توصيف الأقضية في الشريعة الإسلامية
«دراسة شرعية لأصول وفروع تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع القضائية والفتوية
مع تطبيقات قضائية من أقضية السلف ومحاكم المملكة العربية السعودية»

تأليف
عبد الله بن محمد بن سعد آل خنين
القاضي بالمحكمة الكبرى بالرياض
الأستاذ بالمعهد العالي للقضاء

[الجزء الأول]

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

الجزء: 1 - الصفحة: 2

تَوْصِيْفُ الأَقضِيَةِ فِي الشَّريعَةِ الإِسلاَمِيَّةِ
[1]

الجزء: 1 - الصفحة: 3

(ح) عبد الله بن مُحَمَّد آل خنين، 1422 هـ

فهرسة مكتبة الْملك فَهد الوطنية أثْنَاء النشر
آل خنين، عبد الله بن مُحَمَّد
توصيف الْأَقْضِيَة فِي الشَّرِيعَة الإسلامية - الرياض
614 ص؛ 17/ 24 سم.
ردمك:
0 - 27 - 837 - 9960 (مَجْمُوعَة)
9 - 28 - 837 - 9960 (ج 1)
1 - الْقَضَاء فِي الْإِسْلَام.
2 - الْفِقْه الْحَنْبَلِيّ.
أ - العنوان
ديوي 257.5 ... 0076/ 22

رقم الْإِيدَاع: 0076/ 22
ردمك:
0 - 27 - 837 - 9960 (مَجْمُوعَة)
9 - 28 - 837 - 9960 (ج 1)

جَميع الحُقوق محفُوظة للمؤلف
الطبعَة الأولى
1423 هـ - 2003 م

الجزء: 1 - الصفحة: 4

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

المقَدّمَة
إنَّ الحمد لله نحمده، ونستعينه ونستغفره، ونعوذ بالله من شرور أنفسنا ومن سيئات أعمالنا، من يهد الله فلا مضل له، ومن يضلل فلا هادي له، وأشهد أَنْ لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أَنَّ محمدًا عبده ورسوله، صلَّى الله عليه وعلى آله وصحبه وسلم تسليمًا كثيرًا، أَمَّا بعد:
فإنَّ موضوع هذا البحث هو: تَوْصِيف الأَقْضِيَة، الذي هو تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع القضائية، والذي تُحلَّى فيه الوقائع القضائية الثابتة بطرق الحكم المعتدّ بها بالأَوْصاف الشرعية المقررة في مُعَرِّفَات الحُكْم الكلي (1)، فتصير الأحكام الكلية مُنزَّلة على (1) مُعَرِّفَات الحُكْم الكلي هي: السبب، والشرط، وعدم المانع، وسيأتي تفصيلها في الفصل الأول من الباب الأول.

الجزء: 1 - الصفحة: 5

الوقائع والأعيان بخصوصها بدلًا من بقائها عامة مجردة كائنة في الأذهان؛ إذ إنَّ الله- عزَّ وجلّ- إنَّما شرع الأحكام والتكاليف لتطبق على الأشخاص والأعيان وقائع حية، لا لتبقى في الأذهان صُوَرًا مثالية (1).
وهذا يكشف علاقة هذا الفن- تَوْصِيف الأَقْضِيَة- بغيره من علوم الشريعة؛ أصولًا وفقهًا، فإذا كان أصول الفقه يهدف إلى بيان صفة استنباط الأحكام الكلية من مصادرها الشرعية- الكتاب، والسُّنَّة، والِإجماع، والقياس، وغيرها-، وكان الفقه هو محصلة هذا الاستنباط، وهو حكم على أفعال العباد بوجوب، أَوْ حرمة، أَوْ كراهة، أَوْ استحباب، أَوْ إباحة، أَوْ صحة، أَوْ بطلان، أَوْ ثبوت ملك، أَوْ رفعه، أَوْ ضمان، أَوْ نفيه- فإنَّ فن تَوْصِيف الأَقْضِيَة موضوعَ بحثنا يضبط طريقة تنزيل الأحكام الكلية الفقهية على الوقائع القضائية.
ولتنزيل الأحكام على الوقائع قواعد وأصول ضابطة تعين القاضي والمفتي على التطبيق الصحيح للأحكام الشرعية على الوقائع؛ قضائية، أَوْ فتوية، وتقيه بتوفيق الله- عزَّ وجلّ- من التخبط والزلل، كما يحتاج القاضي فيه إلى بيان طريقة تقرير الحكم (1) يطلق المثال على: صورة الشيء الذي يمثل صفاته [الوسيط لمجمع اللغة 2/ 854].

الجزء: 1 - الصفحة: 6

الكلي الملاقي للواقعة، وتفسيره، وتقرير الواقعة القضائية المؤثرة، وإثباتها، وتفسيرها، وطريقة تنزيل الحكم الكلي عليها، وهذا ما عُنِيَ به هذا البحث في الجانب القضائي، ويتبعه الجانب الفتوي.
وهذا الفن- تَوْصِيف الوقائع قضائية أَوْ فتوية- لا يستغني عنه القاضي ولا المفتي، وهو بمثابة أصول الفقه للمستنبط المقرر للأحكام الكلية، فهو يضبط اجتهاد القاضي والمفتي في تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع؛ قضائية أَوْ فتوية، كما يضبط أصول الفقه اجتهاد الفقيه المستنبط من الأَدِلَّة كتابًا وسنة وغيرها.
والوقوف على أصول هذا الفن- تَوْصِيف الأَقْضِيَة- وأحكامه مما يعين على صقل ملكة التطبيق لدى القاضي والمفتي لتُهيِّء صاحبها لتنزيل الأحكام الكلية على الوقائع، فتكون له ملكة قارَّة قادرة على الاهتداء لأحكامه، وإدراك الأحكام العارضة له، فيهتدي لمعاقده، ويتنبه لفروقه؛ لِإتقانه أصوله ومآخذه، وكثرة نظره فيه، وتردده في ممارسته حتى تكون مباشرته عنده سهلة ميسرة، وذلك من أنفس ما يُحصِّله المتدرب في كل فن، وهو من أنفس صفات متلقي الأحكام الشرعية لتنزيلها على الوقائع في الفتيا والقضاء؛ لأَنَّ ثمرة كل علم تطبيقُه.
وقد تناول بعض جوانب هذا الفن- تَوْصِيف الوقائع فتوية أَوْ قضائية- الِإمامُ الشاطبي (ت: 790 هـ) - رحمه الله- في كتابه:

الجزء: 1 - الصفحة: 7

"الموافقات" وبخاصة ما ذكره في كتاب الاجتهاد- وهو القسم الخامس من "الموافقات" - عند حديثه عن تحقيق المناط الذي لا ينقطع حتى فناء الدنيا.
كما تناول بعض جوانبه العلامة ابن خلدون (ت: 808 هـ) - رحمه الله- في كتابه: "مزيل الملام عن حكام الأنام"، فقد أشار إلى بعض فروع التَّوْصِيف القضائي إشارات مختصرة.
وما ورد في المرجعين السابقين ينير الطريق لمن يبحث في هذا الفن ويبتغي تأصيله وتقعيده.
ولا تخلو بعض كتب السابقين في أدب القضاء والفتيا من إشارات في هذا المجال.
وقد تناول الدكتور عبد المجيد بن عمر النجار (معاصر) فقه التطبيق لأحكام الشريعة عند الِإمام الشاطبي، وهو الفصل الرابع من كتابه: "فصول في الفكر الِإسلامي بالمغرب"، وقد رتب ما كتبه الِإمام الشاطبي عن الاجتهاد في التطبيق من كتابيه: "الموافقات" و"الاعتصام".
ومع أهمية ما ذكره العلماء السابقون- الشاطبي، وابن خلدون- إلَّا أَنه لا تزال في الموضوع زيادة لمستزيد؛ جمعًا، وتأصيلًا، وتقعيدًا، وتفريعًا، وتمثيلًا، وتنظيمًا، وترتيبًا، و"ليس على مستنبط الفنّ إحصاء مسائله، وإنما عليه تعيين موضع العلم،

الجزء: 1 - الصفحة: 8

وتنويع فصوله وما يتكلَّم فيه، والمتأخِّرون يلحقون المسائل من بعده شيئًا فشيئًا إلى أن يكمل، {وَاللَّهُ يَعْلَمُ وَأَنْتُمْ لَا تَعْلَمُونَ} [البقرة: 216، 232، آل عمران: 66] " (1)، فوجب مواصلة سير العلماء السابقين، وكان هذا هو أحد الأسباب الباعثة على بحثه.
ينضاف إلى ذلك: حاجة القضاة والمفتين ممن هم في بداية عهدهم بالقضاء والفتيا إلى مؤلَّف يضم القواعد، والأصول، والفروع التي ترسم لهم طريق الفتيا والحكم، وتُعَرِّفُهم صفة تنزيل الأحكام على الوقائع، فتمهد الطريق لهم وتذلُله، وتطوي عنهم بعده، وتنير لهم جوانبه، وهذا ما عُنِيَ به هذا البحث.
ومما تجدر الِإشارة إليه عن بواعث الكتابة في هذا الموضوع أَنَّ اهتمامي به والتفكير في بحثه لم يكن وليد كتابته، بل كان اهتمامي به قديمًا قِدَم دخولي في ولاية القضاء بعد تكليفي بذلك فور تخرجي في كلية الشريعة بالرياض عام 1398 هـ، فقد عملت ملازمًا قضائيًّا - قاضيًا متدربًا- لفترة امتدت حوالي ثلاثة أعوام، وكنت خلال هذه الفترة أرقب طريقة تطبيق الأحكام على الوقائع القضائية مما يقرره القضاة في المحاكم، ثم محاكم التمييز، ثم مجلس القضاء الأعلى، ثم بعد مباشرتي لأعمال القضاء- بعد انتهاء فترة التدريب- زاد اهتمامي بذلك؛ تطبيقًا، وقراءة؛ لأستعين بذلك على ما أنا فيه من (1) المقدمة لابن خلدون 3/ 1365.

الجزء: 1 - الصفحة: 9

الفصل في الأقضية بين الناس، وكنت أدوِّن ما أقتنصه من قواعد، وفروع فقهية أَوْ إجرائية أَوْ تطبيقية حين القراءة؛ لأتذكرها متى احتجت، ولأستشهد بها متى احتججت، وقد اجتمع عندي من ذلك أصول وقواعد وفوائد تشجع على الكتابة في هذا الموضوع.
وقد كانت المصادر والمراجع التي أفدت منها في بحث هذا الموضوع متنوعة؛ أصولية، وفقهية، ولغوية، وغيرها مما هو مبين في فهرس المراجع.
فقد أفدت من الشاطبي فيما كتبه في: "الموافقات" عن الاجتهاد، بخاصة ما ذكره عن تحقيق المناط الذي لا ينقطع حتى فناء الدنيا، كما أفدت من كتابه المذكور في مواضع متفرقة.
كما أفدت من ابن خلدون في كتابه: "مُزِيل المَلام عن حُكَّام الأَنَام"، وأفدت مما كتبه الأصوليون في المباحث الأصولية التي تناولتها في هذا البحث.
كما أفدت مما كتبه علماء القواعد الفقهية فيما يتعلق بتفسير الوقائع، وأفدت من كتب اللغة فيما يتعلق بالتعريفات اللغوية، كما أفدت من كتب الفقه بعضَ القواعد الفقهية والأمثلة التفريعية، وغير ذلك من كتب أهل العلم في أدب الفتيا والقضاء، والتفسير وعلومه، وشروح الحديث، وكلُّ ذلك موضَّح في حواشي هذا البحث ومُبيَّن فيه تبيينًا موثقًا.

الجزء: 1 - الصفحة: 10

خطة البحث:
لقد سِرْتُ في هذا البحث حسب خطة انتظمت أبوابَه، وفصولَه، ومباحثه، ومطالبه؛ مرتبة ترتيبًا منطقيًّا، وكانت في تمهيد، وأربعة أبواب، وخاتمة، وبيانها كما يلي:

التمهيد:
وفيه ستة موضوعات، هي كالتالي:
الموضوع الأول: المراد بتَوْصِيفِ الأَقْضِيَة.
الموضوع الثاني: الِإطلاقات الدالة على تَوْصِيف الأَقْضِيَة.
الموضوع الثالث: مشروعية تَوْصِيف الأَقْضِيَة.
الموضوع الرابع: أقسام تَوْصِيف الأَقْضِيَة.
الموضوع الخامس: الفرق بين تَوْصِيف الأَقْضِيَة، وأقسام التَّوْصيف بعامة.
الموضوع السادس: ثمرة تَوْصِيف الأَقْضِيَة.
الباب الأول: الحكم الكلي ومُعَرِّفَاته، وفيه تمهيد، وأربعة فصول:
التمهيد: تعريف الحكم، وأقسامه، وفيه أربعة مباحث:
المبحث الأول: تعريف الحكم.
المبحث الثاني: أقسام الحكم، وتحليله إلى شطرين، والعلاقة بينهما.

الجزء: 1 - الصفحة: 11

المبحث الثالث: صفتا الأحكام الكلية؛ العموم، والتجريد.
المبحث الرابع: إطلاقات الحكم الكلي.
الفصل الأول: مُعَرِّفَات الحُكْم الكلي (الحكم الوضعي)، وفيه تمهيد، وثلاثة مباحث:
التمهيد: وجه تسمية مُعَرِّفَات الحُكم بهذا الاسم، وبيان هذه المُعَرِّفَات.
المبحث الأول: السبب، وفيه خمسه مطالب:
المطلب الأول: تعريف السبب.
المطلب الثاني: ما يلحق بالسبب.
المطلب الثالث: فائدة نَصْب الأسباب مُعرِّفة للحكم، وما يُعْرَف به السبب.
المطلب الرابع: أقسام السبب.
المطلب الخامس: حكم السبب.
المبحث الثاني: الشرط، وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: تعريف الشرط، والفرق بينه وبين السبب.
المطلب الثاني: أقسام الشرط من جهة المشروط.
المطلب الثالث: حكم الشرط.

الجزء: 1 - الصفحة: 12

المبحث الثالث: المانع، وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: تعريف المانع.
المطلب الثاني: أقسام المانع.
المطلب الثالث: حكم المانع.
الفصل الثاني: الحكم التكليفي، وفيه تمهيد، وثمانية مباحث:
التمهيد: أقسام الحكم التكليفي، ونشأته مصطلحًا.
المبحث الأول: الوجوب، وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: تعريف الوجوب.
المطلب الثاني: الصيغ والأساليب المقتضية للوجوب.
المطلب الثالث: حقيقة الوجوب، وأثره.
المبحث الثاني: الندب، وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: تعريف الندب.
المطلب الثاني: الصيغ والأساليب المقتضية للندب.
المطلب الثالث: إطلاقات الندب، وحقيقته، وأثره، وعدم دخول الحكم القضائي فيه.
المبحث الثالث: الحرمة، وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: تعريف الحرمة.
المطلب الثاني: الصيغ والأساليب المقتضية للحرمة.
المطلب الثالث: إطلاقات الحرمة، وحقيقتها، وأثرها، وحكم المنهي عنه بالحرمة.

الجزء: 1 - الصفحة: 13

المبحث الرابع: الكراهة، وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: تعريف الكراهة.
المطلب الثاني: الصيغ والأساليب المقتضية للكراهة.
المطلب الثالث: إطلاق حكم الكراهة، وحقيقتها، وأثرها، وعدم دخول الحكم القضائي فيها.
المبحث الخامس: الِإباحة، وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: تعريف الِإباحة.
المطلب الثاني: الصيغ والأساليب المقتضية للِإباحة.
المطلب الثالث: إطلاقات الِإباحة، وحقيقتها، وأثرها، ودخول الحكم القضائي فيها.
المبحث السادس: الصحة، وفيه أربعة مطالب:
المطلب الأول: تعريف الصحة.
المطلب الثاني: الخلاف في الاعتداد بالصحة حكمًا تكليفيًّا.
المطلب الثالث: المصطلحات المشابهة للصحة.
المطلب الرابع: حقيقة الصحة ودخول الحكم القضائي فيها.
المبحث السابع: البطلان، وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: تعريف البطلان.

الجزء: 1 - الصفحة: 14

المطلب الثاني: المصطلحات المشابهة للبطلان.
المطلب الثالث: حقيقة البطلان وعدم دخول الحكم القضائي فيه.
الفصل الثالث: أَدِلَّة شرعية الأحكام وأَدِلَّة وقوعها، وفيه ثلاثة مباحث:
المبحث الأول: المراد بهما، والفرق بينهما، وأقسام أَدِلَّة وقوع الأحكام، وأهمية الوقوف عليهما، وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: المراد بأَدِلَّة شرعية الأحكام وأَدِلَّة وقوعها، وأقسام أَدِلَّة الوقوع.
المطلب الثاني: الفرق بين أَدِلَّة شرعية الأحكام وأَدِلَّة وقوعها.
المطلب الثالث: أهمية الوقوف على أَدِلَّة شرعية الأحكام وأَدِلَّة وقوعها.
المبحث الثاني: أصول أَدِلَّة شرعية الأحكام.
المبحث الثالث: أصول أَدِلَّة وقوع الأحكام.
الفصل الرابع: طرق تقرير الحكم الكلي، وفيه سبعة مباحث:
المبحث الأول: الاجتهاد، وفيه أربعة مطالب:
المطلب الأول: المراد بالاجتهاد.
المطلب الثاني: مسالك الاجتهاد.

الجزء: 1 - الصفحة: 15

المطلب الثالث: إمكان الاجتهاد في كل عصر.
المطلب الرابع: تركيب دليل الحكم المستنبط وإفراده.
المبحث الثاني: الاتباع، وفيه مطلبان:
المطلب الأول: الاتباع؛ المراد به، وإمكانه.
المطلب الثاني: الِإفادة من التراث الفقهي.
المبحث الثالث: التقليد، وفيه خمسة مطالب:
المطلب الأول: التقليد؛ المراد به، وحكمه.
المطلب الثاني: التَّمَذْهب؛ المراد به، وحكمه.
المطلب الثالث: أقسام المدوَّن في المذهب الواحد.
المطلب الرابع: ما لا يتابع فيه مذهب ولا تقليد.
المطلب الخامس: التلفيق بين الأقوال الفقهية؛ المراد به، وحكمه.
المبحث الرابع: الأخذ بالقول المرجوح والرخص الفقهية عند الاقتضاء، وفيه مطلبان:
المطلب الأول: الأخذ بالقول المرجوح عند الاقتضاء.
المطلب الثاني: الأخذ بالرخص الفقهية عند الاقتضاء.
المبحث الخامس: التخريج، وفيه مطلبان:
المطلب الأول: تعريف التخريج.
المطلب الثاني: أقسام التخريج.

الجزء: 1 - الصفحة: 16

المبحث السادس: خلو الواقعة من قول لمجتهد، وموقف القاضي منه، وفيه أربعة مطالب:
المطلب الأول: المراد بخلو الواقعة من قولٍ لمجتهد، وبيان أَنَّه لا تخلو واقعة من حكم لله، ودعوة العلماء للاجتهاد في الوقائع.
المطلب الثاني: أسباب خلو الواقعة من قول لمجتهد.
المطلب الثالث: استئناف النظر في حكم واقعة لتغير الأعراف والمصالح ونحوها لا يُعَدُّ تغييرًا في أصل الخطاب الشرعي.
المطلب الرابع: موقف القاضي عند خلو الواقعة من قول لمجتهد، ووسائله في تقرير حكمها.
الفصل الخامس: تفسير نصوص الأحكام الكلية، وفيه تسعة مباحث:
المبحث الأول: تعريف تفسير نصوص الأحكام الكلية، وبيان أهميته.
المبحث الثاني: أقسام النُّصُوص والألفاظ من جهة وضوحها وإجمالها، وفيه أربعة مطالب:
المطلب الأول: أقسام النُّصُوص، والألفاظ من جهة وضوحها وإجمالها.

الجزء: 1 - الصفحة: 17

المطلب الثاني: النَّصّ والظاهر.
المطلب الثالث: المجمل.
المطلب الرابع: التأويل والبيان.
المبحث الثالث: الأمر والنهي، وفيه مطلبان:
المطلب الأول: الأمر.
المطلب الثاني: النهي.
المبحث الرابع: المنطوق والمفهوم، وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: أقسام دَلاَلَة الألفاظ.
المطلب الثاني: المنطوق.
المطلب الثالث: المفهوم.
المبحث الخامس: العام والخاص والمطلق والمقيد والنسخ، وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: العام والخاص.
المطلب الثاني: المطلق والمقيد.
المطلب الثالث: النسخ.
المبحث السادس: الحاجة إلى معرفة أسباب النزول وأعراف العرب حال النزول عند تفسير نصوص الأحكام، وفيه مطلبان:
المطلب الأول: الحاجة إلى معرفة أسباب النزول عند تفسير نصوص الأحكام.

الجزء: 1 - الصفحة: 18

المطلب الثاني: الحاجة إلى معرفة أعراف العرب حال النزول عند تفسير نصوص الأحكام.
المبحث السابع: مقاصد الشريعة والحاجة إليها عند تفسير نصوص الأحكام، وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: المراد بمقاصد الشريعة.
المطلب الثاني: أقسام مقاصد الشريعة.
المطلب الثالث: الحاجة إلى مقاصد الشريعة عند تفسير نصوص الأحكام.
المبحث الثامن: تعارض الأَدِلَّة، والجمع والترجيح بينها، وفيه خمسة مطالب:
المطلب الأول: المراد بالتعارض بين الأَدِلَّة، وحقيقته.
المطلب الثاني: طرق دفع التعارض.
المطلب الثالث: ترتيب طرق دفع التعارض.
المطلب الرابع: الطرق المعينة على درء التعارض بين الأَدِلَّة.
المطلب الخامس: طرق الترجيح.
المبحث التاسع: تفسير النُّصُوص الفقهية، وفيه ستة مطالب:
المطلب الأول: حمل تفسير النُّصُوص الفقهية على قواعد تفسير النُّصُوص الشرعية في الجملة.

الجزء: 1 - الصفحة: 19

المطلب الثاني: حمل النُّصُوص الفقهية على مصطلحات أهلها من العلماء.
المطلب الثالث: الوقوف على الأعراف الجارية زمن تقرير النَّصّ الفقهي.
المطلب الرابع: مراعاة ما يقصده الفقيه عند تقرير حكمه.
المطلب الخامس: الجمع والترجيح عند تعارض النُّصُوص الفقهية لاستظهار قول الفقيه ومن في حكمه.
المطلب السادس: الترجيح بين الأقوال في المذهب الواحد من جهة قوة القول للفتيا والحكم.
الباب الثاني: الوقائع القضائية، وفيه تمهيد وثلاثة فصول:
التمهيد: وفيه ثلاثة مباحث:
المبحث الأول: تعريف الوقائع، وبيان أقسامها بعامة، وفيه مطلبان:
المطلب الأول: تعريف الوقائع.
المطلب الثاني: أقسام الوقائع بعامة.

الجزء: 1 - الصفحة: 20

المبحث الثاني: أقسام الواقعة الفقهية، والفرق بينها، وفيه مطلبان:
المطلب الأول: أقسام الواقعة الفقهية.
المطلب الثاني: الفرق بين أقسام الواقعة الفقهية.
المبحث الثالث: أنواع الواقعة الفقهية.
الفصل الأول: أهمية الواقعة القضائية وأقسامها، وفيه مبحثان:
المبحث الأول: أهمية الواقعة القضائية.
المبحث الثاني: أقسام الواقعة القضائية.
الفصل الثاني: شروط الواقعة القضائية المؤثرة، وتنقيحها، وإثباتها، واستنباطها، وفيه أربعة مباحث:
المبحث الأول: شروط الواقعة القضائية المؤثرة.
المبحث الثاني: تنقيح الواقعة القضائية المؤثرة، وفيه خمسة مطالب:
المطلب الأول: تعريف تنقيح الواقعة القضائية المؤثرة.
المطلب الثاني: أهمية تنقيح الواقعة القضائية المؤثرة.
المطلب الثالث: وسيلة تنقيح الواقعة القضائية المؤثرة.
المطلب الرابع: تنقيح الواقعة القضائية المؤثرة ابتداءً وانتهاءً.

الجزء: 1 - الصفحة: 21

المطلب الخامس: سير القاضي في تنقيح الواقعة القضائية المؤثرة.
المبحث الثالث: إثبات الواقعة القضائية المؤثرة وفيه أربعة مطالب:
المطلب الأول: المراد بإثبات الواقعة القضائية المؤثرة، ومشروعيته.
المطلب الثاني: شروط الواقعة القضائية المثبتة.
المطلب الثالث: ضوابط طرق إثبات الواقعة القضائية المؤثرة.
المطلب الرابع: اجتهاد القاضي في قبول طرق الِإثبات وردِّها.
المبحث الرابع: استنباط الواقعة القضائية المؤثرة، وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: تعريف استنباط الواقعة القضائية المؤثرة.
المطلب الثاني: مشروعية استنباط الواقعة القضائية المؤثرة.
المطلب الثالث: شروط استنباط الواقعة القضائية المؤثرة.

الجزء: 1 - الصفحة: 22

الفصل الثالث: تفسير الواقعة القضائية، وفيه تمهيد وسبعة مباحث:
التمهيد: المراد بتفسير الواقعة القضائية وأهميته ومشروعيته وبيان الوسائل الدالة على الِإرادة.
المبحث الأول: تفسير لفظ المكلف، وفيه عشرة مطالب:
المطلب الأول: المراد بلفظ المكلف، والأصل في تفسيره.
المطلب الثاني: الاعتداد بالعرف في تفسير لفظ المكلف.
المطلب الثالث: إعمال الكلام أَوْلى من إهماله عند تفسير لفظ المكلف.
المطلب الرابع: الوضوح والِإجمال في لفظ المكلف.
المطلب الخامس: عموم لفظ المكلف وخصوصه.
المطلب السادس: إطلاق لفظ المكلف وتقييده.
المطلب السابع: دَلاَلَة المفهوم في لفظ المكلف.
المطلب الثامن: دَلاَلَة الاقتضاء والِإشارة والِإيماء في لفظ المكلف.
المطلب التاسع: دَلاَلَة التعريض في لفظ المكلف.
المطلب العاشر: تفسير الكتابة.
المبحث الثاني: تفسير فعل المكلف، وفيه مطلبان:
المطلب الأول: المراد بفعل المكلف، ودَلاَلَته.

الجزء: 1 - الصفحة: 23

المطلب الثاني: أصول تفسير فعل المكلف.
المبحث الثالث: تفسير إشارة المكلف، وفيه مطلبان:
المطلب الأول: المراد بإشارة المكلف، ودَلاَلَتها.
المطلب الثاني: شروط العمل بإشارة المكلف.
المبحث الرابع: تفسير سكوت المكلف، وفيه مطلبان:
المطلب الأول: المراد بسكوت المكلف ودَلاَلَته.
المطلب الثاني: أصول تفسير سكوت المكلف الملابس للقرينة.
المبحث الخامس: أثر الأسباب والدوافع في تفسير الوقائع لفظًا أَوْ فعلًا أَوْ سكوتًا.
المبحث السادس: تفسير الشاهد شهادته.
المبحث السابع: التعارض والجمع والترجيح فيما يصدر عن المكلف من قول أَوْ تصرف وفي البينات القضائية، وفيه مطلبان:
المطلب الأول: التعارض والجمع والترجيح فيما يصدر عن المكلف من قول أَوْ تصرف.
المطلب الثاني: التعارض والجمع والترجيح بين البينات القضائية.

الجزء: 1 - الصفحة: 24

الباب الثالث: تقرير التوصيف القضائي (تقرير تَوْصِيف الأَقْضِيَة)، وفيه تمهيد وخمسة فصول:
التمهيد: المراد بتقرير التَّوْصِيف القضائي وبيان محله ووقته وضوابطه.
الفصل الأول: أصول التَّوْصِيف القضائي، ووسائله، وتجزئته، وتَعَدُّده واتفاقه وتضاده.
المبحث الأول: أصول التَّوْصِيف القضائي، وفيه تمهيد وخمسة مطالب:
التمهيد: المراد بأصول التَّوْصِيف القضائي وثمرتها.
المطلب الأول: الأصل الأول: النظر في مآلات الوقائع عند التَّوْصِيف.
المطلب الثاني: الأصل الثاني: مراعاة مقصد الشرع وحكمة التشريع عند التَّوْصِيف.
المطلب الثالث: الأصل الثالث: مراعاة الفروق بين الوقائع والأشخاص عند التَّوْصِيف.
المطلب الرابع: الأصل الرابع: مراعاة الضرورات والحاجات عند التوصيف.
المطلب الخامس: الأصل الخامس: مراعاة درء الحدود والقصاص بالشبهات عند التوصيف.

الجزء: 1 - الصفحة: 25

المبحث الثاني: وسائل التَوْصِيف القضائي، وفيه تمهيد ومطلبان:
التمهيد: المراد بوسائل التَّوْصِيف القضائي، وبيانها إجمالًا.
المطلب الأول: الوسيلة الأولى: القياس القضائي.
المطلب الثاني: الوسيلة الثانية: الاجتهاد المباشر.
المبحث الثالث: وحدة التَّوْصِيف، وتجزئته، وتَعَدُّده، واتفاقه، وتضاده، وفيه ستة مطالب:
المطلب الأول: وحدة التَّوْصِيف (التَّوْصِيف الواحد).
المطلب الثاني: التَّوْصِيف المجزأ.
المطلب الثالث: التَّوْصِيف المُتَعَدِّد.
المطلب الرابع: التَّوْصِيف المتفق.
المطلب الخامس: التَّوْصِيف المضاد.
المطلب السادس: الفرق بين التَّوْصِيف المجزأ والمُتَعَدِّد والمتفق والمضاد.
الفصل الثاني: وظيفة الخصم والشاهد والقاضي في التوصيف القضائي، وفيه ثلاثة مباحث:
المبحث الأول: وظيفة الخصم في التَّوْصِيف القضائي، وفيه مطلبان:
المطلب الأول: تقديم الخصم للوقائع وتحديده للطلبات تحديدٌ لاتجاه التَّوْصِيف.

الجزء: 1 - الصفحة: 26

المطلب الثاني: تقرير الخصم في دعواه الأوْصافَ المؤثرة في التَّوْصِيف يُعَدُّ عملًا مُهِمًّا فيه.
المبحث الثاني: وظيفة الشاهد في التَّوْصِيف القضائي، وفيه تمهيد وأربعة مطالب:
التمهيد: وظيفة البينة إجمالًا في التوصيف.
المطلب الأول: وجوب تحرير الشاهد شهادته بذكر الأَوْصاف المؤثرة في الحكم.
المطلب الثاني: الشاهد سفير الوقائع ينقلها للقاضي ولا يوصفها.
المطلب الثالث: شهادة الشاهد بناءً على النظر والاستدلال لا تُعَدُّ توصيفًا.
المطلب الرابع: حقيقة طرق الحكم (أَدِلَّة الِإثبات)، وأثرها في التَّوْصِيف.
المبحث الثالث: وظيفة القاضي في التَّوْصِيف القضائي، وفيه أربعة مطالب:
المطلب الأول: وظيفة القاضي عند التوصيف.
المطلب الثاني: الاعتداد بتَوْصِيف القاضي لا غيره.
المطلب الثالث: اجتهاد القاضي في التَّوْصِيف وتكراره بتكرار النازلة.

الجزء: 1 - الصفحة: 27

المطلب الرابع: آداب القاضي عند التَّوْصِيف.
الفصل الثالث: طريقة تقرير التَّوْصِيف القضائي وفحص التوصيف، وفيه ثلاثة مباحث:
المبحث الأول: طريقة تقرير التَّوصيف القضائي.
المبحث الثاني: فحص التَّوصيف القضائي، وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: المراد بفحص التَّوْصِيف.
المطلب الثاني: مشروعية فحص التَّوْصِيف.
المطلب الثالث: طريقة فحص التَّوْصِيف.
الفصل الرابع: التَّوْصِيف القضائي والحكم القضائي، وفيه ثلاثة مباحث:
المبحث الأول: التَّوْصِيف القضائي، وتقرير الحكم القضائي، وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: المراد بالحكم القضائي، وبتقريره، والفرق بينهما.
المطلب الثاني: تقرير الحكم القضائي.
المطلب الثالث: الجزم والاختيار في الحكم التكليفي، وأثرهما على الحكم القضائي.

الجزء: 1 - الصفحة: 28

المبحث الثاني: التَّوْصِيف القضائي وتسبيب الحكم القضائي.
المبحث الثالث: التَّوْصِيف القضائي ونقض الحكم القضائي.
الفصل الخامس: مراحل التَّوْصِيف القضائي.
الباب الرابع: وقائع تطبيقية من الأقضية، وفيه ثلاثة فصول:
الفصل الأول: وقائع تطبيقية من أقضية الصحابة والتابعين.
الفصل الثاني: وقائع تطبيقية من بعد التابعين إلى العصر الحاضر.
الفصل الثالث: وقائع تطبيقية من العصر الحاضر.
خاتمة البحث:
وقد ضمنتها ملخص البحث، وأبرز نتائجه، والتوصيات حول موضوع البحث.

منهج البحث:
بعد وضع خطة البحث وجمع المادة العلمية جرى تصنيفها، وترتيبها، وتدوينها، وكان منهجي في إعداد هذا الكتاب ما يلي:
1 - أقوم بالتتبع والاستقراء والاستنباط والتحليل كلما استدعاه البحث.
2 - أرجع إلى المراجع المتعلقة بهذا الموضوع وفروعه؛ قديمة أَوْ حديثة ما وسعني، ولا أدخر جهدًا للوقوف على مظانِّ

الجزء: 1 - الصفحة: 29

البحث ومراجعه، وأذكر ما أفيد منه من هذه المراجع في كل ما أدوِّنه، وذلك بذكر المراجع في الهامش دَلاَلَة على إفادتي من أصحابها، وإذا اقتضى الحال نقل نَصٍّ للاستشهاد به على ما أقرره فإني أجعل ذلك بين قوسين مع ذكر قائله، هاذا احتاج هذا النَّصّ المنقول إلى بيان مرجع ضمير ونحوه فإني أجعل ذلك بين شرطتين داخل النَّصّ حتى لا يتشتت ذهن القارئ بالانتقال إلى الهامش، وأَمَّا ما لا تقع الِإفادة منه من المراجع مباشرة فلا أشير إليه.
3 - أستدل لما أقرره عند الاقتضاء والقدرة.
4 - أشرح ما أحسبه غريبًا من الألفاظ والمصطلحات، وأضبط بالشكل ما أحسبه ملتبسًا عند النطق.
5 - لا أتناول الخلاف في المسائل العلمية خشية الِإطالة إلَّا ما يقتضي سياق البحث تناول الخلاف فيها.
6 - أعزو الآيات القرآنية الكريمة إلى أرقامها وسورها.
7 - أُخَرِّج الأحاديث من كتب السنة المشهورة، وإذا لم يكن الحديث في الصحيحين أَوْ أحدهما فإني أَنْقل كلام المختصين من أهل العلم من قدماء أَوْ معاصرين في الحكم عليه، وأكتفي بتخريجه عند وروده أول مرة، وعند تكراره أشير إلى سبق تخريجه، وعلى من ابتغى الوقوف على تخريجه- بعد ذلك- الرجوع إلى فهرس الأحاديث.

الجزء: 1 - الصفحة: 30

8 - أربط المعلومات السابقة باللاحقة عن طريق الِإحالات في الهامش كلما اقتضى الأمر ذلك.
9 - أكتفي بذكر تاريخ وفاة العَلَم الذي يرد ذكره في متن الكتاب؛ لدلالته على الشخص، وعصره، ونفي اشتباهه بغيره، عدا الصحابة والأعلام الوارد ذكرهم في السند، وما ورد في نَصٍّ منقول، وقد أترجم لبعض الأعلام ترجمة موجزة إذا اقتضى سياق البحث ذلك.
10 - أصنع للبحث بعد نهايته أربعة فهارس متنوعة، وهي:
(أ) فهرس الآيات القرآنية الواردة في البحث مرتبة حسب ورودها في المصحف.
(ب) فهرس الأحاديث والآثار مرتبة على الأحرف حسب أطرافها الواردة في البحث.
(ج) فهرس المراجع والمصادر التي جرت الِإفادة منها في البحث مرتبة حسب الحروف الهجائية لاسم الكتاب.
(د) فهرس موضوعات البحث.
وأنبِّه على أَنَّ ما يجده القارئ من نقول ومعانٍ مكررة فإنَّما اقتضاها السياق، وفي ذلك- أيضًا- تأكيد للمعنى وتقويته "والكلام إذا لم يكن معهودًا، وذُكر مرة واحدة فقد يتعداه الناظر من غير تعريج على تدبره، فتفوته الفائدة،

الجزء: 1 - الصفحة: 31

وإذا تكرر استبان اعتناء مكرره على اتئادٍ في البحث عن مغزاه ومقتضاه" (1).
ولقد كان من أبرز الصعوبات التي واجهتني عند إعداد هذا البحث ما يلي:
1 - الوقوف على تحليل الحكم الكلي عند تطبيقه على الوقائع القضائية:
وقد كان ذلك هو عقدة التَّوْصِيف، وقد بذلت جهدًا ووقتًا طويلًا في التأمل، والقراءة، والبحث، ومباحثة بعض طلبة العلم حتى ظهر لي ذلك بفضل الله- عزَّ وجلّ-، فظهر لي أَنّ الحكم الكلي مُرَكَّب من شطرين هما: الأثر، والمؤثر؛ أَمَّا المؤثر فهو مُعَرِّفَات الحُكْم من السبب والشرط وعدم المانع.
وأَمَّا الأثر فهو الحكم الكلي من الوجوب والحرمة ... إلخ، وبينهما ارتباط لا ينفصم.
وسوف يأتي بيان ذلك مفصلًا في موضعه من هذا البحث.
2 - ندرة المادة العلمية ومراجعها في الجملة:
وذلك فيما يتعلق بصلب الموضوع، وتمهيده "تمهيد البحث، والباب الثاني، والثالث"، وقد أعان الله- عزَّ وجلّ- على ذلك بالصبر ومتابعة البحث. (1) الغياثي 516.

الجزء: 1 - الصفحة: 32

ينضاف إلى ذلك: اهتمامي المبكر بهذا الموضوع وجمعي فيه بعضًا من النُّصُوص أثناء قراءاتي السابقة مما كان له الأثر الكبير في معالجة هذه المشكلة.
3 - تصنيف الأبحاث والعناوين:
لقد واجهتني هذه المشكلة مرارًا؛ إذ يظهر أحيانًا الاشتباه في إلحاق بعض العناوين في باب أَوْ فصل معين، وأحيانًا يبدأ العنوان صغيرًا جانبيًا، ثم تظهر أهميته وأنَّه يستحق أَنْ يكون مبحثًا مستقلًا، ويستتبع ذلك زيادة البحث والتقصي في تأصيله وتقعيده، كما يحصل إلغاء بعض المباحث والعناوين بعد الفراغ منها، وإحلال غيرها محلها، وقد أعان الله- عزَّ وجلّ- على ذلك بالصبر، والتحمل، والتأمل.
ومما تجدر الِإشارة إليه في هذه المقدمة: أَنَّني عنونت هذا البحث بـ "تَوْصِيف الأَقْضِيَة"، وهو يتناول تَوْصِيف الوقائع القضائية مباشرة، ويشمل تَوْصِيف الوقائع الفتوية؛ لأَنَّ القضاء والفتيا يشتركان في التَّوْصِيف بتنزيل الأحكام الكلية على الوقائع، لكن يختلفان في أمور منها:
(أ) أَنَّ التَّوْصِيف الفتوي يبنى على الثقة بقول المستفتي، ويُنَزَّل على صدقه في كلامه مع وجوب التحرز من الحيل.
أَمَّا التَّوْصِيف القضائي فلا بُدَّ فيه من ثبوت الواقعة

الجزء: 1 - الصفحة: 33

بطرق الحكم المقررة مع مراعاة الطلبات في الدعوى.
(ب) لزوم التَّوْصِيف القضائي بصدور الحكم من القاضي، بخلاف التَّوْصِيف الفتوي فمن شأنه عدم اللزوم؛ لأَنَّه إخبار من غير إلزام (1).
وإنَّما ركزت على جانب التَّوْصِيف القضائي في هذا البحث، وخصصت العنوان له لأمرين هما:
1 - أَنَّ التَّوْصِيف القضائي أعم وأشمل من التَّوْصِيف الفتوي، فهو يشتمل على التَّوْصِيف الفتوي وزيادة التثبت من الوقائع بالحجج الشرعية والِإلزام به وبمقتضاه بواسطة الحكم القضائي، فمن عرف التَّوْصِيف القضائي عرف التَّوْصِيف الفتوي إذا أدرك الفرق بينهما.
2 - أَنَّ ذلك أسرع فهمًا لقارئ هذا البحث ممن يريد التَّوْصِيف القضائي، فلا يتشتت ذهنه ويتردد بين التوصيف الفتوي أَوْ القضائي، بل يتصل بذهنه أَنَّ هذا البحث قد أُعِدَّ للتوصيف القضائي، فلا ينصرف عنه إلى غيره، ولذا لزم على مريد التوصيف الفتوي أَنْ يراعي الفروق التي ذكرتها سابقًا عند إفادته من هذا البحث. (1) انظر تفصيل الفروق بين التوصيف الفتوي والقضائي في الموضوع الخامس من التمهيد.

الجزء: 1 - الصفحة: 34

وبعد، فلقد بذلت في هذا البحث غاية جهدي، وفتشت ونقبت عن كل ما يخدم هذا البحث ليخرج وقد قارب السداد.
فأرجو أَنْ أكون قد وفقت فيما أَمَّلْتُه وهدفت إليه في هذا البحث من خدمة شريعة الله، والتحاكم إليها، وأَنْ أكون قدمت لِإخواني طلبة العلم بعامة والقضاة والمفتين بخاصة زادًا يستفيدون منه؛ فيذكر المنتهي، ويبصر المبتدي، وآمل أَنْ أتلقى منهم السداد لما فيه من نقص أَوْ ملحوظات عسى أَنْ أتداركها فيما أَستقبِلُ من أَمْري.
ولست أقول إلَّا كما قال القلقشندي (ت: 821 هـ): "وليعذر الواقف عليه، فنتائج الأفكار على اختلاف القرائح لا تتناهى، وإنما ينفق كل أحدٍ على قدر سعته، لا يكلِّف الله نفسًا إلَّا ما آتاها، ورحم الله مَنْ وقف فيه على خطأ فأصلحه عاذرًا لا عاذلًا، ومنيلًا لا نائلًا، فليس المُبَرَّأ من الخطل إلَّا مَنْ وقى الله وعصم، وقد قيل: الكتاب كالمكلف لا يسلم من المؤاخذة ولا يرتفع عنه القلم" (1).
وختامًا أشكر الله- عزَّ وجلّ- على ما قضى وقَدَّرَ، ووفق وسدد لسلوك طريق العلم وميراث النبوة، وتيسير سبيل هذا البحث.
ثم الشكر لكل من أعانني على تقويمه، وتسديده، وإتمامه.
سدد الله الخُطا، ووفق للِإخلاص في القول والعمل، وتقبل (1) صبح الأعشى 1/ 36.

الجزء: 1 - الصفحة: 35

صالح الأعمال، وغفر سيئها لنا، ولوالدينا، وأهلينا، ولمشائخنا، ولمن له فضل علينا، ولجميع المسلمين، وأصلح عقبي، وبارك فيهم، ووفقهم لكل خير وسداد فيما يصلح دينهم ودنياهم، ويخدم أمتهم ومجتمعهم، إنَّه على ذلك قدير، وبالِإجابة جدير.
والله الموفق والهادي إلى سبيل الرشاد، وصلى الله على نبينا محمد وعلى آله وصحبه وسلم.
المؤلف
عبد الله بن محمَّد بن سعد آل خنين
الرياض 11477 ص. ب: 30254

الجزء: 1 - الصفحة: 36

التمهيد
وفيه ستة موضوعات، هي:
الموضوع الأول: المراد بتَوْصِيف الأَقْضِيَة.
الموضوع الثاني: الِإطلاقات الدالة على تَوْصِيف الأَقْضِيَة.
الموضوع الثالث: مشروعية تَوْصِيف الأَقْضِيَة.
الموضوع الرابع: أقسام تَوْصِيف الأَقْضِيَة.
الموضوع الخامس: الفرق بين تَوْصِيف الأَقْضِيَة وأقسام التَّوْصِيف الأخرى.
الموضوع السادس: ثمرة تَوْصِيف الأَقْضِيَة.

الجزء: 1 - الصفحة: 37

الموضوع الأول المراد بتَوْصِيف الأَقْضِية
نبدأ ببيان المراد بالمفردات لغة، ثم نتبع ذلك ببيان المراد به مركبًا.

المراد بالتوصيف لغة:
التَّوْصِيف: مصدر (وصَّف) - رباعي-، وأصله: وصَف، يصف وصفًا- ثلاثي-، فالواو والصاد والفاء أصل واحد يَدُلُّ على تحلية الشيء (1)، ويقال: اتصف الشيء: صار متواصفًا، وتواصف القوم الشيء: وصفه بعضهم لبعض، واستوصف فلان فلانًا الشيء: سأله أَنْ يصفه له، واستوصف فلان الطبيب لدائه: سأله أَنْ يصف له ما يتعالج به، ووصف الشيء: نعته بما فيه (2).
ويستعمل: التَّوْصِيف من (وصَّف) - مشددة- بمعنى بيان (1) مقاييس اللغة 6/ 115، الوسيط لمجمع اللغة 2/ 1036.
(2) مختار الصحاح ص 724، الوسيط لمجمع اللغة 2/ 1037.

الجزء: 1 - الصفحة: 39

صفات الشيء، على أساس أَنَّ التضعيف فيه يقصد به التفصيل الدقيق، فكأَنَّنا بيَّنَّا صفات الشيء بدقة (1).

المراد بالأقضية لغة:
جمع قضية، وتطلق على الحكم، كما تطلق على المسألة المتنازع فيها تُعرض للبحث، وعلى الواقعة المتنازع فيها تُعرض على القاضي للفصل فيها (2)، والمعنى الأخير هو المراد في عنوان البحث.

المراد بتَوْصِيف الأَقْضِيَة مركبًا تركيب إضافة:
لم أقف على من عرَّف "تَوْصِيف الأَقْضِيَة" قصدًا، لكن وردت عبارات عن الفقهاء يُعلم منها تعريفهم له، وقد وقفت من ذلك على ما يلي:
1 - قال محمد بن عبد السلام (ت: 749 هـ): "ولا غرابة في امتياز علم القضاء عن غيره من أنواع الفقه، وإنَّما الغرابة في استعمال كليات الفقه وتطبيقها على جزئيات الوقائع، وهو عسير" (3).
2 - وقال ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ): "ولا يتمكن المفتي ولا الحاكم من الفتوى والحكم إلَّا بنوعين من الفهم؛ أحدهما: فهم (1) قطوف لغوية 258.
(2) الوسيط لمجمع اللغة 2/ 743.
(3) نقلًا عن البهجة 1/ 37، مواهب الجليل 6/ 87.

الجزء: 1 - الصفحة: 40

الواقع، والفقه فيه، واستنباط علم حقيقة ما وقع بالقرائن والأمارات والعلامات حتى يحيط به علمًا، والنوع الثاني: فهم الواجب في الواقع، وهو حكم الله الذي حكم به في كتابه أَوْ على لسان رسوله في هذا الواقع، ثم يطبِّق أحدهما على الآخر" (1).
3 - قال الشاطبي (ت: 790 هـ) - في تحقيق المناط (2) بتعيين محل الحكم الشرعي-: "ومعناه أَنْ يثبت الحكم بمدركه الشرعي- أيْ بدليله- لكن يبقى النظر في تعيين محله" (3).
4 - وقال الشاطبي (ت: 790 هـ): "فاعلم أَنَّ كل مسألة تفتقر إلى نظرين: نظر في دليل الحكم، ونظر في مناطه ... فإذا تحقق له- أي للمكلف- المناط بأي وجهٍ تحقق فهو المطلوب، فيقع عليه الحكم بدليله الشرعي" (4).
وهذا في تحقيق المناط للواقعة بتنزيل الحكم عليها لكل مكلف. (1) إعلام الموقعين 1/ 87 - 88، وفي الطرق الحكمية ص 4 - 5 مثله، فقال - بعد ذكر ما سلف حاصله-: "ثم يطابق بين هذا وهذا فيعطي الواقع حكمه من الواجب"، وانظر- أيضًا-: بدائع الفوائد 3/ 117، وفيه: "ثم يطبقَ بين هذا وهذا، بين الواقع والواجب- الحكم الكلي-، فيعطي الواقع حكمه من الواجب"، وانظر الِإعلام 4/ 204.
(2) وهو أحد الاصطلاحات التي تطلق على التَّوْصِيف- كما سيأتي-.
(3) الموافقات 4/ 90.
(4) الاعتصام 2/ 161، وفي المعنى نفسه: الموافقات 3/ 43، 4/ 334.

الجزء: 1 - الصفحة: 41

ويقول أيضًا: "لا يَصِحّ للعالم إذا سئل عن أمر كيف يحصل في الواقع إلَّا أَنْ يجيب بحسب الواقع، فإن أجاب على غير ذلك أخطأ في عدم اعتبار المناط المسؤول عن حكمه؛ لأَنَّه سئل عن مناط معين فأجاب عن مناط غير معين" (1).
5 - قال ابن خلدون (ت: 808 هـ): " ... فليستحضر - يعني القاضي- حكم تلك الواقعة ... ثم ينقح الواقعة ... ثم يطبق الحكم العدل على ما ينقح له" (2).
6 - ويقول ابن الغرس (ت: 894 هـ): "ولا بُدَّ من التطبيق بين الدعوى والحجة- أي البينة- والمقضي به- أيْ الدليل من كتاب وسنة- ... " (3).
7 - ويقول ابن عاشور (ت: 1393 هـ): "والفتوى والقضاء كلاهما تطبيق للتشريع، ويكونان في الغالب لأجل المساواة بين الحكم التشريعي والحكم التطبيقي بحيث تكون المسألة أَوْ القضية جزئيًّا (4) من القاعدة الأصلية" (5). (1) الموافقات 3/ 83 - 84.
(2) مزيل الملام ص 115.
(3) الفواكه البدرية ص 37، وانظر أيضًا المرجع نفسه ص 89.
(4) هكذا في الأصل ولعل صوابها: "جزءًا".
(5) مقاصد الشريعة 31.

الجزء: 1 - الصفحة: 42

ويستفاد مما تقدم أَنَ تَوْصِيف الأَقْضِيَة هو: تنزيل الحكم الكلي على الواقعة القضائية لمطابقتها له.
أَوْ هو: تطبيق الحكم الكلي على الواقعة القضائية بعد اكتمال المرافعة.
ويمكننا صياغة ذلك بصيغة ثالثة فنقول: إنَّ تَوْصِيف الأَقْضِيَة هو: تحلية الواقعة القضائية الثابتة- بالأوصاف الشرعية المقررة في مُعَرِّفَات الحُكْم الكلي بعد اكتمال المرافعة.
وهذا تعريف للتَوْصِيف الموضوعي؛ لأَنَّه هو المراد عند الِإطلاق، وسوف يأتي تعريف لأنواع أخرى من التَّوْصِيف، وذلك عند ذكرها في موضعها من هذا الكتاب- إن شاء الله- (1).

شرح المراد بتوصيف الأقضية مركبًا:
المراد بـ "تحلية الواقعة القضائية الثابتة": أَنَّ الواقعة القضائية بعد تقرير القاضي لها بطرق الحكم من شهادة ونحوها، واستنباط ما خفي من أوصافها وإظهاره- تُحَلَّى بالأوصاف الشرعية المقررة في مُعَرِّفَات الحُكْم الكلي، فهو التحديد لصفاتها الشرعية.
والمراد بـ "الأوصاف الشرعية المقررة في مُعَرِّفَات الحُكْم الكلي" هي الأوصاف المقررة في الحكم الكلي المذكورة في مُعَرِّفَات (1) انظر أقسام التَّوْصِيف في الموضوع الرابع والخامس من هذا التمهيد.

الجزء: 1 - الصفحة: 43

الحُكْم من السبب، والشرط، وعدم المانع، فيقابل كل وصف في الحكم الكلي بنظيره في الواقعة القضائية الثابتة، فإذا تحققت تلك المقابلة بين تلك الأوصاف تكون الواقعة قد تحلت بها.
فتَوْصِيف الأَقْضِيَة يعني: أَنَّ القاضي حقق النظر في الواقعة القضائية المنظورة لديه، فتقرر لديه انطباق أوصاف الحكم الكلي عليها، فاتصفت الواقعة بأوصاف الحكم الكلي.
فتقرير القاضي بأَنَّ العقد المتنازع فيه عقد بيع، أَوْ سلم، أَوْ هبة، أَوْ إجارة، أَوْ جعالة هو تَوْصِيف له؛ وذلك يعني أَنَّ أوصاف الحكم الكلي قد انطبقت على ذلك العقد، وهكذا تقرير القاضي بأَنَّ العيب المتنازع فيه موجب للخيار، أَوْ بأَنَّ القتل من قبيل العمد العدوان، أَوْ بأنَّ ما وقع بين الطرفين هو مواعدة وليس معاقدة؛ لأَنَّ أوصاف الحكم الكلي المقررة فيه قد انطبقت عليه، - تقرير القاضي ذلك هو تَوْصِيف للمتنازع فيه تمامًا كما يفعل الطبيب في تَوْصِيف الشكوى بأَنَّها الداء الفلاني؛ تطبيقًا لمعلوماته وخبرته في هذا المجال، وكما يفعل المهندس التقني في تَوْصِيف عطل السيارة بأَنَّه خلل في جهاز محركها الفلاني؛ تطبيقًا لمعلوماته وخبرته في هذا المجال، فإنَّه إذا عرف الطبيب الداء، وعرف المهندس التقني خلل السيارة سهّل على الأول العلاج ووصف الدواء، وعلى الثاني إصلاحَ السيارة، ودون ذلك يظل يخبط خبط عشواء لا يدري إصابته من خطئه.

الجزء: 1 - الصفحة: 44

وإذا كانت الأمثلة من أهم ما يشرح ويبين ما يقرره الباحث فإنَّنا سوف نضرب مثلًا نبين به كيف يتم تَوْصِيف الأَقْضِيَة، فنقول:
لو أَنَّ رجلًا ادعى على آخر بأَنَّه قد تعاقد معه للمناداة على بيته، على أَنَّه متى تم البيع استحق عوض المناداة، إلَّا أنَّه أثناء المناداة على البيت حال صاحبُ البيت بين المنادي وبين إتمام المناداة على البيت حتى عقد البيع، وباع صاحب البيت بيته على آخر، وطلب المدعي إلزام المدعى عليه (صاحب الدار) بتسليم كامل العوض المتفق عليه للمناداة، وقد أجاب المدعى عليه على الدعوى بالمصادقة على العقد، وأَنَّه حال بين المنادي وإتمام العمل، ورفض تسليم العوض المتفق عليه أَوْ شيئًا منه محتجًا بأَنَّه لم يتم البيع على يدي المنادي، وطلب رد الدعوى.
فعلى القاضي هنا تَوْصِيف هذا العقد المتفق عليه بين الطرفين والذي تصادقا على وقوعه: هل هو من باب الِإجارة أَوْ الجعالة؟ ، فنحن أمام واقعةٍ وقائعُها ما مرَّ سابقًا مما تصادق عليه الخصمان ... وعلى القاضي توصيفها، وتوصيفها يستدعي البحث عن الحكم الكلي الملاقي لها (مُعَرِّفَات الحُكْم وهو الحكم الوضعي + الحكم التكليفي) ويكون ذلك في صياغة شرعية للحكم مبينًا فيه مُعَرِّفَات الحُكْم (الحكم الوضعي + الحكم التكليفي)، وبالبحث عن ذلك وجدنا أنَّ الفقهاء يقررون: بأَنَّ من دفع إلى دلال دارًا وقال له: بعْ هذه، فقام الدلّال وعرضه على جماعة من المشترين، وعرف ذلك

الجزء: 1 - الصفحة: 45

صاحب الدار فامتنع من البيع، وباع السلعة بنفسه على ذلك المشتري أَوْ غيره- لم يلزمه أجرة الدلال، وإنَّما له أجرة المثل؛ لأَنَّ ذلك من قبيل الجعالة (1)، والجعالة إذا فسخ الجاعل قبل إتمام العمل فللعامل أجرة المثل (2)، فإذا نزَّلنا الحكم الكلي المقرر فقهًا والمشار إليه قريبًا على الأوصاف المذكورة في الواقعة نجده ينطبق على الأوصاف المذكورة في الواقعة، فيقرر القاضي انطباقه على الواقعة، وأَنَّ ذلك من باب الجعالة، ويلزمه بأثرها، وهو الحكم الكلي من تسليم أجرة المثل للمدعي؛ لأَنَّ المدعى عليه فسخ العقد قبل تمام العمل، فقول القاضي بأَنَّ ذلك جعالة هو المقصود بالتَّوْصِيف، ولازمه هو تسليم أجرة المثل؛ لأَنَّ الحكم الكلي يقتضيه، وهكذا في كل واقعة بعد تهيئتها يجري توصيفها بإعطائها الوصف الشرعي المقرر في الحكم الكلي.
على أَنَّنا قبل أَنْ نضع القلم من شرح وبيان المراد من تَوْصِيف الأَقْضِيَة شرعًا نقرر بأَنَّ: تَوْصِيف الأَقْضِيَة لا بُدَّ له من حكم كلي مُفَسِّر، وواقعة قضائية مفسَّرة، مع مراعاةٍ لأصول التوصيف، وهذا ما سنتناوله في هذا الكتاب.
* * * (1) الاختيارات ص 157، فتاوى ورسائل 9/ 6.
(2) منار السبيل 1/ 456.

الجزء: 1 - الصفحة: 46

الموضوع الثاني الِإطلاقات الدالة على تَوْصِيف الأَقْضِية
هناك إطلاقات تَدُلُّ على تَوْصِيف الأَقْضِيَة تنضاف إلى هذا الِإطلاق- تَوْصِيف الأَقْضِيَة-، وبيانها فيما يلي:

أولًا: تطبيق الأحكام الكلية على الوقائع القضائية:
التطبيق لغة: مصدر من الرباعي (طبَّق).
والمطابقة: الموافقة، والتطابق: الاتفاق، وطابق بين الشيئين جعلهما على حذو واحد، وألزقهما (1).
والطَّبق: الشيء على مقدار الشيء مُطْبِقًا له من جميع جوانبه كالغطاء له (2).
وفي الوسيط (3): التطبيق: إخضاع المسائل والقضايا لقاعدة علمية، أَوْ قانونية، أَوْ نحوها. (1) مختار الصحاح ص 388.
(2) المصباح المنير 2/ 368.
(3) لمجمع اللغة 2/ 550.

الجزء: 1 - الصفحة: 47

وقد مرَّ استعمال الفقهاء له بالمعنى السالف ذكره فى توْصِيف الأَقْضِيَة (1).

ثانيًا: تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع القضائية:
التنزيل لغة: مصدر من الرباعي (نَزَّل)، ونزَّل الشيء أنزله، والشيء رتبه ووضعه منزله (2).
وقد استعمله الفقهاء مرادًا به تَوْصِيف الأَقْضِيَة؛ من ذلك ما ذكره ابن نجيم (ت: 970 هـ) فقد قال في تعريف علم القضاء بأَنَّه: "الفقه بالأحكام الكلية مع العلم بكيفية تنزيلها على النوازل الواقعة" (3).

ثالثًا: تحقيق المناط بتعيين محل الحكم الشرعي الكلي:
التحقيق لغة: مصدر من الرباعي حَقَّقَ؛ فيقال: تحقَّق الأمر والشيء عَرَفَ حقيقته وصار منه على يقين (4)، وتحقق الأمرُ: صَحَّ ووقع (5). (1) انظر ذلك في الموضوع الأول من هذا التمهيد، الموافقات 4/ 90.
(2) مختار الصحاح ص 655، المصباح المنير 2/ 601، الوسيط لمجمع اللغة 2/ 915.
(3) الأشباه والنظائر ص 388، وانظر في المعنى نفسه: الموافقات 4/ 246.
(4) مختار الصحاح ص 147، المصباح المنير 1/ 144، الوسيط لمجمع اللغة 1/ 188.
(5) الوسيط لمجمع اللغة 1/ 188.

الجزء: 1 - الصفحة: 48

والمناط لغة: اسم لموضع التعليق، وناط الشيء علقه (1).
والمراد بـ (تحقيق المناط) هنا: تطبيق الحكم الكلي على الواقعة القضائية.
وقد أطَلَقَ تحقيقَ المناط على تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع في القضاء والفتوى- وهو التَّوْصِيف- عددٌ من الأصوليين، منهم الشاطبي (ت: 790 هـ)، فقد قسم الاجتهاد قسمين:
أحدهما: لا ينقطع إلَّا عند فناء الدنيا يوم قيام الساعة؛ لزوال التكليف.
والثاني: يمكن أَنْ ينقطع قبل فناء الدنيا (2).
والمراد بالقسم الثاني: بيان وجود العلة المَنْصُوص عليها في الفرع، وهو القياس (3).
وأَمَّا القسم الأول فالمراد به: تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع، وقد قال عنه الشاطبي: "ومعناه أَنْ يثبت الحكم بمدركه الشرعي- أيْ: بدليله- لكن يبقى النظر في تعيين محله" (4). (1) المصباح المنير 2/ 630، مختار الصحاح ص 685.
(2) الموافقات 4/ 89.
(3) الموافقات 4/ 95، شرح مختصر الروضة 3/ 235.
(4) الموافقات 4/ 90.

الجزء: 1 - الصفحة: 49

وقال عنه- أيضًا- (1): "فكأَنَّه- يعني: الذي ينزل الأحكام على الوقائع- يخص عموم المكلفين والتكاليف بهذا التحقيق، لكن مما ثبت عمومه في التحقيق الأول العام (2)، ويقيد به ما ثبت إطلاقه في الأول، أَوْ يضم قيدًا أَوْ قيودًا لما ثبت له في الأول بعض القيود، هذا معنى تحقيق المناط هنا". فالنظر في محل الحكم بتحليته بالأوصاف الشرعية المقررة في الحكم الكلي هو التَّوْصِيف الذي سلف ذكره.
وقال عنه الطوفي (ت: 716 هـ): "أَنْ يكون هناك قاعدة شرعية متفق عليها أَوْ مَنْصُوص عليها وهي الأصل، فيبين المجتهد وجودها في الفرع" (3)، ومثَّل لذلك: بأَنَّ نفقة الزوجة والأقارب واجبة بقدر الكفاية، ثُمَّ قال: "فوجوب قدر الكفاية متفق عليه، أَمَّا كون الكفاية رطلًا أَوْ رطلين فيعلم بالاجتهاد" (4).
وقال أيضًا: "ومن هذا الباب من أتلف شيئًا فعليه ضمانه بمثله أَوْ قيمته فهذا متفق عليه، لكن كون هذا مثلًا له أَوْ هذا المقدار قيمته (1) الموافقات 4/ 98 - 99.
(2) يعني به: تحقيق المناط بتقرير وتصوير النُّصُوص على الوقائع في الذهن مستمدًا من النُّصُوص الشرعية، وهو عمل الفقيه، مثل تعيين المثل في جزاء الصيد [الموافقات 4/ 97].
(3) شرح مختصر الروضة 3/ 233.
(4) المرجع السابق 3/ 234.

الجزء: 1 - الصفحة: 50

فهو اجتهادي" (1).
وقال: "إنَّ هذا ليس بقياس" (2).
فالاجتهاد بتعيين قدر الكفاية عند النزاع أَوْ تعيين الضمان بالمثل أَوْ القيمة هو التَّوْصِيف المطلوب تحلية الواقعة المتنازع فيها به.
وقال الشنقيطي (ت: 1393 هـ): "المناط هنا ليس بمعناه الاصطلاحي؛ لأَنَّه ليس المراد به العلة، وإنَّما المراد به النَّصّ العام، وتطبيق النَّصّ في أفراده هو هذا النوع من تحقيق المناط" (3).
وقال الشاطبي (ت: 790 هـ) - وهو يتحدث عن المفتي وعمله في تَوْصِيف الواقعة بإنزال الحكم عليها-: "لا بُدَّ من نظره فيه- أيْ: فيما يبلغه عن ربه- من جهة فهم المعاني من الألفاظ الشرعية، ومن جهة تحقيق مناطها وتنزيلها على الأحكام ... وعلى الجملة فالمفتي مخبر عن الله كالنبي، ومُوَقِّع للشريعة على أفعال المكلفين بحسب نظره" (4).
فتبين أَنَّه لا بُدَّ من تَوْصِيف الواقعة من قبل المفتي أَوْ القاضي، (1) المرجع السابق نفسه 3/ 234.
(2) المرجع السابق 3/ 236.
(3) مذكرة أصول الفقه ص 244.
(4) الموافقات 4/ 246.

الجزء: 1 - الصفحة: 51

وكل ذلك يطلق عليه تحقيق المناط وإن تميز حكم القاضي بالنظر في ثبوت الوقائع والإِلزام دون المفتي (1).

رابعًا: إيقاع الحكم الكلي على محله:
الإِيقاع في اللغة: مصدر من الرباعي (أوقع)، وأصلها من الثلاثي (وَقَع) - يأتي لمعان منها: نَزَل، فيقال: نزل المطر، ومنها: سَقَط، فيقال: وقع الشيء: أيْ سقط (2)، وقد استعمل الشاطبي هذا الإِطلاق بمعنى إيقاع الحكم الكلي على محله من أقوال العباد وأفعالهم (3)، وهو التوصيف (4). (1) منهاج السنة 6/ 412، 413، فتاوى السبكي 2/ 123، شرح عماد الرضا 1/ 59، الذخيرة للقرافي 10/ 121.
(2) المصباح المنير 2/ 668.
(3) الموافقات 3/ 122.
(4) تنبيه في منع إطلاق التكييف على التَّوْصِيف: يطلق كثير من المعاصرين على التَّوْصِيف "التَّكييف" وقد أجاز المجمع اللغوي بالقاهرة اشتقاق الكيفية من (كَيْفَ) بمعنى حال الشيء وصفته [الوسيط 2/ 807] وهذا الاستعمال "التكييف" مأخوذ من (كَيْفَ)، وهي اسم مبني جامد غير مشتق، لا يستعمل منة المصدر؛ لأن الاشتقاق لا يكون في الأسماء المبنية؛ لعدم سماع ذلك عن العرب، ولذا لا يَصِحّ هذا الاستعمال لغة [المنصف لابن جني 1/ 8، شرح ابن عقيل 2/ 529، مختار الصحاح 585] كما أجاز المجمع استعمال كَيَّف الشيء: بمعنى جعل له كَيفيَّه معلومه، مولدة من: كيَّف الشيء بمعنى قَطَعه [الوسيط 2/ 807]، ولم يسمع عن العرب استعمال كيَّف الشيء بمعنى جعل له كيفية معلومه، وتباعد المعنيين يمنع أن يكون أحدهما بمعنى الآخر، فإن معنى=

الجزء: 1 - الصفحة: 52

وجه اختيار تَوْصِيف الأَقْضِيَة عنوانًا للكتاب:
وقد اخترت إطلاق (تَوْصِيف الأَقْضِيَة) دون غيره من الإِطلاقات عنوانًا لهذا الكتاب لأنَّه بالتَّوْصِيف يصير تطبيق الأوصاف المقررة في الحكم الكلي على مقابلها من الأوصاف الثابتة في الواقعة القضائية، فتكون الواقعة قد اتصفت بصفات الحكم الكلي.
وإطلاق (وَصْف) و (أَوْصاف) على مُعَرِّفَات الحُكْم التي تؤثر فيه أمرٌ معروف عند الأصوليين، يقول الطوفي (ت: 716 هـ): "اعلم أَنَه لما تقرر أَنَّ الوصف مؤثر في الحكم، والحكم ثابت بالوصف ... " (1).
كما أطلق بعض الفقهاء على الوقائع: الأوصاف، يقول التسولي (ت: 1258 هـ): "القضاء والفتوى مبنيان على إعمال النظر في الصور الجزئية وإدراك ما اشتملت عليه من الأوصاف الكائنة فيها، فيلغي طرديها، ويُعْمِل معتبرها، قاله ابن عرفه" (2).

فائدة في إطلاقات تحقيق المناط:
يطلق تحقيق المناط على ثلاثة معان، هي: = القطع غير معنى بيان الهيئة، قال في القاموس ص 1101: "وكيَّفه: قَطَعَه. وقول المتكلمين: كيَّفته فتكَيَّف قياس لا سماع فيه".
(1) شرح مختصر الروضة 3/ 395.
(2) البهجة 1/ 36.

الجزء: 1 - الصفحة: 53

الأول: القياس الأصولي:
وتحقيق المناط فيه: أَنْ تعرف علَّة الحكم المقيس عليه بنَصٍّ أَوْ إجماع، فيحقق المجتهد وجود هذه العلة في الفرع المقيس، كالعلم بأَنَّ السرقة هي مناط القطع، فيحقق المجتهد وجودها في النباش لأخذ الكفن من حرز مثله، وهذا المعنى هو المراد عند الأصوليين، وهو الغالب على هذا الإِطلاق (1).

الثاني: إلحاق الفرع بقاعدته الكلية الشرعية:
وذلك بأَنْ يكون هناك قاعدة كلية شرعية مقررة بنَصٍّ أَوْ إجماع، فيأتي المجتهد فيبين تحققها في الفرع، مثل قوله - تعالى-: {فَجَزَاءٌ مِثْلُ مَا قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ} [المائدة: 95]، فوجوب المثل على جزاء الصيد متقرر بهذه الآية، فيأتي المجتهد فيقرر أَنَّ في قتل الضبع كبشًا؛ لأَنَّه مثله، فيكون قد حقق مناط النَّصّ بإلحاق الفرع بقاعدته، وهذا ليس بقياس، وهو متفق عليه (2).
وقال عنه الشاطبي (ت: 790 هـ): إنه تحقيق عام، وهو يرجع إلى الأنواع لا إلى الأشخاص (3). (1) شرح مختصر الروضة 3/ 233، 235، مذكرة أصول الفقه ص 244.
فائدة: تحقيق المناط هو إثبات العلة في آحاد الصور. وتنقيحه: تخليصه، وتهذيبه. وتخريجه: استنباطه. [انظر: مختصر التحرير ص 82].
(2) شرح مختصر الروضة 3/ 233 - 235، مذكرة الشنقيطي 244.
(3) الموافقات 4/ 94.

الجزء: 1 - الصفحة: 54

وهذا تَوْصِيف فقهي (1).

الثالث: تَوْصِيف الوقائع في القضاء والفتيا:
وذلك بأَنْ يبين القاضي والمفتي انطباق الحكم الكلي المقرر بنَصٍّ أَوْ إجماع أَوْ قياس أَوْ بنَصٍّ فقهيٍّ على الواقعة المعروضة عليه (2)، وهذا هو التَّوصيف القضائي والفتوي، وسبق بيانه في تعريف تَوْصِيف الأقضية (3).
* * * (1) انظر: أقسام التَّوْصِيف بعامة في (أولًا) من الموضوع الخامس مما يأتي.
(2) الموافقات 4/ 89، 97، مجموع الفتاوى 22/ 329، شرح مختصر الروضة 3/ 233، 235، مذكرة أصول الفقه 44، نبراس العقول 48.
(3) انظر: الموضوع الأول من هذا التمهيد.

الجزء: 1 - الصفحة: 55

الموضوع الثالث مشروعية تَوْصِيف الأَقْضِيَة
إنَّ تَوْصِيف الأَقْضِيَة بتحلية الواقعة القضائية بالأوصاف الشرعية المقررة في الحكم الكلي عمل لا بُدَّ منه لكل قاض، فهو من الاجتهاد المأمور به في القضاء، ويَدُلُّ على مشروعيته: السُّنَّة، والإِجماع، والمعنى، والمعقول، وبيان ذلك فيما يلي:

أوَّلًا: السُّنَّة:
1 - عن أنس بن مالك- رضي الله عنه- قال: "أُتي النبي - صلى الله عليه وسلم - بلحم، فقيل: تُصُدِّق به على بريرة، قال: هو لها صدقة ولنا هدية" (1).
فهنا نجد أَنَّ النبي - صلى الله عليه وسلم - وَصَّفَ بذل اللحم لبريرة بأَنَّه صدقة؛ لأَنَّها مستحقة، ولها أخذ الصدقة، والنبي - صلى الله عليه وسلم - لا يأكل من الصدقات، ومع ذلك همَّ بالأكل منه؛ لأَنَّ بذله من بريرة للنبي - صلى الله عليه وسلم - هدية، وهو (1) متفق عليه، فقد رواه البخاري (الفتح 5/ 203، 9/ 404)، وهو برقم 2577، 5279، ومسلم (2/ 755)، وهو برقم 1074.

الجزء: 1 - الصفحة: 57

يأكل الهدية، فجهة الصدقة عليها غير جهة الهدية منها، والتحريم الكلي على الصفة لا على العين (1)، وقد باشر النبي - صلى الله عليه وسلم - تَوْصِيف الواقعة بنفسه، فدَلَّ على مشروعية تَوْصيف الواقعة في الإِفتاء والقضاء.
2 - عن عمرو بن العاص- رضي الله عنه- أَنَّه سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: "إذا حكم الحاكم فاجتهد ثمَّ أصاب فله أجران، وإذا حكم فاجتهد ثمَّ أخطأ فله أجر" (2).
فقد أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - القاضي بالاجتهاد إذا أراد الحكم، وأخبر بما له من الأجر (3)، ومن اجتهاد القاضي تَوْصِيف القضية بتحلية الواقعة بالأوصاف الشرعية المقررة في الحكم الكلي.
يقول ابن سعدي (ت: 1376 هـ): في شرح هذا الحديث: "ودَلَّ على أَنَّه لا بُدَّ للحاكم من الاجتهاد، وهو نوعان: اجتهاد في إدخال القضية التي وقع فيها التحاكم بالأحكام الشرعية، واجتهاد في تنفيذ ذلك الحق على القريب والصديق وضدهما ... " (4)، فإدخال الواقعة في الحكم الشرعي هو التَّوصيف للقضية، وهو اجتهاد لا بُدَّ منه. (1) فتح الباري 5/ 204، 9/ 414، بدائع الفوائد 4/ 1342.
(2) متفق عليه، واللفظ لمسلم، فقد رواه البخاري (الفتح 13/ 718)، وهو برقم 7352، ومسلم (3/ 1342)، وهو برقم 1716.
(3) تفسير القرطبي 11/ 310.
(4) بهجة قلوب الأبرار 148.

الجزء: 1 - الصفحة: 58

3 - عن عبد الرحمن بن أبي بكرة أَنَّه قد سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: "لا يحكم أحد بين اثنين وهو غضبان" (1).
وإنَّما وقع النهي من النبي - صلى الله عليه وسلم - للقاضي عن القضاء وهو غضبان حتى لا يخل باجتهاده في تنزيل الحكم الكلي على الواقعة القضائية، فدَلَّ على مشروعية التَّوْصِيف.
يقول ابن سعدي: "إنَّ النهي عن الحكم في حال الغضب ونحوه مقصود لغيره، وهو أَنَّه ينبغي للحاكم ألَّا يحكم حتى يحيط علمًا بالحكم الشرعي الكلي، وبالقضية الجزئية من جميع أطرافها، ويحسن كيف يطبقها على الحكم الشرعي، فإنَّ الحاكم محتاج إلى هذه الأمور الثلاثة:
الأول: العلم بالطرق الشرعية التي وضعها الشارع لفصل الخصومات والحكم بين الناس.
الثاني: أَنْ يفهم ما بين الخصمين من الخصومة، ويتصورها تصورًا تَامًّا، ويدع كل واحد منهما يدلي بحجته، ويشرح قضيته شرحًا تَامًّا، ثم إذا تحقق ذلك وأحاط به علمًا احتاج إلى الأمر الثالث.
الثالث: هو صفة تطبيقها وإدخالها في الأحكام الشرعية.
فمتى وفق لهذه الأمور الثلاثة وقصد العدل وُفِّق له وهدي إليه، (1) متفق عليه، واللفظ لمسلم، فقد رواه البخاري (الفتح 13/ 136)، وهو برقم 7185، ومسلم (3/ 1342)، وهو برقم 1717.

الجزء: 1 - الصفحة: 59

ومتى فاته واحد منها حصل له الغلط واختل الحكم" (1).
فإدخال الواقعة في الحكم الكلي هو التَّوْصِيف المطلوب، وهو اجتهاد لا بُدَّ منه للقاضي، فدَلَّ على مشروعيته.
4 - وفَعَلَه النبي - صلى الله عليه وسلم -، فنزَّل الأحكام الكلية على الوقائع الجزئية؛ فلما كسرت الرُّبيِّع عمة أنس بن النضر ثنية جارية اختصموا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -، وأبوا إلَّا القصاص، فقضى بكسر ثنية الربيع قصاصًا؛ تطبيقًا لقوله- تعالى-: {وَكَتَبْنَا عَلَيْهِمْ فِيهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ وَالْعَيْنَ بِالْعَيْنِ وَالْأَنْفَ بِالْأَنْفِ وَالْأُذُنَ بِالْأُذُنِ وَالسِّنَّ بِالسِّنِّ وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ} [المائدة: 45] (2).
فعن أنس: "أَنَّ الرُّبَيِّع- عمته- كسرت ثنية جارية، فطلبوا إليها العفو فأبوا، فعرضوا الأرش (3)، فأتوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبوا إلَّا القصاص، فأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالقصاص، فقال أنس بن النضر: يا رسول الله، أتكسر ثنية الربيع؟ ! لا والذي بعثك بالحق لا تكسر ثنيتها (4)، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: يا أنس، كتاب الله القصاص، فرضي (1) بهجة قلوب الأبرار 240.
(2) شرح مسلم للنووي 11/ 162 - 163، فتح الباري 8/ 177.
(3) الأرش: ما يأخذه المجني عليه عما أصابه من الجنايات والجراحات جبرًا لما حصل فيها من النقص. [النهاية في غريب الحديث: 1/ 39].
(4) قوله: "لا تكسر ثنيتها" المراد به الرغبة إلى مستحق القصاص بالعفو، لا رد الحكم الشرعي [شرح مسلم للنووي 11/ 163].

الجزء: 1 - الصفحة: 60

القوم، فعفوا، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إنَّ من عباد الله من لو أقسم على الله لأبرَّه" (1).
وظاهر من هذا الحديث أَنَّ النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى بالقصاص في الواقعة المذكورة لانطباق الآية آنفة الذكر عليها، وهذا هو التَّوْصِيف.

ثانيًا: الإِجماع:
ذكر شيخ الإِسلام ابن تَيْمِيَّة (ت: 728 هـ) أَنَّ الحكم المعلق بوصف يحتاج الحكم فيه على المعين إلى أَنْ يعلم ثبوت ذلك الوصف فيه؛ فقد قال- تعالى-: {وَلَا تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ إِلَّا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ} [الإسراء: 34]، فدَلَّ النَّصّ على أَنَّ مال اليتيم لا يسلم إلَّا لمن يحسن التصرف فيه، فيبقى النظر في تسليمه إلى هذا التاجر بجزء من الربح هل هو من التي هي أحسن أَوْ لا؟ كما أَنَّ الله- عزَّ وجلّ- قال: {وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ} [الطلاق: 2]، وقال- فيمن يشهد-: {مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ} [البقرة: 282]، فلا يشهد إلَّا العدل المرضي، ونحتاج لإِعمال شهادة شاهد معين أَنْ نعلم هل هو من ذوي العدل المرضيين أَوْ لا؟ وعدّ شيخ الإِسلام ابن تَيْمِيَّة ذلك من تحقيق المناط الذي نحتاجه في تنزيل النَّصّ والإِجماع على الوقائع (1) متفق عليه، فقد رواه البخاري (الفتح 8/ 177)، وهو برقم 4500، ومسلم (3/ 1302)، وهو برقم 1675.

الجزء: 1 - الصفحة: 61

المعينة (1)، ثمَّ قال: "وهذا النوع مما اتفق عليه المسلمون بل العقلاء بأَنَّه لا يمكن أَنْ يَنُصَّ الشارع على حكم كل شخص، إنَّما يتكلم بكلام عام" (2)، فظهر من ذلك أَنَّ إعمال النُّصُوص الشرعية بتنزيلها على الوقائع القضائية لازم في كل واقعة، وأَنَّه مجمع عليه.

ثالثًا: المعنى والمعقول:
إنَّ تَوْصِيف الأَقْضِيَة مما لا يتم الحكم القضائي إلَّا به، وما لا يتم الواجب إلَّا به فهو واجب، فالوقائع يتكرر نزولها، ولا يطابق بعضها بعضًا، بل تختلف عنها قليلًا أَوْ كثيرًا بحكم ما يحف بها عند وقوعها من علل دافعة، أَوْ عوارض مانعة، أَوْ ظرف زماني أَوْ مكاني، فلا يمكن التقليد فيها، فوجب الاجتهاد في تنزيل الأحكام على الوقائع في كل قضية تعرض على القاضي (3)، يقول الشاطبي (ت: 790 هـ): "كل صورة من صور النازلة نازلة مستأنفة في نفسها لم يتقدم لها نظير، وإن تقدم لها في نفس الأمر فلم يتقدم لنا فلا بُدَّ من النظر فيها والاجتهاد، وكذلك إن فرضنا أَنَّه تقدم لنا مثلها فلا بُدَّ من النظر في كونها مثلها أَوْ لا، وهو نظر اجتهاد" (4). (1) مجموع الفتاوى 22/ 329.
(2) المرجع السابق نفسه 22/ 330.
(3) الموافقات 4/ 89 - 93، مصادر المعرفة 429، الثبات والشمول 232 - 234، المناهج الأصولية 6، نظرية التعسف 19.
(4) الموافقات 4/ 90.

الجزء: 1 - الصفحة: 62

ثم إنَّ تقرير الحكم الكلي وأوصافه- مفترضاته ومُعَرِّفَاته- منزل في الأذهان لا على الأعيان، وهو مقرر لأجل تطبيقه على الأعيان، والأعيان والأفعال لا تقع في الوجود مطلقة بل مشخصة، فلا بُدَّ من إيقاع الحكم عليها بتحلية الواقعة بالأوصاف المقررة في الحكم الكلي، وهذا هو التَّوْصِيف، ولو فرض عدمه لانعدم الحكم على الأعيان، وكان التكليف محالًا، وهو غير ممكن شرعًا وعقلًا (1).
يقول الشاطبي (ت: 790 هـ): "ولو فرض ارتفاع هذا الاجتهاد (2) لم تنزل الأحكام الشرعية على أفعال المكلفين إلَّا في الذهن؛ لأَنَّها مطلقات وعمومات، وما يرجع إلى ذلك منزلات (3) على أفعال مطلقات كذلك، والأفعال لا تقع في الوجود مطلقة، وإنَّما تقع معينة مشخصة، فلا يكون الحكم واقعًا عليها إلَّا بعد المعرفة بأَنَّ هذا المعين يشمله ذلك المطلق أَوْ ذلك العام ... فلا بُدَّ من هذا الاجتهاد في كل زمان؛ إذ لا يمكن حصول التكليف إلَّا به، فلو فرض التكليف مع إمكان ارتفاع هذا الاجتهاد لكان تكليفًا بالمحال، وهو غير ممكن شرعًا كما أَنَّه غير ممكن عقلًا، وهذا (1) الموافقات 4/ 93 - 94، مجموع الفتاوى 29/ 153 - 154، شرح مختصر الروضة 3/ 235.
(2) يعني: تحقيق المناط بتعيين محل الحكم الكلي وهو التَّوْصِيف للواقعة.
(3) أي مفترضات.

الجزء: 1 - الصفحة: 63

أوضح دليل في المسألة" (1).
ويقول ابن تَيْمِيَّة (ت: 728 هـ): "وحكّام المسلمين يحكمون في الأمور المعينة، ولا يحكمون في الأمور الكلية، وإذا حكموا في المعينات فعليهم أَنْ يحكموا بما في كتاب الله، فإنَّ لم يكن فبما في سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فإن لم يجدوا اجتهد الحاكم برأيه" (2).
ويقول الدريني (معاصر) في بيان أهمية التطبيق على الوقائع: "من الواضح أنَّ الاجتهاد في التطبيق أضحى لا يقل خطرًا عن الاجتهاد في الاستنباط الفقهي المجرد إن لم نقل: إنَّ الأول أعظم خطرًا، لأَنَّه يتعلق بالثمرات الواقعية، والآثار العملية في حياة الأمة، وهي الغاية القصوى من التشريع كله" (3).
ومن هنا نشأت صعوبة أمر القضاء، يقول جعيط (ت: 1970 م): "ولدقة تحقيق المناط وتطبيق القواعد على جزئياتها صَعُب أمر القضاء" (4).
* * * (1) الموافقات 4/ 93 - 94.
(2) منهاج السنة 5/ 132.
(3) المناهج الأصولية 6، والمعنى نفسه ص 33 من المرجع المذكور، ونظرية التعسف 18.
(4) الطريقة المرضية ص 44.

الجزء: 1 - الصفحة: 64

الموضوع الرابع أقسام تَوْصِيف الأَقْضِيَة
ينقسم تَوْصِيف الأَقْضِيَة من جهة كونه إجرائيًّا أَوْ موضوعيًّا.
وينقسم تَوْصِيف الأَقْضِيَة الموضوعي من جهة كونه ابتدائيًّا أَوْ نهائيًّا.
كما ينقسم تَوْصِيف الأَقْضِيَة من جهة كونه إيجابيًّا أَوْ سلبيًّا.
وبيان ذلك فيما يلي:

أولًا: أقسام تَوْصِيف الأَقْضِيَة من جهة كونه إجرائيًّا أَوْ فرعيًّا أَوْ موضوعيًّا:
وينقسم من هذه الجهة ثلاثة أقسام، هي:

1 - التوصيف الإِجرائي:
والمراد به: تحلية القاضي لإِجراءات الدعوى بالأوصاف الشرعية المقررة في الحكم الكلي الإِجرائي.
وذلك مثل توصيف الدعوى بالصِّحَّة لاستكمال شروطها، أَوْ

الجزء: 1 - الصفحة: 65

بأَنَّ الدعوى ناقصة ويمكن تَصْحِيحها والسير فيها، أَوْ بأَنَّ الدعوى باطلة لتخلف بعض شروطها التي لا يمكن استيفاؤها، أَوْ تَوْصِيف صِحَّة انعقاد الاختصاص للقاضي أَوْ عدم انعقاده، أَوْ تَوْصِيف المدعي الذي يتوجه عليه الإِثبات حتى تطلب منه البينة، أَوْ تَوْصِيف المدعى عليه الذي لا يتوجه عليه شيء من ذلك، ونحو ذلك مما فصلته أحكام الفقه الإِجرائي في الشريعة.

2 - التوصيف الفرعي:
والمراد به: تحلية واقعة فرعيَّة متعلقة بالدعوى بمعرِّفات الحكم الكلي.
ومنه: التَّوْصِيف الذي يحصل لأجل الردّ على البينات غير الموصلة، مثل تَوْصِيف شهادة الشاهد عند ردّها بأَنَّها ادِّعاء للحوالة وليست شهادة (1).
وسمَّيْتُه فرعيًّا لأنه غير مرادٍ بالدعوى قصدًا، وإنما اقتضاه تسبيب الحكم.
وهذا التوصيف مقابل للتوصيف الموضوعي في الإِطلاق، فالتوصيف الموضوعي هو التوصيف الأصلي. (1) انظر هذا المثال في المبحث السادس من الفصل الثالث من الباب الرابع.

الجزء: 1 - الصفحة: 66

3 - التوصيف الموضوعي:
والمراد به: تحلية الواقعة القضائية بالأوصاف الشرعية المقررة في مُعَرِّفَات الحُكْم الكلي.
كأَنْ يقال بأَنَّ الواقعة المتنازع فيها جعالة، أَوْ إجارة، أَوْ بيع، أَوْ غصب، أَوْ قتل عمد أَوْ خطأ، ونحو ذلك، فالتَّوْصِيف هنا مُنْصَبٌّ على موضوع النزاع لا على إجراءات الدعوى.

ثانيًا: أقسام تَوْصِيف الأَقْضِيَة الموضوعي من جهة كونه إبتدائيًّا أَوْ نهائيًّا:
وينقسم من هذه الجهة قسمين، هما:

1 - التوصيف الابتدائي:
والمراد به: تحلية الواقعة القضائية بالأوصاف الشرعية المقررة
في الحكم الكلي بعد استجواب الطرفين.
فإذا فرغ القاضي من استجواب الطرفين لا بُدَّ له من تحديد الوقائع المؤثرة في الحكم والتي يتوجه عليها الإِثبات، وحذف الأوصاف الطردية التي لا يترتب على وجودها أَوْ فقدها ثمرة، وسبيل ذلك تَوْصِيف الواقعة توصيفًا ابتدائيًّا، وذلك بمقابلتها مع الحكم الكلي الملاقي لها، والاستفسار عن الأوصاف والوقائع التي يقتضيها الحكم تهيئة للوقائع المؤثرة للإِثبات، ثم يحدد القاضي ما تصادق عليه

الجزء: 1 - الصفحة: 67

الطرفان، وما اختلفا فيه من الوقائع المؤثرة، ويوجه الإِثبات على ما اختلفا فيه (1).
يقول علي حيدر (كان حيًّا عام 1327 هـ): "والقاضي يستمع أولًا دعوى المدعي ... ويوفق هذه الدعوى على إحدى المسائل الشرعية فيستوضح القيود والشروط المقتضية" (2).
وهذا التَّوْصِيف الابتدائي الموضوعي قد يتضاد فيكون للدعوى تَوْصِيف وللإِجابة تَوْصِيف آخر، وذلك سائغ، ولكن المعتدّ به التَّوْصِيف النهائي الذي تنتفي فيه المضادة، والقاضي عند التَّوْصِيف الابتدائي يحدد ماهية الواقعة المتنازع فيها متنقلًا من الأعم إلى الأخص حتى يصل إلى الحكم المحتمل، فبعد تقديم الوقائع له وسماع الدعوى يتساءل: هل هذه الواقعة من المعاملات أَوْ من الجنايات؟ ثم إذا كانت من المعاملات فهل هي من المعاملات المالية من بيوع وما في حكمها، أَوْ أَنَّها من الأنكحة وما يلحق بها؟ وإذا كانت من الأنكحة وما يلحق بها فهل هي من المواريث، أَوْ الوصايا، أَوْ المنازعة في عقد النكاح، أَوْ من الطلاق، أَوْ من عيوب النكاح، أَوْ من النشوز؟ وهكذا ينتقل القاضي- لأجل تصور الواقعة في الذهن- من الأعم إلى الأخص مراعيًا التقسيمات الممكنة حتى يصل إلى الحكم (1) درر الحكام لحيدر 4/ 602، مزيل الملام ص 113.
(2) درر الحكام لحيدر 4/ 602.

الجزء: 1 - الصفحة: 68

الكلي الفقهي المحتمل الانطباق على الواقعة فيحدده ويوصف الواقعة به توصيفًا ابتدائيًّا (1).
ومما تجدر الإِشارة إليه أَنَّ هذا التَّوْصِيف الابتدائي منزل على افتراض صِحَّة أقوال الخصمين فكأَنَّه فتوى؛ إذ الغرض منه تهيئة الواقعة المؤثرة للإِثبات بطرق الحكم، ولذلك سمي توصيفًا ابتدائيًّا، وبهذا التَّوْصِيف يتم إعداد الواقعة للتَوْصِيف النهائي مما يؤكد التَّوْصِيف الابتدائي، أَوْ يُعدِّله، أَوْ يَعْدِلُ عنه.

2 - التوصيف النهائي:
والمراد به: تحلية الواقعة القضائية الثابتة بالأوصاف الشرعية المقررة في مُعَرِّفَات الحُكْم الكلي بعد اكتمال المرافعة (2).
وهذا التَّوْصِيف الموضوعي النهائي هو المراد بالتَّوْصيف عند الإِطلاق.
وسُمِّي نهائيًّا لأَنَّه يكون بعد استيفاء جميع ما يلزم للحكم في القضية من دعوى، وإجابة، ودفوع، وبينات، وطعن، وإعذار مراعى فيه الطلبات وأصول التَّوْصِيف، وهو المعتمد للحكم القضائي، وقد يتفق مع التَّوْصِيف الابتدائي، وقد يُعدِّل التَّوْصِيف الابتدائي، أَوْ يَعْدِل (1) انظر في تقسيم الوقائع عند الاقتضاء: أصول الحنفية للكرخي ص 172، مطبوع إلحاقًا بتأسيس النظر للدبوسي.
(2) انظر ما سبق في الموضوع الأول من هذا التمهيد.

الجزء: 1 - الصفحة: 69

عنه؛ فالمعتمد في التَّوصيف للحكم القضائي ما يتقرر آخرًا بعد استيفاء جميع ما يلزم للحكم في الدعوى، ولذلك تنتفي المضادة في هذا التَّوْصِيف التي قد تظهر في التَّوْصِيف الابتدائي.

ثالثًا: أقسام تَوْصِيف الأَقْضِيَة من جهة كونه إيجابيًّا أَوْ سلبيًّا:
وينقسم من هذه الجهة قسمين، هما:

1 - التوصيف الإِيجابي:
والمراد به: تحلية الواقعة القضائية الثابتة بالأوصاف الشرعية المقررة في مُعَرِّفَات الحُكْم الكلي، وهو التَّوْصِيف النهائي الموضوعي عينه السالف ذكره.

2 - التوصيف السلبي:
والمراد به: تقرير القاضي عدم استحقاق المدعي الحق المدعى لعدم ثبوت الواقعة المتنازع فيها.
ذلك أَنَّه عندما يدعي المدعي بدعوى، وينكرها المدعى عليه، ولا بينة لدى المدعي، فتتوجه اليمين على المدعى عليه فيحلف، أَوْ لا تتوجه يمين حسب الاقتضاء مع عدم ثبوت المدعى، فتوصف الدعوى سلبًا بعدم ثبوت ما يدعيه المدعي وإخلاء سبيل المدعى عليه من الدعوى، ولا يحتاج القاضي إلى تَوْصِيف الواقعة، بل إنَّ القاضي لا يتمكن من ذلك لو أراده؛ إذ لم تثبت واقعة حتى توصف؛ ولذلك قال الفقهاء: اليمين رافعة للدعوى لا مثبتة للحق؛ فالقاضي يبرئ المدعى

الجزء: 1 - الصفحة: 70

عليه من الدعوى، ولا يُثْبِت للمدعى عليه حقًا أَوْ ملكًا بهذه اليمين (1).
كما قالوا بقضاء الترك حينما يُقضَى بإخلاء سبيل المدعى عليه من الدعوى لعدم استحقاق المدعي لما يدعيه (2).
ومما تجدر الإِشارة إليه أَنَّ هذا القسم مغاير للتَوْصِيف الموضوعي النهائي (3)؛ لأَنَّ التَّوْصِيف الموضوعي النهائي تحلى فيه الواقعة القضائية المتقررة بالأوصاف الشرعية المقررة في مُعَرِّفَات الحُكْم، وأَمَّا التَّوصيف السلبي فيقضى فيه بعدم ثبوت الدعوى من غير نظر في انطباق الأوصاف على الوقائع؛ لأَنَّه لم يثبت وقائع حتى توصف.
والتَّوْصِيف السلبي لا يستغني عن التَّوْصِيف الموضوعي الابتدائي؛ إذ به تحدد الأوصاف المؤثرة من الأوصاف الطردية، ويتمكن به القاضي من تسيير الدعوى في مسارها الصَّحِيح حتى يتم التَّوْصِيف السلبي.
* * * (1) القبس 3/ 896، نهاية المحتاج 8/ 356، شرح المنتهى 3/ 520 - 521، 566.
(2) درر الحكام 4/ 521.
(3) سبق توضيحه في التقسيم آنف الذكر.

الجزء: 1 - الصفحة: 71

الموضوع الخامس الفرق بين تَوْصِيف الأَقْضِيَة وأقسام التَّوْصِيف بعامة
ونتناول هنا أقسام التَّوْصِيف بعامة، ثم الفرق بينها وبين تَوْصِيف الأَقْضِيَة فيما يلي:

أولًا: أقسام التوصيف بعامة:
ينقسم التَّوْصِيف من حيث هو أربعة أقسام: تشريعي، وفقهي، وفتوي، وقضائي، وبيانها فيما يلي:

1 - التوصيف التشريعي:
الأصل في الأحكام الشرعية أَنْ تكون كلية منزَّلة على الأوصاف لا على الأشخاص والوقائع المعينة، وهذا هو الكثير الغالب فيها، فإذا وقعت بعد ذلك واقعة اجتهد القاضي والمفتي في تنزيلها على تلك الأحكام الكلية (1). (1) مجموع الفتاوى 29/ 153، الموافقات 3/ 366.

الجزء: 1 - الصفحة: 73

غير أَنَّه قد عرضت وقائع في عهد النبي - صلى الله عليه وسلم - نزل بشأنها آيات من الله- عزَّ وجلّ-، أَوْ ورد بشأنها أحاديث من النبي - صلى الله عليه وسلم -، وهذا ما يمكن أَنْ نطلق عليه التَّوْصِيف التشريعي.
والمراد به: ما جاء من الأحكام منزَّلًا على وقائع بأعيانها مباشرة بنَصٍّ الكتاب أَوْ السنة؛ إفتاءً، أَوْ قضاءً.
فإذا وقعت نازلة في عهد النبي - صلى الله عليه وسلم -، واستدعت حكمًا، فنزل بخصوصها آية من كتاب الله، أَوْ قضى النبي - صلى الله عليه وسلم - فيها أَوْ أفتى، فيكون ذلك توصيفًا لخصوص تلك النازلة، وهذا يشمل جميع الآيات التي نزلت على سبب معين أَوْ مقصودًا بها واقعة معينة، وكلَّ ما قضى فيه النبي - صلى الله عليه وسلم - بين متخاصمين، أَوْ أفتى فيه بناءً على سبب معين بخصوص تلك الواقعة بأشخاصها وأحوالها ابتداء.
وأذكر بعض الأمثلة فيما يلي:
(أ) مثال ما تم توصيفه بالقرآن تشريعًا: أَنَّ أوس بن الصامت - رضي الله عنه- لما ظاهر امرأته خولة بنت ثعلبة- رضي الله عنها- جاءت خولة للنبي - صلى الله عليه وسلم - شاكية حالها، عارضة ما حصل من زوجها فأنزل الله فيهما (1) قوله- تعالى-: {قَدْ سَمِعَ اللَّهُ قَوْلَ الَّتِي تُجَادِلُكَ فِي زَوْجِهَا وَتَشْتَكِي إِلَى اللَّهِ وَاللَّهُ يَسْمَعُ تَحَاوُرَكُمَا إِنَّ اللَّهَ سَمِيعٌ بَصِيرٌ (1) (1) تفسير ابن كثير 4/ 340.

الجزء: 1 - الصفحة: 74

الَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْكُمْ مِنْ نِسَائِهِمْ مَا هُنَّ أُمَّهَاتِهِمْ إِنْ أُمَّهَاتُهُمْ إِلَّا اللَّائِي وَلَدْنَهُمْ وَإِنَّهُمْ لَيَقُولُونَ مُنْكَرًا مِنَ الْقَوْلِ وَزُورًا وَإِنَّ اللَّهَ لَعَفُوٌّ غَفُورٌ (2) وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا ذَلِكُمْ تُوعَظُونَ بِهِ وَاللَّهُ بِمَا تَعْمَلُونَ خَبِيرٌ (3) فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا فَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ فَإِطْعَامُ سِتِّينَ مِسْكِينًا ذَلِكَ لِتُؤْمِنُوا بِاللَّهِ وَرَسُولِهِ وَتِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ وَلِلْكَافِرِينَ عَذَابٌ أَلِيمٌ (4)} [المجادلة: 1 - 4].
فعن عائشة- رضي الله عنها- أَنَّها قالت: "الحمد لله الذي وسع سمعه الأصوات، لقد جاءت المجادِلة إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - تكلمه وأنا ناحية البيت ما أسمع ما تقول، فأنزل الله- عزَّ وجلّ-: {قَدْ سَمِعَ اللَّهُ قَوْلَ الَّتِي تُجَادِلُكَ فِي زَوْجِهَا} الآية" (1)، فقد بين الله- عزَّ وجلّ- ما وقع من أوس بن الصامت على زوجته، وأَنَّه ظهار، وهذا هو التَّوْصِيف التشريعي عينُه.
(ب) مثال ما تمَّ توصيفه بالسُّنَّة تشريعًا: قضاء النبي - صلى الله عليه وسلم - في شراج الحرة:
فعن عروة بن الزبير أَنَّه حَدَّث: "أَنَّ رجلًا من الأَنْصَارِ خاصم (1) رواه أحمد (الفتح الرباني 18/ 298)، وهو برقم 458، والبخاري معلقًا بصيغة الجزم (الفتح 13/ 372) في كتاب التوحيد، باب "وكان الله سميعًا بصيرًا"، والنسائي (6/ 168)، وهو برقم 3460، وابن ماجه (1/ 381)، وهو برقم 2073، والحاكم (2/ 523)، وهو برقم 3792/ 929 وصححه، وأقره الذهبي في التلخيص.

الجزء: 1 - الصفحة: 75

الزبير عند النبي - صلى الله عليه وسلم - في شراج (1) الحَرَّة (2) التي يسقون بها النخل، فقال الأَنْصَارِي: سَرِّح الماء يمرُّ، فأبى عليه، فاختصما إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - للزبير: اسق يا زبير، ثم أرسل الماء إلى جارك، فغضب الأنْصَارِي فقال: أَنْ كان ابن عمتك؟ فتلوَّن وجه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ثم قال: اسق يا زبير ثم احبس الماء حتى يرجع إلى الجَدْر (3)، فقال الزبير: والله إنَّي لأحسب هذه الآية نزلت في ذلك: {فَلَا وَرَبِّكَ لَا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ} [النساء: 65] " (4).
وغير ذلك كثير مما جاءت فيه أحكام النبي - صلى الله عليه وسلم - بسبب خصومة معينة فقضى فيها بحكم كان فاصلًا للمتنازعين فيما تنازعوا فيه.

2 - التوصيف الفقهي:
والمراد به: أَنْ يكون هناك قاعدة كلية مقررة بنَصٍّ من كتاب، أَوْ سنة، أَوْ متفق عليها، فيقوم المجتهد بتنزيلها على الفرع في (1) شِراج: جمع شَرْج، والمراد به هنا: مسيل الماء [فتح الباري 5/ 36].
(2) الحَرَّة: موضع معروف بالمدينة [المرجع السابق].
(3) الجَدْر: ما وضع بين شربات النخل كالجدار، وقيل المراد: الحواجز التي تحبس الماء، وبه جزم السهيلي [فتح الباري 5/ 37].
(4) متفق عليه، فقد رواه البخاري واللفظ له (الفتح 5/ 34، 38، 39)، وهو برقم 2359، 2360، ومسلم (4/ 1829 - 1830)، وهو برقم 129، 2357.

الجزء: 1 - الصفحة: 76

الأذهان على تلك الأوصاف من القاعدة (1).
وهكذا كل ما كان تحقيق المناط فيه بتنزيل القاعدة على الفرع متوجهًا على الأنواع لا على الأشخاص والوقائع المعينة (2) فهو تَوْصِيف فقهي، وذلك مثل إيجاب المثل في جزاء الصيد في قوله - تعالى-: {وَمَنْ قَتَلَهُ مِنْكُمْ مُتَعَمِّدًا فَجَزَاءٌ مِثْلُ مَا قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ} [المائدة: 95]، فيأتي المجتهد فيقرر أَنَّ من قتل ضبعًا فعليه كبش، ومن قتل غزالًا فعليه عنز، ومن قتل أرنبًا فعليه عناق؛ لتحقق المثلية فيها حسب نظر المجتهد، فوجوب المثل اتفاقيٌّ نَصِّيٌّ، وكون هذا مثل هذا تحقيقي اجتهادي، فهو تَوْصِيف فقهي منزَّل في الأذهان لم يقع على واقعة متنازع فيها الآن (3).
ومثل ذلك: ما قرره الفقهاء من تَوْصِيف الهبة بشرط العوض - وهي المسماة هبة الثواب- بأَنَّها بيع تثبت لها أحكامه (4)، بناءً على نُصُوص مشروعية البيع، كقوله- تعالى-: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا} [البقرة: 275]، وأَنَّ العبرة بالمعاني لا بالألفاظ (1) شرح مختصر الروضة 3/ 233، شرح عماد الرضا 1/ 59، معجم لغة الفقهاء 143.
(2) الموافقات 4/ 93، 96، 97.
(3) شرح مختصر الروضة 3/ 233 - 234، الموافقات 4/ 93، مذكرة أصول الفقه 224.
(4) الروض المربع وحاشية ابن قاسم عليه 4/ 416، 423.

الجزء: 1 - الصفحة: 77

والمباني؛ لذا فقد انطبق تعريف البيع شرعًا عليها.
ويلحق بهبة الثواب السالفة على الراجح الهبةُ لأجل العوض بقرينة دالة على ذلك ولو لم يصرح الواهب بشرط العوض ولا مقداره (1).
ومن الجدير بالذكر أَنَّ من التَّوْصِيف الفقهي ما قد فرَغ العلماء منه ووصفوه، ومنه نوازل فقهية مستجدة تحتاج إلى تَوْصِيف بتخريجها على الأصول.

3 - التوصيف الفَتْوِي (2):
والمراد به: تحلية الواقعة الفتوية بالأوصاف الشرعية المقررة في مُعَرِّفَات الحُكْم الكلي (3). (1) المغني 6/ 299، مختصر الفتاوى المصرية 456، إعلام الموقعين 2/ 278، القواعد لابن رجب 323، سبل السلام 3/ 132، 138، نيل الأوطار 6/ 6، الدرر السنية 5/ 278.
(2) ضبط فَتْوِي: بكسر ثالثه نسبة إلى كلمة (فتوى)، فإن الألف المقصورة إذا كانت رابعة زائدة للتأنيث والحرف الثاني ساكنًا فالأَوْلى حذفها عند النسبة إليها، ويجوز قلب الألف المقصورة واوًا فيقال: (فَتْوَوِي)، وعلى كلا الحالين فإنه يجب كسر ما قبل الألف مع تشديد ياء النسب للنسبة [شرح ابن عقيل لألفية ابن مالك 2/ 493، النحو الوافي 4/ 714، 718].
(3) مستفاد من تعريف تَوْصِيف الأَقْضِيَة، وقد سبق في الموضوع الأول من هذا التمهيد، وانظر: شرح عماد الرضا 1/ 59.

الجزء: 1 - الصفحة: 78

وقد سبق بيان المراد بالتَّوْصِيف القضائي وشرح ذلك (1)، وما قيل هناك يستفاد منه هنا بما يغني عن الإِعادة مع لحظ أَنَّ الفتيا لا إلزام فيها، وأَنَّها تكون منزَّلة على صدق المستفتي فيما يقدمه من وقائع، فلا يطلب منه إثباته (2).

4 - التوصيف القضائي:
وهو المراد بتَوْصِيف الأَقْضِيَة، وقد سبق بيان المراد به، وبعض الأمثلة له.

ثانيًا: الفرق بين تَوْصِيف الأقْضِيَة: (التوصيف القضائي) وأقسام التوصيف بعامة السالفة:
هناك فروق بين التَّوصيف القضائي وأقسام التَّوْصِيف الأخرى السالفة (التشريعي، والفقهي، والفتوي) (3) نتناولها فيما يلي: (1) انظر: الموضوع الأول من هذا التمهيد.
(2) انظر ما يأتي قريبًا من تفصيل للفروق بين التَّوْصِيف الفتوي والتَّوْصِيف القضائي.
(3) فائدة: هناك فرق بين التَّوصيف التشريعي والتَّوْصِيف الفقهي حاصله ما يلي:
أن التوصيف التشريعي يجيء منزّلًا على وقائع معينة بأشخاصها حدثت في عهد النبي - صلى الله عليه وسلم - فنزل فيها قرآن، أَوْ قضى النبي - صلى الله عليه وسلم - فيها أَوْ أفتى. ومن أحكامه: أنه عام يجري على الواقعة التي نزل فيها وعلى غيرها فيما يقع مما يستقبل ما لم يَدُلَّ دليل على أنه خاص بالواقعة التي ورد عليها.
أَمَّا التوصيف الفقهي: فإنه يجيء تفريعًا فقهيًا مصورًا في الأذهان تطبيقًا لأصل=

الجزء: 1 - الصفحة: 79

1 - الفرق بين التوصيف التشريعي والتوصيف القضائي والفتوي:
يظهر الفرق بين التَّوْصِيف التشريعي والتَّوْصِيف القضائي والفتوي فيما يلي:
(أ) أَنَّ التَّوْصِيف التشريعي مقرر من الله- عزَّ وجلّ- فيما طريقه القرآن، أَوْ من نبيه محمد - صلى الله عليه وسلم - فيما طريقه السنة.
أَمَّا التَّوْصيف القضائي والفتوي فإيقاعه إنَّما يكون من القاضي أَوْ المفتي، وهذا ظاهر من تعريفهما سابقًا.
(ب) أَنَّ التَّوْصِيف التشريعي قد انقطع بوفاة النبي - صلى الله عليه وسلم -.
أَمَّا التَّوْصِيف القضائي والفتوي فهو دائمٌ متجددٌ لا ينقطع حتى فناء الدنيا؛ لأَنَّ وقائع القضاء والفتيا مستمرة لا تنقطع، والتكليف باق حتى يرث الله الأرض ومن عليها، ولا يمكن الحكم على الوقائع إلَّا بتنزيل الأحكام عليها (1).
(ج) أَنَّ التَّوْصِيف التشريعي له صفة الحكم الكلي، فهو منزَّل على الواقعة التي استدعاه سببها، لكنه يجري على جميع نظائرها؛ = كلي مقرر في الكتاب أَوْ السنة أَوْ الإِجماع، ونحتاج عند تطبيق هذا التفريع الفقهي على الواقعة المعينة عند حدوثها- فتوى أَوْ قضاء- إلى اجتهاد آخر لتحقيق مناطها على الواقعة المعينة.
(1) الموافقات 4/ 89، 94.

الجزء: 1 - الصفحة: 80

لأَنَّ العبرة بعموم اللفظ لا بخصوص السبب، فهو وإن انقطع تجدده لانقطاع الوحي بوفاة النبي - صلى الله عليه وسلم -، لكن النُّصُوص المقررة له لها صفة العموم والتجريد (1)، فهي تجري على نظائره؛ لما سلف أَنَّ العبرة بعموم اللفظ لا بخصوص السبب (2).
أَمَّا التَّوْصِيف القضائي والفتوي، فهو خاص بالواقعة المنزل عليها إفتاءً أَوْ قضاءً لا يجري على غيرها، بل مهما تجدد من الواقعات وجب تجدد النظر والاجتهاد في توصيفها؛ وذلك لخصوصية كل واقعة ولو في نفس الاجتهاد بإعمال الذهن في تحقيق المثلية وأَنَّ اللاحقة مثل السابقة فتأخذ حكمها (3).

2 - الفرق بين التوصيف الفقهي والتوصيف القضائي أَوْ الفتوي:
هناك فرق بين التَّوْصِيف الفقهي والتَّوْصِيف القضائي أَوْ الفتوي نوضحه فيما يلي:
(أ) أنَّ التَّوْصِيف الفقهي يكون بتنزيل قاعدة كلية على واقعة (1) في بيان صفتي العموم والتجريد للحكم انظر: المبحث الثاني من التمهيد للباب الأول.
(2) الموافقات 3/ 366، الإِتقان للسيوطي 1/ 39، مناهل العرفان 1/ 118، السبب عند الأصوليين 3/ 129.
(3) الموافقات 4/ 91، 98.

الجزء: 1 - الصفحة: 81

فقهية في الأذهان، ويكون هذا التنزيل كلِّيًّا له صفة العموم والتجريد مهيأً لتنزيله على وقائع لا حصر لها.
أَمَّا التَّوْصِيف القضائي والفتوي فيجري فيه تنزيل الحكم الكلي المقرر في الأذهان على وقائع بأعيانها وأشخاصها، فكأَنَّه تخصيص للحكم الكلي على هذه الواقعة (1).
(ب) أَنَّ التَّوْصِيف الفقهي مما يدخله التقليد، فإذا قال فقيه: إنَّ الكبش مثل الضبع تحقيقًا للمثلية المقررة في قوله- تعالى-: {وَمَنْ قَتَلَهُ مِنْكُمْ مُتَعَمِّدًا فَجَزَاءٌ مِثْلُ مَا قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ} [المائدة: 95] جاز تقليده في ذلك.
ولا يقلد في التَّوْصِيف الفتوي والقضائي؛ لأَنَّ مناط الواقعة القضائية أَوْ الفتوية الحادثة لم يتحقق قبل التَّوْصِيف، فكل صورة من الواقعة القضائية أَوْ الفتوية نازلة مستأنفة لم يتقدم لها نظير، ولو فرض أَنَّه تقدم مثلها للقاضي والمفتي فلا بُدَّ من النظر في كونها مثلها أوْ لا، وهذا تَوْصِيف مستأنف (2).

3 - الفرق بين التوصيف الفتوي والتوصيف القضائي:
هناك فروق بين التَّوْصِيف الفتوي والتَّوْصِيف القضائي، ويظهر ذلك في الأمور الآتية: (1) الموافقات 4/ 89، 92.
(2) الموافقات 4/ 91، 93، 94.

الجزء: 1 - الصفحة: 82

(أ) أَنَّ التَّوْصِيف الفتوي منزَّل على صدق المستفتي فيما يذكره من وقائع.
أَمَّا التَّوْصِيف القضائي فلا بُدَّ فيه من النظر في ثبوت الوقائع بطرق الحكم والإِثبات المقررة (1).
يقول عبد العزيز بن عبد السلام (ت: 660 هـ): "المفتي أسير المستفتي، والحاكم أسير الحجج الشرعية والظواهر" (2).
ولا يعني ذلك الاسترسال في تصديق كل مستفت فيما يقدمه من وقائع، بل لا بُدَّ من الاحتياط من تلاعب المتلاعبين، وكشف حيل المحتالين (3).
وقد أمر الله- عزَّ وجلّ- رسوله - صلى الله عليه وسلم - بالتثبُّت من أعذار المعتذرين بالتخلُّف عن غزوة تبوك الذين لَبِسوا الأعذار ولا عذر لهم (4)، فقال- تعالى-: {وَسَيَحْلِفُونَ بِاللَّهِ لَوِ اسْتَطَعْنَا لَخَرَجْنَا مَعَكُمْ يُهْلِكُونَ أَنْفُسَهُمْ وَاللَّهُ يَعْلَمُ إِنَّهُمْ لَكَاذِبُونَ (42) عَفَا اللَّهُ عَنْكَ لِمَ أَذِنْتَ لَهُمْ حَتَّى يَتَبَيَّنَ لَكَ الَّذِينَ صَدَقُوا وَتَعْلَمَ الْكَاذِبِينَ (43)} [التوبة: 42، 43]. (1) الإِحكام للقرافي ص 26، 28، فتاوى السبكي 2/ 123، شرح عماد الرضا 1/ 59.
(2) قواعد الأحكام 2/ 91.
(3) الإِحكام للقرافي ص 118 - 119، إعلام الموقعين 4/ 229، الكشاف 6/ 299.
(4) تفسير ابن كثير 2/ 374.

الجزء: 1 - الصفحة: 83

2 - أَنَّ التَّوْصِيف الفتوي لا يترتب عليه إلزام حسي من المفتي، وإنَّما هو بيان لانطباق الأوصاف على الواقعة، وترتيب الحكم الكلي الفقهي من وجوب وإباحة وكراهة ونحوها من غير إلزام.
أَمَّا التَّوْصِيف القضائي فيزيد على ذلك بأَنَّه يترتب عليه إلزام من الحاكم بما تقرر في الحكم الكلي (1).
3 - أَنَّ التَّوْصِيف الفتوي يجري فيما يترتب عليه الوجوب أَوْ الحرمة، أَوْ الإِباحة، أَوْ الندب، أَوْ الكراهة، أَوْ الصَحَّة، أَوْ البطلان.
أَمَّا التَّوْصِيف القضائي فلا يجري فيما يترتب عليه الندب أَوْ الكراهة؛ لأَنَّ الندب والكراهة حمل على الحث بالفعل أَوْ الترك من غير إلزام، والقضاء إجبار وإلزام (2).
4 - أَنَّ التَّوْصِيف الفتوي يدخل جميع أبواب العلم؛ في العقائد، والعبادات، والمعاملات، وغيرها.
أَمَّا التَّوْصِيف القضائي فلا يدخل مسائل العلم الكلية كالتنازع في معنى آية أَوْ حديث، أَوْ حكم كلي، كتحريم السباع، وطهارة الأواني والمياه، ونحو ذلك مما يختلف فيه أهل العلم. (1) فتاوى السبكي 2/ 122 - 123، شرح عماد الرضا 1/ 59.
(2) بداية المجتهد 2/ 475، الإِحكام للقرافي ص 34.

الجزء: 1 - الصفحة: 84

كما لا يدخل التَّوْصِيف القضائي في العبادات صِحَّةً وفسادًا، وأسبابها وشروطها وموانعها، فالعبادات تَصْحِيحًا وإبطالًا ليست محلًا للقضاء، بل هي محل للفتيا، فلا يحكم القاضي بأَنَّ خروج الدم ينقض الوضوء أَوْ أَنَّه لا ينقضه، نَعَمْ يحكم القاضي بإلزام من امتنع عن أداء الزكاة، وليس ذلك من الحكم في صِحَّة العبادة أَوْ بطلانها.
كما لا يدخل التَّوْصِيف القضائي مسائل العقيدة، كتنازع الناس في الاستواء؛ لأَنَّ حكم الحاكم بصِحَّة هذا أَوْ ذاك مما ليس فيه فائدة (1).
يقول القرافي (ت: 684 هـ): "حكم الحاكم إنَّما يؤثر إذا أنشأه في مسألة اجتهادية تتقارب فيها المدارك لأجل مصلحة دنيوية" (2).
وإنَّما لا يدخل التَّوْصِيف القضائي في هذه الأمور لأَنَّه لا إلزام فيها، فلا يتوجه النظر في توصيفها قضاء. (1) موجبات الأحكام ص 191، معين الحكام للطرابلسي ص 39، 42، الفروق 4/ 48، تبصرة الحكام 1/ 79، 114، تهذيب الفروق 4/ 89، البهجة 1/ 35، الغياثي ص 198، عماد الرضا 1/ 303، مجموع الفتاوى 30/ 238، 27/ 297، 299، 35/ 360، الإِنصاف 11/ 314، مغنى ذوي الأفهام ص 232، مطالب أولى النهي 6/ 535.
(2) الفروق 4/ 49، وانظر: تهذيب الفروق 4/ 91.

الجزء: 1 - الصفحة: 85

5 - أَنَّ التَّوْصِيف الفتوي يدخل ما لا يثبت في الذمة ويسقط بفواته، مثل: رد السلام، وتشميت العاطس، وعيادة المريض، وإجابة الدعوة.
ولا يدخل التَّوْصِيف القضائي ذلك؛ لأَنَّه لا إلزام فيه (1).
* * * (1) بداية المجتهد 2/ 475، شرح المنتهى 3/ 589، الكشاف 4/ 481.

الجزء: 1 - الصفحة: 86

الموضوع السادس
ثمرة تَوْصِيف الأَقْضِيَة
إنَّ الثمرة العظمى من فن تَوْصِيف الأَقْضِيَة هي العلم بصفة تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع القضائية.
وثمَّ فوائد وثمرات أخرى لتَوْصِيف الأَقْضِيَة بالنظر إلى كونه عملًا يؤديه القاضي، وهي:
1 - أنَّ تَوْصِيف الأَقْضِيَة هو العمل الذي تتحول به الأحكام الكلية من معان مجردة في الأذهان إلى وقائع مشخصة على الوقائع والأعيان، فالأحكام الكلية من حظر وإباحة وغيرها منزلة على صفات مفترضة، وإنَّما تصير للأعيان بتنزيلها على الوقائع (1).
2 - أَنَّ التَّوْصِيف يعين القاضي والمفتي على الاهتداء إلى الحكم على الواقعة، فيقل خطؤه ويسلم من الاضطراب في الأحكام، كالطبيب إذا عرف الداء سهل عليه معرفة الدواء، وإذا (1) الموافقات 4/ 89 - 93، مصادر المعرفة للزنيدي 429.

الجزء: 1 - الصفحة: 87

جهل الداء لم يعرف الدواء فالتَّوْصِيف هو الطريق إلى الحل الصَّحِيح والحكم السليم الذي إذا أعرض عنه القاضي والمفتي أَوْ لم يهتد إليه كان حكمه حدسًا وتخمينًا.
يقول الجويني (ت: 478 هـ): "وليس في عالم الله أخزى من مُتَصَدٍّ للحكم لو أراد أَنْ يصف ما حكم به لم يستطعه" (1).
فالقاضي إذا هجم على الحكم دون تَوْصِيف للواقعة فإنَّه لا يدري إصابته من خطئه، وصار كالذي يخبط خبط عشواء في الظلام، إصابته حَدْسٌ وخطؤه عدوانٌ وظلمٌ، وهو آثم في الحالين حال موافقته للصواب أَوْ مخالفته له؛ لأَنَّه أصاب من حيث لا يدري إصابته الحق (2)، يقول ابن تَيْمِيَّة (ت: 728 هـ): "من حكم بين الناس على جهل فهو في النار وإن وافق حكمه الصواب في نفس الأمر" (3).
3 - أَنَّ التَّوْصِيف كالميزان يُعرف به صَحِيح الأحكام من فاسدها، فبالتَّوْصِيف يستطيع القاضي أَنْ ينقح الوقائع المدعاة، (1) الغياثي 301.
(2) موجبات الأحكام 70، الأشباه والنظائر لابن نجيم 108، معين الحكام لابن عبد الرفيع 2/ 638، الأشباه والنظائر لابن السبكي 1/ 207، الغياثي 301، شرح عماد الرضا 1/ 336، مغني ذوي الأفهام 233، الكشاف 6/ 327، قواعد ابن رجب 122، الإِتقان لمياره 1/ 15، فصول في الفكر الإِسلامي في المغرب 196، تخريج الفروع على الأصول لشوشان 1/ 86.
(3) مجموع الفتاوى 13/ 371.

الجزء: 1 - الصفحة: 88

ويستوعب النزاع، ويسيره مساره الصَّحِيح بعيدًا عن الارتجال والعشوائية.
يقول علي حيدر (كان حيًّا عام 1327 هـ) في صفات القاضي: "ينبغي أَنْ يكون واقفًا على المسائل الفقهية، وعلى أصول المحاكمة، ومقتدرًا على فصل وحسم الدعاوى الواقعة توفيقًا لهما" (1)، ولذلك دَقَّ علم القضاء وجَلَّ؛ لأَنَّ القاضي قد يعرف الحكم الكلي ولكن لا يعرف صفة تنزيله على الواقعة (2).
4 - قيام الحاجة إلى تَوْصِيف الأَقْضِيَة في كل واقعة تنزل بالقاضي؛ ذلك أَنَّ الوقائع العينية لا تنضبط بحصر، ولا يمكن استيفاء القول في آحادها، فلكل واقعة خاصية ليست لغيرها بحسب ما يلمُّ بها من أحوال ومقتضيات من زمان ومكان ومن علل دافعة وعوارض مانعة ونحو ذلك، ولذا فالنظر بتَوْصِيف كل قضية جزئي مستأنف لا يكتفى به لنازلة عن أخرى ولا يدخله التقليد (3). (1) درر الحكام 4/ 529، وفي المعنى نفسه انظر: مجلة الأحكام العدلية (م/ 1793).
(2) شرح الزرقاني 7/ 144، ويقول الزرقاني- أيضًا-: "القضاء صناعة دقيقة لا يعرفها كل أحد" [المرجع المذكور]، وانظر- أيضًا-: أحكام القرآن لابن العربي 4/ 43.
(3) الموافقات 4/ 89 - 91، 98، شرح عماد الرضا 1/ 59، مصادر المعرفة 429.

الجزء: 1 - الصفحة: 89

يقول الشاطبي (ت: 790 هـ): "كل صورة من صور النازلة نازلة مستأنفة في نفسها لم يتقدم لها نظير، وإن تقدم في نفس الأمر فلم يتقدم لنا فلا بُدَّ من النظر فيها بالاجتهاد، وكذلك إن فرضنا أَنَّه تقدم لنا مثلها فلا بُدَّ من النظر في كونها مثلها أَوْ لا، وهو نظر اجتهاد أيضًا" (1).
فالموصِّف يخص الواقعة الموصَّفة بعموم الحكم الكلي الذي هو منزل في الذهن ليشمل صورًا كثيرة.
يقول الشاطبي في بيان ذلك: "فهو (2) يحمل على كل نفس من أحكام النُّصُوص ما يليق بها بناء على أَنَّ ذلك هو المقصود الشرعي في تلقي التكاليف، فكأَنَّه يخص عموم المكلفين والتكاليف بهذا التحقيق ... " (3)، ولذلك كانت الأحكام القضائية جزئية لا يتعدى أثرها إلى غير المترافعين إلَّا بحكم جديد مستأنف (4).
5 - اختصار إجراءات التقاضي، وتعجيل الفصل في القضية. (1) الموافقات 4/ 91.
(2) أيْ: المجتهد في تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع من قاضٍ ومفتٍ.
(3) الموافقات 4/ 98، وفي المعنى نفسه انظر: الإِحكام للقرافي ص 51.
(4) البحر الرائق 6/ 282، الفواكه البدرية 66، 136، شرح الزرقاني 7/ 149، تبصرة الحكام 1/ 103، الإِعلام لابن القيم 1/ 38، مجموع الفتاوى 35/ 372.

الجزء: 1 - الصفحة: 90

إنَّ تَوْصِيف القضية يحمل القاضي على سبر غورها، ومعرفة طريقها؛ فيسهل عليه الفصل فيها بأقرب الطرق وأخصرها بحذف التطويل، ورفع التشتيت، وهذا مقصد للقضاء من السمو بمكانٍ.
فالقاضي عليه أَنْ يسلك أقرب الطرق التي تعينه على الفصل في القضية بأسرع وقت ممكن مع استيفاء ما يجب للفصل فيها، واستيعاب ما لدى الخصوم من أقوال وبينات، وليس له الإِطالة على الخصوم بالسير بهم في طريق لا فائدة فيها للقضية، أَوْ تركهم يخبطون بأنفسهم خبط عشواء وهو يجد لهم طريقًا شرعيًا أقرب وأسرع للفصل في قضيتهم، ومما يحقق ذلك تَوْصِيف القضية ابتداءً وانتهاءً (1).
* * * (1) أحكام القرآن لابن العربي 4/ 43، قواعد الأحكام 2/ 43، مقاصد الشريعة 200، فتاوى ورسائل 12/ 381.

الجزء: 1 - الصفحة: 91

الباب الأول الحكم الكلي ومُعَرِّفَاته
وفيه تمهيد، وخمسة فصول:
التمهيد: تعريف الحكم الكلي وأقسامه.
الفصل الأول: مُعَرِّفَات الحُكْم (الحكم الوضعي).
الفصل الثاني: الحكم التكليفي.
الفصل الثالث: أدلة شرعية الأحكام وأدلة وقوعها.
الفصل الرابع: تقرير الأحكام الكلية.
الفصل الخامس: تفسير نُصُوص الأحكام الكلية.

الجزء: 1 - الصفحة: 93

التمهيد
وفيه مدخل، وأربعة مباحث:
المدخل.
المبحث الأول: تعريف الحكم الكلي.
المبحث الثاني: أقسام الحكم الكلي وتحليه إلى شطرين والعلاقة بينهما.
المبحث الثالث: صفتا الأحكام الكلية العموم والتجريد.
المبحث الرابع: إطلاقات الحكم الكلي.

الجزء: 1 - الصفحة: 95

مدخل
للحكم الكلي أهمية كبيرة في تَوْصِيف الوقائع فتوية أَوْ قضائية، فمعرفة الأحكام وضعًا وتكليفًا لا تقتصر فائدته على المجتهد لاستنباط الأحكام الفقهية، بل يتعدى ذلك إلى الذي يوصف الوقائع فتوية أَوْ قضائية فهو في أشد الحاجة إلى معرفة ذلك؛ لأَنَّها تعين القاضي والمفتي على تقرير الحكم الكلي عند خلو النازلة من حكم لمجتهد، ويعرفان به صفة بناء الأحكام الكلية، فيتبين لهما بواسطته رد الحكم الكلي إلى عناصره الأساس وتحليلها عند التطبيق عليه، فيسهل على القاضي والمفتي تنقيح الوقائع، واستنباطها، وتنزيلها على الأحكام الكلية، وسوف يظهر ذلك جليًّا عند بيان تنقيح الوقائع، واستنباطها، وتنزيلها على الأحكام في مواضعه من هذا الكتاب.
* * *

الجزء: 1 - الصفحة: 97

المبحث الأول تعريف الحكم
يطلق الأصوليون على الحكم الكلي لفظ (الحكم) مجردًا عن إضافة (كلي)، ولذا سوف نسير على هذا الإِطلاق، فإذا أطلقنا الحكم من دون إضافة: تكليفي، ولا وضعي، فالمراد به الحكم الكلي.

تعريف الحكم لغة:
أصله المنع، فيقال: حكمت عليه بكذا إذا منعته من خلافه، فلم يقدر على الخروج من ذلك، ويطلق على القضاء والفصل، فيقال: حكمت بين القوم إذا فصلت بينهم (1).

تعريف الحكم اصطلاحًا:
للحكم الشرعي عدة تعريفات عند العلماء، أشهرها اثنان؛ أحدهما للأصوليين، والآخر للفقهاء. (1) المصباح المنير 1/ 145.

الجزء: 1 - الصفحة: 99

فعرفه الأصوليون بأَنَّه:
خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين اقتضاءً، أَوْ تخييرًا، أَوْ وضعًا (1).
وعرفه الفقهاء بأَنَّه:
مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين اقتضاءً، أَوْ تخييرًا، أَوْ وضعًا (2).

شرح تعريف الأصوليين:
قولهم: "خطاب الشرع": المراد به الكتاب والسنة (3)، واقتضى ذلك أَنَّه لا تكليف ولا حكم إلَّا بالشرع لا بغيره (4) من قوانين وضعية وغيرها. (1) البلبل 18، وشرحه 1/ 229، 254، شرح الكوكب المنير 1/ 334، إرشاد الفحول 6، أصول الفقه للخضري 20، نظرية الحكم 30، السبب عند الأصوليين 1/ 60.
(2) شرح الكوكب المنير 1/ 333، شرح مختصر الروضة 3/ 231، 1/ 254، 255، أصول الفقه للخضري 20، الأصول من علم الأصول 12، نظرية الحكم 34، السبب عند الأصوليين 1/ 62، مسعفة الحكام 2/ 576، ونص ما جاء في المرجع الأخير: "أثر الخطاب الثابت به، كالواجب، والحرام، والصِّحَّة، والفساد، وجميع المسببات الشرعية عن الأسباب الشرعية".
(3) شرح مختصر الروضة 1/ 255، الأصول من علم الأصول 12.
(4) شرح الكوكب المنير 1/ 335.

الجزء: 1 - الصفحة: 100

قولهم: "المتعلق بأفعال المكلفين": أي المرتبط بها.
والمراد بالمكلف: كل ما من شأنه التكليف من بني آدم، فدخل فيه الصغير والمجنون، وخرج بقيد المكلف: من ليس شأنه التكليف من الجمادات والحيوانات، فلا يتعلق بها تكليف من حيث هي، وإنَّما قد يتعلق التكليف بالِإنسان لتقصيره بحفظها ونحوه.
والمراد بفعل المكلف المتعلق به التكليف: جميع عمله سواء كان قولًا أَمْ فعلًا، فهو يعم عمل القلب واللسان والجوارح سواء كان ذلك العمل إيجادًا أَوْ تركًا، وخرج بقيد الفعل: ما تعلق بذوات المكلفين، مثل قوله -تعالى-: {وَاللَّهُ خَلَقَكُمْ} [النحل: 70]، فهذا لا يتعلق به حكم (1).
قولهم: "اقتضاءً": أي طلبًا إذا كان الحكم طلبيًا بالفعل أوْ الكف من الوجوب، والحرمة، والندب، والكراهة (2).
قولهم: "أَوْ تخييرًا": المراد به: المباح؛ لأَنَّ الِإنسان مخير فيه بين الفعل والترك، و"أوْ" في التعريف للتنويع (3). (1) شرح مختصر الروضة 1/ 252، شرح الكوكب المنير 1/ 337، الأصول من علم الأصول 12، السبب عند الأصوليين 1/ 61، الحكم الوضعي عند الأصوليين 42.
(2) الأصول من علم الأصول 12، السبب عند الأصوليين 1/ 61.
(3) شرح مختصر الروضة 1/ 253، الأصول من علم الأصول 12.

الجزء: 1 - الصفحة: 101

قولهم: "أَوْ وضعًا": المراد به: جعل الشرع الشيء سببًا أَوْ شرطًا أَوْ مانعًا لشيء آخر (1).

شرح تعريف الفقهاء:
إنَّ المقارنة بين التعريفين تظهر بأَنَّ الفرقَ بينهما من جهة اللفظ زيادةُ لفظ: "مقتضى" في أول التعريف، ولذلك فإنَّ شرح تعريف الفقهاء ببيان المراد بقولهم: "مقتضى"، وقد جيء به عندهم ليبينوا أَنَّ الحكم هو مقتضى خطاب الشرع، وليس الخطاب عينه هو الحكم.
فقول الله -تعالى-: {وَأَقِيمُوا الصَّلَاةَ} [البقرة: 43]، ليس هو الحكم عند الفقهاء، وإنَّما الحكم عندهم وجوب الصلاة الذي اقتضاه خطاب الله المذكور (2).
وبقية شرح التعريف يعلم من شرح تعريف الأصوليين السابق.
الفرق بين تعريف الأصوليين والفقهاء للحكم وبيان الراجح منهما:
إن المقارنة بين التعريفين -تعريف الأصوليين للحكم وتعريف الفقهاء له- يظهر بزيادة لفظ: "مقتضى" في أول التعريف عند الفقهاء، وهي زيادة في المبنى تَدلُّ على خاصية في المعنى. (1) الأصول من علم الأصول 12، السبب عند الأصوليين 1/ 61.
(2) شرح مختصر الروضة 1/ 257.

الجزء: 1 - الصفحة: 102

فالحكم عند الفقهاء هو ما اقتضاه خطاب الشرع، فخطاب الشرع عند الفقهاء هو الدليل، والحكم هو أثره من الوجوب، والحرمة، والكراهة، والندب، والِإباحة، وكون الشيء سببًا، أَوْ شرطًا، أَوْ مانعًا لشيء آخر.
أمَّا الأصوليون فيقولون بأَنَّ خطاب الشرع في مثل قوله -تعالى-: {وَأَقِيمُوا الصَّلَاةَ} هو الحكم عينه، كما أنَّه دليل الحكم، فهو حكم؛ لأَنَه مقتض للحكم، وهو دليل الحكم؛ لأَنَّه قد تضمن الحكم.
فالفقهاء يفرقون بين الحكم ودليله، فالحكم عندهم مقتضى خطاب الشرع من الوجوب، والحرمة، والكراهة، والاستحباب، والِإباحة، وكون الشيء سببًا، أَوْ شرطًا، أَوْ مانعًا لشيء آخر.
ودليل الحكم هو خطاب الشرع نفسه من الكتاب والسنة فقوله -تعالى-: {وَأَقِيمُوا الصَّلَاةَ} هذا هو دليل الحكم، والحكم هو مقتضى هذا الدليل، وهو وجوب الصلاة.
ومما تجدر الِإشارة إليه أَنه ليس للخلاف بين التعريفين أثر عملي، وإنَما هو اصطلاح، ولا مشاحة فيه (1).
وأَمَّا أي الاصطلاحين أولى؟ فقد قال ابن النجار (ت: 972 هـ) في تعريف الفقهاء: "إلَّا أَنَّ هذا أصرح (1) نظرية الحكم 34، السبب عند الأصوليين 1/ 78.

الجزء: 1 - الصفحة: 103

وأخص" (1)، وسبب ذلك أنَّ فيه تمييزًا بين الحكم والدليل.
قال الحصري (معاصر): " ... وإن كان رأي الفقهاء يظهر واضحًا فيما يسمى بالحكم الشرعي وبين دليله الذي ثبت به" (2).
* * * (1) شرح الكوكب المنير 1/ 334.
(2) نظرية الحكم 34.

الجزء: 1 - الصفحة: 104

المبحث الثاني أقسام الحكم وتحليله إلى شطرين والعلاقة بينهما
أقسام الحكم:
سبق أَنَّ الحكم هو مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين بالاقتضاء أَوْ التخيير أَوْ الوضع، وهذا التعريف ينبئك عن أقسام الحكم وأَنَّه على قسمين:
الأول: الحكم التكليفي.
الثاني: الحكم الوضعي.
وبيانهما فيما يلي:

القسم الأول: الحكم التكليفي:
وهو مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين اقتضاءً، أَوْ تخييرًا (1)، أَوْ صحَّةً، (1) هذا التعريف وشرحه يعلم مما سبق في تعريف الحكم، وانظر -أيضًا-: شرح مختصر الروضة 1/ 261، نظرية الحكم 32، وسيأتي في الفصل الثاني من الباب الأول بيان لأقسام الحكم التكليفي.

الجزء: 1 - الصفحة: 105

أَوْ بطلانًا (1).
وإضافة الحكم إلى التكليف هو من باب إضافة الشيء إلى سببه؛ لأن التكليف سبب ثبوت هذه الأحكام (2).

القسم الثاني: الحكم الوضعي (مُعَرِّفات الحُكْم):
وهو مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين وضعًا يكون الشيء سببًا، أَوْشرطًا، أَوْ مانعًا لشيء آخر (3).
ومعنى كونه وضعيًّا: أَنَّ الشرع وضع (أيْ: شرع) أمورًا هي الأسباب، والشروط، والموانع، تعرف عند وجودها بفعلها من المكلف أحكام الشرع من نفي أَوْ إثبات؛ فالأحكام توجد بوجود الأسباب والشروط، وتنتفي بانتفاء الأسباب والشروط أَوْ وجود الموانع (4).
فالشرع هو الذي وضع (شرع) الأحكام عند وجود أسبابها وشروطها وموانعها من المكلف؛ ذلك أَنَّ التكليف بالشريعة دائم إلى (1) زدت في التعريف "أَوْ صحة أَوْ بطلانًا" لأنه يترجح لدي أن الصِّحَة والبطلان من الحكم التكليفي كما سوف يأتي بسطه في المطلب الثاني من المبحث السادس من الفصل الثاني من الباب الأول.
(2) شرح مختصر الروضة 1/ 249.
(3) هذا التعريف وشرحه يعلم مما سبق في تعريف الحكم، وانظر -أيضًا-: شرح مختصر الروضة 1/ 412، نظرية الحكم 123، وسيأتي تفصيل الحديث عن أقسام الحكم الوضعي في الفصل الأول من الباب الأول.
(4) شرح مختصر الروضة 1/ 411.

الجزء: 1 - الصفحة: 106

قيام الساعة، وخطاب الشارع غير مستمر الورود؛ إذ إنَّه بعد وفاة النبي -صلى الله عليه وسلم-انقطع الوحيان، وبقيت دلالتهما مستمرة إلى قيام الساعة، وقد اقتضت حكمة الشرع أنْ نَصب أشياء تكون أعلامًا على حكمه ومُعَرِّفات له يعرف بها حكم الشرع عند نزولها وحدوثها من العباد، ألا وهي الأسباب، والشروط، والموانع، فالشرع هو الذي حكم بكونها أوصافًا مؤثرة، وهو الذي حكم بتأثيرها، فأنتجت حكمًا تكليفيًا، فكان ذلك كالقاعدة الكلية في الشريعة تحصيلًا لدوام حكمها مدة بقاء المكلفين في دار التكليف (1)، وهذا فيه رد على الذين يحكمون بتأثير الحوادث من الأسباب والشروط والموانع بعقولهم من غير رد إلى الشرع.

تحليل الحكم الكلي إلى شطرين:
إذا كان الحكم التكليفي هو الأصل، وهو المراد بالتكليف، وأَنَّ الحكم الوضعي معرف له؛ لأَنَّ الأحكام الوضعية أوصاف وأعلام ومُعَرِّفَات للحكم التكليفي، ولا قيام له إلَّا بهذه الأعلام والمُعَرَّفات -فإنَّ الحكم الكلي في حقيقته يتحلل إلى شطرين هما: الحكم الوضعي (مُعَرِّفات الحُكْم)، (1) شرح مختصر الروضة 1/ 412 - 414، 416، 438، شرح الكوكب المنير 1/ 434، الِإحكام للآمدي 1/ 173، كشف الأسرار 4/ 285، 3/ 682، المدخل لابن بدران 198، الحكم الوضعي عند الأصوليين 55، معالم أصول الفقه 362.

الجزء: 1 - الصفحة: 107

والحكم التكليفي (1)، وهما: الأثر، والمؤثر.
فالمؤثر: هو مُعَرِّفات الحُكْم من السبب والشرط والمانع، وهي التي يطلق عليها (الحكم الوضعي).
والأثر: هو الحكم التكليفي من الوجوب والحرمة والِإباحة ... إلخ، فكأَنَّه قيل: إذا حدث كذا وكذا فسوف يحكم بكذا وكذا؛ يقول القرافي (ت: 684 هـ): "إنَّ معنى خطاب الوضع -أي مُعَرِّفات الحُكْم- قول صاحب الشرع: اعلموا أَنه متى وجد كذا فقد وجب كذا، أَوْ حرم كذا، أَوْ ندب كذا، أَوْ غير ذلك هذا في السبب، أَوْ يقول: عدم كذا في وجود المانع أَوْ عدم الشرط" (2).
وهذا الأمر (تحليل الحكم الكلي إلى شطرين) مما ينبغي العناية به واستحضاره عند تَوْصِيف الأَقْضِيَة بالمطابقة بين الحكم الكلي والواقعة القضائية، وسوف ترد الِإشارة إليه هناك (3).

العلاقة بين حكمي الوضع والتكليف:
إنَّ العلاقة بين حكمي الوضع والتكليف تظهر في أمرين هما: (1) الِإحكام للقرافي 97، معالم أصول الفقه 362، يقول القرافي في الِإحكام 97: "قال العلماء: الأحكام من خطاب التكليف، والأسباب والشروط من باب خطاب الوضع، فهما بابان متباينان".
(2) الفروق 1/ 162.
(3) انظر: المطلب الثالث من المبحث الثاني من الفصل الثاني من الباب الثاني، والمبحث الأول من الفصل الثالث من الباب الثالث.

الجزء: 1 - الصفحة: 108

(أ) أَنَّ الحكم الوضعي معرف للحكم التكليفي ومؤثر فيه:
أحكام الوضع من السبب والشرط والمانع أوصافٌ وأعلام ومُعَرِّفات لحكم التكليف، فإذا وقعت هذه المُعَرِّفات من سبب وغيره وتحققت بفعل المكلف لها استدعت أحكام التكليف وترتبت عليها من وجوب وحرمة أَوْ غيرهما، فالشرع يخبرنا بوجود الأحكام التكليفية من حرمة أَوْ وجوب أَوْ غيرها بوجود الأسباب والشروط والموانع، فهي توجد بوجود الأسباب والشروط، وتنتفى بوجود المانع أَوْ انتفاء الأسباب والشروط.
فإيقاع السبب بمنزلة إيقاع المسبب، وذلك بعد تحقق شروط السبب وانتفاء موانعه، فعلى الأحكام الوضعية تتوقف الأحكام التكليفية، لا أَنَّ الأحكام الوضعية مأمور بها من حيث هي، فكأَنَّه قيل مثلًا: إذا وجد القتل العمد وتحققت شروطه وجب القصاص، وإذا وجدت الولادة المانعة منه بين طالب القصاص والقاتل أَوْ انتفت شروطه أَوْ شيء منها انتفى القصاص.
ولذلك كثيرًا ما يطلق الحكم الشرعي مرادًا به الحكم التكليفي؛ لأَنَّه هو الأصل، وهو المراد بالتكليف، وأَمّا الوضعي فهو معرف له ومؤثر فيه (1). (1) شرح تنقيح الفصول 78، 79، شرح مختصر الروضة 1/ 411 - 416، 438 - 440، شرح الكوكب المنير 1/ 343، 435، معالم أصول الفقه 321، 362، 363، السبب عند الأصوليين 1/ 95.

الجزء: 1 - الصفحة: 109

(ب) حكم التكليف لا يقوم بدون حكم الوضع:
إنَّ حكم التكليف مرتب على حكم الوضع ومُتَوَقِّف عليه، فلا يتصور انفراد حكم التكليف بدون حكم الوضع، فلا تكليف إلَّا وله سبب، وشرط، وعدم مانع (1).
يقول القرافي (ت: 684 هـ): "ولا يتصور انفراد التكليف؛ إذ لا تكليف إلَّا وله سبب، أَوْ شرط، أَوْ مانع" (2).
ومن الممكن حصول حكم الوضع من دون حكم التكليف، وذلك مثل: أَنْ يبلغ شخص ولكن لا تجب عليه الصلاة؛ لأَنه مجنون، ومثل أَنْ يحول الحول على مال لدى شخص ولكن لا تجب عليه الزكاة؛ لأَنَّ النِّصاب لم يتم، وهكذا (3)، فالسبب قد يوجد ولكن لا يتحقق شرطه أَوْ يوجد مانعه، فلا يترتب عليه أثره.
* * * (1) شرح مختصر الروضة 1/ 440، شرح الكوكب المنير 1/ 344.
(2) شرح تنقيح الفصول 81.
(3) شرح الكوكب المنير 1/ 344، شرح مختصر الروضة 1/ 439. تنبيه: هناك فروق بين الحكم الوضعي والتكليفي تجدها في: السبب عند الأصوليين 1/ 132، الحكم الوضعي 62، الحكم التكليفي 45.

الجزء: 1 - الصفحة: 110

المبحث الثالث صفتا الأحكام الكلية: العموم، والتجريد
إنَّ الحكم الكلي يتكون من شطرين هما: مُعَرِّفات الحُكْم (الحكم الوضعي)، والحكم (وهو الذي يطلق عليه الحكم التكليفي)، وهو الأصل في الِإطلاق، والمُعَرِّفات تابعة له؛ لأَنَّه لا يتم بدونها، وشطرا الحكم في حقيقتهما نظم واحد يطلق عليه: الحكم الكلي، وهذا الحكم الكلي له صفتان هما: أنَّه عام، ومجرد، وقد أشار إليهما ابن خلدون (ت: 808 هـ) وهو يحدد وظيفة العلماء في التقعيد والتأصيل، فهو يقول: "إنَّهم معتادون النظر الفكري، والغوص على المعاني، وانتزاعها من المحسوسات، وتجريدها في الذهن، أمورًا كلية عامة؛ ليحكم عليها بأمر العموم لا بخصوص مادة، ولا شخص، ولا جيل، ولا أمة، ولا صنف من الناس، ويطبقون من بعد ذلك الكلي على الخارجيات، و -أيضًا- يقيسون الأمور على أشباهها وأمثالها بما اعتادوه من القياس الفقهي، فلا تزال أحكامهم وأنظارهم كلها في الذهن، ولا تصير إلى المطابقة إلَّا بعد

الجزء: 1 - الصفحة: 111

الفراغ من البحث والنظر ... " (1).
كما أشار إلى صفتي الحكم من العموم والتجريد الشاطبيُّ (ت: 790 هـ) بقوله: "لأنَّها -يعني الأحكام الكلية- مطلقات وعمومات، وما يرجع إلى ذلك" (2).
وهذا بيان لصفتي الحكم الكلي من العموم والتجريد:

(أ) العموم:
والمراد به: عموم الحكم الكلي لكل الأشخاص والأزمان والوقائع التي تندرج تحته.
فهو عام للمكلفين، فلا يخص شخصًا أَوْ واقعة بعينها، ولا يشترط فيه سوى التهيئة الظاهرة، فهو محدد بالأوصاف والشروط المقررة، لا بأشخاص أَوْ أعيان بذواتهم، وهذا يجعل الحكم الكلي صالحًا للتطبيق على عموم الأشخاص والأعيان الذين تحقق فيهم الأوصاف والشروط المذكورة فيه، وإنَّما كان الحكم الكلي عامًّا حتى يشمل صورًا كثيرة غير متناهية مما يدخل تحته (3). (1) مقدمة ابن خلدون 3/ 1255، تحقيق علي وافي، وقارن بالطبعة الأخرى، دار الفكر 450، وانظر إشارة إلى هاتين الصفتين في: فصول في الفكر الِإسلامي بالمغرب 166.
(2) الموافقات 4/ 93.
(3) الفتاوى الكبرى لابن تيمية 3/ 412، شرح عماد الرضا 1/ 59، الموافقات 2/ 244، 248، 275، 4/ 92، 97، الِإعلام لابن القيم 1/ 38، البهجة =

الجزء: 1 - الصفحة: 112

يقول ابن تَيْمِية (ت: 728 هـ): "إنَّ الأحكام الجزئية من حِلِّ هذا المال لزيد وحرمته على عمرو لم يشرعها الشارع شرعًا جزئيًا، وإنَّما شرعها شرعًا كليًّا بمثل قوله -تعالى-: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ} [البقرة: 275]، {وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ} [النساء: 24]، {فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ} [النساء: 3]، وهذا الحكم الكلي ثابت سواء وجد البيع المعين أَوْ لم يوجد، فإذا وجد بيع معين أثبت ملكًا معينًا" (1).
ويقول الشاطبي (ت: 790 هـ): "إنَّ الشريعة لم تنصَّ على حكم كل جزئية على حدتها، وإنما أتت بأمور كلية وعبارات مطلقة تتناول أعدادًا لا تنحصر" (2).
فالقاضي والمفتي عند تنزيل الحكم الكلي على شخص أَوْ واقعة معينة كأَنَّه يخصه بهذا الحكم من عموم الصور والوقائع التي تندرج تحته (3). = 1/ 36، الِإحكام للقرافي 49، مجموع الفتاوى 22/ 329 - 330، فصول في الفكر الِإسلامي في المغرب 166، 194، القواعد الفقهية للباحسين 171.
(1) الفتاوى الكبرى لابن تيمية 3/ 412، وانظر في المعنى نفسه: مجموع الفتاوى 29/ 153، القواعد النورانية 202.
(2) الموافقات 4/ 92.
(3) فتاوى السبكي 2/ 123، شرح عماد الرضا 1/ 59، البهجة 1/ 36، الِإحكام للقرافي 39، 49، 52، الموافقات 4/ 98.

الجزء: 1 - الصفحة: 113

(ب) التجريد:
المراد به: افتراض الحكم الكلي عند تقريره كائنًا في الأذهان على الأوصاف المجردة عن الأشخاص المعينين والأعيان المحددة (1).
فالتجريد إذَنْ يعني افتراض الحكم الكلي عند تقريره منزَّلًا في الأذهان مجردًا عن الأشخاص والأعيان بذواتهم؛ وإنَّما يربط الحكم بالأشخاص والوقائع والنوازل بصفاتها المحددة، لا بذواتها وأشخاصها؛ بل للمعاني القائمة بها مهما اختلفت زمانًا أَوْ مكانًا؛ وإنَّما يجريَ تشخيص الأحكام الكلية على الأعيان، والصور، والأشخاص، والوقائع عند تطبيقها وتنزيلها على الوقائع المعينة، والقاضي أَوْ المفتي عند هذا التنزيل يكون قد شخَّص ووصف هذه الواقعة، أَوْ هذه الصورة، أَوْ هذا الشخص المعين بهذا الحكم الكلي العام، فصار منزلًا على الأعيان بدلًا من افتراضه في الأذهان (2).
* * * (1) مقدمة ابن خلدون 3/ 1255، الموافقات 4/ 93، القواعد الفقهية للباحسين 170.
(2) المراجع السابقة، البهجة 1/ 36.

الجزء: 1 - الصفحة: 114

المبحث الرابع إطلاقات الحكم
يطلق على الحكم بشطريه -الوضعي والتكليفي- إطلاقان، هما:

1 - الحكم الكلي:
وهذا الِإطلاق جارٍ على ألسنة العلماء من فقهاء وأصوليين، وهم حين يطلقون ذلك يريدون الحكم التكليفي وأوصافه المؤثرة فيه، وهي مُعَرِّفات الحُكْم من السبب، والشرط، وعدم المانع، وهو المراد عند الِإطلاق (1).

2 - القاعدة الكلية الشرعية:
وهذا الِإطلاق جارٍ على ألسنة الأصوليين، فيذكرون من تحقيق المناط أَنْ يكون هناك قاعدة شرعية متفق عليها أَوْ مَنْصُوص عليها (1) انظر على سبيل المثال: شرح عماد الرضا 1/ 59، بدائع الفوائد لابن القيم 4/ 12، بهجة قلوب الأبرار 240.

الجزء: 1 - الصفحة: 115

وهي الأصل، ثم يبين المجتهد وجودها في الفرع، وذلك مثل أَنْ يقال: هذا الفعل يجب به التعزير الرادع.
ومثل أَنْ يقال: قدر الكفاية في نفقة الزوجات والأقارب ونحوهم واجب (1).
فهذه القاعدة الكلية الشرعية من قولهم: إنَّ هذا الفعل يجب فيه التعزير، أَوْ قولهم: قدر الكفاية في نفقات الزوجات والأقارب ونحوهم واجب -قد اشتملت على مُعَرِّفات الحُكْم من السبب، والشرط، وعدم المانع، والحكم التكليفي وهو الوجوب.
* * * (1) شرح مختصر الروضة 3/ 233 - 236، 1/ 413 - 414.

الجزء: 1 - الصفحة: 116

الفصل الأول مُعَرِّفات الحُكْم (الحكم الوضعي)
وفيه تمهيد، وثلاثة مباحث:
التمهيد: وجه تسمية مُعَرِّفات الحُكْم بهذا الاسم وأقسام هذه المُعَرِّفات.
المبحث الأول: السبب.
المبحث الثاني: الشرط.
المبحث الثالث: المانع.

الجزء: 1 - الصفحة: 117

التمهيد
وجه تَسمية مُعَرِّفات الحُكْم بهذا الاسم وأقسام هذه المُعَرِّفات

الجزء: 1 - الصفحة: 119

سبق تعريف الحكم الوضعي (مُعَرِّفات الحُكْم) (1)، وأَنّه مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين وضعًا بجعل الشيء سببًا أَوْ شرطًا أَوْ مانعًا لشيء آخر، كما سبق شرح هذا التعريف، وبيان وجه تسميته حكمًا وضعيًّا.

وجه تسمية مُعَرِّفات الحُكْم بهذا الاسم:
لقد أطلق بعض العلماء على الحكم الوضعي: مُعَرِّفات الحكم (2)، ووجه ذلك: أَنَّ السبب والشرط والمانع تعرف بها أحكام الشرع التكليفية إثباتًا أَوْ نفيًا (3)، والمراد: أَنها تعرِّف بالحكم التكليفي؛ إذ هو الأصل، ولذلك كان هو المراد عند إطلاق الحكم الشرعي، وأَمّا مُعَرِّفات الحُكْم من السبب والشرط وعدم المانع ففي تسميتها حكمًا تجوُّز وتساهل؛ إذ الحكم هو مقتضى خطاب الشرع، وهو يقتضي أمرًا أَوْ نهيًا، والأمر والنهي هو الحكم التكليفي، أَمَّا (1) تنبيه: قدمنا مُعَرِّفات الحُكْم -السبب، والشرط، وعدم المانع- على الحكم التكليفي- الوجوب والحرمة ... إلخ- لأنَّ المُعَرِّفات مقدمة في الوجود على الحكم التكليفي، وهو أثر لها.
(2) ممن أطلق عليه ذلك الطوفي في شرح مختصر الروضة 1/ 413.
(3) انظر: المبحث الثاني من التمهيد بهذا الباب (الباب الأول).

الجزء: 1 - الصفحة: 121

نَصْب الشارع علامات للدلالة على حكمه فهذه العلامات من أسباب وشروط وموانع إنَّما هي بيان وإظهار لهذا الحكم وإخبار وإعلام بوجوده، وعليها يتوقف ثبوته وانتفاؤه؛ لكن تسمية مُعَرِّفات الحُكْم التكليفي حكمًا اصطلاح، ولا مشاحة فيه إذا فهم المراد (1)، وقد اخترت في العنوان آنف الذكر مُعَرِّفات الحُكْم لكونها أدَلَّ على المراد، وأدخل فيما نحن بصدده من تَوْصِيف الأَقْضِيَة كما سوف يأتي ذلك.

أقسام مُعَرِّفات الحُكْم:
مُعَرِّفات الحُكْم ثلاثة أقسام، هي (2):
1 - السبب.
2 - الشرط.
3 - المانع.
وسوف يأتي في المباحث التالية من هذا الفصل بيان لهذه المُعَرِّفات، وشيء من أحكامها، أمَّا الصِّحَّة أَوْ البطلان فهي من أحكام التكليف كما سيأتي في الفصل الثاني من هذا الباب.
* * * (1) معالم أصول الفقه 362.
(2) شرح مختصر الروضة 1/ 413، شرح تنقيح الفصول 78، المحصول 1/ 138، شرح الكوكب المنير 1/ 438، معالم أصول الفقه 321.

الجزء: 1 - الصفحة: 122

المبحث الأول السبب
وفيه خمسة مطالب:
المطلب الأول: تعريف السبب لغة واصطلاحًا.
المطلب الثاني: ما يلحق بالسبب.
المطلب الثالث: فائدة نَصْب الأسباب مُعَرِّفة للحكم وما يُعْرف به السبب.
المطلب الرابع: أقسام السبب.
المطلب الخامس: حكم السبب.

الجزء: 1 - الصفحة: 123

المطلب الأول تعريف السبب لغة واصطلاحًا
تعريف السبب لغة:
هو الحبل وكلُّ ما يتوصل به إلى غيره (1).

تعريف السبب اصطلاحًا:
عُرِّف السبب عند الأصوليين بتعاريف، منها:
1 - عرفه الآمدي (ت: 361 هـ) بقوله: "كل وصف ظاهر منضبط دَلَّ الدليل السمعي على كونه معرفًا لحكم شرعي" (2).
فقوله: "وصف": أيْ معنى، وذلك احتراز من الذوات؛ فإنَّها لا تكون أسبابًا.
وقوله: "ظاهر": احتراز من الوصف الخفي؛ فإنَّه لا يصلح أَنْ يكون معرفًا، فلا يكون سببًا. (1) مختار الصحاح 281.
(2) الإحكام 1/ 172، ومثله عند البخاري في كشف الأسرار 4/ 284 - 285.

الجزء: 1 - الصفحة: 125

وقوله: "منضبط": أيْ محدد، وهو لا يختلف باختلاف الأشخاص والأحوال، واحترز به من غير المنضبط وهو المضطرب؛ فإنَّ الاضطراب يمنع من ترتيب الحكم عليه رفعًا للحرج عن المكلف.
وقوله: "دَلَّ الدليل السمعي": المراد به الكتاب والسنة وما يرجع إليهما.
وقوله: "على كونه معرفًا لحكم شرعي": أيْ على كونه علامة على الحكم، فلا يوجد بدون السبب، كما لا يلزم من وجوده وجود الحكم؛ لأَنَّ السبب قد يوجد ولكن يفقد شرطه أَوْ يقوم مانعه، فلا يتحقق تأثيره (1).
2 - وعرَّفه الفتوحي (ت: 972 هـ) بقوله: "ما يلزم من وجوده الوجود، ويلزم من عدمه العدم لذاته" (2).
فقوله: "ما": اسم موصول بمعنى الأمر، أَوْ الوصف الظاهر المنضبط.
وقوله: "يلزم من وجوده الوجود": احتراز من الشرط؛ فإنَّه لا يلزم من وجوده الوجود.
وقوله: "ويلزم من عدمه العدم": احتراز من المانع؛ لأَنَّه لا يلزم من عدمه وجود ولا عدم. (1) شرح مختصر الروضة 1/ 433، السبب عند الأصوليين 1/ 166.
(2) شرح الكوكب المنير 1/ 445.

الجزء: 1 - الصفحة: 126

وقوله: "لذاته": قيد للاستظهار على ما لو تخلف وجود المسبب مع وجدان السبب لفقد شرط أَوْ وجود مانع، كمن به سبب الِإرث لكنه قاتل، وعلى ما لو وجد المسبب مع فقدان السبب لكن لوجود سبب آخر، كالردة المقتضية للقتل إذا فقدت ووجد قتل يوجب القصاص، واحترز بهذا القيد "لذاته" مما لو قارن السبب فقدان الشرط أَوْ وجود المانع فإنَّه لا يلزم من وجوده الوجود لكن لا لذاته بل لأمر خارج عنه، وهو انتفاء الشرط أَوْ وجود المانع (1).
وكلا التعريفين دال على المراد من السبب.
* * * (1) شرح مختصر الروضة 1/ 434، شرح الكوكب المنير 1/ 445، السبب عند الأصوليين 1/ 170.

الجزء: 1 - الصفحة: 127

المطلب الثاني ما يلحق بالسبب
يلحق بالسبب الشرعي ويأخذ حكمَه الأشياءُ التالية:
الركن، والشرط الجَعْلي، والشرط الذي له معنى السبب، والشرط اللغوي والعادي، وبيان ذلك فيما يلي:

أولًا: الركن:
والمراد به اصطلاحًا: ما لا يقوم الشيء إلَّا به مع كونه داخلًا في الماهية، مثل: الِإيجاب والقبول في البيع، فإنَّه لا يَصِحّ البيع إلَّا بهما (1).
وهو معدود من مُعَرِّفات الحُكْم؛ لأَنَّه يتفق مع السبب، فكل منهما يؤثر في الحكم، فيوجد بوجوده وينعدم بعدمه، لكن السبب خارج عن الماهية، أَمَّا الركن فهو داخل فيها (2)، وذلك لا يخرجه عن تعريفه بالحكم وتأثيره فيه. (1) السبب عند الأصوليين 2/ 26، معجم لغة الفقهاء 226.
(2) السبب عند الأصوليين 2/ 28.

الجزء: 1 - الصفحة: 129

ثانيًا: الشرط الجَعْلي:
والمراد به اصطلاحًا: ما اشترطه المتعاقدان أَوْ أحدهما في عقد بينهما، وذلك مثل اشتراط بائع الدار سكناها سنة أَوْ شهرًا.
وهو يُعَدُّ من آثار العقد الأصلية (1).
واختلف في عدِّه من السبب على قولين (2):
الأول: أنَّه من قبيل الأسباب.
لأَنَّه ملحق بالشرط اللغوي فله حكمه، وذلك كأَنَّ المتعاقدين قالا: إن كان كذا فالعقد لازم وإلَّا فلا.
الثاني: أَنّه من قبيل الشروط الشرعية فيكون حكمه حكمها.
لأنَّه بسبب مواضعة المتعاقدين عليه كأَنَّهما قالا: جعلناه مؤثرًا في عقدنا يعدم العقد بعدم الشرط.
والذي أرجحه: أَنَّ الشرط الجعلي من قبيل الأسباب؛ لأَنَّه مؤثر يترتب عليه أثر وهو الحكم بلزوم العقد أَوْ عدم لزومه بالخيار للمشترط عند عدم الوفاء به، والأثر حكم، والمؤثر سبب -كما سبق بيانه في تحليل الحكم الكلي إلى شطرين في المبحث الثاني من تمهيد الباب الأول-. (1) شرح الكوكب المنير 1/ 451، الوسيط للزحيلي 104.
(2) شرح الكوكب المنير 1/ 453، المدخل لابن بدران 163، السبب عند الأصوليين 2/ 70.

الجزء: 1 - الصفحة: 130

ثالثًا: الشرط اللغوي:
والمراد به اصطلاحًا: ما يلزم من وجوده وجود مشروطه، ومن عدمه عدم مشروطه عن طريق الوضع اللغوي (1).
ومثال ذلك: أَنْ يقول رجل لزوجته: إذا دخلت الدار فأنت طالق فدخول الدار شرط لوقوع الطلاق يلزم من وجوده وجود الطلاق ومن عدمه عدمه (2).
قال القرافي (ت: 684 هـ): "الشروط اللغوية أسباب؛ لأَنَّه يلزم من وجودها الوجود ومن عدمها العدم" (3).

رابعًا: الشرط العادي:
والمراد به اصطلاحًا: ما يلزم من عدمه عدم مشروطه، ولا يلزم من وجوده وجود ولا عدم لمشروطه عن طريق العادة (4)، وذلك مثل الغذاء لحياة الِإنسان، فإنَّ حياته مشروطة عادة بالغذاء، فيلزم من انتفاء الغذاء انتفاء الحياة، ومن وجوده وجودها؛ إذ لا يتغذى إلَّا حي (5). (1) شرح مختصر الروضة 1/ 432، شرح تنقيح الفصول 85، شرح الكوكب المنير 1/ 453، السبب عند الأصوليين 2/ 160.
(2) الِإعلام لابن القيم 3/ 261، شرح الكوكب المنير 453، السبب عند الأصوليين 3/ 161.
(3) شرح تنقيح الفصول 85، وانظر في المعنى نفسه: البحر المحيط 3/ 329.
(4) الفروق 1/ 62، 82، السبب عند الأصوليين 2/ 167.
(5) شرح الكوكب المنير 1/ 455، شرح مختصر الروضة 1/ 432.

الجزء: 1 - الصفحة: 131

قال الطوفي (ت: 716 هـ): "فعلى هذا، الشرط العادي كاللغوي في أَنه مطرد منعكس، ويكونان من قبيل الأسباب، لا من قبيل الشروط" (1).
* * * (1) شرح مختصر الروضة 1/ 432.

الجزء: 1 - الصفحة: 132

المطلب الثالث فائدة نَصْب الأسباب أسبابًا معرّفةً للحكم وما يُعرَف به السبب
فائدة نَصب الأسباب أسبابًا معرفة للحكم:
إنَّ فائدة نَصب السبب معرفًا للحكم ليسهل على المكلفين الوقوف على حكم الشرع في كل واقعة من الوقائع التي تنزل بهم بعد انقطاع الوحي؛ حذرًا من خلو الوقائع عن الأحكام الشرعية (1).
ما يعرف به السبب:
يعرف السبب بإضافة الحكم إليه لفظًا، وذلك كقولك: حد الشرب، وكفارة القتل، فالشرب والقتل هما السبب هنا لِإضافة الحد والكفارة لهما.
ولا يعارض هذا أَنَّ الِإضافة تكون للشرط أيضًا، فلا يتميز (1) كشف الأسرار 4/ 285، الإحكام للآمدي 1/ 173، السبب عند الأصوليين 1/ 219.

الجزء: 1 - الصفحة: 133

ويعرف بها السبب، كقولنا: صدقة الفطر، فإنَّ الفطر شرط للصدقة، أَمّا سببها فهو الرأس؛ لأَنَّ اتصال الحكم بالسبب اتصال ثبوت ووجود، وأَمّا إضافته إلى الشرط فهي مجاز؛ إذ الشرط إنَّما يضاف إليه لأَنَّه يوجد عنده، فكان اتصاله بالحكم اتصال مجاورة، والمعتد به هو الحقيقة حتى يقوم دليل المجاز (1)، فما أضيف الحكم إليه فالأصل أَنّه سبب حتى يقوم دليل الشرطية.
* * * (1) كشف الأسرار 2/ 624، كشف الأسرار وشرح المصنف على المنار 1/ 475، 481، السبب عند الأصوليين 1/ 219.

الجزء: 1 - الصفحة: 134

المطلب الرابع أقسام السبب
ينقسم السبب من جهات مُتَعدِّدَة نذكرها وما يدخل تحتها من أقسام فيما يلي:

أولًا: تقسيم السبب من جهة كونه من وضع الشارع أَوْ من وضع المكلف:
وينقسم من هذه الجهة قسمين، هما (1):
القسم الأول: سبب من وضع الشارع.
والمراد به: ما قدره الله -تعالى- في أصل شرعه ابتداءً من غير خيرة للمكلف فيه، مثل الشهر لوجوب الصوم، والقرابة لوجوب النفقة، وعقد البيع والهبة لِإنشاء الأملاك.
القسم الثاني: سبب من وضع المكلف.
والمراد به: ما جعله الله -تعالى- لخيرة المكلف، فإن شاء جعله سببًا، وإن شاء لم يجعله كذلك. (1) الفروق 1/ 71، الِإحكام للقرافي 23 - 24، السبب عند الأصوليين 1/ 325.

الجزء: 1 - الصفحة: 135

وهذا منحصر في التعليق، كقول المكلف لامرأته: أنت طالق إن دخلت الدار، أَوْ خرجت منها، وكالنذر بأَنْ يقول المكلف: إن شفى الله مريضي صمت شهرًا أَوْ تصدقت بعشرة آلاف ريال ونحو ذلك.

ثانيًا: تقسيم السبب من جهة كونه فعلًا للمكلف أَوْ غير فعل له:
وينقسم من هذه الجهة قسمين، هما (1):
القسم الأول: ما كان من فعل المكلف، وذلك كالقتل العمد العدوان، فإنَّه سبب لوجوب القصاص، وكالزنى؛ فإنَّه سبب لوجوب الحد، والِإتلاف؛ فإنَّه سبب للضمان.
القسم الثاني: ما ليس من فعل المكلف، وذلك كالزوال؛ فإنَّه سبب لوجوب صلاة الظهر، ودخول شهر رمضان؛ فإنَّه سبب للصوم، وإتلاف الدابة؛ فإنَّه سبب لضمان صاحبها، وكالقتل خطأ؛ فإنَّه سبب لوجوب تحمل العاقلة الدية، والقتل ليس من فعل العاقلة.

ثالثًا: تقسيمه من جهة كونه مقدورًا للمكلف وعدم ذلك:
وينقسم من هذه الجهة قسمين هما (2): (1) السبب عند الأصوليين 1/ 331، 134، 137.
(2) تهذيب الفروق 1/ 179، شرح تنقيح الفصول 80، أصول الفقه للخضري 57، السبب عند الأصوليين 1/ 325.

الجزء: 1 - الصفحة: 136

القسم الأول: السبب المقدور للمكلف.
وذلك مثل كون الذكاة سببًا لحِلِّ الانتفاع بالحيوان، وكون القتل العمد سببًا للقصاص، والسفر سببًا لِإباحة الفطر.
القسم الثاني: السبب الذي ليس من مقدور المكلف.
وذلك مثل كون الاضطرار سببًا لِإباحة الميتة، وزوال الشمس سببًا لوجوب الصلاة.

رابعًا: تقسيمه من جهة اشتراط علم المكلف به وعدم ذلك:
وينقسم من هذه الجهة قسمين، هما (1):
القسم الأول: ما يشترط علم المكلف به.
فهناك أسباب لا يتم تأثيرها إلَّا إذا علم بها المكلف.
والأسباب التي يشترط علم المكلف بها تعود إلى:
(أ) الأسباب التي هي جنايات وأسباب للعقوبات، كالقتل العمد؛ فهو سبب للقصاص، والزنى وشرب الخمر سببان للحد؛ فإنَّه لا بُدَّ فيها من علم المكلف بالحظر بأي طريق كان.
(ب) أسباب انتقال الأملاك الاختيارية، كالبيع والهبة وغير ذلك من أسباب انتقال الأملاك؛ فإنَّه لا بُدَّ فيها من علم المكلف، فمن باع وهو لا يعلم أَنَّ هذا اللفظ أَوْ هذا التصرف يوجب انتقال (1) شرح تنقيح الفصول 80، تهذيب الفروق 1/ 179، السبب عند الأصوليين 1/ 329.

الجزء: 1 - الصفحة: 137

الملك لكونه أعجميًا أَوْ طارئًا على بلاد الإِسلام لا يلزمه بيع.
القسم الثاني: ما لا يشترط علم المكلف به.
وهو عدا ما ذكر في القسم الأول، وذلك مثل الِإتلاف فهو سبب لوجوب الضمان وإن لم يعلم المتلف ما أتلفه لكونه نائمًا أَوْ غافلًا أَوْ مجنونًا، فالغرامة جابرة لا زاجرة، والعقوبة لا تكون إلَّا زاجرة.

خامسًا: تقسيمه من جهة قيامه بالمحل الذي يتعلق به فعل المكلف أَوْ خروجه عنه:
وينقسم من هذه الجهة قسمين، هما (1):
القسم الأول: سبب قائم بالمحل الذي يتعلق به فعل المكلف.
وهو إما سبب للتحريم أَوْ للتحليل.
فسبب التحريم: كل صفة قائمة بالمحل موجبة للتحريم، كالِإسكار بالنسبة لتحريم الخمر؛ فإنّه صفة قائمة بالمحل وهو الخمر.
وسبب التحليل: كل صفة قائمة بالمحل موجبة للتحليل، كصفة البُرِّ والشعير بالنسبة لتحليل البر والشعير، فهما صفتان قائمتان بالمحل وهو البر والشعير. (1) قواعد الأحكام 2/ 108، السبب عند الأصوليين 1/ 341.

الجزء: 1 - الصفحة: 138

القسم الثاني: سبب خارج عن المحل الذي يتعلق به فعل المكلف.
وهو إما سبب للتحريم أَوْ للتحليل.
فسبب التحريم: كل صفة قائمة خارجة عن المحل موجبة للتحريم، كصفة الغصب بالنسبة لتحريم المال المغصوب؛ فإنَّ الغصب صفة خارجة عن المحل وهو المال.
وسبب التحليل: كل صفة خارجة عن المحل موجبة للتحليل، كالبيع الصَّحِيح بالنسبة لتحليل بهيمة الأنعام، والبر، والشعير؛ فإنَّ البيع الصَّحِيح صفة خارجة عن المحل.

سادسًا: تقسيمه من جهة الوقتية والمعنوية:
وينقسم من هذه الجهة قسمين، هما (1):
القسم الأول: سبب وقتي.
وذلك مثل: زوال الشمس لوجوب صلاة الظهر؛ فإنَّ الزوال سبب لوجوبها وهو وقت الصلاة.
القسم الثاني: سبب معنوي.
وذلك مثل: الِإسكار لتحريم الخمر، والضمان لمطالبة الضامن بالدين؛ فإنَّ الِإسكار والضمان أسباب معنوية لمسبباتها من التحريم، والجلد، ومطالبة الضامن بالدين. (1) شرح الكوكب المنير 1/ 450، إرشاد الفحول 7، تهذيب الفروق 1/ 179، السبب عند الأصوليين 1/ 343.

الجزء: 1 - الصفحة: 139

سابعًا: تقسيمه من جهة الرخصة والعزيمة:
وينقسم السبب من هذه الجهة قسمين، هما (1):
القسم الأول: سبب يقتضي عزيمة.
والعزيمة اصطلاحًا: حكم ثابت بدليل شرعي خال من معارض راجح.
فهي ما شرع ابتداء من الأحكام وفق الدليل غير متصل بمعارض راجح، مثل: وجوب الصوم.
وهي الأصل في الأحكام، وتشمل الأحكام الخمسة، وأَمَّا ما شرع لأجل العارض فهو الرخصة -كما سيأتي-.
فالعزيمة راجعة إلى أمر كلي ابتدائي، والرخصة راجعة إلى جزئي مستثنى من ذلك الأصل الكلي (2)، فالسبب المقتضي للعزيمة هو سبب العزيمة.
القسم الثاني: سبب يقتضي رخصة.
والرخصة اصطلاحًا: ما ثبت على خلاف دليل شرعي لمعارض راجح.
فهي كالاستثناء من الدليل العام للعزيمة لدليل يخصه لمقتضٍ (1) التقسيم مستفاد من الأمثلة المدرجة فيه.
(2) شرح الكوكب المنير 1/ 476، أصول الفقه للخضري 66، السبب عند الأصوليين 1/ 109.

الجزء: 1 - الصفحة: 140

من ضرورة، أَوْ مشقة، أَوْ إكراه، فالمقتضي للرخصة من الضرورة والِإكراه هو سببها، فمثال سبب الرخصة في حالة الضرورة: الاغتصاص باللقمة المبيح لشرب الخمر؛ لأَنَّه لا يوجد عنده ما يدفع به الغصة غير الخمر.
ومثال سبب الرخصة في حال الِإكراه: جواز النطق بكلمة الكفر لمن أكره عليها وقلبه مطمئن بالِإيمان.
ومثال سبب الرخصة حال المشقة التي لا تصل إلى حد الضرورة: السفر والمرض يُعَدَّان مظنة للمشقة وسببًا لها يقتضي إفطار الصائم.
والرخصة تجري فيها الأحكام التكليفية الثلاثة: الوجوب، والاستحباب، والِإباحة، فالوجوب مثل: أكل الميتة للمضطر لمن خشي على نفسه الهلاك.
والاستحباب مثل: قصر الصلاة في السفر، والجواز مثل: النطق بكلمة الكفر حال الِإكراه، وكل ذلك إذا تحققت الشروط وانتفت الموانع.
ويتبين أَنَّ سبب الرخصة قد يكون اضطراريًا، كجواز أكل الميتة عن اضطرار في مخمصة، وقد يكون حاجيًا، مثل: الجمع والقصر في السفر (1). (1) شرح الكوكب المنير 1/ 478، أصول الفقه للخضري 66، السبب عند الأصوليين 1/ 115.

الجزء: 1 - الصفحة: 141

وما سرت عليه هنا من تقسيم السبب إلى سبب يقتضي رخصة وسبب يقتضي عزيمة -يوافق مذهب مَنْ عدَّ الرخصة والعزيمة من الأحكام الوضعية التي تترتب عليها الأحكام التكليفية (1)، وهذا هو الراجح؛ لأَنَّ العزيمة سبب لاستمرار الأحكام الأصلية العامة، والرخصة راجعة إلى جَعْل الشَّارع الأحوال الطارئة سببًا للتخفيف عن العباد، والسبب من الأحكام الوضعية لا التكليفية، فالرخصة والعزيمة لا طلب فيها ولا تخيير؛ بل وضعٌ وجُعْلٌ يترتب عليه حكم تكليفي (2)، ولذا جرى عدُّها من الأسباب، وتقسيمها على نحو ما ذكرته آنفًا.

ثامنًا: تقسيمه من جهة كونه مشروعًا أَوْ ممنوعًا:
وينقسم من هذه الجهة قسمين هما (3):
القسم الأول: السبب المشروع.
والمراد به: ما كان مشروعًا في الشرع.
وذلك مثل: البيع، والنكاح؛ الأول سبب للملك، والثاني سبب لِإباحة كل واحد من الزوجين لصاحبه. (1) انظر الخلاف في ذلك: شرح الكوكب المنير 1/ 481، السبب عند الأصوليين 1/ 119.
(2) السبب عند الأصوليين 1/ 120.
(3) الموافقات 1/ 237، السبب عند الأصوليين 1/ 349، 2/ 275.

الجزء: 1 - الصفحة: 142

القسم الثاني: السبب الممنوع.
والمراد به: ما كان ممنوعًا في الشرع.
وذلك مثل: الزنى، والغصب، والقتل العمد العدوان؛ فالأول سبب للحد، والثاني سبب للضمان والتعزير، والثالث سبب للقصاص.

تاسعًا: تقسيمه من جهة كونه سببًا للحرمة أَوْ ثبوت الملك ونحوهما:
وينقسم من هذه الجهة قسمين، هما (1):
القسم الأول: سبب للحرمة والوجوب ونحوهما.
والمراد به: الأسباب الموجبة لأحد الأحكام السبعة من الوجوب، أَوْ التحريم، أَوْ الاستحباب، أَوْ الكراهة، أَوْ الِإباحة، أَوْ الصِّحَّة، أَوْ البطلان.
القسم الثاني: سبب موجب للملك أَوْ لِإزالته.
والمراد به: الأسباب الموجبة لثبوت الملك أَوْ زواله ونحوهما.
وذلك مثل: الِإحياء، والشراء، ونحوهما من موجبات الملك، ومثل: البيع، والهبة، والوقف، ونحوها من موجبات زوال الملك وارتفاعه. (1) أصول الفقه لخَلَّاف 117، الوسيط للزحيلي 99.

الجزء: 1 - الصفحة: 143

عاشرًا: تقسيمه من جهة تكرر الحكم بتكرر السبب وعدم ذلك:
وينقسم من هذه الجهة قسمين، هما (1):
القسم الأول: ما تكرر الحكم بتكرره.
وذلك مثل: زوال الشمس لصلاة الظهر، وشهر رمضان لِإيجاب الصوم، وغير ذلك من أسباب الضمانات، والعقوبات، والمعاملات.
القسم الثاني: ما لا يتكرر الحكم بتكرره.
وذلك مثل: الاستطاعة لِإيجاب الحج؛ فإنَّ المسلم إذا استطاع الحج وحج لم يجب عليه الحج كلما استطاع.

حادي عشر: تقسيمه من جهة وجوب الفحص عنه وعدم وجوب ذلك:
وينقسم من هذه الجهة قسمين، هما (2):
القسم الأول: أسباب يجب الفحص عنها.
وهي ما تعيَّن وقوعه من الأسباب، كالزوال لوجوب الصلاة، ورؤية هلال ذي الحجة لوجوب الحج.
فهذه الأسباب كائنة لا محالة، ويترتب عليها وجوب الفعل (1) الِإحكام للآمدي 1/ 173، السبب عند الأصوليين 1/ 371.
(2) السبب عند الأصوليين 1/ 373، الفروق وتهذيبه 2/ 143، 158.

الجزء: 1 - الصفحة: 144

قطعًا، ولذا وجب الفحص عنها، والمكلف غير معذور بفواتها اختيارًا.
القسم الثاني: أسباب لا يجب الفحص عنها.
وهي ما لا يتعين وقوعه من الأسباب، فقد يقع وقد لا يقع، بل الأصل عدم وقوعه؛ لعدم التعيين.
فهذه الأسباب كما لا يجب تحصيلها فإنَّه لا يجب الفحص عنها، وذلك مثل: من كان فقيرًا وله أقارب أغنياء في بلاد بعيدة عنه يجوز في كل وقت أَنْ يموت أحدهم فيرثه وتجب الزكاة عليه فهذا لا يجب الفحص عنه؛ لأَنَّه كما لا يجب عليه تحصيل النِّصاب لوجوب الزكاة فهكذا لا يجب عليه الفحص عن وقوع السبب.

ثاني عشر: تقسيمه من جهة اقتضائه الثبوت أَوْ الِإبطال:
وينقسم من هذه الجهة قسمين، هما (1):
القسم الأول: السبب الذي يقتضي ثبوتًا.
وذلك مثل: البيع، والهبة، فإنَّها أسباب تقتضي ثبوت مسبباتها من ملك المبيع والموهوب.
القسم الثاني: السبب الذي يقتضي إبطالًا (حَلًّا) لسبب آخر.
وذلك مثل الطلاق؛ فإنّه يقتضي إبطال العصمة التي هي مسبب (1) الفروق وتهذيبه 3/ 221، 235، السبب عند الأصوليين 1/ 381.

الجزء: 1 - الصفحة: 145

السبب السابق وهو النكاح، ومثل الِإقالة؛ فإنَّها تقتضي حل عقد الِإجارة أَوْ البيع، ومثل الفسخ في العقود لخيار ونحوه.

ثالث عشر: تقسيمه من جهة تقدم مسببه عليه وعدم تقدمه عليه:
وينقسم من هذه الجهة قسمين، هما (1):
القسم الأول: ما يتقدم مسببه عليه.
وذلك مثل تلف المبيع قبل القبض عند القائلين بأَنَّه موجب للفسخ قبله (2)، فإنَّه يقدر الانفساخ في المبيع قبل تلفه؛ ليكون المحل قابلًا للانفساخ؛ لأَنَّ المعدوم غير قابل للانقلاب لملك البائع، فالمسبب -وهو الانفساخ- تقدم على السبب -وهو التلف-.
القسم الثاني: ما لا يتقدم مسببه عليه.
وله أقسام ثلاثة هي:
(أ) ما يقارنه مسببه.
وهو ما كان سببًا فعليًّا تامًّا مثل: الأسباب في حيازة (1) الفروق وتهذيبه 3/ 222، 235، قواعد الأحكام 2/ 95، سبب الالتزام 127، السبب عند الأصوليين 1/ 383.
(2) انظر بعض الصور الموجبة لفسخ البيع بتلف المبيع قبل القبض في: الروض المربع 4/ 479، فقد جاء فيه: "إذا تلف المبيع بكيل ونحوه قبل قبضه بآفة سماوية انفسخ البيع".

الجزء: 1 - الصفحة: 146

المباح، كالحشيش، والحطب؛ فإنَّ السبب في حيازتها الاستيلاءُ، وقد اقترن فيها السبب بالمسبب.
(ب) ما يتأخر عنه مسببه إلى تمامه.
وهو ما كان سببًا فعليًّا غير تام، مثل: الوصية؛ فإنَّه يتأخر فيها نقل الملك إلى الموصى له إلى ما بعد الموت، والسلم والبيع بثمن مؤجل؛ فإنّه يتأخر توجه المطالبة بالمسلم فيه وبالثمن في المبيع بثمن مؤجل إلى انقضاء الأجل.
(ج) ما اختلف في وقت وقوع مسببه: هل يقع مع آخر حرف منه، أَوْ عقب آخر حرف منه؟
وذلك في الأسباب القولية، كالبيع، والِإبراء، وقد اختلف العلماء في ذلك على قولين:
أحدهما: وقوع مسببات هذه الأسباب مع آخر حرف منها.
وهذا قول أبي الحسن الأشعري (ت: 324 هـ).
وعلل: بأَنَّ الأسباب الشرعية مثل الأسباب العقلية، وهي تقع مع وقوع مسببها لا عقبه.
وثانيهما: أَنَّ مسببات هذه الأسباب تقع عقب آخر حرف منها.
وهو قول جماعة من الفقهاء.
وعللوا: بأَنَّ السبب إنَّما يتحقق عادة عقب آخر حرف منها.

الجزء: 1 - الصفحة: 147

والقول الثاني أظهر؛ لما استدَلَّ به قائلوه، لكن هذا الخلاف ليس له ثمرة كما قال ابن الشاط (ت: 723 هـ)، ونَصُّ كلامه: "قلت: الأمر في ذلك الخلاف قريب، ولا أراه يؤول إلى طائل" (1).

رابع عشر: تقسيمه من جهة كونه فعلًا أَوْ قولًا:
وينقسم من هذه الجهة قسمين، هما (2):
القسم الأول: سبب فعلي.
وهو ما كان فعلًا، كالاحتشاش، والاصطياد، والزنى، وقطع الطريق.
القسم الثاني: سبب قولي.
وهو ما كان قولًا، كالبيع، والهبة، والِإبراء.

خامس عشر: تقسيمه من جهة الِإيجاب أَوْ السلب:
وينقسم من هذه الجهة قسمين، هما (3): (1) إدرار الشروق 3/ 224.
(2) الفروق وتهذيبه 1/ 203، 204، 3/ 222، 236، المنثور للزركشي 2/ 190، السبب عند الأصوليين 1/ 143.
(3) شرح الزرقاني مع حاشية البناني 8/ 8، المغني 9/ 580، الكشاف 6/ 15، القواعد والأصول الجامعة 50، فتاوى ورسائل 11/ 241، التعزير لعامر 267، 269، التشريع الجنائي لعودة 2/ 57، الجريمة لأبو زهرة 121.

الجزء: 1 - الصفحة: 148

القسم الأول: السبب الِإيجابي.
والمراد به: ما كان إيجابًا فعلًا أَوْ قولًا، مثل الاحتشاش، والاصطياد، والبيع، والهبة.
القسم الثاني: السبب السلبي.
والمراد به: ما كان من قِبَل التروك.
فمَنْ مَنَع فضل مائه إنسانًا حتى مات عطشًا وهو يعلم أنَّه يموت إن لم يسقه كان قاتلًا.
فترك سقياه سبب سلبي، وهو موجب للقصاص عند المالكية، وموجب للدية عند الحنابلة.
ومن ترك الِإخبار عن مجرم لا يشرع السكوت عنه والستر عليه وكان في ترك ذلك مضرة استحق التعزير، ومَنْ فرّط وأهمل ما يجب عليه حفظه كان ضامنًا لتلفه في الجملة، فهذه كلها أسباب سلبية.

سادس عشر: تقسيمه من جهة تداخل الأسباب واستقلالها:
وينقسم من هذه الجهة قسمين، هما (1):
القسم الأول: الأسباب المتداخلة.
والمراد بها: أَنْ يوجد سببان فأكثر مسببهما (حكمهما) واحد، (1) الفروق وتهذيبه 2/ 29، 37، القواعد لابن رجب 23، الأشباه والنظائر لابن نجيم 132، والسيوطي 126، قواعد الحصني 2/ 110، التداخل وأثره في الأحكام الشرعية لمنصور 18، الاختيارات 286.

الجزء: 1 - الصفحة: 149

فيترتب عليهما مسبب واحد (أيْ: حكم واحد)، مع أَنَّ كل واحد منهما يقتضي مسببًا (أيْ: حكمًا) من ذلك النوع لو انفرد.
وذلك كمن زنى مرارًا قبل حدّه فيكفي حدّه مرة واحدة، والجنابة والحيض يكفي فيهما غسل واحد إذا اجتمعا، وأجرة الرضاع والنفقة للزوجة التي في حباله، فالنفقة مغنية عن الأجرة، وكالشرط الجزائي في عقد واحد، كأَنْ يشترط المستأجر على الأجير إذا تأخر في تنفيذ بناء داره بأَنَّ عليه غرامة مالية قدرها كذا في الشهر، وإذا زاد التأخير عن السنة ينضاف إليها مائة ألف ريال، فهذه تتداخل كلها، ويُردُّ تقديرها للعرف وكأَنَّها شرط واحد.
القسم الثاني: الأسباب المستقلة.
والمراد بها: أَنْ يوجد سببان فأكثر ويستقل كل سبب بحكم يخصه سواء اختلفت الأسباب أَمْ تماثلت؛ فالمختلفة مثل أَنْ يزني ويتلف مالًا، فعليه في الزنى الحد، وفي تلف المال ضمانه، والمتماثلة مثل الِإتلافات، فلكل إتلاف ضمانه.
واستقلال الأسباب بأحكامها وعدم تداخلها هو الأكثر، وهو الأصل، فمقتضى القياس أَنَّ لكل سبب حكمًا يخصه، ولا يدخل مع غيره في حكمه، لكن التداخل وقع في صور كثيرة.

الجزء: 1 - الصفحة: 150

سابع عشر: تقسيمه من جهة تركيب السبب وإفراده وتَعَدُّده:
وينقسم من هذه الجهة ثلاثة أقسام، هي (1):
القسم الأول: السبب المركب.
والمراد به: مجموعة الأوصاف المناسبة في ذاتها للحكم، وذلك مثل: القتل العمد العدوان؛ فإنَّه سبب للقصاص، وهو مركب من ثلاثة أوصاف كلها مناسبة للحكم ومؤثرة فيه، وهي: القتل، والعمد، والعدوان، ولو انخرم أحدها لتخلفت مناسبة السبب في ذاته، ولذلك فإنَّه يفرق بين الأوصاف المؤثرة في الحكم بأَنَّ ما أثر في الحكم لكونه مناسبًا في ذاته فهو سبب، وما أثر في الحكم ولكنه غير مناسب في ذاته للحكم بل في غيره فهو شرط، وذلك مثل: النِّصَاب والحول في الزكاة؛ فقد رتب الشارع وجوبها عقبهما، فيجعل المناسب منهما في ذاته كالنِّصَاب هو السبب، والمناسب منهما في غيره كالحول هو الشرط، يقول القرافي (ت: 684 هـ): "إنَّ الشرع إذا رتب الحكم عقيب أوصاف، فإن كانت كلها مناسبة في ذاتها قلنا: الجميع علة، ولا نجعل بعضها شرطًا، كورود القصاص مع القتل العمد العدوان، وأَنَّ المجموع علة وسبب؛ لأَنَّ الجميع مناسب في ذاته، وإن كان البعض مناسبًا في ذاته دون البعض قلنا: (1) الفروق وتهذيبه 1/ 109، 110، 119، شرح الكوكب المنير 1/ 459، شرح تنقيح الفصول 83، المنثور 1/ 252، قواعد الحصني 2/ 108.

الجزء: 1 - الصفحة: 151

المناسب في ذاته هو السبب، والمناسب في غيره هو الشرط" (1).
القسم الثاني: السبب المفرد.
وتعريفه تعريف السبب مطلقًا، لكنه مفرد في تأثيره ومناسبته بذاته، فهو ضد السبب المركب، وذلك مثل: الزنى، فإنَّه سبب للحد.
القسم الثالث: الأسباب المُتَعَدِّدَة.
والمراد بها: الأوصاف المُتَعَدِّدَة التي يناسب كل واحد منها بذاته الحكم، وذلك مثل: أسباب الحدث إذا اجتمعت، كوجوب الوضوء على مَنْ بال ولامس وأمذى، فكل واحد منها موجب بذاته للوضوء، وهكذا الأسباب الموجبة للقتل إذا اجتمعت، كمَنْ قتل اثنين فأكثر، أَوْ ارتد وقتَل.
وهذه الأسباب المُتَعَدِّدَة قد تتداخل، وقد ينفرد كل واحد منها بحكم، وقد سبقت الأسباب المتداخلة وأمثلة لها في التقسيم السادس عشر.
أَمَّا مثال ما انفرد بحكم من الأسباب المُتَعَدِّدَة فهو: مَنْ قتل عدة أشخاص عمدًا، وطلب أولياء أحدهم القصاص، وطلب الباقون الدية، فإنَّه يقتل لطالبي القصاص، وتجب عليه دية كل فرد من الباقين من ماله (2). (1) الفروق 1/ 109.
(2) الكشاف 5/ 541.

الجزء: 1 - الصفحة: 152

ثامن عشر: تقسيمه من جهة ما ينتج (1) عنه من حكم فأكثر:
وينقسم من هذه الجهة قسمين، هما (2):
القسم الأول: السبب المنتج لحكم واحد.
والمراد به: أَنْ يُبنى على السبب حكم واحد.
فمن الأسباب ما ليس له إلَّا حكم واحد.
مثاله: الإِقرار، فإذا تحقق الإِقرار بتوفر شروطه وانتفاء موانعه ولم يعارضه ما هو أقوى منه وجب إعماله والحكم به.
القسم الثاني: السبب المنتج لحكمين فأكثر.
والمراد به: أَنْ يُبنى على السبب حكمان فأكثر.
فمن الأسباب ماله حكمان فأكثر، قال عبد العزيز بن عبد السلام (ت: 660 هـ): "ومنها ما يُبنى عليه حكمان إلى أَنْ ينتهي السبب الواحد إلى قريب من ستين حكمًا أَوْ أكثر" (3).
مثاله: إتلاف المال عمدًا، وله ثلاثة أحكام هي: التحريم، والتعزير، وإيجاب الضمان. (1) استعمل الشاطبي مصطلح الإِنتاج [انظر: الموافقات 1/ 216، 228].
(2) قواعد الأحكام 2/ 100 - 103، قواعد الحصني 2/ 113.
(3) قواعد الأحكام 2/ 100.

الجزء: 1 - الصفحة: 153

تاسع عشر: تقسيمه من جهة اقتضاء حكمه للإِنجاز أَوْ التخيير (1):
وينقسم من هذه الجهة قسمين، هما:
القسم الأول: السبب المقتضي حكمه الإِنجاز.
والمراد به: أَنْ يترتب على السبب حكم منجز لا خيار فيه.
مثاله: شرب المسكر يجب به الحد على الشارب.
القسم الثاني: السبب المقتضي حكمه التخيير.
والمراد به: أَنْ يترتب على السبب حكم يخير فيه المكلف بين أمرين فأكثر.
وقد يكون التخيير للحاكم فهو اختيار مصلحةٍ لا تشهٍّ، وذلك مثل: جريمة الحرابة، والتي يترتب عليها التخيير بين قتل المحارب، أَوْ قتله مع صلبه، أَوْ قطع يده ورجله من خلاف، أَوْ نفيه من الأرض ما لم يكن قد قتل فيقتل (2)؛ والمبينة في قوله - تعالى -: {إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِينَ يُحَارِبُونَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَيَسْعَوْنَ فِي الْأَرْضِ فَسَادًا أَنْ يُقَتَّلُوا أَوْ يُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَيْدِيهِمْ وَأَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلَافٍ أَوْ يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ ذَلِكَ لَهُمْ (1) التقسيم مستفاد من الأمثلة المدرجة فيه.
(2) التخيير بين هذه العقوبات على نحو ما سلف هو قول بعض أهل العلم، واختيار هيئة كبار العلماء بالمملكة العربية السعودية حسب قرارها ذي الرقم 85 والتاريخ 11/ 11/ 1401 هـ وعليه العمل في محاكم المملكة، وانظر الخلاف في المسألة مبسوطًا في بحث عن الحرابة منشور في مجلة الشريعة بالكويت ص 237، عدد (21) لعام 1414 هـ.

الجزء: 1 - الصفحة: 154

خِزْيٌ فِي الدُّنْيَا وَلَهُمْ فِي الْآخِرَةِ عَذَابٌ عَظِيمٌ} [المائدة: 33].
وقد يكون التخيير للمكلف بأَنْ يختار أيَّ الأمرين أَوْ الأمور التي رتبها الشرع، كما في قتل العمد؛ فقد جعل الشرع لولي الدم الخيرة بين القصاص، أَوْ أخذ الدية، أَوْ العفو بغير عوض (1).
القسم الثالث: السبب المقتضي حكمه الجمع بين التخيير والإِنجاز.
والمراد به: أَنْ يترتب على السبب حكم يخيَّر فيه المكلف، فإن عجز انتقل عنه إلى حكم منجز لا تخيير فيه.
مثاله: الحنث في اليمين، إذا كان الحنث مباحًا أَوْ واجبًا أَوْ مندوبًا فيخير الحانث بين إطعام عشرة مساكين، أَوْ كسوتهم، أَوْ عتق رقبة، فإن عجز عن ذلك وجب عليه صيام ثلاثة أيام متتابعة (2)، كما في قوله - تعالى -: {وَلَكِنْ يُؤَاخِذُكُمْ بِمَا عَقَّدْتُمُ الْأَيْمَانَ فَكَفَّارَتُهُ إِطْعَامُ عَشَرَةِ مَسَاكِينَ مِنْ أَوْسَطِ مَا تُطْعِمُونَ أَهْلِيكُمْ أَوْ كِسْوَتُهُمْ أَوْ تَحْرِيرُ رَقَبَةٍ فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ ذَلِكَ كَفَّارَةُ أَيْمَانِكُمْ إِذَا حَلَفْتُمْ} [المائدة: 89].
* * * (1) شرح المنتهى 3/ 288، الكشاف 5/ 543.
(2) شرح المنتهى 3/ 427، قواعد الأحكام 2/ 101.

الجزء: 1 - الصفحة: 155

المطلب الخامس حكم السبب
إذا تحقق السبب ووجد مستكملًا شروطه ومنتفية موانعه فإنَّه حينئذ يترتب عليه أثره ويتحقق مسببه رضي بذلك المكلف أَمْ سخط، فالحكم والأثر يوجد عند السبب لا به، فهو غير مؤثر في الوجود؛ بل وصلة ووسيلة إليه، فإذا وجد السبب فإنَّ الشرع هو الذي يرتب عليه مسببه بعد تحقق شروطه وانتفاء موانعه، والحكم لا يسبق السبب.
أَمَّا إذا لم يستوف السبب شرطه، أَوْ وجد مانع من ترتيب مسببه عليه فإنَّ السبب حينئذ لا يترتب عليه أثره ولا يتحقق مسببه شاء المكلف أَمْ أبى؛ لأَنَّ الشرع لم يجعل الأسباب مفضية إلى مسبباتها إلَّا إذا وجدت بكاملها على الوفاء والتمام.
فإذا عقد المكلف بيعًا استوفى شروطه وانعدمت موانعه فإنَّ الملك ينتقل إلى المشتري، وهكذا من عقد نكاحًا، أَوْ أوقع طلاقًا، وإذا وجدت القرابة وتحققت شروطها وانتفت موانعها وجب على القريب الإِنفاق على قريبه، وإذا وجدت البنوة وكان

الجزء: 1 - الصفحة: 157

الابن قاتلًا عمدًا فإنَّه لا يرث لقيام المانع، وهكذا لو انخرم شرط من شروط البيع أَوْ النكاح أَوْ غيرهما من الأسباب أَوْ وجد مانع فإنَّه لا يترتب عليه أثره (1).
* * * (1) الموافقات 1/ 211 - 219، 4/ 214، شرح مختصر الروضة 1/ 425، الإِيضاح لابن الجوزي 68، الإِعلام لابن القيم 3/ 261، مجموع الفتاوى 20/ 181، أصول الفقه للخضري 58، الحكم الوضعي عند الأصوليين 110، السبب عند الأصوليين 1/ 221 - 254، المغني 6/ 26 ط: هجر.

الجزء: 1 - الصفحة: 158

المبحث الثاني الشرط
وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: تعريفه والفرق بينه وبين السبب.
المطلب الثاني: أقسام الشرط.
المطلب الثالث: حكم الشرط.

الجزء: 1 - الصفحة: 159

المطلب الأول تعريف الشرط والفرق بينه وبين السبب
تعريف الشرط:
الشرط لغة: يطلق على معان، فيقال: شَرَطَ الجِلْدَ ونحوه شرطًا أيْ: شقَّه شقًا يسيرًا، كما يقال: شرط له أمرًا التزمه، وشَرَطَ عليه أمرًا ألزمه إياه.
والشَّرَط - بالتحريك -: العلامة، والجمع أشراط، ومنه أشراط الساعة علاماتها (1) اللازمة لكون الساعة آتية لا محاله، يقول - تعالى -: {فَقَدْ جَاءَ أَشْرَاطُهَا} [محمد: 18]، وفي قول: أَنَّها تستعمل بهذا المعنى مخففة، فيقال الشَّرْط (2)، قال الطوفي (ت: 716 هـ): "ومع اتفاق المادة لا أثر لاختلاف الحركات، والكل ثابت عن أهل اللغة" (3).
والشرط اصطلاحًا: عرَّفه ابن النجار (ت: 972 هـ) بأَنَّه: "ما (1) مختارالصحاح 334، المصباح المنير 1/ 309، الوسيط لمجمع اللغة 1/ 478.
(2) شرح الكوكب المنير 1/ 452، شرح مختصر الروضة 1/ 430.
(3) شرح مختصر الروضة 1/ 430.

الجزء: 1 - الصفحة: 161

يلزم من عدمه العدم، ولا يلزم من وجوده وجود ولا عدم لذاته" (1).

شرح التعريف الاصطلاحي للسبب:
قوله: "ما يلزم من عدمه العدم": احترز به من المانع؛ لأَنَّه لا يلزم من عدمه وجود ولا عدم.
وقوله: "ولا يلزم من وجوده وجود ولا عدم": احترز به من السبب والمانع - أيضًا -؛ لأَنَّ السبب يلزم من وجوده الوجود لذاته، ولأَنَّ المانع يلزم من وجوده العدم.
وقوله: "لذاته": احترز به عن مقارنة الشرط وجود السبب فيلزم الوجود، أَوْ مقارنة الشرط قيام المانع فيلزم العدم لكن لا لذاته وهو كونه شرطًا - بل لأمر خارج - وهو مقارنة السبب أَوْ قيام المانع (2).
فالشرط أمر خارج عن حقيقة المشروط، وهو علامة ومكمل لمشروطه (3).
ومن أمثلة الشرط: اشتراط القدرة على تسليم المبيع لصِحَّة البيع، فيلزم من عدم القدرة على التسليم عدم صِحَّة البيع، ولا يلزم من وجود القدرة على التسليم وجود البيع ولا صِحَّتِه، فقد تتحقق القدرة على التسليم ولا يحصل بيع، وقد يحصل البيع ولكن لا (1) شرح الكوكب المنير 1/ 452.
(2) شرح الكوكب المنير 1/ 452.
(3) السبب عند الأصوليين 1/ 104.

الجزء: 1 - الصفحة: 162

يَصِحّ لفقد شرط آخر، والقدرة على التسليم أمر خارج عن حقيقة البيع ولكنه مكمل له، فلا يتم إلَّا به.

الفرق بين الشرط والسبب:
يجتمع كل من الشرط والسبب في تَوَقُّف وجود الحكم على وجودهما وانتفائه بانتفائهما، لكن يفترقان في أَنَّ السبب يلزم من وجوده وجود المسبب وهو الحكم، أَمَّا الشرط فلا يلزم من وجوده وجود المشروط وهو الحكم، بل الشرط مكمل لمشروطه؛ فإنَّ الشرط قد يوجد ولكن لا يتم المشروط؛ لتخلف شرط آخر، أَوْ وجود مانع.
فالسبب يؤثر من جهة الوجود والعدم، بخلاف الشرط؛ فإنَّه لا يؤثر إلَّا من جهة العدم فقط، وذلك مثل الطلاق؛ فإنَّه سبب لإِزالة عصمة النكاح، فيلزم من وجوده زوال عصمة النكاح ومن عدمه بقاء تلك العصمة، فإذا طلقها ثلاثًا وأراد إرجاعها إلى عصمته فشرط ذلك أَنْ تنكح زوجًا غيره، فإن لم تنكح فلا رجوع، فقد لزم من عدم الشرط عدم المشروط، ولكنه لا يلزم من وجوده وجود المشروط؛ إذ قد تنكح زوجًا آخر ولا ترجح للأول (1).
* * * (1) شرح الكوكب المنير 1/ 459، الحكم الوضعي عند الأصوليين 256، وللتوسع في ذكر الفروق انظر: السبب عند الأصوليين 1/ 54.

الجزء: 1 - الصفحة: 163

المطلب الثاني أقسام الشرط من جهة المشروط
ينقسم الشرط من جهة المشروط قسمين، هما:
القسم الأول: شرط السبب.
عرَّفه الزركشي (ت: 794 هـ) بأَنَّه: "كل معنى يكون عدمه مخلًّا بمعنى السببية، كشرائط البيع" (1).
وعرَّفه الفتوحي (ت: 972 هـ) بأَنَّه: "ما أخل عدمه بحكمة السبب، كالقدرة على تسليم المبيع" (2).
والتعريفان بمعنى واحد، وقد شرح الفتوحي تعريفه بالمثال فهو يقول: "فإنَّ القدرة على تسليم المبيع شرط لصِحَّة البيع الذي هو سبب ثبوت الملك المشتمل على مصلحة، وهو حاجة الابتياع لعلة الانتفاع بالمبيع، وهي مُتَوَقِّفة على القدرة على التسليم، فكان عدمه مخلًّا بحكمة المصلحة التي شرع لأجلها البيع" (3). (1) البحر المحيط 1/ 309.
(2) شرح الكوكب المنير 1/ 454.
(3) المرجع السابق 1/ 454.

الجزء: 1 - الصفحة: 165

القسم الثاني. شرط الحكم.
عرَّفه الزركشي (ت: 794 هـ) بأَنَّه: "كل معنى يكون عدمه مخلًّا بمقصود الحكم مع بقاءٍ لمعنى السببية، كالقبض للمبيع للملك التام" (1).
وعرَّفه الفتوحي (ت: 972 هـ) بأَنَّه: "ما استلزم عدمه حكمة تقتضي نقيض الحكم، كالطهارة للصلاة" (2).
ويشرح ذلك فيقول: "فإنَّ عدم الطهارة حال القدرة عليها مع الإِتيان بالصلاة يقتضي نقيض حكمة الصلاة، وهو العقاب؛ فإنَّه نقيض وصول الثواب" (3).
* * * (1) البحر المحيط 1/ 309.
(2) شرح الكوكب المنير 1/ 454.
(3) المرجع السابق 1/ 454.

الجزء: 1 - الصفحة: 166

المطلب الثالث حكم الشرط
إنَّ الشرط مكمل لمشروطه، ويتوقف عليه تأثير السبب، فإذا وجد السبب وتحقق الشرط وجد المسبب، وإذا وجد السبب ولم يتحقق شرطه فإنَّ المسبب ينتفي.
فالمشروط مُتَوَقِّف على الشرط لا يوجد إلَّا بوجوده، وينتفي بانتفائه؛ لأَنَّ السبب لا يلزم من وجوده الوجود إلَّا عند تحقق الشرط وانتفاء المانع، وإذا لم يتحقق الشرط فلا أثر للسبب عندئذ؛ فإنَّ الحكم لا يسبق سببه أَوْ شرطه، فعدم الشرط مانع من ترتيب المسبب على سببه، فإنَّ القتل العمد العدوان لا يترتب عليه مسببه - وهو القصاص - إلَّا إذا تحققت شروطه المقررة شرعًا، وهكذا البيع، والنكاح، وسائر الأسباب (1).
* * * (1) الموافقات 1/ 268، المغني 6/ 22 ط: هجر، الحكم الوضعي عند الأصوليين 250.

الجزء: 1 - الصفحة: 167

المبحث الثالث المانع
وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: تعريف المانع.
المطلب الثاني: أقسام المانع.
المطلب الثالث: حكم المانع.

الجزء: 1 - الصفحة: 169

المطلب الأول تعريف المانع
المانع لغة: اسم فاعل من المنع، والمنع ضد الإِعطاء، فالمانع هو الحائل بين الشيئين (1).
واصطلاحًا: عرَّفه الطوفي (ت: 716 هـ) بأَنَّه: "ما يلزم من وجوده العدم، ولا يلزم من عدمه وجود ولا عدم لذاته" (2).
واحترز بقوله: "ما يلزم من وجوده العدم": من السبب؛ فإنَّه يلزم من وجوده وجود الحكم.
واحترز بقوله: "ولا يلزم من عدمه وجود ولا عدم": من الشرط؛ فإنَّه عكس المانع؛ لأَنَّ الشرط يلزم من عدمه العدم. (1) مختار الصحاح 636، المصباح المنير 2/ 580، لسان العرب، القاموس المحيط، مادة (منع).
(2) شرح مختصر الروضة 1/ 436، وانظر في المعنى نفسه: شرح الكوكب المنير 1/ 456، المدخل لابن بدران 163، شرح تنقيح الفصول 82، المانع عند الأصوليين 110.

الجزء: 1 - الصفحة: 171

واحترز بقوله: "لذاته": من مقارنة المانع لوجود سبب آخر خالٍ من المانع؛ فإنَّه يلزم الوجود لا العدم لكن لوجود السبب الآخر، كالمرتد القاتل لولده؛ فإنَّه يُقتَل بالردة لا قصاصًا للقتل؛ لأَنَّ المنع وقع لأحد السببين دون الآخر.
والزكاة مما يمثل بها للثلاثة؛ فالنِّصَاب سبب، والحول شرط، والدَّيْن مانع (1).
وهناك تعريفات أخرى للمانع تركتها خشية الإِطالة (2).
* * * (1) شرح الكوكب المنير 1/ 456، المانع عند الأصوليين 110، الحكم الوضعي عند الأصوليين 265، ويأتي مانع السبب ومانع الحكم مع الأمثلة في التقسيم.
(2) انظر هذه التعاريف في: المانع عند الأصوليين، والحكم الوضعي عند الأصوليين [سابقين].

الجزء: 1 - الصفحة: 172

المطلب الثاني أقسام المانع
ينقسم المانع أقسامًا مُتَعَدِّدَة من جهات مختلفة نذكرها فيما يلي:

أولًا: تقسيمه من جهة منع السبب أَوْ الحكم:
وينقسم من هذه الجهة قسمين، هما:
القسم الأول: مانع السبب.
والمراد به: وصف، ظاهر، منضبط، يخل وجوده بحكمة السبب.
فهو وصف يلزم من وجوده عدم السبب.
وذلك مثل: الدَّين مع ملك النَصَاب؛ فإنَّ النِّصَاب سبب لوجوب الزكاة، وحُكْمُه: وجوب الزكاة فيه؛ لأَنَّه مال كثير، وهذه الكثرة تحمل على المواساة منه شكرًا على نعمة ذلك المال، لكن عارض هذه الحكمة الدَّين الذي على المزكي مما ينقص النِّصَاب؛

الجزء: 1 - الصفحة: 173

لأَنَّ على المزكي صرف الذي يملكه في الدَّين، فصار كأَنَّه معدم لا تجب عليه زكاة (1).
القسم الثاني: مانع الحكم.
والمراد به: وصف، وجودي، ظاهر، منضبط، مستلزم لحكمة تقتضي نقيض حكم السبب مع بقاء حكم السبب.
فهو الوصف الظاهر المنضبط الذي يلزم من وجوده عدم الحكم.
وذلك مثل: الأُبُوَّة في منع القصاص للقتل العمد العدوان، فالحكمة كون الأب سببًا لوجود الولد، فلا يحسن كونه سببًا لعدمه، فينتفي الحكم - وهو القصاص - مع وجود مقتضيه - وهو القتل - (2).

ثانيًا: تقسيمه من جهة منع ابتداء الحكم أَوْ استمراره:
وينقسم من هذه الجهة ثلاثة أقسام، هي (3):
القسم الأول: ما يمنع ابتداء الحكم واستمراره.
وذلك كالرضاع، يمنع ابتداء النكاح كما يمنع استمراره إذا طرأ عليه. (1) شرح الكوكب المنير 1/ 458، المانع عند الأصوليين 121.
(2) شرح الكوكب المنير 1/ 457، المانع عند الأصوليين 122.
(3) شرح الكوكب المنير 1/ 463، شرح تنقيح الفصول 84، الفروق 1/ 110، وتهذيبه 1/ 120.

الجزء: 1 - الصفحة: 174

القسم الثاني: ما يمنع ابتداء الحكم فقط.
وذلك كالعدة، تمنع ابتداء النكاح للاستبراء، ولا تجب على الموطوءة بشبهة عدة، بل تَسْتَبرِئ خشية حملها من ذلك الوقاع، ولا يجب بعد هذا الاستبراء عقد جديد للنكاح السابق؛ لصحته وعدم بطلانه.
القسم الثالث: ما اختلف فيه بين أَنْ يلحق بالقسم الأول فيمتنع فيهما، أَوْ بالثاني فيمتنع في الابتداء:
وذلك مثل: الإِحرام، يمنع ابتداء الصيد، فإن طرأ عليه فهل تجب إزالة اليد؟
الصَّحِيح: أَنَّها تجب، كوجود الماء، يمنع ابتداء التيمم، فلو طرأ وجود الماء عليه في الصلاة فهل يبطل؟ الصَّحِيح: أَنّه يبطله (1).

ثالثًا: تقسيمه من جهة اجتماعه مع الطلب (الأمر والنهي):
وينقسم من هذه الجهة قسمين، هما (2):
1 - ما لا يجتمع فيه المانع مع الطلب.
2 - ما يمكن أَنْ يجتمع فيه المانع مع الطلب.
ونُفَصِّل هذين القسمين فيما يلي: (1) شرح الكوكب المنير 1/ 463، الفروق 1/ 110، تهذيبه 1/ 120، قواعد الأحكام 2/ 103.
(2) الموافقات (مع تعليق دراز عليه) 1/ 285، المانع عند الأصوليين 135.

الجزء: 1 - الصفحة: 175

القسم الأول: ما لا يجتمع فيه المانع مع الطلب.
والمراد به: ما منع من أصل الطلب جملة، وذلك مثل: زوال العقل بنوم أَوْ جنون أَوْ غيرهما، فإنَّه لا يجتمع مع الطلب الذي هو التكليف، فزائل العقل لا يفهم الخطاب، والفهم شرط التكليف.
القسم الثاني: ما يمكن أَنْ يجتمع فيه المانع مع الطلب.
وهذا القسم نوعان، هما:
النوع الأول: ما يرفع أصل الطلب.
وذلك مثل: الحيض والنفاس، فإنَّهما يمنعان شرعًا من الصلاة وإن أمكن أَنْ يؤدي المكلف الصلاة حالهما عقلًا؛ إذ لا يمنع العقل تكليف الحائض والنفساء بالصلاة، لكن الشرع عدَّهما مانعين من أصل الطلب بهذه العبادة، ولذلك لم تَصِحّ منهما.
النوع الثاني: ما لا يرفع أصل الطلب، ولكنه يرفع انحتامه - أي يمنع اللزوم فيه -، وهو ضربان هما:
الضرب الأول: ما رفع وجوب الطلب إلى التخيير.
وهذا الضرب يصير به الطلب مخيرًا لمن قدر عليه، فهو مطلوب شرعًا لكن لا على وجه الحتم واللزوم بل على وجه التخيير، وذلك كالأنوثة بالنسبة إلى الجُمُعة، فإنَّ الأنوثة مانعة من وجوب الجمعة على المرأة، فلا تجب عليها، ولكن لو أدتها صَحَّت وسقطت عنها الظهر، وهذا معنى التخيير بالنسبة إليها مع القدرة عليها، أَمَّا مع

الجزء: 1 - الصفحة: 176

عدم القدرة عليها فالحكم مثل ما سبق في النوع الأول، وهو المانع الذي يرفع أصل الطلب.
الضرب الثاني: ما رفع الإِثم عن مخالف الطلب.
وذلك مثل: أسباب الرخص، فإنَّها موانع من لزوم الطلب وانحتامه، مثل: السفر بالنسبة لقصر الصلاة وترك الجمعة، فإنَّ السفر لا يرفع أصل الطلب في هذه العبادات بدليل صِحَّتِها من المسافر، لكنه يرفع الانحتام في هذا الطلب بمعنى أَنَّه لا حرج على المسافر في قصر الصلاة وترك الجمعة، فالحرج مرفوع عن ترك العزيمة ميلًا للرخصة، لا رفعًا لأصل الطلب في هذه العبادات.
* * *

الجزء: 1 - الصفحة: 177

المطلب الثالث حكم المانع
ينظر في حكم المانع من جهتين: من جهة أثره، ومن جهة طلبه من الشرع.
أَمَّا من جهة أثره: فالأصل عدم المانع، فمن ادعى وجوده فعليه البينة عند التقاضي (1)، ومتى تحقق المانع انتفى الحكم سواء كان المانع مانعًا للحكم أَمْ مانعًا للسبب، فعدم المانع شرط في ثبوت الحكم لا أَنَّ الحكم يتوقف عليه، ولا يلزم من تحقق عدم المانع ثبوت الحكم (2).
والمنع لا يتقدم المانع (3).
وأَمَّا من جهة طلبه من الشرع: فالموانع ليست مقصودة للشرع (1) الإِيضاح لابن الجوزي 45.
(2) بدائع الفوائد 4/ 11 - 12، إغاثة اللهفان 80، ومختصره للبابطين 271، الإِيضاح 60، معالم أصول الفقه 321.
(3) المغني 6/ 22 ط هجر.

الجزء: 1 - الصفحة: 179

بفعل ولا ترك من حيث هي، فلا يقصد الشرع من المكلف تحصيلها ولا رفعها، كمنع الدَّين للزكاة، فلا يطلب من المكلف رفع الدين لتجب عليه الزكاة، كما أَنَّ مالك النِّصَاب لا يطلب منه الاستدانة حتى تسقط عنه الزكاة، لكن إذا قصد المكلف الِإتيان بالمانع حيلة لإِسقاط حكم السبب فهذا القصد ممنوع والعمل معه باطل، وذلك كمن استدان بلا حاجة لإِسقاط الزكاة عنه، فلا تسقط بذلك (1).
* * * (1) الموافقات 1/ 287، الحكم الوضعي عند الأصوليين 287.

الجزء: 1 - الصفحة: 180

الفصل الثاني الحكم التكليفي
وفيه تمهيد، وسبعة مباحث:
التمهيد: أقسام الحكم التكليفي، ونشأته مصطلحًا.
المبحث الأول: الوجوب.
المبحث الثاني: الندب.
المبحث الثالث: الحرمة.
المبحث الرابع: الكراهة.
المبحث الخامس: الإِباحة.
المبحث السادس: الصِّحَّة.
المبحث السابع: البطلان.

الجزء: 1 - الصفحة: 181

التمهيد
أقسام الحكم التكليفي وإطلاقات أقسامه ونشأته مصطلحًا

الجزء: 1 - الصفحة: 183

سبق تعريف الحكم التكليفي بأَنَّه: مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين اقتضاءً، أَوْ تخييرًا، أَوْ صِحَّةً، أَوْ فسادًا (1).

أقسام الحكم التكليفي:
ينقسم الحكم التكليفي من جهة ما يقتضيه خطاب الشرع إلى سبعة أقسام، هي (2):
1 - الوجوب.
2 - الندب.
3 - الحرمة.
4 - الكراهة.
5 - الإِباحة.
6 - الصِّحَّة.
7 - البطلان. (1) انظر ذلك في: التمهيد من الباب الأول، كما يعلم شرح هذا التعريف مما سبق. [الإِحالة السابقة نفسها].
(2) شرح مختصر الروضة 1/ 261، شرح الكوكب المنير 1/ 341، 345، وقد ذكر الخمسة الأول، أَمَّا الصّحَّة والبطلان فعلى الراجح عدها من الأحكام التكليفية لا الوضعية كما سيأتي في المطلب الثاني من المبحث السادس من هذا الفصل.

الجزء: 1 - الصفحة: 185

وقد راعيت في التقسيم اتساقه مع ما رجحته من تعريف الحكم من أَنَّه: مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين اقتضاءً، أَوْ تخييرًا، أَوْ وضعًا (1)، وهو تعريف الفقهاء للحكم.

إطلاقات أقسام الحكم التكليفي:
تتعدد إطلاقات أقسام الحكم التكليفي من جهة المراد بالإِطلاق إلى ثلاثة إطلاقات، هي (2):
الِإطلاق الأول: إطلاق أقسام الحكم التكليفي من جهة الفعل الذي تعلَّق به خطاب الشرع واتصف بالأثر، وهذا الإِطلاق هو: الواجب، والمندوب، والمباح، والمكروه، والمحرّم، والصحيح، والباطل.
الإِطلاق الثاني: إطلاق أقسام الحكم التكليفي من جهة الخطاب الشرعيّ نفسه.
وهو المراد عند الأصوليين.
وهو: الإِيجاب، والندب، والإِباحة، والكراهة، والتحريم، والصحة، والبطلان.
الإِطلاق الثالث: إطلاق أقسام الحكم التكليفي من جهة اتّصاف الفعل بالأثر الذي يقتضيه الخطاب الشرعي. (1) انظر: التمهيد من الباب الأول.
(2) شرح مختصر الروضة 1/ 261، 265، السبب عند الأصوليين 1/ 90.

الجزء: 1 - الصفحة: 186

وهو المراد عند الفقهاء.
وهو: الوجوب، والندب، والإِباحة، والكراهة، والحرمة، والصحة، والبطلان.
وهذا الأخير هو الذي سرنا عليه في التقسيم.
وهناك فرق بين الإِيجاب والوجوب والواجب، والندب والمندوب، والتحريم والحرمة والحرام، والكراهة والمكروه، والإِباحة والمباح، والصِّحَّة والصَّحِيح، والبطلان والباطل.
فالإِيجاب هو نفس خطاب الشرع بالطلب الجازم، وهو مصطلح الأصوليين، والأثر الذي ترتب على الإِيجاب واتصف به الفعل هو الوجوب، وهو مصطلح الفقهاء، والفعل الذي تعلق به الإِيجاب واتصف بالوجوب هو الواجب.
والندب هو نفس خطاب الشرع بالطلب غير الجازم، وهو مصطلح الأصوليين، والأثر الذي ترتب على الندب واتصف به الفعل هو الندب - أيضًا -، وهو مصطلح الفقهاء، والفعل الذي تعلق به الندب واتصف بالندب هو المندوب.
والتحريم هو نفس خطاب الشرع بالطلب الجازم للترك، وهو مصطلح الأصوليين، والأثر الذي ترتب على التحريم واتصف به الفعل هو الحرمة، وهو مصطلح الفقهاء، والفعل الذي تعلق به التحريم واتصف بالحرمة هو المُحَرَّم أَوْ الحرام.

الجزء: 1 - الصفحة: 187

والكراهة هي نفس خطاب الشرع بالطلب غير الجازم للترك، وهو مصطلح الأصوليين، والأثر الذي ترتب على الكراهة واتصف به الفعل هو الكراهة - أيضًا -، وهو مصطلح الفقهاء، والفعل الذي تعلق به الكراهة واتصف بالكراهة هو المكروه.
والإِباحة هي نفس خطاب الشرع المخير بين الفعل والترك، وهو مصطلح الأصوليين، والأثر الذي ترتب على الإِباحة واتصف به الفعل هو الإِباحة - أيضًا -، وهو مصطلح الفقهاء، والفعل الذي تعلق به الإِباحة واتصف بالإِباحة هو المباح (1).
وهكذا يقال في الصِّحَّة والبطلان؛ فالصِّحَّة هي نفس خطاب الشرع المقتضي لذلك، وهو مصطلح الأصوليين، والأثر الذي ترتب على الصِّحَّة واتصف به الفعل هو الصِّحَّة - أيضًا -، وهو مصطلح الفقهاء، والفعل الذي تعلق به الصِّحَّة واتصف بالصِّحَّة هو الصَّحِيح.
والبطلان هو نفس خطاب الشرع المقتضي لذلك، وهو مصطلح الأصوليين، والأثر الذي ترتب على البطلان واتصف الفعل به هو البطلان - أيضًا -، وهو مصطلح الفقهاء، والفعل الذي تعلق به البطلان واتصف بالبطلان هو الباطل.
وفي الصِّحَّة والبطلان وإدخالهما في الحكم التكليفي خلاف (1) شرح مختصر الروضة 1/ 261، 265، السبب عند الأصوليين 1/ 90.

الجزء: 1 - الصفحة: 188

سوف يأتي في موضعه عند الحديث عنهما في المطلب السادس من هذا الفصل - إن شاء الله -.

نشأة اصطلاحات أقسام الحكم التكليفي:
إنَّ ظهور اصطلاح أقسام الحكم التكليفي من الواجب والمندوب ... إلخ، جاء متأخرًا عن الصدر الأول، فقد ظهر ذلك عند تدوين الفقه وأصوله، لكن معظم هذه الاصطلاحات والأسماء كانت مستعملة في حدود معناها اللغوي، واستعملت في لسان الشرع كتابًا وسنة بهذا المعنى اللغوي العام، فلما دونت العلوم - ومنها علم الفقه وأصوله - ظهرت الضرورة إلى تقسيم الحكم وتحديد أقسامه بمعان اصطلاحية ليدخل تحت كل نوع ما يناسبه من فروع فقهية، فقام العلماء عن طريق السبر والتقسيم بتَتَبُّعِ نُصوص الشريعة وأحكامها الفقهية ووجدوها لا تخرج عن هذه الأقسام، فقرروها وارتضوا هذه الاصطلاحات حتى صارت أعلامًا على مدلولاتها (1).
* * * (1) الإِعلام لابن القيم 1/ 39 - 43، الحكم التكليفي 64 - 69، مناهج التشريع الإِسلامي في القرن الثاني الهجري 1/ 164 - 168.

الجزء: 1 - الصفحة: 189

المبحث الأول الوجوب
وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: تعريف الوجوب.
المطلب الثاني: الصيغ والأساليب المقتضية للوجوب.
المطلب الثالث: حقيقة الوجوب وأثره.

الجزء: 1 - الصفحة: 191

المطلب الأول تعريف الوجوب
الوجوب لغة: من الفعل (وجب)، وهو يطلق في اللغة على معان منها: السقوط، ومنه قوله - تعالى -: {فَإِذَا وَجَبَتْ جُنُوبُهَا} [الحج: 36]، أي: سقطت على الأرض.
ومنها اللزوم والثبوت، فيقال: وجب البيع وجوبًا ووِجبَةً أيْ لزم وثبت (1).
والوجوب اصطلاحًا: مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين بطلب الفعل على وجه الجزم (2).
فخطاب الشرع هو الدليل، مثل قوله - تعالى -: {وَأَقِيمُوا (1) مختار الصحاح 709، المصباح المنير 2/ 648، شرح مختصر الروضة 1/ 267.
(2) مستفاد مما سبق في تعريف الحكم في التمهيد من الباب الأول، والسبب عند الأصوليين 1/ 80.

الجزء: 1 - الصفحة: 193

{الصَّلَاةَ وَآتُوا الزَّكَاةَ} [البقرة: 43, 110]، والأثر المترتب على هذا الدليل وجوب الصلاة، وهو مقتضي هذا الخطاب.
وخرج بهذا التعريف سائر أقسام الحكم التكليفي؛ لأَنَّها ليست طلبًا على وجه الجزم.
* * *

الجزء: 1 - الصفحة: 194

المطلب الثاني الصغ والأساليب المقتضية للوجوب
لتقرير الوجوب من أدلة الشرع صيغ وأساليب تعود إلى الأمر المطلق إذا تجرد عن القرائن الصارفة له عن الوجوب، وصيغ الأمر وأساليبه الأصلية هي (1):
1 - فعل الأمر، مثل قوله - تعالى -: {وَأَقِيمُوا الصَّلَاةَ وَآتُوا الزَّكَاةَ} [البقرة: 43, 110].
2 - الفعل المضارع المجزوم بلام الأمر، مثل قوله - تعالى -: {لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ} [الطلاق: 7].
3 - اسم فعل الأمر، مثل قوله - تعالى -: {عَلَيْكُمْ أَنْفُسَكُمْ} [المائدة: 105]. (1) بدائع الفوائد 4/ 3، شرح الكوكب المنير 1/ 354، البرهان في علوم القرآن 2/ 10، الأصول من علم الأصول 27، الحكم التكليفي 95، أصول الفقه للبرديسي 60.

الجزء: 1 - الصفحة: 195

4 - المصدر النائب عن فعل الأمر، مثل قوله - تعالى -: {فَإِذَا لَقِيتُمُ الَّذِينَ كَفَرُوا فَضَرْبَ الرِّقَابِ} [محمد: 4].
5 - تصريح نُصُوص الشرع بلفظ الأمر، كقوله - تعالى -: {إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَى أَهْلِهَا وَإِذَا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النَّاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ} [النساء: 58].
6 - التصريح بلفظ الإِيجاب، والفرض، والكَتْب، ولفظة: على، أَوْ لفظة: حق على العباد، أَوْ حق على المؤمنين، ونحو ذلك مما دَلَّ على الوجوب واللزوم في الطلب.
مثل قوله - تعالى -: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى} [البقرة: 178].
ومثل قوله - تعالى -: {وَلِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطَاعَ إِلَيْهِ سَبِيلًا} [آل عمران: 97].
ومثل قوله - صلى الله عليه وسلم -: "أيها الناس، إنَّ الله فرض عليكم الحج فحجوا" (1).
7 - ترتيب الذم على المخالفة، أَوْ إحباط العمل، أَوْ تسمية المخالف والفاعل عاصيًا، أَوْ ترتيب العقاب على المخالفة عاجلًا أَوْ آجلًا؛ مثل قوله - تعالى -: {لَئِنْ أَشْرَكْتَ لَيَحْبَطَنَّ عَمَلُكَ} [الزمر: 65].
* * * (1) رواه مسلم 2/ 975، وهو برقم 1337.

الجزء: 1 - الصفحة: 196

المطلب الثالث حقيقة الوجوب وأثره
الوجوب حكم شرعي، وهو كما مرَّ: مقتضي خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين بطلب الفعل على وجه الجزم.
فعلى هذا فإنَّ الوجوب حكم بلزوم الفعل وهذه هي حقيقته.
أَمَّا أثره فإنَّه يثاب فاعل الواجب امتثالًا، ويستحق تاركه العقاب، ولو كنفقة زوجة ونحوه؛ لأَنَّ من أدى الواجب فقد أدى ما ألزم به الشرع، واستحق فاعله الثواب وتاركه العقاب (1).
* * * (1) شرح الكوكب المنير مع حاشية المحقق عليه 1/ 349، شرح مختصر الروضة 1/ 267، الأصول من علم الأصول 28، الحكم التكليفي 94.

الجزء: 1 - الصفحة: 197

المبحث الثاني الندب
وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: تعريف الندب.
المطلب الثاني: الصيغ والأساليب المقتضية للندب.
المطلب الثالث: إطلاقات الندب وحقيقته وأثره وعدم دخول الحكم القضائي فيه.

الجزء: 1 - الصفحة: 199

المطلب الأول تعريف الندب
الندب لغة: مأخوذ من (ندب)، فيقال: ندب فلانًا إلى الأمر دعاه، وندبته دعوته (1)؛ قال الآمدي (ت: 631 هـ) عن الندب لغة بأَنَّه: "الدعاء إلى أمر مهم" (2)، قال الطوفي (ت: 716 هـ): "وهو أنسب وأشهر في كلام العرب وأغلب" (3).
أَمَّا الندب اصطلاحًا: فهو مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين بطلب الفعل على غير وجه الجزم (4)؛ وذلك مثل مقتضى ما دَلَّ عليه قوله -تعالى-: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ (1) مختار الصحاح 651، المصباح المنير 2/ 597، الوسيط لمجمع اللغة 2/ 910.
(2) الإِحكام 1/ 163.
(3) شرح مختصر الروضة 1/ 353.
(4) مستفاد مما سبق في تعريف الحكم في التمهيد من الباب الأول، السبب عند الأصوليين 1/ 80، الحكم التكليفي 162.

الجزء: 1 - الصفحة: 201

بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ} [البقرة: 282] مع قوله في الآية بعدها: {فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُكُمْ بَعْضًا فَلْيُؤَدِّ الَّذِي اؤْتُمِنَ أَمَانَتَهُ وَلْيَتَّقِ اللَّهَ رَبَّهُ} [البقرة: 283].
فقد دَلَّتا على الندب وذلك بالأمر بالكتابة من غير إلزام، فقد صرفت الآية الثانية مقتضى الطلب الأصلي على وجه الجزم في الآية الأولى إلى الطلب من غير جزم (1).
وخرج بهذا التعريف سائر أقسام الحكم التكليفي.
* * * (1) السبب عند الأصوليين 1/ 81.

الجزء: 1 - الصفحة: 202

المطلب الثاني الصيغ والأساليب المقتضية للندب
لتقرير الندب من أدلة الشرع صيغ وأساليب تعود في مجملها إلى الأمر من غير إلزام في أصل الصيغة، أَوْ لقرينة خارجة تقتضي ذلك، ومن ذلك (1):
1 - صيغة الأمر إذا رافقتها قرينة تصرفها عن الوجوب إلى الندب، كما في المثال الذي ذكرناه عند شرح التعريف.
2 - تصريح نُصُوص الشرع بالندب، أَوْ أحد مرادفاته الشرعية، وكل ما دَلَّ على الطلب من غير جزم.
* * * (1) الحكم التكليفي 178.

الجزء: 1 - الصفحة: 203

المطلب الثالث إطلاقات الندب وحقيقته وأثره وعدم دخول الحكم القضائي فيه
إطلاقات الندب:
هناك ألفاظ مرادفة للندب، هي: السنة، والمستحب، والتطوع، والطاعة، والنفل، والقربة، والمرغب فيه، والإِحسان (1).

حقيقة الندب وأثره:
ظاهر من تعريف الندب أَنّه حكم شرعي بطلب الفعل لكن على غير وجه الجزم، وهذه حقيقته.
وأَمَّا أثره فإنَّ المندوب يثاب فاعله امتثالًا، ولا يعاقب تاركه؛ لأَنَّ الأمر به على غير وجه الجزم (2). (1) شرح الكوكب المنير 1/ 403.
(2) شرح الكوكب المنير 1/ 402، 406، الحكم التكليفي 171.

الجزء: 1 - الصفحة: 205

عدم دخول الحكم القضائي في الندب:
إنَّ الحكم القضائي لا يكون في الندب؛ نظرًا لأَنَّ الأمر به على غير وجه الجزم، وهو يخالف الحكم القضائي الذي يقتضي الِإلزام.
وأَمَّا الفتيا فتجري في الندب؛ لأَنَّه لا إلزام فيها (1).
* * * (1) الإِحكام للقرافي 34، بداية المجتهد 2/ 475.

الجزء: 1 - الصفحة: 206

المبحث الثالث الحرمة
وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: تعريف الحرمة.
المطلب الثاني: الصيغ والأساليب المقتضية للحرمة.
المطلب الثالث: إطلاقات الحرمة وحقيقتها وأثرها وحكم المنهي عنه.

الجزء: 1 - الصفحة: 207

المطلب الأول تعريف الحرمة
الحرمة لغة: مأخوذ من حرم الشيء (حُرْمًا) و (حُرُمًا) امتنع فعله (1).
والحرمة اصطلاحًا: مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين بطلب الكف على وجه الجزم (2).
فخرج بقوله: "طلب الكف على وجه الجزم": سائر الأحكام التكليفية.
ومثال الحرمة: ما دَلَّ عليه قوله -تعالى-: {فَلَا تَقُلْ لَهُمَا أُفٍّ وَلَا تَنْهَرْهُمَا} [الإِسراء: 23] , فمقتضى هذا الخطاب وما دَلَّ عليه هو حرمة قول الأُفّ للوالدين أَوْ أحدهما.
* * * (1) المصباح المنير 1/ 131.
(2) مستفاد من تعريف الحكم، وقد سبق في التمهيد من الباب الأول، وانظر: والسبب عند الأصوليين 1/ 82.

الجزء: 1 - الصفحة: 209

المطلب الثاني الصيغ والأساليب المقتضية للحرمة
لتقرير الحكم بالحرمة من أدلة الشرع صيغ وأساليب مختلفة تَدُلُّ عليها منها (1):
1 - صيغة النهي المطلقة عما يصرفها عن حقيقتها إلى معان أخرى، فهي في الأصل للتحريم، وذلك كقوله -تعالى-: {فَلَا تَقُلْ لَهُمَا أُفٍّ وَلَا تَنْهَرْهُمَا} [الإِسر اء: 23].
2 - لفظ التحريم والحظر ومشتقاتهما، وذلك مثل قوله -تعالى-: {حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ} [المائدة: 3].
3 - التصريح بعدم الجواز ونفي الحل، وذلك مثل قوله -تعالى-: {وَلَا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئًا} [البقرة: 229].
4 - الوعيد على الفعل، وذم الفاعل، وترتيب العقوبة من (1) بدائع الفوائد 4/ 3 - 6، الحكم التكليفي 197، أصول الفقه للبرديسي 74.

الجزء: 1 - الصفحة: 211

الشرع على الفعل؛ وذلك بأَنْ يذكر الشرع فعلًا، ثم يرتب عليه عقوبة وذلك كقوله -تعالى-: {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً} [النور: 4].
5 - وصف الفعل بأَنَّه فساد، أَوْ أَنَّه من تزيين الشيطان وعمله، أَوْ أَنَّ الله لا يحبه، أَوْ أَنَّ الله لا يرضاه لعباده، أَوْ لا يزكي فاعله، أَوْ لا يكلمه ولا ينظر إليه، ونحو ذلك.
* * *

الجزء: 1 - الصفحة: 212

المطلب الثالث إطلاقات الحرمة وحقيقتها وأثرها وحكم المنهي عنه بالحرمة
إطلاقات الحرمة:
هناك ألفاظ إذا اطلقت دَلَّت على الحرمة، وهي:
الحظر، والمنع، والزجر، والمعصية، والذنب، والقبيح، والسيئة، والفاحشة، والإِثم، والحرج، والعقوبة (1).

حقيقة الحرمة وأثرها:
الحرمة حكم شرعي يلزم بموجبه الكف عن الفعل؛ فالحرمة حكم بالنهى عن الفعل، وهذه حقيقتها.
وأَمَّا أثرها فإنَّه يثاب تارك المحرم امتثالًا ويستحق العقاب فاعله. (1) شرح الكوكب المنير 1/ 386.

الجزء: 1 - الصفحة: 213

حكم المنهي عنه بالحرمة:
والقاعدة في مذهب الحنابلة في المنهى عنه بالحرمة، هل يكون باطلًا أَوْ صَحِيحًا مع التحريم؟ على التفصيل الآتي (1):
1 - إذا كان النهي بالحرمة عائدًا إلى ذات المنهي عنه أَوْ شرطه، فيكون باطلًا سواء كان في العبادات أَمْ المعاملات.
مثال النهي العائد إلى ذات المنهي عنه في المعاملات: النهي عن البيع بعد نداء الجمعة الثاني ممن تلزمه الجمعة.
ومثال النهي العائد إلى شرطه في المعاملات: النهي عن بيع الحمل في البطن، فالعلم بالمبيع شرط لصِحَّة البيع، فإذا باع الحمل لم يَصِحّ البيع؛ لعود النهي إلى شرطه.
2 - إذا كان النهي بالحرمة عائدًا إلى أمر خارج لا يتعلق بذات المنهي عنه ولا شرطه، فلا يكون باطلًا سواء في العبادات أَمْ في المعاملات، مثال ذلك: النهي عن تلقي الركبان، فمن تلقى الركبان، واشترى منهم لم يبطل العقد؛ لأَنَّ النهي لا يعود إلى ذات البيع ولا إلى شرطه، ولذا يثبت للبائع الخيار (2). (1) شرح الكوكب المنير 3/ 84، 93، شرح مختصر الروضة 2/ 430، 439، 442، الأصول من علم الأصول 33.
(2) انظر: الخيار في تلقي الركبان: الكشاف 3/ 211، الخيار وأثره في العقود لأبو غدة 2/ 637.

الجزء: 1 - الصفحة: 214

وهكذا ما نهي عنه من البيوع لما فيها من ظلم أحد الطرفين للآخر، كبيع المصراة، والمعيب، والنجش، ونحو ذلك؛ فإنَّها صَحِيحة غير لازمة، والخيرة فيها إلى المظلوم بعد علمه بالحال، وإذا علم بالحال في ابتداء العقد، مثل أَنْ يعلم بالعيب والتدليس والتصرية، ويعلم السعر إذا كان قادمًا بالسلعة ويرضى بالغبن -جاز ذلك؛ لأَنَّ الحق فيها للعبد، وليس لله كالنهي عن موجبات الحدود التي هي حق خالص لله ليس للعبد الرضا بها ولا التنازل عن الحد فيها (1).
* * * (1) مجموع الفتاوى 29/ 283 وما سلف من التفصيل في اقتضاء النهي للبطلان أَوْ الصِّحَّة مع التحريم هو الراجح في المسألة، وفيها أقوال أخرى، منها: أن النهي يقتضي الفساد مطلقًا سواء في العبادات أم في المعاملات، وسواء كان النهي لذاته أم لغيره، لكن إذا دل دليل على أنه لا يقتضي الفساد صح. [شرح الكوكب المنير، شرح مختصر الروضة -مراجع سابقة-، معالم أصول الفقه 414].

الجزء: 1 - الصفحة: 215

المبحث الرابع الكراهة
وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: تعريف الكراهة.
المطلب الثاني: الصيغ والأساليب المقتضية للكراهة.
المطلب الثالث: إطلاق حكم الكراهة وحقيقة الكراهة وأثرها وعدم دخول الحكم القضائي فيها.

الجزء: 1 - الصفحة: 217

المطلب الأول تعريف الكراهة
الكراهة في اللغة: من (كَرِهَ) خلاف الرضا والمحبة (1)، فالمكروه ضد المحبوب فيقال: كَرَّهْتُ إليه الشيء تكريهًا، ضد حببته إليه (2).
والكراهة اصطلاحًا: مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين بطلب الترك على غير وجه الجزم (3).
فكون "الطلب بالترك على غير وجه الجزم" يخرج سائر الأحكام التكليفية.
ومثال الحكم بالكراهة: مقتضى الجمع بين الخبرين أحدهما قوله - صلى الله عليه وسلم - فيما رواه كعب بن عجرة -رضي الله عنه-: "إذا توضأ (1) مقاييس اللغة 5/ 172.
(2) مختار الصحاح 569.
(3) مستفاد مما سبق في تعريف الحكم في التمهيد من الباب الأول، وانظر: السبب عند الأصوليين 1/ 83، الحكم التكليفي 221.

الجزء: 1 - الصفحة: 219

أحدكم، ثم خرج عامدًا إلى المسجد، فلا يشبكن بين أصابعه فإنَّه في صلاة" (1)، وبين ما ثبت في صَحِيح البخاري في خبر ذي اليدين من حديث أبي هريرة: "أنّه - صلى الله عليه وسلم - شَبَّك بين أصابعه في المسجد" (2)؛ فالحديث الأول دَلَّ ظاهره على التحريم، وحديث ذي اليدين صرف ذلك إلى الكراهة (3).
* * * (1) رواه الترمذي 1/ 239 وهو برقم 384، والإِمام أحمد (الفتح الرباني 4/ 88)، وهو برقم 822، والدارمي 1/ 381، وهو برقم 1404، 1405، وقد أَوْرده الألباني في السلسلة الصَّحِيحة 3/ 283، وهو برقم 1294.
(2) الفتح 1/ 5565، وهو برقم 482.
(3) السبب عند الأصوليين 1/ 83.

الجزء: 1 - الصفحة: 220

المطلب الثاني الصيغ والأساليب المقتضية للكراهة
لتقرير الحكم بالكراهة من أدلة الشرع صيغ وأساليب تَدُلُّ عليها، منها ما يلي (1):
1 - النهي إذا حفت به قرائن تصرفه عن الجزم أَوْ الحرمة إلى الكراهة، وذلك كالمثال الذي ذكرناه عند شرح تعريف الكراهة.
2 - كل لفظ أَوْ صيغة تَدُلُّ على النهي من غير جزم، وذلك كالبُغْض وما يشتق منه، وكصيغة: "نُهينا عن كذا ولم يعزم علينا"، ولفظة: "أَمَّا أنا فلا أفعل"، ونحو ذلك من الصيغ والأساليب التي تَدُلُّ على الكراهة دون التحريم.
* * * (1) بدائع الفوائد 4/ 6، الحكم التكليفي 224.

الجزء: 1 - الصفحة: 221

المطلب الثالث إطلاق حكم الكراهة وحقيقتها وأثرها وعدم دخول الحكم القضائي فيها
إطلاق حكم الكراهة:
الأصل عند الجمهور أَنَّ إطلاق حكم الكراهة للتنزيه لا للتحريم، وقد تطلق الكراهة عندهم على الحرمة، ويحدد ذلك القرائن، وذلك مثل قول الِإمام أحمد (ت: 241 هـ): "أكره المتعة والصلاة في المقابر"، وهما محرَّمان.
أمَّا الحنفية فإنَّهم إذا أطلقوا لفظ الكراهة انصرف هذا اللفظ غالبًا إلى كراهة التحريم (1).
وقد ورد المكروه بمعنى المحرَّم في سياق النهي عن عدد من المحرمات من قتل الأولاد، والزنى، وقتل النفس، وأكل مال اليتيم، (1) شرح الكوكب المنير 1/ 418، 419، شرح مختصر الروضة 1/ 384، الحكم التكليفي 221.

الجزء: 1 - الصفحة: 223

والمشي في الأرض مرحًا، في قوله -تعالى-: {كُلُّ ذَلِكَ كَانَ سَيِّئُهُ عِنْدَ رَبِّكَ مَكْرُوهًا (38)} [الإسراء: 38] أي: محرَّمًا (1).
ويقال لفاعل المكروه: مخالف، ومسيء، وغير ممتثل مع أَنَّه لا يذم فاعله شرعًا، ولا يأثم على الأَصَحِّ؛ قال الِإمام أحمد فيمن زاد على التشهد الأول: "أساء" (2).

حقيقة الكراهة وأثرها:
الكراهة حكم شرعي تكليفي، يؤمر المكلف بموجبه بالكف عن الفعل من غير جزم، وهذه حقيقية الكراهة.
وأَمَّا أثرها فإنَّه يثاب تارك المكروه امتثالًا، ولا يعاقب فاعله (3).

عدم دخول الحكم القضائي في الكراهة:
إنَّ الكراهة لا يدخلها الحكم القضائي؛ لأَنَّها نهي على غير وجه الجزم، والقضاء جزم وإلزام، أَمَّا الفتيا فتدخل الكراهة، لأَنَّه لا إلزام فيها (4).
* * * (1) شرح الكوكب المنير 1/ 420، بدائع الفوائد 4/ 6، تفسير ابن كثير 3/ 43، تفسير الشوكاني 3/ 228.
(2) شرح الكوكب المنير 1/ 420.
(3) الأصول من علم الأصول 15، الحكم التكليفي 223.
(4) الإِحكام للقرافي 34، بداية المجتهد 2/ 475.

الجزء: 1 - الصفحة: 224

المبحث الخامس الإِباحة
وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: تعريف الإِباحة.
المطلب الثاني: الصيغ والأساليب المقتضية للإِباحة.
المطلب الثالث: إطلاقات الإِباحة وحقيقتها وأثرها ودخول الحكم القضائي فيها.

الجزء: 1 - الصفحة: 225

المطلب الأول تعريف الِإباحة
الِإباحة في اللغة: أصلها (بَوَحَ)، وهي: سعة الشيء وبروزه وظهوره (1)؛ قال ابن فارس (ت: 395 هـ): "ومن هذا الباب، إباحة الشيء؛ وذلك أَنَّه ليس بمحظور عليه، فأمره واسع غير ضيق" (2).
والِإباحة اصطلاحًا: مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال
المكلفين على وجه التخيير بين الفعل والترك (3).
ويخرج بقيد: "على وجه التخيير بين الفعل والترك": سائر الأحكام التكليفية؛ فإنَّه لا تخيير فيها بين الفعل والترك.
ومثال الحكم بالِإباحة: ما اقتضاه الجمع بين الآيتين قوله (1) مقاييس اللغة 1/ 315.
(2) المرجع السابق.
(3) مستفاد من تعريف الحكم السابق في التمهيد من الباب الأول، وانظر: السبب عند الأصوليين 1/ 85، شرح مختصر الروضة 1/ 386.

الجزء: 1 - الصفحة: 227

-تعالى-: {غَيْرَ مُحِلِّي الصَّيْدِ وَأَنْتُمْ حُرُمٌ} [المائدة: 1] , وقوله - تعالي-: {وَإِذَا حَلَلْتُمْ فَاصْطَادُوا} [المائدة: 2] , فالأمر بالاصطياد في هذه الآية للإِباحة، لوقوعه بعد الحظر المستفاد من الآية الأولى (1).
* * * (1) الأصول من علم الأصول 29.

الجزء: 1 - الصفحة: 228

المطلب الثاني الصيغ والأساليب المقتضية للإِباحة
لتقرير الحكم بالإِباحة من أدلة الشرع صيغ وأساليب تَدُلُّ عليها، من ذلك ما يلي (1):
1 - النَّصّ على الحل وما في معناه من الإِذن والتخيير، والإِخبار بأَنَّه معفو عنه، مثل قوله -تعالى-: {أُحِلَّ لَكُمْ لَيْلَةَ الصِّيَامِ الرَّفَثُ إِلَى نِسَائِكُمْ} [البقرة: 187].
2 - اسْتِصْحَاب أصل الحل والِإباحة، ذلك أَنَّ الأصل في الأشياء الحل والِإباحة؛ لقوله -تعالى-: {هُوَ الَّذِي خَلَقَ لَكُمْ مَا فِي الْأَرْضِ جَمِيعًا} [البقرة: 29] , فإذا لم يرد عن الشرع طلب فعل الشيء بوجوب أَوْ استحباب، ولا طلب الكف عنه من حرمة أَوْ كراهة، فهو على أصل الحل والِإباحة. (1) بدائع الفوائد 4/ 4، 6، البرهان في علوم القرآن 2/ 12، تفسير الشوكاني 1/ 201، أصول الفقه للبرديسي 82، الحكم التكليفي 236، الأصول من الأصول 29.

الجزء: 1 - الصفحة: 229

3 - نفي الجناح وما في معناه من نفي الإِثم والمؤاخذة، مثل قوله -تعالى-: {لَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ أَنْ تَبْتَغُوا فَضْلًا مِنْ رَبِّكُمْ} [البقرة: 198] , فدَلَّت الآية على أَنَّه يباح للحاج التجارة ونحوها من الأعمال التي يحصل بها شيء من الرزق.
4 - نفي الحرج إذا لم تَدُلَّ قرينة على خروجه عن هذا المعنى، وذلك مثل قوله -تعالى-: {لَيْسَ عَلَى الْأَعْمَى حَرَجٌ وَلَا عَلَى الْأَعْرَجِ حَرَجٌ وَلَا عَلَى الْمَرِيضِ حَرَجٌ} [النور: 61].
5 - صيغة الأمر إذا دَلَّت القرينة على صرفها عن الوجوب أَوْ الندب إلى الِإباحة، وذلك كقوله -تعالى-: {وَإِذَا حَلَلْتُمْ فَاصْطَادُوا} [المائدة: 2] , فقد دَلَّت القرينة، وهي قوله -تعالى- في النهي عن الاصطياد: {غَيْرَ مُحِلِّي الصَّيْدِ وَأَنْتُمْ حُرُمٌ} [المائدة: 1] على الِإباحة؛ لأَنَّ الأمر بعد النهي يَدُلُّ على الإِباحة.
6 - الإِقرار على فعله في زمن الوحي، وذلك مثل العزل الذي قال جابر -رضي الله عنه- فيه: "كنا نعزل على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فبلغ ذلك نبي الله - صلى الله عليه وسلم -، فلم ينهنا" (1).
* * * (1) متفق عليه؛ فقد رواه البخاري (الفتح 9/ 305)، وهو برقم 5207، ورواه مسلم واللفظ له 2/ 1065، وهو برقم 137/ 1440.

الجزء: 1 - الصفحة: 230

المطلب الثالث إطلاقات الإِباحة وحقيقتها وأثرها ودخول الحكم القضائي عليها
إطلاقات الإِباحة:
للإِباحة إطلاقات لها معان مختلفة عند العلماء، وهي (1):
1 - يطلق المباح على المأذون والجائز، وهو إطلاق عام قد يراد به الِإباحة، وهي التخيير بين الفعل والترك -كما سبق في التعريف-، وقد يراد به ما يقابل الممنوع والمحظور، فيشمل الواجب والمندوب باعتبار أَنَّ كلًّا منهما مأذون بفعله.
2 - ويطلق على ما سكت عنه الشرع، ولم يظهر فيه حكم خاص، وذلك فيما الأصل فيه الإِباحة، ويقال له العفو، وهو لا يخرج عن معنى الإِباحة الاصطلاحية؛ ولذا يقال: الأصل في العقود والشروط الحِلّ والإِباحة. (1) شرح الكوكب المنير 1/ 426 - 427، الحكم التكليفي 235، 252.

الجزء: 1 - الصفحة: 231

3 - ويطلق على ما صرح فيه الشرع بالتسوية بين الفعل والترك، وهو المراد هنا.
تنبيه: يسمى المباح طِلْقًا وحلالًا (1).

حقيقة الإِباحة وأثرها:
الإِباحة حكم شرعي يقرر تخيير المكلف بين إتيان الفعل أَوْ تركه على وجه التساوي، وهذه حقيقتها.
أَمَّا أثرها فلا يمدح فاعل المباح، ولا يذم تاركه، وهذا إذا لم تحف به موجبات أخرى تنقله إلى الوجوب، أَوْ الندب، أَوْ التحريم، أَوْ الكراهة.
فمثال ما انتقل فيه من الإِباحة إلى الوجوب: الأكل والشرب؛ فالأصل فيهما الإِباحة، لكن إذا كان تركهما يضر بالإِنسان وجبا عليه.
ومثال ما انتقل فيه من الإِباحة إلى الندب: ما مثَّل به الشاطبي (ت: 790 هـ) من أَنَّ التمتع بشيء زائد على الحاجة في المأكل والمشرب والملبس من غير إسراف ولا مخيلة- فإنَّه مندوب إليه وإن كان الأصل في تلك الأشياء الإِباحة؛ لعموم الأدلة المرغبة في أَنْ تُرَى على العبد آثار نعمة الله. (1) شرح الكوكب المنير 1/ 426.

الجزء: 1 - الصفحة: 232

قلت: وذلك إذا اقترنت بها نية العبد في إظهار آثار نعمة الله عليه.
ومثال ما انتقل فيه من الإِباحة إلى الحرمة: المباحات التي تؤدي المداومة عليها إلى القدح في العدالة؛ لأَنَّ صاحبها خرج بالمداومة عليها عن هيئات أهل العدالة إلى التشبه بالفساق وإن لم يكن كذلك.
ومثال ما انتقل فيه من الإِباحة إلى الكراهة: استغراق الِإنسان في المباح بحيث يلهيه عن فعل المستحبات، أَوْ يوقعه في فعل المكروهات (1).
ومثَّل له الشاطبي: بالتنزه في البساتين، وسماع تغريد الحمام، ونحو ذلك؛ فإنَّ هذه الأشياء مباحة في الأصل إذا فعلها الإِنسان مرة من المرات أَوْ حاله من الحالات، لكن إذا داوم عليها تكون مكروهة (2).
قلت: وذلك مقيد بما إذا فوتت عليه أمرًا مستحبًا، أَوْ جلبت له أمرًا مكروهًا.

دخول الحكم القضائي في الإِباحة:
والحكم بالإِباحة يدخله الحكم القضائي إذا كانت الواقعة مما يتعين فيها الِإباحة وعدم الحجر، أَوْ الِإطلاق، وذلك مثل حكم (1) الموفقات 1/ 130، الكشاف 4/ 47، نظرية المقاصد للريسوني 164.
(2) الموفقات 1/ 132.

الجزء: 1 - الصفحة: 233

القاضي بإباحة الصيد البري لصائده، كما تدخله الفتيا (1).

فائدة: في الحكم الأصلي والحكم العارض:
ما ذكرناه من انتقال المباح إلى غيره من الأحكام لا يخص المباح وحده، بل يعم ذلك الحرمة والوجوب، والكراهة والاستحباب؛ فاقتضاء الأدلة للأحكام بالنسبة إلى محالها على وجهين: أصلي، وعارض.
فالاقتضاء الأصلي قبل طروء العوارض، وهو الواقع على المحل مجردًا عن التوابع والإِضافات، كالحكم بإباحة الصيد، والبيع، والإِجارة، وسن النكاح، وندب الصدقات غير الزكاة، وما أشبه ذلك.
والاقتضاء التبعي وهو الواقع على المحل مع اعتبار التوابع والإِضافات، كالحكم بإباحة النكاح لمن لا إرب له في النساء، ووجوبه على من خشي العنت، وكراهية الصيد لمن قصد به اللهو (2).
* * * (1) الإِحكام للقرافي 34، تبصرة الحكام 1/ 11، بداية المجتهد 2/ 475، الكشاف 6/ 285.
(2) الموافقات 3/ 78، قواعد المسير للسبت 2/ 764.

الجزء: 1 - الصفحة: 234

المبحث السادس الصِّحَّة
وفيه أربعة مطالب:
المطلب الأول: تعريف الصِّحَّة.
المطلب الثاني: الخلاف في الاعتداد بالصِّحَّة حكمًا تكليفيًّا.
المطلب الثالث: المصطلحات المشابهة لِلصِّحَّة.
المطلب الرابع: حقيقة الصِّحَّة ودخول الحكم القضائي فيها.

الجزء: 1 - الصفحة: 235

المطلب الأول تعريف الصِّحَّة
الصِّحَّة في اللغة: تستعمل في الأصل للدلالة على البراءة من المرض والعيب وعلى الاستواء، ومن ذلك صِحَّة البدن (1)، وهي حالة طبيعية تجري أفعال البدن معها على المجرى الطبيعي، ثم استعيرت للمعاني؛ فيقال: صلاة صَحِيحة إذا أسقطت القضاء، وصَحَّ العقد إذا ترتبت عليه آثاره (2).
أَمَّا الصِّحَّة اصطلاحًا فقد عرفت بتعاريف عديدة؛ منها تعريف المرداوي (ت: 885 هـ)، فقد قال: "الصِّحَّة مطلقًا ترتب الأثر المطلوب من الفعل عليه" (3)، فعلى هذا التعريف تكون صِحَّة الشيء باستجماعه لكافة شروطه وأركانه وارتفاع موانعه (4). (1) مقاييس اللغة 3/ 281.
(2) المصباح المنير 1/ 333.
(3) نقلًا عن نزهة المخاطر 1/ 165، وانظر مختصر التحرير 38.
(4) الحكم الوضعي عند الأصوليين 169.

الجزء: 1 - الصفحة: 237

لكن هذا التعريف إنَّما هو تعريف لِلصِّحَّة بأثرها, ولا يحدد ماهيتها من حيث هي حكم؛ ولذا يظهر لي تعريفها بأَنَّها:
"مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين بترتب الأثر المقصود من الفعل عليه".
فقولي: "مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين" سبق بيانه عند شرح تعريف الحكم (1).
وقولي: "بترتب الأثر المقصود من الفعل عليه" قيد يحدد المعرف ويخرجه عن غيره من الأحكام الشرعية التكليفية.
* * * (1) سبق ذلك في التمهيد من الباب الأول.

الجزء: 1 - الصفحة: 238

المطلب الثاني الخلاف في الاعتداد بالصِّحَّة حكمًا تكليفيًّا
الصِّحَّة ومثلها البطلان من الأحكام الشرعية، ولكن هل هي من مُعَرِّفَات الحُكْم (الأحكام الوضعية)؟ أَوْ هي من الأحكام التكليفية التي تترتب على الأحكام الوضعية؟ لقد اختلف العلماء في ذلك على ثلاثة أقوال، هي:

القول الأول: أَنَّ الصِّحَّة والبطلان من الأحكام العقلية ولا علاقة لها بالأحكام الشرعية، وبذلك قال جماعة من الأصوليين، منهم ابن الحاجب المالكي (1) (ت: 646 هـ)، قال العضد (ت: 756 هـ): "هذا القول متعلق بالعبادات لا المعاملات" (2).
واستدلوا: بأَنَّ العقل هو الذي يستقل بإدراك موافقة الفعل (1) مختصر ابن الحاجب 2/ 7، شرح العضد عليه 2/ 8، قال الحصني في قواعده 2/ 215 عن قول ابن الحاجب هذا: "ضعيف ولم يقله غيره".
(2) شرح العضد لابن الحاجب 2/ 8.

الجزء: 1 - الصفحة: 239

للشرع في الصِّحَّة أَوْ الخلل فيه في الفساد، فهو الذي يحكم بالصِّحَّة حال الموافقة باستكمال أسباب الشيء وأركانه وشروطه وانتفاء موانعه كما يحكم ببطلانه إذا حصل خلل في شيء من ذلك (1).

القول الثاني: أَنَّ الصِّحَّة والبطلان من الأحكام الوضعية، وبذلك قال جماعة من العلماء، وهو قول أكثر الحنابلة (2).
واستدلوا: بأَنَّ الحكم بالصِّحَّة والبطلان لا يكون إلَّا عن طريق خطاب الشرع، وخطاب الشرع بالحكم بعَدِّ الشيء صَحِيحًا أَوْ باطلًا أمرٌ زائد على خطابه بالحكم بالاقتضاء أَوْ التخيير، فهما (في الصِّحَّة والبطلان) من الأحكام وليسا داخلين في الاقتضاء والتخيير؛ لأَنَّ الحكم بصِحَّة العبادة أَوْ المعاملة، أَوْ بطلانهما لا يفهم منه اقتضاء ولا تخيير؛ لأَنَّ الأحكام الشرعية التكليفية تبنى عليها، فكانا من خطاب الوضع (3).

القول الثالث: أَنَّ الصَحَّة والبطلان من الأحكام التكليفية، وهذا قول كثير من المحققين، كما يقوله التفتازاني الشافعي (4) (1) المراجع السابقة في الهامش (1، 2)، السبب عند الأصوليين 1/ 130.
(2) شرح الكوكب 1/ 464.
(3) قواعد الحصني 2/ 215، شرح الكوكب المنير 1/ 464، السبب عند الأصوليين 1/ 129.
(4) التلويح 2/ 123.

الجزء: 1 - الصفحة: 240

(ت: 792 هـ)، وهو ظاهر كلام ابن الجوزي (ت: 656 هـ) من الحنابلة، فقد قال: "وأَمَّا الحكم في الدليل القياسي فالقضاء بالصِّحَّة، والبطلان، أَوْ الفساد، أَوْ الوجوب، أَوْ التحريم، إلى غير ذلك" (1).
واستدلوا: بأَنَّه لا يمكن الحكم على الشيء بالصحَّة أَوْ البطلان إلَّا عن طريق خطاب الشرع، وخطاب الشرع بالصِّحَّة يعني إباحة الانتفاع بالمبيع للمشتري مثلًا، وإيجاب دفع الثمن وتسليم المثمن (2).

الترجيح:
والذي أرجحه هو القول الثالث؛ لما يلي:
1 - قوة ما استدَلَّ به قائلوه.
2 - أَنَّ الحكم بالصِّحَّة مرتب على تحقق الأسباب والشروط وانتفاء الموانع، كما أَنَّ الحكم بالبطلان مرتب على تحقق المانع، أَوْ انتفاء الشروط، وهذا شأن الحكم الكلي التكليفي لا الوضعي، فالحكم الوضعي معرف للحكم التكليفي ومؤثر فيه، والحكم التكليفي مرتب عليه وهو أثر له، وهذا هو شأن الصِّحَّة والبطلان مع الأسباب والشروط والموانع على نحو ما وصفنا، فكأَنَّ الشرع (1) الِإيضاح 62.
(2) التلويح 2/ 123، شرح العضد 2/ 8، السبب عند الأصوليين 1/ 130.

الجزء: 1 - الصفحة: 241

قال مثلًا: إنَّه إذا وقع عقد البيع بشروطه وانتفاء موانعه فإنَّه عقد صَحِيح يترتب عليه وجوب تسليم الثمن والمثمن والانتفاع بالمبيع، وهذا هو شأن الحكم التكليفي (1).
أَوْ كأَنَّ الشرع قرر: بأَنَّه إذا وقع العقد منخرم الشروط أَوْ بعضها فإنَّه باطل لا يترتب عليه أثره، وهكذا لو انخرمت بعض أركانه أَوْ وجدت موانعه.
تنبيه:
ذهب بعض الباحثين المعاصرين إلى أَنَّ الصحَّة والفساد حكم وصفي لا وضعي ولا تكليفي وعَرَّفه بأَنَّه: خطاب الله -تعالى- المتعلق بوصف الشيء ذي الوجهين بموافقة أمر الشارع والفساد ضده، وأَنَّ هذا الحكم (الصِّحَّة والفساد) يحكم به على الأحكام الوضعية والأحكام التكليفية بموافقتها لأمر الشرع أَوْ مخالفتها له (2).
وهذا مردود بما ذكرنا في ترجيح كونه حكمًا تكليفيًّا.
ولا يرد على ذلك أَنَّ لِلصِّحَّة والبطلان آثارًا تترتب عليها، ككون الصَّحِيح من البيع يجب فيه تسليم الثمن، وكون الباطل من (1) انظر تقرير ذلك في أقسام الحكم، والعلاقة بين حكم الوضع والتكليف، من التمهيد في الباب الأول.
(2) الصِّحَّة والفساد لجبريل ميغا 224.

الجزء: 1 - الصفحة: 242

البيع يجب فيه رد المبيع لصاحبه البائع، ذلك بأَنَّ السبب المنتج لِلصِّحَّة له آثار؛ منها الصِّحَّة، ومنها وجوب تسليم الثمن، كما أَنَّ تخلف الشرط أَوْ وجود المانع له آثار، منها البطلان، ومنها وجوب إعادة المبيع لصاحبه البائع، وهكذا في ترتب عدة أحكام على السبب (1).
* * * (1) قواعد الأحكام 2/ 100.

الجزء: 1 - الصفحة: 243

المطلب الثالث المصطلحات المشابهة لِلصِّحَّة
من المصطلحات المشابهة لمصطلح الصِّحَّة عند بعضهم ما يلي:

1 - النفوذ:
والنفوذ في اللغة: مأخوذ من نفوذ السهم إذا خرق الرمية وخرج منها، ومنه نفذ الأمر والقول إذا مضى (1).
قال بعضهم: النفوذ والصِّحَّة بمعنى، فهما مترادفان، فالعقد إذا أفاد المقصود المطلوب منه سمي ذلك نفوذًا، فإذا ترتب على العقد ما يقصد منه، مثل البيع إذا أفاد الملك ونحوه قيل له: صَحِيح ويعتد به، فالاعتداد بالعقد هو المراد بكونه نافذًا (2).
وفرق بعض الأصوليين بين الصِّحَّة والنفوذ، قال الفتوحي (ت: 972 هـ): "النفوذ تصرف لا يقدر على رفعه، كالعقود اللازمة (1) المصباح المنير 2/ 616.
(2) شرح الكوكب المنير 1/ 474، 475، الورقات 8.

الجزء: 1 - الصفحة: 245

من البيع والِإجارة والوقف ونحوها إذا اجتمعت شروطها وانتفت موانعها، وكذلك العتق والطلاق والفسخ ونحوها" (1)، ومفهوم كلامه أَنَّ الصَّحِيح قد لا يكون نافذًا -أي لازمًا-، مثل البيع على شرط الخيار، ومثل الوصية معلقة على قبول الموصى له بعد وفاة الموصي، وهذا تفريق معتدّ به.

2 - القبول في العبادة:
من الألفاظ المرادفة لِلصِّحَّة: القبول في العبادة، فلا يفارق الصِّحَّة في قبول ولا نفي.
وفي قول: بل القبول أخص من الصِّحَّة؛ إذ كل مقبول صَحِيح ولا عكس؛ فالمقبول هو الذي يحصل به الثواب، والصِّحَّة قد توجد في الفعل ولا ثواب فيه (2).
قلت: وهذا تفريق معتدّ به.
* * * (1) شرح الكوكب المنير 1/ 474.
(2) شرح الكوكب المنير 1/ 471.

الجزء: 1 - الصفحة: 246

المطلب الرابع حقيقة الصِّحَّة ودخول الحكم القضائي فيها
حقيقة الصِّحَّة:
لقد مَرَّ في المطلب الثاني ترجيح عدِّ الصِّحَّة حكمًا تكليفيًا، وهذا يعني أَنَّه في حقيقته مبني على مُعَرِّفَات الحُكْم، وجعله الشرع أثرًا لها، فإذا تحقق السبب تَامًّا بشروطه وانتفاء موانعه تحققت صِحَّة العبادات والمعاملات وأنتجت أثرها.
فالصَّحِيح من العبادات: ما أجزأ وأبرأ الذمة، وأسقط القضاء فيما فيه قضاء، وذلك بموافقة العبادة لأمر الشرع، بأَنْ تفعل مستجمعة لكل ما تتوقف صحتها عليه.
والصَّحِيح من المعاملات: ما ترتب عليه أثره، كعقد بيع يحصل به الملك، ويجوز له التصرف فيه والانتفاع به، وهكذا سائر العقود والتصرفات (1). (1) شرح الكوكب المنير 1/ 465 - 469، شرح مختصر الروضة 1/ 441 - =

الجزء: 1 - الصفحة: 247

دخول الحكم القضائي في الصِّحَّة:
الحكم بالصِّحَّة مما يدخله الحكم القضائي فيقضي القاضي بصِحَّة هذا العقد أَوْ التصرف.
* * * = 445، السبب عند الأصولين 1/ 121.

الجزء: 1 - الصفحة: 248

المبحث السابع البطلان
وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: تعريف البطلان.
المطلب الثاني: المصطلحات المشابهة للبطلان.
المطلب الثالث: حقيقة البطلان ودخول الحكم القضائي في آثاره.

الجزء: 1 - الصفحة: 249

المطلب الأول تعريف البطلان
البطلان لغة: يطلق في الأصل على ذهاب الشيء، وقلة مكثه ولبثه، وكل شيء لا مرجوع له ولا معول عليه (1)، ومن ذلك فساد الشيء أَوْ سقوط حكمه (2).
والبطلان اصطلاحًا: عرَّفه الفتوحي (ت: 972 هـ) بأَنَّه: "عبارة عن عدم ترتب الأثر عليها" (3)، أي عدم ترتب الأثر المقصود من الفعل عليه في العبادات والمعاملات.
فعلى هذا التعريف يكون الباطل: ما لا يترتب عليه أثره لتخلف ركن أَوْ شرط، أَوْ وجود مانع، أَوْ نحو ذلك من مفسدات العبادات أَوْ المعاملات، كالوطء في الحج قبل التحلل الأول، وكالشرط الجَعْلي المفسد لعقد البيع؛ فالبطلان مقابل لِلصِّحَّة سواء في العبادات أَمْ في (1) مقاييس اللغة 1/ 258.
(2) المصباح المنير 1/ 52.
(3) شرح الكوكب المنير 1/ 473.

الجزء: 1 - الصفحة: 251

المعاملات (1).
لكن هذا التعريف إنَّما هو تعريف للبطلان بأثره، ولا يحدد ماهيته من حيث هو حكم.
والذي يظهر لي في تعريفه هو أَنَّه: "مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين بعدم ترتب الأثر المقصود من الفعل عليه"، وليس المراد بأَنَّ البطلان مطلوب من جهة الشرع، بل المراد أَنَّ خطاب الشرع هو الذي يبين أَنَّ الفعل إذا انخرم شيء من أركانه أَوْ شروطه أَوْ وجد مانع من تأثيره فإنَّه يكون باطلًا.
فقولي: "مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين" سبق شرحه عند شرح تعريف الحكم (2).
وقولي: "بعدم ترتب الأثر المقصود من الفعل عليه" قيد يحدد المعرف ويخرجه عن غيره من الأحكام الشرعية التكليفية من الوجوب والحرمة وغيرها.
وقد سبق مفصلًا الخلاف في اعتبار الصِّحَّة والبطلان من الأحكام التكليفية، ورجحنا دخولها في الأحكام التكليفية (3).
* * * (1) شرح الكوكب المنير 1/ 473، الموافقات 1/ 292، 295.
(2) سبق في التمهيد من الباب الأول.
(3) ما سبق في المطلب الثاني من المبحث السادس من الفصل الثاني من الباب الأول.

الجزء: 1 - الصفحة: 252

المطلب الثاني المصطلحات المشابهة للبطلان
من المصطلحات المشابهة للبطلان: الفساد، وهو في اللغة: يَدُلُّ على معنى ضد المصلحة؛ قال الفيومي (ت: 770 هـ): "المفسدة خلاف المصلحة" (1).
والبطلان والفساد مترادفان عند الجمهور، فلم يفرقوا بين الباطل والفاسد من جهة السبب المانع من الصحَّة، بل فرقوا بينهما من جهة الدليل فقط - كما سيأتي بيانه -.
أَمَّا الحنفية فجعلوا مدار التفرقة بينهما على جهة السبب المانع من الصَحَّة؛ قال الحنفية: الباطل ما لم يكن مشروعًا بأصله ولا وصفه، كبيع المعدوم؛ لعدم المحل، وكبيع المجنون؛ لعدم أهلية العاقد الذي هو ركن.
والفاسد عندهم: ما كان مشروعًا بأصله دون وصفه، وذلك كبيع جهل فيه الثمن مع استيفاء بقية أركانه وشروطه. (1) المصباح المنير 2/ 472.

الجزء: 1 - الصفحة: 253

أَمَّا الجمهور فلم يفرقوا بين الباطل والفاسد من جهة السبب المانع من الصِّحَّة؛ فالبطلان والفساد مترادفان عندهم من هذه الجهة سواء كان النهي لعينه أَمْ لوصفه.
لكن الجمهور فرقوا بين الباطل والفاسد من جهة الدليل في مسائل كثيرة (1).
قال الفتوحي (ت: 972 هـ): "غالب المسائل التي حكموا عليها بالفساد إذا كانت مختلفًا فيها بين العلماء، والتي حكموا عليها بالبطلان إذا كانت مجمعًا عليها، أَوْ الخلاف فيها شاذ، ثم وجدت بعض أَصْحَابنا - يعني الحنابلة - قال: الفاسد من النكاح ما يسوغ فيه الاجتهاد، والباطل ما كان مجمعًا على بطلانه" (2).
* * * (1) شرح الكوكب المنير 1/ 473، القواعد والفوائد الأصولية 110، الفروق 2/ 82، السبب عند الأصوليين 1/ 125.
(2) شرح الكوكب المنير 1/ 474.

الجزء: 1 - الصفحة: 254

المطلب الثالث حقيقة البطلان وعدم دخول الحكم القضائي فيه
حقيقة البطلان:
لقد مر ترجيح عدِّ البطلان حكمًا تكليفيًا، وهذا يعني أنَّه في حقيقته مبني على مُعَرِّفَات الحُكْم، وجعله الشرع أثرًا لها، فإذا تخلفت الشروط أَوْ تحققت الموانع أَوْ المفسدات بطلت العبادات والمعاملات ولم تنتج الأفعال آثارها المقصودة منها.
فالباطل من العبادات: ما لا يجزئ، ولا تبرأ به الذمة، ولا يسقط القضاء فيما فيه القضاء؛ وذلك لمخالفة العبادة لأمر الشرع؛ لاختلال ركنها أَوْ شرطها، أَوْ تحقق موانعها، أَوْ مفسداتها.
والباطل من المعاملات: ما لا يترتب عليه أثره لانتفاء ركنه، أَوْ شرطه أَوْ تحقق المانع أَوْ المفسد، ولذا فإنَّ البيع إذا وقع باطلًا، فإنَّه لا ينعقد، ولا يحصل به الملك، ولا يجب تسليم الثمن ولا المثمن، بل يجب على المشتري رد المبيع، وعلى البائع رد الثمن،

الجزء: 1 - الصفحة: 255

وإذا كان عقد نكاح فلا تحل به الزوجة (1).

عدم دخول الحكم القضائي في البطلان:
والبطلان مما يدخل القضاء في آثاره لا في البطلان نفسه، فالقاضي لا يحكم ببطلان العقد؛ وذلك لأَنَّ العقد الباطل لم ينعقد، فلا يلاقي الحكم بالبطلان محلًا، بل القاضي يخبر بالبطلان إخبارًا؛ كأَنْ يقول القاضي بعد ثبوت موجب البطلان: لقد أفهمت طرفي النزاع بأَنَّ العقد بينهما باطل لم ينعقد وبذلك قضيت.
والقاضي يحكم بما يترتب على العقد الباطل من آثار؛ كأَنْ يحكم بإعادة الثمن من مشتر استلمه، بناءً على عقد باطل، أَوْ يحكم بالتفريق بين الزوجين بعقد باطل، ونحو ذلك.
وعند الحنابلة لا بُدَّ من الحكم في فاسد النكاح؛ لأَنَّه مجتهد فيه، وذلك كأَنْ يحكم القاضي بفسخ نكاح الزوجة من زوجها؛ لأَنَّه تم بغير ولي ونحو ذلك (2)، ذلك بأَنَّ الفاسد غير الباطل عندهم في باب النكاح كما سبق التنويه عنه.
* * * (1) مستفاد من شرح الكوكب المنير 1/ 473، ومما سلف ذكره في حقيقة الصِّحَّة وأثرها في المطلب الرابع من المبحث السادس من هذا الفصل (الثاني).
(2) شرح عماد الرضا 1/ 281، شرح المنتهى 2/ 190، القواعد لابن رجب 65، 66، الكشاف 3/ 17، المدخل الفقهي العام للزرقاء 2/ 669.

الجزء: 1 - الصفحة: 256

الفصل الثالث أدلة شرعية الأحكام وأدلة وقوعها
وفيه ثلاثة مباحث:
المبحث الأول: المراد بأدلة شرعية الأحكام وبأدلة وقوعها وأقسام أدلة الوقوع والفرق بينهما وأهمية الوقوف عليهما.
المبحث الثاني: أصول أدلة شرعية الأحكام.
المبحث الثالث: أصول أدلة وقوع الأحكام.

الجزء: 1 - الصفحة: 257

المبحث الأول المراد بأدلة شرعية الأحكام وبأدلة وقوعها والفرق بينهما وأهمية الوقوف عليها
وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: المراد بأدلة شرعية الأحكام وبأدلة وقوعها وأقسام أدلة الوقوع.
المطلب الثاني: الفرق بين أدلة شرعية الأحكام وأدلة وقوعها.
المطلب الثالث: أهمية الوقوف على أدلة شرعية الأحكام وأدلة وقوعها.

الجزء: 1 - الصفحة: 259

المطلب الأول المراد بأدلة شرعية الأحكام وبأدلة وقوعها وأقسام أدلة الوقوع
المراد بأدلة شرعية (1) الأحكام:
هي الأدلة الشرعية التي تَدُلُّ على شرعية الحكم الكلي من الوجوب، أَوْ الاستحباب، أَوْ الِإباحة، أَوْ الحرمة، أَوْ الكراهة، أَوْ الصِّحَّة، أَوْ البطلان، أَوْ تَدُلُّ على شرعية مُعَرِّفَات الحُكْم من كون هذا الأمر سببًا، أَوْ شرطًا، أَوْ مانعًا، فهي المصادر التي يستمد منها (1) استعمل القرافي (ت: 684 هـ) وابن القيِّم (ت: 751 هـ) مصطلح: "أدلة مشروعية الأحكام"، كما استعمل العزّ بن عبد السَّلام (ت: 665 هـ) وابن القيِّم (ت: 751 هـ) - أيضًا - مصطلح: "أدلة شرعية الأحكام". [الذخيرة 1/ 149، 10/ 86، الفروق 1/ 128، شرح تنقيح الفصول 454، بدائع الفوائد 4/ 15، قواعد الأحكام 2/ 48، 49]، لكن التعبير بمصطلح: "شرعية الأحكام" أولى؛ لأنه يشمل الواجب، والمندوب، والمحرم، والمكروه، والمباح، وأما المشروع فلا يشمل المنهي عنه من المحرم، والمكروه، لكن إطلاقه من باب: إطلاق الأغلب على الكل، وهو جائز.

الجزء: 1 - الصفحة: 261

الفقيه الحكم الكلي، أَوْ بيان شرعية مُعَرِّفَاته، وهي مصادر الشرع المقررة من الكتاب والسنة، وغيرها (1) مما سوف يأتي بيانه في مبحث مستقل إن شاء الله (2).

المراد بأدلة وقوع الأحكام:
هي الأدلة الدالة على وقوع أسباب الأحكام وشروطها وموانعها.
فهي الأدلة الحسية أَوْ العقلية ونحوها، أَوْ الطرق الحكمية الدالة على حدوث مُعَرِّفَات الحُكْم من السبب، والشرط، والمانع.
فبأدلة الوقوع يعرف وجود المُعَرِّفَات، أَوْ انتفاؤها في المحكوم عليه.
وبأدلة الشرعية يعرف تأثيرها؛ فيعرف سببية السبب، وشرطية الشرط، ومانعية المانع (3).
ومن هذه الأدلة على وقوع المُعَرِّفَات ما هو معلوم بالضرورة، كدلالة الظل على الزوال.
ومنها ما هو ظني كطرق الإِثبات من الإِقرار، والبينات، (1) الفروق وتهذيبه 1/ 128، 129، 140، قواعد الأحكام 2/ 48، بدائع الفوائد 4/ 12، 15، شرح تنقيح الفصول 454، الذخيرة 1/ 149، 10/ 86.
(2) انظر ذلك في المبحث الثاني من هذا الفصل (الثالث).
(3) المراجع نفسها في الهامش قبل السابق.

الجزء: 1 - الصفحة: 262

والأيمان، والنكول، واسْتِصْحَاب الأصول من أصل الطهارة وبراءة الذمة ونحوهما (1).

أقسام أدلة وقوع الأحكام:
تنقسم أدلة وقوع الأحكام قسمين: عامة، وقضائية.

القسم الأول: الأدلة العامة لوقوع الأحكام:
وهي الأدلة التي تَدُلُّ على وقوع مُعَرِّفَات الأحكام بوجه عام، ويحتاجها كل مكلف من عامي، ومفتٍ، وشاهد، وقاضٍ؛ لأَنَّه يعلم بها طريق وقوع المعرف للحكم، وذلك مثل: العقل، والحس، والخبرة.

القسم الثاني: أدلة الِإثبات القضائية:
وهي طرق الحكم المستعملة لدى القضاة والتي يثبت بها وقوع مُعَرِّفَات الأحكام القضائية من إقرار، أَوْ شهادة، أَوْ يمين، أَوْ نكول، أَوْ غير ها، وتسمى - أيضًا - الحجاج (2).
* * * (1) شرح تنقيح الفصول 454، قواعد الأحكام 2/ 49.
(2) المرجعين السابقين، بدائع الفوائد 4/ 14، 15، الفروق 1/ 129.

الجزء: 1 - الصفحة: 263

المطلب الثاني
الفرق بين أدلة شرعية الأحكام وأدلة وقوعها
سبق أَنْ ذكرنا المراد بأدلة شرعية الأحكام، وبأدلة وقوعها، وأَنَّ أدلة وقوع الأحكام، منها عامّةٌ ومنها قضائية، وهي الحجاج، وسوف نتناول في هذا العنوان الفرق بين أدلة شرعية الأحكام، والأدلة العامة لوقوع الأحكام، والأدلة القضائية لوقوع الأحكام، وهي الحجاج، وحاصل ذلك نقرره في ثلاثة عناوين متتالية فيما يلي:
الفرق بين أدلة شرعية الأحكام والأدلة العامة لوقوعها:
هناك فروق بين أدلة شرعية الأحكام والأدلة العامة لوقوعها، وحاصل الفرق بينهما فيما يلي (1):
(أ) أَنَّ أدلة شرعية الأحكام تتوقف على نَصْب من الشرع؛ فبها يعرف سببية السبب، وشرطية الشرط، ومانعية المانع، والأثر (1) الفروق وتهذيبه 1/ 128، 129، قواعد الأحكام 2/ 48، شرح تنقيح الفصول 454، الذخيرة 1/ 149، 10/ 86.

الجزء: 1 - الصفحة: 265

المترتب عليها من الحكم التكليفي؛ حرمة، أَوْ وجوبًا، أَوْ كراهة، أَوْ استحبابًا، أَوْ إباحةً، أَوْ صِحَّةً، أَوْ بطلانًا، فلا سببية للسبب، ولا شرطية للشرط، ولا مانعية للمانع إلَّا إذا جعله الشرع كذلك، ولا وجوب، ولا حرمة، ولا استحباب، ولا كراهة، ولا إباحة، ولا صِحَّة، ولا بطلان إلَّا ما جعله الشرع كذلك بالكتاب والسنة والِإجماع وغيرها من أدلة الشرع المقررة.
أَمَّا الأدلة العامة لوقوع الأحكام فلا تتوقف على نَصْب من الشرع، بل يعرف ذلك بالعقل، والحس، والعادة، ونحوها مما سوف يأتي ذكره من طرق العلم بوقوع الأحكام، فيُسْتَدَلُّ على سببية الوصف بالشرع، وعلى حدوثه وثبوته بالعقل والحس ونحوه.
فمثلًا: دليل الإِسكار في الشُّكْر (أي: دليل وجود السُّكْر في الشراب) هو أدلة وقوع الحكم، ودليل تحريم المسكر هو أدلة شرعية الحكم.
فيُسْتَدَلُّ على وقوع الإِسكار بالحس ونحوه من التحاليل المخبرية وغيرها، ويُسْتَدَلُّ على تأثير السبب وهو الإِسكار، وحكمه التكليفي وهو الحرمة، ووجوب الحد على شرب السكر بأدلة الشرعية.
كما يُسْتَدَلُّ على شرب المكلف المعين للمسكر عند إقامة الحد عليه بالإِقرار، ونحو ذلك من الأدلة الدالة على قيام المعين بشرب

الجزء: 1 - الصفحة: 266

المسكر، وهذه الأدلة القضائية هي من أدلة وقوع الأحكام.
(ب) أَنَّ أدلة شرعية الأحكام معلومة محصورة؛ فهي الكتاب، والسنة، وما تفرع عنهما من أدلة التشريع المقررة.
أَمَّا الأدلة العامة لوقوع الأحكام من العقل، والحس، والخبرة، وغيرها فهي غير محصورة، بل بكل طريق جارٍ على المسالك الشرعية يُعْلَم به وقوع السبب أَوْ الشرط أَوْ المانع اعتددنا به من غير حصر، ومهما استجد من طرق الخبرات والتجارب دَالًّا على وقوع الأحكام أخذنا به ما لم يخالف أصلًا شرعيًّا.
(ج) أنَّ أدلة شرعية الأحكام تشمل مُعرِّفَات الحُكْم، كما تشمل الحكم التكليفي.
فسببية السبب وشرطية الشرط ومانعية المانع تعرف بأدلة الشرعية، كما يعلم الحكم التكليفي من الوجوب والحرمة ونحوها بأدلة الشرعية.
أَمَّا الأدلة العامة لوقوع الأحكام من الحس والعقل ونحوها فهي خاصة بمُعَرِّفَاتِ الحُكْم من السبب، والشرط، وعدم المانع، لا تتعدى ذلك إلى الحكم التكليفي الذي لا يعلم إلَّا بالشرع.
(د) أَنَّ أدلة شرعية الأحكام يعتمد عليها الفقهاء في استفادة الأحكام واستنباطها، سواء في سببية السبب ونحوه، أَمْ في الحكم التكليفي من الوجوب والحرمة وغيرهما.

الجزء: 1 - الصفحة: 267

أَمَّا الأدلة العامة لوقوع الأحكام فيعتمد عليها سائر المكلفين في العلم بوقوع مُعَرِّفَات الأحكام، فمتى زالت الشمس وجب على المكلف صلاة الظهر، كما يعتمد عليها المفتون والشهود في تقرير العلم بوقوع مُعَرِّفَات الأحكام.
الفرق بين الأدلة العامة لوقوع الأحكام وأدلة الإِثبات القضائية (الحِجَاج):
بين الدليلين المذكورين علاقة قوية؛ فكلاهما دليل لوقوع الأحكام.
لكن الأدلة العامة لوقوع الأحكام أعمُّ؛ إذ يعتمد عليها المفتون وسائر المكلفين، فمتى عرف المكلف زوال الشمس بأي طريق صلى الظهر، وهكذا المفتي يفتي المستفتي مُنَزِّلًا قوله على الصِّحَّة؛ لما يعرفه من الأدلة العامة لوقوع الأحكام من غير طلب إثبات وقوعها بطرق الحكم والإِثبات، وهكذا الفقيه عندما يريد تقرير الحكم في مسألة يتعرف على عناصرها المكونة للسبب والشرط والمانع بوساطة أدلة وقوع الأحكام، وأَمَّا سببية السبب ونحوه فذلك يعرف بوساطة أدلة الشرعية.
أَمَّا أدلة الإِثبات القضائية فيعتمد القضاة عليها في ثبوت الوقائع القضائية المتنازع فيها التي هي في حقيقتها مُعَرِّفَات للأحكام؛ إذ التقاضي محل التجاذب والتشاحن والتنازع، فلا يثبت حق أَوْ يسلب

الجزء: 1 - الصفحة: 268

إلَّا بعد ثبوته لدى القاضي بأدلة وطرق الحكم القضائية المقررة، ولذلك قال العلماء: المفتي أسير المستفتي، والقاضي أسير الحجج (1).

الفرق بين أدلة شرعية الأحكام وأدلة الإِثبات القضائية:
هناك فروق بين أدلة شرعية الأحكام، وأدلة وطرق الحكم القضائية، وحاصل ذلك ما يلي:
(أ) أدلة وطرق الحكم القضائية قِسْم من أدلة وقوع الأحكام (2)، ولذا فإنَّ كل فرق بين الأدلة العامة لوقوع الأحكام، وأدلة شرعيتها يقال هنا.
وقد اختلف في طرق الإِثبات والحكم القضائي، هل هي محصورة لا يقبل منها إلَّا المَنْصُوص أَوْ مطلقة؟ على قولين؛ أرجحهما أَنَّها مطلقة، فكل طريق يَدُلُّ على ثبوت الواقعة القضائية واستقرارها عند التنازع فيجب العمل به ولا يقتصر منها على المَنْصُوص عليه (3).
(ب) أَنَّ التقليد يدخل ما تَدُلُّ عليه شرعية الأحكام من سببية (1) الفروق وتهذيبه 1/ 129، 141، قواعد الأحكام 2/ 91.
(2) شرح تنقيح الفصول 454، قواعد الأحكام 2/ 49، 91.
(3) معين الحكام للطرابلسي 68، تبصرة الحكام 1/ 240، مجموع الفتاوى 35/ 394 - 395، إعلام الموقعين 1/ 90، الطرق الحكمية 15، 32، 302، الفروق وتهذيبه 1/ 129، 141، وسائل الإِثبات 605.

الجزء: 1 - الصفحة: 269

السبب، وشرطية الشرط، ومانعية المانع، والحرمة، والوجوب، وسائر الأحكام التكليفية، ولا يقلد فيما تَدُلُّ عليه أدلة وطرق الحكم القضائي؛ فيقلد الفقيه إذا قال: هذه الصورة من البيع مباحة، ولا يقلد الفقيه إذا قال: فلان باع سيارته على فلان؛ لأَنَّ الأول من باب تقرير الحكم بدليله، والثاني من باب الشهادة (1).
(ج) أَن أدلة الأحكام القضائية (الحِجَاج) يعتمد عليها القضاة في ثبوت الوقائع المُدَّعاة، ولا تكفي الأدلة العامة لوقوع الأحكام في الجملة.
أَمَّا أدلة الشرعبة فيعتمد عليها المجتهدون الذين يقررون الأحكام الكلية ويستنبطونها في سببية السبب، وشرطية الشرط، ومانعية المانع، وتقرير الحكم التكليفي من وجوب وحرمة وغيرها (2).
* * * (1) الإِحكام للقرافي 99 - 100.
(2) الفروق وتهذيبه 1/ 129، 141.

الجزء: 1 - الصفحة: 270

المطلب الثالث أهمية الوقوف على أدلة شرعية الأحكام وأدلة وقوعها
إنَّ لوقوف مقررِ الحكم الكلي - وهو الفقيه -، ومطبقِه من مفتٍ وقاضٍ على معرفة أدلة شرعية الأحكام وأدلة وقوعها والفرق بينها أهميةً كبيرة، فبه يحصل التمييز بين الدليلين (دليل الشرعية ودليل الوقوع)، ويحصل التمكن من توظيفها في تقرير الأحكام، وتوصيفها، فلا يستعمل دليل الشرعية مكان دليل الوقوع، ولا العكس، بل يوظف كل دليل في محله المقرر له.
يقول ابن القيِّم (ت: 751 هـ): "فلا يستدلّ على وقوع أسباب الحكم بالأدلة الشرعية، كما لا يستدل على شرعيته بالأدلة الحسية ... فتأمل هذه الفائدة ونفعها، ولهذه القاعدة عبارة أخرى، وهي: أنَّ دليل سببية الوصف غير دليل ثبوته، فيستدلّ على سببيته بالشرع، وعلى ثبوته بالحسّ أو العقل أو العادة، فهذا شيء، وذلك شيء" (1). (1) بدائع الفوائد 4/ 15.

الجزء: 1 - الصفحة: 271

فشرعية الحكم الكلي - من حرمة ووجوب واستحباب ونحوها - وسببية السبب وشرطية الشرط ومانعية المانع تؤخذ من أدلة شرعية الحكم فقط لا غيرها.
وأَمَّا ثبوت مُعَرِّفَات الحُكْم أَوْ انتفاؤها في المحل موضع تقريره من سببه، أَوْ شرطه، أَوْ مانعه من قبل الفقيه والمفتي والقاضي أَوْ غيره من سائر المكلفين، كل فيما يخصه - فيستفاد من دليل وقوع الحكم عامًّا أَمْ قضائيًّا.
فيجب التنبه لهذا، وعدم الخلط بين الدليلين.
لكن في عهد الرسول - صلى الله عليه وسلم - قد ينزل الوحي بإثبات الوقوع، كما ينزل بإثبات الحكم.
* * *

الجزء: 1 - الصفحة: 272

المبحث الثاني أصول أدلة شرعية الأحكام
وهي:
* الكتاب.
* السُّنَّة.
* الِإجماع.
* القياس.
* الاسْتِصْحَاب.
* الاستحسان.
* قول الصَّحَابِيّ.
* المصلحة المرسلة.
* سَدُّ الذرائع.
* شرع من قبلنا.

الجزء: 1 - الصفحة: 273

لشرعية الأحكام أدلة تستمد منها، وهذه الأدلة هي الكتاب، والسنة، والإِجماع، والاسْتِصْحَاب، والقياس، وقول الصَّحَابِيّ، والمصلحة، وسَدُّ الذرائع والحيل، والاستحسان، وشرع من قبلنا، ونعرِّف بكل واحد منها تعريفًا موجزًا فيما يلي:

1 - الكتاب:
وهو القرآن كلام الله، مُنَزَّل، غير مخلوق، منه بدأ، وإليه يعود، مُتَعَبَّدٌ بتلاوته، ومُسْتَدَلٌّ به، واجب الاتباع لأوامره والاجتناب لنواهيه والاحتكام إليه.
وقد أجمع العلماء على كونه أصلًا شرعيًّا من أدلة شرعية الأحكام (1)، يقول- تعالى-: {اتَّبِعُوا مَا أُنْزِلَ إِلَيْكُمْ مِنْ رَبِّكُمْ} [الأعراف: 3]، ويقول: {وَأَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ وَلَا تَتَّبِعْ أَهْوَاءَهُمْ} [المائدة: 49]، ويقول: {تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ فَلَا تَعْتَدُوهَا وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَأُولَئِكَ هُمُ الظَّالِمُونَ (229)} [البقرة: 229].

2 - السُّنَّة:
والمراد بها عند الأصوليين: ما أثر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من قول، أَوْ (1) شرح الكوكب المنير 2/ 5، 7، قواعد الأحكام 2/ 48.

الجزء: 1 - الصفحة: 275

فعل، أَوْ تقرير (1).
فالقول هو ما نطق به باللسان، أَوْ أمر بكتابته عنه، ولا يدخل في ذلك القرآن؛ لأَنَّه ليس من قوله - صلى الله عليه وسلم -.
وجميع ما نقل عنه - صلى الله عليه وسلم - من أقواله وصَحَّت نسبتها إليه فهي من هذا القبيل، مثل قوله - صلى الله عليه وسلم - فيما رواه مالك بن الحويرث: "صلوا كما رأيتموني أصلي" (2).
والمراد بالفعل: ما يقابل القول ولو كان الفعل إشارة، ويدخل في الفعل عمل القلب والترك؛ لأَنَّه كف للنفس، فمتى نقل عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أَنَّه أراد فعل شيء كان ذلك من السنة الفعلية، وهكذا إذا نقل عنه - صلى الله عليه وسلم - أَنَّه ترك كذا كان ذلك من السنة الفعلية.
ومن أمثلته: أَنَّ النبي - صلى الله عليه وسلم - اشترى فرسًا من أعرابي ولم يُشْهِد كما في حديث عمارة بن خزيمة عن عمه (3).
والمراد بالتقرير: أَنْ يسمع النبي - صلى الله عليه وسلم - شيئًا يُقال، أَوْ يَرى شيئًا يُفْعَل فلا يُنْكِره، أَوْ يُحَسِّنُه، أَوْ يَمْدَحه، أَوْ يُسَرُّ به.
ومثاله: حديث عائشة - رضي الله عنها -، قالت: "إن رسول (1) البلبل 49، مختصر التحرير 42.
(2) رواه البخاري (الفتح 2/ 111، 10/ 437)، وهو برقم 631، ورقم 6008.
(3) رواه أبو داود 3/ 308 وهو برقم 3607، والنسائي 7/ 301، وهو برقم 4647، والحاكم في مستدركه 2/ 21، وهو برقم 58/ 2187، وصحح الحاكم إسناده، ووافقه الذهبي كما في التخليص 2/ 17، 18.

الجزء: 1 - الصفحة: 276

الله - صلى الله عليه وسلم - دخل عَلَيَّ مسرورًا، تبرق أسارير وجهه، فقال: ألم تَرَيْ أَنَّ مجززًا نظر آنفًا إلى زيد بن حارثة وأسامة بن زيد، فقال: هذه الأقدام بعضها من بعض؟ " (1).
والاحتجاج بالسنة متفق عليه بين العلماء، وهي كلها من قول أَوْ فعل أَوْ تقرير صالحةٌ للاحتجاج بها على ثبوت الأحكام الشرعية؛ لعصمة النبي - صلى الله عليه وسلم - فيما طريقه التشريع؛ يقول- تعالى-: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَطِيعُوا اللَّهَ وَأَطِيعُوا الرَّسُولَ} [النساء: 59]، ويقول: {وَمَا كَانَ لِمُؤْمِنٍ وَلَا مُؤْمِنَةٍ إِذَا قَضَى اللَّهُ وَرَسُولُهُ أَمْرًا أَنْ يَكُونَ لَهُمُ الْخِيَرَةُ مِنْ أَمْرِهِمْ} [الأحزاب: 36].
والسُّنَّة تكون مؤكِّدة لما جاء به القرآن، كما تكون مؤسِّسة لحكم سكت عنه القرآن، فتبينه بيانًا مبتدأً، كما تكون شارحة مفسِّرة لكتاب الله تبين مراد الله منه، وتقيد مطلقه (2).

3 - الإِجماع:
والمراد به عند الأصوليين: اتفاق مجتهدي هذه الأمة بعد النبي - صلى الله عليه وسلم - على حكم شرعي (3). (1) متفق عليه؛ فقد رواه البخاري (الفتح 12/ 56)، وهو برقم 6770، ومسلم (2/ 1081) برقم 34/ 1459.
(2) شرح الكوكب المنير 2/ 159 - 167، شرح مختصر الروضة 2/ 60 - 67، الطرق الحكمية 101، وفي الذب عن السنة انظر: كتاب السنة ومكانتها في التشريع للسباعي، وكتاب دفاع عن السنة لأبو شهبة.
(3) مختصر التحرير 44، البلبل 128، الأصول من علم الأصول 73.

الجزء: 1 - الصفحة: 277

فخرج بـ"الاتفاق": وجود خلاف، ولو من واحد، فلا ينعقد معه الإِجماع.
وخرج بـ"المجتهدين": العوام والمقلدون، فلا يعتد بوفاقهم، ولا بخلافهم.
وخرج بـ"هذه الأمة": إجماع غيرها من مجتهدي الأمم الأخرى غير أمة محمد - صلى الله عليه وسلم -, فلا يعتد به.
وخرج بـ"بعد النبي - صلى الله عليه وسلم -": الاتفاق من المجتهدين في عهد النبي - صلى الله عليه وسلم -، فلا يُعَدُّ إجماعًا؛ لأَنَّه لا يخرج عن سنة النبي - صلى الله عليه وسلم - بالِإقرار؛ ولذلك إذا قال الصَّحَابِيّ: كنا نفعل كذا، أَوْ كانوا يفعلون كذا على عهد النبي - صلى الله عليه وسلم - مرفوعًا حكمًا، لا نقلًا للإِجماع (1).
والإِجماع حجة لشرعية الأحكام، لقوله - تعالى -: {وَمَنْ يُشَاقِقِ الرَّسُولَ مِنْ بَعْدِ مَا تَبَيَّنَ لَهُ الْهُدَى وَيَتَّبِعْ غَيْرَ سَبِيلِ الْمُؤْمِنِينَ نُوَلِّهِ مَا تَوَلَّى وَنُصْلِهِ جَهَنَّمَ وَسَاءَتْ مَصِيرًا} [النساء: 115].
والشاهد من الآية قوله - تعالى -: {وَيَتَّبِعْ غَيْرَ سَبِيلِ الْمُؤْمِنِينَ}، فقد توعَّد الله من خالف سبيل المؤمنين، فدَلَّ على أَنَّ اتفاقهم حجة (2).

4 - القياس:
والمراد به عند الأصوليين: تسوية فرع بأصل في حكم لعلة (1) شرح الكوكب المنير 2/ 210، الأصول من علم الأصول 73.
(2) شرح الكوكب المنير 2/ 5، 214.

الجزء: 1 - الصفحة: 278

جامعة بينهما (1).
وأركانه أربعة: أصل، وفرع، وعلة، وحكم.
فالفرع: هو المقيس.
والأصل: هو المقيس عليه.
والحكم: هو ما اقتضاه الدليل الشرعي من وجوب، أَوْ تحريم، أَوْ صِحَّة، أَوْ فساد، وغيرها.
والعلة: هي المعنى الذي ثبت بسببه حكم الأصل (2).
ومثاله: تحريم النبيذ قياسًا على الخمر لعلة الإِسكار فيهما (3).
والقياس أصل من أصول أدلة شرعية الأحكام؛ لقوله - تعالى -: {فَاعْتَبِرُوا يَاأُولِي الْأَبْصَارِ} [الحشر: 2]، وحقيقة الاعتبار: مقايسة الشيء بغيره، ولقوله - تعالى -: {اللَّهُ الَّذِي أَنْزَلَ الْكِتَابَ بِالْحَقِّ وَالْمِيزَانَ} [الشورى: 17]؛ فالميزان هو ما توزن به الأمور ويقايس عليها، فيجمع به بين المسائل المتماثلة في مصالحها أو في مضارّها بحكم واحد.
ولقوله - صلى الله عليه وسلم - لمن سألته عن الصيام عن أمها بعد موتها: "أرأيت لو (1) البلبل 145، وشرحه 3/ 219، مختصر التحرير 72، الأصول من علم الأصول 78.
(2) شرح مختصر الروضة 3/ 226 - 232، شرح الكوكب المنير 4/ 14، الأصول من علم الأصول 78.
(3) شرح الكوكب المنير 4/ 6، 13.

الجزء: 1 - الصفحة: 279

كان على أمك دين فقضيته أكان يؤدي ذلك عنها؟ قالت: نعم، قال: فصومي عن أمك" (1).
وهكذا جميع الأمثال الواردة في الكتاب والسنة دليلٌ على حجية القياس وكونه من أدلة شرعية الأحكام؛ لما في هذه الأمثال من اعتبار الشيء بنظيره.
وأجمع الصحابة - رضي الله عنهم - على الحكم بالقياس في وقائع كثيرة تصل بمجموعها إلى حدّ التواتر (2).
وخالف في حجية القياس بعض العلماء، لكن خلافه ضعيف (3).

5 - الاسْتِصْحَاب:
المراد به عند الأصوليين: التمسُّك بدليل عقلي أو شرعي لم يظهر عنه ناقل.
وهذا يعني: أنَّ استصحاب الدليل الشرعي والعقلي المتفرع عنه مستند لتقرير شرعية الحكم الكلي. (1) متفق عليه من حديث ابن عباس، فقد رواه البخاري (الفتح 4/ 192)، وهو برقم 1953، كما رواه مسلم 2/ 804، وهو برقم 1148.
(2) روضة الناظر 3/ 809، الفقيه والمتفقه 1/ 199، الرد على المنطقيين 371، 381، 384، إعلام الموقعين 1/ 209، القواعد والأصول الجامعة 8، الأصول من علم الأصول 89، معالم أصول الفقه 196.
(3) شرح الكوكب المنير 2/ 5.

الجزء: 1 - الصفحة: 280

والاسْتِصْحَاب كدليل على شرعية الحكم يكون بالتمسك بدليل عقلي لم يظهر ناقل عنه، مثل: استحصاب البراءة الأصلية، كقولهم: الأصل براءة المكلف من التكليف، مثل: عدم وجوب صيام شوال.
كما يكون الاسْتِصْحَاب بالتمسك بحكم الدليل الشرعي الذي لم يظهر ناقل عنه، مثل: اسْتِصحَاب حكم الإِجماع، أَوْ عموم النَّصّ، وإذا ظهر دليل ناقل عن أصل الاسْتِصْحَاب صرنا إليه، مثل: قيام الدليل على التكليف بأمر من الأمور، أَوْ تخصيص العموم، أَوْ ترك حكم الإِجماع في محل الخلاف، وهكذا (1).
والاسْتِصْحَاب حجة ودليل من أدلة شرعية الأحكام عند الأكثرين، ومنهم مالك (ت: 179 هـ)، وأحمد (ت: 241 هـ)، وجماعة من أَصْحَاب الشافعي، خلافًا لجمهور الحنفية (2).
ووجه كون الاستصحاب حجة: أنَّ العقلاء من الخاصة والعامة (1) شرح مختصر الروضة 3/ 147، 148، شرح الكوكب المنير 4/ 404.
(2) شرح مختصر الروضة 3/ 148، شرح الكوكب المنير 4/ 403، الوجيز للبورنو 95.
فائدة: يقول الشيخ عبد الله التركي: "والحنابلة سواء منهم الأصوليون أَوْ الفقهاء لا يتميزون في هذا المجال بشيء خاص بهم، فهم مع من يأخذ بالاسْتِصْحَاب ويحتج به ولكن حينما لا توجد النُّصُوص وأقوال الصَّحَابَة وفتواهم، ويجعلونه من طرق الاستدلال ويتوسعون فيه في جانب العقود والمعاملات، ولا يمنعون شيئًا منها ما لم يوجد مانع من نص أَوْ ما في حكمه، وقد جعلوا الأصل في المعاملات الإِباحة ما لم يرد مانع". [أصول مذهب الإِمام أحمد 380].

الجزء: 1 - الصفحة: 281

اتفقوا على أنهم إذا تحققوا وجود الشيء أو عدمه وله أحكام تخصّه - سوَّغوا ترتيب تلك الأحكام عليه في المستقبل من زمان ذلك الأمر.

6 - الاستحسان:
والمراد به عند الأصوليين: العدول بحكم المسألة عن نظائرها لدليل شرعي (1).
فالاستحسان عدول بحكم المسألة إلى دليل أقوى في نظر المجتهد من دليل نظائرها، فكأَنَّه استثناء لحكم هذه المسألة من نظائرها وإلحاقها بدليل آخر أقوى وأليق بها.
وأظهر ما يقع الاستحسان فيه القياسُ؛ فيعدل بحكم المسألة عن نظائرها القياسية إلى دليل أقوى إذا كان المعدول إليه قياسًا أقوى من القياس المعدول عنه.
ومن أمثلة ذلك: ما رواه الميموني (ت: 274 هـ) عن الإِمام أحمد (ت: 241 هـ) أَنَّه قال: "أستحسن أَنْ يتيمم لكل صلاة"، والقياس أَنّه بمنزلة الماء.
والاستحسان حجة ودليل على شرعية الحكم، وبذلك قال الحنفية والحنابلة، وكتب المالكية مملوءة به، ولم يَنُصَّ عليه مالك (ت: 179 هـ).
ويَدُلُّ على شرعيته قوله - تعالى -: {وَاتَّبِعُوا أَحْسَنَ مَا أُنْزِلَ (1) شرح مختصر الروضة 3/ 197، مختصر التحرير 98.

الجزء: 1 - الصفحة: 282

إِلَيْكُمْ مِنْ رَبِّكُمْ} [الزمر: 55]؛ ففي الآية الأمر باتباع الأحسن، وهو دليل على وجوب العمل بالاستحسان (1).
ولا يعمل باستحسان عقلي مجرد خَالَفَ الأدلة؛ يقول الماوردي (ت: 450 هـ): "أَمَّا الاستحسان فيما أوجبته أدلة الأصول واقترن به استحسان العقول فهو حجة متفق عليها يلزم العمل بها، فأَمَّا استحسان العقول إذا لم يوافق أدلة الأصول فليس بحجة في أحكام الشرع، والعمل بدلائل الأصول الشرعية أوجب، وهي أحسن في العقول من الانفراد عنها" (2).

7 - قول الصَّحَابِيّ:
والمراد به عند الأصوليين: قول الصَّحَابِيّ أَوْ فتواه إذا لم تنتشر (3)، ولم يخالفه غيره من الصَّحَابَة.
فقول الصَّحَابِيّ وفتواه إذا انتشرت ولم يعارضه أحد معدود من الإِجماع السكوتي، وهو حجة، كما أَنَّه إذا عارضه أَوْ خالفه غيره من الصَّحَابَة في قوله ولو لم ينتشر فلا يكون حجة، بل كدليلين تعارضا.
فتحرير موضع الاستدلال في قول الصَّحَابِيّ إذا لم ينتشر ولم (1) شرح الكوكب المنير 4/ 427، 431، المسودة 301، 403، شرح مختصر الروضة 3/ 190، 197، أصول مذهب الإِمام أحمد 516، نقض المنطق لابن تيمية 40.
(2) أدب القاضي للماوردي 1/ 649.
(3) شرح الكوكب المنير 3/ 422.

الجزء: 1 - الصفحة: 283

يخالفه صحابي آخر، فهذا معدود من أدلة شرعية الأحكام، وهو حجة مقدم على القياس عند الأئمة الأربعة وأكثر الحنابلة (1).

8 - المصلحة المرسلة (الاستصلاح):
والمراد بها عند الأصوليين: كل منفعة داخلة في مقاصد الشرع دون أَنْ يكون لها شاهد خاص بالاعتبار أَوْ الإِلغاء (2).
فالعمل بها فيه رعاية للضروريات الخمس من الدين، والنفس، والعقل والعرض، والمال في جانب الوجود والعدم، في النفع جلبًا، وفي الضر دفعًا، وذلك مثل جمع الصَّحَابَة للمصحف بعد وقعة اليمامة، وليس هناك نَصٌّ على جمعه حَثًّا أَوْ منعًا.
وقيل في المصلحة بأَنَّها مرسلة؛ إشارة إلى أَنَّه لم يجئ نَصٌّ خاص في اعتبارها أَوْ إلغائها؛ ذلك بأَنَّه إذا جاء نَصٌّ فيتبع ولا مقام للمصلحة، وإنَّما حجية المصلحة فيما أرسل عن النَّصّ الخاص، فيراعى فيها ما يصلح الضروريات الخمس جلبًا للمنفعة ودفعًا للمفسدة.
واختلف في الاعتداد بها دليلًا على شرعية الأحكام:
فذهب قوم إلى عدم الاستدلال بها، قال الشوكاني (ت: 1250 هـ): وإليه ذهب الجمهور. (1) شرح الكوكب المنير 4/ 422، 2/ 212، شرح مختصر الروضة 3/ 185، أصول مذهب الإِمام أحمد 391.
(2) ضوابط المصلحة للبوطي 33، الاستصلاح للزرقاء 39، أصول مذهب الإِمام أحمد 413.

الجزء: 1 - الصفحة: 284

وذهب آخرون إلى الاعتداد بها دليلًا من أدلة شرعية الأحكام مطلقًا، وهذا محكي عن مالك (ت: 179 هـ)، والشافعي (ت: 204 هـ) في القديم (1).
والذي يترجح عندي إعمالُها بشروط سوف نأتي على ذكرها، قال ابن دقيق العيد (ت: 702 هـ): "الذي لا شك فيه أَنَّ لمالك ترجيحًا على غيره من الفقهاء في هذا النوع، ويليه أحمد بن حنبل، ولا يكاد يخلو غيرهما من اعتباره في الجملة، ولكن لهذين ترجيح في الاستعمال لها على غيرها" (2).
وقال القرافي (ت: 684 هـ): "هي عند التحقيق في جميع المذاهب "لأَنَّهم يقومون ويقعدون بالمناسبة، ولا يطلبون شاهدًا بالاعتبار، ولا نعني بالمصلحة المرسلة إلَّا ذلك" (3).
وقال الشنقيطي (ت: 1393 هـ): "واعلم أَنَّ مالكًا يراعى المصلحة المرسلة في الحاجيات والضرويات كما قرره علماء مذهبه" (4)، وهكذا تراعى المصلحة في التحسينات؛ فيقدم (1) إرشاد الفحول 42، 214، شرح الكوكب المنير 4/ 433، شرح مختصر الروضة 3/ 204، 209، الاعتصام 2/ 113، أصول مذهب الإِمام أحمد 413، 414, 420.
(2) نقلًا عن البحر المحيط 6/ 77، وعن إرشاد الفحول 242.
(3) نقلًا عن البحر المحيط 6/ 77، وعن إرشاد الفحول 242.
(4) مذكرة أصول الفقه 169.

الجزء: 1 - الصفحة: 285

الضروري، ثم الحاجي، ثم التحسيني (1).
ويقدم ما تعلق بالدين، ثم النفس، ثم العقل، ثم العرض، ثم المال (2)، وهذا في الجملة؛ إذ للِإنسان أَنْ يقدم نفسه دون عرضه وماله، وإذا قتل فهو شهيد.
ويدل على حجية العمل بالمصلحة: أنَّ الصحابة - رضي الله عنهم - ومنهم الخلفاء الراشدون عملوا بها في وقائع كثيرة مشتهرة مما طرأ لهم من حوادث وجَدَّ لهم من طوارئ لم يكن فيها نصٌّ ولا قياس، مثل: جمع أبي بكر - رضي الله عنه - للقرآن في مجموعة واحدة، وتدوين عمر - رضي الله عنه - الدواوينَ في عهده (3).

شروط العمل بالمصلحة المرسلة:
يشترط للعمل بالمصلحة المرسلة ما يلي (4):
1 - اندراجها في مقاصد الشرع العامة بأَنْ تكون ملائمة لمقاصد الشريعة ومحققه لها. (1) الموافقات 2/ 21، المقاصد العامة 165.
(2) الإِيضاح لابن الجوزي 177 - 178.
(3) رحلة الحج إلى بيت الله الحرام للشنقيطي 175، أدلة التشريع المختلف في الاحتجاج بها للربيعة 242.
(4) الاعتصام 2/ 129، 133، ضوابط المصلحة للبوطي 115، 119، 129، 161، 216، 248، رسائل الإِصلاح 1/ 154، مقاصد الشريعة لليوبي 531، فتاوى ورسائل 12/ 121، الجريمة لأبو زهرة 282، 287.

الجزء: 1 - الصفحة: 286

2 - عدم معارضتها للكتاب، أَوْ السُّنَّة، أَوْ الإِجماع، أَوْ لقياس أقوى منها.
3 - أَنْ تكون فيما يعقل معناه من العاديات ونحوها، لا العبادات المحضة.
4 - عدم تفويتها لمصلحة أهم منها.
5 - أَنْ تكون عامة لا خاصة بشخص معين.
6 - أَنْ يكون المقرر لها أهلًا للاجتهاد والاستنباط؛ لأَنَّ المصالح تحتاج إلى معرفة تحقيق مناطها، وإلى تقديم بعضها على بعض عند التزاحم، أَوْ عند معارضتها لمفسدة، وهذا لا يعرفه إلَّا أهل الاجتهاد ممن اتخذ الكتاب والسنة عمدة الاستنباط، فالشريعة لا تقرر من الآراء المجردة عن الدليل، يقول الجويني (ت: 478 هـ): "من ظنَّ أَنَّ الشريعة تتلقى من استصلاح العقلاء ومقتضى رأي الحكماء فقد رد الشريعة واتخذ كلامه هذا إلى رد الشرائع ذريعة، ولو جاز ذلك لساغ رجم من ليس محصنًا إذا زنى في زمننا ... ولجاز الازدياد على مبالغ الزكوات عند ظهور الحاجات.
وهذه الفنون في رجم الظنون، ولو تسلطت على قواعد الدين لاتخذ كل من يرجع إلى مسكة من عقل فكره شرعًا، ولانتحاه ردعًا ومنعًا، فتنهض هواجس النفوس حالَّةً محل الوحي إلى الرسل، ثم يختلف ذلك باختلاف الأزمنة والأمكنة فلا يبقى للشرع مستقر وثبات ... فالحق المتبع ما نقله الأثبات عن سيد الورى، وما سواه

الجزء: 1 - الصفحة: 287

محال، وماذا بعد الحق إلَّا الضلال؟ وما أقرب هذا المسلك من عقد من يتخذ سنن الأكاسرة والملوك المنقرضين عمدةَ الدين، ومن تشبث بهذا فقد انسلَّ عن ربقة الدين انسلال الشعرة من العجين" (1).
والمصلحة المرسلة دليل من أدلة شرعية الحكم، فالشرع يقرر الاعتداد بكل مصلحة مرسلة لم يشهد لها دليل جزئي خاص من كتاب أَوْ سنة أَوْ إجماع أَوْ غيرها بإعمال ولا إلغاء، بل شهدت لها عموم مقاصد الشريعة، ولم يعارضها ما هو أقوى منها من الأدلة من كتاب، أَوْ سنة، أَوْ إجماع، أَوْ قياس، ولم تُفَوِّت ما هو أقوى منها من المصالح، وهذا حكم كلي مجرد يُخَرَّج عليه ما لا حصر له من الصور والوقائع.
لكن معرفة وقوع المصالح في فروع وجزئيات الواقعات مما قد لا ينفرد به الفقيه، بل قد يحتاج إلى أهل الخبرة والاختصاص في المحل الذي يحقق مناط مصلحته؛ لأَنَّ أهل الخبرة يُبينون للفقيه دليل وقوع الحكم (2)، فكون المصلحة المرسلة معتدًّا بها مما لا يعلم إلَّا بالشرع، وأَمَّا كون الشيء الفلاني مصلحة، فهذا مما قد يحتاج فيه مع الفقه إلى الخبرة، فالفقيه محتاج للحكم عليه إلى معرفة رأي أهل الخبرة والاختصاص فيه (3)، مثل: معرفة بيع المغيبات في الأرض من (1) الغياثي 220 - 222.
(2) انظر في أدلة وقوع الأحكام وأدلة شرعيتها والفرق بينهما ما سبق في المطلبين: الأول، والثاني، من الفصل الثالث من الباب الأول.
(3) مجموع الفتاوى 29/ 429، إعلام الموقعين 2/ 5، بدائع الفوائد 4/ 12، 15.

الجزء: 1 - الصفحة: 288

الجزر ونحوه، هل يكون غررًا أَوْ لا؟ .
فالفقيه يقرر حرمة بيع الغرر، ولكن هل بيع المغيبات من الغرر أَوْ لا؟ معرفة ذلك لأهل الخبرة به (1).
والمصلحة قد تتحقق في واقعة أَوْ زمن، وتكون في واقعة أَوْ زمن آخر بضد ذلك، فيستأنف الفقيه النظر في تقرير حكمها حسب أوصافها المستجدة، وهذا من تحقيق المناط الفقهي (2).

9 - سَدُّ الذرائع:
والمراد بها عند الأصوليين: منع الفعل المباح إذا كان يؤدي كثيرًا إلى محرم (3).
والذرائع على ثلاثة أقسام هي (4):
1 - ما أدى إلى المفسدة قطعًا أَوْ ظنًّا رَاجحًا، فهذا يُسَدُّ باتفاق في الجملة، وذلك مثل سبّ آلهة الكفار، وحفر الآبار في طرق المسلمين.
2 - ما أدى إلى المفسدة نادرًا مع رجحان مصلحة إباحته، فهذا لا يُسَدُّ باتفاق، وذلك مثل زراعة العنب؛ فإنَّه قد يتخذ منه الخمر، (1) بدائع الفوائد 4/ 15.
(2) انظر بسط ذلك في المطلبين: الثاني فقرة (3)، والثالث، من المبحث السادس من الفصل الرابع من الباب الأول.
(3) شرح الكوكب المنير 4/ 434، أصول مذهب الإِمام أحمد 451.
(4) شرح تنقيح الفصول 448، الفروق 2/ 32.

الجزء: 1 - الصفحة: 289

ولكنه غلب استعماله في غير ذلك من الوجوه المباحة، فلا تمنع زراعته خشية هذا المحظور.
3 - ما أدى إلى المفسدة كثيرًا لا قطعًا ولا ظنًّا راجحًا ولا نادرًا، وهو المراد هنا.
فمتى كان الفعل أَوْ القول موضوعًا للإِفضاء إلى أمر جائز أَوْ مستحب فاتخذ وسيلة كثيرًا إلى المحرم بقصد أَوْ بغير قصد، وكانت مفسدته أرجح من مصلحته - فإنَّه يُمْنع.
وسَدُّ الذرائع دليل لشرعية الأحكام، وهو مما قال به العلماء في الجملة (1).
يَدُلُّ على ذلك قوله - تعالى -: {وَلَا تَسُبُّوا الَّذِينَ يَدْعُونَ مِنْ دُونِ اللَّهِ فَيَسُبُّوا اللَّهَ عَدْوًا بِغَيْرِ عِلْمٍ} [الأنعام: 108].
قال ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ): "فحرم الله - تعالى - سب آلهة المشركين مع كون السب غيظًا وحمية لله وإهانة لآلهتهم؛ لكونه ذريعة إلى سبهم لله - تعالى -، وكانت مصلحة ترك مسبته - تعالى - أرجح من مصلحة سبنا لآلهتهم، وهذا كالتنبيه بل كالتصريح على المنع من الجائز؛ لئلا يكون سببًا في فعل ما لا يجوز" (2). (1) الموافقات 4/ 200، شرح الكوكب المنير 4/ 434، أصول مذهب الإِمام أحمد 457، 460.
(2) إعلام الموقعين 3/ 137.

الجزء: 1 - الصفحة: 290

10 - شرع من قبلنا:
والمراد به عند الأصوليين: شرع من قبلنا من الأمم إذا ثبت في شريعتنا ولم يقم دليل على نفيه عنا أَوْ مطالبتنا به (1).
وشرع من قبلنا من الأمم إذا ثبت في شريعتنا لا يخلو من ثلاثة أمور، هي (2):
1 - أَنْ يقوم الدليل على مطالبتنا به: فقد اتفق العلماء على أَنَّه شرع لنا، كمطالبتنا بالصيام في الجملة.
قال - تعالى -: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُتِبَ عَلَيْكُمُ الصِّيَامُ كَمَا كُتِبَ عَلَى الَّذِينَ مِنْ قَبْلِكُمْ لَعَلَّكُمْ تَتَّقُونَ} [البقرة: 183].
2 - أَنْ يقوم الدليل على نفيه عنا: فقد اتفق العلماء على أَنّه ليس شرعًا لنا.
قال - تعالى -: {وَعَلَى الَّذِينَ هَادُوا حَرَّمْنَا كُلَّ ذِي ظُفُرٍ} [الأنعام: 146].
3 - أَلَّا يقوم دليل على مطالبتنا به ولا على نفيه عنا: فهذا هو المراد هنا، ومثاله قوله - تعالى -: {وَكَتَبْنَا عَلَيْهِمْ فِيهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ وَالْعَيْنَ بِالْعَيْنِ وَالْأَنْفَ بِالْأَنْفِ وَالْأُذُنَ بِالْأُذُنِ وَالسِّنَّ بِالسِّنِّ وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ} [المائدة: 45]. (1) شرح مختصر الروضة 3/ 169، شرح الكوكب المنير 4/ 412.
(2) أصول مذهب الإِمام أحمد 483.

الجزء: 1 - الصفحة: 291

والاعتداد بهذا الدليل (شرع من قبلنا) دليلًا لشرعية الأحكام هو مذهب فريق من العلماء، وهو منقول عن أَصْحَاب أبي حنيفة، وعن بعض أَصْحَاب الشافعي، ومالك، وهو ترجيح جمهور الحنابلة، وأَصَحُّ الروايتين عن أحمد؛ يَدُلُّ لذلك قوله - تعالى -: {ثُمَّ أَوْحَيْنَا إِلَيْكَ أَنِ اتَّبِعْ مِلَّةَ إِبْرَاهِيمَ حَنِيفًا} [النحل: 123]، وقوله - تعالى -: {أُولَئِكَ الَّذِينَ هَدَى اللَّهُ فَبِهُدَاهُمُ اقْتَدِهْ} [الأنعام: 90].
ففي هاتين الآيتين الأمر باتباع الأنبياء قبلنا، فدَلَّ على حجية الأخذ بما في شريعتهم إذا لم يخالف شريعتنا.
وقد خالف في ذلك - أي: في الاستدلال بشرع من قبلنا - بعض الشافعية، وهو رواية عن أحمد، وقول آخرين من الأصوليين (1).
ولكن الراجح هو الأول، وليس هذا موضع تتبع أدلة الفريقين ومناقشتها؛ لأَنَّ القصد الإِشارة إلى هذا الدليل بإيجاز.
هذه لمحة إجمالية أردت بها تنبيه المبتدئ وتذكير المنتهي بأدلة شرعية الأحكام، ومن أراد التفصيل في كل دليل فعليه بكتب الأصول. (1) الإِحكام للآمدي 4/ 147، البرهان للجويني 1/ 331، البحر المحيط 6/ 41، شرح مختصر الروضة 3/ 169، شرح الكوكب المنير 4/ 412، أصول مذهب الإِمام أحمد 485، 486، 491، الشرائع السابقة ومدى حجيتها للدرويش 269.

الجزء: 1 - الصفحة: 292

تنبيه: العرف ليس من أدلة شرعية الأحكام بل من أدلة وقوعها:
ذكر بعض الأصوليين أَنَّ العرف أصل من الأصول التي يستند إليها في الأحكام إذا لم يكن نَصٌّ (1).
وهذا إذا أريد به أَنَّ الأعراف مستند لإِنشاء الأحكام ودليل على شرعيتها، كدلالة الكتاب، والسُّنَّة، والإِجماع، والقياس، وغيرها من طرق شرعية الأحكام إذا أريد به ذلك فإنَّه لا يَصِحّ؛ لأَنَّ العرف ليس دليلًا على شرعية الحكم، بل دليل على وقوع مُعَرِّفَاته من السبب، والشرط، والمانع، فهو يَدُلُّ على وقوع السبب، ككون ما قام به الصانع أَوْ الراعي يُعَدُّ تعديًا أَوْ تفريطًا، فيجب عليه الضمان بالشرع؛ لأَنَّه مفرط أَوْ مُتَعَدٍّ، أَوْ كون عطل الآلة عيبًا ينقص من ثمن المبيع، فيجب الرد بالشرع (2).
كما يَدُلُّ على وقوع الشرط، مثل معرفة منفعة سكنى الدار والتي هي شرط في عقد الإِجارة، وتعرف المنفعة بالعرف (3)، ومعرفة كون مكان الحفظ حرزًا في السرقة (4). (1) انظر بعض القائلين بذلك في: أصول مذهب الإِمام أحمد 531، الاستدلال عند الأصوليين 127، وفي شرح تنقيح الفصول 445: عدَّ القرافي (العوائد) من أدلة شرعية الأحكام.
(2) انظر الأمثلة في: بدائع الفوائد 4/ 12، 15، الكشاف 4/ 36.
(3) انظر المثال في: الروض المربع 5/ 295.
(4) الأشباه والنظائر للسيوطي 98.

الجزء: 1 - الصفحة: 293

كما يَدُلُّ على وقوع المانع، مثل معرفة غنى الشخص المانع له من استحقاق الزكاة؛ فإنَّ ذلك يعرف بالعرف، ولا يكون العرف مستندًا لإِنشاء الأحكام من كون هذا الشيء حرامًا، أَوْ واجبًا، أَوْ سببًا، أَوْ شرطًا، أَوْ مانعًا، وإنَّما يعرف به وقوع السبب، أَوْ الشرط، أَوْ المانع على نحو ما مثلنا، والتي يحتاج إليها المفتي والقاضي وكل مكلف لإِيقاع الأحكام على محالها (1).
وما يذكره بعض الفقهاء من أَنَّ هناك عقودًا بُعِث النبي - صلى الله عليه وسلم - والناس يتعاملون بها ولم ينكرها، مثل المضاربة، وعدُّوا ذلك دليلًا على شرعيتها - فإنَّ أصل شرعيتها ليس العرف وإنَّما إقرار النبي - صلى الله عليه وسلم - لذلك، فهو من السُّنَّة التقريرية (2).
وبما ذكرناه من أَنَّ العرف دليل على وقوع الحكم لا على شرعيته جرت أقلام العلماء، ومن ذلك ما يلي:
يقول الشيخ محمد فرج السنهوري (معاصر): "لا حاكم سوى الله - سبحانه -، ولا حكم إلَّا ما حكم به، ولا شرع إلَّا ما شرعه، على هذا اتفق المسلمون، وقال به جميعهم حتى المعتزلة الذين يقولون: إنَّ في الأفعال حسنًا وقبحًا يستقل العقل بإدراكهما، وإنَّ على (1) الفروق 1/ 128، المنهاج القرآني للتشريع 300، 301، وأشار إلى نقله عن الشيخ محمد السنهوري، وسيأتي نص كلامه، القرار الخامس للمجمع الفقهي بمكة المكرمة في دورته الأولى، أصول مذهب الإِمام أحمد 670.
(2) المبسوط 22/ 19، بدائع الصنائع 6/ 79، أصول مذهب الإِمام أحمد 532.

الجزء: 1 - الصفحة: 294

الله أَنْ يأمر وينهى على وفق ما في الأفعال من حسن وقبيح، فالحاكم عند الجميع هو الله - سبحانه وتعالى - والحكم حكمه، وهو الشارع لا غيره، وإذا كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قد أطلق عليه اسم (الشارع) في بعض عبارات العلماء فما كان ذلك إلَّا تجوزًا؛ مراعاة لأَنَّه المبلغ عنه، وإذا كان الشاطبي في بعض المواطن قد سمى عمل المجتهد تشريعًا فما كان ذلك منه إلَّا تساهلًا أساغه أَنَّ عمل المجتهد كاشف عن التشريع ومظهر له، فالسلطة التشريعية هي لله وحده، والشريعة أَوْ الشرعة أَوْ الشرع فيما يختص بالعمليات هي حكم الله - تعالى - وهو أثر خطابه - جلَّ شأنه - المتعلق بأفعال العباد اقتضاءً، أَوْ تخييرًا، أَوْ وضعًا.
والله - جلت حكمته - لم يُفَوِّض إلى أحد من عباده لا إلى رسول، ولا نبي، ولا إمام، ولا ولي، ولا إلى غيرهم - أَنْ يشرع للناس من الأحكام ما يريد، أَوْ أَنْ يحكم بينهم بما يراه هو من عند نفسه وكيف ما اتفق.
أَمَّا العرف فلا توجد إحالة تشريعية إلى أحكامه، إنَّما يُلجأ إليه في معرفة ما يريده المتكلم من الأيمان، والعقود، وما إلى ذلك، وفي معرفة قِيم المتلفات وأشباهها، وفي الوقوف على الشروط التي يُصحَّحُ العرف اشتراطها في العقود، هذا كل ما يُلجأ إليه فيه إلى العرف، ولا يُلجأ إليه في معرفة حكم تشريعي ليُطبق، وإنَّما يلجأ إليه في تكييف الواقعات، والنوازل، ليطبق عليها الحكم المعروف في الشريعة، ولا

الجزء: 1 - الصفحة: 295

يترك بسببه حكم نَصٌّ ولا إجماعٌ ولا حكمٌ فقهيٌّ لم يكن مبنيًّا على العرف، وإنَّما يترك به الحكم الفقهي إذا كان مبنيًا على عرف ثم تغير إلى عرف آخر.
فاعتبار العرف في الشريعة الإِسلامية ليس من باب الِإحالة التشريعية، كما أَنَّه ليس من الأدلة الإِجمالية، ولا يعدو أَنْ يكون قاعدة فقهية" (1).
وفي قرار للمجمع الفقهي بمكة المكرمة: "ليس العرف من أدلة تشريع الأحكام، وإنَّما يبنى عليه في تطبيق الأحكام، وفهمِ المراد من ألفاظ النُّصُوص، ومن عبارات الناس في أيمانهم، وتداعيهم، وأخبارهم، وسائر ما يحتاجون إلى تحديد المقصود منه من الأفعال والأقوال، فلا تأثير له فيما تبين أمره وتعين المقصود منه ... " (2).
ويقول الشيخ عبد الله التركي (معاصر): "فالعرف يجب أَنْ (1) هذا النَّصّ للشيخ السنهوري مُدَوَّن في كتاب: دفاع عن العقيدة والشريعة ضد مطاعن المستشرقين لمحمد الغزالي (ط: الثانية، دار الكتب الحديثة) نقلًا عن كتاب: المنهاج القرآني في التشريع لعبد الستار فتح الله سعيد 300، 301، وذكر هذا الأخير: أنه لم يقف على مرجع هذا النَّصّ الدقيق المحرر فيما قرأه من كتب الشيخ السنهوري رغم حرصه على ذلك.
(2) القرار الخامس للمجمع في دورته الأولى المنشور مع قرارات المجمع من عام 1398 - 1405 هـ.

الجزء: 1 - الصفحة: 296

يكون تابعًا للشريعة لا مصادمًا لها، ولو قيل: إنَّ العرف هو الحاكم والمؤثر في الأحكام لنسخت أحكام الشريعة كلها، وما أُنْكِر على أَنْ يتعارف أي قوم على نظام يسودهم ويحتكمون إليه، لكن المقصود بملاحظة العادات: هو في المجال التطبيقي وما أحال الشرع الحكم فيه على العرف، كالتقديرات والتعويضات، والإِقرارات، وحمل كلام الناس وعقودهم وشروطهم على ما تعارفوا عليه، فهذا هو الذي يختلف باختلاف الأمكنة، والأزمنة، والأحوال، والظروف، أَمَّا أصل خطاب الشارع وأحكامه وقواعده فلا تتغير؛ لأَنَّها أبدية، ولا يؤثر فيها اختلاف مكان أَوْ زمن أَوْ حالة، فهي صالحة لكل الناس في مختلف البيئات، والعصور، والأمكنة" (1).
وما مَرَّ من كلام الشيخ السنهوري، وقرار المجمع، وكلام الشيخ التركي في العرف ظاهرٌ، فالعرف كاشف ومبين للوقائع ولا ينشئ الأحكام، وسر المسألة: أنَّ العرف ليس مصدرًا تشريعيًّا من أدلة شرعية الأحكام، وإنَّما هو دليل من أدلة وقوع مُعَرِّفَات الأحكام، وفرق بين الدليلين دليلِ وقوع المُعَرِّفَات، ودليلِ الشرعية (2).
وممَّا يجب التنبيه عليه أنَّ العرف حال نزول القرآن وورود الحديث ملحوظٌ عند تفسير النصوص، فإنَّ معرفة حال العرب وعرفها (1) أصول مذهب الإِمام أحمد 670.
(2) انظر الفروق بين الدليلين في المطلب الثاني من المبحث الأول من هذا الفصل.

الجزء: 1 - الصفحة: 297

وما كانت تفعله وتقوله وقت التنزيل طريق من طرق فهم معنى الآية أو الحديث عند التباسه (1).
* * * (1) الموافقات 2/ 82، 3/ 351، مجموع الفتاوى 29/ 83 - 85، مذكرة الشنقيطي 221، رفع الحرج للباحسين 353.

الجزء: 1 - الصفحة: 298

المبحث الثالث أصول أدلة وقوع الأحكام
وفيه مطلبان:
المطلب الأول: أصول الأدلة العامة لوقوع الأحكام.
المطلب الثاني: أصول أدلة وقوع الأحكام القضائية.

الجزء: 1 - الصفحة: 299

المطلب الأول أصول الأدلة العامة لوقوع الأحكام
(طرق العلم العامة لوقوع الأحكام)
وهي:
* العقل.
* الحسّ.
* العادة والتجربة.
* الخبر المتواتر.
* العرف.
* الخبرة.
* العدد والحساب.
* الاستصحاب.

الجزء: 1 - الصفحة: 301

إنَّ الأدلة العامة لوقوع الأحكام لا تتوقف على نَصْب من جهة الشرع، بل بكل طريق ثبت وقوعها أخذنا به (1).
وهذه الأدلة طرق يعتمد عليها سائر المكلفين في العلم بحصول الوقائع، سواء من العامة، أَمْ المفتين، أَمْ القضاة، أَمْ الشهود، فطرق العلم بإدراك الحوادث التي يلتزمها المكلف ويفتي فيها المفتي ويعتمد عليها شاهد في إدراك المشهود به هي أصول الأدلة العامة لوقوع الأحكام، وهي تعود في الجملة إلى ما يلي:

1 - العقل:
والمراد به: تلك الغريزة التي خلقها الله في الآدميين من عباده، يدركون بها العلوم الضرورية والنظرية، ولا يوصف بلون ولا جسم، ولا يعرف إلَّا بفعاله (2).
فالعقل هو الأصل في إدراك جميع المعلومات، ولا يتصور حصول علم بدونه، ومن ذلك: العلم بأنَّ الاثنين أكثر من الواحد، ونحو ذلك من الوقائع؛ فإذا دَلَّ على واقعة من ذلك اعتددنا بها، (1) الفروق وتهذيبه 1/ 128، 140، بدائع الفوائد 4/ 15.
(2) البحر المحيط 1/ 85، مصادر المعرفة للزنيدي 302، 306، 308، درر الحكام لحيدر 4/ 526، المقاصد العامة للشريعة 326.

الجزء: 1 - الصفحة: 303

فبالعقل يُسْتَدَلُّ الِإنسان على وقوع مُعَرِّفَات الحُكْم من السبب والشرط والمانع (1).

2 - الحس:
والمراد به: ما أُدْرِكَ بالحواس الخمس من السمع، والبصر، والذوق، والشم، واللمس، فكل واحدة منها تُعَدُّ دليلًا على وقوع الحكم من السبب، والشرط، والمانع، وهذه الحواس تدرك بها- مع الاستعانة بالعقل- الوقائعُ، ولذلك عُدَّ الحس من الأدلة العامة لوقوع الحكم، فبها يُتَعَرَّف على وقوع السبب، أَوْ الشرط، أَوْ المانع من فاعله؛ فكانت دليلًا على حصول الفعل، فبالسمع يعرف ما يقع من الأصوات والكلام، وبالبصر يدرك الناظر جميع الأشخاص والأعراض المرئية من السواد والبياض، والقعود والقيام، ويعرف وقوعها، وبالشم تدرك الروائح والمشمومات، ويعرف وقوعها، وباللمس تدرك جميع الملموسات، ويعرف وقوعها على اختلاف أنواعها (2).

3 - العادة والتجربة:
والمراد بها: ما يعرف وقوعه باطراد العادات، والنظر، والاستدلال، ككون النار محرقة، وكون العيب قديمًا، ونحو ذلك مما (1) بدائع الفوائد 4/ 12، 15، الفروق 4/ 55، نزهة الخاطر مع الروضة 1/ 78، تنبيه الحكام 72، تبصرة الحكام 1/ 243، جامع بيان العلم وفضله 2/ 788.
(2) بدائع الفوائد 4/ 12، 15، الفروق 4/ 55، نزهة الخاطر مع الروضة 1/ 79، تنبيه الحكام 73، تبصرة الحكام 1/ 243، جامع بيان العلم وفضله 2/ 788.

الجزء: 1 - الصفحة: 304

يعلم بالنظر والاستدلال بحصول العادة والتجربة.
ولذا فإنَّ من أدلة وقوع الأحكام العادة والتجربة، فهي تَدُلُّ على وقوع السبب، والشرط، أَوْ المانع.
والطرق التي تحصل بها التجارب غير محصورة، بل بكل طريق، أَوْ مخترع أَوْ آلة وغيرها من الأدلة والمخترعات دَلَّ على وقوع المُعَرِّفَات اعتددنا به، وذلك لا يحده حدّ ولا ينحصر في عدّ؛ لأَنَّه لا يتوقف على نَصْب من الشارع (1)، ومن ذلك التحاليل المخبرية، والتصاوير الِإشعاعية لتبيين مرض، أَوْ عقم، أَوْ حمل، أَوْ غيرها.

4 - الخبر المتواتر:
والمراد به: خبر أقوام عن أمر محسوس يستحيل تواطؤهم على الكذب عادة، كالعلم بوجود مكة، والمدينة، وبغداد، والرياض، والقاهرة (2).
ويحصل بهذا الدليل العلم بالبلدان النائية، والقرون الماضية، وظهور النبي - صلى الله عليه وسلم - ودعوته إلى الِإسلام وقواعد الشرع ومعالم الدين، ونحو ذلك مما لا يُشَكُ ولا يُرْتَابَ فيه، فهذا الدليل يَدُلُّ على وقوع (1) بدائع الفوائد 4/ 12، 15، نزهة الخاطر مع الروضة 1/ 80، تنبيه الحكام 74، تبصرة الحكام 1/ 244، الفروق وتهذيبه 1/ 128، 140، 4/ 55، الرد على المنطقين 94.
(2) شرح تنقيح الفصول 249.

الجزء: 1 - الصفحة: 305

مُعَرِّفَات الحُكْم من السبب، والشرط، والمانع (1).

5 - العرف:
والمراد به: ما اعتاده أكثر الناس من قول أَوْ فعل أَوْ ترك أَوْ تصرف، وساروا عليه في جميع البلدان، أَوْ في بعضها، سواء أكان ذلك في جميع العصور أَمْ في عصر معين مما كان قائمًا عند التصرف ولم يخالف الشرع، ولم يصرح المتعاقدان بخلافه (2).
فكل ما استقر من الأعراف في الأقوال والفِعال والتصرفات فهو داخل في ذلك ومشمول له، وذلك كمعرفة مقدار أجرة الدلال، والحلاق ونحوهم إذا لم تسمَّ فإنَّها حسب العرف؛ فمعرفة ما يجب لكل واحد من المتعاقدين في العقد المطلق يرجع إلى العرف، والشرط العرفي كاللفظي، وما شهد له العرف من الشروط بين التجار أخذنا به ما لم يصرح المتعاقدان بخلافه، ولذا كان العرف دليلًا من الأدلة العامة لوقوع الأحكام، فبه يعرف وقوع السبب، أَوْ الشرط، أَوْ المانع (3)، وذلك إذا تحققت شروط العمل به. (1) بدائع الفوائد 4/ 12، 15، الفروق 4/ 55، نزهة الخاطر مع الروضة 1/ 81، تنبيه الحكام 74، تبصرة الحكام 1/ 244، جامع بيان العلم وفصله 2/ 788.
(2) قرار المجمع الفقهي بجدة رقم 9 في 1 - 5/ 6/ 1409 هـ، والمنشور على ص 97 ضمن قرارات مجمع الفقه الِإسلامي التابع لمنظمة المؤتمر الِإسلامي للأعوام 1406 هـ -1409 هـ، العرف للمباركي 35.
(3) بدائع الفوائد 4/ 12، 15، قواعد الأحكام 2/ 186، فتح الباري 4/ 406، المنهاج القرآني في التشريع 301.

الجزء: 1 - الصفحة: 306

ويدل على كون العرف دليلًا لوقوع الأحكام: حديث أنس بن مالك -رضي الله عنه- قال: "حجم رسولَ الله - صلى الله عليه وسلم - أبو طيبة، فأمر له رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بصاعٍ من تمر، وأمر أهله أن يخففوا عنه من خراجه" (1)، فأبو طيبة حجم النبي - صلى الله عليه وسلم - من غير مشارطة على أجرته؛ اعتمادًا على العرف في مثله، فدلَّ على الاعتداد بالعرف في وقوع الحكم (2).

شروط اعتبار العرف دليلًا لوقوع الحكم:
لا يعتد بالعرف دليلًا لوقوع الحكم إلَّا إذا تحققت شروط، هي:
(أ) أَنْ يكون العمل به في دليل وقوع الحكم:
العرف دليل من أدلة وقوع الأحكام، والنَّصّ دليل شرعيتها، فلا يصح أَنْ يأتي العرف بتقرير أمر يكون مخالفًا لدليل شرعي، لأَنَّه بذلك يكون قد تعدى حده الذي يعمل فيه، فلا يعتد به، فالعرف لا يُسْتَدَلُّ به على شرعية الحكم الكلي، ولا على شرعية مُعَرِّفَاته، بل يُسْتَدَلُّ به على وقوع مُعَرِّفَات الحُكْم، ولذا فإنَّ العرف لا ينسخ النَّصّ، ولا يخصص عامه، ولا يقيد مطلقه، بل يستعان به على تحقيق مناط الحكم الكلي، وتنزيله على الوقائع، وتفسير الوقائع ببيان مجملها، وتخصيص عامها، وتقييد مطلقها (3)، إلَّا ما كان من أعراف العرب حال التنزيل (1) رواه البخاري [الفتح 4/ 405]، وهو برقم 2210، ومسلم 3/ 1204، وهو برقم 62/ 1577.
(2) فتح الباري 4/ 407، العرف لمباركي 120.
(3) الفروق 1/ 128، القواعد والأصول الجامعة 38، أصول مذهب الِإمام أحمد =

الجزء: 1 - الصفحة: 307

فهو طريق من طرق فهم النصّ وتفسيره.
(ب) أَنْ يكون العرف محترمًا:
والمراد به: أَلَّا يكون العرف محرَّمًا في الشرع، فإذا كان العرف الذي يُسْتَدَلُّ به على وقوع الحكم محرَّمًا فإنَّه يُهدر ولا يُعتد به دليلًا على وقوع الحكم.
مثاله: لو تعارف الناس على الاستدلال لوقوع الحكم بالكهانة أَوْ العرافة، أَوْ الرمل، أَوْ التنجيم (1) لكان ذلك باطلا مهدرًا؛ لثبوت النهي عن إتيان هذه الأمور (2).
مثال آخر: شرب الخمر محرم، ويحد شاربه قليلًا كان أَوْ كثيرًا كما دَلَّت عليه السنة، فلو تعارف الناس على شرب القليل من المسكر لأَنَّه في زعمهم لا يسكر ولا يضر فلا يكون ذلك دَالًّا على أَنَّ التحريم لا يقع إلَّا على الكثير ولا يقع على القليل.
وفرق بين ما ذكرنا وما جاء من الاعتداد بالحرز في السرقة بالعرف؛ لأَنَّ الشرع لما أطلق اشتراط الحرز في القطع بالسرقة ولم يحدّه بحدٍّ صرنا إلى الاعتداد به عند تحقيق مناطه بما يُعَدُّ حرزًا في العرف، وذلك لا يشتمل على أمر منهي عنه. = 670، المنهاج التشريعي 300، العرف لقوته 1/ 270.
(1) الكاهن والعَرَّاف والرَّمَّال والمُنَجِّم هو: من يدعي علم الغيب أَوْ الكشف مما لا يحيط به إلا الله [تيسير العزيز الحميد 360].
(2) تيسير العزيز الحميد 355, 360.

الجزء: 1 - الصفحة: 308

أَمَّا تحريم الخمر فيشمل قليله وكثيره، فلا مجال للعرف هنا عند تطبيق الحكم على الواقعة.
(د) أَنْ يكون العرف مطردًا أَوْ غالبًا:
فلا يعتد بالعرف إلَّا إذا كان مطردًا مستفيضَّا في جميع الأحوال والحوادث غالبًا فيها لا يتخلف إلَّا قليلًا، سواء كان قديمًا مستمرًّا، أَمْ ما تجدد من ذلك.
والتخلف في العرف بترك العمل به في بعض الأحوال والحوادث القليلة لا يقدح في اعتباره، لأَنَّه لا يزال غالبًا (1).
(د) أَنْ يكون العرف قائمًا عند إنشاء التصرف:
العرف المعتد به ما كان قائمًا عند إنشاء التصرف، سواء كان التصرف قوليًّا أَمْ فعليًّا، فلا يعتد بعرف طرأ بعد التصرف، أَوْ كان سابقًا على التصرف وتغير وقت إنشاء التصرف (2).
(هـ) أَلَّا يصرح المتعاقدان بخلاف العرف:
العمل بالعرف في دلالته على وقوع الأحكام في تصرفات المكلفين إنَّما يكون إذا لم يصرح المتعاقدان بخلافه، فإذا صرحا (1) أشباه ابن نجيم 94، 95، مجلة الأحكام العدلية (م 41، 42)، الموافقات 2/ 288، أشباه السيوطي 90، 92، المدخل للزرقاء 2/ 874.
(2) أشباه ابن نجيم 101، أشباه السيوطي 96، قواعد الحصني 1/ 387، الموافقات 2/ 297، شرح تنقيح الفصول 211، المدخل للزرقاء 2/ 876.

الجزء: 1 - الصفحة: 309

بخلافه أَوْ أحدهما لم يلزمه ذلك العرف (1)؛ ذلك بأَنَّ الِإلزام بالعرف إنَّما هو من قبيل دلالة الظاهر على وقوع الحكم، فإذا عارضها ما هو أقوى منها من تصريح المتعاقدين أَوْ أحدهما بخلافه ألغي هذا الظاهر وأخذ بدلالة التصريح، ومن القواعد المقررة: أَنَّه لا عبرة بالدلالة في مقابلة التصريح (2).

6 - الخبرة:
والمراد بها: الِإخبار عن وقوع مُعَرِّفَات الحُكْم من قِبَل مختص بها على وجه يظهر حقيقة أمرها.
وذلك مثل شهادة الخبراء بقيم المتلفات وعيوب السلع والآلات، وشهادة خبراء السير في حوادث السير، وكمعرفة الطبيب حقيقة الموت الدماغي، ونحو ذلك.
والفقيه، والمفتي، والقاضي محتاجون لمعرفة كُنْهِ الشيء قبل الحكم على النازلة؛ فكون الغرر منهيًّا عنه مما يعلم بالشرع، وأَمَّا كون الشيء الفلاني غررًا فهذا لا يعلم بالشرع بل بالخبرة، لأَنَّها من أدلة وقوع الأحكام (3).
يقول ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ) - في بيع المغيبات في (1) قواعد الأحكام 2/ 186، درر الحكام لحيدر 1/ 42، المدخل للزرقاء 2/ 879.
(2) مجلة الأحكام العدلية (م 13)، المدخل للزرقاء 2/ 879.
(3) إعلام الموقعين 2/ 5، بدائع الفوائد 4/ 12، 15، مجموع الفتاوى 29/ 40، الموافقات 4/ 107، 109.

الجزء: 1 - الصفحة: 310

الأرض-: "وقول القائل هذا غرر ومجهول فهذا ليس حظ الفقيه ولا هو من شأنه، وإنَّما هذا شأن أهل الخبرة بذلك، فإن عَدُّوه قمارًا أَوْ غررًا فهم أعلم بذلك، وإنَّما حظ الفقيه يَحِلُّ كذا؛ لأَنَّ الله أباحه، ويَحْرُم كذا؛ لأَنَّ الله حرَّمه" (1)، وما ذلك إلَّا "لأَنَّ تحقيق المناط يرجع فيه لمن هو أعرف به وإن كان لا حظ له من علوم الوحي" (2).
وأدلة الشرع دالة على الاعتماد على الخبرة في الدلالة على وقوع مُعَرِّفَات الأحكام؛ فعن سعد بن أبي وقاص قال: "سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سئل عن شراء الرطب بالتمر، فقال: أينقص إذا يبس؟ قالوا: نعم، فنهى عن ذلك كله" (3).
فالنبي - صلى الله عليه وسلم - رد إلى أهل الخبرة معرفة نقصان الرطب إذا يبس، فلما قرروا ذلك تحقق وقوع السبب وهو التفاضل، فنهى عن هذا الشراء (4).
وعمر -رضي الله عنه- عندما أراد أَنْ يوقت غيبة المجاهد عن أهله سأل حفصة -رضي الله عنها-: "كم تصبر المرأة عن زوجها؟ (1) إعلام الموقعين 4/ 5، وفي المعنى نفسه انظر: مجموع الفتاوى 29/ 493.
(2) أضواء البيان 3/ 92.
(3) رواه أحمد 3/ 58، وهو برقم 1515، بتحقيق أحمد شاكر وصحح إسناده، وأبو داود 3/ 251، وهو برقم 3359، والنسائي 7/ 268، وهو برقم 4545، وابن ماجه 2/ 29، وهو برقم 2284، والترمذي 2/ 348، وهو برقم 1243، وقال عنه: هذا حديث حسن صَحِيح.
(4) أقضية رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لابن الطلاع 419، 420.

الجزء: 1 - الصفحة: 311

فقالت: ستة أَوْ أربعة أشهر، فقال عمر -رضي الله عنه-: لا أحبس الجيش أكثر من هذا" (1).
فقد سأل عمر -رضي الله عنه- حفصة -رضي الله عنها- ما خفي عنه من أمر صبر النساء عن أزواجهن، فأخبرته حفصة بذلك، فدَلَّ على أَنَّ الخبرة طريق من طرق العلم بوقوع مُعَرِّفَات الأحكام.

7 - العدد والحساب:
والمراد به: إدراك الواقعة من السبب والشرط والمانع بالعدد والحساب.
فالشرع قد ينيط بعض الأحكام بتوقيت معين، ويكون طريق معرفته ودليل وقوع سببه أَوْ شرطه أَوْ مانعه العددُ والحساب (2).
مثال ذلك: إناطة عدة المتوفى عنها زوجها بأربعة أشهر وعشرة أيام بلياليهن، قال- تعالى-: {وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَيَذَرُونَ أَزْوَاجًا يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَعَشْرًا فَإِذَا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا فَعَلْنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ وَاللَّهُ بِمَا تَعْمَلُونَ خَبِيرٌ} [البقرة: 234]، ويعرف مُضِيُّ ذلك بالعدد، وهكذا في كل ما علق الشارع حكمه بالعدد والحساب.
كما أَنَّ المكلف قد يوقت تعامله مع الآخرين في بيع أَوْ شراء (1) رواه البيهقي في السنن الكبرى 9/ 29 من حديث ابن عمر، كما رواه عبد الرزاق في المصنف 7/ 151، 152 برقم 12593، 12594 باختلاف في اللفظ والسند.
(2) جامع بيان العلم وفضله 2/ 790.

الجزء: 1 - الصفحة: 312

ونحوهما بوقت معين، ويعتد الشرع بذلك التوقيت، وطريق معرفة وقوعه بالعدد.
مثال ذلك: أَنْ يبيع شخص على آخر سيارته على أَنْ ينقده الثمن إلى ثلاث ليال فيصح الشرط (1) ويكون معرفة ذلك بالعدد.
وهكذا لو اختلف شخصان في حساب بينهما واردًا ومنصرفًا، وتشاحَّا في ذلك وبينهما قيودات ودفاتر حسابية، فيعرف ما لكل واحد منهما بالحساب بينهما (2).

8 - الاستصحاب:
والاستصحاب كدليل لوقوع الحكم على نوعين:
النوع الأول: استصحاب الماضي للحال:
والمراد به: ظن دوام الواقعة أو نفيها في الحال بناءً على ثبوت وجودها أو نفيها قبل ذلك.
وهذا يعني: أنَّ الواقعة إذا كانت على حال في الزمان الماضي فهي على حالها في الحاضر والمستقبل ما لم يوجد ما يُغَيِّر ذلك.
فمن لزمه طهارة أو صلاة أو زكاة أو حجّ أو في دين لآدمي ثم شكَّ في أداء ركن من أركانه أو شرط من شرائطه فإنه يلزمه القيام به؛ لأنَّ الأصل بقاؤه في عهدته، ولو شكَّ هل لزمه دين أو عين في ذمَّته أو شكَّ في طلاق زوجته أو في نذر فلا يلزمه ذلك؛ لأنَّ الأصل براءة الذمة، (1) الروض المربع 4/ 405.
(2) الأحكام السلطانية للماوردي 87، ولأبي يعلى 82.

الجزء: 1 - الصفحة: 313

والله خلق عباده أبرياء الذمم والأجساد من حقوقه وحقوق العباد إلى أن تتحقق أسباب وجوبها.
النوع الثاني: الاستصحاب المقلوب:
والمراد به: ظن دوام الواقعة أو نفيها في الماضي بناءً على ثبوت وجودها أو نفيها في الحال.
وهذا يعني: أنَّ الواقعة إذا ثبتت على حال حاضرة دلَّ على على أنَّها كانت عليها في الزمان الماضي ما لم يوجد دليل يغيِّر ذلك، وذلك مثل: وضع اليد على الشيء، فإنه دليل الملك في الماضي.
والاستصحاب إذا أُعْمل في باب القضاء فإنما يكون حجة للدفع لا للاستحقاق (1).
وفرق بين الاستصحاب كدليل لشرعية الحكم وبين الاستصحاب كدليل لوقوع الحكم؛ إذ إنه في الأول يتعلَّق بتقرير شرعية الحكم الكلي فهو استصحاب لدليل شرعية الحكم لتقرير الحكم الكلي من وجوب أو استحباب ... إلخ، وفي الثاني يتعلَّق بوقوعه، فهو استصحاب لحال الواقعة للدلالة على ثبوت الواقعة أو نفيها، والأمثلة المذكورة في كل منهما توضح ذلك (2).
* * * (1) قواعد الأحكام 2/ 33، 51، تهذيب الفروق 4/ 119، الطرق الحكمية 149، 155، الوجيز للبورنو 94، وسائل الِإثبات 662.
(2) انظر الاستصحاب كدليل لشرعية الحكم في الفقرة (5) من المبحث الثاني.

الجزء: 1 - الصفحة: 314

المطلب الثاني أصول أدلة وقوع الأحكام القضائية
وهي:
* الإقرار.
* الكتابة.
* الشهادة.
* الشاهد واليمين.
* اليمين.
* النكول.
* القرينة.

الجزء: 1 - الصفحة: 315

إنَّ أدلة وقوع الأحكام القضائية لا تتوقف على نَصْب من الشرع، كما إِنَّها غير محصورة، فكل طريق يُثْبِتُ الواقعة المتنازع فيها فإنَّنا نُعْمِلُه.
وهذه الأدلة يعتمد عليها القضاة؛ إذ التنازع والتجاذب للحقوق والفصل فيها لا يتم إلَّا من قبلهم (1).
وأصول هذه الأدلة ترجع في الجملة إلى ما يلي:

1 - الإقرار:
وهو إخبار المكلف عن ثبوت حق على نفسه لله أَوْ للعباد بما يمكن صدقه فيه (2).
والإقرار أقوى الحجج القضائية؛ لأَنَّه إخبار المكلف بما عليه، والعاقل لا يكذب على نفسه بما يضر بها، والتهمة والريبة منتفية عن المكلف في هذا الإخبار، فكان الوثوق به أقوى من غيره (3)، فإذا وقع التنازع في حق بين خصمين لدى القاضي فأقر به المدعى عليه كان ذلك دليلًا على وقوعه (4).
ويدل على كون الإقرار دليلًا على وقوع الحكم: قوله (1) شرح تنقيح الفصول 544، بدائع الفوائد 4/ 12، 15، إعلام الموقعين 1/ 90، 103.
(2) الإنصاف 12/ 125، الاختيارات 364.
(3) المغني 5/ 271، أدب القضاء 314.
(4) الفروق 1/ 129، شرح تنقيح الفصول 454، قواعد الأحكام 2/ 49، الطرق
الحكمية 258.

الجزء: 1 - الصفحة: 317

- تعالى-: {وَلْيُمْلِلِ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ وَلْيَتَّقِ اللَّهَ رَبَّهُ وَلَا يَبْخَسْ مِنْهُ شَيْئًا} [البقرة: 282]، فقد أمر الله- عَزَّ وجَل- المدينَ بأن يملي ما عليه من الحق لكاتب الوثيقة، والِإملاء إقرار بما عليه من الحق لغيره، وهذا هو حقيقة الِإقرار، فدلَّ على حجية الِإقرار على وقوع الحكم (1).
وقد أجمع المسلمون على الاعتداد بالإقرار طريقًا للحكم (2).

2 - الكتابة:
وهي الخط المرسوم على الوجه المعتاد توثيقًا للحق (3).
وعليها يعتمد القضاة في ثبوت مُعَرِّفَات الأحكام (وهي الوقائع المؤثرة)، فإذا تنازع شخصان في حق، وأنكره المدعى عليه، وكان مع المدعي دليل كتابي، وقدمه للقاضي، وكان مستبينًا، مرسومًا على الوجه المعتاد، خاليًا من التزوير، معروفًا بأَنَّه خط المدعى عليه- فإنَّ القاضي يعتمد عليه في ثبوت الواقعة المتنازع فيها، ويفصل في النزاع (4).
وفي مختصر الفتاوى المصرية: "والعمل بالخط مذهب قوي، بل هو قول جمهور السلف" (5). (1) تفسير ابن العربي 1/ 329، تفسير القرطبي 3/ 385.
(2) بداية المجتهد 2/ 471، المغني 5/ 271.
(3) وسائل الإثبات 417.
(4) تبصرة الحكام 1/ 440، 2/ 43، 219، مختصر الفتاوى المصرية 601، الاختيارات 349، إعلام الموقعين 4/ 264، مغني ذوي الأفهام 232، وسائل الإثبات 422، 425، 431.
(5) ص 601.

الجزء: 1 - الصفحة: 318

ودليل الاعتداد بالكتابة طريقًا للحكم: قوله تعالى: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ} [البقرة: 282]، وقوله في الآية نفسها: {وَلْيَكْتُبْ بَيْنَكُمْ كَاتِبٌ بِالْعَدْلِ وَلَا يَأْبَ كَاتِبٌ أَنْ يَكْتُبَ كَمَا عَلَّمَهُ اللَّهُ فَلْيَكْتُبْ} [البقرة: 282]، فقد أمر الله - عَزَّ وجَلّ- في الآية بكتابة الدين لتوثيقه، فدلَّ ذلك على حجيتها (1).

3 - الشهادة:
وهي إخبار الشاهد بما يعلمه من حق لغيره على آخر، في مجلس الحكم (2).
وهي دليل على وقوع مُعَرِّفَات الحُكْم القضائي (3).
ويدل على حجية العمل بها طريقًا للحكم: قوله- تعالى-: {وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ} [البقرة: 282]، فقد أمر الله بها توثيقًا للحق، فدلَّ على الاعتداد بها عند التقاضي؛ لأنَّ ذلك هو ثمرة التوثيق.
وقد أجمع العلماء على قبولها والعمل بها في الجملة في الدلالة على وقوع مُعَرِّفَات الحُكْم القضائي (4). (1) تفسير القرطبي 3/ 384.
(2) الاختيارات 364، الكشاف 6/ 404.
(3) الفروق 1/ 129، شرح تنقيح الفصول 454، بدائع الفوائد 4/ 12، قواعد الأحكام 2/ 49.
(4) المغني 12/ 3، منار السبيل 2/ 481.

الجزء: 1 - الصفحة: 319

ونصاب الشهادة قد يكون أربعة رجال كما في الزنا، وقد يكون ثلاثة كما في الإِعسار، وقد يكون اثنين كما في سائر المعاملات المالية وما في حكمها، وقد يكون امرأة واحدة كما في القابلة والمرضعة، هذا في الجملة (1).

4 - الشاهد واليمين:
فإذا تنازع خصمان لدى القاضي وكان لأحدهما شاهد على دعواه حلف معه، وكان ذلك دَالًّا على وقوع مُعَرِّفَات الحُكْم القضائي (2).
ويدلّ على حجية العمل باليمين: حديث ابن عباس -رضي الله عنه-: "أنَّ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قضى بيمين وشاهد" (3).

5 - اليمين:
وهي تأكيد الحق المدعى به أَوْ نفيه من قبل المترافعين كليهما أَوْ أحدهما، وذلك بذكر اسم الله أَوْ صفة من صفاته على وجه مخصوص أمام القاضي (4).
فمتى توجهت اليمين في دعوى على شخص فأداها كان ذلك دليلًا على وقوع مُعَرِّفَات الحُكْم القضائي (5). (1) الطرق الحكمية 109، 171، 201، 218، 219، وسائل الإِثبات 143 - 228.
(2) الفروق 1/ 129، قواعد الأحكام 2/ 49، بدائع الفوائد 4/ 12، 13.
(3) رواه مسلم 3/ 1337، وهو برقم 3/ 1712.
(4) شرح المنتهى 3/ 418، الكشاف 6/ 228، وسائل الإِثبات 319.
(5) الفروق 1/ 129، قواعد الأحكام 2/ 49، بدائع الفوائد 4/ 13، شرح تنقيح =

الجزء: 1 - الصفحة: 320

ويدلُّ لذلك: حديث ابن عباس -رضي الله عنهما-: أنَّ النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "لو يُعطى الناس بدعواهم لادَّعى ناس دماء رجال وأموالهم، ولكن اليمين على المدَّعى عليه" (1).
ويكون الحلف مرة واحدة في الأموال ونحوها، وتُكَرَّر اليمين من الطرفين خمس مرات في اللعان (2)، وخمسين مرة من أولياء الدم في القسامة (3).

6 - النكول:
هو امتناع من توجهت عليه اليمين عن أدائها من غير عذر (4).
فمن توجهت عليه يمين مستكملة لشروطها ثم امتنع عن أدائها من غير عذر كان ذلك دَالًّا على وقوع مُعَرِّفَات الحُكْم القضائي (5).
ويدلّ لذلك: حديث ابن عبَّاس -رضي الله عنهما- السابق في القضاء باليمين؛ إذ لو لم يُقْض بالنكول لم يكن لليمين فائدة. = الفصول 454.
(1) متفق عليه؛ فقد رواه البخاري [الفتح 8/ 213]، وهو برقم 4551، ومسلم 3/ 1336، وهو برقم 1/ 1711.
(2) اللعان: هو شهادات مؤكدات بأيمان من الجانبين مقرونة باللعن والغضب [الإِقناع 3/ 599].
(3) القسامة: هي أيمان مكررة في دعوى قتل معصوم [الإِقناع 4/ 197].
(4) شرح حدود ابن عرفة 666، مغني المحتاج 4/ 478، النظرية العامة لإثبات موجبات الحدود 2/ 154.
(5) الفروق 1/ 129، شرح تنقيح الفصول 254، بدائع الفوائد 4/ 13.

الجزء: 1 - الصفحة: 321

7 - القرائن:
القرينة أمارة قوية يَسْتَدِلُّ بها القاضي على وقوع أمر خفي من الأوصاف الدالة على ثبوت الواقعة الموجبة للحكم، ويكون هذا الأمر مصاحبًا للقرينة حالية كانت أَمْ مقالية (1).
فالقاضي يَسْتَدِلُّ بالقرينة القوية على وقوع مُعَرِّفَات الحُكْم القضائي، ويبني حكمه على ثبوت تلك المُعَرِّفَات بالقرينة القوية (2).
ويدلُّ لذلك: قوله- تعالى-: {وَشَهِدَ شَاهِدٌ مِنْ أَهْلِهَا إِنْ كَانَ قَمِيصُهُ قُدَّ مِنْ قُبُلٍ فَصَدَقَتْ وَهُوَ مِنَ الْكَاذِبِينَ (26) وَإِنْ كَانَ قَمِيصُهُ قُدَّ مِنْ دُبُرٍ فَكَذَبَتْ وَهُوَ مِنَ الصَّادِقِينَ (27) فَلَمَّا رَأَى قَمِيصَهُ قُدَّ مِنْ دُبُرٍ قَالَ إِنَّهُ مِنْ كَيْدِكُنَّ إِنَّ كَيْدَكُنَّ عَظِيمٌ} [يوسف: 26 - 28]، فقد جعل هذا الشاهد شق الثوب على الصفة الواردة في الآية دليلًا على صدق أحد المتنازعين، فدلَّ على حجية القرينة (3)، وإن كان هذا في شريعة من قبلنا إلَّا أنه حجة في شريعتنا ما لم تنسخه، ولا ناسخ هنا كما سبق بيانه في أدلة شرعية الأحكام.
* * * (1) الإِثبات بالقرائن 54.
(2) بدائع الفوائد 4/ 13.
(3) الطرق الحكمية 4.

الجزء: 1 - الصفحة: 322

الفصل الرابع طرق تقرير الحكم الكلي
وفيه مدخل، وستة مباحث:
مدخل.
المبحث الأول: الاجتهاد.
المبحث الثاني: الاتباع.
المبحث الثالث: التقليد.
المبحث الرابع: الأخذ بالقول المرجوح والرخص الفقهية عند الاقتضاء.
المبحث الخامس: التخريج.
المبحث السادس: خلو الواقعة من قول لمجتهد وموقف القاضي منه.

الجزء: 1 - الصفحة: 323

مدخل
سبق أَنْ الحكم التكليفي هو مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين اقتضاءً أَوْ تخييرًا أَوْ صِحَّةً أَوْ بطلانًا، وأَنَّ الأصل هو الحكم التكليفي وكثيرًا ما يطلق الحكم الشرعي مرادًا به الحكم التكليفي، وأَنَّ حكم التكليف مرتب لما تقرر بالأسباب، والشروط، والموانع، وأَنه مُتَوَقِّف عليها، فالحكم الكلي يتحلل إلى شطرين هما: الحكم الوضعي (مُعَرِّفَات الحُكْم)، والحكم التكليفي (1).
والحكم الكلي كما يكون نَصًّا مقررًا قد يكون قاعدة تستنبط وتقرر بناءً على القواعد الأصولية (2). (1) انظر ما سبق في التمهيد من الباب الأول، وسائل الاثبات 181.
(2) يقول ابن خلدون في ذلك: "فليستحضر -يعني القاضي- حكم تلك الواقعة لا برأي واستحسان ... بل بالنقل الصريح، أَوْ بذل الجهد في درك الحق من أهل الاجتهاد بطرقه المعتبرة"، وقال في موضع آخر- وهو يحث القاضي على الاستشارة فيما أشكل عليه- يقول: "ثم إذا رجع إليه الجواب -يعني ممن استشاره- كرر النظر فيه، وراجع الكتب المعتمدة حتى يتضح الحال جدًّا". =

الجزء: 1 - الصفحة: 325

وإذا كنا نروم في هذا الكتاب إلى ضبط تَوْصِيف الأَقْضِيَة التي يكون بها إجراء الحكم الكلي على الأقضية مراعين ضبطه بما يوقعه موقعه الصَّحِيح الموافق لمراد الله- عزَّ وجلّ- في تحقيق العدل بين عباده، وإيصال الحقوق إلى أَصْحَابها آخذين بما تقتضيه الأصول من مراعاة الزمان والمكان وخصوصية الواقعة موضع النزاع وغير ذلك من الأصول، فإذا كنا نروم ذلك فإنَّ أهم عناصر التَّوْصِيف هو إعداد الحكم الكلي المراد تطبيقه على الواقعة المعينة بتمييزه من بين أحكام أخرى قد تكون مشابهة أَوْ متداخلة، أَوْ باستنباطه بالاجتهاد من أصوله وقواعده إذا لم يكن حكمًا نَصِّيًّا، فالعلم بالحق مقدمة للحكم به (1).
وتقرير الحكم الكلي في صيغته المهيئة لتَوْصِيف القضية عليه يكون من طرقه المعتبرة باجتهاد، أَوْ اتباع، أَوْ تقليد، أَوْ تخريج، وسوف نأتي على تفصيل لهذه الطرق في المباحث التالية:
* * * = [مزيل الملام 114، 120].
(1) مزيل الملام 114، الإِعلام لابن القيم 4/ 173، تنبيه الحكام 195، شرح أدب القاضي لابن مازه 1/ 179، روضة القضاة 1/ 158، تبصرة الحكام 1/ 64، البهجة 1/ 41، الاستقامة لابن تيمية 2/ 217، الكشاف 6/ 300، فصول في الفكر الإِسلامي في المغرب 188، 189.

الجزء: 1 - الصفحة: 326

المبحث الأول الاجتهاد
وفيه أربعة مطالب:
المطلب الأول: المراد بالاجتهاد.
المطلب الثاني: مسالك الاجتهاد.
المطلب الثالث: إمكان الاجتهاد في كل عصر.
المطلب الرابع: تركيب دليل الحكم المستنبط وإفراده.

الجزء: 1 - الصفحة: 327

المطلب الأول المراد بالاجتهاد
الاجتهاد لغة: بذل الوسع لإِدراك أمر شاق (1).
والاجتهاد في الاصطلاح: بذل الفقيه جهده في استنباط حكم شرعي من أدلته المقررة شرعًا (2).
وقد اشتمل هذا التعريف على القيود التالية (3):
1 - أَنَّ الاجتهاد لا يكون إلَّا من فقيه مؤهل:
والمراد به من شأنه الفقه بتحقق شروط المجتهد فيه، من إحاطته بأدلة الأحكام من الكتاب، والسنة، والقياس، والاسْتِصْحَاب، وغيرها مما يدرك به الحكم، ولديه معرفة بمقاصد (1) مختار الصحاح 114، المصباح المنير 1/ 112.
(2) شرح الكوكب المنير 4/ 458، شرح مختصر الروضة 3/ 575، 576، معالم أصول الفقه 470.
(3) شرح الكوكب المنير 4/ 458، المدخل لابن بدران 367، معالم أصول الفقه 470، 479، 481.

الجزء: 1 - الصفحة: 329

الشريعة، والناسخ والمنسوخ من الكتاب والسنة، وأسباب النزول، ومواقع الإِجماع والخلاف، وصَحِيح الحديث وضعيفه، عالمًا بالقدر اللازم لفهم الكلام من لسان العرب، عارفًا بالعام والخاص، والمطلق والمقيد، والنَّصّ والظاهر والمؤول، والمجمل والمبين، والمنطوق والمفهوم، والمحكم والمتشابه، والأمر والنهي، بالقدر الذي يتعلق بإدراك مقاصد الخطاب ودلالة الألفاظ بحيث تتكون لديه ملكة وقدرة على استنباط الأحكام من أدلتها؛ وفي الجملة لا بُدَّ أَنْ يكون عالمًا بأصول الشريعة وبصفة الاستفادة منها مرتاضًا بفروعها.
2 - أَنْ يبذل الفقيه جهده لاستنباط الحكم:
والمراد بذل الفقيه غاية جهده، ولا يكتفي بأدنى الجهد، ولذلك ذكر الأصوليون أَنَّ الاجتهاد منه تام وناقص، وأَنَّ التام هو بذل غاية الجهد بحيث يشعر المجتهد بالعجز عن المزيد.
والناقص هو النظر المطلق في تَعَرُّف الحكم بحيث لا يبلغ به تحصيل الحكم على وجه التمام، وتختلف مراتبه بحسب الأحوال.
ومثال ذلك في العاديات: من سقط منه درهم في تراب، فقلب التراب برجله، فلم يظفر به، فتركه وذهب، وجرى ذلك لآخر، فجاء بالغربال، فغربل التراب حتى يجد الدرهم أَوْ يغلب على ظنه أَنَّه لن يجده؛ فالأول اجتهاد ناقص، والثاني تام، وهو المراد عند الإِطلاق.

الجزء: 1 - الصفحة: 330

والاجتهاد بهذا المفهوم أعم من القياس، فهو يشمل القياس وغيره، على أَنَّ من الأحكام ما يدرك مباشرة من الدليل، لأَنَّه مجمع عليه، كوجوب الصلوات الخمس، أَوْ لأَنَّ النَّصّ فيه صريح، كحد القاذف المدرك من قوله- تعالى-: {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً} [النور: 4]، فهذا وإن لم يسم اجتهادًا لأَنَّه لا يحتاج من الفقيه مبلغ جهده إلَّا أَنّه لا يدرك الجزم به بيقين أَوْ غلبة ظن إلَّا فقيه له علم بمواقع الإِجماع، والناسخ والمنسوخ، والمطلق والمقيد، والعام والخاص، وصِحَّة الحديث وضعفه، وغيرها من العلوم والفنون التي يحتاجها الفقيه، ولو مع ظهور النَّصّ.
3 - أَنْ يكون المجتهد فيه من الأحكام الشرعية:
فلا يدخل في ذلك الاجتهادُ في العقليات والمحسوسات، لأَنَّ الاجتهاد فيها لا يتطلب النظر في الأدلة، نعم قد يحتاج المجتهد إلى شيء من الاجتهاد في العقليات أَوْ الحسيات ونحوها لإِدراك دليل وقوع الحكم، ولكن ذلك يخرج عن الاجتهاد في دليل مشروعيته، وقد يحصل المجتهد ذلك عن طريق أهل الخبرة إذا استدعى ذلك بيان حكم المسألة.
* * *

الجزء: 1 - الصفحة: 331

المطلب الثاني مسالك الاجتهاد
للمجتهد في الشريعة لتقرير الحكم الشرعي أربعة مسالك هي (1):

1 - الاجتهاد البياني:
والمراد به: استخراج المجتهد الحكم من النُّصوص الشرعية من الكتاب والسنة مباشرة من دون وسائط أخرى غير فهم أساليب اللغة والبيان، ومدارك الأحكام؛ من عموم وخصوص، وإطلاق وتقييد، ونحوها.

2 - الاجتهاد القياسي:
والمراد به: استخراج المجتهد الحكم من النُّصُوص الشرعية، لكن بواسطة إلحاق ما سكت عن حكمه بما نَصَّ على حكمه لعلة جامعة بينهما (2). (1) مناهج الاجتهاد في الإِسلام 396 - 409، الثبات والشمول 430، فقه التدين 1/ 55.
(2) انظر القياس: في المبحث الثاني من الفصل الثالث من الباب الأول.

الجزء: 1 - الصفحة: 333

3 - الاجتهاد بتخريج الفروع على الأصول الكلية:
والمراد به: أَنْ يكون هناك قاعدة كلية مقررة بأدلتها الشرعية، مثل قاعدة: اليقن لا يزول بالشك، ثم يأتي المجتهد ويخرج عليها فروعًا من النوازل ملحقة بها؛ قال الفتوحي (ت: 972 هـ) عن هذه القواعد ومكانتها: "ثبت مضمونها بالدليل، وصارت يقضى بها في جزئياتها، كأَنَّها دليل على ذلك الجزئي" (1).
ويدخل في ذلك دليل الاسْتِصْحَاب، فهو من القواعد الكلية التي يُخرَّج عليها فروع كثيرة.

4 - الاجتهاد الاستصلاحي:
والمراد به: تقرير المجتهد للأحكام مما شهدت النُّصُوص الشرعية لجنسه بالمراعاة لا لعينه ولا لجزئه.
وهذا الطريق فيه إعمال لمقاصد الشريعة وأهدافها العامة، وهو من أخصب الطرق فيما ليس فيه نَصٌّ خاص، ويحتاج إلى مزيد من الاحتياط في توخي المصلحة وشدة الحذر من غلبة الأهواء؛ لأَنَّ الأهواء كثيرًا ما تُزَيِّن المفسدة مصلحة، وكثيرًا ما يغتر بما ضرره أكثر من نفعه (2). (1) شرح الكوكب المنير 4/ 439، وانظر في المعنى نفسه الفروق 1/ 48.
(2) انظر ما سبق في المصلحة المرسلة من المبحث الثاني من الفصل الثالث من الباب الأول.

الجزء: 1 - الصفحة: 334

وعلى الناظر في ذلك مراعاة الأدلة الجزئية وتقديمها على كل مصلحة.
إنَّ جعل الحكم تابعًا للدليل هو عمل الراسخين في العلم (1)، ولا خيرة لأحد من المخلوقين مع قضاء الله وحكمه (2)، يقول - تعالى-: {وَمَا كَانَ لِمُؤْمِنٍ وَلَا مُؤْمِنَةٍ إِذَا قَضَى اللَّهُ وَرَسُولُهُ أَمْرًا أَنْ يَكُونَ لَهُمُ الْخِيَرَةُ مِنْ أَمْرِهِمْ} [الأحزاب: 36].
وللعمل بالمصلحة شروط يجب اعتبارها، وقد سبق بيانها (3).
ومدارك مسالك الاجتهاد هي أدلة شرعية الأحكام من الكتاب، والسنة، وما ألحق بهما، وقد سبق إيجازها بما يغني عن إعادتها (4).
* * * (1) الموافقات 2/ 87، 3/ 77، قواعد التفسير 2/ 768.
(2) قواعد الأحكام 654 تحقيق الدقر.
(3) انظر المبحث الثاني من الفصل الثالث من الباب الأول.
(4) انظر ذلك في المبحث الأول من الفصل الثالث من الباب الأول.

الجزء: 1 - الصفحة: 335

المطلب الثالث إمكان الاجتهاد في كل عصر
إنَّ الاجتهاد ممكن في كل عصر، فلم يقفل بابه، وقد تيسرت أسبابه وموجباته في هذا الزمن مما لم يكن في الزمن الأول؛ فبينت آيات الأحكام ومواضعها وفُسِّرت، وجُمعت السنة وشُرحت، وتيسر معرفة الحكم على الأحاديث وطرق الشواهد والاعتبار، وَدُوِّنَ الفقه وأصول الفقه والعربية، وقُرِّبت هذه العلوم إلى الفهوم، وتيسرت وسائل طباعة الكتاب وانتشاره، وحفظ المعلومات واسترجاعها، ولم يبق إلَّا التشمير لبلوغ هذا المنصب من قبل فريق من الأمة؛ استعدادًا لمواجهة النوازل، وذلك فرض لا يجوز تركه حتى لا يخلو عصر من قائم بالحجة؛ يقول ابن حمدان (ت: 695 هـ) - في إمكان وجود المجتهد المطلق-: "ومنذ زمن طويل عُدِم المجتهد المطلق، مع أَنَّه الآن أيسر منه في الزمن الأول؛ لأَنَّ الحديث والفقه قد دُوِّنا، وكذا ما يتعلق بالاجتهاد من الآيات والآثار وأصول الفقه والعربية وغير ذلك، لكن الهمم قاصرة، والرغبات فاترة، ونار الجد

الجزء: 1 - الصفحة: 337

والحذر خامدة، اكتفاءً بالتقليد، واستغناءً من التعب الوكيد، وهربًا من الإِثقال، وأربًا في تمشية الحال وبلوغ الآمال ولو بأقل الأعمال، وهو فرض كفاية قد أهملوه وملوه، ولم يعقلوه ليفعلوه" (1).
فعلى أهل العلم وحملته يقع عبء التأهيل والاستعداد لهذا المنصب العظيم، وقد اشتدت الحاجة إليه لمواجهة النوازل الجديدة بالأحكام الكلية الفقيهة.
ولا يخلو عصرنا- بحمد الله- من قائم بهذه الفريضة- أعني مواجهة النوازل بالأحكام- بخاصة الاجتهاد الجماعي الذي تيسرت أسبابه ووسائله عن ذي قبل عن طريق المجامع الفقهية، ولا شك أَنّه بالمشاركة في الدراسة والمباحثة والتأمل للنوازل تذلل الصعاب، وتتلاقح الفهوم، ويكمل بعضها بعضًا، وينضج الاجتهاد ويقارب السداد.
ولا يعني ذلك الحجر على القادرين عليه من الآحاد، بل كلٌّ على ثغرة يقوم بما أوجب الله عليه من أمره.
* * * (1) صفة الفتوى 17، وفي المعنى نفسه: انظر المدخل لابن بدران 386، العقود الياقوتية 123.

الجزء: 1 - الصفحة: 338

المطلب الرابع تركيب دليل الحكم المستنبط وأفراده
الحكم قد يكون مصرحًا به، كما في قوله- تعالى-: {لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ} [النساء: 11]، وقد يكون مستنبطًا، والمستنبط تارة يكون استنباطه من دليل مفرد، وآخر يكون من دليل مركب.
والدليل المفرد: ما دَلَّ على الحكم من غير ضميمة دليل آخر، وذلك كما استنبط العلماء تحريم الاستمناء باليد من قوله - تعالى-: {وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ (5) إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ (6) فَمَنِ ابْتَغَى وَرَاءَ ذَلِكَ فَأُولَئِكَ هُمُ الْعَادُونَ (7)} [المؤمنون: 5 - 7] [المعارج: 29، 30، 31].
والدليل المركب: ما دَلَّ على الحكم مع ضميمة دليل آخر، وذلك كاستنباط علي وابن عباس -رضي الله عنهما- أَنَّ أقل مدة الحمل ستة أشهر من قوله- تعالى-: {وَحَمْلُهُ وَفِصَالُهُ ثَلَاثُونَ شَهْرًا}

الجزء: 1 - الصفحة: 339

[الأحقاف: 15]، مع قوله - تعالى-: {وَفِصَالُهُ فِي عَامَيْنِ} [لقمان: 14]، وأمثال ذلك في الكتاب والسنة كثير (1).
وهكذا الحكم المقرر لتَوْصِيف النازلة القضائية، ربما انتزعه القاضي من باب واحد، وربما انتزعه من أبواب متفرقة.
يقول ابن خلدون (ت: 808 هـ): " ... ربما تركبت الواقعة من عدة أبواب، فليفحص عن ذلك، وليميز لكل باب محله منها ... " (2).
* * * (1) البرهان في علوم القرآن 2/ 4، إعلام الموقعين 1/ 354، الثبات والشمول 439.
(2) مزيل الملام 115.

الجزء: 1 - الصفحة: 340

المبحث الثاني الاتباع
وفيه مطلبان:
المطلب الأول: المراد بالاتباع وإمكانه.
المطلب الثاني: الإِفادة من التراث الفقهي.

الجزء: 1 - الصفحة: 341

المطلب الأول المراد بالاتباع وإمكانه
المراد بالاتباع:
الاتباع هو متابعة قول الغير بعد معرفة دليله.
فالمتبع يتبع قائل هذا القول مرتضيًا دليله الذي قرره وحرره، فكأَنَّه اختار هذا القول لقوة دليل صاحبه، وهو لم يبحث عن معارضه، ولا علم له بناسخ ولا منسوخ وغير ذلك مما يستقل به المجتهد، يقول ابن عبد البر (ت: 463 هـ): "التقليد عند العلماء غير الاتباع؛ لأَنَّ الاتباع هو أَنْ تتبع القائل على ما بان لك من فضل قوله وصِحَّة مذهبه، والتقليد: أَنْ تقول بقوله وأنت لا تعرف وجه القول ولا معناه" (1).

إمكان الاتباع:
الاتباع ممكن لكثير من متوسطي أهل العلم، جاء في الاختيارات: "ومن أكثر من سبر أهل العلم من المتوسطين إذا نظر (1) جامع بيان العلم وفضله 2/ 787.

الجزء: 1 - الصفحة: 343

وتأمل أدلة الفريقين بقصد حسن ونظر تام ترجح عنده أحدهما، لكن قد لا يثق بنظره، بل يحتمل أَنَّ عنده ما لا يعرف جوابه، فالواجب على مثل هذا موافقته للقول الذي ترجح عنده بلا دعوى منه للاجتهاد" (1).
فالترجيح والاختيار اتباعٌ لا اجتهاد مطلق ولا تقليد (2)، وهذا دأب طبقة من الفقهاء المنتسبين للمذاهب؛ يقرر أحدهم المسألة بدليلها اتباعًا لمن قبله، ولا يبحث عن معارض، ولا يستوفي النظر كما يفعل المجتهد المستقل (3)، فإذا سلم مقرر الحكم بدليله من التعصب المذهبي كان متبعًا.
ومن صور الاتباع الأخذ بقرارات المجامع الفقهية المعاصرة إذا ظهر للمتبع اعتبار دليلها وصواب تقعيدها وتأصيلها.
وموافقة المجتهد لمجتهد آخر في حكم قرره بدليله باجتهاد مستأنف لا يكون تقليدًا ولا اتباعًا، وإنَّما هو اجتهاد؛ لأَنَّه لم يتابعه في القول، بل اجتهد اجتهادًا مستأنفًا (4).
* * * (1) ص 332.
(2) معالم أصول الفقه 496.
(3) أدب المفتي لابن الصلاح 94 - 95، صفة الفتوى 18 - 19، إعلام الموقعين 4/ 213.
(4) شرح الكوكب المنير 4/ 530.

الجزء: 1 - الصفحة: 344

المطلب الثاني الإِفادة من التراث الفقهي
والمراد بالتراث الفقهي: ما قرره الفقهاء من أحكام اجتهادية مستفادة من الأدلة الشرعية.
ولا يدخل في ذلك الإِجماع والنُّصُوص الشرعية الصريحة، فهي حجة بذاتها، ومعصومة من الخطأ (1).
ولقد قرر فقهاؤنا وحرروا أحكامًا فقهية كثيرة تناقلتها الأجيال في مدونات مشتهرة، وتعاقبوها بالمراجعة والتمحيص، وكانت هذه المدونات ذخيرة فقهية ضخمة لا يستغني عن مطالعتها طالب العلم مهما علا قدره في الفقه واشتد ساعده فيه، والإِعراضُ عنها ربما أدى بالفقيه إلى خرق الإِجماع، وفي مراجعتها والاستعانة بها في تقرير الأحكام اختصار لطريق طويل ربما سلكه الفقيه للاجتهاد في المسألة وهي مقررة محررة بأدلتها واضحة وضوح الشمس في رابعة النهار.
كما أَنَّ الفقيه إذا نظر في آراء من تقدمه المقرونة بأدلتها ربما (1) فقه التدين 1/ 66 - 68.

الجزء: 1 - الصفحة: 345

انفتح له أفقٌ من الاستنباط والتأصيل والتقعيد ممن سبقه لم يخطر له على بال لو أعرض عن هذا التراث وأهمله (1).
ولقد كان الإِمام أحمد (ت: 241 هـ) يقول لبعض أَصْحَابه: "إياك أَنْ تتكلم في مسألة ليس لك فيها إمام" (2)، وكان يقول -أيضًا-: "إذا جاءت المسألة ليس فيها أثر فأَفْتِ فيها بقول الشافعي" (3)، وكان يقول -أيضًا -كما في رواية المروذي (ت: 275 هـ): "إذا سئلتُ عن مسألة لم أعرف فيها خبرًا قلتُ فيها بقول الشافعي؛ لأَنَّه إمام عالم من قريش" (4).
وقال الشافعي (ت: 204 هـ) في مسألة في الحج: "قلته تقليدًا لعطاء" (5)، فتواصل الفقهاء مستمر دائم، يستفيد لاحقهم من سابقهم ولو كان إمامًا مجتهدًا؛ لأَنَه يجدهم قد كَفَوْهُ مؤونة التصوير، والتأصيل، والتفصيل، فينظر في أقاويلهم فيسبرها ويخبرها وينتقدها، فيختار أرجحها وأصحها، فيكون هو متفرغًا للاختيار، والتنقيح، والتكميل (6). (1) الغياثي 401، الاجتهاد للأفغانستاني 516 - 521، فقه التدين 1/ 68.
(2) صفة الفتوى 30، 105، تهذيب الأجوبة 17.
(3) تهذيب الأسماء واللغات 1/ 60، الكشاف 6/ 302.
(4) الكشاف 6/ 302.
(5) إعلام الموقعين 4/ 212.
(6) صفة الفتوى 74، المجموع 1/ 96، الغياثي 266.

الجزء: 1 - الصفحة: 346

وقد كان العلماء المحققون يهدون إلى هذه الطريقة، ويؤكدون على أَنَّ من أراد الكتابة والتأليف فعليه الإِفادة ممن سبقه، يقول القاضي الخُوَيِّي الشافعي (ت: 693 هـ): "واعلم أَنَّ بعض الناس يفتخر ويقول: كتبت هذا وما طالعت شيئًا من الكتب، ويظن أَنّه فخر، ولا يعلم أَنَّ ذلك غاية النقص؛ فإنَّه لا يعلم مزية ما قاله على ما قيل، ولا مزية ما قيل على ما قاله، فبماذا يفتخر؟ ! ومع هذا ما كتبت شيئًا إلَّا خائفًا من الله، مستعينًا به، معتمدًا عليه، فما كان حَسَنًا فمن الله وفضله بوسيلة مطالعة كلام عباد الله الصالحين، وما كان ضعيفًا فمن النفس الأَمَّارَة بالسوء" (1).
لكن لا بُدَّ من معرفة الدليل والمأخذ حتى يكون على يقين فيما يأخذ ويدع، وما يخرِّج وما يلحق، يقول ابن السبكي (ت: 771 هـ): "فإنَّ المرء إذا لم يعرف علم الخلاف والمأخذ لا يكون فقيهًا إلى أَنْ يلج الجمل في سَمِّ الخِياط، وإنَّما يكون ناقلًا مخبطًا، حامل فقه إلى غيره، لا قدرة له على تخريج حادثٍ بموجود، ولا قياس مستقبلٍ بحاضر، ولا إلحاق غائبٍ بشاهد، وما أسرع الخطأ إليه! وأكثر تزاحم الغلط عليه! وأبعد الفقه لديه! " (2).
ولذا فإنَّ القاضي والمفتي حين يقرر الحكم الفقهي للتَّوْصيف يستفيد من غيره، وإذا وقف على المسألة مقررة بدليلها وكان الدليل (1) البرهان في علوم القرآن 1/ 16.
(2) طبقات الشافعية الكبرى 1/ 319.

الجزء: 1 - الصفحة: 347

ظاهرًا اتبع صاحبه وأخذ بقوله، وقد ذكر العلماء أَنَّ من أدب الحكام أَنْ يكون الحاكم مستحضرًا أحكامًا كثيرة، وعنده القدرة على الرجوع إلى الكتب الفقهية والإِفادة منها (1)، يقول ابن عاشور (ت: 1393 هـ): "ومن الواجب أَنْ يكون القاضي مستحضرًا للأحكام الشرعية في المسائل الكثيرة النزول، ومقتدرًا على الاطلاع على أحكام ونوادر النوازل عند دعاء الحاجة إليها بسهولة؛ لكونه دارسًا لكتب الفقه، متضلعًا بطرق الاستفادة منها" (2).
وأوجب بعض الفقهاء على الحاكم والمفتي النظر والترجيح بين الأقوال والأوجه عند الحكم والقضاء (3)، وكل ذلك يؤكد أهمية الاتباع والاعتناء به، ولا يعني ذلك وجوب الالتزام بكل ما كتبه الفقهاء، بل الاستعانة به، والأخذ بما وافق الدليل (4) من غير دعوى للاجتهاد.
* * * (1) أدب المفتي والمستفتي لابن الصلاح 88، المجموع 1/ 77.
(2) مقاصد الشريعة 196، وفي المعنى نفسه انظر: صفة الفتوى 23.
(3) الكشاف 6/ 296.
(4) تيسير العزيز الحميد 486.

الجزء: 1 - الصفحة: 348

المبحث الثالث التقليد
وفيه خمسة مطالب:
المطلب الأول: التقليد؛ المراد به وحكمه.
المطلب الثاني: التمذهب؛ المراد به وحكمه.
المطلب الثالث: أقسام المدون في المذهب الواحد.
المطلب الرابع: ما لا يتابع فيه مذهب ولا تقليد.
المطلب الخامس: التلفيق بين الأقوال الفقهية.

الجزء: 1 - الصفحة: 349

المطلب الأول التقليد
المراد به وحكمه
المراد بالتقليد:
اتِّباع قول الغير من غير معرفة دليله (1).
والمقصود منه هنا: التقليد في الأحكام الكلية الفقهية التي يستند عليها القضاة في أحكامهم.

حكمه:
المجتهد إذا اجتهد في مسألة ونال حكمها فلا يقلد غيره، وهذا مما لا خلاف فيه- كما ذكره الآمدي (2) (ت: 631 هـ) -، والعامي فرضه التقليد (3)، قال ابن عبد البر (ت: 463 هـ): "ولم تختلف العلماء أَنَّ العامة عليها تقليد علمائها" (4). (1) شرح الكوكب المنير 4/ 529، معالم أصول الفقه 496.
(2) الإِحكام 4/ 228.
(3) روضة الناظر 3/ 1018.
(4) جامع بيان العلم 2/ 189.

الجزء: 1 - الصفحة: 351

وأَمَّا حكم التقليد على غير العامي والمجتهد فيما أداه إليه اجتهاده فقوَّى ابن تَيْمِيَّة (ت: 728 هـ) أَنّه يجب الاجتهاد، ويحرم التقليد ما أمكن، فإن تعذر لضيق الوقت، أَوْ عجْزِ الطالب، أَوْ تكافؤِ الأدلة، أَوْ غير ذلك قَلَّد من يرتضي علمه ودينه (1).
وعليه يجب النظر في الأدلة من القادر على ذلك، فمن ترجح قوله بدليله اتبعه من غير دعوى الاجتهاد، فإن تعذر ذلك لتعادل الأدلة أَوْ عدم القدرة على النظر والترجيح ونحو ذلك ساغ التقليد (2)، لكن النوازل الفقهية الجديدة لا بُدَّ من الاجتهاد فيها من قادر.
* * * (1) السياسة الشرعية 136، وفي المسألة قولان آخران هما: وجوب التقليد مطلقًا، وحرمته مطلقًا [انظر: المرجع السابق، مجموع الفتاوى 29/ 388، الكشاف 6/ 306، جامع بيان العلم وفضله 2/ 989].
(2) الكشاف 6/ 296، معالم أصول الفقه 496، وفي المسألة قول آخر للحنابلة بوجوب التمذهب [المرجعين السابقين].

الجزء: 1 - الصفحة: 352

المطلب الثاني التمذهب المراد به وحكمه
التمذهب صورة من صور التقليد.

المراد بالتمذهب:
التزام العامي مذهبًا معينًا يأخذ بعزائمه ورخصه.

حكمه:
لقد رجَّح ابن تَيْمِيَّة (ت: 728 هـ) وتلميذه ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ): أَنّه لا يجب التمذهب بمذهب معين، وعليه جمهور أَصْحَاب الإِمام أحمد (ت: 241 هـ).
لأَنَّ الاعتداد إنَّما يكون بقوة الدليل، ولا يلزم إلَّا ما ألزم الله به ورسوله (1). (1) إعلام الموقعين 4/ 261، 262، الكشاف 6/ 307، وفي المسألة قول آخر بوجوب التمذهب [المرجعين السابقين].

الجزء: 1 - الصفحة: 353

على أَنَّ ترك التمذهب ليس على إطلاقه، بل يجوز في صور وأحوال معينة، منها (1):
(أ) إذا لم يستطع العبد أَنْ يتعلم دينه إلَّا بالتزام مذهب معين.
(ب) أَنْ يترتب على الالتزام بمذهب معين دفع فساد عظيم لا يتحقق دفعه إلَّا بذلك.
والتمذهب في هذه الأحوال يشترط فيه ألَّا يكون مدعاة للموالاة والمعاداة، وأَلَّا يكون في الأخذ به مخالفة للكتاب والسُّنَّة.
* * * (1) معالم أصول الفقه 501، مجموع الفتاوى 11/ 514، 20/ 209.

الجزء: 1 - الصفحة: 354

المطلب الثالث أقسام المدوَّن في المذهب الواحد
إنَّ المُدَوَّن في كتب المذهب أيِّ مذهبٍ لا يخرج عن ثلاثة أقسام هي (1):
1 - قسم موافق للكتاب والسُّنَّة: فهذا يأخذ به القاضي والمفتي، ومتابعة قائله من الاتباع الذي سلف ذكره.
2 - وقسم ظهر الدليل على خلافه: فهذا لا يؤخذ به، قال في غاية المنتهى وشرحه مطالب أولي النهى: "ومن قوي عنده مذهب غير إمامه لظهور الدليل معه أفتى به - أي أفتى بما ترجح عنده من مذهب غير إمامه-، وأعلم السائل بذلك؛ ليكون على بصيرة في تقليد" (2). (1) إعلام الموقعين 4/ 236 - 237، وأشار إلى نقله ذلك عن شيخه ابن تَيْمِيَّةَ.
(2) مطالب أولي النهى 6/ 448، وفي المعنى نفسه انظر: الكشاف 6/ 302، 307، وسيأتي في طرف الترجيح بيان الترجيح بين الأقوال في المذهب الواحد من جهة قوة القول للفتيا والحكم به، وذلك في المطلب السادس من المبحث الثامن من الفصل الخاص من الباب الأول. =

الجزء: 1 - الصفحة: 355

3 - وقسم من مسائل الاجتهاد التي تتجاذبها الأدلة ولم يظهر دخوله في أي من القسمين السابقين: فهذا يأخذ القاضي بما نُصَّ عليه في المذهب، ولا يتركه إلَّا بمسوغ يذكره في أسباب حكمه؛ لأَنَّه اجتهاد مقرر من عالم لم يظهر ما يوجب العدول عنه أَوْ تعديله.
ويقدم في هذا المعمول به، ثم المشهور، ويسوغ الأخذ بالمرجوح لمُسَوِّغ، كما سيأتي بيانه في المبحث الرابع من هذا الفصل.
* * * = تنبيه: عقد الشيخ بكر أبو زيد مبحثًا في كتابه: المدخل المفصل 1/ 45، سماه: أنواع الفقه المدون في كل مذهب، وجعلها خمسة أنواع هي:
1 - أحكام التوحيد.
2 - الأحكام الفقهية القطعية مثل وجوب الصلاة، فهذان لا يخصان مذهبًا معينًا.
3 - اجتهادات الأَصْحَاب في أحكام النوازل دون ارتباط بأصول المذهب، فهذا اجتهاد ينسب لصاحبه لا للمذهب.
4 - اجتهاد استنباط إمام المذهب، وهذا هو المذهب حقيقة.
5 - تخريجات الأَصْحَاب على أصول وقواعد المذهب، وهذه مختلف في نسبتها للمذهب.

الجزء: 1 - الصفحة: 356

المطلب الرابع ما لا يتابع فيه مذهب ولا تقليد
هناك صور لا يقلد فيها ولا يلتزم فيها بمذهب ترجع في جملتها إلى ما يلي:
1 - ما كان مخالفًا للكتاب والسنة معدودًا من زلل العلماء:
فإنَّ العالم لا يتابع في زلته وإن كان له أجر الاجتهاد عليها وصيانة عرضه من التشنيع والتقصير لزلَله (1).
2 - ما كان مبنيًّا على عرف طارئ أَوْ مصلحة مؤقتة:
قد يكون الشيء عيبًا في زمن، ثم لا يكون كذلك في زمن آخر، فإذا تغيرت العادة بحيث لم يُعَدَّ عيبًا يرد به المبيع وجب استئناف النظر في تقرير حكمها، وتَغَيُّرُ ذلك ليس تغييرًا في أصل الخطاب، وإنَّما استنباط حكم وتقريره في مواجهة النازلة الجديدة (1) الموافقات 4/ 170، 241، إعلام الموقعين 2/ 192، الأشباه والنظائر لابن السبكي 1/ 112، جامع بيان العلم وفضله 2/ 982.

الجزء: 1 - الصفحة: 357

المتغيرة (1)، فمعرفة الأحكام التي مناطها العرف مما يوقف المطلع على الحكم على أصول تقريره وموجبات تغييره.
قال ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ): "من أفتى الناس بمجرد المنقول في الكتب على اختلاف عرفهم، وعوائدهم، وأزمنتهم، وأحوالهم، وقرائن أحوالهم فقد ضل وأضل، وكانت جنايته على الدين أعظم من جناية من طبب الناس كلهم على اختلاف بلادهم، وعوائدهم، وأزمنتهم، وطبائعهم بما في كتاب من كتب الطب على أبدانهم، بل هذا الطبيب الجاهل وهذا المفتي الجاهل أضر على أديان الناس وأبدانهم" (2).
وهكذا ما بني على مصلحة مؤقتة فإنَّه يستأنف النظر في حكم المصلحة الحالة (3).
3 - ما كان مرجوحًا دَلَّ الدليل على خلافه:
وقد مر ذلك في القسم الثاني من المدون في المذهب، والفرق بينه وبين الأول: أَنَّ المخالفة في الأول معدودة من زلل العالم غير محتملة القبول، وأَمَّا ما كان مرجوحًا فقد يكون له وجه من التأويل (1) الفروق 1/ 176، 4/ 179، الموافقات 2/ 285، ودراز على الموافقات 1/ 6، حاشية الشرواني 4/ 357، البهجة 1/ 45.
(2) إعلام الموقعين 3/ 78.
(3) انظر ما يأتي عن الأعراف الطارئة، والمصالح المؤقتة: في المطلب الثالث من المبحث السادس من الفصل الرابع من الباب الأول.

الجزء: 1 - الصفحة: 358

لكنه مرجوح، وعلى كلٍّ فالصورتان لا يؤخذ بهما بتمذهب ولا غيره.

فائدة في الاتِّبَاع والتقليد:
لقد ذكر ابن هبيرة (ت: 560 هـ) أَنَّ اتِّبَاع القاضي غيره في قوله أَوْ تقليده له سائغ غير ممنوع، وأَنَّ القضاة المقلدة يجب عليهم توخي الحق والحكم به، وقد سدوا ثغرًا يتعذر سده بدونهم، وأطال في ذلك، وأسوق لك فصولًا من كلامه، فهو يقول: "والصَّحِيح ... أَنَّ قول من قال: لا يجوز تولية قاضٍ حتى يكون من أهل الاجتهاد، فإنَّه إنَّما عنى به ما كانت الحال عليه قبل استقرار ما استقر من هذه المذاهب التي اجتمعت الأمة على أَنَّ كلًّا منها يجوز العمل به؛ لأَنَّه مستند إلى أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وإلى سنته، فالقاضي في هذا الوقت وإن لم يكن من أهل الاجتهاد، وإن لم يكن قد سعى في طلب الأحاديث وانتقاد طرقها، وعرف من لغة الناطق بالشريعة - صلى الله عليه وسلم - ما لا يعوزه معه معرفة ما يحتاج إليه فيه، وغير ذلك من شروط الاجتهاد فإنَّ ذلك مما قد فرغ منه غيره، ودأب له فيه سواه، وانتهى الأمر من هؤلاء الأئمة المجتهدين إلى ما أراحوا فيه من بعدهم، وانحصر الحق في أقاويلهم (1)، ودُوِّنَت العلوم، وانتهت إلى ما اتضح فيه الحق، فإذا عمل القاضي في أقضيته بما يأخذه عنهم أَوْ عن الواحد منهم فإنَّه في معنى من كان أداه اجتهاده إلى قول قال (2)، وعلى ذلك فإنَّه إذا خرج (1) قوله: "وانحصر الحق في أقاويلهم" محل نظر ومناقشة.
(2) هكذا في الأصل، ولعل الصواب: "قول قائل".

الجزء: 1 - الصفحة: 359

من خلافهم متوخيًا مواطن الاتفاق ما أمكنه كان آخذًا بالحزم، عاملًا بالأَوْلى، وكذلك إذا قصد في مواطن الخلاف توخي ما عليه الأكثر منهم والعمل بما قاله الجمهور دون الواحد فإنَّه قد أخذ بالجزم والأحسن والأولى مع جواز أَنْ يعمل بقول الواحد، إلَّا أنَّني أكره أَنْ يكون ذلك من حيث إنَّه يكون قد قرأ مذهب واحد منهم، أَوْ نشأ في بلد لم يعرف فيها إلَّا مذهب إمام منهم، أَوْ كان شيخه ومعلمه على مذهب فقيه من الفقهاء خَاصَّة فقصر نفسه على اتباع ذلك المذهب، حتى إنَّه إذا حضر عنده خصمان وكان ما تشاجرا فيه مما يفتي الفقهاء الثلاثة فيه بحكم، نحو الوكيل بغير رضى الخصم، وكان الحاكم حنفيًا، وقد علم أَنَّ مالكًا والشافعي وأحمد اتفقوا على جواز هذا التوكيل فإنَّ أبا حنيفة لم يجز هذه الوكالة، فعدل عما أجمع عليه هؤلاء الثلاثة إلى ما ذهب إليه أبو حنيفة بمجرد أنه قال فقيه هو في الجملة من فقهاء الأتباع له من غير أَنْ يثبت عنده بالدليل، ولا أداه الاجتهاد إلى ما قاله أبو حنيفة، أَوْ إلى ما اتفق عليه الجماعة -فإنَّني أخاف على هذا أَنْ يكون متبوعًا من الله -سبحانه وتعالى- بأَنَّه قد اتبع في ذلك هواه، وأَنّه لا يكون ممن يستمعون القول فيتبعون أحسنه ... وكذلك لو كان القاضي على مذهب أحمد فاختصم إليه نفسان، فقال أحدهما: لي عليه مال، فقال الآخر: كان له عليَّ وقضيته، فقضى عليه بالبراءة

الجزء: 1 - الصفحة: 360

في إقراره (1)، وقد علم أَنَّ الفقهاء الثلاثة على خلافه- فإنَّ هذا وأمثاله مما توخى اتباع الأكثرين فيه أقرب نحدي إلى الإِخلاص، وأرجح في العمل ... وبان أَنَّ الصَّحِيح أَنَّ الحكام اليوم حكوماتهم صَحِيحة نافذة، وولايتهم جائزة شرعًا" (2).
وهذا يدخل فيما سلف ذكره من الاتِّبَاع، فما ترجح بدليله أخذ به القاضي، وإلَّا قلد غيره.
يقول ابن فرحون (ت: 799 هـ) نقلًا عن المازري (ت: 536 هـ): "فالمنع من ولاية المقلد القضاء في هذا الزمان تعطيلٌ للأحكام، وإيقاع في الهرج والفتن والنزاع، وهذا لا سبيل إليه في الشرع" (3).
* * * (1) هذه المسألة في المذهب الحنبلي على قولين؛ أحدهما: أنه يكون مقرًا وعليه البينة بالقضاء، والثاني: أنه منكر والقول قوله بيمينه؛ قال في الإِنصاف (12/ 168): وهو المذهب [الاختيارات 342، إعلام الموقعين 3/ 365، الروض مع حاشية ابن قاسم 7/ 641] لكن إذا كان عليه بينة أو اعترف بسبب الحق أخذ بإقراره [الروض المربع مرجع سابق]، والقول الأول له قوة وهو الذي اختاره ابن هبيرة.
(2) الإِفصاح 2/ 343 - 345.
(3) تبصرة الحكام 1/ 27.

الجزء: 1 - الصفحة: 361

المطلب الخامس التلفيق بين الأقوال الفقهية
المراد بالتلفيق:
هو أَنْ يأتي المقلد في مسألة واحدة ذات فرعين مترابطين فأكثر بكيفية لا يقول بها مجتهد ممن قلدهم في تلك المسألة (1).
فهو جمع بين تقليد إمامين أَوْ أكثر في فعل له أركان أَوْ جزيئات لها ارتباط ببعضها لكل منها حكم خَاصّ كان موضع اجتهادهم وتباين آرائهم، فيقلد أحدهم في حكم، ويقلد الآخر في حكم الآخر، فيتم الفعل ملفقًا من مذهبين أَوْ أكثر.
وذلك مثل من توضأ فمسح بعض شعر رأسه مقلدًا للشافعي (ت: 204 هـ)، وبعد الوضوء مس أجنبية فلم يتوضأ مقلدًا لأبي حنيفة (ت: 150 هـ) (2). (1) حاشية ابن عابدين 1/ 51، قرار المجمع الفقهي بجدة رقم 1/ 74، 84، والمنشور في مجلة البحوث الفقهية المعاصرة عدد 19، عمدة التحقيق 91، الفتاوى الصادرة من دار الإِفتاء المصرية 7/ 2588.
(2) الضوابط الشرعية للأخذ بأيسر المذاهب 32، عمدة التحقيق 91، 92.

الجزء: 1 - الصفحة: 363

حكمه:
اختلف الفقهاء في جواز التلفيق للمقلد على أقوال ترجع في جملتها إلى قولين، هما:
القول الأول: المنع من التلفيق مطلقًا.
وبه قال بعض المالكية (1)، وبعض الشافعية (2)، وبعض الحنابلة (3).
وعلّلوا بما يلي (4):
1 - أَنّه يؤدي إلى انتهاك الحرمات.
2 - أَنّه إحداث قول ثالث لم يقل به أحد.
القول الثاني: جواز التلفيق بشروط.
وبه قال جمع من الحنفية، منهم ابن أمير الحاج (ت: 875 هـ)، وهو المذهب عند الحنفية (5)، والأَصَحُّ عند متأخري المالكية (6)، وبه قال بعض الشافعية (7)، وجمع من متأخري (1) نفائس الأصول 9/ 3962.
(2) حاشية العطار 2/ 442.
(3) تجريد زوائد الغاية 1/ 665 - 676.
(4) المراجع السابقة.
(5) حاشية ابن عابدين 1/ 51، التقرير والتحبير 3/ 351.
(6) حاشية الدسوقي 1/ 20.
(7) الفتاوى الفقهية الكبرى 4/ 316، 325 - 326، 1/ 123.

الجزء: 1 - الصفحة: 364

الحنابلة؛ قال به منهم مرعي (ت: 1033 هـ)، وارتضاه الشطي (ت: 1205 هـ)، وأقره الرحيباني (ت: 1243 هـ) (1).
وعللوا بما يلي (2):
1 - أَنَّ العَامِّيّ لا يلزمه التمذهب.
2 - أَنَّ العوام لازال يستفتي أحدهم فيما ينزل به من يثق به، ولم ينكر عليه.
وقد اختار المجمع الفقهي بجدة القول الثاني (3)، وذكر بعض الفقهاء من شروط ذلك ما حاصله (4):
1 - أَنْ تتوفر في القول الملفق شروط الأخذ بالرخصة الفقهية، وستأتي مفصلة في المطلب الثاني من المبحث القادم.
2 - ألَّا يؤدي ذلك إلى نقض حكم القضاء، أَوْ ما عمل به تقليدًا في واقعة واحدة.
3 - ألَّا يؤدي إلى مخالفة الإِجماع أَوْ ما يستلزمه.
4 - ألَّا يؤدي إلى حالة مركبة لا يقرها أحد من المجتهدين. (1) تجريد زوائد الغاية والشرح 1/ 665 - 676، عمدة التحقيق 92، 114.
(2) المراجع السابقة.
(3) قرار المجمع الفقهي بجدة رقم 1/ 74 د 8 في 1/ 14141 هـ، والمنشور في مجلة البحوث الفقهية المعاصرة عدد 19 ص 212.
(4) المراجع السابقة لهذا القول، الفتوى في الإِسلام للقاسمي 169، 172، الاجتهاد للأفغانستاني 551.

الجزء: 1 - الصفحة: 365

الترجيح:
الذي أرجحه هو القول الثاني؛ لما يلي:
1 - قوة ما استدَلَّ به قائلوه.
2 - ما قيَّد قائلوه به قولهم من شروط يدفع ما أورده أَصْحَاب القول الأول من محذور انتهاك الحرمات ومحاذير إحداث قول ثالث.
وعليه فإنَّ العَامِّيّ ليس له التلفيق بين الأقوال بنفسه؛ إذ لا معرفة له بها، وله تقليد من يفتيه من العلماء ولو أدى ذلك إلى التلفيق، وذلك حسب الشروط المارِّ ذكرها.
* * *

الجزء: 1 - الصفحة: 366

المبحث الرابع
الأخذ بالقول المرجوح والرخص الفقهية عند الاقتضاء
وفيه مطلبان:
المطلب الأول: الأخذ بالقول المرجوح عند الاقتضاء.
المطلب الثاني: الأخذ بالرخص الفقهية عند الاقتضاء.

الجزء: 1 - الصفحة: 367

المطلب الأول الأخذ بالقول المرجوح عند الاقتضاء
المراد بالأخذ بالقول المرجوح:
هو إعمال القاضي قولًا مرجوحًا، وترك الراجح لمقتضٍ شرعي من ضرورة أَوْ حاجة.

حكمه:
لقد اختلف العلماء في الأخذ بالقول المرجوح في الفتوى والقضاء على ثلاثة أقوال، هي:
القول الأول: منع الأخذ والعمل بالقول المرجوح ولو كان ثَمَّ حاجة أَوْ ضرورة.
وبذلك قال المازري (ت: 536 هـ)، والشاطبي (ت: 790 هـ) من المالكية في أحد قوليه.
وعللوا بما يلي (1): (1) الموافقات 4/ 136، 142، 145، 147.

الجزء: 1 - الصفحة: 369

(أ) أَنَّ للضرورة حكمها وهي مبينة عند الفقهاء، فمتى وقعت عولجت بما يقتضيه الحال، وقُرَّر لها الحكم الكلي الملاقي لها.
(ب) أَنَّ في فتح هذا الباب فتحًا لباب اتباع الهوى من غير ضرورة ولا حاجة؛ مما يؤدي إلى الحكم بالتشهي، ويخرم الانضباط في الأحكام.
(ج) أَنَّ ذلك يؤدي إلى انسلاخ الناس من الدين بترك اتباع الدليل والانسياق وراء ضعيف الأقوال وشاذها، وربما أدى إلى خرق الإِجماع بالتلفيق بين الأقوال.
(هـ) أَنَّ ذلك يؤدي إلى الاستهانة بالدين؛ إذ يصير بذلك سيالًا لا ينضبط.
القول الثاني: للمفتي الأخذ بالمرجوح في خَاصَّة نفسه، ولا يجوز ذلك في الفتيا والقضاء.
وبذلك قال بعض المالكية (1)، وبعض الشافعية (2).
وعللوا: بأَنَّه لا يصار إلى العمل بالقول الضعيف إلَّا عند الضرورة، والمفتي لا يتحقق الضرورة بالنسبة لغيره كما يتحققها من نفسه، فالمنع لأجل ألَّا تكون الضرورة محققة، لا لأجل أَنّه لا يعمل بالضعيف إذا تحققت الضرورة. (1) حاشية البناني 7/ 124، 147.
(2) الفتاوى الكبرى الفقهية 4/ 304، الفوائد المدنية 234، 236.

الجزء: 1 - الصفحة: 370

القول الثالث: جواز الأخذ والعمل في القضاء والفتيا بالقول المرجوح عند الاقتضاء من ضرورة أَوْ حاجة بشروط مقررة سيأتي ذكرها لاحقًا.
وبذلك قال جمهور الفقهاء من الحنفية، وأكثر المالكية، وهو أحد قولي الشاطبي منهم، وبعض الشافعية، وهو مذهب الحنابلة.
وعللوا بما يلي (1):
(أ) أَنَّ للضرورة والحاجة حكمها، وتقدر بقدرها عند وقوعها. (1) للحنفية: شرح رسم المفتي 26، حاشية ابن عابدين 1/ 51، روضة القضاة 1/ 325.
للمالكية: نشر البنود 2/ 276، الموافقات 4/ 253، النوازل 91، 92، مقاصد الشريعة 183، العقد المنظم للحكام 2/ 216، الفكر السامي 2/ 406، 418، 421.
للشافعية: الفتاوى الكبرى الفقهية 4/ 304، 305، الفوائد المدنية 236.
للحنابلة: العقود الياقوتية 143، مطالب أولي النهى 6/ 446، 447، فتاوى ورسائل 2/ 16، 19، 21، 11/ 12، 14، 272، 12/ 61، مجموع الفتاوى 42/ 197، 35/ 29.
وللإِفادة انظر: التنظيم القضائي للزحيلي 170 - 171، ولابن دريب 313، الضوابط الشرعية للأخذ بأيسر المذاهب للزحيلي 14، الجامع لاختيارات ابن تيمية 3/ 1389، 1390، المنثور 2/ 127، 137، الأشباه والنظائر للسيوطي 136.

الجزء: 1 - الصفحة: 371

(ب) أَنَّ المكلف وافق دليلًا في الجملة.
(ج) أَنَّ دليل المرجوح أقوى في مراعاة الحالة التي استدعته.
وأذكر بعض أقوال العلماء من أَصْحَاب القول الثالث فيما يلي:

أولًا: المذهب الحنفي:
يقول ابن عابدين (ت: 1252 هـ): "إنَّه إذا اتفق أبو حنيفة وصاحباه على جواب لم يجز العدول عنه إلَّا لضرورة" (1).
وقال -أيضًا بعد إيراد الخلاف في الحكم على الغائب-: "فالظاهر عندي أَنْ يتأمل في الوقائع، ويحتاط، ويلاحظ الحرج والضرورات، فيفتى بحسبها جوازًا أَوْ فسادًا ... [وأورد مثالًا ثم عقب عليه بقوله: ] فينبغي أَنْ يحكم عليه وله، وكذا للمفتي أَنْ يفتي بجوازه دفعًا للحرج والضرورات، وصيانة للحقوق عن الضياع ... " (2).

ثانيًا: المذهب المالكي:
(أ) يقول العلمي (كان حيًّا عام 1012 هـ) - في تقرير التحريم المؤبد على من هرب بامرأة؛ لما في ذلك من المفسدة-: "ولم يزل أهل الفتوى والقضاء يختارون الفتوى بقول شاذ ويحكمون (1) شرح رسم المفتي 26، وفي المعنى نفسه 28 من المرجع المذكور.
(2) حاشية ابن عابدين 4/ 339.

الجزء: 1 - الصفحة: 372

به لدليل ظهر لهم في ترجيحه - حتى قال: - فمن بابٍ أولى وأحرى أَنْ يفتى في قطع مادة هذه المفسدة بقول شاذ خارج المذهب، فكيف وهو موجود في المذهب ... وما ذلك منهم إلَّا مراعاة للقاعدة الجارية في سدِّ الذرائع، وحسمِ مادة الفساد، وهي من أصول المذهب المالكي" (1).
(ب) يقول ابن عاشور (ت: 1393 هـ): "وقد يقع الإِغضاء عن خلل يسير ترجيحًا لمصلحة تقرير العقود، كالبيوع الفاسدة إذا طرأ عليها بعض المُفَوِّتَات المقررة في الفقه، وقد كان الأستاذ أبو سعيد بن لب مفتي حضرة غرناطة في القرن الثامن يفتي بتقرير المعاملات التي جرى فيها عرف الناس على وجه غير صَحِيح في مذهب مالك إذا كان لها وجه ولو ضعيفًا من أقوال العلماء" (2). وهذا فيه اعتبار مصلحة استقرار العقود والمعاملات.
(ج) ويقول ابن سلمون (ت: 767 هـ) - بعد تقريره أَنَّ اليمين لا يشترط لتوجيهها على المدعى عليه الخلطة-: " ... إلَّا أَنه قد يلوح للحاكم في النازلة وجه الصواب مما يتضح عنده من دلالته وأحكامه وأسبابه وبراءة المطلوب لخيره، وبعده عن المطلب الذي طلبه به مع عذر الشبهة والخلطة، فإذا كان كذلك عمل بحسبه (1) النوازل 91، 92.
(2) مقاصد الشريعة 183.

الجزء: 1 - الصفحة: 373

في إسقاط اليمين من غير هوى يكون له فيها أَوْ حيف يعلمه الله منه فلا حرج عليه" (1).
(د) الإِمام الشاطبي (ت: 790 هـ) من المالكية لم يطرد قوله بالمنع في كل الصور -كما في قوله الأول-، بل قال بمراعاة الخلاف في صور لو وقعت وكان في إزالتها ضرر أعظم من الاستمرار عليها، ومثَّل لذلك بالنكاح بدون ولي، فهو يرى أَنّه باطل، لكن إذا عثر عليه بعد الدخول فقد يراعى فيه الخلاف، فلا تقع فيه الفرقة؛ لأَنَّ نقضه وإبطاله يؤول إلى مفسدة توازي مفسدة النهى أَوْ تزيد.
فهو يقول في الأخذ بالرأي المرجوح في بعض الصور: "فمن وَاقَعَ منهيًا عنه فقد يكون فيما يترتب عليه من الأحكام زائدًا على ما ينبغي بحكم التبعية لا بحكم الأصالة، أَوْ مؤديًا إلى أمر أشد عليه من مقتضى النهى، فيترك وما فعل من ذلك، أَوْ نجيز ما وقع من الفساد على وجه يليق بالعدل نظرًا إلى أَنَّ ذلك الواقع وَاقَعَ المكلف فيه دليلًا على الجملة، وإن كان مرجوحًا فهو راجح بالنسبة إلى إبقاء الحالة على ما وقعت عليه؛ لأَنَّ ذلك أولى من إزالتها مع دخول ضرر على الفاعل أشد من مقتضى النهى، فيرجع الأمر إلى أَنَّ النهي كان دليله أقوى قبل الوقوع، ودليل الجواز أقوى بعد الوقوع؛ لما اقترن من القرائن المرجحة ... فالنكاح المختلف فيه قد يراعى فيه الخلاف، (1) العقد المنظم للحكام 2/ 216.

الجزء: 1 - الصفحة: 374

فلا تقع فيه الفرقة إذا عُثِرَ عليه بعد الدخول؛ مراعاة لما يقترن بالدخول من الأمور التي ترجح جانب التَّصْحِيح" (1).

ثالثًا: المذهب الشافعي:
يقول السبكي (ت: 756 هـ): "إذا قصد المفتي الأخذ بالقول المرجوح مصلحةً دينية جاز" (2).

رابعًا: المذهب الحنبلي:
(أ) يقول الرحيباني (ت: 1240 هـ) بعد أن ذكر جواز التقليد لبعض العلماء فيما قالوا به مثل تقليد داود الظاهري (ت: 270 هـ) في حِلِّ شحم الخنزير، وتقليد ابن حزم (ت: 456 هـ) في جواز اللبث في المسجد للجنب، وتقليد ابن تَيْمِيَّةَ (ت: 728 هـ) في إمضاء الطلاق الثلاث إذا كان دفعة واحدة طلقة واحدة، قال: "فمن وقف على هذه الأقوال، وثبت عنده نسبتها لهؤلاء الرجال، يجوز له العمل بمقتضاها عند الاحتياج إليه خصوصًا ما دعته الضرورة إليه، وهو متجه" (3).
(ب) كما يقول ابن بدران (ت: 1346 هـ): "إنَّ المفتي المقلد لمذهب له أَنْ يفتي عند الحاجة بقول مرجوح في مذهبه" (4). (1) الموافقات 4/ 203، 205.
(2) الفوائد المدنية 236.
(3) مطالب أولي النهى 6/ 446، 447.
(4) العقود الياقوتية 143.

الجزء: 1 - الصفحة: 375

(ج) وقرر الشيخ محمد بن إبراهيم - من معاصري الحنابلة - (ت: 1389 هـ) ذلك في مواضع من فتاواه (1)، من ذلك قوله: "المسألة الخلافية إذا وقعت فيها الضرورة ... جاز للمفتي أَنْ يأخذ بالقول الآخر من أقوال أهل العلم الذي فيه الرخصة" (2)، وقال في موضع آخر: " ... وهذا من شيخ الإِسلام -يعني ابن تَيْمِيَّةَ- رحمه الله بناءً على قاعدة ذكرها في بعض كتبه، وهو أَنّه إذا ثبتت الضرورة جاز العمل بالقول المرجوح نظرًا للمصلحة، ولا يتخذ عامًّا في كل قضية، بل الضرورة تقدر بقدرها، والحكم يدور مع علته وجودًا وعدمًا" (3).
(د) وجاء في القرار ذي الرقم 3 والتاريخ 7/ 1/ 1347 هـ للهيئة القضائية السعودية ما نَصُّ المقصود منه: "فقرة (أ): أَنْ يكون (1) فتاوى ورسائل 2/ 16، 19، 21، 8/ 64، 152 - 153، 11/ 12، 14، 272، 12/ 61 - 62.
(2) فتاوى ورسائل 11/ 272.
(3) فتاوى ورسائل 11/ 72، وفي مجموع الفتاوى لابن تيمية 24/ 195: "ولذلك استحب الأئمة أحمد وغيره أن يَدَعَ الإمام -يعني إمام الصلاة- ما هو عنده أفضل إذا كان فيه تأليف المأمومين ... ولو كان ممن يرى المخافتة بالبسملة أو الجهر بها، وكان المأموم على خلاف رأيه ففعل المفضول عنده لمصلحة الموافقة والتأليف التي هي راجحة على مصلحة تلك الفضيلة كان جائزًا حسنًا"، وقال في موضع آخر: " ... وعلى هذا الأصل يبنى جواز العدول أحيانًا عن بعض سنة الخلفاء" [مجموع الفتاوى 35/ 29].

الجزء: 1 - الصفحة: 376

مجرى القضاء في جميع المحاكم منطبقًا على المفتى به من مذهب الإِمام أحمد بن حنبل نظرًا لسهولة مراجعة كتبه، والتزام المؤلفين على مذهبه ذكر الأدلة إثر مسائله" (1).
كما جاء فيه: "فقرة (ب): إذا صار جريان المحاكم الشرعية عند التطبيق على المفتى به من المذهب المذكور، ووجد القضاة في تطبيقها على مسألة من مسائله مشقةً ومخالفة لمصلحة العموم- يجوز النظر والبحث فيها من باقي المذاهب بما تقتضيه المصلحة، ويقرر السير على ذلك المذهب؛ مراعاة لما ذكر" (2).

شروط العمل بالقول المرجوح في القضاء:
لقد اشترط الفقهاء المجيزون للأخذ بالقول المرجوح عند الاقتضاء شروطًا تعود في جملتها إلى الشروط الآتية:
1 - ألَّا يخالف القول المعدول إليه دليلًا صريحًا من الكتاب والسنة لا يمكن الجمع بينه وبين أدلة القول الراجح أَوْ المشهور، بل إنَّ أدلة القول المعدول إليه هي الراجحة في هذه الواقعة؛ إذ إنَّ أوصاف النازلة تنطبق على القول المعدول إليه، فكأَنَّ الاختلاف بين القولين اختلاف تنوع لا اختلاف تضاد؛ لأَنَّ القول الراجح ليس هو (1) التنظيم القضائي للزحيلي 170، 171، وفي المعنى نفسه: التنظيم القضائي لابن دريب 313.
(2) المرجع السابق.

الجزء: 1 - الصفحة: 377

عين القول المعدول إليه في هذه النازلة؛ إذ إنَّ النازلة قد زادت، أَوْ نقصت وصفًا أَوْ قيدًا مؤثرًا سَوَّغ العدول عن هذا القول للقول الآخر (1).
يقول الشاطبي (ت: 795 هـ): "فيرجع الأمر إلى أَنَّ النهي كان دليله أقوى قبل الوقوع، ودليل الجواز أقوى بعد الوقوع؛ لما اقترن به من القرائن المرجحة" (2).
2 - أَنْ يثبت القول المعدول إليه بطريق صَحِيح لقائله (3)، وعلى القاضي ذكر هذا القول ومستنده عند تسبيب حكمه؛ يقول الشيخ محمد ابن إبراهيم (ت: 1389 هـ): "إنَّه ينبغي لفضيلة القاضي أَنْ يلاحظ ... عندما يظهر له الحكم في مسألة بخلاف الراجح في المذهب أَنْ يذكر في الصك مستنده في الحكم" (4).
3 - أَنْ يكون العدول للقول الآخر لضرورة أَوْ حاجة مما هو في رتبة الضروريات والحاجيات لا التحسينيات؛ لأَنَّ ما كان في هذه (1) نشر البنود 2/ 276، الموافقات 4/ 168 - 173، الفكر السامي 2/ 406، الأشباه والنظائر لابن السبكي 1/ 112، المنثور 2/ 129، 131، الجامع لاختيارات ابن تيمية لموافي 3/ 1389، 1390، فتاوى ورسائل 11، 12.
(2) الموافقات 4/ 204.
(3) نشر البنود 2/ 276، فتاوى ورسائل 2/ 16، مطالب أولي النهى 6/ 446.
(4) فتاوى ورسائل 2/ 16.

الجزء: 1 - الصفحة: 378

الرتبة لا يكون موجبًا للإِعراض عن المشهور (1).
4 - أَنْ يكون العمل بالقول المعدول إليه مقتصرًا على النازلة المنظورة عند القاضي، ولا يكون ذلك عامًّا في كل قضية، بل إذا زال الموجب عاد للأصل (2)؛ فإنَّ من القواعد المقررة في هذا الباب أَنه: (إذا وجبت مخالفة أصل أَوْ قاعدة وجب تقليل المخالفة ما أمكن) (3)، وبأَنَّه (ما جاز لعذر يبطل بزواله) (4)، و (أَنَّ الحكم يدور مع علته وجودًا وعدمًا) (5).
5 - أَنْ يكون الناظر في ذلك متمكنًا من تقدير الضرورات والحاجات (6)، ويبين القاضي هذه الحاجة أَوْ الضرورة في أسباب حكمه على وجه يحمل على القناعة بها، فيبين في حكمه سبب الأخذ بهذا القول من ضرورة أَوْ حاجة، ووجهَ انطباقه على هذه الواقعة.
وليحذر القاضي كل الحذر من أَنْ يحمله على ذلك تشهٍّ، أَوْ (1) نشر البنود 2/ 276، الفكر السامي 2/ 407، 421، شرح رسم المفتي 26،
مطالب أولي النهى 6/ 147، العقود الياقوتية 143، مقاصد الشريعة 183،
فتاوى ورسائل 2/ 21, 11/ 12، 272.
(2) فتاوى ورسائل 11/ 472، الفكر السامي 2/ 406.
(3) قواعد المقري 2/ 502، القاعدة 262.
(4) الأشباه والنظائر لابن نجيم 86.
(5) مغني ذوي الأفهام 244.
(6) الفكر السامي 2/ 407.

الجزء: 1 - الصفحة: 379

هوى (1)؛ فالنظر في ذلك يحتاج من القاضي إلى: "يقظة وافرة، وقريحة باهرة، ودربة مساعدة، وإعانة من الله عاضدة" (2)؛ يقول ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ): "وبالجملة فلا يجوز العمل والإِفتاء في دين الله بالتشهي، والتخيير، وموافقة الغرض؛ فيطلب القول الذي يوافق غرضه وغرض من يحابيه، فيعمل به، ويفتي به، ويحكم به، ويحكم على عدوه، ويفتيه بضده، وهذا من أفسق الفسوق، وأكبر الكبائر" (3).

الترجيح:
وبتأمل الأقوال وأدلتها وما اشترطه الفريق الثالث من شروط ظهر لي رجحان القول الثالث؛ لما يلي:
1 - قوَّة ما استدَلَّ به قائلوه.
2 - ما قرَّره أَصْحَاب هذا القول من شروط يدفع ما ذكره أَصْحَاب القول الأول من أدلة ومحاذير، ويؤيده ما ذكره الشاطبي من الأخذ بالرأي المرجوح بعد وقوع الفعل إذا كان في إزالته ضرر يوازي مفسدة النهي أَوْ يزيد (4). (1) العقد المنظم للحكام 2/ 216، إعلام الموقعين 2/ 192، فتاوى ورسائل 2/ 21.
(2) مقتبس من الإِحكام للقرافي 28.
(3) إعلام الموقعين 4/ 411.
(4) الموافقات 4/ 203.

الجزء: 1 - الصفحة: 380

أَمَّا ما ذكره أَصحَاب القول الثاني من اختصاص الأخذ بالمرجوح بالمفتي في خَاصَّة نفسه فغير مسلم؛ لأَنَّ القاضي والمفتي الذي عنده أهلية تقدير الضرورات والحاجات الدافعة إلى العدول عن القول المشهور إلى غيره يستطيع تحقق الضرورة والحاجة أكثر من العَامِّيّ الذي لا يدرك مبناها الشرعي ومسوغات الأخذ بها، فساغ للمفتي والقاضي العمل بغير المشهور عند الاقتضاء بشروطه آنفة الذكر، سواء في خَاصَّة نفسه في الإِفتاء أَمْ لغيره في الحكم والفتوى.
وعلى هذا فإنَّ الأخذ بالقول المرجوح يُعَدُّ استثناءً وعدولًا عن القول الآخر لا يصار إليه إلَّا إذا كان ثَمَّ ضرورة أَوْ حاجة، فهو عندي استحسان فقهي يحصل به العدول من قول لآخر لمقتضٍ شرعي في القضاء والفتيا.
تنبيه: في عدم اشتراط الاجتهاد في الفتيا والقضاء بالقول المرجوح:
يرى بعض الحنفية (1)، والشاطبي من المالكية (2) أَنَّ مراعاة القول الضعيف والعمل به في الفتيا والقضاء إنَّما يكون للمجتهد من الفقهاء دون المقلد؛ لأَنَّ فيه مراعاة دليل المخالف، ولا يكون ذلك إلَّا من مجتهد لا مقلد، ولأَنَّ التهمة تلحقه بالقصد غير الجميل (3). (1) حاشية ابن عابدين 4/ 335.
(2) فتاوى الإِمام الشاطبي 119.
(3) حاشية ابن عابدين 4/ 335، فتاوى الشاطبي 119.

الجزء: 1 - الصفحة: 381

لكن ظاهر ما ذكره سائر الفقهاء مما مَرَّ ذكره قريبًا جواز ذلك للمقلد الذي عنده القدرة على تقدير الحاجات والضرورات، وهذا يتأتى من المقلد الذي عنده القدرة على الترجيح والاختيار بين الأقوال، وهو كثير بين الفقهاء والقضاة ممن لم يبلغوا رتبة الاجتهاد، وسبق أن قلنا بأَنَّ على القاضي أَنْ يذكر في أسباب حكمه وجهَ الأخذ بالقول المرجوح، وهذا يظهر وجه الاجتهاد في الواقعة.
* * *

الجزء: 1 - الصفحة: 382

المطلب الثاني الأخذ بالرخص الفقهية عند الاقتضاء
المراد بالأخذ بالرخصة:
هو الأخذ بالاجتهادات المذهبية المبيحة لأمر في مقابلة اجتهادات أخرى تحظره لمسوغ شرعي (1).

حكم الأخذ بالرخصة:
وقد اختلف الفقهاء في أخذ المقلد بهذه الرخصة على أقوال تعود في جملتها إلى ثلاثة أقوال، هي:
القول الأول: المنع من الأخذ بالرخص المذهبية.
وبذلك قال الحنابلة (2)، والمالكية في الأَصَحِّ عندهم (3)، والغزالي (ت: 505 هـ) من الشافعية (4). (1) مجلة البحوث الفقهية المعاصرة ص 212 عدد 19 وفيها قرار المجمع الفقهي بجدة ذو الرقم 74/ 1/ د 8 والتاريخ 1/ 1/ 1414 هـ.
(2) شرح الكوكب المنير 4/ 578، المسودة لآل تيمية 462، الكشاف 6/ 307، المدخل لابن بدران 391.
(3) فتح العلي المالك 1/ 60.
(4) المستصفى 2/ 629.

الجزء: 1 - الصفحة: 383

واستدلوا بما يلي (1):
1 - قوله- تعالى-: {فَإِنْ تَنَازَعْتُمْ فِي شَيْءٍ فَرُدُّوهُ إِلَى اللَّهِ وَالرَّسُولِ} [النساء: 59].
فقد أمر الله بالرد إلى الدليل، والأخذ بالأرجح دليلًا، لا إلى الأخف والأيسر.
2 - أَنَّ الأخذ بالأخف والأيسر أخذٌ بالهوى والتشهي.
القول الثاني: جواز الأخذ برخص المذاهب.
وبذلك قال القرافي (ت: 684 هـ) من المالكية (2)، وجمع من الشافعية (3)، وهو الراجح عند محققي الحنفية، منهم ابن الهمام (ت: 681 هـ) (4)، وابن عبد الشكور (ت: 1199 هـ) (5)، واختار ذلك المجمع الفقهي بجدة بشروط (6).
واستدلوا بما يلي (7): (1) المراجع السابقة، الضوابط الشرعية في الأخذ بأيسر المذاهب 22.
(2) نفائس الأصول في شرح المحصول 9/ 3965.
(3) البحر المحيط 6/ 324، 325، حاشية العطار 2/ 442.
(4) التقرير والتحبير 3/ 351.
(5) فواتح الرحموت شرح مسلم الثبوت 2/ 655، 656.
(6) انظر قرار المجمع الفقهي بجدة المنشور على ص 212 من مجلة البحوث الفقهية المعاصرة عدد 19.
(7) المراجع السابقة، الضوابط الشرعية للأخذ بأيسر المذاهب 22، الفتاوى الصادرة من دار الإفتاء المصرية 7/ 2588.

الجزء: 1 - الصفحة: 384

1 - عن عائشة -رضي الله عنها- أَنّها قالت: "ما خير رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بين أمرين إلَّا أخذ أيسرهما ما لم يكن إثمًا" (1).
2 - وعن عائشة -رضي الله عنها-: "أَنَّ النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يحب ما خفف عن أمته" (2).

القول الثالث: أَنّه يجب على المقلد الترجيح بين المذاهب باتباع الدليل أَوْ أعلم المفتين، وليس له التخيير بين الأقوال.
وبذلك قال الشاطبي (3) (ت: 790 هـ)، وابن تَيْمِيَّةَ (4) (ت: 728 هـ)، وتلميذه ابن القَيِّمِ (5) (ت: 751 هـ).
واستدلوا بعدة أدلة سبق ذكرها في منع الأخذ بالقول المرجوح (6).

الترجيح:
الذي يظهر لي منع العَامِّيّ من تتبع الرخص والأخذ بها بنفسه؛ لأَنَّ فرض العَامِّيّ التقليدُ، وخروجه عنه تشهٍّ واتباعٌ للهوى (7). (1) متفق عليه، فقد رواه البخاري (الفتح 6/ 566)، وهو برقم 3560، كما رواه مسلم 4/ 1813، وهو برقم 2327.
(2) رواه البخاري (الفتح 2/ 64)، وهو برقم 590.
(3) الموافقات 4/ 132، 135، 142، 147.
(4) السياسة الشرعية 136.
(5) إعلام الموقعين 4/ 237.
(6) انظرها في المطلب الأول من هذا المبحث.
(7) جامع بيان العلم وفضله 2/ 189، روضة الناظر 3/ 1018.

الجزء: 1 - الصفحة: 385

أَمَّا الذي لديه أهلية الترجيح بين الأقوال فيترجح لدي القول الثاني؛ لقوة أدلته، فيجوز الأخذ بالرخصة إذا استدعى ذلك ضرورة أَوْ حاجة، وقرر الأخذ بها فقيهٌ أَوْ مفتٍ أَوْ قاضٍ له أهلية الترجيح بين الأقوال وتقدير الضرورات والحاجات.
ولا يعارض هذا الترجيح أدلة أَصْحَاب القول الأول والثالث؛ لأَنَّ الشروط التي قررها بعض القائلين به تنفي تلك المحظورات، وإليك حاصل تلك الشروط.

شروط الأخذ بالرخصة الفقهية عند الاقتضاء:
لقد اشترط بعض العلماء في الأخذ بالرخص الفقهية شروطًا، حاصلها ما يلي (1):
1 - أَنْ تكون هذه الرخصة في القضايا العَامَّة محققة لمصلحة شرعية مقررة بناءً على اجتهاد جماعي من هيئة علمية تتوفر فيها الأهلية المقررة شرعًا، ومن ذلك التقوى والأمانة العلمية.
2 - ألَّا تكون الرخصة من شواذ الأقوال المخالفة للأدلة الشرعية. (1) المراجع المذكورة في القول الثاني، الضوابط الشرعية للأخذ بأيسر المذاهب 53، قرار المجمع الفقهي بجدة ذو الرقم 74/ 1/ د 8 والتاريخ 1/ 1/ 1414 هـ، والمنشور على ص 212 من مجلة البحوث الفقهية المعاصرة عدد 19.

الجزء: 1 - الصفحة: 386

3 - أَلَّا يكون الأخذ بذلك القول ذريعة للوصول إلى غرض غير مشروع.
4 - أَنْ تدعو للأخذ بها حاجة أَوْ ضرورة لدفع مشقة عَامَّة أَوْ خَاصَّة، أَوْ فردية، وأَنْ يكون الآخذ بالرخصة عنده القدرة على الاختيار، أَوْ يعتمد على من هو أهل لذلك.
5 - أَلَّا يؤدي الأخذ بها إلى التلفيق الممنوع، وسبق بيانه (1).
6 - أَنْ يشهد للأخذ بها أصل شرعي من جلب نفع أَوْ دفع ضر يترجح العمل به على دليل الحكم المعدول عنه.
فالحاصل: أَنَّ الأخذ بالرخصة هو تقرير حكم مستأنف لمواجهة واقعة لها ظروفها وملابساتها، لكن هذا الحكم مراعى فيه الرخصة الفقهية، وهو أمر سائغ بشروطه المذكورة.
* * * (1) المطلب الخامس من المبحث الثالث من هذا الفصل.

الجزء: 1 - الصفحة: 387

المبحث الخامس التخريج
وفيه مطلبان:
المطلب الأول: تعريف التخريج.
المطلب الثاني: أقسام التخريج.

الجزء: 1 - الصفحة: 389

المطلب الأول تعريف التخريج
التخريج لغة: مصدر (خرَّج).
وهو يطلق على معنيين، هما:
1 - النفاذ من الشيء، وهو ضد الدخول، ومنه الخُرَاج بالجسد.
2 - اختلاف اللونين، فالخرَج لونان من سواد وبياض، فيقال: نعامة خرجاء.
والمعنيان يجتمعان في الظهور، فاختلاف اللونين يؤدي إلى ظهورهما وتمايزهما، ولذا فإنَّ المعنى الثاني يقرب من المعنى الأول.
واخترج الشيءَ: أخرجه واستنبطه.
واستخرج الشيءَ استنبطه (1). (1) مقاييس اللغة 2/ 176، الوسيط لمجمع اللغة 1/ 224.

الجزء: 1 - الصفحة: 391

واصطلاحًا: هو استخراج حكم من الأحكام الشرعية العملية من القواعد الشرعية الكلية، أَوْ المذهبية، أَوْ الفروع الفقهية (1).
فإذا نزلت بالفقيه أَوْ القاضي أَوْ المفتي نازلة وواقعة جديدة وأراد تقرير حكمها الكلي الفقهي اجتهد في استنباطها من القواعد الكلية للشريعة، أَوْ من قاعدة فقهية مذهبية، أَوْ من فرع فقهي.
وتفصيل ذلك يأتي في أقسام التخريج من المطلب الثاني.
* * * (1) شرح مختصر الروضة 3/ 645، التخريج للباحسين 51، تخريج الفروع على الأصول لشوشان 1/ 63، 64.

الجزء: 1 - الصفحة: 392

المطلب الثاني أقسام التخريج
ينقسم التخريج ثلاثة أقسام، هي:
1 - التخريج على الأصول والقواعد العَامَّة للشريعة.
2 - التخريج على الأصول والقواعد المذهبية.
3 - تخريج الفروع من الفروع المذهبية.
وبيان ذلك فيما يلي:

القسم الأول: التخريج على الأصول والقواعد العَامَّة في الشريعة.
والمراد به: استخراج حكم من الأحكام الشرعية العملية من أصل من أصول الشرعية وقواعدها الكلية (1).
فإذا حدث ما لا قول فيه للفقهاء اجتهد القاضي فيه ورده إلى (1) شرح مختصر الروضة 3/ 645.

الجزء: 1 - الصفحة: 393

أصول الشريعة وقواعدها الكلية، وذلك كتحريم عقد التأمين التجاري؛ بناءً على أَنَّ الأصل في عقود الغرر التحريم (1).
وقد حثَّ الفقهاء على الاهتمام بهذه الأصول والرد إليها عند الاقتضاء، يقول الزنجاني (ت: 656 هـ): "فإنَّ المسائل الفرعية على اتساعها وبعد غاياتها لها أصول معلومة، وأوضاع منظومة، ومن لم يعرف أصولها لم يحط بها علمًا" (2)، ويقول ابن تَيْمِيَّةَ (ت: 728 هـ): "لا بُدَّ أَنْ يكون مع الإِنسان أصول كلية يرد إليها الجزئيات؛ ليتكلم بعلم وعدل، ثم يعرف الجزئيات كيف وقعت، وإلَّا فيبقى في كذب وجهل في الجزئيات، وجهل وظلم في الكليات، فيتولد منه فساد عظيم" (3).
والحَق أَنَّ التخريج على الأصول والقواعد العَامَّة في الشريعة عمل اجتهادي؛ لأَنَّ هذا هو عمل المستنبطين من لدن عصر الصَّحَابة ومن جاء بعدهم حتى يومنا هذا (4)، وقد يفعله الفقيه والقاضي، فلا (1) انظر هذا المثال في القرار الخامس والخمسين الصادر من هيئة كبار العلماء بالمملكة العربية السعودية، والقرار الخامس لمجمع الفقه بمكة، والقرار التاسع لمجمع الفقه بجدة، وانظر تفصيلًا لأحكام التأمين في كتاب: التامين وأحكامه للشيخ سليمان الثنيان.
(2) تخريج الفروع على الأصول 34.
(3) منهاج السنة 5/ 83.
(4) الغياثي 266، أصول الحنفية للكرخي 173، التخريج للباحسين 65، حاشية رقم (2)، الثبات والشمول 268.

الجزء: 1 - الصفحة: 394

ينسب عمله هذا إلى مذهب معين؛ لأَنَّه استنباط فرع من قاعدة مؤصلة لا تنسب إلى مذهب معين (1).
فعلى سبيل المثال: ما يستجد في عصرنا من عقود يمكن تأصيله حسب الآتي:
1 - إذا كان يندرج في عقد من العقود المسماة في الشريعة ألحق به، وأعطي حكمه إذا قطع بعدم الفارق.
2 - إذا لم يندرج وأمكن تركيبه من عقدين من العقود المسماة لا يحصل باجتماعها أمر محرم ساغ ذلك وأعطي حكمهما مع الإِمكان.
3 - إذا لم يتحقق ذلك خُرِّج العقد المستجد على أصل صِحَّة العقود، فيكون عقدًا مستقلًا برأسه (2)، ويجوز حسب الضوابط الآتية (3):
(أ) استيفاؤه لشروط العقد في الشريعة.
(ب) خلوه من الربا.
(ج) خلوه من الغرر. (1) المدخل المفصل 1/ 49.
(2) القواعد النورانية 112 - 113، مجموع الفتاوى 28/ 386، الفروسية 75، 78، رفع الحرج لابن حميد 112، النظرية الاقتصادية لفكري نعمان 294.
(3) القبس 2/ 787، إعلام الموقعين 2/ 7، الإِرشاد لابن سعدي 95، 100، 106، طريق الوصول 166، المختارات الجلية 73، بلغة الساغب لفخر الدين ابن تيمية 175.

الجزء: 1 - الصفحة: 395

وحَدُّه: ما خفيت عاقبته وكان كثيرًا أصليًا في عقد معاوضة لم تدع إليه حاجة.
(د) خلوه من الظلم وسائر وجوه أكل أموال الناس بالباطل.
وحَدُّه: أَنْ يدخلا في العقد على عوض، فيكون فيه ما لا يقابله عوض.
(هـ) خلوه من الضرر العَامّ على المسلمين.
وقد نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الاحتكار فقال: "لا يحتكر إلَّا خاطئ" (1)، فدَلَّ بعمومه على النهي عن كل ما فيه مضرة للمسلمين؛ ولذا منع العلماء من بيع السلاح في الفتنة أَوْ لأهل الحرب، أَوْ لقطاع الطريق؛ لما في ذلك من ضرر على عموم المسلمين، وهكذا بيع الحاضر للبادي منهي عنه؛ للضرر على عموم الناس.
(و) خلوه من الضرر الخاص الواقع على شخص معين كالنهي عن تلقي الركبان، وبيع الإِنسان على بيع أخيه بعد التواجب.
فإذا تحققت فيه هذه الشروط فهو عقد صَحِيح، مستقل بنفسه، قائم برأسه، غير داخل في عقد معين، له أحكام يتميز بها عن سائر العقود المسماة، فلا يدخل فيها، ولا تؤخذ أحكامه منها، بل تُنْصَب له الشروط والضوابط اللازمة لصحته، الرافعة عنه موجبات فساد العقود وبطلانها، وما داخله من شروط جَعْلية اشترطها المتعاقدان (1) رواه مسلم عن معمر بن عبد الله 3/ 1227 - 1228، وهو برقم 1605.

الجزء: 1 - الصفحة: 396

أَوْ أحدهما يقرر بشأنها أحكام الشروط في العقد تَصْحِيحًا وإبطالًا.

القسم الثاني: التخريج على الأصول والقواعد المذهبية.
والمراد به: استخراج حكم من الأحكام الشرعية العملية من أصل أَوْ قاعدة مذهبية (1).
وهو عمل له فائدته الكبيرة، ويسهل على المخرج استنباط الحكم وتقريره، يقول الجويني (ت: 478 هـ): "ولعل الفقيه المستقل بمذهب إمام أقدر على الإِلحاق بأصول المذهب الذي حواه من المجتهد في محاولته الإِلحاق بأصول الشريعة؛ فإنَّ الإِمام المقلَّد المقَّدم بذل كُنْهَ مجهوده في الضبطِ، ووضعِ الكتاب وتبويبِ الأبواب، وتمهيدِ مسالك القياس والأسباب، والمجتهد الذي يبغي رد الأمر إلى أصل الشرع لا يصادف فيه من التمهيد والتقعيد ما يجده ناقل المذهب في أصل المذهب المفرع المرتب" (2).
وقال -عند تعذر المجتهد ووجود الفقيه المتمرس على التخريج المذهبي-: "فإحالة المستفتين على ذلك أولى من تعرية وقائع عن التكاليف أَوْ إحالة المسترشدين على عمايات، وأمور كلية" (3). (1) شرح مختصر الروضة 3/ 644، 645، المدخل المفصل 1/ 280، أصول الحنفية للكرخي 173، تخريج الفروع على الأصول لشوشان 1/ 193.
(2) الغياثي 426، وفي المعنى نفسه انظر: الإِفادة من التراث الفقهي في المطلب الثاني من المبحث الثاني من هذا الفصل.
(3) المرجع السابق.

الجزء: 1 - الصفحة: 397

ولقد اهتم علماء المذاهب بوضع قواعد وأحكام عَامَّة لجميع أبواب الفقه، أَوْ خَاصَّة بأبواب أَوْ تصرفات معينة، فيأتي الفقيه أَوْ المفتي أَوْ القاضي إذا لم يجد للنازلة حكمًا مقررًا في المذهب فيخرِّج الواقعة المنظورة لديه على الأصول والقواعد المذهبية (1).
يقول النووي (ت: 676 هـ): "وله -أي مجتهد المذهب- أَنْ يفتي فيما لا نَصَّ فيه لِإمامه بما يخرجه على أصوله، هذا هو الصَّحِيح الذي عليه العمل، وإليه مفزع المفتين من مدد طويلة" (2).
ويقول ابن حمدان (ت: 695 هـ): "يبعد أَنْ تقع واقعة لم يُنَصَّ على حكمها في المذهب، ولا هي في معنى بعض المَنْصُوص عليه فيه من غير فرق، ولا مندرجة تحت شيء من ضوابط المذهب المحررة" (3).
وقد قرر الفقهاء أهمية القواعد الفقهية، وإمدادها للفقيه بالأحكام عن طريق الإِلحاق والتخريج.
وهذا السيوطي (ت: 911 هـ) يبين ذلك فيقول: "اعلم أنَّ فنَّ الأشباه والنظائر فنٌّ عظيم، به يطلع على حقائق الفقه ومداركه (1) أدب المفتي لابن الصلاح 96، 97، المجموع 1/ 79، الغياثي 426، صفة الفتوى 19 - 20، الإِنصاف 12/ 261، 264، المدخل المفصل 1/ 290، الفتاوى السعدية 64، تخريج الفروع على الأصول لشوشان 1/ 192، 193.
(2) المجموع 1/ 78.
(3) صفة الفتوى 23.

الجزء: 1 - الصفحة: 398

ومآخذه وأسراره، ويتمهد في فهمه واستحضاره، ويقتدر على الإِلحاق والتخريج، ومعرفة أحكام المسائل التي ليست بمسطورة، والحوادث والوقائع التي لا تنقضي على ممر الزمان" (1).
ويقول القرافي (ت: 684 هـ): "ومن جعل يخرج الفروع بالمناسبات الجزئية دون القواعد الكلية تناقضت عليه الفروع واختلطت، ... ومن ضبط الفقه بقواعده استغنى عن حفظ أكثر الجزئيات؛ لاندراجها في الكليات، واتحد عنده ما تناقض عند غيره، وتناسب الشاسع البعيد وتقارب" (2).
ولذا فإنَّ الفقيه والقاضي والمفتي إذا نزلت به واقعة لا قول فيها للعلماء اجتهد في ردها إلى أصلها وقاعدتها، يقول القرافي: "وتخريج الأحكام على القواعد الأصولية الكلية أولى من إضافتها إلى المناسبات الجزئية، وهو دأب فحول العلماء دون ضَعَفَة الفقهاء" (3).
وقد درج علماء المذاهب على التخريج عند إعواز الكلام في المسألة والحكم عليها (4)، وهكذا المفتون والقضاة. (1) الأشباه والنظائر 6، وانظر في المعنى نفسه: المنثور 1/ 71.
(2) الفروق 1/ 3.
(3) الإِحكام 48.
(4) أدب المفتي لابن الصلاح 96، شرح رسم المفتي 11، صفة الفتوى 18، إعلام الموقعين 4/ 212، شرح الكوكب المنير 4/ 470، التخريج للباحسين 99.

الجزء: 1 - الصفحة: 399

وعلى المخرج إنعام النظر في القواعد الإِجماعية والمذهبية، وملاحظة ما فيها من الفروق ومناط الاجتماع للحكم، وما يتطلبه من إضافة قيد أَوْ حذفه (1).

القسم الثالث: تخريج الفروع من الفروع المذهبية.
والمراد به: استخراج حكم من الأحكام الكلية العملية من فرع فقهي (2).
فالقاضي هنا وهو بصدد تقرير الحكم الكلي الفقهي الملاقي للنازلة يستنبطه من فرع فقهي سبق تقريره، ويلحق النظير بنظيره، إما لاتحادهما في الأصل، أَوْ لعدم الفارق، أَوْ غير ذلك (3).
قال في الإِنْصَاف: "وإن نَصَّ -يعني الإِمام أحمد- في مسألة على حكم وعلله بعلة فوجدت تلك العلة في مسائل فمذهبه في تلك المسائل كالمسألة المعللة، قدمه في الرعاية والفروع ... وقيل: لا" (4). (1) الإِحكام للقرافي 120 - 121، الفروق 1/ 107، الموافقات 4/ 98 - 99.
(2) المسودة لآل تيمية 475، الإِنصاف 1/ 6، 12/ 257، المدخل المفصل 1/ 281، تخريج الفروع على الأصول لشوشان 1/ 65.
(3) المجموع 1/ 79، شرح مختصر الروضة 3/ 641، شرح الكوكب المنير 4/ 499، أدب المفتي لابن الصلاح 96، 97، تحرير المقال 44.
(4) 12/ 252.

الجزء: 1 - الصفحة: 400

وأَجْمَعُ طرق تخريج الفروع من الفروع هو رد المسألة المُخَرَّج عليها إلى أصلها (علتها)، ومن ثَمَّ تُخرَّج النازلة على ذلك الأصل إذا اتحدا فيه ولم يثبت ما يوجب الفرق بينهما أَوْ الاستثناء والعدول عن ذلك الأصل (1).
فإنَّ الفقيه ليس الذي يكثر من حفظ الفروع، بل هو الذي يستطيع رد الفروع إلى أصولها، ويخرِّج على الأصول فروعًا جديدة، ولقد كان منهج السلف وغرضهم في المناظرات العلمية فهم الأحكام، والوقوف على صوابها، وأصلها، وعللها؛ لتجرى على نظائرها.
وفي ذلك يقول ابن عبد البر (ت: 463 هـ): "واعلم أَنّه لم تكن مناظرة بين اثنين أَوْ جماعة من السلف إلَّا لتفهم وجه الصواب، فيصار إليه، ويعرف أصل القول وعلته، فيُجْرِي عليه أمثلته ونظائره" (2).
ولقد كشف بعض العلماء عن غرضه من التأليف في العلم، وأنَّه معرفة أصول المسائل وإتقانها؛ ليرتاض بذلك المطلع عليها، (1) الإنصاف 12/ 252، وانظر تفصيلًا لمصادر تخريج الفروع على الفروع، وطرق التخريج في كتاب: التخريج للباحسين 189، 246، المدخل المفصل 2/ 1137.
(2) جامع بيان العلم وفضله 2/ 1137.

الجزء: 1 - الصفحة: 401

فيسهل عليه الرد إليها والتخريج عليها، وأَنَّ الفقيه لا يكون فقيهًا إلَّا بذلك لا بكثرة حفظ الجزئيات والفروع الفقهية.
يقول ابن رشد (ت: 595 هـ) - بصدد غرضه من تأليف كتابه "بداية المجتهد"-: "لكن لما كان قصدنا إنَّما هو ذكر المسائل التي هي منطوق بها في الشرع، أَوْ قريب من المنطوق بها ... فإنَّ هذا الكتاب إنَّما وضعناه ليبلغ به المجتهد في هذه الصناعة رتبة الاجتهاد إذا حَصَّل ما يجب له أَنْ يحصل قبله من القدر الكافي له في علم النحو، واللغة، وصناعة أصول الفقه، ويكفي من ذلك ما هو مساوٍ لجرم هذا الكتاب أَوْ أقل، وبهذه الرتبة يسمى فقيهًا، لا بحفظ مسائل الفقه ولو بلغت في العدد أقصى ما يمكن أَنْ يحفظه إنسان، كما نجد متفقهة زماننا يظنون أَنَّ الفقيه هو الذي حفظ مسائل أكثر، وهؤلاء عرض لهم شبيه ما يعرض لمن ظن أَنَّ الخَفَّاف هو الَّذي عنده خِفَاف كثيرة، لا الَّذي يقدر على عملها، وهو بَيِّنٌ أَنَّ الَّذي عنده خفاف كثيرة سيأتيه إنسان بقَدَمٍ لا يجد في خفافه ما يصلح لقدمه، فيلجأ إلى صانع الخفاف ضرورة، وهو الَّذي يصنع لكل قَدَمٍ خُفًّا يوافقه، فهذا هو مثال أكثر المتفقهة في هذا الوقت" (1).
والقاضي والمفتي لا يخرج فرعًا على آخر إلَّا إذا كان ذا معرفة بقواعد مذهبه، ومواطن الإِجماع فيه وموجبات الافتراق؛ حتَّى (1) بداية المجتهد 2/ 195.

الجزء: 1 - الصفحة: 402

يستطيع رد الفرع لأصله والتخريج عليه مع عدم تناقضه مع إجماع، أَوْ أصل، أَوْ قاعدة أخرى، يقول القرافي (ت: 684 هـ): "لا يجوز لمفت أَنْ يخرِّج غير المَنْصُوص على المَنْصُوص إِلَّا إذا كان شديد الاستحضار لقواعد مذهبه، ومواطن الإِجماع، وبقدر ضعفه في ذلك يتجه منعه من التخريج" (1).
ومن أمثلة تخريج الفروع على الفروع: ما كثر وقوعه في عصرنا من اشتراط البائع على المشتري بثمن مؤجل على أقساط بأَنَّه متى تأخر عن تسديد قسط حَلَّ جميع الثمن المؤجل.
فهذه المسألة قد نَصَّ عليها فقهاء الحنفية (2)، وابن القَيِّمِ من الحنابلة (3)، والمجمع الفقهي بجدة (4)، وقرروا صِحَّة شرط حلول بقية الثمن المؤجل.
لكن الَّذي يبتغي تقرير مذهب الحنابلة في هذه المسألة لا تسعفه النُّصُوص الفقهية الصريحة في ذلك.
لكن يمكن تخريجها على بعض الفروع المقررة عند فقهاء المذهب، فقد ذكر في الإِنْصَاف في صورة بيع الرهن بإذن المرتهن (1) الإِحكام 121.
(2) جامع الفصولين 2/ 40.
(3) إعلام الموقعين 4/ 39.
(4) قرار المجمع المذكور رقم 531/ 2/ 6.

الجزء: 1 - الصفحة: 403

بشرط تعجيل دينه من ثمن الرهن، وقَرَّرَ صِحَّة البيع ويلغو الشرط قولًا واحدًا (1)، قال في الإِنْصَاف (2): "قاله في المحرر (3) وغيره".
وعلل في الكشاف لعدم صِحَّة الشرط: بأَنَّ التأجيل أخذ قسطًا من الثمن، فإذا سقط بعض مدة الأجل لأجل مقابلة الإِذن فقد أذن بعوض، وهو يقابل الباقي من مدة الأجل من الثمن، وهذا لا يجوز أخذ العوض عليه (4).
وأطلق في المغني، فقال: "وإن إذن فيه - أي في بيع الرهن - بشرط أَنْ يجعل ثمنه مكانه رهنًا أَوْ يعجل له دينه من ثمنه جاز ولزم" (5).
قال في الإِنْصَاف: "وقال في الهداية، والمذهب، والخلاصة، وغيرهم: يَصِحُّ الشرط، وجزم به الشارح" (6).
ولم أقف على تعليل لهذا القول عند من ذكره.
وفي قول: لا يَصِحُّ البيع مطلقًا (7). (1) الإِنصاف 5/ 175، 158.
(2) المرجع السابق.
(3) المحرر 1/ 336.
(4) الكشاف 3/ 338.
(5) 4/ 451.
(6) 5/ 158
(7) الإنصاف 5/ 157.

الجزء: 1 - الصفحة: 404

وفي صورة أخرى ذكر في المغني (1): عدم لزوم ضمان الدين المؤجل حالًّا، بل يلزمه مؤجلًا على صفة وجوبه على المدين.
وعلل: بأَنَّ المدين لو التزم بالدين المؤجل حالًّا لم يحل لذلك.
وذكر في المغني - احتمالًا - صِحَّةَ ضمان الدين المؤجل حالًّا؛ فقال: "وقيل: يحتمل أَنْ يَصِحَّ ضمان الدين المؤجل حالًّا، كما يَصِحُّ ضمان الحالّ مؤجلًا؛ قياسًا لإِحداهما على الأخرى" (2).
وعلى هذا يتخرج عند الحنابلة في هذه المسألة - وهي شرط تعجيل الثمن المؤجل قبل حلوله إذا تأخر في تسليمه - قولان، هما:
الأول: بطلان الشرط مع صِحَّة العقد.
إعمالًا لعلة عدم صِحَّة شرط تعجيل المؤجل من ثمن المبيع المرهون، وهي عدم المعاوضة على الأجل.
ولعلة عدم صِحَّة ضمان الدين المؤجل حالًّا؛ لأَنَّ الدين المؤجل لا يحلُّ بالتزام تعجيله. (1) 7/ 83 (ط: هجر).
(2) المرجع السابق.

الجزء: 1 - الصفحة: 405

الثاني: صِحَّة الشرط والعقد.
ولم يصرح قائلوه بما استدلوا به، ولعلهم استندوا إلى أَنَّ الأصل صِحَّة العقود والشروط.
والقول الأول أظهر؛ لأَنَّ تَصْحِيح هذا الشرط يفضي إلى أَنْ يأخذ رب الحق دينه كاملًا بما في ذلك ما كان من زيادة مقابل الأجل، الَّذي لم يحلّ، وهذا أكل لأموال الناس بالباطل، وهو منهي عنه، يقول - تعالى -: {وَلَا تَأْكُلُمُوَاْ أَمْواَلَكُم بَيْنَكَمُ بالْبَاطِلِ} [البقرة: 188].
فالمتعاقدان قد دخلا في العقد على المعاوضة على أَنْ يكون الثمن مؤجلًا، وجرى زيادة الثمن مراعي فيه التأجيل، فاشتراط ما يعارض ذلك من حلول الثمن عند التأخر في تسليم بعض الأقساط وإسقاط التأجيل الَّذي أخذ قسطًا من الثمن مخالفٌ لما تعاقد عليه الطرفان؛ لأَنَّهما دخلا في العقد على المعاوضة واشْتُرِط فيه ما يخالف المعاوضة، فبعض الثمن الحالّ بالشرط قد أخذ من غير عوض فيكون الشرط باطلًا؛ لأَنَّه من أكل أموال الناس بالباطل (1).
ولا يعارض ما رجحته أصلَ صِحَّة العقود والشروط، لأَنَّ هذا الأصل مراعى ما لم يحل حرامًا، أَوْ يحرم حلالًا، وقد بيّنَّا أَنَّ هذا (1) انظر في تقرير منع اشتراط ما يعارض المعاوضة في العقد بدون مقابل [القبس 2/ 787]، ثم إنه بعد تقرير ذلك وقفت على فتوى للجنة الدائمة للإفتاء بالسعودية، ووجدت ما قررته موافقًا لها، وهي الفتوى ذات الرقم 18796 [انظر: 13/ 181 من هذه الفتاوى].

الجزء: 1 - الصفحة: 406

الشرط يفضي إلى أكل أموال الناس بالباطل، فهو استحلال للمال المحرم أكله.

فائدة: حاجة المُخَرِّج إلى المَلَكَة الفقهية:
إنَّ مما يمكِّن الفقيه والمفتي والقاضي من التخريج ورَدِّ الفروع إلى أصولها وقواعدها عَامَّة أَوْ مذهبية، أَوْ تخريج فرع على فرع - الملكةُ الناضجة، ومما يصقلها معرفةُ أصول الفقه وقواعده، والفقه وقواعده، ومقاصد الشريعة (1)، والتمرس على تحليل الحجج، ورد الفروع إلى أصولها، والارتياض في ذلك، يقول الجويني (ت: 478 هـ): "وأهم المطالب في الفقه التدرب على مأخذ الظنون في مجال الأحكام، وهذا هو الَّذي يسمى فقه النفس، وهو من أنفس صفات علماء الشريعة" (2).
ويقول الزركشي (ت: 794 هـ): "وليس يكفي في حصول الملكةُ على شيء تَعَرُّفُه، بل لا بُدَّ مع ذلك من الارتياض في مباشرته، فلذلك إنَّما تصير للفقيه ملكة الاحتجاج واستنباط المسائل أَنْ يرتاض في أقوال العلماء وما أتوا به في كتبهم، وربما أغناه ذلك عن العناء في مسائل كثيرة، وإنَّما ينتفع بذلك إذا تمكن من معرفة (1) صفة الفتوى 14، المدخل لابن بدران 373، تاريخ الفقه الإِسلامي للأشقر 226، علم أصول الفقه للربيعة 86 - 87.
(2) الغياثي 404.

الجزء: 1 - الصفحة: 407

الصَّحِيح من الأقوال من فاسدها، ومما يعينه على ذلك أَنْ تكون له قوة على تحليل ما في الكتب ورده إلى الحجج، فما وافق منها التأليفُ الصوابَ فهو صواب، وما خرج عن ذلك فهو فاسد، وما أشكل أمره تَوَقَّفَ فيه" (1).
فالمُخرَّج لا بُدَّ له مع التحصيل العلمي والملكات الفطرية من فطنة وذكاء، ومن الملكة الفقهية ذات الخبرة الناضجة بالتمرس في هذا العمل؛ وما ذلك إِلَّا لأَنَّ النفس يصير لها فيما تعانيه من العلوم والحِرَف والصناعات ملكاتٌ قادرة قارَّة تدرك بها الأحكام الأصلية والعارضة في تلك العلوم والحرف والصناعات؛ لكثرة نظره فيها، وإتقانِه لأصولها ومآخذها، حتَّى تلوح له الأحكام سابقة على أدلتها وبدونها، لكن لا بُدَّ من صِحَّة الأصل والمأخذ، وإظهاره.

تذييل: قاعدتان في التخريج:
هناك قاعدتان في التخريج يجب التنبه لهما، وبيانهما كما يلي:

القاعدة الأولى: مراعاة الاستثناء عند التخريج.
إنَّ الله - عزَّ وجلَّ - شرع لعباده تحصيل المصالح وتكميلها، ودفع المفاسد وتقليلها فيما يعود على العباد بالصلاح عاجلًا وآجلًا، ويقتضي ذلك أَنَّه قد تجتمع المصالح على علة (1) البحر المحيط 6/ 228.

الجزء: 1 - الصفحة: 408

واحدة، ثم تستثنى منها ما في ملابسته مشقة شديدة، أَو مفسدة تربي على تلك المصالح، وهكذا في دفع المفاسد، وذلك جارٍ في العبادات، والمعاوضات، وسائر التصرفات، ويعبر عنه بما خالف القياس، وحقيقته الاستثناء من ذلك المخالف لمقتضٍ شرعي أكمل وأخص؛ ولذا جازت الجعالة مع جهالة العمل، وجاز السلم مع انعدام السلعة، وجازت العرايا لمن احتاج للرطب، فعلى المخرج على الأصول والقواعد والفروع مراعاة ذلك جميعه (1).

القاعدة الثانية: مراعاة الفروق عند التخريج.
إنَّ الفرع قد يختص بفرق أَوْ عارض يوجب عدم إلحاق هذا الفرع به، فلا يدخل تحته بل تحت أصل آخر، فعلى المُخَرِّج أَنْ يلحظ ذلك، فلا يَصِحُّ تخريج فرع على فرع مع قيام الفارق بينهما، يقول القرافي (ت: 684 هـ): "لا يجوز له أَنْ يخرج على مقاصد إمامه فرعًا على فرعٍ نَصَّ عليه إمامه مع قيام الفارق بينهما" (2)، فتفارق الفرعين في بعض الأوصاف قد يوجب مفارقتهما في الحكم وإن تساويا في الظاهر. (1) القواعد الكبرى الفقهية 3/ 208، قواعد الأحكام 2/ 161، الإِحكام للقرافي 120، المدخل لابن بدران 413، الفروق 2/ 107، وانظر أمثلة كثيرة لذلك في قواعد الأحكام [مرجع سابق].
(2) الفروق 2/ 107.

الجزء: 1 - الصفحة: 409

يقول ابن السبكي (ت: 77 اهـ) نقلًا عن والده (ت: 756 هـ): "والفقيه يعلم أَنَّ الشيئين المتساويين في الحقيقة وأصلِ المعنى قد يعرض لكل منهما عوارض تفارقه عن صاحبه وإن لم تغير حقيقته الأصلية؛ فالفقيه الحاذق يحتاج إلى تيقن القاعدة الكلية في كل باب، ثم ينظر نظرًا خَاصًّا في كل مسألة، ولا يقطع شوقه عن تلك القاعدة حتَّى يعلم هل تلك المسألة يجب سحب القاعدة عليها، أَوْ تمتاز بما تثبت له تخصيص حكم من زيادة أَوْ نقص، ومن هنا تتفاوت رتب الفقهاء، فكم من واحد متمسك بالقواعد قليل الممارسة للفروع ومآخذها يَزِلُّ في أدنى المسائل، وكم من آخر مستكثر من الفروع ومداركها قد أفرغ صمام ذهنه فيها غفل عن قاعدة كلية فتخبطت عليه تلك المدارك صار حيران، ومن وفقه الله لمزيد العناية جمع بين الأمرين، فيرى الأمر رأي عين" (1).
فعلى المُخَرِّج مراعاة الفروق عند التخريج، وإذا تجاذب المسألةَ أَوْ الفرعَ أصلان فعليه إلحاق الفرع بأكثر الأصلين شبهًا به مما هو أقرب للكتاب والسنة ثم القواعد والأصول.
يقول ابن تَيْمِيَّةَ (ت: 728 هـ): "العين إذا تجاذبتها الأصول لحقت بأكثرها شبهًا" (2)، ويقول المقري (ت: 758 هـ): "إذا اختص (1) الأشباه والنظائر 2/ 302، وانظر: الموافقات 3/ 7 - 15.
(2) مجموع الفتاوى 21/ 547.

الجزء: 1 - الصفحة: 410

الفرع بأصل أُجري عليه إجماعًا، فإن دار بين أصلين فأكثر حُمِلَ على الأَوْلى منهما" (1).
وعلى القاضي والمفتي بذل غاية جهده لمعرفة الأشباه وأقرب الأصول لتلك الواقعة (2)، وتبيينُ ذلك في أسباب حكمه.
* * * (1) قواعد المقري 2/ 497.
(2) تخريج الفروع على الأصول لشوشان 1/ 518, 575.

الجزء: 1 - الصفحة: 411

المبحث السادس خلوّ الواقعة من قولٍ لمجتهد وموقفُ القاضي منه
وفيه أربعة مطالب:
المطلب الأول: المراد به وبيان أَنَّه لا تخلو واقعة من حكم لله ودعوة العلماء إلى الاجتهاد في الوقائع.
المطلب الثاني: أسباب خلوّ الواقعة من قولٍ لمجتهد.
المطلب الثالث: استئناف النظر في حكم واقعة لِتَغَيُّر الأعراف والمصالح لا يُعَدُّ تَغْيِيرًا في أصل الخطاب الشرعي.
المطلب الرابع: موقف القاضي عند خلوّ الواقعة من قولٍ لمجتهد ووسائله في تقرير حكمها.

الجزء: 1 - الصفحة: 413

المطلب الأول المراد بخلوّ الواقعة من قولٍ لمجتهد وبيانُ أَنَّه لا تخلو واقعة من حكم لله ودعوةُ العلماء إلى الاجتهاد في الوقائع
المراد بخلو الواقعة من قول لمجتهد:
المراد بذلك: أَنْ يحدث للقاضي من الأقضية ما لا قول فيه للعلماء.
فإذا حدث من الأقضية ما لا دليل عليه خَاصّ بجزئه من كتاب أَوْ سنة أَوْ ما لا قول فيه للفقهاء ينطبق على الواقعة موضع الدعوى - فإنَّه يتعين على القاضي الاجتهادُ في النازلة، وردُّها إلى كتاب الله وسنة رسوله محمد - صلى الله عليه وسلم -، أَوْ تخريجُها على الأصول والقواعد المقررة منهما (1)، أَوْ على الأصول والفروع المذهبية على نحو ما مَرَّ قريبًا. (1) شرح الكوكب المنير 4/ 526، المسودة لآل تيمية 484، الكشاف 6/ 300، مطالب أولي النهى 6/ 442.

الجزء: 1 - الصفحة: 415

ويسمِّيه الفقهاء: خلوّ النازلة من قولٍ لمجتهد، أَوْ حدوث ما لا قول فيه للعلماء.

بيان أنّه لا تخلو واقعة من حكم لله:
إنَّ الإِنسان يتسم بالحيوية والنشاط، فهو كائن حي متحرك، ومن العادي أَنْ يَحْدُث له، أَوْ يُحْدِث هو أمورًا مستجدة لم تعرف فيمن قبله، فهي تحتاج إلى حكم، وأفعال العباد جميعًا محكوم عليها بالشرع أمرًا ونهيًا، وإذنًا وعفوًا (1).
يقول الشاطبي (ت: 790 هـ): "فلا عمل يفرض ولا حركة ولا سكون يدعى إلَّا والشريعة عليه حاكمة إفرادًا وتركيبًا" (2).
ويقول الجويني (ت: 478 هـ): "إنَّه لا تَخْلُ واقعة عن حكم الله - تعالى - على المتعبدين" (3).
وأدلة الشرع من كتاب وسنة وما تفرع عنهما محيطةٌ بأحكام الحوادث في صغير الأمور، وكبيرها، ودقيقها، وجليلها؛ يقول - تعالى-: {الْيَوْمَ أَكْمَلْتُ لَكُمْ دِينَكُمْ وَأَتْمَمْتُ عَلَيْكُمْ نِعْمَتِي وَرَضِيتُ لَكُمُ الْإِسْلَامَ دِينًا} [المائدة: 3]، فما من نازلة إلَّا في كتاب الله وسنَّة رسوله - صلى الله عليه وسلم - حكمها، علم ذلك من علمه، وجهله من (1) إعلام الموقعين 1/ 332، الفتاوى الكبرى لابن تيمية 3/ 263، البحر المحيط للزركشي 1/ 165.
(2) الموافقات 1/ 78.
(3) الغياثى 430.

الجزء: 1 - الصفحة: 416

جهله (1)، وسواء وجدنا ذلك مَنْصُوصًا عليه في كتاب الله وسنَّة رسوله - صلى الله عليه وسلم - بجزئه، أَمْ استنبطه المجتهدون منهما، أَوْ مما تفرع عنهما من أصول الشريعة بالقياس، أَوْ بالتخريج على القواعد والأصول، أَوْ بردِّه إلى المقاصد العَامَّة للشريعة؛ تحصيلًا للمصالح، ودفعًا للمفاسد.
يقول الماوردي (ت: 450 هـ): "ليس من حادثة إلَّا ولله فيها حكم قد بيَّنه من تحليل أَوْ تحريم، وأمر ونهي" (2).
فالشريعة ثَرَّةٌ (3) في مصادرها، لا ينضب معينها في نُصُوصها إذا أخذت بعمومها وعللها ومقاصدها؛ يقول سهل بن عبد الله (ت: 283 هـ): "لو أعطي العبد بكل حرف من القرآن ألف فَهْمٍ لم يبلغ نهاية ما أودعه الله في آية من كتابه" (4)، فالنظر في نُصُوص الشريعة يكون بمجموع اللفظ، تسوقه المقاصد اللغوية بسوابقها ولواحقها، وتحكمه المقاصد الشرعية كلية أَوْ جزئية (5)، ومن كان خبيرًا بذلك لم يعوزه حكم النازلة مهما استجدت، يقول ابن تَيْمِيّةَ (ت: 728 هـ): "ومتى قدر الإِنسان على اتباع النُّصوص لم يعدل عنها، وإلَّا اجتهد رأيه لمعرفة الأشباه والنظائر، وقلَّ أَنْ تعوز (1) إعلام الموقعين 1/ 333، 337.
(2) أدب القاضي 1/ 565.
(3) ثَرَّ الشيء: غزر وكثر، وثرت الناقة: غزر لبنها [الوسيط لمجمع اللغة 1/ 95].
(4) البرهان في علوم القرآن 1/ 9.
(5) الثبات والشمول 320.

الجزء: 1 - الصفحة: 417

النُّصُوص من يكون خبيرًا بها وبدلالتها على الأحكام" (1)، فمثلًا: قوله - صلى الله عليه وسلم -: "لا يحتكر إِلَّا خاطئ" (2) فيه تحريم الاحتكار بشروطه المقررة شرعًا، وهي دلالة خَاصَّة، وفيه نهي المالك عن التصرف في ملكه بما يضر بعَامَّة الناس، وأَنَّه إن فعل ذلك مُنِع منه، وهي دلالة عَامَّة يدخل تحتها ما لا حصر له من الصور، وهذا فيه ردٌّ على من يقول بأَنَّ نُصُوص الشريعة لا تفي بعشر معشار الحوادث، كما فيه ردٌّ على الذين يردَّدون بعض ما ذكره العلماء من أَنَّ النُّصُوصَ معدودة محدودة متناهية، والحوادثَ ممدودة غير معدودة ولا متناهية، ويريدون تَلَمُّس الأحكام من غير الشريعة.
فإنَّ قائلي ذلك من العلماء أرادوا حَثَّ إخوانهم العلماء على الاستنباطِ، وإعمالِ القياس ومصادر الشريعة الأخرى في مواجهة النوازل المستجدة، ولم يريدوا بذلك الانصرافَ عن الشريعة ومصادرها، وتَلَمُّسَ سبل الحكم في غيرها (3).
فحاجة الناس لأحكام الشرع ضرورية وناجزة، يقول ابن القَيِّمِ (ت: 175 هـ): "حاجة الناس إلى الشريعة ضرورية فوق (1) الاستقامة 2/ 217، الحسبة 65، مجموع الفتاوى 28/ 129.
(2) سبق تخريجه.
(3) مجموع الفتاوى 19/ 280، الفتاوى الكبرى 1/ 442، الثبات والشمول 437.

الجزء: 1 - الصفحة: 418

حاجتهم إلى كل شيء، ولا نسبة لحاجتهم إلى علم الطب إليها" (1).
والواقع العملي لمسيرة أمتنا الفقهية خير شاهد على تفوقها في جانب التشريع؛ إذ إنَّها في مسيرتها الخيرة منذ وفاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وانقطاعِ نزول الوحي وهي تجتهد وتستنبط من الوحيين وأصولهما، وقد اتسعت فتوحاتها، وشرَّقت وغرَّبت، ولم تقف أمامها معضلة فقهية، بل كلما فتحوا بلادًا، وعرضت لهم بعض المشكلات الفقهية التي لم تكن فيمن قبلهم انفتح لهم أُفُقٌ من الاجتهاد والاستنباط عالجوا به ما وجدوه في البلاد المفتوحة من أنماط المعاملات المستجدة والأعراف المختلفة (2).
بل لقد ذكر ابن تَيْمِيَّةَ أَنَّ ملوك النصارى في زمن مضى يردون الناس من سائر رعيتهم للتحاكم في الدماء والأموال إلى حاكم الأقلية المسلمة لديهم ليحكم بينهم بشرع المسلمين؛ (1) مفتاح دار السعادة 2/ 2.
(2) وهذا لا يعني تطويعَ الشريعة بحسب الأهواء وتبديلَها على تمادي الزمن لاعتبارات طارئة خضوعًا للأهواء والرغبات، فذلك لا نجد له موطئ قدم في الفقه الإِسلامي؛ لأنه تشريع سماوي ليس للفقهاء فيه إلا استنباط الأحكام من دلالة النُّصُوص، أو القياس على عللها، ولئن كانت بعض المسائل متأخرة الاستنباط بحسب التوقيت الزمني للحاجة إليها فتلك مرونة في الفقه وسعة فيه، وليس تبديلًا لأحكامه بحسب الهوى، والرغبات [الخيار لأبو غدة 1/ 248 بتصرف].

الجزء: 1 - الصفحة: 419

لما وجدوه في هذه الشريعة من العدل والإِنْصَاف لأَصْحَاب الحقوق (1).
إنَّنا أمة ذات حضارة لها من الزاد العلمي المعصوم بالوحي ما لا تملكه أمة سواها، وقد كانت أمم الغرب تستضيء بهذا الزاد، ولا زالت؛ فقد كانت الحملات الصليبية تفتش في التراث الفقهي للمسلمين، ونقلت من ذخائره الشيء الكثير (2)، كما كانت تفعل مثل ذلك عند تواصلها مع المسلمين في الأندلس (3)، واستمرت أمم الغرب في إفادتها من التراث الفقهي للمسلمين حتَّى العصر الحاضر؛ فقد حدث الشيخ علي حيدر (والذي كان حيًّا سنة 1327 هـ) عن إجابة علماء المسلمين في عصره عن المعضلات الفقهية لدى أمم الغرب؛ فقال - وهو يتحدث عن مهام دار الإِفتاء في آخر الدولة التركية -: "وقد استُفتِيَتْ دار الاستفتاء هذه في بعض الأحوال من قبل دول أوربا في بعض المسائل الغامضة الحقوقية" (4). (1) الجواب الصحيح لابن تيمية 3/ 253.
(2) أصول المرافعات الشرعية للعمروسي 61، القضاء الإِداري للرفاعي 347 - 350، النظرية العامة للقضاء والإِثبات للتجكاني 157، نحو أدب إسلامي معاصر لأسامة شهاب 163.
(3) ديوان المظالم لحمدي عبد المنعم 304، 306، الفقه الإِسلامي بين النظرية والتطبيق 225 - 249، وانظر المقارنة بين القانون الفرنسي والفقه المالكي في كتاب: المقارنات التشريعية للشيخ سيد عبد الله حسين.
(4) درر الحكام 4/ 566.

الجزء: 1 - الصفحة: 420

إنَّ خصوبة الشريعة في مصادرها وكلياتها وجزئياتها أمر ظاهر التسليم حتَّى عند غير المسلمين أنفسهم، وصدر من بعضهم أقوال تظهر هذا المعنى (1).

دعوة العلماء إلى الاجتهاد في الوقائع الفقهية:
لقد تواصل نداء العلماء ودعوتهم إلى مقابلة النوازل الفقهية بالأحكام الشرعية من المؤهلين لتقريرها، وعدم الوقوف أمام ما لا قول فيه للفقهاء بالفتوى والقضاء، فقالوا: إذا حدث ما لا قول فيه للعلماء تكلم فيه حاكم، ومجتهد، ومُفْتٍ؛ فيرده إلى الأصل من الكتاب، والسنة، والقياس، وأصول الاجتهاد الأخرى والقواعد (2).
وأصل ذلك قول الله - تعالى -: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَطِيعُوا اللَّهَ وَأَطِيعُوا الرَّسُولَ وَأُولِي الْأَمْرِ مِنْكُمْ فَإِنْ تَنَازَعْتُمْ فِي شَيْءٍ فَرُدُّوهُ إِلَى اللَّهِ وَالرَّسُولِ إِنْ كُنْتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ} [النساء: 59]، فأيُّ شيء اختلف فيه مما يقع من النوازل يجب الرد فيه للكتابِ، والسنةِ، والأصولِ المستمدة منهما. (1) الغزو الفكري لعبد الستار سعيد 107، الشريعة الإِلهية للأشقر 172، المدخل الفقهي للزرقاء 1/ 229.
(2) الكشاف 6/ 300، 349، مطالب أولي النهى 6/ 442، أصول الحنفية للكرخي 173، المسودة لآل تيمية 484، شرح الكوكب المنير 4/ 526، أدب المفتي لابن الصلاح 96، الغياثي 266.

الجزء: 1 - الصفحة: 421

ويقول - تعالى -: {وَإِذَا جَاءَهُمْ أَمْرٌ مِنَ الْأَمْنِ أَوِ الْخَوْفِ أَذَاعُوا بِهِ وَلَوْ رَدُّوهُ إِلَى الرَّسُولِ وَإِلَى أُولِي الْأَمْرِ مِنْهُمْ لَعَلِمَهُ الَّذِينَ يَسْتَنْبِطُونَهُ مِنْهُمْ وَلَوْلَا فَضْلُ اللَّهِ عَلَيْكُمْ وَرَحْمَتُهُ لَاتَّبَعْتُمُ الشَّيْطَانَ إِلَّا قَلِيلًا (83)} [النساء: 83]، فقد جعل الله - عزَّ وجلّ - معالجة النوازل لأهل الاستنباط؛ ليستمدوا ذلك من الكتاب، والسنة، والقواعد والأصول المقررة منها.
* * *

الجزء: 1 - الصفحة: 422

المطلب الثاني أسباب خلوّ الواقعة من قولٍ لمجتهد
إنَّ الشريعة غنية بمصادرها التشريعية، فما لا يوجد مَنْصُوصًا عليه في الكتاب والسنة استنبطه العلماء منهما، أَوْ من مصادر الشريعة الأخرى المتفرعة عنهما فيما يستجد من حوادث؛ ولذا فإنَّنا نجد مُدَوَّنَات الفقه مليئة بالأحكام سواء في العبادات، أَمْ المعاملات المالية، أَمْ الأنكحة، أَمْ الجنايات والحدود، أَمْ القضاء وإجراءات التقاضي، أَمْ العلاقات الداخلية والخارجية التي تنظم الدولة مع رعيتها أَوْ الأمم الأخرى حال السلم والحرب، وقد قرر العلماء واستنبطوا أحكامًا لهذه الفروع من تلك الأصول، وسطَّر يراعهم مدونات فقهية أصبحت مراجع علمية لا يستغني عنها من رام القضاء والإِفتاء في الواقعات والنوازل، إلَّا أَنّه يَجِدُّ للقاضي من الوقائع والنوازل ما لا يَجِدُه في تلك المدونات الفقهية؛ لأسباب تعود في مجملها إلى ما يلي:

الجزء: 1 - الصفحة: 423

1 - النوازل المستجدة:
الإِنسان كائن حيٌّ متحرك ومن المعتاد أَنْ يُحْدِث أَوْ يَحْدُث له نوازل مستجدة لم تكن فيمن قبله من المعاملات التي ربما حدثت فيها الخصومات فاحتاج القاضي إلى تقرير حكمها، قال الفقهاء: إذا حدث ما لا قول فيه للعلماء تكلم فيه حاكم ومفتٍ ومجتهد، فيرده إلى الأصول والقواعد (1).
وقد كان هذا هو دأب العلماء المحققين من فقهاء ومفتين وقضاة، يواجهون النوازل المستجدة بالأحكام الشرعية المستنبطة من مصادرها؛ لحاجة الأمة لها في معرفة حكمها الكلي ابتداءً وإفتاءً وقضاءً، يقول الجويني (ت: 478 هـ): "لست أحاذر إثبات حكم لم يدونه الفقهاء ولم يتعرض له العلماء، فإنَّ معظم مضمون هذا الكتاب - يعني كتابه الغياثي - لا يلفى مدونًا في كتاب، ولا مضمنًا لباب، ومتى انتهى مساق الكلام إلى أحكام نظمها أقوام أَحَلْتُها على أربابها، وعزيتها إلى كُتَّابِها، ولكني لا أبتدع ولا أخترع شيئًا، بل ألاحظ وضع الشرع، وأستثير معنى يناسب ما أراه وأتحرَّاه، وهكذا سبيل التصرف في الوقائع المستجدة التي لا توجد فيها أجوبة للعلماء معدة، وأَصْحَاب المصطفى - صلى الله عليه وسلم -رضي الله عنهم- لم يجدوا في الكتاب والسنة إِلَّا نُصوصًا معدودة، وأحكامًا محصورة (1) الكشاف 6/ 300، البهجة 1/ 45 - 46، مقاصد الشريعة 141، أصول الحنفية للكرخي 173، الغياثي 266.

الجزء: 1 - الصفحة: 424

محدودة (1)، ثم حكموا في كل وأقعة عنَّتْ، ولم يجاوزوا وضع الشرع ولا تعدوا حدوده، فعلمونا أَنَّ أحكام الله - تعالى - لا تتناهى في الوقائع، وهي مع انتفاء النهاية عنها صادرة عن قواعد مضبوطة" (2).

2 - الأعراف المتغيرة:
يوجد في مدونات الفقهاء وكتبهم أحكامٌ فقهية مبنية على أعراف قد تغيرت؛ فهذه الأحكام قد مضت على ما لاقت من وقائع، ولكنَّ ما يستأنف من الحوادث فإنَّه يقابل باستنباط وتقرير حكمه مراعىً فيه العرف المتغير، سواء كان ذلك في العقود، أَمْ العيوب، أَمْ المنافع، أَمْ الألفاظ، أَمْ غيرها.
ومن هنا تبرز أهمية معرفة الأعراف الجارية وقت تقرير الحكم زمن الفقيه الَّذي قرره، فهي تُعَرِّفُك على أصول تقريره، وأصول تغييره (3). (1) يعني الجزئيات المنصوص عليها، لا الأصول والضوابط والأدلة العَامَّة، فإنها مستوفية لجميع شؤون الحياة، قادرة على استيعاب جميع المستجدات.
(2) الغياثي 226.
(3) البهجة 1/ 45، المدخل الفقهي للزرقاء 2/ 923، أثر العرف في التشريع الإِسلامي 555، المقاصد العامة 176، حاشية الشرواني 4/ 357، رسم المفتي 45، مقاصد الشريعة 141، تغيير الفتوى للغطيمل، بحث منشور في مجلة البحوث الفقهية المعاصرة 7، 55، عدد 35، وانظر في تغير عوائد الأمم وأحوالهم: مقدمة ابن خلدون 1/ 320.

الجزء: 1 - الصفحة: 425

يقول القرافي (ت: 684 هـ): "إنَّ إجراء الأحكام التي مدركها العوائد مع تغير تلك العوائد خلافُ الإِجماع، وجهالةٌ في الدين، بل كل ما هو في الشريعة يتبع العوائد يتغير الحكم فيه عند تغيير العادة إلى ما تقتضيه العادة المتجددة، وليس تجديدًا للاجتهاد من المقلدين" (1).
والمراد أنّه يستنبط من الأحكام، ويقرر ما يواجه الوقائع والأعراف المتغيرة والمتجددة، أَمَّا ما مضى منها فعلى حكمها قبل تغيرها، وقد وقع موقعه فيها؛ يقول القرافي - أيضًا -: "الأحكام المترتبة على العوائد تدور معها كيفما دارت، وتبطل معها إذا بطلت، كالنقود في المعاملات، والعيوب في الأعراض في البياعات، ونحو ذلك ... وكذلك إذا كان الشيء عيبًا في الثياب في عادة رَدَدْنَا به المبيع، فإذا تغيرت العادة وصار ذلك المكروه محبوبًا موجبًا لزيادة الثمن لم تُرَدَّ به.
وبهذا القانون نعتبر جميع الأحكام المترتبة على العوائد، وهو تحقيق مجمع عليه بين العلماء لا خلاف فيه ... وعلى هذا القانون تراعى الفتاوى على طول الأيام مهما تجدد في العرف فاعتبره، ومهما سقط فأسقطه، ولا تَجْمُدْ على المسطور في الكتب طول عمرك، بل (1) الإِحكام 111 (ط: المكتب الثقافي في القاهرة وقارن ذلك بطبعة مكتب المطبوعات الإِسلامية حلب من سوريا 231 - 232 تحقيق عبد الفتاح أبو غدة)، وفي المعنى نفسه انظر: الفروق 1/ 44 - 46.

الجزء: 1 - الصفحة: 426

إذا جاءك رجل من غير أهل إقليمك يستفتيك لا تُجْرِهِ على عرف بلدك، واسأله عن عرف بلده، وأَجْرِهِ عليه، وأَفْتِهِ به دون عرف بلدك والمقررِ في كتبك، فهذا هو الحق الواضح، والجمودُ على المنقولات أبدًا ضلالٌ في الدين، وجهلٌ بمقاصد علماء المسلمين والسلف الماضين، وعلى هذه القاعدة تتخرج أيمان الطلإق، والعتق، وصيغ الصرائح والكنايات؛ فقد يصير الصريح كناية يفتقر إلى النية، وقد تصير الكناية صريحًا مستغنية عن النية ... " (1).
وقد نقل ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ) معنى ذلك عن المالكية، ثم عقب عليه بقوله: "وهذا محض الفقه، ومن أفتى الناس بمجرد المنقول في الكتب على اختلاف عرفهم وعوائدهم وأزمنتهم وأحوالهم وقرائن أحوالهم فقد ضلَّ وأضلَّ، وكانت جنايته على الدين أعظم من جناية من طبَّب الناس كلهم على اختلاف بلادهم وعوائدهم وأزمنتهم وطبائعهم بما في كتاب من كتب الطب على أبدانهم، بل هذا الطبيب الجاهل وهذا المفتي الجاهل أضرُّ ما على أديان الناس وأبدانهم" (2)، وهذا ظاهر، وهو من أسباب اختلاف أقوال الأئمة في المسألة الواحدة، كأَنْ يقول فيها بقول وهي على (1) الفروق 1/ 176، 177، وانظر في المعنى نفسه: الفروق 3/ 29، 162، الإحكام 117، شرح الزرقاني على خليل 3/ 129، إعلام الموقعين 3/ 78، العقود الياقوتية 194، الخيار لعبد الستار أبو غدة 2/ 391.
(2) إعلام الموقعين 3/ 78.

الجزء: 1 - الصفحة: 427

عرف أَوْ حال، فإذا تَغَيَّر عرفها أَوْ حالها قال فيها بقول آخر.
يقول ابن بدران (ت: 1346 هـ): "إنَّ الأحكام المترتبة على القرائن تدور معها كيفما دارت، وتبطل معها إذا بطلت" (1)، وذكر أمثلة، منها: تغير العادة في اللغة، ثم قال: "وأنت إذا تأملت الروايتين أَوْ الروايات عن الإِمام أحمد تجدها تميل إلى هذا الأصل، وما حافظ المتقدمون من أَصْحَابه على نقل رواياته في كتبهم إلَّا لهذا، وهذا المسلك يسمى بالمصالح المرسلة ... وقال المالكية عن هذا المسلك: هو محض الفقه، وعليه سلك الشيخ تَقِيُّ الدِّين أبو العباس أحمد ابن تَيْميَّةَ وأَصْحَابه" (2).

3 - المصالح الطارئة:
فمن الأحكام الاجتهادية المقررة في مدونات الفقهاء ما يكون مناطه المصلحة المؤقتة، فهو دائم بدوامها، فإذا طرأ عليها ما يوجب العدول عنها وجب استئناف النظر في تقرير الحكم الكلي لها (3).
يقول الزمخشري (ت: 538 هـ): "والشرائع مصالح تختلف باختلاف الأحوال والأوقات، فلكل وقت حكم يُكْتَبُ على العباد (1) العقود الياقوتية 194 - 195.
(2) المرجع السابق.
(3) الطرق الحكمية 24، الموافقات 2/ 305، البهجة 1/ 45، المدخل الفقهي للزرقاء 2/ 924، 926.

الجزء: 1 - الصفحة: 428

- أي يفرض عليهم - على ما يقتضيه استصلاحهم" (1).
ومن هذا القبيل مقاديرُ العقوبات التعزيرية، أَوْ أجناسها وصفاتها، فإنَّها تتنوع حسب المصلحة (2).
ومنه ما كان من الإِجماعات مؤقتًا لكونه مبنيًا على مصلحة مؤقتة تتغير وتتبدل من رْمن لآخر، فإذا استجدت مصلحة غير الأولى استؤنف النظر في تقرير حكم لها، ولم يكن الإِجماع المؤقت الأول مانعًا من تقرير حكم للمصلحة الحالّة، وليس هذا الإِجماع من قبيل الإِجماع القاطع الَّذي لا يدخله التغيير، بل هو إجماع مؤقت قابل للعدول عنه عند الاقتضاء (3).
ومن ذلك: ما كان من الأحكام الاجتهادية مقررًا لسدّ ذريعة، فزال موجب سدها، فإنَّه إذا زال الموجب وجب استئناف النظر في الحكم الفقهي لها مراعى فيه الأوصاف والوقائع المؤثرة المستجدة، وذلك بخلاف المصالح والمفاسد القارَّة وسد الذرائع إليها، فكل ذلك ثابت لا يتغير.
وهكذا الأحكام الأساس التي جاءت الشريعة لتقريرها بِنُصُوصٍ محكمة لا تتبدل ولا تتغير. (1) الكشاف عن حقائق التنزيل، للزمخشري 2/ 363.
(2) إغاثة اللهفان 179 - 180.
(3) ضوابط المصلحة 61، الثبات والشمول 555.

الجزء: 1 - الصفحة: 429

وذلك كوجوب الواجبات، وتحريم المحرمات، والتراضي في العقود، والتزام الإِنسان بما يعاقد عليه، ووجوب منع الأذى، وقمع الإِجرام، وعدم مؤاخذة الإِنسان بذنب غيره، ومنع الربا والغش في المعاملات، والاختلاط بين الجنسين، واختلاء أحدهما بالآخر، وسفور المرأة وتبرجها، وغيرها مما جاءت به الشريعة في نُصُوص محكمة عَامَّة أَوْ خَاصَّة فكل ذلك ثابت لا يتغير مهما مَرَّ من العصور وكَرَّ من الدهور (1).

فالأحكام نوعان:
1 - منها ما هو ثابت؛ لأَنَّه مبني على مصالح قارَّة.
2 - ومنها ما هو متغير بحسب تغير المصلحة التي بني عليها.
يقول ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ): "الأحكام نوعان: نوع لا يتغير عن حالة واحدة هو عليها، لا بحسب الأزمنة ولا الأمكنة، ولا اجتهاد الأئمة، كوجوب الواجبات، وتحريم المحرمات والحدود المقدرة بالشرع على الجرائم، ونحو ذلك، فهذا لا يتطرق إليه تغيير ولا اجتهاد يخالف ما وضع عليه.
والنوع الثاني: ما يتغير بحسب اقتضاء المصلحة له زمانًا ومكانًا وحالًا، كمقادير التغزيرات، وأجناسها، وصفاتها؛ فإنَّ الشارع ينوع فيها بحسب المصلحة" (2). (1) إغاثة اللهفان 179 - 180، المدخل الفقهي للزرقاء 2/ 924.
(2) إغاثة اللهفان 179 - 180.

الجزء: 1 - الصفحة: 430

4 - التجارب والخبرات الفنية المتجددة:
سبق أن بَيَّنَّا أَنَّ للحكم أدلةً على شرعيته، وأدلةً على وقوع معرفاته، وبَيَّنَّا أَنَّ من أدلة الوقوعِ الخبرةَ، والتجربةَ.
والفقيه محتاج للخبرة والتجربة، لتصور الواقعة وثبوتها حتَّى يتسنى له الحكم عليها (1)، إِلَّا أَنَّ الَّذي يحدث في هذا المجال أَن العلوم التجريبية قد تقرر حقيقة علمية ثم تعدل عنها إلى حقيقة أخرى توصَّل إليها العلماء المتخصصون في ذلك المجال بعد مواصلة البحث والتجربة، فما بني على مثل ذلك من الأحكام إذا استجد من سبل الخبرة والتجربة ما أظهر تغيير أوصاف الواقعة ومناط الحكم عليها وجب استئناف تقرير حكم للواقعة حسب أوصافها ومناطها المستجد؛ لانتقالها من أصل إلى آخر، ومن هذا القبيل أَنَّ الفقهاء كانوا يعدون الباسور من عيوب النِّكَاح التي لكل واحد من الزوجين الفسخ بها (2)؛ لأَنَّها كانت داءً مستديمًا في الإِنسان يحصل به أذية الزوج لصاحبه، أَمَّا الآن فقد توصلت الخبرة الطبية إلى عملية جراحية لإِزالته في مدة يسيرة، فلا يثبت به خيار الفسخ ما دامت إزالته ممكنة في مدة يسيرة عرفًا. (1) انظر: ما سبق في الخبرة [المطلب الثاني من المبحث الثالث من الفصل الثالث من الباب الأول].
(2) شرح المنتهى 3/ 51، الروض المربع بحاشية ابن قاسم 6/ 339.

الجزء: 1 - الصفحة: 431

ومما يجدر التنبيه عليه أَنَّ الحكم الشرعي الكلي هنا لم يتغير، وإنَّما تغيرت الواقعة بسبب ما ظهر للخبراء، فاستدعى ذلك استئناف النظر فيها، وانتقلت بسبب هذا التغير من أصل إلى آخر.
على أنَّه تجب الإِشارة في هذا المقام إلى أَنَّ من هذه الخبرات والتجارب ما ظهرت صحته من مثل ما ذكرنا سابقًا، ومنها ما هو محتمل ولكنه قوي، فيقوم مقام القرينة القوية، كالاستدلال بالكروموسومات (1) على الذكورة والأنوثة، فهي دليل قوي على ذلك، لكن قد يعارضها ما هو أقوى منها فيعدل عن العمل بها استثناءً، فمثلًا شكت امرأة عقمها للطبيب، وبعد الفحص الطبي ظهر بأَنَّه لا يوجد لها رحم، وكروموسوماتها ذكرية، ولكن علامات الأنوثة الأخرى من الفرج، والأثداء، وعدم نبات شعر اللحية باديةٌ عليها ودالة على أنوثتها، فمثل هذه تبقى على الأصل من الأنوثة؛ لقوة هذه القرائن ورجحانها على دلائل التحليل الكروموسوماتي.
على أَنَّ من هذه الخبرات والتجارب ما لا يزال في مرحلة الدراسة والتمحيص عند المتخصصين من أهلها، فلا يسارع إلى تلقيه والتسليم به قبل نضوجه واكتماله. (1) الكروموسومات: مصطلح طبي وهو عنصر من مكونات الدم يأتي على شكل عصيات يستدل به الأطباء على أمور، منها: معرفة الذكورة والأنوثة.

الجزء: 1 - الصفحة: 432

5 - أحوال الناس المتغيرة:
قد يقرر حكم جزئي كلي بنَصٍّ شرعي يدخل فيه من تحقق وصفه فيه من الأشخاص، ثم يرتفع ذلك الوصف عنهم، فينتفي الحكم عنهم؛ لخروجهم عن مناط هذا الحكم إلى مناط آخر.
وقد منع عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أشخاصًا من نصيب المؤلفة قلوبهم في الزكاة كان قد فرضه لهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ لأَنَّ الله أعز الإِسلام، واستغنى المسلمون عن تأليفهم (1)، فهؤلاء قد انتقلوا من حال التأليف إلى حال آخر، وقد كان إعطاؤهم معلقًا على وصف وهو التأليف، وقد زال، والحكم إذا كان معلقًا على وصف فإنَّه يثبت بثبوته، ويرتفع عن الأشخاص المعينين بارتفاعه، ولا يكون ذلك نسخًا له، ولا تغييرًا؛ لأَنَّ الحكم باقٍ على عمومه - إلى أَنْ يرث الله الأرض ومن عليها - يدخل فيه من تحقق وصف التأليف فيه (2).
وقد يقرر حكم اجتهادي من الفقيه، والناسُ على هيئة أَوْ حال، لكن تلك الهيئة أَوْ الحال قد تغيرت فاستدعت حكمًا آخر انتقالًا من الحظر إلى الإِباحة، أَوْ من الإِباحة إلى الحظر؛ لأَنَّ تحقيق مناطه اقتضى ذلك؛ لتخلف وصف من أوصافه أَوْ زيادته، اقتضى إضافة قيد أَوْ حذفه، يقول عمر بن عبد العزيز (ت: 101 هـ) (1) رواه البيهقي 7/ 20.
(2) قواعد الأحكام 2/ 5، مجموع الفتاوى 33/ 93، 94، الثبات والشمول 461، 482، المقاصد العامة 182.

الجزء: 1 - الصفحة: 433

- رحمه الله -: "يحدث للناس من الأقضية بقدر ما أحدثوا من الفجور" (1)، ومن هذا القبيل: ما يقرره الفقهاء من أحكام استدعاها حال الناس؛ تطبيقًا لمبدأ سد الذرائع، أَوْ مراعاة للحاجات، والضرورات، أَوْ عموم البلوى الموجب للتيسير، ونحو ذلك.
فللشيء حكم قبل طروء العوارض عليه، وحكم آخر بعد طروء العوارض عليه (2).
يقول ابن عابدين (ت: 1252 هـ): "إنَّ كثيرًا من الأحكام بَيَّنَها المجتهد على ما كان في زمانه، فتختلف باختلاف الزمان ... لحدوث ضرورة أَوْ لفساد أهل الزمان، بحيث لو بقي الحكم على ما كان عليه للزم منه المشقة والضرر بالناس، ولخالف قواعد الشريعة المبنية على التخفيف، والتيسير، ورفع الضرر، والفساد؛ لأجل بقاء النظام على أحسن إحكام" (3).
ولا ينال هذا التغيير المصالحَ والأحوالَ القارَّة من حرمة المحرمات، ووجوب قمع الظلم والإِجرام، ونحوها مما سبقت الإِشارة إليه (4).
* * * (1) ذكره القرافي في الفروق 4/ 179.
(2) الموافقات 3/ 78، 4/ 99، مغني ذوي الأفهام 245، المدخل الفقهي للزرقاء 2/ 923، 924.
(3) نشر العرف 123.
(4) انظر ذلك في الفقرة الثالثة من هذا المطلب.

الجزء: 1 - الصفحة: 434

المطلب الثالث استئناف النظر في حكم واقعة لتغيّر الأعراف والمصالح لا يُعَدُّ تغييرًا في أصل الخطاب الشرعي
مما سبق يتضح أَنّنا قد نجد في مُدَوَّنَات الفقهاء وكتبهم أحكامًا مبنية على أعراف طارئة، أَوْ مصالح مؤقتة، أَوْ خبرات وتجارب تغيرت، أَوْ أحوال للناس زالت وحَلَّ غيرها محلها، فهنا على الفقيه، والقاضي، والمفتي في مواجهة ذلك اعتبارُ هذه المسائل من النوازل المستجدة، والنظر استئنافًا في تقرير حكمها؛ لأَنَّ تغير الحكم لتغير العرف أَوْ المصلحة ونحو ذلك ليس تغييرًا في أصل الخطاب الشرعي، وإنَّما اختلفت صورة الواقعة فقرر الحكم الفقهي الملاقي لها، فالواقعة غير الواقعة، والحكم غير الحكم، بل المجتهد انتقل من حكم لآخر؛ لأَنَّ أصول الشريعة اقتضت له حكمًا قبل الانتقال، وحكمًا بعد الانتقال، فلا يقال: إنَّ الأحكام تتغيَّر بتغيُّر الزمان، بل باختلاف الصورة الحادثة (1). (1) البحر المحيط للزركشي 1/ 166.

الجزء: 1 - الصفحة: 435

وعلى هذا تواردت كلمات كوكبة من المحققين، أذكر طرفًا منها:
قال الشاطبي (ت: 684 هـ): "واعلم أَنَّ ما جرى ذكره هنا من اختلاف الأحكام عند اختلاف العوائد فليس في الحقيقة باختلاف في أصل الخطاب؛ لأَنَّ الشرع موضوع على أنَّه أبديٌّ دائمٌ، ولو فرض بقاء الدنيا من غير نهاية والتكليف كذلك لم يحتج الشرع إلى مزيد.
وإنَّما معنى الاختلاف أَنَّ العوائد إذا اختلفت رجعت كل عادة إلى أصل شرعي يحكم عليها، كما في البلوغ مثلًا؛ فإنَّ الخطاب التكليفي مرتفع عن الصبي ما كان قبل البلوغ، فإذا بلغ وقع عليه التكليف، فسقوط التكليف قبل البلوغ ثم ثبوته بعده ليس باختلاف في الخطاب، وإنَّما وقع الاختلاف في العوائد أَوْ الشواهد (1) وكذلك الحكم بعد الدخول بأَنَّ القول قول الزوج في دفع الصداق؛ بناءً على العادة، أَوْ أَنَّ القول قول الزوجة بعد الدخول - أيضًا -؛ بناءً على نسخ تلك العادة، ليس باختلاف في حكم، بل الحكم: أَنَّ الَّذي ترجح جانبه بمعهود أَوْ أصل فالقول قوله بإطلاق؛ لأَنَّه مدعى عليه، وهكذا سائر الأمثلة، فالأحكام ثابتة تتبع أسبابها حيث كانت بإطلاق" (2). (1) مراده بالشواهد: القرائن الحالية - كما سوف يمثل -.
(2) الموافقات 2/ 285، 286.

الجزء: 1 - الصفحة: 436

ويقول القرافي (ت: 684 هـ) فيما يروى عن عمر بن عبد العزيز - رحمه الله - أنَّه قال: "تحدث للناس أقضية على قدر ما أحدثوا من الفجور" (1)، يقول: "لم يُرِدْ - رضي الله عنه - نسخَ حكمٍ، بل المجتهد فيه ينتقل له الاجتهاد لاختلاف الأسباب" (2).
ويقول محمد الزرقاني (ت: 1122 هـ) - تعليقًا على قول مالك (تحدث للناس أقضية بقدر ما أحدثوا من الفجور) (3) - يقول: "وليس هذا من التمسك بالمصالح المباينة للشرع كما توهمه بعضهم، وإنَّما مراده أَنْ يحدثوا أمرًا تقتضي أصول الشريعة فيه غير ما اقتضته قبل حدوث ذلك الأمر، ولا غرو في تبعية الأحكام للأحوال" (4).
ويقول الشيخ محمد بن إبراهيم (ت: 1389 هـ): "وحكم الله ورسوله لا يختلف في ذاته باختلاف الأزمان، وتطور الأحوال، وتجدد الحوادث، فإنَّه ما من قضية كائنة ما كانت إلَّا وحكمها في كتاب الله - تعالى -، وسنَّة رسوله - صلى الله عليه وسلم - نَصًّا، أَوْ ظاهرًا، أَوْ استنباطًا، أَوْ غير ذلك، عَلِمَ ذلك مَنْ عَلِمَه وجهله من جهله، وليس معنى ما ذكره العلماء من تغير الفتوى بتغير الأحوال ما ظنه من قَلَّ (1) ذكره القرافي في الفروق 4/ 179.
(2) الفروق 4/ 179.
(3) ذكره ابن حجر في الفتح 13/ 144، والزرقاني في شرح الموطأ 2/ 7.
(4) شرح الموطأ 2/ 7.

الجزء: 1 - الصفحة: 437

نصيبهم، أَوْ عَدِمَ معرفةَ مدارك الأحكام وعِلَلَها، حيث ظنوا أَنَّ معنى ذلك بحسب ما يلائم إرادتهم الشهوانية البهيمية، وأغراضهم الدنيوية، وتصوراتهم الخاطئة الوبية؛ ولهذا تجدهم يخافون عليها، ويجعلون النُّصُوص تابعة لها منقادة إليها مهما أمكنهم، فيحرفون لذلك الكلم عن مواضعه، وحينئذ معنى تغير الفتوى بتغير الأقوال والأزمان، مراد العلماء منه ما كان مستصحبة فيه الأحوال الشرعية، والعلل المرعية، والمصالح التي جنسها مراد الله - تعالى - ورسوله - صلى الله عليه وسلم -" (1).
وسرُّ المسألة: أَنَّ العرف، والمصلحة المؤقتة، ونحوها إنَّما هي مناطات الأحكام، فإذا تغير المناط المبني عليه الحكم السابق وجب استئناف النظر في حكم الواقعة المتغير مناطها.
فالأحكام الكلية الفقهية قارَّة لا تتغير، والمتغير هو مناط الواقعة، والمجتهد انتقل في الحكم عليها من أصل إلى آخر، والحكم السابق باقٍ للمسألة الأولى على مناطها السابق من أوصافها وأوضاعها الأولى لم ينسخ ولم يغير، والواقعة التي تغير مناطها تُوَاجَه باجتهاد جديد، ويقرر لها حكم مستأنف مبني على الاجتهاد الجديد.
* * * (1) فتاوى ورسائل 12/ 288، 289.

الجزء: 1 - الصفحة: 438

المطلب الرابع موقف القاضي عند خلوّ الواقعة من قولٍ لمجتهد ووسائله في تقرير حكمها
موقف القاضي عند خلو الواقعة من قول المجتهد:
إنَّ القاضي وهو بسبيل تقرير الحكم لتَوْصِيف الواقعة عليه قد يحصل له ذلك بنَصٍّ من كتاب، أَوْ سنة، أَوْ إجماع، فإنَّ لم يكن اتبع من سبقه من الفقهاء فيما قرروه بدليله إذا بان له صوابه، وإلَّا قلد غيره من العلماء فأخذ بالمعمول به ثم بالمشهور، لكن قد يحصل أَنْ يحدث له من الأقضية ما لم يتكلم فيه العلماء، أَوْ قد تكلموا فيه ولكن أحكامهم الفقهية طرأ ما يوجب استئناف النظر في واقعاتها إما لتغير عرف، أَوْ مصلحة، أَوْ حال المكلفين، أَوْ ظهور معرفة، أَوْ تجربة تبين حقيقة الواقعة على صفة غير الأولى، فكل ذلك يعتبر من مستجدات النوازل التي تواجه الفقيه والقاضي والمفتي.
ويتأكد على القاضي النظر فيما يقع من مستجدات النوازل، وعليه أَنْ يقرر حكمها، ويفصل النزاع فيها، ولا يعذر بحال في

الجزء: 1 - الصفحة: 439

تركها، وإن جاز له تأخيرها بقدر ما يستبين الأمر فيها بالمراجعة، والمشاورة؛ لتقرير الحكم (1).

وسائل القاضي في تقرير حكم الواقعة:
وسائل تقرير القاضي لحكم النازلة عند خلوّها من حكم لمجتهد ما يلي:
1 - الاجتهاد إذا كان من أهله.
2 - التخريج على الأصول والقواعد عَامَّة أَوْ مذهبيةً أَوْ على الفروع، مراعيًا الفروق وموجبات الاستثناء.
3 - السوابق القضائية.
وقد مَرَّ تفصيل ما يتعلق بالاجتهاد والتخريج قريبًا بما يغني عن الإِعادة. (1) مزيل الملام 114، 118، المسودة لآل تيمية 400، الإِعلام 4/ 85، أدب القاضي للماوردي 1/ 260، 261, البحر المحيط 6/ 229، فتاوى ورسائل 12/ 349، وما ذكرناه من الاجتهاد عند النوازل مما يحدث ولم يتكلم فيه العلماء هو الراجح، وفي المسألة ثلاثة أقوال؛ أحدها: الجواز، والثاني: المنع، والثالث: جواز ذلك في الفروع دون الأصول [الإِعلام لابن القيم 4/ 265]، قال ابن القَيِّمِ: "والحق التفصيل، وأن ذلك يجوز، بل يستحب أو يجب عند الحاجة وأهلية المفتي والحاكم، فإن عدم الأمران لم يجز، وإن وجد أحدهما دون الآخر احتمل الجواز والمنع والتفصيل، فيجوز للحاجة دون عدمها".

الجزء: 1 - الصفحة: 440

أَمَّا السوابق القضائية فأبينها فيما يلي:

السوابق القضائية ووظيفتها في تقرير حكم الواقعة:
المراد بالسوابق القضائية: ما صدر من الأحكام القضائية على وقائع معينة لم يسبق تقرير حكم كلي لها.
إنَّ القضاء حيٌّ متحرك يتحرك مع الإِنسان؛ لأَنَّه يعيش معاناته، ويعالج أقضيته، فإذا حدث للقاضي من الأقضية ما لا قول فيه للعلماء، ثم اجتهد في تأصيلها، وتقعيدها، وحكم فيها فيكون ذلك أصلًا يستضيء به من بعده؛ ولذلك كان بعض الفقهاء إذا قرر حكمًا أَوْ رجحه يقول: "وعليه العمل"، فالسوابق القضائية إذا جرى تقعيدها، وتأصيلها، وصَحَّ مأخذها عُدَّت مستندًا للقاضي في حكمه القضائي في تقرير حكم الواقعة الكلي.
وقد كان القضاء بما قضى به الصالحون منهجًا عند سلفنا، فهذا عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - فيما روى عنه عبد الرحمن بن يزيد يقول: "من عرض له منكم قضاء بعد اليوم فليقض بما في كتاب الله، فإن جاء أمر ليس في كتاب الله فليقض بما قضى به نبيه - صلى الله عليه وسلم -، فإن جاء أمر ليس في كتاب الله، ولا قضى به نبيه محمد - صلى الله عليه وسلم - فليقض بما قضى به الصالحون، فإن جاء أمر ليس في كتاب الله، ولا قضى به نبيه - صلى الله عليه وسلم -، ولا قضى به الصالحون فليجتهد رأيه" (1). (1) رواه النسائي 8/ 230، وهو برقم 5397، 5398، والبيهقي في السنن الكبرى =

الجزء: 1 - الصفحة: 441

ففي هذا الأثر دلالة على مكانة السوابق القضائية، ورجوعِ القاضي لها، واستنادِه إليها ما دام قد صَحَّ مأخذُها، وعُلم أصلُها، وبان تقعيدُها.
وقد ذكر الفقهاء أَنَّ من آداب القاضي كونَه مطَّلعًا على أحكام من قبله من القضاة، بصيرًا بها؛ كي يستضيء بها، ويستفيد منها (1).
وليحذر القاضي من السوابق القضائية ما لا أصل لها، أَوْ بأن من الأدلة ما هو أقعد منها (2)، ولذلك كان عمر - رضي الله عنه - يقول: "لا يمنعك قضاء قضيت به اليوم فراجعت فيه رأيك، وهُديتَ فيه رشدك أَنْ تراجع فيه الحق، فإنَّ الحق قديم لا يبطله شيء، ومراجعة الحق خير من التمادي في الباطل" (3). = 10/ 115، قال عبد القادر الأرناؤوط في تعليقه على جامع الأصول لابن الأثير 10/ 180: وإسناده حسن.
(1) معين الحكام لابن عبد الرفيع 2/ 608، الروض المربع 7/ 524، فتاوى ورسائل 12/ 333.
(2) إعلام الموقعين 1/ 110، القضاء في عهد عمر للطريفي 2/ 632، 1038.
(3) رواه الدارقطني في سننه 2/ 111، وهو برقم 4426، والبيهقي في السنن الكبرى 10/ 150، وصححه الألباني في الإِرواء 8/ 241، وهو قطعة من خطاب عمر المُوَجَّه إلى أبي موسى الأشعري، والذي رواه أبو المليح الهذلي.

الجزء: 1 - الصفحة: 442

فائدة: كلمات لابن خلدون حول تقرير القاضي الحكمَ الفقهي للواقعة القضائية.
لقد ذكر ابن خلدون (ت: 808 هـ) طريقة تقرير القاضي للحكم الفقهي للنازلة في عبارات مختصرة محررة أحببت ذكرها مستقلة، يقول: "إذا تصور - يعني القاضي - الواقعةَ كالشمس ليس دونها سحاب فليميز بين ما اتفقا عليه واختلفا فيه، فإذا وضحت القضية جيدًا فحينئذ يستحضر قول الله العلي: {فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ} [المائدة: 48] ... إذا تدبر ما أمره به الله - تعالى - فليستحضر حكم تلك الواقعة لا برأي واستحسان ... بل بالنقل الصريح، أَوْ بذل الجهد في درك الحق من أهل الاجتهاد وبطرقه المعتبرة ... وربما تركبت الواقعة من عدة أبواب فليفحص عن ذلك، وليميز لكل باب محله منها، ثم ينقح الواقعة بأخذ ما يتعين اعتباره وإلغاء ما لا مدخل له في الحكم بحذفٍ، إن اختل زلت قدم الحاكم؛ {فَأُمُّهُ هَاوِيَةٌ (9) وَمَا أَدْرَاكَ مَا هِيَهْ (10) نَارٌ حَامِيَةٌ (11)} [القارعة: 9، 11]، ثم يطبق الحكم العدل على ما ينقح له، فإذا وضح له أَنه طبقه سواء كرر التأمل والتفحص حتَّى يتبين ذلك كالشمس المضيئة فحينئذ يحاول المصالحة بين الخصمين - ثم ذكر شيئًا من أحكام الصلح وموجباته - وقال: فإذا لم تبق مرية البتة استحضر قول الله - تعالى - لأعبد البشر داود - على نبينا وعليه الصلاة والسلام-: {يَادَاوُودُ إِنَّا جَعَلْنَاكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ النَّاسِ

الجزء: 1 - الصفحة: 443

بِالْحَقِّ وَلَا تَتَّبِعِ الْهَوَى فَيُضِلَّكَ عَنْ سَبِيلِ اللَّهِ إِنَّ الَّذِينَ يَضِلُّونَ عَنْ سَبِيلِ اللَّهِ لَهُمْ عَذَابٌ شَدِيدٌ بِمَا نَسُوا يَوْمَ الْحِسَابِ (26)} [ص: 26] ... إذا لم يتبين له القضاء، فإن كان لغبش في الواقعة استوضحها واستجلاها بالبحث، وإن كان لعدم استحضار الحكم، أَوْ اعتياص تطبيقه على الواقعة، أَوْ نحو ذلك راجع فيه من يثق بعلمه ودينه وعقله ولو في مدينة أخرى ... وما من عجلة ... ثم إذا رجع إليه الجواب كَرَّرَ النظر فيه، وراجع الكتب المعتمدة حتَّى يحضح الحال جدًّا" (1).
* * * (1) مزيل الملام 113 - 120.

الجزء: 1 - الصفحة: 444

الفصل الخامس تفسير نُصُوص الأحكام الكلية
وفيه تسعة مباحث:
المبحث الأول: تعريف تفسير نُصُوص الأحكام الكلية وأهميته.
المبحث الثاني: أنواع النُّصُوص والألفاظ باعتبار وضوحها وإجمالها.
المبحث الثالث: الأمر والنهي.
المبحث الرابع: المنطوق والمفهوم.
المبحث الخامس: العَامّ والخَاصّ والمطلق والمقيد والنسخ.
المبحث السادس: الحاجة عند تفسير نُصُوص الأحكام الكلية إلى معرفة أسباب النزول وأعراف العرب حال التنزيل.
المبحث السابع: مقاصد الشريعة والحاجة إليها عند تفسير الأحكام الكلية.
المبحث الثامن: تعارض الأدلة والجمع والترجيح.
المبحث التاسع: تفسير النُّصُوص الفقهية.

الجزء: 1 - الصفحة: 445

المبحث الأول تعريف تفسير نُصُوص الأحكام الكلية وأهميته
وفيه مطلبان:
المطلب الأول: تعريف التفسير.
المطلب الثاني: أهمية تفسير نُصُوص الأحكام الكلية للقاضي عند تَوْصِيف القضية.

الجزء: 1 - الصفحة: 447

المطلب الأول تعريف التفسير
التفسير لغة: الكشف، والبيان، والإِيضاح (1).
والتفسير في اصطلاح مفسِّري القرآن: هو كشف معاني القرآن، وبيان المراد منها مع بيان خَاصّها وعَامّها، ومطلقها ومقيدها، ومجملها ومفسرها، ومحكمها ومتشابهها، وناسخها ومنسوخها، وكل ما يوضح ويُبَيِّن معناها (2).
ويقال مثل ذلك في شرح السنة، وبيان معناها.
والمراد بالتفسير هنا:
تفسير نُصُوص الحكم الكلي ببيان معناها، ومطلقها ومقيدها، ونحو ذلك؛ سواء كان نَصًّا من كتاب أَوْ سنة، أَمْ من كلام أهل العلم. (1) مقاييس اللغة 4/ 505، مختار الصحاح 503، المصباح المنير 2/ 472، الوسيط لمجمع اللغة 2/ 688.
(2) التفسير والمفسرون للذهبي 1/ 15، البرهان في علوم القرآن 2/ 148، 149، الإِتقان للسيوطي 2/ 221، تفسير النُّصُوص 1/ 59.

الجزء: 1 - الصفحة: 449

فالحكم الكلي يتخذ صياغة مشتملة على الحكم التكليفي ومعرفاته، فإذا أراد القاضي تَوْصِيف القضية فلا يمكنه ذلك إلَّا بعد فهم الحكم الكلي من هذه الصيغة، سواء كانت نَصِّيَّةً من كتاب أَوْ سنة أَمْ فقهية بأَنْ يكون الحكم في صيغة فقهية قد قررها الفقيه واستنبطها من مصادر الاستدلال في الشرع، وسواء كان قاعدة أَمْ فرعًا.
* * *

الجزء: 1 - الصفحة: 450

المطلب الثاني أهمية تفسير نُصُوص الأحكام الكلية للقاضي عند توصيف الواقعة القضائية
سبق أن مَرَّ معنا طريقة تقرير القاضي للحكم الكلي الملاقي للواقعة (1)، لكن لا يكفي في تَوْصِيف الواقعة والفصل فيها وجودُ الحكم وتأثيره، بل لا بُدَّ من فهمه وتفسيره؛ إذ إنَّ القاضي لا يتمكن من الفصل في النزاع إلَّا بعد العلم بالواقعة وحكمها الكلي، فهو يعلم بما يقع ثم يحكم بما يجب، ولا يتمكن من تطبيق أحدهما على الآخر إلَّا بعد تفسيرهما وفهمهما (2)، يقول ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ): "لا يتمكن المفتي ولا الحاكم من الفتوى والحكم بالحق إلَّا بنوعين من الفهم: (1) انظرها في الفصل الرابع من الباب الأول.
(2) إعلام الموقعين 1/ 87، 105، 4/ 204، الطرق الحكمية 4 - 5، بدائع الفوائد 3/ 117، البحر المحيط 6/ 228، القواعد والأصول الجامعة لابن سعدي 38، المناهج الأصولية 71، 85.

الجزء: 1 - الصفحة: 451

أحدهما: فهم الواقع والفقه فيه واستنباط علم حقيقة ما وقع بالقرائن والأمارات والعلامات حتى يحيط به علمًا.
والنوع الثاني: فهم الواجب في الواقع، وهو فهم حكم الله الذي حكم به في كتابه أَوْ على لسان رسوله في هذا الواقع، ثم يطبق أحدهما على الآخر" (1).
ويقول الشاطبي (ت: 790 هـ): "لا بُدَّ من نظره- يعني المفتي- فيه- أي فيما يبلغه عن ربه- من جهة فهم المعاني من الألفاظ الشرعية ... " (2).
فتفسير الحكم الكلي أحد العناصر الرئيسة في توصيفه، يقول ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ) - مبينًا أهمية تفسير الحكم الكلي-: "ومعلوم أَنَّ الله- سبحانه- حدَّ لعباده حدود الحلال والحرام بكلامه، وذم من لم يعلم حدود ما أنزل الله على رسوله، والذي أنزله هو كلامه، فحدود ما أنزل الله هو الوقوف عند حدّ الاسم الذي علق عليه الحِلّ، أَوْ الحرمة، فإنَّه هو المنزل على رسوله وحده بما وضع له لغة أَوْ شرعًا بحيث لا يدخل فيه غير موضوعه، ولا يخرج منه شيء من موضوعه" (3). (1) إعلام الموقعين 1/ 87.
(2) الموافقات 4/ 246.
(3) إعلام الموقعين 1/ 266.

الجزء: 1 - الصفحة: 452

فالقاضي إذا توصل لتفسير الحكم الكلي تفسيرًا صَحِيحًا استطاع تَوْصِيف الواقعة توصيفًا مطابقًا لذلك الحكم الكلي بعد تفسيرها وتقريرها، وإن أخطأ في تفسير الحكم فإنَّه يخطئ في تَوْصِيف الواقعة، وسوف يكون تقريره لحكمه القضائي مجانبًا للصواب غير ملاق للحكم الكلي، وهكذا في تفسير الواقعة.
يقول ابن القَيِّمِ- مبينًا عاقبة الغلط في فهم حدود كلام الله ورسوله-: "فإنَّه يتضمن محذورين:
أحدهما: أَنْ يُخْرَج من كلامه ما قصد دخوله فيه.
والثاني: أَنْ يُشْرَع لذلك النوع الذي أُخْرِج حكمٌ غير حكمه، فيكون تغييرًا لألفاظ الشارع ومعانيه، فإنَّه إذا سَمَّى ذلك النوع بغير الاسم الذي سماه به الشارع أزال عنه حكم ذلك المسمى، وأعطاه حكمًا آخر" (1).
* * * (1) زاد المعاد 5/ 747 - 748.

الجزء: 1 - الصفحة: 453

المبحث الثاني أقسام النُّصُوص والألفاظ من جهة وضوحها وإجمالها
وفيه أربعة مطالب:
المطلب الأول: أقسام النُّصُوص والألفاظ من جهة وضوحها وإجمالها.
المطلب الثاني: النَّصّ والظاهر.
المطلب الثالث: المجمل.
المطلب الرابع: التأويل والبيان.

الجزء: 1 - الصفحة: 455

المطلب الأول أقسام النُّصُوص والألفاظ من جهة وضوحها وإجمالها
وتنقسم من هذه الجهة قسمين، هما (1):

القسم الأول: الواضح.
والمراد به: ما اتضحت دلالته على معناه بحيث لا يحتاج فهم المعنى المراد منه أَوْ تطبيقه على الوقائع إلى أمر خارج عنه.
وهو النَّصّ والظاهر.

القسم الثاني: المجمل (المبهم).
والمراد به: ما كان مبهم الدلالة على معناه بحيث تتساوى احتمالات دلالته، فلا يكون أحدهما أظهر من الآخر، فيحتاج فهم المعنى المراد منه أَوْ تطبيقه على الوقائع إلى أمر خارج عنه، سواء كان ذلك لغرابة اللفظ، أم لتقابل الاحتمالات. (1) الِإيضاح 21، معالم أصول الفقه 392، تفسير النُّصُوص 1/ 139.

الجزء: 1 - الصفحة: 457

ونتناول هذه الأقسام في المطلبين الثاني والثالث من هذا المبحث.
* * *

الجزء: 1 - الصفحة: 458

المطلب الثاني النَّصّ والظاهر
إنَّ الألفاظ والنُّصُوص الواضحة ليست على رتبة واحدة في الوضوح، بل بعضها أوضح من بعض، وهي تتنوع من هذه الجهة نوعين، هما:
النَّصّ، والظاهر، وفيما يلي بيان لهما:

أولًا: النَّصّ.
المراد بالنَّصّ:
هو ما أفاد المعنى بنفسه من غير احتمال.
أو: ما لا يفيد إلَّا معنى واحدًا.
وذلك مثل قوله- تعالى-: {فَمَنْ تَمَتَّعَ بِالْعُمْرَةِ إِلَى الْحَجِّ فَمَا اسْتَيْسَرَ مِنَ الْهَدْيِ فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ فِي الْحَجِّ وَسَبْعَةٍ إِذَا رَجَعْتُمْ تِلْكَ عَشَرَةٌ كَامِلَةٌ} [البقرة: 196]، والشاهد منه قوله- تعالى-: {تِلْكَ عَشَرَةٌ كَامِلَةٌ} فهي نَصٌّ في هذا المعنى، ولا يقبل احتمال غيره.

الجزء: 1 - الصفحة: 459

حكم النَّصّ:
حكم النَّصّ أَنّه يصار إليه ويؤخذ بدلالته، ولا يعدل عنه إلَّا بنسخ (1).

ثانيًا: الظاهر:
المراد بالظاهر:
هو ما احتمل معنيين فأكثر هو في أحدهما أظهر.
أَوْ: ما يسبق إلى الفهم منه عند إطلاق معنى مع تجويز غيره.
مثاله: (الأسد)؛ فإنَّه ظاهر في الحيوان المفترس، ويبعد أَنْ يراد به الرجل الشجاع مع احتمال اللفظ له.

حكم الظاهر:
يصار إلى العمل بالظاهر، ولا يعدل عنه إلَّا بدليل؛ فيكون مؤولًا (2).
وسيأتي بيان للتأويل في المطلب الثالث من هذا المبحث.
والنَّصّ أقوى دلالة من الظاهر، ويقدم عليه عند تعارضهما (3).
* * * (1) روضة الناظر 2/ 560، شرح مختصر الروضة 1/ 553، رسالة في أصول الفقه للعكبري 105، شرح الكوكب المنير 3/ 378، مذكرة الشنقيطي 176، معالم أصول الفقه 392.
(2) روضة الناظر 2/ 563، معالم أصول الفقه 392، مذكرة الشنقيطي 176، شرح مختصر الروضة 1/ 558، قواعد التفسير للسبت 2/ 843.
(3) شرح مختصر الروضة 3/ 698.

الجزء: 1 - الصفحة: 460

المطلب الثالث المجمل
المراد به:
المجمل عند الأصوليين: هو ما احتمل معنيين فأكثر على السواء، كما مرَّ (1).
وأطلق عليه بعضهم: المبهم، مثل لفظ (القرء)، فإنَّه محتمل للحيض وللطهر، ومثل لفظ (العين)، فإنَّه محتمل للذهب، وللعين الباصرة، ولعين الماء.
ويكون الإِجمال في الاسم على نحو ما مثلنا، كما يكون في الحرف، مثل الواو في قوله- تعالى-: {وَالرَّاسِخُونَ فِي الْعِلْمِ يَقُولُونَ آمَنَّا بِهِ} [آل عمران: 7]، فإنَّها تحتمل العطف ويكون {وَالرَّاسِخُونَ فِي الْعِلْمِ} يعلمون تأويله، وتحتمل الاستئناف ويكون الوقف على قوله: "إلَّا الله"، كما يكون الإِجمال في لفظ مركب، مثل قوله - تعالى-: {أَوْ يَعْفُوَ الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ} [البقرة: 237]، (1) انظر: المطلب الأول من هذا المبحث.

الجزء: 1 - الصفحة: 461

فـ {يَعْفُوَ الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ} متردد بين أَنْ يكون الولي؛ لأَنَّه هو الذي يعقد نكاح المرأة؛ لأَنَّها لا تزوج نفسها، وبين أَنْ يكون الزوج؛ لأَنَّه هو الذي يملك حل عقدة النكاح بالطلاق، والاحتمال الثاني هو الراجح من الروايتين عن أحمد.
وقد يكون سبب الإِجمال غير ذلك.
وقد يكون اللفظ مجملًا من وجه، واضحًا من وجه آخر، كقوله- تعالى-: {وَآتُوا حَقَّهُ يَوْمَ حَصَادِهِ} [الأنعام: 141]، فإنَّه واضح في إيتاء الحق، مجمل في مقداره؛ لاحتماله النصف، أَوْ أقل أَوْ أكثر.
والمجمل واقع في الكتاب وفي السنة.

حكم المجمل:
حكم المجمل التَّوَقُّف فيه حتى يتبين المراد به بدليل خارجي صَحِيح من غير لفظه يرجح أحد الاحتمالات؛ وذلك لعدم دلالة لفظه على المراد به، وامتناع التكليف بما لا دليل عليه (1)، فهو محتاج إلى البيان، وسوف يأتي الحديث عن بيان المجمل لاحقًا في هذا المطلب. (1) انظر جميع ما سلف عن المجمل: تفسير الطبري 1/ 315، شرح الكوكب المنير 3/ 413، شرح مختصر الروضة 2/ 647، روضة الناظر 2/ 570، رسالة في أصول الفقه للعكبري 52، مذكرة الشنقيطي 179، معالم أصول الفقه 359، قواعد التفسير للسبت 2/ 795.

الجزء: 1 - الصفحة: 462

فائدة في الألفاظ المشتركة:
الألفاظ المشتركة مثل (القرء) و (العين) ونحوهما هي من قبيل المجمل، لكنها أخص منه، فكل مشترك مجمل، وليس كل مجمل مشتركًا (1).
وحكم المشترك حكم المجمل على نحو ما أسلفت، لكن حقَّقَ بعض العلماء جواز حمله على معنييه، يقول الشنقيطي (ت: 1393 هـ): "مع أَنَّ التحقيق جواز حمل المشترك على معنييه، كما حققه الشيخ تَقِيُّ الدِّين أبو العباس ابن تَيْمِيَّةَ- رحمه الله- في رسالته في علوم القرآن (2)، وقرر أنَّه هو الصَّحِيح في مذاهب الأئمة الأربعة رحمهم الله" (3).
والجمع بين القولين ممكن، وذلك بأَنْ يقال: المعاني المختلفة للفظ المشترك تحمل على إرادتها جميعًا ما لم يمنع من ذلك مانع، أَوْ تظهر قرينة تصرفه لأحدها (4).
* * * (1) شرح مختصر الروضة 2/ 650.
(2) انظر ما ذكره ابن تيمية في رسالته المسماة: مقدمة في أصول التفسير 49 - 51.
(3) أضواء البيان 2/ 14 - 15.
(4) قواعد التفسير للسبت 2/ 807، 831، وانظر الخلاف في المسألة في القاعدة الكلية للهرموش 344.

الجزء: 1 - الصفحة: 463

المطلب الرابع التأويل والبيان
سبق معنى الظاهر، وأنَّه ما احتمل معنيين هو في أحدهما أظهر، وأنَّه يعمل بالظاهر ولا يعدل عنه إلَّا بدليل، فيؤخذ بالمؤول.
كما سبق ذكرنا المجمل، وأَنَّه ما احتمل معنيين فأكثر على السواء، وأَنّه يَتَوَقَّفُ فيه حتى تبيين المراد به بدليل خارجي، وسوف أتناول في هذا المطلب بيان تأويل الظاهر وتبيين المجمل فيما يلي:

أولًا: تأويل الظاهر.
المراد بالتأويل:
والتأويل عند الأصوليين: صرف اللفظ عن الاحتمال الراجح إلى الاحتمال المرجوح لدليل دَلَّ عليه (1).
واللفظ الظاهر بعد تأويله يسمى المؤول. (1) روضة الناظر 2/ 563، شرح الكوكب المنير 3/ 460.

الجزء: 1 - الصفحة: 465

أحوال التأويل:
والتأويل لا يخلو من ثلاث أحوال، هي (1):
1 - التأويل الصَّحِيح أَوْ القريب:
والمراد به: ما صرف فيه اللفظ عن ظاهره بدليل صَحِيح.
وذلك كتأويل قوله- تعالى-: {إِذَا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلَاةِ} [المائدة: 6]، أي إذا أردتم القيام.
وهذا التأويل هو المراد عند الإِطلاق.
2 - التأويل الفاسد أَوْ البعيد:
والمراد به: ما صرف فيه اللفظ عن ظاهره لأمر ظنه الصارف دليلًا، وليس بدليل في نفس الأمر.
وذلك كتأويل قوله - صلى الله عليه وسلم - فيما روته عائشة- رضي الله عنها-: "أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل" (2) بأَنَّ المراد المرأة الصغيرة، وأَنَّ الكبيرة يجوز لها إنكاح نفسها من دون ولي. (1) أضواء البيان 1/ 329، 330، مذكرة الشنقيطي 177، شرح الكوكب المنير 3/ 461، معالم أصول الفقه 394، إعلام الموقعين 4/ 245، 1/ 67.
(2) رواه أبو داود 2/ 329 برقم 2083، والترمذي 2/ 280 برقم 1108، وابن ماجه 1/ 346 برقم 1885، وأحمد (الفتح الرباني 16/ 154)، قال الترمذي: حديث حسن، وصححه الألباني في الإرواء 7/ 243.

الجزء: 1 - الصفحة: 466

3 - التأويل الباطل:
والمراد به: ما صرف فيه اللفظ عن ظاهره من غير دليل أصلًا، ويسمى ذلك عند الأصوليين لعبًا، وذلك كتأويل بعض الفرق الضالة المراد بـ "البقرة" في قوله- تعالى-: {إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تَذْبَحُوا بَقَرَةً} [البقرة: 67] بأَنَّها عائشة- رضي الله عنها-.
ولا يشفع للتأويل الباطل أنَّه قد قيل به إذا كان قد قطع بخطئه لمخالفته لأصول تفسير الأدلة (1).

شروط التأويل الصَّحِيح:
يشترط لقبول التأويل شروط، هي (2):
1 - أَنْ يحتمل اللفظ المؤول هذا التأويل.
2 - أَنْ يَدُلَّ الدليل على تعيين المعنى المؤول؛ لأَنَّه إذا صرف اللفظ عن معناه الظاهر فلا بُدَّ من دليل صارف يؤيد المعنى المؤول.
3 - سلامة الدليل الصارف عن معارض راجح.

درجات الدليل الصارف:
إنَّ المعنى المحتمل قد يكون بعيدًا، أَوْ قريبًا، أَوْ متوسطًا، (1) أحكام القرآن لابن العربي 2/ 166، 169، الموافقات 1/ 101، منهج عمر ابن الخطاب في التشريع 444.
(2) روضة الناظر 2/ 564، معالم أصول الفقه 364، تفسير النُّصُوص 1/ 380.

الجزء: 1 - الصفحة: 467

وعليه يتدرج الدليل الصارف قوةً على النحو التالي (1):
1 - إذا كان الاحتمال قريبًا فيكفي فيه أدنى دليل.
2 - وإذا كان الاحتمال بعيدًا فيحتاج إلى دليل في غاية القوة.
3 - وإذا كان الاحتمال متوسطًا بين الدرجتين فيحتاج إلى دليل متوسط.
والدليل قد يكون قرينة، أَوْ سياقًا، أَوْ ظاهرًا آخر، أَوْ قياسًا راجحًا، وعند تساوي الاحتمالات يجب المصير إلى الترجيح.

ثانيًا: بيان المجمل.
المراد به:
المراد ببيان المجمل: إيضاح المشكل بالقوة أَوْ الفعل (2).
ذلك أَنَّ الكلام المجمل قد يكون مشكلًا بالفعل بأَنْ يكون إشكاله ظاهرًا موجودًا، مثل قوله- تعالى-: {إِلَّا أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَ الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ} [البقرة: 237].
وقد يكون الكلام مشكلًا بالقوة، أي قابلًا لأَنْ يرد عليه الإِشكال، فيكون مشكلًا؛ لأَنَّ مادة الكلام لذاتها قابلة للِإشكال بحسب اختلاف نظمه، وصيغه، ومقاصد المتكلمين به، وهذا كما (1) روضة الناظر 2/ 564، شرح الكوكب المنير 3/ 461، البحر المحيط 3/ 444.
(2) شرح مختصر الروضة 2/ 675.

الجزء: 1 - الصفحة: 468

في الحديث مختلف الروايات المتعارضة، وكذا النُّصُوص المتعارضة، فيستدعى الحال إزالة إشكالها بالجمع بينها، فالنَّصّ الأول كان بينًا، لكن عرض له الإِشكال بسبب وجود المعارض فاحتاج إلى البيان بوجه من وجوه الجمع، والترجيح (1).

حكم بيان المجمل:
بيان المجمل واجب إذا أريد بالخطاب إفهام المخاطب ليعمل به؛ لأَنَّ الفهم شرط للتكليف، فأَمَّا ما لا يراد إفهامه فلا يجب البيان بالاتفاق (2).

أنواع البيان:
والبيان يكون على نوعين (3):
1 - بيان ابتدائي:
وهو الخطاب الدال على المراد به ابتداءً من غير احتياج إلى بيان خارج عنه، وهذا كالنَّصّ، والظاهر.
2 - البيان الحقيقي:
وهو المراد هنا، وقد سبق تعريفه، والتمثيل له.
والكلام الذي ورد عليه البيان يسمَّى المُبَيَّن: وهو يصدق على (1) شرح مختصر الروضة 2/ 675.
(2) شرح الكوكب المنير 3/ 441.
(3) شرح مختصر الروضة 2/ 674، شرح تنقيح الفصول 38، 278.

الجزء: 1 - الصفحة: 469

النوعين، وكذلك الُمَفَّسر يصدق على النوعين (1).

طرق البيان (2):
ويحصل البيان يقول الله- تعالى-، وقول رسوله - صلى الله عليه وسلم -، كما يحصل بفعله - صلى الله عليه وسلم -، وكتابته، وإشارته، وإقراره، وسكوته، وتركه، كما يحصل البيان بدلالة السياق والقرائن التي تحف به، وهكذا؛ فكل مقيد من جهة الشرع فهو بيان.
وهذه أمثلة لذلك:
1 - فمثال البيان يقول الله- تعالى-: ما جاء في قوله - تعالى-: {الْقَارِعَةُ (1) مَا الْقَارِعَةُ (2) وَمَا أَدْرَاكَ مَا الْقَارِعَةُ (3)} [القارعة: 1: 3]، فهذا إجمال، ثم بيَّنه بقوله: {يَوْمَ يَكُونُ النَّاسُ كَالْفَرَاشِ الْمَبْثُوثِ (4)} [القارعة: 4]، فبين أَنَ القارعة تكون ذلك اليوم بهذه الصفة.
2 - ومثال البيان بقوله - صلى الله عليه وسلم -: ما ثبت من قوله - صلى الله عليه وسلم - فيما رواه سالم بن عبد الله عن أبيه: "فيما سقت السماء والعيون أَوْ كان عثريًا العشر، وما سقي بالنضح نصف العشر" (3). (1) المرجعين السابقين.
(2) شرح الكوكب المنير 3/ 441، شرح مختصر الروضة 2/ 768، روضة الناظر 2/ 581، شرح تنقيح الفصول 278.
(3) رواه البخاري (الفتح 3/ 347)، وهو برقم 1483.

الجزء: 1 - الصفحة: 470

فهذا مبين لقوله- سبحانه وتعالى-: {وَآتُوا حَقَّهُ يَوْمَ حَصَادِهِ} [الأنعام: 141].
3 - ومثال البيان بفعله - صلى الله عليه وسلم -: بيانه - صلى الله عليه وسلم - الصلاة والحج بالفعل؛ بيانًا لقوله- تعالى-: {وَأَنْ أَقِيمُوا الصَّلَاةَ} [الأنعام: 72]، ولقوله: {وَأَتِمُّوا الْحَجَّ وَالْعُمْرَةَ لِلَّهِ} [البقرة: 196]، وقد قال - صلى الله عليه وسلم -: "صلوا كما رأيتموني أصلي" (1)، وقال: "لتأخذوا عني مناسككم" (2)، فقد كان في أدائه للصلاة والحج بيان لأحكامهما التفصيلية.
4 - ومثال البيان بالكتابة: كتابته - صلى الله عليه وسلم - (3)، والخلفاء الراشدين بعده، وغيرهم إلى أهل الولايات وإلى عمالهم في الصدقات، وغيرها من السياسات.
5 - ومثال البيان بالإِشارة: قوله - صلى الله عليه وسلم - فيما رواه عبد الله ابن عمر: "الشهر هكذا، وهكذا، وهكذا، وقبض الإِبهام في الثالثة" (4)، يعني: تسعة وعشرين.
وهكذا المخطوط والأشكال عند أهل الخبرة والاختصاص تُعَدُّ (1) سبق تخريجه.
(2) رواه مسلم (2/ 943)، وهو برقم 1297.
(3) انظر بعضًا من كتابته - صلى الله عليه وسلم - في صحيح البخاري [الفتح 13/ 140، 184].
(4) متفق عليه، فقد رواه البخاري (الفتح 4/ 119)، وهو برقم 1908، ورواه مسلم واللفظ له (2/ 760)، وهو برقم 10/ 1080.

الجزء: 1 - الصفحة: 471

من البيان بالفعل؛ لأَنَّها أسرع إلى فهم المتعلم.
وفَعَلَهُ النبي - صلى الله عليه وسلم - فيما رواه عبد الله بن مسعود: "فقد خط النبي - صلى الله عليه وسلم - خطوطًا، وقال: هذا الإِنسان، وهذا أجله ... " (1).
6 - ومثال البيان بالإِقرار: الإِقرار من قبل النبي - صلى الله عليه وسلم - على أمر أَوْ فعل علمه من بعض أمته دليلٌ من أدلة الشرع، فصَحَّ أَنْ يكون بيانًا لغيره، كغيره من الأدلة (2).
7 - ومثال البيان بالترك: أَنْ يترك فعلًا قد أمر به، أَوْ قد سبق منه فعله، فيكون تركه مبينًا لعدم وجوبه "فقد اشترى - صلى الله عليه وسلم - فرسًا من أعرابي، ولم يُشهِد" (3)، وهذا مبين لقوله- تعالى-: {اوَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايَعْتُمْ} [البقرة: 282]، فقد صرفه من الوجوب إلى الاستحباب، و"صلَّى - صلى الله عليه وسلم - التراويح في رمضان، ثم تركها خشية أَنْ تفرض عليهم" (4)، كما في حديث عائشة- رضي الله عنها-، فتَرْكُه لها بعد فعلها دَلَّ على استحبابها، لا وجوبها. (1) رواه البخاري، (الفتح 11/ 235)، وهو برقم 6417، 6418، وانظر أشكال الخطوط في [الفتح 11/ 237، ورياض الصالحين 273].
(2) انظر الأمثلة فيما سبق في: الفقرة (2) من المبحث الثاني من الفصل الثالث من الباب الأول.
(3) سبق تخريجه.
(4) متفق عليه، فقد رواه البخاري (الفتح 3/ 10)، وهو برقم 1129، كما رواه مسلم 1/ 524، وهو برقم 761، والحديث مسوق بمعناه.

الجزء: 1 - الصفحة: 472

8 - ومثال البيان بالقرينة والسياق: قوله - صلى الله عليه وسلم - فيما رواه عنه البراء في منازعة علي وجعفر وزيد في حضانة ابنة حمزة حينما قضى بها لخالتها: "الخالة بمنزلة الأم" (1)، فقوله: (الخالة بمنزلة الأم)، أي في الحضانة دون سائر الحقوق من الميراث وغيره، لأَنَّ السياق في الحضانة، وليس في غيرها (2)، قال ابن السبكي (ت: 771 هـ): "وأَمَّا السياق والقرائن فإنَّها الدالة على المراد، وهي المرشدة إلى بيان المجملات وتعيين المحتملات" (3).

تذييل: في أمور تعين على المعنى المراد عند الإِشكال (4).
يعين على المعنى المراد في التفسير والبيان عند الإِشكال أمور، هي:
1 - رد الكلمة لضدها.
2 - رد الكلمة إلى نظيرها.
3 - النظر فيما يتصل بها من خبر، أَوْ شرط، أَوْ إيضاح لمعنى آخر.
4 - ملاحظة النقل عن المعنى الأصلي.
5 - السلامة من المناقض. (1) رواه البخاري (الفتح 5/ 303، 7/ 499)، وهو برقم 4251، 2698.
(2) الأشباه والنظائر لابن السبكي 2/ 34، 35.
(3) المرجع السابق.
(4) البرهان في علوم القرآن 2/ 199 - 205، قواعد التفسير للسبت 2/ 779.

الجزء: 1 - الصفحة: 473

تتمة في أحكام تتعلق بالبيان:
هناك أحكام تتعلق بالبيان منها (1):
1 - يجوز أَنْ يكون البيان غير متساوي الأدلة من المبين، كما في بيان السنة لمجمل القرآن، وكما في بيان المتواتر بالآحاد.
2 - لا يشترط في البيان أَنْ يعلمه جميع المكلفين الموجودين في وقته، بل يجوز أَنْ يجهله بعضهم.
3 - لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة.

تفاوت مراتب الإِجمال والبيان:
المجمل والمبين يتفاوتان في مراتب الإِجمال والبيان، فتكون بعض الألفاظ أشد إجمالًا من بعض، وبعضها أشد بيانًا من بعض.
وهذا واقع بين آي الكتاب، كما يقع بين الأحاديث، وكما يقع في كلام الفقهاء.
والقرآن يبين بعضه بعضًا، كما تبينه السنة، وكما يفسره العلماء، والسنة يبينها القرآن والسنة، كما يُبيِّنها العلماء بالشرح، والسنة أكثر بيانًا للقرآن، والفقهاء زادوا ذلك تفصيلًا وتفريعًا (2). (1) روضة الناظر 2/ 585، شرح الكوكب المنير 3/ 450، 451، شرح مختصر الروضة 2/ 685، أضواء البيان 1/ 99، معالم أصول الفقه 398.
(2) شرح مختصر الروضة 2/ 702.

الجزء: 1 - الصفحة: 474

يقول الطوفي (ت: 716 هـ): "وهكذا في كثير من الأحكام، السنة أبين من الكتاب؛ لأَنَّها موضوعة لبيانه، وكلام الفقهاء أبين من السنة؛ لأَنَّه موضوع لتفصيل أحكام الكتاب والسنة" (1).
* * * (1) شرح مختصر الروضة 2/ 703.

الجزء: 1 - الصفحة: 475

المبحث الثالث الأمر والنهي
وفيه مطلبان:
المطلب الأول: الأمر.
المطلب الثاني: النهي.

الجزء: 1 - الصفحة: 477

المطلب الأول الأمر
المراد بالأمر:
الأمر هو استدعاء الفعل بالقول على وجه الاستعلاء (1).
فالأمر طلب الفعل بالقول حقيقةً لا بالإِشارة، على وجه الاستعلاء من جهة الآمر لمن هم دونه، أَمَّا إذا كان الآمر في رتبة المأمور فهو التماس، وإن كان دونه فهو سؤال (2).

صيغة الأمر:
للأمر صيغ أربع كلها مستعملة في القرآن الكريم، وهي (3):
1 - فعل الأمر، مثل: {أَقِمِ الصَّلَاةَ} [الإسراء: 78].
2 - المضارع المجزوم بلام الأمر، مثل: {فَلْيَحْذَرِ الَّذِينَ يُخَالِفُونَ عَنْ أَمْرِهِ} [النور: 63]. (1) روضة الناظر 2/ 594.
(2) شرح الكوكب المنير 3/ 10 - 16، معالم أصول الفقه 404.
(3) مذكرة الشنقيطي 188، روضة الناظر 2/ 595.

الجزء: 1 - الصفحة: 479

3 - اسم فعل الأمر، مثل: {عَلَيْكُمْ أَنْفُسَكُمْ} [المائدة: 105].
4 - المصدر النائب عن فعله، مثل: {فَضَرْبَ الرِّقَابِ} [محمد: 4].

دلالة الأمر:
صيغة الأمر المطلقة المتجردة عن القرائن، تَدُلُّ على الوجوب والفورية.
أَمَّا الوجوب فلقوله- تعالى-: {فَلْيَحْذَرِ الَّذِينَ يُخَالِفُونَ عَنْ أَمْرِهِ أَنْ تُصِيبَهُمْ فِتْنَةٌ أَوْ يُصِيبَهُمْ عَذَابٌ أَلِيمٌ} [النور: 63].
وأَمَّا الفورية فلقوله- تعالى-: {وَسَارِعُوا إِلَى مَغْفِرَةٍ مِنْ رَبِّكُمْ} [آل عمران: 133]، وقوله: {فَاسْتَبِقُوا الْخَيْرَاتِ} [البقرة: 148]، [المائدة: 48].
لكن إذا قامت قرائن تَدُلُّ على عدم الوجوب أَوْ عدم الفورية فإنَّ الأمر يخرج من الوجوب إلى ما اقتضته القرينة، أَوْ من الفورية إلى التراخي (1).
وتخرج صيغة الأمر عند القرائن من الوجوب إلى غيره، ومن ذلك ما يلي (2): (1) روضة الناظر 2/ 604، 623، مذكرة الشنقيطي 191، 195، معالم أصول الفقه 406، 407.
(2) شرح الكوكب المنير 3/ 17، روضة الناظر 2/ 597, 600، 612، معالم أصول الفقه 407، 408، السبب عند الأصوليين 1/ 81.

الجزء: 1 - الصفحة: 480

1 - الندب، كقوله- تعالى-: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ} [البقرة: 282]، فإنَّ الأمر فيها للندب بدليل قوله- تعالى- بعدها: {فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُكُمْ بَعْضًا فَلْيُؤَدِّ الَّذِي اؤْتُمِنَ أَمَانَتَهُ وَلْيَتَّقِ اللَّهَ رَبَّهُ} [البقرة: 283]، فدَلَّت على أَنَّ الأمر ليس جازمًا، فحمل على الندب.
2 - الإِباحة، كقوله- تعالى-: {وَإِذَا حَلَلْتُمْ فَاصْطَادُوا} [المائدة: 2]؛ لأنَّها وردت بعد النهي عن الصيد حال الإِحرام بالحج أَوْ العمرة، فإذا أحل المحرم أبيح له الاصطياد؛ حيث كان مباحًا قبل المنع، سوى صيد الحرم فإنَّه ممنوع قبل الإِحرام ومعه وبعده، ولذا قال العلماء: إنَّ صيغة الأمر بعد النهي تفيد ما كانت تفيده قبل النهي من إباحة، أَوْ وجوب، أَوْ استحباب.
3 - التهديد، كقوله- تعالى-: {اعْمَلُوا مَا شِئْتُمْ} [فصلت: 40].
* * *

الجزء: 1 - الصفحة: 481

المطلب الثاني النهي
قال الأصوليون: النهي يقابل الأمر في كل حالة، فلكل مسألة من الأوامر وزان من النواهي، وعلى العكس (1).
وبيان ذلك في النهي ما يلي (2):

المراد بالنهي:
هو طلب ترك الفعل بالقول على جهة الاستعلاء.

صيغة النهي:
صيغته: لا تفعل. (1) روضة الناظر 2/ 652، شرح الكوكب المنير 3/ 77، مذكرة الشنقيطي 201.
(2) شرح الكوكب المنير 3/ 77 - 83، مذكرة الشنقيطي 201، معالم أصول الفقه 413.

الجزء: 1 - الصفحة: 483

دلالة النهي:
النهي يقتضي المبادرة إلى الترك، ووجوب الكف عن الفعل وحرمته، إلَّا إذا دَلَّت القرينة على انتقاله من وجوب الكف إلى غيره فيعمل بها.
كما يقتضي النهي الفساد على تفصيل مَرَّ ذكره (1).
* * * (1) انظر هذا التفصيل في الحرمة وأثرها: في المطلب الثالث من المبحث الثالث من الفصل الثاني من الباب الأول.

الجزء: 1 - الصفحة: 484

المبحث الرابع المنطوق والمفهوم
وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: أقسام دلالة النُّصُوص والألفاظ من جهة المنطوق والمفهوم.
المطلب الثاني: المنطوق.
المطلب الثالث: المفهوم.

الجزء: 1 - الصفحة: 485

المطلب الأول أقسام دلالة النُّصُوص والألفاظ
إنَّ الألفاظ والنُّصُوص تكون دلالتها على المعنى على قسمين، هما (1):
المنطوق، والمفهوم.

القسم الأول: المنطوق.
المراد بالمنطوق:
هو المعنى المستفاد من اللفظ من حيث النطق به، فدلالته مستفادة من اللفظ في محل النطق به من حيث صيغته.
وذلك كفهم تحريم التأفيف من قوله- تعالى-: {فَلَا تَقُلْ لَهُمَا أُفٍّ} [الإسراء: 23]، وكفَهْمِ وجوب الزكاة في السائمة من قوله - صلى الله عليه وسلم -: "في سائمة الغنم الزكاة" (2)، فكل ذلك منطوق مستفاد من اللفظ (1) شرح مختصر الروضة 2/ 704، 705، شرح الكوكب المنير 3/ 473، 480.
(2) رواه البخاري (الفتح 3/ 317) برقم 1454، من كتاب أبي بكر لأنس لما وجهه للبحرين، ونصه الذي في الكتاب: "وفي صدقة الغنم في سائمتها ... ".

الجزء: 1 - الصفحة: 487

من حيث النطق به (1).

القسم الثاني: المفهوم.
المراد بالمفهوم:
هو المعنى المستفاد من اللفظ مع السكوت عنه، ولزوم ذلك المعنى للفظ.
فإفادة المعنى لذلك اللفظ لم تستمد من نفس صيغة اللفظ، بل من لزوم المعنى لذلك اللفظ، وذلك كفهم عدم وجوب الزكاة في المعلوفة من الحديث السابق؛ حيث نَصَّ على السائمة، وسكت عن المعلوفة، ولكن معناها لازم للفظ السوم (2).
ويأتي بيان لأهم أحكام القسمين في المطلبين التاليين.
* * * (1) شرح مختصر الروضة 2/ 704, 705، شرح الكوكب المنير 3/ 473.
(2) المرجعين السابقين.

الجزء: 1 - الصفحة: 488

المطلب الثاني المنطوق
وقد سبق تعريفه والتمثيل له قريبًا في المطلب الأول.

أقسام المنطوق مطلقًا:
وهو على قسمين: صريح، وغير صريح.
فالصريح: هو المعنى الذي وضع اللفظ له.
ويشمل الصريح: دلالة المطابقة، ودلالة التضمن.
ودلالة المطابقة: هي دلالة اللفظ على تمام المعنى الموضوع له، كدلالة الرجل على الإِنسان الذكر، والمرأة على الإِنسان الأنثى، وهكذا دلالات الأسماء على مسمياتها التي وضعت لها.
وسُمِّيت مطابقة لتطابق الوضع والفهم، فالمفهوم من اللفظ هو عين المعنى الموضوع له للفظ.
أَمَّا دلالة التضمن: فهي دلالة اللفظ على جزء من مسماه في

الجزء: 1 - الصفحة: 489

ضمن كله؛ لأَنَّ الجزء يفهم في ضمن الكل، كدلالة الأربعة على أَنَّ الواحد ربعها، وعلى أَنَّ الاثنين نصفها (1).
وأَمَّا غير الصريح: فهو دلالة اللفظ على معنى خارج عن مسماه، لازم له لزومًا ذهنيًّا أَوْ خارجيًّا، وذلك كدلالة الأربعة على الزوجية.
ويسمى غير الصريح بدلاله الالتزام (2).

أقسام المنطوق غير الصريح:
إنَّ المنطوق غير الصريح المسمى بدلالة الالتزام ينقسم إلى أقسام ثلاثة، هي (3):

1 - دلالة الاقتضاء:
وهي أَنْ يتضمن الكلام إضمارًا ضروريًّا لا يستقيم الكلام إلَّا بتقديره.
ويسمى المضمر الضروري. (1) شرح الكوكب المنير 3/ 473، روضة الناظر 1/ 94، آداب البحث والمناظرة 1/ 12، معالم أصول الفقه 452.
(2) شرح الكوكب المنير 3/ 473، آداب البحث والمناظرة 1/ 13، معالم أصول الفقه 452.
(3) شرح مختصر الروضة 3/ 709، روضة الناظر 2/ 770، شرح الكوكب المنير 3/ 474، مذكرة الشنقيطي 235، معالم أصول الفقه 452.

الجزء: 1 - الصفحة: 490

والضرورة تدعو إلى إضماره لوجوه، هي:
(أ) تَوَقُّف الصدق عليه، كقوله - صلى الله عليه وسلم - فيما رواه ابن عباس - رضي الله عنه-: "إنَّ الله تجاوز عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه" (1)؛ فإنَّ الخطأ والنسيان لم يرتفعا، فتضمن تقدير رفع الإِثم أَوْ المؤاخذة؛ لِتَوَقُّف الصدق على هذا التقدير.
(ب) تَوَقُف الصِّحَّة عليه عقلًا، كقوله- تعالى-: {وسئل القرية} [يوسف: 82]، أي أهل القرية؛ إذ لا يَصِحُّ عقلًا سؤال القرية التي هي الجدران والأبنية.
(ج) تَوَقُّف الصِّحَّة عليه شرعًا، كقوله- تعالى-: {فَمَنْ كَانَ مِنْكُمْ مَرِيضًا أَوْ عَلَى سَفَرٍ فَعِدَّةٌ مِنْ أَيَّامٍ أُخَرَ} [البقرة: 184]، أي: فأفطر، فعدة من أيام أخر؛ لأَنَّ قضاء الصوم على المسافر إنَّما يجب إذا أفطر في سفره.

2 - دلالة الإِشارة:
وهي أَنْ يدُلَّ اللفظ على معنى ليس مقصودًا باللفظ في أصل الوضع، ولكنه لازم للمقصود، فكأَنَّه مقصود بالتبع لا بالأصل، وذلك كاستفادة أقل مدة الحمل، وهي ستة أشهر من قوله - تعالى-: {وَحَمْلُهُ وَفِصَالُهُ ثَلَاثُونَ شَهْرًا} [الأحقاف: 15] مع قوله - تعالى-: {وَفِصَالُهُ فِي عَامَيْنِ} [لقمان: 14]. (1) رواه ابن ماجه 1/ 378، وهو برقم 2055، والبيهقي في السنن الكبرى 7/ 356، 8/ 235، واللفظ له، قال النووي في الأربعين 161: حديث حسن.

الجزء: 1 - الصفحة: 491

3 - دلالة التنبيه (وتسمَّى: دلالة الإِيماء):
وهي أَنْ يقترن بالحكم وصف لو لم يكن هذا الوصف تعليلًا لكان ذكره في الكلام حشوًا لا فائدة منه، وذلك ما تنزه عنه ألفاظ الشارع، وذلك كقوله- تعالى-: {إِنَّ الْأَبْرَارَ لَفِي نَعِيمٍ (13)} [الانفطار: 13] [المطففين: 22]، أي: لبِرَّهم.
تنبيه:
عَدُّ هذه الدلالات الثلاث- الاقتضاء، والإِشارة، والتنبيه- من دلالة الالتزام (المنطوق غير الصريح) هو قول طائفة من العلماء كما سبق.
وعَدَّها آخرون من المفهوم (1).
قال الشنقيطي (ت: 1393 هـ): "والحق أنَّها من المفهوم" (2)، أيْ: من مفهوم الموافقة.
ولا مشاحة في التقسيم ما دامت كلها حجة.
* * * (1) شرح مختصر الروضة 2/ 704، 705.
(2) مذكرة الشنقيطي 226.

الجزء: 1 - الصفحة: 492

المطلب الثالث المفهوم
وقد سبق تعريفه والتمثيل له قريبًا في المطلب الأول.

أنواع المفهوم (1):
يتنوع المفهوم إلى نوعين:
أحدهما: مفهوم الموافقة.
ثانيهما: مفهوم المخالفة.
وبيان كل واحد منهما كما يلي:

أولًا: مفهوم الموافقة:
المراد بمفهوم الموافقة:
هو فهم الحكم في المسكوت من المنطوق بدلالة سياق الكلام ومقصوده. (1) شرح الكوكب المنير 3/ 481، مذكرة الشنقيطي 237.

الجزء: 1 - الصفحة: 493

وسُمِّي مفهوم الموافقة بذلك لأَنَّه يوافق المنطوق في الحكم وإن زاد عليه في التأكيد أَوْ ساواه.
ويسمى بفحوى الخطاب، ولحن الخطاب، وبالقياس الجلي، وبالتنبيه (1).

أقسام مفهوم الموافقة (2):
ينقسم مفهوم الموافقة من جهتين، هما: من جهة كونه أولويًّا، أَوْ مساويًا، ومن جهة كونه قطعيًّا، أَوْ ظنِّيًّا، وبيان ذلك فيما يلي:
التقسيم الأول: تقسيم المفهوم من جهة كونه أولويًّا، أَوْ مساويًا:
وينقسم من هذه الجهة قسمين هما:

1 - مفهوم أولوي:
وهو ما كان المسكوت عنه أولي بالحكم من المنطوق.
وذلك كما في قوله- تعالى-: {فَلَا تَقُل لهمَآ أُفٍ} [الإِسراء: 23]، فإنَّها تَدُلُّ على تحريم الضرب، كما حرم التأفيف؛ لأَنَّ الضرب أشد. (1) روضة الناظر 2/ 771، شرح الكوكب المنير 3/ 481، مذكرة الشنقيطي 237، شرح مختصر الروضة 2/ 714، 720.
(2) شرح الكوكب المنير 3/ 482، 486، شرح مختصر الروضة 2/ 720، 722، مذكرة الشنقيطي 237، معالم أصول الفقه 456.

الجزء: 1 - الصفحة: 494

2 - مفهوم مساوٍ:
وهو ما كان المسكوت عنه مساويًا للمنطوق به في الحكم.
وذلك مثل إحراق مال اليتيم وإغراقه، فإنَّه محرم؛ لمفهوم قوله- تعالى-: {إِنَّ الَّذِينَ يَأْكُلُونَ أَمْوَالَ الْيَتَامَى ظُلْمًا إِنَّمَا يَأْكُلُونَ فِي بُطُونِهِمْ نَارًا} [النساء: 10]، فكما يحرم أكلها ظلمًا، فكذلك إحراقها أَوْ إغراقها ظلمًا؛ لمساواتهما في الإتلاف للأكل.
التقسيم الثاني: تقسيم المفهوم من جهة كونه قطعيًا أَوْ ظنِّيًّا:
وينقسم من هذه الجهة قسمين، هما:

1 - المفهوم القطعي:
وهو ما قطع فيه بنفي الفارق بين المسكوت والمنطوق كما في المثالين السابقين في مفهومي الأولوي والمساوي.

2 - المفهوم الظني:
وهو ما ظن فيه انتفاء الفارق، وذلك مثل أَنْ يقال: إذا ردت شهادة الفاسق فالكافر أولى، فهذه الدلالة ظنية؛ لأَنَّ الكافر قد يحترز من الكذب لدينه، والفاسق متهم في الدين.
والظني منه صَحِيح معتد به، كما في رد شهادة الكافر لرد شهادة الفاسق، ومنه فاسد لا يعتد به كقولهم: إذا جاز السلم مؤجلًا فهو حالٌّ أجوز؛ إذ السلم لا يجوز حالًّا؛ لعدم الارتفاق المسوغ

الجزء: 1 - الصفحة: 495

للغرر في المؤجل (1).

حجية مفهوم الموافقة:
مفهوم الموافقة حجة، ودلالته لفظية مفهومة من السياق والقرائن المفيدة للدلالة على المعنى، وليست دلالته قياسية، فلا يحتاج إدراكه إلى اجتهاد واستنباط، وإنَّما يدرك بمجرد معرفة اللغة والقرائن (2)؛ يقول ابن تَيْمِيَّة (ت: 728 هـ): " ... بل وكذلك قياس الأولى (3) وإن لم يَدُلَّ عليه الخطاب، لكن عُرِفَ أنَّه أولى بالحكم في المنطوق بهذا، فإنكاره من بدع الظاهرية التي لم يسبقهم بها أحد من السلف، فما زال السلف يحتجون بمثل هذا وهذا" (4). (1) وهذا التمثيل والتعليل على قول المانعين، والمقصود مطلق التمثيل لا تقرير حكم المسألة المتعلقة بالسلم، فقد رأى ابن القَيِّمِ جواز السلم الحال [زاد المعاد 5/ 812].
(2) شرح الكوكب المنير 3/ 483، 4/ 207، 208، شرح مختصر الروضة 2/ 717، تفسير النُصُوص 1/ 621.
(3) سماه الشيخ قياسًا، ويسمى- أيضًا- القياس الجلي، وخالف بعضهم ذلك، وهي مسألة خلافية، قال عنها الطوفي: دليل المسألة متجاذب، وكونه ليس بقياس أرجح [شرح مختصر الروضة 2/ 720]، وانظر الخلاف في المسألة في: روضة الناظر 2/ 772، وتفسير النُّصُوص 1/ 632.
(4) مجموع الفتاوى 21/ 207.

الجزء: 1 - الصفحة: 496

شروط العمل بمفهوم الموافقة:
يشترط للعمل بمفهوم الموافقة ما يلي (1):
1 - أَنْ يفهم المعنى من اللفظ في محل النطق بدلالة سياق الكلام ومقصوده؛ وذلك كفهم تعظيم حق الوالدين من النهي في قوله - تعالى-: {فَلَا تَقُل لهُمآ أُفٍ} [الإِسراء: 23]، فدَلَّت الآية بمفهوم الموافقة فيها على تحريم الضرب أصلًا؛ لأَنَّ تعظيم حق الوالدين متحقق فيه.
2 - أَنْ يكون المفهوم أولى بالحكم من المنطوق أَوْ مساويًا له، ويفهم ذلك بدلالة سياق الكلام ومقصوده وقرائن الحال.
قال الطوفي (ت: 716 هـ) - وهو يمثل لذلك بقوله تعالى-: {فَلَا تَقُل لهُمآ أُفٍ} [الإِسراء: 23]؛ قال: "فإنَّا فهمنا أَنَّ المعنى المقتضي لهذا النهي هو تعظيم الوالدين، فلذلك فهمنا تحريم الضرب بطريق أولى حتى لو لم نفهم من ذلك تعظيمًا لمَّا فهمنا تحريم الضرب أصلًا، لكنه لما نفى التأفيف للأعم دَلَّ على نفي الضرب للأخص بطريق الأولى" (2).
3 - ألَّا يعارضه ما هو أقوى منه من منطوق آخر ونحوه، فإن كان سلكنا سبيل الترجيح. (1) شرح مختصر الروضة 2/ 716، شرح الكوكب المنير 3/ 482، معالم أصول الفقه 458.
(2) شرح مختصر الروضة 2/ 716.

الجزء: 1 - الصفحة: 497

ثانيًا: مفهوم المخالفة:
المراد بمفهوم المخالفة:
هو أَنْ يكون المسكوت عنه مخالفًا لحكم المنطوق.
ويسمَّى بدليل الخطاب (1).
مثاله: قوله - صلى الله عليه وسلم -: "في سائمة الغنم الزكاة" (2)، فالمنطوق هو السائمة، والمسكوت عنه هو المعلوفة، والتقيد بالسوم يفهم منه عدم الزكاة في المعلوفة (3).

أقسام مفهوم المخالفة:
مفهوم المخالفة ستة أقسام، وهي مع التمثيل لها (4):

1 - مفهوم الصفة:
وذلك كصفة السوم في قوله - صلى الله عليه وسلم -: "في سائمة الغنم الزكاة" (5)، فإنَّ مفهوم المخالفة فيها: أَنَّ المعلوفة لا تجب فيها الزكاة؛ لأَنَّها غير (1) شرح الكوكب المنير 3/ 488، مذكرة الشنقيطي 237.
(2) سبق تخريجه.
(3) مذكرة الشنقيطي 237.
(4) شرح الكوكب المنير 3/ 497 - 509، شرح مختصر الروضة 2/ 756 - 791، روضة الناظر 2/ 790 - 795، مذكرة الشنقيطي 238، معالم أصول الفقه 460.
(5) سبق تخريجه.

الجزء: 1 - الصفحة: 498

سائمة، هذا وليس المراد بالصفة هنا النعت، بل ما هو في معنى الصفة كالمثال السابق.

2 - مفهوم التقسيم:
فتقسيم الاسم أَوْ الصنف إلى قسمين وتخصيص كل واحد منهما بحكم يَدُلُّ على انتفاء ذلك الحكم عن القسم الآخر، كقوله - صلى الله عليه وسلم - فيما رواه ابن عباس- رضي الله عنه-: "الثيب أحق بنفسها من وليها، والبكر تستأمر" (1)، ذلك أَنّنا لو سوَّينا بين الأيِّم والبكر في الاستئذان أَوْ عدمه لبطلت فائدة التقسيم.

3 - مفهوم الشرط:
والمراد به: ما علق من الحكم على شيء بأداة الشرط مثل: (إنْ)، و (إذا)، ونحوهما، وهو المسمى بالشرط اللغوي.
وذلك كقوله- تعالى-: {وَإِنْ كُنَّ أُولَاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتَّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ} [الطلاق: 6]، فإنَّه دال بمنطوقه على وجوب النفقة على أولات الحمل، وبمفهومه على عدم وجوب النفقة للمعتدة غير الحامل.

4 - مفهوم الغاية:
والمراد به: مَدّ الحكم بأداة الغاية مثل: إلى، وحتى، واللام، كما في قوله- تعالى-: {فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ} (1) رواه مسلم 2/ 1037، وهو برقم 67/ 1421.

الجزء: 1 - الصفحة: 499

[البقرة: 230]، ففهم منه أنه بعد نكاح غيره (وهو الثاني) تَحِلُّ للأول بعد طلاق الثاني.

5 - مفهوم العدد:
والمراد به: تعليق الحكم بعدد مخصوص، مثل قوله - تعالى-: {فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً} [النور: 4]، فمفهومه عدم الزيادة عليها.
والمراد: ما لم يقصد به التكثير والمبالغة، فلا مفهوم له؛ لأَنَّه استعمل للمبالغة، كقوله- تعالى-: {اسْتَغْفِرْ لَهُمْ أَوْ لَا تَسْتَغْفِرْ لَهُمْ إِنْ تَسْتَغْفِرْ لَهُمْ سَبْعِينَ مَرَّةً فَلَنْ يَغْفِرَ اللَّهُ لَهُمْ} [التوبة: 80]، وكقولهم: جئتك ألف مرة فلم أجدك.

6 - مفهوم اللقب:
والمراد به: تخصيص اسم بحكم، مثل التنصيص على الأعيان الستة في الربا (1)، فإنَّه يمنع جريانه في غيرها.
ومفهوم اللقب كما سيأتي ليس حجة على الراجح. (1) انظر الحديث الوارد في ذلك في صحيح مسلم 3/ 1211، وهو برقم 81/ 1587، ونصه عن عبادة بن الصامت- رضي الله عنه- قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "الذهب بالذهب، والفضة بالفضة، والبر بالبر، والشعير بالشعير، والتمر بالتمر، والملح بالملح، مثلًا بمثل، سواء بسواء، يدًا بيد، فإذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم إذا كان يدًا بيد".

الجزء: 1 - الصفحة: 500

حجية مفهوم المخالفة (1):
ومفهوم المخالفة حجة عند جمهور العلماء بجميع أقسامه ما لم يخالفه ما هو أقوى منه، لكن يستثنى من ذلك مفهوم اللقب؛ إذ الراجح عدم الاحتجاج به؛ لأَنَّه يمنع باب القياس، فالتنصيص على الأعيان الستة لا يمنع جريانه في غيرها عند اتحاد العلة.
وخالف أبو حنيفة (ت: 150 هـ)، وبعض المتكلمين، فقالوا: إنَّ مفهوم المخالفة لا يحتج به.
وعلل الجمهور لما قالوا من حجية مفهوم المخالفة بما يلي:
(أ) أَنّه هو الفهم الظاهر، فعند فُصَحَاءِ أهل اللغة: متى علق الحكم على شرط أَوْ وصف فُهِمَ منه انتفاء الحكم بدون الشرط أَوْ الوصف.
(ب) أَنَّ تخصيص الشيء بالذكر لا بُدَّ له من فائدة، فإذا قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "في سائمة الغنم الزكاة" (2) دَلَّ على أَنَّ المعلوفة لا زكاة فيها.
قال الطوفي (ت: 716 هـ): "الضابط في باب المفهوم أَنّه متى (1) روضة الناظر 2/ 776، 796، شرح مختصر الروضة 2/ 723، مجموع الفتاوى 31/ 136، شرح الكوكب المنير 3/ 503، 504، معالم أصول الفقه 462، 463، تفسير النُّصُوص 1/ 665.
(2) سبق تخريجه.

الجزء: 1 - الصفحة: 501

أفاد ظنًا عُرف من تصرف الشرع الالتفات إلى مثله خاليًا من معارض كان حجة يجب العمل به" (1).
وللعمل بمفهوم المخالفة شروط يجمعها ضابط نتناوله في الفقرة التالية.

ضابط شروط العمل بمفهوم المخالفة:
للعمل بمفهوم المخالفة ضابط يجمع شروطه وهو: ألَّا يقوم دليل أَوْ قرينة على تخصيص المنطوق بالذكر، لكونه مختصًّا بالحكم دون سواه، فإن كان كذلك فلا دلالة لمفهوم المخالفة؛ لأَنَّه قد عارضه ما هو أقوى منه.
قال الفتوحي (ت: 972 هـ): "ثم الضابط لهذه الشروط- أي لشروط العمل بمفهوم المخالفة- وما في معناها ألَّا يظهر لتخصيص المنطوق بالذكر فائدة غير نفي الحكم عن المسكوت عنه" (2).
وقال ابن تَيْمِيَّةَ (ت: 728 هـ): "فإذا علم أَوْ غلب على الظن ألَّا موجب للتخصيص بالذكر من هذه الأسباب ونحوها عُلم أَنّه إنَّما خصه بالذكر؛ لأَنَّه مخصوص بالحكم" (3).
ويكون المنطوق مخصوصًا بالذكر لموجبات كثيرة تعرف بموانع المفهوم نتناولها في العنوان التالي: (1) شرح مختصر الروضة 2/ 779.
(2) شرح الكوكب المنير 3/ 496.
(3) مجموع الفتاوى 31/ 138.

الجزء: 1 - الصفحة: 502

موانع مفهوم المخالفة:
يمنع من دلالة مفهوم المخالفة موجبات كثيرة، من أبرزها (1) ما يلي:

1 - ألَّا يخرج مخرج الغالب:
فإنَّ المنطوق إذا خرج مخرج الغالب لم يُعَتَدَّ بمفهومه، وذلك مثل قوله- تعالى-: {وَرَبَائِبُكُمُ اللَّاتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسَائِكُمُ اللَّاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ} [النساء: 23]، فإنَّ تقييد تحريم الربيبة بكونها في حجر الزوج لا يَدُلُّ على حِلِّ الربيبة للزوج إذا لم تكن في حجره؛ لأَنَّ ذكر كونها في حجره خرج مخرج الغالب؛ إذ غالب الربائب يَكُنَّ في حجور أزواج أمهاتهن، فلا مفهوم له.

2 - أَلَّا يكون جوابًا لسؤال:
فإذا كان المنطوق جوابًا لسؤال لم يعمل بمفهومه، وذلك مثل: أَنْ يسأل النبي - صلى الله عليه وسلم -: هل في الغنم السائمة زكاة؟ فيقول: "في الغنم السائمة زكاة"، فلا يلزم من الجواب عن إحدى الصفتين أَنْ يكون الحكم ضد الأخرى، لظهور فائدةٍ في الذكْرِ غيرِ الحكْمِ بالضد، وهو أَنَّها وقعت جوابًا لسؤال، فصفة السوم في الجواب لمطابقة السؤال. (1) شرح مختصر الروضة 2/ 775، شرح الكوكب المنير 3/ 489، 496، مذكرة الشنقيطي 241، معالم أصول الفقه 465، تفسير النُّصُوص 672 - 679.

الجزء: 1 - الصفحة: 503

3 - ألَّا يكون ذكره على سبيل الامتنان:
فإذا كان المنطوق قد سيق لزيادة الامتنان فلا مفهوم له؛ وذلك كقوله- تعالى-: {لِتَأْكُلُوا مِنْهُ لَحْمًا طَرِيًّا} [النحل: 14].
فلا يَدُلُّ قوله {طَرِيًّا} على تحريم غير الطري من اللحم كالقديد؛ لأَنَّ ذلك سيق للامتنان.
وهكذا ما كان ذكره للترغيب، أَوْ الترهيب، أَوْ التنفير، أَوْ التفخيم، أَوْ لتأكيد الحال، ونحو ذلك مما يشعر بأَنَّ الحكم مرتبط بالمنطوق.

مراتب حجية أقسام مفهوم المخالفة:
إنَّ حجية مفهوم المخالفة ليست على مرتبة واحدة، بل على مراتب متفاوتة قوة وضعفًا، يقول الطوفي (ت: 716 هـ): "والظنون المستفادة من دليل الخطاب متفاوتة بتفاوت مراتبه، ومن تدرب بالنطق في اللغة، وعرف مواقع الألفاظ، ومقاصد المتكلمين سَهُلَ عنده إدراك ذلك التفاوت، والفرق بين تلك المراتب" (1).
ومراتب مفهوم المخالفة في قوة الدلالة حسب الترتيب الآتي (2): (1) شرح مختصر الروضة 2/ 779.
(2) روضة الناظر 2/ 790، 796، شرح الكوكب المنير 3/ 497، 508.

الجزء: 1 - الصفحة: 504

1 - مفهوم الغاية.
2 - مفهوم الشرط.
3 - مفهوم الصفة، ومثله في القوة مفهوم التقسيم.
4 - مفهوم العدد.
أَمَّا مفهوم اللقب فقد قدمنا أَنّه ليس حجة على الراجح.
* * *

الجزء: 1 - الصفحة: 505

المبحث الخامس العَامّ والخَاصّ والمطلق والمقيد والنسخ
وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: العَامّ والخَاصّ.
المطلب الثاني: المطلق والمقيد.
المطلب الثالث: النسخ.

الجزء: 1 - الصفحة: 507

المطلب الأول العَامّ والخَاصّ
ونتناول في هذا المطلب العَامّ ثم الخَاصّ.

أولًا: العَامّ:
المراد بالعَامّ:
هو اللفظ الدال على جميع أجزاء ماهية مدلوله بحسب وضع واحد دفعة بلا حصر (1).
فخرج بأَنَّه "اللفظ الدال على جميع أجزاء ماهية مدلوله" نحوُ: لفظ "الرجل" إذا أريد به معينًا؛ فإنَّه لا يَدُلُّ على جميع أجزاء مدلوله.
وخرج بأَنَّه "حسب وضع واحد" المشتركُ اللفظي كالعين، فلا تسمى عامًّا بالنسبة إلى شموله للعين الجارية، والباصرة؛ لأَنَّه لم يوضع لها وضعًا واحدًا، بل لكل منهما وضع مستقل. (1) شرح مختصر الروضة 2/ 459، شرح الكوكب المنير 3/ 101، مذكرة الشنقيطي 203.

الجزء: 1 - الصفحة: 509

وخرج بأَنَّه "دفعة" النكرةُ في سياق الإِثبات كـ "رجل"، فإنَّها مستغرقة، لكن استغراقها بدلي لا دفعة واحدة.
وخرج بأَنَّه "بلا حصر" لفظُ: عشرة ونحوها من ألفاظ عقود الأعداد؛ لأَنَّه محصور باللفظ، فلا تكون من صيغ العموم (1).

أقسام العَامّ:
ينقسم العَامّ إلى أقسام عديدة من جهات مختلفة، وبيان ذلك كما يلي:

أقسام العَامّ من جهة ما فوقه وما تحته:
وينقسم من هذه الجهة قسمين، هما (2):
1 - عَامّ لا أعم منه: وذلك كالمعلوم والمذكور، فإنَّه يشمل
جميع الموجودات والمعدومات، وهذا عَامّ مطلق.
2 - عَامّ بالنسبة لما تحته ولما فوقه: وذلك كالحيوان؛ فإنَّه أعم من الإِنسان وأخص من النامي، وكالنامي؛ فإنَّه أعم من الحيوان وأخص من الجسم؛ لشمول الجسم غير النامي كالحجر ونحوه. (1) مذكرة الشنقيطي 203، معالم أصول الفقه 418.
(2) روضة الناظر 2/ 663، مذكرة الشنقيطي 204.

الجزء: 1 - الصفحة: 510

أقسام العَامّ من جهة المراد منه:
وينقسم من هذه الجهة قسمين، هما (1):
1 - عَامّ أريد به العموم: وذلك مثل قوله- تعالى-: {وَمَا مِنْ دَابَّةٍ فِي الْأَرْضِ إِلَّا عَلَى اللَّهِ رِزْقُهَا} [هود: 6]، فالمراد كل دابة من دون استثناء.
2 - عَامّ أريد به الخصوص: وذلك كقوله- تعالى-: {الَّذِينَ قَالَ لَهُمُ النَّاسُ إِنَّ النَّاسَ قَدْ جَمَعُوا لَكُمْ} [آل عمران: 173]، ففي الآية ثلاث صيغ للعموم هي: (الذين)، و (الناس) في الموضعين، ولا يمكن حمل واحد من هذه الألفاظ على عمومه؛ لأَنَّه لم يجمع لهم الناس كلهم، ولم يخبرهم الناس كلهم، ولم يكونوا هم الناس كلهم، وهذا عَامّ أريد به الخصوص.
والعَامّ الذي أريد به الخصوص يختلف عن العَامّ المخصوص؛ لأَنَّ الأول استعمل في جزئي فكان عامًّا أريد به الخصوص، أَمَّا الثاني فهو عَامّ خرج منه بعض أفراده بقرينة لفظية.

أقسام العَامّ من جهة تخصيصه:
وينقسم من هذه الجهة قسمين، هما (2):
1 - عَامّ محفوظ باقٍ على عمومه لم يدخله تخصيص، وذلك مثل قوله- تعالى-: {وَمَا مِنْ دَابَّةٍ فِي الْأَرْضِ إِلَّا عَلَى اللَّهِ رِزْقُهَا} [هود: 6]. (1) الرسالة 53، 58، معالم أصول الفقه 419.
(2) معالم أصول الفقه 419.

الجزء: 1 - الصفحة: 511

2 - عَامّ مخصوص قد زال عمومه بدخول المخصص عليه.
وذلك كقوله- تعالى-: {وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ (5) إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ} [المؤمنون: 5، 6]، [المعارج: 29، 30] فقوله: {أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ} ليس باقيًا على عمومه، بل قد خصصه قوله- تعالى-: {وَأَخَوَاتُكُمْ مِنَ الرَّضَاعَةِ} [النساء: 23]، وهذا بإجماع المسلمين؛ لأَنَّ الأخت من الرضاعة لا تحلّ بملك اليمين إجماعًا.
وليس المراد بزوال عمومه أَنَّه صار خَاصًّا، وإنَّما زال عمومه في الجزء المُخَصَّص فقط، وما عدا ذلك فهو باق على عمومه.

صيغ العموم:
والمراد بها: الصيغ اللفظية الدالة على الشمول والاستغراق في أصل وضعها اللغوي عند العرب.
وتسمَّى: (ألفاظ العموم)، أَوْ (العموم اللفظي) (1)، ولا يدخل فيها ما يسميه بعض الأصوليين (العموم المعنوي) الذي هو القياس.
والصيغ التي تفيد العموم بوضع اللغة خمس، هي (2): (1) معالم أصول الفقه 422.
(2) روضة الناظر 2/ 665، شرح مختصر الروضة 2/ 465، بدائع الفوائد 4/ 2، 3، مذكرة الشنقيطي 204، 207 معالم أصول الفقه 423.

الجزء: 1 - الصفحة: 512

1 - كل اسم عُرِّف بالألف واللام غير العهدية، ويشمل ذلك ثلاثة أنواع هي:
(أ) ألفاظ الجموع، كالمسلمين والمشركين.
(ب) أسماء الأجناس، وهي كل ما لا واحد له من لفظه، كالناس، والحيوان، والتراب.
(ج) لفظ الواحد، كالسارق، والسارقة، والزانية، والزاني.
2 - ما أضيف من هذه الأنواع الثلاثة المتقدمة إلى معرفةٍ، مثل: مال عمرو.
3 - أدوات الشرط، مثل: (مَنْ) فيمن يعقل؛ قال - تعالى-: {وَمَنْ يَتَوَكَّلْ عَلَى اللَّهِ فَهُوَ حَسْبُهُ} [الطلاق: 3]، ومثل (ما) لما لا يعقل؛ قال- تعالى-: {وَمَا تَفْعَلُوا مِنْ خَيْرٍ يَعْلَمْهُ اللَّهُ} [البقرة: 197]، ومثل (أي)، قال - صلى الله عليه وسلم -: "أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل" (1).
وهذه الأدوات الثلاث: (مَنْ)، (مَا)، (أيّ) تستعمل للعموم مطلقًا سواء كانت شروطًا، أَمْ موصولات، أَمْ استفهامية.
4 - (كل) و (جميع)، وذلك مثل قوله- تعالى-: {كُلُّ نَفْسٍ ذَائِقَةُ الْمَوْتِ} [آل عمران: 185]، [العنكبوت: 57]، وقوله: {فَسَجَدَ الْمَلَائِكَةُ كُلُّهُمْ أَجْمَعُونَ (73)} [ص: 73]. (1) سبق تخريجه.

الجزء: 1 - الصفحة: 513

5 - النكرة في سياق النفي، مثل قوله- تعالى-: {وَلَا يُحِيطُونَ بِشَيْءٍ مِنْ عِلْمِهِ إِلَّا بِمَا شَاءَ} [البقرة: 255].
ومما يفيد العموم عرفًا لا وضعًا ما يلي (1):
1 - الخطاب الموجه إلى الرسول - صلى الله عليه وسلم -؛ لأَنَّ الأصل العموم والأسوة ما لم يقم دليل على اختصاصه بذلك.
2 - ترك النبي - صلى الله عليه وسلم - الاستفصال عن الواقعة، فإذا سئل - صلى الله عليه وسلم - عن واقعة، أَوْ عرضت عليه للقضاء فيها فلم يستفصل دَلَّ على عمومها لجميع الأحوال، وذلك مثل أمره - صلى الله عليه وسلم - للرجل الذي اشتكته زوجته بفراقها، ولم يسأل هل هي في طهر أَوْ حيض (2)، فدَلَّ على عمومه للحالتين، وأَنَّ المرأة إذا طلبت الطلاق من زوجها وطَلَّقها جاز ذلك في حيض أَوْ طهر (3).
تذييل: إذا نزلت الآية لسبب معين فإنَّ العبرة بعموم لفظها (1) مجموع الفتاوى 22/ 322، شرح العمدة لابن تيمية 1/ 292، القواعد والفوائد الأصولية 234، 235، شرح الكوكب المنير 3/ 171، الفروق 2/ 88، المدخل لابن بدران 244، معالم أصول الفقه 424.
(2) فعن ابن عباس- رضي الله عنهما- أنه قال: "جاءت امرأة ثابت بن قيس ابن شماس إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت: يا رسول الله، ما أنقم على ثابت في دين ولا خلق إلا أني أخاف الكفر، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: فتردين عليه حديقته؟ فقالت: نعم، فردت عليه، وأمره ففارقها". [رواه البخاري، وهو برقم 5276 (الفتح 9/ 395)].
(3) شرح المنتهى 3/ 127.

الجزء: 1 - الصفحة: 514

لا بخصوص سببها (1).
وهكذا السُّنَّة، العبرة بعموم لفظها لا بخصوص سبب ورود الحديث.

حكم العمل بالعَامّ:
يجب اعتقاد العموم والعمل به من غير تَوَقُّف على البحث عن المخصص، فإذا ظهر دليل على التخصيص وجب الأخذ به، وحمل العَامّ عليه، والعمل بالدليل المخصص في الصورة التي ورد بها.
واللفظ العَامّ بعد التخصيص يجب العمل به فيما بقي منه، والاحتجاج ربه فيما عدا صورة التخصيص (2).
والمخصص لا يعمل به إلَّا إذا تحقق شرطه، وسيأتي بيان شرطه في هذا المطلب في عنوان لاحق.

ثانيًا: الخَاصّ:
المراد بالخَاصّ:
هو اللفظ الدال على شيء بعينه.
فهو مقابل للعَامّ، فالعَامّ كالرجال، والخَاصّ كزيد وهذا الرجل (3). (1) مناهل العرفان 1/ 118.
(2) شرح الكوكب المنير 3/ 114، مجموع الفتاوى 6/ 442، الاختيارات 73، مذكرة الشنقيطي 217، معالم أصول الفقه 426.
(3) شرح مختصر الروضة 2/ 550.

الجزء: 1 - الصفحة: 515

والتخصيص: هو قصر العَامّ على بعض أفراده بدليل يَدُلُّ على ذلك (1).
مثاله: قوله- تعالى-: {وَطَعَامُ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ حِلٌّ لَكُمْ وَطَعَامُكُمْ حِلٌّ لَهُمْ وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الْمُؤْمِنَاتِ وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ مِنْ قَبْلِكُمْ} [المائدة: 5].
فهذه الآية مخصصة لقوله- تعالى-: {وَلَا تَنْكِحُوا الْمُشْرِكَاتِ} [البقرة: 221]، فالكتابيات مخصوصات بالإِباحة من المشركات المحرم نكاحهن (2).

مشروعية التخصيص وحكم العمل به:
تخصيص العموم جائز من حيث الجملة بالإِجماع (3).
قال ابن قدامة (ت: 620 هـ): "لا نعلم اختلافًا في جواز تخصيص العموم" (4).
ويجب العمل بالدليل المخصص في صورة التخصيص، وتبقى دلالة العَامّ قاصرة على ما عدا تلك الصورة المخصصة (5). (1) شرح مختصر الروضة 2/ 550، مذكرة الشنقيطي 218.
(2) شرح مختصر الروضة 2/ 551.
(3) إعلام الموقعين 2/ 318، معالم أصول الفقه 427.
(4) روضة الناظر 2/ 721.
(5) روضة الناظر 2/ 706، شرح الكوكب المنير 3/ 160، 161، معالم أصول الفقه 427.

الجزء: 1 - الصفحة: 516

شرط العمل بالمخصص:
يشترط في الدليل المخصص أَنْ يكون صَحِيحًا، سواء كان متصلًا أَمْ منفصلًا، متقدمًا أَمْ متأخرًا، ولا يشترط فيه مساواته للمخصص، أَوْ كونه أقوى منه رتبة؛ لأَنَّ التخصيص بيان، والبيان يجوز أَنْ يكون أضعف رتبة من المبيَّن، فيجوز تخصيص الكتاب بالسنة، والمتواتر بالآحاد (1).

المخصصات:
وهي أدلة التخصيص، وتكون على نوعين: متصلة، ومنفصلة، ونبيِّنها بإيجاز فيما يلي (2):

أولًا: المخصصات المنفصلة:
وهي التي استقلت بنفسها، ولم تكن مرتبطة بكلام آخر.
مثل: النَّصّ، والمفهوم، والحسّ، والعقل، وقول الصَّحَابِيّ، والقياس، وإليك أمثلة على هذه المخصصات: (1) شرح مختصر الروضة 2/ 558، أضواء البيان 5/ 78، مذكرة الشنقيطي 222.
(2) شرح مختصر الروضة 2/ 552, 575، شرح الكوكب المنير 3/ 277، 281، 381، القواعد والأصول الجامعة 72، مذكرة الشنقيطي 218، 221.

الجزء: 1 - الصفحة: 517

(أ) الحس (1):
وذلك كقوله- تعالى- {يُجْبَى إِلَيْهِ ثَمَرَاتُ كُلِّ شَيْءٍ} [القصص: 57].
فالمشاهدة في عصر التنزيل دالة على أَنَّ ما في أقصى المشرق والمغرب لم تُجْبَ إليه ثمراته.

(ب) العقل:
والمراد به: ما لا يجوز ورود الشرع بخلافه، مثل ما دَلَّ عليه العقل من نفي كون صفات الله- سبحانه- مخلوقة، فيجوز التخصيص بهذا، كقوله- تعالى-: {اللَّهُ خَالِقُ كُلِّ شَيْءٍ} [الزمر: 62]، فالمراد أَن الله خالق كل شيء ما عدا صفاته؛ لأَنَّ العقل دَلَّ على أَنّه- تعالى- لا يجوز أَنْ يخلق صفاته، وقد يعترض على هذا المخصص بأَنَّه لم يدخل تحت العموم ابتداءً، أَوْ بأَنَّه من قبيل العَامّ الذي أريد به الخصوص، ولا مشاحة في ذلك إذا اتفق المعنى.

(ج) قول الصَّحَابِيّ:
والمراد به: ما كان له حكم الرفع، وذلك فيما لا مجال للرأي فيه، وهذا باتفاق. (1) المراد به: الدليل المأخوذ من السمع، أو البصر، أو اللمس، أو الذوق، أو الشم، انظر ما سبق في: الفقرة (2) من المبحث الثالث من الفصل الثالث، هامش رقم (2) لمحقق شرح الكوكب المنير 3/ 278.

الجزء: 1 - الصفحة: 518

أَمَّا تخصيص العموم بقول الصَّحَابِيّ- عدا ما له حكم الرفع- عند القائلين به ففيه خلاف.

(د) القياس:
ومثاله: قوله- تعالى-: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ} [البقرة: 275].
فإنَّه مخصوص بتحريم الربا في البُرّ بعلة الكيل، وقياسه: تحريم الربا في الأرز.
والتخصيص بالقياس الجلي جائزٌ بلا إشكال، وبالقياس الخفي جائزٌ عند الجمهور.

(هـ) المفهوم سواء كان مفهوم موافقة أَمْ مخالفة:
فمثال التخصيص بمفهوم الموافقة: تخصيص قوله - صلى الله عليه وسلم - فيما رواه عمرو بن الشريد عن أبيه: "لَيُّ الواجد يحل عرضه وعقوبته" (1) بمفهوم الموافقة في قوله- تعالى-: {فَلَا تَقُلْ لَهُمَا أُفٍّ} [الإسراء: 23]، فإنَّ الحديث يَدُلَّ على مشروعية حبس المدين المليء، والآية يفهم منها منع حبس الوالد في دين ولده.
ومثال التخصيص بمفهوم المخالفة: تخصيص حديث: "في (1) رواه أبو داود 3/ 313 برقم 3628، وأحمد (الفتح الرباني 15/ 101) برقم 336، والنسائي 7/ 316 برقم 4689، قال ابن حجر في الفتح 5/ 62: "وإسناده حسن".

الجزء: 1 - الصفحة: 519

أربعين شاةً شاةٌ" (1) بمفهوم المخالفة من حديث: "في سائمة الغنم الزكاة" (2)، فمفهوم (السائمة) أنه لا زكاة في المعلوفة، فتخرج من عموم "في أربعين شاة شاةٌ".

(ز) النَّصّ:
والمراد به: التخصيص بالكتاب والسنة بأنواعها القولية، والفعلية، والإِقرارية، فيجوز تخصيص الكتاب بالسنة، والعكس، كما يجوز تخصيص المتواتر بخبر الآحاد، والعكس، وقد تركنا التمثيل؛ لطوله، فليرجع إليه عند الحاجة في مراجعه المذكورة سابقًا.

ثانيًا: المخصصات المتصلة:
وهي التي لا تستقل بنفسها، بل مرتبطة لكلام آخر، مثل الصفة، والشرط، والاستثناء، والغاية، والبدل، وإليك أمثلة على هذ المخصصات (3): (1) رواه البخاري (الفتح 3/ 317)، وهو برقم 1454، وأصله حديث أنس: "أن أبا بكر لما وجهه عاملًا على البحرين كتب له كتابًا قال فيه: بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ، هذه فريضة الصدقة التي فرض رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على المسلمين والتي أمر الله بها رسوله ... وفي صدقة الغنم في سائمتها إذا كانت أربعين إلى عشرين ومائة شاة".
(2) سبق تخريجه.
(3) المراجع السابقة في المخصصات المنفصلة.

الجزء: 1 - الصفحة: 520

(أ) الصفة:
وهي ما أشعر بمعنى يتصف به أفراد العَامّ، مثل السائمة في قوله - صلى الله عليه وسلم -: "في سائمة الغنم الزكاة" (1).

(ب) الشرط:
والمراد به: صيغ التعليق بـ (إنْ) ونحوها، مثل قوله - تعالى-: {وَإِنْ كُنَّ أُولَاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ} [الطلاق: 6].

(ج) الاستثناء:
والمراد به: إخراج شيء لولا الاستثناء لوجب دخوله، مثل قوله- تعالى-: {لَا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ وَلَا يَخْرُجْنَ إِلَّا أَنْ يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ} [الطلاق: 1].

(د) الغاية:
والمراد بها: أَنْ يأتي بعد اللفظ العَامّ حرف من أحرف الغاية، كاللام، وإلى، وحتى، مثل قوله- تعالى-: {وَلَا تَقْرَبُوهُنَّ حَتَّى يَطْهُرْنَ} [البقرة: 222].

(هـ) البدل:
والمراد به: بدل البعض من الكل، كقوله- تعالى-: {وَلِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطَاعَ إِلَيْهِ سَبِيلًا} [آل عمران: 97]، فقوله: {مَنِ اسْتَطَاعَ إِلَيْهِ سَبِيلًا} بدل من {النَّاسِ} في قوله: {عَلَى النَّاسِ}.
* * * (1) سبق تخريجه.

الجزء: 1 - الصفحة: 521

المطلب الثاني المطلق والمقيد
تعريف المطلق:
وهو عند الأصوليين: اللفظ المتناول لواحد غير معين بحسب حقيقة شاملة لجنسه.
فخرج بذلك: ألفاظ الأعداد المتناولة لأكثر من واحد، مثل لفظ: عشرة؛ لأَنَّ المطلق يتناول واحدًا غير معين.
كما خرج بذلك: المعارف كزيد، لأَنَّه معين والمطلق غير معين.
كما خرج بذلك: المشترك، والواجب المخير؛ فإنَّ كلًّا منهما يتناول واحدًا لا بعينه بحسب حقائق مختلفة (1).
ومثال المطلق: قوله - صلى الله عليه وسلم - فيما رواه أبو موسى: "لا نكاح إلَّا بولي" (2)، فالولي قد تناول واحدًا غير معين من جنس (1) شرح الكوكب المنير 3/ 392، شرح مختصر الروضة 2/ 630.
(2) رواه أبو داود 229، وهو برقم 2085، والترمذي 2/ 280، وهو برقم 1107، وابن ماجة 1/ 347، وهو برقم 1886، 1887، قال ابن القَيِّمِ في شرح السنن 6/ 103: "قال علي بن المديني: حديث إسرائيل صَحِيح في "لا نكاح إلا بولي"."، وذكر ابن القَيِّمِ صحته، ووصله من عدة وجوه.

الجزء: 1 - الصفحة: 523

الأولياء (1).

تعريف المقيد:
وهو عند الأصوليين: اللفظ المتناول لمعين أَوْ موصوف بوصف زائد على حقيقة جنسه (2).
فظهر من التعريف أَنَّ المقيد قد يكون معينًا، مثل: هذا الرجل، أَوْ موصوفًا بوصف زائد على حقيقة جنسه، مثل قوله - تعالى- في كفارة قتل الخطأ: {فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ} [النساء: 92]، فقد وصف الشهرين بالتتابع، وذلك وصف زائد على حقيقة جنس الشهرين؛ لأَنَّ الشهرين قد يكونان متتابعين وغير متتابعين (3).

مراتب المقيد:
تتفاوت مراتب المقيد في تقييده باعتبار قلة القيود وكثرتها؛ فما كانت قيوده أكثر كانت رتبته في التقييد أعلى، وهو فيه أدخل، فقوله- تعالى-: {عَسَى رَبُّهُ إِنْ طَلَّقَكُنَّ أَنْ يُبْدِلَهُ أَزْوَاجًا خَيْرًا مِنْكُنَّ مُسْلِمَاتٍ مُؤْمِنَاتٍ قَانِتَاتٍ تَائِبَاتٍ عَابِدَاتٍ سَائِحَاتٍ ثَيِّبَاتٍ وَأَبْكَارًا (5)} [التحريم: 5] أعلى رتبة، وأدخل في التقيد مما لو اقتصر على بعض (1) شرح الكوكب المنير 3/ 392.
(2) المرجع السابق 3/ 393.
(3) شرح مختصر الروضة 2/ 631، شرح الكوكب المنير 3/ 493.

الجزء: 1 - الصفحة: 524

الصفات المذكورة، فكلما كثرت الأوصاف المخصصة المميزة للذات من غيرها كانت رتبة التخصيص والتقييد فيها أعلى.
وعلى كلٍّ فالإِطلاق والتقييد أمران نسبيان، فمطلق لا مطلقَ بعده مثل: (معلوم)، ومقيد لا مقيدَ بعده مثل: (زيد)، وبينهما وسائط (1).

حكم العمل بالمطلق والمقيد:
يجب حمل النَّصّ المطلق على إطلاقه والعمل به من هذا الوجه ما لم يثبت المقيد.
كما يجب حمل النَّصّ المقيد على تقييده، والعمل به من هذا الوجه، سواء كان المقيد متصلًا أَمْ منفصلًا، فلا يجوز والحالة هذه العمل بالمطلق دون حمله على المقيد، فالمقيد ها هنا مقدم على المطلق وحاكم عليه، لا فرق في ذلك بين الكتاب والسنة، والمتواتر والآحاد، والمتقدم والمتأخر (2).

شروط حمل المطلق على المقيد:
ليس كل مطلق يحمل على المقيد، بل لا يحمل عليه إلَّا إذا تحققت شروط هي: (1) شرح مختصر الروضة 2/ 633، شرح الكوكب المنير 3/ 393, 395.
(2) الفقيه والمتفقه 1/ 111، مجموع الفتاوى 34/ 43، القواعد والأصول الجامعة لابن سعدي 72، معالم أصول الفقه 444.

الجزء: 1 - الصفحة: 525

1 - أَنْ يكون الحكم فيهما واحدًا، فإن اختلف الحكم فلا يحمل مطلق على مقيد.
مثال التقييد: اتحاد الحكم في قوله- تعالى- في كفارة الظهار: {فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا} [المجادلة: 3]، وقوله - تعالى- في كفارة القتل: {فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ} [النساء: 92]، فالحكم واحد، وهو تحرير الرقبة، فيجب تقييد المطلق في كفارة الظهار بالمقيد في كفارة القتل، ويشترط الإِيمان في الرقبة في كل منهما.
ومثال ما اختلف فيه الحكم ولم يحمل أحدهما على الآخر: قوله- تعالى-: {وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا} [المائدة: 38]، وقوله- تعالى- في آية الوضوء: {فَاغْسِلُوا وُجُوهَكُمْ وَأَيْدِيَكُمْ إِلَى الْمَرَافِقِ} [المائدة: 6]، فالحكم مختلف، ففي الأولى قطع، وفي الثانية غسل، فلا تقيَّد الأولى بالثانية، بل تبقى على إطلاقها، ويكون القطع من الكوع مفصل الكف، والغسل إلى المرافق (1).
2 - أَنْ يقوم الدليل الصَّحِيح على تقييد المطلق.
فلا يحمل مطلق على مقيد إلَّا بمقيِّد من كتاب أَوْ سنة ونحوهما من المقيِّدات (2)، قال ابن النجار (ت: 972 هـ): "وهما- أي (1) الأصول من علم الأصول 52.
(2) معالم أصول الفقه 444.

الجزء: 1 - الصفحة: 526

المطلق والمقيد- كعَامّ وخَاصّ فيما ذكر من تخصيص العموم من متفق عليه، ومختلف فيه، ومختار من الخلاف، فيجوز تقييد الكتاب بالكتاب وبالسنة، وتقييد السنة بالسنة وبالكتاب، وتقييد الكتاب والسنة بالقياس ومفهوم الموافقة والمخالفة، وفعل النبي - صلى الله عليه وسلم -، وتقريره، ومذهب الصَّحَابِيّ، ونحو ذلك على الأصَحِّ في الجميع" (1).
3 - عدم المانع من حمل المطلق على المقيد.
فإذا وجد مانع من حمل المطلق على المقيد فلا حمل، ومن الموانع ما يلي (2):
(أ) تضاد القيدين ولا مرجح لأحدهما على الآخر.
وذلك مثل تقييد صوم الظهار بالتتابع في قوله- تعالى-: {فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ} [المجادلة: 4]، وتقييد صوم التمتع بالتفريق في قوله- تعالى-: {فَصِيَامُ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ فِي الْحَجِّ وَسَبْعَةٍ إِذَا رَجَعْتُمْ} [البقرة: 196] مع إطلاق صوم قضاء رمضان في قوله: {فَعِدَّةٌ مِنْ أَيَّامٍ أُخَرَ} [البقرة: 184, 185].
(ب) إذا وجدت قرينة مانعة من الحمل، كأَنْ يستلزم حملُ المطلق على المقيد تأخيرَ البيان عن وقت الحاجة، وذلك مثل (1) شرح الكوكب المنير 3/ 395.
(2) بدائع الفوائد 3/ 349، 250، شرح الكوكب المنير 3/ 409، مذكرة الشنقيطي 234، معالم أصول الفقه 445.

الجزء: 1 - الصفحة: 527

اشتراطه - صلى الله عليه وسلم - كما في حديث عبد الله بن عمر- رضي الله عنهما-: "قطع أسفل الخفين للمحرم الذي لم يجد النعلين" (1)، فهذا مقيد، وكان ذلك في المدينة، والمطلق: أنّه لم يشترط - صلى الله عليه وسلم - القطع، بل أطلق لبس الخفين كما في حديث ابن عباس- رضي الله عنه-، وكان ذلك في عرفات (2)، فلا يحمل هنا المطلق على المقيد، ويصير القطع منسوخًا.
* * * (1) أصل الحديث متفق عليه، فقد رواه البخاري (الفتح 3/ 401)، وهو برقم 1542، ومسلم 2/ 834، وهو برقم 1177.
(2) أصل الحديث متفق عليه، فقد رواه البخاري (الفتح 10/ 272)، وهو برقم 5804، ومسلم 2/ 835، وهو برقم 1178.

الجزء: 1 - الصفحة: 528

المطلب الثالث النسخ
المراد بالنسخ:
اختلف في المراد به بين المتقدمين والمتأخرين.
فيطلق عند المتقدمين ويراد به: تخصيص العَامّ، وتقييد المطلق، وتبيين المجمل، ورفع الحكم بجملته، وهذا الأخير هو ما يعرف عند المتأخرين بالنسخ (1). (1) إعلام الموقعين 1/ 35، فقد قال ابن القَيِّم: "قلت مراده ومراد السلف بالناسخ والمنسوخ رفعُ الحكم بجملته تارة. . . وهو اصطلاح المتأخرين، ورفع دلالة العَامّ والمطلق والظاهر وغيرها تارة إما بتخصيص أو تقييد، أو حمل مطلق على مقيد وتفسيره وتبيينه، حتى إنهم يسمون الاستثناء والشرط والصفة نسخًا؛ لتضمن ذلك رفع دلالة الظاهر وبيان المراد، فالنسخ عندهم وفي لسانهم هو بيان المراد بغير ذلك اللفظ، بل بأمر خارج عنه، ومن تأمل كلامهم رأى من ذلك فيه ما لا يحصى، وزال عنه به إشكالات أوجبها حمل كلامهم على الاصطلاح الحادث المتأخر". وانظر: زاد المعاد 5/ 598.

الجزء: 1 - الصفحة: 529

فالنسخ إذا أطلق عند المتأخرين فالمراد به: رفع الحكم الشرعي بدليل شرعي متراخٍ عنه (1)، وعليه استقر هذا الاصطلاح حتى يومنا هذا.
فالنسخ رفع لأصل الحكم وجملته، وكأَنَّه لم يشرع البتة، وليس النسخ رفعًا لحكم البراءة الأصلية الثابت بدليل العقل، كإيجاب الصلاة؛ لأَنَّها إنّما ارتفعت بإيجاب العبادات.
ولا بُدَّ في النسخ من دليل رافع متأخر عن الدليل المثبت، فزوال الحكم بالموت أَوْ الجنون مثلًا ليس نسخًا، بل انقطاع للتكليف.
وإذا اتصل الخطاب الثاني بالأول فإنَّه يكون تخصيصًا له وبيانًا، ولا يكون نسخًا، على أَنَّ التخصيص والتقييد إذا لم يرد إلَّا بعد العمل بالعَامّ أَوْ المطلق فيكون حينئذٍ نسخًا.
والأمة مجمعة على جواز النسخ ووقوعه في الشريعة (2).

شروط النسخ:
يشترط لصِحَّة النسخ شروط، هي:

1 - أَنْ يكون النسخ رفعًا لأصل الحكم وجملته، لا رفعًا (1) شرح الكوكب المنير 3/ 526.
(2) الفقيه والمتفقه 1/ 123، روضة الناظر 1/ 289، تفسير ابن كثير 1/ 156، معالم أصول الفقه 255، 260، 428.

الجزء: 1 - الصفحة: 530

لأصل البراءة بالتكليف، ولا رفعًا للتكليف بجنون أَوْ موت، ولا تخصيصًا، أَوْ تقييدًا لبعضه؛ فإنَّ ذلك ليس نسخًا، وقد مَرَّ ذلك في تعريف النسخ عند المتأخرين وشرحه.

2 - أَنْ يكون المنسوخ حكمًا لا خبرًا، فلا يدخل النسخُ الأخبارَ، كالإِخبار بما كان وما يكون، وأخبار الأنبياء- عليهم السلام- والأمم السالفة (1).
3 - أَنْ يكون الناسخ وحيًا من كتاب أَوْ سنة، فلا نسخ بعد عهد الرسالة؛ لانقطاع الوحي، وينسخ القرآن بالقرآن وبالسنة متواترة أَوْ آحادًا متى صَحَّتْ، كما تنسخ السنة بالقرآن وبالسنة متواترة أَوْ آحادًا متى صَحَّتْ.
ولا ينسخ بمجرد الإِجماع إذا لم يُبْنَ على دليل من الوحيين أَوْ أحدهما؛ لأَنَّ الإِجماع لا ينعقد إلَّا بعد وفاته - صلى الله عليه وسلم -، وبعد وفاته لا يرد النسخ، لكن يستدل على وقوع النسخ بالإِجماع.
كما أَنّه لا نسخ بالقياس؛ لأَنَّه لا يصار للقياس إلَّا عند عدم النَّصّ، وحيث وجد النَّصّ فلا يعتد بقياس يخالفه (2). (1) الموافقات 1/ 78، شرح الكوكب المنير 3/ 453، أضواء البيان 3/ 308.
(2) شرح الكوكب المنير 3/ 570، أضواء البيان 3/ 361، 362، 2/ 250، 251، مذكرة الشنقيطي 86، 88، 92.

الجزء: 1 - الصفحة: 531

تذييل:
لا نسخ، ولا تخصيص، ولا تقييد، ولا تبديل في الشريعة بعد كمالها.
إنَّ الشريعة بعد كمالها، وختامها بوفاة النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يلحقها نسخ، ولا تخصيص، ولا تقييد، يقول الشاطبي (ت: 790 هـ) - وهو يتحدث عن أوصاف الشريعة-: "الثبوتُ من غير زوال؛ فلذلك لا تجد فيها بعد كمالها نسخًا، ولا تخصيصًا لعمومها، ولا تقييدًا لإِطلاقها، ولا رفعًا لحكم من أحكامها لا بحسب عموم المكلفين، ولا بحسب خصوص بعضهم، ولا بحسب زمان دون زمان، ولا حال دون حال، بل ما أثبت سببًا فهو سبب أبدًا لا يرتفع، وما كان شرطًا فهو أبدًا شرط، وما كان واجبًا فهو واجب أبدًا، أَوْ مندوبًا فمندوب، وهكذا جميع الأحكام، فلا زوال لها، ولا تبدل، ولو فرض بقاء التكليف إلى غير نهاية لكانت أحكامها كذلك" (1).

4 - ثبوت تأخر الناسخ عن المنسوخ.
فإنَّه إذا كان لا بُدَّ من تأخر الناسخ عن المنسوخ فلا بُدَّ من ثبوت ذلك التأخر بطريق النقل الدال على ذلك، ومنه ما يلي (2): (1) الموافقات 1/ 78.
(2) شرح الكوكب المنير 3/ 563، الإِتقان للسيوطي 2/ 32، مذكرة الشنقيطي 93، معالم أصول الفقه 258، النسخ في القرآن الكريم لمصطفى زيد 1/ 167، 220.

الجزء: 1 - الصفحة: 532

(أ) الإِجماع، وذلك مثل أَنْ يوجد تعارض بين نَصَّين، ولكن أجمعت الأمة على خلاف ما ورد به أحد الخبرين، فيستدل بذلك على أَنَّ المتروك منسوخ.
فالإِجماع يبين أَنَّ النَّص المتأخر ناسخ للمتقدم، لا أَنَّ الإِجماع هو الناسخ.
(ب) قوله - صلى الله عليه وسلم - وفعله.
ومثال ذلك في القول: قوله - صلى الله عليه وسلم - من حديث بريدة- رضي الله عنه-: "نهيتكم عن زيارة القبور، فزوروها" (1).
ومثال ذلك في الفعل: عن ابن عباس- رضي الله عنه-: "أَنَّ النبي - صلى الله عليه وسلم - أكل كتف شاة ثم صلى ولم يتوضأ" (2).
فهو ناسخ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: "توضؤوا مما مَسَّتْ النار" (3).
(ج) قول الراوي من الصَّحَابة: "كان كذا، ونُسِخ"، أَوْ "رخص في كذا ثم نهى عنه"؛ لأَنَّ له حكم المرفوع، ومنه ذكر الراوي لتاريخ سماعه للخبر، نحو أَنْ يقول: "سمعت عام الفتح كذا، وسمعت في حجة الوداع كذا"، وهكذا معرفة موت السابق (1) رواه مسلم (2/ 672)، وهو برقم 977.
(2) متفق عليه، فقد رواه البخاري (الفتح 1/ 310)، وهو برقم 207، ومسلم (1/ 273)، وهو برقم 354.
(3) رواه مسلم (1/ 273)، وهو برقم 353.

الجزء: 1 - الصفحة: 533

بالإِسلام من الصَّحَابة قبل صحبه الثاني، ولا نسخ بقول الراوي: ذي الآية منسوخة، أَوْ ذا الخبر منسوخ حتى يبين الناسخ للآية والخبر؛ لأَنَّه قد يكون عن اجتهاد فلا يقبل، وهكذا لا يقبل قول مفسر أَوْ مجتهد بالنسخ من دون دليل.
* * *

الجزء: 1 - الصفحة: 534

المبحث السادس الحاجة إلى معرفة أسباب النزول وأعراف العرب حال النزول عند تفسير نُصُوص الأحكام الكلية
وفيه مطلبان:
المطلب الأول: الحاجة إلى معرفة أسباب النزول عند تفسير نُصُوص الأحكام الكلية.
المطلب الثاني: الحاجة إلى معرفة أعراف العرب حال النزول عند تفسير نُصُوص الأحكام الكلية.

الجزء: 1 - الصفحة: 535

المطلب الأول الحاجة إلى معرفة أسباب النزول عند تفسير نُصُوص الأحكام الكلية
المراد بسبب النزول: هو ما نزلت الآية أَوْ الآيات من القرآن الكريم متحدثة عنه أَوْ مبينة لحكمه أيام وقوعه (1).
فإذا وقعت حادثة زمن النبي - صلى الله عليه وسلم -، أَوْ جاءه سؤال فنزل القرآن بآية أَوْ آيات مبينًا حكم تلك الحادثة، أَوْ جواب هذا السؤال، فتكون هذه الآية أَوْ الآيات نزلت لذلك السبب (2).
ومعرفة سبب النزول تعين على تفسير النَّصّ وبيانه، وتُعَرِّف وتَدُلُّ على حكمة التشريع، مما يعين على استنباط الحكم وتقريره، وفهم معناه وتفسيره (3).
يقول ابن تَيْمِيَّةَ (ت: 728 هـ): "ومعرفة سبب النزول يعين (1) مناهل العرفان 2/ 99.
(2) المرجع السابق.
(3) البرهان في علوم القرآن 1/ 22، أسباب النزول للواحدي 4، الموافقات 3/ 347، الإِتقان للسيوطي 1/ 38.

الجزء: 1 - الصفحة: 537

على فهم الآية، فإنَّ العلم بالسبب يورث العلم بالمسبب، ولهذا كان أَصَحُّ قولي الفقهاء أَنَّه إذا لم يعرف ما نواه الحالف رجع إلى سبب يمينه وما هيجها وأثارها" (1).
مثال ذلك: قوله- تعالى-: {لَا تَحْسَبَنَّ الَّذِينَ يَفْرَحُونَ بِمَا أَتَوْا وَيُحِبُّونَ أَنْ يُحْمَدُوا بِمَا لَمْ يَفْعَلُوا فَلَا تَحْسَبَنَّهُمْ بِمَفَازَةٍ مِنَ الْعَذَابِ وَلَهُمْ عَذَابٌ أَلِيمٌ (188)} [آل عمران: 188].
فقد أشكل على مروان بن الحكم ابن أبي العاص (ت: 65 هـ) معنى هذه الآية حتى بَيَّن له ابن عباس معناها مقرونًا بسبب نزولها.
فعن ابن أبي مليكة أَنَّ علقمة ابن أبي وقاص أخبره أَنَّ مروان قال لبوابه: اذهب يا رافع إلى ابن عباس فقل: لئن كان كل امرئ فرح بما أوتي وأحب أَنْ يحمد بما لم يعمل معذبًا لنعذبن أجمعون، فقال ابن عباس: ما لكم ولهذه؟ إنَّما دعا النبيُّ - صلى الله عليه وسلم - يهودَ، فسألهم عن شيء، فكتموه إياه، وأخبروه بغيره، فأروه أن قد استحمدوا إليه بما أخبروه عنه فيما سألهم، وفرحوا بما أتوا من كتمانهم، ثم قرأ ابن عباس: {وَإِذْ أَخَذَ اللَّهُ مِيثَاقَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ} كذلك حتى قوله: {يَفْرَحُونَ بِمَا أَتَوْا وَيُحِبُّونَ أَنْ يُحْمَدُوا بِمَا لَمْ يَفْعَلُوا} [آل عمران: 188، 187] (2). (1) مقدمة في أصول التفسير 47.
(2) متفق عليه، فقد رواه البخاري (الفتح 8/ 233)، وهو برقم 4568، ومسلم 4/ 2143، وهو برقم 8/ 2778.

الجزء: 1 - الصفحة: 538

وهكذا سبب ورود الحديث كسبب النزول مما يعين على فهم الحديث، وتفسيره، واستنباط الحكم وتقريره (1)؛ قال السيوطي (ت: 911 هـ): "فبذكر السبب يتبين الفقه في المسألة" (2).
مثال ذلك: عن جابر بن عبد الله- رضي الله عنه- عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "سموا باسمي، ولا تكنوا بكنيتي" (3).
وهذا النهي عن التكني بكنية النبي - صلى الله عليه وسلم - ليس على عمومه، بل هو خَاصّ بحياته - صلى الله عليه وسلم -، فبعد وفاته لا يكره التكني بكنيته (4)؛ لأَنَّ التكنية بكنيته في حياته مما يجعله ملتبسًا بغيره عند مناداته، فَمُنع ذلك في حياته، وجاز بعدها؛ يبين ذلك سبب ورود الحديث: فعن أنس بن مالك- رضي الله عنه- قال: "كان النبي - صلى الله عليه وسلم - في السوق، فقال رجل: يا أبا القاسم، فالتفت إليه النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال: إنّما دعوت هذا، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: سموا باسمي، ولا تكنوا بكنيتي" (5). (1) أسباب ورود الحديث 65، ومقدمة المحقق عليه 11 - 17، البيان والتعريف 1/ 32، الموافقات 3/ 352.
(2) تدريب الراوي 2/ 395.
(3) متفق عليه، فقد رواه البخاري (الفتح 6/ 560) وهو برقم 3538، ومسلم 3/ 1682، وهو برقم 2133/ 3 - 6.
(4) تصحيح الفروع 3/ 565، الكشاف 3/ 27، حاشية ابن قاسم على الروض المربع 4/ 247، فتح الباري 10/ 572، شرح النووي لمسلم 14/ 112.
(5) متفق عليه، فقد رواه البخاري (الفتح 4/ 339)، وهو برقم 2120، ورقم 2121، ومسلم 3/ 1682، وهو برقم 2131.

الجزء: 1 - الصفحة: 539

المطلب الثاني الحاجة إلى معرفة أعراف العرب حال النزول عند تفسير نُصُوص الأحكام الكلية
والمراد بأعراف العرب التي يُحتاج إلى معرفتها عند تفسير النُّصُوص: ما كان عليه العرب حال النزول من أعراف وعادات في أقوالهم، وأفعالهم، ومجاري أحوالهم، مما له تأثير في فهم النَّصّ وتفسيره وإن لم يكن ثمَّ سبب خَاصّ (1).
فقد يُشْكِل تفسير نَصٍّ من كتاب أَوْ سنة، فإذا وقف المفسر على حال العرب وعرفها وما كانت تفعله وتقوله وقت نزول القرآن أَوْ ورود الحديث كان ذلك كاشفًا لمعنى الآية أَوْ الحديث (2).
يقول الشاطبي (ت: 790 هـ): "لا بُدَّ في فهم الشريعة من اتباع معهود الأميين، وهم العرب الذين نزل القرآن بلسانهم، فإن كان (1) مستفاد من الموافقات 3/ 351.
(2) الموافقات 2/ 82، 3/ 351، مجموع الفتاوى 29/ 83 - 85، مذكرة الشنقيطي 221، رفع الحرج للباحسين 353.

الجزء: 1 - الصفحة: 541

للعرب في لسانهم عرف مستمر فلا يَصِحُّ العدول عنه في فهم الشريعة، وإن لم يكن ثمَّ عرف فلا يَصِحُّ أَنْ يجرى في فهمها على ما لا تعرفه، وهذا جارٍ في المعاني والألفاظ والأساليب" (1).
ويقول أيضًا: "معرفة عادات العرب في أقوالها، وأفعالها، ومجاري أحوالها حالة التنزيل وإن لم يكن ثمَّ سبب خَاصّ لا بُدَّ لمن أراد الخوض في علم القرآن منه، وإلَّا وقع في الشبه والإِشكالات التي يتعذر الخروج منها بهذه المعرفة" (2).
فالعلم بأعراف العرب ومجاري أحوالها في كلامها وفعالها حال نزول القرآن وورود الحديث مما يساعد على كشف معنى النَّصّ وتفسيره ببيان مجمله، وتخصيصه، أَوْ تقييده، حيث ثبت ذلك العرف بطريق شرعي.
ولذلك أمثلة، منها ما يلي:
1 - قوله- تعالى-: {وَلَا تُكْرِهُوا فَتَيَاتِكُمْ عَلَى الْبِغَاءِ إِنْ أَرَدْنَ تَحَصُّنًا} [النور: 33].
فظاهر الآية يَدُلُّ على المنع من الإِكراه على الزنى إذا كانت الأمة لا ترضاه، وهذا غير مراد قطعًا؛ لأَنَّ جريمة الزنى لا تجوز بحالٍ رضيت الأمة أَمْ لم ترض، وإنَّما جاء النهي بهذه الصيغة مراعاةً (1) الموافقات 2/ 82.
(2) الموافقات 3/ 351.

الجزء: 1 - الصفحة: 542

لما كان عليه العرب في أعرافهم وعاداتهم، فقد كان بعضهم يكرهون الإِماء على البغاء مع إرادتهن التعفف (1).
فعن جابر- رضي الله عنه-: "أَنَّ جارية لعبد الله بن أبي سلول يقال لها: مسيكة، وأخرى يقال لها: أميمة، كان يكرههما على الزنى، فشكتا ذلك إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فأنزل الله- سبحانه وتعالى-: {وَلَا تُكْرِهُوا فَتَيَاتِكُمْ عَلَى الْبِغَاءِ} [النور: 33] إلى قوله: {غَفُورٌ رَحِيمٌ} [النور: 33] " (2).
2 - قوله- تعالى-: {وَلَيْسَ الْبِرُّ بِأَنْ تَأْتُوا الْبُيُوتَ مِنْ ظُهُورِهَا وَلَكِنَّ الْبِرَّ مَنِ اتَّقَى وَأْتُوا الْبُيُوتَ مِنْ أَبْوَابِهَا وَاتَّقُوا اللَّهَ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ (189)} [البقرة: 189].
فقد جاءت الآية مبينة جواز دخول الحاج بعد إحرامه لبيته من بابه، خلافًا لما كان عليه الأنصار؛ إذ كانوا إذا أحرموا بالحج ورجع أحدهم إلى بيته قبل تمام حجه لا يدخل من باب بيته، بل كان يتسنم من ظهر البيت (3)، فعن البراء أَنّه قال: "كانوا إذا أحرموا في الجاهلية أتوا البيت من ظهره، فأنزل الله: {وَلَيْسَ الْبِرُّ بِأَنْ تَأْتُوا الْبُيُوتَ مِنْ ظُهُورِهَا وَلَكِنَّ الْبِرَّ مَنِ اتَّقَى وَأْتُوا الْبُيُوتَ مِنْ أَبْوَابِهَا} [البقرة: 189] " (4). (1) العرف للمباركي 191.
(2) رواه مسلم 4/ 2320، وهو برقم 3029/ 27.
(3) تفسير القرطبي 2/ 344، تفسير الشوكاني 1/ 189.
(4) متفق عليه، فقد رواه البخاري (الفتح 8/ 183)، وهو برقم 4512، ومسلم 4/ 2319، وهو برقم 23/ 3026.

الجزء: 1 - الصفحة: 543

فمعرفة هذه العادة عن العرب بينت معنى الآية وأوضحتها، وأظهرت فقه المسألة، فلا يحرم على الحاج الدخول من باب البيت وهو مُحْرِم بِنَصِّ القرآن.
3 - قوله- تعالى-: {وَأَنَّهُ هُوَ رَبُّ الشِّعْرَى (49)} [النجم: 49]، قال الشاطبي: "فَعيَّن هذا الكوكبَ- وهو الشِّعْرَى- لكون العرب عَبَدَتَه وهم خزاعة، ابتدع ذلك لهم أبو كبشة، ولم تعبد العرب من الكواكب غيرها، فلذلك عينت" (1).
4 - عن معمر بن عبد الله قال: "كنت أسمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: الطعام بالطعام مثلًا بمثل"، قال: وكان طعامنا يومئذٍ الشعير (2).
قال الشنقيطي (ت: 1393 هـ): "فمن يقول بأَنَّ علة الربا غير الطعم خَصَّصَ عموم الطعام في هذا الحديث بالشعير؛ للعرف المقارن للخطاب" (3)؛ لأَنَّه إذا أُطْلِق (الطعامُ) عند الصَّحَابة في المدينة انصرف إلى الشعير.
* * * (1) الموافقات 3/ 352.
(2) رواه مسلم 3/ 1214، وهو برقم 1592.
(3) مذكرة أصول الفقه 221.

الجزء: 1 - الصفحة: 544

المبحث السابع مقاصد الشريعة والحاجة إليها عند تفسير نُصُوص الأحكام الكلية
وفية ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: بيان المراد بمقاصد الشريعة.
المطلب الثاني: أقسام مقاصد الشريعة.
المطلب الثالث: الحاجة إلى مقاصد الشريعة عند تفسير نُصُوص الأحكام الكلية.

الجزء: 1 - الصفحة: 545

المطلب الأول المراد بمقاصد الشريعة
المراد بها: المعاني والحِكَم ونحوها من الأهداف والغايات التي راعاها الشرع لتحقيق مصالح العباد في الدارين (1).
وبيان ذلك: ما قاله ابن عاشور (ت: 1393 هـ): "مقاصد التشريع العَامَّة هي المعاني والحِكَم الملحوظة للشارع في جميع أحوال التشريع أَوْ معظمها بحيث لا تختص ملاحظتها بالكون في نوع خَاصّ من أحكام الشريعة، فيدخل في هذا أوصاف الشريعة، وغاياتها العَامَّة، والمعاني التي لا يخلو التشريع عن ملاحظتها، ويدخل في هذا- أيضًا- معانٍ من الحكم ليست ملحوظة في سائر أنواع الأحكام، ولكنها ملحوظة في أنواع كثيرة منها" (2).
* * * (1) مقاصد الشريعة الإِسلامية لليوبي 37، المقاصد العامة 79، مقاصد الشريعة ومكارمها 7.
(2) مقاصد الشريعة 51، وانظر ص 146 من المصدر نفسه.

الجزء: 1 - الصفحة: 547

المطلب الثاني أقسام مقاصد الشريعة
تنقسم مقاصد الشريعة من جهتين، هما: جهة كليتها وجزئيتها، وجهة كونها ضرورية، أَوْ حاجية، أَوْ تحسينية، وبيان ذلك فيما يلي:

التقسيم الأول: أقسام مقاصد الشريعة من جهة كليتها وجزئيتها:
وتنقسم من هذه الجهة ثلاثة أقسام، هي (1): عَامَّة، وخَاصَّة، وجزئية، وبيانها بإيجاز فيما يلي:
1 - المقاصد العَامَّة: هي المقاصد التي تراعيها الشريعة وتسعى إلى تحقيقها في كلِّ أَوْ أكثر أحكامها وآدابها، وهذا هو المراد غالبًا عند الإِطلاق.
2 - المقاصد الخَاصَّة: هي المقاصد التي تراعيها الشريعة وتسعى إلى تحقيقها في باب معين، أَوْ في أبواب متجانسة، كمقاصد الشارع في أحكام الأنكحة، أَوْ البيوع، أَوْ التصرفات المالية، أَوْ (1) نظرية المقاصد للريسوني 7.

الجزء: 1 - الصفحة: 549

الإِجارة، أَوْ الرهن، ويذكره الفقهاء من باب ذكر حكمة التشريع في هذا الباب أَوْ ذاك، وقد اعتنى الشيخ علي الجرجاوي (ت: 1340 هـ) في كتابه: "حكمة التشريع وفلسفته"، والشيخ ابن عاشور (ت: 1393 هـ) في كتابه: "مقاصد الشريعة" بذكر جملة من ذلك (1).
3 - المقاصد الجزئية: هي مقصد الشرع في كل حكم جزئي كلي، من إيجاب، أَوْ تحريم، أَوْ ندب، أَوْ كراهة، أَوْ إباحة، وهي المعنية بحكمة التشريع، وذلك كالمشقة التي شرع القصر والإِفطار لأجلها، وقد اعتنى الشيخ شاه ولي الله الدهلوي (ت: 1176 هـ) بذكر جملة من ذلك في كتابه: "حجة الله البالغة".

التقسيم الثاني: أقسام مقاصد الشريعة من جهة كونها ضرورية أَوْ حاجية أَوْ تحسينية:
وتنقسم من هذه الجهة ثلاثة أقسام، هي (2): ضرورية،
وحاجية، وتحسينية، وبيانها بإيجاز فيما يلي:
1 - المقاصد الضرورية: هي المصالح التي لا بُدَّ منها في قيام الدين والدنيا، من حفظ الدين، والنفس، والعقل، والعرض، والمال، سواء في جانب الوجود أَمْ العدم، وقد شرع الإِسلام لكل (1) انظر ما ذكره ابن عاشور في كتابه: مقاصد الشريعة 143 - 207.
(2) الموافقات 2/ 8، شرح الكوكب المنير 4/ 727، الإِيضاح 177، التشريع الجنائي 1/ 202.

الجزء: 1 - الصفحة: 550

واحدة من هذه الضروريات الأحكام التي تحفظها؛ لأَنَّها إذا فقدت اختل نظام الحياة، وعَمَّتْ الفوضى، وانتشر الفساد.
2 - المقاصد الحاجية: هي المصالح التي يحتاج إليها الإِنسان من حيث التوسعة، ورفع الضيق، وإذا فقدت لا يختل نظام حياته، ولا يؤدي ذلك إلى الفوضى، ولكن يناله الحرج والمشقة، وذلك كالرخص المخفِّفة مثل: المرض، والسفر، وإباحة الصيد، والمضاربة.
3 - المقاصد التحسينية: هي المصالح التي تقتضيها المروءة والآداب، وسائر محاسن العادات مما فيه تحسين لحال الأفراد والجماعة، وإذا فقدت لا يختل نظام حياتهم كما في الضروري، كما لا ينالهم حرج في الأمر الحاجي، ومن ذلك أحكام الزينة، وستر العورات.
وإذا ازدحمت هذه المقاصد الثلاثة ولم يمكن الجمع بينها قُدِّم ما هو ضروري على ما هو حاجي، وما هو حاجي على ما هو تحسيني (1).
كما يقدم ما تعلق بالدِّين، ثم النفس، ثم العقل، ثم العرض، ثم المال (2)، وهذا في الجملة.
* * * (1) الموافقات 2/ 21، شرح الكوكب المنير 4/ 727.
(2) الإِيضاح 177 - 178، شرح الكوكب المنير 4/ 727.

الجزء: 1 - الصفحة: 551

المطلب الثالث الحاجة إلى المقاصد عند تفسير نُصُوص الأحكام الكلية
إنَّ مقاصد الشريعة تأتي عاضدة لتعدية حكم أصل لفرع لكونها مناطًا له، فتكون وسيلة لتوسيع الاجتهاد وتمكينه وإنضاجه وتقويمه، غير أَنّها لا تقتصر على ذلك فحسب، بل تكون وسيلة لفهم النُّصُوص وتفسيرها.
فالألفاظ هي معرفات ودلائل على المعاني، وقد يشتبه في معناها عند تفسيرها، أَوْ تتعارض الدلالات والمعاني، فيستعان على ذلك بما عهد عن قائلها مراعاته من أمور كلية يهتدى بها إلى مراده، وهكذا شأن نُصُوص الشريعة، قد يغمض تفسيرها، ويستغلق فهمها، أَوْ تتعارض الدلالات والمعاني، فتأتي مقاصد الشريعة أَوْ حكمة الشرعية كاشفة وهادية لذلك المعنى، أَوْ مرجحة دلالة على أخرى، أَوْ معنى على آخر.
فمعرفة مقاصد الشرع العَامَّة أَوْ حكمة التشريع في حكم خَاصّ

الجزء: 1 - الصفحة: 553

مما يعين على فهم النَّصّ، كما يرجح احتمالًا في التفسير على آخر، أَوْ قولًا في الترجيح على آخر، فالألفاظ لا تراد لذاتها، وإنَّما لما تحمله من معنى ربما دَلَّت عليه تلك المقاصد، فكشفت مغلق اللفظ وبيَّنَتْه.
فالواجب أَنْ يعطى اللفظ حقه، والمقصد حقه؛ لكشف المعنى وتقريره، ولا يستقيم لمن رام تفسيرًا لنَصٍّ شرعي مشكل أَنْ يهمل مراعاة المقاصد الشرعية لإيضاح النَّصّ وبيانه، ولا يتبع المقاصد في ظنه مهدرًا دلالة الألفاظ (1)، "فالمقصود أَنَّ الواجب فيما علق عليه الشارع الأحكام من الألفاظ والمعاني: ألَّا يُتَجَاوَز بألفاظها ومعانيها، ولا يقصر بها، ويعطى اللفظ حقه، والمعنى حقه" (2)؛ "لأَنَّه ليس عندنا عقلٌ محضٌ نتبعه، ولا لفظٌ مجردٌ نحتكم إليه، وإنَّما العبرة بمجموع اللفظ والمعنى، تسوقه المقاصد اللغوية وتحكمه المقاصد الشرعية" (3). (1) الموافقات 2/ 95، 393، 3/ 409، 413، الاعتصام 1/ 241 - 245، الإِبهاج 1/ 8، مقاصد الشريعة 15، 27، الثبات والشمول 252، 259، التشريع الجنائي 1/ 207، المناهج الأصولية 60، 71، 85، نظرية المصلحة لحسان صفحة: م، الإِثراء على حساب الغير بلا سبب 119، نظرية المقاصد للريسوني 258، 271، 331، 332، 335، مقاصد الشريعة لليوبي 469، 478، 512، 632.
(2) إعلام الموقعين 1/ 225.
(3) الثبات والشمول 320، وانظر الموافقات 3/ 409، 7 - 15.

الجزء: 1 - الصفحة: 554

فالعبرة عند تفسير النصُوص بالألفاظ مقرونة بسوابقها ولواحقها (1)، ومقاصد الشريعة كلية أَوْ جزئية مما يساعد على كشف المعنى وإظهاره.
ولقد اشترط بعض العلماء في الفقيه مجتهدا أَوْ مقلدًا، وفي مُنَزِّل الأحكام على الوقائع قاضيًا أَوْ مفتيًا- معرفةَ مقاصد الشريعة (2)، وما ذاك إلا لأهميتها ومكانتها في الاستدلال وتفسير النُّصُوص والأحكام.
يقول الشاطبي (ت: 790 هـ): "إنَّما تحصل درجة الاجتهاد لمن اتصف بوصفين؛ أحدهما: فهم مقاصد الشريعة على كمالها ... فإذا بلغ الإِنسان مبلغًا فَهِمَ عن الشارع فيه قَصْدَه في كل مسألة من مسائل الشريعة، وفي كل باب من أبوابها فقد حصل له وصفٌ هو السبب في تنزيله منزلة الخليفة للنبي - صلى الله عليه وسلم - في التعليم والفتيا والحكم بما أراه الله" (3).
ومتى انكشفت دلالة اللفظ بذاته أَوْ بغيره من الأدلة على المراد فلا مساغ للاجتهاد في مورد النَّصّ؛ لأَنَّ اتباع (1) الموافقات 3/ 413.
(2) الفروق 2/ 107، الموافقات 4/ 106، الثبات والشمول 252، نظرية المقاصد 330.
(3) الموافقات 4/ 105.

الجزء: 1 - الصفحة: 555

المصالح مع مناقضة النَّصّ باطل (1).
فلا تجعل المقاصد وسائلَ لِإهدار النُّصُوص الواضحة المفسرة، ولا تهمل مراعاتها في تفسير المجمل، وتوضيح المشكل، وتأويل الظاهر عند القرينة، وتعدية الحكم من النظير إلى نظيره.
* * * (1) شفاء العليل 220.
فائدة: الرأي ليس مستندًا للأحكام ابتداءً، وإنما وظيقه الاستنباط وتعدية الحكم من النَّصّ لنظيره، يقول السرخسي: والرأي لا يصلح لنصب الحكم ابتداءً، وإنما هو لتعدية حكم النَّصّ إلى نظيره مما لا نص فيه. [أصول السرخسي 2/ 62].
ويقول أبو زهرة: "والرأي قد فهم كثيرون من علماء الأصول أنه القياس ... والحقيقة أن الرأي الذي كان معروفًا عند الصَّحَابة يشمل هذا، ويشمل الاجتهاد بالمصلحة فيما لا نص فيه- ثم قال-: والحق أن الاجتهاد بالرأي تأمل وتفكر في تعرف ما هو الأقرب إلى كتاب الله وسنة رسوله - صلى الله عليه وسلم -، سواء أكان يتعرف ذلك الأقرب من نص معين، وذلك هو القياس، أم الأقرب للمقاصد العامة للشريعة، وذلك هو المصلحة". [تاريخ المذاهب الإِسلامية 2/ 16].

الجزء: 1 - الصفحة: 556

المبحث الثامن تعارض الأدلة والجمع والترجيح بينها
وفيه خمسة مطالب:
المطلب الأول: المراد بالتعارض بين الأدلة وحقيقته.
المطلب الثاني: طرق دفع التعارض.
المطلب الثالث: ترتيب طرق دفع التعارض.
المطلب الرابع: الطرق المعينة على درء التعارض.
المطلب الخامس: طرق الترجيح بين الأدلة.

الجزء: 1 - الصفحة: 557

المطلب الأول المراد بالتعارض بين الأدلة وحقيقته
المراد بتعارض الأدلة:
المراد به: تقابل دليلين على سبيل الممانعة، وذلك بأَنْ يدُلَّ أحد الدليلين على الجواز، ويَدُلُّ الدليل الآخر على المنع، فدليل الجواز يمنع التحريم، ودليل التحريم يمنع الجواز، فكل منهما مقابل للآخر ومعارض له (1).

حقيقة التعارض بين الأدلة:
أدلة الشرع ونُصُوصه متفقة غير مختلفة، سالمة من الاختلاف والاضطراب والتناقض، ولا يعارض بعضها بعضًا، كما أَنَّ الأدلة الشرعية لا تعارض العقل، بل العقل الصريح موافق للنقل الصَّحِيح. (1) شرح الكوكب المنير 3/ 605، الأصول من علم الأصول 87.

الجزء: 1 - الصفحة: 559

ولذا فما يوجد من تعارض بين أدلة الشرع فإنَّه بحسب ما يظهر للمستدل في بادئ النظر، أَمَّا في حقيقة الأمر فلا تعارض بينها؛ لأَنَّ التعارض يزول بالجمع أَوْ الترجيح بعد التأمل والتمحيص (1).
* * * (1) شرح الكوكب المنير 3/ 617، إعلام الموقعين 2/ 294، معالم أصول الفقه 276، 278.

الجزء: 1 - الصفحة: 560

المطلب الثاني طرق دفع التعارض
إذا ظهر للناظر في الأدلة تعارض بينها فسبيل إزالة ذلك التعارض بأحد طرق ثلاثة، هي: الجمع، أَوْ الترجيح، أَوْ النسخ (1).
والمراد بالجمع: حمل كل واحد من الدليلين على وجه يجري به إعماله، كأَنْ يحمل واحد على زمان، والآخر على زمان آخر، أَوْ يحمل كل واحد على حال، والأحوال كثيرة، أَوْ يكون أحدهما عامًّا والآخر خَاصًّا، أَوْ أحدهما مطلقًا والآخر مقيدًا (2).
قال الطوفي (ت: 716 هـ): "والصواب تقديم الجمع على الترجيح ما أمكن، إلَّا أَنْ يفضي الجمع إلى تكليفٍ يغلب على الظن براءة الشرع منه، ويبعد أَنّه قصده، فيتعين الترجيح (1) شرح مختصر الروضة 3/ 688، شرح الكوكب المنير 4/ 609، 611، الأصول من علم الأصول 87.
(2) روضة الناظر 3/ 1029، شرح مختصر الروضة 3/ 688، شرح الكوكب المنير 3/ 609، الاعتصام 1/ 244 - 245، التعارض والترجيح، للبرزنجي 211.

الجزء: 1 - الصفحة: 561

ابتداءً" (1)، وقال في موضع آخر: "وسواء كان الجمع بينهما قويًّا ظاهرًا، أَوْ ضعيفًا خفيًا؛ لأَنَّ حمل النَّصّ على معنى خفي أولى من تعطيله بكل حال" (2).
والمراد بالترجيح: تقديم أحد دليلي الحكم على الآخر لاختصاصه بقوة في الدلالة (3).
أَمَّا النسخ فقد سبق تعريفه وشيء من أحكامه (4).
* * * (1) شرح مختصر الروضة 3/ 689.
(2) المرجع السابق 3/ 688، وانظر مذكرة الشنقيطي 317، وخالف بعضهم في الجمع بوجه خفي أو بعيد. انظر: التعارض والترجيح، للبرزنجي 228 - 234.
(3) شرح مختصر الروضة 3/ 676، شرح الكوكب المنير 4/ 616، المختصر في أصول الفقه 168.
(4) انظر ذلك في: المطلب الثالث من المبحث الرابع من الفصل الخامس من الباب الأول.

الجزء: 1 - الصفحة: 562

المطلب الثالث ترتيب طرق دفع التعارض
إذا حصل تعارض بين الأدلة فإنَّ النظر بين طرق دفع التعارض يكون حسب الترتيب الآتي (1):
1 - الجمع بين الأدلة، وهو المتعين ما أمكن.
2 - النسخ، وذلك إذا تعذر الجمع، وعلم تاريخ سَبْقِ أحد الدليلين، فيكون الثاني ناسخًا للأول.
3 - الترجيح، وذلك إذا تعذر الجمع بينهما، وتعذر النسخ لعدم معرفة السابق من الدليلين.
* * * (1) شرح مختصر الروضة 3/ 688، شرح الكوكب المنير 3/ 609، 611، 612.

الجزء: 1 - الصفحة: 563

المطلب الرابع الطرق المعينة على درء التعارض بين الأدلة
يعين على درء التعارض بين الأدلة أمور، منها (1):
1 - التثبت من صِحَّة الدليل إذا كان خبرًا، والحذر من الأحاديث التي لا تصلح للاحتجاج، والتنبه مما يُدَّعى أنه إجماع وليس كذلك، والتثبت من صِحَّة الأقيسة والدلالة.
2 - تتبع الأدلة من مصادرها الشرعية، والنظر إليها مجتمعة، ومراعاة خصوص الجزئيات في الأدلة الشرعية مع كلياتها وبالعكس، فالكلي لا ينخرم بجزئي ما، والجزئي محكوم عليه بالكلي ما لم يمنع مانع من جريانه، وهكذا تتبع روايات الأحاديث وألفاظها والقراءات الثابتة، فإنَّ بعض ذلك يفسر بعضًا، فيحمل العَامّ على الخَاصّ، والمطلق على المقيد، وغير ذلك من وجوه الجمع والترجيح. (1) الموافقات 3/ 13، معالم أصول الفقه 280.

الجزء: 1 - الصفحة: 565

3 - العلم بلغة العرب وما فيها من أساليب، ودلالات، ومعانٍ، فإنَّ فهم النَّصّ وسياقه - سوابقه، ولواحقه، وحقيقته، ومجازه - مما يعين على معرفة درء التعارض وإزالته.
* * *

.

الجزء: 1 - الصفحة: 566

المطلب الخامس طرق الترجيح
ضابط طرق الترجيح:
الترجيح يحصل بطرق كثيرة يصعب حصرها، لكثرتها وانتشارها، وقد ضبطه العلماء بضابط قالوا فيه: إنَّه متى اقترن بأحد الدليلين ما يقويه ويغلب جانبه رُجِّحَ به؛ لأَنَّه قد حصل به زيادة ظن، ورجحان الدليل يعنى الزيادة في قوته، وظنَّ إفادته للمدلول أكثر من معارضه (1).

طرق الترجيح:
محل الترجيح هو الأدلةُ نقليةً، أَوْ قياسيةً، وقد يكون الترجيح بين نقليين، أَوْ عقليين، أَوْ نقلي وعقلي (2)، وأذكر أبرز طرق الترجيح في كل منها فيما يلي: (1) شرح مختصر الروضة 3/ 726، 676، شرح الكوكب المنير 4/ 625، 751، 752، المختصر في أصول الفقه 172، مذكرة الشنقيطي 339.
(2) شرح الكوب المنير 4/ 627، شرح مختصر الروضة 3/ 690.

الجزء: 1 - الصفحة: 567

أوَّلًا: طرق الترجيح بين الأدلة النقلية:
ويحصل الترجيح بين دليلين نقليين من ثلاثة أوجه، هي: السند، والمتن، والمدلول (1).

(أ) طرق الترجيح ببن نقليين من جهة السند:
ويرجح من دلك الأقوى فالأقوى، ولمذلك طرق، منها (2):
1 - الأكثر رواة على الأقل؛ لأَنَّ الوثوق بقولهم أكثر.
2 - زيادة ثقة الراوي وفطنته، أَوْ ورعه لشدة تحرزه من رواية ما يشك فيه.
3 - كون الخبر أحسن سياقًا، فتقدم رواية حافظ الخبر الذي يسرده متتابعًا على من ليس كذلك.
4 - وبعمل الراوي بروايته.
5 - وبكون الراوي معروفًا بأَنَّه لا يرسل إلَّا عن ثقة.
6 - وإذا كان الراوي من الصَّحَابة مباشرًا للقصة، أَوْ كان هو صاحبها.
7 - والمتواتر على الآحاد، والمسند على المرسل، وما في الصَّحِيحين أَوْأحدهما على ما ليس فيهما، إلى غير ذلك ... (1) شرح الكوكب المنير 3/ 627، 628، 659، 679، 694، المختصر في أصول الفقه 169.
(2) شرح الكوكب المنير 4/ 628، شرح مختصر الروضة 3/ 690، المختصر في أصول الفقه 168، مذكرة الشنقيطي 317.

الجزء: 1 - الصفحة: 568

(ب) طرق الترجيح بين نقليين من جهة المتن:
ويرجح من ذلك الأقوى دلالة فالأقوى؛ ذلك أَنَّ عبارات النُّصُوص تتفاوت في الدلالة على المعاني بالقوة، والضعف، والبيان، والإِجمال، والإِيضاح، والإِشكال، ولذلك طرق منها (1):
1 - يرجح النَّصّ على الظاهر، والظاهر على المفهوم، ومفهوم الموافقة على مفهوم المخالفة، والنهي على الأمر، والأمر على الإِباحة.
2 - يرجح ما اعتضد بدليل آخر من الكتاب والسنة، وما كانت أدلته أكثر.
3 - يرجح المتن إذا كان قولًا على الفعل، وما كان فعلًا على ما كان تقريرًا ما لم يحتمل الاختصاص فيها.
4 - يرجح المتن إذا اشتمل زيادة على ما كان بضدّ ذلك.

(ج) طرق الترجيح بين نقليين من جهة المدلول:
والمراد بالمدلول: ما دَلَّ عليه اللفظ.
ويحصل الترجيح في ذلك بطرق، منها (2):
1 - يرجح ما دَلَّ على الحظر بما دَلَّ على الإِباحة، أَوْ (1) شرح مختصر الروضة 3/ 698، شرح الكوكب المنير 3/ 695، المختصر في أصول الفقه 170، مذكرة الشنقيطي 320.
(2) شرح الكوكب المنير 4/ 679، مذكرة الشنقيطي 326.

الجزء: 1 - الصفحة: 569

الكراهة، أَوْ الندب، أَوْ الوجوب، وما دَلَّ على الندب بما دَلَّ على الإِباحة، وما دَلَّ على الوجوب أَوْ الكراهة بما دَلَّ على الندب.
2 - ويرجح ما دَلَّ على إثبات بما دَلَّ على نفي ما لم يستند النفي إلى علم بالعدم فيتعارضان ويطلب مرجح خارجي.
3 - يرجح ناقل للحكم الأصلي على مبقٍ عليه؛ لِإفادته حكمًا شرعيًا ليس موجودًا في الآخر.
4 - يرجح دارئُ الحدّ أَوْ القصاص على موجبه؛ لأَنَّ الحدود والقصاص تدرأ بالشبهات.

ثانيًا: طرق الترجيح بين الأقيسة:
والمراد بذلك: أَنْ يتعارض دليلان من القياس، فإذا حصل ذلك فيكون الترجيح بينها بطرق، منها (1):
1 - يرجح القياس الثابت فيه الأصل بدليل أقوى من غيره، فيقدم قياس ثبت فيه حكم الأصل بالقرآن أَوْ السنة المتواترة على قياس ثبت فيه حكم الأصل بالآحاد.
كما يرجح الحكم المقيس على أصول أكثر على غيره.
2 - يرجح القياس الثابتة علته بدليل أقوى على نحو ما جاء في ثبوت الأصل، كما ترجح العلة الناقلة عن الأصل على العلة (1) شرح مختصر الروضة 3/ 713، 716، شرح الكوكب المنير 4/ 712، مذكرة الشنقيطي 329.

الجزء: 1 - الصفحة: 570

المقررة له، والحاظرة على المبيحة، ومسقطة الحد على الموجبة له، وهكذا كلُّ ما كان من العلل أقوى دلالة فهو مرجح على غيره.

ثالثًا: طرق الترجيح بين الدليل النقلي والقياسي:
والمراد بذلك: أَنْ يوجد تعارض بين دليل من الكتاب أَوْ السنة وبين القياس، فإذا وجد ذلك فللترجيح بينها طرق، منها (1):
1 - ترجيح منطوق المنقول الخَاصّ على القياس؛ لأَنَّ المنقول أصل بالنسبة للقياس.
2 - يكون الترجيح بين المنقول الذي لم يَدُلَّ على المطلوب بنطقه وبين القياس بأقوى الدلالتين حسب الظنون المستفادة منهما، فما كان أقوى دلالة من منقول أَوْ قياس أُخِذَ به.
* * * (1) شرح الكوكب المنير 3/ 744.

الجزء: 1 - الصفحة: 571

المبحث التاسع تفسير النُّصُوص الفقهية
وفيه ستة مطالب:
المطلب الأول: حمل تفسير النُّصُوص الفقهية على قواعد تفسير النُّصُوص الشرعية.
المطلب الثاني: حمل النُّصُوص الفقهية على مصطلحات أهلها من العلماء.
المطلب الثالث: الوقوف على الأعراف الجارية زمن تقرير النَّصّ الفقهي مما يعين على بيانه وتفسيره.
المطلب الرابع: مراعاة ما يقصده الفقيه في تقرير حكمه.
المطلب الخامس: الجمع والترجيح عند تعارض النُّصُوص الفقهية لاستظهار قول الفقيه ومن في حكمه.
المطلب السادس: الترجيح بين الأقوال في المذهب الواحد بحسب قوة القول للقضاء والفتيا.

الجزء: 1 - الصفحة: 573

مدخل
إنَّ القاضي وهو بصدد تَوْصِيف القضية لا بُدَّ له من الوقوف على حكمها الكلي مفسرًا، فلا يكفي العلم بالحكم الكلي وتحصيله دون فهمه وتفسيره.
وصياغة الحكم كما تكون مقررة بكتاب أَوْ سنة أَوْ غيرهما من مصادر الشرع قد تكون مقررة في كلام فقيه عند الاتباع أَوْ التقليد، وهذا كثير، ونحتاج إلى تفسيره حتى نستطيع تَوْصِيف القضية به.
ونشير في هذا المبحث إلى جملة من الأحكام التي تعين على تفسير النُّصُوص الفقهية، وذلك في ستة مطالب، هي:
* * *

الجزء: 1 - الصفحة: 575

المطلب الأول حمل تفسير النُّصُوص الفقهية على قواعد تفسير النُّصُوص الشرعية في الجملة
الأصل أَنَّ ما يجري على تفسير النُّصُوص الشرعية من الكتاب والسنة من الأصول والأحكام التي مَرَّ ذكرها يجري على النُّصُوص الفقهية في الجملة سواء من دلالة نَصٍّ أَمْ ظاهر أَمْ مؤول، أَمْ مجمل أَمْ مبين، أَمْ عموم وخصوص، أَمْ إطلاق وتقييد، أَمْ نسخ، أَمْ تعارض، أَمْ جمع وترجيح، وغير ذلك؛ ذلك أَنَّ النُّصُوص الفقهية هي نُصُوص عربية مدونة بلغة الضاد، وتلك القواعد والأحكام جعلت لفهم وتفسير كل كلام عربي (1).
* * * (1) حاشية ابن عابدين 3/ 416، رسم المفتي 41، شرح الكوكب المنير 4/ 496، الفروق 2/ 107، حاشية الشرواني 357، الكشاف 4/ 113، 116، القواعد والأصول الجامعة للسعدي 72، 112، 113، التشريع الجنائي 1/ 186، الجريمة لأبو زهرة 236 - 238، شرح القواعد الفقهية للزرقاء 265.

الجزء: 1 - الصفحة: 577

المطلب الثاني حمل النصوص الفقهية على مصطلحات أهلها من العلماء
لكل علم وفن مصطلحاته وأصوله عند تقريره وتدوينه، وعلوم الشريعة جارية على ذلك، ومنها علم الفقه، فالعالم لا يكتب إلَّا وهو عارف بأصول هذا الفن وما يبنى عليه ويلزم له، قادر على التعبير عن مقصوده، وعلى دفع الشبه الواردة عليه؛ يقول الشاطبي (ت: 790 هـ): " ... إذ من شروطهم في العالم بأي علم اتفق أَنْ يكون عارفًا بأصوله وما يبنى عليه ذلك العلم، قادرًا على التعبير عن مقصوده فيه، عارفًا بما يلزم عنه، قائمًا على دفع الشبه الواردة فيه" (1).
ولذلك فإنَّ القاضي والمفتي إذا أراد تفسير النَّصّ الفقهي حَمَلَه على عرف الفقهاء ومصطلحاتهم في الكتابة، والتدوين، (1) الموافقات 1/ 92، وانظر في المعنى نفسه: الإِفادات والإِنشادات للشاطبي 107، شرح الكوكب المنير 1/ 36، 37.

الجزء: 1 - الصفحة: 579

والتقرير (1)؛ جاء في الكوكب المنير وشرحه: " (ويحمل) اللفظ الصادر من متكلم له عرف (على عرف متكلم)، كالفقيه مثلًا، فإنَّه يرجع إلى عرفه في كلامه ومصطلحاته، وكذا الأصولي، والمفسر، واللغوي، ونحوهم من أرباب العلوم" (2).
وهذا أمر لا بُدَّ منه؛ لأَنَّه من معنى العلم، ولا يمكن تحصيله إلَّا بذلك، يقول ابن عاشور (ت: 1393 هـ) - وهو يتحدث عن شرط العلم في القاضي-: "ومما يرجع إلى معنى العلم: المقدرة على فهم مراد الفقهاء ومصطلحهم" (3).
* * * (1) الموافقات 1/ 97.
(2) شرح الكوكب المنير 1/ 299.
(3) مقاصد الشريعة 197.

الجزء: 1 - الصفحة: 580

المطلب الثالث الوقوف على الأعراف الجارية زمن تقرير النَّصّ الفقهي مما يعين على بيانه وتفسيره
لقد كان من دأب العلماء تقرير الأحكام في مواجهة النوازل، ومن هذه النوازل أعراف طرأت فعليةٌ أَوْ لغويةٌ، كما أَنَّ الفقيه حين يقرر حكمًا قد يراعي في بعض جوانبه هذه الأعراف في مناط الواقعة، ومن هنا كان للعرف أثر في تقرير هذا الحكم، ووقوف المطلع على الحكم الكلي الفقهي يستدعي معرفة العرف زمن الفقيه الذي قرره؛ لأَنَّه مما يساعد على فهمه وتفسيره، وبيان تصويره، لتقريره وتطبيقه على الواقعة القضائية، أَوْ الانتقال عنه إلى غيره من الأصول عند موجب ذلك (1).
ومن ذلك: أَنَّ الفقهاء حَدَّدُوا بعض الكنايات في الطلاق وغيره بناءً على الاصطلاح العرفي للمتكلم في زمان ومكان، وقد يتغير (1) القواعد والأصول الجامعة لابن سعدي 38، 72، أثر العرف في التشريع الإِسلامي 555.

الجزء: 1 - الصفحة: 581

ذلك، فتصبح الكناية صريحًا، والصريح كنايةً، يقول القرافي (ت: 684 هـ): " ... وصيغ الصرائح والكنايات، فقد يصير التصريح كنايةً يفتقر إلى النية، وتصير الكناية صريحًا مستغنيًا عن النية" (1)، فعلى القاضي والمفتي التفطُّنُ لذلك عند تفسير كلام الفقهاء وتطبيقه على الوقائع.
* * * (1) الفروق 1/ 177، وفي المعنى نفسه انظر: الإِحكام للقرافي 37.

الجزء: 1 - الصفحة: 582

المطلب الرابع مراعاة ما يقصده الفقيه عند تقرير حكمه
إنَّ من الأحكام ما يقرِّره الفقيه لغاية معينة، كأَنْ يكون الحكم مقررًا لأجل سد الذريعة، أَوْ لأجل منع الحيل، أَوْ نحو ذلك مما يكون للفقيه فيه غاية وقصد عند تقريره، فيجب على المطلع عليه ومن رام تطبيقه على الواقعة لحظ ذلك؛ لأَنَّه مما يُمكِّن من تصويره، وفهمه، وتفسيره، وتطبيقه، أَوْ تغييره عند موجب ذلك، وقد ذكر القرافي (ت: 684 هـ): أَنّه لا يجوز للمفتي أَنْ يخرِّج على مقاصد إمامه فرعًا على فرع نَصَّ عليه الإِمام مع قيام الفارق (1).
فظهر وجوب الاعتناء بالوقوف على مقاصد الأئمة في تقرير أحكامهم؛ لأَنَّ ذلك مما يفسرها ويساعد على فهمها وتَوْصِيف الوقائع بها، وإذا ظهر من إطلاقات الفقهاء في تقرير الأحكام ما (1) الفروق 2/ 107، 108.

الجزء: 1 - الصفحة: 583

يخالف الشرع ألغيت تلك الإِطلاقات والمقاصد، وأخذنا بمقاصد الشرع.
يقول الشرواني (ت: ؟ ): "والأدب مع الشارع بالوقوف مع غرضه أولى بنا من الجمود على ما يقتضيه إطلاقات الأئمة" (1).
* * * (1) حاشية الشرواني 4/ 357.

الجزء: 1 - الصفحة: 584

المطلب الخامس الجمع والترجيح عند تعارض النُّصُوص الفقهية لاستظهار قول الفقيه ومن في حكمه في المسألة الواحدة
إنَّ الباحث عن الحكم الفقهي من قاضٍ وغيره قد يقف لفقيه أَوْ لفقهاء المذهب الواحد على حكمين مختلفين، ويريد أَنْ يحدد قول ذلك الفقيه في المسألة، وسبيل ذلك الجمع، أَوْ الترجيح، فيجمع بين النُّصُوص الفقهية الصادرة من الفقيه الواحد ومن في حكمه عند تعارضها متى أمكن ذلك، فإن لم يمكن رَجَّحْنا بين القولين بالعمل بأحدهما وترك الآخر (1). (1) المدخل المفصل 1/ 291، البرهان للزركشي 2/ 159 - 160، مختصر التحرير 100، شرح الكوكب المنير 4/ 494، العقود الياقوتية 194 - 195، أدب المفتي لابن الصلاح 123، صفة الفتوى 39، 40، 43، رسم المفتي 21، 36، تبصرة الحكام 1/ 67، الإنصاف 1/ 10، 12/ 241، 268، الفروع وتصحيحه 1/ 64، تهذيب الأجوبة 101، 105، 195، 196، تحرير المقال 72، 74، 75، 78، 82.

الجزء: 1 - الصفحة: 585

طرق الجمع بين النُّصُوص الفقهية:
طرق الجمع بين النُّصُوص الفقهية لاستظهار قول الفقيه ومن في حكمه في المسألة الواحدة كثيرة، أبرزها ما يلي (1):
1 - حمل كل قول على حال أَوْ زمن:
وذلك بأَنْ يحمل أحد قولي الفقيه في المسألة وهي على حال أَوْ صفة أَوْ زمن، وقوله الآخر وهي على حال أَوْ صفة أَوْ زمن مغاير للأول، حسب الحال أَوْ الصفة أَوْ الزمن الملائم له.
2 - حمل العَامّ على الخَاصّ:
وذلك بأَنْ يكون أحد قولي الفقيه في المسألة عامًّا والآخر خَاصًّا، فيقدم الخَاصّ على العَامّ، ويكون العَامّ محمولًا على الخَاصّ؛ ويعمل بالخَاصّ فيما دَلَّ عليه، ويبقى العَامّ على عمومه عدا ما دخله التخصيص.
3 - حمل المطلق على المقيد:
وذلك بأَنْ يكون أحد قولي الفقيه في المسأله مطلقًا والآخر مقيدًا، فيحمل المطلق على المقيد ويعمل بالمطلق مقيدًا بقيد القول الآخر، ويكون المقيد حاكمًا على المطلق.
وإذا لم يمكن الجمع صرنا إلى الترجيح، وبيان طرقه في العنوان التالي: (1) صفة الفتوى 85 - 86، الفروع 1/ 64، الكشاف 4/ 113، 5/ 266، العقود الياقوتية 194 - 195، المدخل المفصل 1/ 291.

الجزء: 1 - الصفحة: 586

طرق الترجيح بين النُّصُوص الفقهية:
طرق الترجيح بين النُّصوص الفقهية لاستظهار قول الفقيه ومن في حكمه كثيرة، أبرزها ما يلي (1):
1 - صِحَّة اتصاله بالمنسوب إليه، فما كان أقوى اتصالًا قُدِّم على غيره.
2 - أَنْ يكون القول الثاني ناسخًا للأول محمولا على رجوعه عنه.
3 - قوة الدلالة، فما كان أظهر في الدلالة قُدِّم على غيره، فيقدم المَنْصُوص على المخرَّج، والنَّصّ على الظاهر، والظاهر على المفهوم، ومفهوم الموافقة على مفهوم المخالفة (2).
4 - ما ذكره الفقيه في مظنته مقدم على ما ذكره استطرادًا في باب آخر؛ قال النووي (ت: 676 هـ): "ومما ينبغي أَنْ يرجح به أحد القولين: أَنْ يكون الشافعي- رحمه الله- ذكره في بابه ومظنته، (1) روضة الناظر 3/ 1013، الإِنصاف 12/ 241، تحرير المقال 74، 78، أدب المفتي لابن الصلاح 125، 126، صفة الفتوى 40، 42، رسم المفتي 43 - 44، المدخل المفصل 1/ 293.
(2) فائدة: قال ابن حمدان: "ومفهوم كلامه- يعني الإِمام أحمد- مذهبه في أحد الوجهين" [صفة الفتوى 102]، وقال الحنفية: يؤخذ بمفهوم الرواية ما لم يخالف الصريح، فإذا خالفه قدم الصريح على المفهوم [رسم المفتي 41 - 44]، وقد سبق الترجيح بالطرق السالفة في النُّصُوص الشرعية.

الجزء: 1 - الصفحة: 587

والآخر جاء مستطردًا في باب آخر" (1)، فهذا يعني أَنَّ الفقيه إذا أورد حكمًا لمسألة في موضعين رَجَّحْنَا ما أورده في مظنته.
ولأهمية الجمع والترجيح بين النُّصُوص الفقهية صَرَّح بعض الفقهاء فيمن يفتي بمذهب معين بأَنَّه لا بُدَّ أَنْ يكون ذا خبرة بقواعده وأساليبه ونُصُوصه مع فقه النفس وحفظ المذهب (2).
* * * (1) روضة الطالبين 11/ 112، وانظر أيضًا: المجموع 1/ 16، وانظر في المعنى نفسه عند الحنابلة: التحفة السنية 93.
(2) روضة الطالبين 11/ 109، أدب المفتي والمستفتي لابن الصلاح 100، صفة الفتوى 23.

الجزء: 1 - الصفحة: 588

المطلب السادس الترجيح بين الأقوال في المذهب الواحد من جهة قوة القول للفتيا أَوْ الحكم به
إنَّ العمل فتيًا أَمْ حكمًا بأحد الأقوال أَوْ الوجوه في المذهب من غير نظر ولا ترجيح محرم لا يَصِحُّ (1)؛ قال ابن الصلاح (ت: 643 هـ): "واعلم أَنَّ من يكتفي بأَنْ يكون في فتياه أَوْ عمله موافقًا لقول أَوْ وجه في المسألة ويعمل بما يشاء من الأقوال أَوْ الوجوه من غير نظر في الترجيح ولا تقيد به فقد جهل وخرق الإِجماع" (2). (1) أدب المفتي لابن الصلاح 125، الكشاف 6/ 696، 300.
(2) أدب المفتي 125، ومثله في المعنى صفة الفتوى 40 - 41، وفي الكشاف 6/ 296 عن ابن تَيْمِيةَ: "ويحرم الحكم والفتيا بقول أو وجه من غير نظر في الترجيح إجماعًا ... قاله ابن تَيْمِيَّةَ"، وقال القاضي: "إذا اعتدل عنده قولان من غير ترجيح، وكان من أهل الاجتهاد فيفتي بأيهما شاء" [الكشاف 6/ 304، صفة الفتوى 41].

الجزء: 1 - الصفحة: 589

وقد اختلفت طرق فقهاء المذاهب في الترجيح بين الأقوال في المذهب، وسوف أذكر طريقة كل مذهب مستقبلًا، وذلك فيما يلي:

(أ) مذهب الحنفية:
لقد قرر فقهاء الحنفية طرق ترتيب وترجيح الأقوال عندهم عند تَعَدُّدها في المذهب، وحاصلها ما يلي (1):
1 - ما كان أقوى حجة ودليلًا إذا كان لدى الناظر في الأقوال من مفتٍ وقاضٍ أهليةُ النظر في الأدلة.
2 - ما جرى به العمل وعليه الفتوى في المذهب.
3 - ما في ظاهر الراوية والمذهب، فيقدم ظاهر المذهب على الرواية الشاذة إلَّا أَنْ يُنَصَّ على الأخذ بها، وهكذا إذا لم يوجد في ظاهر الرواية شيء أخذ بخلاف ظاهر الرواية.
وظاهر الرواية: هي المسائل المذكورة في كتب الإِمام محمد (ت: 189 هـ) الستة، وهي: المبسوط، والزيادات، والجامع الصغير، والسير الصغير، والجامع الكبير، والسير الكبير، وسميت بظاهر الرواية لأَنها رُوِيَتْ عن محمد روايات الثقات، فهي ثابتة عنه ومتواترة أَوْ مشهورة. (1) حاشية ابن عابدين 4/ 302، درر الحكام لحيدر 4/ 550 - 553، تاريخ القضاء لعرنوس 160، رسم المفتي 21، 25، 28، 33، 34، 37، 39، الفواكه البدرية 61.

الجزء: 1 - الصفحة: 590

أَمَّا كتب غير ظاهر الرواية فهي الكتب التي لم تُرْوَ عن محمد بروايات ظاهرة ثابتة صَحِيحة، ويقال لها: مسائل النوادر، وهي غير مذكورة في الكتب الستة المذكورة آنفًا، بل هي مذكورة في كتب أخرى، إما في الكتب المنسوبة للِإمام محمد، كالهارونيات، والكيسانيات، والجرجانيات، والرقيات، وإما مذكورة في كتب الحسن بن زياد (ت: 204 هـ).
وهناك مسائل يقال لها عند الحنفية: مسائل الواقعات، وهي التي لم تُرْوَ عن المجتهد المطلق في الشرع، ولا المجتهد في المذهب، وإنَّما هي مسائل استنبطها المجتهدون المتأخرون دعت إليها الإِجابة على أسئلة وقعت لهم.
4 - إذا ذكر الخلاف في مسألة واستدَلَّ لأحدها فالراجح المستدل له.
وهكذا إذا نقل قولان في المسألة وعلل لأحدهما فالراجح المعلل له.
وإذا كان أحد القولين مبنيًا على الاستحسان والآخر على القياس قُدِّم ما بنى على الاستحسان إلَّا في مسائل مستثناة.
5 - يرجح من الأقوال ما كان أوفق بأهل الزمان، كما في الأخذ بتزكية الشهود للصاحبين - أبي يوسف ومحمد بن الحسن- على ظاهر العدالة لأبي حنيفة (ت: 150 هـ)، وذلك لفُشُوِّ الكذب

الجزء: 1 - الصفحة: 591

في الناس، وهكذا جميع ما كان الاختلاف فيه اختلاف عصر وزمان مما كان مبنيًا على أعراف طارئة، أَوْ مصالح مؤقتة.
6 - يقدم قول أبي حنيفة، ثم قول أبي يوسف (ت: 183 هـ)، ثم قول محمد، ثم قول زفر (ت: 158 هـ)، والحسن بن زياد (ت: 204 هـ)، وذلك في الجملة، ويقدم قول أبي يوسف على قول أبي حنيفة في مسائل القضاء والشهادة؛ لأَنَّه قد اشتغل بالقضاء، وحصل له بذلك زيادة تجربة.
كما يقدم القول المصرح بترجيحه عند المتأخرين من غير مراعاة لذلك الترتيب.
7 - يقدم ما في المتون على ما في الشروح والفتاوى، وما في الشروح على ما في الفتاوى؛ لأَنَّ المتون وضعت لنقل الصَّحِيح من المذهب.
والمراد بالمتون: ما كان معتدًّا به، كالبداية، والمختار، والنقاية، والوقاية، والكنز، والملتقى، بخلاف متن الغرر لمنلا خسرو (ت: 855 هـ)، ومتن التنوير للتمرتاشي الغزي (كان حيًّا عام 1006 هـ)، فإن فيها كثيرًا من مسائل الفتوى.
8 - التَّصْحِيح الصريح مقدم على التَّصْحِيح الالتزامي.
والمراد بالصريح: ما صرح فيه بالصِّحَّة فقيه معتد به.

الجزء: 1 - الصفحة: 592

والمراد بالالتزامي: ما التزم به الفقيه المعتد به عند كتابة مؤلفه في الفقه.
9 - إذا صحح قولًا عالمان قُدِّم تَصْحِيح الأعلم، فإن كانوا أكثر من ذلك فيقدم ما قال به جل وأكثر المشايخ العظام.
10 - لا يحكم القاضي الحنفي إلَّا بالقول الصَّحِيح والمفتى به في مذهبه، ولا يحكم بالقول الضعيف وغير المفتى به، وإذا فعل ذلك فلا يمضي حكمه ولا ينفذ، بل ينقض، لكن إذا كان ثَمَّ ضرورة جاز العدول عن القول الراجح إلى المرجوح، قال ابن عابدين (ت: 1252 هـ): "إنَّه إذا اتفق أبو حنيفة وصاحباه على جواب لم يجز العدول عنه إلَّا لضرورة" (1).

ألفاظ وعبارات الترجيح عند الحنفية:
يطلق المرجحون في المذهب عبارات تَدُلُّ على ذلك، منها: عليه الفتوى، وهو الصَّحِيح، وهو الأَصحُّ، وهو الأظهر، وهو المختار في زماننا، وفتوى مشائخنا، وهو الأشبه، وهو الأوجه، (1) رسم المفتي 26، وانظر في الأخذ بالقول المرجوح في القضاء والفتيا: المطلب الأول من المبحث الرابع من الفصل الرابع من الباب الأول.
فائدة: وفي المصطلحات الخَاصَّة بألفاظ أبي حنيفة مثل: الكراهة، والتحريم، ولا خلاف فيه، ولا يطيب لي الربح، ولا بأس به، ومستحب، وسنة لا يجوز تركها، والفرض، والواجب، وغيرها راجع: [مناهج التشريع الإِسلامي في القرن الثاني الهجري 1/ 387 - 390].

الجزء: 1 - الصفحة: 593

وعليه عمل الأمة، وغيرها من الألفاظ الدالة على الترجيح.
والمشهور عند جمهورهم أَنَّ الأَصَحَّ آكد من الصَّحِيح في الغالب، وذلك إذا كان التَّصْحِيح في كتابين، أَمَّا إذا وقع ذلك في كتاب واحد فلا يتأتى حمل مقابل الأَصَحَّ أَوْ الصحِيح إلَّا على الفاسد.
ولفظ الفتوى عندهم أولى؛ لأَنَّه لا يفتى إلَّا بما هو صَحِيح، وليس كل صَحِيح يفتى به (1).

(ب) مذهب المالكية:
لقد قرر فقهاء المالكية طرق ترتيب الأقوال وترجيحها عند تَعَدُّدها في المذهب، وحاصل ذلك ما يلي (2):
1 - يقدم الأقوى دليلًا إذا كان لدى المرجح أهلية النظر في الأدلة والترجيح بينها، لكن إذا لم يكن له أهلية النظر في الأدلة والترجيح بينها، أَوْ لم يظهر له دليل الترجيح بين الأقوال فثَمَّ طرق أخرى تأتي في الفقرات التالية.
2 - يقدم قول مالك (ت: 179 هـ) في الموطأ، فإن لم يوجد فقوله في المدونة. (1) رسم المفتي 38، 39، تاريخ القضاء لعرنوس 161.
(2) البهجة 1/ 43 - 45، تبصرة الحكام 1/ 65 - 78، حاشية البناني 7/ 124، النظرية العامة للقضاء والإِثبات 133 - 137، تاريخ القضاء لعرنوس 162.

الجزء: 1 - الصفحة: 594

ثم قول ابن القاسم (ت: 191 هـ) مقدم على غيره، سواء كان في المدونة أَوْ غيرها، لكن قوله في المدونة مقدم على قوله في غيرها، ثم قول غيره في المدونة أَوْ غيرها.
وقال بعضهم: بل يقدم قول غير ابن القاسم في المدونة على قول ابن القاسم في غيرها، وذلك لصحتها.
3 - ثم الترجيح بعد ذلك بصفات أهل الأقوال، فيقدم قول الأكثر، والأورع، والأعلم، فإذا اختص واحد منهم بصفة أخرى قُدِّم الذي هو أحرى منهما بالإِصابة، فالأعلم الورع مقدم على الأورع العالم.
ولذلك قال المشذالي (ت: 866 هـ): يقدم قول ابن رشد (ت: 520 هـ) على قول ابن يونس (ت: 451 هـ)، وقول ابن يونس على قول اللخمي (ت: 478 هـ).
قال التسولي (ت: 1258 هـ): "وهذا فيما عدا ما نبَّه الشيوخ على ضعف كلام ابن رشد فيه" (1)، فما بَيَّن الشيوخ فيه ضعف كلام ابن رشد فلا يقدم هذا الضعيف من كلامه.
4 - يقدم المشهور على الشاذ.
واختلف في المراد بالمشهور على قولين؛ أحدهما: أَنّه ما قوي دليله، والآخر: أنَّه ما كثر قائلوه، وهو أظهر؛ حتى لا يكون (1) البهجة 1/ 43.

الجزء: 1 - الصفحة: 595

المشهور بمعنى ما ترجح بالدليل الذي سلف ذكره (1)، كما يقدم الأشهر على المشهور وهو الذي دونه في الشهرة.
5 - يقدم القول الذي جرى به العمل ولو شاذًا على المشهور أَوْ الراجح ما لم يقم مقتض لتغييره، وذلك بعد ثبوت العمل به غير ما مرة من العلماء المعتد بهم.
والشاذ هو: ما قابل المشهور أَوْ الراجح.
يقول ابن فرحون (ت: 799 هـ): "ونُصُوص المتأخرين من أهل المذهب متواطئة على أَنَّ هذا مما يرجح به ... يقولون: الذي جرى به العمل في هذا المسألة في بلد كذا، وفي عرفهم كذا وكذا، وأَمَّا غير ذلك من المسائل التي يذكرون ما جرى به العمل فيها للعرف الذي اقتضته المصلحة في حق العَامَّة، وتغير العوائد وذلك أمرٌ عَامّ فإنَّه مما يرجح به ذلك القول المعمول، ولا ينبغي أَنْ يختلف في هذا، وظاهر النُّصُوص تشهد بذلك" (2). (1) تبصرة الحكام 1/ 71، شرح حدود ابن عرفة 620.
(2) تبصرة الحكام 1/ 69.
وانظر في الأخذ بالقول المرجوح: المطلب الأول من المبحث الرابع من الفصل الرابع من الباب الأول.
فائدة: في المصطلحات الخَاصَّة بألفاظ الإِمام مالك كقوله: يحلّ، ولا يحلّ، ويجوز، ولا يجوز، وأَحَبُّ ما سمعتُ إليّ، لا أرى به بأسًا، وذلك حسن وليس بواجب، ولا أُحِبُّ له أَنْ يترك، وغيرها انظر: [مناهج التشريع الإِسلامي في القرن الثاني الهجري 2/ 655 - 656].

الجزء: 1 - الصفحة: 596

(ج) مذهب الشافعية:
لقد قرَّر فقهاء الشافعية طرق ترتيب الأقوال وترجيحها عند تَعَدُّدها في المذهب، وحاصل ذلك ما يلي (1):
1 - يقدم ما يرجحه الدليل إذا كان لدى المرجح أهلية النظر في الأدلة، فمن قوي مدركه اعْتُدَّ بخلافه، ومن ضعف فلا، من غير نظر لقائله، وقد يقوى القول وإن كانت مرتبة قائلة في الاجتهاد دون مرتبة مخالفه.
2 - يقدم القول المَنْصُوص عن الشافعي على المخرَّج، إلَّا إذا كان القول المخرَّج مخرجًا من نَصٍّ آخر لتعذر الفارق.
3 - يقدم أحد القولين المَنْصُوصين عن الشافعي إذا رجحه هو؛ لأَنَّه أقوى نسبة إليه.
4 - كل مسألة فيها قديم وجديد فالجديد أَصَحُّ، وعليه الفتوى، إلا في نحو عشرين مسالة أَوْ أكثر يفتى فيها على القديم، وذلك معروف في مصنفات فقهائهم، ومفرق فيها، لكن إذا كان القول القديم مما جرى به العمل وعليه الفتوى فيترجح بذلك (2). (1) أدب المفتي لابن الصلاح 125 - 129، الأشباه والنظائر لابن السبكي 1/ 112.
(2) في كون ما جرى به العمل من طرق الترجيح عند الشافعية انظر: أدب المفتي لابن الصلاح 129، فقد نقل عن الجويني في نهايته أنه لما ذكر القول بعدم استحباب قراءة السورة بعد الركعتين الأوليين وهو القول القديم ذكر- يعني=

الجزء: 1 - الصفحة: 597

5 - كما يرجح ما اتصف ناقلوه بأوصاف موجبة لثبوته، وصِحَّة وصله بالشافعي ما لم يُصَحِّحُ الأئمة خلافه.
6 - يرجح الاختلاف بين أئمة الشافعية بصفاتهم أَوْ بالأخذ بقول الأكثر.
فيرجح بالصفات الموجبة لزيادة الثقة بآرائهم، فيعمل بقول الأكثر الأعلم الأورع، وإذا اختص واحد منهم بصفة منها والآخر بصفة أخرى قُدِّم الذي هو أحرى منهما بالإِصابة، فالأعلم الورع مقدم على الأورع العالم.
وعند تساويهم في العلم والورع يرجح ما وافق منهما أكثر أئمة المذاهب المتبوعة، أَوْ أكثر العلماء.
7 - يؤخذ بالقول الضعيف في الفتيا والقضاء عند الاقتضاء كما سبق بيانه (1).
تنبيه: ذكر النووي (ت: 676 هـ): أَنّه لا يجوز لمفتٍ على مذهب الشافعي إذا اعتمد النقل أَنْ يكتفي بمصنف أَوْ اثنين ونحوهما من كتب المتقدمين وأكثر المتأخرين؛ لكثرة الاختلاف بينهم في الجزم والترجيح وقد يجزم نحو عشرة من المصنفين بشيء، وهو شاذ = الجويني-: أن عليه العمل، قال ابن الصلاح: وفي هذا إشعار بأن عليه الفتوى.
(1) انظر ذلك في: المطلب الأول من المبحث الرابع من الفصل الرابع من الباب الأول.

الجزء: 1 - الصفحة: 598

بالنسبة للراجح في المذهب، ومخالف لما عليه الجمهور (1).

(د) مذهب الحنابلة:
لقد قرر فقهاء الحنابلة طرق ترتيب الأقوال وترجيحها عند تَعَدُّدها في المذهب، ويكون ذلك من جهات، هي:
قوة الدليل، والرواية، وشيوخ المذهب، وكتب المذهب، وشهرة القول، وكثرة قائليه، ويعمل بما تقتضيه مراعاة الواقعة من ضرورة، أَوْ حاجة.
وبيان ذلك ما يلي (2):

أولًا: الترجيح بقوة الدليل.
يقدم الأقوى دليلًا، وذلك إذا كان لدى المرجح أهلية النظر في الأدلة.

ثانيًا: الترجيح من جهة الرواية.
يكون الترجيح من جهة الرواية عن الإِمام؛ فيرجح ما كان في جامع المسائل للخَلَّال (ت: 311 هـ). (1) المجموع 1/ 83.
فائدة: في المصطلحات الخَاصَّة بألفاظ الشافعي، مثل: الفرض، المحرم، والحرام، الكراهة، أحب، لا بأس به، لا خير فيه، انظر: [مناهج التشريع الإِسلامي في القرن الثاني الهجري 2/ 803 - 804].
(2) المدخل المفصل 1/ 290، 293، 303، الإِنصاف 12/ 242، 1/ 17، 18، مجموع الفتاوى 20/ 227، فتاوى ورسائل 12/ 299، صفة الفتوى 42 - 43، الكشاف 1/ 19، مقدمة ابن جبرين لشرح الزركشي 1/ 29، تصحيح الفروع 1/ 50.

الجزء: 1 - الصفحة: 599

وهكذا يرجح ما كان رواته أكثر وأشهر، أَوْ أعلم، أَوْ أورع على ضدهم، ويقدم الأعلم على الأورع.
إذا كان الخلاف بين الرواية والتخريج فالرواية مقدمة على التخريج؛ لأَنَّ الرواية مَنْصُوصة أَوْ في حكمها، وأَمَّا التخريج فهو إلحاق قول بآخر في الحكم لاشتراكهما في العلة.
كما يرجح من جهة الرواية ما كان المذهب المختار في المسألة ظاهرًا مشهورًا.
أَوْ ما رجح الرواية أحدُ أئمة المذهب في عصر الرواية، مثل الخرقى (ت: 334 هـ)، والخَلَّال (ت: 311 هـ)، وغلامه (ت: 363 هـ)، وابن حامد (ت: 403 هـ).
والترجيح بذلك هو طريق معرفة المذهب عند المتقدمين (1). (1) تنبيه: أورد بعض الباحثين أن من طرق الترجيح من جهة الرواية: ما رواه السبعة، ويقال لهم الجماعة، وهم: عبد الله ابن الإِمام أحمد، وأخوه صالح - وهو ابن الإِمام-، وحنبل- ابن عم الإِمام-، وأبو بكر المروزي، وإبراهيم الحربي، وأبو طالب، والميموني. [انظر: هداية الأريب الأمجد لابن حمدان 20 - 21، المدخل المفصل 2/ 657]، والصواب: أن مصطلح "رواه الجماعة" يطلق على جمع من رواة المسائل عن الإِمام أحمد من تلاميذه بحيث يصدق عليهم وصف الجماعة من غير تحديد بعدد مقدّر، ولا معدود معيَّن. [انظر: "مصطلح: رواه الجماعة عند الحنابلة" بحث أعدّه الدكتور عبد الرحمن الطريقي، مطبوع على الحاسوب، ومجاز للنشر بمجلة البحث العلمي بجامعة أم القرى].

الجزء: 1 - الصفحة: 600

ثالثًا: الترجيح من جهة شيوخ المذهب.
ويكون الترجيح من جهة شيوخ المذهب، وبيان ذلك ما يلي:
1 - يرجح ما اختاره جمهور الأَصْحَاب وجعلوه منصورًا.
2 - وما اختاره القاضي أبو يعلى (ت: 458 هـ)، والشريفان (1)، والسَّرَّاج (ت: 500 هـ)، وأبو الخطاب (ت: 510 هـ)، وأبو الوفاء ابن عقيل (ت: 513 هـ)، وكبار أقرانهم، وتلامذتهم ممن اشتهروا بتنقيح المذهب وتحقيقه.
3 - كما يرجح ما اختاره الموفق (ت: 620 هـ)، والمجد (ت: 652 هـ)، والشارح الشَّمس ابن أبي عمر (ت: 682 هـ)، والشمس ابن مفلح صاحب الفروع (ت: 763 هـ)، وابن رجب (ت: 795 هـ)، والدجيلي صاحب الوجيز (ت: 732 هـ)، وابن حمدان (ت: 695 هـ)، وابن عبد القوي (ت: 699 هـ)، وشيخ الإِسلام ابن تَيْمِيَّةَ (ت: 728 هـ)، وابن عبدوس في تذكرته (ت: 559 هـ).
وإذا اختلف هؤلاء فيقدم ما قدمه صاحب الفروع، فإن لم يرجح فما اتفق عليه الشيخان- الموفق ابن قدامة والمجد ابن تَيْمِيّةَ (1) المراد بهما: محمَّد بن أَحمد بن أبي موسى الهاشمي (ت: 428 هـ) صاحب الإِرشاد، وأبو جعفر عبد الخالق عيسى الهاشمي (ت: 470 هـ) صاحب رؤوس المسائل. (الأول منهما عم الثاني) [المدخل المفصل 1/ 465، 469].

الجزء: 1 - الصفحة: 601

(ت: 652 هـ) -، فإذا اختلفا فالراجح ما وافق فيه ابن رجب أحدهما، أَوْ شيخ الإِسلام ابن تَيْمِيَّةَ، أَوْ الموفق في كتابه الكافي، أَوْ المجد.
وظهور المرجح من جهة شيوخ المذهب برز في طبقة المتوسطين من تلاميذ الحسن بن حامد، وتلامذتهم من كافة طبقتهم.

رابعًا: الترجيح من جهة كتب المذهب:
والترجيح بالكتب لأهل كل طبقة حسب كتب المذهب المؤلفة إلى زمانهم، وهي في أواخر المتوسطين والمتأخرين أظهر، ومن ذلك:
1 - ما رجحه أبو الخطاب (ت: 556 هـ) في رؤوس المسائل.
2 - ما رجحه الموفق (ت: 620 هـ) في المغني.
3 - ما رجحه المجد (ت: 652 هـ) في شرح الهداية.
4 - إذا اختلف المحرر والمقنع فالمذهب ما قاله ابن قدامة في الكافي.
5 - وعند المتأخرين ما في الإِقناع للحجاوي (ت: 968 هـ)، والمنتهى لابن النجار (ت: 972 هـ)، وإن اختلفا فالراجح ما في غاية المنتهى لمرعي الكرمي (ت: 1033 هـ).

الجزء: 1 - الصفحة: 602

6 - وفي قرار للهيئة القضائية بالمملكة العربية السعودية رقم (3) في 7/ 1/ 1347 هـ: يؤخذ بما اتفق عليه شرح المنتهى وشرح الإِقناع، فإن اختلفا فالعمل بما في المنتهى.
7 - ومن أَصْحَاب الترجيحات المعتد بها في عصرنا المرداوي (ت: 885 هـ) في كتبه.

خامسًا: الترجيح من جهة شهرة القول أَوْ كثرة قائليه.
اعتمد بعض فقهاء الحنابلة الترجيح يكون القول هو ظاهر المذهب (1) كما في كشاف القناع؛ فقد قال: "ولا يخرج عن الظاهر منه" (2).
كما اعتمد بعضهم الترجيح يكون القول عليه الأكثر، أَوْ قال به الجمهور من سائر المذاهب المتبوعة، ذكر ذلك ابن هبيرة (ت: 560 هـ)، كما في الإِفصاح فقد قال: "وكذلك إذا قصد في مواطن الخلاف توخي ما عليه الأكثر منهم، والعملَ بما قاله الجمهور دون الواحد" (3)، كما ذكر ابن حمدان (ت: 695 هـ) مثل ذلك (4). (1) ظاهر المذهب: هو المشهور في المذهب، ولا يقال ذلك إلَّا إذا كان هناك خلاف [الإِنصاف 1/ 7، المطلع 461].
(2) 6/ 296.
(3) 2/ 343.
(4) صفة الفتوى 42 - 43.

الجزء: 1 - الصفحة: 603

سادسًا: العمل بما تقتضيه الواقعة من ضرورة أَوْ حاجة.
يؤخذ بالقول المرجوح في الفتوى والحكم عند الاقتضاء من حاجة أَوْ ضرورة، كما سبق بيانه (1).

تتمات:
الأولى: أَنَّ طرق الترجيح من جهة الشيوخ أَوْ الكتب هي طرق أغلبية، لا مطردة، فهي معتمدة من حيث الجملة لا بالجملة، فقد يكون المذهب ما قاله أحدهم في مسألة، ويكون المذهب في مسألة أخرى ما قاله آخر، كما يكون ما صَحَّحه أحدهم غير صَحِيح، بل الصَّحِيح ما صحَّحه آخر وإن كان دونه (2).
الثَّانية: ألفاظ الترجيح:
يطلق المصنفون والمرجحون في المذهب ألفاظًا تَدُلُّ على ذلك، منها: رواية واحدة، وجهًا واحدًا، بلا خلاف في المذهب، بلا نزاع، نَصًّا، نَصَّ عليه، نَصَّ عليه وهو اختيار الأَصْحَاب، المَنْصُوص كذا، هذا هو المذهب المَنْصُوص، الأرجح، في الأَصَحِّ، على الأَصَحِّ، الصَّحِيح كذا، في الصَّحِيح من المذهب، في الصَّحِيح عنه، في أَصَحِّ القولين أَوْ الأقوال، أَوْ الوجهين أَوْ الأوجه، والأول أَصَحُّ، هي الأَصَحُّ، الأول أقيس وأَصَحُّ، هذا الصَّحِيح عندي. (1) انظر: المطلب الأول من المبحث الرابع من الفصل الرابع من الباب الأول.
(2) الفروع 1/ 50، الإِنصاف 1/ 17، المدخل المفصل 1/ 295 - 296.

الجزء: 1 - الصفحة: 604

والمشهور، الأشهر، في المشهور عنه، الأظهر كذا، على الأظهر، على أظهرهما، أَوْ أظهرُهما، في الأظهر، في أظهر الوجهين أَوْ الأوجه، ظاهر المذهب.
أَوْلاهما كذا، الأَوْلى كذا، هو أولى، الأقوى كذا، الأقوى عندي كذا، يُقَوَّى، الأول أحسن، وعندي كذا، ومتجه، ويتوجه، ونصبها فلان (1)، اختاره شيوخنا، اختاره عَامَّة الأَصْحَاب، المذهب كذا، المذهب الأول، الأول أقيس، القياس كذا، في قياس المذهب، قياس المذهب كذا (2).
قلت: وكذا استعمل الفقهاء من ألفاظ الترجيح غير ما سبق:
عليه العمل (3)، ونُصُوص أَحْمد تَدُلُّ عليه (4). (1) نصبها فلان: أى بدأ بهذه الرواية وقدمها [المدخل المفصل 1/ 67، ومقدمة ابن جبرين على شرح الخرقي 1/ 67].
(2) الإِنصاف 12/ 266، 1/ 7، صفة الفتوى 113 - 114، مقدمة ابن جبرين لشرح الزركشي 1/ 63 - 68، مصطلحات الفقه الحنبلي 315، المدخل المفصل 1/ 311.
(3) الفواكه العديدة 2/ 301، حاشية العنقري 3/ 418.
فائدة: يطلق الحنابلة قولهم: وعليه التفريع [الكشاف 3/ 124] , فهل هو من ألفاظ الترجيح؟ اختلف فيما لو فرع الإِمام أَحْمد على قول، فهل يكون مذهبًا له؟ على قولين، والأرجح: أنَّه لا يكون مذهبًا له [صفة الفتوى 100].
(4) الإِنصاف 3/ 269.

الجزء: 1 - الصفحة: 605

الثالثة: ألفاظ التضعيف:
كما يطلق المصنفون في المذهب ألفاظًا تَدُلُّ على تضعيف القول، منها (1): لا عمل عليه، وهو بعيد، هذا القول قديم رجع عنه، غريب، قول غريب، هو قول غريب، وُجَيْه، ولنا وُجَيْه، في وُجَيْه آخر، قويل، هو قويل، ولنا قويل آخر، المقدم خلافه (2).
* * * (1) المدخل المفصل 1/ 312، مقدمة ابن جبرين لشرح الزركشي 1/ 68.
(2) فائدة: وفي معرفة المصطلحات الخَاصَّة بألفاظ الإِمام أَحْمد نحو قوله: لا ينبغي، أو لا يصلح، أو لا بأس بكذا، أو أرجو أن لا بأس به، أو أخشى، أو أخاف كذا، أو أحب كذا، أو أكره كذا، أو لا يعجبني، أو قوله: أَجْبُنُ عنه، فيما إذا سئل عن شيء، أو إذا أجاب عن شيء ثم سئل عن غيره، فقال: ذا أهون أو أشد أو قال: ذا أشنع، انظر: صفة الفتوى 90 - 95، الإِنصاف 12/ 247 - 251، الكشاف 1/ 21، المدخل المفصل 1/ 168 - 170، 237 - 264، مقدمة الروايتين والوجهين للاحم 1/ 43، مفاتيح الفقه الحنبلي 2/ 9 - 41، مصطلحات الفقه الحنبلي 15 - 51.

الجزء: 1 - الصفحة: 606

توصيف الأقضية في الشريعة الإسلامية
«دراسة شرعية لأصول وفروع تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع القضائية والفتوية
مع تطبيقات قضائية من أقضية السلف ومحاكم المملكة العربية السعودية»

تأليف
عبد الله بن محمد بن سعد آل خنين
القاضي بالمحكمة الكبرى بالرياض
الأستاذ بالمعهد العالي للقضاء

[الجزء الثاني]

الجزء: 2

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

الجزء: 2 - الصفحة: 2

تَوْصِيْفُ الأَقضِيَةِ فِي الشَّريعَةِ الإِسلاَمِيَّةِ
[2]

الجزء: 2 - الصفحة: 3

(ح) عبد الله بن مُحَمَّد آل خنين، 1422 هـ

فهرسة مكتبة الْملك فَهد الوطنية أثْنَاء النشر
آل خنين، عبد الله بن مُحَمَّد
توصيف الْأَقْضِيَة فِي الشَّرِيعَة الإسلامية - الرياض
512 ص؛ 17/ 24 سم.
ردمك:
0 - 27 - 837 - 9960 (مَجْمُوعَة)
7 - 29 - 837 - 9960 (ج 2)
1 - الْقَضَاء فِي الْإِسْلَام.
2 - الْفِقْه الْحَنْبَلِيّ.
أ - العنوان
ديوي 257.5 ... 0076/ 22

رقم الْإِيدَاع: 0076/ 22
ردمك:
0 - 27 - 837 - 9960 (مَجْمُوعَة)
7 - 29 - 837 - 9960 (ج 2)

جَميع الحُقوق محفُوظة للمؤلف
الطبعَة الأولى
1423 هـ - 2003 م

الجزء: 2 - الصفحة: 4

الباب الثاني الوقائع القضائية
وفيه تمهيد، وثلاثة فصول:
التمهيد: تعريف الوقائع وأقسامها بعامة وأقسام الواقعة الفقهية وأنواعها.
الفصل الأول: أهمية الواقعة القضائية وأقسامها.
الفصل الثاني: شروط الواقعة القضائية المؤثرة وتنقيحها وإثباتها.
الفصل الثالث: تفسير الواقعة القضائية واستنباط المؤثر منها.

الجزء: 2 - الصفحة: 5

التمهيد
وفيه ثلاثة مباحث:
المبحث الأول: تعريف الوقائع وبيان أقسامها بعامة.
المبحث الثاني: أقسام الواقعة الفقهية.
المبحث الثالث: أنواع الواقعة الفقهية.

الجزء: 2 - الصفحة: 7

المبحث الأول تعريف الوقائع وبيان أقسامها بعامة
وفيه مطلبان:
المطلب الأول: تعريف الوقائع.
المطلب الثاني: أقسام الوقائع بعامة.

الجزء: 2 - الصفحة: 9

المطلب الأول تعريف الوقائع
الوقائع لغة: أصلها يرجع إلى الفعل (وَقَعَ)، وهو يَدُلُّ على سقوط شيء (1)، فوقع الشيء يقع وَقْعًا ووقوعًا سقط (2).
والوقائع: الأحوال والأحداث، ومفردها (وَقْعَة) على غير قياس (3)، وقال الكفوي (ت: 1094 هـ): مفردها (وقيعة) (4).
والواقعة: صدمة الحرب مرة بعد مرة، والاسم منها الوقيعة والواقعة (5).
قال ابن منظور (ت: 711 هـ): "الوقعة والوقيعة: الحرب والقتال، وقيل: المعركة، والجمع وقائع" (6). (1) مقاييس اللغة 6/ 133.
(2) مختار الصحاح 732، لسان العرب 8/ 402.
(3) الوسيط لمجمع اللغة 2/ 1051، العيد الذهبي لمجمع اللغة العربية 326.
(4) الكليات 944.
(5) لسان العرب 8/ 403، الوسيط لمجمع اللغة 2/ 1051.
(6) لسان العرب 8/ 403.

الجزء: 2 - الصفحة: 11

وتطلق الواقعة على النازلة من صروف الدهر، والنازلة الشديدة، والقيامة، وجمعها واقعات (1).
ويستخلص مما سبق أَنَّ الوقائع جمع، المراد منه: الأحوال والأحداث، ومفرده: وقعة أَوْ وقيعة، مأخوذ من وقعة الحرب، وأَنَّ الاسم منه: وقيعة وواقعة، وجمعه: وقائع وواقعات.
والمراد بالوقائع هنا: الأحوال والأحداث التي تستدعي حكمًا شرعيًّا.
قولي: "الأحوال والأحداث" هي جميع ما يقع؛ سواء كان مكتسبًا من فعل الآدمي من الأقوال والأفعال، أَمْ كان سماويًّا لا دخل للعبد في اكتسابه؛ من الصغر، والجنون، والموت، والجوائح، وغيرها من الأسباب المكتسبة أَوْ السماوية المؤثرة في الأحكام، فالوقائع في حقيقتها أسباب للأحكام.
وقولي: "التي تستدعى حكمًا شرعيًّا" لأَنَّ الواقعة إذا نزلت استدعت حكمًا شرعيًّا من الوجوب، والاستحباب، والتحريم، والكراهة، والإباحة، والصِّحَّة، والفساد، ونحوها.
وجميع ما يحدث ويقع يترتب عليه حكم فقهي كلي، فما من نازلة إلَّا وفي كتاب الله حكمها من حرمة أَوْ وجوب ... (1) لسان العرب 8/ 403، الكليات للكفوي 944، الوسيط لمجمع اللغة 2/ 1051.

الجزء: 2 - الصفحة: 12

فإذا وقعت سعى الفقيه إلى بيان حكمها، وإذا سئل عنها المفتي أخبر بما يعلمه فيها، وإذا وقعت فيها خصومة قضى فيها القاضي بما يظهر له، وسيأتي بيان أنواع الوقائع في المطلب التالي.
* * *

الجزء: 2 - الصفحة: 13

المطلب الثاني أقسام الوقائع بعامة
الوقائع بعامة ثلاثة أقسام، هي: فقهية، وفَتْويَة، وقضائية، وبيانها كما يلي:

القسم الأول: الواقعة الفقهية.
والمراد بها: الحدث والحال الذي يستدعي حكمًا فقهيًّا كليًّا.
فالواقعة الفقهية: ما استدعى من الأحداث والأحوال حكمًا كليًّا عامًا لا يخص واقعة بعينها، وذلك كتقرير الفقهاء الأحكام الفقهية الجزئية العامة التي لا تخص فردًا دون غيره، كما هو دأب المصنِّف والمعلِّم، وكما لو حدثت نازلة فقهية معاصرة، مثل: التعاقد بوسائل الاتصال المعاصرة، كالهاتف، فإنَّه يقرر لها حكم كلي عام بالجواز، أَوْ المنع، أَوْ الصِّحَّة، أَوْ البطلان غير منظور فيه لآحاد الأشخاص، بل تكون عامة مجردة (1)، يقول السبكي (1) البهجة 1/ 36، شرح عماد الرضا 1/ 59، المدخل للزرقاء 3/ 88.

الجزء: 2 - الصفحة: 15

(ت: 756 هـ): " ... معرفة الفقه في نفسه ... أمرٌ كلي؛ لأَنَّ صاحبه ينظر في أمور كلية ... كما هو دأب المصنفين، والمعلمين، والمتعلمين ... والفقيه المطلق المصنف المعلم لا يقول في هذه الواقعة، بل في الواقعة الفلانية" (1).
ويغلب إطلاق النوازل الفقهية على ما يجدُّ من الوقائع التي تستدعي حكمًا، كالتعاقد بالهاتف، ونحو ذلك من النوازل الفقهية المعاصرة.
وجميع الوقائع من الأحداث والأحوال التي تتعلق بالمكلف لها حكم تكليفي من وجوب، أَوْ حرمة، أَوْ استحباب، أَوْ كراهة، أَوْ إباحة، أَوْ صِحَّة، أَوْ بطلان، سواء كان ذلك في العبادات، أَمْ في المعاملات، من بيوع وإجارة، وسير أَوْ مرور، وعلاقة العامل برب العمل وعكسه، أَمْ الأنكحة، أَمْ الجنايات، أَمْ سلوك الإِنسان الفردي، أَمْ علاقة الفرد بالدولة، أَمْ علاقتها به، أَمْ علاقة الدولة المسلمة بغيرها من الأمم الأجنبية، ولذلك نقول: كل الأحداث والأحوال وقائع فقهية.
يقول الشاطبي (ت: 790 هـ): "فلا عمل يفرض، ولا حركة، ولا سكون يُدّعَى إلَّا والشريعة عليه حاكمة، إفرادًا وتركيبًا" (2)، وإذا كان بعض جوانب الواقعة طرديًا كان جانب منها آخر وصفًا مؤثرًا، (1) فتاوى السبكي 2/ 122، وانظر: شرح عماد الرضا 1/ 59.
(2) الموافقات 1/ 78.

الجزء: 2 - الصفحة: 16

وبهذا نفهم ما ذكره القرافي (ت: 684 هـ) -وهو يتحدث عن بعض أقسام الأسباب-، فقد قال: "وما ليس فيه حكم شرعي البتة، كفعل النائم والساهي، والمخطئ، والمجنون، والبهيمة، وحركات الرياح، والسُّحُب، والسيول، ونحو ذلك، فإنَّ هذه الأفعال ليس لله فيها حكم، ولا تعلق بها خطاب يقتضي حكمًا البتة" (1).
فالمراد أَنَّ هذه الأشياء ليس لها حكم في نفسها، ففعل النائم، والساهي والمخطئ، والمجنونِ لا يوصف بوجوب، ولا حرمة، فهو غير آثم فيه، ولا مجازى عليه، وهكذا فعل البهيمة؛ لأَنَّها غير مكلفة، وحركات الرياح، والسحب، والسيول؛ لأَنَّها من فعل الله لا من فعل العبد، والأحكام كائنة على أفعال العباد، لكن لجميع هذه تَعَلُّقٌ بالوقائع الفقهية في جانب تأثيرها على الأحكام؛ فالنائم، والساهي، والمخطئ، والمجنون يضمنون ما أتلفوه من مال الغير، وفي التنزيل وجوب الدية وكفارة القتل على المخطئ قال -تعالى-: {وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ إِلَّا أَنْ يَصَّدَّقُوا فَإِنْ كَانَ مِنْ قَوْمٍ عَدُوٍّ لَكُمْ وَهُوَ مُؤْمِنٌ فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَإِنْ كَانَ مِنْ قَوْمٍ بَيْنَكُمْ وَبَيْنَهُمْ مِيثَاقٌ فَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ وَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ} [النساء: 92]. (1) الإِحكام 23.

الجزء: 2 - الصفحة: 17

وهكذا من فرط في حفظ دابته كان ضامنًا، وكل ذلك في أحوال وبشروط مقررة، وهكذا السيول ونحوها لها أحكام فقهية تتعلق بوضع الجوائح.
ولذا صَحَّ ما تقدم من أَنَّ كل الأحداث والأحوال وقائع فقهية محكوم عليها بالشرع إذا اتصلت بالمكلف فعلًا وتركًا.

القسم الثاني: الواقعة الفَتْوِيَّة.
والمراد بها: الحادثة تقعُ يُستفتى فيها.
فهذا حدثت واقعة معينة واستفتي فيها الفقيه كان نظره في صورة جزئية يقوم بتنزيل الحكم الكلي الفقهي عليها، مراعيًا المسؤول عنه، وأحوال الواقعة، ويقتصر جوابه عليها؛ ذلك لأَنه يقرر بأَنَّ حكم الله في هذه الواقعة كذا، فهي أخص من الواقعة الفقهية؛ فالفقيه في الواقعة الفقهية لا يقول في هذه الواقعة، بل في الواقعة الفلانية، بخلاف المفتي، فإنَّ فتواه على واقعة بعينها مراعى فيها شخص المستفتي وظروف وأحوال الواقعة.
فخاصية المفتي تنزيل الحكم الكلي على المحل الجزئي، والفقيه المطلق لا يقرر حكمًا لواقعة معينة، بل للواقعة الفلانية مطلقًا (1).
يقول السبكي (ت: 756 هـ): " ... خاصية المفتي تنزيل (1) شرح عماد الرضا 1/ 59، البهجة 1/ 36.

الجزء: 2 - الصفحة: 18

الفقه الكلي على الموضع الجزئي، وذلك يحتاج إلى تبصر زائد على حفظ الفقه وأدلته، ولهذا تجد في فتاوى بعض المتقدمين ما ينبغي التَّوَقُّفُ في التمسك به ليس لقصور ذلك المفتي- معاذ الله-، بل لأَنه قد يكون في الواقعة التي سئل عنها ما يقتضي ذلك الجواب الخاص، فلا يطرد في جميع صورها" (1).

القسم الثالث: الواقعة القضائية.
والمراد بها: الحادثة التي يقع فيها التنازع لدى القاضي تقتضي فصلًا بحكمٍ ملزم، أَوْ صلحٍ عن تراض.
فهي أخص من الواقعة الفتوية؛ لأَنَّ القاضي ينظر فيما ينظر فيه المفتي من الأمور الجزئية، وإدراك ما اشتملت عليه الواقعة من الأوصاف الكائنة فيها، فيلغي طرديها ويُعمِل مؤثرها، ويزيد القاضي على ذلك بَأَنَّه ينظر في ثبوت أسباب الواقعة، وما يعارضها، والإِلزام بها، ويظهر للقاضي أمور لا تظهر للمفتي (2).
يقول السبكي (ت: 756 هـ) - في الفرق بين الفقيه، والمفتي، والقاضي-: " ... فنظره -أى القاضي- أوسع من نظر المفتي، ونظر المفتي أوسع من نظر الفقيه وإن كان نظر الفقيه أشرف وأعم نفعًا. (1) فتاوى السبكي 2/ 123، وانظر: شرح عماد الرضا 1/ 59.
(2) شرح عماد الرضا 1/ 59، البهجة 1/ 36.

الجزء: 2 - الصفحة: 19

إذا علمت هذا فالفقه عمومه شريف نافع نفعًا كليًّا، وهو قوام الدين والدنيا، والفتوى خصوص فيها ذلك العموم وتنزيل الكلي على الجزئي من غير إلزام، والحكم خصوص ذلك الخصوص فيها وزيادتان؛ إحداهما: النظر في الحجج، والأخرى: الإِلزام" (1).
* * * (1) فتاوى السبكي 2/ 123، وانظر: شرح عماد الرضا 1/ 59.

الجزء: 2 - الصفحة: 20

المبحث الثاني أقسام الواقعة الفقهية والفرق بينها
وفيه مطلبان:
المطلب الأول: أقسام الواقعة الفقهية.
المطلب الثاني: الفرق بين أقسام الواقعة الفقهية.

الجزء: 2 - الصفحة: 21

المطلب الأول أقسام الواقعة الفقهية
مصدر الحق في الشريعة هو الشرع نَصًّا أَوْ استنباطًا، فالحق لا يُقَرَّر أَوْ يُهْدَر إلَّا بدليل الشرع (1).
غير أَنَ الوقائع الفقهية في علاقتها بالمكلف وما يصدر عنه وجدت- بالتتبع والاستقراء- ثلاثة أقسام، هي:
الواقعة السماوية، والواقعة المكتسبة، والواقعة المبتدأة، وبيان كل واحدة منها فيما يلي:

1 - الواقعة السماوية:
والمراد بها: الواقعة التي لا صنع للآدمي فيها، بل هي من الله - عزَّ وجلّ-، ولا قدرة للعبد عليها, ولا اختيار له في إحداثها أَوْ دفعها. (1) كشف الأسرار 2/ 621، 4/ 287، الفروق 3/ 208، الموافقات 1/ 87، وسائل الإثبات 69 - 70، نظرية الدعوى 1/ 113.

الجزء: 2 - الصفحة: 23

وذلك كالصغر، والجنون، والإغماء، والولادة، والموت، وحركة المرتعش، وزوال الشَّمس، وتَصَرُّم الأيام والأسابيع، والشهور والسنين، والصفات الخِلْقية في الإنسان من الطول والقصر ونحوها مما لا كسب للِإنسان فيها.
وكالسيل، والصواعق، والرياح، والزلازل، والأمطار، والبرد، والجليد، وهيجان البحار، وغيرها مما لا صنع للآدمي فيه ولا اختيار، بل هي واقعة شاء الإِنسان أَمْ أبي، رضيَ أَمْ سخط.
وكل هذه الوقائع مما سلف ذكره قد رَتَّبَ عليها الشرع أحكامًا فقهية إذا تعلق بها فعل الإنسان ولو لم يكن للِإنسان اختيار في إحداث هذه الوقائع، والحكم إنَّما يكون على فعل الِإنسان المتعلق باختياره (1).
ومن أمثلة ذلك: أَنّه إذا تلف المبيع المكيل قبل قبضه بآفة سماوية انفسخ العقد (2)، وهكذا إذا تلفت الثمرة المباعة دون أصلها بعد بُدُوّ صلاحها قبل أوان جذاذها بآفة سماوية رجع المشتري على البائع بالثَّمن ولو بعد القبض بالتخلية (3). (1) شرح المنتهى 2/ 212، الروض المربع 4/ 479، 555، كشف الأسرار 4/ 436، شرح مختصر الروضة 1/ 250، تهذيب الفروق 1/ 179، شرح تنقيح الفصول 80، قواعد الأحكام 1/ 137، 138، السبب عند الأصوليين 1/ 325، أصول الفقه للخضري 57، وسائل الإثبات للزحيلي 69 - 70، الجوائح وأحكامها 45.
(2) شرح المنتهى 2/ 188، الروض المربع 4/ 479.
(3) شرح المنتهى 2/ 212، الروض المربع 4/ 555.

الجزء: 2 - الصفحة: 24

ومن باع أَوْ اشترى وهو مجنون أَوْ صغير لم يَصِحَّ عقده.
ومن أصابته مصيبة فصبر عليها كان مأجورًا عند الله -عزَّ وجلّ- (1).
فالحكم في جميع ذلك تعلق بفعل الإِنسان المكتسب، وهو البيع، والشراء، والصبر على المصيبة وإن لم يكن له إختيار في إحداث الواقعة السماوية نفسها.

2 - الواقعة المكتسبة:
والمراد بها: ما كان من فعل الإِنسان وكسبه من الوقائع والأحداث (2).
وذلك مثل: البيع، والإِجارة، والوقف، والغصب، والاحتشاش، والاصطياد، وغيرها من سائر الأفعال والأقوال، من التصرفات، أَوْ الإِتلافات، أَوْ الجنايات، وموجبات الحدود والتعازير، وهكذا التروك الموجبة للأحكام، وسوف يأتي لذلك مزيد بيان عند الحديث عن أقسام الواقعة الفقهية. (1) القواعد الصغرى 105.
(2) قواعد الأحكام 1/ 137، 138، 2/ 81، كشف الأسرار 4/ 436، القواعد النورانية 202، الفتاوى الكبرى 3/ 412، السبب عند الأصوليين 1/ 137، 331، وسائل الإثبات 69.

الجزء: 2 - الصفحة: 25

3 - الواقعة المُبْتَدَأَة:
والمراد بها: ما ابتدأه الشرع من الوقائع والأحداث بالحكم من غير فعل للمكلف في إحداثه.
فلا يلزم لها كسب الإِنسان وقدرته على إحداثها، بل وجوبها من باب تعليق الحكم بسببه المقرر شرعًا، لا بسبب فعل المكلف المكتسب، ولا بسبب سماوي.
وذلك مثل: النفقة على القريب، وتسليم الدية من قبل العاقلة في قتل الخطأ، وتحمّل الدية من بيت المال على من قتل وجُهِل قاتله، أَوْ من قتل في زحمة طواف، والعبادات من الصلاة والصيام والحج، وحقوق الجوار، والمحرمات في النكاح، ونحو ذلك من الوقائع والأحداث التي أوجبها الشرع أَوْ حرمها على المكلف من غير إحداث فعل منه، بل ابتدأه بذلك (1).
* * * (1) شرح مختصر الروضة 1/ 417، 440، القواعد النورانية 202، الفتاوى الكبرى 3/ 412، الفروق 1/ 71، 74، الإحكام للقرافي 23، 24، السبب عند الأصوليين 137، 225، الحكم التكليفي 46، 47.

الجزء: 2 - الصفحة: 26

المطلب الثاني الفرق بين أقسام الواقعة الفقهية
الفرق بين الوقائع الفقهية الثلاث- السماوية، والمكتسبة، والمبتدأة-: أَنَّ الواقعة السماوية حدثت من الله -عزَّ وجلّ-، وليس للإنسان اختيار في إحداثها أَوْ دفعها, وليس لها حكم في نفسها, لكن إذا اتصل بها فعل المكلف رَتَّبَ عليها الشرع حكمًا.
أما المكتسبة فإنَّ حدوثها باختيار المكلف، ويرتب عليها الشرع حكمًا لذلك العمل المكتسب، فكأَنَّه قال: إذا أحدثت أيها المكلف كذا وكذا فحكمه كذا وكذا، فالمكلف "له أَنْ يباشر أسباب الحِلِّ وأسباب التحريم، وليس له إنشاء نفس التحليل والتحريم" (1).
وأَمَّا المبتدأة فإنَّ الشرع ابتدأ المكلف بحكمها من غير فعل مكتسب منه، ولا سماوي من الله، بل بادأه الشرع بالحكم، فكأَنَّ الشرع قال: افعل كذا أيها المكلف، واجتنب كذا من غير كسب منك.
* * * (1) زاد المعاد 5/ 676.

الجزء: 2 - الصفحة: 27

المبحث الثالث أنواع الواقعة الفقهية
تتنوع (1) الوقائع الفقهية من جهات مختلفة، وبيان ذلك فيما يلي:

أولًا: أنواع الواقعة الفقهية من جهة كونها مشروعة أَوْ ممنوعة:
وهي من هذه الجهة نوعان هما (2):

1 - الواقعة المشروعة:
والمراد بها: ما كان من الوقائع مشروعًا، وذلك مثل البيع، والإِجارة، والنكاح، ووجوب النفقة على القريب، وغيرها مما هو جائز ومشروع.

2 - الواقعة الممنوعة:
والمراد بها: ما كان من الوقائع ممنوعًا، وذلك مثل: الربا، (1) النوع أخص من القسم، فالقسم يشمل أنواعًا تعود للأقسام أَوْ بعضها.
(2) السبب عند الأصوليين 1/ 349، 2/ 275.

الجزء: 2 - الصفحة: 29

والزنى، والسرقة، والقذف، والحرابة، والغصب، والقتل عمدًا عدوانًا، وإتلاف مال الغير، ونكاح المحارم.

ثانيًا: أنواع الواقعة الفقهية من جهة كونها حقًّا لله أَوْ للآدمي:
وهي من هذه الجهة نوعان، هما (1):

1 - واقعة هي حق لله -تعالى-:
والمراد بها: ما تعلقت به مصلحة العموم في الدنيا والآخرة.
ومن هذا الحق ما هو محض لله -تعالى-، كحد الزنى، وشرب الخمر، والحرابة، والكفارة.
ومنه ما هو مشترك بين حق الآدمي وبين حق الله ولكن حق الله فيه غالب، فلا يَصِحُّ التنازل عنه، ولا الصلح على إسقاطه، مثل: الطلاق بعد وقوعه، والعفو عن القصاص بعد تمامه، فليس للآدمي رفض الطلاق أَوْ رفض العفو عن القصاص بعد وقوعهما ولا الصلح على رفضهما، بينما يملك إيقاع ذلك ابتداءً.

2 - واقعة هي حق للآدمي:
والمراد بها: ما تعلق به حق الآدمي خاصة، أَوْ غلب فيه حق الآدمي، فيكون له التنازل عنه، ويسقط بذلك. (1) الفروق وتهذيب 10/ 140، 197، الموافقات 2/ 315، 318، 3/ 247، وسائل الإثبات 75.

الجزء: 2 - الصفحة: 30

ومن هذا الحق ما كان حقًا محضًا للآدمي، مثل: الدَّيْن، وبدل المتلَف، والنفقة للمكلف.
ومنه ما كان حقًا مشتركًا بين حق الله وحق الآدمي، لكن حق الآدمي فيه غالب، مثل: طلب القصاص، وحدّ القذف عند المالكية والشافعية والحنابلة.
تنبيه: هناك وقائع يترتب عليها عدة أحكام بعضها حق لله وبعضها حق للآدمي، مثل: السرقة، ففيها حق لله من حدّ أَوْ تعزير، وحق للآدمي، وهو المطالبة برَدِّ المسروق، فهذه ليست من قبيل الحقوق المشتركة، بل هي من باب ترتب حقوق مُتَعَدِّدَة على واقعة واحدة كل حق مستقل بحكمه.

ثالثًا: أنواع الواقعة الفقهية من جهة ما تقتضيه من ثبوت أَوْ حَلٍّ وإبطال:
وهي من هذه الجهة نوعان، هما (1):

1 - واقعة تقتضي ثبوتًا:
وذلك مثل: الهبة، والقرض، والبيع، والإِجارة، والنكاح، والقرابة في النفقة، ونحو ذلك، فكلها تقتضي ثبوت مسبباتها. (1) الفروق وتهذيبه 3/ 221، 235، السبب عند الأصوليين 1/ 381.

الجزء: 2 - الصفحة: 31

2 - واقعة تقتضي حَلًّا وإبطالًا:
وذلك مثل: الإِقالة، والإِبراء، والطلاق، والخلع، واللعان، والظهار، وفسخ العقود، والجائحة من المطر أَوْ السيل تتلف المبيع قبل القبض تقتضي بطلان العقد.

رابعًا: أنواع الواقعة الفقهية من جهة ما توجبه من حكم معيَّن أَوْ مخيَّر:
وهي من هذه الجهة نوعان، هما (1):

1 - واقعة تقتضي حكمًا معيَّنًا:
وذلك مثل: البيع يقتضي تسليم الثمن والمثمن، والإِجارة على الدار تقتضي تسليم المأجور، والحكم بالنفقة يقتضي تسليمها.

2 - واقعة تقتضي حكمًا مخيَّرًا:
وذلك إما على الترتيب أَوْ التسوية أَوْ الجمع بينهما.
فمثال ما وجب مخيَّرًا على الترتيب: كفارة مَنْ وَاقَعَ زوجته في نهار رمضان والصوم واجب عليه فعليه عتق رقبة، فإذا لم يجد فصيام شهرين متتابعين، فإذا لم يستطع فإطعام ستين مسكينًا (2).
ومثال ما وجب على التسوية: فدية الأذى، كمن حلق رأسه (1) الفروق 2/ 8.
(2) انظر ذلك في: شرح المنتهى 1/ 451، الروض المربع 3/ 419.

الجزء: 2 - الصفحة: 32

وهو محرم، فهو مخير بين ثلاثة أمور، هي: صيام ثلاثة أيام، أَوْ إطعام ستة مساكين، أَوْ ذبح شاة (1).
ومثال ذلك في المعاملات: مَنْ بنى أَوْ غرس في أرض غيره خطأً فالراجح أَنَّ البناء يقدر بقيمة، كما تقدر الأرض بقيمة، ويخير رب الأرض إما بتملّك البناء بقيمته، أَوْ أخذ قيمة أرضه وتكون ملكًا لصاحب البناء (2)، وهكذا الخيار في عيب المبيع بين رده أَوْ أرش نقصه مع إمساكه (3).
ومثال ما جمع فيه بين التسوية والترتيب: الحنث في اليمين؛ فإنَّه يوجب الكفارة فيها على التساوي: إطعام عشرة مساكين، أَوْ كسوتهم، أَوْ عتق رقبة، فإن لم يجد فصيام ثلاثة أيام (4).

خامسًا: أنواع الواقعة الفقهية من جهة القصد:
وهي من هذه الجهة نوعان، هما (5):

1 - واقعة قصدية:
وهي ما يعتبر لها قصد المكلف وعلمه، وذلك كالجنايات التي (1) انظر ذلك في: شرح المنتهى 2/ 34، الروض المربع 4/ 46.
(2) قواعد ابن رجب 148.
(3) الكشاف 3/ 218.
(4) شرح المنتهى 3/ 427، الروض المربع 7/ 477.
(5) قواعد الأحكام 2/ 120، شرح مختصر الروضة 1/ 417، السبب عند الأصوليين 1/ 133، 329.

الجزء: 2 - الصفحة: 33

توجب العقوبات، كالقتل عمدًا عدوانًا يوجب القصاص إذا قصده، وكالزنى وشرب الخمر لا يوجبان الحد إلَّا إذا ارتكبهما المكلف قاصدًا عالمًا بالتحريم، وهكذا أسباب انتقال الأملاك من البيع، والهبة، والوصية، والإِجارة، والجعالة، والإِقرار، فإنَّها لا توجب مسبباتها إلَّا إذا قام بها المكلف عالمًا قاصدًا لِإيقاعها؛ فمن باع، أَوْ وهب، أَوْ أجَّر، أَوْ أقرَّ بلفظ لا يفهم معناه لم يؤاخذ بمقتضاه.

2 - واقعة غير قصدية:
وهي ما لا يعتبر لها قصد المكلف وعلمه.
ويجري ذلك فيما عدا ما ذكر في القسم الأول، كالإِتلاف يوجب الضمان، وكقتل الخطأ يوجب الدية، وإن لم يعلم المكلف ويقصد ما فعله، وكالقرابة تكون سببًا في استحقاق الإِرث وإن لم يعلم بها الوارث.

سادسًا: أنواع الواقعة الفقهية من جهة كونها مفردة أَوْ مركبة أَوْ مُتَعَدِّدَة:
وهي من هذه الجهة ثلاثة أنواع، هي (1): (1) مستفاد من التقسيم السادس عشر والسابع عشر من المطلب الرابع من المبحث الأول من الفصل الأول من الباب الأول.

الجزء: 2 - الصفحة: 34

1 - الواقعة المركبة:
وهي المكونة من مجموعة أوصاف مناسبة في ذاتها, لا يتم الحكم إلَّا بها وذلك مثل القتل العمد العدوان، فإنَّه موجب للقصاص، وهو مركب من ثلاثة أوصاف، هي: القتل، والعمدية، والعدوان، فكلها أوصاف مناسبة للحكم بالقصاص، ومؤثرة فيه، ولو انخرم أحدها لتخلف الحكم.

2 - الواقعة المفردة:
وهي الواقعة المكونة من وصف مؤثر واحد، فهي مغايرة للمركبة، وذلك كالبيع؛ فإنَّه سبب لانتقال المبيع إلى المشتري.

3 - الوقائع المُتَعَدِّدَة:
وهي مجموعة وقائع، كل واحدة منها مستقلة توجب الحكم، وذلك مثل: القتل إذا تَعَدَّدَ موجبه، كأَنْ يقتل الجاني عدة أشخاص، أَوْ يرتد ويقتل.
وقد تتداخل الوقائع فيكفي فيها موجب واحد، وذلك كمن زنى مرارًا قبل حده فليس عليه إلَّا حدّ واحد (1).
ومثل الأم ترضع الطفل لها أجرة الرضاع، لكن إذا كانت تحت (1) في تفصيل أحكام استقلال الوقائع المتعددة، أَوْ تداخلها، انظر: الكشاف 5/ 541، 6/ 85، شرح المنتهى 3/ 341.

الجزء: 2 - الصفحة: 35

زوج منفق هو والد الطفل أغنت نفقتها وكسوتها للزوجية عن أجرة المثل للِإرضاع (1).
ومثل إتلاف النفس خطأً فيه ديةٌ كاملة، وتتداخل جميع الأعضاء والمنافع المقدرة شرعًا فيه، أَمَّا لو أُتلِفت عدد من المنافع المقدرة شرعًا مع بقاء النفس واستقرارها بالعلاج ففي كل عضو أَوْ منفعة تلفت الديةُ المقدرة لها شرعًا، ولا يدخل بعضها في بعض.
وهكذا لو ذهب العضو كاملًا ففيه الدية المقدرة له شرعًا، ويتداخل جسم العضو مع منفعته، أَمَّا لو ذهبت منفعته وبقى جسمه قائمًا ففي المنفعة الدية المقدرة شرعًا للعضو، مثل: العين، يذهب بصرها وتبقى قائمة ففي ذهاب البصر دية العضو كاملًا، ولو تلفت كلها لم يكن فيها سوى دية واحدة بجسمها، ومنفعتها للتداخل (2).

سابعًا: أنواع الواقعة الفقهية من جهة كونها قولًا أَوْ فعلًا أَوْ تركًا:
وهي من هذه الجهة ثلاثة أنواع:

1 - الواقعة القولية:
والمراد بها: ما كان من الوقائع قولًا، وذلك مثل البيع: وسائر العقود من الإِجارة، والسلم، والخيار، والقرض، والرهن، (1) الاختيارات 286.
(2) شرح المنتهى 3/ 306، 314، 317، الكشاف 5/ 18، 34، التشريع الجنائي لعودة 2/ 288، 290.

الجزء: 2 - الصفحة: 36

والضمان، والحوالة، والصلح، والحجر، والوكالة، والشركة، والمساقاة، والعاريّة، والوديعة، والجعالة، والوقف، والهبة، والوصية، والنكاح، والرجعة، والقذف، وهكذا الإِقالة، وسائر التصرفات التي تستدعى إبطالًا أَوْ حَلًّا للعقد بالقول من الطلاق، واللعان، والظهار، وفسخ عقد البيع أَوْ الإِجارة أَوْ غيرهما من العقود (1).
وهكذا ما اقتضي إظهارًا لحقٍّ، مثل الإِقرار، أَوْ ما ألزم المكلف به نفسه وهو غير واجب عليه بالشرع، كالنذر.

2 - الواقعة الفعلية:
والمراد بها: ما كان من الوقائع فعلًا، وذلك مثل الاحتشاش، والاحتطاب، والاصطياد، وأخذ اللقطة، وإحياء الموات، والإِتلاف، والغصب، والسرقة، والقتل، والزنى، وشرب المسكر والمخدر، والحرابة، ونحو ذلك (2).

3 - واقعة الترك:
والمراد بها: ما كان من الوقائع تركًا، وذلك مثل: مَنْ منع فضل مائه عن إنسان حتَّى مات عطشًا وهو يعلم أَنه يموت إن لم يسقه (1) الفروق وتهذيبه 1/ 203، 204، 3/ 221، 235، المنثور 2/ 190 - 191، السبب عند الأصوليين 1/ 413.
(2) المراجع السابقة.

الجزء: 2 - الصفحة: 37

كان قاتلًا، وعليه القصاص عند المالكية (1) وابن حزم (ت: 456 هـ) (2)، والدية عند الحنابلة (3)، وهكذا مَنْ ترك بهيمته حتَّى أفسدت مال غيره ضمنه على تفصيل في موضعه (4)، ومن علم بجريمة مما لا يشرع الستر فيها وترك الإِبلاع عنها كان مستحقًا للتعزير، كمن رأى شخصًا يقتل آخر (5).

ثامنًا: أنواع الواقعة الفقهية من جهة كونها من فعل المكلف المتصرف أَوْ غيره من المكلفين:
وهي من هذه الجهة نوعان، هما (6):
1 - ما كان من فعل المكلف المتصرف:
وذلك مثل: البيع، والإِجارة، والإِتلاف.
2 - ما كان من فعل المكلف غير المتصرف:
كالإِكراه الملجئ بغير حق من أجنبي من المتعاقدين، فإنَّه (1) شرح الزرقاني مع حاشية البناني 8/ 8.
(2) المحلى 10/ 522 - 523.
(3) المغني 9/ 580، الكشاف 6/ 15، فتاوى ورسائل 8/ 156، وانظر القتل في هذه الصورة: التشريع الجنائي 2/ 57، الجريمة لأبو زهرة 121، نظرية الضرورة في الفقه الجنائي 374.
(4) الروض المربع 5/ 418، السبب عند الأصوليين 1/ 331.
(5) فتاوى ورسائل 11/ 241 - 242.
(6) أصول البزدوي وشرحه كشف الأسرار 4/ 436، 631.

الجزء: 2 - الصفحة: 38

فعل من غير المتعاقدين يؤدي إلى بطلان العقد، فمن أكره على البيع والإِقرار ولو من أجنبي لم يَصِحَّ ذلك البيع (1)، لكن من أكره على قتل غيره عمدًا لم يسقط ذلك القصاص عنه؛ لأَنَّه افتدى نفسه بغيره (2).

تاسعًا: أنواع الواقعة من جهة تنجيزها:
وهي من هذه الجهة نوعان، هما (3):

1 - الواقعة الناجزة:
والمراد بها: ما صدر من الوقائع ناجزًا غير معلق بشرط، مثل: البيع، أَوْ الإِجارة، أَوْ الوقف إذا كان مطلقًا من شرط التعليق.

2 - الواقعة المعلقة:
والمراد بها: ما صدر من الوقائع معلقًا على شرط، مثل: الوصية، والوقف على شرط الوفاة (4)، ومثل تعليق البيع على قدوم زيد، أَوْ رأسِ الشهر، أَوْ تعليق طلاق أمرأته بدخول الدار أَوْ الخروج منها، وفي بعض ذلك خلاف وتفصيل يرجع إليه في مظانّه.
* * * (1) انظر في شيء من أحكام الإِكراه على البيع: الإِنصاف 4/ 265، الكشاف 3/ 150، مجلة الأحكام الشرعية للقاري 471.
(2) شرح المنتهى 3/ 274، الروض المربع 7/ 182.
(3) الفروق 1/ 71، الإِحكام للقرافي 1/ 24، نظرية الشرط للشاذلي 59.
(4) وله حكم الوصية (الدرر السنية 5/ 244 م 4).

الجزء: 2 - الصفحة: 39

الفصل الأول أهمية الواقعة القضائية وأقسامها
وفيه مبحثان:
المبحث الأول: أهمية الواقعة القضائية.
المبحث الثاني: أقسام الواقعة القضائية.

الجزء: 2 - الصفحة: 41

المبحث الأول أهمية الواقعة القضائية
سبق أن بَيَّنَّا الحكم الشرعي الكلي، وأَنّه مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين اقتضاءً أَوْ تخييرًا، أَوْ صِحَّةً وبطلانًا، وبَيَّنَّا أَنَّ له سمتين، هما: العموم والتجريد (1)، لكن الحكم الكلي الفقهي بهذه الصفة يبقي نظريًا ساكنًا منزلًا في الأذهان، حتَّى إذا لامسته الواقعة القضائية حركته من سكونه وشخَّصته، فصار منزلًا على الأعيان والأشخاص، فالواقعة القضائية هي المحل الذي يعمل فيه الحكم الكلي، ومن هنا تأتي أهمية الواقعة القضائية؛ فهي التي تحرك الحكم الكلي الفقهي نحو تَوْصِيفها.
يقول ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ): "الحاكم محتاج إلى ثلاثة أشياء لا يَصِحُّ له الحكم إلَّا بها: معرفة الأدلة، والأسباب، والبينات، فالأدلة تُعَرِّفه الحكم الشرعي الكلي، والأسباب تعرفه ثبوته في هذا المحل المعين أَوْ انتفاءه عنه، والبينات تعرفه طريق (1) انظر: المبحث الثاني والثالث من التمهيد من الباب الأول.

الجزء: 2 - الصفحة: 43

الحكم عند التنازع، ومتى أخطأ في واحد من هذه الثلاثة أخطأ في الحكم، وجميع خطأ الحُكَّام مداره على الخطأ فيها أَوْ بعضها.
مثال ذلك: إذا تنازع عنده اثنان في رد سلعة مشتراة بعيب، فحكمه موقوف على العلم بالدليل الشرعي الذي يسلط المشتري على الرد (1)، وهو إجماع الأمة المستند إلى حديث المصراة (2) وغيره، وعلى العلم بالسبب المثبت بحكم الشارع في هذا البيع المعين (3)، وهو كون هذا الوصف عيبًا يسلط الرد أَمْ ليس بعيب، وهذا لا يَتَوَقَّفُ العلم به على الشرع، بل على الحسّ، أَوْ العادة، أَوْ الخبر، ونحو ذلك، وعلى البينة التي هي طريق الحكم بين المتنازعين ... " (4).
وبهذا يتبين بأَنَّ الواقعة القضائية هي التي تحرك الحكم الكلي من عمومه وتجريده لِيَنْزِل على الوقائع فيشخصها، وتدب فيه الحركة بعد السكون؛ ذلك أَنَّ القاضي إنَّما يحكم ويلزم في الوقائع المعينة، يقول ابن تَيْمِيَّة (ت: 728 هـ): "وحكام المسلمين (1) والمراد به: الحكم الكلي الفقهي.
(2) حديث المصراة: عن أبي هريرة -رَضِيَ الله عَنْهُ- قال: قال رسول الله -صلى الله عليه وسلم-: "من اشترى شاة مصراة فلينقلب بها فليحلبها، فإن رضي حلابها أمسكها، وإلا ردها ومعها صاع من تمر". متفق عليه واللفظ لمسلم، فقد رواه البخاري (الفتح 4/ 361، 368)، وهو برقم 2148، 2151، ومسلم 3/ 1158، وهو برقم 1524.
(3) المراد به: أدلة مُعَرِّفَات الحُكْم، وهي المعروفة بأدلة وقوع الأحكام.
(4) بدائع الفوائد 4/ 12.

الجزء: 2 - الصفحة: 44

يحكمون في الأمور المعينة، ولا يحكمون في الأمور الكلية" (1).
فالأحكام الكلية إنَّما شرعت لِتُنَزَّل على الوقائع المعينة، لا لتبقى عِلْمًا مطلقًا لا حقيقة له ولا واقع، يقول الشاطبي (ت: 790 هـ): " ... الشرائع إنَّما جاءت لتحكم على الفاعلين من جهة ما هم فاعلون" (2)، ويقول في موضع آخر: "ولو فرض ارتفاع هذا الاجتهاد (3) لم تتنزل الأحكام الشرعية على أفعال المكلفين إلا في الذهن" (4).
ولذلك فإنَّه لا بُدَّ لكل حكم قضائي من مقدمتين؛ إحداهما: الحكم الكلي، والأخرى: الواقعة القضائية، فالثانية محل الحكم، والأولى حاكمة عليه (5).
* * * (1) منهاج السنة 5/ 132.
(2) الموافقات 3/ 44.
(3) يعني تحقيق المناط بتنزيل الأحكام الكلية على الوقائع الجزئية، وهو التَّوْصِيف.
(4) الموافقات 4/ 93.
(5) الاعتصام 2/ 161، الموافقات 3/ 43، 1/ 334، البهجة 1/ 36، مقاصد الشريعة 31.

الجزء: 2 - الصفحة: 45

المبحث الثاني أقسام الواقعة القضائية
وفيه:
* أقسامها من جهة التأثير وعدمه.
* أقسامها من جهة كون المؤثرة مفردةً أَوْ مركبةً.
* أقسامها من جهة كون المؤثرة أصليةً أَوْ بديلةً.

الجزء: 2 - الصفحة: 47

مدخل
إنَّ الواقعة القضائية هي محل التَّوْصِيف، وقد قلنا في بيانها بأَنَّها الحادثة التي يقع فيها التنازع لدى القاضي تقتضي فصلًا بحكم ملزم، أَوْ صلحٍ عن تراض.
وأساسها الوقائع الفقهية، ولذا فكل تقسيم قلناه هناك في أنواع الوقائع الفقهية يجري على الواقعة القضائية في جانب الحكم الكلي، غير أَنَّنا هنا نذكر أقسامًا تخص الواقعة القضائية بصفتها موضعًا للتنازع، وتنقسم من جهات مُتَعَدِّدَة، هي:

أولًا: أقسام الواقعة القضائية من جهة التأثير وعدمه:
وتنقسم من هذه الجهة ثلاثة أقسام، هي (1):

1 - الواقعة المختلطة: (1) تهذيب الفروق 4/ 97، البهجة 1/ 36، مزيل الملام 115، تأسيس النظر للدبوسي 29، القاعدة الكلية: إعمال الكلام أولى من إهماله 62، 63، الحاوي 17/ 299، الفكر السامي 2/ 428.

الجزء: 2 - الصفحة: 49

والمراد بها: ما يقدمه الخصم مدعيًا أَوْ مدعى عليه للقاضي عند المخاصمة من دعوى، وإجابة، ودفوع، مشتملة على وقائع طردية ومؤثرة، فإذا قدمت هذه الوقائع كان على القاضي تنقيحها بإبقاء مؤثرها، وحذف طرديها.

2 - الواقعة المؤثرة:
والمراد بها: ما شهد له الشرع بالاعتبار والتأثير في الحكم القضائي من أقوال الخصوم، ودفوعِهم الواردة في الدعوى والمتعلقة بها.
فإنَّ الدعوى يرد فيها وقائع كثيرة سواء في الدعوى والإِجابة، أَمْ الدفوع والمباحثات بين الخصمين، أَوْ من أحدهما، أَوْ كليهما مع القاضي، فما كان له تأثير في الحكم القضائي فهو المراد بالواقعة المؤثرة.
ومن الوقائع المؤثرة ما هو مؤكد لا مؤسس، كاشتراط تسليم المبيع، والرد بالعيب، وسائر شروط مقتضى العقد (1).
ومنها ما تأثيره مباشر، وذلك كأَنْ يدعى رجل أَنَّه اشترى من زيد داره، ويطلب تسليم الدار له، وينكر زيد هذا العقد، فهنا الواقعة المؤثرة هي شراء المدعي الدار، فيَنْصَبُّ الإِثبات عليها عند الإِنكار، ويمكن أَنْ نطلق على هذه الواقعة المؤثرة: الواقعة الأصلية. (1) انظر شروط مقتضى العقد في: شرح المنتهى 2/ 160، الروض المربع 4/ 392 - 393.

الجزء: 2 - الصفحة: 50

كما أَنَّ من الوقائع المؤثرة ما يكون تأثيره غير مباشر، وهي الواقعة التي يكون ثبوتها موصلًا إلى ثبوت الواقعة مباشرة، وذلك هو شأن القرائن، كحيازة المشتري العين - أي وضع يده عليها- مدة دالة على حيازة المُلَّاك أملاكهم، ويمكن أَنْ نطلق على هذه الواقعة المؤثرة الواقعة التبعية.

3 - الواقعة الطردية:
والمراد بها: ما دَلَّ الشرع بأن لا مدخل ولا تأثير لها في الحكم القضائي من أقوال الخصم ودفوعه الواردة في الدعوى والإِجابة، فهي الوقائع والأوصاف التي لا ثمرة من وجودها أَوْ فقدها.
فالخصم يذكر أمورًا وحوادث في الدعوى والإِجابة، ونجد أَنَّ بعضًا منها لا مدخل ولا تأثير له في الحكم أصالةً أَوْ تبعيةً، فهذا هو المراد بالواقعة الطردية.
والوقائع الطردية منها ما هو طردي مطلقًا لا تأثير له في الحكم القضائي، كالأمور التي لا تدخلها الأحكام من العبادات صِحَّةً وفسادًا، ومسائل العلم الكلية، ومسائل العقيدة؛ كالرؤية، والفضائل، والمندوبات، والمكروهات، فهذه وقائع طردية مطلقًا لا يدخلها الحكم القضائي البتة (1).
ومثل ما يذكره الخصم في دعواه أَوْ إجابتة ودفوعة من كون (1) مجموع الفتاوى 3/ 238، 27/ 297، 35/ 360، بداية المجتهد 2/ 461.

الجزء: 2 - الصفحة: 51

الخصم أثناء التعاقد كان يشرب القهوة، أَوْ يلبس ثوبًا أبيض، ونحو ذلك من الهيئات والأحوال التي الأصل عدم تأثيرها في الحكم.
ومن الوقائع الطردية ما هو طردي في موضع النزاع فقط ويكون مؤثرًا في نزاع آخر، وذلك كأَنْ يدّعي شخص جهالة العمل المتعاقد عليه في الجعالة، كما لو قال شخص: من رَدَّ ضالتي فله كذا، فإنَّ هذا الادعاء في الجعالة طردي؛ لأَنَّها تَصِحُّ ولو مع جهالة العمل، لكن لو ادعي ذلك في الإِجارة كان وصفًا مؤثرًا؛ لأَنَّ الإِجارة يشترط لها معرفة المنفعة إما بوصف أَوْ مشاهدة أَوْ عرف (1).
وسيأتي في وسيلة تنقيح الوقائع بيان لطريقة تنقية وتخليص الوقائع، وتمييز مؤثرها والاعتداد به، وإلغاء طرديها.

ثانيًا: أقسام الواقعة القضائية المؤثرة من جهة إفرادها وتركيبها:
وتنقسم من هذه الجهة قسمين، هما:

1 - الواقعة المفردة:
والمراد بها: ما كانت فيه الواقعة من باب واحد ولو تركبت من أوصاف مُتَعَدَّدَة، وذلك مثل: القتل العمد العدوان، فإنَّها واقعة مفردة، ولكن لها أوصاف مُتَعَدِّدَة هي: القتل، والعمد، والعدوان؛ فتركيبها فقهي لا قضائي. (1) انظر في ذلك: شرح المنتهى 2/ 351، 468، منار السبيل 1/ 413، 456.

الجزء: 2 - الصفحة: 52

2 - الواقعة المركبة:
والمراد بها: ما كانت فيه الواقعة من أبواب مُتَعَدِّدَة، وذلك مثل دعوى زيد (صاحب الحق) على عمرو (الضامن) بأَنَّ خالدًا (المضمون) مدينٌ له بمائة ألف ريال، فهذه الدعوى في حقيقتها مركبة من دعوى المدعي أَنَّ خالدًا مدين له، وأَنَّ عَمْرًا ضمنه؛ يقول ابن خلدون (ت: 808 هـ): "وربما تركبت الواقعة من عدة أبواب فليفحص- يعني القاضي- عن ذلك وليميز لكل باب محله منها" (1).
فدعوى الضمان والحوالة وما شابههما وقائع قضائية مركبة.

ثالثًا: أقسام الواقعة القضائية المؤثرة من جهة كونها أصلية أَوْ بديلة:
وتنقسم من هذه الجهة قسمين، هما: أصلية، وبديلة، وبيانهما فيما يلي:

1 - الواقعة الأصلية:
والمراد بها: ما كان من الوقائع هو موضوع الادعاء أصلًا، مثل: أَنْ يطالب المدعي بأجرة داره على زيد من الناس. (1) مزيل الملام 115.

الجزء: 2 - الصفحة: 53

2 - الواقعة البديلة:
والمراد بها: ما صَحَّ بدلًا عن الواقعة الأصلية محل الادعاء عند عدم ثبوتها، وذلك مثل: أَنْ يدعي شخص على آخر بأجرة داره، ولم يثبت عقد الإِجارة، ولكن ثبت أَنَّ المدعى عليه قد شغل الدار بمتاعه، فتَصِحُّ هذه الواقعة بدلًا عن الدعوى الأصلية، ويقضى له بأجرة المثل، ومن القواعد المقررة: أَنَّ البدل يقوم مقام المبدل إذا تعذر المبدل منه (1).
ومثل ذلك- أيضًا-: أَنْ يدّعي شخص بالشفعة على جاره؛ لاشتراكهما في مسيل، فلا يثبت المسيل، لكن ثبت اشتراكهما في طريق غير نافذ، أَوْ ثبت اشتراكهما في أصل الملك على وجه الشيوع، فتَصِحُّ الواقعة البديلة، ويقضى بها عند ثبوتها.
ومن ذلك: أَنْ يدعي إنسان على آخر ملكية العقار الذي تحت يده بسبب معين كالإِقطاع ولا يثبت هذا السبب، ويثبت سبب آخر موجب للملك كالإِحياء، فتَصِحُّ الواقعة البديلة عند ثبوتها ويقضى بها (2)، فالعلة إذا خلفتها علة أخرى استمر الحكم مستندًا إلى الثانية (3). (1) القواعد لابن رجب 314، القواعد والأصول الجامعة 71.
(2) انظر واقعة على هذا المثال في: فتاوى ورسائل 12/ 380 - 382.
(3) قواعد الأحكام 2/ 6، المنثور 2/ 423.

الجزء: 2 - الصفحة: 54

ومما تجدر الإِشارة إليه أَنَّ الواقعة البديلة لا بُدَّ من الادعاء بها إذا ظهرت وتمسك بها الخصم، أَمَّا إذا لم يتمسك بها الخصم مع علمه بها فلا يقضى له بها، إلَّا إذا كانت الدعوى في حق الله فلا يلزم الادعاء والتمسك بها؛ إذ يجوز سماع البينة على حق الله من غير تقدم دعوى.

تنبيه: الواقعة المُوَصَّفَة ابتداءً:
هناك نوع من الوقائع موصف ابتداءً، مثل: تحديد المثل في جزاء الصيد بأَنَّ في الضبع كبشًا، ومثل الهبة بقرينة دالة على قصد الإِثابة، وتَوْصِيفها بأَنَّها بيع لها أحكامه، فمثل هذا التَّوْصِيف إنَّما هو تَوْصِيف فقهي (1)، وعمل المفتي والقاضي فيه التحققُ من الواقعة، وتطبيقها على التَّوْصِيف الفقهي، فلا بُدَّ فيه من التَّوْصِيف الفتوي والقضائي.
* * * (1) انظر: أقسام التَّوْصِيف في الفقرة (أولًا) من الموضوع الخامس من التمهيد من هذا الكتاب.

الجزء: 2 - الصفحة: 55

الفصل الثاني شروط الواقعة القضائية المؤثرة وتنقيحها وإثباتها واستنباطها
وفيه أربعة مباحث:
المبحث الأول: شروط الواقعة القضائية المؤثرة.
المبحث الثاني: تنقيح الواقعة القضائية المؤثرة.
المبحث الثالث: إثبات الواقعة القضائية المؤثرة.
المبحث الرابع: استنباط الواقعة القضائية المؤثرة.

الجزء: 2 - الصفحة: 57

المبحث الأول شروط الواقعة القضائية المؤثرة
وفيه الشروط الآتية، وهي:
1 - أَنْ تكون الواقعة بحق مشروع للمدعى فيه مصلحة.
2 - أَنْ تكون الواقعة لازمة عند ثبوتها.
3 - أَنْ تكون الواقعة متعلقة بالدعوى.
4 - أَنْ تكون الواقعة محررة.
5 - أَنْ تكون الواقعة ممكنة الوقوع.

الجزء: 2 - الصفحة: 59

الواقعة المؤثرة: هي الواقعة التي شهد لها الشرع بالتأثير في الحكم القضائي (1).
وإذا استطعنا معرفة الواقعة المؤثرة بتحقق شروطها سهل علينا معرفة الطردية واستبعادها، ولا يتحقق تأثير الواقعة في الحكم القضائي إلَّا باستجماعها الشروط الآتية:

1 - أَنْ تكون الواقعة حقًّا مشروعًا للمدعي فيه مصلحة من جلب نفع أَوْ دفع ضرّ:
فلا بُدَّ لتأثير الواقعة في الحكم القضائي وصلوحها للتَّوْصِيف من أَنْ تكون معتدًّا بها شرعًا، فالحقوق، والأملاك، وجميع الأسباب لا تؤثر بنفسها في الوقائع إلَّا إذا جعلها الشرع كذلك، فالشريعة حاكمة على كل شيء إفرادًا وتركيبًا (2).
والواقعة القضائية إذا كانت في شيء غير محترم شرعًا فإنَّها تفقد التأثير الإِيجابي في الحكم القضائي عند الجمهور، وذلك (1) انظر: الفقرة (أولًا) من المبحث الثاني من الفصل الأول من الباب الثاني.
(2) الفروق 3/ 208، الموافقات 1/ 78، وسائل الإِثبات 69 - 70.

الجزء: 2 - الصفحة: 61

كالمطالبة بمهر البغي، وحلوان الكاهن، والفوائد الربوية (1)، وخالف ابن تَيْمِيَّه (ت: 728 هـ) في ذلك، فهو يرى أَنَّ ثمن الخمر لا يحلّ للخمَّار، فلا يقضى لبائع الخمر بثمنها قبل القبض، ولو أعطى مشتريها الثمنَ لبائعها لم يُحْكَم بردّه للبائع، بل يؤخذ ويصرف في مصالح المسلمين (2)، وهو قول له قوة، وعليه يجوز الدعوى بالمال غير المحترم في مثل هذه الحالة، ويحكم به لبيت المال.
وتجوز المطالبة بكل حق مباح - عينٍ أَوْ دَيْن- للمدعي فيه نفع أَوْ دفع ضرر ولو كان الضرر المدفوع متوقعًا لا واقعًا إذا عرف وقوعه عادة (3).
ولا تكون الواقعة مؤثرة إذا كانت الدعوى حيلة لا حقيقة فيها للتنازع (4)، أَوْ كانت الدعوى غير مفيدة للمدعي، بل كانت لعبًا وتعنتًا (5)، وأَمَّا دعاوى الحسبة فلا يشترط لتأثيرها مطالب له مصلحة خاصة (6). (1) مغني ذوي الأفهام 231، الإتقان لمياره 1/ 18، الحاوي 17/ 296، قواعد المقري (مخطوط) لوحة رقم 124، وسائل الإثبات للزحيلي 91 - 92.
(2) مجموع الفتاوى 28/ 666، 29/ 309.
(3) المدخل للزرقاء 2/ 978، 981.
(4) حاشية ابن عابدين 4/ 298، الفواكه البدرية 146.
(5) الذخيرة 11/ 7.
(6) شرح المنتهى 3/ 361، 481، الكشاف 6/ 331، الروض المربع 7/ 347.

الجزء: 2 - الصفحة: 62

2 - لزوم الواقعة عند ثبوتها:
فالواقعة القضائية المؤثرة هي التي تلزم على فرض ثبوتها كالبيع، والإِجارة، ونحوها من العقود التي تلزم عند صدورها.
أَمَّا الوقائع غير اللازمة كالهبة قبل القبض فلا تأثير لها في الحكم القضائي؛ لأَنَّه لا يَصِحُّ الإِلزام بها قبل قبضها كما هو مذهب الجمهور، خلافًا للمالكية (1).

3 - أَنْ تكون الواقعة متعلقة بالدعوى:
لا يكفي في الواقعة القضائية مشروعيتها، ولا لزومها، بل لا بُدَّ من تعلقها بالدعوى والمطالبة المرفوعة حالًا أمام القاضي، وإلَّا كانت هدرًا غير مؤثرة (2)، وهذا يشمل الواقعةَ الأصلية، وهي الواقعة المتنازع فيها، والواقعةَ التبعية، وهي التي يؤدي ثبوتها إلى ثبوت الواقعة الأصلية المتنازع فيها، كالقرائن المتعلقة بالإِثبات، والتي يستنبط منها ثبوت الواقعة المؤثرة أَوْ نفيها (3)، فكلها تُعَدُّ متعلقة بالدعوى، ويُخْرِج هذا الشرط الواقعة الطردية في موقع النزاع وإن (1) قرة عيون الأخبار 1/ 292، المبسوط 17/ 30، تبصرة الحكام 1/ 146، الإِتقان لمياره 1/ 18، روضة الطالبين 12/ 10، الفروع 6/ 463، الإِنصاف 11/ 276، نظرية الدعوى 1/ 309، وسائل الإِثبات للزحيلى 93.
(2) الحاوي 17/ 199، البهجة 1/ 36.
(3) انظر ما سبق في: الواقعة المؤثرة الفقرة (أولًا) من المبحث الثاني من الفصل الأول من الباب الثاني.

الجزء: 2 - الصفحة: 63

كانت مؤثرة في نزاع آخر غير منظور لدى القاضي حالًا، كجهالة المتعاقد عليه في الجعالة، فإنَّه عند النزاع في الجعالة يكون طرديًا، وعند النزاع في الإِجارة يكون مؤثرًا.

4 - أَنْ تكون الواقعة محررة:
وذلك بأَنْ تكون الواقعة القضائية محددة، وموصوفة، ومعرفًا بها تعريفًا ينافي الجهالة، فالواقعة إذا كانت مجهولة فلا تكون مؤثرة؛ لأنَّها غير مفيدة في الدعوى؛ لجهالتها، وعدمِ إمكان القضاء فيها، ولا سماع البينة عليها (1).
فلا بُدَّ من تحديد العقار، وبيان عدد النقود وجنسها، ونحو ذلك مما يلزم في تحديد المتنازع عليه في وصفه الخارجي، واستثنى العلماء بعض الصور تَصِحُّ الدعوى بها مجهولة، وتكون مؤثرة مع جهالتها، وذلك كالوصية، وعوض الخلع، ونحوهما مما يَصِحُّ مجهولًا (2)، وينظر في بيانه وتفسيره.
وهكذا لا بُدَّ من بيان المدعى به في وصفه الشرعي، وذلك بأَنْ يذكر شروط عقد النكاح مثلًا إذا كانت الواقعة في دعوى نكاح (1) بدائع الصنائع 6/ 222، عقد الجواهر 3/ 200، شرح عماد الرضا 1/ 61، 76، الإنصاف 11/ 271، الكشاف 6/ 44، نظرية الدعوى 1/ 341، وسائل الإِثبات للزحيلي 89.
(2) قرة عيون الأخيار 1/ 291، 295، تبصرة الحكام 1/ 45، شرح عماد الرضا 1/ 77، المغني 11/ 448، شرح المنتهى 3/ 482.

الجزء: 2 - الصفحة: 64

ابتداءً، لا استدامته، ولا يلزم ذكر شروط عقد بيع وإجارة؛ حملًا لهما على الصِّحَّة (1).
ومتى جهلت الواقعة المؤثرة، ويُئِس من الوقوف عليها، أَوْ شق اعتبارها كانت كالمعدومة، لا تأثير لها ولو كان الأصل بقاءها (2)، فلو ادعى المدعي بأَنَّه اشترى جزءًا مشاعًا من عقار حدَّده، ووصفه، ولكنه لم يذكر مقدار هذا الجزء- ثلثًا أَوْ ربعًا أَوْ أمتارًا معلومة مشاعة - فإنَّ هذه الواقعة لا تعتبر حتى يدعي المدعي بجزء معين.

5 - أَنْ تكون الواقعة ممكنة الوقوع:
فلا تكون الواقعة القضائية مؤثرة إلَّا إذا كانت ممكنة الوقوع، منفكة عما يكذبها شرعًا وعقلًا وحسًّا وعرفًا، وغير متناقضة مع أمر سبق صدوره من الخصم ومن في حكمه، أَمَّا إذا لم تنفك عما يكذبها من أحد هذه الوجوه فلا تكون مؤثرة.
فمثال ما كُذِّب شرعًا: الدعوى بأكثر من النصيب الشرعي في المسألة الإِرثية، كأَنْ تدعي الأخت في مسألة انحصر الوارث فيها في أخت وأخ شقيقين بأَنَّ لها النصف، وليس لها إلا الثلث، لأَنَّ للذكر مثل حظ الأنثيين في مثل هذه الصورة. (1) الإِنصاف 11/ 277، الكشاف 6/ 346، المغني 12/ 166.
(2) القواعد لابن رجب 237، مجموع الفتاوى 29/ 322، الاختيارات 281، قواعد الونشريسي 89، القواعد والأصول الجامعة لابن سعدي 60.

الجزء: 2 - الصفحة: 65

ومثال ما كُذِّب عقلًا: من يدعي بأَنَّ زيدًا قتل أباه منذ عشرين عامًا، وسِنُّ المدعى عليه دونها.
ومثال ما كُذِّب حسًا: أَنْ يدعي شخص بأَنَّ أباه قد قُتِل، وهو حيٌّ مشاهد.
ومثال ما كُذِّب عرفًا: أَنْ يدعي بأَنَّه قد استأجر السلطان لحمل حزمة بقل ونحوه.
ومثال ما كانت فيه الدعوى متناقضة مع أمر سبق صدوره من المدعي: أَنْ يدعي على شخص بأَنَّه قتل أباه منفردًا، ثم يدعي على آخر بالمشاركة، فلا تسمع الدعوى الثانية إلَّا أَنْ يدعي غلطًا ممكنًا في الأولى، فتسمع الثانية (1).
* * * (1) الفواكه البدرية 104، تبصرة الحكام 1/ 148، قواعد الأحكام 2/ 125، شرح المنتهى 3/ 483، نظرية الدعوى 1/ 372، وسائل الإِثبات 94، دعوى التناقض والدفع في الشريعة 48.

الجزء: 2 - الصفحة: 66

المبحث الثاني تنقيح الواقعة القضائية المؤثرة
وفيه خمسة مطالب:
المطلب الأول: تعريف تنقيح الواقعة القضائية.
المطلب الثاني: أهمية تنقيح الواقعة القضائية.
المطلب الثالث: وسيلة تنقيح الواقعة القضائية.
المطلب الرابع: تنقيح الواقعة القضائية ابتداءً وانتهاءً.
المطلب الخامس: سير القاضي في تنقيح الواقعة القضائية.

الجزء: 2 - الصفحة: 67

المطلب الأول تعريف تنقيح الواقعة القضائية
تعريف التنقيح والواقعة لغةً:
التنقيح لغة: مأخوذ من (نقَّحت) - بتشديد القاف- مبالغة وتكثير.
وأصلها (نَقَحَ) تَدُلُّ على تنحية شيء عن شيء، ونَقَحْتُ الشيء: خلَّصت جيده من رديئه، ونَقَحْتُ العود: نقَّيته من عقده - أي أزلت أُبَنَه- وتنقيح الشعر تهذيبه، وشِعْر منقَّح: أي مفتش ملقى عنه ما لا يصلح فيه (1).
فالتنقيح في اللغة: التخليص والتهذيب (2).
أمَّا الواقعة: فقد سبق تعريفها لغة (3). (1) مقاييس اللغة 5/ 467، المصباح المنير 2/ 620، مختار الصحاح 675.
(2) شرح مختصر الروضة 3/ 237.
(3) انظر ذلك في: المطلب الأول من المبحث الأول من التمهيد في الباب الثاني.

الجزء: 2 - الصفحة: 69

المراد بتنقيح الواقعة القضائية المؤثرة:
والمراد بتنقيح الواقعة القضائية المؤثرة هنا: تمحيص الوقائع القضائية المختلطة، وتخليصها من الأوصاف والوقائع الطردية التي لا مدخل لها ولا تأثير في تَوْصِيف الواقعة، والحكمِ فيها، وتعيينِ الوقائع والأوصاف المؤثرة في تَوْصِيف الواقعة القضائية والحكم فيها.
فهو الاجتهاد في حذف بعض الوقائع والأوصاف من الوقائع القضائية المدَّعاة، والتي لا ثمرة في وجودها أَوْ فقدها، وتعيين بعضها للتَّوْصيف والحكم القضائي.
وذلك بأَنْ تكون بعض الأوصاف والوقائع لا دخل لها في تَوْصِيف الواقعة ولا الحكم فيها، فتحذف حتى تتعين الأوصاف والوقائع المؤثرة في التَّوْصِيف، والحكمِ القضائي، فينظر في إثباتها وتقريرها وتَوْصِيفها.
ومما تجدر الإِشارة إليه أَنَّ بعض الأوصاف والوقائع المؤثرة قد يسكت عنها الخصم فيلزم القاضي الاستفسار عنها حتى تتم صورة الواقعة المؤثرة (1). (1) البهجة 1/ 36، مزيل الملام 115 تهذيب الفروق 4/ 97، إعلام الموقعين 4/ 187، مواهب الجليل 6/ 87، الحاوي 17/ 299، الفكر السامي 1/ 72 - 73، 2/ 428، مذكرة الشنقيطي 44.

الجزء: 2 - الصفحة: 70

ومن جمع في دعواه بين ما يتعلق به تَوْصِيف الواقعة والحكم فيها وبين ما لا يتعلق به ذلك فلا يعتد بما لا يتعلق به التَّوْصِيف والحكم القضائي، بل الاعتداد بما له تعلق بالتَّوْصِيف والحكم، فعلى القاضي الاجتهاد في تنقيح الواقعة حتى تكون بعد تنقيحها مهذبة مرتبة، كأَنَّه لم يذكر فيها سوى ما يتعلق به التَّوْصِيف والحكم القضائي (1).
* * * (1) تأسيس النظر للدبوسي 29.

الجزء: 2 - الصفحة: 71

المطلب الثاني أهمية تنقيح الوقعة القضائية المؤثرة
لتنقيح الوقائع القضائية أهمية كبيرة عند تَوْصيفها، فتنقيحها يبين ما يتعلق به الحكم فيعتد به، وما لا يتعلق به الحكم فيلغى، وبذلك يتمكن القاضي من تحديد الوقائع المؤثرة في الحكم أصليةً أَوْ تبعيةً، والنظرِ في إثباتها بطرق الحكم، وتَوْصِيفِها، والحكمِ فيها، وبدون ذلك قد يستطرد القاضي في إثبات بعض الوقائع غير المؤثرة، فيضيع جهده ووقته، ويتعب الخصوم، ويطول أمد الفصل في القضية في أمرٍ لا فائدة فيه.
ولذلك فلا غرو أَنْ تتواصل كلمات العلماء وتقريراتهم على الاهتمام بتنقيح الواقعة، من ذلك:
يقول الدبوسي (ت: 430 هـ): "الأصل عند أبي حنيفة: أَنَّ من جمع في كلامه بين ما يتعلق به الحكم وما لا يتعلق به الحكم فلا عبرة لما لا يتعلق به الحكم، والعبرة لما يتعلق به الحكم والحكم يتعلق به، فكأَنَّه لم يذكر في كلامه سوى ما يتعلق به الحكم" (1). (1) تأسيس النظر 29.

الجزء: 2 - الصفحة: 73

ويقول الماوردي (ت: 450 هـ) - فيما سماه بالدعوى الزائدة-: " ... أَنْ تكون الزيادة هدرًا غير مؤثرة، كقوله: ابتعت منه هذا العبد في بلد كذا، أَوْ في سوق كذا، فلا يؤثر في الدعوى، ويطرح للحاكم (1) سماعها" (2).
ويقول ابن عرفة (ت: 803 هـ): "فقه القضاء والفتيا مبنيان على إعمال النظر في الصور الجزئية، وإدراكِ ما اشتملت عليه من الأوصاف الكائنة فيها، فيلغي طرديها، ويعمل معتبرها" (3).
ويقول ابن خلدون (ت: 808 هـ): "وربما تركبت الواقعة من عدة أبواب، فليفحص عن ذلك، وليميز لكل باب محله منها، ثم ينقح الواقعة بأخذ ما يتعين اعتباره، وإلغاء ما لا مدخل له في الحكم بحذف، إن اختل زلت قدم الحاكم {فَأُمُّهُ هَاوِيَةٌ (9) وَمَا أَدْرَاكَ مَا هِيَهْ (10) نَارٌ حَامِيَةٌ (11)} [القارعة: 9 - 11]، ثم يطبق الحكم العدل على ما ينقح له" (4).
ويقول الشيخ محمد بن إبراهيم (ت: 1389 هـ): "إنَّ القاضي (1) هكذا في الأصل: للحاكم، ولعل صوابها: الحاكم.
(2) الحاوي 17/ 299.
(3) نقلًا عن مواهب الخليل 6/ 87، البهجة 1/ 36 تهذيب الفروق 4/ 97، الفكر السامي 2/ 428، وفي المرجع الأخير قال: أشار لهذا ابن عرفة، وأصله لشيخه ابن عبد السلام.
(4) مزيل الملام 115.

الجزء: 2 - الصفحة: 74

إذا جلس إليه الخصوم فعليه أَنْ يجتهد في كل طريق لإِيضاح وجه الحكم وتبيينه، وإيصالِ الحق إلى صاحبه ... ويستفسر من الخصوم عن كل ما تتطلبه القضية، ويحدد الدعوى، وهذا لا يتأتى غالبًا إلَّا بزيادة وإيضاحات ... فعلى القاضي أَنْ يسلك أقرب الطرق التي تنهي القضية، ولا يطيل على الخصوم الأخذ والرَّد، أَوْ يتركهم يتخبطون في وجهة غير مجدية، وهو يجد لهم طريقًا شرعية أقرب منها، وكل هذا من أعمال القاضي المسؤول عنها" (1).
* * * (1) فتاوى ورسائل 12/ 381.

الجزء: 2 - الصفحة: 75

المطلب الثالث وسيلة تنقيح الواقعة القضائية المؤثرة
إنَّ تنقيح الوقائع القضائية لإعمال مؤثرها وحذف وإلغاء طرديها بحيث تكون الواقعة المؤثرة بعد تنقيحها وكأَنَّه لم يرد فيها سوى الأوصاف والوقائع المؤثرة منقحةً مرتبةً مهذبةً - له وسيلته، وهي: التحليل، والمقابلة بين الحكم الكلي الفقهي وبين الوقائع القضائية المختلطة، فيحلل الحكم الكلي الفقهي إلى عناصره الأساس (المُعَرِّفَات، والحكم)، ومقابلتها بالوقائع القضائية المختلطة.
فيقوم القاضي بتحديد الحكم الكلي الفقهي الملاقي للواقعة (1)، سواء كان نَصًّا من الكتاب والسنة، أَمْ كان من كلام أهل العلم، أَمْ اجتهد القاضي في تقريره وتأصيله على نحو ما بيَّنَّا سابقًا في تقرير الحكم الكلي. (1) مزيل الملام 114، درر الحكام لحيدر 4/ 602.

الجزء: 2 - الصفحة: 77

ومن المهم الرجوع إلى النَّصّ المقرر للحكم الكلي، والتحقق من الشروط المقتضية له من مظانه، وعدم الاعتماد على حفظ القاضي له حتى لا يفوته شيء منه.
وبعد ذلك يقوم القاضي بتحليل مُعَرِّفَات الحُكْم الكلي الفقهي الموجودة في النَّصّ الشرعي، والتي تُمَثِّل فروض الحكم الكلي وعناصره التنظيرية الكلية؛ من السبب والشرط وعدم المانع، ومن ثمَّ يعرض القاضي الواقعة القضائية على هذه الفروض والأوصاف والمُعَرِّفَات الكلية وصفًا وصفًا، فما قابل منها المؤثر فهو مؤثر نعتدُّ به، وما خلا من ذلك فهو الطردي الذي يحذف ويلغى (1)؛ وما ذلك إلَّا لأَنَّ تَوْصِيف الواقعة القضائية والحكم فيها يتم على مثال الحكم الكلي الفقهي، ومنه يتعرف على الوقائع مؤثِّرِها وطرديِّها، فعلى القاضي أَنْ يحدد الحكم الكلي، ومن ثم إجراء المقابلة بينه وبين الواقعة المختلطة، فما قابل المؤثر فهو المعتدُّ به، وما عداه فهو الطردي الذي يلغى ويهدر، مع لحظِ ما في الوقائع من شروط وتقسيم يقتضيها الحكم الكلي الفقهي.
وهذه الوسيلة- أعني التحليل والمقابلة- كان فقهاؤنا يَهْدُون إليها من رام إجابة لسائل في فتوى ونحوها، يقول الإِمام الكرخي (ت: 340 هـ): "إنَّ السائل إذا سأل سؤالًا ينبغي للمسؤول أَلَّا يجيب (1) انظر في طريقة التحليل والتركيب: ضوابط المعرفة للميداني 139.

الجزء: 2 - الصفحة: 78

على الإِطلاق والإِرسال، لكن ينظر فيه ويتفكر؛ إنَّه ينقسم إلى قسم واحد، أَوْ إلى قسمين، أَوْ أقسام، ثم يقابل في كل قسم حرفًا فحرفًا، ثم يعدل جوابه على ما يخرج إليه السؤال، وهذا الأصل تكثر منفعته؛ لأنَّه إذا أطلق الكلام فربما كان سريع الانتقاض؛ لأَنَّ اللفظ قلَّما يجري على عمومه" (1).
* * * (1) أصول الحنيفة للكرخي 172.

الجزء: 2 - الصفحة: 79

المطلب الرابع تنقيح الواقعة القضائية المؤثرة ابتداءً وانتهاءً
إنَّ تنقيح الوقائع يتم في حالتين، هما: التنقيح الابتدائي، والتنقيح النهائي، ونبين ذلك فيما يلي:

أولًا: التنقيح الابتدائي:
المراد به: تخليص الوقائع القضائية من الوقائع الطردية بإلغائها وإبقاء الوقائع المؤثرة في بداية الدعوى بعد استجواب الطرفين.
والغرض منه: تهيئة الواقعة للتَّوْصِيف الابتدائي للنظر في إثباتها بطرق الحكم.
وزمنه: بعد سماع الدعوى والإِجابة.
إنَّ الخصمين عند رفع دعواهما للقاضي تكون وقائعهما
مختلطة غالبًا، مشتملة على المؤثر والطردي من الوقائع، ولا يمكن القاضي السير في القضية إلَّا بعد تنقيح الوقائع المدعاة بإلغاء طرديها وإبقاء مؤثرها، فعلى القاضي القيام بهذا التنقيح بعد استجواب

الجزء: 2 - الصفحة: 81

الطرفين، وتمييزُ ما اتفقا عليه وما اختلفا فيه، تهيئةً للواقعة المؤثرة المختلف فيها للإثبات (1).
يقول علي حيدر (كان حيًّا عام 1327 هـ): "والقاضي يستمع أولًا دعوى المدعي ... ويوفق هذه الدعوى على إحدى المسائل الشرعية، فيستوضح القيود والشروط اللازمة المقتضية" (2).
وفي التنقيح الابتدائي ربما كان للدعوى تَوْصِيف، وللإجابة تَوْصِيف مضادّ.
ومما تجدر الإِشارة إليه أَنَّ التنقيح الابتدائي، قد يتغير عند التنقيح النهائي، فتضاف أوصاف مؤثرة، وتلغى أوصاف أخرى ظهرت طرديتها عند تنقيح الوقائع وتهيئتها للتَوْصِيف والحكم.
فالتَّوْصِيف الابتدائي أشبه بفتوى تصدر من القاضي في هذا المحل؛ تهيِّء الواقعة للإثبات، وللقاضي العدول عنها أَوْ تعديلها عند التَّوْصِيف النهائي.

ثانيًا: التنقيح النهائي:
المراد به: تخليص الوقائع والبينات القضائية بإبقاء مؤثرها وإلغاء طرديها بعد ختام المرافعة. (1) مزيل الملام 113، درر الحكام لحيدر 4/ 570، 602.
(2) درر الحكام 4/ 602.

الجزء: 2 - الصفحة: 82

والغرض منه: تهيئة الواقعة للتَّوْصِيف النهائي، والحكمِ فيها.
وزمنه: بعد ختام المرافعة بانتهاء استجواب الطرفين، وسماعِ دفوعهما وبيناتهما، والإِعذارِ (1) إليهما، أَوْ تعجيزهما (2).
فالقاضي بعد فراغه من سماع المرافعة يكون لديه وقائع من أقوال الخصوم ودفوعهم، ومن البينات وما يتعلق بها، ولا يمكنه تَوْصِيف الواقعة إلَّا بعد تهيئة وقائعها المؤثرة مهذبة مرتبة كأَنَّه لم يذكر معها سواها (3)، ولا يكون ذلك إلا بالتنقيح. وهذا التنقيح هو المعتدّ به للتَوْصِيف الموضوعي النهائي، ويأتي على التنقيح الابتدائي بالتعديل والإِكمال.
وسيأتي بيان لسير القاضي في تنقيح الوقائع القضائية في المطلب القادم.
* * * (1) الإِعذار: أن يقول القاضي للخصم بعد استيفاء بينته: هل لك مدفع أَوْ مطعن فيها؟ كما يقول له قبل الحكم عليه: أبقيت لك حجة تقولها أَوْ بينة تحضرها؟ [شرح أدب القاضي لابن مازه 3/ 79، الأحكام الكبرى 1/ 58، المغني 11/ 452، فتاوى ورسائل 12/ 424].
(2) التعجيز: أَنْ يجعل القاضي الخصم عاجزًا عن إحضار بينة ادّعاها، ويقضي عليه بعد استيفاء المهلة المقررة قضاءً. [المبسوط 16/ 63، تبصرة الحكام 1/ 207، مغني المحتاج 4/ 467، مطالب أولي النهى 6/ 514، إعلام الموقعين 1/ 110].
(3) البهجة 1/ 36، مزيل الملام 115.

الجزء: 2 - الصفحة: 83

المطلب الخامس سير القاضي في تنقيح الواقعة القضائية المؤثرة
إنَّ على القاضي بعد تلقي الدعوى والإِجابة تنقيحَ هذه الوقائع المختلطة، ويتم ذلك بتحديد الحكم الكلي الملاقي للواقعة المدعاة وتنقيحها على ضوئه بطريقة التحليل والمقابلة المارّ ذكرها، وبذلك يُبْقِي مؤثرها، ويلغي طرديها، ويستدعى ما سكت عنه الخصم من الوقائع المؤثرة بسؤاله عنها حتى تكتمل صورة الواقعة المؤثرة، ويكون ذلك في التنقيح الابتدائي الذي يتم بعد سماع الدعوى والإِجابة حتى يتسنى للقاضي السير في القضية، وإثبات وقائعها المؤثرة، وتقرير هذه الوقائع، واستخلاصها، واستنباط الأوصاف المؤثرة في التَّوْصِيف والحكم.
وهكذا إذا انتهى القاضي من سماع البينات وتنقيحها، وأجرى ما يلزم نحوها، وختم المرافعة، وفَسّر الوقائع، وقرّر واستنبط الأوصاف المؤثرة في التَّوْصِيف والحكم القضائي، واستحضر الحكم الكلي الملاقي للواقعة- فإنَّه يقوم بتنقيح الوقائع على ضوء ذلك،

الجزء: 2 - الصفحة: 85

ولا يغني ما أجراه القاضي في التنقيح الابتدائي؛ لأنَّ التنقيح الابتدائي كان مبنيًا على كلام الخصمين، فهو أشبه بالفتيا في عدم لزومها.
أَمَّا في التنقيح النهائي هنا فيراعى فيه ما يثبت من كلام الخصمين بطرق الحكم، وما استنبطه القاضي منها من الأوصاف المؤثرة، وطلبات الخصوم، مع مراعاة أصول التَّوْصِيف التي سوف يأتي ذكرها لاحقًا (1) - إن شاء الله-.
على القاضي وهو ينظر في تنقيح الوقائع لإعمال مؤثرها وإلغاء طرديها أَنْ يتدرج في ذلك، فينظر في جميع الوقائع المقدمة من الطرفين، ثم بعد مقابلتها بالحكم الكلي الفقهي يجري تنقيحها باستبعاد طرديها، وإبقاء مؤثرها.
ثم يجمع هذه الأوصاف المنقحة المؤثرة التي يتعلق بها الحكم ويرتبها حتى تصبح متآلفة متكاملة وكأَنَّها أوصاف جاءت مجتمعة فورًا واحدًا، مهذبة مرتبة، لم يُذكر معها سواها مما يتعلق بالحكم ويؤثر فيه، وهنا تكون الواقعة مُهَيَّئَةً للتَّوْصِيف بتحقيق مناط الحكم عليها، أي بتنزيل الحكم الكلي عليها.
إنَّ سلوك القاضي هذا الطريق مما يعينه على استيعاب الأوصاف المؤثرة للواقعة، وعلى تَوْصِيفها تَوْصيفًا صحِيحًا ملاقيًا (1) انظرها في: المبحث الأول من الفصل الأول من الباب الثالث.

الجزء: 2 - الصفحة: 86

ومطابقًا للحكم الكلي الفقهي، ومتى غفل عن تنقيح الوقائع فإنَّ تَوْصِيفه للواقعة القضائية سوف يكون عرضة للانتقاض؛ لأَنَّه ربما بنى تَوْصِيفه للواقعة على الأوصاف الطردية المحتفة بالواقعة، وغفل عن أوصافها المؤثرة (1).
وعلى القاضي عند تنقيح الوقائع القضائية أَنْ يجتهد في إعمال فكره، على التقاط الأوصاف، والصور، والوقائع المؤثرة، وتمييز الفروق المقررة.
* * * (1) البهجة 1/ 36، مزيل الملام 115.

الجزء: 2 - الصفحة: 87

المبحث الثالث إثبات الواقعة القضائية المؤثرة
وفيه أربعة مطالب:
المطلب الأول: المراد بإثبات الواقعة القضائية ومشروعيته.
المطلب الثاني: شروط الواقعة القضائية المثبتة.
المطلب الثالث: ضوابط طرق إثبات الواقعة القضائية.
المطلب الرابع: اجتهاد القاضي في قبول طرق الإِثبات وردّها.

الجزء: 2 - الصفحة: 89

المطلب الأول المراد بإثبات الواقعة القضائية ومشروعيته
المراد بإثبات الواقعة القضائية:
المراد به: تحقق الوجود الحسي للواقعة القضائية المؤثرة بطرق الحكم المقررة، من الإِقرار، والكتابة، والشهادة، وغيرها من طرق الحكم.
فهنا يقوم القاضي بالتحقق من وجود الواقعة المدعاة حسًّا بإثباتها بطرق الحكم، وسواء ثبت الوجود الحسي مباشرة كإثبات واقعة البيع ممن شاهدها وحضرها، أَوْ إثباتها عن طريق الوقائع التبعية من القرائن كإثبات وجود العين في يد المدعى عليه؛ ليتوصل بذلك على أنَّه هو مالكها، ولذلك قال العلماء في تعريف الإِثبات بأنَّه: إقامة الدليل أمام القضاء بالطرق التي حددتها الشريعة على حق أَوْ واقعة معينة تترتب عليها آثار شرعية (1). (1) موسوعة الفقه الإسلامي (المصرية) 2/ 136، وسائل الإِثبات للزحيلي 23.

الجزء: 2 - الصفحة: 91

أمَّا الوجود المعنوي للواقعة القضائية: فهو تأثيرها في الحكم، وقد سبق تعريف الواقعة المؤثرة (1)، وهو الوجود المعنوي للواقعة.

مشروعية إثبات الواقعة القضائية:
القضاء لا يقوم على الثقة بكلام الخصم- المدعي أَوْ المدعى عليه-، بل الأصل أَنَّ ما يدعيه الخصم غير ثابت بمجرد قوله، ولذا جاءت الحاجة إلى إثبات الوقائع المؤثرة في الحكم بطرقه المقررة (2)، وقد أمر الله- عزَّ وجلّ- في كتابه بكتابة الديون والحقوق، قال - تعالى-: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ} [البقرة: 282]، ففي هذه الآية الأمر بكتابة الدين، وذلك صيانة له من الجحود، وحفظًا له من الإِنكار عند الخصومة.
وفي قصة خصومة الحضرمي والكندي حين ادعى الحضرمي على الكندي بأَنَّه غلبه على أرض كانت لأبيه، فرد الكندي على الدعوى بأَنَّ الأرض أرضه وفي يده يزرعها وأنّه ليس للمدعي فيها حق، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "ألك بينه؟ قال: لا، قال: فلك يمينه" (3)، فلا بُدَّ للقاضي من العلم بما يقع، ثم يحكم بما يجب (4)، وطريق العلم بما يقع هو البينة المثبتة للواقعة. (1) انظر: الفقرة (أولًا) من المبحث الثاني من الفصل الأول من الباب الثاني.
(2) فتح الباري 5/ 247، شرح مسلم للنووي 12/ 3.
(3) رواه مسلم 1/ 123 - 124، وهو برقم 139/ 223 من حديث وائل بن حجر.
(4) إعلام الموقعين 1/ 105.

الجزء: 2 - الصفحة: 92

فعلى القاضي الاجتهاد، والتثبت من الوقائع، وتتبع طرق ثبوتها من البينات الشرعية الدالة عليها، فإنَّه لا يتم الحكم بالحق إلَّا بذلك؛ فعن عمرو بن العاص أنَّه سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: "إذا حكم الحاكم فاجتهد ثم أصاب فله أجران، وإذا حكم فاجتهد ثم أخطأ فله أجر" (1).
ومن الاجتهاد في القضاء بذلُ الوسع بالنظر في إثبات الوقائع والتحقق من وجودها أَوْ انتفائها.
قال الشوكاني (ت: 1250 هـ): " ... لأنَّ الاجتهاد هذا بلاغ الجهد في تتبع وجوه الحكم، والنظر في مشتبهات الأدلة، والموازنة بين الحجج التي لها مدخل في تلك الحادثة" (2).
* * * (1) سبق تخريجه.
(2) السيل الجرار 4/ 263.

الجزء: 2 - الصفحة: 93

المطلب الثاني شروط الواقعة القضائية المثبتة
المراد بالواقعة القضائية المثبتة:
هي الواقعة القضائية المؤثرة التي يسوغ إثباتها أصليةً أَوْ تبعيةً (1).
فهي الواقعة محل الإِثبات، أَوْ الواقعة التي يراد إثباتها.
والفرق بينها وبين الواقعة المؤثرة: أنَّ الواقعة المثبتة أخص من الواقعة المؤثرة، فكل واقعة صالحة للإثبات هي واقعة مؤثرة، وليس كل واقعة مؤثرة تصلح للإِثبات؛ ذلك أنَّ من الوقائع ما لا تحتاج للإِثبات؛ لإقرار الخصم بها، أَوْ لكونها متواترة، أَوْ يتعذر إثباتها، كنِيّة الإِنسان الباطنة، ونحو ذلك مما سوف يأتي بيانه وتوضيحه في شروط الواقعة المثبتة. (1) وسائل الإِثبات 61.

الجزء: 2 - الصفحة: 95

ويشترط للواقعة المثبتة شروط خمسة، هي:
1 - أَنْ تكون مؤثرة في الحكم القضائي.
2 - ألَّا تكون معترفًا بها في الجملة.
3 - أَلَّا تكون متواترة وما في حكمها.
4 - ألَّا تكون من الأمور الباطنة التي يتعذر الاطّلاع عليها.
5 - أَنْ تكون موجبة لا منفية.
وتفصيل هذه الشروط فيما يلي:
1 - أَنْ تكون الواقعة مؤثرة في الحكم القضائي، سواء كان تأثيرها أصليًّا أَمْ تبعيًّا، فلا يَصِحُّ للقاضي إثبات واقعة طردية غير مؤثرة في الدعوى؛ لما فيه من إضاعة لجهد القاضي، وإتعاب للخصوم، وإطالة أمد النزاع (1).
2 - ألَّا تكون الواقعة معترفًا بها في الجملة، فإذا اعترف الخصم بها أغنى ذلك عن طلب إثباتها (2)، لكن إذا كان في الشهادة زيادة فائدة على الإِقرار سُمِعت (3).
مثال ذلك: أَنْ يكون على الميت ديون لعدد من الغرماء بعضها عليه بينة، والآخر لا بينة عليه، وماله لا يفي بديونه، والورثة كلهم (1) انظر الواقعة القضائية المؤثرة وأقسامها وشروطها في: المبحث الثاني من الفصل الأول، والمبحث الأول من الفصل الثاني من الباب الثاني.
(2) المغني 5/ 271، درر الحكام لحيدر 4/ 575.
(3) انظر تفصيل حالات سماع البينة مع الإِقرار في: وسائل الإِثبات للزحيلي 264.

الجزء: 2 - الصفحة: 96

بالغون، ومقرون بالديون، فمن له بينة على دينه سمعت، وفائدة ذلك: تقديمه على سائر الغرماء ممن لم يثبت إلَّا بإقرار الورثة (1).
3 - ألَّا تكون الواقعة متواترة وما في حكمها، فإذا تواترت الواقعة بحيث يشترك القاضي في العلم بها مع غيره من عموم الناس من بَرٍّ وفاجر ومسلم وغيره فهنا يستند القاضي عليها, ولا يطلب إثباتها (2).
وذلك كالعلم بوجود مكة، والمدينة النبوية، والرياض، والقاهرة، ودمشق، ونحوهن من حواضر وعواصم العالم الإِسلامي وغيره.
وكالأمور العادية من تعاقب الليل والنهار، أَوْ الأمور العقلية، ككون المائة مع المائة تساوي مائتين، فكل ذلك يستند القاضي فيه إلى علمه، ولا يطلب إثباته.
ولا يدخل في ذلك الاشتهارالخاص، كشيوع وفاة شخص بين أفراد معينين، فهذا ليس من الوقائع المتواترة (3)، وعليه العمل، فلا زال القضاة يطلبون الإِثبات على وفاة شخص، وحصر ورثته، ولو (1) المغني 5/ 343، الإِنصاف 12/ 155، شرح المنتهى 3/ 577، الكشاف 6/ 463.
(2) شرح تنقيح الفصول 249، 353، شرح عماد الرضا 1/ 346، الطرق الحكمية 268.
(3) شرح عماد الرضا 1/ 346.

الجزء: 2 - الصفحة: 97

كان ذلك مشتهرًا عند القاضي؛ لأَنَّ الشهرة الخاصة ليست كالتواتر العام.
4 - ألَّا تكون الواقعة من الأمور الباطنة التي يتعذر الاطلاع عليها إذا كان الإِثبات بالشهادة، وذلك كنية الإِنسان الباطنة، فإنَّه إذا كان محل الإِثبات مما يتعذر الاطلاع عليه كالنية فلا وجه لسماع الشهادة عليه، ولذلك ذكر الفقهاء في غير موضع أَنَّ القول قول المدعي فيما نواه، فقالوا فيمن قضى بعض دينه، أَوْ أسقط عن مدينه بعض الدَّين الذي عليه، وكان ببعض الدَّين رهن أَوْ كفيل وبعضه بدون ذلك وقع قضاء البعض أَوْ إسقاطه عما نواه قاضٍ ومسقط؛ لأَنَّ تعيينه إليه ابتداءً، فلو نواه عما عليه الرهن، أَوْ ما به الكفيل، وهو بقدره انفك الرهن، وبرئ الكفيل، ويقبل قول المسقط والقاضي (المسلِّم) فيما نواه، ولا محل للبينة هنا؛ لأَنَّ نيته لا تعلم إلَّا من قبله.
كما ذكروا: أَنَّ الكناية في الطلاق يرجع فيها إلى نية المطلِّق؛ لأَنَّها لا تعلم إلَّا من جهته، ولا تمكن الشهادة عليها؛ لأَنَّها مستترة، لا يطلع عليها أحد غير المطلق.
وهكذا لو قال المدين لرب الدين: أحلتك بديني، أَوْ بالمال الذي قِبَل فلان، وادعى أحدهما أَنّه أريد بها الوكالة، وأنكر الآخر أَنْ يكون أريد بها الوكالة، فقول مدعي الوكالة؛ لأَنَّه يدعي بقاء الحق

الجزء: 2 - الصفحة: 98

على ما كان، وينكر انتقاله؛ فالأصل معه، قال الفقهاء: ولا موضع للبينة (الشهادة) هنا؛ لأَنَّهما لم يختلفا في لفظ يسمع، ولا فعل يرى، وإنَّما يدعي أحدهما بنيته، وهذا مما لا تشهد به البينة نفيًا ولا إثباتًا (1)، لكن لو أظهر ما نواه بلسانه، وقامت البينة على نطقه أخذنا بذلك، وهكذا لو قامت قرينة على مانواه أخذنا بذلك، كما في بيع الهازل، وتلجئة العقود، فإنَّها تثبت بالقرينة (2)، لكن هنا يتوجه الإِثبات على الأمر الظاهر الذي يَدُلُّ على باطن الأمر.
5 - أَنْ تكون الواقعة موجبة لا منفية إذا كان الإِثبات بالشهادة، إلَّا ما يستثنى.
والواقعة الموجبة هي المقتضية للإِثبات إيجابًا، ككون فلان مدين لفلان بكذا، أَوْ أَنَّ هذا العقار ملك لفلان.
والواقعة المنفية هي ما اقتضت نفيًا مطلقًا، ككون فلان غير مدين لفلان.
فالواقعة الموجبة هي التي تصلح بأَنْ تكون محلًا للإِثبات.
أَمَّا الواقعة المنفية فالأصل فيها: أَنَّ إثبات النفي بالشهادة (1) المنثور 1/ 145، المغني 7/ 67 (ط: هجر)، شرح المنتهى 2/ 237, 259, الكشاف 3/ 39، 372، 5/ 39، الروض المربع 5/ 76.
(2) انظر في الاعتداد بالقرينة في بيع الهازل وتلجئة العقود: الكشاف 3/ 150.

الجزء: 2 - الصفحة: 99

لا يَصِحُّ إذا لم يكن منضبطًا، ولا محددًا، ولا محصورًا، بل كان نفيًا مطلقًا (1).
وهناك ضوابط لإِثبات النفي في الشهادة أُبيّنُها في العنوان التالي.

تتمة: ضوابط إثبات النفي بالشهادة:
إذا كان النفي منضبطًا، ومحددًا، ومحصورًا جاز إثباته بالشهادة، ويظهر ذلك في صور ترجع إلى ضابطين، وبيانهما، وأمثلة لما يدخل تحتهما من صور (2) فيما يلي:
الضابط الأول: أَنْ يكون النفي محددًا مما يحيط به علم الشاهد، ولذلك صور منها:
1 - أَنْ يضاف النفي إلى وقت مخصوص.
وذلك كأَنْ يشهد الشاهد بأَنَّ زيدًا لم يقتل عَمْرًا بالأمس؛ لأَنَّه (1) معين الحكم للطرابلسي 114، الفوائد الزينية 142، مجلة الأحكام العدلية م 1699 وشرحها لحيدر 4/ 346 مسعفة الحكام 1/ 377 المدخل للزرقاء 2/ 1069، 1092، تبصرة الحكام 1/ 470، الذخيرة 11/ 21، أدب القضاء 437، الكشاف 3/ 421، 6/ 412، شرح المنتهى 3/ 541، الإنصاف 12/ 21، الفروع 6/ 556، مطالب أولي النهي 6/ 602، مجموع الفتاوى 21/ 543، شرح الكوكب المنير 4/ 685، ظفر اللاضي 143، 166، وسائل الإثبات 78، السيل الجرار 4/ 96.
(2) المراجع السابقة.

الجزء: 2 - الصفحة: 100

كان معه في البيت لم يفارقه، أَوْ يشهد بأَنَّني قد صحبت فلانًا في يوم كذا ولم يقذف فلانًا.
2 - أَنْ يضاف النفي إلى مكان معين محصور.
وذلك كأَنْ يشهد الشاهد أَنّه لا يوجد في هذه القطعة من الأرض بناء.
3 - أَنْ يضاف النفي إلى حالة محددة يمكن حصرها بالنفي،
وذلك كأَنْ يشهد الشاهد بأَنَّ فلانًا أقر لديه بأَنَّه لا يستحق على فلان شيئًا.
الضابط الثاني: أَنْ يكون المنفي مما يغلب على الظن حصوله بحكم العادة، أَوْ معرفة باطن الأمر، ولذلك صور منها:
1 - الشهادة على حصر الورثة بقوله: لا وارث له غيره، فإنَّه بحكم العادة يعرف ذلك جارهُ ومن له معرفة بباطن أمره.
2 - الشهادة على الإِعسار بقوله: لا مال له زائدًا عن حاجته من نقود، ولا عقار، ولا متاع؛ فإنَّ هذا مما يعرفه من له معرفة بباطن أمر المعسر، والبينة فيه تثبت ما يظهر ويشاهد من حاله.
3 - الشهادة على الغائب بأَنَّه لم يترك لزوجته نفقة، فإنَّه بحكم العادة يعرف ذلك جاره ومن له معرفة بباطن أمره.
4 - الشهادة لزيد من الناس بأَنَّ الشيء الفلاني مُلكُه قد مَلَكَه بالإِحياء، ولم يخرجه عن ملكه بما يفوته عليه من بيع، أَوْ وقف، أَوْ هبة.
* * *

الجزء: 2 - الصفحة: 101

المطلب الثالث ضوابط طرق إثبات الواقعة القضائية
ونتناول فيه: المراد بطرق إثبات الوقائع، ثم ضو ابطها.

المراد بطرق إثبات الواقعة القضائية:
طرق إثبات الواقعة القضائية: البينة الشرعية، وهي كل ما أبان الحق وأظهره عند المنازعة لدى القاضي، بأي دليل كان مما شهد الشرع لأصله.
فطرق الإِثبات غير محصورة، بل كل ما أبان الحق وأظهره مما شهد الشرع لأصله فإنَّ القاضي يأخذ به لإِثبات الوقائع، سواء كان ذلك إقرارًا، أَمْ كتابة، أَمْ شهادة، أَمْ يمينًا، أَمْ نكولًا، أَمْ قرينة، أَمْ غيرها من طرق الحكم والإِثبات التي تبين الحق وتظهره، سواء مما تقرر بالكتاب والسنة، أَمْ استنبط العلماء مشروعيته منهما، أَمْ جدَّ من طرق ووسائل الإثبات والحكم مما شهد الشرع لأصله، كتحليل الدم، وبعض وسائل كشف الجريمة التي استجدت وغيرها، فإنَّ

الجزء: 2 - الصفحة: 103

طرق الحكم هي من أدلة وقوع معرفات الأحكام والتي لا تنحصر (1).

ضوابط طرق الإِثبات:
لطرق الحكم والإِثبات ضوابط عامة في الجملة تجب مراعاتها، وهي:
1 - أَنْ تتقدم البينة دعوى إن كانت في الحقوق الخاصة:
فلا تسمع البينة ولا يعمل بها إلَّا إذا وقعت بعد دعوى صَحِيحة، مستوفية لشروط صِحَّتِها؛ لأَنَّ القاضي إذا سمع الدعوى وجوابها فَهِمَ الواقعة واستطاع تحديد الأوصاف المؤثرة التي يتوجه عليها الإِثبات، وهذا جارٍ في الشهادة (2) كما يجري في الأيمان (3).
لكن دعوى الحسبة يجوز سماع الشهادة فيها من غير تقدم (1) معين الحكام للطرابلسي 68، تبصرة الحكام 1/ 240، مجموع الفتاوى 35/ 394، إعلام الموقعين 1/ 90، الطرق الحكمية 15، بدائع الفوائد 3/ 118، الدراري المضية للشوكاني 2/ 420، ظفر اللاضي 18.
(2) بدائع الصنائع 6/ 277، الفوائد الزينية 91، تبصرة الحكام 1/ 186، شرح الزرقاني 7/ 138، أدب القضاء 383، أدب القاضي للماوردي 2/ 341، 344، قواعد الحصني 4/ 256، المغني 11/ 450، الإِنصاف 11/ 246.
(3) الفروق 4/ 80، عقد الجواهر 3/ 201، التنقيح المشبع 301، الإِنصاف 11/ 252، شرح المنتهى 3/ 482.

الجزء: 2 - الصفحة: 104

دعوى، بل شهادة الشاهد بها تُعَدُّ دعوى (1)، ولذا تسمع بينة بطلاق على الزوج ولو أنكرته الزوجة (2).
2 - أَنْ يكون سماعها عند ذي ولاية مختص:
فلا تسمع البينة، ولا يعمل بها إلَّا إذا وقعت في مجلس القضاء عند مختص من قاض ومحكَّم؛ لأَنَّ الغرض من سماعها إعمالها، ولا يكون ذلك إلَّا من قِبَل المختص، وذلك جارٍ في الشهادة كما يجري في الأيمان (3).
3 - أَنْ يكون سماعها بحضور طرفي النزاع:
فلا تسمع البينة، ولا يعمل بها إذا سمعت في غيبة أحد الخصمين، بل لا بُدَّ من حضورهما مدعيًا ومدعى عليه؛ لأَنَّ حضور الخصمين عند أدائها مما يشعرهما بالاطمئنان على حسن أدائها، وهذا جار في الشهادة (4)، والأيمان (5). (1) مغني ذوي الأفهام 236، الكشاف 6/ 331، الدرر السنية 4/ 506.
(2) الكشاف 6/ 331.
(3) بدائع الصنائع 6/ 277، قرة عيون الأخيار 1/ 309، تبصرة الحكام 1/ 56، 227، عقد الجواهر 3/ 133، الحاوي 17/ 56، أدب القاضي لابن القاص 1/ 235، نهاية المحتاج 8/ 354، المغني 11/ 411، 432، الكشاف 6/ 337، الإِنصاف 5/ 12، شرح المنتهى 3/ 497.
(4) المبسوط 16/ 94، 97، حلية العلماء 8/ 149، تحفة المحتاج 8/ 280، الإِنصاف 11/ 301، 333, 10/ 147، الكشاف 6/ 355.
(5) معين الحكام للطرابلسي 22، شرح الزرقاني 7/ 219، الإِنصاف 10/ 147، =

الجزء: 2 - الصفحة: 105

وإذا كانت الدعوى على غائب ونحوه، أَوْ تَبَلَّغَ المدعى عليه بجلسة سماع البينة ولم يحضر سُمِعَت الشهادة من غير حضور المتخلف، ومتى حضر تُلِيَت عليه الشهادة (1)، وهكذا إذا أذن المشهود عليه بسماعها في غيبته جاز وسُمِعَت.
وإذا كان إثبات الشهادة عن طريق الاستخلاف، وطلب المشهود له أَوْ عليه حضور جلسة سماع الشهادة فله ذلك (2)، وهكذا اليمين.
4 - ألَّا يكذب البينة العقل أَوْ الحس أَوْ ظاهر الحال:
فإذا كذب البينةَ العقلُ، أَوْ الحس، أَوْ ظاهر الحال فلا يعمل بها، بل تهمل وتهدر، وهذا يجري في الشهادة، كما يجري في الأيمان، والإِقرار، يقول عبد العزيز بن عبد السلام (ت: 660 هـ): "والقاعدة في الأخبار من الدعاوى، والشهادات، والأقارير، وغيرها: أَنَّ ما كذبه العقل، أَوْ جوزه وأحالته العادة فهو مردود، وأَمَّا ما أبعدته العادة من غير إحالة فله رُتَبٌ في البعد والقرب قد يختلف فيها، فما كان أبعد وقوعًا فهو أولى بالرد، وماكان أقرب وقوعًا فهو أولى بالقبول، وبينهما رُتَبٌ متفاوتة" (3). = الروض المربع 7/ 298.
(1) تبصرة الحكام 1/ 57، الروض المربع 7/ 556.
(2) فتاوى ورسائل 13/ 13.
(3) قواعد الأحكام 2/ 125.

الجزء: 2 - الصفحة: 106

ومثال ما كذبه الحس: أَنْ تشهد بينة بأَنَّ محمدًا قتل زيدًا، وزيد هذا حيُّ.
ومثال ما كذبه العقل: أَنْ تشهد البينة بأَنَّ زيدًا قتل عَمْرًا قبل عشرين سنة، وسِنُّ زيد دونها.
ومثال ما كذبه ظاهر الحال: أَنْ تشهد بينة بشيء ترده العادة، مثل: أَنْ يشهد الشهود بأَنَّ فقيرًا قد أقرض مالًا عظيمًا لأحد الأغنياء، ويبعد عادة أَنْ يصيب الفقيرُ هذا المالَ في حياته (1).
5 - أَنْ تحرر البينة محل الإِثبات:
فإذا لم تحرر البينة المثبتة محل الإِثبات، فتُبيّنُ قدره، وحدوده، وأوصافه المؤثرة في الحكم الرافعة للجهالة عن المثبت فلا تقبل، ويجري ذلك في الشهادة، فيحرر الشاهد شهادته، كما يحرر المدعي دعواه، وإذا كان المشهود عليه نحو عقار وتعذر عليه تحديده حين أداء الشهادة لدى القاضي وَقَفَ الشاهد مع أهل الخبرة على الشيء المشهود عليه، وبيَّنه بحضرتهم، ونقلوا ذلك للقاضي.
وإذا شهد الشاهد بنكاحٍ ذَكَرَ شروطه، أَوْ شهد بسرقة لإِقامة الحد بيَّن الشروط الموجبة له، وإذا سكت الشاهد عن بيان شيء من ذلك سَأَلَه القاضي عنه حتى تكون الشهادة مكررة معلومة المشهود عليه (2). (1) قواعد الأحكام 2/ 125، مغني ذوي الأفهام 238، وسائل الإِثبات 57، 58.
(2) أدب القاضي للخصاف وشرحه للجصاص 382، أدب القاضي للخصاف =

الجزء: 2 - الصفحة: 107

وكما يجري ذلك في الشهادة فإنَّه يجري في الإِقرار، فيبين فيه المقرّ، والمقرّ له، والمقرّ به، فلو قال واحد من جماعة: في ذمة أحدنا لزيد مائة ألف لم يَصِحَّ، ولو قال المقرّ: في ذمتي مائة ألف ريال، وسكت، ولم يبين المستحق لم يَصِحَّ.
والإِقرار بدين ونحوه يَصِحُّ مجهولًا، ويطلب بيانه وتفسيره من المقرّ، أَوْ حسب العرف ونحوهما من وجوه التفسير والبيان.
وهكذا إذا كان الإِقرار في تصرف لا يَصِحُّ مع الجهالة فلا بُدَّ من بيانه، مثل البيع والإجارة، أَمَّا إذا صَحَّ مجهولًا، مثل عوض الخلع، والوصية فيَصِحُّ مع الجهالة (1).
كما يجري في الأيمان: بأَنْ تشتمل صيغة اليمين على بيان المحلوف عليه (2).
6 - أَنْ تكون البينة مشروعة في أصلها:
بأَنْ تكون معتدًّا بها شرعًا، فلا تكون البينة بطريق محرم، = وشرحه لابن مازه 2/ 184، 210، 215، البناية 8/ 390، 393، درر الحكام لحيدر 4/ 332، القوانين الفقهية 262، تنبيه الحكام 217، مغنى المحتاج 4/ 413، نهاية المحتاج 8/ 277، المغني 12/ 135، 136، الكشاف 6/ 345، 408، 412، الروض المربع 7/ 587، فتاوى ورسائل 13/ 16.
(1) الكشاف 6/ 480، الاختيارات 355، وسائل الإثبات 53، 249، 250.
(2) وسائل الإِثبات 347، 349.

الجزء: 2 - الصفحة: 108

كالسحر، والكهانة، والشعوذة، والأعراف والعادات الجاهلية المخالفة للشرع.
كما لا تكون فيما لا يشرع جنسه، كالأحلام، والرؤى؛ لأَنَّ رؤيا المنام لا تثبت بها الأحكام (1).
7 - أَنْ تكون البينة منتجة:
فإذا كانت البينة غير منتجة (مؤثرة)، ولا فائدة تترتب عليها فإنَّها لا تقبل، ولا يعمل بها.
ومن ذلك: من شهد بأَنَّ عَمْرًا قد اشترى متاعًا من زيد لم تقبل هذه الشهادة على ملكية زيد للمبيع إلَّا إذا شهدت بأَنَّ زيدًا كان يملك المبيع (2).
ومن شهد على إقرار مدعى عليه بموجب حدٍّ خارج مجلس القضاء لم تقبل هذه الشهادة فيما يوجب الحدّ؛ لأَنَ المقرّ لو أنكر، فهو رجوع عن الإِقرار، والرجوع عن الإِقرار فيما يوجب الحدّ مقبول، وهذا في الجملة (3).
8 - ألَّا يكون فيها تهمة للقاضي:
فإذا كان في البينة تهمة للقاضي فلا تقبل؛ صيانةً للقاضي، وحفظًا لحقوق المترافعين. (1) الكشاف 6/ 203، فتاوى ورسائل 12/ 280، وسائل الإثبات 59.
(2) شرح المنتهى 3/ 540، الكشاف 6/ 411.
(3) شرح المنتهى 3/ 348، الروض المربع 7/ 325، وسائل الإِثبات 53.

الجزء: 2 - الصفحة: 109

وذلك مثل: حكم القاضي بعلمه فيما يقع خارج مجلسه، ومكان حكمه (1).
ومثل: شهادة ابن القاضي، ومن لا تقبل شهادة القاضي له، فهذه الشهادة لا تقبل؛ لأَنَّ قبول القاضي لشهادتهم تزكية لهم، وليس له تزكيتهم (2).
9 - أَنْ تكون البينة موافقة للدعوى في المعنى إذا كانت في الحق الخاص:
فلا يعمل ببينة خالفت الدعوى في المعنى؛ لأَنَّ الدعوى إذا كانت في شيء، وجاء الإِثبات على شيء آخر انخرمت الموافقة بينهما، فلا يقضى للمدعي بما ادعاه؛ لأَنَّه لم تقم بينة عليه، ولا يقضى له بالبينة المخالفة لدعواه؛ لأَنَّه لم يَدَّعِ ما قامت عليه البينة، لكن لو عَدَّل المدعي طلبه موافقًا لما قامت عليه البينة قضي له بما قامت عليه البينة إذا ساغ تعديل الطلب، وإلَّا رفع به دعوى جديدة متى شاء (3).
وهذا جارٍ في الإِقرار، والشهادة، واليمين. (1) الطرق الحكمية 260، الروض المربع 7/ 542، وسائل الإِثبات 563.
(2) الإِنصاف 12/ 67، حاشية العنقري على الروض 3/ 427.
(3) بدائع الصنائع 6/ 273، أدب القاضي للماوردي 2/ 344، مغني المحتاج
4/ 484، شرح المنتهى 3/ 493، الكشاف 6/ 339، وسائل الإِثبات 51.

الجزء: 2 - الصفحة: 110

ولذلك فإنَّ من ادُّعِي عليه بشيء فأقر بغيره لزمه المقرّ به إذا صدقه المقرّ له وادعى بذلك وساغ تعديل الطلب، والدعوى الأساس بحالها لا يقضى فيها بإقرار لم يطابق الدعوى.
ومن شهد شهوده بشهادة مخالفة للدعوى، كما لو ادعى دنانير فشهد شهوده بدراهم أَوْ العكس لم تقبل (1).
ويكفي في مطابقة الشهادة للدعوى أَنْ يكون المشهود به أقل من المدعي به، فلو ادعى بمائة ألف ريال وشهد الشهود بخمسين ألف ريال قُبِلَت وحكم بها في المقدار المشهود به.
ولا يضر اختلاف الشاهدين في مقدار المشهود به، بل يكمل البينة على الأقل، ويحلف على الباقي مع شاهد الأكثر (2).
ولو شهد الشهود بحق زائد عن الدعوى لا شبهة في ثبوته فلا يكون ذلك مسقطًا للشهادة، بل للمدعي المطالبة بالزيادة إذا عدَّل الطلب في دعواه وساغ ذلك، فلو أقر الموقوف عليه أَنّه لا يستحق في هذا الوقف إلَّا مقدارًا معلومًا، ثم ظهر بشرط الواقف أَنّه يستحق أكثر حُكِمَ له بما ثبت، ولا يمنع ذلك إقراره المتقدم (3).
وهكذا صفة اليمين، يجتهد القاضي في إعداد صيغتها بحسب (1) شرح المنتهى 3/ 493، 494، الكشاف 6/ 339.
(2) شرح المنتهى 3/ 543، الكشاف 6/ 415.
(3) السيل الجرار 4/ 134، ظفر اللاضي 155، الاختيارات 155.

الجزء: 2 - الصفحة: 111

موافقتها للدعوى والجواب والدفوع وما يراه القاضي مظهرًا للحق (1).
أَمَّا حقوق الله فلا يشترط موافقة الدعوى للبينة؛ لأَنَّه لا يشترط لها سبق الدعوى، بل يقضي بما وافق البينة ولو خالف الدعوى؛ لأَنَّ شهادة الشاهد بحق لله يُعَدُّ دعوى به وشهادة (2).
10 - أَنْ تعتمد البينة في تحملها على طريق شرعي:
البينة مظهرة للحق، فلا بُدَّ عند تحملها أَنْ تعتمد على طريق شرعي في هذا التحمل.
فالشاهد لا يشهد إلَّا بما يعلمه؛ إما برؤية، أَوْ سماع من مشهود عليه، أَوْ بشمّ، أَوْ ذوق، أَوْ لمس فيما طريقه ذلك، أَوْ باستفاضة فيما يتعذر علمه بدونها، أَوْ بغلبة ظن فيما يتعذر فيه الجزم، مثل: شهادة أهل الخبرة بقيم المتلفات ونحوها (3).
والحالف يعتمد على علمه فيما يحلف عليه، كما يجوز أَنْ يعتمد على غالب ظنه فيما يحلف عليه من صدق شاهده، أَوْ رؤية خط أبيه بحق، أَوْ قرائن قوية يطمئن إليها كما في القسامة (4). (1) وسائل الإثبات 347، 349.
(2) الكشاف 6/ 331، شرح المنتهى 3/ 481.
(3) المغني 12/ 19، 25، تبصرة الحكام 1/ 468، أدب القضاء 456، وسائل الإثبات 54.
(4) الطرق الحكمية 14، الكشاف 6/ 435، وسائل الإِثبات 347.

الجزء: 2 - الصفحة: 112

11 - أَنْ تستوفي البينة أحكامها المقررة:
فلا يعمل بالبينة إلَّا إذا استوفت أحكامها وشروطها المقررة في كل طريق ما يخصه من شروط وأحكام، فتستوفي الشهادة ما يلزم لها من نصاب وغيره، والكتابة تكون مأمونة من التزوير، وغير ذلك من الشروط، وهكذا في كل طريق من طرق الأحكام.
* * *

الجزء: 2 - الصفحة: 113

المطلب الرابع اجتهاد القاضي في قبول طرق الإِثبات وردها
إنَّ البينة (طريق الإِثبات) إذا قامت لدى القاضي سواء كان ذلك إقرارًا، أَمْ شهادة، أَمْ تقريرَ خبيرٍ، أَمْ قرينة، أَمْ غيرها، فالأصل وجوب إعمالها إذا استوفت ما يجب لها، فالحاكم أسير الحجج الشرعية (1) غير أَنَّ القاضي قد يلحظ وجهًا موجبًا لرد البينة، أَوْ قد تتعارض البينات لديه بين إقرار وقرينة، أَوْ شهادة وقرينة، ونحو ذلك من البينات، فهنا على القاضي الأخذ بما كان أقوى دلالة من البينات ولو كان ذلك بتقديم قرينة قوية على إقرار، أَوْ برد قرار خبير، ونحو ذلك، لكن لا بُدَّ في ذلك جميعه من تسبيب صَحِيح يبين فيه قوة ما أخذ به، ووهن ما عدل عنه، مراعيًا أصول إعمال البينات وردها، ودفع التعارض بينها عند ظهوره (2)، ويَدُلُّ لذلك ما يلي: (1) قواعد الأحكام 2/ 91، 100، البحر المحيط 6/ 312، الإحكام للقرافي 26، 28، النظرية العامة لإثبات موجبات الحدود 1/ 246.
(2) ستأتي الإشارة إلى طرق دفع التعارض بين البينات وذلك في: المطلب الثاني من المبحث السابع من الفصل الثالث من الباب الثاني.

الجزء: 2 - الصفحة: 115

1 - قوله -تعالى-: {وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ} [البقرة: 282]؛ فقد جعل الله الرضا بالشهادة قيدًا على قبولها، وتقدير الرضا بها يرجع لاجتهاد القاضي قبولًا وردًا؛ طبقًا للقواعد المقررة شرعًا، يقول ابن العربي (ت: 543 هـ) "قوله: {مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاء} دليل على تفويض القبول في الشهادة إلى الحاكم؛ لأَنَّ الرضا معنى يكون في النفس بما يظهر إليها من الأمارات عليه، ويقوم من الدلائل المبينة له، ولا يكون غير هذا، فإنَّا لو جعلناه لغيره لما وصل إليه إلَّا بالاجتهاد، واجتهاده أولى من اجتهاد غيره ... قال علماؤنا -يعني علماء المالكية-: هذا دليل على جواز الاجتهاد والاستدلال بالأمارات والعلامات على ما خفي من المعاني والأحكام" (1).
2 - قوله -تعالى-: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِنْ جَاءَكُمْ فَاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا أَنْ تُصِيبُوا قَوْمًا بِجَهَالَةٍ فَتُصْبِحُوا عَلَى مَا فَعَلْتُمْ نَادِمِينَ (6)} [الحجرات: 6] , فدَلَّت الآية على أَنَّ خبر الفاسق لا يرد مطلقًا، ولا يقبل مطلقًا، بل يُتَثَبَّتُ منه، فإن ظهر صدقه أخذ به، وإن ظهر كذبه وجب رده، ولا يتوصل إلى ذلك إلَّا بالاجتهاد والنظر في البينة من القاضي.
يقول ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ): "والله سبحانه لم يأمر برد خبر (1) أحكام القرآن 2/ 336.

الجزء: 2 - الصفحة: 116

الفاسق، فلا يجوز رده مطلقًا، بل يتثبت فيه حتى يتبين: هل هو صادق أَوْ كاذب؟ فإن كان صادقًا قُبِلَ قوله وعمل به، وفسقه عليه، وإن كان كاذبًا رُدَّ خبره، ولم يلتفت إليه" (1)، وسر المسألة: أَنَّ مدار قبول الشهادة وردها على غلبة ظن الصدق وعدمه، وهذا لا يكون إلَّا بعد اجتهاد القاضي في ذلك.
3 - عن أبي هريرة -رضي الله عنه - قال: قال رسول الله- صلى الله عليه وسلم -: "بينما امرأتان معهما ابناهما جاء الذئب، فذهب بابن إحداهما، فقالت هذه لصاحبتها: إنَّما ذهب بابنك أنت، وقالت الأخرى: إنَّما ذهب بابنك، فتحاكمتا إلى داود، فقضى به للكبرى، فخرجتا على سليمان بن داود -عليهما السلام - فأخبرتاه، فقال: ائتوني بالسكين أشقه بينكما، فقالت الصغرى لا تفعل- يرحمك الله- هو ابنها فقضى به للصغرى" (2).
فقد قَدَّم سليمان هنا القرينة الحالية- وهي شفقة الصغرى على الابن-، قدمها على اعترافها بالابن للكبرى، وقضى به للصغرى، قال ابن القَيِّمِ: "فأي شيء أحسن من اعتبار هذه القرينة الظاهرة، فاستدل برضا الكبرى بذلك، وأَنَّها قصدت الاسترواح إلى التأسي بمساواة الصغرى في فَقْد ولدها، وبشفقة الصغرى عليه وامتناعها من (1) الطرق الحكمية 235.
(2) متفق عليه واللفظ لمسلم، فقد رواه البخاري (الفتح 12/ 55)، وهو برقم 6769، ومسلم (3/ 1344)، وهو برقم 1720.

الجزء: 2 - الصفحة: 117

الرضا بذلك، على أَنَّها هي أمه، وأَنَّ الحامل لها على الامتناع هو ما قام بقلبها من الرحمة والشفقة التي وضعها الله في قلب الأم، وقويت هذه القرينة عنده حتى قدمها على إقرارها، فإنّه حكم به لها مع قولها: وابنها، وهذا هو الحق، فإنَّ الإِقرار إذا كان لعلة اطّلع عليها الحاكم لم يلتفت إليه" (1).
وقد ترجم الإِمام النسائي (ت: 303 هـ) في السنن الكبرى على هذا الحديث بقوله: "الحكم بخلاف ما يعترف به المحكوم له إذا تبين للحاكم أَنَّ الحق غير ما اعترف به" (2).
قال ابن القَيِّمِ معلقًا على هذه الترجمة: "فهكذا يكون الفهم عن الله ورسوله" (3)، كما قال: "وهذا هو العلم استنباطًا ودليلًا" (4).
فالقاضي يسعى جهده لإِيصال الحقوق لأصحابها, ولا يحول بينه وبين ذلك شهادة أَوْ إقرار إذا ظهر فيها الريبة، يقول ابن القَيِّمِ: "ولم يزل حذاق الحكام والولاة يستخرجون الحقوق بالفراسة، والأمارات، فإذا ظهرت لم يقدموا عليها شهادة تخالفها ولا إقرارًا" (5). (1) الطرق الحكمية 5، 6، وفي المعنى نفسه: إعلام الموقعين 4/ 372.
(2) 3/ 473.
(3) الطرق الحكمية 6.
(4) إعلام الموقعين 4/ 371.
(5) الطرق الحكمية 32.

الجزء: 2 - الصفحة: 118

لكن ذلك إنَّما يكون بأدلة توجبه وتبينه يذكرها القاضي في أسباب حكمه حتى يكون ذلك مقنعًا بصِحَّة الحكم حاملًا على قبوله، يقول ابن عاشور (ت: 1393 هـ): "فليس الإِسراع بالفصل بين الخصمين وحده محمودًا إذا لم يكن الفصل قاطعا لعود المنازعة، ومقنعًا في ظهور كونه صوابًا وعدلًا" (1).
وسِرُّ ذلك: أَنَّ القاضي لا يجوز له الاعتماد على غلبة الظن النفسي الذي لا يعتمد على دليل قضائي، بل لا بُدَّ من اعتماد القاضي في قبول البينات وردها على دليل قضائي يحدث غلبة ظن للقاضي في ترجيح أحد الجانبين على الآخر، يقول ابن دقيق العيد (ت: 702 هـ): "لا يجوز الحكم إلَّا بالقانون الشرعي الذي رتب عليه وإن غلب على الظن صدق المدعي" (2).
* * *

الجزء: 2 - الصفحة: 119

المبحث الرابع استنباط الواقعة القضائية المؤثرة
وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: تعريف استنباط الواقعة القضائية المؤثرة.
المطلب الثاني: مشروعية استنباط الواقعة القضائية المؤثرة.
المطلب الثالث: شروط استنباط الواقعة القضائية المؤثرة.

الجزء: 2 - الصفحة: 121

المطلب الأول تعريف استنباط الواقعة القضائية المؤثرة
تعريف الاستنباط لغة واصطلاحًا:
الاستنباط في اللغة: الاستخراج، فيقال: استنبط الحافر الماء إذا استخرجه بعمله (1).
وهو عند الأصوليين: استخراج الحكم الكلي من الأدلة الشرعية بالاجتهاد (2).
وسبق تعريف الواقعة لغة (3).

المراد باستنباط الواقعة القضائية المؤثرة:
المراد باستنباط الواقعة القضائية المؤثرة: استخراج ثبوت الواقعة القضائية المؤثرة، أَوْ شيء من معانيها وأوصافها، سواء من (1) مختار الصحاح 643، المصباح المنير 2/ 590، 591.
(2) المصباح المنير 2/ 591.
(3) انظر: المطلب الأول من المبحث الأول من التمهيد في الباب الثاني.

الجزء: 2 - الصفحة: 123

أقوال الخصوم أَمْ من بيناتهم، وذلك لتقرير وجودها الحسي، تهيئة لها للتَّوْصِيف.
فهو عمل يقوم به القاضي مكمل للإثبات، الغرض منه إثبات الوجود الحسي للواقعة بحيث تكون مهيئة للتَّوْصِيف، وهو عمل يستدعي من القاضي فهم الوقائع، ومن ثَمَّ استنباط حقيقة ما يقع من الأدلة والعلامات، فهو عمل يستدل فيه القاضي بالأمارات والعلامات على ثبوت الوقائع المؤثرة أَوْ شيء منها مما يقدمه الخصوم، وما يصدر عنهم من دعوى، وإجابة، ودفوع، وبينات، وذلك بواسطة طرق الاستدلال من الألفاظ، والتراكيب، والأفعال، والسكوت.
فيجمع القاضي في ذلك إعمال اللفظ، أَوْ الفعل، أَوْ السكوت، ومراعاة العلامات والدلالات، يقول ابن القَيَّمِ (ت: 751 هـ): "ومعلوم أَنَّ ذلك -يعني الاستنباط- قدر زائد على مجرد فهم اللفظ؛ فإنَّ ذلك ليس طريقه الاستنباط؛ إذ موضوعات الألفاظ لا تنال بالاستنباط، وإنَّما تنال به العلل والمعاني، والأشباه والنظائر، ومقاصد المتكلم، والله -سبحانه- ذم من سمع ظاهرًا مجردًا فاذاعه وأفشاه، وحمد من استنبط من أولي العلم حقيقة معناه ... ومعلوم أنَّ هذا الفهم قدر زائد على معرفة موضوع اللفظ، وعمومه أَوْ خصوصه، فإنَّ هذا قدر مشترك بين سائر من يعرف لغة العرب، وإنَّما هذا

الجزء: 2 - الصفحة: 124

فهم لوازم المعنى، ونظائره، ومراد المتكلم بكلامه، ومعرفة حدود كلامه بحيث لا يدخل غير المراد، ولا يخرج منها شيء من المراد" (1).
* * *

الجزء: 2 - الصفحة: 125

المطلب الثاني مشروعية استنباط الواقعة القضائية المؤثرة
إنَّ الاستنباط- كما مَرَّ- عملية ذهنية يقوم بها القاضي لتقرير ثبوت الواقعة القضائية الحسي أَوْ شيء منها مما يؤثر في الحكم استنباطًا من كلام الخصوم، وأدلة ثبوت الواقعة، وقد دَلَّ على مشروعيته ما يلي:
1 - قوله -تعالى-: {وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ} [البقرة: 282].
فقد جعل الله- عزَّ وجلّ- للقاضي الرضا بالشهادة قبولًا وردًا، وهذا يؤكد وظيفته في الاستنباط والاستدلال؛ إذ الشهادة لا ترد إلَّا بموجب شرعي يطلب من القاضي النظر فيه، والاجتهاد في تقريره بحسب ما يظهر له من الاستدلال بالأمارات والعلامات على ثبوت الوقائع واستنباطها من طرق الحكم بواسطة طرق الاستدلال من

الجزء: 2 - الصفحة: 127

الألفاظ والتراكيب، وإذا صَحَّ ذلك في الشهادة قبولًا وردًا صَحَّ في غيره من الوقائع القضائية التي تحتاج إلى استدلال واستنباط.
يقول ابن العربي (ت: 543 هـ): ، "قوله: {مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ} دليل على تفويض القبول في الشهادة إلى الحاكم؛ لأنَّ الرضا معنىً يكون في النفس بما يظهر إليها من الأمارات عليه، ويقوم من الدلائل المبينة له، ولا يكون غير هذا، فإنَّا لو جعلناه لغيره لما وُصِلَ إليه إلَّا بالاجتهاد، واجتهاده أولى من اجتهاد غيره ... قال علماؤنا: هذا دليل على جواز الاجتهاد والاستدلال بالأمارات والعلامات على ما خفي من المعاني والأحكام" (1).
2 - عن أبي هريرة -رضي الله عنه - قال: قال رسول الله- صلى الله عليه وسلم -: "بينما امرأتان معهما ابناهما، جاء الذئب فذهب بابن إحداهما، فقالت هذه لصاحبتها: إنَّما ذهب بابنك أنتِ، وقالت الأخرى: إنَّما ذهب بابنك، فتحاكمتا إلى داود، فقضى به للكبرى، فخرجتا على سليمان بن داود -عليه ما السلام - فأخبرتاه، فقال ائتوني بالسكين أشقه بينكما، فقالت الصغرى: لا تفعل- يرحمك الله- هو ابنها، فقضى به للصغرى" (2).
فقد استنبط سليمان -عليه السلام - من شفقة الصغرى، (1) أحكام القرآن 1/ 336.
(2) متفق عليه واللفظ لمسلم، وقد سبق تخريجه.

الجزء: 2 - الصفحة: 128

وامتناعها من شق الابن، وموافقة الكبرى على شقه، استنبط منه أَنَّ الصغرى هي الأم؛ لتمام شفقتها على الابن، واستنبط من موافقة الكبرى على شقه ضد ذلك؛ إذ لو كانت أُمًّا لم توافق على شقه نصفين، واستدل بهذه القرينة القوية على تقرير الواقعة المذكورة، وهي بنوة المتنازع فيه للصغرى، وقدمها على الإِقرار (1).
قال ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ): "ولا أحسن من هذا الحكم وهذا الفهم وإذا لم يكن مثل هذا في الحاكم أضاع حقوق الناس" (2).
وقد ترجم الإِمام النسائي (ت: 303 هـ) على هذا الحديث في السنن الكبري (3) بقوله: "اللهم في القضاء، والتدبير فيه، والحكم بالاستدلال".
وذكر النسائي الحديث مختصرًا، وقال في آخره: "فقال سليمان -يعني للكبرى-: لو كان ابنك لم ترضيْ أَنْ يقطع ... " (4)، فهذا يؤكد مشروعية استنباط القاضي للمعاني والأحكام من طرق الحكم وأدلته.
فاستنباط المعاني المؤثرة في ثبوت الواقعة أَوْ شيء من (1) الطرق الحكمية 5، 6، إعلام الموقعين 4/ 372.
(2) إعلام الموقعين 4/ 372.
(3) 3/ 372، وقارن بما ذكره في فتح الباري 12/ 56.
(4) السنن الكبرى 3/ 472.

الجزء: 2 - الصفحة: 129

أوصافها عمل لا يسوغ للقاضي تركه؛ لأَنَّه لا يتمكن من تَوْصِيف الوقائع القضائية والحكم فيها إلَّا به، يقول ابن القَيَّمِ: "لا يتمكن المفتي ولا الحاكم من الفتوى والحكم بالحق إلَّا بنوعين من الفهم؛ أحدهما: فهم الواقع والفقه فيه واستنباط علم حقيقة ما وقع بالقرائن والأمارات والعلامات حتى يحيط به علمًا، والنوع الثاني: فهم الواجب في الواقع، وهو حكم الله الذي حكم به في كتابه أَوْ على لسان رسوله في هذا الواقع، ثم يطبق أحدهما على الآخر" (1).
وبالفهم ودقة الاستنباط يتوصل القاضي إلى حل ما أشكل، وفك ما أعضل، وبه فاق بعض القضاة بعضًا في استخراج الحق، وإيصاله لأصحابه، يقول ابن القَيِّمِ: "والذي اختص به إياس وشريح مع مشاركتهما لأهل عصرهما في العلم هو الفهم في الواقع، والاستدلال بالأمارات وشواهد الحال، وهذا الذي فات كثيرًا من الحكام فأضاعوا كثيرًا من الحقوق" (2).
فهذا إياس بن معاوية (ت: 112 هـ) أتته امرأتان تختصمان في كُبَّة غزل ليس معهما بينة، فَبَعَّدَ واحدة وقَرَّبَ الأخرى، فقال لها: على أي شيء كببت غزلك؟ قالت: على كسرة خبز، فَنَحَّاها وقرَّب الأخرى، فقال لها: على أي شيء كببت غزلك؟ قالت: على خرقة, (1) إعلام الموقعين 1/ 87، 88، وفي المعنى نفسه: الطرق الحكمية 4، 5.
(2) الطرف الحكمية 47.

الجزء: 2 - الصفحة: 130

فأمر بالكبة فنفضت فإذا هي على كسرة خبز، فلما بلغ ذلك محمد بن سيرين، قال: ويحًا له ما أفهمه! ويحًا له ما أفهمه! (1).
فاستنبط إياس من تَحَاتّ الخبز من الكبة أَن صاحبتها هي التي طابق وصفها حال الكبة، ونفى ذلك عن الأخرى.
وتخاصم رجلان عند إياس بن معاوية في قطيفتين؛ إحداهما حمراء، والأخرى خضراء، جعل أحدهما قطيفته عند قطيفة صاحبه ودخل الحمام، فخرج أحدهما قبل صاحبه، وادعى صاحبه بأَنَّه أخذ قطيفته ومضى بها، وأنه طلب منه إعادتها، فزعم أَنَّها قطيفته، ولا بينة لأحدهما، فقال إياس: ائتوني بمشط، فأُتي به، فسرَّح رأس هذا ورأس هذا، فخرج من رأس أحدهما صوف أحمر، ومن رأس الآخر صوف أخضر، فقضى بالقطيفة الحمراء للذي خرج من رأسه الصوف الأحمر، وبالقطيفة الخضراء للذي خرج من رأسه الصوف الأخضر (2).
فاستنبط إياس من مشاكلة الصوف الذي خرج من رأس كل واحد من الرجلين للون القطيفة بأنَّه صاحبها، وقضى بذلك.
* * * (1) أخبار القضاة 1/ 332.
(2) الطرق الحكمية 43.

الجزء: 2 - الصفحة: 131

المطلب الثالث شروط استنباط الواقعة القضائية المؤثرة
إنَّ القاضي وهو في سبيل تقرير ثبوت الواقعة المؤثرة أَوْ شيء من أوصافها لتهيئتها للتَّوْصِيف قد يستنبط وقوعها من أقوال الخصوم ودفوعهم وبيناتهم، ولذا وجب أَنْ تتوفر في الاستنباط الشروط الآتية (1):
1 - أَنْ يشهد الشرع للمعنى المستنبط، فلا يعتد باستنباط لا يقرر حقيقة شهد لها الشرع.
2 - أَنْ يكون المعنى المستنبط مؤثرًا في تَوْصِيف الواقعة المتنازع فيها بحيث يؤدي إلى ثبوت الواقعة القضائية المؤثرة، أَوْ (1) أدب القاضي للماوردي 1/ 539، 544، المنخول 364، الفواكه البدرية 37، 89، 91، 144، الكافية في الجدل 534، 536، مغني ذوي الأفهام 238، الجدل لأبي الوفاء بن عقيل 72، مقاصد الشريعة 202، فتاوى ورسائل 8/ 158، 11/ 306، الحوار لزمزمي 305، 351، 507.

الجزء: 2 - الصفحة: 133

أحد أوصافها فلا يعتد باستنباط ثبوت وصف مؤثر شهد الشرع بالاعتداد به ولكنه لا يتعلق بموضع النزاع.
3 - ألَّا يعارض المعنى المستنبط ما هو أقوى منه من العلل والمعاني التي تؤدي إلى نفي الواقعة المؤثرة أَوْ المعنى المستنبط لأجل ثبوتها، فمثلًا: يستدل على القتل العمد بالآلة المستخدمة في القتل؛ فمن قتل شخصًا بمسدس كان ذلك دالًّا على العمدية في القتل، لكن لو عارض هذا قرائن قوية أَوْ بينة تَدُل على أنَّ القاتل لم يقصد القتل وإنَّما انطلقت الرصاصة من المسدس خطأ- عمل بذلك، وكان القتل خطأ.
4 - أَنْ يكون الاستنباط كافيًا، مبينًا فيه المعنى المستنبط، والأدلة والوقائع المستفاد منها، والرد على ما يعارضه من أقوال الخصوم ودفوعهم وبيناتهم، ولا يكون مجرد ظن ضعيف ولا خارجًا عن طرق الاستدلال المقررة شرعًا في تفسير الوقائع من دلالة النَّصّ والظاهر، وبيان المجمل، والجمع بين الوقائع عند تعارضها، فلا ينتقل القاضي من معنى راجح إلى معنى دونه دون أَنْ يكون لذلك مسوغ يبينه، ولا من مفهوم مع ظهور منطوق يعارضه، ولا يهجم على تفسير مجمل من غير توضيح مُبيّنِه، ولا صارفًا الدلالة الأصلية للأمر والنهي إلى معنى آخر من غير بيان الدليل الذي يعضده، ولا مقررًا نسخ واقعة أَوْ دليل من غير بيان مستنده.

الجزء: 2 - الصفحة: 134

5 - أَنْ يكون الاستنباط متسلسلًا، ينتقل فيه مقرره من المقدمات إلى النتائج، ومن المعلوم إلى استنباط المجهول وتقريره، ومن الدليل إلى المدلول.
وعلى القاضي التأكد من صِحَّة استنباطه واستنتاجه بتكرار التأمل، والنظر، وتفحص ما ظهر له، مستعينًا في ذلك بالمحاورة الذهنية الهادئة، وذلك بتقمص شخصية المخالف بافتراض الاعتراض والإِجابة عليه ذهنيًا، فمن الخطأ السيرُ في فرض واحد مع عدم افتراض ما يعارضه؛ وذلك حتى يتبين له استنتاجه كالشمس المضيئة.
6 - أَنْ يكون الاستنباط مبنيًا على ما تداعى فيه الخصوم وقدموه للقاضي، وتمَّ تدوينه لديه، فلا يستدل القاضي أَوْ يستنبط من أقوال أَوْ أدلة لا سند لها في ضبط القضية وأوراق الدعوى.
* * *

الجزء: 2 - الصفحة: 135

الفصل الثالث
تفسير الواقعة القضائية
وفيه تمهيد، وسبعة مباحث:
التمهيد: المراد بتفسير الواقعة القضائية وأهميته ومشروعيته والوسائل الدالة على الإِرادة.
المبحث الأول: تفسير لفظ المكلف.
المبحث الثاني: تفسير فعل المكلف.
المبحث الثالث: تفسير إشارة المكلف.
المبحث الرابع: تفسير سكوت المكلف.
المبحث الخامس: أثر الأسباب والدوافع في تفسير الوقائع لفظًا أَوْ فعلًا أَوْ سكوتًا.
المبحث السادس: تفسير الشاهد شهادته.
المبحث السابع: التعارض والجمع والترجيح فيما يصدر
عن المكلف من قول أَوْ تصرف وفي البينات القضائية.

الجزء: 2 - الصفحة: 137

التمهيد
وفيه:
* المراد بتفسير الواقعة القضائية.
* أهمية تفسير الواقعة القضائية ومشروعيته.
* الوسائل الدالة على الإِرادة.

الجزء: 2 - الصفحة: 139

المراد بتفسير الواقعة القضائية:
سبق المراد بلفظ "التفسير" لغة: وأَنَّه الكشف، والبيان، والإِيضاح (1).
والمراد بتفسير الواقعة القضائية هنا: بيان معاني ودلالات الأقوال والأفعال والسكوت والأحوال الواقعة في التصرفات والواردة في الدعوى والإِجابة، وطرق الحكم والإِثبات من الشهادة ونحوها من الأوصاف والوقائع المؤثرة في الحكم القضائي.

أهمية تفسير الواقعة القضائية ومشروعيته:
لا بُدَّ لكل واقعة قضائية من تصورها، وتنقيحها، وبيان تأثيرها، وثبوتها بطرق الحكم، وبيان وجه الدلالة منها، وانتفاء معارضها، وكل ذلك لا يتحقق إلَّا بعد تفسيرها، وفهمها بالطرق المقررة (2).
وما ذلك إلَّا لأَنَّه كما يقول القرطبي (ت: 671 هـ): "الأحكام (1) انظر: المبحث الأول من الفصل الخامس من الباب الأول.
(2) فتاوى السبكي 2/ 122 - 123، شرح عماد الرضا 1/ 59.

الجزء: 2 - الصفحة: 141

تختلف باختلاف العبارات، والدعاوى، والإِقرارات، والشهادات، والشروط التي تتضمن حقوق المحكوم له" (1).
والمكلف وهو يتكلم بأمر، أَوْ نهي، أَوْ إقرار، أَوْ عقد قد يُطْلِق الكلام ولا يقيده أَوْ يفسره، بل إنَّ تقييده أحيانًا يُعَدُّ إعياءً في الكلام، فيتعين على من يُنَفِّذ كلامه أَوْ يُحاكمه فيه أن يَحْمله على وجوه تفسير الكلام المقررة، يقول ابن مفلح (ت: 763 هـ): "ومن قصد بيان تعليق الحكم بالوصف رتَّبه عليه، ولم يتعرض لجميع شروطه وموانعه (2)؛ لأَنَّه عَسِر؛ إذ القصد بيان اقتضاء السبب للحكم، فلو قال: اعط هذا للفقراء أَوْ نحوهم استَأْذَنَه في عدوه وفاسق، ولو قال: إلَّا أَنْ يكون أحدهم كذا وكذا عُدَّ لُكْنة وعِيًّا ... وكذا قول الطبيب: اشربه للإِسهال، فعرض له ضعف شديد أَوْ إسهال، ذكر ذلك شيخنا -يعني ابن تَيْمِيّةَ-" (3).
ففهم الواقعة وتفسيرها أمر لا بُدَّ منه للحكم القضائي، وقد أثنى الله-عزَّ وجلّ- على سليمان -عليه السلام - لفهمه الواقعة ووجه الحكم فيها، كما في قوله -تعالى-: {وَدَاوُودَ وَسُلَيْمَانَ إِذْ يَحْكُمَانِ فِي الْحَرْثِ إِذْ نَفَشَتْ فِيهِ غَنَمُ الْقَوْمِ وَكُنَّا لِحُكْمِهِمْ شَاهِدِينَ (78) فَفَهَّمْنَاهَا سُلَيْمَانَ وَكُلًّا آتَيْنَا حُكْمًا وَعِلْمًا} [الأنبياء: 79,78]. (1) تفسير القرطبي 15/ 180.
(2) في الأصل: (مواثقه)، والتصويب اقتضاه السياق.
(3) الفروع 4/ 376.

الجزء: 2 - الصفحة: 142

فثناء الله- عز وجلّ- على سليمان -عليه السلام - لفهمه الواقعة ووجه الحكم فيها (1) يؤكد أهمية تفسير الواقعة وتصورها لتوصيفها والحكم فيها.
كما أنكر النبي - صلى الله عليه وسلم - على خالد بن الوليد -رضي الله عنه - قتله لبعض بني جذيمة؛ لعدم استفساره لهم عن مرادهم من كلمة مشكلة أطلقوها؛ فعن ابن عمر -رضي الله عنه - أَنَّه قال: "بعث النبي - صلى الله عليه وسلم - خالد بن الوليد إلى بني جذيمة، فلم يحسنوا أَنْ يقولوا أسلمنا، فقالوا: صبأنا، فجعل خالد يقتل ويأسر ... فذكرنا ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال: اللَّهُمَّ إنِّي أبرأ إليك مما صنع خالد بن الوليد، مرتين" (2)، فقد حمل خالد -رضي الله عنه - معنى قولهم: "صبأنا" على خروجهم من دين إلى دين غير الإِسلام، لكن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنكر عليه الأخذ بهذا الظاهر قبل الاستفسار عن المراد به (3)؛ قال ابن حجر (ت: 852 هـ): "قوله: "اللَّهُمَّ إنِّي أبرأ إليك مما صنع خالد" يعني مِن قتلِه الذين قالوا: "صبأنا"ـ قبل أَنْ يستفسرهم عن مرادهم بذلك القول" (4)، فدَلَّ على أَنّه لا بُدَّ من تفسير الواقعة (1) أحكام القرآن لابن العربي 3/ 270، تبصرة الحكام 1/ 2.
(2) رواه البخاري (الفتح 8/ 56، 13/ 181)، وهو برقم 4339، ورقم 7189.
(3) فتح الباري 8/ 56، 13/ 181.
(4) المرجع السابق 13/ 182، وانظر مزيدًا من الأدلة والأمثلة في: إعلام الموقعين 1/ 350 وما بعدها.

الجزء: 2 - الصفحة: 143

وفهمها قبل توصيفها والحكم فيها.
وقد أوصى عمر -رضي الله عنه - القضاة بفهم الواقعة وتفسيرها في كتابه الذي بعثه إلى أبي موسى الأشعري -رضي الله عنه -؛ فقال: "فافهم إذا أدلي إليك" (1)، وقال: "الفهم الفهم فيما يختلج في صدرك" (2).
فلا بُدَّ لفهم الواقعة وتصورها من تفسيرها، فالمطلوب من الحاكم كما يقول ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ): "أَنْ يعلم ما يقع، ثم يحكم فيه بما يجب" (3).
وقد ذكر الفقهاء جملة من الآداب للقاضي تعود لفهم الواقعة، وتصورها، وتفسيرها، من ذلك: كون القاضي عارفًا بلغة ولهجات البلد التي يلي الحكم فيها (4)، يقول ابن المناصف (ت: 620 هـ) - في شروط الكمال الذي القاضي-: "أَنْ يكون عارفًا بما لا بُدَّ منه من العربية، واختلاف المعاني للعبارات فإنَّ الأحكام تختلف (1) رواه الدارقطني في سننه 2/ 111 وهو رقم 4426، والبيهقي في السنن الكبرى 10/ 150، وصححه الألباني في الإرواء 8/ 241، وهو قطعة من خطاب عمر -رضي الله عنه - الموجه إلى أبي موسى الأشعري -رضي الله عنه - والذي رواه أبو المليح الهذلي، وقوى الشيخ أحمد شاكر إسناده عن سفيان بن عيينة عن إدريس [انظر: تعليق أحمد شاكر على المحلى لابن حزم 1/ 60].
(2) المصادر نفسها في الهامش السابق.
(3) إعلام الموقعين 1/ 105.
(4) شرح المنتهى 3/ 468، المجموع 1/ 82.

الجزء: 2 - الصفحة: 144

باختلاف العبارات في نحو الإقرار والدعوى والشهادات ... " (1).
وقد تواطأت كلمات العلماء التي تؤكد مكانة فهم الواقعة القضائية، وتفسيرها في تنزيل الحكم الكلي عليها، ومن ذلك ما يلي:
1 - يقول أبو المعالي الجويني (ت: 478 هـ): "ولا بُدَّ من أَنْ يفهم- يعني القاضي- الواقعة المرفوعة إليه على حقيقتها، ويتفطن لموقع الإعضال، وموضع السؤال، ومحل الإشكال منها ... فأَمَّا إذا لم يفهم الواقعة فكيف يفرض نفوذ حكمه فيها، وليس في عالم الله أخزى من مُتَصَدٍّ للحكم لو أراد أَنْ يصف ما حكم به لم يستطعه ... ومما يقضي اللبيب العجب فيه انتصاب غِرٍّ للقضاء، لا يقف على الواقعة التي فيها القضية، ولا يفهم العربية، ويصغي إلى صكوك وقَبَالات (2)، متضمنها ألفاظ عويصة، لا يحيط بفحواها ومقتضاها إلَّا مبرز تثني عليه الخناصر، ويُعَدُّ من المرموقين والأكابر في اللغة؛ إذ منها صدر الألفاظ في أصول الفقه المشتمل على الخصوص، والعموم، والاستثناءات، وسائر القضايا والموجبات في فن الفقه، فإليه الرجوع في مآخذ الأحكام، والنقض، والإبرام" (3). (1) تنبيه الحكام 34.
(2) قال في المصباح المنير 2/ 489: القَبالة- بالفتح- اسم المكتوب من ذلك لما يلتزمه الإنسان من عمل ودين وغير ذلك.
(3) الغياثي 300، 302.

الجزء: 2 - الصفحة: 145

2 - ويقول ابن القَيِّمِ: "ليس للمفتي أَنْ يطلق الجواب في مسألة فيها تفصيل إلَّا إذا علم أَنَّ السائل إنَّما سأل عن أحد تلك الأنواع، بل إذا كانت المسألة تحتاج إلى التفصيل استفصله، كما استفصل النبي - صلى الله عليه وسلم - ماعزًا لما أقرّ بالزنا، وهل وجد منه مقدماته أَوْ حقيقته؟ فلما أجابه عن الحقيقة استفصله: هل به جنون فيكون إقراره غير معتبر، أَمْ هو عاقل؟ فلما علم عقله استفصله بأَنْ أَمَرَ باستنكاهه ليعلم هل هو سكران أَمْ صاحٍ؟ فلما علم أَنَّه صاحٍ استفصله: هل أحصن أَمْ لا؟ فلما علم أَنه أحصن أقام الحد عليه ... والمقصود التنبيه على وجوب التفصيل إذا كان يجد السؤال محتملًا ... فكثيرًا ما يقع غلط المفتي في هذا القسم، فالمفتي ترد إليه المسائل في قوالب متنوعة جدًّا" (1).
3 - ويقول ابن القَيِّمِ- أيضًا-: "ولا يتمكن المفتي ولا الحاكم من الفتوى والحكم بالحق إلَّا بنوعين من الفهم؛ أحدهما: فهم الواقع والفقه فيه واستنباط علم حقيقة ما وقع بالقرائن والأمارات والعلامات حتى يحيط بها علمًا، والنوع الثاني: فهم الواجب في الواقع، وهو فهم حكم الله الذي حكم به في كتابه أَوْ على لسان رسوله في هذا الواقع، ثم يطبق أحدهما على (1) إعلام الموقعين 4/ 187, 192, وقصة ماعز التي أشار إليها المؤلف قد أخرجها البخاري (الفتح 13/ 135، 136)، وهو برقم 6824، 6825، ومسلم 3/ 1321، وهو برقم 1695/ 22.

الجزء: 2 - الصفحة: 146

الآخر" (1).
4 - ويقول ابن خلدون (ت: 808 هـ): "إذا لم يتبين له القضاء، فإنَّ كان لغبش (2) في الواقعة استوضحها واستجلاها بالبحث الشافي" (3).
ويقول في موضع آخر: "إذا تصور الواقعة كالشمس ليس دونها سحاب ... فإذا وضحت له القضية جيدًا فحينئذٍ يستحضر قول الله العلي العظيم: {فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ} [المائدة: 48] (4).
قال الفقهاء: لا يجوز إطلاق الفتيا في اسم مشترك إجماعًا، بل عليه التفصيل، ومَثَّلُوا له بأَنَّ المفتي إذا سئل عن جواز الأكل بعد طلوع الفجر، فلا بُدَّ أَنْ يقول: أَبَعْدَ الفجر الأول أَمْ الثاني (5)؟
أقول: وهكذا الحكم.
فهذا كله يؤكد مكانة تفسير الواقعة في التصرف والدعوى من كلام الخصوم ودفوعهم وبيناتهم حتي يتم تهيئتها للتَّوْصِيف. (1) إعلام الموقعين 1/ 78، 88، وأعاد معنى ذلك في عدد من كتبه، انظر: الطرق الحكمية 4، 5، وبدائع الفوائد 3/ 117، وإعلام الموقعين 4/ 204.
(2) الغبش: شدة الظلمة [مقاييس اللغة 4/ 409]، والمراد هنا: عدم وضوح الواقعة وغموضها وحاجتها إلى البيان والتفسير.
(3) مزيل الملام 118.
(4) المرجع السابق 113.
(5) الفروع 6/ 435، شرح الكوكب المنير 4/ 594، الكشاف 6/ 304، شرح المنتهى 3/ 458.

الجزء: 2 - الصفحة: 147

الوسائل الدالة على الإرادة:
القصد والإرادة عماد التصرفات والالتزامات التي يجريها المكلف، ولكن القصد والإرادة مكنونة لا تظهر بنفسها، بل لا بُدَّ لها من وسيلة تبرزها وتَدُلُّ عليها، والوسائل الدالة على الإرادة ثلاث، هي:
اللفظ، والفعل، والسكوت.
فهذه هي الوسائل الدالة على الإرادة، وما عداها فهو يعود لها، فالكتابةُ تعود للفظ، والإشارةُ تعود للفعل (1).
يقول ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ): "فمن عرف مراد المتكلم بدليل من الأدلة وجب اتباع مراده، والألفاظ لم تقصد لذواتها، وإنَّما هي أدلة يستدل بها على مراد المتكلم، فإذا ظهر مراده ووضح بأي طريق كان عَمِلَ بمقتضاه، سواء كان بإشارة، أَوْ كتابة، أَوْ إيماءة، أَوْ دلالة عقلية، أَوْ قرينة حالية، أَوْ عادة له مطردة لا يخل بها" (2).
وسوف يأتي تفسير اللفظ، والفعل، والإشارة، والسكوت، وما يلحق بها في مباحث متتابعة مما يلي:
* * * (1) السكوت ودلالته على الأحكام الشرعية 251.
(2) إعلام الموقعين 1/ 218، وانظر في المعنى نفسه: أحكام أهل الذمة 1/ 308.

الجزء: 2 - الصفحة: 148

المبحث الأول تفسير لفظ المكلف
وفيه عشرة مطالب
المطلب الأول: المراد بلفظ المكلف والأصل في تفسيره.
المطلب الثاني: الاعتداد بالعرف في تفسير لفظ المكلف.
المطلب الثالث: إعمال الكلام أولى من إهماله عند تفسير لفظ المكلف.
المطلب الرابع: الوضوح والإجمال في لفظ المكلف.
المطلب الخامس: عموم لفظ المكلف وخصوصه.
المطلب السادس: إطلاق لفظ المكلف وتقييده.
المطلب السابع: دلالة المفهوم في لفظ المكلف.
المطلب الثامن: دلالة الاقتضاء والإشارة والإيماء في لفظ المكلف.
المطلب التاسع: دلالة التعريض في لفظ المكلف.
المطلب العاشر: تفسير الكتابة الصادرة من المكلف.

الجزء: 2 - الصفحة: 149

المطلب الأول المراد بلفظ المكلف والأصل في تفسيره
المراد بلفظ المكلف:
اللفظ في اللغة: اسم، والفعل منه: لَفَظَ، ولَفَظَ الشيء من فمه رماه، ولفَظ بالكلام تكلم به، والجمع منه: ألفاظ، وهو في الأصل مصدر (1).
والمراد بلفظ المكلف في الاصطلاح: الكلام الصادر من المكلف الدال على ما في النفس من الإرادة والعزم (2).
فقد وضع الله- تعالى- الألفاظ للعباد لتكون تعريفًا ودلالة على ما في نفوسهم، ورتب على المقاصد والإرادات أحكامها بواسطة ما ظهر من الألفاظ.
فإذا عامل بعض العباد بعضًا كانت تلك الألفاظ معرفة بمرادهم وما في نفوسهم (3). (1) مختار الصحاح 601، المصباح المنير 2/ 555.
(2) شرح المنتهى 2/ 127.
(3) إعلام الموقعين 3/ 105.

الجزء: 2 - الصفحة: 151

الأصل في تفسير لفظ المكلف:
الأصل أَنَّ ما يجري على تفسير النُّصُوص الشرعية من أصول وقواعد يجري في الجملة على تفسير كلام المكلف في تصرفاته، وإقراراته، ودعاواه، ودفوعه، وبيِّناته، ففيها الواضح من نَصٍّ وظاهر، وفيها المجمل الذي يلزم تفسيره وبيانه بطرقه المقررة، وفيها المؤول الذي يُصرف عن ظاهره بدليل راجح، وفيها العام والخاص، والمطلق والمقيد، وما دلالته منطوق، ومفهوم موافقةً أَوْ مخالفةً، وفيها ما يقع فيه التعارض.
وللقرائن الحالية والمقالية وغيرها أثرٌ كبير في تفسير الوقائع، ودفعِ التعارض.
وثَمَّ اختلاف في بعض ذلك بين دلالتها في نُصُوص الشرع وكلام المكلفين استدعاه أَنَّ كلام الشارع نحتاج إلى تعديته من واقعة مَنْصُوص عليها إلى غيرها لتقرير حكمها.
أَمَّا كلام المكلف فإنَّما جعل للكشف عن إرادته وتصرفاته، ولا يستدعي الأمر تعديته، بل الأصل قصره والاحتياط للمكلف بعدم إلزامه بدلالة لم يظهر ما يَدُلُّ على التزامه بها، قال الماوردي (ت: 450 هـ): "أحكام الشرع يجمع فيها بين اعتبار الأسامي والمعاني، وأحكام الأيمان معتبرة بالأسامي دون المعاني؛ لأَنَّ الضرورة دعت في المسكوت عنه في أحكام الشرع إلى إعتبار المعاني

الجزء: 2 - الصفحة: 152

وتجاوز الأسامي، ولم تَدْعُ الضرورة في الأيمان إلى اعتبار المعاني، فوقفت على اعتبار الأسامي" (1).
وسوف يأتي بيان لتفسير تلك الدلالات في كلام المكلفين (2)، وهو موضوع هذا المبحث.
* * * (1) الحاوي 15/ 362، لكن إذا دَلَّت القرينة على الجمع بينهما في كلام المكلف عملنا بذلك، كما سيأتي في الفقرة الخامسة من المطلب الثالث من المبحث الأول.
(2) تنبيه: تجد كثيرًا من مظانّ بحث قواعد وضوابط تفسير الوقائع لفظًا أَوْ فعلًا أَوْ سكوتًا مبثوثة في الكتب الفقهية، وبخاصة في كتاب الطلاق فيما يتعلق بصريحه وكنايته، وفي كتاب الوصية فيما يتعلق بالموصى به، وفي كتاب الأيمان والنذور، وفي كتاب الإقرار فيما يتعلق بالإقرار بالمجمل، وهكذا تجد جملة من ذلك في كتب القواعد الفقهية.

الجزء: 2 - الصفحة: 153

المطلب الثاني الاعتداد بالعرف في تفسير لفظ المكلف
والمراد بالعرف هنا: ما اعتاده أكثر الناس وساروا عليه في جميع البلدان، أَوْ بعضها، من الأقوال، والأفعال، والتصرفات، سواء أكان ذلك في جميع العصور، أَمْ في عصر معين مما كان قائمًا وقت النطق والتصرف (1).
فيعمل بما اعتُدَّ في العرف من تفسيركلام المكلف ودلالة معانيه، فمن تكلم من المكلفين بكلام من إقرار ونحوه حمل كلامه على دلالته العرفية حال النطق؛ معنىً، واستنباطًا، وإطلاقًا، وتقييدًا، ونحو ذلك من وجوه الدلالات، وهو مقدم في ذلك على الدلالات اللغوية والمصطلحات الشرعية إذا خالفها؛ لأَنَّ كلام المكلف يبين مراده وقصده بلفظه الذي يتعامل به مع غيره (2). (1) انظر ما سبق في الفقرة (5) من المبحث الثاني من الفصل الثالث من الباب الأول.
(2) المغني 7/ 78 (ط: هجر)، شرح الكوكب المنير 1/ 299، معين الحكام للطرابلسي 129، إعلام الموقعين 2/ 173، 4/ 228، نشر العرف 144، رسم=

الجزء: 2 - الصفحة: 155

يقول ابن تَيْمِيَّهَ (ت: 728 هـ): "لفظ الواقف كلفظ الحالف والموصي، وكل عاقد يحمل قوله على عادته في خطابه ولغته التي يتكلم بها، سواء وافقت العربية العرباء، أَوْ العربية المولدة، أَوْ العربية الملحونة، أَوْ كانت غير عربية، وسواء وافقت لغة الشارع أَمْ لم توافقها؛ فإنَّ المقصود في الألفاظ دلالتها على مراد الناطقين بها، فنحن نرجع في معرفة كلام الشارع إلى معرفة لغته، وعرفه، وعادته، وكذلك في خطاب كل أمة وكل قوم، فإذا تخاطبوا بينهم في البيع، أَوْ الإجارة، أَوْ الوقف، أَوْ الوصية، أَوْ النذر، أَوْ غير ذلك بكلام نرجع في معرفة مرادهم منه إلى ما يَدُلُّ على مرادهم من عادتهم في الخطاب وما يقترن بذلك من الأسباب" (1).
لكن إذا كان صريح القول ينافي دلالة العرف- كأَنْ يصرح المتعاقدان بخلاف العرف- قُدِّم صريح القول (2). = المفتي 176، فتاوى ورسائل 13، 78، 9/ 80، الفتاوى الكبرى الفقهية 3/ 290، 293، 314، 315، المجموع 1/ 82 قواعد المقري مخطوط لوحة رقم 69، شرح تنقيح الفصول 211، فتح الباري 4/ 406، الفواكه العديدة 1/ 465، 499، القواعد والأصول الجامعة 110 الفروق 1/ 53، 171، 173، 186، 4/ 57، الكشاف 4/ 369، 5/ 38، 6/ 304، رفع الحرج للباحسين 366.
(1) مختصر الفتاوى المصرية 391، وفي المعنى نفسه مجموع الفتاوى 31/ 49.
(2) قواعد الأحكام 2/ 186، الكشاف 3/ 476.

الجزء: 2 - الصفحة: 156

وإذا كان العرف متواترًا ظاهرًا للقاضي وللمترافعين، أَوْ أقر الخصم القائم ضده بدلالته أَخَذ القاضي بذلك، وإلَّا رجع في تفسيره إلى أهل الخبرة بالعرف اللفظي.
ومن أمثلة الرجوع إلى أهل الخبرة في تفسير الأقوال عند خفائها: قصةُ هجاء الحطيئة (ت: حوالي 45 هـ) للزبرقان بن بدر (ت: حوالي 45 هـ)، والتي رجع عمر- رضي الله عنه- في تفسير بعض دلالاتها إلى حسان بن ثابت، ولبيد بن ربيعة.
وتفصيل ذلك: أَنَّ الحطيئة لما هجا الزبرقان بن بدر في قصيدته التي منها قوله:
دَعْ المكارم لاترحلْ لبغيتها ... واقعدْ فإنَّك أنت الطاعمُ الكاسي
فقام الزبرقان فشكى الحطيئة إلى عمر- رضي الله عنه-، فقال عمر- رضي الله عنه-: ما أسمع هجاءً ولكنها معاتبة جميلة، فقال عمر- رضي الله عنه-: عليَّ بحسَّان، فجيء به، فسأله، فقال: لمْ يهجه ولكن سَلَح عليه، ويقال: إنَّه سأل لبيدًا عن ذلك، فقال: ما يسرني أَنَّه لحقني من هذا الشعر ما لحقه وأَنَّ لي حُمْرَ النَّعَم، فأمر عمر- رضي الله عنه- به، فجُعِل في نقير في بئر (1). (1) أخبار المدينة النبوية 3/ 1، 3، المنتظم في تاريخ الأمم والملوك 5/ 308، بهجة المجالس 1/ 107، الشعر والشعراء 1/ 287، تخريج الدلالات السمعية 314، الفروع 6/ 111.

الجزء: 2 - الصفحة: 157

وهذا ظاهر في رجوع القاضي لأهل الخبرة لمعرفة الدلالات العرفية للألفاظ والأساليب الكلامية فصيحة أَوْ عامية، وأَنَّه يُرجع إلى أهل كلِّ فنٍّ في تخصصهم؛ فقد رجع عمر- رضي الله عنه- في تفسير الشعر وبيانه إلى فحول الشعراء مع مكانته في فهم اللسان العربي ودلالته؛ وما ذاك إلَّا لأَنَّ لكل أَصْحَاب فنٍّ مصطلحهم في فحوى الخطاب، وأَنَّه قد يكون عند الشاعر من لحن القول ما يتشفى به ممن يريد هجاءه معزِّضًا به في أمر قبيح لا يدركه إلَّا أهل الشعر مثلهم.
* * *

الجزء: 2 - الصفحة: 158

المطلب الثالث إعمال الكلام أولى من إهماله عند تفسير لفظ المكلف
هذه قاعدة جليلة لها شأن في تفسير الأقوال.
والمراد بها: أَنَّ المكلف إذا تصرف تصرفًا قوليًا، وكان كلامه يحتمل معنيين؛ أحدهما يترقب عليه حكم شرعي، والآخر لا يترتب عليه حكم ولا يكون له ثمرة- فإنَّه يحمل على المعنى الذي يترتب عليه حكم شرعي؛ لأَنَّ كلام العاقل محمول على الإفادة، مُصانٌ عن الإهمال والإلغاء، لكن إذا تعذر حمله على الإعمال فإنَّه يهمل (1).

شروط إعمال الكلام:
لإعمال الكلام شروط، هي (2): (1) الأشباه والنظائر لابن نجيم 135، شرح القواعد للزرقاء 253، 257، درر الحكام لحيدر 1/ 53، 54، القاعدة الكلية للهرموش 55، الوجيز للبورنو 187.
(2) مجموع الفتاوى 33/ 107، قواعد الأحكام 2/ 120، إعلام الموقعين 3/ 62، 63، 105، 108، الأشباه والنظائر لابن السبكي 1/ 78، المنثور 3/ 124، الكشاف 5/ 249، 250، القاعدة الكلية للهرموش 55, 200، 226.

الجزء: 2 - الصفحة: 159

1 - أَلَّا يكون اللفظ مجملًا، مشتركًا بين معنيين لا يتضح المراد منهما، ولم يحفَّ به من الأقوال، والقرائن، والأعراف ما يفسره، فإذا كان الكلام مجملًا وتعذر تفسيره فإنَّه يهمل.
2 - أَلَّا يتعذر إعمال الكلام عرفًا، أَوْ عقلًا، أَوْ شرعًا؛ فإذا تعذر فإنَّه يهمل.
فمثال التعذر العرفي: أَنْ يدعي رجل على السلطان أنَّه استأجره لعلف دوابه.
ومثال التعذر العقلي: أَنْ يقول شخص لمن هو أكبر سنًا منه: أنت ابني.
ومثال التعذر الشرعي: أَنْ يموت شخص ويخلف ابنًا وبنتًا فقط، فتقول البنت: أَرِثُ من والدي مثل نصيب أخي، فإنَّ هذا محال شرعًا؛ لأَنَّ الشرع جعل للذكر مثل حظ الأنثيين.
3 - أَنْ يكون المتكلم بالغًا، عاقلًا، مختارًا، فإذا كان المتكلم صغيرًا، أَوْ مجنونًا، أَوْ مكرهًا لم يعتد بكلامه، بل يهمل.
4 - أَنْ يكون المتكلم قاصدًا، عالمًا بما تكلم به، فمن تكلم بما لا يقصده، كالنائم، والساهي، ومن سبق لسانه إلى ما لا يريده، ونحوهم- لم يؤاخذ به، وهكذا من تكلم بما لا يعرف معناه، كالأعجمي ينطق بكلمة البيع، أَوْ الإجارة، أَوْ الطلاق، وغيره مما لا

الجزء: 2 - الصفحة: 160

يفهم معناه- لم يؤاخذ به؛ لأَنَّه لم يلتزم مقتضاه، ولم يقصده، فمن أطلق لفظًا لا يعرف معناه لم يؤاخذ بمقتضاه.

القواعد المنتظمة مع هذه القاعدة:
هناك عدة قواعد تتفرع عن القاعدة السابقة، من أبرزها ما يلي:
1 - إذا تعذرت الحقيقة يصار إلى المجاز:
فالحقيقة هي اللفظ المستعمل فيما وضع له في اصطلاح التخاطب، وذلك كقولك: رأيت أسدًا، فالمراد به هنا: الحيوان المفترس.
والمجاز هو اللفظ المستعمل في غير ما وضع له لعلاقة بينه وبين ما وضع له، وذلك كقولك: رأيت أسدًا شاهرًا سيفه، فالمراد به هنا: الرجل الشجاع (1).
والأصل أَنْ يحمل اللفظ الصادر من المكلف بإقراره، وتعاقده، وتصرفاته على حقيقته في استعمال المتكلم؛ لأَنَّه هو المتبادر إلى الذهن عند الإطلاق، لكن اذا تعذرت الحقيقة، أَوْ هجرت بقرينة مانعة من إرادة المعنى الحقيقي فإنَّه يصار إلى المجاز؛ إعمالًا للكلام، وصونًا له عن الإهمال، وتَصْحِيحًا لكلام المكلف ما أمكن، فمن قال لآخر: طلِّقْ زوجتي إن كنت رجلًا، فيحمل هذا (1) مفتاح الوصول 59، شرح مختصر الروضة 1/ 484.

الجزء: 2 - الصفحة: 161

الكلام على التوبيخ لا على توكيله في الطلاق بقرينة قوله: إن كنت رجلًا (1).
ومن قال لآخر: لي عليك مائة ألف ريال يلزمك أداؤها، فقال له: اقبضها- حُمل كلامه على السخرية والاستهزاء، لا على الإقرار للاستعمال العرفي الآن (2).
والحقيقة المهجورة شرعًا، أَوْ عرفًا هي بمثابة المجاز عند الفقهاء، ومثَّل له المالكية بأَنَّ من قال لامرأته: أنت عليَّ حرام، فيلزمه ثلاث طلقات للمدخول بها، لكنه شاع عرفًا استعمال هذا اللفظ في بعض العصور والأقاليم لإزالة العصمة من دون عدد، ولذلك أفتى بعضهم بأَنَّه طلقة واحدة رجعية (3).
2 - التأسيس أولى من التأكيد:
المراد بالتأسيس: هو إفادة اللفظ معنى لم يفده لفظ سابق، ويقال له: إفادة. (1) الأشباه والنظائر لابن نجيم 135، درر الحكام لحيدر 1/ 53، شرح القواعد الفقهية للزرقاء 255، الوجيز للبورنو 192، القاعدة الكلية للهرموش 199، 202.
(2) هناك خلاف في الاعتداد بذلك إقرارًا، الإنصاف 12/ 160، 161، مجلة الأحكام الشرعية 513، لكن العرف الآن على ما ذكرنا.
(3) الأشباه والنظائر لابن نجيم 135، شرح المنتهى 3/ 437، الإحكام للقرافي 111، 113.

الجزء: 2 - الصفحة: 162

والمراد بالتأكيد: هو إفادة اللفظ معنى قد أفاده لفظ سابق، ويقال له: إعادة.
والتأسيس هو الأصل، والتأكيد خلاف الأصل؛ لأَنَّ الأصل في وضع الكلام إفهام السامع ما ليس عنده، فإذا دار اللفظ بين أَنْ يفيد معنى جديدًا، وبين أَنْ يؤكد معنىً سابقًا حمل على المعنى الجديد؛ لأَنَّ في التأسيس حكمًا جديدًا، وأَمَّا التأكيد فهو تقرير وتقوية للمعنى السابق فقط، ففي التأسيس إعمال للحكم الجديد، وفي التأكيد إهمال له، وإعمال الكلام أولى من إهماله (1) (2).
ومثاله عند الحنابلة: أَنَّ من قال لزوجته المدخول بها: أنت طالق، أنت طالق، فإن نوى بالثانية إيقاعًا وقعت، وإن نوى بها التأكيد لم تقع، وإن لم ينوها إيقاعًا ولا تأكيدًا وقعت طلقة ثانية؛ لأنَّ الأصل إعمال الكلام (3). (1) التمهيد للأسنوي 167، الفتاوى الكبرى الفقهية 3/ 234، 268، 314، 316، القواعد لابن رجب 346، شرح مختصر الروضة 3/ 156، درر الحكام لحيدر 1/ 53، الوجيز للبورنو 199، قاعدة اليقين لا يزول بالشك للباحسين 186، القاعدة الكلية للهرموش 285، 288.
(2) تنبيه: ومن قاعدة التأسيس أولى من التأكيد قولهم: الأصل في الألفاظ عدم الترادف؛ لأنه يَدُلُّ على معنى جديد سيما الترادف بتَعَدُّد الألفاظ على شيء واحد [قاعدة اليقين للباحسين 170] وهكذا قولهم: الأصل في الكلام الإفراد حتى يقوم دليل الاشتراك [المرجع السابق 167].
(3) القواعد لابن رجب 346، الكشاف 5/ 266.

الجزء: 2 - الصفحة: 163

لكن إذا عارض حملَ اللفظ على معنى جديد معارضٌ أعملنا ما تقتضيه القرائن والأصول، فمن أقرّ لشخص بألف في وقتين، فألف واحد فقط؛ لأَنَّّ الأصل براءة الذمة من الزائد وجريان العادة بتكرار الإقرار، إلَّا أَنْ يدُلَّ دليل على التَّعَدُّد- كأَنْ يذكر لكل واحد منهما سببًا- فيلزمه ألفان (1).
3 - السؤال مُعَادٌ في الجواب:
والمراد بها: أَنَّ من سُئل سؤالًا مفصلًا، فأجاب بإحدى أدوات الجواب: (نعم، بلى، أجل)، فيُعَدُّ الجواب مشتملًا على مضمون السؤال ومعادًا فيه، فمتى قيل لرجل: للرجل الفلاني عليك ألف درهم، فقال: نعم- كان إقرارًا صريحًا بالألف يلزمه أداؤه، ولا يقبل تفسيره بما يخالفه، فإعمال السؤال وإضماره في الجواب أولى من إهماله؛ لأَنَّ مدلول أدوات الجواب يعتمد على ما قبلها من تفصيل، ولأَنَّ الجواب غير مستقل بنفسه في الإفادة (2).
ويَدُلُّ على اعتبار إعادة السؤال في الجواب قوله- تعالى-: {فَهَلْ وَجَدْتُمْ مَا وَعَدَ رَبُّكُمْ حَقًّا قَالُوا نَعَمْ} [الأعراف: 44]، أي: نعمْ فائدة: دال الفقهاء: يشترط في التأكيد أَنْ يكون متصلًا، فلو مضى زمن طويل عرفًا بين الكلام المؤكِّد والمؤكَّد لم يقبل. [الكشاف 5/ 266].
(1) شرح المنتهى 3/ 586، الكشاف 6/ 477.
(2) الكشاف 5/ 83، شرح المنتهى 3/ 128، المنثور 2/ 214، الوجيز للبورنو 198.

الجزء: 2 - الصفحة: 164

وجدنا ما وعدنا ربنا حقًّا (1).
4 - ذكر بعض ما لا يتجزأ كذكر كله:
إذا كان الشيء لا يتجزأ، فَلَفَظَ المكلَّفُ ببعضه لزمه كله، وذلك كمن طلق زوجته بقوله: أنت طالق نصف طلقة، فيُعْتَدُّ عليه بطلقه تامة، فقد دار ذكر بعض الطلقة بين إعماله بالاعتداد به طلقة واحدة تامة وبين إهماله بعدم الاعتداد به، فرجح جانب الاعتداد به؛ لأَنَّ إعمال الكلام أولى من إهماله (2)، وهكذا لو قال شخص: اكفلْ ثلث فلان أَوْ نصفه كان كفيلًا ببدنه كله بإحضاره عند الطلب؛ لأَنَّ الإحضار لا يتجزأ، بخلاف الضمان فإنَّه يتجزأ (3).
وإسقاط بعض ما لا يتجزأ كإسقاط كله، فإذا عفا مستحق القصاص عن بعضه، أَوْ عفا بعض المستحقين سقط القصاص كله (4).
5 - الجمع بين ظاهر اللفظ والمبنى وبين الحقيقة والمعنى عند ظهوره:
الأصل قصركلام المكلف على ما نطق به وعدم تفسيره بما (1) الكشاف 5/ 38.
(2) الأشباه والنظائر للسيوطي 160، الأشباه والنظائر لابن نجيم 162، المغني 10/ 905 (ط: هجر)، الكشاف 5/ 263، القاعدة الكلية للهرموش 263.
(3) شرح المنتهى 2/ 253، الكشاف 3/ 377.
(4) الأشباه والنظائر للسيوطي 160، الكشاف 5/ 534.

الجزء: 2 - الصفحة: 165

يخالف ذلك (1)، لكن يجوز مخالفة هذا الأصل عند القرينة المقتضية لذلك، فيجمع بين ظاهر اللفظ والمبنى وبين الحقيقة والمعنى عند ظهوره.
وهذا معنى القاعدة المقررة عند الفقهاء: العبرة بالمقاصد والمعاني لا بالألفاظ والمباني.
فالاعتداد في الألفاظ بمعانيها، وحقائقها المتجهة إليها قصود وإرادات المتكلمين بها مع لفظها ومبناها، فيجمع بين ظاهر اللفظ ومبناه وبين حقيقة الأمر ومعناه عند قرينة مقتضية لذلك.
فإذا كانت حقيقة الأمر الصادر من المكلف كلامًا أَوْ عقدًا تخالف لفظه ظاهرًا اعتددنا بالمعنى وأعملناه، وجمعنا بينه وبين اللفظ بوجه صَحِيح، كأَنْ يحمل اللفظ على المجاز، فلا يهدر اللفظ، ولا يعرض عن المعنى، بل يجمع بينهما عند القرينة المقتضية لمراعاة المعنى (2). (1) الحاوي 15/ 362.
(2) القواعد لابن رجب 49، إعلام الموقعين 1/ 218، 224، 350، 3/ 95، 119، زاد المعاد 5/ 109، 813، الموافقات 2/ 82، المنثور 2/ 371، الفتاوى الكبرى لابن تيمية 3/ 125، الفواكه العديدة 2/ 33، القواعد والأصول الجامعة 109، فتاوى ورسائل 12/ 381، شرح القواعد الفقهية 13، المدخل الفقهي للزرقاء 2/ 966، التعبير عن الإرادة في الفقه الإسلامي 555، القاعدة الكلية للهرموس 203، الوجيز للبورنو 65، القواعد والضوابط المستخلصة من التحرير 481.

الجزء: 2 - الصفحة: 166

يقول ابن تَيْمِيَّهَ (ت: 728 هـ): "فيجب في ذلك- أي موجب العقد- ما أوجبه العاقدان بحسب قصدهما الذي يظهر بلفظهما، وعرفهما" (1).
ويقول ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ): "وقواعد الفقه وأصوله تشهد أَنَّ المرعي في العقود حقائقُها ومعانيها، لا صورها وألفاظها" (2).
ويقول الشيخ محمد بن إبراهيم آل الشيخ (ت: 1389 هـ) - وهو يبين عمل القاضي عند فصل النزاع-: "ولا يقف- يعني القاضي- عند ظواهر الألفاظ ويترك حقائق المعاني" (3).
ومن أمثلة ذلك في العقود: أَنَّ من قال لآخر: خُذْ هذه السيارة إعارةً بألفي ريال للشهر، فهي إجارة.
ومن طلق على عوض فهي مخالعة ولوكانت بلفظ الطلاق، ومن قال: وهبتك هذه العين بعشرة آلاف ريال فهي بيع لا هبة، ومن أظهر بيعًا بقصد توثيق الدَّين فهو رهن لا بيع (4). (1) مجموع الفتاوى 30/ 275، وفي المعنى نفسه المرجع السابق 29/ 155، القواعد النورانية 3.
(2) زاد المعاد 5/ 200، وفي المعنى نفسه انظر: إعلام الموقعين 3/ 95.
(3) فتاوى ورسائل 12/ 381.
(4) المراجع السابقة في الهامش رقم (2) من الصفحة 166.

الجزء: 2 - الصفحة: 167

ومن ذلك: أنَّ الكلام إذا خرج مخرج المبالغة والكناية غلَّبنا جانب المعنى واعملناه (1).
فلو قال رجل لولده: لست ولدًا لي لم يكن ذلك قذفًا لأمه إذا فسره بما يحتمله مما ليس قذفًا؛ لأنَّ الرجل قد يغلظ في القول والفعل لولده، هكذا ذكره بعض الحنابلة (2).
وهذا اللفظ يستعمل اليوم للمبالغة في الكلام في مقام التأديب أَوْ اللوم، فلا ينصرف إلى غيره من كنايات القذف للأم ما لم تكن ثمَّ قرينة تعارض ذلك وتوجب صرفه.
ومما تجدر الإشارة إليه أنَّه إذا تعذر التأليف بين المعاني المقصودة والألفاظ الصادرة من المكلف وجب العمل باللفظ دون المعنى (3).
مثاله: أَنْ يقول الرجل لزوجته: أنتِ طالق، مع ظهور اللفظ ودلالته على هذا المعنى دون سواه، ثم يقول: لم أقصد فراق زوجتي بطلاقها، فلا يسمع منه (4). (1) قواعد المقري (مخطوط) لوحة رقم 111.
(2) الكشاف 6/ 110.
(3) القواعد الكبرى الفقهية 3/ 293، الوجيز للبورنو 67، القواعد والضوابط المستخلصة من التحرير 481.
(4) الكشاف 5/ 246، منار السبيل 2/ 237.

الجزء: 2 - الصفحة: 168

وقد يؤخذ بباطن الأمر الذي يدَّعيه المدعي ويهدر لفظ التعاقد لأنَّهما لم يريدا معناه متى ثبت ذلك بقرينة قوية دالة على ذلك، كبيع التلجئة الذي يظهره المتعاقدان خشية ظالم من مغتصب ونحوه، فيهدر اللفظ ببطلان العقد، ويؤخذ بباطن الأمر وحقيقته، وهكذا في بيع الهازل (1)؛ فاللفظ قد يكون صريحًا في دلالته على أمر، لكن ينضم إليه قرائن تصرفه عن موضوعه وحقيقته إلى معنى مخالف للفظ (2).
ومما يدخل في الاعتداد بالحقيقة والمعنى عند ظهوره في تفسير اللفظ والمبنى: الدعوى والطلباتُ فيها.
فإنَّه يعتدُّ بالمعاني التي تظهر من تقرير الخصوم لدعواهم وطلباتهم ولا يعتد بالفاظهم ومباني كلامهم مجردة إذا ظهر ما يصرفها، فمن ادعى بشيء وشرحه في دعواه بما يخالف لفظه أَعْمَلْنا شرحه وفسرنا به لفظه.
ولقد صرح الشافعية في أَصَحّ القولين عندهم أنَّ من ادعى قتل عمد ووصفه بغيره من خطأ وشبه عمد لم يبطل أصل الدعوى، ويعتمد وصفه وتفسيره، ويلغى لفظه، ويمضي القاضي في الدعوى دون تجديدها؛ لأنَّ الخصم قد يظن ما ليس بعمد عمدًا، ولأنَّ العبرة (1) الكشاف 3/ 149، شرح المنتهى 2/ 140.
(2) أشباه السيوطي 294.

الجزء: 2 - الصفحة: 169

بالمعاني لا بالألفاظ والمباني (1)، لكن ينبغي تقييد ذلك بأَنْ يوافق الطلب في الدعوى، أَوْ يُعَدِّل الخصم الطلب إذا ساغ العدول أَوْ التعديل.
6 - من أطلق لفظًا لا يَعْرف معناه لم يؤاخذ بمقتضاه:
يراعى في أعمال اللفظ عند نطق المكلف به بإقرار ونحوه أَنْ يكون قاصدًا مريدًا له، فمن تكلم بما لا يريده ولا يقصده لم يؤاخذ به (2)؛ ذلك أَنّه كما يقول ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ): "لا بُدَّ من إرادتين: إرادة التكلم باللفظ اختيارًا، وإرادة موجبه ومقتضاه، بل إرادة المعنى آكد من إرادة اللفظ؛ فإنَّه المقصود، واللفظ وسيلة" (3)، ومن أمثلة ذلك: كلام النائم، والذاهل، والناسي، والمخطئ من شدة الفرح، أَوْ الغضب أَوْ المرض ونحوهم.
وهكذا من طلق أَوْ باع أَوْ تصرف تصرفًا قوليًّا وهو لا يفهم ما نطق به ولم يعرف معناه، كالأعجمي يخرج منه ذلك باللغة العربية وهو لا يفهمها فكل هؤلاء لا يؤاخذون بما نطقوا به (4). (1) حاشية القليوبي 4/ 164، مغني المحتاج 3/ 110، 111، نهاية المحتاج 7/ 389.
(2) قواعد الأحكام 2/ 120، مجموع الفتاوى 33/ 107، إعلام الموقعين 3/ 62، 105، 121، الكافية في الجدل 536.
(3) إعلام الموقعين 3/ 62.
(4) إعلام الموقعين 3/ 94، 95، 4/ 228، قواعد الأحكام 2/ 120، مجموع=

الجزء: 2 - الصفحة: 170

ويؤيد ذلك ما نجده أحيانًا من خطأ الإنسان في مناداة أولاده بعضهم باسم البعض الآخر، وقد أخطأ رجل من شدة الفرح، فقال: "اللَّهُمَّ أنت عبدي وأنا ربك، أخطأ من شدة الفرح" (1).
وقد ساق ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ) خبرًا عن عمر- رضي الله عنه-، قال: "وفي مصنَّف وكيع: أنَّ عمر بن الخطاب قضى في امرأة قالت لزوجها: سَمِّني، فسمَّاها: الطيبة، فقالت: لا، فقال لها: ما تريدين أن أسميك؟ قالت: سَمِّني: خليَّة، طالق، فقال لها: فأنت خلية، طالق، فأتت عمر بن الخطاب، فقالت: إنَّ زوجي طلقني، فجاء زوجها، فقص عليه القصة، فأوجع عمر رأسها، وقال لزوجها: خذها بيدها، وأوجع رأسها".
وقد عقب ابن القَيِّمِ على ذلك بقوله: "وهذا هو الفقه الحي الذي يدخل إلى القلوب بغير استئذان" (2).
والأصل مؤاخذة الإنسان بما نطق به، لكن إذا دَلَّت القرائن على عدم إرادة المتكلم لما تلفظ به عدلنا عن هذا الأصل، وقلت: إنَّ من أطلق لفظًا لا يعرف معناه لم يؤاخذ بمقتضاه.
* * * = الفتاوى 33/ 107، شرح المنتهى 3/ 579.
(1) هذه قطعة من حديث أنس بن مالك، رواه مسلم 4/ 2104، وهو برقم 2747.
(2) إعلام الموقعين 3/ 63.

الجزء: 2 - الصفحة: 171

المطلب الرابع الوضوح والإجمال في لفظ المكلف
الوضوح والإجمال يرد على كلام المكلف، كما يرد على نُصُوص الشرع، ونتناول الواضح في كلام المكلف، ثم المجمل فيما يلي:

أولًا: الواضح في لفظ المكلف:
المراد بالواضح:
هو ما اتضحت دلالته على معناه بحيث لا يحتاج فهم المعنى المراد منه، أَوْ تطبيقه على الوقائع إلى أمر خارج عنه (1).

أقسام الواضح في لفظ المكلف وحكم العمل بها:
والواضح من كلام المكلَّف ينقسم إلى صريح وظاهر: وتفصيلها فيما يلي: (1) انظر ما سبق في المطلب الأول من المبحث الثاني من الفصل الخامس من الباب الأول.

الجزء: 2 - الصفحة: 173

القسم الأول: الصريح.
وهو ما أفاد المعنى بنفسه مع عدم احتمال غيره (1).
وسماه بعض الشافعية نَصًّا؛ وذلك مثل لفظ الطلاق أَوْ البيع أَوْ الإجارة، فإنَّها صريحة في بابها ولا تحتاج إلى نية، ولا يقبل من المكلف حكمًا تفسيرها بغير ما دَلَّت عليه (2).
وهذا هو شأن الصريح من كلام المكلَّف، وحكم العمل به.

القسم الثاني: الظاهر.
وهو المتبادر إلى الفهم عند الإطلاق، مع احتمال غيره.
وحكم العمل به: أنَّ المكلف إذا أطلق لفظًا حمل على ما يقتضيه ظاهره، وهو الاحتمال الراجح، ولا يحمل على الاحتمال الخفي والمرجوح، يقول القرافي (ت: 684 هـ): " ... متى حصل التبادر كان الحق أنَّ اللفظ موضوع لما يتبادر إليه الذهن؛ لأنَّه الراجح، والمصير إلى الراجح واجب وإن كان خلاف الأصل" (3). (1) شرح المنتهى 3/ 127، الكشاف 5/ 245، المطلع على أبواب المقنع 334، الدر النقي 678، القواعد والأصول الجامعة 109، تحرير ألفاظ التنبيه 234، الأشباه والنظائر لابن السبكي 1/ 18، وللسيوطي 293.
(2) الكشاف 5/ 245، 246، 309، شرح المنتهى 3/ 127، 128، بدائع الصنائع 4/ 46، قواعد الأحكام 2/ 91، 118، 119، القواعد والأصول الجامعة 109، المنثور 3/ 118، 119، 2/ 310، قواعد المقري 1/ 276، القواعد المستخلصة من التحرير 161، 164.
(3) الإحكام 37.

الجزء: 2 - الصفحة: 174

فمن دفع مالًا لآخر، وقال له: مَلَّكْتُك هذا المال، ولم يذكر البدل، ولم تقم قرينة تَدُلُّ على ذلك فهو هبة، فإذا اختلف الآخذ والمعطي، فقال المعطي: هو قرض، وقال الآخذ: هو هبة، فالقول قول الآخذ: إنَّها هبة؛ لأنَّ الظاهر معه؛ إذ لفظ التمليك يفيد الهبة.
ومن قال لآخر: لك في هذا المال ألف، أَوْ لك في هذه الدار نصفها، فهو إقرار يؤاخذ به، ولا يقبل منه تفسيره بإنشاء الهبة؛ لأنَّه خلاف الظاهر.
ويجوز صرف الظاهر إلى الاحتمال الخفي أَوْ المرجوح بدلالة الحال أَوْ العرف أَوْ السياق أَوْ لفظ آخر وغير ذلك مما فيه دلالة على صرف الظاهر لذلك المعنى (1).
مثاله: لو كان عمرو يملك دارًا قد أجَّرها على زيد، فمَرَّ رجل فسأل عَمْرًا عن مسكن زيد، فأشار إليها، وقال: هذه دار زيد، لم يكن ذلك إقرارًا من عمرو لزيد بالدار، بل إخبار بأنَّها محل سكناه؛ بدلالة السياق، والإضافة يكفي فيها أدنى ملابسة.
وفي التنزيل قوله- تعالى-: {وَقَرْنَ فِي بُيُوتِكُنَّ} [الأحزاب: 33] , وقوله: {وَاذْكُرْنَ مَا يُتْلَى فِي بُيُوتِكُنَّ مِنْ آيَاتِ اللَّهِ (1) المنثور 3/ 121، 122، قواعد الأحكام 2/ 121، إعلام الموقعين 3/ 108، 109، الأشباه والنظائر لابن السبكي 1/ 274، الكشاف 3/ 583, 5/ 246، 6/ 305، 373، 3/ 312، شرح المنتهى 2/ 225، المجلة الشرعية للقاري 514.

الجزء: 2 - الصفحة: 175

وَالْحِكْمَةِ} [الأحزاب: 34] , وقوله في المطلقات: {لَا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ} [الطلاق: 1].
فقد أضاف البيوت للزوجات مع أنَّ البيوت للأزواج؛ لأنَّهن يَسْكُنَّ فيها، فالإضافة إضافة إسكان لا إضافة تمليك، والإضافة يكفي فيها أدنى ملابسة (1).
ومن صرف الظاهر ما يكون مرجعه لنية المتكلم إذا كان في إنشاء أمر يستقل به المتكلم، مثل: تفسير الموقف والموصي مرادَه بما يخالف الظاهر بتخصيص ونحوه، كما لو قال: ثوبي أَوْ خيلي وقف، وفسره بمعين، فإنَّه يقبل منه هذا التفسير وإن كان ظاهره العموم (2).
جاء في الاختيارات: "وهذا أصل عظيم في الإنشاءات التي (1) التحرير والتنوير 22/ 11، شرح المنتهى 3/ 583، المسودة لآل تيمية 509.
فائدة: الإضافة يكفي فيها أدنى ملابسة، هذا الضابط كما يجري في العقار يجري في الديون، يقول- تعالى-: {وَلَا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللَّهُ لَكُمْ قِيَامًا} [النساء: 5]، فقد نسب الأموال للأولياء وهي لليتامى؛ لأن الأولياء هم الناظرون عليها [فتح القدير للشوكاني 1/ 425] ولو قال جائز التصرف: ديني الذي على زيد لعمرو صَحَّ ذلك، ولا يناقض نسبة الدين لنفسه إقراره به لعمرو؛ لأنه قد يكون وكيلًا لعمرو أَوْ عاملًا له في مضاربة، أَوْ كان له عليه يد أَوْ ولاية، والإضافة تكون لأدنى ملابسة [شرح المنتهى 3/ 583، الكشاف 6/ 473].
(2) الاختيارات 191، القواعد والأصول الجامعة 109.

الجزء: 2 - الصفحة: 176

يستقل بها، دون ما لا يستقل بها كالبيع ونحوه" (1).
والاحتمال المرجوح لا يَصْرِف ولا يُسْقِط دلالة اللفظ الظاهر إلَّا عن دليل، ولذلك جاءت القاعدة الفقهية مقررة بأنَّه: لا حجة مع الاحتمال الناشئ عن الدليل.
أَمَّا مجرد الاحتمال من دون دليل فلا يسقط به الاستدلال، ولا يصرف الدليل عن ظاهره (2).

ثانيًا: المجمل في لفظ المكلف:
المراد بالمجمل:
هو ما احتمل معنيين فأكثر على السواء.
وفي قول: ما لا يفهم معناه عند الإطلاق (3).
وذلك مثل: لفظ الفجر، فإنَّه يطلق على الفجر الأول، كما يطلق على الفجر الثاني، ومثل لفظ العيد فإنَّه يطلق على عيد الفطر، كما يطلق على عيد الأضحى، ومثل شهر ربيع، فإنَّه يطلق على الأول، كما يطلق على الثاني.
ومثل الكنايات في النكاح والقذف ونحوها، والإقرار بمجهول. (1) الاختيارات 191.
(2) الفروق 2/ 87، مجموع الفتاوى 21/ 56، الوجيز للبورنو 127.
(3) شرح المنتهى 3/ 588، الكشاف 5/ 246، 6/ 480، المنثور 3/ 118 تحرير ألفاظ التنبيه 244.

الجزء: 2 - الصفحة: 177

فمن أقر بدين لرجل- كألف- وفي البلاد نقود مختلفة متساوية الرواج كان هذا الإقرار مجملًا لا يعمل به إلَّا بعد تفسيره.
ومن طلق أَوْ قذف بكناية فلا يعمل بموجبها إلَّا بعد تفسيرها.
والإجمال قد يكون واقعًا بالفعل، كما في الألفاظ التي مثلنا بها، وقد يكون بالقوة بأَنْ يكون الكلام في نفسه غير مشكل، ولكن عارضه كلام آخر جعله مشكلًا، كالتناقض في كلام المكلف والبينات المتعارضة، ولذا اهتم العلماء ببيان أحكام التناقض في الدعوى والبينات المتعارضة (1).

حكم العمل بالمجمل في لفظ المكلف:
لا يعمل بالمجمل من لفظ المكلف ومنه المشترك والمجهول إلَّا بعد بيانه، فإن تعذر بيانه أهمل ولم يعمل به.
ومن أمثلة ذلك ما ذكره الفقهاء: أنَّ من أوقع على زوجته كلمة، وشَكَّ: هل هي طلاق أَوْ ظهار- لم يلزمه شيء منهما؛ لأنَّ الأصل عدمهما ولم يتيقن أحدهما (2).
ولو أنَّ شخصًا باع سلعة بدينار مطلق غير معين ولا موصوف (1) انظر في أحكام التناقض في الدعوى: دعوى التناقض والدفع للدغمي 81، 142، وفي أحكام البينات المتعارضة: تعارض البينات في الفقه الإسلامي للشنقيطي.
(2) شرح المنتهى 3/ 182، منار السيل 2/ 254.

الجزء: 2 - الصفحة: 178

في الذمة، وفي البلد نقود مختلفة من الدنانير كلها رائجة لم يَصِحَّ البيع؛ لعدم العلم بالثمن حال العقد (1).
والضابط في هذا الباب: أنَّ الكلام إذا تعذر إعماله وبيانه أُهْمِل (2)، وأنَّ المجهول إذا يئس من الوقوف عليه، أَوْ شق اعتباره وبيانه يُنَزَّل منزلة المعدوم وإن كان الأصل بقاءه (3)، ويأتي طرق بيان المجمل وأمثلة لها في العنوان التالي.

طرق بيان المجمل في لفظ المكلف:
كل طريق يحصل به بيان المجمل في لفظ المكلف وكذا تصرفه فإنَّنا نَعْتَدُّ به ونُعْمِلُه، ومن أبرز هذه الطرق ما يلي:

1 - حمله على الجائز المشروع:
والمراد بذلك: حمل المجمل من كلام المكلف على الوجه المشروع دون الوجه المحرم الممنوع.
فإذا صدر من المكلف قول أَوْ تصرف، وتردد حمله على الوجه المشروع أَوْ الوجه الممنوع فيكون مجملًا، ويفسر بالوجه المشروع (1) الكشاف 3/ 174.
(2) الفروق 2/ 87، شرح الكوكب المنير 4/ 594، الأشباه والنظائر لابن نجيم 135، وللسيوطي 293، الكشاف 5/ 246، 6/ 304، شرح المنتهى 3/ 458، القاعدة الكلية للهرموش 225، 226، الوجيز للبورنو 192، تفسير النصوص 1/ 48، 49.
(3) قواعد ابن رجب 237، مجموع الفتاوى 29/ 322، 326.

الجزء: 2 - الصفحة: 179

دون الوجه الممنوع، وذلك كالخليفة يشتري شيئًا ويدفع ثمنه من بيت المال، ويدعيه ورثته ملكًا خاصًا لمورثهم لاقتسامه بينهم، فيكون ذلك الشيء لبيت المال؛ لأنَّه وإن احتمل أَنْ يكون الشراء لنفسه أَوْ للمسلمين إلَّا أَنَ تصرفه يُحمل على الجائز المشروع وهو شراؤه للمسلمين دون المحرَّم الممنوع وهو شراؤه لنفسه من بيت المال (1).

2 - حمله على نية المكلف وتعيينه:
فمن المجمل ما يكون بيانه من جهة المكلف نفسه، فيُرجع في تفسيره إلى نيته وتعيينه بقوله أَوْ فعله، وذلك إذا كان لا يُعرف إلَّا من جهته.
ومن ذلك: كنايات الطلاق والقذف، فالقول قول المطلِّق والقاذف في تفسيرها حسب نيته ما لم يعارض ذلك قرينة قوية، كأَنْ يكون الطلاق بالكناية حال الخصومة أَوْ الغضب، أَوْ تسأله طلاقها، أَوْ يصاحب كناية القذف قرينةٌ تفسره فيعمل بها (2).
ومن ذلك: من أتى بإحدى كنايات الوقف وقال: أردت بها الوقف لزمه، وإن نفى إرادة الوقف قُبِل قوله (3). (1) الاختيارات الفقهية 199، 200.
(2) منار السبيل 2/ 240، 241، 376.
(3) الكشاف 4/ 242.

الجزء: 2 - الصفحة: 180

ومن ذلك: الرجل يكون عليه لآخر دينان؛ ألف عن دين طَلْق (أي: بغير رهن)، وألف عن دين برهن، فيدفع المدين لرب الحق ألفًا ويُطْلِق (أي: لا يبين صرفه لأيٍّ من الدينين)، فالقول قوله في صرفه لأحدهما، لأنَّه أدرى بما صدر عنه، ولأنَّ له تخصيصه ابتداءً بأحدهما (1).
ومن ذلك: المرأة يطلقها زوجها، وتدعي انقضاء عدتها بالقروء في زمن يمكن فيها ذلك، أَوْ تدّعي انقضاء عدتها بوضع الحمل الممكن، فالقول قولها ولو أنكر ذلك الزوج، لأنَّ الله - عزَّ وجلّ- جعلها مؤتمنة على ذلك، يقول- تعالى-: {وَلَا يَحِلُّ لَهُنَّ أَنْ يَكْتُمْنَ مَا خَلَقَ اللَّهُ فِي أَرْحَامِهِنَّ} [البقرة: 228] (2).
ومن ذلك: لو قال رجل عن آخر: له عليَّ ألف، وفي البلد أكثر من عملة متساوية الرواج لا مرجح لتعيين إحداها، فيرجع إليه في تفسيرها بأي العملات الرائجة؛ ولذلك قال الفقهاء: من قال: له علي ألف، فإنَّه يُرجع إليه في تفسير جنسها (3).
ومن ذلك لو قال إنسان عن آخر: له عليَّ درهم أَوْ دينار لزمه أحدهما، ويُرجَع في تعيينه إليه؛ لأنَّ (أَوْ) لأحد الشيئين، فكان (1) المنثور 1/ 145، 3/ 179، الكشاف 3/ 372، شرح المنتهى 2/ 237، الروض المربع 5/ 76.
(2) الكافي لابن قدامة 3/ 231.
(3) الكشاف 6/ 482، الروض المربع 7/ 649.

الجزء: 2 - الصفحة: 181

الإقرار مجملًا وتعيينُ أحدهما للمقِرّ؛ لأنَّه لا يعلم إلَّا من جهته (1).
ومن البيان بالفعل ما ذكره الفقهاء: أنَّ من أقر لآخر بخاتم وأطلق، ثم سلم له خاتمًا فيه فصّ، وقال: ما أردت الفص- لم يقبل قوله، ولو سلم له إبتداءً خاتمًا بدون فصّ وقال: هذا الذي أردت قُبِل منه؛ لأنَّ لفظه يحتمله (2).

3 - البيان بالعرف:
سبق تعريف العرف (3).
للعرف أهمية كبيرة في بيان المجمل فيما يصدر من المكلف من تعاقد وإقرار ونحوهما، فموجبات العقود كما تتلقى من اللفظ تتلقى من العرف (4)، فإذا أطلق إنسان لفظًا مجملًا، كقوله: لزيد عليَّ مال عظيم، رُجع في تفسيره للعرف، ولا يقبل تفسيره بأقل متمول بخاصة إذا كان المقرُّ من الأغنياء المكثرين، أَوْ الملوك (5)، إلَّا مع عدم العرف أَوْ القرينة فيقبل تفسير المقرّ لذلك ولو بأقل متمول (6). (1) الكشاف 6/ 485، الروض المربع 7/ 652.
(2) الكشاف 6/ 486، الروض المربع مع حاشية ابن قاسم عليه 7/ 653.
(3) انظر ذلك: في الفقرة الخامسة من المطلب الأول من المبحث الثالث من الفصل الثالث من الباب الأول.
(4) مجموع الفتاوى 34/ 91.
(5) إعلام الموقعين 4/ 228.
(6) الاختيارات 371.

الجزء: 2 - الصفحة: 182

4 - البيان بالعادة:
العادة أخص من العرف، فهي عادة شخص أَوْ قوم في أمر من الأمور (1).
فيفسر المجمل- ومنه المجهول- بما تستقر عليه عادة شخص؛ لأنَّه قرينة دالة على المُفَسَّر.
ومن بيان العادة للمجهول ما ذكره الفقهاء: أنَّه إذا جهل شرط الواقف في مصرف الوقف عُمِلَ بالعادة المستمرة من النُظَّار السابقين، فإن لم يكن فبالعرف (2).
ويلحظ هنا أنَّ العادة قُدِّمَتْ على العرف، لكن لو لم يكن عادة صِير إلى العرف مع عدم البينة.

5 - البيان بالقرعة:
القرعة وسيلة لتعيين المبهم أَوْ المشتبه فيه بالإجمال.
ومن أمثلة ذلك ما ذكره الفقهاء: أنَّ من طلق امرأة من نسائه ونسيها ميَّزها عن غيرها من نسائه بالقرعة (3)، ومن قال: امرأتي طالق، ومعه أكثر من امرأة، ونوى واحدة مبهمة- أُخْرِجَتْ بالقرعة (4). (1) المدخل الفقهي للزرقاء 2/ 883.
(2) الاختيارات الفقهية 176، منار السبيل 2/ 10.
(3) قواعد ابن رجب 238، الكشاف 5/ 338.
(4) منار السبيل 2/ 239.

الجزء: 2 - الصفحة: 183

6 - البيان بالدلائل الحالية والمقالية:
فالبيان كما يكون بالصريح يكون بالدلالة، فالحال له دلالة المقال، والدلائل الحالية والمقالية تفسر الأقوال والأفعال (1).
فمن كنَّى في بيع أَوْ إجارة أَوْ غيرها من المعاملات عَمِلَ بالقرائن الحالية والمقالية في تفسير ذلك وبيانه (2).
ومن أمثلة ذلك: من ادّعت عدم قبض صداقها، وقال الزوج: بل قبضته، ووُجِدَ معها مال لم يظهر وجه اكتسابها له فالقول قول الزوج؛ أخذًا بدلالة الحال (3).
لكن إذا تعارض الصريح والدلالة لم يُعْتَدَّ بالدلالة في مواجهة الصريح (4).

7 - البيان بدلالة الاقتران:
وهي أَنْ يقترن اللفظ المجمل الصادر من المكلف بآخر معه من جنسه يفسره.
فيحمل المجمل على جنس المفسر معه، وذلك مثل أَنْ يقول رجل: لفلان عليَّ ألفٌ ودرهم. (1) أصول الحنفية للكرخي 163، القواعد والضوابط المستخلصة من التحرير 483، بدائع الفوائد 4/ 9، الكشاف 5/ 251، منار السبيل 2/ 241، 376.
(2) الكشاف 5/ 246.
(3) الاختيارات 239.
(4) مجلة الأحكام العدلية (م 13)، وشرحها لحيدر 1/ 28.

الجزء: 2 - الصفحة: 184

فلفظ (ألف) مجمل يحتمل ألف ثوب، أَوْ ألف دينار، أَوْ ألف درهم، لكنه اقترن بالدرهم المجعول معه في الإقرار، فكان المجمل وهو (ألف) من جنس المفسر وهو (درهم)، فيكون كأنَّه قال: له عليَّ ألف درهم، ودرهم.
والعرب تكتفي بتفسير إحدى اللفظتين عن الأخرى؛ وفي التنزيل قول الله- عزَّ وجلّ-: {وَلَبِثُوا فِي كَهْفِهِمْ ثَلَاثَ مِائَةٍ سِنِينَ وَازْدَادُوا تِسْعًا} [سورة الكهف: 25] (1).

8 - البيان بالحمل على أقل ما يتناوله اللفظ:
فإذا أطلق المكلف كلامًا، واحتمل معاني مُتَعَدِّدَة، ولم يظهر ما يفسره من عرف وغيره، فيحمل على أقل ما يتناوله اللفظ.
مثال ذلك: أَنْ يوكل زيد عَمْرًا في طلاق زوجته بأَنْ يقول: قد وكّلْتك في طلاق زوجتي فلانة - لم يملك الوكيل إلَّا طلقة واحدة فقط.
ومثل أَنْ يقر رجل لآخر بحق مجمل، ولم تقم قرينة ولا عرف يفسره بشيء معين، كأَنْ يقول: لزيد عليَّ شيء، فيقبل تفسيره منه بأقل متمول، لأنَّ الإذن أَوْ الأمر أَوْ اللفظ إذا أطلق، فإنَّه يتناول أقل ما يقع عليه الاسم ما لم تصرفه قرينة أَوْ دلالة عن ذلك (2).
* * * (1) شرح المنتهى 3/ 590، الكشاف 6/ 482، الروض المربع مع حاشية ابن قاسم عليه 7/ 650، التعارض والترجيح للبرزنجي 1/ 142.
(2) الكشاف 5/ 238، 6/ 480، شرح المنتهى 3/ 122، الروض المربع 7/ 647.

الجزء: 2 - الصفحة: 185

المطلب الخامس عموم لفظ المكلف وخصوصه
العموم والخصوص مما يرد في كلام المكلف، كما يرد على نُصُوص الشرع.

المراد بالعام والخاص والتخصيص في لفظ المكلف:
المراد بالعام: اللفظ الدال على جميع أجزاء ماهية مدلوله بحسب وضع واحد دفعة واحدة بلا حصر (1).
والمراد بالخاص: اللفظ الدال على شيء بعينه (2).
والتخصيص: قصر العام على بعض أفراده بدليل يَدُلُّ على ذلك (3). (1) انظر هذا التعريف وشرحه فيما سبق: المطلب الأول من المبحث الخامس من الفصل الخامس من الباب الأول.
(2) انظر ذلك فيما سبق: المطلب الأول من المبحث الخامس من الفصل الخامس من الباب الأول.
(3) انظر الإحالة السابقة.

الجزء: 2 - الصفحة: 187

حكم العمل بالعام والخاص في لفظ المكلف:
يجب العمل بعموم العام من كلام المكلف ما لم يخصص، فإذا قام دليل يخصصه عَمِلْنا بالخاص، وبقى العام على عمومه فيما عدا ما خصص منه (1).
لكن إذا تعذر العموم حمل الكلام على أخص الخصوص وهو أقل ما يقع عليه الاسم (2).
فيحمل مطلق الكلام على أقل محتملاته ما لم تقم قرينة تخالف ذلك عرفيةً أَوْ حاليةً أَوْ غيرها، فلو أقر شخص لآخر بقوله: له عليَّ مال عظيم قُبِل تفسيره بمتموّل قليلٍ أَوْ كثيرٍ؛ لأنَّه لا حدَّ للعظيم، ولأنَّ كلَّ مالٍ عظيمٌ بالنسبة لما دونه ما لم تقم قرينة معتدٌّ بها تخالف ذلك، ككون المقرّ من الأغنياء المكثرين فيرجع في تقديره للعرف (3).
وإذا كان الخاص والعام في كلامين منفرد أحدهما عن الآخر، (1) قواعد الأحكام 2/ 126، الأشباه والنظائر لابن السبكي 69، قواعد ابن رجب 199، 274، 276، 277، 278، 279، 283، الكشاف 5/ 266، مجلة الأحكام الشرعية 514، القواعد والأصول الجامعة 112.
(2) القواعد والضوابط المستخلصة من التحرير 479، إعلام الموقعين 4/ 228، الاختيارات 371.
(3) الاختيارات: 371، إعلام الموقعين 4/ 228، الكشاف 6/ 482، شرح المنتهى 3/ 589، القواعد الصغرى 114.

الجزء: 2 - الصفحة: 188

وكان المتكلم لا يمكنه الرجوع فيه، كالإقرار بعد الإقرار، والعقد بعد العقد- فلا يكون الثاني من الإقرار أَوْ العقد رجوعًا، ولا مخصصًا للأول ما لم تَدُلَّ قرينة على خلاف ذلك (1)، كأن لا يمكن الجمع بين العقد بعد العقد بوجه سائغ فيحمل على أنَّ العقد الثاني ناسخ للأول محمول على الإقالة منه (2).
أَمَّا إذا كان الرجوع ممكنًا كالوصية فيُقدم الخاص على العام مطلقًا عُلِمَ التاريخُ أَوْ جُهِلَ، وهذا أشهر الروايات عند الحنابلة (3)، وذلك كمن أوصي بثلث ماله للفقراء، ثم في مجلس آخر قال: ثلث مالي لفقراء بني فلان، فيقدم الخاص على العام، ويكون ثلث ماله للفقراء الذين عيَّنهم.
لكن لو أوصى الموصي بعدة وصايا لا مخصص لبعضها، ولم يَفِ الثلثُ بها، ولم يُجِزْها الورثة- أُدْخِل النقص على الجميع محاصة، وذلك كمن أوصى بثلث ماله لرجل، ولآخر بمائة ألف ريال، ولعمارة مسجد بعشرين ألف ريال (4) فلا يكون الأخير ناسخًا للأول؛ لأنَّ وقت لزوم الوصية الموت، فاستوى ما قبله فيها. (1) القواعد لابن رجب 269، 272.
(2) انظر ما يأتي في الفقرة (7) من المطلب الثاني من المبحث السابع من هذا الفصل (الثالث) من الباب الثاني.
(3) المرجع السابق ص 285 من هذا الجزء.
(4) شرح المنتهى 2/ 541، الروض المربع 6/ 48.

الجزء: 2 - الصفحة: 189

صيغ العموم في لفظ المكلف:
للعموم صيغ، منها:
المفرد المضاف، ومَنْ، وما، وأيّ، ومتى، وأل، وكل، وجميع، وهكذا النكرة بعد النفي، أَوْ النهيِ، أَوْ الاستفهامِ، أَوْ الشرطِ.
ويدخل ذلك في كلام الواقفين، والموصين، وفي الطلاق، والأيمان، والإقرار، وغيرها (1).

مخصصات العموم في لفظ المكلف:
يخص عموم كلام المكلف بمخصصات، منها:

1 - الشرع:
مما يخص به عموم كلام المكلف الشرع، قال ابن رجب (ت: 795 هـ): "ويخص العموم بالشرع- أيضًا- على الصَّحِيح في مسائل" (2).
ويقول السيوطي (ت: 911 هـ): "ولو كان اللفظ يقتضي العموم، والشرع يقتضي التخصيص- اعتُبِر خصوص الشرع في الأَصَحّ" (3). (1) الكشاف 5/ 246، القواعد والأصول الجامعة 112، 113.
(2) القواعد 277.
(3) الأشباه والنظائر 93.

الجزء: 2 - الصفحة: 190

ومن أمثلة ذلك: من أوصى بجميع ماله فإنَّ الوصية تقتصر على الثلث إلَّا بإجازة الورثة.
ومن ذلك ما ذكره ابن رجب: أنَّ من أوصى لأقاربه لم يدخل فيهم الوارثون في أحد الوجهين (1).
وبه قال الشافعية، والحنفية (2)؛ لأنَّ المنع الشرعي كالمنع الحسي.

2 - النِّيَّة:
فالنية مخصصة لكلام المكلف في صور كثيرة، كما أَنّها تعمم الخاص (3).
قال ابن رجب: "النية تعم الخاص وتخصص العام بغير خلاف" (4).
ويجري ذلك في الأيمان والطلاق كثيرًا، ومثل ابن رجب بتخصيص النية للعام بأنَّ من قال لزوجته: إن دخلتِ الدار فأنت (1) القواعد 277.
(2) الأشباه والنظائر للسيوطي 103، ولابن نجيم 97.
(3) الكشاف 4/ 14، أحكام أهل الذمة 1/ 307.
(4) القواعد 279، وانظر في ذلك- أيضًا-: المسودة لآل تيمية 103، إعلام الموقعين 1/ 218، أحكام أهل الذمة 1/ 307، 308، الإحكام للقرافي 116، قواعد الحصني 3/ 182، القواعد والضوابط المستخلصة من التحرير 195، القواعد والأصول الجامعة 113، 109، الوجيز للبورنو 70.

الجزء: 2 - الصفحة: 191

طالق، ثم قال: أردتُ في هذه السَّنة، قال ابن رجب: "فالجمهور من الأَصْحَاب على أنَّه يُديَّن في ذلك، وفي قبوله في الحكم روايتان" (1).
لكن إذا كان اللفظ صريحًا لا يحتمل التأويل لم يقبل فيه مخالفة اللفظ بالنية (2).
وهكذا كل ما تعلق به حقوق الآخرين من بيع، وإجارة لا يقبل فيه تخصيص اللفظ بالنية إلَّا بموافقة المستحِق (3).

3 - العرف:
سبق تعريفه.
والعرف مما يخصّ به عموم كلام المكلف (4)، قال عبد العزيز ابن عبد السلام (ت: 660 هـ): "فصل في تنزيل دلالة العادات وقرائن الأحوال منزلة صريح الأقوال في تخصيص العموم وتقييد المطلق وغيرهما" (5). (1) القواعد 280.
(2) الكشاف 5/ 262، 309، المنثور 3/ 118، القواعد والضوابط المستخلصة من التحرير 161، 164.
(3) القواعد والأصول الجامعة 109.
(4) قواعد الأحكام 2/ 126، قواعد ابن رجب 274، أدب المفتي لابن الصلاح 115، قواعد الحصني 1/ 363، صفة الفتوى 36، معين الحكام للطرابلسي 129، الفتاوى الكبرى الفقهية 3/ 227، 228، فتح الباري 406.
(5) قواعد الأحكام 2/ 126.

الجزء: 2 - الصفحة: 192

فإذا غلب استعمال الاسم العام في بعض أفراده حتى صار حقيقة عرفية فإنَّه يخص به العموم، قال ابن رجب (ت: 795 هـ): "بغير خلاف" (1)، فتكون الحقيقة المهجورة بمثابه المجاز، فتترك بدلالة العرف والاستعمال؛ لأنَّه بهجرها صار لا يعرفها أكثر الناس، ولا تراد عند الإطلاق (2).
ومثاله ما ذكره القرافي (ت: 684 هـ): أَنّه قد وقع في المدونة: أنَّ من قال لامرأته: أنت عليَّ حرام يلزمه الطلاق ثلاثًا في مدخول بها، ثم قال: "لفظ الحرام في عرفنا اليوم لإزالة العصمة خاصة دون عدد، وهي مشتهرة في ذلك ... ومقتضى هذا أَنْ يفتى بطلقة رجعية ليس إلَّا" (3).
ومما تجدر الإشارة إليه أنَّ صريح الكلام قد يكون كناية، والكناية قد تكون صريحًا بكثرة الاستعمال؛ لذا وجب مراعاة ذلك عند تفسيركلام المكلف ونُصُوص الفقهاء المبنية على ذلك (4). (1) القواعد 274.
(2) شرح المنتهى 3/ 437، القواعد لابن رجب 274، الفروق وتهذيبه 1/ 171، 187، رسم المفتي 44، الذخيرة 4/ 320، الإحكام للقرافي 112، الكشاف 4/ 369، 6/ 304، معين الحكام للطرابلسي 129، تبصرة الحكام 2/ 67، 73، 78، الأشباه والنظائر للسيوطي 94، القواعد والضوابط المستخلصة من التحرير 487، الوجيز للبورنو 114.
(3) الإحكام 114.
(4) الفروق 1/ 177، الإحكام للقرافي 37.

الجزء: 2 - الصفحة: 193

وهكذا في الوقف يفسر اللفظ حسب عرف الواقفين لا على الدقائق الأصولية، والفقهية، والعربية.
قال ابن حجر المكي (ت: 974 هـ): "لا تبنى عبارة الواقفين على الدقائق الأصولية والفقهية والعربية، كما أشار إليه الإمام البلقيني في فتاويه، وإنَّما نجريها على ما يتبادر ويفهم منها في العرف، وعلى ما هو أقرب إلى مقاصد الواقفين وعاداتهم" (1).
ويقول ابن تَيْمِيَّهَ (ت: 728 هـ): "الأحكام تتعلق بما أراده الناس بالألفاظ الملحونة ... ومن رامَ جَعْلَ جميع الناس في لفظ واحد بحسب عادة قوم بعينهم فقد رام ما لا يمكن عقلًا ولا يصلح شرعًا" (2).
ويقول البهوتي (ت: 1051 هـ): "العبرة بما يفهم من اللفظ، ولا أثر للحن" (3).
وكما يكون العرف مخصصًا متصلًا في معنى اللفظ فإنَّه يكون مخصصًا منفصلًا، وذلك كمن قال لوكيله: بِعْ داري هذه، فليس له بيعها بغير ثمن المثل، بل ذلك مخصوص بثمن المثل حسب العرف، فكأنَّه قال: بِعْ داري هذه بثمن المثل (4). (1) الفتاوى الكبرى الفقهية 3/ 208.
(2) مختصر الفتاوى المصرية 391، وانظر في المعنى نفسه: الإنصاف 11/ 12، الكشاف 6/ 233.
(3) الكشاف 6/ 13.
(4) قواعد الأحكام 2/ 125 - 126.

الجزء: 2 - الصفحة: 194

وعلى الاعتداد بالعرف مخصصًا لعموم لفظ المكلف وتصرفه دَرَجَ القضاة والمفتون في تفسير الوقائع، فقد سُئِل بعضهم فيمن أوقف نخلة -كما يفعله بعض أهل نجد- فبادت، فأجاب: بأَنَّ العرف ومقاصد الناس معتبرة في تصرفاتهم، والعرف في وقتنا أَنَّ المُوقِف لا يقصد إلَّا جذع النخلة، وأَنَّها لا تعاد إذا بادت، مع أَنَّ القياس يقتضي ذلك، فالفرع لا يتبعه الأصل، والأصل يتبعه الفرع، إلَّا أَنْ يكون بستانًا ونحوه فالقرينة تقتضي دخول الأصل والفرع معًا في الوقفية (1).

4 - عادة الشخص أَوْ القوم:
العادة أخص من العرف؛ إذ إنَّها عادة شخص أَوْ قوم في أمر من الأمور (2).
والعادة قولية أَوْ فعلية مما يخص به عموم كلام المكلَّف، فعادة الشخص أَوْ القوم في أمر من الأمور مما يخص كلامه ويفسره، قال ابن رجب (ت: 795 هـ): "يخص العموم بالعادة على المَنْصُوص، وذلك في مسائل" (3)، وذكر ابن رجب جملة من المسائل منها:
مَنْ أوصي لأقربائه وأهل بيته فبم يفسر لفظه؟ وحاصل ذلك (1) حاشية العنقري على الروض 2/ 475، فتاوى ورسائل 7/ 187, 188.
(2) المدخل الفقهي للزرقاء 2/ 843.
(3) القواعد 276.

الجزء: 2 - الصفحة: 195

ثلاثة أوجه من التفسير عند الحنابلة، هي (1):
(أ) أَنَّ قرابة الأم لا يدخلون في الوصية إلَّا إذا كان الموصي يصلهم في حياته.
(ب) أَنَّ ذلك ينصرف لمن كان يصله الموصي في حياته من قرابته من جهة أبيه أَوْ من جهة أمه، فإن لم يكن له عادة بصلة أحدهما فهي لقرابة الأب، وهذا الوجه هو المذهب- كما ذكره ابن رجب-.
(ج) أَنّه لا اعتبار بالصلة.
وللوجه الثاني قوة، وبه يتحقق المثال ويظهر التعليل.
وقد خالف جماعة من العلماء (2) منهم القرافي (ت: 684 هـ) في تأثير العادة الفعلية على اللفظ؛ يقول القرافي: "العوائد القولية تؤثر في الألفاظ تخصيصًا ومجازًا وغيره، بخلاف العوائد الفعلية" (3).
وما ذكره ابن رجب أظهر، فيُعمَل بالعادة قوليةً أَوْ فعليةً إذا تجردت عن القرائن المانعة من إعمالها؛ لأَنَّها قرينة على تحديد المراد وتخصيصه. (1) القواعد 276.
(2) قواعد الحصني 1/ 390.
(3) شرح تنقيح الفصول 213.

الجزء: 2 - الصفحة: 196

5 - القرائن الحالية والمقالية ونحوهما:
والمراد بها: ما يحف بالكلام من أقوال، ومقتضيات، وأسباب لها تأثير في دلالته.
فيخصّ عموم كلام المكلف بالقرائن الحالية، والمقالية؛ من أفعال وأقوال، ومقتضيات، كالسياق، وأسباب حملت عليه، فلسان الحال كلسان المقال في تخصيص الكلام وتفسيره.
وهكذا يخص الكلام بما لا يقصد من العموم عادةً إمَّا لندرته، أَوْ لاختصاصه بمانع، وذلك ما لم يعارض هذه المخصصات ما هو أقوى منها دلالة، فالإعمال لهذه الدلالات في التخصيص وإهمالها بحسب قوة القرائن وضعفها، وقوةِ ما يعارضها وضعفه، ويجري ذلك كثيرًا في الأيمان والطلاق، كما يجري في غيرها من المعاملات من بيع، وإجارة، ونحوهما (1).
* * * (1) قواعد الأحكام 2/ 126، أحكام أهل الذمة 1/ 307، بدائع الفوائد 4/ 9، القواعد لابن رجب 278، 279، 283، الفتاوى الكبرى الفقهية 3/ 233، القواعد والأصول الجامعة 112، 113.

الجزء: 2 - الصفحة: 197

المطلب السادس إطلاق لفظ المكلف وتقييده
المراد بالمطلق والمقيد في لفظ المكلف:
المراد بالمطلق: هو اللفظ الدال على أمر مجرد عن القيود التي توجب فيه بعض الأوصاف والحدود.
والمراد بالمقيد: هو اللفظ الذي يكون محددًا بشيء من الأوصاف والحدود، فلفظ (فرس) مثلًا مطلقٌ، وإذا قلنا: (فرس أبيض) صار مقيدًا (1).

حكم العمل بالمطلق والمقيد في لفظ المكلف:
الأصل العمل بالمطلق على إطلاقه حتى يرد دليل يَدُلُّ على التقييد فيجب العمل به مقيدًا بقيده (2)، قال الحصيري (ت: 636 هـ): كلام الناس يجري على إطلاقه حتى يقوم دليل التقييد (3). (1) المدخل الفقهي للزرقاء 2/ 1004، درر الحكام لحيدر 1/ 56، الوجيز للبورنو 195.
(2) القاعدة الكلية للهرموش 388، الوجيز للبورنو 195.
(3) القواعد والضوابط المستخلصة من التحرير 195، 492.

الجزء: 2 - الصفحة: 199

وقال ابن سعدي (ت: 1376 هـ): "يجب تقييد اللفظ بملحقاته من وصف، أَوْ شرط، أَوْ استثناء، أَوْ غيرها من القيود ... فكما أَنّنا نعتبر هذه القيود في الكتاب والسنة كذلك نعتبره في كلام الناس، ونحكم عليهم بما نطقوا به من إطلاق أَوْ تقييد، ويدخل في هذا الأصل من الأحكام ما لا يُعَدُّ ولا يحصى من ألفاظ المتعاقدين، وصفة العقود، ومن شروط الموقفين والموصين، ومن القيود والاستثناءات في كلام المطلّقين والمعتقين، ومن القيود في كلام الحالفين والمعترفين بحق من الحقوق على الصفة التي أقروا بها، وكما تعتبر القيود اللفظية فكذلك تعتبر القرائن ومقتضى الأحوال وما يحتف (1) بالكلام من الأسباب المهيجة، والغايات المقصودة" (2).
وقد جاءت القاعدة الفقهية مقررة أَنَّ المطلق يجري على إطلاقه، ما لم يقم دليل التقييد نَصًّا أَوْ دلالة (3).
فمن وَكَّل شخصًا في شراء سيارة، فاشتراها له حمراء، فقال الموكِّل: أردت بيضاء- لزم الموكل ما اشتراه له الوكيل؛ لأَنَّ كلامه مطلق، فيجري على إطلاقه. (1) هذه اللفظة: "وما يحتف" في الأصل: "وما يحتفر", والتَّصْحِيح يقتضيه السياق.
(2) القواعد والأصول الجامعة 72.
(3) مجلة الأحكام العدلية (م 64)، المدخل الفقهي للزرقاء 2/ 1004.

الجزء: 2 - الصفحة: 200

ومن وكّل شخصًا في شراء سيارة حمراء، فاشترى له بيضاء- لم تلزم الموكّل إلَّا برضاه بها.
ولو تكرر من رجل الإِقرار لآخر بألف في وقتين مختلفين، ولم يوجد ما يقتضي التَّعَدُّد، وقيّد أحدهما بأَنَّه قرض، فهما ألف واحد عن القرض؛ حملًا للمطلق على المقيد (1).

مقيدات المطلق في لفظ المكلف:
المطلق يجري تقييده باللفظ نَصًّا أَوْ بالدلالة، فيعمل في التقييد باللفظ نَصًّا أَوْ دلالة من قرائن حالية، أَوْ مقالية، أَوْ عرفية، وغيرها، وأبرز المقيدات ما يلي:

1 - النَّصّ الصادر من المكلف:
والمراد به: اللفظ الدال على القيد، كما لو قيده بصفة: كثوب هرري، أَوْ حال: كدخلت راكبًا، أَوْ إضافة: كاشترِ لي فرس زيد، أَوْ نهي: كلا تَبِعْ سيارتي في سوق كذا، أَوْ شرط: كالبيع المعلق، كبعتك هذا الثوب إن رضي زيد (2)، أَوْ الاستثناء إذا كان متصلًا، ومنه (1) شرح المنتهى 3/ 543، 586، الكشاف 6/ 476، المدخل الفقهي للزرقاء 2/ 1005، الوجيز للبورنو 195.
(2) البيع المعلق مختلف فيه، واختار الجواز ابن تَيْمِيَّةَ [الروض المربع حاشية ابن قاسم 4/ 406].

الجزء: 2 - الصفحة: 201

ما يقع في الأقارير والعقود، كقولك: له علىَّ مائة ريال إلَّا عشرة أريل (1).
وقد يقيد المكلف ما أطلقه بالسبب الموجب للحق من بيع أَوْ قرض ونحوه؛ فمن قال: لزيد عليَّ ألف ريال، ثم قال مرة أخرى: له عليَّ ألف ريال عن قرض، حمل المطلق على المقيد (2).

2 - المعهود الشرعي:
والمراد به: ما عهد في الشرع الاعتداد به، مثل: أَنْ يوصي شخص لجميع أصناف أهل الزكاة، فيعطى كل واحد منهم من الوصية قدر ما يعطى من الزكاة؛ حملًا للمطلق من كلام الآدمي على المعهود الشرعي، ولا يجب التعميم ولا التسوية، ذكره جمع من الحنابلة، وقوَّى بعض الحنابلة أنَّ لكل واحد ثمنًا.
وهكذا يحمل المطلق من كلام المكلف على المشروع، ويقيد به، فمن نذر أَنْ يحج أَوْ يعتمر وَجَبَ عليه أَنْ ينشئ ذلك من دويرة أهله ومكانه الذي نذر فيه (3). (1) قواعد الأحكام 2/ 126، شرح القواعد الفقهية للزرقاء 261، القواعد والأصول الجامعة 72، المدخل الفقهي للزرقاء 2/ 1005، 1006، الوجيز للبورنو 195، 196.
(2) شرح المنتهى 3/ 586، الكشاف 6/ 477.
(3) شرح المنتهى 2/ 550، الكشاف 6/ 282.

الجزء: 2 - الصفحة: 202

3 - العرف:
وقد سبق تعريفه (1).
فبالعرف يقيد المطلق، فمن وكّل آخر في بيع شيء فيتقيد ذلك بثمن المثل، وبنقد البلد؛ لاقتضاء العرف لذلك.
كما يتقيد في التأجيل والتعجيل للثمن بحسب العرف (2).
ولذلك جاءت القاعدة الفقهية مقررة: أَنَّ التعيين بالعرف كالتعيين بالنَّصّ (3)، وأَنَّ مطلق العقد يتقيد بدلالة العرف (4)، وأَنَّ مطلق الكلام فيما بين الناس ينصرف إلى المتعارف عليه بينهم (5).

4 - الغالب:
والمراد به: ما يكثر وقوعه من غير دلالة عرفية.
فإذا غلب أمر رُوعي في الأحكام، وقُيِّد به ما أطلق من كلام المكلف وتصرفاته. (1) انظر ما سبق: الفقرة الخامسة من المطلب الأول من المبحث الثالث من الفصل الثالث من الباب الأول.
(2) قواعد الحصني 1/ 363، الكشاف 4/ 6.
(3) إعلام الموقعين 2/ 414، الكشاف 3/ 311، معين الحكام للطرابلسي 129، المجلة العدلية (م 45) وشرحها لحيدر 1/ 46.
(4) المبسوط 11/ 115.
(5) رسم المفتي 48، وأرجعه إلى جامع الفصولين، فقه إمام الحرمين (الجويني) للديب 375، وأرجعه إلى نهاية المطلب في دراية المذهب، المغني 7/ 78.

الجزء: 2 - الصفحة: 203

فمن وكل رجلًا ليبيع سلعته وسكت عن تعيين الثمن كان ذلك مطلقًا، ويحمل على غالب نقد البلد إذا راج في البلد أكثر من عملة نقدية (1).
وهكذا من باع سلعة بدنانير مبينة العدد لكنها مطلقة من التعيين والوصف، وفي البلد دنانير مختلفة حُمِل على أغلبها رواجًا، وانصرف إليه الإِطلاق، وقُيِّد به (2).

5 - الحال:
والمراد به: ما يحف بالكلام من قرائن حالية أَوْ مقالية تبين المراد منه.
للحالة دلالة المقالة (3) إطلاقًا وتقييدًا، فكما يجري التقييد باللفظ الصادر من المكلف يجري التقييد بدلالة حال الشخص الآمر أَوْ المأمور، أَوْ سوابق اللفظ ولواحقه، فإذا دَلَّ الحال على التقييد أُخِذ به، فلو وكّل طالب علم رجلًا ليشتري له كتبًا، فاشترى له كتبًا في الطب، فلا تلزم الموكّل؛ لأَنَّ دلالة الحال تقتضي أَنْ يشتري له كتبًا تناسب تخصصه. (1) المنثور 3/ 178.
(2) الكشاف 3/ 174، 6/ 471.
(3) أصول الحنفية للكرخي 163.

الجزء: 2 - الصفحة: 204

ومن وكل شخصًا ليشتري له أضحية، فاشتراها له بعد مضي أوقات الذبح فلا تلزمه؛ لأَنَّ دلالة الحال تقتضي أَنْ يشتريها قبل انتهاء أيام الذبح ليضحي بها (1).
* * * (1) القواعد والأصول الجامعة 72، المدخل الفقهي للزرقاء 2/ 1006، الوجيز للبورنو 196.

الجزء: 2 - الصفحة: 205

المطلب السابع دلالة المفهوم في لفظ المكلف
المراد بالمفهوم في لفظ المكلف:
المفهوم هو المعنى المستفاد من اللفظ مع السكوت عنه، ولزوم ذلك المعنى للفظ (1).

أقسام المفهوم في لفظ المكلف:
وهو ينقسم قسمين، هما (2):

1 - مفهوم الموافقة:
والمراد به: فهم الحكم في المسكوت من المنطوق بدلالة سياق الكلام ومقصوده. (1) انظر ما سبق في المطلب الأول من المبحث الرابع من الفصل الخامس من الباب الأول.
(2) انظر ما سبق في المطلب الثالث من المبحث الرابع من الفصل الخامس من الباب الأول.

الجزء: 2 - الصفحة: 207

ومنه ما كان المسكوت عنه أولى بالحكم من المنطوق، ومنه ما كان المسكوت عنه مساويًا للمنطوق في الحكم.

2 - ومفهوم المخالفة:
والمراد به: أَنْ يكون المسكوت عنه مخالفًا لحكم المنطوق.
فمن وكّل شخصًا في شراء سيارة بيضاء، فمفهوم المخالفة من صفة البياض ألَّا تكون لونًا آخر.
ومن أقسام مفهوم المخالفة: مفهوم الصفة، ومفهوم التقسيم، ومفهوم الشرط، ومفهوم الغاية، ومفهوم العدد، ومفهوم اللقب.

حجية المفهوم في لفظ المكلف:
ونبين حجية مفهوم المخالفة في لفظ المكلف، ثم نتبعه ببيان حجية مفهوم الموافقة عنده فيما يلي:

أولًا: حجية مفهوم المخالفة في لفظ المكلف:
مفهوم المخالفة في لفظ المكلف غير محتج به إذا دَلَّ دليل من قرينة وغيرها على تخصيص المنطوق بالذكر؛ لكونه مختصًا بالحكم، وما عدا ذلك فقد اختلف الفقهاء في حجية مفهوم المخالفة في كلام الآدميين على قولين، وبيان ذلك على النحو التالي:
القول الأول: أَنَّ مفهوم المخالفة في كلام المكلفين غير حجة.

الجزء: 2 - الصفحة: 208

وهذا القول هو ظاهر المذهب عند الحنفية (1)، وهو المحكيُّ عن القاضي حسين (ت: 462 هـ) من الشافعية، ومال إليه السبكي (ت: 756 هـ) منهم (2).
وعلل الحنفية ذلك: بأَنَّ المفهوم لا يعمل به في الأدلة الشرعية، فكذا في كلام المكلفين (3).
القول الثاني: أَنَّ مفهوم المخالفة في كلام المكلفين حجة.
وبذلك قال جمع من الحنفية، منهم محمد (ت: 189 هـ) في السير الكبير، والسرخسي (ت: 490 هـ) في السير الكبير، والخصاف (ت: 261 هـ)، قال ابن نحيم (ت: 970 هـ): "وعليه العمل" (4).
وبه قال جمع من الشافعية، قال ابن حجر (ت: 852 هـ): "وهو قول الأئمة والأَصْحَاب" (5) يعني: من الشافعية. (1) رسم المفتي 42، أشباه ابن نجيم 222، وقد أطلق الحنفية عدم حجية المفهوم مما يشمل مفهوم الموافقة والمخالفة، لكن ما مثلوا به من مفهوم الشرط والصفة يصرف كلامهم على مفهوم المخالفة.
(2) الفتاوى الكبرى الفقهية 3/ 202، 213.
(3) رسم المفتي 42، أشباه ابن نجيم 222.
تنبيه: عدم العمل بمفهوم المخالفة في الأدلة الشرعية هو مذهب الحنفية كما مَرَّ، أَمَّا الجمهور فمفهوم المخالفة في الأدلة الشرعية حجة عندهم. [انظر: ما سبق في المطلب الثالث من المبحث الرابع من الفصل الخامس من الباب الأول].
(4) رسم المفتي 42، 43، أشباه ابن نجيم 222.
(5) الفتاوى الكبرى الفقهية 3/ 202، 213.

الجزء: 2 - الصفحة: 209

وعلل الحنفية ذلك: بأَنَّ المتعارف عليه العملُ بالمفهوم عند المكلفين، والثابت بالعرف كالثابت بالنَّصّ، والمعروف كالمشروط (1).
وقال ابن حجر عن القول الأول: إنَّه مهجور، وعمل الناس على خلافه (2).
والذي أرجحه: هو القول الثاني؛ لقوة ما علل به قائلوه.
فيعمل بمفهوم المخالفة في كلام المكلف على أَنّه إذا قامت قرينة حالية، أَوْ مقالية، أَوْ عرفية تعارض مفهوم المخالفة، وتوجب إهماله أُخِذ بها.

ثانيًا: حجية مفهوم الموافقة في لفظ المكلف:
أَمَّا مفهوم الموافقة في كلام المكلفين فلم أقف على من ذكره من العلماء.
والذي يظهر لي: أَنّه بقسميه الأولوي والمساوي (3) ليس حجة؛ لأَنَّه من باب القياس، وهو ممتنع في كلام المكلفين في العقود والالتزامات ونحوها؛ إذ إنَّه يؤدي إلى إلزام المكلف بما لم (1) رسم المفتي 43.
(2) الفتاوى الكبرى الفقهية 3/ 202.
(3) انظر أقسام مفهوم الموافقة في: المطلب الثالث من المبحث الرابع من الفصل الخامس من الباب الأول.

الجزء: 2 - الصفحة: 210

يلتزمه، والأصل عدم تعدية كلام المكلف على ما زاد على لفظه إلَّا بدليل يَدُلُّ على ذلك.
لكن متى أفاد مفهوم الموافقة ظنًا غالبًا عهد من المكلف الالتفات إلى مثله بدلائل حالية، أَوْ عرفية، أَوْ دلالة السياق، وكان خاليًا من معارض راجح أُخِذ به (1).
* * * (1) في إعمال القرائن في الدلالات اللفظية عند المكلف انظر: قواعد الأحكام 2/ 126، أحكام أهل الذمة 1/ 307، القواعد والأصول الجامعة لابن سعدي 72.

الجزء: 2 - الصفحة: 211

المطلب الثامن دلالة الاقتضاء والإِشارة والإِيماء في لفظ المكلف
وقد سبق بيان أنَّها من أقسام المنطوق غير الصريح.

المراد بهذه الدلالات:
سبق أَنَّ دلالة الاقتضاء: هي أَنْ يتضمن الكلام إضمارًا ضروريًّا لا يستقيم الكلام إلَّا بتقديره.
وموجباته: تَوَقُّف الصدق عليه، أَوْ تَوَقُّف الصِّحَّة عليه شرعًا أَوْ عقلًا.
كما سبق أَنَّ دلالة الإشارة: هي أَنْ يدُلَّ اللفظ على معنى ليس مقصودًا باللفظ في أصل الوضع، لكنه لازم للمقصود (1).
كما سبق أَنَّ دلالة الإِيماء أَوْ التنبيه: هي أَنْ يقترن بالحكم وصف لو لم يكن هذا الوصف تعليلًا لكان ذكره في الكلام حشوًا لا فائدة منه (2). (1) انظر ما سبق في: المطلب الثاني من المبحث الرابع من الفصل الخامس من الباب الأول.
(2) انظر: الإحالة السابقة نفسها.

الجزء: 2 - الصفحة: 213

حكم إعمال هذه الدلالات في لفظ المكلف:
قد سبق بيان حكم هذه الدلالات في النُّصُوص الشرعية.
والمطلوب هنا بيان حكم إعمال هذه الدلالات- الاقتضاء، والإِشارة، والإِيماء- في كلام المكلفين من إقرار، وتعاقد، ونحوهما.
فنقول: إنَّ هذه الدلالات هي دلالات التزامية للكلام، ولفظ المكلف قد وضع للدلالة على إرادته بالتزاماته العقدية ونحوها التي اتجه إليها قصده عند صدور الكلام منه، ولذا وجب عند تفسير دلالة كلامه أَنْ يلحظ هذا الأمر.
وغاية البحث في الألفاظ ودلالاتها صريحةً أَوْ التزاميةً: هو الكشف عن إرادة المكلف لما صدر منه من إقرار، أَوْ تصرف، أَوْ معاقدة، يقول ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ) - بعد أَنْ بين أَنَّ الألفاظ لم ترد لذواتها, ولا تُعُبِّدْنا بها، وإنَّما هي وسائل إلى المعاني، وأَنَّ الحقائق لا تتغير بتغير اللفظ، وأَنَّ الاستنباط هو استخراج الأمر الذي من شأنه أَنْ يخفي على غير مستنبطه-، يقول: "وإنَّما هذا -يعني الاستنباط- فهم لوازم المعنى ونظائره، ومراد المتكلم بكلامه، ومعرفة حدود كلامه بحيث لا يدخل فيها غير المراد، ولا يخرج منها شيء من المراد" (1). (1) إعلام الموقعين 1/ 225.

الجزء: 2 - الصفحة: 214

وقال في موضع آخر: "فمن عرف مراد المتكلم بدليل من الأدلة وَجَبَ اتباع مراده، والألفاظ لم تقصد لذواتها، وإنَّما هي أدلة يستدل بها على مراد المتكلم، فإذا ظهر مراده ووضح بأيِّ طريق كان عُمِل بمقتضاه، سواء كان بإشارة، أَوْ كتابة، أَوْ إيماءة، أَوْ دلالة عقلية، أَوْ قرينة حالية، أَوْ عادة له مطردة لا يخل بها" (1).
فقد ضبط ابن القَيِّمِ فيما ذكره سابقًا اعتبار تفسير الكلام بأَنَّه: ما أظهر مراد المكلف وأوضحه بأيّ طريق كان، وعدَّ من الدلالات الالتزامية دلالةَ الإِيماء.
وصرح بعض المعاصرين: بأَنَّه يعمل بدلالة الاقتضاء في كلام المكلفين؛ لأَنَّ الأصل صيانة كلام العاقل عن اللغو، ولأَنَّ إعمال الكلام خير من إهماله (2).
وهذا هو ظاهر صنيع الأصوليين، فقد مَثَّلوا لدلالة الاقتضاء التي أوجبها تَوَقُّف صِحَّة الكلام على الدلالة عقلًا بأمر شخص لغيره بقوله: اصعد السطح، فإذا يقضي بالضرورة نصب السُّلَّم.
كما مَثَّلوا لدلالة الاقتضاء التي أوجبها تَوَقُّف صِحَّة الكلام عليها بقول شخص لآخر: اعتق عبدك عني على خمسمائة درهم، فيقدر إذا أعتقه بيع ضمني؛ لأَنَّ ذلك يقتضي ضرورة دخول العبد في (1) إعلام الموقعين 1/ 118، وانظر في المعنى نفسه: أحكام أهل الذمة 1/ 308.
(2) المناهج الأصولية للدريني 350، والقاعدة الكلية للهرموش 356، 357.

الجزء: 2 - الصفحة: 215

ملك القائل قبل عتقه بزمن ما؛ ليكون عتقه متفرعًا على ملكه (1).
ولم أقف على غير ذلك في بيان حجية الدلالات المذكورة في كلام المكلفين.
والذي يظهر لي: أَنَّ دلالة الاقتضاء، والإِشارة، والإِيماء تُعْمَل أَوْ تُهْمَل بحسب القرائن التي تحتف بها، فتوجب إعمالها أَوْ إهمالها، سواء كانت القرائن عرفية، أَمْ حالية، أَمْ مقالية من سياق ونحوه، أَمْ بينات قضائية، أَمْ مرجحات أوّلية من أصل أَوْ ظاهر (2)، وإذا جرى إعمالها للقرائن المقتضية لذلك، واقتضى الأمر تقوية الدلالة باليمين وأمكن فَعَلَه القاضي، وذلك كما في التحليف عند تفسير الكناية في القذف (3).
على أَنّه يجب أَنْ يلحظ عند تفسير الكلام باقتضائه ما فيه من إجمال أَوْ اشتراك، فيسلك في تفسيره الأصول والأحكام المقررة في تفسير المجمل، وقد سبق بيان ذلك (4).
أَمَّا إذا خلت هذه الدلالات من القرائن الموجبة أَوْ النافية لها (1) شرح مختصر الروضة 2/ 710، 720، شرح الكوكب المنير 457.
(2) في أعمال القرائن في الدلالات اللفظية عند المكلف انظر: قواعد الأحكام 2/ 126، أحكام أهل الذمة 1/ 307، الفتاوى الكبرى الفقهية لابن حجر 3/ 233، القواعد والأصول الجامعة لابن سعدي 72.
(3) انظر في التحليف بكناية القذف إذا فسرها بغير القذف [الكشاف 6/ 112].
(4) انظر: المطلب الرابع من المبحث الثاني من الفصل الخامس من الباب الأول.

الجزء: 2 - الصفحة: 216

فيُعْمَل بدلالة الاقتضاء؛ لقوتها؛ لأَنَّ الدلالة مقصودة للمتكلم في أصل الوضع (1).
ولا يعمل بدلالة الإِشارة؛ لأَنَّها غير مقصودة باللفظ في أصل الوضع (2)، واللازم قد لا يقصده المكلف عند كلامه فلا يلزمه، وليس هناك ضرورة تقتضيه في أصل الوضع، كدلالة الاقتضاء.
كما لا يُعْمَل بدلالة الإِيماء؛ لأَنَّها تعود إلى إثبات العلة في باب القياس (3)، وهو ممتنع في كلام المكلف فيما يَدُلُّ على إرادته في التعاقد ونحوه، ولا تؤمن نتيجته بإلزام المكلف بما لم يلتزمه.
قال العلماء: إذا كان الحكم معللًا بعلة فلا يتكرر بتكرارها في تصرفات المكلفين (4)؛ وما ذلك إلَّا لمنع القياس في تصرفات المكلفين.
* * * (1) انظر التعليل في: قواعد الحصني 3/ 206، شرح الكوكب المنير 3/ 474.
(2) انظر التعليل في: شرح الكوكب المنير 3/ 474.
(3) في كون الإِيماء من مسالك القياس انظر: شرح الكوكب المنير 3/ 478، 4/ 125.
(4) قواعد الحصني 3/ 32.

الجزء: 2 - الصفحة: 217

المطلب التاسع دلالة التعريض في لفظ المكلف
الكلام، منه الواضح (صريح، وظاهر)، ومنه المجمل كالكناية (1)، ومنه التعريض (2).

المراد بالتعريض في لفظ المكلف:
التعريض في اللغة: ضد التصريح، فيقال: عرَّض لفلان، وبفلان: إذا قال قولًا وهو يعنيه (3)، وذلك كأَنْ يقول رجل لآخر: ما أقبح البخل! تعريض بالمخاطب بأَنَّه بخيل (4).
ولا يخرج المراد به هنا عن المعنى اللغوي.

حجية دلالات التعريض في لفظ المكلف:
معرض الكلام لا دلالة فيه ظاهرة على قصد المكلف وإرادته، فلا يكون حجة على المكلف إلَّا إذا اقترن به ما يفسر الإِرادة ويوضح (1) انظر: المطلب الأول من المبحث الثاني من الفصل الخامس من الباب الأول.
(2) أشباه السيوطي 293.
(3) مختار الصحاح 425.
(4) أنيس الفقهاء 157، معجم لغة الفقهاء 135.

الجزء: 2 - الصفحة: 219

المعنى المراد من قرائن لفظية كالسياق، أَوْ عرفية، أَوْ حالية، فيحتج به، ولذلك قال الفقهاء: إنَّ على الخصم أَنْ يفصح في كلامه، ويبين دعواه وإجابته حتى يفهم كلامه، ولا يعتد بلحن خطابه (1)، ومعرض كلامه، فإذا أبهم كلامه لزمه تفسيره وبيانه بما يرفع الإِشكال، وإلَّا لم يعتد به (2).
قال ابن سهل (ت: 486 هـ): "إذا نقص المدعي من دعواه ما فيه بيان مطلبه أَمَرَه بتمامه، وإن أتى بإشكال أَمَرَه ببيانه، فإذا صَحَّت الدعوى سَأَل الحاكم المطلوب عنها ... وإن أبهم جوابه أمره بتفسيره حتى يرتفع الإِشكال عنه" (3).
ويقول عياض (ت: 544 هـ) -وهو يبين المراد بفهم القاضي عن الخصمين -: " ... تحققه ما سمع منهما دون احتمال، لا أَنّه فهم من معرض كلامهما, ولحن خطابهما، ليس هذا مما تقام الأحكام به" (4).
فلا يبنى الفهم السليم على معرض الكلام، ولحن الخطاب.
نَعَمْ، ما يفهمه القاضي من معرض كلام الخصم ولحن خطابه (1) يقال: لَحَنَ له: قَالَ له قولًا يفهمه عنه ويخفى على غيره [مختار الصحاح 594] وهو بهذا في معنى التعريض.
(2) البهجة 1/ 73، تبصرة الحكام 1/ 43.
(3) الأحكام الكبرى 1/ 36، وانظر: تبصرة الحكام 1/ 149.
(4) نقلًا عن البهجة 1/ 73، 74.

الجزء: 2 - الصفحة: 220

-مما يوجب الحق عليه لا له- يستدعي من القاضي التثبت وزيادة الكشف، حتى يتحقق للقاضي ما يثبت ذلك أَوْ ينفيه، أما الركون إلى ذلك مجردًا فغير سائغ.
فالتعريض المعتدّ به في الدلالة هو: ما دَلَّ على المعنى المراد بقرينة ظاهرة (1).
ومن أمثلة ما اعتُدَّ فيه بالتعريض للقرينة الملابسة له: من دفع ثوبه لخياط ليخيطه، ولم يكن منتصبًا لهذا العمل، ولم تجر عادته بأخذ الأجرة، فإنَّه لا يستحق أجرة إلَّا بشرط، لكن لو عَرَّض صاحب الثوب للخياط بدفع الأجرة لزمته أجرة المثل، وذلك كقوله له: خذه وأنا أعلم أَنّك مُتَعَيِّش، أَوْ أنا أُرْضِيك، ونحوه مما يَدُلُّ على التزامه إعطاء الأجرة (2).
* * * (1) شرح حدود ابن عرفة للرصاع 702.
(2) الكشاف 3/ 555، شرح المنتهى 2/ 355.

الجزء: 2 - الصفحة: 221

المطلب العاشر تفسير الكتابة الصادرة من المكلف
المراد بالكتابة:
هي الخط المرسوم على الوجه المعتاد؛ للدلالة على القصد والإرادة.

حجية العمل بالكتابة وشروطه:
الكتابة تَدُلُّ على القصد والإرادة كدلالة اللفظ؛ ولذلك قال العلماء: الكتاب كالخطاب (1).
ويجوز الإِقرار والتصرف بالكتابة، فللإِنسان أَنْ يقر بدين لآخر بواسطة الكتابة، وأَنْ يطلّق بواسطة الكتابة، وأَنْ يعاقد رجلًا آخر في بلد آخر بيعًا ونحوه بالكتابة.
وهكذا إذا كان الرجل أخرسَ كانت الكتابة وسيلة له في الدلالة على الإِرادة والقصد في التعاقد وكافة التصرفات؛ لأَنَّها له كالنطق من (1) أشباه ابن نجيم 339، مجلة الأحكام العدلية (م 69)، المدخل الفقهي للزرقاء 2/ 1000.

الجزء: 2 - الصفحة: 223

كل وجه (1).
ويشترط في العمل بالكتابة: أَنْ تكون مستبينة، ومرسومة على الوجه المعتاد، مأمونة من التزوير، قد ثبتت نسبتها للكاتب.
ومعنى كونها مستبينة: أَنْ تكتب على شيء تثبت عليه وتظهر فيه، فلا تعتبر الكتابة في الهواء، أَوْ على سطح الماء.
ومعنى كونها مرسومة على الوجه المعتاد: أَنْ يسلك كاتبها الطريقة المعتادة بين الناس في كتاباتهم، ومن ذلك في وقتنا الحاضر توقيعُها (2).
ومعنى الأمن فيها من التزوير: أَنْ تحصل الثقة بنسبتها إلى الكاتب من غير تغير يخل بالثقة فيها ونسبتِها للكاتب.

طرق تفسير الكتابة:
طرق تفسير الكتابة هي نفسها طرق تفسير اللفظ في كل حق عددنا الكتابة فيه وسيلة للدلالة على الإِرادة، فالقلم أحد اللسانين، وحُسْنُه أحد البيانين.
* * * (1) الكشاف 3/ 148، الروض المربع 6/ 502، شرح قواعد المجلة 185، المدخل الفقهي للزرقاء 2/ 328، درر الحكام لحيدر 1/ 61، العمل بالخط والكتابة 16, 23, 25, 31, 73.
(2) الكشاف 5/ 249، المدخل الفقهي للزرقاء 1/ 326، وسائل الإثبات للزحيلي 305.

الجزء: 2 - الصفحة: 224

المبحث الثاني تفسير فعل المكلف
وفيه مطلبان:
المطلب الأول: المراد بفعل المكلف ودلالته.
المطلب الثاني: أصول تفسير فعل المكلف في دلالته على الإِرادة.

الجزء: 2 - الصفحة: 225

المطلب الأول المراد بفعل المكلف ودلالته
المراد بفعل المكلف:
الفِعْلُ في اللغة -بكسر الفاء-: اسم، وهو مفرد جمعه: فِعَال، ولجمع القلة يقال: أفعال، والفعل منه (فَعَلَ): يَدُلُّ على إحداث شيء من عمل وغيره (1).
والمراد به هنا: عمل المكلف في مقام الدلالة على الإِرادة والعزم.
فهناك أعمال تصدر عن المكلف في مجال الدلالة على الإِرادة، فيكون بعضها مهدرًا، وهو الأصل، ويكون بعضها معتدًّا به في الدلالة على العزم والإرادة، كالمعاطاة في البيع والإِجارة، ونحوهما. (1) مقاييس اللغة 4/ 511، مختار الصحاح 507، المصباح المنير 2/ 478، لسان العرب 11/ 528، أوضح المسالك 4/ 278.

الجزء: 2 - الصفحة: 227

دلالة فعل المكلف:
الأصل في الدلالة على الإِرادة وبيانها هو اللفظ، فهو الطريق الفطري الذي يستعمله الناس في إظهار مكنوناتهم، وإبرازِ إراداتهم (1)، غير أَنَّ الناس قد اتخذوا وسائل أخرى يصيرون إليها للدلالة على إراداتهم كالكتابة التي لها حكم اللفظ وقد سبقت، وكالفعل للدلالة على أمر من عقد ونحوه، كالمعاطاة في البيع والإِجارة ونحوهما، وفي حكم الفعل في الهيئة: الإِشارة كما سيأتي، وكالسكوت الذي يَدُلُّ على الإرادة في بعض الصور، وسيأتي.

فما أثر الفعل في الدلالة على الإرادة؟
إنَّ الأصل في الفعل عدم الدلالة على القصد والإِرادة؛ لأَنَّه لم يُجْعَل لذلك، ولكن إذا لابسته قرينة تَدُلُّ على الاعتداد به في الدلالة على القصد والإِرادة عُمِلَ بها، وصار دالًّا على القصد والإِرادة، سواء كان الفعل وسيلة عرفية للدلالة على الإِرادة، أَمْ اقتضى الحال إعماله في الدلالة على ذلك، أَمْ كان في ترك إعماله تغرير أَوْ ضرر، ومن القواعد المقررة: أَنَّ البيان كما يكون بالصريح يكون بالدلالة (2). (1) السكوت ودلالته على الأحكام الشرعية 151، التعبير عن الإِرادة في الفقه الإِسلامي 230.
(2) انظر هذه القاعدة في: أصول الحنفية للكرخي 163، القواعد المستخلصة من التحرير 483، الكشاف 5/ 251، منار السبيل 2/ 241 , 376.

الجزء: 2 - الصفحة: 228

وذلك مثل: بيع المعاطاة؛ لاقتضاء العرف لها، وإظهار صفة في المبيع؛ فإنَّه بمثابة اشتراطها دفعًا للتغرير (1)، ووطء المطلقة الرجعية؛ فإنَّه رجعة ولو لم يَنْوِ به الرجعة؛ لدلالة الحال الظاهرة على ذلك، فهو كالصريح كما ذكره الحنابلة (2)، وكتحويل الرجل وجهه عن زوجته في الفراش من غير مسوغ؛ فإنَّه إضرار بها كما ذكره المالكية (3).
على أَنَّ من الأفعال ما يكون واضحًا في الدلالة، كالمعاطاة في البيع ونحوه، ومنها ما يحتمل أكثر من معنى على التساوي، فيطلب مرجح لأحد المعنين على الآخر (4)، وذلك كمن عليه دينان لشخص واحد؛ أحدهما برهن والآخر بدونه، فسلّم لرب الحق مقدار أحدهما، فالقول في حمله وتفسيره على أيٍّ من الدينين يرجع للمُسلِّم؛ لأَنَّ فعل المُسلِّم يحتملهما فيرجع إليه في التعيين فيما نواه (5).
* * * (1) مجموع الفتاوى 29/ 29، الكشاف 3/ 148، 213.
(2) شرح المنتهى 3/ 148، الكشاف 5/ 343.
(3) مواهب الجليل 4/ 17، شرح الزرقاني 4/ 62.
(4) تحرير ألفاظ التنبيه للنووي 244، السكوت ودلالته على الأحكام الشرعية 151، التعبير عن الإِرادة في الفقه الإِسلامي 230.
(5) شرح المنتهى 2/ 237، الكشاف 3/ 372، 4/ 298.

الجزء: 2 - الصفحة: 229

المطلب الثاني أصول تفسير فعل المكلف في دلالته على الإِرادة
للفعل الدال على الإِرادة أصول يرجع إليها في تفسيره، وبيانها كما يلي:

1 - الشرع:
فإذا كان ثَمَّ فعل، ودَلَّ الشرع على الاعتداد بدلالته على القصد والإِرادة وَجَبَ إعماله.
مثال ذلك: إظهار الصفات في المبيع؛ فقد جعله النبي - صلى الله عليه وسلم - بمثابة اشتراطها؛ تنزيلًا للدلالة بالفعل منزلة المقالة، ودفعًا للتغرير عن المشتري، فعن أبي هريرة -رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أَنّه قال: "لا تُصَرُّوا الإِبل والغنم، فمن ابتاعها بَعْدُ فإنَّه بخير النظرين بعد أَنْ يحلبها، إن شاء أمسك، وإن شاء ردها وصاعَ تمر" (1). (1) متفق عليه، فقد رواه البخاري واللفظ له (الفتح 4/ 361)، وهو برقم 2148، كما رواه مسلم 3/ 1158، وهو برقم 1524.

الجزء: 2 - الصفحة: 231

فمن أظهر صفة مطلوبة في المبيع وهي ليست فيه فكأَنَّه اشترطها لفظًا، فيكون البائع مدلّسًا، ويثبت للمشتري الخيار (1).
يقول ابن تَيْمِيَّةَ (ت: 728 هـ): "وجعل -يعني النبي - صلى الله عليه وسلم - إظهار الصفات في المبيع بمنزلة اشتراطها باللفظ، مثل المصرّاة ونحوها من المدلّسات" (2).
ومن ذلك: إذا كان في الفعل ضرر؛ لأَنَّ النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الضرر؛ فعن أبي سعيد الخدري -رضي الله عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "لا ضرر ولا ضرار" (3)، فمن حوّل وجهه عن زوجته في الفراش كان دليلًا على إرادته الإِضرار بها- كما ذكره المالكية-، ولها طلب فراقه (4). (1) فتح الباري 4/ 363، الكشاف 3/ 213، الروض المربع 4/ 437، المدخل الفقهي للزرقاء 1/ 372.
(2) مجموع الفتاوى 29/ 19.
(3) رواه ابن ماجه (2/ 44)، وهو برقم 2362، 2363، والدارقطني في سننه 2/ 56، وهو برقم 3060، والبيهقي في السنن الكبرى 6/ 70، 157، 10/ 333، والإِمام مالك في الموطأ مرسلًا 2/ 452، وهو برقم 2860، وحسنه النووي في الأربعين 132، وقال: له طرق يقوي بعضها بعضًا.
(4) مواهب الجليل 4/ 17، شرح الزرقاني 4/ 62.

الجزء: 2 - الصفحة: 232

2 - العرف:
وقد سبق تعريفه (1).
فالأفعال المستقرة عرفًا كالأقوال، فإنَّ عَمَلَ الناس وأفعالهم التي تتعلق بالمعاملات والدلالة على الإِرادة إذا استقرت وصارت عرفًا لا يخالف الشرع صار لها قوة في الدلالة كدلالة اللفظ، كالمعاطاة في البيع، والهبة، والوكالة، والإِعارة، والإِباحة؛ فإنَّها تنعقد بما يَدُلُّ عليها من الأفعال (2).
وهكذا من جهز ابنته أَوْ أخته بجهاز إلى بيت زوجها كان ذلك تمليكًا لها (3).
ومما يلحق بذلك الأعراف العملية التي تواضع الناس عليها مما لا يخالف الشرع، فإنَّ لها قوة في الدلالة كدلالة اللفظ الصادر من المكلف في تقييد المطلق، وتخصيص العام، وتفسير المجمل، وصرف الظاهر.
فمن باع سيارة تبعها في ذلك ما معها من عُدَّتها وعَجَلِها الاحتياطي ولو لم يشترطه المشتري؛ إقامةً للعرف العملي مقام (1) انظر: الفقرة الخامسة من المطلب الأول من المبحث الثالث من الفصل الثالث من الباب الأول.
(2) الكشاف 3/ 148، شرح المنتهى 3/ 141، 392، 518، 519، مجموع الفتاوى 29/ 20.
(3) شرح المنتهى 2/ 519، الكشاف 3/ 149، 4/ 298.

الجزء: 2 - الصفحة: 233

الشرط، ومن استأجر سيارة لحمل متاع فإنَّما يحمل عليها النوع والقدر المعتاد مما لا ضرر منه عليها ولو لم يشترط ذلك المؤجر؛ إقامةً للعرف العملي مقام صريح اللفظ في تقييد ما أطلق.
وقد تتابعت عدد من القواعد الفقهية على تقرير هذا المعنى منها: "استعمالُ الناسِ حجةٌ يجب العملُ به"، و"المعروفُ عُرْفًا كالمشروط شَرْطًا"، و"التعيينُ بالعُرْفِ كالتعيينِ بالنَّصّ"، و"المعروفُ بين التُّجَّار كالمشروط بينهم" (1)، لكن المستقر عرفًا إذا صرح المتعاقدان بخلافه صَحَّ ولزم الأمر المصرح به (2).
ودلالة الفعل العرفية إذا لم تكن معروفة للقاضي والمفتي رُجِعَ فيها إلى أهل الخبرة بالعرف في الشأن الذي يراد تفسير الفعل في مقامه؛ لأَنَّ أهل الخبرة بالعرف في كل اختصاص أدرى بتفسيره، وإظهاره، وكشفه، وبيانه.
وقد ذكر الفقهاء أَنَّ الراعي لو فعل فعلًا، وتصادق الطرفان على حدوثه، لكن اختلفا في كونه تعديًا- فإنَّه يرجع إلى أهل الخبرة في بيان كون هذا الفعل تعديًا أَوْ لا؛ لأَنَّهم أدرى به، وأقدر على إظهاره، وكشفه، وبيانه (3). (1) المنثور 2/ 361، 377، المدخل الفقهي للزرقاء 2/ 842، 858 - 999 - 1001 الوجيز للبورنو 179 - 180.
(2) قواعد الأحكام 2/ 186، الكشاف 3/ 476.
(3) الكشاف 4/ 36، شرح المنتهى 2/ 377.

الجزء: 2 - الصفحة: 234

3 - دلالة الحال:
والمراد به: القرائن الحالية التي تحفّ بالفعل، فترجح جانب إعماله ودلالته على الإِرادة على جانب إهماله.
وذلك إقامة لدلالة الفعل مقام دلالة اللفظ، فللحالة من الدلالة كما للمقالة.
ومن ذلك: مشتري السلعة إذا ظهر بها عيب، فله الخيار على التراخي، لكن إذا تصرف فيها ببيع، أَوْ إجازة، أَوْ إعارة ونحوها، أَوْ استعمل السلعة لغير تجربة عالمًا بالعيب- سقط خياره في الرد؛ لأَنَّ ذلك دليل على الرضا به، والحال تفسر الأفعال كما تفسر الأقوال.
وهكذا من تزوج امرأة فصارت معيبة، أَوْ هو معيب بعيب موجب للخيار فله أَوْ لها الخيار متراخيًا، لكن إذا وجد ما يَدُلُّ على رضاه من وطء من الزوج، أَوْ تمكين من الزوجة مع العلم بالعيب سقط خياره في الفسخ (1).
وهذا فيه -أيضًا-: أَنَّ دلالة الشيء في الأمور الباطنة تقوم مقامه؛ فإنَّ الرضا بالعيب مكانه القلب، فوطء الزوج، أَوْ تمكين الزوجة مع العلم بالعيب دالٌّ على الرضا بالعيب (2)، وهكذا الرضا بعيب المبيع على ما سلف ذكره. (1) أصول الحنفية للكرخي 163، الكشاف 3/ 223، 5/ 112، شرح المنتهى 2/ 179، 3/ 52، منار السبيل 2/ 241.
(2) شرح القواعد الفقهية للزرقاء 281.

الجزء: 2 - الصفحة: 235

فالشرع يرتب أحكامًا على أمور باطنة يعسر أَوْ يتعذر الوقوف والاطلاع عليها، فجعل دليل تلك الأمور الباطنة ما ظهر منها؛ طلبًا لانضباط أحكامها، فإذا ثبتت تلك الأمارات والعلامات الظاهرة من الأفعال دلَّتْ على الإِرادة، وأثبت الحكم لذلك الأمر الباطن.
ومن أمثلته منضافة إلى ما سلف: وجوب القصاص في القتل العمد العدوان، فلما كانت العمدية صفة قائمة بالقلب رَتَّبَ الشرع الحكم على الفعل بالآلة المستعملة في القتل، فإن كانت الإِصابة بها تؤدي إلى الموت غالبًا كان فاعل ذلك عامدًا (1).
* * * (1) مجلة الأحكام العدلية (م 68) وشرحها لحيدر 1/ 60، الكشاف 3/ 224، القواعد الفقهية للندوى 370، شرح القواعد الفقهية للزرقاء 281.

الجزء: 2 - الصفحة: 236

المبحث الثالث تفسير إشارة المكلف
وفيه مطلبان:
المطلب الأول: المراد بإشارة المكلف ودلالتها.
المطلب الثاني: شروط العمل بإشارة المكلف.

الجزء: 2 - الصفحة: 237

المطلب الأول المراد بإشارة المكلف ودلالتها
المراد بإشارة المكلف:
هي هيئة فعلية معهودة مفهومة تصدر من المكلف للدلالة على إرادته وقصده.

دلالة إشارة المكلف:
إذا تعذر على الإِنسان البيان بلسانه لِخَرِسٍ فإنَّ الإِشارة المعهودة منه تقوم مقام بيانه ولفظه باللسان، سواء أكانت الإِشارة باليد أَمْ العين أَمْ الحاجب، وسواء أكان ذلك في البيع، أَمْ الهبة، أَمْ النكاح، أَمْ الطلاق، أَمْ الإِقرار، أَمْ الإِنكار، أَمْ الحلف، أَمْ النكول، أَمْ غيرها مما يستدعي بيانه وإيضاحه، وقد جاءت القاعدة الفقهية مقررة: أَنَّ الإِشارة المعهودة للأخرس كالبيان باللسان.
وإنَّما كانت الإِشارة للأخرس كلفظه لضرورة بيان إرادته عند تعامله؛ لأَنَّه محتاج للتعامل مع الآخرين، ويتعذر بيانه إلَّا بها (1). (1) المنثور 1/ 164، أشباه السيوطي 312، الكشاف 3/ 201، 5/ 39، 6/ 453، =

الجزء: 2 - الصفحة: 239

وقد قرر العلماء: أَنّه يثبت القصاص على الأخرس إذا أقر بموجبه بالإِشارة (1).
وذهب الجمهور من المالكية والشافعية والحنابلة إلى صِحَّة إقرار الأخرس بالإِشارة بما يوجب الحد عليه؛ لأَنَّه كما يؤاخذ بإقراره بالإِشارة في غير الحدود فكذلك يؤاخذ في الحدود.
وخالف في ذلك الحنفية فقالوا: لا يُحَدُّ الأخرس عند إقراره بالإِشارة؛ لأَنَّه يتطرق إليها الاحتمال في المراد، والحدود تُدْرَأ بالشبهات (2)، وكلام الخرقي (ت: 334 هـ) من الحنابلة يحتمل ذلك (3).
* * * = شرح المنتهى 2/ 168، مجلة الأحكام العدلية (م 70) وشرحها لحيدر 1/ 62، المدخل الفقهي للزرقاء 1/ 328، شرح قواعد المجلة للزرقاء 287.
(1) أشباه ابن نجيم 343، جواهر الإِكليل 2/ 132، مغني المحتاج 2/ 244، الكشاف 6/ 453، الإِشارة للطريقي 59.
(2) بدائع الصنائع 7/ 49، جواهر الأكليل 2/ 348، مغني المحتاج 2/ 244، الشرح الكبير لابن قدامة 10/ 193، الإِشارة للطريقي 54.
(3) الشرح الكبير 10/ 193.

الجزء: 2 - الصفحة: 240

المطلب الثاني شروط العمل بإشارة المكلف
يشترط للعمل بالإِشارة ما يلي:
1 - أَنْ تكون الإِشارة معهودة مفهومة، فإن عَرَفَها القاضي، وإلَّا ترجم إشارة الأخرس من يعرفها من أقربائه وجيرانه، ومعارفه، أَوْ المتخصصين بهذا الفن (1)، أَمَّا إذا لم تعرف له إشارة ولا عبارة فهو في حكم المجنون يقوم وليه مقامه (2).
ويتضح مما سلف أَنَّ دلالات الإِشارة من الأخرس اصطلاحية، فهو يصطلح على إشارات معينة يتعامل بها مع الناس عامة أَوْ مع معارفه من جيران وأصدقاء وأقارب خاصة، وقد تقدمت الأبحاث والدراسات التعليمية، وصار للخَرَس إشارات اصطلاحية تعمهم، يتفاهمون بواسطتها مع أمثالهم ومع غيرهم، وعلى كلٍّ فإنَّه لا يعمل بإشارة الأخرس إلَّا إذا كانت معهودة منه، مفهومة لغيره. (1) أشباه ابن نجيم 344، الوجيز للبورنو 179.
(2) مسعفة الحكام 2/ 731 - 733، شرح عماد الرضا 1/ 99، 145، الكشاف 3/ 201, 211.

الجزء: 2 - الصفحة: 241

والأخرس بهذه الإِشارة المفهومة يَدُلُّ على إرادته في تصرفاته، وهي تقوم مقام اللفظ للمتكلم في بيان إرادته، وتفسر دلالتها عند إجمالها، وتقيد مطلقها، وتخصص عمومها، ونحو ذلك مما يفسر به اللفظ.
2 - يشترط بعض الفقهاء: أَنْ تكون الإِشارة من أخرس، أَوْ من معتقل لسانه زاد اعتقاله على عام حتى لا تتعطل مصالحه (1)، أَوْ يقوم دليل على اليأس من كلامه ولو لم يصل اعتقاله إلى عام.
وخالف آخرون منهم فقالوا: لا تَصِحُّ الإِشارة من معتقل اللسان، لأَنَّه غير ميؤوس من نطقه (2).
والذي يظهر لي: اشتراط أَنْ تكون الإِشارة من أخرس أَوْ معتقل لسانه ولو لم تصل مدة اعتقاله إلى عام، بل متى اعتقل لسانه وفهمت إشارته عُمِل بها.
وإذا جرى العرف باستعمال بعض الإِشارات من الناطقين عُمِل بها (3)، وقد أشار النبي - صلى الله عليه وسلم - في مواضع، وأغنت إشارته عن نطقه، فقال: "الشهر هكذا وهكذا وهكذا، وقبض الإِبهام في الثالثة" (4). (1) المدخل الفقهي للزرقاء 1/ 329، التعبير عن الإرادة في الفقه الإِسلامي 219.
(2) أشباه ابن نجيم 344، الكشاف 6/ 453، المدخل الفقهي للزرقاء 1/ 328، 329.
(3) شرح المنتهى 3/ 137، معالم السنن 3/ 43.
(4) سبق تخريجه.

الجزء: 2 - الصفحة: 242

3 - يشترط بعض الفقهاء: ألَّا يُحْسِن الأخرسُ الكتابة، فإن أحسنها أعملنا كتابته وألغينا إشارته؛ لأَنَّ الكتابة كالنطق من كل وجه، بخلاف الإِشارة فإنَّها دونه، فلا تقبل مع إمكان الكتابة.
وخالف آخرون فقالوا باعتبار الإِشارة ولو عرف الأخرس الكتابة (1)، وهذا أظهر؛ لأَنَّها وسيلة يسلكها الأخرس للدلالة على ما يريده ويقصده، لكن مهما أمكنت الكتابة إن كان الأخرس كاتبًا فهو أتمّ وأكمل.
* * * (1) أشباه ابن نجيم 343، الكشاف 3/ 201، المدخل الفقهي للزرقاء 1/ 382.

الجزء: 2 - الصفحة: 243

المبحث الرابع تفسير سكوت المكلف
وفيه مطلبان:
المطلب الأول: المراد بسكوت المكلف ودلالته.
المطلب الثاني: أصول تفسير سكوت المكلف الملابس للقرينة.

الجزء: 2 - الصفحة: 245

المطلب الأول المراد بسكوت المكلف ودلالته
المراد بسكوت المكلف:
السكوت لغة: يَدُلُّ على خلاف الكلام، فهو الصمات (1).
وسكوت المكلف اصطلاحًا: ترك المكلف الكلام والفعل ونحوهما من الكتابة والإِشارة في مقام الدلالة على الإرادة (2).
فالسكوت ترك للكلام والفعل في مقام الدلالة على الإِرادة، وسواء أكان السكوت مجردًا عن القرائن الدالة على القصد والإِرادة، أَمْ ملابسًا للقرائن الدالة عليه (3).

دلالة سكوت المكلف:
سكوت المكلف نوعان، لكل واحد منهما حكم في الدلالة (1) مقاييس اللغة 3/ 89، المصباح المنير 1/ 280.
(2) السكوت ودلالته على الأحكام الشرعية 16، التعبير عن الإِرادة في الفقه الإِسلامي 246.
(3) المرجعين السابقين.

الجزء: 2 - الصفحة: 247

يختلف عن الآخر، وبيانهما كما يلي (1):

النوع الأول: السكوت المجرد عن القرائن الدالة على القصد والإِرادة:
فهذا السكوت لا يكون رضًا بالمسكوت عنه ولا موافقة عليه؛ لأَنَّ عدم القول هو المتيقن، ودلالة السكوت مشكوك فيها ولم يؤيدها قرائن مرجحة لها، ولذا جاءت القاعدة الفقهية مقررة أَنَّه: لا ينسب لساكت قول (2).
فالسكوت المجرد لا يكون إذنًا، ولا دلالة فيه على الإِرادة (3)، فلو صدر الإِيجاب بالبيع من شخص لآخر، وقوبل من قِبَل الآخر بالسكوت عن القبول، ولم يقترن به معاطاة ولا غيرها مما يَدُلُّ على القبول فلا يكون الساكت قابلًا للبيع، فلا ينعقد.
وهذا النوع هو الأصل في السكوت، فإنَّه لا دلالة للسكوت على الرضا، فلا يقال عن ساكت: إنَّه قال كذا، أَوْ أراد كذا.

النوع الثاني: السكوت الملابس للقرينة:
فإذا دَلَّت قرينة على أَنَّ الساكت أراد معنى معينًا كان السكوت (1) الاختيارات الفقهية 58، المنثور 2/ 256، شرح القواعد الفقهية للزرقاء 273، المدخل الفقهي للزرقاء 2/ 973، السكوت ودلالته على الأحكام الشرعية 18، التعبير عن الإِرادة في الفقه الاسلامي 264.
(2) المدخل للزرقاء 2/ 973.
(3) الاختيارات 158.

الجزء: 2 - الصفحة: 248

بيانًا، وذلك حين يكون السكوت في موطن يلزم فيه التكلم لدفع ضرر أَوْ تغرير، أَوْ يكون قرينة حالية، أَوْ وسيلة عرفية للدلالة على القصد والإِرادة، ولذلك جاءت القاعدة الفقهية مقررة أَنَّ: للحالة من الدلالة كما للمقالة، ومقررة: بأَنَّ السكوت في معرض الحاجة إلى البيانِ بيانٌ.
وحكم هذا السكوت أَنَّه يعتد به في الدلالة على القصد والإِرادة من انعقاد عقد، أَوْ إجازة تصرف، أَوْ الإِذن فيه، وذلك ما لم يعارضه ما هو أقوى منه من قرينة أخرى أَوْ تصريح بما ينفي دلالته، ولذلك جاءت القاعدة الفقهية مقررة: أَنَّه لا عبرة بالدلالة في مقابلة الصريح (1).
ومن أمثلة ما يكون فيه السكوت بيانًا: سكوت الشفيع عن المطالبة بالشفعة بعد علمه بالبيع، فيُعَدُّ سكوته رضًا بإسقاط الشفعة (2)، وسيأتي مزيد من الأمثلة في المطلب القادم.
* * * (1) أصول الحنفية للكرخي 163، المجلة العدلية (م 13) وشرحها لحيدر 1/ 28، المدخل الفقهي للزرقاء 2/ 972.
(2) شرح المنتهى 2/ 436، الكشاف 4/ 141.

الجزء: 2 - الصفحة: 249

المطلب الثاني
أصول تفسير سكوت المكلف الملابس للقرينة
هناك أصول يرجع إليها عند تفسير السكوت الملابس للقرينة، وهي:

1 - الشرع:
فإذا كان ثَمَّ سكوت، ودَلَّ الشرع على تفسيره بما يَدُلُّ على القصد والإِرادة وَجَبَ إعماله.
مثال ذلك: سكوت البكر البالغة بعد استئذانها في التزويج، فإنَّه رضًا بالزوج، وموافقة على نكاحه؛ لأَنَّ الحياء يمنعها من التصريح بالرضا، فعن ابن عباس- رضي الله عنه- أَنَّ النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "الثيب أحق بنفسها من وليها، والبكر تُستَأمَر، وإذنها سكوتها" (1). (1) رواه مسلم 2/ 1037، وهو برقم 67/ 1421.

الجزء: 2 - الصفحة: 251

ومن ذلك: إذا كان السكوت تغريرًا أَوْ ضررًا (1).
ودليله: نَهْيُ النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الضرر، فعن أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه- قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "لا ضرر ولا ضرار" (2).
وهذا صريح في الضرر، والتغريرُ مثله؛ لأَنَّ في ترك إعماله عند مقتضيه ضرر على المغرور.
ومن أمثلته: أَنَّ العين المرهونة إذا بيعت مع علم المرتهن وسكوته فيكون ذلك من المرتهن كتمانًا وتغريرًا بالمشتري، والغارُّ ضامن (3).
ومن ذلك: من رأى أَوْ علم أَنَّ ولده يتصرف بتأجير حوانيته، وقبض الأجرة، فيكون ذلك توكيلًا له، ولا يقبل من المالك نقض العقد مع المستأجر، ولو فرض أَنَّه لم يوكله فإنَّه غار بعلمه وسكوته عن الناس يتعاملون معه، والغارُّ ضامن (4).
يقول ابن تَيْمِيّهَ (ت: 728 هـ): "لا يقبل قوله في إنكار الوكالة مع كونه يتصرف له تصرف الوكلاء مع علمه بذلك وكونه معروفًا بأَنَّه (1) المدخل الفقهي للزرقاء 2/ 974.
(2) سبق تخريجه.
(3) الاختيارات 158.
(4) الاختيارات 138، 158، 163، مجموع الفتاوى 29/ 20، الفروع 4/ 335، حاشية العنقري 2/ 237، حاشية ابن قاسم على الروض المربع 5/ 226.

الجزء: 2 - الصفحة: 252

وكيل بين الناس، حتى لو قدر أَنَّه لم يوكله- والحالة هذه- فتفريطه وتسليطه عدوان منه يوجب الضمان" (1).
وهذا كحال بعض الناس اليوم: يضعون عمالهم في حوانيتهم فيبيعون ويشترون، وظاهر حال أرباب الأموال علمهم بذلك، وسكوتهم عنهم، فإذا وجب عليهم غرم من ثمن مبيع ونحوه أنكروا توكيلهم، فلا يسمع منهم ذلك، بل يضمنون.
ومن أمثلة الضرر: شروطٌ هي من مقتضى العقد، مثل: تسلّم الثمن والمثمن، فإنَّها تلزم ولو سكت عنها المتعاقدان؛ لأَنَّ في تركها والإِعراض عنها ضررًا على المتعاقدين أَوْ أحدهما.
ومن ذلك: أَنَّ الساكت عن جواب الدعوى يُعَدُّ ناكلًا، تسمع عليه البينة- إن كانت- بعد إنذاره بذلك، وإلَّا استُحلف المدعي وقضي على الساكت بعد إنذاره بذلك (2)؛ لأَنَّ في إيقاف الدعوى عند سكوت المدعى عليه ضررًا على المدعي (3).
ومن ذلك: أَنَّه إذا توجهت اليمين على المدعى عليه ثم سكت فإنَّه يُعَدُّ ناكلًا ويقضى عليه بعد إنذاره بذلك- زاد بعضهم مع يمين (1) مجموع الفتاوى 30/ 69، 70.
(2) شرح المنتهى 3/ 495، المغني 11/ 456، المحرر 2/ 209، الإِنصاف 11/ 264، المبدع 10/ 690.
(3) المدخل الفقهي للزرقاء 2/ 974.

الجزء: 2 - الصفحة: 253

الطالب (1) -؛ لأَنَّ سكوت المدعى عليه عن أداء اليمين يؤدي إلى ترك الفصل في الدعوى، وذلك ضرر على المدعى.

2 - العرف:
وقد سبق تعريفه.
فإذا حصل تصرف من الطرفين أَوْ أحدهما، وسكتا أَوْ أحدهما
عن شيء من ذلك التصرف، فإنَّ العرف يأتي كاشفًا ومبينًا لإِرادة العاقد فيما سكت عنه بدخوله في العقد والتصرف أَوْ خروجه عنه ما لم يصرحا بخلافه (2)، ولذلك جاءت القاعدة الفقهية مقررة بأَنَّ: "المعروف عرفًا كالمشروط شرطًا" (3)، وأَنَّ "المعروف بين التجار كالمشروط بينهم" (4)، وأَنَّ "التعيين بالعرف كالتعيين بالنَّصّ" (5).
ومن أمثلة ذلك: معرفة ما يدخل في المبيع من التوابع إذا لم يشترط المتعاقدان ذلك، فمرجع تعيين المسكوت عنه من ذلك إلى (1) العمدة مع العدة 625، والمقنع مع الانصاف 11/ 257، الهداية لأبي الخطاب 2/ 128, 146, المغني 12/ 124، الفروع 6/ 476.
(2) قواعد الأحكام 2/ 186، شرح القواعد الفقهية 280، السكوت ودلالاته على الأحكام الشرعية 98، المدخل الفقهي للزرقاء 2/ 974، الوجيز للبورنو 197، 180.
(3) أشباه ابن نجيم 99 المدخل الفقهي للزرقاء 2/ 1111.
(4) مجلة الأحكام العدلية (م 44)، المدخل الفقهي للزرقاء 2/ 1001.
(5) مجلة الأحكام العدلية (م 45)، المدخل الفقهي للزرقاء 2/ 1001.

الجزء: 2 - الصفحة: 254

العرف (1)، وهكذا صانعٌ نصب نفسه للعمل بأجرة كحلاق، فإنَّه مع السكوت عن المعاقدة على الأجرة له أجرةُ المثل حسب العرف (2).

3 - دلالة الحال:
والمراد به: القرائن الحالية التي تحفُّ بالسكوت فتقوى جانب إعماله على إهماله.
فإذا سكت المكلف عند تصرف ونحوه، وقامت القرينة على دلالة السكوت على إرادة الساكت بموافقة ورضًا على ذلك الأمر اعتبرنا السكوت دالًّا على الرضا والموافقة على المسكوت عنه؛ لأَنَّ الحال اقتضى نطقه فسكت من غير مسوغ (3)، ولذلك أمثلة منها:
(أ) إذا باع رجل دارًا أَوْ متاعًا بحضور آخر، فبعث البائع هذا الحاضر إلى المشتري ليقتضي الثمن منه، فذهب واقتضاه، فلا تسمع بعد دعواه على المشتري ملك المبيع لنفسه؛ لأَنَّه يصير مجيزًا للبيع بالسكوت مع تقاضي الثمن، ذكره الحنفية (4).
ويقوى عندي أَنَّ سكوت الحاضر عن الاعتراض على البيع ولو (1) أشباه ابن نجيم 104، الوجيز للبورنو 180، حاشية ابن قاسم على الروض 3/ 533، 534.
(2) أشباه ابن نجيم 99، الكشاف 3/ 555.
(3) المدخل الفقهي للزرقاء 1/ 329، 333.
(4) معين الحكام للطرابلسي 161.

الجزء: 2 - الصفحة: 255

لم يذهب لاقتضاء الثمن فإنَّه يُعَدُّ تغريرًا بالمشتري، فينفذ العقد، وله مطالبة البائع بما قبضه من ثمن المبيع، وتسمع دفوع التملك أثناء المطالبة بالثمن.
(ب) من ترك متاعه عند جالس، وقال له: احفظ متاعي، فسكت المودع كان ذلك قبولًا منه للوديعة؛ لأَنَّ سكوته حين تركه ربه لديه رضًا بالإِيداع (1).
(ج) من ولدت له زوجته ولدًا فهُنِّئ به، فسكت كان ذلك إقرارًا به، فلا يملك نفيه بعد ذلك (2).
* * * (1) شرح الزرقاني 6/ 114، شرح القواعد الفقهية 276.
(2) أشباه ابن نجيم 155، شرح المنتهى 3/ 211، الكشاف 5/ 403.

الجزء: 2 - الصفحة: 256

المبحث الخامس أثر الأسباب والدوافع في تفسير الوقائع لفظًا أوْ فعلًا أوْ سكوتًا

الجزء: 2 - الصفحة: 257

المراد بالأسباب والدوافع هنا: الباعث الذي حمل المتكلم أَوْ المتعاقد، أَوْ الفاعل إلى ما قام به من ذلك الأمر (1).
فهي ملحوظة في بيان المجمل، وتأويل الظاهر، وتخصيص العام، وتقييد المطلق، وإبطال العقد وتَصْحِيحه، ونحو ذلك.
فالأسباب المهيجة للفعل أَوْ القول أَوْ السكوت، والدواعي أَوْ القصود الحاملة عليه ملحوظة في بيانه، أَوْ صحته وبطلانه.
فمن أوقف وقفًا، واحتمل لفظه في مصرفه شيئين حُمِل على ما هو أقرب إلى قصد المكلف وعرفه.
ومن وهبت لزوجها مالًا بطلبه، ثم طلقها أَوْ تزوج عليها كان لها الرجوع في هبتها؛ لأَنَّها إنَّما فعلت ذلك تودّدًا واستدامة للنكاح.
ومن طلق امرأته في مرض موته المخوف لم يمنعها ذلك من الإِرث ما لم تتزوج بعد انتهاء عدتها قبل موته.
ومن طلق امرأته بناءً على ما نقل عنها كذبًا من السوء، ثم ظهر له براءتها من ذلك لم يقع هذا الطلاق. (1) القواعد والأصول الجامعة 102.

الجزء: 2 - الصفحة: 259

ومن عقد على امرأة ليحلها لغيره كان النكاح باطلًا، فلا تحل لناكحها ولا لمطلقها- العائدة إليه- بهذا النكاح.
ومن سكت عن المطالبة بحق، أَوْ عَقَدَ عَقْدَ إلجاءٍ حمله عليه حامل من خوف سلطان ظالم، أَوْ غرض آخر لم يلزم، ويعمل بالقرينة في ذلك.
ومن تزوج امرأة بعد طلاق امرأة قبلها، فكتب لزوجته الجديدة وكالة بأَنَّه متى ردّ زوجته السابقة فلها طلاقها إلى عشرين سنة، ثم طلق الثانية بطلت الوكالة، وهكذا من أكره على إقرار أَوْ عقد لم يلزمه ذلك.
فالقصد روح العقد، ومُصَحِّحُه، ومبطله، ومبينه، ومفسره (1). (1) القواعد لابن رجب 278، 321، جامع العلوم والحكم 18، 19، مجموع الفتاوى 20/ 378، 32/ 146، 29/ 136، 332، حاشية العنقري على الروض 2/ 475، منار السبيل 2/ 239، القواعد والأصول الجامعة 72، 102، الفتاوى الكبرى 3/ 125، 131، الاختيارات 143، الفتاوى الكبرى الفقهية 3/ 208 إعلام الموقعين 3/ 94، 95، 96، 98، 109، 111، 121، أحكام أهل الذمة 1/ 308، الموافقات 2/ 327، شرح المنتهى 2/ 351، 518، 3/ 430، 432 الكشاف 6/ 248، فتاوى ورسائل 11/ 110، الفواكه العديدة 2/ 25، الأحكام للقرافي 118، نشر العرف 144، مجلة الأحكام الشرعية 321، نظرية التعسف 207، النظرية العامة للموجبات والعقود 2/ 345، 349، 350، السبب عند الأصوليين 3/ 242.

الجزء: 2 - الصفحة: 260

ويَدُلُّ على ذلك آيات بينات (1)؛ منها قوله- تعالى-: {وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَلِكَ إِنْ أَرَادُوا إِصْلَاحًا} [البقرة: 228]، وقوله: {وَلَا تُمْسِكُوهُنَّ ضِرَارًا لِتَعْتَدُوا} [البقرة: 231، ، ففي ذلك بيان بأَنَّ الرجعة لمن قصد الصلاح دون الضرار.
ومنها قوله- تعالى-: {مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصَى بِهَا أَوْ دَيْنٍ غَيْرَ مُضَارٍّ} [النساء: 12]، فإنَّ الله- سبحانه وتعالى- إنَّما قَدَّم على الميراث وصية من لم يضار الورثة بها، فإذا وصى ضرارًا كان ذلك حرامًا، وكان للورثة إبطالها، وحرم على الموصى له أخذها بدون رضاهم (2).
كما يَدُلُّ له من السنة أحاديث، منها: قوله - صلى الله عليه وسلم - فيما رواه عمر ابن الخطاب رضي الله عنه -: "إنما الأعمال بالنيات، وإنما لكل امرئ ما نوى" (3).
وعلى تقرير هذه الحقيقة- أعني لحظ الأسباب والدواعي والقصود في تفسير الوقائع- تتابع الفقهاء والباحثون، أذكر لك طرفًا من أقوالهم: (1) الفتاوى الكبرى 3/ 125، إعلام الموقعين 3/ 96، 98، الموافقات 2/ 324.
(2) إعلام الموقعين 3/ 111، الفتاوى الكبرى 3/ 126, شرح المنتهى 3/ 183.
(3) متفق عليه، فقد رواه البخاري (الفتح 1/ 9)، وهو برقم 1، كما رواه مسلم 3/ 1515، وهو برقم 1907.

الجزء: 2 - الصفحة: 261

يقول ابن تَيْمِيَّهَ (ت: 728 هـ): "إنَّ المقاصد والاعتقادات معتبرة في التصرفات والعادات، كما هي معتبرة في القربات والعبادات، فيجعل الشيء حلالًا، أَوْ حرامًا، أَوْ صَحِيحًا، أَوْ فاسدًا، أَوْ صَحِيحًا من وجه، فاسدًا من وجه، كما أَنَّ القصد في العبادة يجعلها واجبة، أَوْ مستحبة، أَوْ محرمة، أَوْ صَحِيحة، أَوْ فاسدة" (1).
ويقول ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ): "القصد روح العقد، ومُصَحِّحُه، ومبطله" (2).
ويقول ابن رجب (ت: 795 هـ): "تعتبر الأسباب في عقود التملكات، كما تعتبر في الأيمان" (3).
ويقول ابن حجر- صاحب الفتح- (ت: 852 هـ): "قال ابن المنير: إنَّ المقاصد تعتبر بأدلتها كيفما كانت الأدلةُ لفظيةً أَوْ غيرَ لفظية بأيّ لغة كانت" (4).
ويقول ابن عطوة (ت: 948 هـ): "والقصود (5) في العقود معتبرة، فإياك أَنْ تهمل قصد المتكلم، ونيته، وعُرْفه، فتجني عليه (1) الفتاوى الكبرى 3/ 125.
(2) إعلام الموقعين 3/ 94.
(3) القواعد 321.
(4) فتح الباري 6/ 274.
(5) في الأصل: "والمقصود"، والتَّصْحِيح اقتضاه السياق.

الجزء: 2 - الصفحة: 262

وعلى الشريعة، وتنسب إليها ما هي بريئة منه، فتلزم العاقد ما لم يلزمه الله ورسوله" (1).
ويقول ابن النجار (ت: 972 هـ): "والعبرة بخصوص السبب لا بعموم اللفظ" (2).
ويقول ابن حجر المكي (ت: 974 هـ): "لا نبني عبارة الواقفين على الدقائق الأصولية، والفقهية، والعربية ... وإنَّما نبنيها على ما يتبادر ويفهم من العرف، وعلى ما هو أقرب إلى مقاصد الواقفين وعاداتهم" (3).
ويقول ابن سعدي (ت: 1376 هـ): "الأسباب والدواعي للعقود والتبرعات معتبرة ... ومن هذا إقرارات الناس ينظر فيها إلى الحامل لهم، وإلى ما اقترن بذلك من الأحوال لا إلى مجرد اللفظ" (4).
وقال- أيضًا-: " ... فكذلك نعتبر القرائن، ومقتضى الأحوال، وما يحتفّ بالكلام من الأسباب المهيجة والغايات المقصودة" (5). (1) الفواكه العديدة 2/ 33.
(2) منتهى الإِرادات 5/ 227.
(3) الفتاوى الكبرى الفقهية 3/ 208.
(4) القواعد والأصول الجامعة 102، 103.
(5) المرجع السابق نفسه ص 72.

الجزء: 2 - الصفحة: 263

وسئل شيخ مشايخنا الشيخ الإِمام محمد بن إبراهيم آل الشيخ (ت: 1389 هـ) عَمَّن سمع عن زوجته نبأً فغضب وطلقها بالثلاث، ثم تبين أَنَّ النبأ كان مكذوبًا، فأجاب بقوله: "إذا كان الحال ما ذكر، وأَنَّك لم تطلقها إلَّا بناءً على هذا النبأ المكذوب، فالصَّحِيح من أقوال العلماء أَنَّ الطلاق لا يقع؛ لاعتبار القصود في العقود، وعلى هذا فالطلاق لاغٍ، والمرأة حلالٌ لك بالعقد الأول، فلا يحتاج إلى مراجعة ولا عقد جديد" (1).
ويقول المحمصاني (معاصر): "كذلك ينظر للغرض - أيضًا- لتفسير العقد ولتحديد مداه، مثاله: أَنْ ينظر إلى غرض الاشتراء عند تعيين توابع المبيع في عقد البيع وإن لم تذكر هذه التوابع صراحة في العقد" (2).
وإعمال الأسباب والدواعي والقصود لا يُعْتَدُّ به في كل الصور والأحوال، بل يعمل بالقرائن والدلائل الحالية في الأخذ بها أَوْ إهدارها، فمن اشترى بيتًا للسكنى، لكن عرض له عارض في نفسه يمنعه من سكناه فليس له فسخ العقد بحجة أنَّه قصد من شرائه السكنى وقد عرض له عارض منعه منه ولو علم الطرف الآخر بهذا السبب والداعي ما لم يكن ثَمَّ شرط خيار. (1) فتاوى ورسائل 11/ 110.
(2) النظرية العامة للموجبات والعقود 2/ 350.

الجزء: 2 - الصفحة: 264

وقد اعترض فريق من الفقهاء على اعتبار السبب والداعي وقرروا: أَنَّ العبرة بعموم اللفظ لا بخصوص السبب، كما في كلام الشارع.
ورُدّ عليهم بأَنَّ الفرق بينهما ظاهر؛ لأَنَّ كلام الشارع لبيان الأحكام، فلا يختص بمحل السبب، فالحاجة داعية إلى معرفة الحكم في غير السبب، وكلام المكلف بخلاف ذلك (1)، وهو رَدٌّ ظاهر القوة.
وفي بعض الصور التي مثلنا بها خلاف يرجع إليه في مظانه؛ إذ القصد من الأمثلة تقرير هذه الحقيقة وأثرها في تفسير الوقائع، لا بيان حكم هذه الصور.
وبهذا يظهر لنا أَنَّ البواعث والقصود ملحوظة في تفسير الوقائع متى قامت الأدلة والقرائن الدالة على تلك القصود والبواعث.
* * * (1) السبب عند الأصوليين 3/ 242، 247.
تنبيه: كما يجب مراعاة الأسباب والدواعي والقصود، كما فُصِّل في هذا المطلب؛ فإنه يجمع بين اللفظ والمبنى، وبين الحقيقة والمعنى في كلام المكلف عند ظهوره كما سبق بيانه في في الفقرة الخامسة من المطلب الثالث من المبحث الأول من الفصل الثالث من الباب الثاني.

الجزء: 2 - الصفحة: 265

المبحث السادس تفسير الشاهد شهادته

الجزء: 2 - الصفحة: 267

للشاهد تفسير شهادته ببيان مجملها، وتخصيص عمومها، وتقييد مطلقها، سواء كان ذلك قبل الأداء أَمْ بعده قبل الحكم، ذكره المالكية (1)، وهو مقتضى قول أبي حنيفة (ت: 150 هـ)، وأبي يوسف من الحنفية (ت: 183 هـ)، والمَنْصُوص عن الإِمام أحمد (ت: 241 هـ)، فقد ذكروا: أن للشاهد الزيادة في شهادته والنقص منها قبل الحكم (2)، فلو فسرها قبل الحكم بما فيه زيادة أَوْ نقص قبل منه ذلك.
أَمَّا تفسير الشاهد شهادته بالزيادة فيها والنقص منها بعد الحكم بما يغير معناها فله حكم الرجوع عنها (3)؛ جاء في الاختيارات: "من شهد بعد الحكم شهادةً تنافي شهادته الأُولى فكرجوعه عن الشهادة وأولى" (4). (1) البهجة 1/ 201.
(2) البناية 8/ 199، الهداية للمرغيناني 3/ 126، الإِنصاف 12/ 104، المغني 12/ 105.
(3) الاختيارات 364، الكشاف 6/ 445.
(4) ص 364.

الجزء: 2 - الصفحة: 269

لكن لو تعذر تفسير الشاهد شهادته قبل الحكم بموت أَوْ غيره حمل العام على عمومه والمطلق على إطلاقه، ولم نعمل بالمجمل؛ لتعذر تفسيره.
وإذا تعارضت الشهادات من شهود مختلفين فإنَّ العام يحمل على الخاص، والمطلق يحمل على المقيد، والمجمل يحمل على المبين وهكذا، ما لم يمنع من ذلك مانع فيؤخذ بما يقتضيه الحال (1).
* * * (1) سيأتي لذلك زيادة بيان في الترجيح بين البينات القضائية في المطلب الثاني من المبحث السابع من الفصل الثالث من الباب الثاني.

الجزء: 2 - الصفحة: 270

المبحث السابع التعارض والجمع والترجيح فيما يصدر عن المكلف من قول أَوْ تصرف وفي البينات القضائية
وفيه مطلبان:
المطلب الأول: التعارض والجمع والترجيح فيما يصدر عن المكلف من قول أَوْ تصرف.
المطلب الثاني: التعارض والجمع والترجيح بين البينات القضائية.

الجزء: 2 - الصفحة: 271

المطلب الأول التعارض والجمع والترجيح فيما يصدر عن المكلف من قول أوْ تصرف
المراد بالتعارض والجمع والترجيح فيما يصدر عن المكلف:
المراد بالتعارض: هو تقابل ما يصدر عن المكلف ظاهرًا فيبدو للناظر فيها الممانعة بينها بأَنْ يدُلَّ أحدهما على معنى، ويَدُلَّ الآخر على معنى آخر يناقضه (1).
والمراد بالجمع: هو التوفيق بين ما يصدر من المكلف، فيحمل كل منهما على معنى يَصِحُّ الجمع بينه وبين الآخر (2).
والمراد بالترجيح: هو تقديم أحد المعنيين الصادرين عن المكلف على الآخر لاختصاصه بقوة في الدلالة. (1) ما سبق في المطلب الأول من المبحث الثامن من الفصل الخامس من الباب الأول.
(2) ما سبق في المطلب الثاني من المبحث الثامن من الفصل الخامس من الباب الأول.

الجزء: 2 - الصفحة: 273

طرق الجمع والترجيح فيما يصدر عن المكلف:
عند تعارض القول والفعل والسكوت: يقدم القول على الفعل، والفعل على السكوت؛ لأَنَّ القول أصرح من الفعل، والفعل أدَلُّ على المراد من السكوت، هذا في الجملة، وقد يخرج عن ذلك لقرينة ظاهرة.
وأشير إلى جملة من الأحكام المتعلقة بالتعارض وطرق الجمع والترجيح في خطاب المكلف وتصرفاته، وهي:
(أ) يعمل بقوة الدلالة؛ فيقدم النَّصّ على الظاهر، والمنطوق على المفهوم، والنَّصّ والظاهر على دلالة الحال والسياق، ولذلك كان من المقرر فقهًا: أَنَّه لا عبرة بالدلالة في مقابلة التصريح (1) ما لم يعارض ذلك جميعه شيء من القرائن القوية، فيعمل بما يقتضيه الحال، فعلى سبيل المثال: تُقَدم القرائن إذا قويت على الإِقرار ولو كان صريحًا، كما ستأتي الإِشارة إلى ذلك في المطلب القادم.
كما ويحمل العام على الخاص والمطلق على المقيد، كما سبق بيانه (2).
(ب) إذا حصل تعارض بين إقراري المكلف في الحقوق (1) المجلة العدلية (م 13)، المدخل الفقهي العام للزرقاء 2/ 972.
(2) انظر ذلك في المطلبين الخامس والسادس من المبحث الأول من هذا الفصل (الثالث) من الباب الثاني.

الجزء: 2 - الصفحة: 274

الخاصة فيؤخذ بأشدّهما عليه، فعدوله إلى الأقل غير مقبول؛ لأَنَّه رجوع عن الإِقرار، وعدوله إلى الأكثر اعتراف بحق للغير لا مسقط له؛ فلو اعترف في مجلس بألف ريال، ثم اعترف في آخر بألف وخمسمائة ريال، ولم يظهر ما يقتضي تَعَدُّد الإِقرار- أخذنا بأكثرهما عليه.
وقد يجمع بين المتناقضين بإلغاء أحدهما؛ لأَنَّه سهو عند القرينة المقتضية لذلك؛ يقول ابن حجر المكي (ت: 974 هـ): "إذا سمع من الواقف كلمات متناقضة حكمنا عليه بالسهو في بعضها، ورجحنا مقابله، وعملنا به بقرائن لفظية أَوْ حالية" (1) (2).
(ج) إذا تعارض إقرار المكلف فيما يتعلق بالحدود، وحصل تناقض بين أقواله طُلِب منه تفسيرها، فإن فسرها على وجه يَصِحُّ، وإلَّا كان التعارض شبهة موجبة لدرء الحد، والحدود تدرأ بالشبهات.
(د) إذا حصل تناقض من المدعي في دعواه، مثل: أَنْ يقر بعين لشخص، ثم يدعيها لنفسه، ومثل: أَنْ يدعي شخص على آخر (1) الفتاوى الكبرى الفقهية 3/ 233.
(2) فائدة: قال ابن حجر المكي: "إن الموثق إذا وقع منه عبارتان متنافيتان، فإن أمكن الجمع بينهما بحمل كل منهما على حاله ... وجب المصير إليه، وإن لم يمكن ذلك، فإن اعتضدت إحداهما بقرينة عمل بها وطرحت الأخرى، وإن لم تعضد واحدة بشيء تعارضتا فتساقطتا" [الفتاوى الكبرى الفقهية 3/ 250].

الجزء: 2 - الصفحة: 275

وديعة، فينكرها المدعى عليه، فيقيم المدعي البينة على الإِيداع، فيدفع المدعى عليه بالهلاك، فلا تقبل الدعوى الثانية، ويعمل بالأولى.
وللتناقض شروط، ولكيفية ارتفاعه والعمل عند ذلك تفصيلات مقررة عند أهل العلم يرجع إليها في مظانها (1).
(هـ) التعارض بين المرجحات الأولية من الأصل والظاهر:
المراد بالأصل: الحالة العادية الثابتة التي لا تحتاج إلى دليل، مثل: أصل براءة الذمة قبل عمارتها (2).
والمراد بالظاهر: ما ترجح وقوعه، مثل: العرف، وأصل صِحَّة العقود بعد وقوعها؛ لأَنَّ الغالب تمامها على وجه الصِّحَّة (3).
والقاعدة: تقديم البينة الشرعية- مثل الشهادة- على دلالة الأصل والظاهر، فإذا لم يكن ثم شهادة، أَوْ تعارضت الشهادات صرنا للترجيح بالأصل والظاهر، فإذا انفرد أحدهما أخذنا به، وإذا حصل تعارض بينهما؛ فإن دَلَّ على الاعتداد بأحدهما نَصٌّ شرعي وجب إعماله، وذلك كتقديم قول واصف اللقطة على منازعه ممن عجز عن وصفها (4)؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: "فإذا جاء صاحبها، فعرف (1) انظر: دعوى التناقض للدغمي 71 - 146، ونظرية الدعوى 1/ 379 - 410.
(2) وسائل الإِثبات 659.
(3) المنثور 1/ 312.
(4) القواعد لابن رجب 339.

الجزء: 2 - الصفحة: 276

عفاصها، وعددها، ووكاءها فأعطها إياه، وإلَّا فهي لك" (1).
فإن لم يكن نَصٌّ كان ترجيح أحدهما على الآخر بحسب القرائن ومقتضيات الأحوال؛ فتارة يقدم الأصل، وتارة يقدم الظاهر.
قال ابن سعدي (ت: 1376 هـ): "إذا تعارض الأصل مع الظاهر يرجح أرجحهما، ومن الترجيحات كثرة القرائن وقوتها" (2).
فيقدم الأصل على الظاهر إذا كان الظاهر مجرد احتمال، مثل: الرجل الصالح يدعي على أفسق الناس دينًا ونحوه، فقد تعارض معنا الأصل- وهو براءة الذمة- مع الظاهر وهو أَنَّ الغالب صدق الرجل الصالح فيما يدعيه، وأعملنا الأصل؛ لأَنَّ الظاهر مجرد احتمال.
ويقدم الظاهر على الأصل إذا كان الظاهر سببًا قويًّا منضبطًا، وذلك مثل: العقد يتنازع شخصان في صحته؛ أحدهما يدعي مفسدًا، والآخر يدعي كمال شروطه، فيقدم الظاهر هنا وهو أَنَّ الغالب في عقود الناس الصِّحَّة على الأصل، وهو عدم استيفاء العقد للشروط. (1) رواه البخاري (الفتح 5/ 93)، وهو برقم 2438، ومسلم واللفظ له 3/ (1345، 1346)، وهو برقم 1722/ 6.
(2) طريق الوصول إلى العلم المأمول 154، وأشار إلى الاختيارات، وانظر المعنى نفسه في: قواعد الأحكام 2/ 54.

الجزء: 2 - الصفحة: 277

فإذا تعارض أصلان قُدِّم أقواهما دلالة إمَّا لاعتضاده بمرجح آخر من أصل أَوْ ظاهر، أَوْ لكون أحد الأصلين أكثر تعلقًا بموضع النزاع، أَوْ أكثر شبهًا به، وقد يعمل بالأصلين معًا (1).
مثال ما قُدِّم فيه أحد الأصلين على الآخر: أَنْ تكون دار رجل في يد آخر، فيقول المالك: لقد آجرتك، ويقول الذي هي في يده: بل أعرتني، ولم تمض مدة لها أجرة، فالقول لمدعي الإِعارة بيمينه.
فقد تنازعها هنا أصلان؛ أصل عدم الإِعارة، وأصل عدم الإِجارة، وقدمنا أصل عدم الإِجارة لاعتضاده بأصل آخر، وهو براءة الذمة.
لكن لو كان ذلك بعد مُضِيِّ مدة لها أجرة، وطالب مالكها بأجرة ما مضى رَجَّحْنا قول المالك في دعوى الإِجارة بيمينه؛ لاعتضاده بالظاهر، وهو أَنَّ العادة بذل الإِنسان ماله معاوضة، وأن على قابضه ضمانه بعوض، فيكون القول قول القابض في نفي الإجارة، فترد العين لصاحبها، والقول قول المالك في استحقاق الأجرة لما مضى- فيقضى له بأجرة المثل إعمالًا لكل أصل بما ترجح به (2)، وهذا مثال لإعمال الأصلين معًا. (1) البهجة 1/ 54، تبصرة الحكام 1/ 143، قواعد الأحكام 1/ 56، القواعد لابن رجب 324، الروض المربع 7/ 579.
(2) شرح المنتهى 2/ 398، الكشاف 4/ 74، الروض المربع مع حاشية ابن قاسم 5/ 350.

الجزء: 2 - الصفحة: 278

وهكذا إذا تعارض الظاهران، عملنا مثل عملنا في تعارض الأصلين (1).
مثال ما قدم فيه أحد الظاهرين: أَنْ يتداعى جَزَّارَان في جِلْد هو بيد أحدهما، فيقضى به للذي هو بيده مع يمينه، فقد تعارض معنا ظاهر من الجانبين وهو العرف، وقدمنا صاحب اليد؛ لاعتضاده بظاهر آخر وهي اليد، وأَمَّا إذا لم يكن بيد أحدهما ولا منازع لهما فنقسمه بينهما نِصْفين إعمالًا للظاهر من الجانبين وهو العرف، ولا مرجح لأحدهما على الآخر، وعلى كل واحد منهما يمين لصاحبه (2).
* * * (1) المراجع نفسها في الحاشية قبل السابقة.
(2) البهجة 1/ 54، الروض المربع 7/ 579.

الجزء: 2 - الصفحة: 279

المطلب الثاني التعارض والجمع والترجيع بين البينات القضائية
سبق بيان المراد بالتعارض، والجمع والترجيح لما يصدر من المكلف في تعاقد ودعوى ونحوهما، وذلك في مستهل المطلب السابق، وهو لا يختلف عن المراد به هنا في البينات القضائية.

طرق الجمع والترجيح بين البيانات القضائية:
أشير إلى جملة من الأحكام المتعلقة بالتعارض وطرق الجمع والترجيح بين البينات القضائية، وهي:
1 - الترجيح بين البينات القضائية معتبر كاعتباره بين الأدلة الشرعية (1):
فإذا تعارضت البينات القضائية قُدِّم الأقوى فالأقوى دلالة، فيقدم الإِقرار على الشهادة، ثم الشهادة التامة على الشاهد واليمين، ثم القرينة مع اليمين على اليمين المجردة، والكتابة في الجملة مقدمة على الشهادة (2). (1) شرح مختصر الروضة 3/ 680.
(2) المغني 5/ 271، وسائل الإِثبات 752.

الجزء: 2 - الصفحة: 281

وقد يُخْرَج عن ذلك لمقتضٍ شرعي، فقد حقق ابن القَيِّمِ (1) (ت: 751 هـ) تقديم القرائن القوية عند الاقتضاء على الإِقرار مستدلًّا بحديث أبي هريرة- رضي الله عنه- أنَّه قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "بينما امرأتان معهما ابناهما، جاء الذئب فذهب بابن إحداهما، فقالت هذه لصاحبتها: إنما ذهب بابنك أنتِ، وقالت الأخرى: إنما ذهب بابنك أنتِ، فتحاكمتا إلى داود- عليه السلام-، فقضى به للكبرى، فخرجتا على سليمان بن داود- عليهما السلام- فأخبرتاه، فقال: ائتوني بالسكين أشقه بينكما، فقالت الصغرى: لا تفعل - يرحمك الله- هو ابنها، فقضى به للصغرى" (2).
كما حقق ابن القَيِّمِ تقديم القرائن القوية على الشهادة عند الاقتضاء، فهو يقول: "وهل يشك أحد في أن كثيرًا من القرائن تفيد علمًا أقوى من الظن المستفاد من الشاهدين بمراتب عديدة" (3).
2 - إذا تعارضت الشهادتان من شهود مختلفين سلكنا طريق الجمع:
فيحمل العام على الخاص، والمطلق على المقيد، كما يجمع بين الشهادتين باختلاف الحال (4). (1) إعلام الموقعين 4/ 371، الطرق الحكمية 6.
(2) سبق تخريجه.
(3) بدائع الفوائد 3/ 118، وفي المعنى نفسه: الطرق الحكمية 32.
(4) تعارض البينات للشنقيطي 191 - 198.

الجزء: 2 - الصفحة: 282

أَمَّا لو تعارضت شهادة رجل واحد، فيطلب منه تفسيرها قبل الحكم، فإذا فسَّرها أُعمِل تفسيره بيانًا، وتخصيصًا وتعميمًا، وإطلاقًا وتقييدًا؛ لأن له الزيادة فيها والنقص منها قبل الحكم.
أَمَّا إذا فسرها بعد الحكم بما يعارض دلالتها قبل الحكم فيكون رجوعًا عنها تجري عليه أحكام الرجوع (1).
3 - إذا تعذر الجمع سلكنا طريق الترجيح بتقديم إحدى الشهادتين وإلغاء الأخرى:
وذلك كتقديم الشهادة التي بينت سبب الملك على الشهادة التي أطلقته، كما ترجح الشهادة الأسبق تاريخًا بالملك على المتأخرة إذا عُلِم تاريخهما، كما ترجح الشهادة المثبتة على الشهادة النافية، والشهادة المتضمنة لزيادة علم أَوْ لزيادة الحق على ضدها، وتقدم الشهادة الناقلة عن الأصل على الشهادة المستصحبة للأصل أَوْ المبقية عليه، كما ترجح الشهادة التي معها يد على ضدها، والشهادة التي حضر صاحبها الواقعة على غيره (2).
4 - إذا تعذر الجمع والترجيح قسمنا المشهود عليه إذا كان عينًا:
وذلك كدعوى اثنين عينًا ليست في يد أحدهما ولكل واحد (1) انظر ما سبق في المبحث السادس من الفصل الثالث من الباب الثاني.
(2) تعارض البينات للشنقيطي 199 - 255، وترجيح الشهادة التي حضر صاحبها الواقعة مأخوذ من ترجيح الأدلة الشرعية [البحر المحيط 6/ 154].

الجزء: 2 - الصفحة: 283

منهما بينه لا مزية لإِحداهما على الأخرى فتقسم العين بينهما (1).
تنبيه: وقد لا تتجه القسمة مع تعارض البينات فيصار إلى القرعة، كاللقيط يلتقطه اثنان يكون عند أحدهما بقرعة عند التنازع (2).
5 - يعمل بالبينة في حال أَوْ نوع دون غيره:
إنَّ البينة عند تعارضها قد يعمل بها في حال أَوْ نوع دون غيره كما حققه ابن تَيْمِيَّةَ (ت: 728 هـ)؛ جاء في الاختيارات: "وينبغي أَنْ نقول في الشهود ما نقول في المحدثين، وهو أنَّه مِن الشهود مَنْ تقبل شهادته في نوع دون نوع، أَوْ شخص دون شخص كما أَنَّ المحدثين كذلك" (3).
6 - ترجح بعض البينات على بعض بالنسخ:
وذلك كما لو شهدت بينتان كل واحدة بعقدٍ أحدُهما متأخر عن الآخر، والعقدان على محل واحد، وفي موضوع واحد وبينهما تعارض، وتعذر الجمع ووجوه الترجيح الأخرى، فيكون العقد المتأخر ناسخًا للعقد المتقدم، محمولًا على الإِقالة منه، ويعمل بالمتأخر، ولم أقف على من ذكره، لكن الأصول تقتضيه، ولا (1) تعارض البينات للشنقيطي 257 - 289.
(2) المرجع السابق.
(3) ص 357.

الجزء: 2 - الصفحة: 284

يعارض هذا ما ذكره ابن رجب (ت: 795 هـ) عن غير واحد من المتأخرين من الحنابلة من أَنَّ العقد بعد العقد لا يُعَدُّ الثاني رجوعًا عن الأول (1)؛ لأن كلامه هذا محمول فيما إذا أمكن الجمع أَوْ الترجيح بوجه سائغ، فإن تعذر فلا بُدَّ من المصير إلى النسخ كما تنسخ الأدلة الشرعية.
7 - تهاتر (2) البينات والرجوع إلى مرجح أصلي:
إنَّ البينات إذا تعارضت وتعذرت وجوه الجمع الترجيح المقررة فإنَّه يُسْقط بعضها بعضًا، ويُرْجَع الى المرجحات الأولية من الأصل، والظاهر على نحو ما سبق (3).

طرق الجمع والترجيح بين البينات القضائية غير محصورة:
طرق الجمع والترجيح ودفع التعارض بين البينات القضائية لا حصر لها بل بكل طريق يحصل به دفع التعارض بين البينات مما يزيد القاضي قوة في اعتبار البينات جميعها، أَوْ إعمال إحداهما وإهدار الأخرى على وجه شرعي، فهو معتبر، وعلى القاضي عند تقرير ذلك توضيح الأسباب الموجبة له في حكمه. (1) القواعد 271.
(2) تهاترت الشهادات: كذَّب بعضها بعضًا، والشاهدان كذَّب أحدهما الآخر، فسقطت شهادتهما. [الوسيط لمجمع اللغة 2/ 971].
(3) انظر في الترجيح بين الأصل والظاهر فقرة (هـ) من المطلب الأول من هذا المبحث.

الجزء: 2 - الصفحة: 285

ويؤيده: ما ذكره الأصوليون من أن طرق الترجيح بين الأدلة غير محصورة، بل بكل طريق يفيد زيادة ظن على وجه مطابق للمسالك الشرعية ويحصل به للمستدل قوة في نظره فإنَّه معتدٌّ به في الترجيح (1)، وَعَلَّل الفتوحي (ت: 972 هـ) ذلك بقوله: "إن رجحان الدليل هو الزيادة في قوته، أَوْ ظن إفادته المدلول، وذلك أمر حقيقي لا يختلف في نفسه وإن اختلفت مداركه" (2).
والقاضي يجب عليه الإِفادة من طرق الترجيح المقررة عند الأصوليين، فيعمل منها ما يلائم البينات القضائية، ومن هذه الطرق مثلًا: تقديم شهادة من حضر العقد وشهد عليه، أَوْ كان سفيرًا بين المتعاقدين عند تعارض البينات فيه؛ أخذًا مما يقرره الأصوليون: أن رواية من حضر الواقعة مباشرًا لها أَوْ سفيرًا فيها مقدمةٌ على غيره (3).
* * * (1) الإِيضاح لابن الجوزي 311، شرح الكوكب المنير 4/ 744، 751، إرشاد الفحول 284، المدخل لابن بدران 404.
(2) شرح الكوكب المنير 4/ 751.
(3) انظر في ذلك: البحر المحيط 6/ 154، العارض والترجيح بين الأدلة الشرعية للبرزنجي 2/ 158.

الجزء: 2 - الصفحة: 286

الباب الثالث تقرير التوصِيف القضائي "تقرير تَوْصِيف الأَقضِيَة"
وفيه تمهيد، وخمسة فصول:
التمهيد: المراد بتقرير التَّوْصِيف القضائي وبيان محله ووقته وضوابطه.
الفصل الأول: أصول التَّوْصِيف القضائي ووسائله ووحدته وتجزئته وتَعَدُّده أَوْ تضاده أَوْ اتفاقه.
الفصل الثاني: وظيفة الخصم والبينة والقاضي في التَّوْصِيف القضائي.
الفصل الثالث: طريقة تقرير التَّوْصِيف القضائي وفحص التَّوْصِيف.
الفصل الرابع: التَّوْصِيف القضائي والحكم القضائي.
الفصل الخامس: مراحل التَّوْصِيف القضائي.

الجزء: 2 - الصفحة: 287

التمهيد المراد بتقرير التَّوْصِيف ومحله ووقته وضوابطه

الجزء: 2 - الصفحة: 289

مدخل
سبق الحديث عن طرفي التَّوْصِيف، وهما: الحكم الكلي الفقهي- معرفات وحكم-، والواقعة القضائية، كما سبق الحديث عن صفة تنقيح الواقعة القضائية، وإثباتها، واستخلاصها، وعن طرق تفسير الحكم الكلي الفقهي، والواقعة القضائية، وكل ذلك يُعَدُّ تهيئة لتقرير تَوْصِيف الواقعة القضائية بتنزيل الحكم الكلي المفسَّر على الواقعة القضائية المفسَّرة.

المراد بتقرير التَّوْصِيف القضائي:
هو قرار القاضي بانطباق الأوصاف المقررة في الحكم الكلي على الواقعة القضائية الثابتة بطرق الحكم المقررة.

محل تقرير التَّوْصِيف القضائي:
القاضي لا يحكم إلَّا بعد أَنْ يعلم الوقائع المدعاة، فإذا علم ما وقع على حقيقته انتقل إلى تَوْصِيف الواقعة فحكم بما يجب من الحكم الشرعي (1). (1) إعلام الموقعين 1/ 105، مزيل الملام 26.

الجزء: 2 - الصفحة: 291

ولذا فإن محل تقرير التَّوْصِيف هي الوقائع القضائية المنقحة الثابتة بأدلة الإِثبات وطرق الحكم والمستمدة من أقوال الخصوم ودفوعهم، وبيناتهم، مراعى في ذلك طلبات الخصوم، أَوْ آخر الطلبات عند العدول عنها، أَوْ تعديلها حيث ساغ ذلك؛ لأَنَّ الدعوى إذا كانت في شيء فليس للقاضي العدول عنه والحكم بغيره، فالقاضي لا يقضي بشيء لم يطلبه الخصم في الدعوى (1)، وهذا في الحقوق الخاصة؛ لأن للخصم السير في دعواه أَوْ تركها، لكن إذا انتهى التَّوْصِيف للدعوى بما يَصِحُّ سماعه حِسْبة بدون دعوى كالطلاق، والحدود، والتعزيزات، ونحوها (2)، فإنَّ القاضي يقضي بما تقرر لديه من التَّوْصِيف غير مراع مخالفة التَّوْصِيف المتقرر للطلب في الدعوى، أَمَّا لو كانت الدعوى في حق خاص وتَوْصِيف الدعوى المتقرر لم يطابق الطلب كلًّا أَوْ بعضًا، بل خالفه سواء كان طلب المدعي أَمْ المدعى عليه فإنَّ التَّوْصِيف لا ينتج أثره حالًا.
وعلى القاضي إفهام الخصم بذلك مدعيًا أَوْ مدعى عليه، فإن تمسك بطلبه ولم يُعَدِّله ردّ دعواه، لكن لو عدَّل الخصم طلبه وساغ التعديل جاز الأخذ بالتَّوْصِيف المتقرر، ولم يُلْزم باستئناف الدعوى بطلب جديد موافق للتَّوْصِيف المتقرر؛ لما في ذلك من حفظ للجهد المبذول في القضية من قِبَل القاضي والمتخاصمين. (1) موجبات الأحكام 70، 71.
(2) مغني ذوي الأفهام 231، 236، الروض المربع 7/ 347، وسائل الإِثبات 51.

الجزء: 2 - الصفحة: 292

وقت تقرير التَّوْصِيف القضائي:
إنَّ التَّوْصِيف القضائي الموضوعي- وهو المراد عند الإِطلاق- لا يكون تقريره إلَّا بعد استيفاء الدعوى، والإِجابة، ودفوع الطرفين، وحججهما، وبيناتهما، والإِعذار في البينات من الشهادة والشهود ونحوهما، واختتام المرافعة، فيقوم القاضي بعد ذلك بتحديد الحكم الكلي وتفسيره، واستخلاص الوقائع وتفسيرها والتحقق من انتفاء موانعها، ثم بعد ذلك ينتقل لتقرير تَوْصِيف الواقعة (1).
يقول ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ): "لا يتمكن المفتي ولا الحاكم من الفتوى والحكم إلَّا بنوعين من الفهم؛ أحدهما: فهم الواقع والفقه فيه، واستنباط علم حقيقة ما وقع بالقرائن والعلامات حتى يحيط به علمًا، والنوع الثاني: فهم الواجب في الواقع، وهو حكم الله الذي حكم به في كتابه أَوْ على لسان رسوله في هذا الواقع، ثم يطبق أحدهما على الآخر" (2).
فتَوْصِيف الواقعة إنما يكون بعد تحقق وجودها وتأثيرها، فعلى القاضي العلم أولًا بما وقع، ثم تَوْصِيف الواقعة بما يجب (3). (1) انظر: التَّوْصِيف النهائي في الموضوع الرابع من تمهيد الكتاب.
(2) إعلام الموقعين 1/ 87 - 88.
(3) إعلام الموقعين 1/ 105.

الجزء: 2 - الصفحة: 293

ضَوَابِط تَوْصِيف الأَقْضِيَة:
للتَّوْصِيف الْقَضَائِي ضوابط تجب مراعاتها، وهي:
1 - أَنْ يكون الحكم الكلي الفقهي الموصّف به مبنيًّا على أصل شرعي: فالعلم بالحق مقدمة للحكم به، والقاضي لا يستطيع أَنْ يحكم فيما يقع إلَّا بعد العلم بما يجب، فعلى القاضي إذا أراد تَوْصِيف الواقعة تحديدُ الحكم الكلي الفقهي الملاقي لها بالاجتهاد بناء على أصوله الشرعية من الكتاب والسنة والإِجماع وغيرها من أدلة شرعية الأحكام، أَوْ باتباع عالم سبق أَنْ قرر حكم المسألة بدليلها، أَوْ بالتقليد (1)، جاء في الاختيارات: "ويجب أَنْ يَنْصِب - يعني القاضي- على الحكم دليلًا، وأدلة الأحكام من الكتاب، والسنة، والإِجماع، وما تكلم الصَّحَابَة والعلماء به إلى اليوم" (2).
فإذا حدد القاضي الحكم الكلي المبني على أصوله فقد حقق ضابطًا من ضوابط التَّوْصِيف.
وعلى القاضي عند تَوْصِيف الواقعة تحديد الحكم الكلي (1) إعلام الموقعين 4/ 173، الثبات والشمول 265، تخريج الفروع على الأصول لشوشان 1/ 511، وانظر: الفصل الرابع من الباب الأول.
(2) ص 333، ومعنى قوله: "إلى اليوم" يعني زمن ابن تَيْمِيَّة المتوفى عام (728 هـ). اهـ، ولا يعني ذلك عدم الإفادة ممن جاءوا بعده.

الجزء: 2 - الصفحة: 294

الملاقي لها بالرجوع إلى نَصِّه، والتحققِ من الشروط والأوصاف المقتضية له من مظانها, ولا يكتفي القاضي بحفظه للنَّصِّ؛ لأَنَّه ربما فاته قيد أَوْ وصف مؤثر.
2 - أَنْ يكون الحكم الكلي مفسرًا:
إذا كان الحكم الكلي قد ورد في عبارات تحتاج إلى تفسير وبيان فلا بُدَّ من تفسيره قبل التَّوْصِيف به سواء أكان نَصُّ الحكم من كتاب أَمْ من سنة أَمْ من كلام أهل العلم، فإنَّه لا يكفي في الحكم الكلي تقريره، بل لا بُدَّ من بيانه وتفسيره حتى يكون عند التَّوْصِيف مفهومًا ظاهر المعنى.
ولا بُدَّ عند التفسير من الاعتماد على طرق تفسير الحكم المقررة، وسبق بيانٌ مفصَّلٌ لذلك (1).
3 - أَنْ تكون الواقعة القضائية مؤثرة في الحكم القضائي:
إنَّ الواقعة القضائية هي محل التَّوْصيف، فلا بُدَّ أَنْ تكون مؤثرة في موضوع النزاع، فإذا لم تكن مؤثرة مطلقًا، أَوْ كانت مؤثرة ولكن لا تأثير لها في موضع النزاع فإنَّها تكون طردية غير صالحة للتوصيف (2)، وللواقعة المؤثرة (1) انظر: الفصل الخامس من الباب الأول.
(2) انظر: أقسام الواقعة القضائية في المبحث الثالث من الفصل الأول من الباب الثاني.

الجزء: 2 - الصفحة: 295

شروط مقررة سبق ذكرها (1).
4 - ثبوت الواقعة بطرق الحكم المقررة شرعًا:
القضاء مبني على ثبوت الوقائع بطرق الحكم المقررة شرعًا من الإقرار والشهادة واليمين وغيرها مما دَلَّ على ثبوت الحق من غير حصر، ولذلك قال الفقهاء: القاضي أسير الحجج والبينات.
فليس للقاضي تَوْصِيف الأَقْضِيَة من دون نظر في ثبوتها، فبالبينة تحدد الواقعة التي ينكرها الخصم، ومنها يقرر أَوْ يستنبط القاضي الوقائع والأوصاف المؤثرة في الحكم، فالمتنازع فيه تظهره البينات وتبين أوصافه (2).
وقد سبق بيان طرق إثبات الوقائع، وضوابطها، وشروط الواقعة المثبتة -التي يراد إثباتها (3) -، واستنباط الواقعة المؤثرة، وشروطه (4)، وسيأتي بيان وظيفة الشاهد في التوصيف (5).
5 - وضوح الواقعة وبيانها:
لا يكفي في الواقعة تأثيرها وثبوتها، بل لا بُدَّ من وضوحها (1) انظر: المبحث الأول من الفصل الثاني من الباب الثاني.
(2) قواعد الأحكام 2/ 48، 92، إعلام الموقعين 4/ 174، الإحكام للقرافي 26، الفروق 1/ 129 شرح عماد الرضا 1/ 59.
(3) انظر ذلك في: المبحث الثالث من الفصل الثاني من الباب الثاني.
(4) انظر ذلك في: المبحث الرابع من الفصل الثاني من الباب الثاني.
(5) انظر: المبحث الثاني من الفصل الثاني من الباب الثالث.

الجزء: 2 - الصفحة: 296

وبيانها حتى تكون مفهومة للقاضي فيستطيع تنزيل الحكم الكلي عليها، فإذا كان فيها خفاء فسرها بطرق التفسير المقررة، وقد سبق بيانٌ مفصَّلٌ لتفسير الواقعة وأصوله (1).
6 - أَنْ يكون التوصيف ملاقيًا للدعوى والطلبات المستوفية لشروط صِحَّتِها:
إنَّ القاضي يكون أمام دعوى وإجابة ودفوع وطلبات لا بُد من الفصل فيها, ولذلك فإنَّ التَّوْصيف الذي يقرره القاضي لا بُدَّ أَنْ يكون ملاقيًا للدعوى والإجابة مراعى فيه الدفوع والطلبات، لا يغفل عنها ولا يهدرها، فليس للقاضي إذا كانت الخصومة في شيء أَنْ يدعه ويقضي في غيره (2)، وهذا في جميع الحقوق الخاصة، وأَمَّا حق الله نحو الطلاق والتعزيز والحدود فلا يلزم فيه ذلك، بل يكفي فيه ملاقاته للبينات القضائية، ولذلك قال الفقهاء: تَصِحّ الشهادة بحق الله من غير تقدم دعوى؛ لأنَّ شهادة الشهود بها دعوى (3)، كما قالوا: إنَّ إقامة التعزير لا يحتاج إلى مطالبة (4). (1) انظر: الفصل الثالث من الباب الثاني.
(2) موجبات الأحكام 70 - 71، الفواكه البدرية 144، مغني ذوي الأفهام 223.
(3) الكشاف 6/ 331، شرح المنتهى 3/ 481.
(4) شرح المنتهى 3/ 361، الروض المربع 7/ 347.

الجزء: 2 - الصفحة: 297

وإنَّما قلنا في الدعوى والطلبات التي يشترط ملاقاة التَّوْصيف لها أَنْ تكون مستوفية لشروط صِحَّتِها إشارة إلى أَنّها إذا لم تستوف شروطها فإنَّها لا تصلح للتَّوْصِيف؛ وذلك حيث اشترط لها الدعوى، فإذا لم تَصِحّ الدعوى لم يَصِحّ التَوْصِيف؛ لأَنَّه لم يصادف محلًا صالحًا، وسواء عادت شروط الدعوى لتأثير الواقعة في الحكم القضائي (1) أَمْ عادت لشروط أخرى من التصريح بالطلب والجزم به، وكونِها عند ذي ولاية مختص بسماعها (2).
7 - اشتراك الواقعة القضائية مع الحكم الكلي في الأوصاف المؤثرة:
إنَّ التَّوْصِيف القضائي يتم بانطباق الأوصاف المؤثرة المقررة في الحكم الكلي على الأوصاف المؤثرة المقررة في الواقعة القضائية، وبغير ذلك لا يتم التَّوْصِيف، ولذلك كان اشتراك طرفي التَوْصِيف -الحكم الكلي الفقهي والواقعة القضائية- في الأوصاف المؤثرة في الحكم أمرًا لا بُدَّ منه في تحقق التَّوْصِيف، فهو لا يتم إلَّا بذلك، وسبق بيان مفصل عن تنقيح الوقائع القضائية (3)، وصفة تقرير تَوْصِيف الواقعة القضائية (4). (1) انظر هذه الشروط في: المبحث الأول من الفصل الثاني من الباب الثاني.
(2) انظر في تفصيل شروط الدعوى كتاب: نظرية الدعوى 1/ 271 - 421.
(3) انظر ذلك في: المبحث الثاني من الفصل الثاني من الباب الثاني.
(4) انظر ذلك في: المبحث الأول من الفصل الثالث من الباب الثالث.

الجزء: 2 - الصفحة: 298

8 - مراعاة أصول التوصيف:
التَّوْصِيف عمل قضائي لا ينظر فيه إلى الأحكام الكلية مجردةً من أحوال الوقائع وآثارها، بل نظر ذلك لا بُدَّ منه، وذلك حتى لا ينساق القاضي وراء أمر قد يظهر له من دون تبصر في آثاره، ولا نظرٍ إلى باطنه وقرائن أحواله التي تعينه في الوصول إلى الحقيقة وتنزيل الحكم الكلي على الواقعة المنظورة لديه، بل عليه مراعاة ذلك جميعه، وسيأتي تفصيل لأصول التَّوْصِيف وبيان للمراد بها وثمرتها (1).
وتقرير التَّوْصِيف له أصول ووسائل، كما أن للخصم والبينة والقاضي أثرًا فيه، وله مراحل يبدأ بها وينتهي إليها، كما أن له صلة بالتسبيب والنقض، وكل ذلك سوف يأتي بيانه في الفصول التالية إن شاء الله.
* * * (1) انظر ذلك في: المبحث الأول من الفصل الأول من الباب الثالث.

الجزء: 2 - الصفحة: 299

الفصل الأول أصول التوصيف القضائي ووسائله ووحدته وتجزئته وتَعَدُّده واتفاقه وتضاده
وفيه ثلاثة مباحث:
المبحث الأول: أصول التَّوْصِيف القضائي.
المبحث الثاني: وسائل التَّوْصِيف القضائي.
المبحث الثالث: وحدة التَّوْصِيف القضائي وتجزئته وتَعَدُّده واتفاقه وتضاده.

الجزء: 2 - الصفحة: 301

المبحث الأول
أصول التَّوْصِيف القضائي
وفيه تمهيد وخمسة مطالب:
التمهيد: المراد بأصول التَّوْصِيف القضائي وثمرتها.
المطلب الأول: الأصل الأول: النظر في مآلات الوقائع عند التَّوْصِيف.
المطلب الثاني: الأصل الثاني: مراعاة مقصد الشرع وحكمة التشريع عند التوصيف.
المطلب الثالث: الأصل الثالث: مراعاة الفروق بين الوقائع والأشخاص عند التوصيف.
المطلب الرابع: الأصل الرابع: مراعاة الضرورات والحاجات عند التوصيف.
المطلب الخامس: الأصل الخامس: مراعاة درء الحدود والقصاص بالشبهات عند التَّوْصِيف.

الجزء: 2 - الصفحة: 303

التمهيد المراد بأصول التَّوْصِيف القضائي وثمرتها
المراد بأصول التَّوْصِيف القضائي:
هي طائفة من القواعد والضوابط تعين القاضي على تحديد الحكم الكلي الملاقي للدعوى وتنزيله على الواقعة القضائية.
فهي أمور كلية يقصد بها ضبط الاجتهاد القضائي ببيان طريقة التَّوْصِيف التي يكون بها إجراء الحكم الكلي على محله من الوقائع مراعيًا خصوصية كل واقعة وما يحفّ بها من أحوال ومقتضيات تؤثر في ضبط التَّوْصِيف وتقريره، وقد تقتضي هذه الأصول زيادة قيد في الحكم الكلي، أَوْ حذفه، أَوْ الانتقال من حكم كلي إلى آخَر أكثر ملاءمة لحل النزاع.

ثمرة أصول التَّوْصِيف القضائي:
تظهر ثمرة أصول التَّوْصِيف في أَنّها تعين القاضي على تحديد الحكم الكلي الملاقي للواقعة والذي يجري توصيفها عليه، وذلك

الجزء: 2 - الصفحة: 305

بتمييزه من عدة أحكام مشابهة له أَوْ متداخلة معه، أَوْ باستنباطه بالاجتهاد.
كما تعين على ضبط التَّوْصِيف الذي يجري تقريره بإجراء الحكم الكلي على محله من الوقائع، فتعين بذلك على تحديد نطاق تطبيق الحكم الكلي على الوقائع.
كما أن تلك الأصول التي سوف يأتي ذكرها تُعَدُّ قواعد مشتركة في تفسير الأحكام الكلية والوقائع القضائية (1) تنضاف إلى ما سلف من طرق تفسيرهما (2)، ولذا فإن للوقوف عليها أهمية كبيرة.
وبيان هذه الأصول في خمسة مطالب متعاقبة.
* * * (1) التشريع الجنائي 1/ 207، نظرية المصلحة لحسان صفحة: م، فصول في الفكر الإسلامي بالمغرب 188، المناهج الأصولية 71.
(2) سبقت في الفصل الخامس من الباب الأول والفصل الثالث من الباب الثاني.

الجزء: 2 - الصفحة: 306

المطلب الأول الأصل الأول النظر في مآلات الوقائع عند التَّوْصِيف
ونبيِّن في هذا المطلب النظر في مآلات الوقائع عند التوصيف، ومسالكَ ذلك في عنوانين متتاليين:
النظر في مآلات الوقائع عند التَّوْصِيف:
النظر في مآلات الأفعال (الوقائع) مأمورًا بها، أَوْ منهيًا عنها أمرٌ لا بُدَّ منه عند توصيفها والحكم فيه، فهو مقصود شرعًا.
فإذا كان الفعل يؤدي إلى أمر غير محمود شرعًا منع على المكلف وإن كان في أصله جائزًا أَوْ واجبًا.
فقد ترك النبي - صلى الله عليه وسلم - قتل المنافقين مع علمه بهم، وذلك حتى كما يقول النبي - صلى الله عليه وسلم - فيما رواه جابر بن عبد الله - رضي الله عنه -: "لا يتحدَّث الناس أن محمَّدًا يقتل أَصْحَابه" (1). (1) متفق عليه، واللفظ لمسلم؛ فقد رواه البخاري (الفتح 6/ 546)، وهو برقم 3518، كما رواه مسلم (4/ 1998 - 1999)، وهو برقم 2584.

الجزء: 2 - الصفحة: 307

ومراعاة هذا الأصل -أعني النظر في المآلات- عند تَوْصِيف الأَقْضِيَة بتنزيل الأحكام الكلية على الوقائع معدود من صفات أهل الرسوخ في العلم؛ يقول الشاطبي -في بيان صفة العالم الراسخ-: "إنَّه ناظر في المآلات قبل الجواب على السؤالات" (1).
فالقاضي -بل والمفتي- وهو يوصف الواقعة لا بُدَّ له من التبصر في التَّوْصِيف بأَنْ يقدر عواقب ما يقرره ناظرًا إلى أثره أَوْ آثاره، فإن لم يفعل كان عمله خطأً مضيعًا للحقوق أدخله في الشرع اعتمادًا منه على تأويل ظهر له لم يلتفت فيه إلى عواقبه ومآلاته (2).
يقول ابن القَيمِ (ت: 751 هـ): "فالحاكم إذا لم يكن فقيه النفس في الأمارات، ودلائل الحال، ومعرفة شواهده، وفي القرائن الحالية والمقالية، كفقهه في كليات الأحكام- أضاع حقوقًا كثيرة على أَصْحَابها، وحكم بما يعلم الناس بطلانه، لا يَشُكُّون فيه اعتمادًا منه على نوع ظاهر لم يلتفت إلى باطنه وقرائن أحواله" (3).
فعلى القاضي وهو يوصف الواقعة بتنزيل الأوصاف الكائنة في الحكم الكلي عليها أَنْ ينظر نظرًا خاصًا في الحكم الذي حدده لتطبيقه (1) الموافقات 4/ 232.
(2) الموافقات 4/ 194، إعلام الموقعين 3/ 3، الطرق الحكمية 4، فتاوى السبكي 2/ 123، نظرية المقاصد 352، المناهج الأصولية 235، نظرية التعسف 12، 14، فصول في الفكر الإسلامي بالمغرب 218.
(3) الطرق الحكمية 4.

الجزء: 2 - الصفحة: 308

على الواقعة، ولا يقطع نظره عن النظر في مآل الواقعة لو طبق عليها ذلك الحكم الكلي، بل عليه مراعاة مآل الواقعة، فإن ظهر له عدم المواءمة بين الحكم الكلي ومآله على الواقعة أعاد النظر مرة أخرى في ملاقاة الحكم للواقعة، وطلب غيره مما يكون أقعد بمراعاة مآلها، أَوْ أضاف على الحكم، أَوْ حذف منه من القيود ما يحقق النظر في ذلك المآل طلبًا أَوْ منعًا.
وإن رأى المواءمة بينهما طبقه على الواقعة، وحكم وألزم، يقول الشاطبي (ت: 790 هـ): "النظر في مآلات الأفعال معتبر مقصود شرعًا كانت الأفعال موافقةً أَوْ مخالفةً، وذلك أَنَّ المجتهد لا يحكم على فعل من الأفعال الصادرة عن المكلفين بالإقدام أَوْ الإحجام إلَّا بعد نظره إلى ما يؤول إليه ذلك الفعل مشروعًا لمصلحة فيه تُسْتَجْلب، أَوْ لمفسدة تُدْرَأ" (1).
إن على القاضي وهو يقوم بتنزيل الأحكام الكلية المجردة على الوقائع القضائية أَنْ يلحظ ظروف، وأحوال، وملابسات، ومآلات الواقعة، وآثارها، فيعمل على المواءمة بين مقتضيات الحكم الكلي مجردًا وبين الواقعة القضائية لاحظًا ما ذكرنا (2).
ومن صور ذلك أَنَّ الحكم إذا كان يؤدي في مآله إلى الفتنة والفساد على الدين أَوْ الأمة فإنَّ القاضي يتوقى ذلك المآل بالقيود (1) الموافقات 4/ 194.
(2) الطرق الحكمية 4، نظرية التعسف 19، مصادر المعرفة 429 - 430.

الجزء: 2 - الصفحة: 309

الدافعة له زيادة أَوْ نقصًا، أَوْ يَعْدِل عنه إلى تَوْصِيف وحكم آخر؛ يقول ابن تَيْمِيّهَ (ت: 728 هـ) -في الرد على الذين أنكروا عليه الفتيا في بعض المسائل، وقرروا حبسه إذا لم يمتنع عن ذلك-: "إن هذه الأحكام مع أَنّها باطلة بالإجماع فإنَّها مثيرة للفتن، مفرقة بين قلوب الأمة، متضمنة للعدوان على المسلمين، والحكمُ بما أنزل الله فيه صلاح الدنيا والآخرة، والحكمُ بغير ما أنزل الله فيه فساد الدنيا، والآخرة، فيجب نقضه بالإجماع" (1).
ولا يعني النظر في المآلات عند الحكم والفتيا أَنَّ القاضي أَوْ المفتي يعمل استحسانه العقلي مجردًا من النُّصُوص الشرعية وأصول الشريعة، فمن فعل ذلك فهو مُتَشَهٍّ قد ردّ الناس إلى هواه، وجعل طلب غير الشريعة مبتغاه، وكان آثمًا مأزورًا غير مأجور؛ يقول ابن تَيْمِيَّة (ت: 728 هـ): "فمن استحل أَنْ يحكم بين الناس بما يراه هو عدلًا، من غير اتباع لما أنزل الله فهو كافر، فإنَّه ما من أمة إلَّا وهي تأمر بالحكم بالعدل، وقد يكون العدل في دينها ما رآه أكابرها" (2).
ويقول الجويني (ت: 478 هـ): "من ظنَّ أَنَ الشريعة تتلقى من استصلاح العقلاء ومقتضى رأي الحكماء فقد ردَ الشريعة، واتخذ كلامه هذا إلى رد الشرائع ذريعة" (3). (1) مجموع الفتاوى 28/ 302.
(2) منهاج السنة 5/ 130، مجموعة التوحيد - الرسالة الثانية عشرة 59.
(3) الغياثي 220.

الجزء: 2 - الصفحة: 310

والمعتد به في المآلات ما شهد له الشرع طلبًا أَوْ منعًا بِنُصُوص الشريعة وأصولها حسب المسالك الشرعية، وبيان ذلك في العنوان التالي:

مسالك النظر في المآلات:
للنظر في المآلات مسالك، أبرزها ما يلي (1):

1 - سد الذرائع:
والمراد به: منع المباح أَوْ المشروع إذا أدى إلى مفسدة أعظم من مصلحته، فإذا أدى تحصيل الأمر المباح أَوْ المشروع إلى أمر ممنوع مُنع طلبه وتحصيله.
ومن ثَمَّ ينتقل القاضي في تقرير توصيفه وحكمه من تَوْصِيف وحكم إلى آخر يتلافى به ذلك المآل الممنوع، وما ذلك إلَّا لأَنَّ الواقعة بهذا المآل أدْخَل في حكم كلي فقهي من آخر.
فسد الذرائع منهج للتطبيق يسدد خُطَا القاضي والمفتي، ويعصمهما -بتوفيق الله- من الخطأ في الفهم والتطبيق على الوقائع الجزئية، ويجري به المواءمة بين الأحكام الكلية المجردة، والوقائع بأحوالها وظروفها وملابساتها (2). (1) الموافقات 4/ 194 - 211، فصول في الفكر الإسلامي بالمغرب 221 - 223.
(2) الموافقات 4/ 198، 199، النوازل للعلمي 91، شرح المنتهى 2/ 203، فصول في الفكر الإسلامي بالمغرب 225، نظرية التعسف في استعمال الحق 19.

الجزء: 2 - الصفحة: 311

2 - منع الحيل:
والمراد بالحيلة: إظهار أمر جائز ليتوصل به إلى أمر محرم شرعًا (1).
فكل حيلة هدمت أصلًا شرعيًا، أَوْ ناقضت مصلحة شهد لها الشرع بالاعتبار فهي ممنوعة (2).
فالوقائع منظور إليها بأَنْ تكون جارية على حقائقها ومعانيها الشرعية، لا على صورها وأشكالها، فإذا أظهر الخصم صورة من التعامل ظاهرها الإباحة، ولكنه قصد بها ما حقيقته الحظر والمنع أعطينا هذه الواقعة وصفها الشرعي الحقيقي المقتضي للحظر والمنع (3).
وذلك كمن ينكح امرأة لا رغبة له فيها، وإنما قصد إحلالها لزوجها الذي طلقها فنكاحه لها باطل، ولا تحل لمطلقها بهذا النكاح، فيوصف القاضي الواقعة بأَنَّها نكاح تحليل، لا نكاح مشروع.
فقصد الشارع من المكلف أَنْ يكون قصده في العمل موافقًا (1) الموافقات 4/ 201، 2/ 378، مقاصد الشريعة 110، الحيل في الشريعة الإسلامية للبحيري 31، الكشاف 3/ 273.
(2) الموافقات 2/ 387، الكشاف 3/ 272.
(3) الفتاوى الكبرى 3/ 125، الكشاف 3/ 272، مقاصد الشريعة لابن عاشور 111، فصول في الفكر الإِسلامي بالمغرب 227.

الجزء: 2 - الصفحة: 312

لقصده في التشريع، فكل من ابتغى في تكاليف الشريعة غير ما شرعت له فقد ناقض الشريعة، وكل من ناقضها فعمله في المناقضة باطل، ومخالفتها استهزاء بالكتاب المنزل، ومشاقة للرسول - صلى الله عليه وسلم - (1).

3 - الاستحسان:
وهو عند الأصوليين: العدول بحكم مسألة عن نظائرها لدليل شرعي (2).
والمراد به هنا: العدول بالواقعة من تَوْصِيف إلى آخر لمقتضٍ شرعي.
فالواقعة القضائية قد يصرف تنزيلها على حكم كلي يجري على نظائرها إلى حكم كلي آخر؛ لأن تنزيلها على الأول يؤدي إلى مفسدة، أَوْ ذوات مصلحة بخصوص هذه الواقعة، ويجري عليها حكم وتَوْصِيف آخر يدفع عنها تلك المفسدة، أَوْ يحقق لها تلك المصلحة المؤثرة (3)، فالمسألة إذا تجاذبتها الأصول ألحقت بأقربها شبهًا، وقد تضاف أَوْ تحذف بعض القيود في الحكم الكلي ليلائم الواقعة محل التَّوْصِيف. (1) الموافقات 2/ 331، 344.
(2) شرح مختصر الروضة 3/ 197، مختصر التحرير 98.
(3) الموافقات 4/ 205، فصول في الفكر الإسلامي بالمغرب 228 - 229، نظرية التعسف 9 (الحاشية).

الجزء: 2 - الصفحة: 313

4 - مراعاة الخلاف:
والمراد به: الأخذ بالقول المرجوح وترك الراجح في الحكم المقرر فقهًا مراعاة للواقعة المراد توصيفها لمقتض شرعي.
وقد سبق بيان ذلك وشروطه في تقرير الحكم الكلي (1)، فالواقعة المعينة إذا أراد القاضي توصيفها، وتنازعها قولان للعلماء، وكان حملها على القول المرجوح أصلح أُجْرِي توصيفها وتنزيلها عليه استثمارًا للخلاف في معالجة المفسدة (2).
وليس ذلك عدولًا مجردًا عن القول الراجح إلى غيره، بل الأخذ بهذا القول المرجوح في هذه الواقعة المخصوصة يُعَدُّ راجحًا؛ لأَنَّ الواقعة قد اشتملت على وصف مؤثر -زيادة أَوْ نقصًا- سَوَّغ العدول لهذا القول فصار الخلاف بين القولين كأنّه اختلاف تنوع لا اختلاف تضاد.
ومما تجدر الإشارة إليه أن مراعاة الخلاف يعود إلى الاستحسان؛ إذ هو صورة من صوره؛ لأَنَّ الحال إذا اقتضى العدول بالواقعة إلى تَوْصِيف وحكم آخر كان من وسائل ذلك مراعاة الخلاف، ونذكر بعض الأمثلة على ذلك: (1) انظر ذلك في المطلب الأول من المبحث الرابع من الفصل الخاص من الباب الأول.
(2) الموافقات 4/ 203، فصول في الفكر الإسلامي بالمغرب 230.

الجزء: 2 - الصفحة: 314

(أ) إذا توفي رجل وخلف ورثة منهم زوجته التي نكحها بدون ولي بل أنكحت نفسها ومكثت معه مدة طويلة، وادعى بعض الورثة بعد وفاة زوجها منعها من الإرث لفساد نكاحها - فإنَّ الصَّحِيح من مذهب الحنابلة أَنّها لا ترث في النكاح الفاسد (1)، ولكن ثَمَّ ملحظ في الواقعة وهو دخول الزوجة في أصل النكاح على الحقوق الزوجية ومنها التوارث، فيقضي القاضي بإرثها منه أخذًا بالقول الآخر بالتوراث بينهما (2)؛ مراعاة للخلاف، وقد وقعت، وحكم فيها بعض القضاة بذلك مراعاةً لما ذكرنا.
(ب) من اشترى عينًا وظهر بها نقص في ذرعتها فللمشتري الخيار إذا جهل الحال وفات غرضه، وهذا هو المذهب عند الحنابلة (3).
ويرى ابن سعدي (ت: 1376 هـ) - في مطلق الرد بخيار العيب إذا كان السعر قد نقص نقصًا فاحشًا ولم يدلس البائع على المشتري-: أَنَّ المشتري مخير بين أخذ أرش العيب من البائع، أَوْ يرد العين ومعها أرش نقص سعرها عنده (4).
وقد وقعت هذه النازلة عند رخص أسعار العقار بالرياض في (1) الإِنصاف 7/ 305، حاشية المقنع 2/ 402.
(2) المرجعين السابقين، الموافقات 4/ 150.
(3) المغني 6/ 211 - 212 (ط: هجر)، الروض المربع 4/ 410.
(4) الفتاوى السعدية 391، المختارات الجلية 259.

الجزء: 2 - الصفحة: 315

بعض السنين، فصار بعض المشترين يدعي الخيار بهذا العيب -نقص الذرعة- ويطلب إعادة ثمن المبيع له، وأخذ بعض القضاة يقول ابن سعدي مراعاةً للخلاف، وسدًا لذرائع إفساد العقود بحيل ظاهرة.
وهو اتجاه سديد يُفَوِّت على المشترين حيل فسخ العقود لأجل نقص قيمة العقار تذرعًا بنقص ذرعته.
(ج) ذكر ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ) من الحيل المنكرة: أَنْ يقتل رجلٌ حماتَه -أَمْ زوجته- فيجب عليه القصاص، فيقوم بقتل زوجته التي له منها أولاد حتى يسقط القصاص عنه، وهذه الحيلة لا تسقط القصاص، بل وجوبه قائم؛ قال ابن القَيِّمِ: "لو قيل بتحتم قتله ولا بُدَّ إذا قصد هذا لكان أقرب إلى العقول والقياس" (1).
* * * (1) إعلام الموقعين 3/ 343.

الجزء: 2 - الصفحة: 316

المطلب الثاني الأصل الثاني مراعاة مقصد الشرع وحكمة التشريع عند التَّوْصِيف
سبق بيان المراد بالمقاصد، وحكمة التشريع، وأَنّها المعاني والحِكَم العامة أَوْ الخاصة التي يسعى الشرع لتحقيقها لمصالح العباد في الدارين.
كما سبق بيان أقسامها من جهة كونها كلية أَوْ جزئية، وأَنّها عامة وخاصة وجزئية، وبيان أقسامها من جهة كونها ضرورية أَوْ حاجية أَوْ تحسينية، وبيان حاجة القاضي إليها عند تفسير النُّصُوص والأحكام الكلية (1)، ونبين هنا مراعاة مقصد الشرع وحكمة التشريع عند التوصيف، وبعض الأمثلة التي توضح ذلك في عنوانين متتاليين: (1) انظر ذلك في المطلب الثالث من المبحث السادس من الفصل الخامس من الباب الأول.

الجزء: 2 - الصفحة: 317

مراعاة مقصد الشرع وحكمة التشريع عند التَّوْصِيف:
إنَّ القاضي -بل والمفتي- وهو يوصف الواقعة عليه مراعاة مقاصد الشرع وحكمته، فالشرع له مقاصد في الأحكام، سواء كانت هذه المقاصد عامةً، أَمْ خاصة، أَمْ جزئية، وإذا كانت معرفة مقاصد الشرع في مجال تفسير الأحكام الكلية من الأهمية بمكان فإن معرفتها عند تَوْصِيف الأَقْضِيَة لا يقلّ أهمية عن ذلك، فهي تعين القاضي على تحديد التَّوْصِيف ابتداءً، كما ترجح بعضها على بعض عند تَعَدُّد الاحتمالات فيها؛ ذلك أن تنزيل الحكم الكلي على الأعيان والوقائع مشخصة يتطلب نظرًا خاصًّا يراعي فيه خصوصية الواقعة بأحوالها، وظروفها، وملابساتها، ومقاصدُ الشريعة وحكمتها من وراء ذلك تحوطه وتوجهه، فتعين على معرفة قبول المحل للحكم الكلي وتوصيفه عليه، أَوْ عدم قبوله لذلك.
يقول ابن القَيّمِ (ت: 751 هـ): "الشريعة مبناها وأساسها على الحِكَم ومصالح العباد في المعاش والمعاد، وهي عدل كلها، ورحمة كلها، ومصالح كلها، وحكمة كلها، فكل مسألة خرجت من العدل إلى الجور، وعن الرحمة إلى ضدها، وعن المصلحة إلى المفسدة، وعن الحكمة إلى العبث - فليست من الشريعة وإن أدخلت فيها بالتأويل" (1). (1) إعلام الموقعين 3/ 3.

الجزء: 2 - الصفحة: 318

فالمنافع والمضارّ التي تبنى عليها مقاصد الشرع وحكمته إضافية، بمعنى أَنَّها منافع أَوْ مضارّ في حال دون حال، ولشخص دون شخص، أَوْ في وقت دون وقت (1)، فمعرفة مقاصد الشرع وحكمته في الواقعة مما يرجح احتمالًا على آخر في التفسير، وقولًا على آخر عند الاختلاف، وهو مما يعين على تحديد التَّوْصِيف الملاقي للواقعة.

بعض الضوابط والأمثلة التي تبين أثر المقاصد والحِكَم عند التَّوْصِيف:
نذكر ضوابط وأمثلة تبين أثر المقاصد والحِكَم في تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع القضائية فيما يلي:

1 - حفظ المال من الإهدار ما أمكن:
لقد جاءت الشريعة بحفظ الضروريات الخمس من الدين، والنفس، والعرض، والعقل، والمال، سواء كان ذلك في جانب الوجود أَمْ العلم.
وحفظ المال يكون بتنميته وإصلاحه حتى لا يفنى، كما يكون بدفع العوارض عنه وتلافي هذه العوارض عند حدوثها بالزجر، (1) الموافقات 1/ 250، 251، 2/ 163، 167، 385، فصول في الفكر الإِسلامي بالمغرب 207، 212، 213، نظرية التعسف 14، 15، المناهج الأصولية 6 - 7، 85.

الجزء: 2 - الصفحة: 319

والحد، والضمان (1)، فحفظ المال من الإهدار مقصد مقرر في الشريعة، يَدُلُّ له حديث ابن عباس -رضي الله عنهما- أنَّه قال: "تُصُدِّقَ على مولاة لميمونة بشاة، فماتت، فمر بها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: هلّا أخذتم إهابها فدبغتموه فانتفعتم به، فقالوا: إنَّها ميتة، فقال: إنما حرم أكلها" (2).
قال الزركشي (ت: 794 هـ): "إن فيه احتياطًا للمال، وأَنّه مهما أمكن ألَّا يضيع فلا ينبغي أَنْ يضيع" (3).
ولذلك أمثلة، منها:
(أ) أن من بني في أرض غيره خطأً، أَوْ اشترى من غاصب أرضًا ولم يعلم بالحال، ثم غرس فيها، فقام صاحبها يدّعيها فالمَنْصُوص عن أحمد: أَنَّ الغرس يتملك بالقيمة، ولا يقلع مجانًا، وهو الصَّحِيح عنده، ولا يثبت عنه سواه، ويخير مالك الأرض بين تملك البناء أَوْ الغراس بقيمته وبين التنازل عن الأرض بقيمتها لمالك البناء أَوْ الغراس (4)، وفيه مراعاة حفظ المال من الإهدار، وهو الذي يجري به العمل الآن. (1) الموافقات 2/ 47، 50، نظرية المقاصد 152 - 160.
(2) متفق عليه؛ فقد رواه البخاري (الفتح 4/ 413)، وهو برقم 2221، ومسلم 1/ 276، وهو برقم 363.
(3) البحر المحيط 6/ 223.
(4) القواعد لابن رجب 148.

الجزء: 2 - الصفحة: 320

(ب) أن من غصب خشبة ونحوها ثم بني عليها, ولا يمكن ردها لمالكها عند مطالبته إلَّا بهدم البناء الذي كلف الغاصب أضعاف قيمة الخشبة فإنَّ الخشبة تُقَدَّر بقيمتها، وتُسَلَّم القيمة لصاحبها, ولا ينقض البناء (1) صيانة للمال، وحفظًا له من الإهدار ما أمكن.
ولو رأى الحاكم مع ذلك في حال الغصب تعزيره بإضعاف الغرم عليه وعقوبة مناسبة جاز (2)؛ ويَدُلُّ على ذلك ما رواه عبد الله بن عمرو بن العاص - رضي الله عنه -: "أن رجلًا من مزينة أتى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله، كيف ترى حريسة الجبل (3)؟ قال: هي ومثلها والنكال (4)، وليس في شيء من الماشية قطع إلَّا فيما آواه المراح (5) فبلغ ثمن المجن (6) ففيه قطع اليد، وما لم يبلغ ثمن المجن ففيه غرامة مثليه (7) وجلدات نكال، قال: يا رسول الله، كيف (1) الغياثي 497.
(2) الحسبة لابن تيمية 55، القواعد والأصول الجامعة 83.
(3) المراد بحريسة الجبل: الشاة المسروقة من المرعى [حاشية السندى على سنن النسائي 8/ 85].
(4) النكال: العقوبة [حاشية السندى 8/ 86].
(5) المراح: المحل الذي ترجع إليه الماشية، وتبيت فيه [حاشية السندي 8/ 85].
(6) المجن: الترس وهو من آلة المحارب، من الجنة، وهي السترة [النهاية في غريب الحديث 4/ 301].
(7) مثليه: تثنية مثل، وقد جاء بالإفراد في بعض نسخ أبي داود [حاشية السندي 8/ 86].

الجزء: 2 - الصفحة: 321

ترى في الثمر المعلق؟ قال: هو ومثله معه والنكال، وليس في شيء من الثمر المعلق قطع، إلَّا فيما آواه الجرين (1)، فما أخذ من الجرين فبلغ ثمن المجن ففيه القطع، وما لم يبلغ ثمن المجن ففيه غرامة مثليه وجلدات نكال" (2).
فقد جعل النبي - صلى الله عليه وسلم - على حريسة الجبل والثمر الذي آواه الجرين ولم يبلغ النِّصَاب جعل فيه غرامة مثليه وجلدات نكال؛ زجرًا للآخذ، وهكذا الغاصب، بجامع الاعتداء في كل منهما.
(ج) أن من أجر مفردًا مشاعًا بينه وبين غيره لغير الشريك، وبالعين المؤجرة غراس محتاج للسقيا، واختصم المستأجر مع من لم يؤجر من الشركاء، فهل يجبر من لم يؤجر من الشركاء على إجارة المثل؟
اختلف العلماء في ذلك؛ فذهب كثير من الحنابلة إلى عدم صِحَّة إجارة المشاع لغير الشريك؛ لأَنَّه لا يقدر على تسليمه.
وخالف آخرون من الحنابلة؛ منهم أبو الخطاب (ت: 510 هـ)، وابن عبد الهادي (ت: 909 هـ)، فقالوا: بِصِحَّة (1) الجرين: موضع يجمع فيه التمر ويجفف، وهو كالبيدر للحنطة [شرح السيوطي لسنن النسائي 8/ 85].
(2) رواه النسائي، واللفظ له (8/ 85)، وهو برقم 4959، وأبو داود (4/ 37)، وهو برقم 4390، قال الأرناؤوط في تعليقه على جامع الأصول 3/ 566: "وإسناده حسن".

الجزء: 2 - الصفحة: 322

إجارة المشاع لغير الشريك، وصوبه في الإِنصاف، وقال في التنقيح: وهو أظهر وعليه العمل (1).
وعليه يجبر الشريك إذا أبي الإجارة (2)، وهذا القول ظاهر في اعتبار حفظ المال من الإهدار ما أمكن.
وعلى القول الأول: لا يَصِحُّ نقض العقد في هذه الواقعة، بل يجبر الممتنع على التأجير من وجه آخر وهو أَنَّ العقار به غراس محتاج للسقيا والعمارة، ومن كان بينهما مال مشترك محتاج للإِصلاح أُجْبِر الشريك على إصلاحه مع شريكه (3).
فمراعاة حفظ المال من الإهدار ما أمكن عند تَوْصِيف الأَقْضِيَة أمرٌ مقرر شرعًا.

2 - ثبات التعامل بين الناس واستقراره:
ثبات التعامل بين الناس واستقراره مراعىً في الشريعة؛ لما في ذلك من صيانة الحقوق، واطمئنان المتعاقدين على تعاملهما (4)، فإذا عرض للقاضي عقد أَوْ شرط تردد توصيفه بين موجب الاستقرار والثبات في التعامل أَوْ ضده حُمِلَ على موجب الاستقرار؛ يقول ابن (1) الإنصاف 6/ 33، التقح 164، الروض المربع 5/ 309.
(2) مختصر الفتاوى المصرية 323.
(3) الروض المربع 5/ 158.
(4) مقاصد الشريعة 175، 181، 183.

الجزء: 2 - الصفحة: 323

عاشور (ت: 1393 هـ): "وقد يقع الإغضاء عن خلل يسير ترجيحًا لمصلحة تقرير العقود، كالبيوع الفاسدة إذا طرأ عليها بعض المفوتات المقررة في الفقه" (1)، وهذا ما لم يعارضه ما هو أقوى منه، ومن معارضة الأقوى ما ذكره ابن فرحون (ت: 799 هـ)، فقد قال: "ينبغي للقضاة إذا رفعت إليهم أمور مشكلة، ولم يجدوا لها مخرجًا أَنْ يفسخوها، ويأمروهم بالابتداء" (2).
فإذا اختلف شخصان في عقد إجارة على عمل الإنسان مثلًا، وكانا في أوائلها لم يباشرا تنفيذ العقد، وكانت بينهما أمور مشكلة في تفسيره، فربما كان فسخه أدعى لقطع الخصومة بينهما، وأجدى في منع سوء تنفيذ العمل بينهما لو استمرا فيه مع التضاد والتشاحن، لكن لا يتم ذلك إلَّا بعد تسبيب صَحِيح يذكر فيه مسوغ الفسخ.
وسوف أذكر بعض الضوابط والأمثلة في مراعاة ثبات التعامل واستقراره فيما يلي:
(أ) حمل العقد والشرط على الصِّحَّة ما أمكن:
فإذا صدر شرط أَوْ عقد، ووجد وجه لحمله على الصِّحَّة، حمل عليه ووصف به (3). (1) مقاصد الشريعة 183.
(2) تبصرة الحكام 1/ 44.
(3) القواعد النورانية 206، مجلة الأحكام العدلية (م 83)، وشرحها لحيدر 1/ 74، القواعد والضوابط المستخلصة من التحرير 491.

الجزء: 2 - الصفحة: 324

ومن ذلك: ما ذكره الحنابلة من صِحَّة اشتراط الخيار للأجنبي، وحملوه على أَنّه اشتراط لنفسه وتوكيل للأجنبي في الخيار.
وعللوا ذلك: بأن تَصْحِيح الاشتراط ممكن، فوجب حمله على الصِّحَّة صيانة لكلام المكلف عن الإلغاء (1).
ومن ذلك: أَنَّ الأصل في العقود حملها على السلامة من المفسد، كما لو ادعى أحد المتعاقدين صغره حين التعاقد، وادعى خصمه بلوغه فالقول قول مدعي البلوغ؛ حملًا للعقد على الصِّحَّة واستكمال شروطه (2).
(ب) تَصْحِيح العقود والشروط إذا ترتب على إبطالها ضرر:
قد يتوجه في عقد أَوْ شرط إبطاله، ولكن ذلك يؤدي إلى ضرر عظيم، فيعدل القاضي عن ذلك، ويصحح العقد والشرط ما أمكن؛ دفعًا لذلك الضرر والمفسدة، ويُوَصِّف الواقعة بذلك، وذلك مثل تَصْحِيح تصرف ناظر الوقف، وولي القاصر ونحوهم مع ظهور خيانتهم إذا ترتب على إبطال تصرفهم ضرر، وهكذا تَصْحِيح تصرف البغاة إذا وافق الحق (3). (1) الكشاف 3/ 204، المغني 4/ 100، الاشتراط لمصلحة الغير 245.
(2) الفوائد الزينية 177، الطريقة المرضية 46، المنثور 1/ 154، القواعد لابن رجب 341.
(3) مجموع الفتاوى 29/ 250، قواعد الأحكام 1/ 79، نظرية المصلحة لحسان 301.

الجزء: 2 - الصفحة: 325

يقول ابن تَيْمِيَّةَ (ت: 728 هـ): "لو قدر أن ناظر الوقف ووصيّ اليتيم والمضارب والشريك خانوا ثم تصرفوا مع ذلك فلا بُد من تَصْحِيح تصرفهم في حق المشتري منهم وحق رب المال، وإلَّا فلو أُبطل ذلك فسد عامة أموال الناس التي يتصرف فيها بحكم الولاية والوكالة؛ لغلبة الخيانة على الأولياء والوكلاء، لا سيما ويدخل في ذلك من تصرفات ولاة الأمور ما لا يمكن إبطاله، والشريعة جاءت بتحصيل المصالح وتكميلها، وتعطيل المفاسد وتقليلها، فلا يجوز لأحد رعاية حق مجهول في عين حصل عنها بدل خير له" (1).
(ج) إبقاء الحال على ما وقعت عليه إذا ترتب على نقضها مفسدة أعظم:
كل فعل خالف الحكم الشرعي فهو مهدر؛ لأَنَّ الحكم هو عين المصلحة، لكن قد يعرض من الوقائع ما يتجاذبه احتمالانِ الدليلُ في أحدهما أظهر والاحتمال الثاني له دليل ملحوظ في الجملة، ويترتب على تَوْصِيف الواقعة بالاحتمال الأول مفسدة عظيمة عُهد من الشارع مراعاة دفعها، ويمكن درؤها يحمل الواقعة على الاحتمال الثاني وتوصيفها به، فيتعين هذا التَّوْصِيف؛ لأن ذلك وافق دليلًا في الجملة هو أولى بالإعمال بعد الوقوع.
يقول الشاطبي (ت: 790 هـ): "فمن واقع منهيًا عنه فقد يكون فيما يترتب عليه من الأحكام زائدًا على ما ينبغي بحكم التبعية لا (1) مجموع الفتاوى 29/ 250.

الجزء: 2 - الصفحة: 326

بحكنم الأصالة، أَوْ مؤديًا إلى أمر أشد عليه من مقتضى النهي فيترك وما فعل من ذلك، أَوْ نجيز ما وقع من الفساد على وجه يليق بالعدل نظرًا إلى أن ذلك الواقع وَاقَعَ المكلف فيه دليلًا على الجملة، وإن كان مرجوحًا فهو راجح بالنسبة إلى إبقاء الحالة على ما وقعت عليه؛ لأن ذلك أولى من إزالتها مع دخول ضرر على الفاعل أشد من مقتضى النهي، فيرجع الأمر إلى أَنَّ النهي كان دليله أقوى قبل الوقوع، ودليل الجواز أقوى بعد الوقوع؛ لما اقترن به من القرائن المرجحة، كما وقع التنبيه عليه في حديث تأسيس البيت على قواعد إبراهيم (1)، وحديث قتل المنافقين (2)، وحديث البائل في المسجد (3) " (4). (1) وهو عن عائشة - رضي الله عنها - أَنَّ النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "يا عائشة، لولا قومك حديثو عهد بجاهلية - أَوْ قال: بكفر- لأنفقت كنز الكعبة في سبيل الله، ولجعلت بابها بالأرض، ولأدخلت فيها من الحجر" متفق عليه، واللفظ لمسلم، فقد رواه البخاري (الفتح 1/ 224)، وهو برقم 126، ومسلم (2/ 968 - 969)، وهو برقم 1333.
(2) سبق تخريجه.
(3) وهو عن أنس بن مالك -رضي الله عنهما-: "أنَّ أعرابيًّا قام إلى ناحية في المسجد، فبال فيها، فصاح به الناس، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: دعوه، فلما فرغ أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بذَنُوبٍ فصُبَّ على بوله" متفق عليه، واللفظ لمسلم، فقد رواه البخاري (الفتح 10/ 449)، وهو برقم 6025، ومسلم (1/ 236)، وهو برقم 284.
(4) الموافقات 4/ 203.

الجزء: 2 - الصفحة: 327

3 - مبنى عقود الأبدان على الألفة والاتفاق:
عقود الأبدان من الزوجية والإجارة الواردة على عمل الإنسان ونحوهما يحتاج تنفيذها والاستمرار فيها إلى التآلف ودوام الاتفاق، فإذا فقد ذلك ساءت الحال بين المتعاقدين، وأصبح كل منهما لا يحسن التعامل مع الآخر، بل ربما تربص به الشر والأذية، فإذا تردد عقد من ذلك بين إمضائه أَوْ فسخه أخذ القاضي بالتَّوْصِيف الموجب للفسخ؛ لأَنَّه أرفق بالطرفين ما لم يعارض ذلك موجب أقوى فتجرى الموازنة حسب تزاحم المصالح بعضها مع بعض أَوْ مع ضدها.
يقول ابن العربي (ت: 543 هـ) - في تأييد الفرقة بين الزوجين للضرر أَوْ النشوز-: "فأَما عقود الأبدان فلا تتم إلَّا بالاتفاق والتآلف وحسن التعاشر، فإذا فقد ذلك لم يكن لبقاء العقد وجه، وكانت المصلحة في الفرقة" (1).

4 - قطع الخصومة ما أمكن أَوْ تقليلها:
الحكمة من مشروعية القضاء إيصال الحقوق إلى أَصْحَابها، ورفع المشاحنات، وقطع الخصومات أَوْ تقليلها، وقمع الظالم، ونصرة المظلوم، ونشر الأمن في الأمة، وهي مقاصد في الشريعة من السمو بمكانة (2). (1) أحكام القرآن 1/ 541.
(2) تبصرة الحكام 1/ 12، مجموع الفتاوى 35/ 335، شرح الزرقاني 7/ 138، معين الحكام للطرابلسي 7، مقاصد الشريعة 195.

الجزء: 2 - الصفحة: 328

وأصل ذلك ما حدَّث به زيد بن ثابت -رضي الله عنه - قال: "كان الناس في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يتبايعون الثمار، فإذا جذَّ الناس وحضر تقاضيهم قال المُبتاع: إنَّه أصاب الثمرَ الدُّمان، أصابه مرض، أصابه قُشام - عاهات يحتجون بها - فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما كثرت عنده الخصومة في ذلك: فأَمَّا لا فلا تتبايعوا حتى يبدو صلاح الثمر كالمشورة يشير بها لكثرة خصومتهم" (1).
قال ابن تَيْمِيَّةَ (ت: 728 هـ): "فقد أخبر أن سبب نهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك ما أفضت إليه من الخصام" (2)، فإذا تردد تَوْصِيف واقعة بين ما يقطع الخصومة أَوْ يقللها وبين ما يوجب استمرارها فإنَّ القاضي يقدم في توصيفها ما يقطع الخصومة أَوْ يقللها، وهكذا في سائر حِكَمِ مشروعية القضاء.
وكل ذلك ما لم يعارضه موجب أقوى منه، فتجرى الموازنة حسب تزاحم المصالح بعضها مع بعض، أَوْ مع ضدها.
ومن الأمثلة لما يراعى فيه قطع الخصومة ما أمكن أَوْ تقليلها: أَنْ يختلف المؤجر والمستأجر في شيء من حقوق العقد قبل مباشرة (1) رواه البخاري (الفتح 4/ 393)، وهو برقم 2193.
(2) مجموع الفتاوى 29/ 47.

الجزء: 2 - الصفحة: 329

تنفيذه، ويتردد توصيفه بين بقاء العقد وفسخه، فيقدم موجب فسخه؛ لأَنَّه أقطع للنزاع بينهما (1).
وعلى القاضي هنا أَنْ يذكر في أسباب حكمه مسوغات توصيفه لما أخذ به على وجه كافٍ مفصل.
* * * (1) انظر ما سبق في ثبات التعامل بين الناس واستقراره: الفقرة الثانية من هذه الضوابط.

الجزء: 2 - الصفحة: 330

المطلب الثالث الأصل الثالث مراعاة الفروق بين الوقائع والأشخاص عند التوصيف
ونبيِّن هنا مراعاة الفروق بين الوقائع والأشخاص عند التوصيف وتطبيقات على ذلك في عنوانين متتاليين:

مراعاة الفروق بين الوقائع والأشخاص عند التوصيف:
إنَّ القاضي -بل والمفتي- وهو يوصف الوقائع لا بُدَّ له من النظر في خصوصيات الوقائع والأشخاص، وما بينهما من فروق مؤثرة، وأوصاف مقررة.
فقد يكون للشخص المتقاضي من مدّعٍ أَوْ مدعى عليه، أَوْ للواقعة المتنازع فيها خاصية تستدعي توصيفًا وحكمًا لا يطبق على نظائرها؛ لوجود وصف مؤثر متعلق بالشخص أَوْ الواقعة استدعى المغايرة في التَّوْصِيف والحكم (1). (1) الموافقات 4/ 98، المجموع 1/ 88، فتاوى السبكي 2/ 123، نظرية المقاصد 355، فتاوى ورسائل 2/ 21 - 22، وقد أطلق عليه الشاطبي: تحقيق المناط الخاص [الموافقات 4/ 98].

الجزء: 2 - الصفحة: 331

يَدُلُّ على ذلك ما رواه سعيد بن سعد بن عبادة قال: "كان في أبياتنا رويجل ضعيف، فخبث بأَمَةٍ من إمائهم، فذكر ذلك سعد لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: اضربوه حَدَّه، فقالوا: يا رسول الله، إنَّه أضعف من ذلك، فقال: خذوا عثكالًا فيه مائة شمراخ، ثم اضربوه به ضربة واحدة، ففعلوا" (1).
ففي ضرب هذا الرجل بعثكال فيه مائة شمراخ بدلًا من مائة سوط مفرقة مراعاة لضعفه؛ لأَنَّه لا يطيق الجلد بالسوط مفرقًا، كما يضرب غيره من الأَصِحَّاء (2)؛ لقوله -تعالى-: {الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ} [النور: 2].
كما يَدُلُّ على مراعاة خصوصيات الأشخاص والأعيان ما رواه أبو ذر أنَّ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: "يا أبا ذر، إني أراك ضعيفًا، وإني أحبُّ لك ما أحبُّ لنفسي، لا تَأَمَّرنَّ على اثنين، ولا تَوَلَّينَّ مال يتيم" (3)، فقد خص النبي - صلى الله عليه وسلم - أبا ذر - رضي الله عنه - بهذا الحكم، (1) رواه أحمد (الفتح الرباني 16/ 99)، وهو برقم 253 وابن ماجه 2/ 89، وهو برقم 2602، والنسائي في السنن الكبرى 4/ 311، 313، وهو برقم 1/ 7309، وفي النسائي طرق أخرى مرسلة عن أبي أمامة بن سهل، كما رواه أبو داود عن بعض أَصْحَاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (4/ 161)، وهو برقم 4472، وقال ابن حجر في بلوغ المرام 214: "وإسناده حسن، ولكن اختلف في وصله وإرساله".
(2) نيل الأوطار 7/ 130، سبل السلام 4/ 26.
(3) رواه مسلم (3/ 1457)، وهو برقم 1826.

الجزء: 2 - الصفحة: 332

وهو نهيه عن الإمارة ولو على اثنين، وعن ولايته على مال اليتيم؛ لأَنَّ أبا ذر رجل ضعيف لا يصلح للقيام بمثل هذه الأعمال، مع أَنَّ الأصل ترغيب عموم الناس في القيام بهذه الأعمال لحاجة الناس إليها، بل لقد كان النبي - صلى الله عليه وسلم - نفسه يُرَغِّبُ فيها، فقد رغب في الحكم والقضاء بين الناس في أحاديث مُتَعَدِّدَةٍ، منها ما حدث به عبد الله ابن مسعود -رضي الله عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "لا حسد إلَّا في اثنتين: رجل آتاه الله مالًا، فسلطه على هلكته في الحق، وآخر آتاه الله حكمة فهو يقضي بها ويعلمها" (1).
كما أَنَّ النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يرغب في كفالة اليتيم، ومن ذلك ما حدث به سهل بن سعد - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أَنّه قال: "أنا وكافل اليتيم في الجنة هكذا وقال بأصبعيه السبابة والوسطى" (2).
وقد نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - أبا ذر عن تلك الولايات لما رأى به من الصفات التي لا تمكنه من القيام بها (3).
فمراعاة خصوصيات الوقائع والأشخاص أمر مقرر في القضاء والفتيا؛ يقول الشيخ عبد الرحمن بن حسن آل الشيخ (ت: 1258 هـ): "القصد من التشريع والأوامر تحصيل المصالح (1) متفق عليه، فقد رواه البخاري (الفتح 13/ 120)، وهو برقم 7141، ومسلم (1/ 559)، وهو برقم 816.
(2) رواه البخاري (الفتح 10/ 436)، وهو برقم 6005.
(3) الموافقات 4/ 100 - 101.

الجزء: 2 - الصفحة: 333

ودرء المفاسد حسب الإمكان، وقد لا يمكن إلَّا مع ارتكاب أخف الضررين، أَوْ تفويت أدنى المصلحتين، واعتبارُ الأشخاص والأزمان والأحوال أصل كبير، فمن أهمله وضيعه فجنايته على الناس وعلى الشرع أعظم جناية" (1).
ويقول ابن حجر (ت: 852 هـ): "قال السهيلي: ولا يستحيل أَنْ يكون الشيء صوابًا في حق إنسان وخطأً في حق غيره، إنما المحال أَنْ يحكم في النازلة بحكمين متضادين في حق شخص واحد ... والأصل في ذلك: أَنَّ الحظر والإباحة صفات أحكام لا أعيان" (2).
ويقول السبكي (ت: 756 هـ) -وهو يتحدث عن التبصر عند تنزيل الحكم الكلي على الواقعة-: "ولهذا تجد في فتاوى بعض المتقدمين ما ينبغي التوقف في التمسك به، ليس لقصور ذلك المفتي -مَعَاذ الله-، بل لأَنَّه قد يكون في الواقعة التي سئل عنها ما يقتضي ذلك الجواب الخاص، فلا يطرد في جميع صورها" (3). (1) مجموعة الرسائل والمسائل النجدية 3/ 188.
(2) فتح الباري 7/ 409.
(3) فتاوى السبكي 2/ 123.
فائدة: قال النووي: "قال الصيرمي: إذا رأى المفتي المصلحة أَنْ يفتي العامي بما فيه تغليظ، وهو مما لا يعتقد ظاهرة، وله فيه تأويل جاز ذلك زجرًا له كما روى عن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه سئل عن توبة القاتل فقال: لا توبة =

الجزء: 2 - الصفحة: 334

فواجب على القاضي والمفتي عند تَوْصِيف الواقعة أَنْ يراعي خصوصيتها في أشخاصها وجميع أحوالها إن كان ثَم ما يقتضي ذلك؛ يقول الشاطبي (ت: 790 هـ) -في خاصية العالم الراسخ-: "إنَّه يجيب السائل على ما يليق به في حالته على الخصوص إن كان له في المسألة حكم خاص" (1).
كما يجب على القاضي والمفتي بذل الجهد للتعرف على تلك الخصوصيات إن كانت، وتقرير الحكم الملائم لها؛ يقول ابن عابدين (ت: 1252 هـ): "والتحقيق أَنَّ المفتي في الوقائع لا بُدَّ له من ضرب اجتهاد، ومعرفة بأحوال الناس" (2).
ولأجل مراعاة هذا الأصل وغيره كان القضاء جزئيًا لا يتعدى نفوذه غير الواقعة المحكوم فيها, ولا الأشخاص المترافعين (3)؛ وذلك لأَنَّه مُنَزَّل على واقعة معينة لها خصوصيتها سواء في نفس الواقعة، أَمْ الأشخاص، أَمْ أدلة إثباتها، وكان على القاضي الاجتهاد = له، وسأله آخر، فقال: له توبة، ثم قال: أما الأول فرأيت في عينه إرادة القتل فمنعته، وأما الثاني فجاء مستكينًا قد قتل فلم أقنطه" [المجموع 1/ 88].
(1) الموافقات 4/ 232.
(2) نشر العرف 127 - 128.
(3) الفواكه البدرية 66، 136، الفوائد الزينية 43، البحر الرائق 6/ 282، شرح الزرقاني 4/ 149، التاج والإكليل 6/ 139، إعلام الموقعين 1/ 38، مجموع الفتاوى 35/ 372.

الجزء: 2 - الصفحة: 335

في تنزيل الحكم الكلي على الواقعة القضائية في كل واقعة تحدث، ولا يغني تنزيل سابقه عن لاحقه، بل لكل واحدة منهما نظر مستقل؛ لأَنَّه كما يقول الشاطبي (ت: 790 هـ): "كل صورة من النازلة، نازلة مستأنفة في نفسها لم يسبق لها نظير، وإن تقدم لها في نفس الأمر فلم يتقدم لنا فلا بُدَّ من كونها مثلها أَوْ لا ... ويكفيك من ذلك أَنَّ الشريعة لم تَنُصَّ على حكم كل جزئية على حدتها، وإنما أتت بأمور كلية، وعبارات مطلقة تتناول أعدادًا لا تنحصر، ومع ذلك فلكل معين خصوصية ليست في غيره ولو في نفس التعين" (1).
لكن الاعتداد بالفروق بين الأشخاص والوقائع عند الاقتضاء إنما يكون إذا انضبط ذلك بأمر ظاهر يذكره القاضي في تسبيب حكمه، أَمَّا إذا خفي أَوْ عسر انضباطه فلا يُعْتَدّ به (2).

تطبيقات على مراعاة الفروق بين الوقائع الاشخاص عند التَّوْصِيف:
وتظهر مراعاة الفروق الفردية عند التَّوْصِيف في صور كثيرة تَدُلُّ عليها الأحكام الكلية في الجملة، ومن تطبيقات ذلك ما يلي: (1) الموافقات 91 - 92.
(2) الأشباه والنظائر لابن السبكي 2/ 188 - 189.

الجزء: 2 - الصفحة: 336

1 - الإكراه المؤثر يختلف باختلاف الأشخاص:
الإكراه مؤثر في إسقاط الرضا فيما يُعْتَدّ بالرضا فيه، وذلك إذا صدر من قادر، وغلب على ظن المكره نزول الوعيد به، وكان الإكراه مما يستضر به المكره ضررًا كثيرًا، كالقتل والضرب الشديد، أما الإكراه بالضرر اليسير، والضرب القليل فيختلف باختلاف الأشخاص، فإن كان في حق من لا يبالي فليس إكراهًا، وإن كان من ذوي المروءات، وكان على وجه يكون فيه إخراق لصاحبه، وغضاضة وشهرة في حقه - فهو كالضرب الكثير في حق غيره (1).
وقد أفتى الشيخ محمَّد بن إبراهيم آل الشيخ (ت: 1389 هـ) في رجل له والد قوي الشكيمة شديد عليه، وألزمه بطلاق زوجته، فطلقها ثلاثًا بلفظ واحد، وهو لم يرد الطلاق، فأفتاه بأن هذا الطلاق غير واقع؛ لأَنَّه في حكم المكره (2).

2 - ثبوت خيار الغبن لمغبون مسترسل:
المسترسل: هو الجاهل بقيمة السلعة، ولا يحسن المماكسة، وهذا يختلف باختلاف الأشخاص، فمن غبن وتحققت فيه الأوصاف من الجهل بالقيمة، وعدم حسن المماكسة ثَبَتَ له الخيار وإلَّا فلا (3). (1) المغني 8/ 261 - 262، المهذب 2/ 78، روضة الطالبين 8/ 59.
(2) فتاوى ورسائل 11/ 12.
(3) المغني 4/ 79، الروض المربع 4/ 136 - 435.

الجزء: 2 - الصفحة: 337

3 - العقوبات التعزيرية تختلف بحسب الاقتضاء:
العقوبة التعزيرية: هي عقوبة غير مقدرة شرعًا على معصية لا حدَّ فيها (1).
وتتدرج من الإعراض والتوبيخ حتى القتل بحسب الذنب وأثره، وهي تختلف باختلاف الذنب، وحال المذنِب، وانتشار الجريمة في المجتمع، وأثرها عليه (2)، يقول ابن تَيمِيَّةَ (ت: 728 هـ): "وتختلف مقاديرها وصفاتها بحسب كبر الذنوب وصغرها، وبحسب حال المذنب، وبحسب حال الذنب في قلته وكثرته" (3).
ويبين في موضع آخر بعض المعاصي والجرائم، واختلاف عقوبتها فيقول: "بقدر ما يراه الوالي على حسب كثرة ذلك الذنب في الناس وقلته، فإذا كان كثيرًا زاد في العقوبة، بخلاف ما إذا كان قليلًا، وعلى حسب حال المذنب، فإذا كان من المدمنين على الفجور زِيد في عقوبته بخلاف المقل من ذلك، وعلى حسب كِبَر الذنب وصغره، فيعاقب من يتعرض لنساء الناس وأولادهم ما لا يعاقب من لم يتعرض إلَّا لامرأة واحدة أَوْ صبي (1) السياسة الشرعية 96، الروض المربع 7/ 345.
(2) فتح القدير 4/ 212، الفروق 4/ 177 - 178، تبصرة الحكام 2/ 289، نهاية المحتاج 8/ 21 - 22، المغني 10/ 348.
(3) الحسبة 44.

الجزء: 2 - الصفحة: 338

واحد" (1)، وواضح من هذا كله مراعاة الفروق الفردية بين الأشخاص والوقائع عند تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع القضائية في العقوبات التعزيرية.
* * * (1) السياسة الشرعية 97، وانظر: الظروف المشددة والمخففة في عقوبة التعزير 231.

الجزء: 2 - الصفحة: 339

المطلب الرابع
الأصل الرابع مراعاة الضرورات والحاجات عند التوصيف
نبيِّن المراد بالضرورة، ومعنى مراعاتها، وضوابطها، والمراد بالحاجة ومراعاتها كالضرورة، وشروط مراعاة الضرورةِ والحاجةِ عند التوصيف، وتطبيقات على مراعاة الحاجة والضرورة في عناوين متتالية:

المراد بالضرورة ومعنى مراعاتها عند التَّوْصِيف:
المراد بالضرورة: ما يطرأ على الإنسان مما في ترك مراعاته هلاك أَوْ ضرر شديد يلحق الضروريات الخمس من الدين، والنفس، والنسل، والعقل، والمال (1).
وسواء كانت الضرورة في الغذاء، أَمْ الدواء، أَمْ الانتفاع بمال (1) الموافقات 2/ 8، نظرية الضرورة الشرعية للزحيلي 67، رفع الحرج للباحسين 438، نظرية الضرورة في الفقه الجنائي 80، نظرية الضرورة الشرعية لمبارك 28، الرخص الفقهية 144.

الجزء: 2 - الصفحة: 341

الغير، أَمْ القيام بالفعل تحت تأثير الإكراه، أَمْ الدفاع عن النفس ونحوها، أَمْ ترك الواجبات الشرعية المفروضة (1).
فكل ذلك حالات استثنائية تُسَوِّغ للمكلف ترك الأحكام الجزئية المقررة لعموم المكلفين نَصًّا، أَوْ استنباطًا، ليدخل بحسب ما طرأ عليه في العمل بالأحكام الجزئية المقررة للضرورة.
فالمكلف ينتقل من الوجوب أَوْ الحرمة إلى الإباحة، أَوْ من الإباحة إلى الوجوب أَوْ الحرمة، أَوْ من الحرمة إلى الإباحة أَوْ الوجوب، أَوْ إلى تأخير الواجب من أمر ونهي عن وقته دفعًا للضرورة في غالب ظنه (2).
والمكلف عند مراعاة الضرورة انتقل من مناط إلى مناط آخر، ولا يُعَدُّ ذلك خرقًا للتشريع، ولا خروجًا عن أحكام الشرع؛ لأَنَّ أصول الشريعة اقتضت له حكمًا قبل الضرورة، كما اقتضت له حكمًا آخر بعد الضرورة، وإنما معنى مراعاة الضرورة: أَنَّه إذا طرأت الضرورة انفردت من كليات جنسها, ولحقت بحكم جزئي خاص بها وما ماثلها، فالأحكام ثابتة قارّة تتبع أسبابها حيث كانت، والمكلف ينتقل من مناط إلى مناط، ولا غير في تبعية الأحكام للأحوال؛ لأَنَّ الحظر والإباحة صفات أحكام لا صفات أعيان (3). (1) نظرية الضرورة الشرعية للزحيلي 18 بتصرف.
(2) المرجع السابق نفسه.
(3) الموافقات 2/ 285، شرح الموطأ للزرقاني 2/ 7، فتح الباري 7/ 409.

الجزء: 2 - الصفحة: 342

ويَدُلُّ على أصل مشروعية مراعاة الضرورة قوله -تعالى-: {وَمَا لَكُمْ أَلَّا تَأْكُلُوا مِمَّا ذُكِرَ اسْمُ اللَّهِ عَلَيْهِ وَقَدْ فَصَّلَ لَكُمْ مَا حَرَّمَ عَلَيْكُمْ إِلَّا مَا اضْطُرِرْتُمْ إِلَيْهِ} [الأنعام: 119] , فقد استثنى الله -عزَّ وجلّ- ما اضطر إليه الإنسان من طعام فأجاز أكله وإن كان لا يحل له حال الاختيار (1).

ضوابط الضرورة:
يعمل بالضرورة إذا توفرت فيها الضوابط التالية (2):

1 - أَن يشهد الشرع لجنسها بالمراعاة:
فلا بُدَّ أَنْ تكون الضرورة داخلة ضمن المقاصد التي جاء الشرع لتحقيقها وحفظها، أَوْ دفعها.
ولا يستحل بالضرورة الكفر، ولا القتل، لكن لمن اضطر لطعامٍ مغالبةُ من معه فضل طعام لا ضرورة به إليه بعد التدرج باستيهابه أَوْ نهبه ونحو ذلك، فإن قُتِل المضطر في هذه المغالبة فهو شهيد، وإن قتل الآخر فهدر. (1) نظرية الضرورة الشرعية للزحيلي 57، نظرية الضرورة الشرعية لمبارك 34، نظرية الضرورة في الفقه الجنائي 97.
(2) نظرية الضرورة الشرعية للزحيلي 68 - 72، نظرية الضرورة الشرعية لمبارك 305 - 348، نظرية الضرورة في الفقه الجنائي 161 - 215، 287، 291، رفع الحرج للباحسين 440 - 442.

الجزء: 2 - الصفحة: 343

كما أَنَّ الضرورات إذا تزاحمت رُوعِي الترتيب في الحفاظ عليها، فتقدم في الجملة مراعاة ضرورة الدين، ثم النفس، ثم العقل، ثم النسل، ثم المال.

2 - أَنْ تكون محققة لا متوهمة:
فلا بُدَّ أَنْ يجزم أَوْ يغلب على الظن وقوع هذه الضرورة، وألَّا يمكن الخلاص منها بوجه سائغ.

3 - ألَّا تؤدي إزالتها إلى ضرر مثلها أَوْ أكبر منها:
فإذا كانت إزالة الضرورة تؤدي إلى ضرر مثلها أَوْ أعظم منها على نفسه أَوْ غيره امتنع تحقيقها.
والاضطرار لا يسقط حق الغير، فمن اضطر لمال غيره فأكله أَوْ انتفع به ضَمِنَ مثله إن كان مثليًا أَوْ قيمته إن كان قِيمِيًّا.

4 - أَنْ تقدر بقدرها:
فإذا وقعت الضرورة فإنَّ مقاربتها وفعلها حسب القدر اللازم منها استدامةً وتأقيتًا وقلةً وكثرةً، فمن احتاج إلى شرب خمر لدفع لقمة غصّ بها فلا يزيد عن القدر اللازم لدفع الغصة، ومن احتاج لدواء محرّم أَخَذَ منه بالقدر اللازم لدفع المرض أَوْ تخفيفه مرةً إن أغنى، أَوْ تكرارًا على أوقات متفرقة، أَوْ مستمرًا عند قيام الضرورة إليه واستمرارها.

الحاجة تراعى كالضرورة:
المراد بالحاجة: ما يطرأ على الإنسان مما في ترك مراعاته

الجزء: 2 - الصفحة: 344

مشقة وحرج شديد خارج عن المعتاد في الضروريات الخمس وإن لم يبلغ درجة الضرورة (1).
وفَرَّق بعض العلماء بين الحاجة والضرورة، فقال: إنَّ الضرورة لا يستغنى عنها، والحاجة يمكن الاستغناء عنها (2).
والحاجة تراعى سواء كان ذلك في العبادات، أَم في المعاملات، أَم في الجنايات، فما كان على تلك الصفة فهو ملحق بالضرورة؛ ولذا قال العلماء: الحاجة تنزل منزلة الضرورة عامةً كانت أَوْ خاصةً (3)، وستأتي أمثلة لذلك في عنوانٍ تالٍ إن شاء الله.
ومما يجدر التنبيه عليه أَنَّ أغلب الفقهاء يستعملون كثيرًا مصطلح (الضرورة) مكان مصطلح (الحاجة)، ولا مشاحة في الاصطلاح إذا ظهر المراد (4). (1) الموافقات 2/ 10، 119 وما بعدها، أشباه السيوطي 88، رفع الحرج لابن حميد 52 - 53، مقاصد الشريعة 82، الرخص الفقهية 447 - 458.
(2) الفواكه العديدة 1/ 43.
(3) الأشباه والنظائر للسيوطي 88، ولابن نجيم 91، المجلة العدلية (م 32)، المدخل الفقهي للزرقاء 2/ 997، وخالف بعضُ العلماء في مراعاة الحاجة الخاصة وقرروا أَنَّ الحاجة الفردية لا تراعى، وإنما تراعى الحاجة العامة لجميع الناس أَوْ لفئة معينة كأهل بلد أَوْ حرفة [المدخل للزرقاء 2/ 997]، وانظر تفصيلًا للمسالة في الموافقات 2/ 119 وما بعدها.
(4) الغرر وأثره في العقود 600، رفع الحرج لابن حميد 55.

الجزء: 2 - الصفحة: 345

شروط مراعاة الضرورة والحاجة عند التَّوْصِيف:
لقد اهتم الفقهاء بالضرورة والحاجة عند تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع الجزئية فتويةً أَوْ قضائيةً، فذكروا أن على القاضي والمفتي مراعاة ما يطرأ من الضرورات والحاجات عند التنزيل الفتوي أَوْ القضائي، وأجازوا لمراعاتها العدول عن القول الراجح إلى القول المرجوح؛ لأَنَّه هو الراجح في مواجهة الضرورة أَوْ الحاجة (1)، واشترطوا لذلك شروطًا سبق بيانها (2)، ولكن ثَمَّ شروط لمراعاة الضرورة والحاجة عند تَوْصِيف الوقائع القضائية، وقد استفدتها مما ذكره الفقهاء في شروط العمل بالقول المرجوح عند الضرورة والحاجة، وهي كما يلي:
1 - أَنْ يدُلَّ على مراعاة جنسها دليل من الكتاب، أَوْ السنة.
2 - وجوب تحقق ضوابط الضرورة، وقد سبقت، ومثلها يقال في الحاجة، فلا بُدَّ أَنْ تكون محققة غير متوهمة، وأَنْ تقدر بقدرها، وأَلَّا تؤدي مراعاتها إلى إهدار مثلها أَوْ أكبر منها.
3 - أَنْ يكون القاضي والمفتي متمكنًا من النظر في اعتبار (1) رسم المفتي 26، نشر البنود 2/ 276، مطالب أولي النهي 6/ 147، العقود الياقوتية 143، مقاصد الشريعة 183، فتاوى ورسائل 2/ 21، 11/ 12، 272.
(2) انظر ذلك في: المطلب الأول من المبحث الرابع من الفصل الخامس من الباب الأول.

الجزء: 2 - الصفحة: 346

الضرورات والحاجات، ويذكر في أسباب حكمه مستنده الشرعي في ذلك، والمسوغات التي حملته على الاعتداد بذلك الأمر من الضرورات أَوْ الحاجات التي تجب مراعاتها.
4 - أَنْ يكون مراعاة الضرورة والحاجة مقتصرًا على الواقعة القضائية الحالية، ويتجدد الاجتهاد فيها بتجدد وقوعها في منازلة بحسب ما يحتف به من أمور دافعة، وعوارض مانعة، وأحوال ومقتضيات مؤثرة، ومن المقرر في الأحكام القضائية أَنّها جزئية خاصة بالمتنازع فيه حالًا لا تتعداه إلى غيره من الوقائع.

تطبيقات على مراعاة الضرورة والحاجة عند التَّوْصِيف:
إنَّ صور الضرورة والحاجة التي تجب مراعاتها عند التَّوْصِيف لا تنحصر، وسوف أذكر بعض التطبيقات على ذلك فيما يلي:
(أ) الإغضاء عن خلل يسير في العقد ترجيحًا لمصلحة تقرير العقود الذي يحتاجه المتعاملون، وذلك كالبيوع الفاسدة التي يطرأ عليها بعض المفوتات المقررة فقهًا إذا كانت قد وافقت قولًا للفقهاء ولو مرجوحًا، ذكره بعض المالكية (1).
(ب) عند المالكية: من هرب بامرأة حتى يحمل أهلها على تزويجها له لم تحرم عليه بذلك، وفي قول لهم: تحرم عليه بذلك تحريمًا مؤبدًا. (1) مقاصد الشريعة 183.

الجزء: 2 - الصفحة: 347

ولما كثر هذا الأمر بين الناس أفتى بعض محققي المالكية بالتحريم المؤبد؛ للحاجة إلى قطع هذا الأمر، وحسمِ ما يترتب عليه من الفساد (1).
(ج) يقرر الحنابلة أَنَّ الطلاق ثلاثًا بلفظ واحد يقع ثلاثًا، وخالف ابن تَيْمِيَّة (ت: 728 هـ)، وقال: يقع واحدة فقط، وبعض الحنابلة مثل المجد (ت: 652 هـ) يفتون بلزوم الثلاث في حال دون حال؛ إمَّا لكونهم رأوه من باب التعزير الذي يجوز فعله بحسب الحاجة، وإمَّا لاختلاف اجتهادهم؛ قال بعض الحنابلة: يجوز العمل بمقتضى قول الشيخ- أي: بجعل طلاق الثلاث واحدة- بخاصة إذا دعت الضرورة إليه (2).
(د) المذهب عند الحنابلة: أَنَّه يَصِحُّ عفو النساء عن القصاص من زوجة ونحوها.
والقول الآخر في المذهب: أَنَّ القصاص مُورَّث للعصبات من الرجال خاصة، وليس للنساء عفو، اختاره شيخ الإسلام ابن تَيميَّةَ (ت: 728 هـ) (3).
والعمل على الأول، ويجوز الأخذ بالقول الآخر إذا اقتضاه (1) النوازل للعلمي 91، 92.
(2) مجموع الفتاوى 33/ 93، الاختيارات 256، مطالب أولي النهي 6/ 446.
(3) الإنصاف 9/ 482 - 483، الاختيارات 293.

الجزء: 2 - الصفحة: 348

الحال من ضرورة أَوْ حاجة؛ قال الشيخ محمد بن إبراهيم آل الشيخ (ت: 1389 هـ): "لكن إذا كثر التحيل لإسقاط القصاص فلعل في مثل هذه الحالة إذا تسلط العتاة وخيف اختلال الأمن بكثرة العفو، وصار سُلَّمًا لسفك الدماء، وإسقاط موجبها، ففي مثل هذه الحالة يجوز ضرورةً العملُ بالقول الآخر الذي اختاره الشيخ تَقِيّ الدين" (1).
(هـ) ظاهر مذهب الحنابلة: أَنَّ الورثة إذا كان فيهم صغير، ووجب لهم القصاص من قاتل مورثهم فإنَّ القصاص يؤجل حتى يبلغ الصغير.
وفي رواية للِإمام: أَنَّ القصاص يُستَوفى بناءً على طلب الكبار العقلاء، ولا ينتظر بلوغ الصغار وطلبهم (2).
والقول الأول هو الذي عليه العمل، ويجوز الأخذ بالقول الآخر عند الاقتضاء من ضرورة أَوْ حاجة، كأَنْ يكون القتل قد تمَّ بطريقة فيها مغالبة أَوْ مخادعة لا تصل إلى حد الحرابة أَوْ الغيلة، وفي تعجيله تحقيق لمصلحة الزجر، واستتباب الأمن الذي تحتاجه الأمة جميعًا.
* * * (1) فتاوى ورسائل 11/ 272.
(2) المغني 9/ 458 - 459.

الجزء: 2 - الصفحة: 349

المطلب الخامس الأصل الخامس مراعاة درء الحدود والقصاصِ بالشبهات عند التَّوْصِيف
هذا أصل عظيم في تَوْصِيف الأَقْضِيَة الجنائية من الحدود والقصاص، ونبين هنا المراد بدرء الحدودِ والقصاصِ بالشبهات، والشبهةَ المؤثرة في درء الحدود والقصاص، وأقسامَ الشبهة الدارئة للحد، وأَنَّ القصاص كالحد يدرأ بالشبهة، وذلك في عناوين متتالية:

المراد بدرء الحدود والقصاص بالشبهات:
هو دفع وإسقاط العقوبة الحدية أَوْ القصاص لقيام الشبهة القوية.

الشبهة المؤثرة في درء الحدود والقصاص:
الشبهة المؤثرة في الدرء: هي الشبهة القوية المحتملة لا مطلق الشبهة.

الجزء: 2 - الصفحة: 351

فالشبهة المؤثرة: هي التي تشبه الثابت وليس بثابت (1)، أي: تشبه الحقيقة الثابتة بأَنْ تكون قوية.
أَوْ: هي وجود المبيح صورة مع انعدام حكمه أَوْ حقيقته (2)، وذلك كمن وطئ امرأة أجنبية يظنها زوجته.
فقد وجد المبيح صورة في ظن الواطئ، وهو عقد الزوجية الذي هو سبب النكاح، فإذا لم يثبت حكمه وهو الإباحة بقيت صورته شبهة دارئة للحد.
ودرء الحدود بالشبهات مجمع عليه بين الفقهاء (3).

أقسام الشبهة الدارئة للحد:
بيَّن المالكية والشافعية والحنفية أقسام الشبهة الدارئة للحد، وأشار إليها الحنابلة في صور الشبهة التي يوردونها.
وقد قسم المالكية والشافعية الشبهة إلى ثلاثة أقسام، هي (4): (1) فتح القدير 4/ 140، الأشباه والنظائر لابن نجيم 127، المنثور 2/ 225، نيل الأوطار 7/ 118.
(2) المغني 10/ 152، التشريع الجنائي 1/ 209.
(3) الأشباه والنظائر لابن نجيم 127، التشريع الجنائي 1/ 209.
(4) الفروق 4/ 172، تهذيب الفروق 4/ 202، قواعد الأحكام 2/ 160، القواعد للحصني 4/ 75، الأشباه والنظائر للسيوطي 123، المنثور 2/ 225، الفوائد الجنية 2/ 135، القواعد الصغرى 100، التشريع الجنائي 1/ 214.
تنبيه: فروع الحنابلة تَدُلُّ على موافقتهم لهذا التقسيم، وسوف أشير إليها في=

الجزء: 2 - الصفحة: 352

القسم الأول: شبهة قوة المدرك عند الخلاف:
فإذا كان الحكم الكلي الموجب للحد مختلفًا فيه، وأدلة الأقوال المختلفة قوية قُدِّم دارئ الحد على موجبه (1)؛ يقول العز بن عبد السلام (ت: 660 هـ): "فليس اختلاف العلماء هو الشبهة ... وإنما الشبهة التعارض بين أدلة التحريم والتحليل، فإنَّ الحلال ما قام دليل تحليله، والحرام ما قام دليل تحريمه، وليس أحدهما أولى من الآخر ... وإنما غُلِّب درء الحدود مع تحقق الشبهة؛ لأَنَّ المصلحة العظمى في استيفاء الإنسان لعبادة الديان، والحدودُ أسباب محظرة، فلا تثبت إلَّا عند كمال المفسدة وتمحضها" (2)، ومثَّل له بالنكاح المختلف فيه، فإنَّه لا يجب فيه الحدّ، بل يدرأ للشبهة، ولذلك فإنَّه إذا كان الخلاف في المسألة بهذه الصفة، أَوْ اختلف في تفسير الحكم الكلي أَوْ الواقعة على مثل هذا الوجه المشار إليه سابقًا كان ذلك موجبًا لترجيح جانب الدرء في الحدود على جانب إقامتها. = مواضعها في الحاشية، وانظر: الاختيارات 239، وموسوعة فقه ابن تيمية 2/ 700.
(1) وفي هذا النوع خلاف، وما أثبتناه هو الراجح [انظر: التعارض والترجيح للبرزنجي 2/ 219، 248].
(2) قواعد الأحكام 2/ 161، وانظر: إرشاد الفحول 184، والحنابلة يقولون بدرء الحد في هذه الصورة. [انظر: شرح الكوكب المنير 4/ 689، شرح مختصر الروضة 3/ 703]، وانظر بعض الأمثلة لهم في [الروض المربع 7/ 320].

الجزء: 2 - الصفحة: 353

القسم الثاني: شبهة في المحل:
وذلك كإتيان الزوجة في دبرها، فالشبهة قائمة في محل الفعل المحرم؛ لأَن الزوجة محل لاستمتاع الزوج، وهو وإن لم يكن له أَنْ يأتيها في ذلك المأتي لحرمة ذلك عليه إلَّا أن حِلَّ الاستمتاع بالزوجة يورث شبهة توجب درء حد الزنى عنه، سواء اعتقد الفاعل حلَّ الفعل أَم تحريمه؛ لأَنَّ أساس الشبهة ليس الاعتقاد والظن، وإنما أساسها محل الفعل، وتسلط الفاعل شرعًا عليه (1)، لكن يعزر إن علم التحريم.

القسم الثالث: شبهة في الفاعل:
وذلك كمن وطئ امرأة أجنبية يظنها زوجته، فأساس الشبهة ظنُّ الفاعل واعتقاده بحيث يأتي الفعل وهو يعتقد حله، فقيام هذا الظن عند الفاعل يورث شبهة يترتب عليها درء الحد، فإذا أتى الفاعل الفعل وهو عالم بأَنَّه محرم فلا شبهة (2).
أَمَّا الحنفية: فقد ذكروا أنواع الشبهة، وأنَّها قسمان (3):

القسم الأول: الشبهة في الفعل وتسمى شبهة اشتباه وشبهة مشابهة: (1) والحنابلة يقولون: لا حد في هذه الصور، ويعزر إذا علم التحريم [الكشاف 5/ 188].
(2) وقد ذكر الحنابلة هذا النوع بالمثال [انظر: الروض المربع 7/ 321].
(3) شرح فتح القدير 4/ 140 - 141، الأشباه والنظائر لابن نجيم 127، التشريع الجنائي 1/ 213.

الجزء: 2 - الصفحة: 354

وهي تكون في حق من اشتبه عليه الفعل، كمن اشتبه عليه الحل والحرمة، مثل من يطأ زوجته المطلقة ثلاثًا في عدتها، ويشترط ألَّا يكون هناك دليل على التحريم أصلًا، وأنْ يعتقد الجاني الحل.

القسم الثاني: شبهة في المحل وتسمى الشبهة الحكمية أَوْ شبهة المِلك:
وذلك كسرقة الأب من مال ابنه، ويشترط في هذه الشبهة أَنْ تكون ناشئة عن حكم شرعي، فالشبهة في المحل تتحقق بقيام دليل شرعي ينفي الحرمة، فالحرمة مشكوك فيها بقيام دليل الحل، فالسرقة محرمة والأب له أَنْ يتملك من مال ابنه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - فيما رواه عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده-: "أنت ومالك لأبيك" (1).
ويضيف أبو حنيفة قسمًا ثالثًا من الشبهات، وهي شبهة العقد ولو كان متفقًا على تحريمه، لكن أَصْحَابه والأئمة الأربعة يخالفونه في هذا، ولا يرون العقد شبهة إلَّا إذا كان الجاني يظن الحلَّ ويعتقده.
وإذا دُرِئ الحدُّ عن الجاني فإنَّه يعزر بما يناسب حاله، ويسقط عنه التعزير في مثل من وطئ أجنبية يظنها زوجته؛ لأَنَّه لم يقصد الفعل المحرم، كما يسقط عنه التعزير في مثل من وطء امرأة (1) رواه أحمد (10/ 157، 11/ 124)، وهو برقم 6678، 6902، 7001 بتحقيق أحمد شاكر، وصحح إسناده، وأبو داود (3/ 289)، وهو برقم 3530، وابن ماجة واللفظ له عن جابر (2/ 34)، وهو برقم 2312، 2313، وصححه الألباني في الإرواء 3/ 323.

الجزء: 2 - الصفحة: 355

تزوجها بلا شهود أَوْ بلا ولي؛ لأَنَّ النكاح مختلف فيه، كما يسقط عنه التعزير في مثل من شهد عليه شاهدان بشرب المسكر ثم رجعا ولا قرينة على الشرب (1).
ومما تجدر الإشارة إليه أَنَّ التعزير لا يسقط بالشبهة، بل يثبت معها (2)، لكن ثم مبدأ آخر يطبق على عقوبة التعزير، وهو أَنَّ العفو عن العقوبة مقدَّم على إثباتها، وذلك إذا قام مقتضيه، كأَنْ تكون البينات غير كافية في إيجاب التعزير ونحو ذلك فإنّه لا عقوبة إلَّا بحجة (3)؛ يقول ابن تَيْمِيَّةَ (ت: 728 هـ): "فإذا دار الأمر بين أَنْ يخطئ فيعاقب بريئًا، أَوْ يخطئ فيعفو عن مذنب كان هذا الخطأ خير الخطأين، أَمَّا إذا حصل عنده علم أَنّه لم يعاقب إلَّا مذنبًا فإنَّه لا يندم، ولا يكون فيه خطأ" (4).

القصاص يُدرأُ بالشبهة كالحدود:

القصاص يدرأ بالشبهة كالحدود، سواء كانت الشبهة في الفاعل، كمن قتل قاتل مورثه وقد عفا أحد الورثة وهو لا يعلم بالعفو، فلا قصاص عليه، أَمْ كانت الشبهة في المحل، وذلك كأَنْ (1) التشريع الجنائي 1/ 214.
(2) الأشباه والنظائر لابن نجيم 130، والأشباه والنظائر للسيوطي 123، التشريع الجنائي 1/ 216.
(3) إعلام الموقعين 2/ 119.
(4) مجموع الفتاوى 15/ 308.

الجزء: 2 - الصفحة: 356

يشهد الشهود على رجل بالقتل، ثم يرجعوا عن ذلك فلا يقتص من المشهود عليه، أَم كانت الشبهة باختلاف العلماء، وذلك كأَنْ يقتل ولي الدم ممسك وليه حتى قتل فإنَّ الولي الذي قتل القاتل لا يقاد؛ لأن له شبهة في مثله، وهي اختلاف العلماء، فقد قال بعضهم بقتل الممسك (1).
فعلى القاضي عند تَوْصِيف الواقعة في الحدود والقصاص مراعاة الشبهة المؤثرة في ذلك، سواء كانت في الفاعل، أَم المحل، أَم المدرك باختلاف العلماء، أَم في تفسير إقرار المكلف ونحوه.
ومما تجدر الإشارة إليه أَنَّ القصاص يثبت باللَّوْث- وهي القرينة الدالة على القتل- كما في القسامة.
ولا تعارض بين هذه القاعدة- درءِ القصاص بالشبهة- وبين ثبوته بالقرينة في القسامة؛ لأَنَّ اندراءه يكون بالشبهة القوية التي ترجح عدم ثبوته، أَوْ التردد في قصده، أَوْ صفته.
أَمَّا ثبوته في القسامة باللَّوْث- وهي القرينة الدالة على القتل- فلأَنَّ القرينة رجحت ثبوته، وفرق بين الأمرين؛ قرينة قوية دالة على موجب درئه، وقرينةٌ قوية دالة على موجب إقامته.
* * * (1) الأشباه والنظائر لابن نجيم 129، الأشباه والنظائر للسيوطي 123، الكشاف 5/ 519، 535، 6/ 85، 443.

الجزء: 2 - الصفحة: 357

المبحث الثاني وسائل التَّوْصِيف القضائي
وفيه تمهيد، ومطلبان:
التمهيد: المراد بوسائل التَّوْصِيف القضائي وبيانها إجمالًا.
المطلب الأول: القياس القضائي.
المطلب الثاني: الاجتهاد المباشر.

الجزء: 2 - الصفحة: 359

التمهيد المراد بوسائل التَّوْصِيف القضائي وبيانها إجمالًا
المراد بوسائل التَّوْصِيف:
هي الطرق التي يستعين بها القاضي في تنزيل الأوصاف الكائنة في الحكم الكلي على الواقعة القضائية.

وسائل التَّوْصِيف القضائي إجمالًا:
إنَّ الوسائل التي يستعين بها القاضي في تنزيل الأوصاف الكائنة في الأحكام الكلية على الوقائع الجزئية وسيلتان، هما:
- القياس القضائي.
- والاجتهاد المباشر.
وبيان كل واحدة منهما في مطلب مستقل مما يلي.
* * *

الجزء: 2 - الصفحة: 361

المطلب الأول القياس القضائي
مدخل
القياس القضائي عملية ذهنية يستعين بها القاضي في تنزيل الحكم الكلي الفقهي على الواقعة القضائية لاشتراكهما في الأوصاف المؤثرة.
وهو يعود إلى قياس الشمول المنطقي (1).
وعُرِّف قياس الشمول المنطقي بأَنَّه: قولٌ مؤلَّفٌ من قضيتين فأكثر متى سلم لزم عنه لذاته قول آخر.
فالقياس المنطقي الشمولي يتركب من جملتين فأكثر إذا استوفى أصوله حدث منه نتيجة مفيدة، ويتضح ذلك فيما سنذكره من حدود هذا القياس. (1) الرد على المنطقيين 116، البهجة 1/ 36، مقاصد الشريعة 31.

الجزء: 2 - الصفحة: 363

وسُمِّيَ شموليًا لاندراج حده الأصغر في حده الأوسط، واندراج حده الأوسط في حده الأكبر، ونتيجة ذلك دخول الحد الأصغر تحت الأكبر وشموله له.
كما يسمى اقترانيًّا؛ لاقتران حدوده الثلاثة- الأصغر والأوسط والأكبر- من غير أَنْ يتخللها حرف الاستثناء (1).

حدود القياس الشمولي المنطقي:
لهذا القياس ثلاثةُ حدودٍ، ونتيجة (2)، وهي:
- الحد الأكبر، ويسمى المقدمة الكبرى.
- الحد الأصغر، ويسمى المقدمة الصغرى.
- الحد الأوسط، وهو الأوصاف المؤثرة المشتركة بين الحدَّين.
- النتيجة، وهي ثمرة إنتاج المقدمة الكبرى للمقدمة الصغرى لاشتراكهما في الحد الأوسط، ولذلك فإنَّه عند الإنتاج يُلْغى الحد الأوسط، وتكون النتيجة متآلفة من الحد الأصغر والأكبر، قال ابن قدامة (ت: 620 هـ): "اعلم أن كل واحدة من المقدمتين تشتمل على جزئين: مبتدأ، وخبر، فتصير أجزاء البرهان أربعة أمور؛ منها (1) تسهيل المنطق 51، آداب البحث والمناظرة 1/ 62، 63.
(2) شرح الكوكب المنير 4/ 12 - 13، تسهيل المنطق 52، آداب البحث والمناظرة 1/ 63، 64، المعجم الفلسفي 2/ 207.

الجزء: 2 - الصفحة: 364

واحد مكرر في المقدمتين، فتعود إلى ثلاثة؛ إذ لو بقيت أربعة لم تشترك المقدمتان في شيء واحد" (1).
قال ابن تَيْمِيَّةَ (ت: 728 هـ): "ولا نزاع أَنَّ المقدمتين إذا كانتا معلومتين وأُلْقِيَتَا على الوجه المعتدل أَنّه يفيد العلم بالنتيجة" (2).
وقال- أيضًا-: "إن سورة القياس المذكورة لا تحتاج إلى تعلم، بل هي عند الناس بمنزلة الحساب" (3).
قال أهل الفن: النتيجة دائمًا تتبع أضعف المقدمتين وأدناهما، إلَّا إذا كانت المقدمتان معلومتين فإنَّ النتيجة تكون معلومة (4).
وقد تهمل إحدى المقدمتين لوضوحها واشتهارها، وهو الغالب في الفقهيات، وقد يكون الإهمال للمقدمة الأولى، كما قد يكون للمقدمة الثانية (5).
وطريقة نُظَّار المسلمين: أَنْ يذكروا من الأدلة والمقدمات ما يحتاجون إليه من دون الالتزام بمقدمتين، بل ربما أوردوا من المقدمات واحدة أَوْ ثلاثًا أَوْ أربعًا أَوْ أكثر، وربما أوردوا سلسلة من (1) روضة الناظر 1/ 115، وانظر في المعنى نفسه: تهذيب الفروق 1/ 58، شرح الكوكب المنير 4/ 13.
(2) نقض المنطق 200.
(3) نقض المنطق 201.
(4) نقض المنطق 166، البحر المحيط 1/ 113.
(5) روضة الناظر 1/ 126 - 127.

الجزء: 2 - الصفحة: 365

المقدمات بحسب القضية وحاجة المستدل له (1).

المراد بالقياس القضائي:
القياس القضائي: هو الاجتهاد في إدخال الواقعة الجزئية القضائية في الحكم الكلي الفقهي بواسطة القياس المنطقي لاشتراكهما في الأوصاف المؤثرة (2).

حدود القياس القضائي:
هذا القياس القضائي كالقياس المنطقي، له ثلاثة حدود ونتيجة، هي: المقدمة الكبرى، والمقدمة الصغرى، والحد الأوسط، والنتيجة.
فمقدمته الكبرى: هي الحكم الكلي الفقهي المفسر، سواء كان مقررًا، أم اجتهد القاضي في تقريره.
ومقدمته الصغرى: هي الواقعة القضائية المؤثرة المنقحة الثابتة المفسرة، الخالية من موانع الحكم.
وحدُّه الأوسط: هو الأوصاف المؤثرة المشتركة في الواقعة القضائية، والحكم الكلي.
والنتيجة: هو التَّوْصِيف القضائي الذي تبينه وتوضحه أسباب الحكم. (1) مظق ابن تيمية للزين 100، 102 - 103، 118.
(2) مقاصد الشريعة 31، بهجة قلوب الأبرار 148.

الجزء: 2 - الصفحة: 366

وقد أشار ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ) إلى هذا، فهو يقول: "الحاكم محتاج إلى ثلاثة أشياء لا يَصِحُّ له الحكم إلَّا بها: معرفة الأدلة، والأسباب، والبينات" (1).
فالأدلة تبين الحكم الكلي الفقهي، والبينات تثبت الوقائع القضائية، والأسباب هي الأوصاف المؤثرة التي تعرف القاضي انطباق الحكم الكلي على الواقعة القضائية، أَوْ انتفاءه عنها (2).

طريقة استعمال القياس القضائي في التَّوْصِيف:
إذا أراد القاضي تنزيل الحكم الكلي الفقهي على الواقعة القضائية فعليه تهيئة المقدمتين في ذهنه: الحكم الكلي الفقهي المفسر، والواقعة القضائية المقررة المفسرة، ثم التحقق من اشتراكهما في الأوصاف المؤثرة، وهي الأسباب والشروط مع انتفاء الموانع، فإذا تحقق من ذلك حصلت المطابقة وهو التوصيف (3).
والقاضي وهو بصدد تَوْصِيف الواقعة قد يحتاج إلى إجراء أقيسة مُتَعَدِّدَةٍ متسلسلةٍ أَوْ مركبةٍ.
والمركبة: ما استدعت أكثر من واقعة يتركب بعضها مع بعض.
والمتسلسلة: ما استدعت معنى لا يتوصل إليه إلَّا بعد إجراء (1) بدائع الفوائد 4/ 12.
(2) المرجع السابق نفسه.
(3) مستفاد من البحر المحيط 1/ 43.

الجزء: 2 - الصفحة: 367

عدد من الأقيسة المتسلسلة، فَتكُون من مقدمة أَوْ مقدمتين أَوْ ثلاث أَوْ أكثر (1)، وذلك لتقرير الحكم الكلي الفقهي، ولإثبات الواقعة القضائية، ثم تطبيق أحدهما على الآخر (2).
ومن الجدير بالذكر أَنَّ القاضي قد يهتدي إلى هذا القياس من دون تعلم ولا قصد إليه، لكن معرفته له مما يسهل عمله ويسدد اجتهاده.

أمثلة على استعمال القياس القضائي في التَّوْصِيف:
نعرض بعض الأمثلة التي تبين طريقة توصيف القضية بواسطة القياس القضائي، وهي:
المثال الأول:
ادعى شخص على آخر بأن زيدًا مدين له بمائة ألف ريال ولم يسددها له، وأَنَّ المدعى عليه قد ضمنه في هذا الدَّيْن، وطلب المدعي إلزام المدعى عليه بتسلم الحق المدعى به وقدره مائة ألف ريال، وقد أجاب المدعى عليه بإنكار الحق والضمان، لكن ثبت عليه ذلك بسند كتابي.
فلا بُدَّ لتَوْصِيف الواقعة من الآتي: (1) مستفاد من الرد على المنطقيين لابن تيمة 167، 172، 250.
(2) فائدة: القياس القضائي كما يستعمل في تنزيل الحكم الكلي على الواقعة القضائية فإنه يستعمل في تقرير المقدمات للحكم الكلي، أَوْ الواقعة القضائية.

الجزء: 2 - الصفحة: 368

(أ) حكم كلي فقهي مقرر مفسر، وهو وجوب تسليم الحق على الضامن، وهي المقدمة الكبرى.
(ب) واقعة ثابتة بطرق الحكم المقررة، ومفسرة، وهي ثبوت مديونية المدين الأصلي- وهو زيد- للمدعي بمائة ألف ريال، وأَنَّ المدعى عليه قد ضمنه فيها، وهي المقدمة الصغرى، وقد ثبت ذلك بموجب السند الكتابي.
(ج) ثم بعد ذلك ينتقل القاضي إلى التحقق من اشتراكهما في الأوصاف المؤثرة في الحكم، وذلك باجتماع الواقعة مع مُعَرِّفَات الحُكْم الكلي في الأوصاف المؤثرة، وهذا هو الحد الأوسط، وقد تحقق ذلك بتطابق الأوصاف المؤثرة فكانت النتيجة، هي: تَوْصِيف الواقعة القضائية بالحكم الكلي من أَنَّه ضمان ملزم للمدعى عليه بتسليم الحق، ثم بعد ذلك يصدر الحكم القضائي عليه بذلك.
المثال الثاني:
ادُّعِيَ على شخص بأَنَّه قد شرب المسكر، وقد أجاب على الدعوى باعترافه بها.
فلا بُدَّ لتَوْصِيف الواقعة من الآتي:
(أ) حكم كلي فقهي مقرر مفسر، وهو حرمة شرب المسكر، ووجوب الحد فيه ثمانين جلدة، وهذه هي المقدمة الكبرى.
(ب) واقعة ثابتة بطرق الحكم المقررة، ومفسرة، وهي:

الجزء: 2 - الصفحة: 369

ثبوت شرب المدعى عليه المعين لهذا الشراب المعين، وأَنَّه مسكر، مع تحقق شروط إقامة الحدَّ على المدعى عليه وانتفاء الموانع، وهذه هي المقدمة الصغرى، وقد تحقق ذلك باعترافه.
(ج) ينتقل القاضي بعد ذلك إلى التحقق من اشتراك المقدمتين في الأوصاف المؤثرة في الحكم، وذلك باجتماع الواقعة ومُعَرِّفَات الحُكْم الكلي في الأوصاف المؤثرة، وهذا هو الحد الأوسط، وقد تحقق ذلك بتطابق الأوصاف المؤثرة في الواقعة ومُعَرِّفَات الحُكْم الكلي، فكانت النتيجة هي: تَوْصِيف الواقعة القضائية بالحكم الكلي من أن ما شربه المدعى عليه من هذا الشراب المعين موجب للحد، ثم بعد ذلك يصدر الحكم بإيقاع الحد عليه.
* * *

الجزء: 2 - الصفحة: 370

المطلب الثاني الاجتهاد المباشر
والمراد به: تقرير القاضي تَوْصِيف الواقعة المؤثرة المنقحة بالحكم الكلي من غير التزام بشكل القياس المارّ ذكره سابقًا.
وهذه كانت طريقة الصدر الأول من الصَّحَابة؛ إذ كان أحدهم يقرر تَوْصِيف الواقعة والحكم فيها بناءً على الأدلة والبراهين والحجج من غير التزام بشكل القياس، ولا قصدٍ لموافقته أَوْ مخالفته.
وهذه الطريقة وإن ساغ للقاضي سلوكها إذا ساق من الأدلة ما يؤيد توصيفه وحكمه إلَّا أَنَّ الالتزام بالطريقة الأولى (القياس القضائي) مما يساعد على تنظيم التفكير القضائي، ويسهَّل على القاضي عمله ويسدد اجتهاده، ويكون أقرب لصوابه، وأسرع لاجتهاده (1).
* * * (1) الفكر السامي 1/ 84.

الجزء: 2 - الصفحة: 371

المبحث الثالث وحدة التَّوْصِيف القضائي وتجزئته وتَعَدُّده واتفاقه وتضاده
وفيه ستة مطالب:
المطلب الأول: التَّوْصِيف الواحد.
المطلب الثاني: التَّوْصِيف المجزأ.
المطلب الثالث: التَّوْصِيف المُتَعَدِّد.
المطلب الرابع: التَّوْصِيف المتفق.
المطلب الخامس: التَّوْصِيف المضاد.
المطلب السادس: الفرق بين التَّوْصِيف المجزأ والمُتَعَدِّد والمتفق والمضاد.

الجزء: 2 - الصفحة: 373

المطلب الأول التَّوْصِيف الواحد
والمراد به: ما كان التَّوْصِيف فيه واحدًا غير مجزأ، وسواء كانت واقعة مفردةً أَم مركبةً.
فالمفردة كتَوْصِيف واقعة مبادلة مال بمال بأَنَّها بيع بعد تحقق الأوصاف المقتضية لذلك.
وكتَوْصِيف اعتداء رجل على آخر وقتله بسكين عمدًا عدوانًا بأنَّه قتل عمد بعد تحقق الأوصاف المقتضية لذلك.
والمُرَكَّبَة مثل تَوْصِيف التزام زيد بتسلم المال عن عمرو بأنَّه ضمان، فإنَّها مركبة من كون عمرو مدينًا للمدعى وأن زيدًا التزم بتسليم المال عنه (1).
ففي هذه الصور كلها يكون التَّوْصِيف واحدًا غير مجزأ.
* * * (1) انظر ما سبق في الفقرة: (سادسًا) من المبحث الثالث من الفصل الأول من الباب الثاني.

الجزء: 2 - الصفحة: 375

المطلب الثاني التَّوْصِيف المُجَزَّأ
والمراد به: إعطاء الواقعة القضائية الواحدة وصفين مختلفين في آن واحد، وإعمال كلٍّ منهما على حدة.
مثاله: أَنْ يدعي رجل على زوجته بأنَّه طلقها على عوض قدره مائة ألف ريال، وتنكر الزوجة المعاوضة على هذا الطلاق، وليس لديه بينة على ما يدعيه، فَتُوَصَّف دعواه الطلاق على أَنّه إقرار وينفذ طلاقه، كما تُوَصَّف دعواه كون هذا الطلاق على عوض بأنَّها دعوى مجردة عن بينة، فلا يثبت له العوض، فينفذ طلاقه من غير عوض (1).
وأصل ذلك ما قرره العلماء: أنَّه إذا اجتمعت الأسباب فإن قَبِلَ الحُكْم التجزئةَ توزعت الأحكام على الأسباب؛ لأَنَّ الأسباب الشرعية يجب صيانتها عن التعطيل ما أمكن (2). (1) شرح المنتهى 3/ 572.
(2) القواعد والضوابط المستخرجة من التحرير 380، 381.

الجزء: 2 - الصفحة: 377

ودليله: عن عائشة- رضي الله عنها- أَنّها قالت: "اختصم سعد بن أبي وقاص وعَبْدُ بن زمعة في غلام، فقال سعد: هذا يا رسول الله ابن أخي عتبة ابن أبي وقاص عهد إليَّ أَنَّه ابنه، انظر إلى شبهه، وقال عبد بن زمعة: هذا أخي يا رسول الله، ولد على فراش أبي، فنظر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى شبهه، فرأى شَبَهًا بَيِّنًا بعتبة، فقال: هو لك يا عَبْدُ، الولد للفراش، وللعاهر الحجر، واحتجبي منه يا سودة بنت زمعة" (1).
فقد أثبت النبي - صلى الله عليه وسلم - نسبه لعتبة بن زمعة، فيثبت بذلك ميراثه والتحريم بين محارمه، وأمر سودة بالاحتجاب منه، فلا ينظر إليها، ولا يخلو بها، فجعل لهذه الواقعة توصيفين من جهتين، فجزأ التَّوْصِيف، وأعطى كل تَوْصِيف أثره.
قال ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ): "وأَمَّا أمره سودة وهي أخته بالاحتجاب منه فهذا يَدُلُّ على أصل، وهو تبعيض أحكام النسب، فيكون أخاها في التحريم والميراث وغيره، ولا يكون أخاها في المحرمية والخلوة والنظر إليها؛ لمعارضة الشبه للفراش، فأعطى الفراش حكمه من ثبوت الحرمة وغيرها، وأعطى الشبه حكمه من ثبوت المحرمية لسودة، وهذا باب من دقيق العلم وسره لا يلحظه إلَّا الأئمة المطلعون على أغواره، المَغنِيُّون بالنظر في مآخذ الشرع (1) متفق عليه، فقد رواه البخاري (الفتح 5/ 163، 12/ 32)، وهو برقم 2533، ورقم 6749، ومسلم واللفظ له (2/ 1080)، وهو برقم 36/ 1457.

الجزء: 2 - الصفحة: 378

وأسراره ... وبالجملة فهذا من أسرار الفقه، ومراعاة الأوصاف التي تترتب عليها الأحكام، وترتيب مقتضى كل وصف عليه، ومن تأمل الشريعة أطلعته من ذلك على أسرار وحكم تبهر الناظر فيها" (1).
ولا يختص تجزئة الأحكام وتبعيضها بالنسب، بل يشمل صورًا غيرها؛ قال ابن سعدى (ت: 1376 هـ): "قد تتبعض الأحكام بحسب تفاوت أسبابها، وهذه قاعدة لطيفة تستدعي معرفة مآخذ المسائل، ومعرفة عللها وحكمها، فتترتب آثارها عليها بحسب ذلك" (2)، وذكر لذلك أمثلة منها:
في الشهادات: إذا شهد رجل وامرأتان، أَوْ رجل عدل وحلف معه صاحب الحق ثبت المال؛ لتمام نِصَابه، دون القطع؛ لأَنَّه لا يثبت إلَّا برجلين.
ومنها: إذا أَقَرَّ السارق بالسرقة مرة واحدة فقد ثبت المال دون القطع؛ لأَنَّه لا بُدَّ فيه من إقرار مرتين.
ومنها: مسائل تفريق الصفقة في البيوع، والإجارات والشركات، والتبرعات وغيرها إذا جمع في العقد بين مباح ومحرم، أَوْ بين ما يملك العقد عليه وما لا يملك صَحَّ في المباح وما يملك (1) شرح سنن أبي داود 6/ 366 - 368، وانظر في المعنى نفسه: بدائع الفوائد 4/ 129، الاختيارات 278، فتح الباري 12/ 38.
(2) القواعد والأصول الجامعة 75.

الجزء: 2 - الصفحة: 379

العقد عليه بملك أَوْ ولاية، وبطل ولغى الآخر (1).
ومن ذلك: أَنَّه إذا استاجر أجيرٌ مشتركٌ أجيرًا خاصًّا فلكل واحد منهما حكم نفسه في الضمان، فلو تقبل الأجير المشترك خياطة ثوب ودفعه إلى أجيره الخاص فأتلفه بلا تعدٍّ ولا تفريط ضمنه المشترك، ولا ضمان على الخاص (2).
ومن ذلك: الحق يكون لجماعة يقيمون عليه شاهدًا واحدًا، فمن حلف استحق (3).
ومن ذلك: إذا توجهت يمين على قوم في مال مشترك، فحلف بعضهم، ونكل آخرون قضي لمن حلف بِنَصِيبه، وقضي على من نكل في نَصِيبه.
ومن ذلك: أنَّ من قامت له بينة بحق معين من دين أَوْ عين وهو مدين، فأنكر ولم يقرَّ به لأحد أَوْ أقرَّ به لزيد مثلًا، فكذبه- قضي منه دينه، ولا يثبت الملك للمدين؛ لأَنَّه لم يَدَّعْه (4).
ومنه: ما ذكره العلماء أن من أقرّ بِحُرِّيَّة عبد ثم اشتراه صَحَّ العقد، ولزمه الثمن، وعتق عليه العبد، ويكون هذا التصرف في (1) القواعد والأصول الجامعة 75، 76.
(2) الكشاف 4/ 34.
(3) شرح المنتهى 3/ 557.
(4) شرح المنتهى 2/ 277.

الجزء: 2 - الصفحة: 380

المبادلة بيعًا في حق البائع، واستنقاذًا في حق المشتري، كافتداء الأسير (1).
وعلى هذا يكون للواقعة الواحدة توصيفان، ولكل تَوْصِيف حكمه على أَنّه قد يقضى في التَّوْصِيفين بدعوى واحدة، وقد تجزأ الدعوى حسب الطلب فيها وما تقتضيه الأصول من جمع الطلبات وتجزئتها.
* * * (1) المنار مع شرحه للمصنف 2/ 155، الكشاف 6/ 476.

الجزء: 2 - الصفحة: 381

المطلب الثالث التّوْصِيف المتَعَدّد
والمراد به: تَعدُّد التَّوْصِيف لِتَعَدُّد الوقائع إذا صَحَّ جمع الطلبات في دعوى واحدة.
فالمدعي وهو يعرض دعواه على القاضي قد يكون فيها ما يوجب تَعَدُّد التَوْصِيف لِتَعَدُّد الوقائع وانتظامها في دعوى واحدة، وذلك إذا ساغ جمع الطلبات في دعوى واحدة.
مثال ذلك: أَنْ يرفع شخص دعوى على آخر بدين قدره مائة ألف ريال، منه خمسون ألف ريال ثمن سيارة، وخمسون ألف ريال أجرة منزل، فهنا الفصل في القضية يلزم له توصيفان؛ أحدهما: في دعوى ثمن السيارة، والثانية: في دعوى الأجرة، ومتى ساغ جمع الطلبات فصل فيها بحكم واحد مبنى على التوصيفين، وهكذا قد يكون التَّوْصِيف أكثر من اثنين حسبما يعرض من الدعاوى.
* * *

الجزء: 2 - الصفحة: 383

المطلب الرابع التَّوْصِيف المتفق
والمراد به: أَنْ يكون للواقعة توصيفان أَوْ أكثر يختلف بعضها عن بعض، ولكنها متفقة في الحكم القضائي، ولو انفرد أحدهما لكفى في الحكم.
فالمدعي وهو يعرض دعواه يورد من الوقائع بها يمكن توصيفه بتوصيفين أَوْ أكثر كلٌّ منها يختلف عن الآخر، ولكنها تتفق في الحكم ولو انفرد أحدها أغنى عن الآخر.
مثاله: ما حكم به القاضي أبو المطرف ابن بشر المالكي
(ت: 422 هـ) من الحط من أجرة مزارع موقوفة في قرطبة بالأندلس أصابتها حشرات ضارّة بالزرع؛ لغلبة رطوبة الماء عليها، وبسبب امتناع السقاية عنها للمخافة اللاحقة بسبب الحروب شرقي المدينة، وإتلاف بعض الحيوانات البرّيّة للمزارع وغراسها، وقد جعل القاضي ذلك من قِبَل نظر القاضي لِحظَّ الأوقاف ومصلحتها باستئلاف مستأجريها، كما جعله من قِبَل الحط من الأجرة

الجزء: 2 - الصفحة: 385

لأجل الجائفة (1)، فوصف الواقعة بتوصيفين مختلفين، لكنهما متفقان في النتيجة.
ومن أمثلة ذلك- أيضًا-: أَنْ يدّعي رجل على ولي امرأة بأنَّه قد غرر به، وزوَّجه موليته المعيبة من دون إخباره بعيبها- وهو برص في جسمها-، وأَنَّه لما دخل بها علم بهذا العيب، لكنه مكث معها بعد ذلك ثلاثة أشهر كان خلالها يواقعها، ثم وجد نفسه تعافها لهذا العيب وطلقها، وقد خرجت من عدتها، ويطلب إلزام المدعى عليه - ولي المرأة- بإعادة المهر الذي سلمه للمرأة، وقدره خمسون ألف ريال؛ لأَنَّه غرَّر به، فهنا المدعي لا يستحق استعادة المهر الذي يطالب به، ولا شيئًا منه، وتوصَّف الواقعة بتوصيفين:
أحدهما: أن ذلك من قِبَل مطالبة المدعي باستعادة المهر مع أنَّه علم بالعيب وسكت عنه، بل مكث مع المرأة مع علمه بعيبها مدة ثلاثة أشهر كان يواقعها، وهذا دليل على رضاه بالعيب، ويسقط حقه في الفسخ، فقد قرر أهل العلم: أن من علم بعيب نكاح، وصدر منه ما يَدُلُّ على الرضا به من وطء بعده سقط خياره (2).
الثاني: أَنَّ المدعي قد طلق المرأة بعد علمه بالعيب، ولا يستحق استعادة المهر للتغرير بعد الطلاق؛ لأن سببه الفسخ ولم يوجد، فقد قرر أهل العلم: أن من طلق ثم طالب الولي بمهر موليته (1) الأحكام الكبرى لابن سهل 2/ 745.
(2) شرح المنتهى 3/ 52.

الجزء: 2 - الصفحة: 386

لأَنَّه غيره بعيبها فليس له ذلك؛ لأن سبب استعادة المهر الفسخ للعيب، ولم يوجد (1).
ومن أمثلة ذلك- أيضًا-: لو ادعى شخص على آخر بأن بينهما مزرعة بها غراس، وهي مملوكة لهما على وجه الشيوع، وقد أجَّر المدعي نَصِيبه على شخص ثالث، وامتنع المدعى عليه من التأجير، ويطلب إلزامه بتأجير نَصِيبه حفاظًا على الغراس حتى لا يهلك، فإذا أجاب المدعي بالمصادقة على الدعوى، وامتنع من التأجير فهنا يتوجه إلزام المدعى عليه بتأجير نَصِيبه بأجرة المثل، وتوصف الواقعة بتوصيفين، هما:
التوْصِيف الأول: أَنَّها من قبيل صِحَّة تأجير المشاع، وإلزامِ الشريك بالتأجير بأجرة المثل على الراجح؛ فقد ذكر أهل العلم: أَنَّ الشريكين في عقار مشاع ونحوه إذا أجر أحدهما، وامتنع الآخر عن التاجير أُجْبِر عليه، وهو أحد القولين في مذهب الإمام أحمد (2).
والتوصيف الثاني: أنها من قبيل إجبار الشريك بإعمار الملك المشترك بينهما، وتأجير المزرعة وجه من وجوه الإعمار، وقد ذكر أهل العلم: أن مَنْ بينهما ملك مشترك، واحتاج للإعمار، وطلب أحدهما من صاحبه أَنْ يعمره معه أُجْبِر على ذلك إذا امتنع (3). (1) منار السبيل 2/ 181 - 182.
(2) مختصر الفتاوى المصرية 323، الروض المربع 5/ 309.
(3) شرح المنتهى 2/ 272، الروض المربع 5/ 158.

الجزء: 2 - الصفحة: 387

فتَوْصِيف الواقعة بتوصيفين متفقين في الحكم القضائي سائغ؛ لأَنَّ اجتماع الأدلة على المدلول الواحد مما يزيدها قوة.
يقول ابن تَيْمِيَّةَ (ت: 728 هـ): " ... وهكذا يقال في اجتماع الأدلة على المدلول الواحد: أنها توجب علمًا مؤكدًا أَوْ علومًا متماثلة، ومن هنا يحصل بها من الإيضاح والقوة ما لا يحصل بالواحد" (1).
وثَمَّ سؤال يرد على ذلك، وهو إذا كان أحد التوصيفين ثبت حالًا، والآخر يحتاج إلى عقد جلسات للنظو فيه وإثباته، فهل يسوغ متابعته؟
والجواب؛ أَنَّه لا يسوغ تتبع ما لا يَتَوَقَّفُ الحكم عليه، ويقوم غيره مما ثبت مقامه؛ لما في ذلك من تأخير الحكم في القضية، وإتعاب الخصوم فيما لا يَتوَقَّفُ الحكم عليه، والقاضي مطلوب منه حذف التطويل، ورفع التشتيت؛ يقول ابن العربي (ت: 543 هـ): "وقد يكون الرجل يأتي القضاء من وجهه باختصار من لفظه، وإيجاز في طريقه بحذف التطويل، ورفع التشتيت، وإصابة المقصود" (2).
ويقول الشيخ محمد بن إبراهيم (ت: 1389 هـ): " ... فعلى القاضي أَنْ يسلك أقرب الطرق التي تُنهِي القضية، ولا يطيل على (1) مجموع الفتاوى 10/ 175
(2) أحكام القرآن 4/ 34.

الجزء: 2 - الصفحة: 388

الخصوم الأخذ والرد، أَوْ يتركهم يتخبطون في وجهة غير مجدية، وهو يجد لهم طريقًا شرعية أقرب منها" (1).
ويقول ابن تَيْمِيَّةَ (ت: 728 هـ): "ومعلوم أَنه من قامت عليه حجة ببينة في مسألة علم، أَوْ حق من حقوق العباد التي يتخاصمون فيها لو قال: أنا لا أقبل حتى تقوم عليه الحجة ثانية وثالثة كان ظالمًا متعديًا، ولم تجب إجابته إلى ذلك، ولا يُمَكَن الحكامُ الخصومَ من ذلك، بل إذا قامت البينة بحق المدعي حُكِمَ له بذلك، ولو قال: أريد بينة ثانية وثالثة ورابعة لم يُجَب إلى ذلك" (2)، لكن إذا كان فيه زيادة فائدة ساغ للقاضي الأخذ به.
* * * (1) فتاوى ورسائل 12/ 381.
(2) الجواب الصحيح 4/ 275.

الجزء: 2 - الصفحة: 389

المطلب الخامس التَّوْصِيف المُضَادّ
والمراد به: تَوْصِيف دفع المدعى عليه بما يقطع ويسقط دعوى المدعى، فالمدعي وهو يدعي ويثبت دعواه ينتهي فيها القاضي إلى تَوْصِيف، ولكن ما يدفع به المدعي الدعوى هو الآخر يحتاج إلى تَوْصِيف على ضوء ما يثبت من وقائع، وقد ينتهي تَوْصِيف دفوع المدعى عليه بما يسقط تَوْصيف دعوى المدعي، فهو المراد بالتَّوْصيف المضاد.
وذلك مثل: أَنْ يدعي المدعي بأَنَّه باع سيارة على المدعى عليه، فيقر المدعى عليه بذلك، ولكنه يدفع بأَنَّ المدعي أقاله من هذا العقد، فهنا على القاضي التحقق مما دفع به المدعى عليه، فإذا توصل إلى توصيفه بالإقالة كان ذلك رافعًا لحكم ما وصف به دعوى المدعي.
وهكذا لو ادعى رجل دينًا على المدعى عليه، كقرض، ثم أقر

الجزء: 2 - الصفحة: 391

المدعى عليه بالقرض، ودفع بأنَّه قد باع على المدعي سيارة بمثل الدَّين، وطلب المقاصة، فإذا تحقق ما دفع به المدعى عليه، ووصف بأَنَّه بيع صَحِيح له آثاره، وتحقق صِحَّة المقاصة كان ذلك مضادًّا لتَوْصِيف تصرف المدعي وهو القرض، ورافعًا لحكم ما وصف به دعوى المدعي، وتساقط الدَّيْنان.
ومثال ثالث وهو لو أن رجلًا ادعى بشفعة في عقار على آخر لاشتراكهما في طريق غير نافذ، ودفع المدعى عليه بأَنَّه لا حقَّ للمدعي في الشفعة؛ لأنني شريك في الأصل مع البائع في العقار مشاعًا (1)، كما أنني شريك مع البائع والشافع في الطريق المذكور بملك آخر لي، وأنا أقرب جوارًا للمبيع (2)، فإذا تحقق ما دفع به المدعى عليه كان ذلك مضادًّا لما يثبت للمدعي من شفعة ودافعًا له؛ ذلك أَنَّ الدعوى لا تستقر على حال، بل تنتقل من حال إلى حال حسب إجابة المدعى عليه ودفوع الطرفين فيها، فيكون المدعى عليه مدعيًا في حال، كما يكون المدعي مدعى عليه في (1) الشريك في العقار مشاعًا مقدم في الشفعة على شريك المنافع مع الجوار. [انظر: الإنصاف 6/ 256، حاشية العنقري على الروض 2/ 404، الدرر السنية 5/ 227].
(2) الأقرب جوارًا من شركاء المنافع أحق بالشفعة [انظر: فتح الباري 4/ 438].

الجزء: 2 - الصفحة: 392

حال والدعوى واحدة (1)، ومن هنا كان مسوغ وجود التَّوْصِيف المضاد.
لكن التَّوْصِيف النهائي الذي يبنى عليه الحكم تنتفي فيه المضادة، ويثبت فيه تَوْصِيف واحد؛ فإذا ثبت الدفع وُصِّفَ جواب المدعي، وصير إلى أثره بما يسقط الدعوى، وإن لم يثبت وُصِّفَت الدعوى، وألزم المدعى عليه بأثرها.
* * * (1) في تحول المدعي إلى مدعىّ عليه في حال، والمدعى عليه إلى مدَّع في حال [انظر: فتح القدير 6/ 130، المغني 12/ 162].

الجزء: 2 - الصفحة: 393

المطلب السادس الفرق بين التَّوْصِيف المُجَزَّأ والمُتَعَدِّد والمتَّفق والمُضَادّ
تتَّفق جميعها بأَنَّ الواقعة المراد الحكم فيها لها توصيفات مُتَعَدِّدَة؛ اثنان أَوْ أكثر، لكنها تختلف في جهة النظر إليها.
فالتَّوْصِيف المجزأ: تكون الواقعة فيه واحدة اشتملت على أوصاف، ولكن نظر إليها حسب أوصافها وأسبابها من جهتين، وأعطيت كل جهة توصيفها، فمن ادعى خُلْع زوجته على عوض ولم يثبت العوض أخذناه بإقراره في الخلع، فَفُرِّق بينه وبين زوجته، ولم يحكم له بالعوض لعدم ثبوته.
أَمَّا التَّوْصِيف المُتَعَدِّد: فإنَّ الوقائع في الدعوى الواحدة مُتَعَدِّدة، وأثرها مُتَعَدِّد، ولا يعارض بعضها بعضًا، ولا يدخل بعضها في بعض، فجمعناها في حكم واحد، فمن ادعى بخمسين ألف ريال؛ نِصْفها ثمن مبيع، ونِصْفها الآخر قرض أعطينا كل عقد توصيفه، وجمعنا أثرها بالحكم فيها بحكم واحد جامع للتوصيفين؛ لأَنَّه لا تعارض بينها.

الجزء: 2 - الصفحة: 395

أَمَّا التَّوْصِيف المتفق: فإنَّ الوقائع مُتَعَدِّدة؛ وكل واقعة لها تَوْصِيف مستقل، وقد أوردها المدعي في دعوى واحدة، وأثرها واحد لا يَتَعَدَّدُ، وكلها تتفق مع طلبه في الدعوى، وحكمها واحد، وأي واقعة منها تثبت وتوصف تغني عن الأخرى، وإذا اجتمعت أمكن بناء الحكم عليها معًا، ولا يعارض بعضها بعضًا، فمن ادعى بمهر على ولي امرأة تزوجها وطلقها بأَنَّه غَرَّه بعيب فيها، وكان قد مكث معها، وواقعها بعد علمه بعيبها - فلا يستحق عليه شيئًا من ذلك؛ لأَنَّه طلقها، والمطالبة بالفسخ للعيب تكون قبل الطلاق لا بعده، ولأَنَّه واقعها بعد علمه بعيبها، وهذا يسقط خياره الموجب لرد المهر.
أَمَّا التَّوْصِيف المضاد: فإنَّ الواقعة المدعاة ذات تَوْصِيف واحد، ولكن عارضها تَوْصِيف دفع المدعى عليه بما يسقط الدعوى، فانتهت الواقعة إلى الأخذ بتَوْصِيف واحد هو تَوْصِيف الدفع المسقط للدعوى، فمن ادعى بثمن مبيع، ودفع المدعي بالإِقالة وثبتت فإنَّه يؤخذ بها، فقد كان للدعوى تَوْصِيف وللدفع تَوْصِيف، ولكن التَّوْصِيف الذي أنتج أثره في الحكم القضائي هو التَّوْصِيف بالإِقالة.
* * *

الجزء: 2 - الصفحة: 396

الفصل الثاني وظيفة الخصم والشاهد والقاضي في التَّوْصِيف القضائي
وفيه ثلاثة مباحث:
المبحث الأول: وظيفة الخصم في التَّوْصِيف القضائي.
المبحث الثاني: وظيفة الشاهد في التَّوْصِيف القضائي.
المبحث الثالث: وظيفة القاضي في التَّوْصِيف القضائي.

الجزء: 2 - الصفحة: 397

المبحث الأول وظيفة الخصم في التَّوْصِيف القضائي
وفيه مطلبان:
المطلب الأول: تقديم الخصم الوقائع وتحديده الطلبات تحديد لاتجاه التَّوْصِيف.
المطلب الثاني: تقرير الخصم في دعواه الأوصاف المؤثرة في التَّوْصِيف يُعَدُّ عملًا مهمًّا فيه.

الجزء: 2 - الصفحة: 399

مدخل
إنَّ الخصم - مدَّعيًا أَوْ مدَّعى عليه - له أثرٌ مُهِمٌّ في تَوْصِيف الواقعة القضائية، فهو يقدم وقائعها، ويحدد طلباتها، ويذكر أوصافها الشرعية المؤثرة في الحكم، ونبين ذلك مفصلًا في المطلبين التاليين:
* * *

الجزء: 2 - الصفحة: 401

المطلب الأول تقديم الخصم الوقائع وتحديده الطلبات تحديد لاتجاه التَّوْصِيف
فالخصم هو الذي يحدد اتجاه التَّوْصِيف، وذلك بما يقدمه من دعوى، وإجابة، ودفوع، وطلبات في الدعوى، والقاضي ملزم بتَوْصِيف ما يقدمه الخصوم في نطاق الدعوى، والإِجابة، والدفوع، والطلباتِ، ليس له إهمالها ولا تجاوزها، فلا يحكم القاضي للخصم بما لم يطلبه، ولا يتجاوز ما طلبه إلى غيره، قال الفقهاء: القاضي لا يقضي بما لم يطلبه الخصوم، وإذا كانت الدعوى في شيء فلا يقضي في غيره (1).
فسبق الدعوى والطلب شرط لِصِحَّة الحكم في الحقوق الخاصة. (1) الفواكه البدرية 144، موجبات الأحكام 70، مغني ذوي الأفهام 223.

الجزء: 2 - الصفحة: 403

أَمَّا في حق الله كطلاق وتعزير وحدٍّ فيكفي في التَّوْصِيف ملاقاته للبينات ولو لم يطابق الطلبات (1).
فمراعاة الدعوى والإِجابة والدفوع والطلبات أمرٌ لا يمكن للقاضي تجاوزه وهو يقرر تَوْصِيف الواقعة القضائية في الحقوق الخاصة.
* * * (1) سبق ذلك: في الفقرة (6) من ضوابط التوصيف القضائي من تمهيد الباب الثالث.

الجزء: 2 - الصفحة: 404

المطلب الثاني تقرير الخصم في دعواه الأوصاف المؤثرة في التَّوْصِيف يُعَدُّ عملًا مُهِمًّا فيه
إنَّ ذكر الأوصاف الشرعية المؤثرة في الحكم للواقعة المدعاة من واجب الخصم، فالخصم هو صاحب الدعوى، ويلزمه كل ما يؤدي إلى صِحَّتِها واتضاحها للقاضي، فعلى الخصم تحريرها، ومن ذلك في الجملة: ذكرُ الأوصاف الشرعية المؤثرة في الحكم للواقعة المدعاة، فمثلًا: من ادَّعى القصاص في النفس من قاتل مورثه عَيَّن القاتلَ، وذَكَرَ القتل، وأَنَّه عمد، وَوَصَفَ العمدية؛ هل هي عدوان أَوْ بحق؟ وَوَصَفَ الجناية، وأَنَّ القاتل انفرد بقتله أَوْ شاركه غيره؟ ووصف المشاركة إن كانت (1).
ومن ادعى على ورثة متوفى بدين عليه لزمه أَنْ يذكر بأَنَّ (1) شرح عماد الرضا 1/ 67، الحاوي 17/ 310، الكافي لابن قدامة 4/ 487، المحرر 2/ 207، الإنصاف 11/ 280.

الجزء: 2 - الصفحة: 405

المتوفى مدين له، وأَنَّه مات قبل وفاء دينه، وأَنَّه يوجد تحت يد الورثة ما يكفي لقضاء دينه (1).
ومن ادعى نكاح امرأة ابتداءً لزمه ذكر شروط صِحَّة النكاح من تعيين الزوجة، ورضاها، وأَنَّه تَمَّ بولي وشاهدين (2).
فذكر الأوصاف الشرعية المؤثرة في الحكم يُعَدُّ عملًا مُهِمًّا للخصم في تهيئة الواقعة للتَوْصِيف، فالادعاء والجواب والدفوع وما يلزم لصحتها يقع على كاهل الخصم وعلى القاضي تحديد الحكم الكلي الفقهي الذي تُوَصَّف به الواقعة (3).
ولو سكت الخصم عن بيان شيء من أوصاف الواقعة المؤثرة في التَّوْصِيف من نحو ما ذكرنا وجب على القاضي سؤاله عن ذلك.
ولا يلزم الخصم تَوْصِيف الدعوى، بل يكفي منه وصفها على نحو ما ذكرنا. (1) شرح عماد الرضا 1/ 119، الهداية لأبي الخطاب 2/ 137، الكشاف 6/ 34.
(2) الحاوي 17/ 311، الروضة للنووي 12/ 14، الإِنصاف 11/ 177، الكشاف 6/ 346، مطالب أولي النهى 6/ 503 - 504.
تنبيه: ليس كل الوقائع يلزم ذكر شروطها عند الدعوى، بل منها ما يكفي فيه الإِطلاق كالبيع؛ حملًا على أصل الصِّحَّة في التصرفات بتحقق الشروط [الحاوي 17/ 313، الروضة للنووي 12/ 14، المغني 12/ 166، الإِنصاف 11/ 278، المبدع 10/ 76].
(3) مزيل الملام 111، 114، 120.

الجزء: 2 - الصفحة: 406

ولو وَصَّف الخصم الواقعة، فذكر أَنَّها من قبيل الجعالة أَوْ الإِجارة فتوصيفه لا يلزم القاضي، بل القاضي يقرر التَّوْصِيف الملاقي للواقعة طبقًا لأوصافها الشرعية المستفادة من دعوى الطرفين وبيناتهما وطلباتهما.
* * *

الجزء: 2 - الصفحة: 407

المبحث الثاني وظيفة الشاهد في التَّوْصِيف القضائي
وفيه تمهيد، وأربعة مطالب:
التمهيد: وظيفة البينة إجمالًا في التوصيف.
المطلب الأول: تحرير الشاهد شهادته بذكر الأوصاف المؤثرة في الحكم تحديد لمعالم التوصيف.
المطلب الثاني: الشاهد سفير الوقائع ينقلها للقاضي ولا يُوَصِّفها.
المطلب الثالث: شهادة الشاهد بناءً على النظر والاستدلال لا تُعَدُّ توصيفًا.
المطلب الرابع: حقيقة طرق الحكم (أدلة الإِثبات) وأثرها في التَّوْصِيف.

الجزء: 2 - الصفحة: 409

التمهيد وظيفة البينة إجمالًا في التَّوْصِيف
لا شكّ أنَّ للبينة - شهادة أَوْ قرينة أَوْ غيرها - عَمَلًا مهمًّا في تَوْصِيف الواقعة القضائية، فهي تعين على تهيئة الواقعة للتَّوْصِيف؛ لأَنَّها تحدد أوصاف الواقعة التي ينكرها الخصم، ومنها يقرر أَوْ يستنبط القاضي الأوصاف المؤثرة للواقعة، ويحدد التَّوْصِيف الملائم لها على ضوء ما يقرره من حكم كلي.
فالبينة تحدد معالم التَّوْصِيف للقاضي، وترسم طريقه بحيث لا يعدل القاضي عن هذا الطريق من غير مسوغ، ولقد قرر الشيخ عبد العزيز بن عبد السلام (ت: 660 هـ) هذه المكانة المهمة للبينة بقوله: "المفتي أسير المستفتي، والحاكم أسير الحجج الشرعية والظواهر" (1).
وقال - أيضًا -: " ... فالأسباب مثبتة، والأدلة مظهرة" (2). (1) قواعد الأحكام 2/ 92، وانظر: الإِحكام للقرافي 26.
(2) المرجع السابق 2/ 48.

الجزء: 2 - الصفحة: 411

فالحق تظهره البينات، وتحدد وتبين أوصافه، فالشاهد - مثلًا - يظهر على لسانه الحق؛ لإِخباره بالسبب الذي يثبت به حكم الشرع (1)، وإقرار الخصم بالواقعة على صفة معينة يعين على تهيئتها للتَّوْصِيف، ولا يكون توصيفًا بنفسه؛ لأَنَّ التَّوْصِيف يراعى فيه عدة أحكام وأصول، منها: صفة ثبوت الحق، وأصول التَوْصِيف، وغير ذلك مما سلف ذكره.
ومما تجدر الإِشارة إليه أَنَّ الواقعة التي تهيأ للتَّوْصِيف قد تبنى على طريق واحد من طرق الحكم من الإِقرار، أَوْ الشهادة، أَوْ القرينة، كما قد تبنى على طريقين أَوْ أكثر من طرق الحكم يثبت كل واحد منها وصفًا مؤثرًا في الحكم، ويكمل به صورة الواقعة المهيئة للتَّوْصِيف، ومن هنا جاء تركيب البينة وإفرادها (2).
* * * (1) إعلام الموقعين 4/ 174.
(2) البينة المفردة: أَنْ يشهد الشاهد بجميع الوقائع المؤثرة في الدعوى.
والبينة المركبة: أَنْ يشهد شاهد ببعض الوقائع المؤثرة في الحكم، ويشهد آخر على بقيتها، مثل أَنْ يشهد شخص بأَنَّ الأرض الفلانية ملك للمدعي، ولكن لا يعرف حدودها، ويشهد آخر بأن حدود الأرض الفلانية كذا وكذا، ولا يشهد بملكيتها للمدعي [السيل الجرار 4/ 135].

الجزء: 2 - الصفحة: 412

المطلب الأول تحرير الشاهد شهادته بذكر الأوصاف المؤثرة في الحكم تحديد لمعالم التوصيف
إن على الشاهد عند أداء شهادته أَنْ يذكرها مفصلة محررة، كما يحرر المدعي دعواه ببيان ما يرفع الجهالة عنها، مثل ذكر حدود العقار، ومقدار النقود، وجنسها، ونحو ذلك، وعليه أَنْ يذكر جميع الأوصاف المؤثرة في الحكم والمتعلقة به، فإن شهد برضاع ذكر عدد الرضعات، وهل هي في الحولين؟ وهل اللبن قد ثاب عن حمل أَوْ لا؟ وإن شهد بقذف ذكر اللفظة الصادرة من القاذف.
وَذِكْر الشاهد شهادته مفصلة مبينة الصفات المؤثرة في الحكم في الصور آنفة الذكر إذا أحاط بها علم الشاهد هو مذهب الجمهور من الحنفية، والمالكية، والحنابلة، وهو قول للشافعية.
وفي قول للشافعية هو ظاهر المذهب عندهم: لا يلزم التفصيل، بل تَصِحُّ الشهادة مجملة؛ حملًا على أصل الصِّحَّة.

الجزء: 2 - الصفحة: 413

والأول أظهر؛ لأَنَّ الشاهد مخبر بما يراه ويسمعه، مؤدٍ لما نقله وتحمله.
ولأَنَّ الشهادة لا تثمر إلَّا إذا بينت الأوصاف المؤثرة في الحكم (1).
ومن أمثلة ذلك: أَنَّ الشاهد إذا شهد بابتداء نكاح فعليه أَنْ يذكر شروطه، ولا يلزم ذلك في الشهادة على استدامة النكاح ولا في البيع؛ حملًا على الغالب في تصرفات الناس، وهو جريانها على الصِّحَّة دون البطلان (2).
وإذا شهد بدين ذكر سببه عند الاقتضاء (3)، جاء في الاختيارات: "ويتوجه أَنَّ الشهادة بالدَّيْن لا تقبل إلَّا مفسرة للسبب، ولو شهد شاهدان أن زيدًا استحق من ميراث مورثه قدرًا معينًا، أَوْ من وقف كذا وكذا جزءً معينًا، أَوْ أَنَّه يستحق منه نَصِيب فلان ونحو ذلك فكل هذا لا تقبل فيه الشهادة إلَّا مع بيان السبب. . . وحينئذ فإذا رأى (1) بدائع الصنائع 6/ 277، تبصرة الحكام 1/ 263، معين الحكام لابن عبد الرفيع 2/ 621، البهجة 1/ 130، شرح عماد الرضا 1/ 214، الحاوي 17/ 228، أدب القضاء 394، المغني 12/ 136، الروض المربع 7/ 588، شرح المنتهى 3/ 539.
(2) الإِنصاف 11/ 278، الكشاف 6/ 410، شرح المنتهى 3/ 539.
(3) أدب القضاء 385، نهاية المحتاج 8/ 323، مطالب أولي النهى 6/ 597، شرح المنتهى 3/ 537.

الجزء: 2 - الصفحة: 414

الحاكم أن ذلك السبب يفيد الانتقال حَكَم به، وإلَّا رُدَّت الشهادة" (1).
لكن إذا شهد الشاهد بإقرار ونحوه مطلقًا، فيكفي نقل الإِقرار على الصفة التي تمَّ عليها ويعمل به ولو لم يتضمن ذكر السبب (2) ما لم يظهر ما يستوجب رده من وجه آخر.
فالشاهد إذا حرر شهادته على صفة ما ذكرنا يكون قد حدد معالم التَّوْصِيف، ولا يكون ذلك منه توصيفًا للواقعة.
* * * (1) الاختيارات 356.
(2) شرح المنتهى 3/ 537، مطالب أولي النهى 6/ 597.

الجزء: 2 - الصفحة: 415

المطلب الثاني الشاهد سفير الوقائع ينقلها للقاضي ولا يُوَصِّفها
إنَّ على الشاهد أَنْ ينقل للقاضي صورة ما سمعه، أَوْ رآه، أَوْ علمه من إقرار، أَوْ عقد بيع، أَوْ غصب، أَوْ إتلاف، أَوْ قتل، أَوْ غير ذلك من الوقائع المؤثرة، وذلك على صورة ما تحمله، والقاضي بعد ذلك هو الذي يوصف الوقائع، ويرتب عليها الأحكام، فالشاهد سفير، والقاضي مُوَصِّفٌ لها (1).
يقول ابن أبي الدم (ت: 642 هـ): "فهو - يعني الشاهد - سفير الحاكم فيما ينقله من قول أَوْ فعل على ما رآه أَوْ سمعه، ثم الحاكم ينظر فيما نقله الشاهد إليه، فإذا كان سببًا صالحًا عنده إمَّا مُجْمعًا عليه أَوْ مجتهدًا فيه ورآه مذهبًا له رَتَّبَ عليه موجبه، وإن لم يره سببًا صالحًا وهو مجتهد فيه لم يعمل به. (1) أدب القضاء 385، 394، 395، 396، نهاية المحتاج 8/ 323 - 324، الأشباه والنظائر للسيوطي 496.

الجزء: 2 - الصفحة: 417

فإذًا وظيفة الشاهد نقل ما رآه أَوْ سمعه، ووظيفة الحاكم ترتيب المسببات على أسبابها متى ساغ ذلك شرعًا" (1).
ومن ذلك: لو ادعى رجل بعيب في دار اشتراها، وطلب رد المبيع فإنَّ شاهد الخبرة لا يشهد بأَنَّ العيب قديم موجب للرد، بل يشهد بأَنَّ العيب قديم، ثمَّ يشهد أهل البَصَر بقِيَم العقارات إذا لم يعرفه الشاهد الأول بأَنَّه ينقص من قيمة المبيع عادة، ثم القاضي بعد ذلك يوصف العيب بأَنَّه موجب للرد أَوْ لا.
فلا يقبل من الشاهد حكاية وجوب الحق، بل يؤديه على وجه الشهادة، ووظيفة القاضي توصيفه، وترتيب الأحكام عليه (2).
ولا يعارض هذا أَنَّه لا بُدَّ للقاضي عند تَوْصِيف الواقعة من سماع رأي أهل الخبرة عند الاقتضاء في بيان كون الشيء المختلف فيه بين الخصمين تعديًا أَوْ تفريطًا ليرتب عليه التَّوْصِيف الملائم للواقعة؛ لأن بيان أهل الخبرة لذلك معدود من أدلة وقوع الحكم المتعلقة بإثبات الواقعة أَوْ شيء من أوصافها أَوْ نفيها، وفرق بين الأمرين، وسيأتي لذلك مزيد بيان في المطلب التالي.
* * * (1) أدب القضاء 394 - 395.
(2) معين الحكام للطرابلسي 130، تبصرة الحكام 2/ 81 - 82، البهجة 1/ 214، أدب القاضي لابن القاص 1/ 190، الروض المربع 4/ 441.

الجزء: 2 - الصفحة: 418

المطلب الثالث شهادة الشاهد بناء على النظر والاستدلال لا تُعَدُّ توصيفًا
هناك صور يشهد فيها الشاهد بناءً على النظر، والاستدلال، ومعرفته بكُنْهِ الشيء المشهود عليه وحقيقته، فشهادته بذلك لا تُعَدُّ منه توصيفًا للمشهود به، بل شهادة بدليل وقوع الحكم.
وذلك مثل: شهادة الطبيب البيطري بقِدَم عيب الحيوان أَوْ حدوثه، وشهادة أهل الخبرة بالضرر وحدوثه، أَوْ بأَنَّ العمل الذي قام به زيد في العقار يُعَدُّ إحياءً، أَوْ بأن ما قام به الأمين من أجير خاص ونحوه تجاه حفظ العين يُعَدُّ حفظًا لأمثالها أَوْ تعديًا أَوْ تفريطًا، أَوْ بأن صفة الشيء المباع وهيئته يُعَدُّ غررًا وجهالة، ونحو ذلك مما يعرف بالنظر والاستدلال.
وإذا أدى الشاهد الشهادة على الوجه السالف ذكره فتأتي وظيفة القاضي بتقدير قبول البينة وردها، والنظر في بقية الأوصاف المؤثرة في الحكم، والتحقق من شروطها وانتفاء موانعها، ومراعاة أصول التَّوْصِيف، ثم تقرير التَّوْصِيف من قبل القاضي.

الجزء: 2 - الصفحة: 419

فالشاهد يقرر كُنْهَ الشيء المشهود به حسب الخبرة، وأن ما فعله الأمين كالراعي يُعَدُّ تعديًا أَوْ تفريطًا، وأن هذا الشراب مسكر.
وأَنَّ الصفة الفلانية في العين المستأجرة تُعَدُّ عيبًا، والقاضي هو الذي يقوم بتوصيفه بكونه تعديًا أَوْ تفريطًا موجبًا للضمان، وأن هذا الشراب موجب للحدِّ، وذلك بعد تحققه من الأسباب الموجبة لذلك واستيفاء شروطها وانتفاء موانعها، وهكذا في جميع الصور والأمثلة المشابهة (1).
فإذا وقع حادثُ سيرٍ بين سيارتين، وحصل بها أَوْ برُكَّابِها تلف فإن أهل الخبرة هم الذين يقومون بالتحقيق في الحادث، والنظرِ فيمن كان متعديًا أَوْ مفرطًا أَوْ مشاركًا في ذلك من طرفي الجناية بمباشرة أَوْ تسبب، وعليهم في سبيل ذلك تحديد نسبة الضمان في هذه الجناية ربعًا، أَوْ ثلثًا، أَوْ نِصْفًا، أَوْ كاملةً، أَوْ غير ذلك بناءً على النظر في أدلة الحادث وما يُعَدُّ تعديًا أَوْ تفريطًا أدى إلى وقوع الحادث أَوْ شارك في وقوعه، وإذا لم يكن في التقرير طعن بمخالفته لأمر شرعي فإن القاضي هو الذي ينزل الحكم الكلي على الواقعة ويوصِّفها به، ومن ثَمَّ يلزم بالضمان؛ ذلك أن عمل أهل الخبرة هو من قَبِيل دليل وقوع الحكم، وإيجاب الضمان من قبيل دليل شرعية الحكم، والأول عمل أهل الخبرة، والثاني هو عمل القاضي. (1) تنبيه الحكام 74، 76، تبصرة الحكام 1/ 244، إعلام الموقعين 4/ 5، بدائع الفوائد 4/ 15، الكشاف 4/ 34، 36، فتاوى ورسائل 11/ 312.

الجزء: 2 - الصفحة: 420

المطلب الرابع حقيقة طرق الحكم (أدلة الإِثبات) وأثرُها في التوصيف
لقد ذكر الفقهاء حقيقة طرق الإِثبات والحكم كلًّا على حدةٍ، ولما لها من أهمية في إعانة القاضي على التَّوْصِيف فإنَّني أبينها فيما يلي:

أولًا: الإِقرار:
ذهب الجمهور من المالكية (1)، والشافعية (2)، والحنابلة (3)، وأكثر الحنفية (4) إلى أن حقيقة الإِقرار إخبارٌ وإظهارٌ للحق المقر به، لا إنشاء له، ولا تمليك للمقر له؛ لأَنَّه حجة قاصرة على المقر لا يتعداه إلى غيره. (1) حاشية البناني 6/ 91، البهجة 2/ 601.
(2) مغني المحتاج 2/ 238، حاشية قليوبي 3/ 2.
(3) شرح المنتهى 3/ 569، الكشاف 6/ 452.
(4) الفواكه البدرية 142، منحة الخالق 7/ 249.

الجزء: 2 - الصفحة: 421

وخالف بعض الحنفية فقالوا: إنَّ الإِقرار إخبار من وجه، وتمليك وإنشاء من وجه آخر، فهو إخبار ظاهرًا، وإنشاء معنى (1).
ومذهب الجمهور هو الراجح؛ لما عللوا به.
ولذا فإنَّ القاضي يلحظ عند تَوْصِيف الواقعة المبنية على الإِقرار والحكم المرتب عليها أَنَّ الإِقرار إخبار وإظهار، وليس إنشاءً للحق، ولا تمليكًا للمقر به.

ثانيًا: الشهادة:
يقرر الفقهاء: أَنَّ الشهادة عند اجتماع شروطها تُعَدُّ مظهرة للحق لا منشئة له ولا ملزمة به، بل القاضي هو الذي يلزم بموجبها (2).
ولا يعارض هذا ما ذكره ابن تَيْمِيَّةَ (ت: 728 هـ): من أَنَّ الشهادة سبب موجب للحق (3)؛ لأَنَّها لا توجب الحق بنفسها، بل بقضاء القاضي عند استجماع شروطها، فهي سبب موجب للحق بقضاء القاضي، لا موجبة له بنفسها مطلقًا.
وقد سبق بيان وظيفة الشاهد، وأَنَّه سفير الوقائع للقاضي، (1) الفواكه البدرية 142، البحر الرائق 7/ 249.
(2) بدائع الصنائع 6/ 282، الإنصاف 3/ 12، مواهب الجليل 6/ 151، وسائل الإِثبات 138.
(3) الاختيارات 354.

الجزء: 2 - الصفحة: 422

والقاضي هو الذي يوصفها بعد ظهورها من الشاهد، ويلزم بهذا التَّوْصِيف وأثره.

ثالثًا: الشاهد واليمين:
الحكم بالشاهد واليمين مما اختلف في حقيقة الحكم به على ثلاثة أقوال، هي:
(أ) أَنَّ الحكم يقع بالشاهد واليمين معًا.
وهو الأَصَحّ عند الشافعية (1)، وقول للمالكية (2).
لأَنَّ الأحاديث الواردة في الحكم بها علقت القضاء عليهما معًا.
(ب) أَنَّ الحكم يقع بالشاهد فقط، واليمينُ تقويةٌ.
وبذلك قال الحنابلة (3)، وهو أحد الأقوال للمالكية (4)، والشافعية (5).
لأَنَّ الشاهد حجة الدعوى، وعليه يبنى الحكم، واليمين إنَّما هو قول الخصم مؤكد، فلا يكون معتمدًا للحكم، وإنَّما تقوية للشاهد. (1) أدب القضاء 163، 428، تحفة المحتاج 10/ 252، مغني المحتاج 4/ 443.
(2) تبصرة الحكام 1/ 328.
(3) الطرق الحكمية 187، النكت على المحرر 2/ 351.
(4) تبصرة الحكام 1/ 328.
(5) أدب القضاء 163، مغني المحتاج 4/ 443.

الجزء: 2 - الصفحة: 423

(ج) أَنَّ الحكم يقع باليمين فقط، ولا يُعْتَدّ بالشاهد، وإنَّما هو لترجيح جانب المدعي.
وهذا أحد الأقوال للمالكية اختاره أهل خراسان منهم (1)، وهو قول للشافعية (2).
ولم أقف على ما عللوا به.
والراجح القول الأول، وهو أَنَّ القضاء يقع بالشاهد واليمين معًا؛ لما استدل به قائلوه، ولأَنَّ الخصم لو نكل عن أداء اليمين لم يُقْضَ له، واليمين إنَّما هي قول الخصم مؤكد، كما أَنَّه إذا لم يكن شاهد فلا يحكم له، ولا يعارض هذا أَنَّ الضمان يقع على الشاهد عند بعضهم لو رجع عن شهادته؛ لأَنَّ الأحكام تتجزَّأ.
ومما تجدر الإِشارة إليه أَنَّ الواقعة توصف بشهادة الشاهد؛ لأَنَّه هو الأصل في البينة هنا.

رابعًا: اليمين:
يمين المدعى عليه عند عدم البينة رافعة للدعوى، لا مثبتة للحق أَوْ الملك، فمن ادُّعِيَ عليه بعين تحت يده كسيارة، ولم يثبت المدعي دعواه فيُحْكَم ببراءة المدعى عليه من الدعوى، ولا يقضى له (1) إحكام القرآن لابن العربي 1/ 334.
(2) أدب القضاء 163، مغني المحتاج 4/ 443.

الجزء: 2 - الصفحة: 424

بثبوت العين (1).
وهذا من التَّوْصِيف السلبي، لأَنَّه لم يثبت شيء من الأوصاف المدعاة حتى توصف بالحكم الكلي (2).

خامسًا: النكول:
إذا وجبت اليمين على المدعى عليه لعدم البينة، ثم نكل عنها، فما هي حقيقة هذا النكول؟ اختلف فيه على ثلاثة أقوال، هي:
(أ) أن نكول المدعى عليه إقرار منه بالمتنازع فيه.
وهو قول الصاحبين من الحنفية (3)، وقول للحنابلة (4).
لأَنَّه لو كان صادقًا في إنكاره لحلف، فلما نكل كان ذلك منه إقرارًا بالحق المتنازع فيه.
(ب) أن نكول المدعى عليه بمنزلة البذل والإِباحة والترك وعدم المطالبة. (1) القبس 3/ 896، نهاية المحتاج 8/ 356، شرح المنتهى 3/ 520 - 521، 566.
(2) انظر في بيان التَّوْصِيف السلبي: الموضوع الرابع من تمهيد الكتاب.
(3) بدائع الصنائع 6/ 227، البناية 8/ 405، 410، درر الحكام لحيدر 4/ 597.
(4) الإِنصاف 11/ 256، مطالب أولي النهى 6/ 519، الطرق الحكمية 169 - 170.

الجزء: 2 - الصفحة: 425

وهذا قول أبي حنيفة (1) (ت: 150 هـ)، والقول الثاني للحنابلة (2).
لأَنَّ النكول لا يَدُلُّ على الإِقرار؛ لأَنَّه ربما نكل تحرَّجًا من اليمين لا كذبًا في الدعوى، فكان بمثابة البذل للمدعى به.
(ج) أن نكول المدعى عليه بمنزلة إقامة البينة بالحق.
وهذا قول للحنابلة، اختاره ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ) (3).
لأَنَّه لا يتأتى جعله مقرًّا مع إنكاره، ولا باذلًا؛ لأَنَّ البذل تبرع، ولا تبرع هنا.
قلت: لو قيل بأَنَّه طريق مستقل شُرِعَ الحكم به ولا يلزم كونه واحدًا من هذه الثلاثة لكان لذلك وجه.
لأنَّ محصلةَ النكول في الجملة الحكمُ على المدعى عليه بالحق، ولا يلزم منه كونه إقرارًا، ولا بذلًا، ولا بينة (شهادة)، بل قرينة دالة على صدق المدعي في دعواه، ولكن يقال في الحكم بالنكول بأَنَّه حجة الدعوى فيقضى على المدعى عليه بتسليم العين للمدعي، ولا يكون ذلك قضاءً بثبوت العين له بهذا النكول.
ومما تجدر الإِشارة إليه أَنَّ الدعوى توصف بالأوصاف المقررة في اليمين المنكول عنها. (1) المراجع السابقة للحنفية.
(2) المراجع السابقة للحنابلة.
(3) الطرق الحكمية 169 - 170.

الجزء: 2 - الصفحة: 426

سادسًا: اليمين المردودة:
إذا امتنع المدعى عليه عن اليمين المتوجهة عليه لعدم البينة، ثم ردت اليمين على المدعي ليحلف ويستحق ما ادعاه، لكنه نكل فما حقيقة نكوله هذا عند القائلين به؟ على قولين، هما:
(أ) أن ذلك كالإِقرار، وهو الصَّحِيح عند الشافعية (1)، والقائلين بردِّ اليمين من الحنابلة (2)؛ لأَنَّه بنكوله يتوصل إلى الحق فأشبه إقراره.
(ب) أن ذلك بمنزلة البينة، وهو قول للشافعية (3)، والحنابلة (4).
ولم أقف على ما عللوا به.
قلت: لو قيل بأن ذلك طريق مستقل ولا يلزم كونه واحدًا من القولين لكان له وجه.
ويؤيده: ما ذكره بعض الحنابلة: أَنَّه إذا نكل المدعي عن هذه اليمين صرف الحاكم المترافعين ولم يقض بينهما، ولهما التحاكم في (1) نهاية المحتاج 8/ 358، الروضة للنووي 12/ 45، شرح عماد الرضا 1/ 188، المنثور 2/ 32، 3/ 283.
(2) الإِنصاف 11/ 255، الطرق الحكمية 168.
(3) المراجع السابقة للشافعية.
(4) المراجع السابقة للحنابلة.

الجزء: 2 - الصفحة: 427

مجلس آخر، ومن بذل منهما اليمين قُبِلَ منه (1).
وعلى كل فالعمل بأيٍّ من القولين - صرف الخصمين أَوْ القضاء على المدعي بالنكول عن اليمين المردودة - حسب الاقتضاء باختلاف الحال في كل قضية؛ لأَنَّ القول الآخر - أَنَّه يقضى على المدعي بنكوله عن اليمين المردودة عند توجهها عليه - له قوة؛ لما في ذلك من فصل النزاع وقطعه، وهو أحد مقاصد القضاء، وعلى ذلك يُعَدُّ المدعي ناكلًا غير مستحق لما ادَّعاه، وإذا كان المدَّعي عينًا أبقيت في يد المدعى عليه، لكن لا يثبت له ملكها بذلك، ويقرر القاضي تَوْصِيف الواقعة برد الدعوى، وهذا من التَوْصِيف السلبي.

سابعًا: اللعان:
اختلف في أيمان اللعان على أربعة أقوال، هي:
(أ) أَنَّه شهادة، وبذلك قال أبو حنيفة (2) (ت: 150 هـ)، وهي إحدى الروايتين عند الحنابلة (3)؛ لأَنَّ الله سماه شهادة.
(ب) أَنَّه يمين، وهذا مذهب المالكية (4)، وقول الشافعي (5) (1) العمدة مع العدة 625، الهداية لأبي الخطاب 2/ 128.
(2) روضة القضاة 3/ 1032.
(3) الإِنصاف 9/ 239.
(4) أحكام القرآن لابن العربي 3/ 353.
(5) الحاوي 11/ 8، 12.

الجزء: 2 - الصفحة: 428

(ت: 204 هـ)، وإحدى الروايتين عند الحنابلة (1)؛ لأَنَّ الفاسقين يلتعنان مع أَنَّه لا تقبل لهما شهادة.
(ج) أَنَّه يمين في معنى الشهادة، وهذا قول أبي يوسف (ت: 183 هـ) من الحنفية.
(د) أَنَّه حد فيه معنى اليمين، وهو قول محمَّد (ت: 189 هـ) من الحنفية.
قلت: ولو قيل إنَّه طريق مستقل ثبت بالشرع ولا يلزم كونه واحدًا من هذه الأربعة لكان له وجه.
ولذا فإنَّه متى تحققت في الواقعة أوصاف اللعان المقررة في الحكم الكلي وَصَفْنَا الواقعة بأَنَّها لعان ورتبنا عليها أحكامه.
وقد بَيَّن الفقهاء آثار اللعان التي تترتب عليه، فلتراجع في مظانها (2).

ثامنًا: القرائن:
وهي أمارة تَدُلُّ على أمر خفي مصاحب لها حاليةً أَوْ مقاليةً (3).
ويستعين القاضي بالقرينة القضائية القوية على استنباط حقيقة (1) الإِنصاف 9/ 239.
(2) ومن مظانها: الدر المختار مع حاشية ابن عابدين 2/ 557، الإتقان لمياره 1/ 215، مغني المحتاج 3/ 380، المقنع مع الإنصاف 9/ 249.
(3) الإثبات بالقرائن للفائز 54.

الجزء: 2 - الصفحة: 429

ما وقع حتى يحيط به علمًا، فيقرر بها ثبوت الواقعة المؤثرة أَوْ شيء من أوصافها أَوْ انتفاءها، وتُقَوَّى القرينة بيمين من شهدت له، فاليمين تشرع في جانب أقوى المتداعيين (1).
وتوصف الواقعة بما يستنبط بالقرائن من الأوصاف المؤثرة، واليمين تقوية.
وقد يستفاد التَّوْصِيف من الأمرين معًا القرينةِ واليمينِ؛ وذلك بأَنْ تكون أوصاف الواقعة المؤثرة في التَّوْصِيف بعضُها مقرَّرًا بالقرينة، وباقيها مقررًا باليمين.
* * * (1) إعلام الموقعين 1/ 87، الطرق الحكمية 4 - 5، 130، مجموع الفتاوى 35/ 392.

الجزء: 2 - الصفحة: 430

المبحث الثالث وظيفة القاضي في التَّوْصِيف القضائي
وفيه أربعة مطالب، هي:
المطلب الأول: وظيفة القاضي في التوصيف.
المطلب الثاني: الاعتداد بتَوْصِيف القاضي لا غيره.
المطلب الثالث: اجتهاد القاضي في التَّوْصِيف وتكراره بتكرار النازلة القضائية.
المطلب الرابع: آداب القاضي عند التوصيف.

الجزء: 2 - الصفحة: 431

المطلب الأول وظيفة القاضي عند التوصيف
التَّوْصِيف لا بُدَّ له من أطراف ثلاثة: الحكم الكلي الفقهي الواضح ذو الصفات المؤثرة المحددة في الشرع نَصًّا أَوْ استنباطًا، وواقعة ثابتة، منقحة، مهذبة، مرتبة، تبدو للناظر وكأَنَّه لم يرد في الواقعة القضائية سواها، وقاضٍ يُجْرِي التَّوْصِيف، ويقرر أَنَّ الواقعة المعروضة عليه قد توفرت فيها الصفات المؤثرة، والتي يبينها الحكم الكلي الفقهي، وبين هذه الأطراف الثلاثة تلازم لا ينفك؛ لأن كل واقعة قضائية لا بُدَّ لها من حكم كلي فقهي، وقاضٍ يجرى التَّوْصِيف ويقرره عند تحققه.
إنَّ علاقة القاضي بالواقعة تبدأ منذ خطواتها الأولى، فهو الذي يتلقى الدعوى والإِجابة ودفوع الطرفين، وينقح الوقائع، ويسعى في التحقق من وجود الوقائع المؤثرة بطرق الحكم، ويحدد الحكم الكلي الفقهي ويفسره، ويقوم بتفسير الوقائع وأدلة الإِثبات،

الجزء: 2 - الصفحة: 433

ويستنبط منها ما يتلاءم مع الواقعة، مع لحظ عدم ما يعارضها، ثم يقوم بمطابقة الحكم الكلي على الواقعة القضائية بواسطة القياس القضائي، فإذا اشتركا في الأوصاف المؤثرة اتفقا في النتيجة، وهي تَوْصِيف الواقعة بالحكم الكلي.
فالخصوم يقدِّمون للقاضي الوقائع والبينات التي تمده بأسباب ثبوت الوقائع أَوْ انتفائها، وهو يقدم الحكم الكلي الملاقي للدعوى والذي يبين أوصافها ويطبق أحدهما على الآخر بعد تفسيرهما (1).
يقول ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ): "الحاكم محتاج إلى ثلاثة أشياء لا يَصِحُّ الحكم إلَّا بها: معرفة الأدلة، والأسباب، والبينات؛ فالأدلة تُعَرِّفُه الحكم الشرعي الكلي، والأسباب تُعَرِّفُه ثبوته في هذا المحل المعين وانتفاءه عنه، والبينات تُعَرِّفُه طريق الحكم عند التنازع" (2).
فوظيفة القاضي التحقّقُ من ثبوت الوقائع المؤثرة وتفسيرُها، وتحديدُ الحكم الملاقي لها وتفسيرُه، وتَوْصِيفُ الواقعة بالحكم الكلي ملتزمًا في ذلك بالدعوى، والإِجابة، والدفوع، والطلبات، (1) مزيل الملام 111 - 121، أحكام القرآن لابن العربي 1/ 277، تبصرة الحكام 2/ 56، شرح عماد الرضا 1/ 59، أدب القضاء 385، 395، 396، إعلام الموقعين 4/ 174، الاعتصام 2/ 161، وما سبق في وظيفة الشاهد والخصم في التَّوْصِيف، وذلك في المبحث الأول والثاني من هذا الفصل.
(2) بدائع الفوائد 4/ 12.

الجزء: 2 - الصفحة: 434

والبينات، وأحكام المرافعات من الاختصاص وغيره، ومراعاة أصول التوصيف (1).
إنَّ التَّوْصِيف عمل لازم للقاضي يفعله ولو لم يطلبه منه أحد؛ لأَنَّه لا يمكنه الوصول إلى الحكم إلَّا به، وفي ذلك يقول ابن سعدي (ت: 1376 هـ): "لا بُدَّ للحاكم من الاجتهاد، وهو نوعان: اجتهاد في إدخال القضية التي وقع فيها التحاكم بالأحكام الشرعية، واجتهاد في تنفيذ ذلك الحق" (2).
* * * (1) سبق بيان أصول التَّوْصِيف في المبحث الأول من الفصل الأول من الباب الثالث.
(2) بهجة قلوب الأبرار 148.

الجزء: 2 - الصفحة: 435

المطلب الثاني
الاعتداد بتَوْصِيف القاضي لا غيره
إنَّ على القاضي بعد تهيؤ الواقعة للتَّوْصِيف أَنْ يتخذ قراره بتَوْصِيف الواقعة، ويَعْتَدَّ بما يقرره القاضي من تَوْصِيف للواقعة، ولا يَعْتَدَّ بأيّ تَوْصِيف خالف توصيفه من خصم أَوْ شاهد.
إنَّ الخصم المدعي غالبًا ما يبدي توصيفًا للواقعة، ويتمسك به، وقد يوافقه المدعى عليه أَوْ يعارضه بتَوْصِيف آخر.
ولكن المعتدَّ به ما يقرره القاضي من تَوْصِيف للواقعة لا يعارضه تَوْصِيف الخصوم، بل لا يُعْتَدّ بتَوْصِيف الخصم المخالف لتَوْصِيف القاضي، فعلى القاضي إجراء التَّوْصِيف سواء وافق تَوْصِيف الخصم أَمْ خالفه؛ لأَنَّ الخصم ربما أخطأ في التَّوْصِيف، أَوْ صَرَفَه لصالحه فلا بُدَّ من هيمنة القاضي على ذلك جميعه، ولذا نجد أَنَّ الفقهاء يقولون: إنَّ العبرة بحكم الحاكم ولو خالف اجتهاد الخصم (1)، ويقولون: إنَّ ترتيب الحكم على أسبابه وشروطه عند (1) البحر الرائق 7/ 16، حاشية ابن عابدين 4/ 334، مواهب الجليل 6/ 139، الروضة 11/ 153، الهداية لأبي الخطاب 2/ 130، شرح المنتهى 3/ 501، الفروع 6/ 490.

الجزء: 2 - الصفحة: 437

انتفاء الموانع مهمة القاضي لا الشاهد (1).
بَقِيَ أَنْ نشير أَنَّ القاضي لو اعتمد توصيفًا للواقعة بناءً على البينات، وكان باطن ذلك عند الخصم بخلافه، فلا يحلّ الحق باطنًا للخصم بذلك، وهذا باتفاق الفقهاء في الأموال الظاهرة والأملاك المرسلة التي لم يذكر سبب تملكها، والغصوب والجنايات ونحوها (2).
وأَمَّا النكاح والطلاق وسائر ما للقاضي إنشاؤه من العقود والفسوخ فذهب الجمهور من العلماء ومنهم محمد من الحنفية (ت: 189 هـ)، ومالك (ت: 179 هـ)، والشافعية، وهو المذهب عند الحنابلة، إلى أَنَّ الحكم ينفذ ظاهرًا لا باطنًا؛ فلا تصير المرأة في الباطن زوجة ولا مطلقة بشهادة الزور وإن حكم بذلك ظاهرًا (3).
ويَقْوَى عندي أَنْ يقال: ينفذ الحكم في هذه الصورة ظاهرًا وباطنًا في حق المقضي عليه؛ لأَنَّه لا اختيار له في نفوذه، ولا ينفذ باطنًا في حق المقضي له؛ لعلمه بحقيقة الحال، والقدرة على الامتناع عن التنفيذ؛ لأَنَّ الأحكام تتجزأ بحسب أسبابها كما سبق بيانه، والاستدلال له (4). (1) أدب القضاء 385، 395، 396.
(2) الاستذكار 22/ 16، بدائع الصنائع 7/ 15، بداية المجتهد 2/ 461، شرح السنة للبغوي 10/ 113، مطالب أولي النهى 6/ 533، وسائل الإِثبات للزحيلي 722.
(3) بداية المجتهد 2/ 461، مغني المحتاج 397، المغني 11/ 407، المراجع السابقة.
(4) انظر: المطلب الثاني من المبحث الثالث من الفصل الأول من الباب الثالث.

الجزء: 2 - الصفحة: 438

المطلب الثالث اجتهاد القاضي في التَّوْصِيف وتكراره بتكرار النازلة القضائية
التَّوْصِيف عمل قضائي ذهني، لا يتم على أكمل وجهه إلَّا ببذل غاية الجهد بحيث يشعر القاضي أن لا مزيد على ما بذله، ولا يكفي فيه اجتهاد ناقص يحسّ القاضي من نفسه القدرة على المزيد من الاجتهاد (1).
فيجب على القاضي أَنْ يكون واقفًا على الأحكام الكلية الفقهية، مقتدرًا على تطبيقها، باذلًا قصارى جهده في التفطن لكلام الخصوم وحججهم، ودفوعهم وبيناتهم، والسعي في التثبت منها، وتوقي خداع الخصوم وشبهاتهم، وذلك يستدعي من القاضي أَنْ يكون واعيًا يملك القدرة على الجمع، والمقارنة، والقياس، والتقاط الأوصاف المؤثرة، وتمييز الفروق المقررة، وتحديد (1) المدخل لابن بدران 367، بهجة قلوب الأبرار 148.

الجزء: 2 - الصفحة: 439

الأوصاف المتفق عليها والمختلف فيها بين الخصمين، والمضي في إثباتها واستنباطها وتوصيفها (1).
ومما يعينه في هذا الباب مطالعة كتب النوازل فتوىً وقضاءً، واطلاعه على أقضية من سبقه، والتعرّف على طريقة تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع الجزئية (2).
إنَّ العمل القضائي يتطلب مهارة تستوعبه حتى لا يُفْسِد القاضي أكثر مما يصلح؛ يقول الشافعي (ت: 204 هـ) في المفتي: "المستفتي عليل، والمفتي طبيب، فإن لم يكن ماهرًا بالطب، وإلَّا قتله" (3)، وهكذا القاضي.
إنَّ الاجتهاد في تَوْصِيف الوقائع لا يُستغنى عنه بالتقليد، بل هو فريضة في كل نازلة؛ لأنَّ كل واقعة قضائية نازلة مستأنفة لم يسبق لها مثيل في التَّوْصِيف فتحقيق المناط فيها متجدد لا ينضبط بمناط واحد، فلا يمكن التقليد فيها؛ يقول الشاطبي (ت: 790 هـ): "لا يمكن أن يُستغنى ههنا بالتقليد؛ لأَنَّ التقليد إنَّما يُتصور بعد تحقيق مناط الحكم المقلد فيه، والمناط هنا لم يتحقق بعد؛ لأن كل صورة من صور النازلة نازلة مستأنفة في نفسها لم يتقدم لها نظير، وإن تقدم (1) الفروق 2/ 157، 3/ 102، مجلة الأحكام العدلية (م 1793)، السيل الجرار 4/ 263.
(2) الروض المربع 7/ 524، الفكر السامي 2/ 428، فتاوى ورسائل 12/ 333.
(3) الفقيه والمتفقه 2/ 86.

الجزء: 2 - الصفحة: 440

لها في نفس الأمر فلم يتقدم لنا، فلا بُدَّ من النظر فيها بالاجتهاد، وكذلك إن فرضنا أَنَّه تقدم لنا مثلها فلا بُدَّ من النظر في كونها مثلها أَوْ لا، وهو نظر اجتهاد أيضًا ... ويكفيك من ذلك أَنَّ الشريعة لم تَنُصَّ على حكم كل جزئية على حدتها، وإنَّما أتت بأمور كلية، وعبارات مطلقة تتناول أعدادًا لا تنحصر، ومع ذلك فلكل معين خصوصية ليست في غيره ولو في نفس التعيين" (1).
وقد مَثَّل - رحمه الله - بأمثلة منها: فرض نفقات الزوجات والقرابات من أَنَّه مفتقر إلى النظر في حال المنفَق عليه، والمنفِق، وحال الوقت، إلى غير ذلك من الأمور التي لا تنضبط بحصر، ولا يمكن استيفاء القول في آحادها، فلا يمكن أَنْ يستغنى بالتقليد فيها (2).
* * * (1) الموافقات 4/ 91 - 92.
(2) الموافقات 4/ 91.

الجزء: 2 - الصفحة: 441

المطلب الرابع آداب القاضي عند التوصيف
للقاضي آداب يتحلى بها عند التَّوْصيف، هي:

1 - استيفاء حجج الطرفين ودفوعهما وبيناتهما والإِعذار فيها:
إنَّ القاضي لا يمكنه الوصول إلى التَّوْصِيف الصَّحِيح للواقعة إلَّا بعد استيفاء حجج الخصمين من دعوى، وإجابة، ودفوع، وبينات، وجميع ما يحتج به كل واحد منهما، والإِعذار في البينات، فيسأل الخصمَ المشهودَ عليه: هل عنده مطعن في الشاهد أَوْ مدفع في الشهادة؟ فإن ذكر شيئًا سمعه منه وأجرى ما يلزم نحوه (1).
والقاضي إذا أَخَلَّ بشيء مما ذكرنا اختل توصيفه للواقعة، أَوْ وقع في غير موقعه. (1) الذخيرة 10/ 86، أدب القاضي لابن القاص 1/ 195، المغني 11/ 452، الكشاف 6/ 348، مقاصد الشريعة 195.

الجزء: 2 - الصفحة: 443

2 - استيفاء المهل والتأجيلات والتعجيز بعدها:
إنَّ الخصم قد يعرض له ما يسوّغ التأجيل من إعداد إجابة، أَوْ دفع، أَوْ إحضار بينة، فيؤجله القاضي حسب طلبه المدة التي يقدرها القاضي؛ وذلك حتى يستوفي ما يدعيه، ويقطع شغبه، ولا يقدم القاضي على تَوْصِيف الواقعة قبل استيفاء الآجال المقررة، فإذا استوفاها ولم يقدم المدعي بينة عدَّه القاضي عاجزًا عنها، وَوَصَّف القضية، وقضى فيها (1).

3 - التأني للتثبت من الواقعة وحكمها الكلي:
القاضي لا يحكم إلَّا بعد التحقق من ثبوت الواقعة وحكمها الكلي، وربما استدعى ذلك وقتًا لتتبع الوقائع بطرق الإِثبات، وتتبع الحكم الكلي من مظانَّه ومصادره المقررة، ثم فهم ذلك جميعه فهمًا تامًّا، وعلى القاضي ألَّا تحمله العجلة على ترك استيفاء النظر في التحقق من ثبوت الوقائع وحكمها الكلي، فليس الإِسراع براعة، ولا الإِبطاء منقصة، فلا يصير القاضي إلى تَوْصِيف الواقعة إلَّا بعد التصور الواضح والفهم التام لما سمع وتلقى من الحجج والبينات ولما علم من الحكم الكلي، فعلى القاضي أَنْ يعلم، ثم يفهم، ثم يوصف (2). (1) المبسوط 16/ 63، الطريقة المرضية 77، تحفة المحتاج 10/ 103، إعلام الموقعين 1/ 110، الكشاف 6/ 350.
(2) تنبيه الحكام 46، أدب المفتي والمستفتي 111، المجموع 1/ 81، مزيل =

الجزء: 2 - الصفحة: 444

فيعلم الواقعة على حقيقتها بواسطة طرق الإثبات، ويعلم الحكم الكلي الملاقي لها ويفهمهما، ثم يوصف الواقعة بالحكم الكلي؛ يقول ابن فرحون (ت: 799 هـ) - في النعي على من يتسرع في الحكم قبل استيفاء ما يلزم من النظر والفكر والفهم-: "والتساهل قد يكون بأَلَّا يتثبت ويسرع بالفتوى والحكم قبل استيفاء حقها من النظر والفكر، وربما يحمله على ذلك توهمه أَنَّ الإسراع براعة، والإبطاء عجز ومنقصة، وذلك جهل؛ فَلأَنْ يبطئ ولا يخطئ أجمل من أَنْ يعجل، فَيَضِلّ ويُضِلّ" (1).
وإنَّما يجب على القاضي الإسراع بالفصل في الأقضية بعد استيفاء ما يجب لها (2).
وليحذر القاضي من تَوْصِيف يسبق الفهمَ والاستنباط اتِّباعًا لهوى أَوْ جهلًا منه، ولتكن قناعته وتوصيفه بعد تثبته وتأمله وفهمه واستنباطه. = الملام 118 - 119، تبصرة الحكام 1/ 41، الأم 6/ 324، إعلام الموقعين 4/ 204، 1/ 87 - 88، الطرق الحكمية 4 - 5، 46 - 47، بدائع الفوائد 3/ 117.
(1) تبصرة الحكام 1/ 74، والمعنى نفسه موجود في آداب المفتي لابن الصلاح 111، مع اختلاف يسير في في اللفظ.
(2) مزيل الملام 118 - 119، مقاصد الشريعة 200، 201، أدب القضاء 110، شرح المنتهى 3/ 486 - 487، الكشاف 6/ 334، مجلة الأحكام الشرعية 605.

الجزء: 2 - الصفحة: 445

4 - اعتدال حال القاضي عند التَّوْصِيف:
والمراد بذلك: أَنْ يكون القاضي عند تَوْصِيف الواقعة ونظر الدعوى على حال معتدلة، حاضر الذهن، صَحِيح الفهم.
فاعتدال حال القاضي على وجه تسكن فيها طبيعته ويجتمع فيها عقله ويتوفر فيها فهمه مما دعا إليه الشرع، ونهى عن ضده، فعن عبد الرحمن بن أبي بكرة - رضي الله عنه- أَنّه سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: "لا يحكم أحد بين اثنين وهو غضبان" (1)، وما ذلك إلَّا لأَنَّ الغضب مما يمنع حضور القلب واستيفاء الفكر، فلا يؤمن معه فساد الفهم والعدول عن الحق، ولا يقتصر الأمر باعتدال القاضي على النهي عن الغضب، بل الواجب أَنْ يكون حين نظر القضية وتوصيفها في حال معتدلة، لا يشغله شيء عما هو فيه، وإذا عرض له ما يُشَوِّش على فكره ويمنعه من الفهم واستيفاء النظر من شبع مفرط، أَوْ جوع شديد، أَوْ وهو يدافعه الأخبثان، وغير ذلك مما يشغل الفكر- فإنَّه يمتنع عن القضاء والتَّوْصِيف عند حدوثه (2). (1) متفق عليه، واللفظ لمسلم؛ فقد رواه البخاري (الفتح 13/ 136)، وهو برقم 7158، ومسلم (3/ 1342)، وهو برقم 1717.
(2) إحكام الأحكام لابن دقيق العيد 4/ 168، المغني 11/ 394، فتح الباري 3/ 137، الموافقات 1/ 90.

الجزء: 2 - الصفحة: 446

5 - الاستشارة عند التَّوْصِيف:
الاستشارة عند تَوْصِيف الواقعة والحكم فيها مشروعة، يقول ابن حجر (ت: 852 هـ): "وأخرج يعقوب بن سفيان بسندٍ جيِّد عن الشعبي، قال: من سرَّه أَنْ يأخذ بالوثيقة من القضاء فليأخذ بقضاء عمر؛ فإنَّه كان يستشير" (1).
وفي المغني: "لا خلاف في استحبابها" (2).
قال بعض الشافعية: "تجب مع الإشكال، وإلَّا فتستحب" (3)، وهذا التفصيل ظاهر.
يقول ابن خلدون (ت: 807 هـ) - في حث القاضي على الاستشارة -: "إذا لم يتبين له القضاء، فإن كان لغبشٍ في الواقعة (4) استوضحها واستجلاها بالبحث الشافي، وإن كان لعدم استحضار الحكم واعتياص تطبيقه على الواقعة أَوْ نحو ذلك راجع فيه من يثق بعلمه ودينه وعقله، ولو في مدينة أخرى ... وما من عجلة" (5). (1) الفتح 13/ 149.
(2) 11/ 396.
(3) مغني المحتاج 4/ 391.
(4) مراده: من جهة عدم ظهور الوقائع المؤثرة في الحكم لعدم ظهورها الحسي.
(5) مزيل الملام 118، 119، وفي المعنى نفسه: أدب القاضي للماوردي 2/ 69.

الجزء: 2 - الصفحة: 447

فبالاستشارة يعرف القاضي ما جهله، ويتذكر ما نسيه، ويتضح ما غمض وأشكل عليه، وتزيد ثقته بما عنده فيكون ذلك أقرب لصوابه، وأسرع لاجتهاده فكان من أدب التَّوْصِيف المتأكد لاستشارةُ (1).
* * * (1) شرح أدب القاضي لابن مازه 1/ 196، تبصرة الحكام 1/ 42، الأم 6/ 219، الفقيه والمتفقه 2/ 184، أدب القاضي للماوردي 1/ 261، 268، الأحكام السلطانية للماوردي 92، المغني 11/ 395، 396، 398، ولأبي يعلى 87، إعلام الموقعين 4/ 256.

الجزء: 2 - الصفحة: 448

الفصل الثالث طريقة تقرير التّوْصِيف القضائي وفحصه
وفيه مبحثان:
المبحث الأول: طريقة تقرير التَّوْصِيف القضائي.
المبحث الثاني: فحص التَّوْصِيف القضائي.

الجزء: 2 - الصفحة: 449

المبحث الأول طريقة تقرير التَّوْصِيف القضائي

الجزء: 2 - الصفحة: 451

مدخل
إنَّ الغرض من الأحكام الكلية هو تنزيلها على أفعال المكلفين (تَوْصِيف أفعال المكلفين بها) لا لتبقى مفترضة في الأذهان.
والواقعة القضائية والحكم الكلي الفقهي هما طرفا التَّوْصِيف، أَمَّا عقد واسطته فهي الأوصاف المشتركة بينهما والمؤثرة في الحكم القضائي.
والواقعة القضائية هي التي تحرك الحكم الكلي، وتستدعيه لتوصيفها، فالحكم الكلي الفقهي يبدو ساكنًا؛ لأَنَّه عام مجرد (1)، منزل على الأذهان، فإذا قابلته الواقعة القضائية دَبَّتْ فيه الحياة، وتَحَرَّك من سكونه لملاقاتها، فإذا لاقاها وطابقت أوصافُه أوصافَها امتزج بها، وصارا كالشيء الواحد، فالواقعة القضائية تقابل في صفاتها المؤثرة مُعَرِّفَات الحُكْم الكلي من السبب والشرط وعدم المانع، والذي يبدو في صفته النهائية في هيئة نَصٍّ فقهيٍّ مهذّب (1) في عموم الحكم الكلي وتجريده انظر: ما سبق في المبحث الثالث من التمهيد من الباب الأول.

الجزء: 2 - الصفحة: 453

مرتّب، سواء كان مقررًا مكتوبًا سبق تقريره في كتاب الله أَوْ سنَّة رسوله - صلى الله عليه وسلم - أَوْ إجماع أَوْ قول فقيه، أَوْ استنبطه القاضي من الأدلة الشرعية وأحكم صياغته بهذه الهيئة.
والواقعة القضائية هي تلك الوقائع التي هي أوصاف مؤثرة في الحكم القضائي مقررة مستنبطة من كلام الخصوم، وطلباتهم، وبيناتهم منقحة مرتبة، تبدو وكأَنَّه لم يذكر معها سواها، وهي تقابل حقيقةً ومعنىً السببَ والشرطَ وعدمَ المانع في الحكم الكلي الفقهي.
فلا تَوْصِيف إلَّا بالحكم الكلي والواقعة القضائية هي التي تحركه من سكونه، والتي هي معانٍ وأوصاف مقررة ومستنبطة من كلام الخصوم وطلباتهم وبيناتهم، مع انتفاء المانع من تأثير هذه الأوصاف، وبين هذا وذاك عمل القاضي الذي لا يتم التَّوْصِيف إلَّا به.
* * *

الجزء: 2 - الصفحة: 454

طريقة تقرير التَّوْصِيف القضائي
إنَّ القاضي بعد أَنْ يسمع الدعوى، والإجابة، ودفوع الطرفين، ويحدد الأوصاف المؤثرة ابتداءً، وينقحها باستبعاد طرديّها وإبقاء مؤثرها، ويوصف الواقعة توصيفًا أوليًا، ويحدد ما اتفق عليه الخصمان، وما اختلفا فيه، ويسمع البينة من شهادة ونكول وغيرها طبق الأصول المقررة - فإنَّه يقوم بدراسة ذلك جميعه، ويمحص البينة مُطّرحًا ما لا يوصل منها، ومبقيًا ما يوصل منها كدليل مستقل أَوْ قرينة قوية في جانب أحد الخصمين، ويقرر ويستنبط الأوصاف المؤثرة من الوقائع والبينات مراعيًا أصول تفسير الوقائع التي سلفت ومؤثر الأوصاف، ومستبعدًا وملغيًّا طرديّها، مستعينًا بتحليل الحكم الكلي إلى المُعَرِّفَات والحكم مقابلًا بين المُعَرِّفَات وبين الوقائع وصفًا وصفًا، وذلك بعد بيانهما وتفسيرهما بالطرق والأصول المقررة المارّ ذكرها، ومراعيًا لذلك أصول التَّوْصِيف السالفة، والقاضي بهذه الخطوات يُعِدُّ الواقعة ويُهَيِّئُها للتَوْصِيف.
وبعد تهيئة الواقعة منقحة مفسَّرة في صياغة واضحة كأَنَّه لم يذكر فيها سوى الأوصاف والوقائع المؤثرة مهذبة مرتبة فإنَّ القاضي يُجْرِي التَّوْصِيف بواسطة القياس القضائي؛ مقدمته الكبرى: الحكم الكلي الفقهي مبينًا مفسرًا، ومقدمته الصغرى: الوقائع القضائية المنقحة

الجزء: 2 - الصفحة: 455

المفسرة مهذبة مرتبة مهيئة للتَوْصِيف، فإذا تطابقت المقدمتان في حدَّهما الأوسط، وهو الأوصاف المشتركة المؤثرة في الحكم، صارت النتيجة: اتصاف الوقائع بالحكم الكلي الفقهي، وهذا هو المطلوب (1).
وقد سبقت عدة أمثلة لذلك في طرق التَّوْصِيف بالقياس القضائي (2).
ومما تجدر الإشارة إليه أَنَّه وإن كان لا بُدَّ للفصل في الواقعة من التَّوْصِيف القضائي على نحو ما شرحنا إلَّا أَنَّ القاضي أحيانًا يصرح بنتيجته، فيقول: هذه الواقعة من قبيل الجعالة أَوْ الإجارة، أَوْ يقول بأن حقيقة العقد بين الطرفين رهنٌ لا بيعٌ، أَوْ أَنَّ الضمان المتنازع فيه من قبيل ضمان ما لم يجب لا من قبيل ضمان الواجب، ولكن القاضي في الغالب يقرر انطباق النَّصّ الشرعي الذي حدده على الواقعة من غير تصريح بتَوْصِيف الواقعة ببيان حقيقة العقد أَوْ التعامل مكتفيًا بتسبيب الحكم؛ وسبب ذلك: ظهور التَّوْصِيف من النَّصّ المستدَلّ به من الكتاب والسنة، أَوْ كلام أهل العلم من غير تصريح بصفته.
فيجب التصريح بالتَّوْصِيف عند الخفاء أَوْ اللبس، ولا يجب إذا انتفى ذلك وظهر التَّوْصِيف من تسبيب الحكم.
* * * (1) مزيل الملام 114، 118، تهذيب الفروق 4/ 97، درر الحكام لحيدر 566، 567، 570، 602، شرح عماد الرضا 1/ 59، وانظر ما سبق من مباحث هذا الكتاب في الواقعة القضائية المؤثرة وتنقيحها، وأصول التَّوْصِيف وطرقه، وتفسير الأحكام والوقائع.
(2) انظر ذلك في المطلب الأول من المبحث الثاني من الفصل الأول من الباب الثالث.

الجزء: 2 - الصفحة: 456

المبحث الثاني فحص التَّوْصِيف القضائي
وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: المراد بفحص التوصيف القضائي.
المطلب الثاني: مشروعية فحص التوصيف القضائي.
المطلب الثالث: طريقة فحص التَّوْصِيف القضائي.

الجزء: 2 - الصفحة: 457

المطلب الأول المراد بفحص التَّوْصِيف القضائي
المراد به: إعادة القاضي التأمل والنظر فيما يقرره من تَوْصِيف قبل إعلانه وترتيب الحكم القضائي عليه.
وهذا يستدعي من القاضي بعد تقرير توصيفه للواقعة ذهنيًّا وقبل إعلانه وترتيب الحكم القضائي عليه أَنْ يعيد النظر والتأمل فيما قرره؛ للتأكد من سلامة مبناه، وصِحَّة معناه، فيطمئن على ما قرره، ويراجع ويصحح ما احتاج إلى ذلك.
* * *

الجزء: 2 - الصفحة: 459

المطلب الثاني مشروعية فحص التَّوْصِيف القضائي
إنَّ مراجعة التَّوْصِيف بعد تقريره وقبل إعلانه وترتيب الحكم القضائي عليه أمرٌ مشروع يَدُلُّ عليه ما يلي:
1 - عن أنس- رضي الله عنه- عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: "أَنَّه كان إذا سلَّم سَلَّمَ ثلاثًا، وإذا تكلم بكلمة أعادها ثلاثًا" (1).
فدَلَّ الحديث على أَنَّ إعادة الشيء ثلاثًا من كلام أَوْ سلام لغرض صَحِيح لأجل حفظه أَوْ درء خلل الفهم عنه أمرٌ مشروع، فهكذا إعادة تأمل التَّوْصِيف للتحقق من سلامة مبناه، وصِحَّة معناه، وتطابقه مع الشرع.
2 - واستدَلَّ ابن خلدون (ت: 807 هـ) على ذلك بمشروعية تكرار الطهارة ثلاثًا، فقال - وهو يؤكد على القاضي الاستشارة فيما يشكل عليه-: " ... ثم إذا رجع إليه الجواب كرر النظر فيه، وراجع الكتب المعتمدة حتى يتضح الحال جدًا ... متنبهًا من شرعية (1) رواه البخاري (الفتح 1/ 188)، وهو برقم 95.

الجزء: 2 - الصفحة: 461

الغسلة الثانية والثالثة، على أَنَّ الاستظهار بعد تحقق الطهارة مطلوب طلبًا مؤكدًا، وإنَّما ذكرت هذا دون غيره لتكرره في كل يوم، فيكون تذكره كلما فعل، ولاعتياد النفس له حتى صار من خفته عليها كالطبع لها فلا تنفر من نظيره" (1).
وحدَّثَ جابر بن عبد الله- رضي الله عنه- قال: "كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يفرغ على رأسه ثلاثًا" (2)، وهي غسلات مكرر ثانيها وثالثها (3).
قال ابن خلدون في التأكيد على فحص التَّوْصِيف ومراجعته: "ثم يطبق الحكم العدل على ما ينقح له، فإذا وضح له أَنَّه طبقه سواءً كَرَّرَ التأمل والتفحص حتى يتبين ذلك كالشمس المضيئة ... فإذا لم تبق مرية البتة ... حكم وألزم، ثم التصميم بعد ذلك على الحق أهم مهم، وألزم لازم، وما الإحسان إلَّا بالتمام" (4).
* * * (1) مزيل الملام 120.
(2) متفق عليه، فقد رواه البخاري، (الفتح 1/ 367) من حديث جابر- رضي الله عنه-، وهو برقم 255، ومسلم (1/ 253، 254)، وهو برقم 35/ 316، 37/ 316 من حديث عائشة وحديث ميمونة - رضي الله عنهما-.
(3) فتح الباري 1/ 367.
(4) مزيل الملام 118، وانظر- أيضًا- ما ذكره من مراجعة الحكم بعد صدوره في ص 125 [المرجع السابق نفسه].

الجزء: 2 - الصفحة: 462

المطلب الثالث طريقة فحص التوصيف القضائي
إذا قرر القاضي التَّوْصِيف ذهنيًّا فعليه قبل إعلان التَّوْصِيف وتقرير الحكم القضائي أَنْ يراجع الخطوات التي سلكها في التَّوْصِيف من تعيين الواقعة المؤثرة، وتنقيحها، وطريقة إثباتها، وفحص أدلتها، واستنباطها، وتقريرها من طرق الحكم، وتحديد الحكم الكلي الفقهي الملاقي لها، وطريقة التَّوْصِيف مع مراعاة أصول تفسير الوقائع والأحكام وأصول التَّوْصِيف، وما ذلك إلَّا لاحتمال الخطأ أَوْ الذهول والنسيان فيما يقرره القاضي من تَوْصِيف سواء وقع الخطأ أَوْ الذهول أَوْ النسيان في الوقائع أَمْ في طرق إثباتها، أَمْ في تحديد الحكم الكلي الملاقي لها، أَمْ في إجراءات المرافعة وأحكامها (1).
وعلى القاضي وهو يراجع ذلك تكرارُ النظر والتأمل والمشورة فيما أشكل وأعضل. (1) بدائع الفوائد 4/ 12، الفروق 4/ 39 - 48.

الجزء: 2 - الصفحة: 463

إنَّ القاضي- وهو يفحص التَّوْصِيف ويتأمله- عليه أَنْ يقوم بتقمص شخصية المخالف (1) في محاورة ذهنية هادئة، يفترض فيها الاعتراضات، ويجيب عليها، وَيَطْرَح الحلول البديلة للتَّوْصِيف المقرر، والاستنباطات المحتملة، ويراجع كل تَوْصِيف أَوْ استنباط بديل ومستنده، ومستند التَّوْصِيف والاستنباط المقرر، ويوازن بينها، ويرجح ما كان أقوى دليلًا، وأمضى حجة، فمن الخطأ السير في فرض واحد مع عدم افتراض ما يعارضه؛ حتى تتضح الحقيقة بذلك.
* * * (1) تقمص شخصية المخالف عند تقرير المسائل العلمية منهجٌ علمي عرفه العلماء في مناقشاتهم ومباحثاتهم وكتاباتهم، انظر: منهج البحث الأصولي لعبد الوهاب أبو سليمان: بحث منشور في مجلة البحث العلمي بجامعة أم القرى: العدد (6) ص 24.

الجزء: 2 - الصفحة: 464

الفصل الرابع التَّوْصِيف القضائي والحكم القضائي
وفيه ثلاثة مباحث:
المبحث الأول: التَّوْصِيف القضائي وتقرير الحكم القضائي.
المبحث الثاني: التَّوْصِيف القضائي وتسبيب الحكم القضائي.
المبحث الثالث: التَّوْصِيف القضائي ونقض الحكم القضائي.

الجزء: 2 - الصفحة: 465

المبحث الأول التَّوْصِيف القضائي وتقرير الحكم القضائي
وفيه ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: المراد بالحكم القضائي وبتقريره والفرق بينهما.
المطلب الثاني: تقرير الحكم القضائي وعلاقته بالتوصيف.
المطلب الثالث: الجزم والاختيار في الحكم التكليفي وأثرهما على الحكم القضائي.

الجزء: 2 - الصفحة: 467

المطلب الأول المراد بالحكم القضائي وبتقريره والفرق بينهما
المراد بالحكم القضائي:
هو ما صدر من القاضي دالًّا على فصل النزاع بين المتخاصمين على جهة الإلزام.

المراد بتقرير الحكم القضائي:
هو تبيين الأثر المترتب على الواقعة القضائية الموصفة والإلزام به.

الفرق بينهما:
والفرق بين الحكم القضائي وتقرير الحكم القضائي أَنَّ الأول نَصُّ الحكم الصادر في القضية.
وأَمَّا الثاني فهو بيان للعمل القضائي الذي يقوم به القاضي في تقرير الحكم القضائي الملاقي للواقعة بعد توصيفها.
* * *

الجزء: 2 - الصفحة: 469

المطلب الثاني تقرير الحكم القضائي وعلاقته بالتوصيف
إنَّ القاضي بعد أن يُوَصِّف الواقعة القضائية بتطبيق الأوصاف المقررة في مُعَرِّفَات الحُكْم الكلي عليها يكون قد فرغ من التَّوْصِيف، ويتلو ذلك تبيين الأثر المترتب على هذه الواقعة الموصفة، وهو الحكم التكليفي والإلزام به في حكم قضائي ظاهر، يقول ابن خلدون بعد أن ذكر تحديد الحكم الكلي الملاقي للواقعة وتنقيحها: "ثم يطبق الحكم العدل على ما ينقح له (1) ... فإذا لم تبق مرية البتة حكم وألزم" (2).
ويقول علي حيدر (كان حيًّا عام 1327 هـ): "إذا تمت المحاكمة ووجد سبب وشروط الحكم فالقاضي مجبور بإصدار الحكم فورًا" (3). (1) المراد بتطبيق الحكم العدل على الواقعة المنقحة: التَّوْصِيف.
(2) مزيل الملام 115، 117، 118.
(3) درر الحكام 4/ 570.

الجزء: 2 - الصفحة: 471

إنَّ الحكم الكلي الفقهي الموصِّف للواقعة متضمن لحكمها التكليفي ومستلزم للحكم القضائي؛ ذلك أَنَّ الحكم الكلي الفقهي الموصِّف للواقعة مكون من شطرين، هما: معرفات، وحكم.
فالشطر الأول هو المُعَرِّفَات، وهي التي تُوَصِّف الواقعة، وهي الجزء أَوْ الشطر المؤثر.
والشطر الثاني هو الحكم التكليفي، وهو الأثر المرتب على المعرفات من حرمة، وإباحة، ووجوب، وصِحَّة، وبطلان، وشطرا الحكم قرينان لا يفترقان، فإذا وجدت المُعَرِّفَات، وتوفرت شروطها، وانتفت موانعها وجد الحكم التكليفي، فلا تكليف إلَّا له سبب، وشرط، وخلو من مانع (1)، يقول القرافي (ت: 684 هـ): "لا يتصور انفراد التكليف؛ إذ لا تكليف إلَّا وله سبب، أَوْ شرط، أَوْ مانع" (2)، فإذا وَصَّفنا الواقعة القضائية بمُعَرِّفَات الحُكْم - وهي المؤثر- استلزم ذلك حصول الأثر- وهو الحكم التكليفي أحد شطري الحكم الكلي-.
مثال ذلك: من المقرر فقهًا أَنَّ القاتل عمدًا عدوانًا إذا طالب الورثةُ بقتله يجب القصاص منه إذا توفرت شروط القصاص، وانتفت موانعه. (1) انظر: ما سبق في المبحث الثاني من التمهيد من الباب الأول.
(2) شرح تنقيح الفصول 81.

الجزء: 2 - الصفحة: 472

وهذا حكم كلي فقهي، مكون من شطرين:
الأول: المؤثر، وهو مُعَرِّفَات الحُكْم من الأوصاف المؤثرة المقررة فيه من كون القتل عمدًا عدوانًا، وطالب الورثة بالقصاص، وتوفر شروطه، وانتفت موانعه.
والشطر الثاني: الأثر، وهو الحكم التكليفي، وجوب القصاص من الجاني.
فإذا تحققنا أَنَّ الواقعة المنظورة لدينا قد انطبقت عليها تلك الأوصاف المذكورة في مُعَرِّفَات الحُكْم من وجود السبب والشرط وعدم المانع، ووَصَّفْنَاها به فصارت من قبيل القتل العمد العدوان- فإنَّ أثر هذا التَّوْصِيف- وهو الحكم التكليفي من وجوب القصاص على المدعى عليه - ينطبق عليها، ويحكم به القاضي.
* * *

الجزء: 2 - الصفحة: 473

المطلب الثالث الجزم والاختيار في الحكم التكليفي وأثرهما على الحكم القضائي
ونتناول في هذا المطلب أحوالَ الجزم والاختيار في الحكم التكليفي، وأثرَهما على الحكم القضائي، كما نتناول فيه إجبار من له الخيار من الخصوم على الاختيار عند الاقتضاء، وذلك في عنوانين متتاليين:

أحوال الجزم والاختيار في الحكم التكليفي وأثرهما على الحكم القضائي:
إنَّ للحكم التكليفي المستلزم لمُعَرِّفَاتِ الحُكْم حالاتٍ من جهة كونه يأتي مجزومًا فيه بوجه واحد، أَوْ مخيرًا فيه بين أوجه، وقد يكون الخيار للقاضي، وقد يكون للخصم.
فالحالات ثلاث حسب التتبع والاستقراء، وهي: الجزم بوجه

الجزء: 2 - الصفحة: 475

واحد، وثبوت الخيار للقاضي، وثبوت الخيار للخصم، وتفصيل هذه الأحوال الثلاثة مع التمثيل لها فيما يلي:

الحال الأولى: الجزم بوجه واحد:
إنَّ الحكم التكليفي من الحكم الكلي الذي تُوَصَّف به الوقائع يأتي كثيرًا مجزومًا فيه بوجه واحد، وذلك كمن يرفع دعوى يطالب فيها بثمن مبيع نقدًا معلومًا، فبعد تَوْصِيف الواقعة على تلك الصفة يلزم بتسليم الثمن المعلوم.

الحال الثانية: ثبوت الخيار للقاضي:
إنَّ الحكم التكليفي من الحكم الكلي الذي تُوَصَّف به الوقائع قد يأتي فيه خيار للقاضي باختيار أحد الوجوه عند الحكم القضائي في الواقعة.
وذلك مثل: التخيير بين عقوبات الحِرَابة الواردة في قوله - تعالى-: {إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِينَ يُحَارِبُونَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَيَسْعَوْنَ فِي الْأَرْضِ فَسَادًا أَنْ يُقَتَّلُوا أَوْ يُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَيْدِيهِمْ وَأَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلَافٍ أَوْ يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ ذَلِكَ لَهُمْ خِزْيٌ فِي الدُّنْيَا وَلَهُمْ فِي الْآخِرَةِ عَذَابٌ عَظِيمٌ (33)} [المائدة: 33].
فللقاضي الأخذُ بأيٍّ من العقوبات المَنْصُوص عليها في الآية حملًا لـ (أَوْ) في الآية على التخيير لا على التنويع على الراجح ما لم

الجزء: 2 - الصفحة: 476

يكن المحارب قد قتل فيُقْتَل (1)، وبذلك صدر قرار هيئة كبار العلماء بالمملكة العربية السعودية ذي الرقم 85 والتاريخ 11/ 11/ 1401 هـ.
فهنا إذا وَصَّفَ القاضي الواقعة المعينة بأَنَّها من قبيل الحرابة فإنَّه يوقع على الجاني إحدى العقوبات المَنْصُوص عليها في الآية بما يتلاءم مع جريمته، وحالِ المجرم، وحاجةِ المجتمع إلى الردع، فيكون الخيار في هذه العقوبات للِإمام أَوْ نائبه، وهو اختيار مصلحة لا تَشَهٍّ ما لم يكن الجاني قد قتل فيُقْتَل.

الحال الثالثة: ثبوت الخيار للخصم:
إنَّ الحكم التكليفي من الحكم الكلي الذي تُوَصَّف به الوقائع قد يأتي فيه خيار للخصم باختيار أحد الوجوه عند الحكم القضائي في الواقعة.
مثال ذلك: من المقرر فقهًا أنَّ من بنى أَوْ غرس في أرض غيره خطأً لم يُهْدَر غرسه ولا بناؤه، وإنَّما يُقَوَّم البناء مستقلًّا، كما تُقَوَّم (1) وانظر المسألة والخلاف فيها في بحث: عقوبة الحرابة بين التنويع والتخيير لإيناس عباس إبراهيم، منشور في مجلة الشريعة بالكويت 237، عدد 21، لعام 1414 هـ، وتحتم قتل الجاني إذا قتل؛ لقصة قتل النبي - صلى الله عليه وسلم - للرجل الذي رضَّ رأس جارية بين حجرين على أوضاح لها، وأصل القصة في الصحيحين، فقد رواها البخاري (الفتح 12/ 198)، وهو برقم 6876، كما رواها مسلم (3/ 1300)، وهو برقم 17/ 1672.

الجزء: 2 - الصفحة: 477

الأرض مستقلة، ويُخَيَّر مالك الأرض بين تملّك البناء بقيمته، أَوْ إبقاء البناء على الأرض وأخذِ قيمتها (1)، فهنا إذا وَصَّف القاضي الواقعة بأَنَّها من قبيل البناء على أرض الغير خطأً خُيِّر المالك بما ذكر.
وهكذا تخيير المشترى في خيار العيب بين الرد وأخذ الثمن أَوْ الإمساك وله الأرش (2).
وهكذا تخيير المؤجر إذا بنى المستأجر في الأرض المؤجرة أَوْ غرس ولم يشترط عليه المؤجر القلع عند انقضاء المدة، فإذا انقضت المدة فالمؤجر مُخيَّر بين ثلاثة أمور، هي (3):
(أ) تملّك البناء أَوْ الغراس بقيمته.
(ب) قلع الغراس أَوْ البناء جبرًا مع ضمان نقصه بالقلع.
(ج) ترك الغراس أَوْ البناء بأجرة المثل.

إجبار من له الخيار من الخصوم على الاختيار عند الاقتضاء:
إذا امتنع مَنْ له الخيار من الخصوم عن الاختيار، وكان في ترك الاختيار ضرر على الطرف الآخر أُجْبر عليه، جاء في الاختيارات (1) القواعد لابن رجب 148.
(2) الكشاف 3/ 218، شرح المنتهى 2/ 176.
(3) شرح المنتهى 2/ 381، الكشاف 4/ 44.

الجزء: 2 - الصفحة: 478

حول خيار العيب للمشتري بين الرد وأخذ الأرش قولُه: "فعليه يُجْبَر المشتري على الرد أَوْ أخذ الأرش" (1).
وفَصَّل ابن رجب (ت: 795 هـ) طريقة إنفاذ الاختيار بين حقين فقال: "من ثبت له أحد أمرين، فإن اختار أحدَهما سَقَطَ الآخر، وإن أُسْقِط أحدُهما أُثْبِت الآخرُ، وإن امتنع منهما فإن كان امتناعه ضررًا على غيره استوفي له الحق الأصلي الثابت له إذا كان ماليًا ... وإن كان حقًّا عليه وأمكن استيفاؤه منه استوفي، وإن كان عليه حقان - أصليٌّ وبدلٌ - فامتنع من البدل حكم عليه بالأصل" (2).
* * * (1) ص 126.
(2) القواعد 244.

الجزء: 2 - الصفحة: 479

المبحث الثاني التَّوْصِيف القضائي وتسبيب الحكم القضائي

الجزء: 2 - الصفحة: 481

تسبيب الحكم القضائي يعني: ذكرَ القاضي ما بنى عليه حكمه القضائي من الحكم الكلي ودليله، والوقائعِ القضائية المؤثرة في الحكم، وصفةِ ثبوتها بطرق الحكم (1).
فهو ترجمة لاجتهاد القاضي في تَوْصِيفِ الواقعة، وتقريرِ الحكم القضائي.
إنَّه بيان للعمل القضائي الذي قام به القاضي في تنزيل الحكم الكلي الفقهي على الواقعة القضائية، وتبيين لمنهجه وخطته التي سلكها في ذلك.
فهو يبدأ بذكر ملخص الوقائع من الدعوى، والإجابة، والطلبات وتنقيحها ببيان المؤثر، واستبعاد الطرديّ، وملخص الأدلة القضائية لثبوت الواقعة، وصفةِ استنباط الوقائع المؤثرة منها، ووجه استبعاد الوقائع الطرديّة بالردّ على الدفوع غير المؤثرة عند الاقتضاء، والأدلة المهدرة والجمع والترجيح بين الأقوال المتناقضة والبينات المتعارضة، ونحو ذلك من تحليف (1) تسبيب الأحكام القضائية للمؤلف 15.

الجزء: 2 - الصفحة: 483

الأيمان، وذكر المُهَل (1)، والتَّلَوُّمَات (2)، والإعذار (3) في الحجج والبينات، والتعجيز (4)، والحكم الكلي الفقهي ودليله، ووجه انطباقه على الواقعة (5).
فالتَّوْصِيف إذن يتقدم التسبب فعلًا وإن تأخر عنه ذكرًا، وهو المادة الأساس للتسبيب، فلا تسبيب إلَّا بالتَّوْصِيف وبعده.
وكما أَنَّ التسبيب يبين طريق القاضي ومنهجه وخطته عند (1) المُهَل: جمع مُهْلَة، والمراد بها: ما يضربه القاضي من مدة للخصم لِإحضار بينته أَوْ تَصْحِيح دعواه، ونحو ذلك [الإتقان لمياره 1/ 36، إعلام الموقعين 1/ 110].
(2) التَّلَوُّمَات: جمع تلوُّم، وهو الانتظار والتمكث [مختار الصحاح 608، الوسيط لمجمع اللغة 1/ 847]، والمراد بها هنا: أَنْ يذكر القاضي أنه انتظر المدة المقررة قضاءً ولم يأت المتأجل بشيء.
(3) الإعذار في الحجج والبينات: أَنْ يقول القاضي للخصم بعد سماع البينة: هل لك مدفع أَوْ مطعن فيها؟ ويقول عند نهاية المرافعة: أَبَقيَتْ لك حجهّ تقولها أَوْ بينة تحضرها؟ [شرح أدب القاضي لابن مازه 3/ 79، الأحكام الكبرى 1/ 58، تبصرة الحكام 194، نهاية المحتاج 8/ 257، المغني 11/ 452، فتاوى ورسائل 12/ 424].
(4) التعجيز: أَنْ يعتبر القاضي الخصم عاجزًا عن البينة بعد استيفاء المهل المقررة قضاءً، ويقضي عليه [المبسوط 16/ 63، تبصرة الحكام 1/ 207، مغني المحتاج 4/ 467، مطالب أولي النهى 6/ 514، إعلام الموقعين 1/ 110].
(5) مزيل الملام 169، 171، الإتقان لمياره 1/ 42، البهجة 1/ 42، 124، الأم 6/ 234، تسبيب الأحكام القضائية 15، 81 - 96.

الجزء: 2 - الصفحة: 484

الحكم في القضية فإنَّه يعصم اجتهاد القاضي من الزلل - بإذن الله- ويحمله على بذل الوسع في تَوْصِيف الواقعة وتقرير حكمها.
ينضاف ذلك إلى ما في التسبيب من تمكين المحكوم عليه من دراسة مستند الحكم الواقعي والشرعي للتأكد من سلامةِ التَّوْصِيف والحكمِ القضائي للاقتناع به أَوْ الطعن فيه، وتمكين المحكمة المختصة من مراجعة التَّوْصِيف والحكم وتدقيقهما، والقيام بوظيفتها على أتمِّ وجه وأحسنه (1).
* * * (1) لسان الحكام 221، البحر الرائق 6/ 703، تنبيه الحكام 303، فتاوى ورسائل 12/ 350، الفروع 6/ 470، تسبيب الأحكام القضائية 99 - 104.

الجزء: 2 - الصفحة: 485

المبحث الثالث التَّوْصِيف القضائي ونقض الحكم القضائي

الجزء: 2 - الصفحة: 487

مدخل
للتَّوْصِيف أهمية كبيرة في العمل القضائي، فهو حلقة الوصل بين الوقائع القضائية والأحكام الكلية الفقهية، فبه تصير الأحكام الكلية الفقهية من عمومات مجردة مفترضة في الأذهان إلى حقائق مُنَزَّلة على الأشخاص والأعيان؛ لأَنَّ القاضي قد حدد صفات الوقائع القضائية المؤثرة بواسطة الحكم الكلي الفقهي، ولهذا فإنَّ القاضي لا يستغني عن تَوْصِيف الواقعة؛ لأَنَّها الطريق الصَّحِيح للوصول إلى الحكم القضائي.
غير أَنَّ القاضي قد يعرض له خطأ عند تقرير التَّوْصِيف أَوْ تقرير الحكم القضائي إمَّا للخطأ في الواقعة أَوْ دليل ثبوتها، أَوْ الحكم الكلي الفقهي، أَوْ للخطأ في إجراءات المرافعة وأحكامها.
ويكون الخطأ في الحكم الكلي الفقهي بالخطأ في تقريره أَوْ تحديد الحكم الكلي الملاقي للواقعة، أَوْ للخطأ في فهمه وتفسيره.
كما يكون الخطأ في الواقعة باعتبار تأثير واقعة مع طرديتها، أَوْ وجود مانع من تأثيرها، أَوْ فقد شرط تأثيرها، وللخطأ في فهمها وتفسيرها، أَوْ استنباطها من دليل ثبوتها.

الجزء: 2 - الصفحة: 489

كما يكون الخطأ في دليل - طريق- ثبوت الواقعة باعتباره مع إهداره، أَوْ لقصوره في الدلالة، أَوْ للخطأ في فهمه وتفسيره.
كما يكون للخطأ في إجراءات المرافعة وأحكامها (1).
ونبين فيما يلي الخطأ في التَّوْصِيف وعلاقته بنقض الحكم القضائي.

الخطأ في التَّوْصِيف وأثره في نقض الحكم القضائي:
إنَّ العلاقة بين الحكم القضائي والتَّوْصِيف القضائي للواقعة المتنازع فيها صِحَّةً وخطأً تبدو من خلال أحوال أربع، هي:

الحال الأولى: صِحَّة التَّوْصِيف مع صِحَّة الحكم.
وهذه الحال لا شك في وجوب إمضاء الحكم فيها؛ لمطابقة التَّوْصِيف مع الحكم القضائي.

الحال الثانية: خطأ في التَّوْصِيف وخطأ في الحكم.
ففي هذه الحال تطابق الخطأ في التَّوْصِيف مع الخطأ في الحكم، وهذه أغلب الأحوال التي يكون الحكم فيها خطأ، ولذا فإنَّه يجب نقضه.
وقد وَصَّف قاض قضية بأَنَّها إجارة، ورتب على ذلك إلزام (1) الفروق 4/ 39 - 48، البهجة 36، 73 - 74، مزيل الملام 118 - 119، حلي المعاصم 1/ 73، الأشباه والنظائر لابن السبكي 1/ 406، بدائع الفوائد 4/ 12.

الجزء: 2 - الصفحة: 490

المدعى عليه بتسليم الأجرة، ونُقِضَ الحكمُ من محكمة التمييز، وأَيَّدَ الشيخ محمد بن إبراهيم آل الشيخ (1) النقض مقررًا: بأَنَّ الواقعة المدعاة من باب الجعالة، وليس للمدعي إلَّا أجرة المثل؛ لأَنَّ الجاعل قد فسخها بعد العمل وقبل تمامه، ونفى الشيخ أَنْ تكون الواقعة من قبيل الإجارة؛ لفقد الإجارة شرطها وهو العلم بقدر العمل (2).

الحال الثالثة: صِحَّة التَّوْصِيف والخطأ في الحكم.
ففي هذه الحال الحكم خطأ في نتيجته، ولكن التَّوْصِيف صَحِيح، ولذا فإنَّ الحكم يجب نقضه للخطأ فيه، ولا ينفعه صِحَّة التَّوْصِيف؛ لأن ثمرة التَّوْصِيف هو الحكم القضائي، فإذا تخلفت الثمرة وجب نقض الحكم.
مثال ذلك: أَنْ يقرر القاضي في واقعة أخذ مال بقوة السلاح وقُتِل فيها المعتدى عليه أَنْ يقرر فيها بأَنَّها حرابة (3)، ويقضي على الجاني بنفيه، فهنا ينقض الحكم للخطأ فيه مع صِحَّة التَّوْصِيف؛ لأَنَّ الواقعة ما دامت من الحرابة وفيها قتل للمجني عليه فإنَّ عقوبة الجاني هي القتل. (1) هو رئيس القضاة في المملكة العربية السعودية في زمنه، وقد توفي في شهر رمضان لعام 1389 هـ.
(2) فتاوى ورسائل 9/ 6 - 7.
(3) انظر ما سبق في الحال الثانية من المطلب الثالث من المبحث الأول من الفصل الرابع من الباب الثالث.

الجزء: 2 - الصفحة: 491

الحال الرابعة: الخطأ في التَّوْصِيف وصِحَّة الحكم.
هذه الحال مقررة على صِحَّة الحكم القضائي في نتيجته بأن وافق الصواب، لكن توصيفه كان خطأً، فإذا أصاب القاضي في حكمه ولكن توصيفه للواقعة كان خطأ فإنَّ الحكم يكون مستوجبًا للنقض؛ لأَنَّ إصابة القاضي في حكمه ظهر بناؤها على تَوْصِيف غير صَحِيح إمَّا لكون الواقعة غير صَحِيحة، أَوْ لكون تقرير الحكم الملاقي لها لم يقع موقعه، لكن يسوغ لمتعقب الحكم - كمحكمة التمييز أَوْ القاضي مُصَدِّرِ الحكم عند إعادة النظر في حكمه - إجازةُ الحكم وإمضاؤه بعد تَصْحِيح التَّوْصِيف، وتكون هذه الإجازة والإمضاء استئنافًا وإنشاءً، أَوْ تَصْحِيحًا للحكم الأول من متعقبه (1)، ويؤيد ذلك ما ذكره السبكي (ت: 756 هـ)، فقد قال: " ... وإن بيَّن - يعني القاضي- المستندَ، ورأيناه غير صالح ولا تشهد قواعد الشريعة بصحته فينبغي أَنْ ينقض ونحكم حكمًا مستندًا إلى دليل صَحِيح، لكن أرى من باب المصلحة ألَّا ينقض، بل يَنْفُذُ؛ لئلا يجسر الناس على نقض أحكام الحُكَّام، ويجعل التنفيذ كأَنَّه حكم مبتدأٌ مستقلٌ، ولو حكم الحاكم المنفذ (2) بحكم مستند إلى الحكم الأول (1) الأشباه والنظائر لابن السبكي 1/ 410، المنثور 2/ 423.
(2) وهو بمثابة الحاكم المميز الآن [فتاوى السبكي 2/ 78]، وانظر- أيضًا-: الفواكه البدرية 23، مسعفة الحكام 2/ 593، مطالب أولي النهى 6/ 487، شرح المنتهى 3/ 484، الإنصاف 11/ 315.

الجزء: 2 - الصفحة: 492

وبقي الأول على حاله كان أولى وأجمع للمصالح" (1).
ومن أمثلة حمل الحكم الصَّحِيح على الصِّحَّة مع الخطأ في التَّوْصِيف- إذا صُحِّح - بسبب الخطأ في الواقعة: أَنْ يحكم قاض بالشفعة للمدعي على المشتري، ويُلزمَه بتسليم العين المشفوع فيها بناءً على شهادة الشهود بوجود طريق مشترك بينهما، لكن ثبت طعن في الشهود فلم يثبت الطريق المشترك فوجب نقض الحكم، فدفع المدعي بوجود شراكة في أصل العقار على الشيوع بينه وبين البائع، وأثبت ذلك ببينة مقبولة، فهنا يُصَحَّح التَّوْصِيف ويجاز الحكم الأول، وتكون إجازته وإمضاؤه استئنافًا وإنشاءً لحكم آخر موافق للأول من قبل مُتَعَقِّب الحكم.
ويؤيده ما ذكره العلماء: من أَنَّه إذا زالت العلة التي استند إليها الحكم وخلفتها علة أخرى استند الحكم إلى الثانية (2)، لكن لا بُدَّ من مراعاة جواز تعديل سبب المطالبة عند الاقتضاء.
وفي هذا التَّصْحِيح حفظ للجهد والوقت المبذول من قِبَل القاضي والخصوم في إنهاء النزاع.
ولا يعارض هذا ما يقرره العلماء من أَنَّ القاضي إذا حكم بغير علم فإنَّ الحكم ينقض وإن صادف الحق (3)؛ ذلك أن تَصْحِيح متعقب (1) فتاوى السبكي 2/ 78.
(2) المنثور 2/ 243.
(3) معين الحكام لابن عبد الرفيع 2/ 639، البهجة 1/ 42، 73، فتاوى السبكي =

الجزء: 2 - الصفحة: 493

الحكم - من حاكمه أَوْ محكمة التمييز- للتَّوْصِيف وإجازة الحكم يُعَدُّ إنشاءً للحكم.
وقد قرر الفقهاء من الشافعية والحنابلة: أن حكم قاضي الضرورة (1) المستوجب للنقض إذا وافق الصواب يُجَاز ولا يُنْقَض (2).
كما قرر المالكية مثل ذلك في أحكام القاضي غير العدل (3)، يقول ابن العربي (ت: 543 هـ) - في تَصْحِيح أحكام غير العدل إذا وافقت الصواب-: " ... فينفذ منها ما وافق الحق، ويُرَدّ ما خالفه ولا ينقض حكمه الذي أمضاه بحال، ولا تلتفتوا إلى غير هذا القول من رواية تُؤْثَر أَوْ قول يُحْكَى؛ فإنَّ الكلام كثير والحق ظاهر" (4).
* * * = 2/ 437، الأشباه والنظائر لابن السبكي 1/ 407.
(1) قاضي الضرورة: هو الذي ولّاه السلطان ولم يستكمل الشروط، أَوْ ولّاه ذو شوكة لا ولاية له. [نهاية المحتاج 8/ 240].
(2) مغني المحتاج 4/ 377، نهاية المحتاج 8/ 240، شرح المنتهى 3/ 479، الكشاف 6/ 327.
(3) أحكام القرآن لابن العربي 4/ 148، تنبيه الحكام 34.
(4) أحكام القرآن 4/ 148.

الجزء: 2 - الصفحة: 494

الفصل الخامس مراحل التَّوْصِيف القضائي
وفيه المراحل الآتية:
المرحلة الأولى: سماع الوقائع وتحديد الطلبات.
المرحلة الثانية: تنقيح الوقائع وتوصيفها ابتداءً.
المرحلة الثالثة: إثبات الوقائع المنقحة ابتداءً.
المرحلة الرابعة: دراسة الوقائع والبينات وتنقيحها وتقرير التَّوْصِيف النهائي للواقعة.
المرحلة الخامسة: فحص التوصيف.
المرحلة السادسة: تقرير الحكم القضائي الملاقي للواقعة.

الجزء: 2 - الصفحة: 495

مدخل
إنَّ القاضي وهو يوصف الواقعة يخطو بالتَّوْصِيف خطوات متوالية من مرحلة إلى أخرى حتى ينتهي إلى تَوْصِيف الواقعة وتقرير حكمها القضائي، كما يفعل الطبيب في فحص مريضه ووصف الدواء له، فهو يبدأ بفحص المريض، فيقوم بفحصه فحصًا ابتدائيًا بالاستماع إلى شكواه، والاستفسار عن أعراض مرضه، ثم فحصًا سريريًّا بالفحص الحسيّ على المريض، وذلك بإرشاده إلى الجلوس على السرير ووضع الطبيب يده أَوْ أصابعه على موضع الشكوى، أَوْ أيّ مكان آخر من جسم الإِنسان يساعد على تشخيصه، ونحو ذلك مما يساعد على كشف المرض سريريًّا، ثم إذا لم تُجْدِ هذه الطريقة في الكشف عن أعراض المرض، أَوْ احتاج الطبيب إلى زيادة التثبت من الأعراض انتقل إلى الفحص التكميلي بواسطة الأجهزة والآلات الحديثة المتطورة، كالأشعة والمناظير الطبية بأنواعها، والتحاليل للدم وغيره.
ثم ينتقل بعد ذلك إلى تشخيص المرض، فيقوم بدراسة الفحوص التي أجراها، والتقارير التي أعدها المحلّلون ليحدد ويقرر من خلالها تَوْصِيف الداء مستعينًا في ذلك بالمشاورة الطبية عند الاقتضاء.
ثم بعد ذلك ينتقل إلى تقرير العلاج سواء كان دواءً، أَمْ عملية جراحية، وهي مرحلة تبنى على ما سبقها، فإن كان التشخيص صَحِيحًا

الجزء: 2 - الصفحة: 497

صار العلاج ناجعًا؛ لأن من عرف الداء سهل عليه معرفة الدواء (1).
وهكذا العمل القضائي في تَوْصِيف الوقائع يمرُّ بمراحل، واحدةً بعد الأخرى حتى الحكم في القضية، وقد أشار ابن خلدون (ت: 808 هـ) إلى مراحل تَوْصِيف الواقعة القضائية، فهو يقول: "يتأنى- يعني القاضي - على المدعي حتى يذكر ما عنده كله، ويتفهمه حتى يعلم قطعًا مراده ... ثم يسأل المدعى عليه رافقًا به متأنيًا عليه حتى يذكر جميع ما عنده، ويتفهمه جهدَه، ثم يستجلي الحال منهما ومن العالم بواقعتهما بأحسن استجلاء، وبأشد إيضاح ... إذا تصور الواقعة، كالشمس ليس دونها سحاب، فليميز بين ما اتفقا عليها وما اختلفا فيه، فإذا وضحت القصة جيدًا ... فليستحضر حكم تلك الواقعة لا برأي واستحسان ... بل بالنقل الصريح، أَوْ بذل الجهد في درك الحق من أهل الاجتهاد وبطرقه المعتبرة ... ثم ينقح الواقعة، بأخذ ما يتعين اعتباره وإلغاء ما لا مدخل له في الحكم بحذف، ثم يطبق الحكم العدل على ما ينقح له، فإذا وضح أَنَّه طبقه سواء كرر النظر والتأمل والتفحص حتى يتبين ذلك كالشمس المضيئة ... فإذا لم تبق مرية البتة ... حكم وألزم" (2).
فتَوْصِيف الواقعة القضائية يمرّ بست مراحل، هي:
1 - سماع الوقائع وتحديد الطلبات. (1) التداوي والمسؤولية الطبية للمبارك 51 - 87.
(2) مزيل الملام 111 - 118.

الجزء: 2 - الصفحة: 498

2 - تنقيح الوقائع وتوصيفها ابتداءً.
3 - إثبات الوقائع المنقحة ابتداء.
4 - دراسة الوقائع من دعاوى وبينات، وتنقحيها، وتقرير التَّوْصِيف النهائي للواقعة.
5 - فحص التَّوْصِيف.
6 - تقرير الحكم القضائي الملاقي للواقعة الموصفة.
وإذا كنا بحثنا فيما سبق صفة تقرير الحكم الكلي وتفسيره، وصفة تنقيح الوقائع المؤثرة وإثباتها وتفسيرها، وأصولَ التَّوْصِيف ووسائلَه، وتقريرَه - فإنَّ ما نذكره هنا فيه شيء من الإعادة إلَّا أَنَّه أمر لا بُدَّ منه؛ لأَنَّه يبين للقاضي منهج السير في التَّوْصِيف، ويسهل عليه عملية التفكير القضائي في تَوْصِيف الأَقْضِيَة، فإلى بيان هذه المراحل بإيجاز.

المرحلة الأولى: سماع الوقائع وتحديد الطلبات:
والمراد بالوقائع هنا: الدعوى والإِجابة ودفوع الخصمين.
وهي أولى خطوات التَّوْصِيف؛ لأَنَّها مادته الأولى ومجاله الذي يعمل فيه، وهي التي توجب تحرك الحكم الكلي الفقهي لملاقاتها وتوصيفها، ولا يمكن للقاضي تحقيق التَّوْصِيف إذا تجاوز هذه المرحلة؛ لأَنَ التَّوْصِيف لا يستنبت في فراغ، بل في وقائع مقدمة للقاضي.

الجزء: 2 - الصفحة: 499

وتقديم الوقائع يقع على عاتق الخصوم، وإذا سكتوا عن شيء من الأوصاف المؤثرة استفسر القاضي منهم عنها.
وعلى الخصم في هذه المرحلة أَنْ يلحظ تحديد طلبه في الدعوى؛ لأَنَّه لا تَصِحُّ الدعوى إلَّا به، وهو يعين على توصيفها.
إنَّ الخصوم يقدمون للقاضي الوقائع، ويحددون الطلبات، وهو يقدم لهم الحكم الكلي الفقهي الذي يجري تَوْصِيف الوقائع به.

المرحلة الثانية: تنقيح الوقائع وتوصيفها ابتداءً:
إنَّ الخصوم بعد أَنْ يفرغوا من تقديم الوقائع من الدعوى، والإِجابة، والدفوع، والطلبات - يقوم القاضي بتنقيحها، وتوصيفها إجرائيًا من ناحية الاختصاصِ، وصِحَّةِ الدعوى، وإكمالِ نقصها، وصِحَّةِ الجواب، ودفع الخصومة، فإذا تحقق من صِحَّة السير في الدعوى بدأ في تنقيحها وتوصيفها توصيفًا موضوعيًّا، فاستبعد الوقائع الطردية، وأبقى الوقائع المؤثرة، وحدد وصف المتنازع فيه على ضوء الدعوى والدفوع والطلبات: هل هو خيار عيب، أَوْ خيار شرط؟ أَوْ جعالة، أَوْ إجارة؟ ونحو ذلك ليهيِّء الواقعة بذلك لمرحلة الإِثبات وما يتلوها (1)، يقول علي حيدر (كان حيًّا عام 1327 هـ): "والقاضي يستمع أولًا دعوى المدعي ... ويوفق هذه الدعوى على (1) انظر: الموضوع الرابع من تمهيد الكتاب والمطلب الرابع من المبحث الثاني من الفصل الثاني من الباب الثالث.

الجزء: 2 - الصفحة: 500

إحدى المسائل الشرعية؛ فيستوضح القيود والشروط المقتضية" (1)، فعلى القاضي تحديد الحكم الكلي الفقهي الملاقي للواقعة ابتداءً قبل النظر في ثبوتها، ثم يوصف الواقعة به، وهذا يستدعي مقابلة الواقعة بالحكم الكلي وصفًا وصفًا، فما قابل الوصف المؤثر فهو الذي يُعْتَدُّ به، وما عداه فهو الطردي، فيُثْبَت مؤثرها، ويستبعد طرديها سواء كان طرديًّا مطلقًا أَمْ طرديًّا في موضع النزاع، وذلك تهيئة للمرحلة التالية.

المرحلة الثالثة: إثبات الوقائع المنقحة ابتداءً:
بعد تنقيح الوقائع وإبقاء مؤثرها ينتقل القاضي إلى إثباتها، وعليه قبل التوجه إلى النظر في إثبات الوقائع المؤثرة أَنْ يحدد إجرائيًّا مَنْ المدعي الذي يتوجه عليه الإِثبات، ومَنْ المدعى عليه الذي تتوجه عليه اليمين، ثم بعد ذلك على القاضي أن يُمَيِّز ما اتفق عليه الخصمان من الوقائع المؤثرة المنقحة وما اختلفا فيه، ويوجه الإِثبات إلى ما اختلفا فيه من الوقائع الأصلية أَوْ التبعية الجائز إثباتها، وبعد الفراغ من إثبات الوقائع بطرق الحكم المقررة، وإجراء ما يلزم لذلك من الإِعذار، والتزكية والتعجيز، ثم ينتقل القاضي إلى المرحلة التالية.

المرحلة الرابعة: دراسة الوقائع والبينات وتنقيحها وتقرير التَّوْصِيف النهائي للواقعة:
بعد فراغ القاضي من المرحلة السابقة عليه أَنْ يدرس بعناية (1) درر الحكام 4/ 602.

الجزء: 2 - الصفحة: 501

وتأمّل ما قدمه الخصوم من دعوى، وإجابة، ودفوع، وطلبات، وبينات، وأَنْ يتامل ذلك ويفهمه جيدًا، ويستخلص من الوقائع من دعوى، وإجابة، ودفوع، ومن البينات، وطرق الحكم - ثبوتَ الوقائع المؤثرة في الحكم، وينقحها، ويهيئها للتَوْصِيف النهائي مهذبة مرتبة كأَنَّه لم يذكر معها سواها مستعينًا في ذلك بتحديد الحكم الكلي الفقهي، وطرق تفسير الوقائع والأحكام الكلية، وأصول التَّوْصِيف، مراعيًا الطلبات في الدعوى وانعدام الموانع، حتى إذا تنقحت له الواقعة وهيأها للتَوْصِيف وحدد حكمها الكلي الفقهي أجرى المطابقة بينهما بواسطة القياس القضائي، فإذا تحقق عنده اجتماع الوقائع مع الحكم الكلي الفقهي في حدهما الأوسط - وهي الأوصاف المشتركة المؤثرة في الحكم - قَرَّرَ مطابقة الوقائع القضائية للحكم الكلي الفقهي، وهي النتيجة المطلوبة، فيقرر مثلًا أن هذه الواقعة جعالة، أَوْ قتل عمد، أَوْ خيار عيب، ونحو ذلك.
إِنَّ مناط التَّوْصِيف الابتدائي هو الدعوى، والإِجابة، وطلبات الخصوم، أَمَّا في التَّوْصِيف النهائي فمناط التَّوْصِيف فيه: ما يثبت لدى القاضي من الوقائع والأوصاف المؤثرة، وما يستنبطه من الدعوى والإجابة ودفوع الخصمين وبيناتهم مراعٍ فيه طلبات الخصوم وأصول التَّوْصِيف على ضوء ما يتقرر له من الحكم الكلي الفقهي.

الجزء: 2 - الصفحة: 502

المرحلة الخامسة: فحص التَّوْصِيف:
وقد سبق بيان المراد به، ومشروعيته، وما يقوم به القاضي في هذه المرحلة، وحاصله: أَنَّ القاضي متى تحرر له التَّوْصِيف فعليه قبل إعلانه وترتيب الحكم عليه بتقرير الحكم القضائي أَنْ يراجعه، وذلك بمراجعة الخطوات التي سلكها لتقرير التَّوْصِيف من تنقيح الوقائع، وتعيين الواقعة المؤثرة، وطرق إثباتها، وفحص أدلتها، واستنباطها، وتقريرها بطرق الحكم، وتحديد الحكم الفقهي الكلي الملاقي لها، وطريقة التَّوْصِيف مع مراعاة أصول تقرير التَّوْصِيف وتفسير الوقائع والأحكام الكلية مستعينًا في ذلك بتقمّص شخصية المخالف، وفرض الاعتراضات والإِجابة عليها، فإن رأى ما يستوجب العُدُول أَوْ التَّعْدِيل قرره، أَوْ تأكد عنده بعد ذلك سلامة توصيفه قَرَّرَه وأظهره (1).

المرحلة السادسة: تقرير الحكم القضائي الملاقي للواقعة الموصفة:
وقد سبق بيان المراد به، وأَنَّه تبيين الأثر المترتب على الواقعة الموصفة والإِلزام به (2). (1) انظر: المبحث الثاني من الفصل الثالث من الباب الثالث.
(2) انظر: المطلب الأول من المبحث الأول من الفصل الرابع من الباب الثالث.

الجزء: 2 - الصفحة: 503

وهو مرحلة تالية لتقرير التَّوْصِيف، وهو الشطر الثاني من الحكم الكلي.
فإذا كان الحكم الكلي الفقهي ينقسم إلى شطرين، هما: معرفات، وحكم، وكان التَّوْصِيف يعمل في منطقة المُعَرِّفَات - فإنَّ تقرير الحكم القضائي يعمل في منطقة الحكم التكليفي من حِلٍّ، وحرمة، ووجوب، وصِحَّة أَوْ بطلان، وآثارها، فمتى وَصَّفْنَا الواقعة القضائية بأَنَّها: قتل عمد عدوان لتحقق شروطها، وانتفاء موانعها، وكانت طلبات المدعي القتل قصاصًا - كان الحكم الكلي الفقهي هو وجوب القتل قصاصًا، وكان تقرير القاضي لحكمه القضائي على المدعى عليه بالقتل قصاصًا.

تنبيه:
على القاضي إجراء التوصيفات الإِجرائية عند الاقتضاء أثناء السير في الدعوى سواء ما تعلق بالاختصاص أَوْ بتحديد نوع الدعوى من جهة موضوعها، أَوْ بالتحقق من شروط الواقعة الصالحة للإِثبات، أَوْ الأوامر القضائية، أَوْ عوارض المرافعة وغيرها؛ لأهميتها في سير الدعوى.
* * *

الجزء: 2 - الصفحة: 504

توصيف الأقضية في الشريعة الإسلامية
«دراسة شرعية لأصول وفروع تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع القضائية والفتوية
مع تطبيقات قضائية من أقضية السلف ومحاكم المملكة العربية السعودية»

تأليف
عبد الله بن محمد بن سعد آل خنين
القاضي بالمحكمة الكبرى بالرياض
الأستاذ بالمعهد العالي للقضاء

[الجزء الثالث]

الجزء: 3

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

الجزء: 3 - الصفحة: 2

تَوْصِيْفُ الأَقضِيَةِ فِي الشَّريعَةِ الإِسلاَمِيَّةِ
[3]

الجزء: 3 - الصفحة: 3

(ح) عبد الله بن مُحَمَّد آل خنين، 1422 هـ

فهرسة مكتبة الْملك فَهد الوطنية أثْنَاء النشر
آل خنين، عبد الله بن مُحَمَّد
توصيف الْأَقْضِيَة فِي الشَّرِيعَة الإسلامية - الرياض
356 ص؛ 17/ 24 سم.
ردمك:
0 - 27 - 837 - 9960 (مَجْمُوعَة)
0 - 30 - 837 - 9960 (ج 3)
1 - الْقَضَاء فِي الْإِسْلَام.
2 - الْفِقْه الْحَنْبَلِيّ.
أ - العنوان
ديوي 257.5 ... 0076/ 22

رقم الْإِيدَاع: 0076/ 22
ردمك:
0 - 27 - 837 - 9960 (مَجْمُوعَة)
0 - 30 - 837 - 9960 (ج 3)

جَميع الحُقوق محفُوظة للمؤلف
الطبعَة الأولى
1423 هـ - 2003 م

الجزء: 3 - الصفحة: 4

الباب الرابع وقائع تطبيقية من الأقضية
وفيه مدخل، وثلاثة فصول:
المدخل.
الفصل الأول: وقائع تطبيقية من أقضية الصَّحَابَة والتابعين.
الفصل الثاني: وقائع تطبيقية من بعد التابعين إلى العصر الحاضر.
الفصل الثالث: وقائع تطبيقية في العصر الحاضر من محاكم المملكة العربية السعودية.

الجزء: 3 - الصفحة: 5

مدخل
إنَّ القضاء من ضرورات الاجتماع، فهو يحلّ مع الناس أينما حَلُّوا، وما ذاك إلَّا لأَنَّه يحصل من اجتماع الإِنسان مع غيره التعامل والتنازع بسبب شبهة تعرض لتقي، أَوْ شهوة تصدر من شقي، فكان بالناس حاجة للقضاء منذ بدء الخليقة حتى يومنا هذا.
والقواعد والأحكام موضوعيةً أَوْ إجرائيةً التي يقررها الفقهاء في مصنفاتهم مستمدةً من الكتاب والسنة أَوْ أدلة التشريع الأخرى - تبقى مصورة في الأذهان صورًا مثالية (1)، حتى إذا لامستها الوقائع والنوازل القضائية تنزلت من الأذهان صورًا مثالية إلى الأعيان والأشخاص وقائع حية.
وعرض الوقائع والنوازل القضائية السابقة مع أحكامها على القضاة والمفتين مما يصقل مواهبهم ويُحْكِمُ تجاربهم وخبراتهم، ويُكْسِبُهم مَلَكَةً تُهَيِّؤُهم لمعرفة تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع (1) يطلق المثال على صورة الشيء الذي يمثل صفاته (الوسيط لمجمع اللغة 2/ 854).

الجزء: 3 - الصفحة: 7

القضائية والفتوية، فلا يكفي لفنٍّ من الفنون التعرّفُ على الأحكام النظرية له، بل لا بُدَّ من الارتياض في مباشرته وتطبيقه حتى يكون لقاصده من ذلك ملكة قارَّة قادرة على الاهتداء لأصول هذا الفنِّ وإدراك الأحكام العارضة له، فيهتدي لمعاقده، ويَتَنَبَّه لفروقه؛ لكثرة نظره فيه، وإتقانِه لأصوله ومآخذه، وتردُّدِه في ممارسته حتى تكون مباشرته عنده سهلة ميسرة، وذلك من أنفس ما يحصله المتدرب في كل فنٍّ، وهو من أنفس صفات متلقي الأحكام الشرعية لتنزيلها على الوقائع في الفتيا والقضاء.
وقد نُقِلَتْ إلينا ثروة من الوقائع القضائية مما استَلجَّ فيه الخصوم، وتنازع وتنازل فيه المحتكمون.
وقد رأيت عرض عدد من هذه الوقائع التي قضى فيها سلف هذه الأمة ومَنْ بعدهم خلال مسيرة أمتنا الخَيِّرَة في تاريخها الطويل حتى يومنا هذا مع التعليق على هذه الوقائع بما يستفاد منها، أَوْ يتقرر من الأحكام والفوائد فيها.
وقد رتبت هذا الباب في ثلاثة فصول على نحو ما سلف، وأتناولها فصلًا ففصلًا فيما يلي:
* * *

الجزء: 3 - الصفحة: 8

الفصل الأول وقائع تطبيقية من أقضية الصَّحَابَة والتابعين
وفيه مدخل، وثلاثة مباحث:
مدخل.
المبحث الأول: قضية الزبية.
المبحث الثاني: قضاء شريح في الشرط الجزائي.
المبحث الثالث: قضاء إياس في كُبَّة الغزل.

الجزء: 3 - الصفحة: 9

مدخل
لقد نقل إلينا عن سلف أمتنا من الصَّحَابَة والتابعين بعض الوقائع مما كانوا يختصمون فيه، وكان القضاة من الصَّحَابَة والتابعين هم فرسان هذه الأقضية والمقدَّمون فيها، يقضون فيها بالحق، وبه كانوا يعدلون، ونقلت إلينا أخبار هذه الأقضية في مراجع شتى كموطأ الإِمام مالك (ت: 179 هـ)، ومصنف عبد الرزاق (ت: 211 هـ)، ومصنف ابن أبي شيبة (ت: 235 هـ)، وأخبار القضاة لمحمد بن خلف ابن حيان المعروف بوكيع (ت: 306 هـ)، ومعاجم الطبراني (ت: 360 هـ)، وسنن البيهقي (ت: 458 هـ)، وإليك طرفًا من هذه الأقضية في المباحث التالية:
* * *

الجزء: 3 - الصفحة: 11

المبحث الأول قضية الزبية
وفيه:
* نَصُّ القضية.
* عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها.
* الأحكام والضوابط المستفادة من هذه القضية.

الجزء: 3 - الصفحة: 13

نَصُّ القضية:
عن سماك عن حنش عن علي - رضي الله عنه - قال: "بعثني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى اليمن، فانتهينا إلى قوم قد بنوا زُبْيَةً (1) للأسد، فبينما هم كذلك يتدافعون إذ سقط رجل، فتعلق بآخر، ثم تعلق رجل بآخر، حتى صار فيها أربعة، فجرحهم الأسد، فانتدب له رجلٌ بحربة فقتله، وماتوا من جراحتهم كلهم فقاموا (2) أولياء الأول إلى أولياء الآخر، فأخرجوا السلاح ليقتتلوا، فأتاهم عليٌّ على تَفِيئَة (3) ذلك، فقال: تريدون أن تَقَاتَلوا ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - حيٌّ؟ ! إنَّي أقضي بينكم قضاءً إن رضيتم فهو القضاء، وإلَّا حَجَزَ بعضَكم عن بعضٍ حتى تأتوا النبي - صلى الله عليه وسلم - فيكون هو الذي يقضي بينكم، فمن عدا بعد ذلك فلا حق له، اجمعوا من قبائل الذين [حضروا] (4) البئر ربع الدية، وثلث (1) الزبية: الحفرة التي يصاد بها الأسد يُغَطَّى رأسها ليقع فيها [بغية الأماني 16/ 58، نيل الأوطار 7/ 84].
(2) هكذا في الأصل.
(3) تفيئة الشيء في اللغة: حينه وزمانه، والمراد هنا: أتاهم حين تأهبوا للقتال [بغية الأماني 16/ 58، نيل الأوطار 7/ 84].
(4) هكذا - بالضاد - في المسند من الفتح الرباني (16/ 58)، وفي المسند بتحقيق أحمد شاكر (2/ 24، 236، 327): "حفروا" - بالفاء -، والمعنى يؤيد ما أثبتنا، وقد جاء في المسند بتحقيق شاكر (2/ 327): "وجعل الدية على قبائل =

الجزء: 3 - الصفحة: 15

الدية، ونِصْف الدية، والدية كاملة، فللأول الربع؛ لأَنَّه هَلَكَ مَنْ فوقه، وللثاني ثلث الدية، وللثالث نِصْف الدية، وللرابع الدية كاملة، فأبوا أن يرضوا، فأتوا النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو عند مقام إبراهيم، فَقَصُّوا عليه القصة، فقال: أنا أقضي بينكم، واحتبى، فقال رجل من القوم: إنَّ عليًّا قضى فينا، فَقَصُّوا عليه القصة، فأجازه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -" (1).

عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها:
الوقائع:
حاصل وقائع هذه الدعوى أن قومًا تدافعوا على حفرة فيها أسد فسقط رجل، فتعلق بآخر، وتعلق الآخر بثالث، وتعلق الثالث برابع، فصار الأربعة في حفرة الأسد، فجرحهم الأسد ثم ماتوا كلهم من جراحهم، وقد ادعى أولياء الثلاثة الآخرين على أولياء الأول = الذين ازدحموا"، وهذا يُرَجِّح لفظ: "حضروا" - بالضاد - وقد ذكر أحمد شاكر تعليقًا على المسند (2/ 24): أنه رجد هذه اللفظة في بعض النسخ: "حضروا" - بالضاد -.
(1) رواه الإمام أحمد في المسند 2/ 24، 36، 327 بتحقيق أحمد شاكر، وهو برقم 573، وانظر الفتح الرباني 16/ 58، كما رواه وكيع في أخبار القضاة 1/ 95، وصحح الشيخ أحمد شاكر إسناده، وأورده الهيثمي، وقال: رواه أحمد، وفيه حنش بن المعتمر وثقه أبو داود، وفيه ضعف، وبقية رجاله رجال الصحيح [المسند بتحقيق أحمد شاكر، والفتح الرباني: مرجع سابق]، وساق الحديث محتجًا به ابن القَيِّمِ في زاد المعاد 5/ 13، والإِعلام 2/ 58، والمجد في المنتقى 2/ 699.

الجزء: 3 - الصفحة: 16

(السُّفْلِيّ) بديات متوفيهم، معللين مطالبتهم بأَنَّه لولا صاحبهم لما سقط الثلاثة الآخرون في البئر، وقد دفع أولياء الأول (السُّفْلِيّ) بأَنَّهم مستعدون بدفع ديةِ مَنْ تَعَلَّقَ به صاحبهم حين سقوطه فقط (1)، ويظهر أَنَّهم طالبوا بديات المتوفين من ذويهم؛ لأَنَّه قُضِي لهم فيما بعد، ولا يقضى من دون طلب.

طرق الحكم والإِثبات في هذه القضية:
يبدو أنَّ الواقعة لا تناكر فيها، فقد وقعت بمشهد جمع كبير ولم يتناكر المتحاكمون وقائعها.

تقرير الحكم القضائي:
إنَّ الواقعة من النوازل المستجدة فقهًا، ولذا نجد أن عليًّا - رضي الله عنه - اجتهد في تقرير حكمها، ويظهر أَنَّه وَصَّف القتل بأَنَّه خطأ، وقرر لذلك توزيع ضمان الدية على عواقل الذين حضروا رأس البئر، كما قرر للمتوفين دياتهم حسب مشاركة كل واحد منهم في القتل حسب ما مَرَّ تفصليه في الخبر سالفًا، فالواقعة من قبيل قتل الخطأ، والدية يضمنها عواقل الذين حضروا رأس البئر، ويستحق ورثة كل قتيل من الدية ما يلي: للسُّفلِيّ ربع الدية، وللذي فوقه ثلث الدية، وللذي فوقهما نِصْف الدية، وللذي فوقهم الدية كاملة؛ لأنَّه لم يجذب أحدًا. (1) أخبار القضاة لوكيع 1/ 95 - 96، فقد وردت هذه التفاصيل في روايته.

الجزء: 3 - الصفحة: 17

وبعد تحقق انطباق أوصاف الحكم الكلي الفقهي المقرر على الواقعة المنظورة باشتراكهما في الأوصاف أَلْزَم عليٌّ - رضي الله عنه - عواقل الذين حضروا رأس البئر لورثة المتوفين بالديات حسب التفصل المارّ ذكره.
وبيان مأخذ ذلك ووجهه من هذه الواقعة: ما ذكره ابن العربي (ت: 543 هـ)، فقد قال: "فأَمَّا قصةُ عليٍّ فلا يدركها الشادي (1)، ولا يلحقها بعد التمرن في الأحكام إلَّا العاكف المتمادي.
وتحقيقها: أن هؤلاء الأربعة مقتولون خطأً بالتدافع على الحفرة من الحاضرين عليها، فلهم الديات على من حضر (2) على وجه الخطأ، بيد أَنَّ الأول مقتولٌ بالمدافعة قاتلٌ ثلاثةً بالمجاذبة، فله الدية بما قُتِل وعليه ثلاثة أرباع الدية للثلاثة الذين قَتَلَهم، أَمَّا الثاني فله ثلث الدية وعليه الثلثان للاثنين اللذين قتلهما بالمجاذبة، وأَمَّا الثالث فله نِصْف الدية وعليه النِّصْف؛ لأَنَّه قتل واحدًا بالمجاذبة، فوقعت المُحَاصَّة، وغَرِمَتْ العواقلُ هذا التقدير بعد القصاص الجاري فيه (3)، وهذا من بديع الاستنباط" (4). (1) الشادي: من حصَّل طرفًا من العلم [المصباح المنير 1/ 307، الوسيط لمجمع اللغة 1/ 476].
(2) في الأصل "حفر"، والتصويب يؤيده نَصُّ الخبر آنف الذكر.
(3) يعني بعد إجراء المقاصة بسقوط دية من شارك بقدر مشاركته.
(4) أحكام القرآن 4/ 44.

الجزء: 3 - الصفحة: 18

ولم يقنع المحكوم عليهم بالحكم، وارتفعوا للرسول - صلى الله عليه وسلم - فأجازه.

الأحكام والضوابط المستفادة من هذه القضية:
مما يستفاد منها ما يلي:
1 - مشروعية استئناف الحكم القضائي وتمييزه عند عدم قناعة المحكوم عليه به؛ لأن عليًّا - رضي الله عنه - قال للمتخاصمين: "إنِّي أقضي بينكم، إن رضيتم فهو القضاء، وإلَّا حَجَزَ بعضَكم عن بعضٍ حتى تأتوا نبي الله - صلى الله عليه وسلم - فيكون هو الذي يقضي بينكم"، لَمَّا عُرِض الحكم على النبي - صلى الله عليه وسلم - أجازه.
2 - أنَّ من شارك في قتل نفسه خطأً سقط من ديته بقدر مشاركته؛ قال ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ): "إنَّ الجناية إذا حصلت من فعل مضمون ومهدر سقط ما يقابل المهدر، واعتُبِرَ ما يقابل المضمون" (1).
3 - أَنَّ القتل تَسَبُّبًا يوجب الدية كالقتل مباشرة، والأصل استقلال المباشرة بالضمان ما لم تكن المباشرة مبنية على السبب أَوْ ناشئة عنه، فإن كان كذلك وكانت المباشرة لا عدوان فيها استقل (1) إعلام الموقعين 2/ 58، وانظر: الكشاف 4/ 131، 6/ 12، 13.

الجزء: 3 - الصفحة: 19

المتسبب بالضمان وحده، وإلَّا اشتركا (1)، وهذه الواقعة دليل على ذلك.
4 - توزيع ضمان الدية بين المباشر والمتسبب عند تحقق موجب الاشتراك بينهما، وهكذا بين المباشرين أَوْ المتسببين عند موجب اشتراكهما، وذلك حسب قدر المشاركة ربعًا أَوْ ثلثًا أَوْ نِصْفًا (2).
قال المجد ابن تَيْمِيَّةَ (ت: 652 هـ) - تعليقًا على حكم علي - رضي الله عنه - في هذه الواقعة -: "وذهب إليه أحمد" (3).
وهناك صور أخرى للسقوط في اليئر بالتجاذب يُرْجَعُ إليها في مظانِّها (4).
5 - وجوب تحمل العاقلة للدية في قتل الخطأ، فقد قضى علي - رضي الله عنه - بالديات على عواقل الذين حضروا وتدافعوا على البئر حتى سقط فيها من سقط (5). (1) قواعد ابن رجب 285 ق 128, المنتقى للمجد 2/ 699، الدية لعوض 191، قرارات المجمع الفقهى بجدة القوار رقم 75/ 2/ د 8 منشور في مجلة البحوث الإسلامية المعاصرة 214، العدد التاسع عشر.
(2) المراجع السابقة.
(3) المحرر 3/ 137.
(4) المحرر 2/ 136 - 137، الكشاف 6/ 14.
(5) شرح المنتهى 3/ 327، الكشاف 6/ 59.

الجزء: 3 - الصفحة: 20

6 - القضاء للمدعى عليه بطلبه الذي يطلبه في الدعوى إذا كان متعلقًا بها على وجه لا يمكن فصلها بألَّا يُمْكِن البَتُّ في الدعوى إلَّا بالبَتِّ في طلب المدعى عليه، أَوْ كان فصلها يؤثر على مجريات الدعوى بتعرض بعض الحقوق للضياع، أَوْ التأخير في حصولها مع وحدة إجراءاتها.
فقد قضي علي - رضي الله عنه - في طلب المدعين كما قضى في طلبات المدعى عليهم، وجَزَّأَ الدية، وأنهى النزاع.
* * *

الجزء: 3 - الصفحة: 21

المبحث الثاني قضاء شريح في الشرط الجزائي
وفيه:
* نَصُّ القضية.
* عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها.
* الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية.

الجزء: 3 - الصفحة: 23

نَصُّ القضية:
قال الإمام البخاري: "وقال ابن عون عن ابن سيرين، قال الرجل لِكَرِيِّه: أدخلْ ركابَك، فإن لم أرحلْ معك يوم كذا وكذا فلك مائة درهم، فلم يخرج، فقال شريح (1): مَنْ شرط على نفسه طائعًا غير مكره فهو عليه" (2).
وفي رواية وكيع: فخاصمه إلى شريح، فقال: مَن شرط على نفسه شرطًا طائعًا غير مكره أجزناه (3). (1) شريح بن الحارث الكندي من التابعين، وقد تتلمذ على عمر، وعلي - رضي الله عنهما - وامتد زمن قضائه، وأقرب الأقوال في تاريخ وفاته أنه سنة 80 هـ، وقد خلف ثروة علمية من الفتاوى وأحكام الأقضية [تهذيب الأسماء واللغات 1/ 243].
(2) صحيح البخاري (الفتح 5/ 354)، والحديث معلق بصيغة الجزم، كما رواه وكيع في أخبار القضاة 2/ 354، قال في الفتح 5/ 354: "وصله سعيد ابن منصور عن هشيم عنه - أي عن ابن عون-".
(3) أخبار القضاة 2/ 354.

الجزء: 3 - الصفحة: 25

عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها:
الوقائع:
حاصل وقائع الدعوى: أَنَّ المدعي يدّعي تعاقده مع المدعى عليه بتأجير إبله على المدعى عليه، وأَنَّه شرط على المدعى عليه بأَنَّه إذا لم يخرج يوم كذا وكذا فله عليه مائة درهم، وقد أحضر المدعى عليه إبله المأجورة، ولكن المستأجر - وهو المدعى عليه - لم يخرج في اليوم المحدد، فطالبه بشرطه، فامتنع وطلب إلزامه بالشرط، ويظهر من الوقائع أَنَّ المدعي أجاب بالمصادقة على الشرط، ولكنه رفض الوفاء به.

طرق الحكم والإِثبات في هذه القضية:
يظهر مما سبق أَنَّ المدعي مصادق على واقعة الدعوى، ولكنه ممتنع عن الوفاء.

تقرير الحكم القضائي:
يذهب شريح - حاكم القضية - في تقرير الحكم الكلي الفقهي إلى صِحَّة هذا الشرط استنادًا إلى أصل لزوم الشروط وصِحَّتِها ما لم تخالف أصلًا شرعيًّا، وبمقابلته بأوصاف الواقعة المنظورة ظهر مطابقته لها، فاتصفت بأوصافها، ثم قرر شريح الحكم القضائي بإلزام المدعى عليه بهذا الشرط، وأَنَّه يلزمه ما شرطه على نفسه.

الجزء: 3 - الصفحة: 26

الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية:
مما تقرر في هذا الواقعة ما يلي:
1 - صِحَّة الشرط الجزائي ولزومه استنادًا إلى أصل لزوم وصِحَّة الشروط الجَعْلِية التي يشترطها المتعاملان أَوْ أحدهما مما له فيه منفعة أَوْ دفع ضرر ما لم تخالف أصلًا شرعيًّا، وهذا قضاء شريح، واختيار هيئة كبار العلماء بالمملكة العربية السعودية (1)، والجمهور على خلافه، وَعَدُّوه وَعْدًا لا يلزم الوفاء به (2)، والعمل على الأول بضوابط شرعية (3).
2 - وجوب المبادرة إلى الحكم عند الاتضاح وعدم تأخير (1) انظر: أبحاث هيئة كبار العلماء بالمملكة العربية السعودية 1/ 101، 113، وقَيَّدَته الهيئة بما لم يكن هناك عذر في الإِخلال به، وبأنه إذا كان كثيرًا فيرجع في تقديره للعرف.
(2) فتح الباري 5/ 354، عمدة القاري 14/ 21.
(3) وهذه الضوابط:
(أ) أَلَّا يكون هناك عذر للعامل في الإخلال بالعمل.
(ب) أَلَّا يشتمل الشرط على ربا مثل اشتراط غرامة على تأخير تسلم أقساط أجرة العمل.
(ج) أَنْ يكون الضمان حسب العرف - إذا كان كثيرًا - مراعىً فيه أَلَّا يزيد على ما فات رب العمل.
(د) أَلَّا يكون في إعماله ضرر على العامل يزيد على جبر ضرر رب العمل فتجري الموازنة بينهما بما يحفط حق كل منهما.

الجزء: 3 - الصفحة: 27

الفصل في القضية من غير مسوغ شرعي؛ لما فيه من ضرر على المترافعين، ويتضح ذلك مما أجراه شريح في هذه الواقعة، فقد سارع للبَتِّ في القضية فورًا بعد سماع الدعوى والإِجابة لاتِّضاحها عنده.
* * *

الجزء: 3 - الصفحة: 28

المبحث الثالث قضاء إياس في كُبَّة الغَزْل
وفيه:
* نَصُّ القضية.
* عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها.
* الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية.

الجزء: 3 - الصفحة: 29

نَصُّ القضية:
في أخبار القضاة لوكيع (1):
أنَّ إياس بن معاوية (2) أتته امرأتان تختصمان في كُبَّة غزل وليس معهما بينة، فبَعَّد واحدة، وقَرَّب الأخرى، فقال: على أيِّ شيء كبيتِ غَزْلَكِ؟ قال: على خرقة، فأمر بالكبة، فنفضت، فإذا هي على كسرة خبز.
فَلَمَّا بَلَغَ ذلك محمد بن سيرين قال: ويحًا له ما أفهمه! ويحًا له ما أفهمه!

عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها:
الوقائع:
حاصل وقائع هذه الدعوى أنَّ امرأتين ادّعتا في كُبَّة غَزْل، كل منهما تدعيها لنفسها. (1) 1/ 332.
(2) هو إياس بن معاوية بن قرة بن إياس المزني، ولد سنة ست وأربعين من الهجرة باليمامة، وتوفي عام اثنين وعشرين ومائة من الهجرة، وهو معدود من التابعين؛ لأنه لقي بعض الصَّحَابَة، وقد اشتهر بالفراسة في القضاء. [انظر كتاب: القاضي إياس بن معاوية والقضاء بالفراسة لمحمد بن سنان 62، 75، 89].

الجزء: 3 - الصفحة: 31

طرق الإِثبات والتحقيق في القضية:
بعد استجواب الخصمين لم يكن لأحد منهما بينة يحضرها، فقام القاضي إياس بعمل المحقق في الواقعة ليستخرج الحق، فبَعَّد إحدى المرأتين، وقَرَّب الأخرى فسألها: عَلامَ كَبَّتْ غزلها؟ فقالت: على كسرة خبز، فنَحَّاها وقَرَّب الأخرى، وسألها السؤال نفسه، فأجابت بأَنَّها قد كبته على خرقة، فأمر بالكبة، فنُفِضت، فإذا هي قد كبت على كسرة خبز.

تقرير الحكم القضائي:
يبدو هنا أن لا إشكال في تحديد الحكم الكلي بأن مستحق الشيء من المال يُسَلَّم له، ووصفت الواقعة باستحقاق من كبت الغزل على الخبز للكبة، فتُسَلَّم لها، ويظهر صدور حكم قضائي بإلزام المدعى عليها بتسليم الكبة لصاحبتها (1). (1) فائدة: ذكر ابن القَيِّمِ في الطرق الحكمية ص 43: عن إياس - أيضًا - قصة تشبه واقعتنا هذه، وهي اختصام رجلين في قطيفتين حمراء، وخضراء؛ فقد ادّعى أحدهما بأن صاحبه أخذ قطيفته وترك الأخرى مكانها، ولا بينة لأحدهما، فسرَّح إياس رأس كل منهما، فخرج من رأس أحدهما صوف أخضر، ومن الآخر أحمر، فقضى لكل منهما بالقطيفة المماثلة للصوف الذي خرج من رأسه.

الجزء: 3 - الصفحة: 32

الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية:
مما تقرر في هذه الواقعة ما يلي:
1 - أَنَّ القرينة القوية طريق من طرق الحكم؛ لأَنَّه قضى للمدعية بما يوافق وصفها الذي طابق الواقع، وخالفت الأخرى ذلك الوصف (1).
2 - إيجابية القاضي نحو إثبات الحقوق، وتحقيقه في الواقعة بما يكشف وجه الحق فيها، ولا يقتصر إثبات الوقائع على المدعي، بل إذا احتاجت البينة إلى كشف وتحقيق من القاضي قام به، ولا يُعَدُّ ذلك إخلالًا بالحياد المطلوب في القاضي (2).
جاء في قرار لمجلس القضاء الأعلى بالمملكة العربية السعودية: "ومعلوم أَنَّ القاضي لا يجب عليه إحضار بينات لم يحضرها الخصم مع قدرته، لكن لا يسوغ له - أي للقاضي - ترك ما يمكن عمله مما يكشف الحق ويظهره عند قيام القرائن والدلائل التي تحتاج إلى تعزيزها بتمحيص القاضي" (3).
* * * (1) الطرق الحكمية 18، 83، 286، وفي الحكم بالقرائن القوية انظر كتاب: وسائل الإثبات للزحيلي 488، وكتاب: الإِثبات بالقرائن لإِبراهيم الفايز.
(2) تنبيه الحكام 56.
(3) قرار الملحوظات رقم 34/ 5 في 11/ 2/ 1413 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 33

الفصل الثاني وقائع تطبيقية من بعد التابعين إلى العصر الحاضر
وفيه مدخل، وثلاثة مباحث:
مدخل.
المبحث الأول: حكم القاضي شريك ضدّ من استولى على ضيعة الجريرية.
المبحث الثاني: حكم في وضع جائحة عن متقبلي أوقاف بقرطبة.
المبحث الثالث: حكم في تنازع شخصين لدار في الأندلس.

الجزء: 3 - الصفحة: 35

مدخل
حاجة الناس للقضاء ناجزة ومستمرة متواصلة لا تتوَقَّفُ في زمان، بل تسير مع الأجيال، وتستمر مع تواصلهم، وخلال مسيرة أمتنا القضائية كان قضاتها يفصلون في النوازل، ويعقدون لها الأحكام، وقد سطر يراع بعض الفقهاء صورًا من تلك الأقضية والنوازل في مُدَوَّنَاتٍ تناقلتها الأجيال، ومن ذلك أخبار القضاة لمحمد بن خلف ابن حيان المعروف بوكيع (ت: 306 هـ)، والأحكام الكبرى لابن سهل وهو أبو الأصبغ عيسى بن سهل الأسدي (ت: 486 هـ).
كما أن كتب الفتاوى والنوازل وتراجم القضاة لا تخلو من ذكر بعض الوقائع القضائية.
* * *

الجزء: 3 - الصفحة: 37

المبحث الأول حكم القاضي شريك على من استولى على ضيعة الجريرية
وفيه:
* عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها.
* الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية.

الجزء: 3 - الصفحة: 39

عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها:
الوقائع:
تتلخص وقائع هذه الدعوى في أَنَّ امرأة من ولد جرير ابن عبد الله- رضي الله عنه- ورثت ضيعةً عن أبيها مع سائر ورثته، وأَنَّ المدعى عليه الأمير موسى بن عيسى (ت: 183 هـ) قد اشترى نَصِيب الورثة عداها، فلم تبعْ عليه مع مساومته لها وطلب الشراء منها، ونَصِيبها مقسوم معلوم وعليه حائط، فاعتدى المدعى عليه على الحائط وهدمه، وضمَّ ضيعتها وبستانها إلى ضيعته، ورفعت دعواها إلى شريك (1)، وطالبت بالحكم على المدعى عليه بِرَدِّ ضيعتها لها (2).

طرق الحكم والإثبات في هذه القضية:
يظهر من هذه الواقعة اعتراف المدعى عليه بما ادعته المدعية، ولم يورد دفعًا لدعواها. (1) هو القاضي شريك بن عبد الله النخعي من تابعي التابعين، ولي القضاء من قِبَل المهدي، توفي سنة 179 هـ. [أخبار القضاة 3/ 149].
(2) أخبار القضاة 3/ 170.

الجزء: 3 - الصفحة: 41

تقرير الحكم القضائي:
يظهر من الواقعة اتِّضاح الحكم الكلي الفقهي للقاضي، وأَنّه وجوب إعادة المغصوب لمالكه، وتَوْصِيف الواقعة بأَنَّها مغصوب يجب إعادته لمالكه، وصَدَرَ الحكم من القاضي بإلزام المدعى عليه برد المغصوب المدعى لمالكته المدعية.

الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية:
مما تقرر في هذه الواقعة ما يلي:
1 - الإلزام بأثر التَّوْصِيف ولو لم يعلنه القاضي إذا ظهر التوصيف من الأسباب، فقد ألزم القاضي بإعادة الضيعة لصاحبتها من المدعى عليه؛ لأَنَّه غصبها منها.
2 - وجوب ردّ المغصوب إلى مالكه عند ثبوت ذلك بإقرار أَوْ غيره من طرق الحكم المقررة (1).
3 - استقلال القضاء، وسريان أحكامه على الجميع من غير فرق بين ذي سلطان وغيره، وعدم تمكين أحد من التدخل فيه، وعلى القاضي إمضاؤه على من أَحبّ أَوْ كَرِه (2).
* * * (1) شرح المنتهى 2/ 401، الكشاف 4/ 78.
(2) تنبيه الحكام 196 - 197، المرقبة العليا 45، قضاة قرطبة 70، الولاة والقضاة للكندي 427، رفع الإصر 1/ 22، 159، مقاصد الشريعة 197، أحكام السجن 228.

الجزء: 3 - الصفحة: 42

المبحث الثاني حكم في وضع جائحة عن متقبلي أوقاف بقرطبة
وفيه:
* عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها.
* الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية.

الجزء: 3 - الصفحة: 43

عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها (1):
الوقائع:
تتلخَّص وقائع الدعوى في شكاية متقبلي مزارع محبَّسة - أي موقوفة - معلومة تقع في قرطبة أصابها الخِشاش (2) المتولد من الأرض لغلبة رطوبة الماء عليها في شهر مارس لعام 407 هـ، وبسبب امتناع السقاية في شهر أغسطس للعام نفسه للمخافة اللاحقة بتكرار الجيش المعادي بشرقي مدينة قرطبة، وبسبب تكرار القنليات (3) على الأوراق المزروعة فيها، وطلبوا الحطّ من قبالاتها.

طرق الحكم والإثبات في هذه القضية:
لقد قام القاضي ببعث شهود من أهل الخبرة للوقوف على موضع النزاع للتحقق من صِحَّة وقائع الدعوى بالامتحان والكشف، (1) الأحكام الكبرى لابن سهل 2/ 745، وثائق في شؤون الحسبة في الأندلس 24، 62، وهي مستخرجة من المرجع السالف ذكره.
(2) الخِشاش: حشرات الأرض [مختار الصحاح 176].
(3) القنليات: كلمة أعجمية معناها: الأرنب البري، قيل في وصفه: إنه أدق من الأرنب، وأطيب منه لحمًا، وأحسن وبرًا. [عن حاشية خلاف على وثائق شؤون الحسبة في الأندلس 63].

الجزء: 3 - الصفحة: 45

ففعلوا وتحقق لهم ذلك، وارتأوا إسقاط ثلث ما على المستأجرين في بعض القبالات ويثبت الثلثان، كما ارتأوا أَنْ يسقط عن المتقبلين في بعض القبالات الربع ويثبت ثلاثة أرباع، وأن ذلك في مصلحة الأوقاف؛ لاستئلاف متقبليها ومراعاة حقوقهم.

تقرير الحكم القضائي:
لقد قرر القاضي الحكم بإسقاط الحصة المقررة في شهادة الخبرة، ويظهر مما أجاب به على معترضيه أَنّه جعل للواقعة توصيفين:
أحدهما: أن ذلك من باب نظر القاضي لِحَظِّ الأوقاف ومصلحتها، والصلح لأجل ذلك جائز كما هو مقرر فقهًا.
والثانية: جعلها من قبل الجائحة، والجائحة مراعاة في إسقاط ما يقابلها كما هو مقرر فقهًا.

الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية:
مما تقرر في هذه الواقعة ما يلي:
1 - اعتماد الخبرة في التوصل إلى التحقق من ثبوت المتنازع فيه وتقدير القَيِّمِ ونحوها (1). (1) تبصرة الحكام 2/ 81، معين الحكام للطرابلسي 135، الرسالة للشافعي 507، الطرق الحكمية 117، 174، الكشاف 6/ 434، القضاة في عهد عمر 1/ 318.

الجزء: 3 - الصفحة: 46

2 - جواز المصالحة عن حقوق الوقف إذا ظهرت مصلحة الوقف في ذلك (1)، وجعل القاضي هنا من المصلحة استئلاف مستأجره.
3 - مراعاة الشريعة الإسلامية للظروف الطارئة والاستثنائية التي ترد على العقود والتصرفات، وذلك باستنزال ما يقابل الجائحة، وإنقاص الأجرة في المأجور إلى القدر المعتاد حسب الشروط المقررة لها، كما حصل في هذه الواقعة.
وتلك أحكام راسخة في شريعتنا الإسلامية وَرَدَ تقريرها منذ أربعة عشر قرنًا من الزمان (2)، وطبقها القضاة في مسيرتهم القضائية خلال عصور أمتنا الإسلامية السالفة، وهي تعرف باسم "وضع الجوائح"، وقد روى جابر -رضي الله عنه-: "أَنَّ النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بوضع الجوائح" (3).
والجوائح: هي الآفات السماوية التي لا يمكن معها تضمين أحد (4)، ومن ذلك: ما ذكره شيخ الإسلام ابن تَيْمِيَّهَ (ت: 728 هـ) (1) شرح المنتهى 2/ 260، الروض المربع 5/ 132.
(2) انظر في تفصيل أحكام الجوائح كتاب: الجوائح وأحكامها للثنيان، وكتاب: نظرية الظروف الطارئة للترمانيني، قرار المجمع الفقهي بمكة المكرمة المنشور مع قرارات المجمع لعام 1398 - 1405 هـ ص 99.
(3) رواه مسلم 3/ 1191، وهو برقم 15541.
(4) مجموع الفتاوى 30/ 278، شرح المنتهى 2/ 212.

الجزء: 3 - الصفحة: 47

فقد قال: "إذا استأجر ما تكون منفعة إجارته للناس، مثل الحَمَّام، والفندق، والقيسارية (1)، ونحو ذلك، فنقصت المنفعة المعروفة، مثل أَنْ ينتقل جيران الملك، ويقل الزبون لخوفٍ، أَوْ خرابٍ، أَوْ تحويل ذي سلطان لهم ونحو ذلك- فإنَّه يحط عن المستأجر من الأجرة بقدر ما نقص من المنفعة المعروفة، سواء رضي الناظر وأهل الوقف أَوْ سخطوا" (2).
وقد سبق الفقهُ الإسلاميُّ بذلك القانونَ الوضعيَّ الفرنسيَّ، وسائرَ القوانين الوضعية التي سارت في ركابه، والتي لم تعرف ذلك إلَّا في القرن الثالث عشر الهجري، والتاسع عشر الميلادي (3).
4 - جواز تَوْصِيف الواقعة القضائية بتوصيفين متفقين في النتيجة والحكم كما في هذه الواقعة، فقد رَدَّ القاضي على معارضيه في الحكم بأن ذلك من باب نظر القاضي لِحَظِّ الأوقاف ومصلحتها، كما يُعَدُّ من باب وضع الجوائح.
* * * (1) لم أقف على بيانها.
(2) مجموع الفتاوى 30/ 311، وانظر في المعنى نفسه: مختصر الفتاوى المصرية 376.
(3) وثائق شؤون الحسبة في الأندلس 24.

الجزء: 3 - الصفحة: 48

المبحث الثالث حكم في تنازع شخصين لدار في الأندلس
وفيه:
* عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها.
* الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية.

الجزء: 3 - الصفحة: 49

عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها (1):
الوقائع:
حاصل وقائع هذه القضية رفع المدعية (سعيدة) لدعواها لدى القاضي مدعية دارًا لنفسها، وأجابت المدعى عليها (ابنة رضوان) بأَنَّ الدار دار والدتها، وقد توفيت والدتها وكانت قد أوصت بثلثها وباقيها لورثتها.

طرق الحكم والإثبات في هذه القضية:
يظهر من إجراءات الدعوى أَنَّ المدعى عليها أثبتت دعواها بثلاثة شهود عدول، وقد أعذر القاضي المدعية في البينة بمطعن أَوْ مدفع، وضرب لها آجالًا واسعة لإحضار ما تدّعيه، ولم توافه بشيء.

تقرير الحكم القضائي:
قد أنهى القاضي الحكم في هذا النزاع بثبوت الدار لوالدة المدعى عليها (ابنة رضوان)، وحكم بثلث الدار لوصيتها، وباقيها لورثتها، وواضح من هذا الإجراء أَنَّ القاضي ثبت عنده انطباق (1) الأحكام الكبرى لابن سهل 1/ 477.

الجزء: 3 - الصفحة: 51

الأوصاف المقررة في الحكم الكلي الفقهي على الواقعة القضائية، وبالتالي قرر حكمها القضائي.

طلب إعادة النظر في الحكم:
بعد تقرير القاضي للحكم عادت المحكوم عليها (المدعية) طالبة إعادة النظر في الحكم، وقدمت بينة شهدت بأَنَّها تعرف الدار للمدعية (سعيدة)، ووصفوا حدودها، كما أَنَّ أحد شهود المحكوم لها رجع عن شهادته، لكن تقرر لدى القاضي أنْ ليس فيما قدمته المدعية ما يوجب نقض الحكم، أَمَّا رجوع أحد الشهود فإنَّ نِصَاب الشهادة تامّ بدونه، وأَمَّا شهود المحكوم عليها فلا تعارض الشهادة التي بُني عليها الحكم؛ لأن شهود المدعية لم يَعْرِفا الحدَّ الجوفي، وعرفه شهود المدعى عليها.

الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية:
مما تقرر في هذه الواقعة من ذلك ما يلي:
1 - الإعذار للخصم في الشهود بمدفع في الشهادة أَوْ طعن في الشهود، وهذا أمرٌ مقرر عند العلماء (1).
2 - مشروعية إعادة النظر في الحكم بعد صدوره من قبل مُصَدِّره إذا جاء المحكوم عليه بدفع صَحِيح لم يورده قبل ذلك وكان (1) شرح أدب القاضي لابن مازه 3/ 79، تبصرة الحكام 1/ 194، نهاية المحتاج 8/ 257، المغني 11/ 452، المحلى 9/ 429، السيل الجرار 4/ 263.

الجزء: 3 - الصفحة: 52

له تعلق بالحكم، ومشروعية سماع شهوده وبينته على هذا الدفع عند الاقتضاء، ولا يلزم من إعادة النظر في الحكم نقضه (1)، وهكذا لو جاء ببينة ظهرت له لم يقدمها من قبل.
3 - الترجيح بين البينات القضائية عند التعارض بوجه شرعي (2).
* * * (1) المحلي 9/ 371، درر الحكام 4/ 196، الروضة للنووي 12/ 12 - 13، شرح المنتهى 3/ 459، الكشاف 6/ 341.
(2) المحرر 2/ 227، وسائل الإثبات 801 - 825.

الجزء: 3 - الصفحة: 53

الفصل الثالث وقائع تطبيقية في العصر الحاضر من محاكم المملكة العربية السعودية
وفيه مدخل، وسبعة عشر مبحثًا:
مدخل.
المبحث الأول: قضية زوجية فيها المصالحة بين زوجين على أَلَّا يسافر بالزوجة من بلدها.
المبحث الثاني: قضية في منع إحداث مقهى أمام البيوت.
المبحث الثالث: قضية فيها نقض الحكم للخطأ في تَوْصِيفه وتقرير حكمه الكلي الفقهي.
المبحث الرابع: قضية في منازعة عقار لم يثبت لأيٍّ من الخصمين.
المبحث الخامس: قضية في المطالبة بتسليم ثمن مزرعة.
المبحث السادس: قضية في دعوى شراء جزء مشاع من عقار.
المبحث السابع: قضية في مطالبة أجير بأجرته علي بناء عمارة ودفع المدعى عليه بالمطالبة بغرامة التأخير.

الجزء: 3 - الصفحة: 55

المبحث الثامن: قضية فيها عقد باطل لجهالة المعقود عليه.
المبحث التاسع: قضية في المطالبة بأجرة ترميم دار والدفع بالشرط الجزائي.
المبحث العاشر: قضية في المطالبة بسيارات كلٌّ يدعي أسبقية شرائه لها.
المبحث الحادي عشر: قضية مطالبة زوجة بدين لها على زوجها المتوفى في مواجهة بقية ورثته.
المبحث الثاني عشر: قضية في حضانة طفل تنازعه اثنان ودخل معهما ثالث.
المبحث الثالث عشر: قضية مطالبة زوج باستعادة مهر من والد زوجته التي زوجها إيَّاه وهي معيبة.
المبحث الرابع عشر: قضية امرأة ناشز تطلب فراق زوجها.
المبحث الخامس عشر: قضية دعوى رضاعة لم تثبت.
المبحث السادس عشر: قضية في المطالبة بأجرة حضانة.
المبحث السابع عشر: قضية فيها دعوى على زوجة تقيم خارج المملكة.

الجزء: 3 - الصفحة: 56

مدخل
الأقضية متواصلة ومتجددة فما من عصر إلَّا ويحدث فيه أحداث ونوازل لم تكن فيما سبقه؛ لأَنَّ وقائع الناس ونوازلهم تكون مما يقع بينهم في عصرهم حسب نشاطهم البشري في كافة جوانب الحياة.
وقد حُفِظَتْ الوقائع القضائية في هذا العصر في سجلات المحاكم، كما نُشِرَتْ بعض المؤلفات التي فيها عرض لبعض الأقضية، ككتاب: "فتاوى ورسائل" للشيخ محمد بن إبراهيم آل الشيخ -رحمه الله- (ت: 1389 هـ)، وقد أوردت صورًا من هذه الوقائع والأقضية منتظمة في سبعة عشر مبحثًا، كل واقعة في مبحث مستقل، وقد أردت بها أَنْ تكون نماذج تطبيقية معاصرة لما ذكرته من أصول هذا البحث وفروعه.
* * *

الجزء: 3 - الصفحة: 57

المبحث الأول قضية زوجية فيها المصالحة بين زوجين على أَلَّا يسافر الزوج بالزوجة من بلدها
وفيه:
* عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها.
* الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية.

الجزء: 3 - الصفحة: 59

عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها (1):
الوقائع:
حاصل الوقائع دعوى زوج على زوجته بأَنَّه يريد السفر بها إلى غير بلدها، وهي ممتنعة عن ذلك؛ لاشتراطها عليه مصالحةً بعد العقد البقاءَ في بلدها، وطلبت البقاء في بلدها، وتهيئةَ سكنٍ لها فيه، والقدومَ عليها حسب ما تقتضيه المصالح الزوجية.
ويظهر من الوقائع إجابة الزوج عن ذلك بالامتناع من تهيئة المسكن، وعدم موافقته على بقائها في بلدها، بل يطلب إلزامها بالانتقال معه حيث انتقل.

طرق الحكم والإثبات في هذه القضية:
يظهر من الوقائع أنْ لا تناكر بين الطرفين في الشرط الذي اشترطته الزوجة حين مصالحته معها على أَنْ تبقى في بلدها وأَلَّا تنتقل معه. (1) فتاوى ورسائل 10/ 147 - 148.

الجزء: 3 - الصفحة: 61

تقرير الحكم القضائي:
لقد أنهى القاضي الواقعة بالحكم فيها على الزوج بثبوت الصلح الجاري بين الزوجين على أَلَّا يسافر بها عن بلدها، وأَنْ يهيِّء لها بيتًا في بلدها وينفق عليها، وأفهم الزوج بأنَّه لا يمكنه السفر بها خارج بلدها إلَّا برضاها، وأَنَّ على الزوج أَلَّا يكون غيابه عنها أكثر من ستة أشهر، وأَنْ تكون أقل مدة حضوره شهرًا ونِصْف الشهر؛ لأَنَّ الاستقرار والمودة والأنس بين الزوجين لا تتحقق بأقل من ذلك.
ولم أقف على تصريح القاضي بمستنده في الحكم، ويبدو في الواقعة عدة تَوْصِيفات:
ففيما يتعلق بالشرط قَرَّرَ القاضي صِحَّتَه وألزم بالصلح المتضمن لبقائها في بلدها.
وفيما يتعلق بالحضور كل مدة فهو من قبل العشرة الواجبة.
وفيما يتعلق بالإلزام بالنفقة والسكن فهي من قبيل حقوق النفقة الواجبة للزوجة على زوجها.

التدقيق الوارد على الحكم:
بدراسة الحكم من قبل الشيخ محمد بن إبراهيم آل الشيخ (ت: 1389 هـ) - رئيس قضاة المملكة العربية السعودية في وقته - أجازه بقوله: "بدراسته لم يظهر ما يوجب الاعتراض عليه" (1). (1) فتاوى ورسائل 10/ 147 - 148.

الجزء: 3 - الصفحة: 62

وكان الحكم قد اعتُرِض عليه من قبل الهيئة المدققة له: بأَنَّ للزوج أَنْ يسافر بزوجته ما لم تشترط دارها أَوْ بلدها في صلب العقد أَوْ قبله، وأَنَّ إقرار القاضي اشتراطها البقاء في بلدها بعد العقد مخالف لما هو مصرح به في كتب الأَصْحَاب -يعني الحنابلة- من أَنَ الشرط المعتدّ به ما كان في صلب العقد أَوْ قبله.
وقد أجاب الشيخ محمد بن إبراهيم عن هذا الاعتراض بقوله: "ما ذَكَرَتْهُ - يعني الهيئة المدققة للحكم- هنا في غير محله؛ إذ اشتراطها على زوجها البقاء في بلدها لم يكن شرطًا إنشائيًا مجردًا عما يتصل به، ويسوغ إقراره، وإنَّما كان جزءً من اتفاقية تمت بين الزوج وزوجته لقاء معاوضة ومصالحة، ولا شك أَنَّ له حق نقل زوجته إلى مكان إقامته إذا لم يكن ثم مانع شرعي يمنعه من ذلك، ولم يكن لها عليه شرط البقاء في دارها أَوْ بلدها في صلب العقد أَوْ قبله، إلَّا أَنَّه بموافقته ... معها على النحو المذكور في الحكم، ومنه: أَلَّا ينقلها عن بلدها ... أسقط حقه ذلك" (1).

الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية:
مما تقرر في هذه الواقعة من ذلك ما يلي:
1 - تَعَدُّد التَّوْصِيف في الدعوى القضائية الواحدة لِتَعَدُّد الطلبات وتنوع الوقائع إذا كان بينها اتصال ولا يمكن البَتُّ في الطلب (1) فتاوى ورسائل 10/ 147 - 148.

الجزء: 3 - الصفحة: 63

الأصلي إلَّا بعد البَتِّ في تلك الطلبات أَوْ كانت التجزئة غير ممكنة (1).
2 - لزوم الصلح الذي يجري بين الزوجين مع شرط الزوجة بقاءها في بلدها ولو بعد العقد والدخول؛ لأَنَّ الزوج بقبول الصلح على هذه الصفة أسقط حقه المقرر شرعًا من لزوم متابعتها له في المسكن -كما قرر ذلك الشيح محمد بن إبراهيم في رده آنف الذكر-، ويؤيده: ما ذكره فقهاء الحنابلة من أَنَّ الحكمين عند الشقاق الزوجي لو اشترطا شرطًا لا ينافي النكاح مثل أَنْ يسكنها في مَحِلَّةِ كذا صَحَّ ولزم (2).
3 - أَنَّ القضية الواحدة قد تشتمل على عدة طلبات، على القاضي البَتُّ فيها إذا كانت هذه الطلبات متصلة اتصالًا لا يتوصل إلى الحكم في القضية إلَّا بالفصل فيها، ففي هذه الواقعة حَكَم للزوجة بأَلَّا يسافر بها، وبوجوب نفقةٍ ومسكنٍ لها، وبحقها في قدومه لها كل ستة أشهر، وكلها مبنية على طلبات مُتَعَدِّدَةٌ مُتَّصِلَة.
4 - أَنَّ الزوج ليس له الغيبة عن زوجته أكثر من ستة أشهر إذا (1) انظر ما سبق في التَّوْصِيف المُتَعَدِّد: المطلب الثالث من المبحث الثالث من الفصل الأول من الباب الثالث.
(2) مطالب أولي النهى 5/ 289، الفروع 5/ 341، المبدع 7/ 217، المغني 8/ 172.

الجزء: 3 - الصفحة: 64

لم يكن ثَمَّ عذر يوجب ذلك (1)، ودليله: أَنَّ امرأة في عهد عمر -رضي الله عنه- استبطأت عودة زوجها من الجهاد، فسأل عمر حفصة -رضي الله عنهما-: "كم أكثر ما تصبر المرأة عن زوجها؟ فقالت: ستة أَوْ أربعة أشهر، فقال عمر -رضي الله عنه-: لا أحبس الجيش أكثر من هذا" (2).
أَمَّا تحديد القاضي أقلَّ مدةِ مكثِه عندها بعد قدومه عليها بشهر ونِصْف الشهر فهو أمرٌ اجتهادي يخلتف باختلاف الزمان والمكان والمواصلات وغيرها، ولم أقف على من ضرب مثل هذه المدة من الفقهاء، ولكنه أمرٌ سائغٌ قضاءً، بخاصة في الزمن الذي وقع فيه - عام 1383 هـ -؛ إذ لم تكن وسائل الاتصال والمواصلات آنذاك متهيئة مثل الآن.
* * * (1) الكشاف 5/ 192 - 193، الروض المربع 6/ 438، التفريق بين الزوجين للثبيتي 267.
(2) سبق تخريجه.

الجزء: 3 - الصفحة: 65

المبحث الثاني قضية في منع إحداث مقهى أمام البيوت
وفيه:
* عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها.
* الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية.

الجزء: 3 - الصفحة: 67

عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها (1):
الوقائع:
حاصلها دعوى المدعين بأَنَّ المدعى عليه أحدث أمام بيوتهم مقهىً يَضُرُّ بهم ضررًا كبيرًا، وطالبوا بإغلاق المقهى، ويظهر أَن المدعى عليه أجاب بامتناعه عن إغلاق المقهى؛ لأَنَّه لا ضرر منه على المدعين.

طرق الحكم والإثبات في هذه القضية:
قيام بينة وهي شهادة شهود معدلين، ومعاينة القاضي لموقع النزاع على حصول الضرر من هذا المقهى على مجاوريه وهم المدعون.

الحكم وأسبابه:
قد تضمن الحكم القضائي الذي أصدره القاضي: أَنّه بناءً على شهادة البينة المعدلة، وبناءً على مشاهدته لموضع النزاع في هذه القضية فقد ثبت لديه أَنَّ وجود المقهى العائد للمدعى عليه فيه ضرر لبيت المدعي والمجاورين له؛ لمقابلته للمقهى المذكور؛ لأَنَّ النساء (1) فتاوى ورسائل 7/ 264.

الجزء: 3 - الصفحة: 69

لا يتمكَّنَ من الخروج والدخول إلى البيوت المذكورة طالما أَنَّ الرجال الذين يجلسون بالمقهى ويرتادونه يتابعون النظر إليهن، كما أَنَّ السكان لا يتمكنون من فتح الأبواب، لذا فقد حكم القاضي على المدعى عليه بإغلاق المقهى المواجه لبيت المدعي وعدم فتحه منعًا للضرر الذي لحق به وبالمجاورين له.

التدقيق الوارد على الحكم:
بدراسة هذا الحكم من قبل الشيخ محمد بن إبراهيم آل الشيخ - رئيس القضاة في وقته - أيَّده.

الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية:
مما تقرر في هذه الواقعة من ذلك ما يلي:
1 - تَوْصِيف وجود المقهى محل النزاع بأَنَّه مُضِرٌّ بالمدعي
والمجاورين له، وتصريح القاضي بهذا التَّوْصِيف.
2 - وجوب إزالة الضرر عند تحققه (1).
3 - مشروعية وقوف القاضي مع الشهود وأهل الخبرة على موضع النزاع لمعاينته عند الاقتضاء (2).
* * * (1) جامع العلوم والحكم 285، وفي أحكام الضرر انظر: كتاب نظرية التعسف في استعمال الحق للدريني، وكتب الفقهاء في باب الصلح وأحكام الجوار.
(2) فتح الباري 13/ 183، تبصرة الحكام 1/ 37، معين الحكام للطرابلسي 17، عمدة القاري 3/ 265، ظفر اللاضي 144، وسائل الإثبات ص 590.

الجزء: 3 - الصفحة: 70

المبحث الثالث قضية فيها نقض الحكم للخطأ في توْصِيفه وتقرير حكمه الكلي الفقهي
وفيه:
* عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها.
* الأحكام والضوابط المقررة في القرار المؤيد لقرار النقض في هذه القضية.

الجزء: 3 - الصفحة: 71

عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها (1):
الوقائع:
حاصل وقائع هذه الدعوى أَنَّ رجلًا قام ضد آخر مدعيًا أَنَّه جعل إليه بيع بيته، وأَنَّه أثناء المناداة عليه حال بينه وبين إتمام العمل من إكمال المناداة، وعَقَدَ البيع بنفسه مع مشترٍ من المشترين، ويطلب المدعي إلزام المدعى عليه بتسليم أجرته على التوسط في البيع والمناداة على المبيع.
وقد أجاب المدعى عليه بما حاصله: رفضُه تسليم الأجرة؛ لأَنَّه قد تولى العقد بنفسه قبل إكمال المدير المناداة على البيت وتمام التوسط في بيعه.

طرق الحكم والإثبات في هذه القضية:
يظهر أَنَّ الواقعة قد ثبتت لدى القاضي بطريق مُسَطَّر في صَكّها، لكنه لم يظهر في المرجع الذي وقفنا منه على الواقعة.

تقرير الحكم القضائي:
لقد انتهى القاضي في تقرير حكمه لهذه القضية بإلزام المدعى (1) فتاوى ورسائل 9/ 6 - 7.

الجزء: 3 - الصفحة: 73

عليه بتسليم الأجرة المدعى بها للمدعي موصفًا العمل الذي قام به المدعي بأَنَّه من قبيل الإجارة، والإجارة عقد لازم يستحق المستأجر الأجرة كاملة؛ لأَنَّها لا تنفسخ بفسخ أحد الطرفين من دون رضا الطرف الآخر، وذكر القاضي مستنده في ذلك مما قرره أهل العلم، ولم يرد في المرجع المذكور ذكر هذا المستند، لكن سوف يرد لاحقًا الإشارة إلى ما يَدُلُّ عليه.

التدقيق الوارد على الحكم:
الحكم المذكور دُرِسَ من قبل محكمة التمييز فنقضته، غير أنَّه لم يرد في المرجع الذي وقفت عليه والمذكور آنفًا أسباب النقض، وقد درس هذا الحكم -أيضًا- من قبل رئيس القضاة سابقًا بالمملكة العربية السعودية الشيخ محمد بن إبراهيم آل الشيخ (ت: 1389 هـ) فأكد النقض بقوله: "جرى الاطلاع على الحكم الصادر من ... وعلى ما ظهر به من النقض من قبل ... فظهر لنا أَنَّ هذه الدعوى من باب الجعالة كما هو قول شيخ الإسلام ابن تَيْمِيَّةَ (1)، وكما صرح بذلك الأَصْحَاب؛ قال في المغني [5/ 494] ما ملخصه: إذا استأجر إنسان كَحَّالًا يكحله بشرط البرء، فحال المستأجر بين الأجير وبين إكمال العمل فهذه جعالة، وللأجير أجرة عمله، والعبارات التي نقل قاضي -يعني مصدر الحكم- ... ليست نَصًّا (1) الاختيارات 157.

الجزء: 3 - الصفحة: 74

في أَنَّها إجارة ولا يستقيم الحكم عليها بأَنَّها إجارة؛ لفقد شرطها، وهو العلم بقدر العمل، وأكثر ما في العبارات التي نقلت جواز دفع الثوب ونحوه إلى الدَّلَّال من غير تعيين أجرةٍ نظيرَ دخول الحمام، وركوب السفينة من غير تعيين أجرة اكتفاء بأجرة العادة، وبهذا يعرف أَنَّ الدَّلَّال لا يستحق من السعي إلَّا بقدر عمله فقط" (1).

الأحكام والضوابط المقررة في القرار المؤيد لقرار النقض في هذه القضية:
مما يتقرر من ذلك ما يلي:
1 - تصريح الناقض بتَوْصِيفِ الواقعة عند الاقتضاء.
2 - ما جرى به العمل من نقض الحكم المخالف للأصول الشرعية.
3 - ما جرى به العمل من ذكر الناقض مستنده في النقض، كما فعل الشيخ آنفًا.
4 - نقض الحكم للخطأ في تَوْصِيف الواقعة والحكم؛ لأَنَّ القاضي جعل العمل من قبيل الإجارة وهو من قبيل الجعالة، فأخطأ في تَوْصِيف الواقعة والحكم القضائي لها، فاستوجب النقض.
* * * (1) فتاوى ورسائل 9/ 6 - 7.

الجزء: 3 - الصفحة: 75

المبحث الرابع قضية في منازعة عقار لم يثبت لأيٍّ من الخصمين
وفيه:
* عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها.
* الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية.

الجزء: 3 - الصفحة: 77

عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها (1):
الوقائع:
حاصل وقائع هذه القضية: دعوى المدعي أَنَّ بجوار ملك المدعى عليه أرضًا ذكر حدودها وأطوالها، ويريد إحياءها لأَنَّها مرفق لبلاده- أي مزرعته- لكن المدعى عليه يمانعه من التعرض لها وإحيائها بغير وجه شرعي، وطلب الحكم على المدعى عليه بمنعه من التعرض له في هذه الأرض ليتمكن من إحيائها.
وقد أجاب المدعى عليه بالمصادقة على أَنَّ الأرض المتنازع فيها أرض موات خالية من الإحياء، وهي من مرافق الأملاك المجاورة التي لا يختص بها المدعي دون مجاوريه.

الحكم وأسبابه:
لقد صدر من القاضي في هذه القضية حكم مبين الأسباب، ونَصُّ الحكم مع أسبابه فيما يلي:
يقول حاكمه: "وبعد إجراء ما يلزم إجراؤه في هذه القضية تبين ما يلي: (1) علم القضاء للحصري 1/ 563 - 567.

الجزء: 3 - الصفحة: 79

1 - تَصَادَقَ الطرفان المذكوران على الأرض موضع النزاع، وأَنّها محدودة بالشارع العام شرقًا، وبيان ذرعتها على ما هو مشروح بعاليه.
2 - تصادق الطرفان المذكوران على أَنّه يَحُدُّ الأرض موضع النزاع من الجهة الغربية العقم الترابي، ثم الشارع الفاصل بينها وبين بلاد المدعي المذكور.
3 - أقرَّ المدعي أَنَّ وجود الشارع المذكور الذي يفصل بين بلاده وبين الأرض موضع النزاع وجوده سابق لشرائه البلاد المذكورة، وأَنَّ بلاده تحدد به من الجهة الشرقية.
4 - تصادق الطرفان المذكوران على أَنَّ الأرض موضع النزاع ملاصقة من الجهة الشمالية للزبائر الترابية المسماة زبائر خيف المانعية.
5 - مصادقة المدعي للمدعى عليه من أَنّه يقع شمالًا عن الأرض موضع النزاع بعد الزبائر الترابية المذكورة عدة بلدان، منها بلاد الوقوف التي تحت نظارة المدعى عليه المذكور، وأَنَّ تلك البلدان مطاولة لذلك الحدّ على ما هو مشروح بعاليه.
6 - تنازع الطرفان المذكوران فيما تحدد به الأرض موضع النزاع المذكورة من الجهة القِبْلِيَّة، فالمدعي يحددها بشارع هو الذي أحدثه، والمدعى عليه يحددها بخارجة وقف المدني حسب الحجة الموجودة بيده.

الجزء: 3 - الصفحة: 80

7 - أَنَّ الحجج الشرعية الثلاث التي أبرزها المدعى عليه لبعض البلدان المتجاورة المؤقتة شمالي الأرض موضع النزاع، ومصادقة المدعي على أَنَّها هي حججها، وإحداها لبلاد الوقف التي تحت نظارة المدعى عليه المذكور، تحدد جميعها من الجهة القبلية بخارجة محمد المدني.
8 - أَنَّه يظهر من مقارنة الذرعة، والمذكورة طولًا لبلاد الجار بالذرعة المذكورة طولًا لبلاد الوقف المذكورة زيادة ذرعة بلاده عليها في الطول مما يبرر أَنْ يكون ما هو على سمت بلاد الجار من الأرض موضع النزاع داخل في ذرعتها ثم خارجة المدني بعد ذلك.
9 - تصادق الطرفان المذكوران على أَنَّ البلدان المذكورة ومنها بلاد الوقف المذكورة الواقعة جميعها شمالًا عن الأرض موضع النزاع المذكورة هي متلاصقة وصغيرة المساحة، وأَنّها جميعًا محفوفة بالأملاك والطرق، فمن الغرب بملك المدعي المذكور، ومن الشرق بالطريق العام، ومن الشمال بالزبائر الترابية والمسماة زبائر خيف المانعية كذلك، ثم الطريق لبعضها، ثم أملاك الغير للبعض الآخر، ومن القبلة الزبائر الترابية المسماة زبائر خيف المانعية كذلك، ثم الأرض موضع النزاع المذكورة على ما جاء من حال المشاهدة، وأَنّها إن لم ترتفق بالأرض موضع النزاع على فرض انفكاكها عن ملك الغير فليس أمامها ما ترتفق به، وتضع جرينها فيه سوى الطريق على ما جاء في أقوال المدعي المذكور.

الجزء: 3 - الصفحة: 81

10 - أَنَّ المدعي لم يُحْدِث في الأرض موضع النزاع المذكورة إحياءً ولا تحجيرًا حسب إقراره.
11 - إقرار المدعى عليه من أَنّه لم يحدث هو نفسه في الأرض موضوع النزاع إحياءً ولا تحجيرًا لجهة الوقف المذكور.
12 - وبناءً على ذلك فإنَّ الأرض موضع النزاع المذكور بين الطرفين المذكورين إمَّا أَنْ تكون هي خارجة بلاد المدني، وتكون داخلة في حدود من يحدد بها من البلدان المذكورة ومنها البلدان الثلاثة المنوه عنها بموجب الصُّكُوك المشروحة بعاليه، وتكون كذلك بالنسبة لبقية البلدان التي لم تبرز صكوك تملكها لديَّ، ومرتفقًا ومنتفعًا كلٌّ بما يجاور بلاده على ما تفيده مصادقة الطرفين المذكورين المطابقة لحال المشاهدة.

الحكم:
لكل ما تقدم فقد صرفت النظر عن دعوى المدعي المذكور وأفهمته بعدم التعرض للأرض المذكورة حدودها وذِرْعَتُها بعاليه، كما أفهمت المدعى عليه المذكور بعدم التعرض للأرض المذكورة ما لم يثبت بيعه ما يحاذي بلاد الوقف المذكورة، والتي تحت نظارته من الأرض موضع النزاع للوقف بوجه شرعي، وأفهمت الطرفين ذلك مشافهة في المجلس، وقرر المدعي والمدعى عليه عدم قناعتهما بذلك وما هو الواقع، حرر في 3/ 2/ 1392 هـ".

الجزء: 3 - الصفحة: 82

فالحكم صدر على الطرفين كل واحد منهما بعدم التعرض للأرض موضع الدعوى.

تدقيق الحكم بتمييزه:
بدراسة الحكم من قبل محكمة التمييز أصدرت قرارًا بإجازته؛ لموافقته للأصول المتبعة، وهذا نَصُّ القرار المُومَأِ إليه: "جرى الاطلاع على هذا الصَّكّ الصادر من فضيلة القاضي بالمحكمة ... الشيخ ... وعلى صورة ضبطه ولائحته الاعتراضية، وتقرر ما يلي:
أولًا: أَن المدعي يذكر في دعواه أَنَّه بقرب ملكه قطعة أرض موات يريد إحياءها، ولكن المدعى عليه يمانعه من إحيائها، والمدعى عليه صَادَقَ أَنَّ الأرض هي أرض موات خالية من الإحياء، وهي من مرافق الأملاك المجاورة لها لا يختص بها أحد دون الآخر، هكذا جاء في الدعوى والجواب عنها.
ثانيًا: أَنَّ المَنْصُوص عليه أَنَّ ما قرب من العامر وتعلق بمصالحه لا يملك، فما ذكره المدعي في دعواه ولائحته غير وارد، وما أجراه الحاكم من صرف نظره عن دعوى المدعي موافق للأصول المتبعة، فلهذا جرى تصديقه وعلى هذا حصل التوقيع".

الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية:
مما تقرر في هذه الواقعة من ذلك ما يلي:
1 - لقد جاء في أسباب الحكم ما يبين ما قام به القاضي من

الجزء: 3 - الصفحة: 83

بيان المتفق عليه والمختلف فيه من الوقائع المؤثرة في الحكم مما أقر به أحد الخصمين أَوْ كلاهما، وما بنى عليه القاضي تَوْصِيفه وحكمه من بينات وما استنبطه من أوصاف مؤثرة في ثبوت الواقعة، وكلها أعمال مهمة في تَوْصِيف الواقعة.
2 - ما جرى عليه العمل من تسبيب الحكم بذكر ما استند إليه حاكمه في ثبوت الوقائع.
3 - تحرك مراكز أطراف الخصومة، وأَنَّ المدعي يكون مدعيًا كما يكون مدعى عليه في آن واحد، والمدعى عليه يكون مدعى عليه، كما يكون مدعيًا في آن واحد (1)، فقد ظهر في هذه القضية أَنَّ كل واحد من الخصمين مدّعٍ بالأرض، ومدعى عليه بالمنع منها.
4 - أَنَّ الطلبات في الدعوى إذا كان بينها اتصال وثيق يجب البَتُّ فيها معًا ولا تُجَزَّأ، ففي هذه الدعوى حكم القاضي بعدم استحقاق المدعى للأرض وبمنع المتنازعين من التعرض لها.
* * * (1) فتح القدير 6/ 138، المغني 12/ 162، الإنصاف 11/ 370.

الجزء: 3 - الصفحة: 84

المبحث الخامس قضية في المطالبة بتسليم ثمن مزرعة
وفيه:
* عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها.
* الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية.

الجزء: 3 - الصفحة: 85

عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها:
الوقائع:
تتلخَّص وقائع هذه الدعوى بادّعاء المدعي بأَنَّه باع على المدعى عليه مزرعة وصفها وحدَّدها بثمن قدره واحد وستون مليونًا وسبعمائة وستة عشر ألف ريـ 61.716.000 ـال، وأَنَّه أفرغ هذا البيع لدى الدائرة المختصة- أي: وَثَّقَه له- ولم يسلم له الثمن، ويطلب إلزام المدعى عليه بتسليم الثمن المذكور.
وقد أجاب المدعى عليه بأَنَّه لم يشتر المزرعة المذكورة من المدَّعي، وطلب رد الدعوى، وأضاف في دفوعه بأَنَّ المزرعة رهن له في دين على والد المدعي، وأَنَّها أُفْرِغَتْ بيعًا صوريًّا توثيقًا لتلك الديون.

الحكم وأسبابه:
لقد فَصَلَ القاضي في هذه الواقعة بحُكْمٍ مُبَيَّن الأسباب.
جاء فيه: إنَّه بدراسة القضية وتأملها، وبما أَنَّ الطرفين قد تصادقا على إفراغ المزرعة الموصوفة في الدعوى من المدعي إلى المدعى عليه، وهذا يوافق ما في الصَّكّ الصادر من كتابة عدل ...

الجزء: 3 - الصفحة: 87

برقم ... وتاريخ ... وقد جاء في صَكّ الإفراغ آنف الذكر: أَنَّ الثمن واحد وستون مليونًا وسبعمائة وستة عشر ألفَ ريالٍ سُلِّمَتْ عدًّا ونقدًا، وأَنَّ المبيع سُلِّمَ بحدوده لوكيل المشتري، وقد تصادق الطرفان على أَنَّ المزرعة لم تُسَلَّم لموكل المدعى عليه حتى الآن، وأَنَّ الثمن لم يقبض، وبما أَنَّ المدعى عليه قد دفع بصوريَّة العقد، وأَنّه لم يقع بيع ولا شراء حقيقةً، وأَنَّ ما حصل من إفراغ إنَّما هو رهن للمزرعة، وبما أَنَّ دفع المدعى عليه هذا يؤيده تصادق الطرفين على عدم قبض الثمن المذكور مع كثرته، وهذا أَمْر تُبْعِده العادة؛ إذ يَبْعُد عادةً أن يُقِرَّ شخص باستلام مبلغ كثير جدًّا وهو واحد وستون مليونًا وسبعمائة وستة عشر ألفَ ريالٍ عدًّا ونقدًا وهو لم يستلمه ويكون العقد حقيقة، وما أحالته العادة أَوْ أبعدته فهو مردود؛ يقول ابن عبد السلام في قواعده [2/ 125]: "القاعدة في الأخبار والدعاوى والشهادات والأقارير وغيرها: أَنَّ ما كذبه العقل أَوْ جوَّزه، وأحالته العادة فهو مردود، وأَمَّا ما أبعدته العادة من غير إحالة فله رُتَبٌ في البعد والقرب قد يختلف فيها، فما كان أبعد وقوعًا فهو أولى بالرَّدِّ، وما كان أقرب وقوعًا فهو أولى بالقبول، وبينهما رتب متفاوتة".
ينضاف إلى ذلك: أَنَّ المزرعة لا زالت في يد المدعي منذ
الإفراغ بتاريخ 13/ 11/ 1414 هـ وحتى الآن في 2/ 2/ 1418 هـ حسب إقرارهما، وأَنَّ للتعامل الذي دفع به المدعى عليه أصلًا، وذلك حسب ما قَدَّم من الورقتين؛ إحداهما: معنونة باسم "محضر

الجزء: 3 - الصفحة: 88

اتفاق تسوية حسابات الأسهم"، والثانية: الخطاب الموجه من والد المدعي إلى المدعى عليه، وقد تضمن الخطاب ذِكْرَ رَهْنِ المزرعة موضع الدعوى للمدعى عليه، فكل ذلك قرائن مؤيدة لما دفع به المدعى عليه من أَنَّ حقيقة التعاقد رَهْنٌ لا بَيْعٌ، وتلجئة العقود يثبت بالقرينة كما ذكره فقهاؤنا [الكشاف 3/ 150]، ولا يعارض هذا إفادةُ الغرفة التجارية، والتي قَدَّمَها المدعي متضمنة: أَنّه قد يحدث أحيانًا أن يُفْرَغ العقار ويُقَرّ باستلام الثمن وهو لم يُسْتَلم؛ لأَنَّ ما يحدث أحيانًا لا يُعتدّ به، ولا يُخِلُّ بالقاعدة - كما سبق بيانه من كلام العزّ ابن عبد السلام-، كما لا يعارض ما قررته من أَنَّ صَكّ المزرعة باسم المدعي والديون المرهونة بها مستحقة على والده، ذلك بأَنَّ للإنسان أَنْ يرهن ماله في دين على غيره كما ذكره فقهاؤنا [الاختيارات 133]، والمدعي قد فعل ذلك، فقد أفرغ المزرعة لدى كاتب العدل حسب الإفراغ آنف الذكر، وكان ذلك برضاه واختياره، فهو رهن منه لهذه المزرعة برضاه واختياره، لما أسلفت من قرينة، كما لا يعارض ما قررته من أَنَّ المدعى عليه قد أقر بواسطة وكيله قبوله لهذا الإفراغ لدى كاتب العدل -كما في صَكّ الإفراغ -؛ لأنَّ الإقرار إذا شهدت قرينة قوية بِرَدّه لم يعمل به، برهان ذلك: ما أخرجه البخاري ومسلم- واللفظ له- في صَحِيحيهما من حديث أبي هريرة -رضي الله عنه- قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "بينما امرأتان معهما ابناهما، جاء الذئب فذهب بابن إحداهما، فقالت هذه

الجزء: 3 - الصفحة: 89

لصاحبتها: إنَّما ذهب بابنكِ أنتِ، وقالت الأخرى: إنَّما ذهب بابنكِ أنتِ، فتحاكمتا إلى داود، فقضى به للكبرى، فخرجتا إلى سليمان بن داود- عليهما السلام- فأخبرتاه، فقال: ائتوني بالسكين أَشُقُّه بينكما، فقالت الصغرى: لا تفعل- يرحمك الله- هو ابنها، فقضى به للصغرى" (1)، قال ابن القَيِّمِ في الطرق الحكمية [ص 6]- بعد أن ساق الخبر-: "فأيُّ شيء أحسن من اعتبار هذه القرينة الظاهرة، فاستدَلَّ برضا الكبرى بذلك، وأَنَّها قصدت الاسترواح إلى التأسي بمساواة الصغرى في فَقْدِ ولدها، وبشفقة الصغرى عليه وامتناعها من الرضا بذلك- على أَنَّها هي أُمّه، وأَنَّ الحامل لها على الامتناع ما قام بقلبها من الرحمة والشفقة التي وضعها الله في قلب الأُمّ، وقويت هذه القرينة عنده حتى قَدَّمها على إقرارها، فإنَّه حكم به لها مع قولها: "هو ابنها"، وهذا هو الحق؛ فإنَّ الإقرار إذا كان لعلة اطّلَع عليها الحاكم لم يلتفت إليه، ولذلك ألغينا إقرار المريض مرض الموت بمال لوارثه؛ لانعقاد سبب التهمة، واعتمادًا على قرينة الحال في قصده تخصيصه".
وممن خرَّج الحديث السابق -أيضًا- الإمامُ النسائي، وقد ترجم عليه عدة تراجم، منها قوله: "الحكم بخلاف ما يعترف به المحكوم له إذا تبين للحاكم أَنَّ الحق في غير ما اعترف به" (2)، قال (1) سبق تخريجه.
(2) السنن الكبرى 3/ 473.

الجزء: 3 - الصفحة: 90

ابن القَيِّمِ معلقًا على ذلك- كما في الطرق-[ص 6]: "فهكذا يكون الفهم عن الله ورسوله"، كما علق ابن القَيِّمِ على هذه الترجمة في الإعلام [4/ 371] بقوله: "وهذا هو العلم استنباطًا ودليلًا".
فبناءً على ما سلف فقد أعلمت المدير بأنَّه لا يستحق ما ادّعاه على المدعى عليه من ثمن المزرعة الموصوفة في الدعوى، وأَنَّ حقيقة العقد بينهما رهن لا بيع، وللمدعي على المدعى عليه اليمين الشرعيّة مغلظة في الصيغة (1) بأَنَّ حقيقة العقد بينهما في المزرعة الموصوفة في الدعوى رهن وليس بيعًا متى طلب المدعي اليمين، فأبى طلبها، وليس له إلَّا ذلك متى طلبها، وقد استَعَدَّ المدعى عليه ببذل اليمين عند طلبها منه؛ لذلك كله فقد حكمت بصرف النظر عن دعوى المدعي، وأَنه لا يستحق ما ادّعاه من ثمن المزرعة المذكورة في الدعوى؛ لأَنَّ حقيقة العقد بينهما على المزرعة رهن لا بيع.

تدقيق الحكم بتمييزه:
وبدراسة هذا الحكم ولائحته الاعتراضية من قِبَل محكمة التمييز صدر قرارها بالموافقة على الحكم. (1) صيغة التغليظ في اليمين باللفظ: أَنْ يقول الحالف: والله الذي لا إله إلَّا هو، عالم الغيب والشهادة، الرحمن الرحيم، الطالب الغالب، الضار النافع، الذي يعلم خائنة الأعين وما تخفي الصدور [انظر: المقنع بحاشية الشَّيخ سليمان آل الشَّيخ 4/ 362].

الجزء: 3 - الصفحة: 91

الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية:
مما تقرر من الأحكام والضوابط في هذه الواقعة ما يلي:
1 - أَنَّ للقاضي استنباط ثبوت الواقعة وحقيقتها والأوصاف والمعاني المؤثرة فيها من كلام الخصمين وبيِّنَاتهما حسب طرق الاستنباط وأصوله وأوجه الدلالة المقررة كما هو مبين في هذا الكتاب.
فقد استنبط القاضي من عدم تسليم الثمن مع كثرته، والإقرار بقبضه، وكون المزرعة لا زالت في يد المدعى عليه منذ أكثر من ثلاثة أعوام، وأَنَّ للتعامل الذي دفع به المدعى عليه أصلًا- أَنَّ البيع المقرّ به صوريٌّ، وأَنَّ حقيقة التعامل بينهما رهن لا بيع.
2 - تصريح القاضي بتَوْصِيفِ الواقعة عند الاقتضاء، فقد قرر القاضي أَنَّ حقيقة التعاقد بين المترافعين على المزرعة رهن لا بيع.
3 - الحكم بخلاف إقرار الخصم إذا كان ثَمَّ قرينة قوية تؤيد الدعوى، بدليل قصة المرأتين الوارد سياقها في أسباب الحكم.
4 - أَنَّ ما أبعدته العادة أَوْ أحالته من الأقارير والشهادات ونحوها فهو مردود كما حققه العلماء ومنهم العز بن عبد السلام الوارد نَصُّ كلامه في سياق أسباب الحكم.
5 - العمل بالقرينة في إثبات عقود التلجئة ونحوها.
* * *

الجزء: 3 - الصفحة: 92

المبحث السادس قضية في دعوى شراء جزء مشاع من عقار
وفيه:
* عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها.
* الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية.

الجزء: 3 - الصفحة: 93

عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها:
الوقائع:
تتلخص وقائع الدعوى ادعاء المدعي: أَنَّه اشترى من المدعى عليه أمتارًا حددها مشاعًا من أرض وصفها، وطلب توثيق هذا البيع بالإفراغ له.
وتتلخص إجابة وكيل المدعى عليه: بأَنَّ المدعي سَلَّم لموكله (المدعى عليه) ستة آلاف ريال ثمن أمتار من الأرض المذكورة، وما عداها فلا حق له فيه، ثم حضر المدعى عليه أصالة، وأنكر الدعوى وأَنه استلم من المدعي أي ثمن لأيِّ متر من الأرض المدعاة، وقرر بأنَّ المدعي لم يشتر منه أي شيء من الأرض.

الحكم وأسبابه:
لقد أنهى القاضي القضية بحكم مُبَيَّن الأسباب.
جاء فيه: إنَّه بعد دراسة القضية وتأملها، وبما أَنَّه ليس للمدعي بينة موصلة على ما يدعيه، ذلك بأنَّ إقرار الوكيل الأول لا يُعْتَدُّ به؛ لأَنَّ المدعى عليه أصالة قد أنكره، والوكيل وكيل في الدعوى، ولم يصرح له بالإقرار في وكالته، جاء في المنتهى وشرحه [2/ 315]:

الجزء: 3 - الصفحة: 95

"وليس للوكيل في الخصومة إقرار على موكله مطلقًا نَصًّا، كإقراره عليه بقود وقذف، وكالولي"، وأَمَّا شهادة المدعو ... فإنَّه يشهد لنفسه بالحوالة التي استلمها من المدعي (1)، فهو بذلك يجرُّ لنفسه نفعًا بهذه الشهادة، ويدفع عنها ضررًا؛ إذ إنَّ الشاهد المذكور لو أنكر استلامه للحوالة من المدعي لاستطاع المحال عليه -وهو المدعي حالًا- مخاصمة الشاهد المذكور واستحلافه عند الإنكار، وتكليفه بالتسليم عند النكول، والحوالة لم تثبت ببينة، وإنَّما تصادق المحال -وهو الشاهد المذكور- والمحال عليه -وهو المدعي -عليها مع إنكار المحيل -وهو المدعى عليه- فشهادة الشاهد المذكور لا تعدو أَنْ تكون إقرارًا باستلام الحوالة لا شهادة، ولا يخفى بأَنَّ الإقرار حجة قاصرة على المقرّ فقط، ولا يتعداه إلى غيره، ثم إنَّه لم يرد في كلام الشاهد المذكور بيان مقدار الأمتار المباعة، ولا ثمن المتر، وهذه جهالة في الشهادة، والمجهول ينزل منزلة المعدوم كما ذكره ابن رجب في قواعده [القاعدة 106]، وذكره ابن تَيْمِيَّة في مجموع الفتاوى [29/ 262، 332]، كما أنَّ شهادة الشاهد المذكور في حقيقتها ادّعاء الحوالة لنفسه، ولم يثبت هذا الادعاء، وأَمَّا شهادة المدعو ... فإنَّها غير مقبولة؛ لأنَّه شهد لنفسه وللمدعي، وشهادته لنفسه مردودة، فكذلك شهادته للمدعي، جاء في الكافي لابن قدامة (1) فقد شهد بأن المدعى عليه قد أحاله على المدعي بمال هو ثمن الأرض مثار النزاع.

الجزء: 3 - الصفحة: 96

[4/ 531] ما نَصُّه: "فصل: وتمنع التهمة قبول الشهادة، وهي ستة أنواع- حتَّى قال- النوع الخامس: من شهد بشهادة ترد في البعض ردت في الكل"، وأَمَّا الشاهد المدعو ... فإنَّه لم يشهد بالمدعى به، ولا بما يَدُلُّ عليه، وكذلك الشاهد ... فإنَّه لم يوضح المشهود به ومقداره، كما أَنَّ صورة سند البيع لا تقوم بها حجة ولم يثبت الأصل، والمدعى عليه ينكر ما تضمنته؛ لذلك جميعه فقد أعلمت المدعي بأَنَّ بينته غير موصلة، وأَنَّ له اليمين على المدعى عليه أصالة بنفي دعواه على البتات متى طلبها، فأبى تحليفه، فبناءً على جميع ما سلف فقد حكمت بصرف النظر عن دعوى المدعي هذه لعدم استحقاقه لما يدعيه وله يمين خصمه على نفي دعواه على البتات متى طلبها، وبإعلام الطرفين بالحكم لم يقنع المدعي به وطلب تمييزه.

تدقيق الحكم:
هذا الحكم دُرِس من قِبَل محكمة التمييز واعترضت عليه ونقضته، وبدارسته وأوراق القضية من قِبَل مجلس القضاء الأعلى بهيئته الدائمة قررت صِحَّة الحكم، وأَنَّ القضية منتهية بموجبه.

الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية:
مما تقرر في هذه الواقعة من ذلك ما يلي:
1 - أَنَّ الوكيل في الخصومة لا يُقِرُّ عن موكله ما لم يُصَرَّح له في الوكالة بالإقرار.

الجزء: 3 - الصفحة: 97

2 - أَنَّ العبرة بالمعاني وحقائق الأمور لا بالألفاظ والمباني وصور الأمور، وذلك جارٍ في العقود والتصرفات، كما يجري في تفسير الشهادات، فإنَّ شهادة الشاهد الأول في حقيقتها ادّعاء الحوالة أَوْ إقرار بحق للمدعي، وليست شهادة على المدعى عليه؛ لأَنَّ الشهادة في حقيقتها إخبار بحق للغير على الغير، والدعوى إخبار بحق لنفسه على الغير، والإقرار إخبار بما على نفسه لغيره (1).
3 - أَنَّ المجهول ينزل منزلة المعدوم وإن كان الأصل بقاءه إذا شق اعتباره أَوْ يئس من الوقوف عليه.
4 - ردّ شهادة الشاهد إذا كان يجرُّ لنفسه نفعًا بهذه الشهادة، أَوْ يدفع عنها ضررًا، وكذا إذا كان متهمًا بأن شهد لنفسه وغيره بحق، فمن شهد بشهادة ترد في البعض ردت في الكل.
5 - عدم الاعتداد بصورة الكتابة إذا لم تثبت بطريق شرعي آخر.
6 - عدم تحليف المدعى عليه في اليمين المتوجهة عليه عند عدم البينة حقيقة أَوْ حكمًا إلَّا بطلب خصمه المدعي (2). (1) جاء في الاختيارات الفقهية ص 364: "والتحقيق أَنْ يقال: إنَّ المخبر إنْ أخبر بما على نفسه فهو مقر، وإن أخبر بما على غيره لنفسه فهو مدّع، وإن أخبر بما على غيره لغيره، فإن كان مؤتمنًا عليه فهو مخبر، وإلا فهو شاهد". وانظر في المعنى نفسه [تكملة فتح القدير 6/ 280].
(2) معنى عدم البينة حقيقة: أَلَّا يكون للمدعي بينة، وعدم البينة حكمًا: أن يُحْضِر بينة ولكنها غير موصلة للحق، أَوْ مردودة للطعن فيها.

الجزء: 3 - الصفحة: 98

7 - ما جرى به العمل من بيان أسباب الحكم شرعيّة أَوْ واقعيّة، ومن ذلك: بيان وجه رد الشهادة عند عدم إعمالها.
8 - في هذه الواقعة مثال للتَّوصِيفِ الفرعي (1) الذي يستدعيه
الرد على الشهادات غير الموصلة، فقد وصَّف القاضي شهادة أحد الشهود عند ردها بأنَّها ادِّعاء للحوالة وليست شهادة.
* * * (1) انظر بيان التوصيف الفرعي في: الموضوع الرابع من تمهيد الكتاب.

الجزء: 3 - الصفحة: 99

المبحث السابع قضية في مطالبة أجير بأجرته على بناء عمارة ودفع المدعى عليه بالمطالبة بغرامة التأخير
وفيه:
* عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها.
* الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية.

الجزء: 3 - الصفحة: 101

عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها:
الوقائع:
تتلخَّص وقائع الدعوى في ادِّعاء المدعي بأَنَّه تعاقد مع المدعى عليه علي بناء عمارة له وصفها؛ العمل على المدعي، ومواد البناء من المدعى عليه، وأَنّه أكمل عمله، ويطلب تسليم أجرته.
وأجاب المدعى عليه بما حاصله المصادقة على أصل التعاقد، والدفع بأَنَّ المدعي لم يكمل العمل، بل عليه نواقص حددها في إجابته، وعليه غرامة بسبب تأخره في تنفيذ العمل.

الحكم وأسبابه:
لقد فصل القاضي في الواقعة بحكم مبين الأسباب، وقد جاء فيه:
بعد دراسة القضية وتأملها، وبما أَنَّ المدعي يطالب ببقية استحقاقه على عمله في عمارة المدعى عليه التي تقع في ... وبما أَنَّ مجموع الاستحقاق بموجب التمتير مبلغ مليونين وخمسمائة وعشرين ألف ريال حسب إفادة الطرفين، وبما أَنَّه قد وصل المدعي منها حسب تصادق الطرفين مبلغ مليون وخمسمائة وثلاثين ألف ريال، كما يستنزل على المدعي مبلغ ثلاثمائة وعشرة آلاف وأربعمائة

الجزء: 3 - الصفحة: 103

وسبعة عشر ريالًا مقابل ما قام به المدعى عليه من أعمال السباكة والرخام وغيرها حسب تصادق الطرفين على ذلك، كما يستنزل منها عشرة آلاف ريال لإصلاح ميول ولياسة جلسة بعض الشبابيك، وستة آلاف ريال لبعض أعمال الكهرباء حسب قرار أهل الخبرة، وبذلك يكون المتبقي للمدعي مبلغ ستمائة وثلاثة وستين ألفًا وخمسمائة وثلاثة وثمانين ريالًا، وبما أَنَّ ما دفع به المدعى عليه من مطالبته بغرامة الشرط الجزائي مقابل تأخر تسعة أشهر قد دفعه المدعي بأَنَّ السبب في ذلك تأخر المدعى عليه في إحضار المراد وقيامه بتنفيذ بعض الأعمال معه، ولم يثبت المدعى عليه ما يوجب ضمان المدعي للتأخير، بل إن استلام المدعى عليه للورقة الموجهة إليه من المدعي والتي تضمنت: أنَّه في حال تمكنكم من إحضار بلاط الرخام ... وإنهاء أعمال التكييف والألمنيوم، يمكننا إنجاز أعمال مشروع عمارتكم ... حسب الموعد المحدد. اهـ، مع عدم الإعتراض والرد عليها في حينه قرينة على أَنَّ المدعى عليه هو المتسبب في التأخير؛ لأَنَّ السكوت في موضع الحاجة إلى البيان بيانٌ، كما أَنَّ الشرط الجزائي لا يتحقق أثره بالغرم إلَّا بوصفين:
الأل: حصول التأخير.
والثاني: كون موجبه من المدعي.
ولم يثبت الثَّاني، فكان القول قول المدعي في نفيه بخلوّ ذمته مما يوجب الغرم عليه، فالمدعى عليه يدعي موجب الغرم على

الجزء: 3 - الصفحة: 104

المدعي، والمدعي ينكر ذلك، فكان القول قوله؛ لأَنَّ الأصل براءة ذمته من الغرم، ولذلك نظائر مما قرره أهل العلم فقد ذكروا أَنّه إذا اصطدمت سفينتان واختلفا في التفريط فالقول قول القَيِّمِ بيمينه؛ لأَنَّ الأصل براءة ذمته [الكشاف 4/ 130]؛ لذلك فقد أفهمت المدعى عليه بأَنَّ له اليمين المشروعة على المدعي بأَنه لم يتسبب في تأخير التنفيذ وأَنَّ المتسبب في ذلك هو المدعى عليه متى طلبها، وقد أبي المدعى عليه طلب اليمين؛ لذا فقد حكمت بإلزام المدعى عليه بتسليم ستمائة وثلاثة وستين ألفًا وخمسمائة وثلاثة وثمانين ريالًا، وله يمين المدعي بالله العظيم على الصفة المنوه عنها سابقًا متى طلبها، وبإعلام الطرفين بالحكم قرر المدعى عليه عدم الاقتناع به.

تدقيق الحكم بتمييزه:
بدراسة صَكّ الحكم واللائحة الاعتراضية من قِبَل محكمة التمييز قررت الموافقه عليه.
كما دُرِس صَكّ الحكم مع كافة أوراق المعاملة من قِبَل مجلس القضاء الأعلى بهيئته الدائمة وقَرَّرَ الموافقه عليه.

الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية:
مما تقرر في هذه الواقعة من ذلك ما يلي:
1 - أَنَّ عبء الإثبات في غرامة التأخير يقع على مدعيه؛ لأَنَّ غرامة التأخير لا تتحقق إلَّا بوصفين: ثبوت التأخير، وثبوت كون

الجزء: 3 - الصفحة: 105

سبب التأخير هو المدعى عليه، ولا يمنع ذلك سماع بينة المدعى عليه بأَنَّ التأخير من المدعي إن كانت له بينة، وهكذا إذا كان لأحد الطرفين قرينة قوية تَدُلُّ على التأخير أَوْ نفيه عُمِل بها.
2 - أَنَّ غرامة التأخير في تنفيذ العمل تسقط بتسبب المشترط في التأخير؛ لأَنَّ ذلك عذر للمشترط عليه (1).
3 - استنباط الوصف المؤثر في التوصيف، أَوْ ثبوت الواقعة من أدلة الخصم وأقواله.
فقد استنبط القاضي من استلام المدعى عليه للورقة الموجهة من المدعي، مع عدم الإعتراض أَوْ الرد عليها في حينه أَنَّ المدعى عليه هو المتسبب في التأخير، وجعل ذلك قرينة دالة عليه.
فلا يشترط في إعمال البينة أَنْ تكون نَصِّيَّة الدلالة، بل قد يستنبط منها القاضي ثبوت بعض الأوصاف المؤثرة في الحكم نفيًا أَوْ إثباتًا مما تَدُلُّ عليه ألفاظها حسب الدلالات المقررة، يقول ابن العربي (ت: 543 هـ) في قوله -تعالى-: {مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ} [البقرة: 282]: "قال علماؤنا: هذا دليل على جواز الاجتهاد والاستدلال بالأمارات والعلامات على ما خفي من المعاني والأحكام" (2).
* * * (1) انظر ما سبق في المبحث الثَّاني من الفصل الأول من الباب الرابع.
(2) أحكام القرآن 1/ 336.

الجزء: 3 - الصفحة: 106

المبحث الثامن قضية فيها عقد باطل لجهالة المعقود عليه
وفيه:
* عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها.
* الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية.

الجزء: 3 - الصفحة: 107

عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها:
الوقائع:
تتلخَّص وقائع الدعوى في ادِّعاء المدعي بأَنَّه تعاقد مع المدعى عليه على أَنْ يقوم المدعى عليه ببناء دار للمدعي، وبَيَّنَ العمل المتعاقد عليه وأجرته، وأَنَّ المدعى عليه لم يكمل العمل، وطلب المدعي تكليف المدعى عليه بإكمال العمل.
وأجاب المدعى عليه بما حاصله المصادقة على العقد بينهما المشار إليه في الدعوى، وأَنه نَفَّذَ العمل إلَّا شيئًا يسيرًا في أشياء بيَّنها، وأَن المدعي لم يسلمه المتبقي من أجرته، وطالب بإلزام المدعي بتسليم بقية الأجرة وحدَّدها.

الحكم وأسبابه:
لقد أنهى القاضي الحكم في القضية بحكم مبين الأسباب، وقد جاء فيه:
إنَّه بعد دراسة القضية وتأملها، وبما أَنَّ العقد اشتمل على جهالة في المتفق عليه، من ذلك: طول الخزانات؛ فقد جاء في العقد

الجزء: 3 - الصفحة: 109

أَنّها حسب الأبعاد التي يحددها المالك، وهذه جهالة في عمق وعرض وطول الخزانات، والتي تختلف باختلاف الرغبات.
كما جاء في العقد بأَنَّ المالك إذا رغب الخزان العلوي من "الفيبرجلاص"، فيقوم بتوريده، وهذه جهالة في المعقود عليه: هل يدخل الخزان في عقد بناء الدار أَوْ لا؟ .
ومن ذلك: ما ورد في الاتفاق على نوعية الشبابيك ومواصفاتها، فلم تستوف جميع أوصافها المؤثرة في الثمن، واكتفى عن ذلك باعتماد العيِّنة من المالك قبل الترغيب، وهذه جهالة في المتفق عليه.
وبما أَنَّه قد حصل خلاف بين الطرفين في التمتير: أهو للجدران بالنسبة للمباني المغلقة- حسب دفع المدعى عليه- أَمْ أَنّه للمسطحات- حسب دعوى المدعي-؟ والعبارة الواردة في العقد فيما يتعلق بذلك هي: "سعر المتر المربع لجميع المباني المغلقة - حتَّى قال- هو ستمائة وخمسة وعشرون ريالًا"، وهي عبارة مجملة محتملة التأويل وغير حاسمة الدلالة بالنسبة لما يدعيه كل واحد من الطرفين في السعر -أي فهي متساوية الدلالة من غير مرجح-، فإذا نظرنا للعرف فإذا هو بجانب تفسير المدعي حسب اعتراف المدعى عليه نفسه، فقد ذكر أَنَّ العرف الغالب أَنَّ التمتير للمسطحات، وإذا نظرنا للسعر والفارق الكبير فيه فقد قدرته الهيئة

الجزء: 3 - الصفحة: 110

-أي أهل الخبرة- بمبلغ ثمانمائة وخمسين ريالًا للمتر المسطح، أي بزيادة حوالي الثُّلث عن السعر المتفق عليه والمشار إليه في العقد- فإذا هو بجانب تفسير المدعى عليه، واختلاف المترافعين في العمل الذي يُمَتَّر وعدم قيام ما يرجح أحد التفسيرين يحمل على التَّوَقُّف في ترجيح أحدهما على الآخر، ويجعل سعر العقد مجهولًا (1)، وبما أَنَّ جهالة أطوال الخزانات ومواصفات النوافذ تصيِّر العقد مجهولًا، ويكون باطلًا، ولا تترتب عليه آثاره من الإلزام بإكمال العمل ونحوه، قال ابن رجب - رحمه الله - في القاعدة السادسة والأربعين في العقود الفاسدة: هل هي منعقدة أَوْ لا؟ قال: "ما لا يترتب عليه ذلك - أي ما لا يترتب عليه حكم مبني على التغليب ولا السراية والنفوذ كالنكاح والبيع والإجارة- فالمعروف من المذهب أَنّه غير منعقد وتترتب عليه أحكام الغصب".
أمَّا قرار المكتب الهندسي فلا يعمل به؛ لأَنَّ المهندس بني قراره على تفسير السعر بنفسه، وقد مَرَّ ما في هذا التفسيرين احتمالات تجعله غير مستقر، ثم إنَّ العقد باطل ويحتاج نظرًا قضائيًا، ولا يكفي فيه قرار مهندس لا علم له بِصِحَّة العقود من بطلانها. (1) وقد ذكر أهل العلم: أن من باع سلعته بدينار مطلق غير معين ولا موصوف في الذمة، وفي البلد نقود مختلفة من الدنانير كلها رائجة لم يَصِحَّ البيع؛ لعدم العلم بالثمن حال العقد [الكشاف 3/ 174]، والإِجارة مثله هنا؛ لعدم الفارق.

الجزء: 3 - الصفحة: 111

لذلك فقد أفهمت طرفي النِّزاع بأَنَّ اتفاقهما علي بناء الدار موضع النزاع باطل غير منعقد، ولا تترتب عليه آثاره من المطالبة بإكمال العمل، وبذلك قضيتُ، وإذا كان لأحدهما على الآخر دعوى محاسبة للمنفذ فهو عليها، وبإعلان الحكم على الطرفين قرر المدعى عليه الاقتناع به، أَمَّا المدعي فقد قرر عدم الاقتناع به وطالب بتمييزه.

تدقيق الحكم بتمييزه:
بدراسة الحكم واللائحة الاعتراضية من قِبَل محكمة التمييز جرت الموافقة عليه.

الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية:
مما تقرر في هذه الواقعة من ذلك ما يلي:
1 - هذه الواقعة مثال للمجمل بالقوة من الوقائع، وهو أَنَّه قد تكون الدلالة ظاهرة في شيء ولكن عارضها دلالة أخرى جعلتها مجملة لتساوي الدلالتين من غير مرجح، فإنَّ اختلاف الخصمين فيما يحتسب من الأمتار أهو المسطحات حسب العرف- وهذا هو الظاهر عند الإطلاق- أَمْ هو المباني المغلقة حسب دفع المدعى عليه؟ والذي قَوَّاه الفارق الكبير في السعر، فعارض دلالة العرف، ولم يوجد ما يرجح أحدهما، ونَصُّ العقد يحتملهما، فكان مجملًا.

الجزء: 3 - الصفحة: 112

2 - تَوْصِيف العقد بالبطلان وإظهار هذا التوْصِيف وأَنَّ مرجعه للقاضي لا إلى الخصوم.
3 - أَنَّ الواقعة إذا كانت مجملة، وتعذر تفسيرها فتحمل على الجهالة؛ لأَنَّ من المقرر في قواعد تفسير الوقائع المجملة أَنَّ المجمل يجب التَّوَقُّف في تفسيره، وما لم يقم دليل يفسره فإنَّه يهمل (1).
4 - أَنَّ العقد الباطل لا ينعقد، ولذلك لا يحتاج من الحاكم إلى الحكم ببطلانه، بل يكتفى بإعلام أَوْ إفهام الطرفين بأَنَّه لم ينعقد (2)، ويقضي القاضي بذلك، كأَنْ يقول بعد تسبيب الحكم: لذا فقد أفهمت طرفي النزاع بأَنَّ العقد باطل لم ينعقد، وبذلك قضيت.
5 - أَنَّ للقاضي رد قرار الخبرة بتسبيب يقرره (3)، كما في هذه الواقعة؛ فقد جرى رد قرار المهندس وبيّن السبب.
* * * (1) انظر ما سبق في المطلب الثالث من المبحث الثَّاني من الفصل الخامس من الباب الأول، والفقرة (ثانيًا) من المطلب الرابع من المبحث الأول من الفصل الثالث من الباب الثَّاني.
(2) المدخل الفقهي للزرقا 2/ 669، قواعد ابن رجب 65، شرح عماد الرضا 1/ 281، شرح المنتهى 2/ 190، الكشاف 3/ 197.
(3) انظر ما سبق في المطلب الرابع من المبحث الثالث من الفصل الثَّاني من الباب الثَّاني.

الجزء: 3 - الصفحة: 113

المبحث التاسع قضية في المطالبة بأجرة ترميم دار والدفع بالشرط الجزائي
وفيه:
* عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها.
* الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية.

الجزء: 3 - الصفحة: 115

عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها:
الوقائع:
تتلخص الوقائع في مطالبة المدعي المدعى عليه بتسليمه بقية أجرة عمله على تنفيذ ترميم دار للمدعى عليه.
وقد أجاب المدعى عليه بالمصادقة على العقد بترميم المبنى، ودفع بأنَّ العمل به نواقص وملحوظات، كما أَنَّ المدعي قد تأخر في تنفيذ العمل، وعليه غرامة الشرط الجزائي، وأجرة الدار المستأجرة بدلًا عن الدار التي تنفذ، وزيادة أجرة المهندس المشرف، وزيادة سعر جهاز الأشعة، وطالب باستنزال ما يجب لهذه الأشياء من ضمان من الأجرة، وبذلك يكون المدعي مدينًا للمدعى عليه، وبعد مداولات بين الخصوم انحصرت طلبات المدعى عليه في غرامة الشرط الجزائي، وأجرة الدار البديلة، وزيادة سعر جهاز الأشعة، وزيادة أجرة المشرف، وادعى كل واحد من الطرفين بأَنَّ السبب في التأخير من الطرف الآخر.

طرق الحكم والإثبات في هذه القضية:
لما كانت دفوع الطرفين في سبب التأخير تدور على تأخير

الجزء: 3 - الصفحة: 117

تسديد استحقاق المدعي وأسبابه الفنية رأى القاضي الكتابة للجنة من مهندسي المحكمة لتطبيق العقد، وتقرير ما يرونه بصدد سبب التأخير، وتلقى القاضي إجابتهم، وحاصلها: أَنَّ اللجنة اطلعت على العقد المبرم بين الطرفين، وعلى الصورة المتضمنة لادعاء الطرفين، ودفوعهما لدى القاضي، ومستنداتهم، وتبين لها فيما يتعلق بالتأخير في العمل ما يلي:
(أ) تمَّ تعميد المقاول بأعمال أخرى زيادة عن العقد الأساس.
(ب) قام المالك نفسه بأعمال ترميمات نَفَّذها مقاول آخر، وهذه الأعمال خارج بنود الاتفاقية.
(ج) هنالك مواد تم شراؤها بواسطة المالك ليقوم المقاول بتنفيذها.
(د) تم تعميد المقاول بعقد خاص لغرفة الأشعة، والتي سوف يقوم بتركيب أجهزتها مؤسسة ... - وهي مؤسسة لا علاقه لها بالمدعي-، والتي طلبت من المقاول جدولة الأعمال، وكان طلبها متأخرًا عن التعميد بمدة شهرين.
(هـ) هنالك تأخير في تسليم الدفعات- الأقساط الحالّة من الأجرة- للمقاول في موعدها.
بناءً على ما تَمَّ ذكره فإن اللجنة ترى أَنَّ التأخير الذي يدعي به

الجزء: 3 - الصفحة: 118

المالك سببه الطرفان- المقاول (المدعي)، والمالك (المدعى عليه) - وترجح نسبة المقاول في التأخير تعادل 60 %، والمالك 40 %.
(ز) ترى اللجنة في مثل هذه وبناءً على ما اطلعت عليه من مسببات لكل طرف أَنْ تطبق على المقاول غرامة التأخير المَنْصُوص عليها في وزارة الأشغال العامة والإسكان، والتي أقصاها 10 % من جملة استحقاق المقاول، وعليه فإن نسبة المقاول من غرامة التأخير تساوي 60 % من إجمالي غرامة التأخير. اهـ.
وبعد تدوين هذا القرار جرت تلاوته على الطرفين، وقد وافق المقاول (المدعي) على هذا القرار، وعارض عليه المالك (المدعى عليه) متمسكًا بكامل طلباته في الغرامات المذكورة.

الحكم وأسبابه:
لقد فصل القاضي في هذه القضية بحكم مبين الأسباب، جاء فيه:
وبعد دراسة القضية وتأملها، وبناءً على مصادقة الطرفين على إجمالي الاستحقاق والمستنزل بسبب الملحوظات والنواقص على العمل، وأَنَّ الباقي بعد ذلك هو مبلغ ... يستنزل منه نسبة ستين في المائة من عشرة في المائة من إجمالي الاستحقاق المذكور مقابل غرامة الشرط الجزائي حسب قرار اللجنة آنف الذكر، وقد بلغ

الجزء: 3 - الصفحة: 119

ذلك ... وباستنزالها من المتبقي للمدعي يكون استحقاق المدعي الواجب دفعه مبلغ ... وبما أَنَّ الشرط الجزائي معتبر بحسب ما يقرره أهل الخبرة، وقد قرروا بأَنَّ المدعي مدان بنسبة ستين في المائة منه، كما أَنَّ المدعى عليه مدان بنسبة أربعين بالمائة منه، كما قررت اللجنة بأَنَّ المستنزل لهذا الشرط يكون بنسبة عشرة بالمائة، وقد رضيها المقاول (المدعي)، وعارض عليها المالك (المدعى عليه)، ولا وجه لمعارضته؛ لأَنَّ الاستنزال يكون حسب ما يقرره أهل الخبرة لا حسب المتفق عليه، كما أنَّه لا وجه لما طلبه المدعى عليه من أجرة المبنى المستأجر ومن قيمة الأشعة وأجرة الاستشاري (المهندس المشرف)؛ لأَنَّ هذه الأمور اشترطت لإزالة ضرر التأخير، فهي من ضمن الشرط الجزائي، فاشتراط الشرط الجزائي مُغْنٍ عنها؛ لأَنَّ هذا الشرط جعل لإزالة ضرر التأخير، فتكون متداخلة معه، وقد سبق الاعتداد بالشّرط الجزائي واستنزال ما تقرر له.
لذا فقد ألزمتُ المدعى عليه بتسليم مبلغ ... للمدعي، وصرفت النظر عما يطالب به المدعى عليه من زيادة في الشرط الجزائي وما ألحق به من أجرة المستوصف، وفرق أجرة الاستشاري، وفرق سعر الأشعة، والمبلغ الذي يطالب به في دفعه للدعوى؛ لأَنَّه لا يستحق شيئًا من ذلك، وبذلك قضيت.

الجزء: 3 - الصفحة: 120

تدقيق الحكم بتمييزه:
بدراسة الحكم مع اللائحة الاعتراضية من قِبَل محكمة التمييز قررت موافقتها عليه.

الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية:
مما تقرر في هذه الواقعة من ذلك ما يلي:
1 - تَوْصِيف هذه الواقعة بأَنَّها من قبيل الشرط الجزائي.
2 - الاعتداد بالشَّرط الجزائي، وقد مضت الإشارة إلى ذلك في قضاء شريح على المستأجر.
3 - أَنَّ تقدير الشرط الجزائي يكون حسب العرف- إذا كان كثيرًا- لا حسب المشروط.
4 - أَنَّ العرف الجاري عند إصدار الحكم في الرياض: ألَّا يزيد الشرط الجزائي على عشرة في المائة من مجموع الاستحقاق.
5 - إذا كان التأخير من طرفي العقد فتتجزأ غرامة التأخير عليهما بحسب اشتراك كل واحد منهما في التأخير، فكل واحد من الطرفين يتحمل جزءً منه (1)، ويرجع في تقرير مقدار الضمان إلى أهل الخبرة. (1) وتجزئة ضمان المتلف على المتلفين أمرٌ مقرَّرٌ فقهًا، وقد سبق بيانه في قصة الزبية في: المبحث الأول من الفصل الأول من الباب الرابع.

الجزء: 3 - الصفحة: 121

6 - أَنَّ الشرط الجزائي يتداخل، فمهما تَعَدَّدَتْ الشروط الجزائية التي الغرض منها حثّ المتعاقد على سرعة التنفيذ، وضمان ما فات على المشترط بسبب التأخير فهي واحدة وجزاؤها واحد فقط لا يَتَعَدَّدُ.
7 - استعانة القاضي بالخبراء في بيان المتسبب في تأخير تنفيذ العمل عند الاختلاف فيه بين المتداعيين في الشرط الجزائي إذا كان ذلك مما يدرك بالخبرة كهذه الواقعة؛ لأَنَّ ذلك من قبيل دليل وقوع مُعَرِّفَات الحُكْم الذي يدركه الخبراء، بل قد يختصون بإدراكه دون القاضي (1)، وقد ذكر الفقهاء أَنَّ الراعي لو فعل فعلًا وصادق رب الماشية على وقوعه واختلفا في كونه تعديًا رُجع في تقرير كونه تعديًا إلى أهل الخبرة؛ لأَنَّهم أدرى بذلك وأعلم (2)، كما ذكروا: أَنه لو تصادق المستأجر والمؤجر على وجود صفة في العين المستأجرة واختلفا في كونها عيبًا فإنَّه يرجع في ذلك إلى أهل الخبرة (3).
* * * (1) بدائع الفوائد 4/ 15.
(2) الكشاف 4/ 36، شرح المنتهى 2/ 377.
(3) الكشاف 4/ 24.

الجزء: 3 - الصفحة: 122

المبحث العاشر قضية في المطالبة بسيَّارات كلٌّ يدَّعي أسبقية شرائه لها
وفيه:
* عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها.
* الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية.

الجزء: 3 - الصفحة: 123

عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها:
الوقائع:
تتلخَّص وقائع الدعوى بادعاء المدعي شراءه خمس سيارات - وصفها- من مالكها المدعو (زيد)، وأَنَّها الآن في يد المدعى عليه، ويطلب تكليفه بتسليمها.
وأجاب المدعى عليه بما حاصله: أَنَّ السيارات في يده؛ لأَنَّها كانت في الأصل مملوكة له، وباعها مع سيارات أخرى على المدعو (زيد) بثمن مؤجل، وعاد واشترى المدعى عليه السيارات من (زيد) بثمن حال أقلّ من ثمنها الذي باعها به، وكانت قيمتها استقطاعًا من الدَّين، وكان شراء المدعى عليه للسيارات قبل شراء المدعي وطلب رد دعوى المدعي.

الحكم وأسبابه:
قد حكم القاضي في هذه الواقعة بحكم بيّن فيه أسبابه، جاء فيه:
إنَّه بناءً على ما دفع به المدعي من أَنَّ العقود التي قدمها

الجزء: 3 - الصفحة: 125

المدعى عليه قبل شرائه هي عقود صوريّة، وأَنَّ الغرض منها ضمان حقوقهم عند الزبون إذا لم يسدد فهو يقول: "إنَّ العقود المذكورة صوريّة، الغرض منها حفظ حقوقهم فقط- حتَّى قال- وقد كانت الشركة موكلة المدعى عليه تطلب من الزبائن الذين يشترون منها السيارات بالتقسيط التوقيعَ على مبايعة من الزبون لهم، ويبقى تاريخها فارغًا يكتب عند الاقتضاء، ويعملون ذلك ضمانًا لحقوقهم في مواجهة الإدارة العامة للشركة". اهـ. كما قال المدعي في جلسة أخرى- عن عقود شراء المدعى عليه للسيارات-: "إنَّ كتابة العقود الصورية التي ذكرتها سابقًا من قبل الشركة -أي المدعى عليها- لأجل ضمان حق الفرع عند الزبون إذا لم يسدد، كما كان يستخدم في مواجهة الإدارة المركزية للشركة، وقد وَقَّعَ على هذه المبايعات (زيد) عند شرائه للسيارات من المدعى عليه قبل بيعها عليَّ".
وهذه الأقوال من المدعي يستنبط منها: أَنَّ عقود المدعى عليه على شراء السيارات من البائع (زيد) كتبت ووقعت عند شراء (زيد) للسيارات من المدعى عليه، وأنَّهم فعلوا ذلك لا قصدًا لشراء السيارات، وإنَّما ضمانًا لحقهم في استيفاء ثمن المبيع، ويَدُلُّ شراء المدعى عليه للسيارات فور بيعها على أَنَّ عقود الشراء صورية لأجل ضمان حقهم في ثمن المبيع، وهذه هي حقيقة الرهن؛ لأَنَّ استيثاق العين في ثمن المبيع رهن في الحقيقة

الجزء: 3 - الصفحة: 126

لا بيع؛ ذلك بأنَّ العبرة للمعاني لا للألفاظ والمباني، كما هو مقرر عند الفقهاء، قال ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ): "الاعتبار في العقود والأفعال بحقائقها ومقاصدها، دون ظواهر ألفاظها وأفعالها" [الإعلام 3/ 95]، فمن رهن سلعة بلفظ البيع فهو رهن لا بيع، ومن وهب سلعة لآخر بعوض فهو بيع لا هبة يتقرر له جميع أحكام البيع من ردٍّ بعيب وأخذٍ بشفعة وغيرها، وإذا كان ذلك رهنًا للوجه الذي فَصَّلته، فيكون بيع (زيد) للسيارات على المدعي بيع مرهون، وهو باطل لا يَصِحُّ، ولا يعارض هذا ما قرره المدعى عليه من أَنَّه اشترى السيارات بعد بيعها بثمن حالٍّ أقل من ثمنها الذي باعها به؛ لأَنَّ حقيقة هذا العقد رهن لا بيع، ولم يثبت ما يعارضه بدعوى في مواجهة المدعو (زيد)، والأحكام تتجزأ باختلاف أسبابها [القواعد والأصول الجامعة لابن سعدي ص 75]، أليس من ادعى خلع زوجته على عوض وأنكرته يثبت الطلاق بإقراره ولا يثبت له العوض إلَّا ببينة؟ (1).
لذلك كله فقد صرفت النظر عن دعوى المدعي، وأفهمته بأَنه لا يستحق تسليم السيارات الموصوفة في الدعوى له، وبذلك قضيتُ. (1) في هذه الأسباب طول، ولكن استدعى ذلك أن المعاني التي نقررها تحتاج إلى زيادة الإيضاح والبيان.

الجزء: 3 - الصفحة: 127

تدقيق الحكم بتمييزه:
بدراسة الحكم المذكور مع اللائحة الاعتراضية من قِبَل محكمة التمييز صدر قرارها بالموافقة عليه.

الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية:
مما تقرَّر فيها من ذلك ما يلي:
1 - الاعتداد عند تفسير الوقائع بحقائق الأمور ومعانيها ومقاصدها إذا ظهرت، لا بألفاظها ومبانيها، فالعقد الثَّاني بين المدعى عليه وبين (زيد) صورته صورة بيع، ولكن حقيقته رهن فصَحَّ رهنًا؛ إعمالًا للحقائق والمعاني والمقاصد عند ظهورها (1)، ولو جعلنا ذلك العقد بيعًا لكان فاسدًا؛ لأَنه من قبيل بيع العينة (2).
2 - أَنَّ للقاضي استنباط الواقعة المؤثرة وثبوتها من كلام الخصمين وبيناتهما حسب أصول وطرق الاستنباط وأوجه الدلالة السالف ذكرها- في تفسير الوقائع- ما لم يكن شيء من ذلك مخالفًا لأصل شرعي.
3 - أَنَّ الاعتداد في التَّوْصِيف بما يقرره القاضي من وصف للعقد حسب ما يستنبطه من الحجج والبينات، ولا يعتدّ بتَوْصِيفِ (1) انظر ما سبق في الفقرة (5) من المطلب الثالث من المبحث الأول من الفصل الثالث من الباب الثَّاني.
(2) في فساد بيع العينة انظر: الروض المربع 4/ 384.

الجزء: 3 - الصفحة: 128

الخصوم إذا عارض ذلك، فقد تمسك كل واحد من الطرفين بتَوْصِيفِ عقده بيعًا، ولكن ذلك أُهْدِر وأعمل تَوْصِيف القاضي بأَنَّه رهن (1).
4 - تصريح القاضي في هذه الواقعة بإعلان التَّوصِيف مع أَنَّ الغالب إعمال التَّوْصيف عند تقريره من دون إعلانه، ولكن المقام اقتضى ذلك للاشتباه.
* * * (1) انظر ما سبق في المطلب الثَّاني من المبحث الثالث من الفصل الثَّاني من الباب الثالث.

الجزء: 3 - الصفحة: 129

المبحث الحادي عشر قضية مطالبة زوجة بدين لها على زوجها المتوفى في مواجهة بقية ورثته
وفيه:
* عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها.
* الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية.

الجزء: 3 - الصفحة: 131

عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها:
الوقائع:
تتلخَّص وقائع هذه الدعوى بادّعاء المدعية بأَنَّ زوجها المتوفى مدين لها بمبلغ ستين ألف ريال باقي ثمن أرض باعتها عليه، ثم عادت في جلسة أخرى وقالت بأَنَّها فرض عليه وليست ثمن أرض وأَنّها غلطت في سبب الاستحقاق، وطالبت بإثبات هذا المبلغ على المتوفى لتستوفيه من التركة عند قسمتها.
وأجاب المدعى عليه- والد المتوفى والوكيل والولي عن بقية الورثه-: بأَنَّه لا علم له بما ادعته المدعية، لكن المدعية سبق أن باعت على زوجها المتوفى أرضًا، وكُتِبَ في صَكّ الأرض استيفاؤها للثمن، كما أَنَّ والدة المتوفى أخبرته بأَن المدعية سبق أن أقرت لها باستيفائها لدين لها على زوجها المذكور.
وأفهم القاضي المدعى عليه بأَنَّ إجابته غير محررة؛ لأَنَّه قال: لا علم له بما ادعته المدعية، وأَنَّ عليه الإجابة بجواب ملاقٍ للدعوى بإثبات أَوْ نفي -أي بإقرار أَوْ إنكار- إلَّا أَنَّ المدعى عليه أصرّ على

الجزء: 3 - الصفحة: 133

إجابته السابقة، وقرر القاضي السير في الدعوى وسماع البينة باعتبار المدعى عليه ناكلًا عن الجواب بعد إنذاره وإصراره على جوابه السابق.

الحكم وأسبابه:
لقد أنهى القاضي هذه القضية بحكم مبين الأسباب، جاء فيه:
وبعد دراسة القضية وتأملها، وبما أَنَّه قد ثبت إدانة المتوفى - زوج المدعية- بمبلغ ستين ألف ريال للمدعية حسب إقراره في السند ... والذي أكد قرارُ أهل الخبرة صِحَّتَه، وأَن المتوفى هو الكاتب لهذا السند صلبًا وتوقيعًا، وبما أنَّ ذمة المتوفى شغلت بهذا الدين، فيبقى في ذمته اسْتِصْحَابًا لأصل شغل الذمة حتَّى ثبوت العكس، ولم يثبت ذلك؛ لأَنَّ دفع المدعية بأَنَّ إقرارها لوالدة الميت بالاستلام كان دفعًا لِلَّائِمة عنها -أي نفيًا للحرج عنها -، وهي في الحقيقة لم تستلم- دفعٌ مقبول؛ لأَنَّها ذكرت أَنَّ زوجها المتوفى هو الذي طلب منها الإقرار بالاستلام لوالدته، وطمأنتها، ففعلت وهي لم تستلم؛ لأَن للوالدة إرادة غالبة يترجح أَنَّها هي التي دفعت الابن للإلحاح على زوجته بطمأنة والدته والإقرار بالاستلام وهي لم تستلم (1)، وهذه قرائن حالية تؤيد دفع المدعية المشار إليه آنفًا، ولا (1) يقول الشَّيخ محمَّد بن إبراهيم في فتوى في الطلاق: "للأم على أبنائها إرادة غالبة". [فتاوى ورسائل 11/ 14].

الجزء: 3 - الصفحة: 134

يعارض هذا إقرار المدعية بالاستلام؛ لأَنَّه إذا قويت القرائن قُدِّمت على الاعتراف كما في قضيتنا هذه، وبرهان ذلك: ما أخرجه الإمامان البُخاريّ ومسلم -واللفظ له- من حديث أبي هريرة -رضي الله عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "بينما امرأتان معهما ابناهما، جاء الذئب فذهب بابن إحداهما، فقالت هذه لصاحبتها: إنَّما ذهب بابنك أنتِ، وقالت الأخرى: إنَّما ذهب بابنك، فتحاكمتا إلى داود، وقضى به للكبرى، فخرجتا إلى سليمان بن داود -عليهما السلام - فأخبرتاه فقال: ائتوني بالسكين أشقه بينكما، فقالت الصغرى: لا تفعل - يرحمك الله- هو ابنها، فقضى به للصغرى" (1)، قال ابن القَيِّمِ - كما في الطرق الحكمية [ص 6]-: "فإنَّه حكم به لها مع قولها: وهو ابنها، وهذا هو الحق؛ فإن الإقرار إذا كان لعلة اطلع عليها الحاكم لم يلتفت إليه أبدًا".
وقد ترجم الإمام النسائي على هذا الحديث تراجم عدة، منها ما قاله بنَصِّه: "الحكم بخلاف ما يعترف به المحكوم له إذا تبيّن للحاكم أن الحق غير ما اعترف به" (2)، قال ابن القَيِّمِ في الطرق الحكمية [ص 6]- معلقًا على ذلك-: "فهكذا يكون الفهم عن الله ورسوله"، كما علق ابن القَيِّمِ على هذه الترجمة في إعلام الموقعين [4/ 371] بقوله: "وهذا هو العلم استنباطًا ودليلًا"، وجاء في (1) سبق تخريجه.
(2) السنن الكبرى 3/ 473.

الجزء: 3 - الصفحة: 135

مختصر الفتاوى المصرية [ص 608]: "ولا تقبل الدعوى بما يناقض إقراره إلَّا أَنْ يذكر شبهة تجري بها العادة"، وبما أَنَّ اختلاف أقوال المدعية في سبب الدين بين ثمن الأرض أَوْ القرض لا يوجب ردّ دعواها؛ لأَنَّها ذكرت أنها غلطت في الأولى والصَّحِيح أنه قرض (1)، وبما أَنَّ ثبوت الدين بموجب ورقة كتبت بيد المتوفى صلبًا وتوقيعًا، وليس هناك شبهة في ثبوته، وبما أَنَّ دفع المدعية- بأَنَّ الثلاثين ألف ريال التي استلمتها بشيك باسم ابنها من زوج سابق لعلاج الابن (فيصل) الذي هو ابنها من زوجها المتوفى، وصرفتها في ذلك- هو دفعٌ راجح؛ لأَنَّ الشيك باسم ابنها من زوجها السابق وليس باسمها، ولو أرادت إنكار استلامها لهذا المبلغ لما لزمها مما يرجح صدقها، كما أَنَّ الابن (فيصلًا) مريض حسب إقرار المدعى عليه، كل ذلك قرائن حالية تؤيد ما دفعت به المدعية، والأصل أَنَّها مؤتمنة، والقول قولها بيمينها في إنفاقها.
لذلك كله ولأَنَّ الناكل عن الجواب تسمع عليه البينة فقد قضيت بثبوت مبلغ ستين ألف ريال للمدعية على الميت ... تستوفى من التركة عند قسمتها وعليها اليمين بأَنَّ المبلغ المدعى به لا زال في ذمة المتوفى لم تستلم منه شيئًا أَوْ تتنازل عنه، وأَنَّ الثلاثين ألف ريال التي استلمتها بموجب الشيك إنَّما هي لعلاج ابنها (فيصل) وليست (1) قوله الخصم عند التناقض: "غلطت في الأولى" صَحِيح ومعتدٌّ به، وتلغو الأولى، وتَصِحُّ الثَّانية. [الكشاف 6/ 344، شرح المنتهى 3/ 483].

الجزء: 3 - الصفحة: 136

سدادًا من الدين، وقد أبي المدعى عليه طلب اليمين، وبما أَنَّ القضية بها قاصر فقد وجهت اليمين على المدعية على الصفة سالفة الذكر فاستَعَدَّت بالحلف، وحلفت اليمين المطلوبة مغلظة في الصيغة، وبذلك انتهت الدعوى.

تدقيق الحكم بتمييزه:
بدراسة الحكم مع اللائحة الاعتراضية من قبل محكمة التمييز صدر قرارها بالموافقة عليه.

الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية:
مما تقرر من ذلك ما يلي:
1 - أنه إذا قامت الأدلة والقرائن القوية المؤيدة لِصِحَّة الدعوى وعدم صِحَّة الإقرار عُمِل بها، وقُدِّمت على حجية الإِقرار.
2 - أَنَّ الخصم إذا جمع بين كلاميه المتناقضين بوجه سائغ تَدُلُّ عليه القرائن قُبِل منه، ومن ذلك: إذا قال: غلطت في كلامي الأول.
3 - أَنَّ القضية إذا كانت لقاصر، وتوجهت له اليمين، وأبى الولي طلبها فللحاكم طلبها وتحليف المتوجهة عليه ولو لم يطلبها ولي القاصر؛ لأَنَّ ذلك محض مصلحة للقاصر فتستوفى، ولأَنَّه ربما نكل فقضي عليه.

الجزء: 3 - الصفحة: 137

4 - ما جرى به العمل أَنَّ المدعى عليه إذا أنكر الخط والتوقيع أَوْ نفى معرفته أَوْ علمه به فإن القاضي يأمر بفحصه والتحقق من صِحَّتَه من قِبَل خبراء المخطوط، وما يقررونه يعمل به القاضي ما لم يظهر في قرار الخبرة طعن من وجه يوجب رده.
* * *

الجزء: 3 - الصفحة: 138

المبحث الثَّاني عشر قضية في حضانة طفل تنازعه اثنان ودخل معهما ثالث
وفيه:
* عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها.
* الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية.

الجزء: 3 - الصفحة: 139

عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها:
الوقائع:
تتلخَّص وقائع هذه الدعوى في قيام المدعي بدعوى ضد مطلقته التي تحضن ابنًا له عمره خمسة أعوام وقد تزوجت زوجًا آخر، ويطلب أَنْ تكون الحضانة له وتسليمه الطفل.
وأجابت الأُمّ المدعى عليها بامتناعها عن تسليم الطفل؛ لأَنَّها أحق بحضانته، ولأَنَّ والدتها جدةَ الطفل لأُمّه مستعدة بحضانته، وقادرة على ذلك، وقد حضرت الجدة والدة الأمّ وطالبت بالحضانة، ووافقت والدة الطفل أَنْ تكون حضانته لأُمّها، وعارض المدعي، وتمسك بحقه في الحضانة.

الحكم وأسبابه:
لقد أنهى القاضي النزاع بين الأطراف بحكم مبين الأسباب، جاء فيه:
إنَّه بعد التأمل للقضية، وبما أَنَّ جدة الطفل لأُمّه قد طالبت بالحضانة واستَعَدَّت بما يلزم لها، وبما أَنَّ جدة الطفل لأُمّه أحق بحضانته من الأب ومقدمة عليه فيها كما هو مقرر فقهًا، لذا فقد أفهمت طرفي النزاع بأَنَّ جدة الطفل لأُمّه أحق بحضانة الطفل، ويلزم

الجزء: 3 - الصفحة: 141

المدعى عليها تسليم الطفل ... لأُمّها ... لحضانته عندها ورَدَدْتُ دعوى المدعي في المطالبة بحضانة الطفل، وبذلك قضيت.

تدقيق الحكم بتمييزه:
بدراسة الحكم مع اللائحة الاعتراضية من قِبَل محكمة التمييز صدر قرارها بالموافقة على ما حكم به القاضي.

الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية:
مما تقرر من ذلك ما يلي:
1 - جريان العمل على الإدخال الأصلي في الدعوى، فإنَّ الدعوى كانت في البداية بين الزوج ومطلقته، ثم جاءت جدة الطفل لأُمّه طالبة حضانته، وسمعت دعواها، وقضي لها في دعوى واحدة، ولم تطالب بتقديم دعوى جديدة بطلبها، ويَدُلُّ له سماع النبي - صلى الله عليه وسلم - دعوى ثلاثة في حضانة ابنة حمزة (1).
2 - استحقاق جدة الطفل لأُمّه حضانته وتقديمها على الأب (2) ما لم تقتض مصلحة الطفل خلاف ذلك؛ إذ لا يُقَرُّ محضون بيد من لا يصونه ولا يصلحه (3).
* * * (1) فقد اختصم فيها علي وزيد وجعفر، كل يطلب حضانتها [وأصل القصة قد رواها البخاري: الفتح 7/ 499، 5/ 303، وهو برقم 4251، 2698].
(2) شرح المنتهى 3/ 263.
(3) المرجع السابق 3/ 267، الفتاوى السعدية 533.

الجزء: 3 - الصفحة: 142

المبحث الثالث عشر قضية مطالبة زوج باستعادة مهر من والد زوجته التي زوَّجها إيَّاه وهي معيبة
وفيه:
* عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها.
* الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية.

الجزء: 3 - الصفحة: 143

عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها:
الوقائع:
تتلخَّص وقائع هذه الدعوى في ادِّعاء الزوج على ولي امرأة بأَنَّه زوَّجه ابنته التي ظهرت مريضة، وأَنّه طلقها بعد عشرين يومًا من الدخول عليها، ووَثَّق هذا الطلاق بعد انتهاء عدتها، وطلب إلزام الولي بإعادة المهر وما أنفقه في الزواج من ذهب وغيره، وقدره ثمانية وسبعون ألف ريال؛ لأَنَّ الولي قد غرَّه بتزويجه ابنته وهي مريضة.
وقد أجاب المدعى عليه بِصِحَّة واقعة الطلاق، ورفض إعادة أيِّ شيء مما طلبه المدعي.

الحكم وأسبابه:
لقد أنهى القاضي هذه القضية بحكم مبين الأسباب، جاء فيه:
إنَّه بعد دراسة القضية وتأملها، وبما أَنَّ الزوج قد طلق زوجته برضاه واختياره، ووثق هذا الطلاق لدى محكمة ... بعد انتهاء عدة المطلقة، وبما أَنّه لا تتوجه المطالبة بالتغرير لأجل العيب بعد الطلاق؛ وذلك لأَنَّ سبب المطالبة على الغارِّ إنَّما هو الفسخ فقط، ولم يوجد في هذه الواقعة؛ لسبق الطلاق، فلا يتوجه مناقشة للعيب ولا للغرر ولا طلب بينة، ولا يجب عليه يمين هنا، جاء في الدليل

الجزء: 3 - الصفحة: 145

وشرحه [منار السبيل 2/ 181]- في حديثه عن خيار العيب في النكاح-: "ولا يَصِحُّ الفسخ هنا ... بلا حاكم، فإن فسخ قبل الدخول فلا مهر، وبعد الدخول أَوْ الخلوة يستقر المسمى، ويرجع على المُغَرِّر، وإن حصلت الفرقة من غير فسخ بموت أَوْ طلاق فلا رجوع؛ لأَنَّ سببه الفسخ ولم يوجد". اهـ، فبناءً على ما سلف فقد أفهمت المدعي بأَنَّه لا يستحق ما ادعاه على المدعى عليه، وحكمت بإخلاء سبيل المدعى عليه من هذه الدعوى.
وبإعلان الحكم على الطرفين قرر المدعي الاقتناع به، وانتهت الدعوى بذلك.

الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية:
مما تقرر في هذه الواقعة من ذلك ما يلي:
1 - تَوْصِيف الدعوى بأَنَّها من قبيل مطالبة المدعى عليه بتضمين الغارّ في عيب النكاح بعد الطلاق، ولم يصرح بهذا التَّوْصِيف اكتفاءً بظهوره من الأسباب.
2 - أَنَّ الوصف المؤثر في الواقعة المتنازع فيها إذا كان معترفًا به فإنَّ القاضي لا يطلب إثباته ولا يوجّه اليمين على نفيه، فقد اعترف المدعي بأنَّه طلق المرأة قبل المطالبة بالفسخ، فكان ذلك كافيًا في ثبوت الواقعة.
* * *

الجزء: 3 - الصفحة: 146

المبحث الرابع عشر قضية امرأة ناشز تطلب فراقا زوجها
وفيه:
* عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها.
* الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية.

الجزء: 3 - الصفحة: 147

عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها:
الوقائع:
تتلخَّص وقائع هذه الدعوى في ادِّعاء زوجة بأَنَّ زوجها المدعى عليه تزوجها ودخل بها منذ ثلاثة أعوام، وأَنّها مكثت عنده عامًا واحدًا، ثم خرجت منه إلى أهلها منذ عامين؛ لأَنَّها تبغضه ولا تطيق العيش معه، وتطلب فسخ نكاحها منه.
وأجاب المدعى عليه بالمصادقة على واقعة الزواج، والدخول، ومدة مكثها عنده، وخروجها لأهلها منذ عامين، وقَرَّر بأَنَّه لن يطلقها ولا يوافق على فسخ نكاحها.

طرق الحكم والإثبات في هذه القضية:
بعد نُصْحِ القاضي للزوجة بالرجوع لزوجها، ومحاولته الإصلاح بينهما، ولم يثمر ذلك، ولم يوافق الزوج على فراقها- أَمَر القاضي الخصمين باختيار كل واحد منهما حَكَمًا من أهله، فاستجابا لذلك، واختار كل واحد منهما حكمًا من أهله، وباشر الحكمان المهمة بعد إرشادهما إلى طريقة التحكيم، وارتأى الحكمان التفريق

الجزء: 3 - الصفحة: 149

بين الزوجين على عوض قدَّرَه حَكَمُ الزوج بمائة ألف ريال، وقدَّره حَكَمُ الزوجة بخمسين ألف ريال.

الحكم وأسبابه:
لقد أنهى القاضي القضية بحكم مبيّن الأسباب، جاء فيه:
إنَّه بعد تأمل القضية ودراستها، وبما أَنَّ الزوجة قد خرجت من بيت زوجها منذ عامين حسبما ذكره المدعى عليه في جوابه على الدعوى، وبما أَنَّ المدعية قد طلبت الفسخ وأصرَّت عليه، وامتنع المدعى عليه من مفارقتها، وتعذر الإصلاح بينهما، وارتأى الحكَمان التفريق بينهما على عوض، واختلف الحكَمان في تقديره على نحو ما هو مبين في قرارهما، فيؤخذ بالأقل من التقديرين؛ لأَنَّه الموافق لأصل المهر، وقد استَعَدَّت المدعية ببذله، والزيادةُ على المهر لا تلزمها، ولما ذكره أهل العلم من أَنَّ المقوِّمَيْن إذا اختلفا أُخِذ بالأقل كما في المنتهى وشرحه للبهوتي [3/ 534]، وهذا مثله، وبما أَنَّ بقاء الزوجة هذه المدة الطويلة ناشزًا ضررٌ عليها، والضرر مرفوع في الشريعة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: "لا ضرر ولا ضرار"، رواه ابن ماجة والدارقطني وحسنه النووي في الأربعين (1)، وقد نهى الله- عز وجل- عن إمساك النساء ضرارًا؛ فقال: {وَلَا تُمْسِكُوهُنَّ ضِرَارًا} الآية [البقرة: من الآية 231]، (1) سبق تخريجه.

الجزء: 3 - الصفحة: 150

ومشروعية رفع هذا الضرر بالفرقة لقوله - صلى الله عليه وسلم - في قصة ثابت بن قيس بن شماس مع امرأته: "خُذ الحديقة وطَلِّقْها تطليقة" رواه البخاري (1)، والأصل في الأمر الوجوب (2)، وقد امتنع المدعى عليه عن الطلاق وهو واجب عليه، ومن وجب عليه شيء وامتنع من أدائه استوفاه عنه الحاكم (3).
لذلك كله فقد فسخت نكاح المدعية ... من زوجها المدعى عليه ... على عوض قدره خمسون ألف ريال، وبذلك قضيت.

تدقيق الحكم بتمييزه:
بدراسة الحكم واللائحة الاعتراضية من قِبَل محكمة التمييز قررت موافقتها عليه.

الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية:
مما تقرر في هذه الواقعة من ذلك ما يلي:
1 - بعث حكمين عند الشقاق بين الزوجين ورفع أمرهما للحاكم.
2 - الأخذ بقرار الحكمين وإعماله ما لم يظهر فيه ما يوجب رده. (1) الفتح 9/ 395، والحديث برقم 5276.
(2) سبل السلام 3/ 299، فتاوى ورسائل 10/ 288.
(3) شرح المنتهى 3/ 84.

الجزء: 3 - الصفحة: 151

3 - فسخ المرأة المبغضة لزوجها بعد بعث الحكمين لمحاولة الوقوف على أسباب الكراهية وإزالتها والإصلاح بين الزوجين ما أمكن على الاجتماع، فإن لم تستجب المرأة فعلى الفرقة، فإن لم يستجب الزوج وترجح للحكمين صِحَّة دعوى البغض والكراهية فإنَّه يفرق بينهما مع إعادة المرأة المهر للزوج (1).
* * * (1) التحكيم في الشريعة الإسلامية للمؤلف 257.

الجزء: 3 - الصفحة: 152

المبحث الخامس عشر قضية دعوى رضاعة لم تثبت
وفيه:
* عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها.
* الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية.

الجزء: 3 - الصفحة: 153

عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها:
الوقائع:
تتلخَّص وقائع الدعوى في ادِّعاء والد الزوجة بأَنَّ المدعى عليه -وهو الزوج- قد خطب منه ابنته ... فزوجه إياها، وقد تبين أَنَّ بينهما رضاعة محرمة تمت في الحولين تزيد على خمس رضعات من لبن ثاب عن حمل، ويطلب التفريق بينهما.
وقد أجاب المدعى عليه -وهو الزوج- بإنكار هذه الرضاعة.
كما حضرت الزوجة وقررت أَنّه لا صِحَّة لهذا الرضاع، وأَنَّ الغرض من الدعوى التفريقُ بينها وبين زوجها لخلاف عائلي بين أهليهما.

الحكم وأسبابه:
لقد فصل القاضي في هذه الدعوى بحكم مبين الأسباب، جاء فيه:
إنَّه بعد دراسة القضية وتأملها، وبما أَنَّه لم يكن للمدعي بينة سوى جدة الزوجين لِأُمَّيْهِمَا المدعوَّة ... والتي أَدْلَتْ بشهادتها لدينا، وقد اختلفت أقوالها في الشهادة، فنجدها قد ذكرت في

الجزء: 3 - الصفحة: 155

الشهادة المصدقة من محكمة ... بأَنَّها أرضعت- أحد إخوة المدعى عليه مع خالته ... - بينما نجدها تشهد لدينا بأَنَّها أرضعت - أخا الزوج المذكور مع خاله ... - كما ذكرت لدينا بأَنَّ ... - أخا الزوج- لم يرضع مع خاله ولا خالته المذكورين سابقًا، ثم إنَّه قد ثبت حسب شهادة ... و ... المعدلين التعديل الشرعي أَنَّ بين ... خال المدعى عليه المذكور سابقًا وبين أخيه ... المارّ ذكره سبعة عشر عامًا مما يبعد في العادة حصول رضاع بينهما مع فارق هذا السن و ... - أخي الزوج-، وإن لم يكن المعني في هذه الدعوى إلَّا أَن اختلاف أقوال الشاهدة فيه يَدُلُّ على عدم ضبطها للشهادة مما يوجب ردّ شهادتها.
كما أَنَّ الشاهدة المذكورة سبق أن ذكرت أمام ... - ثلاث نسوة مسميات- والمعدلات التعديل الشرعي أنَّها إنَما أرضعت ... - المدعى عليه- رضعتين فقط، مما يؤكد عدم ضبط الشاهدة للشهادة.
لذلك كله فإنَّه لم يثبت لدي الرضاع المدعى به، وأخليت سبيل المدعى عليه من هذه الدعوى، وبذلك قضيت.

تدقيق الحكم بتمييزه:
بدراسة الحكم واللائحة الاعتراضية من قبل محكمة التمييز، صدر قرارها بالموافقة على الحكم.

الجزء: 3 - الصفحة: 156

الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية:
مما تقرر في هذه الواقعة من ذلك ما يلي:
1 - جواز رفع الدعوى الحسبية من غير ذي المصلحة المباشرة (1)، كما في هذه الصورة، فإنَّ المدعي ليس وكيلًا عن الزوجة، بل الزوجة كانت تعارض هذه الدعوى وتنكرها.
2 - ما جرى به العمل من تسبيب الأحكام القضائية، ومن ذلك تسبيب رد الشهادة.
3 - أَنَّ الشاهد إذا ظهر من شهادته ما يَدُلُّ على سوء حفظه وعدم ضبط الشهادة رُدَّتْ شهادته (2).
* * * (1) شرح المنتهى 3/ 481، الروض المربع 7/ 539.
(2) شرح المنتهى 3/ 545، الروض المربع 7/ 593.

الجزء: 3 - الصفحة: 157

المبحث السادس عشر قضية في المطالبة بأجرة حضانة
وفيه:
* عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها.
* الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية.

الجزء: 3 - الصفحة: 159

عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها:
الوقائع:
تتلخَّص وقائع هذه الدعوى بادّعاء امرأة مطلقة على مطلقها بأَنَّها تحضن ابنه منها، والمولود بتاريخ 3/ 7/ 1417 هـ، وأنَّه صدر لها صَكّ من المحكمة بتقرير نفقة شهرية للطفل، وتطلب تقرير أجرة حضانتها للطفل وتكليف والده -المدعى عليه- بتسليمها؛ لأَنَّها كانت تحضنه بنية المطالبة بالأجرة.
وأجاب المدعى عليه بما حاصله المصادقة على صِحَّة الوقائع، والدفع بالامتناع عن تسليم أجرة الحضانة؛ لأَنَّه معسر، واكتفاءً بالنفقة عن أجرة الحضانة.

طرق الحكم والإِثبات في هذه القضية:
لقد كتب القاضي لأهل الخبرة لتقدير أجرة الحضانة، فقرروا الأجرة مبلغًا معينًا، فاعترض عليها المدعى عليه؛ لكثرتها، فأُعِيد قرار الخبرة إليهم لمراجعة التقدير، فأعادوا النظر في ذلك وقرروا إنقاصها إلى مبلغ معين قدره ... وقد ارتضت هذا التقدير الأخير

الجزء: 3 - الصفحة: 161

المدعية، أَمَّا المدعى عليه فلم يعترض على كثرته، ولكن تمسك بدفوعه السابقة بعدم تسليم الأجرة.

الحكم وأسبابه:
لقد أنهى القاضي القضية بحكم مبين الأسباب، جاء فيه:
إنَّه بعد تأمل القضية ودراستها، وبما أَنَّ أجرة الحضانة أمرٌ مقرر فقهًا فقد صرح الفقهاء أَنَّ الأُمّ أولى بالحضانة ولو بأجرة مثلها ووجود متبرعة [منار السبيل 2/ 280]، وبما أَنَّ أجرة الحضانة تبدأ بعد نفقة العدة؛ لأَنَّه لا يجمع لها بين أجرة الحضانة ونفقة العدة تخريجًا على ما ذكره الفقهاء في عدم الجمع بين أجرة الرضاعة ونفقة الزوجية [الاختيارات ص 286]، كما أَنَّ أجرة الحضانة تجب مع نية الرجوع بها تخريجًا على ما ذكره الفقهاء في وجوب النفقة على الصغير بنية الرجوع [التنقيح المشبع ص 286].
لذلك كله فقد ألزمت المدعى عليه بتسليم ... ريال للمدعية كل شهر أجرة الحضانة انعطافًا من 1/ 5/ 1418 هـ، وله عليها اليمين بأَنَّها قد نوت الرجوع بالأجرة منذ ذلك التاريخ، وأَنّه تاريخ انتهاء عدتها، وقد طلب المدعي يمين المدعية، وحلفت اليمين المشروعة طبقًا لما سلف، وقررت الاقتناع بالحكم، أَمَّا المدعى عليه فقد قرر عدم الاقتناع به.

الجزء: 3 - الصفحة: 162

تدقيق الحكم بتمييزه:
بدراسة صَكّ الحكم مع اللائحة الاعتراضية المقدمة من المدعى عليه من قِبَل محكمة التمييز قررت موافقتها عليه.

الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية:
مما تقرر في هذه الواقعة الأحكام والضوابط الآتية:
1 - أَنَّ أجرة الحضانة حق مقرر للحاضنة على والد المحضون، لها المطالبة بها، وتنعطف من تاريخ الحضانة إذا كانت قد نوت الرجوع بها ما لم تتداخل مع حق آخر.
2 - أَنَّ أجرة الحضانة تتداخل مع نفقة الأُمّ إذا كانت زوجة، أَوْ نفقةِ عدتها إذا كانت معتدة.
3 - في هذا الحكم أنموذج لتخريج الفروع على الفروع عند عدم وقوف القاضي على حكم مقرر في النازلة، فقد خرَّج القاضي تداخل أجرة الحضانة مع نفقة العدة على تداخل أجرة الرضاعة مع نفقة الزوجية؛ لعدم الفارق، كما خرَّج عدم وجوب أجرة الحضانة إلَّا بنية الرجوع على عدم وجوب نفقة الطفل للمنفق إلَّا بنية الرجوع؛ لعدم الفارق بين الصورتين.
* * *

الجزء: 3 - الصفحة: 163

المبحث السابع عشر قضية فيها دعوى على زوجة تقيم خارج المملكة
وفيه:
* عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها.
* الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية.

الجزء: 3 - الصفحة: 165

عرض لأحداث القضية مع الحكم فيها:
الوقائع:
تتلخَّص وقائع هذه الدعوى في ادّعاء زوج من مدينة الرياض ضد زوجته الغائبة عن مجلس الحكم والتي خرجت من بيته وسكنت القاهرة، يطالبها بالرجوع إلى بيت الزوجية الذي تركته في الرياض، وطلب الحكم عليها بذلك.

الحكم وأسبابه:
لقد فصل القاضي في هذه الواقعة بحكم مسبب، جاء فيه:
إنَّه بعد دراسة القضية وتأملها، وبما أَنَّ المدعي قد أثبت زواجه بالمدعى عليها بموجب وثيقة عقد النكاح ... ، كما أَنَّ المدعى عليها قد استَعَدَّت بالرجوع إلى زوجها إذا هيَّأ لها سكنًا تسكنه وحدها حسب التزامها بذلك لدى سفارة خادم الحرمين بالقاهرة والمبينة آنفًا، وبما أَنَّ المدعي قد استَعَدَّ بإسكان المدعى عليها في بيت مستقل وحدها، ويتحمل تذاكر سفرها عودتها.
لذلك جميعًا فقد حكمت بإلزام المدعى عليها بالعودة لزوجها

الجزء: 3 - الصفحة: 167

المدعي وطاعته، وعليه إسكانها في منزلي وحدها، وتحمُّل تذاكر عودتها، وإذا لم تستجب المحكوم عليها للحكم فإنَّ حقوقها الزوجية من نفقة ونحوها ساقطة، ولا يكتسب هذا الحكم القطعية إلَّا بعد تمييزه.
ثم ألحق القاضي بالصَّك ما نَصُّه: "الحمد لله وحده، وبعد: ثم إنَّه جرى إبلاع المدعى عليها بالحكم عن طريق المراجع الرسمية لتمكينها من الاعتراض عليه طبقًا لتعميم معالي وزير العدل ذي الرقم 220/ 1/ ك/ ت والتاريخ 3/ 12/ 1391 هـ، وقد أفادت سفارة خادم الحرمين بالقاهرة حسب برقيتها ذات الرقم 302/ 94/ 522 والتاريخ 27/ 9/ 1404 هـ بأَنَّ المدعى عليها تبلغت بالحكم إلَّا أَنها رفضت العودة، هذا ولم يردنا من المدعى عليها اعتراض، كما لم تحضر لدى المحكمة أَوْ ترسل وكيلًا، وعليه فإنَّ الحكم بعد المصادقة عليه من محكمة التمييز يكون نهائيًّا غير قابل للطعن والاستئناف".

تدقيق الحكم بتمييزه:
بدراسة الحكم واللائحة الاعتراضية من قِبَل محكمة التمييز قررت موافقتها عليه.

الأحكام والضوابط المقررة في هذه القضية:
مما تقرر في هذه الواقعة من ذلك ما يلي:
1 - جواز سماع الدعوى غيابيًا على الزوجة المقيمة

الجزء: 3 - الصفحة: 168

خارج المملكة حسب الإجراءات المنظمة لذلك.
2 - جرى العمل بأَنَّه إذا حكم على زوجة باللحاق بزوجها أَنّه ينوه في الحكم بأَنَّها إذا لم تستجب فإنَّ حقوقها الزوجية من نفقة ونحوها ساقطة، وفائدة ذلك ألَّا تحمل الزوجة جبرًا إلى بيت الزوجية، بل إن نفذت ذلك بالطرق الودية، وإلَّا سقطت حقوقها المشار إليها.
* * *

الجزء: 3 - الصفحة: 169

الخاتمة
وفيها:
* ملخص البحث.
* أبرز نتائج البحث.
* التوصيات.

الجزء: 3 - الصفحة: 171

ملخَّص البحث
لقد سرت مع هذا البحث في رحلة ممتعة، تناولت خلالها تقرير أصول وفروع تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع القضائية (تَوْصِيف الأَقْضِيَة)، وهأنذا ألخِّصُ لك هذا البحث في النقاط التالية:
1 - المراد بتَوْصِيف الأَقْضِيَة شرعًا: تحلية الواقعة القضائية الثابتة بالأوصاف الشرعية المقررة في مُعَرِّفَات الحُكْم الكلي.
2 - يطلق على تَوْصِيف الأَقْضِيَة عدة إطلاقات، هي:
تَوْصِيف الأَقْضِيَة، وتطبيق الأحكام الكلية على الوقائع القضائية، وتنزيل الأحكام الكلية على الوقائع القضائية، وتحقيق المناط بتعيين محل الحكم الشرعي، وإيقاع الحكم الشرعي على محله.
3 - مشروعية تَوْصِيف الأَقْضِيَة ثابتة بالأَدِلة من الكتاب، والسنة، والإجماع، والمعنى، والمعقول، وجميعها مفصلة في الأصل.
4 - ينقسم التَّوْصِيف بعامة أربعة أقسام، هي: تَوْصِيف تشريعي، وتَوْصِيف فقهي، وتَوْصِيف فتوي، وتَوْصِيف قضائي.

الجزء: 3 - الصفحة: 173

فالمراد بالتَّوْصِيف التشريعي: ما جاء من الأحكام مُنَزَّلًا على وقائع بأعيانها مباشرة بِنَصٍّ الكتاب والسنة، إفتاءً أَوْ قضاءً، وهذا شأن كل آية نزلت بسبب، أَوْ حديث ورد لسبب أَوْ فصلًا بين متخاصمين.
والمراد بالتَّوْصِيف الفقهي: أَنْ يكون هناك قاعدة كلية مقررة بنصٍّ كتاب، أَوْ سنة، أَوْ اتفاق، فيقوم المجتهد (الفقيه) بتنزيلها على الفرع في الأذهان على تلك الأوصاف في القاعدة.
والمراد بالتَّوْصِيف الفتوي: تحلية الواقعة الفتوية (واقعة معينة) بالأوصاف الشرعية المقررة في مُعَرِّفَات الحُكْم الكلي.
أَمَّا التَّوْصِيف القضائي (توصيف الأقضية) فقد سبق بيانه في الفقرة الأولى من هذا الملخص.
وهناك فروق بين تَوْصِيف الأَقْضِيَة وغيره من التقسيمات الأخرى سبق بيانها في الأصل.
وينقسم تَوْصِيف الأَقْضِيَة إلى إجرائي، وفرعيّ، وموضوعي:
فالمراد بالإجرائي: تحلية القاضي إجراءات الدعوى بالأوصاف الشرعية المقررة في الحكم الكلي الإجرائي من الاختصاص، وصِحَّة الدعوى، وتحديد المدعي من المدعى عليه، وغير ذلك من الإجراءات.
والمراد بالتوصيف الفرعيّ: تحلية واقعة فرعيّة متعلقة بالدعوى بمعرِّفات الحكم الكلي المقرَّر لها.

الجزء: 3 - الصفحة: 174

وأَمَّا التَّوْصِيف الموضوعي فالمراد به: تحلية القاضي للواقعة القضائية الثابتة بالأوصاف الشرعية المقررة في مُعَرِّفَات الحُكْم الكلي.
كما ينقسم التَّوْصِيف القضائي الموضوعي إلى ابتدائي، ونهائي:
فالمراد بالابتدائي: قيام القاضي بعد استجواب الخصمين وقبل سماع البينة بتَوْصيف الواقعة المتنازع فيها لتحديد الأوصاف المؤثرة في الحكم القضائي لينقحها ابتداءً، ويثبتها، وهو مُنَزَّل على صِحَّة أقوال الخصوم، كأنَّه فتوى؛ إذ الغرض منه تهيئة الواقعة للإثبات.
والمراد بالنهائي: تحلية الواقعة القضائية الثابتة بالأوصاف الشرعية في مُعَرِّفَات الحُكْم الكلي بعد استيفاء جميع أقوال الخصوم، ودفوعهم، وبيناتهم، مراعى فيه طلبات الخصوم، وأصول تَوْصِيف الأَقْضِيَة، وهو المراد بالتَّوْصِيف القضائي (توصيف الأقضية) عند الإطلاق.
كما ينقسم التَّوْصِيف القضائي إلى إيجابي، وسلبي:
فالمراد بالايجابي: تحلية الواقعة القضائية الثابتة بالأوصاف الشرعية المقررة في مُعَرِّفَات الحُكْم الكلي بعد ثبوت الوقائع المدعاة وتحققها، وهو التَّوْصِيف القضائي النهائي عينه.

الجزء: 3 - الصفحة: 175

أَمَّا السلبي فالمراد به: تقرير القاضي عدم استحقاق المدعي الحق المدعى به لعدم ثبوت الواقعة المتنازع فيها، لكنه لا يستغني عن التَّوْصِيف الابتدائي لتنقيح الوقائع وتهيئتها للإِثبات.
5 - الحكم الكلي والواقعة القضائية هما قطبا التَّوْصِيف.
والمراد بالحكم الكلي: مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين اقتضاءً، أَوْ تخييرًا، أَوْ صِحَّةً، أَوْ بطلانًا، أَوْ وضعًا.
والمراد بالواقعة القضائية: الحادثة يقع فيها التنازع لدى القاضي تقتضي فصلًا بحكم ملزِم أَوْ صلح عن تراض.
6 - الثمرة العظمى لفنّ توصيف الأَقْضِيَة هي: العلم بصفة تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع القضائية.
وثَمَّة فوائد أخرى من جهة كونه عملًا يؤديه القاضي هي: أَنّه يعين القاضي على تنقيح الوقائع المدعاة، ويهديه إلى الحكم القضائي الصَّحِيح، ويبعده عن الحدس والتخمين في الأحكام، وبه تتحول الأحكام الكلية من معانٍ مجردة في الأذهان إلى وقائع مُشَخَّصة على الوقائع والأعيان، ويتمكن المحكوم عليه من الطعن في الحكم عند الاعتراض عليه، كما يُسَهِّل على المحكمة المختصة أداء مهمتها بمراجعة الحكم وتدقيقه، وبالتَّوْصِيف تختصر الإجراءات، ويعجل الفصل في القضية.
7 - الحكم الكلي ينقسم قسمين هما: الحكم التكليفي، والحكم الوضعي (مُعَرِّفَات الحُكْم).

الجزء: 3 - الصفحة: 176

فالمراد بالحكم التكليفي: مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين اقتضاءً، أَوْ تخييرًا، أَوْ صِحَّةً، أَوْ بطلانًا.
والمراد بالحكم الوضعي (مُعَرِّفَات الحُكْم): مقتضى خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين وضعًا بكون الشيء سببًا، أَوْ شرطًا، أَوْ مانعًا لشيء آخر.
والأصل في إطلاق الحكم أَنّه يراد به الحكم التكليفي، وتدخل معه مُعَرِّفَات الحُكْم (الحكم الوضعي) في هذا الإطلاق تبعًا؛ لأَنَّه لا يتم بدونها.
8 - الحكم الكلي مكون من شطرين، هما: الحكم الوضعي، والحكم التكليفي.
فالحكم الوضعي هو أوصاف، وأعلام، ومعرفات للحكم التكليفي من سبب وشرط وعدم مانع، وفي الأصل بيان لهذه المُعَرِّفَات.
أَمَّا الحكم التكليفي فهو الحرمة، والوجوب، والندب، والكراهة، والإِباحة، والصِّحَّة، والبطلان، وفي الأصل بيان لهذه الأحكام.
والحكم الوضعي (مُعَرِّفَات الحُكْم) هو المؤثر، والحكم التكليفي هو الأثر، فكأَنَّه قيل: إذا حدث كذا وكذا (من السبب والشرط وانتفاء المانع) فسوف يحكم بكذا من الوجوب، والحرمة ... إلخ.

الجزء: 3 - الصفحة: 177

وهذا التحليل للحكم من الأهمية بمكان عند التوْصِيف؛ لأَنَه يساعد على تحليل الحكم الكلي إلى عناصره الأساس (الأوصاف المؤثرة)، ومن ثَمَّ المطابقة بينه وبين الواقعة القضائية؛ إذ التَوْصِيف يعمل في مجال مُعَرفَات الحُكْم.
9 - الحكم الكلي له صفتان، هما: أَنه عام، ومجرد.
والمراد بعمومه: شموله لكل الأشخاص والأزمان والوقائع التي تشترك معه في صفاته المؤثرة من غير تعلق بشخص أَوْ واقعة معينة، وعند التَّوْصِيف يخصق هذا العموم بواقعة وشخص معين.
والمراد بتجريده: أَنَّ الحكم الكلي مفترض في الأذهان على الأوصاف المجردة عن الأشخاص المعينين والأعيان المحددة، وعند التَّوْصِيف يتنزل على شخص وواقعة معينة تتمثل فيها صفات الحكم على الأعيان بدلًا من افتراضها في الأذهان.
10 - يطلق على الحكم الكلي إطلاقان، هما: الحكم الكلي، والقاعدة الكلية الشرعية.
11 - للحكم الكلي أَدِلَّة تَدُلُّ على شرعيته، وأَدِلَّة تَدُلُّ على وقوعه.
أَمَّا أَدِلَّة شرعية الحكم الكلي فهي الكتاب، والسنة، والإِجماع، والقياس، والاستصحاب، والاستحسان، وقول الصحابي، والمصلحة المرسلة، وسد الذرائع، وشرع من قبلنا.

الجزء: 3 - الصفحة: 178

وهذه الأَدِلَّة هي التي تَدُلُّ على شرعية الحكم الكلي من وجوب، وحرمة ... إلخ، كما تدلُّ على شرعية مُعَرفَات الحُكْم من السبب، والشرط، وعدم المانع، فلا يعرف الوجوب والحرمة وغيرها من الأحكام التكليفية إلَّا بها، كما لا يعرف سببية السبب، وشرطية الشرط، ومانعية المانع إلَّا بها.
وهذه الأَدِلَّة مُتَوَقِّفَةٌ على نصب من الشرع، وهي محصورة مبينة على خلاف في بعضها.
وأَمَّا أَدِلَّة وقوع الأحكام فهي الأَدلة الحسية أَوْ العقلية ونحوها الدالة على حدوث مُعَرِّفَات الحُكْم من السبب، والشرط، وعدم المانع، وهي تدلُّ على وجود المُعَرفَات أَوْ انتفائها في المحل المحكوم فيه.
وأَدِلَّة وقوع الأحكام تنقسم قسمين؛ عامة، وقضائية:
فالعامة: ما دَلَّ على وقوع مُعَرفَات الأحكام بوجه عام.
وأصولها: العقل، والحس، والعادة، والتجربة، والخبر المتواتر، والعرف، والخبرة، والعد والحساب، والاستصحاب.
ويحتاجها كل مكلف من عامي، وشاهد، وفقيه، ومفت، وقاضٍ.
وأَمَّا القضائية فهي أدِلَّة وطرق الحكم المقررة لدى القضاة من

الجزء: 3 - الصفحة: 179

الإقرار، والشهادة، واليمين، والنكول، وغيرها، وعليها يعتمد القضاة.
وأَدِلَّة وقوع الأحكام عامةً أَوْ قضائية غيرُ محصورة، بل بكل طريق حصل العلم بوقوع مُعَرِّف الحكم اعتددنا به، ولا يَتَوَقَّفُ العمل بها على نصبها من قبل الشرع، وفي الأصل تفصيل لذلك، وبيان للفرق بين أَدِلَّة شرعية الأحكام، وأَدِلَّة وقوعها عامةً أَوْ خاصة.
12 - يجب على القاضي إعداد الحكم الكلي المراد تطبيقه على الواقعة المعينة بتمييزه من بين أحكام أخرى قد تكون مشابهة أَوْ متداخلة، أَوْ باستنباطه بالاجتهاد من أصوله وقواعده.
ولإعداد الحكم الكلي وتهيئته للتطبيق طرق مقررة هي: الاجتهاد عند القدرة عليه، والاتباع عند تعذر الاجتهاد، ثم التقليد عند تعذر الاتباع، كما للقاضي التخريج عند مقتضيه من خلوّ النازلة عن حكم مقرر لمجتهد، فيخرج على الأصول العامة للشرع، أَوْ على الأصول والقواعد المذهبية أَوْ على الفروع المذهبية.
وإذا سلك القاضي مسلك التمذهب فيأخذ بما صَحَّ دليله إذا قدر على النظر في الأَدِلَّة، ثم بما جرى به العمل، ثم بما اشتهر وظهر في المذهب، وله الأخذ بالقول المرجوح لمقتض شرعي من حاجة أَوْ ضرورة وذلك بشروط مفصلة في الأصل.
13 - إذا عرض للقاضي من الأقضية ما لا دليل عليه بجزئه

الجزء: 3 - الصفحة: 180

من كتاب أَوْ سنة، وما لا قول فيه للفقهاء إمَّا لتجدد الواقعة، أَوْ لتغير العرف أَوْ المصلحة الطارئة، أَوْ لتجدد التجارب والخبرات التي كشفت عن أوصاف جديدة للواقعة، أَوْ لتغير أحوال الناس- فإنَّ على القاضي الاجتهاد في تقرير الحكم الكلي لها من مصادره بالاجتهاد، أَوْ التخريج أَوْ السوابق القضائية.
14 - تغيّر الحكم لتغير العرف أَوْ المصلحة لا يُعَدُّ تغييرًا في أصل الخطاب الشرعي، وإنَّما تغيرت الواقعة فاجتهد الفقيه أَوْ القاضي لتقرير الحكم المناسب لها والملاقي لأوصافها المؤثرة.
15 - عند تنزيل الحكم الكلي على الواقعة القضائية وتَوْصِيفها به فلا بُدَّ من أَنْ يكون النَّصّ المتضمن للحكم الكلي مفهومًا مفسرًا، فما كان منه نَصًّا لا يحتمل التأويل لم يترك العمل به إلَّا بنسخ، وما كان مجملًا لم يعمل به إلَّا بعد البيان، وما كان ظاهرًا لم يُعدل عنه إلَّا بدليل يقتضي ذلك، ويحمل مطلق النُّصُوص على مقيدها، وعامها على خاصها، ومنطوقها على مفهومها، ويعمل بدلالة مفهومها موافقةً أَوْ مخالفة ما لم يعارض ذلك في الدلالة ما هو أقوى منها وذلك بشروط مقررة مذكورة في موضعها من هذا البحث.
ووقوف القاضي على أسباب النزول وأعراف العرب حال نزول القرآن وورود الحديث مما يعين على فهم النَصّ الشرعي وتفسيره.
ولمقاصد الشريعة وحكمة شرعية الحكم أثرٌ كبير في البيان

الجزء: 3 - الصفحة: 181

والتفسير، فهي تكشف ما غمض من الألفاظ والنُّصُوص، أَوْ ترجح دلالة أَوْ قولًا على آخر، أَوْ تعضد تعدية حكم أصل لفرع لكونها مناطًا له، وهناك تفصيلات في الترجيح عند التعارض يرجع لها في أصل البحث.
16 - لِلنُّصُوص الفقهية طرق لتفسيرها، وهي في الجملة لا تخرج على قواعد تفسير النُّصُوص الشرعية من الكتاب والسنة، غير أَنه لا بُدَّ من مراعاة مصطلحات العلماء في تقريرها، ومراعاة العرف الجاري وقت تقرير النَّصّ الفقهي؛ لأَنَّه مما يعين على فهمه وتفسيره، أَوْ الانتقال عنه إلى غيره من الأصول عند موجب ذلك، وهكذا مراعاة قصد الفقيه في تقرير الحكم من سدّ ذريعة، أَوْ منع حيلة، ونحو ذلك مما لا بُدَّ منه لفهم الأحكام الفقهية المقررة بالاجتهاد بناءً على تلك الأصول.
وعند تعارض النُّصُوص الفقهية إذا أردنا استظهار قول الفقيه ومن في حكمه فإنَّه يجمع بينها ما أمكن بحمل عامها على خاصها، ومطلقها على مقيدها، أَوْ بحمل أحدهما على حال أَوْ زمن إن أمكن.
كما يرجح بينها بكون متأخرها ناسخًا لمتقدمها، وما ذكره الفقيه في مظنته وبابه مقدم على ماذكره استطرادًا في موضع آخر، وما كان أظهر في الدلالة مقدم على ضده، فيقدم المَنْصُوص على المخرَّج، والنَّص على الظاهر، والظاهر على المفهوم، ومفهوم

الجزء: 3 - الصفحة: 182

الموافقة على مفهوم المخالفة، ولكل مذهب طريقة في ترتيب الأقوال وترجيحها للعمل بها في الفتيا والقضاء وذلك عند تَعَدُّدها، وهي مذكورة في مظانها من هذا البحث.
17 - الوقائع القضائية: هي تلك الحوادث التي يقع فيها التنازع لدى القاضي تستدعي فصلًا بحكم ملزم أَوْ صلح عن تراض.
وهي أحد قطبي التَّوْصِيف القضائي، فبدونها يبقي الحكم عامًّا مجردًا مُنَزَّلًا في الأذهان، فإذا لامسته هذه الوقائع تنزَّل على الأعيان والأشخاص، فصار واقعًا محسوسًا.
فالواقعة القضائية: هي المحل الذي يعمل فيه الحكم الكلي، ولذلك فلا بُدَّ لكل حكم قضائي من مقدمتين؛ الأولى: الحكم الكلي، والثانية: الواقعة القضائية، والأولى حاكمة على الثانية.
18 - الوقائع القضائية منها ما هو مؤثر، ومنها ما هو طردي لا تأثير له في الأحكام، وإنَّما يرد ويتكرر على ألسنة الخصوم.
والمؤثر من هذه الوقائع: منه ما هو مؤثر مطلقًا في موضع النزاع وغيره، ومنه ما هو مؤثر في موضع النزاع فقط.
والمؤثر في موضع النزاع منه ما يكون أصليًّا، كدعوى شراء المدعي دار المدعى عليه، ومنه ما يكون تبعيًّا يؤدي ثبوته إلى ثبوت الواقعة المدعاة، وهذا هو شان القرائن القضائية القوية، كحيازة

الجزء: 3 - الصفحة: 183

المشتري العين مدة دالة على الملك، فهو يَدُلُّ على صِحَّة دعوى الشراء.
ومن الوقائع القضائية ما هو مفرد ولو تركب من عدة أوصاف، مثل: القتل العمد العدوان، ومنها ما هو مركب من أبواب مُتَعَدِّدَةٍ، مثل: دعوى زيد على عمرو بأَنَّه قد ضمن بكرًا بمائة ألف ريال، فهذه الدعوى في حقيقتها مركبة من دعوى الدَّيْن ودعوى الضمان.
ومن الوقائع القضائية ما كان محل الادّعاء الأصلي، ويمكن تسميته بالواقعة الأصلية، ومنها ما هو بديل للواقعة الأصلية، وهو ما صَحَّ بدلًا عنها عند عدم ثبوتها، وذلك كمن ادعى تأجير دار على زيد، ولم يثبت عقد الأجرة، ولكن ثبت أَنَّ زيدًا قد شغل الدار بمتاع موجب لأجرة المثل.
ومن الوقائع القضائية ما يكون طرديًّا في حال أَوْ عقد، ومؤثرًا في حال أَوْ عقد، وذلك مثل جهالة العمل المتعاقد عليه، فإنَّه طردي في دعوى عقد الجعالة، ومؤثر في دعوى عقد الإجارة، لأَنَّ الجعالة تَصحُّ مع جهالة العمل المتعاقد عليه، والعلم بذلك شرط في صِحَّة الإجارة.
19 - للواقعة القضائية المؤثرة شروط مقررة، هي:
(أ) أَنْ تكون بحق مشروع للمدعي فيه مصلحة من جلب نفع أَوْ دفع ضر.

الجزء: 3 - الصفحة: 184

(ب) أَنْ تلزم أحد المتنازعين عند ثبوتها، فلا يُعْتَدُّ بهبة لم تقبض؛ لأَنَّها لا تلزم إلَّا بالقبض.
(ج) أَنْ تكون متعلقة بالدعوى أصلية أَوْ تبعية، فلا يُعْتَدُّ بواقعة مؤثرة في نزاع غير مثار لدى القاضي حالًا.
(د) أَنْ تكون الواقعة محررة بأَنْ تكون محددة ومعرفًا بها تعريفًا ينافي الجهالة، فمتى جهلت الواقعة المؤثرة ويُئِس من الوقوف عليها أَوْ شق اعتبارها كانت كالمعدومة ولم يعْتَدّ بها ولو كان الأصل بقاءها.
وقد استثنى العلماء بعض الصور في الدعوى تسمع مع الجهالة، كالوصية، وعوض الخلع، ونحوهما مما يَصِحُّ مجهولًا.
(هـ) أَنْ تكون الواقعة ممكنة الوقوع، فإن كانت الواقعة غير منفكة عما يُكَذِّبُها شرعًا أَوْ عقلًا أَوْ حسًّا أَوْ عرفًا، أَوْ متناقضة مع أمر سبق صدوره من المدعي لم يعْتَدّ بها.
20 - لا بُدَّ من تنقيح الوقائع المدعاة بإثبات مؤثرها الذي يتعلق به التَّوْصِيف والحُكْم، وحذف وإلغاء طرديها مما لا تعلق له بذلك بحيث تصبح الواقعة المؤثرة بعد تنقحيها مهذبة مرتبة، كأَنَّه لم يذكر معها سواها من الوقائع مما ليس له تعلق بالحكم.
ويكون التنقيح ابتداءً بعد استجواب الطرفين، والغرض منه تهيئة الواقعة للإثبات بعد تَوْصِيفها ابتداءً، كما يكون التنقيح انتهاءً

الجزء: 3 - الصفحة: 185

بعد ختام المرافعة، تُنَقَّح فيه أقوال الخصوم وبيناتهم فيحذف طرديها ويبقي مؤثرها.
وتنقيح الوقائع يكون على أوصاف الحكم الكلي الملاقي للواقعة، والذي يقوم بتحديده القاضي، ثم بعد ذلك يجري القاضي عملية التنقيح بواسطة التحليل والمقابلة؛ فيحلل القاضي الحكم الكلي إلى عناصره، ويقابل بين هذه العناصر وبين الوقائع المختلطة؛ مؤثرة وطردية، وَصْفًا وَصْفًا، فما قابل الوصف المؤثر من الواقعة فهي المؤثرة التي تبقى، وما عداه فهي الواقعة الطردية التي تحذف وتلغى.
21 - الواقعة المنقحة ابتداءَ لا بُدَّ من إثباتها عند تناكرها بالطرق والبينات المقررة شرعًا مستوفية لما يلزم لصحتها وقبولها.
ويشترط للواقعة التي يراد إثباتها عند التنازع لدى القاضي ما يلي:
(أ) أَنْ تكون مؤثرة في الحكم القضائي، سواء كان تأثيرها أصليًّا أَمْ تبعيًّا، وقد بينت الواقعة المؤثرة وشروطها فيما سبق.
(ب) أَلَّا تكون معترفًا بها إذا كان الإثبات بالشهادة، فالاعتراف بالواقعة مُغْني عن إثباتها بالشهادة في الجملة، وهناك صور مستثناة تُسمَع البينة عليها ولو مع الاعتراف بها.
(ج) ألَّا تكون الواقعة من الأمور الباطنة التي يتعذر الاطلاع

الجزء: 3 - الصفحة: 186

عليها إذا كان الإثبات بالشهادة، وذلك كنِيَّة الإنسان، فلا تسمع الشهادة عليها، لكن إذا ثبتت الأمور الباطنة بقرينة ظاهرة تَدُلُّ عليها كما في عقود التلجئة فهنا يتوجه الإثبات على الأمر الظاهر الدال على الباطن لا على الباطن نفسه.
(د) ألَّا تكون الواقعة متواترة وما في حكمها بحيث يشترك القاضي مع غيره من عموم الناس في العلم بها، كوجود عواصم الإسلام أَوْ غيرها من العواصم التي لا تخفى على عموم الناس، فهذه لا تحتاج إلى إثبات، وهكذا تعاقب الليل والنهار، والنتائج الرياضية الظاهرة لكل أحد، مثل معرفة أَنَّ الواحد زائدًا واحدًا يساوي اثنين.
(هـ) أَنْ تكون الواقعة في الجملة موجبة لا منفية إذا كان الإثبات بالشهادة، فلا يتوجه الإثبات بالشهادة على النفي المطلق، ويتوجه في نفي مقيد أَوْ محصور في مسائل مستثناة أشرنا إليها في الأصل.
22 - كل ما أبان الحق وأظهره مما يثبت الواقعة المتنازع فيها مباشرة أَوْ تبعًا، نَضًا، أَوْ دلالة- فهو طريق شرعي للإثبات إقرارًا، أَمْ كتابة، أَمْ شهادة، أَمْ يمينًا، أَمْ نكولًا، أَمْ قرينة، أَمْ غيرها.
ولطرق إثبات الوقائع القضائية ضوابط في الجملة، وهي ما يلي:
(أ) أَنْ يتقدمها دعوى إذا كانت في الحقوق الخاصة.

الجزء: 3 - الصفحة: 187

(ب) أَنْ يكون سماعها عند ذي ولاية مختص.
(ج) أَنْ يكون سماعها بحضور طرفي النزاع.
(د) أَنْ تكون البينة موافقة للدعوى في المعنى.
(هـ) ألَّا يكذب البينةَ العقلُ أَوْ الحسُّ أَوْ ظاهرُ الحال.
(و) أَنْ تكون البينة منتجة.
(ز) أَنْ تعتمد البينة في تحملها على طريق مقرر شرعًا.
(ح) أَنْ تحرر البينة محل الإثبات.
(ط) أَنْ تكون البينة مشروعة في أصلها.
(ي) ألَّا يكون فيها تهمة للقاضي.
(ك) أَنْ تستوفي البينة أحكامها المقررة شرعًا.
23 - الأصل وجوب إعمال القاضي البينة -طرق الإثبات- إذا استوفت ما يجب لها شرعًا، لكن له ردها عند الاقتضاء بتسبيب معتد به يبين فيه القاضي قوة ما أخذ به، ووهن ما عدل عنه، مراعيًا أصول إعمال البينات وردها، ودفع التعارض عند ظهوره.
24 - لا بُدَّ للقاضي عند تَوْصِيف الواقعة من تفسيرها ببيان
معاني ودلالات الأقوال والأفعال والإشارة والسكوت وما يلحق بها

الجزء: 3 - الصفحة: 188

مما يَرِد في كلام الخصمين في مقام الدلالة على الإرادة في عقد ونحوه، وأذكر جملة من أحكام تفسير الوقائع فيما يلي:
(أ) أَنَّ الأصل إعمال أصول وقواعد تفسير النصوص الشرعية في الجملة عند تفسير الوقائع، لكن مع تقديم الدلالات العرفية على غيرها، وفي أصل هذا البحث بيان لمكانة العرف في تفسير الألفاظ، وتفصيل عن الواضح والمجمل، والعام والخاص، والمطلق والمقيد، ومفهوم كلام المكلف مخالفةً أَوْ موافقةً، ودلالة كلامه؛ اقتضاءً أَوْ إشارة، أَوْ ايماءً أَوْ تعريضًا.
(ب) إعمال الكلام أولى من إهماله ما لم يكن مجملًا، أَوْ يتعذر إعماله عادة، أَوْ عقلًا، أَوْ شرعًا.
ويشترط في إعمال الكلام: أَنْ يكون المتكلم بالغًا، عاقلًا، مختارًا، قاصدًا كلامه، عالمًا لما تكلم به، وفي الأصل بيان لعدد من القواعد المنتظمة مع هذه القاعدة، وللكتابة أحكام تفسير اللفظ.
(ج) فعل المكلف في مقام الدلالة على الإرادة معتد به إذا كان وسيلة عرفية للدلالة على الإرادة، أَوْ اقتضى الحال إعماله، أَوْ كان في ترك إعماله تغرير أَوْ ضرر؛ فالبيان كما يكون بالصريح يكون بالدلالة.
وأصول تفسير الفعل منها ما يرجع إلى الشرع، ومنها ما يرجع إلى العرف أَوْ دلالة الحال.

الجزء: 3 - الصفحة: 189

(د) الإشارة هيئة فعلية تصدر عن المكلف، وتكون دالة على القصد والإرادة إذا كانت معهودة مفهومة من أخرس ونحوه أَوْ من ناطق وجرى العرف على دلالتها والتعامل بها كاللفظ.
(هـ) السكوت في مقام الدلالة على الإرادة معتد به في تفسيرها وبيانها، وذلك إذا كان وسيلة عرفية للدلالة على الإرادة، أَوْ كان السكوت في موطن يلزم فيه التكلم لدفع تغرير أَوْ ضرر.
وأصول تفسير السكوت ترجع إلى الشرع، والعرف، أَوْ دلالة الحال.
(و) للأسباب والدوافع الباعثة على التصرف والتعاقد ونحوها أثر في تفسير الوقائع لفظًا، أَوْ فعلًا، أَوْ سكوتًا، فهي ملحوظة في بيانه أَوْ صِحَّتِه وبطلانه.
(ز) للشاهد تفسير شهادته ببيان مجملها، وتخصيص عمومها، وتقييد مطلقها، ويعمل بذلك إذا كان قبل الحُكْم.
أَمَّا تفسير الشاهد شهادته بعد الحكم بالزيادة أَوْ النقص منها بما يغير معناها فله حكم الرجوع.
وإذا تعارضت الشهادات من شهود مختلفين فإنَّ العام يحمل على الخاص، والمطلق على المقيد، والمجمل على المبين.
(ح) عند تعارض كلام المكلف إن أمكن الجمع بينه صِير إلى ذلك، فيحمل العام على الخاص، والمطلق على المقيد بطرق

الجزء: 3 - الصفحة: 190

التخصيص والتقييد المقررة على ما مرَّ ذكره في الأصل، وقد يؤاخذ المكلف بأشد الكلامين عليه، كما لو اعترف لرجل بمائة ألف ريال، ثم عاد وقال: إنَّها خمسون ألف ريال؛ لأَنَّ هذا إقرار تعلق به حق الغير فلا يقبل رجوعه عنه، أَمَّا تعارض كلام المدعى عليه في الحدود فإن فسره على وجه يَصِحُّ، وإلَّا كان التعارض شبهة موجبة لدرء الحد عنه.
(ط) تقدم البينة من شهادة أَوْ كتابة ونحوهما على الأصل والظاهر.
فإذا لم يكن ثَمَّ بينةٌ أَوْ تعارضت البينات وأهدرناها رجحنا بالأصل والظاهر، فإن انفرد أحدهما أخذنا به، فإن حصل تعارض بينهما قدمنا ما دَلَّ النَّصّ الشرعي على الاعتداد به، كتقديم قول واصف اللُّقَطَة على منازعه الذي عجز عن وصفها، فإن لم يكن نَصٌّ كان الترجيح بحسب القرائن ومقتضيات الأحوال، فتارة يقدم الأصل، وأخرى يقدم الظاهر، وهكذا إذا تعارض أصلان أَوْ ظاهران قدم أقواهما دلالة، وفي أصل الكتاب توضيح وتمثيل لذلك.
(ي) عند تعارض البينات القضائية يقدم الأقوى فالأقوى، فيقدم الإِقرار على الشهادة، ثم الشهادة التامة على الشاهد واليمين، ثم الشاهد واليمين على القرائن واليمين، ثم القرائن واليمين على اليمين المجردة.

الجزء: 3 - الصفحة: 191

والكتابة في الجملة مقدمة على الشهادة، وقد يخرج عن ذلك لمقتضٍ شرعي، فقد حقق ابن القَيِّمِ (ت: 751 هـ) تقديم القرائن القوية عند الاقتضاء على الإِقرار والشهادة.
وإذا تعارضت الشهادتان من شهود مختلفين سلكنا طريق الجمع، فيحمل العام على الخاص، والمطلق على المقيد، كما يجمع بين الشهادتين باختلاف الحال، فإذا تعذر الجمع سلكنا طريق الترجيح بتقديم إحدى الشهادتين وإلغاء الأخرى، كتقديم الشهادة التي بينت سبب الملك على الشهادة التي أطلقته، وتقديم بينة الإِكراه على بينة الطواعية؛ لأَنَّ فيها زيادة علم.
وقد تهدر البينات إذا تعذر الجمع والترجيح، ويعود القاضي للترجيح بالأصل والظاهر.
ومما تجدر الإِشارة إليه أَنَّ طرق الترجيح لا حصر لها، بل القاضي يقرر الجمع والترجيح بتسبيب صَحِيح يبين وجهه، ويستفيد في الجملة من الطرق التي يقررها الأصوليون للترجيح بين الأَدِلَّة ولو لم يذكر هذا الوجه عند الفقهاء، وفي الأصل تمثيل لذلك.
25 - استنباط الواقعة: هو استخراج ثبوت الواقعة المؤثرة من الوقائع المقدمة للقاضي والمرصودة في ضبطه، سواء من أقوال الخصوم، أَمْ من بيناتهم؛ وذلك لتهيئتها للتَّوْصِيف،

الجزء: 3 - الصفحة: 192

ولهذا الاستنباط شروط، هي:
(أ) أَنْ يشهد الشرع للمعنى المستنبَط.
(ب) أَنْ يكون المعنى المستنبط مؤثرًا في تَوْصِيف الواقعة المتنازع فيها، فلا يعْتَدّ باستنباط ثبوت وصف مؤثر شهد الشرع بالاعتداد به لكنه لا يتعلق بالنزاع.
(ج) ألَّا يعارض المعنى المستنبط ما هو أقوى منه من العلل والمعاني.
(د) أَنْ يكون الاستنباط كافيًا، مبينًا فيه المعنى المستنبط والأَدِلَّة والوقائع المستفاد منها، مراعى فيه طرق الاستنباط المقررة، مشتملًا على ردّ ما يخالفه أَوْ يعارضه.
(هـ) أَنْ يكون الاستنباط متسلسلًا متناسقًا ينتقل فيه مقرره من المقدمات إلى النتائج، ومن المعلوم إلى استنباط المجهول وتقريره، ومن الدليل إلى المدلول، ولا يعارض أَوْ يناقض بعضه بعضًا.
(و) أَنْ يكون مبنيًّا على ما تداعى فيه الخصوم وقدموه للقاضي، فلا يستدل القاضي أَوْ يستنبط من أقوال وأَدِلَّة لا سند له عليها.

الجزء: 3 - الصفحة: 193

26 - تقرير التَّوْصِيف: هو قرار القاضي بانطباق الأوصاف المقررة في الحكم الكلي على الواقعة القضائية الثابتة المنقحة.
وهو النتيجة والثمرة من تقرير الحكم الكلي وتفسيره، ومن تقرير الواقعة القضائية وتفسيرها.
ومحله: هو الوقائع المنقحة المقررة بِأَدِلَّة الإِثبات والحكم المقررة والمستمدة من أقوال الخصوم ودفوعهم وبيناتهم، مراعى في ذلك طلبات الخصوم أَوْ آخر الطلبات عند تعديلها أَوْ العدول عنها، وأصول التَّوْصِيف.
ووقته: بعد استيفاء ما لدى الطرفين من دفوع وبينات والإِعذار فيها، وختام المرافعة.
وله ضوابط يجب مراعاتها عند تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع القضائية، وحاصلها:
(أ) أَنْ يكون الحكم الكلي الفقهي المُوَصَّف به مبنيًّا على أصل شرعي.
(ب) أَنْ يكون الحكم الكلي مفسرًا.
(ج) أَنْ تكون الواقعة القضائية مؤثرة في الحكم القضائي.
(د) ثبوت الواقعة بطرق الحكم المقررة شرعًا.
(هـ) وضوح الواقعة وبيانها وتفسيرها.

الجزء: 3 - الصفحة: 194

(و) أَنْ يكون التَّوْصِيف ملاقيًا للدعوى والطلبات المستوفية لشروط صِحَّتِها.
(ز) مراعاة أصول التَّوْصِيف.
(ح) أَنْ يكون القاضي المُوَصِّف ذا ولاية.
(ط) اشتراك الواقعة القضائية مع الحكم الكلي في الأوصاف المؤثرة.
27 - للتَّوْصِيف أصول يجب مراعاتها عند تقريره؛ لأَنَّها تعين على تحديد الحكم الكلي الملاقي للواقعة المراد توْصِيفها، كما تعين على ضبط التَّوْصِيف بإجراء الحكم القضائي على محله، وعلى تفسير الوقائع والأحكام الكلية، وهذه الأصول هي:
(أ) النظر في المآلات والوقائع عند تَوْصِيف الأَقْضِيَة، فتسد الذرائع، وتمنع الحيل، ويعمل بالاستحسان، فيعدل من تَوْصِيف لآخر لمقتض شرعي ويراعى الخلاف؛ حتى تتحقق المآلات، وتكون الأحكام مطابقة لمراد الله- عزَّ وجلّ- بإيصال الحقوق إلى أصحابها.
(ب) مراعاة مقصد الشرع وحكمة التشريع.
ومن هذه المقاصد والحِكَم: حفظ المال من الإِهدار ما أمكن، وثبات التعامل بين الناس واستقراره، ولذا تحمل العقود والشروط على الصِّحَّة ما أمكن، كما تُصَحَّحُ العقود والشروط إذا

الجزء: 3 - الصفحة: 195

ترتب على إبطالها ضرر، وتبقى الحال على ما وقعت عليه إذا ترتب على نقضها مفسدة أعظم.
وهكذا فإنَّ من المقاصد والحِكَم التي تراعى: أَنَّ عقود الأبدان مبنية على الألفة والاتفاق، وقطع الخصومة بين الناس وتقليلها ما أمكن.
(ج) مراعاة الضرورات والحاجات عند التَّوْصِيف.
(د) مراعاة الفروق الفردية بين الوقائع والأشخاص عند التَّوْصِيف، مثل مراعاة ذلك في موجبات التعزير والإِكراه.
(هـ) درء الحدود والقصاص بالشبهات، والعفو عن العقوبة مقدم على إثباتها عند مقتضيه.
28 - لتقرير التَّوْصِيف بتنزيل الحكم الكلي على الواقعة القضائية طريقان، هما: الاجتهاد المباشر، والقياس القضائي.
أَمَّا الاجتهاد المباشر فهو قيام القاضي بتَوْصِيف الواقعة المؤثرة المنقحة بمُعَرِّفَات الحُكْم الكلي من غير التزام بشكل القياس القضائي.
وأَمَّا القياس القضائي فهو الاجتهاد في إدخال الواقعة القضائية بالحكم الكلي الفقهي بواسطة القياس المنطقي؛ لاشتراكهما في الأوصاف المؤثرة.
ومقدمته الكبرى: الحكم الكلي الفقهي مقررًا مفسرًا.

الجزء: 3 - الصفحة: 196

ومقدمته الصغرى: الواقعة القضائية المؤثرة مقررة مفسرة منقحة مهذبة مرتبة كأَنَّه لم يذكر معها سواها، خالية من الموانع.
وحده الأوسط: الأوصاف المؤثرة المشتركة بين الحكم الكلي الفقهي والواقعة القضائية.
ونتيجته: تَوْصِيف الوقائع القضائية المؤثرة بالحكم الكلي الفقهي الذي يوضحه ويبينه تسبيب الحكم.
29 - التَّوْصِيف قد يكون مفردًا بأَنْ يضفي على الواقعة تَوْصِيفًا واحدًا، مثل تَوْصِيف التزام زيد بتسليم المال عن عمرو بأَنَّه ضمان، كما قد يكون التَوْصِيف مُجَزَّأً، وذلك بأنْ يضفي على الواقعة القضائية وَصْفَين مختلفين في آنٍ واحد، مثل دعوى رجل على زوجته بأَنَّه خلعها على مائة ألف ريال، وتنكر المخالعة وليس لديه بينة على ما يدعيه، فيثبت الخلع عليه باعترافه، فتطلق منه زوجته، ولا يستحق العوض؛ لأَنَّها مجرد دعوى لم تثبت.
كما أَنَّ التَّوْصِيف قد يَتَعَدَّدُ لِتَعَدُّد الوقائع المدعاة إذا صَحَّ جمع الطلبات في طلب واحد، مثل من يطالب بمائة ألف ريال؛ منها خمسون ألف ريال ثمن سيارة، وخمسون ألف ريال أجرة منزل، فالحكم هنا في القضية يستلزم تَوْصِيفين؛ أحدهما: ثمن السيارة، والآخر: أجرة الدار.

الجزء: 3 - الصفحة: 197

كما أَنَّ الواقعة المدعاة قد يكون لها تَوْصِيفان مختلفان، لكنهما متفقان في النتيجة.
كما أَنَّ من التَوْصِيف ما يضادّ غيره، كأَنْ يدعي شخص بيع سيارة على المدعى عليه، ويدفع المدعى عليه بالإِقالة منها، فإنَّ هذا التَّوْصِيف المضاد- وهو الدفع بالإِقالة- إذا ثبت أسقط التَّوْصِيف الأول بشراء السيارة، وهذه هي خصائص الدفوع؛ إذ هي تُضادّ الدعوى.
وفي الأصل بيان للفرق بين هذه التَّوْصِيفات.
30 - للخصم، والبينة، والقاضي وظيفة في تَوْصِيف الأَقْضِيَة.
أَمَّا الخصم: فإنَّه يحدد مسار التَّوْصِيف بما يقدمه من الوقائع والطلبات، فالقاضي ملزم بتَوْصِيفها لا يتركها لغيرها في الحق الخاص، وقد يحدد الخصم تَوْصِيفًا لدعواه، لكن المعتد به تَوْصِيف القاضي.
أَمَّا الشاهد: فهو سفير الوقائع إلى القاضي يوصلها إليه كما حدثت، والقاضي هو الذي يُوَصِّفها، ولشهادته أثر مهم في تحديد مسار التَّوْصِيف وطريقه متى أعملت، وليس للشاهد تَوْصِيف الوقائع.
وأَمَّا القاضي فهو صاحب العمل الرئيس في التوصِيف،

الجزء: 3 - الصفحة: 198

وتقريره للتوصِيف هو المعتد به ما دام قائمًا على الأصول، ولا يعارضه تَوْصِيف الخصم إذا خالفه.
31 - إنَّ القاضي بعد تهيئته الحكم الكلي سواء كان مقررًا مكتوبًا سبق تقريره في الكتاب، أَوْ السنة، أَوْ الإِجماع، أَوْ قول فقيه، أَمْ استنبطه القاضي من الأَدِلَّة الشرعية وأحكم صياغته في هيئة نَصٍّ فقهي مهذب مرتب، وبعد تهيئته للواقعة القضائية مقررة ومستنبطة من كلام الخصوم وطلباتهم وبيناتهم منقحة ومرتبة ومهذبة كأَنَّه لم يذكر معها سواها مما لا علاقة له بالتَّوْصِيف، وقد انتفت موانعها- فإنَّه يقوم بمطابقة أحدهما على الآخر بواسطة القياس القضائي، فإذا اشتركا في الأوصاف المؤثرة تَحَلَّت الواقعة بالحكم الكلي، وتوصفت به، وقد يصرح القاضي بهذا التَّوْصِيف، فيقول: إنَّ هذه الواقعة رهن لا بيع، أَوْ إنَّها جعالة لا إجارة، ويتعين ذلك عند اللبس، وقد لا يصرح بذلك- وهو الغالب- مكتفيًا بتسبيب الحكم وظهور التَّوْصِيف من التسبيب.
32 - على القاضي فحص التَّوْصِيف بعد تقريره، وذلك بمراجعته قبل ترتيب الحكم القضائي عليه، ويكون بمراجعة الخطوات التي سلكها القاضي عند تقريره وفحصها خطوة خطوة، مستعينًا في ذلك بتقمّص شخصية المخالف، وافتراض الاعتراضات على ما قرره، والإِجابة عليها أَوْ العدول إليها عند الاقتضاء، كل ذلك

الجزء: 3 - الصفحة: 199

في محاورة ذهنية هادئة، فإذا استقر التَّوْصِيف على حال قُرِّر الحكم القضائي المترتب على هذا التَّوْصِيف.
33 - المراد بتقرير الحكم القضائي: تبيين الأثر المترتب على الواقعة الموصفة، والإِلزام به، وهذا التقرير للحكم القضائي خطوة تالية للتَّوْصِيف، فإذا كان القاضي قد حدد الحكم الكلي الفقهي الملاقي للواقعة القضائية، وكان التَّوْصِيف يعمل في حدود الشطر الأول للحكم الكلي، وهي المُعَرِّفَات- فإنَّ الحكم القضائي يعمل في الشطر الثاني، وهو الحكم التكليفي من حرمة، ووجوب، وإباحة، وصِحَّة، وبطلان، وشطرا الحكم الكلي قرينان لا يفترقان في الحكم القضائي، فلا حكم تكليفي إلَّا وله مُعَرِّفَات، ولذا فإنَّه إذا اتصفت الوقائع القضائية بالمُعَرِّفَات نُزِّل الحكم التكليفي عليها تبعًا وألزم القاضي الخصم بذلك معلنًا له في حكم ظاهر جليَّ.
فإذا قيل بأَنَّ هذه الواقعة من قِبَل خيار العيب قد توفرت فيها الشروط وانتفت الموانع والمسقطات فإنَّ حكمها الكلي ثبوت الخيار للمشتري بين ردّ المبيع أَوْ أخذ الأرش، فإذا اختار أحدهما ألزم القاضي الطرف الآخر بذلك.
34 - التسبيب القضائي هو ذكر القاضي ما بنى عليه حكمه من الحكم الكلي، والوقائع القضائية المؤثرة في الحكم، وصفة ثبوتها، وانطباقها على الحكم الكلي الفقهي، فهو ترجمة لاجتهاد

الجزء: 3 - الصفحة: 200

القاضي في تَوْصِيف الواقعة، وتقرير الحكم القضائي، ويبين طريق القاضي ومنهجه وخطته في حَلّ النزاع والفصل في القضية بحكم باتّ.
فالتَّوْصِيف عمل يسبق التسبيب، وهو المادة الأساس له، فلا تسبيب إلَّا بالتَّوْصِيف وبعده.
35 - أَمَّا علاقة التَّوصِيف بنقض الأحكام القضائية فإنَّ الحكم إذا بان خطأً نُقِض ولو صَحَّ تَوْصِيف الواقعة، وهكذا إذا كان الخطأ في التَّوْصِيف والحكم وجب نقضه- أيضًا-، أَمَّا إذا صَحَّ الحكم القضائي مع الخطأ في تَوْصِيفه فإنَّ الحكم يكون مستوجبًا للنقض، لكن لمتعقب الحكم عند الاقتضاء إجازة ذلك الحكم وإمضاؤه بعد تَصْحِيح التَّوْصِيف، وتكون هذه الإِجازة والإِمضاء استئنافًا وإنشاءً وتَصْحِيحًا للحكم الأول من متعقبه.
36 - ختمت الكتاب ببعض التطبيقات من الوقائع القضائية التي تبين كيف يتم تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع القضائية.
* * *

الجزء: 3 - الصفحة: 201

أبرز نتائج البحث
إنَّ أبرز النتائج التي توصلت إليها من خلال هذا البحث سبقت في البحث وملخصه، ولكنني أشير إليها مفصلة تحديدًا لها، وهي:
1 - الحاجة الماسّة إلى هذا الفن (تَوْصِيف الأَقْضِيَة) أي: تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع القضائية، فهو مفتاح الحكم القضائي الصَّحِيح، وبدونه يضلّ القاضي، وكذا المفتي يخبط خبط عشواء لا يدري إصابته من خطئه.
2 - أَنَّ الحكم الكلي ينقسم إلى شطرين، هما:
(أ) مُعَرّفَات الحُكْم (الحكم الوضعي)، وهي: السبب، والشرط، والمانع.
(ب) الحكم التكليفي وهو الوجوب، والحرمة، والاستحباب، والكراهة، والإِباحة، والصِّحَّة، والبطلان، ونحو ذلك من ثبوت ملك أَوْ إهداره.

الجزء: 3 - الصفحة: 203

فالحكم الكلي (الحكم التكليفي) مرتب على مُعَرِّفَات الحُكْم (الحكم الوضعي)، ولا يوجد بدونها، فالمُعَرِّفَات هي المؤثر، والحكم التكليفي هو الأثر.
وهذه النتيجة عظيمة الفائدة للفقيه والمفتي والقاضي.
أَمَّا الفقيه: فهي تُعَرِّفُه أَنَّ الحكم على أي نازلة فقهية لا بُدَّ له من مراعاة شطري الحكم، فلا حكم تكليفي بوجوب أَوْ حرمة أَوْ صِحَّة أَوْ بطلان ونحوها إلَّا بعد التحقق من مُعَرِّفَات الحُكْم (سبب، وشرط، وعدم مانع)، فإذا وجد السبب وتحقق شرطه وانتفى مانعه وُجِد الحكم التكليفي.
وأَمَّا المفتي والقاضي: فإنَّه إذا حدد الحكم الكلي الملاقي للواقعة المعروضة في هيئة نَصٍّ فقهي مرتب مهذب قد اشتمل على الحكم والأوصاف المؤثرة فيه- يقوم بعد ذلك بتحليله إلى شطريه: الحكم التكليفي، ومُعَرِّفَات الحُكْم، وهي الأوصاف المؤثرة فيه، ثم يقوم بتحليل مُعَرِّفَات الحُكْم من واقع النَّصّ الفقهي وَصْفًا وَصْفًا، ويعرض عليها الواقعة وَصْفًا وَصْفًا، فإذا تطابقا فقد توصفت الواقعة بمُعَرِّفَات الحُكْم الكلي، بعد ذلك يقرر للواقعة الحكم المقرر في الحكم الكلي الموصف للواقعة.
ويزيد القاضي عن المفتي بالإِلزام بأثر هذا التَّوْصِيف، كما يزيد عنه بالتثبت من الوقائع بطرق الحكم المقررة.

الجزء: 3 - الصفحة: 204

3 - الحكم الكلي (مُعَرِّفَات الحُكْم + الحكم التكليفي) له صفتان، هي: العموم، والتجريد.
أَمَّا العموم فالمراد به: شموله لكل الأشخاص والأعيان بالأوصاف من غير تعلق بشخص أَوْ واقعة معينة.
وأَمَّا التجريد فالمراد به: أَنَّ الحكم الكلي مقرر بافتراضه في الأذهان على الأوصاف المجردة عن الأشخاص المعينين والأعيان المحددة، وإنَّما يحدد أوصافًا مجردة في الذهن، وعند تطبيقه تزول عنه حال التطبيق (التَّوْصِيف) هاتان الصفتان؛ إذ يصبح منزَّلًا على عين أَوْ واقعة محددة معروفة، ويكون خاصًا بها، فكأَنَّنا عند التَّوْصِيف (التطبيق) قد خصصنا هذا الحكم الكلي بهذه الواقعة، واستحضار هذا الأمر يسهل على القاضي والمفتي تصور الأحكام الكلية وتطبيقها على الوقائع.
4 - تَوْصِيف الأَقْضِيَة يلزم له حكم كلي ملاق للواقعة القضائية، محدد المعالم والصفات، واضح مفسر.
كما يلزم له: الواقعة المؤثرة الثابتة بطرق الحكم المقررة منقحة مفسرة.
ثم يحلل الحكم الكلي إلى أوصافه وَصْفًا وَصْفًا، ويقابل بالواقعة وَصْفًا وَصْفًا، فإذا تطابقا تواصفا كما سلف بيانه.
* * *

الجزء: 3 - الصفحة: 205

التوصيات
إنَّه من خلال كتابتي في هذا الموضوع ومعالجتي لأبوابه، وفصوله، ومباحثه، وكافة فروعه أخلص إلى التوصيات الآتية:
1 - وجوب الربط بين أصول الفقه وتنزيل الأحكام على الوقائع؛ فتوىً وقضاءً، وذلك بالتأكيد في الدراسات الأصولية للحكم الكلي الفقهي- تأليفًا وتدريسًا- على انقسامه إلى شطرين، هما:
الشطر الأول: مُعَرِّفَات الحُكْم (الحكم الوضعي) من السبب والشرط والمانع.
والشطر الثاني: الحكم التكليفي من الوجوب والحرمة، والاستحباب والكراهة، والإِباحة، والصِّحَّة والبطلان، وتأكيد بيان العلاقة بين شطري الحكم، وأَنَّها متلازمة، فلا حكم تكليفي إلَّا بمُعَرِّفَات الحُكْم من وجود السبب، وتحقق الشرط، وانتفاء المانع، فالمُعَرِّفَات مؤثرة، والحكم التكليفي أثر لها، ولزوم ربط ذلك

الجزء: 3 - الصفحة: 207

بالوقائع الفقهية، وإظهار فائدة ذلك في تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع- فتوية أَوْ قضائية- على نحو ما هو مشروح في أصل الكتاب ومشار إليه في ملخصه ونتائجه.
2 - وجوب الاعتناء بهذا الفن -أعني: تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع الجزئية (تَوْصِيف الوقائع) فتوىً وقضاءً- كفنّ مستقل من فنون العلوم الشرعية، وتقرير تدريسه في الكليات الشرعية، والتوسّع في ذلك في مرحلة الدراسات العليا والدراسات القضائية، لما له من أهمية كبيرة في معرفة تنزيل الأحكام الكلية على الوقائع، وتوقي التخبط في الفتاوى والأقضية، فثمرة كلِّ علم تطبيقُه.
وصلَّى الله على نبيّنا محمَّد وعلى آله وصحبه وسلَّم.
* * *

الجزء: 3 - الصفحة: 208

فهرس المصادر والمراجع

الجزء: 3 - الصفحة: 233

1 - أبحاث هيئة كبار العلماء بالمملكة العربية السعودية:
نشر الرئاسة العامة لإدارات البحوث العلمية والإِفتاء والدعوة والإِرشاد، الطبعة الأولى 1409 هـ.
2 - الإِبهاج في شرح المنهاج:
تَقِيّ الدِّين علي بن عبد الكافي السبكي (ت: 756 هـ) وولده: تاج الدين عبد الوهاب بن علي السبكي (ت: 771 هـ) الطبعة الأولى 1404 هـ، دار الكتب العلمية، بيروت.
3 - الإِتقان في علوم القرآن:
جلال الدين عبد الرحمن السيوطي (ت: 911 هـ)، دار المعرفة، بيروت، لبنان، شركة مكتبة ومطبعة مصطفى البابي الحلبي وأولاده بمصر، الطبعة الرابعة 1398 هـ.
4 - الإِتقان لمياره = شرح مياره الفاسي علي تحفة الحكام:
محمد بن أحمد ابن مياره الفاسي (ت: 1072 هـ)، دار الفكر، بيروت، لبنان.
5 - الإِثبات بالقرائن في الفقه الإِسلامي:
إبراهيم بن محمد الفايز (معاصر)، المطبعة العالمية، القاهرة، الطبعة الأولى 1402 هـ.
6 - أثر العرف في التشريع الإِسلامي:
السيد صالح عوض (معاصر)، دار الكتاب الجامعي، القاهرة، طبع المطبعة العالمية القاهرة.
7 - الإِثراء على حساب الغير بلا سبب:
عائش رجب مجيد الكبيسي (معاصر)، دار الصحوة، مصر، مطبعة المدينة، القاهرة، طبع عام 1406 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 235

8 - أحكام أهل الذمة:
شَمْس الدِّين أبو عبد الله محمد بن أبي بكر بن قَيِّم الجوزية (ت: 751 هـ) تحقيق: صبحي الصالح، دار العلم للملايين، بيروت، لبنان، الطبعة الثانية 1983 م.
9 - إحكام الأحكام شرح عمدة الأحكام:
تَقِيّ الدِّين أبو الفتح الشهير بابن دقيق العيد (ت: 702 هـ)، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان.
10 - أحكام السجن ومعاملة السجناء في الإِسلام:
حسن أبو غدة (معاصر)، مكتبة المنار، الكويت، الطبعة الأولى 1407 هـ.
11 - الأحكام السلطانية والولايات الدينية:
أبو الحسن علي بن محمد بن حبيب الماوردي (ت: 450 هـ)، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان، طبع عام 1402 هـ.
12 - الأحكام السلطانية:
أبو يعلى محمد بن الحسن الفراء الحنبلي (ت: 458 هـ) صححه وعلق عليه: محمد حامد الفقي، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان، طبع عام 1403 هـ.
13 - أحكام القرآن:
أبو بكر محمد بن عبد الله، المعروف بابن الطلَّاع (ت: 497 هـ)، حققه واستدرك عليه: محمد ضياء الرحمن الأعظمي، دار الكتاب اللبناني، بيروت، الطبعة الثانية 1402 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 236

14 - الأحكام الكبرى= الإِعلام بنوازل الأحكام:
أبو الأصبغ عيسى ابن سهل بن عبد الله الأسدي (ت: 486 هـ)، تحقيق: نورة محمد عبد العزيز التويجري، طبع عام 1415 هـ.
15 - الإِحكام في أصول الأحكام:
علي بن محمد الآمدي (ت: 631 هـ) تحقيق: سيد الجميلي، دار الكتاب العربي، بيروت، لبنان، الطبعة الثانية 1406 هـ.
16 - الإِحكام في تمييز الفتاوى عن الأحكام:
شهاب الدين أبو العباس أحمد ابن إدريس المصري المالكي (القرافي) (ت: 684 هـ)، تحقيق: أبي بكر عبد الرزاق، المكتب الثقافي للنشر والتوزيع، الأزهر، القاهرة، الطبعة الأولى 1989 م.
- الإِحكام في تمييز الفتاوى عن الأحكام:
(نسخة أخرى من الكتاب السابق) تحقيق: عبد الفتاح أبو غدة، مكتب المطبوعات الإِسلامية، حلب، سوريا. (وأشير إليها)
17 - أخبار القضاة:
محمد بن خلف بن حيان، المعروف بوكيع (ت: 306 هـ)، عالم الكتب، بيروت.
18 - أخبار المدينة النبوية:
أبو زيد عمر بن شبة النميري البصري (ت: 262 هـ)، مطبوع: ضمن مجموعة مؤلفات الشيخ عبد الله الدويش المجلد السادس، أشرف على تصحيحها عبد العزيز بن أحمد المشيقح، دار العليان، بريدة، الطبعة الأولى 1411 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 237

19 - آداب البحث والمناظرة:
محمد الأمين الشنقيطي (ت: 1393 هـ) دار ابن تَيْمِيَّة للطباعة والنشر، القاهرة.
20 - أدب القاضي:
أبو الحسن علي بن محمد بن حبيب الماوردي البصري الشافعي (ت: 450 هـ) تحقيق: محيي هلال سرحان، من مطبوعات إحياء التراث الإِسلامي برئاسة ديوان الأوقاف بالعراق، مطبعة الإِرشاد، بغداد، طبع عام 1319 هـ.
21 - أدب القاضي:
أبو العباس أحمد بن أبي أحمد الطبري، المعروف بابن القاص (ت: 335 هـ) تحقيق: حسين خلف الجبوري، مكتبة الصديق للنشر والتوزيع، الطائف، السعودية، الطبعة الأولى 1409 هـ.
22 - أدب القاضي للخصاف وشرحه للجصاص:
أدب القاضي: أبو بكر ابن عمرو المعروف بالخصاف (ت: 162 هـ) وشرحه: أبو بكر أحمد بن علي الرازي المعروف بالجصاص (ت: 370 هـ) تحقيق: فرحات زياده، الناشر: قسم النشر بالجامعة الأمريكية بالقاهرة.
23 - أدب القضاء = الدرر المنظومات في الأقضية والحكومات:
شهاب الدين أبو إسحاق إبراهيم بن عبد الله، المعروف بابن أبي الدم الحموي الشافعي (ت: 642 هـ) تحقيق: محمد مصطفى الزحيلي، دار الفكر، دمشق سورية، الطبعة الثانية 1402 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 238

24 - أدب المفتي والمستفتي:
عثمان بن عبد الرحمن المعروف بابن الصلاح الشهرزوري (ت: 643 هـ) تحقيق: موفق بن عبد الله ابن عبد القادر، مكتبة العلوم والحكم، المدينة المنورة، الطبعة الأولى 1407 هـ.
25 - إدرار الشروق على أنواء الفروق (حاشية على الفروق):
سراج الدين أبو القاسم ابن عبدالله، المعروف بابن الشاط (ت: 723 هـ)، مطبوع مع الفروق (مذكورة بياناتة في موضع آخر من هذا الفهرس)
26 - أدلة التشريع المختلف في الاحتجاج بها:
عبد العزيز بن عبد الرحمن بن علي الربيعة (معاصر)، طبع عام 1406 هـ.
27 - الإِرشاد = إرشاد أولي البصائر والألباب لنيل الفقه بأقرب وأيسر الأسباب:
عبد الرحمن بن ناصر السعدي (ت: 6731 هـ)، مكتبة المعارف، الرياض، طبع عام 1402 هـ.
28 - إرشاد الفحول إلى تحقيق الحق من علم الأصول:
محمد بن علي بن محمد الشوكاني (ت: 1255 هـ)، دار المعرفة، بيروت، لبنان.
29 - الإرواء = إرواء الغليل في تخريج أحاديث منار السبيل:
محمد ناصر الدين الألباني (ت: 1421 هـ)، المكتب الإِسلامي، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى 1399 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 239

30 - أسباب النزول:
أبو الحسن علي الواحدي (ت: 468 هـ)، شركة البابي الحلبي وأولاده بمصر، الطبعة الثانية 1387 هـ.
31 - أسباب ورود الحديث = اللمع في أسباب الحديث:
جلال الدين السيوطي (ت: 911 هـ)، تحقيق: يحيى إسماعيل أحمد، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى 1404 هـ.
32 - الأشباه والنظائر:
تاج الدين عبد الوهاب بن علي بن عبد الكافي السبكي (ت: 771 هـ)، تحقيق: عادل أحمد عبد الموجود وعلي محمد عوض، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى 1411 هـ.
33 - الأشباه والنظائر على مذهب أبي حنيفة النعمان:
زين الدين (1) ابن إبراهيم بن نجيم (ت: 970 هـ)، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى 1413 هـ.
34 - الأشباه والنظائر في قواعد وفروع فقه الشافعية:
جلال الدين عبد الرحمن السيوطي (ت: 911 هـ)، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان.
35 - أصول البزدوي:
فخر الإِسلام البزدوي (ت: 482 هـ)، مطبوع مع كشف الأسرار، دار الكتاب العربي، بيروت، الطبعة الأولى 1411 هـ. (1) هكذا لقبه الصحيح كما في ترجمته، والمثبت على غلاف الكتاب "زين العابدين"، وهو خطأ.

الجزء: 3 - الصفحة: 240

36 - أصول السرخسي:
أبو بكر محمد بن أحمد بن أبي سهل السرخسي (ت: 490 هـ)، حقق أصوله: أبو الوفاء الأفغاني، دار المعرفة للطباعة والنشر، بيروت، لبنان.
37 - أصول الفقه:
محمد الخضري بك (ت: 1345 هـ)، دار إحياء التراث العربي، بيروت، يطلب من المكتبات التجارية الكبرى بمصر، الطبعة السادسة 1389 هـ.
38 - أصول الفقه:
محمد زكريا البرديسي (معاصر)، المكتبة الفيصلية، مكة المكرمة، الطبعة الثالثة 1407 هـ.
39 - أصول الفقه = علم أصول الفقه:
عبد الوهاب خلاف (ت: 1375 هـ)، مكتبة الدعوة الِإسلامية شباب الأزهر، الطبعة الثامنة.
40 - أصول المرافعات الشرعية في مسائل الأحوال الشخصية:
أنور العمروسي (معاصر)، يطلب من المكتبات الشهيرة بمصر والأقطار العربية.
41 - أصول مذهب الإمام أحمد ابن حنبل:
عبد الله بن عبد المحسن التركي (معاصر)، مكتبة الرياض الحديثة، الرياض.
42 - الأصول من علم الأصول:
محمد بن صالح العثيمين (ت: 1421 هـ)، دار عالم الكتب للنشر والتوزيع، الرياض، السعودية، الطبعة الرابعة 1408 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 241

43 - أضواء البيان في إيضاح القرآن بالقرآن:
محمد الأمين بن محمد المختار الجكني الشنقيطي (ت: 1393 هـ)، المطابع الأهلية للأوفست بالرياض.
44 - إعلام الموقعين عن رب العالمين:
شَمْس الدِّين أبو عبد الله محمد ابن أبي بكر، المعروف بابن قَيِّم الجَوْزِيَّة (ت: 751 هـ)، راجعه: طه عبد الرؤوف، دار الجيل للنشر والتوزيع والطباعة، بيروت، لبنان.
45 - إغاثة اللهفان في مصائد الشيطان:
شَمْس الدِّين محمد بن أبي بكر الحنبلي، المعروف بابن قَيِّم الجَوْزِيَّة (ت: 751 هـ)، المطبعة الميمنية، مصر.
46 - الإِفادات والإِنشادات:
أبو إسحاق إبراهيم بن موسى الشاطبي الأندلسي (ت: 790 هـ)، دراسة وتحقيق: محمد أبو الأجفان، مؤسسة الرسالة بيروت، لبنان، الطبعة الثالثة 1408 هـ.
47 - الإِفصاح عن معاني الصحاح:
عون الدين أبو المظفر يحيى بن هبيرة (ت: 560 هـ)، المؤسسة السعيدية، الرياض، مكتبة الحرمين، الرياض.
48 - أقضية الرسول - صلى الله عليه وسلم -:
أبو عبد الله محمد بن فرج المالكي، المعروف بابن الطلَّاع (ت: 497 هـ)، حققه واستدرك عليه: محمد ضياء الرحمن الأعظمي، دار الكتاب اللبناني، بيروت، الطبعة الثانية 1402 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 242

49 - الإِقناع لطالب الانتفاع:
شرف الدِّين موسى بن أحمد أبو النجا الحجاوي المقدسي (ت: 998 هـ)، تحقيق: عبد الله بن عبد المحسن التركي، هجر للطباعة والنشر والتوزيع، الطبعة الأولى 1418 هـ.
50 - الأم:
أبو عبد الله محمد بن إدريس الشافعي (ت: 204 هـ)، دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع، بيروت، لبنان.
51 - الإِنصاف في معرفة الراجح من الخلاف على مذهب الإِمام المبجل أحمد ابن حنبل:
علاء الدين أبو الحسن علي بن سليمان المرداوي (ت: 885 هـ)، تحقيق: محمد حامد الفقي، مطبعة السنة المحمدية، الطبعة الأولى 1374 هـ.
52 - أنيس الفقهاء في الألفاظ المتداولة بين الفقهاء:
قاسم القونوي (ت: 978 هـ)، تحقيق: أحمد بن عبد الرزاق الكبيسي، دار الوفاء، جدة، السعودية، الطبعة الأولى 1406 هـ.
53 - أوضح المسالك إلى ألفية ابن مالك:
أبو محمد عبد الله جمال الدين ابن هشام الأنصاري (ت: 761 هـ)، المكتبة العصرية، صيدا، بيروت، طبع عام 1415 هـ.
54 - الإِيضاح لقوانين الاصطلاح:
أبو محمد يوسف بن عبد الرحمن بن الجوزي الحنبلي (ت: 656 هـ) تحقيق: فهد بن محمد السدحان، مكتبة العبيكان الرياض، الطبعة الأولى 1412 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 243

55 - الاجتهاد ومدى حاجتنا إليه في هذا العصر:
سيد محمد موسى (توانا) الأفغانستاني (معاصر)، دار الكتب الحديثة، عابدين.
56 - الاختيارات = الاختيارات الفقهية من فتاوى شيخ الإِسلام ابن تَيْمِيَّة:
اختارها: علاء الدين أبو الحسن علي بن محمد ابن عباس البعلي (ت: 803 هـ)، تحقيق: محمد حامد الفقي، دار المعرفة للطباعة والنشر، بيروت، لبنان.
57 - الاستدلال عند الأصوليين:
علي بن عبد العزيز العميريني (معاصر)، مكتبة التوبة، الرياض، السعودية، الطبعة الأولى 1411 هـ.
58 - الاستذكار:
يوسف بن عبد البر النمري الأندلسي (ت: 463 هـ) تحقيق: عبد المعطي قلعجي، دار قتيبة، دمشق، بيروت، دار الواعي، حلب، القاهرة، الطبعة الأولى 1414 هـ.
59 - الاستصلاح والمصالح المرسلة في الشريعة الإِسلامية وأصول فقهها:
مصطفى أحمد الزرقا (ت: 1420 هـ)، دار القلم للطباعة والنشر والتوزيع، دمشق، بيروت، الطبعة الأولى 1408 هـ.
60 - الاستقامة:
أبو العباس تَقِيّ الدِّين أحمد بن عبد الحليم بن تَيْمِيَّة (ت: 728 هـ) تحقيق: محمد رشاد سالم، من مطبوعات جامعة الإِمام محمد بن سعود الإِسلامية، الطبعة الأولى 1403 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 244

61 - الاشتراط لمصحلة الغير في الفقه الإِسلامي والقانون المقارن:
عباس حسني (معاصر)، شركة مكتبات عكاظ للنشر والتوزيع، الرياض، الطبعة الأولى 1404 هـ.
62 - الاعتصام:
أبو إسحاق إبراهيم بن موسى محمد اللخمي الشاطبي الغرناطي (ت: 790 هـ)، دار المعرفة، بيروت، لبنان، طبع عام 1406 هـ.
63 - البحث العلمي:
عبد العزيز بن عبد الرحمن الربيعة (معاصر)، الطبعة الأولى 1418 هـ.
64 - البحر الرائق شرح كنز الدقائق:
زين الدين ابن نجيم الحنفي (ت: 970 هـ)، دار المعرفة، بيروت، لبنان، الطبعة الثانية 1413 هـ.
65 - البحر المحيط في أصول الفقه:
بدر الدين محمد بهادر بن عبد الله الزركشي الشافعي (ت: 794 هـ)، قام بتحريره: عبد القادر عبد الله العاني، راجعه: عمر سليمان الأشقر، من مطبوعات وزارة الأوقاف والشؤون الإِسلامية بالكويت، مكتبة آلاء.
66 - بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع:
علاء الدين أبو بكر ابن مسعود الكاساني الحنفي (ت: 587 هـ)، دار الكتاب العربي، بيروت، لبنان، الطبعة الثانية 1402 هـ.
67 - بدائع الفوائد:
أبو عبد الله محمد بن أبي بكر الدمشقي، المشهور بابن قَيِّم الجَوْزِيَّة (ت: 751 هـ)، دار الكتاب العربي، بيروت، لبنان.

الجزء: 3 - الصفحة: 245

68 - بداية المجتهد ونهاية المقتصد:
محمد بن رشد القرطبي (ت: 595 هـ) دار المعرفة، بيروت، لبنان، الطبعة السابعة 1405 هـ.
69 - البرهان في أصول الفقه:
عبد الملك بن عبد الله بن يوسف الجويني (ت: 478 هـ)، تحقيق: عبد العظيم محمود الديب، دار الوفاء للطباعة والنشر والتوزيع، المنصورة، مصر، الطبعة الثانية 1412 هـ.
70 - البرهان في علوم القرآن:
بدر الدين محمد بن عبد الله الزركشي (ت: 794 هـ)، تحقيق: محمد أبو الفضل إبراهيم، دار المعرفة للطباعة والنشر، بيروت، لبنان.
71 - البلبل في أصول الفقه = مختصر الروضة:
سليمان بن عبد القوي الطوفي الصرصري الحنبلي (ت: 716 هـ)، مكتبة الإِمام الشافعي، الرياض، الطبعة الثانية 1410 هـ.
72 - بلوغ الأماني من أسرار الفتح الرباني:
أحمد عبد الرحمن البنا (ت: 1378 هـ)، دار الشهاب، القاهرة، وهو مطبوع بحاشية (الفتح الرباني) المذكور ضمن المراجع.
73 - بلوغ المرام من أدلة عمدة الأحكام:
أحمد بن علي بن حجر العسقلاني (ت: 852 هـ)، دار الفكر، بيروت، لبنان، طبع عام 1415 هـ.
74 - البناية شرح الهداية:
أبو محمد محمود بن أحمد العيني (ت: 855 هـ) دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع، بيروت، لبنان، الطبعة الثانية 1411 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 246

75 - بهجة المجالس وأنس المجالس وشحذ الذاهن والهاجس:
أبو عمر يوسف بن عبد الله بن محمد بن عبد البر النمري القرطبي (ت: 463 هـ)، تحقيق: محمد مرسي الخولي، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان.
76 - البهجة في شرح التحفة:
أبو الحسن علي بن عبد السلام التسولي (ت: 1258 هـ)، دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع، بيروت، لبنان، طبع عام 1412 هـ.
77 - بهجة قلوب الأبرار وقرة عيون الأخيار في شرح جوامع الأخبار:
عبد الرحمن بن ناصر السعدي (ت: 1376 هـ)، مكتبة المعارف بالرياض، الطبعة الثالثة 1404 هـ.
78 - البيان والتعريف في أسباب ورود الحديث:
السيد الشريف إبراهيم بن محمد بن كمال الدين الشهير بابن حمزة الحسيني الحنفي الدمشقي (ت: 1120 هـ) تحقيق: حسين عبد المجيد هاشم، دار التراث العربي للطباعة والنشر، القاهرة.
79 - تأسيس النظر:
أبو زيد عبيد الله عمر بن عيسى الدبوسي الحنفي (ت: 430 هـ)، تحقيق: مصطفى محمد القباني الدمشقي، دار ابن زيدون، بيروت، لبنان، مكتبة الكليات الأزهرية، القاهرة، مصر.
80 - التاج والإِكليل لمختصر خليل:
أبو عبد الله محمد بن يوسف ابن أبي القاسم العبدري، الشهير بالمواق (ت: 897 هـ)، مطبوع على هامش (مواهب الجليل)، دار الفكر، الطبعة الثالثة 1412 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 247

81 - تاريخ الفقه الإِسلامي:
عمر سليمان الأشقر (معاصر)، مكتبة الفلاح بالكويت، الطبعة الأولى 1402 هـ.
82 - تاريخ القضاء في الإِسلام:
محمود بن محمد عرنوس (ت: 1374 هـ)، مكتبة الكليات الأزهرية، طبع مطبعة الحلبي بمصر.
83 - تاريخ المذاهب الإِسلامية:
محمد أبو زهرة (ت: 1394 هـ)، طبع دار الثقافة العربية للطباعة، مصر.
84 - تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام:
برهان الدين إبراهيم بن علي بن أبي القاسم بن محمد بن فرحون المالكي المدني (ت: 799 هـ)، راجعه: طه عبد الرؤوف سعد، مكتبة الكليات الأزهرية، القاهرة الطبعة الأولى 1406 هـ.
85 - تحرير ألفاظ التنبيه = لغة الفقهاء:
محى الدين يحيى بن شرف النووي (ت: 676 هـ)، دار القلم، دمشق، الطبعة الأولى 1408 هـ.
86 - تحرير المقال فيما يصح نسبته للمجتهد من الأقوال:
عياض بن نامي السلمي (معاصر)، مطابع الإِشعاع بالرياض، الطبعة الأولى 1415 هـ.
87 - تحرير زوائد الغاية والشرح (مطبوع مع مطالب أولى النهى في حاشيته):
حسن الشطبي (ت: 1205 هـ)، المكتب الإسلامي، دمشق، الطبعة الأولى.

الجزء: 3 - الصفحة: 248

88 - التحفة السنية = التحفة السنية في الفوائد والقواعد الفقهية:
علي بن محمد الهندي (ت: 1419 هـ)، دار القبلة، جدة، الطبعة الأولى 1407 هـ.
89 - تحفة المحتاج:
شهاب الدين أحمد بن حجر الهيتمي (ت: 972 هـ) مطبوع مع حواشي الشرواني والعبادي على تحفة المحتاج، دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع.
90 - التحكيم في الشريعة الإِسلامية:
عبد الله بن محمد بن سعد آل خنين، الطبعة الأولى 1420 هـ.
91 - تخريج الدلالات السمعية على ما كان في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من الحرف والصنائع والعمالات الشرعية:
أبو الحسن علي بن محمد المعروف بالخزاعي التلمساني (ت: 789 هـ)، تحقيق: أحمد محمد أبو سلامة، دار الكتاب المصري، القاهرة، ودار الكتاب اللبناني، بيروت.
92 - تخريج الفروع على الأصول:
أبو المناقب شهاب الدين محمود ابن أحمد الزنجاني (ت: 656 هـ)، تحقيق: محمد أديب صالح، مؤسسة الرسالة، بيروت، لبنان، الطبعة الخامسة.
93 - تخريج الفروع على الأصول:
عثمان بن محمد الأخضر شوشان (معاصر)، دار طيبة للنشر والتوزيع، السعودية، الرياض، الطبعة الأولى 1419 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 249

94 - التداخل وأثره في الأحكام الشرعية:
محمد خالد عبد العزيز منصور (معاصر)، دار النفائس للنشر والتوزيع عمان، الأردن، الطبعة الأولى 1418 هـ.
95 - التداوي والمسؤولية الطبية في الشريعة الإِسلامية:
قيس بن محمد آل الشيخ مبارك (معاصر)، مكتبة الفارابي، دمشق، سوريا، الطبعة الأولى 1412 هـ.
96 - تدريب الراوي في شرح تقريب النواوي:
جلال الدين السيوطي (ت: 911 هـ)، تحقيق: عبد الوهاب ابن عبد اللطيف، دار إحياء السنة النبوية، بيروت، الطبعة الثانية 1399 هـ.
97 - التراتيب الإِدارية = نظام الحكومة النبوية:
عبد الحي الكتاني (ت: 1382 هـ)، الناشر: دار الكتاب العربي، بيروت، لبنان.
98 - تسبيب الأحكام القضائية في الشريعة الإِسلامية:
عبد الله بن محمد بن سعد آل خنين، الطبعة الأولى 1420 هـ.
99 - تسهيل المنطق:
عبد الكريم بن مراد الأثري (معاصر)، مطابع سجل العرب.
100 - التشريع الجنائي الإِسلامي مقارنًا بالقانون الوضعي:
عبد القادر عودة (ت: 1374 هـ)، دار الكتاب العربي، بيروت.
101 - تصحيح الفروع:
علاء الدين أبو الحسن علي بن سليمان المرداوي الحنبلي (ت: 885 هـ)، مطبوع بحاشية (الفروع)، عالم الكتب، بيروت، لبنان، الطبعة الرابعة 1405 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 250

102 - التعارض والترجيح بين الأدلة الشرعية:
عبد اللطيف بن عبد الله ابن عزيز البرزنجي (معاصر)، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى 1413 هـ.
103 - التعبير عن الإِرادة في الفقه الإِسلامي:
وحيدا الدين سوار (معاصر)، مكتبة النهضة المصرية، القاهرة عام 1960 م.
104 - التعزير في الشريعة الإِسلامية:
عبد العزيز عامر (معاصر)، دار الفكر العربي.
105 - تعليق داراز على الموافقات:
عبد الله دراز (ت: 1351 هـ)، وهو شرح وتعليق على (الموافقات).
106 - تعليق عبد القادر الأرناؤوط على جامع الأصول لابن الأثير:
مطبوع مع (جامع الأصول في أحاديث الرسول) لمبارك بن محمد بن الأثير الجزري (ت: 606 هـ)، مكتبة الحلواني، مطبعة الملاح، مكتبة دار البيان، طبع عام 1392 هـ.
107 - التفريق بين الزوجين بحكم القاضي:
سعود بن سعد بن مساعد الثبيتي (معاصر)، مكتبة دار التراث بمكة المكرمة.
108 - تفسير ابن كثير = تفسير القرآن العظيم:
أبو الفداء إسماعيل بن كثير القرشي الدمشقي (ت: 774 هـ)، قدم له: يوسف بن عبد الرحمن المرعشلي، دار المعرفة، بيروت، لبنان.

الجزء: 3 - الصفحة: 251

109 - تفسير التحرير والتنوير:
محمد الطاهر بن عاشور (ت: 1393 هـ)، الدار التونسية للنشر، والدار الجماهيرية للنشر والتوزيع والإِعلان.
110 - تفسير الشوكاني = فتح القدير الجامع بين فني الرواية والدراية من علم التفسير:
محمد بن علي بن محمد الشوكاني (ت: 1250 هـ)، دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع، الطبعة الثالثة 1393 هـ.
111 - تفسير الطبري = جامع البيان عن تأويل أي القرآن:
أبو جعفر محمد بن جرير الطبري (ت: 310 هـ)، تحقيق: محمود محمد شاكر، دار المعارف بمصر.
112 - تفسير القرطبي = الجامع لأحكام القرآن:
أبو عبد الله محمد بن أحمد الأنصاري القرطبي (ت: 671 هـ) دار الكاتب العربي للطباعة والنشر، طبعة مصورة عن طبعة دار الكتب المصرية.
113 - تفسير النصوص في الفقه الإِسلامي:
محمد أديب صالح (معاصر)، المكتب الإِسلامي، الطبعة الثانية.
114 - التفسير والمفسرون:
محمد حسين الذهبي (ت: 1397 هـ)، دار الكتب الحديثة، الطبعة الثانية 1396 هـ، وهذا للجزء الأول والثاني، أما الجزء الثالث فالناشر: مكتبة وهبة بالقاهرة، الطبعة الأولى 1409 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 252

115 - التقرير والتحبير:
ابن أمير الحاج (ت: 879 هـ)، دار الكتب العلمية، بيروت، الطبعة الثانية 1403 هـ، مصورة عن الطبعة الأولى: المطبعة الكبرى الأميرية، بولاق، مصر 1316 هـ.
116 - التلخيص:
أبو عبد الله محمد بن أحمد الذهبي (ت: 848 هـ) مطبوع في ذيل المستدرك للحاكم، مكتب المطبوعات الإِسلامية، حلب.
117 - التلويح على التوضيح:
سعد الدين التفتازاني (ت: 792 هـ)، دار الكتب العربية الكبرى، عام 1327 هـ.
118 - التمهيد في تخريج الفروع على الأصول:
جمال الدين أبو محمد عبد الرحمن بن الحسن الإِسنوي (ت: 772 هـ)، تحقيق: محمد حسن هيتو، مؤسسة الرسالة بيروت، لبنان، الطبعة الثانية 1401 هـ.
119 - تنبيه الحكام على مآخذ الأحكام:
محمد بن عيسى بن المناصف (ت: 620 هـ) أعده للنشر: عبد الحفيظ منصور، دار التركي للنشر، طبع: المطابع الموحدة بتونس.
120 - التنظيم القضائي في الفقه الإِسلامي وتطبيقه في المملكة العربية السعودية:
محمد مصطفى الزحيلي (معاصر)، دار الفكر، دمشق، طبع عام 1402 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 253

121 - التنظيم القضائي في المملكة العربية السعودية في ضوء الشريعة الإِسلامية ونظام السلطة القضائية:
سعود بن سعد آل دريب (1421 هـ)، مطابع حنيفة للأوفست، الرياض، الطبعة الأولى 1403 هـ.
122 - التنقيح المشبع = التنقيح:
علاء الدين أبو الحسن علي بن سليمان المرداوي (ت: 885 هـ)، المكتبة السلفية ومطبعتها، القاهرة، الطبعة الثانية 1406 هـ.
123 - تهذيب الأجوبة:
أبو عبد الله الحسن بن حامد الحنبلي (ت: 403 هـ) تحقيق: صبحي السامرائي، عالم الكتب، بيروت، لبنان، مكتبة النهضة العربية، الطبعة الأولى 1408 هـ.
124 - تهذيب الأسماء واللغات:
أبو زكريا محيي الدين بن شرف النووي (ت: 676 هـ)، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان.
125 - تهذيب الفروق = تهذيب الفروق والقواعد السنية في الأسرار الفقهية:
محمد بن علي بن حسين المكي المالكي (ت: 1367 هـ) وهو مطبوع على هامش كتاب (الفروق) للقرافي.
126 - تيسير العزيز الحميد في شرح كتاب التوحيد:
سليمان بن عبد الله بن محمد بن عبد الوهاب (ت: 1233 هـ)، نشر وتوزيع: رئاسة البحوث العلمية والإِفتاء والدعوة والإِرشاد بالمملكة العربية السعودية.

الجزء: 3 - الصفحة: 254

127 - الثبات والشمول في الشريعة الإِسلامية:
عابد بن محمد السفياني (معاصر)، مكتبة المنارة، مكة المكرمة، الطبعة الأولى 1408 هـ.
128 - جامع العلوم والحكم في شرح خمسين حديثًا من جوامع الكلم:
زين الدين أبو الفرج عبد الرحمن بن شهاب الدين بن أحمد بن رجب الحنبلي البغدادي (ت: 795 هـ)، دار المعرفة، بيروت، لبنان، دار الباز للنشر والتوزيع، مكة المكرمة.
129 - جامع بيان العلم وفضله:
أبو عمر يوسف بن عبد البر (ت: 463 هـ)، تحقيق: أبي الأشبال الزهيري، دار ابن الجوزي للنشر والتوزيع، الدمام، السعودية، الطبعة الأولى 1414 هـ.
130 - الجامع لاختيارات ابن تَيْمِيَّة:
أحمد موافي (معاصر)، دار ابن الجوزي للنشر والتوزيع، الدمام السعودية، الطبعة الأولى 1413 هـ.
131 - الجدل على طريقة الفقهاء:
أبو الوفاء علي بن عقيل بن محمد بن عقيل البغدادي الحنبلي (ت: 513 هـ)، الناشر: مكتبة الثقافة الدينية، شارع بورسعيد.
132 - الجريمة = الجريمة والعقوبة في الفقه الإِسلامي:
محمد أبو زهرة (ت: 1394 هـ)، دار الفكر العربي، القاهرة.
133 - الجوائح وأحكامها:
سليمان بن إبراهيم الثنيان (معاصر)، دار عالم الكتب للطباعة والنشر والتوزيع، الرياض، الطبعة الأولى 1413 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 255

134 - الجواب الصحيح لمن بدل دين المسيح:
شيخ الإِسلام ابن تَيْمِيَّة (ت: 728 هـ)، مطابع المجد التجارية.
135 - جواهر الإِكليل شرح مختصر خليل:
صالح عبد السميع الأبي الأزهري (ت: ؟ )، دار المعرفة، بيروت.
136 - حاشية ابن عابدين = رد المحتار على الدر المختار:
محمد أمين الشهير بابن عابدين (ت: 1252 هـ)، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان.
137 - حاشية ابن قاسم على الروض المربع = حاشية على الروض المربع شرح زاد المستقنع:
عبد الرحمن بن محمد بن قاسم العاصمي النجدي الحنبلي (ت: 1392 هـ)، المطابع الأهلية للأوفست، الرياض.
138 - حاشية البناني = الفتح الرباني فيما ذهل عنه الزرقاني:
محمد الحسن البناني (ت: 1194 هـ)، مطبوع على هامش (شرح الزرقاني على مختصر خليل)، دار الفكر، بيروت، لبنان.
139 - حاشية الدسوقي على الشرح الكبير:
محمد بن أحمد بن عرفه الدسوقي (ت: 1230 هـ)، مطبعة الحلبي، مصر.
140 - حاشية العطار على جمع الجوامع:
حسن العطار (ت: 1250 هـ)، مطبعة مصطفى محمد، المكتبة التجارية الكبرى، مصر.

الجزء: 3 - الصفحة: 256

141 - حاشية العنقري = حاشية الروض المربع:
عبد الله بن محمد العنقري (ت: 1373 هـ)، مكتبة الرياض الحديثة، الرياض، طبع عام 1390 هـ.
142 - حاشية المقنع:
سليمان بن عبد الله بن محمد بن عبد الوهاب (ت: 1233 هـ) المؤسسة السعيدية بالرياض.
143 - حاشيتا قليوبي وعميرة على شرح جلال الدين المحلي للمنهاج:
الأولى: لشهاب الدين أحمد بن أحمد بن سلامة القيلوبي (ت: 1069 هـ).
الثانية: لشهاب الدين أحمد البرلسي، الملقب بعميرة (ت: 957)، دار الفكر للطباعة، بيروت، لبنان.
144 - الحاوي = الحاوي الكبير في فقه مذهب الإِمام الشافعي:
أبو الحسن علي بن محمد حبيب الماوردي البصري (ت: 450 هـ) تحقيق: علي محمد معوض وعادل أحمد عبد الموجود، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان.
145 - حجة الله البالغة:
شاه ولي الله الدهلوي (ت: 1176 هـ)، المكتبة السلفية، لاهور، باكستان.
146 - الحسبة في الإِسلام:
تَقِي الدِّين أحمد بن تَيْمِيَّة (ت: 728 هـ)، دار الكتاب العربي.

الجزء: 3 - الصفحة: 257

147 - مختصر حصول المأمول من علم الأصول:
صديق حسن خان (ت: 1307 هـ)، قام بالاختيار والتعليق عليه: مقتدي حسن الأزهري، إدارة البحوث الإِسلامية بالجامعة السلفية، بنارس، الهند، الطبعة الثانية 1403 هـ.
148 - الحكم التكليفي في الشريعة الإِسلامية:
محمد أبو الفتح البيانوني (معاصر)، دار القلم، دمشق، الطبعة الأولى 1409 هـ.
149 - الحكم الوضعي عند الأصوليين:
سعيد علي محمد الحميري (معاصر)، المكتبة الفيصلية، مكة المكرمة، الطبعة الأولى 1405 هـ.
150 - حلي المعاصم لفكر ابن عاصم:
أبو عبد الله محمد التاودي (ت: 1266 هـ)، مطبوع في ذيل (البهجة شرح التحفة) للتسولي.
151 - حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء:
سيف الدين أبو بكر محمد بن أحمد الشاشي القفال (ت: 507 هـ)، تحقيق: ياسين أحمد درادكه، مكتبة الرسالة الحديثة.
152 - الحوار؛ آدابه وضوابطه في ضوء الكتاب والسنة:
يحيى بن محمد بن حسن بن أحمد زمزمي (معاصر)، الناشر: دار التربية والتراث، بمكة المكرمة، ورمادي للنشر بالدمام، الطبعة الأولى 1414 هـ.
153 - حواشي الشرواني والعبادي على تحفة المحتاج بشرح المنهاج:
الأولى: لعبد الحميد الشرواني (ت: ؟ ).

الجزء: 3 - الصفحة: 258

الثانية: لأحمد بن قاسم العبادي (ت: 992 هـ)، والحاشيتان مطبوعتان مع تحفة المحتاج لابن حجر الهيتمي، دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع.
154 - الحيل في الشريعة الإِسلامية:
محمد عبد الوهاب بحيري (معاصر)، مطبعة السعادة، الطبعة الأولى 1394 هـ.
155 - الخيار وأثره في العقود:
عبد الستار أبو غدة (معاصر)، مطبعة مقهوي، الكويت، الطبعة الثانية 1405 هـ.
156 - الدر النقي في شرح ألفاظ الخرقي:
جمال الدين يوسف بن حسن بن عبد الهادي الحنبلي، المعروف بابن المُبْرَد (ت: 909 هـ)، إعداد: رضوان مختار بن غربيه، دار المجتمع، جدة، الطبعة الأولى 1411 هـ.
157 - الدراري المضية شرح الدرر البهية:
محمد علي الشوكاني (ت: 1250 هـ)، دار الجيل، بيروت، لبنان، 1407 هـ.
158 - درر الحكام شرح مجلة الأحكام:
علي حيدر (كان حيًا عام 1327 هـ) تعريب: المحامي فهمي الحسيني، منشورات مكتبة النهضة، بيروت، بغداد، توزيع دار العلم للملايين، بيروت، لبنان.
159 - الدرر السنية في الأجوبة النجدية:
جمع عبد الرحمن بن قاسم العاصمي النجدي (ت: 1392 هـ)، دار العربية للطباعة والنشر والتوزيع، بيروت، لبنان.

الجزء: 3 - الصفحة: 259

160 - دعوى التناقض والدفع في الشريعة الإِسلامية:
محمد راكان ضيف الله الدغمي (معاصر)، دار عمار، عمان، دار الجيل، بيروت.
161 - الدية بين العقوبة والتعويض في الفقه الإِسلامي المقارن:
عوض أحمد إدريس (معاصر)، دار ومكتبة الهلال، بيروت، لبنان.
162 - ديوان المظالم:
حمدي عبد المنعم (معاصر)، دار الجيل، بيروت، لبنان، الطبعة الثانية 1408 هـ.
163 - الذخيرة:
شهاب الدين أحمد بن إدريس القرافي (ت: 684 هـ) تحقيق: محمد حجي ومحمد أبو خبزة وسعيد أعراب، دار الغرب الإِسلامي، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى 1994 م.
164 - رحلة الحجّ إلى بيت الله الحرام:
محمد الأمين الشنقيطي (ت: 1393 هـ)، دار الشروق، جدة، السعودية، الطبعة الأولى 1403 هـ.
165 - الرخص الفقهية من القرآن والسنة النبوية:
محمد الشريف الرحموني (معاصر)، مؤسسات عبد الكريم عبد الله، تونس، الطبعة الأولى.
166 - الرد على المنطقيين:
تَقِيّ الدِّين أبو العباس أحمد بن تَيْمِيَّة الحراني (ت: 728 هـ)، دار المعرفة للطباعة والنشر، بيروت، لبنان.

الجزء: 3 - الصفحة: 260

167 - رسائل الإِصلاح:
محمد الخضر حسين (ت: 1377 هـ)، دار الإِصلاح للطبع والنشر والتوزيع، الدمام، السعودية.
168 - الرسالة:
محمد بن إدريس الشافعي (ت: 204 هـ)، تحقيق وشرح: أحمد محمد شاكر، المكتبة العالمية، بيروت، لبنان.
169 - رسالة في أصول الفقه:
أبو علي الحسن بن شهاب الحسن العكبري الحنبلي (ت: 428 هـ) تحقيق: موفق عبد الله عبد القادر، توزيع المكتبة المكية، مكة المكرمة، والمكتبة البغدادية، طبع دار البشائر الإِسلامية، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى 1413 هـ.
170 - رسالة في الأصول التي عليها مدار فروع الحنفية = أصول الحنفية:
أبو الحسن الكرخي (ت: 340 هـ)، وذكر أمثلتها ونظائرها: نجم الدين النسفي، مطبوعة إلحاقًا بتأسيس النظر للدبوسي (مذكور بياناته في موضع آخر من هذا الفهرس).
171 - رسم المفتي = شرح رسم المفتي = شرح عقود رسم المفتي:
محمد أمين أفندي الشهير بابن عابدين (ت: 1252 هـ)، وهو مطبوع من ضمن مجموعة: رسائل ابن عابدين، دار إحياء التراث العربي، بيروت، لبنان.
172 - رفع الإِصر عن قضاة مصر:
أحمد بن علي بن حجر العسقلاني (ت: 852 هـ)، تحقيق: حامد عبد المجيد، ومحمد المهدي أبو سنة، مراجعة: إبراهيم الأبياري.

الجزء: 3 - الصفحة: 261

173 - رفع الحرج في الشريعة:
يعقوب بن عبد الوهاب الباحسين (معاصر)، دار النشر الدولي، الطبعة الثانية 1416 هـ.
174 - رفع الحرج في الشريعة الإِسلامية.
صالح بن عبد الله بن حميد (معاصر)، دار الاستقامة، الطبعة الثانية 1412 هـ.
175 - الروض المربع شرح زاد المستقنع:
منصور بن يونس البهوتي (ت: 1051 هـ)، مطبوع مع حاشية عليه لعبد الرحمن بن قاسم، المطابع الأهلية للأوفست، الرياض.
176 - روضة الطالبين وعمدة المفتين:
للإِمام النووي (ت: 676 هـ)، المكتب الإِسلامي، بيروت، الطبعة الثانية 1405 هـ.
177 - روضة القضاة وطريق النجاة:
أبو القاسم علي بن محمد بن أحمد الرحبي السمناني (ت: 499 هـ)، تحقيق: صلاح الدين الناهي، مؤسسة الرسالة، بيروت، دار الفرقان، عمان، الطبعة الثانية 1404 هـ.
178 - روضة الناظر وجنة المناظر:
موفق الدين عبد الله بن أحمد بن محمد ابن قدامة المقدسي
(ت: 620 هـ)، تحقيق: عبد الكريم بن علي بن محمد النملة، مكتبة الرشد للنشر والتوزيع، الرياض، الطبعة الأولى 1413 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 262

179 - رياض الصالحين:
أبو زكريا يحيى بن شرف النووي الدمشقي (ت: 676 هـ)، تحقيق: عبد العزيز رباح، وأحمد يوسف الدقاق، دار المأمون للتراث، دمشق، الطبعة الثانية.
180 - زاد المعاد في هدى خير العباد:
شَمْس الدِّين أبو عبد الله محمد بن أبي بكر الزرعي الدمشقي (ت: 751 هـ)، تحقيق: شعيب الأرنؤوط وعبد القادر الأرنؤوط، مؤسسة الرسالة، بيروت، لبنان، ومكتبة المنار الإِسلامية، الكويت.
181 - سبب الالتزام وشرعيته في الفقه الإِسلامي:
جمال الدين محمود (معاصر)، دار النهضة العربية، القاهرة، عام 1969 م.
182 - السبب عند الأصوليين:
عبد العزيز بن عبد الرحمن الربيعة (معاصر)، من مطبوعات جامعة الإِمام محمد بن سعود الإِسلامية بالرياض، مطابع الجامعة 1319 هـ.
183 - سبل السلام شرح بلوغ المرام من أدلة الأحكام:
محمد بن إسماعيل الصنعاني (ت: 1182 هـ)، صححه وعلق عليه: محمد محرز سلامة، من مطبوعات جامعة الإِمام محمد بن سعود الإِسلامية بالرياض.
184 - السيل الجرار المتدفق على حدائق الأزهار:
محمد بن علي الشوكاني (ت: 1250 هـ)، تحقيق: قاسم غالب أحمد وزملائه، من مطبوعات المجلس الأعلى للشؤون الإِسلامية بوزارة الأوقاف المصرية، طبع بمطابع الأهرام التجارية.

الجزء: 3 - الصفحة: 263

185 - السكوت ودلالته على الأحكام الشرعية:
رمضان علي السيد الشربناصتي (معاصر)، دار الفكر العربي، مصر.
186 - سلسلة الأحاديث الصحيحة:
محمد ناصر الدين الألباني (ت: 1420 هـ) (الجزء الثالث)، مكتبة المعارف، الرياض، الطبعة الثانية 1407 هـ.
187 - سنن أبي داود:
سليمان بن الأشعث السجستاني الأزدي (ت: 275 هـ)، مراجعة وضبط وتعليق: محمد محيي الدين عبد الحميد، دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع.
188 - سنن ابن ماجه:
أبو عبد الله محمد بن يزيد القزويني (ت: 273 هـ) تحقيق: محمد مصطفى الأعظمي، شركة الطباعة العربية السعودية الرياض، الطبعة الثانية 1404 هـ.
189 - سنن الترمذي = الجامع الصحيح:
أبو عيسى محمد بن عيسى بن سورة الترمذي (ت: 279 هـ)، تحقيق: عبد الوهاب عبد اللطيف، دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع، بيروت، طبع عام 1405 هـ.
190 - سنن الدارقطني:
علي بن عمر الدارقطني (ت: 385 هـ)، دار الفكر، بيروت، لبنان، طبع عام 1414 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 264

191 - سنن الدارمي:
عبد الله بن عبد الرحمن الدارمي السمرقندي (ت: 255 هـ)، تحقيق: فواز زمرلي، وخالد السبع العلمي، دار الريان للتراث بالقاهرة، ودار الكتاب العربي، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى 1407 هـ.
192 - السنن الكبرى:
أبو بكر أحمد بن الحسين بن علي البيهقي (ت: 458 هـ)، دار المعرفة، بيروت، لبنان، طبع عام 1413 هـ.
193 - السنن الكبرى:
أبو عبد الرحمن أحمد بن شعيب بن علي النسائي (ت: 303 هـ)، تحقيق: عبد الغفار بن سليمان البنداري، وسيد كسروي حسن، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى عام 1411 هـ.
194 - سنن النسائي (المجتبى) بشرح الجلال السيوطي وحاشية السندي:
أبو عبد الرحمن أحمد بن شعيب بن علي النسائي (ت: 303 هـ)، اعتنى به ورقمه ووضع فهارسه: عبد الفتاح أبو غدة، دار البشائر الإِسلامية للطباعة والنشر والتوزيع، بيروت، لبنان.
195 - السياسة الشرعية في إصلاح الراعي والرعية:
شيخ الإِسلام ابن تَيْمِيَّة (ت: 728 هـ)، قدم له: محمد المبارك، دار الكتب العربية، بيروت، لبنان.
196 - الشرائع السابقة ومدى حجيتها في الشريعة الإِسلامية:
عبد الرحمن بن عبد الله الدرويش (معاصر)، الطبعة الأولى 1410 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 265

197 - شرح أدب القاضي:
برهان الأئمة حسام الدين عمر بن عبد العزيز بن مازه البخاري، المعروف بالصدر الشهيد (ت: 536 هـ) تحقيق: محيي هلال السرحان، من مطبوعات إحياء التراث الإسلامي بوزارة الأوقاف العراقية، مطبعة الإرشاد ببغداد، الطبعة الأولى 1397 هـ، والجزء الرابع، طبع الدار العربية للطباعة ببغداد.
198 - شرح ابن عقيل لألفية ابن مالك:
بهاء الدين عبد الله بن عقيل العقيلي الهمداني المصري (ت: 769 هـ)، لم يذكر مكان ولا تاريخ الطبع أو النشر.
199 - شرح الزرقاني على مختصر خليل:
عبد الباقي الزرقاني (ت: 1099 هـ)، دار الفكر، بيروت.
200 - شرح الزرقاني على موطأ الإمام مالك:
محمد عبد الباقي الزرقاني (ت: 1122 هـ)، ملتزم الطبع والنشر: عبد الحميد أحمد حنفي، مصر.
201 - شرح السنة:
أبو محمد الحسين بن مسعود الفراء البغوي (ت: 516 هـ)، تحقيق: شعيب الأرناؤوط، ومحمد زهير الشاويش، المكتب الإسلامي، الطبعة الأولى 1390 هـ.
202 - شرح العمدة في بيان مناسك الحج والعمرة:
تَقِيّ الدِّين أحمد بن عبد الحليم ابن تَيْمِيَّة (ت: 728 هـ)، تحقيق: صالح ابن محمد الحسن، مكتبة الحرمين، الرياض، الطبعة الأولى 1409 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 266

203 - شرح القواعد الفقهية:
أحمد بن محمد الزرقاء (ت: 1357 هـ) نسقه وراجعه وصححه: عبد الستار أبو غدة، دار الغرب الإسلامي، الطبعة الأولى 1403 هـ.
204 - الشرح الكبير = الشافي:
شمس الدِّين أبو الفرج عبد الرحمن بن أبي عمر محمد بن أحمد بن قدامة (ت: 682 هـ)، مطبوع مع المغني، دار الكتاب العربي للنشر والتوزيع، بيروت، لبنان، طبع عام 1392 هـ.
205 - شرح الكوكب المنير:
محمد بن أحمد بن عبد العزيز بن علي الفتوحي الحنبلي، المعروف بابن النجار (ت: 972 هـ)، تحقيق: محمد الرحيلي، ونزيه حماد، من مطبوعات كلية الشريعة بمكة المكرمة.
206 - شرح المنتهى = شرح منتهى الإرادات = دقائق أولى النهي لشرح المنتهي:
منصور بن يونس بن إدريس البهوتي (ت: 1051 هـ) مكتبة الرياض الحديثة، الرياض.
207 - شرح تنقيح الفصول في اختصار المحصول في الأصول:
شهاب الدين أبو العباس أحمد بن إدريس القرافي (ت: 684 هـ) تحقيق: طه عبد الرؤوف سعد، مكتبة الكليات الأزهرية بمصر، ودار الفكر للطباعة والنشر القاهرة، بيروت، الطبعة الأولى 1393 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 267

208 - شرح حدود ابن عرفه:
أبو عبد الله محمد الأنصاري، المشهور بالرصاع التونسي (ت: 894 هـ)، من مطبوعات وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية بالمغرب، مطبعة فضالة المحمدية بالمغرب، طبع عام 1412 هـ.
209 - شرح سنن أبي داود = تهذيب السنن:
شَمس الدِّين أبو عبد الله محمد بن أبي بكر بن قَيِّم الجوزية (ت: 751 هـ)، مطبوع مع "عون المعبود شرح سنن أبي داود" للآبادي، تحقيق: عبد الرحمن محمد عثمان، دار الفكر للطباعة والنشر، بيروت، لبنان، الطبعة الثالثة 1399 هـ.
210 - شرح صحيح مسلم:
يحيى بن شرف النووي (ت: 676 هـ)، دار الفكر.
211 - شرح عماد الرضا = فتح الرؤوف القادر:
عبد الرؤوف بن علي زين الدين المناوي القاهري (ت: 1031 هـ)، تحقيق: عبد الرحمن عبد الله عوض بكير، الدار السعودية للنشر والتوزيع، جدة، الطبعة الأولى 1406 هـ.
212 - شرح متن الأربعين النووية في الأحاديث الصحيحة النبوية:
يحيى بن شرف الدين النووي (ت: 676 هـ)، تحقيق: محيي الدين الجراح، الطبعة الرابعة.
213 - شرح مختصر الروضة:
نجم الدين أبو الربيع سليمان بن عبد القوي بن عبد الحكيم بن سعيد الطوفي (ت: 716 هـ) تحقيق: عبد الله بن عبد المحسن التركي، مؤسسة الرسالة، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى 1410 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 268

214 - شرح مختصر المنتهى لابن الحاجب:
أبو الفضل عضد الدين عبد الرحمن بن أحمد الإيجي (ت: 756 هـ) نشر مكتبات الكليات الأزهرية، القاهرة، عام 1393 هـ.
215 - الشريعة الإلهية لا القوانين الوضعية:
عمر سليمان الأشقر (معاصر)، دار الدعوة، الكويت، الطبعة الأولى 1404 هـ.
216 - الشعر والشعراء:
أبو محمد عبد الله بن مسلم بن قتيبة المروزي الدينوري (ت: 276 هـ) تحقيق: أحمد محمد شاكر، دار المعارف، مصر، عام 1966 م.
217 - شفاء العليل في بيان الشبه والمخيل ومسالك التعليل:
أبو حامد محمد بن محمدى الغزالي (ت: 505 هـ)، تحقيق: حمد الكبيسي، مطابع الإرشاد، بغداد.
218 - صبح الأعشى في صناعة الإنشا:
أحمد بن علي القلقشندي (ت: 821 هـ)، شرحه وعلَّق عليه وقابل نصوصه: محمد حسين شمس الدِّين، دار الكتب العلمية، بيروت، الطبعة الأولى 1407 هـ، توزيع دار الباز للنشر والتوزيع، مكة المكرَّمة.
219 - الصحة والفساد عند الأصوليين:
جبريل بن المهدي بن علي ميغا آل أسكيا محمد (معاصر)، دار الصابوني، حلب، سوريا، الطبعة الأولى 1418 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 269

220 - صحيح البخاري:
أبو عبد الله محمد بن إسماعيل البخاري (ت: 256 هـ)، مطبوع مع فتح الباري، ترقيم: محمد فؤاد عبد الباقي، وإشراف: محب الدين الخطيب، وتعليق: الشيخ عبد العزيز بن باز، المكتبة السلفية.
221 - صحيح مسلم:
أبو الحسن مسلم بن الحجاج القشيري النيسابوري (ت: 261 هـ)، تحقيق وتصحيح وترقيم: محمد فؤاد عبد الباقي، نشر وتوزيع: رئاسة إدارات البحوث العلمية والإفتاء والدعوة والإرشاد، بالمملكة العربية السعودية، طبع عام 1400 هـ.
222 - صفة الفتوى والمفتي والمستفتي:
أحمد بن حمدان الحراني الحنبلي (ت: 695 هـ)، خرج أحاديثه وعلق عليه: محمد ناصر الدين الألباني، المكتب الإسلامي، بيروت، دمشق، الطبعة الثالثة 1397 هـ.
223 - ضوابط المصلحة في الشريعة الإسلامية:
محمد سعيد رمضان البوطي (معاصر)، مؤسسة الرسالة، بيروت، لبنان، الطبعة الرابعة 1402 هـ.
224 - ضوابط المعرفة:
عبد الرحمن بن حسن بن حبنكة الميداني (معاصر)، دار القلم، دمشق، بيروت، الطبعة الثانية 1401 هـ.
225 - طبقات الشافعية الكبرى:
تاج الدين أبو نصر عبد الوهاب بن علي بن عبد الكافي السبكي (ت: 771 هـ)، تحقيق: عبد المفتاح الحلو، ومحمد الطناحي، مطبعة عيسى البابي الحلبي وشركاه، مصر، الطبعة الأولى 1383 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 270

226 - طرح التثريب في شرح التقريب:
زين الدين أبو الفضل (ت: 806 هـ)، دار إحياء التراث العربي.
227 - الطرق الحكمية في السياسة الشرعية:
ابن قيِّم الجَوْزِية (ت: 751 هـ)، تحقيق: محمد جميل غازي، مكتبة المدني ومطبعتها، جدة، السعودية.
228 - طريق الوصول إلى العلم المأمول بمعرفة القواعد والضوابط والأصول مختار من كتب ابن تَيْمِيَّة:
جمعها: عبد الرحمن بن ناصر السعدي (ت: 1376 هـ)، المؤسسة السعيدية، الرياض.
229 - الطريقة المرضية في الإجراءات الشرعية على مذهب المالكية:
محمد العزيز جعيط (ت: 1970 م)، مكتبة الاستقامة، تونس، الطبعة الثانية.
230 - الظروف المشددة والمحففة في عقوبة التعزير في الفقه الإسلامي:
ناصر بن علي بن ناصر الخليفي (معاصر)، مطبعة المدني بمصر، الطبعة الأولى 1412 هـ.
231 - العدة شرح العمدة:
بهاء الدين عبد الرحمن بن إبراهيم المقدسي (ت: 624 هـ)، مكتبة الرياض الحديثة، الرياض.
232 - العرف؛ حجيته وأثره في فقه المعاملات المالية عند الحنابلة:
عادل بن عبد القادر قوته (معاصر)، المكتبة المكية، مكة المكرمة، الطبعة الأولى 1418 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 271

233 - العرف وأثره في الشريعة والقانون:
أحمد بن علي سير المباركي (معاصر)، الطبعة الأولى 1412 هـ.
234 - عَقد التحكيم في الفقه الإسلامي والقانون الوضعي:
قحطان بن محمد الدوري (معاصر)، من مطبوعات وزارة الأوقاف والشؤون الدينية بالعراق، مطبعة الخلود، بغداد، الطبعة الأولى 1405 هـ.
235 - عِقد الجواهر الثمينة في مذهب عالم المدينة:
جلال الدين عبد الله ابن نجيم بن شاس (ت: 616 هـ، تحقيق: محمد أبو الأجفان، وعبد الحفيظ منصور، دار الغرب الإسلامي، بيروت، الطبعة الأولى 1415 هـ.
236 - العقد المنظم للحكام فيما يجري بين أيديهم من العقود والأحكام:
أبو محمد عبد الله بن عبد الله بن سلمون الكناني (ت: 767 هـ)، مطبوع بهامش تبصرة الحكام لابن فرحون، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان.
237 - العقود الياقوتية في جيد الأسئلة الكويتية:
عبد القادر بن أحمد بن بدران الدومي الدمشقي (ت: 1346 هـ)، مكتبة السوادي للنشر والتوزيع، الطبعة الثانية 1413 هـ، القاهرة.
238 - علم أصول الفقه:
عبد العزيز بن عبد الرحمن الربيعة (معاصر)، الطبعة الأولى 1416 هـ.
239 - علم القضاء؛ أدلة الإثبات:
أحمد الحصري (معاصر)، مكتبة الكليات الأزهرية، القاهرة، طبع عام 1397 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 272

240 - العمدة:
موفق الدين أبو محمد بن قدامة (ت: 620 هـ)، مطبوع مع شرحه العمدة.
241 - عمدة التحقيق في التقليد والتلفيق:
محمد سعيد الباني (ت: 1351 هـ)، المكتب الإسلامي، دمشق، بيروت، طبع عام 1401 هـ.
242 - عمدة القاري شرح صحيح البخاري:
بدر الدين أبو محمد محمود بن أحمد بن موسى المعروف بالبدر العيني (ت: 855 هـ)، دار الفكر، بيروت.
243 - العيد الذهبي لمجمع اللغة العربية بمصر:
عدنان الخطيب (معاصر)، دار الفكر، دمشق، الطبعة الأولى 1406 هـ.
244 - الغرر وأثره في العقود في الفقه الإسلامي:
الصديق محمد الأمين الضرير (معاصر)، الدار السودانية للكتب، الخرطوم، دار الجيل، بيروت، الطبعة الثانية 1410 هـ.
245 - الغزو الفكري والتيارات المعادية للإسلام:
عبد الستار فتح الله سعيد (معاصر)، دار الوفاء للطباعة والنشر والتوزيع، المنصورة، مصر، الطبعة الرابعة 1408 هـ.
246 - الغياثي = غياث الأمم في التياث الظلم:
أبو المعالي عبد الملك بن عبد الله الجويني (ت: 478 هـ)، تحقيق: عبد العظيم الديب، الطبعة الثانية 1401 هـ، مطبعة النهضة، مصر.

الجزء: 3 - الصفحة: 273

247 - الفتاوى الإسلامية الصادرة من دار الإفتاء المصرية:
المجلس الأعلى للشؤون الإسلامية، وزارة الأوقاف بمصر (الجزء السابع)، طبع بمطابع الأهرام التجارية.
248 - فتاوى الإمام الشاطيي:
أبو إسحاق إبراهيم بن موسى الشاطبي (ت: 790 هـ)، تحقيق: محمد أبو الأجفان، طبع بمطبعة الكواكب بتونس، الطبعة الثانية 1406 هـ.
249 - فتاوى السبكي:
أبو الحسن تَقِي الدِّين علي بن عبد الكافي السبكي (ت: 756 هـ)، مكتبة القدسي، القاهرة، عام 1356 هـ.
250 - الفتاوى السعدية:
عبد الرحمن بن ناصر السعدي (ت: 1376 هـ)، مكتبة المعارف الرياض.
251 - الفتاوى الكبرى:
أبو العباس تَقِيّ الذين أحمد بن عبد الحليم ابن تَيْمِيَّة (ت: 728 هـ)، دار المعرفة، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى 1409 هـ.
252 - الفتاوى الكبرى الفقهية:
أحمد شهاب الدين بن محمد بدر الدين بن محمد شَمس الدِّين بن علي نور الدين بن حجر المكي الهيتمي (ت: 974 هـ)، مكتبة ومطبعة الشهيد الحسيني، القاهرة.

الجزء: 3 - الصفحة: 274

253 - فتاوى ورسائل:
محمد بن إبراهيم بن عبد اللطيف آل الشيخ (ت: 1389 هـ)، جمع وترتيب: محمد بن عبد الرحمن بن قاسم، مطبعة الحكومة، مكة المكرمة، عام 1399 هـ.
254 - فتح الباري بشرح صحيح البخاري:
أحمد بن علي بن حجر العسقلاني (ت: 852 هـ)، إشراف: محب الدين الخطيب، وتعليق: عبد العزيز بن باز.
255 - الفتح الرباني ترتيب مسند الإمام أحمد ابن حنبل الشيباني:
ترتيب: أحمد بن عبد الرحمن البنا (ت: 1378 هـ)، دار الشهاب بالقاهرة.
256 - فتح العلي المالك:
أبو عبد الله محمد بن أحمد عليش (ت: 1299 هـ)، مطبعة الحلبي بمصر، عام 1378 هـ.
257 - فتح القدير= شرح فتح القدير:
كمال الدين محمد عبد الواحد السيواسي ثم السكندري المعروف بابن الهمام (ت: 681 هـ)، دار صادر، بيروت، الطبعة الأولى، بالمطبعة الكبري الأميرية ببولاق، مصر، 1317 هـ.
258 - الفتوى في الإسلام:
جمال الدين القاسمي (ت: 1332 هـ)، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى 1406 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 275

259 - الفروسية:
شَمس الدِّين أبو عبد الله، محمد بن أبي بكر بن أيوب الزرعي، المعروف بابن قَيِّم الجَوْزِيَّة (ت: 751 هـ)، تصحيح: عزت العطار الحسيني، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان.
260 - الفروع:
أبو عبد الله محمد بن مفلح (ت: 763 هـ)، عالم الكتب، بيروت، لبنان، الطبعة الرابعة 1405 هـ.
261 - الفروق = أنوار البروق في أنواء الفروق:
شهاب الدين أبو العباس، أحمد بن إدريس الصنهاجي، المشهور بالقرافي (ت: 684 هـ)، عالم الكتب، بيروت.
262 - فصول في الفكر الإسلامي بالمغرب:
عبد المجيد النجار (معاصر)، دار الغرب الإسلامي، بيروت، لبنان.
263 - فقه إمام الحرمين (عبد الملك بن عبد الله الجويني):
عبد العظيم الديب (معاصر): إصدار إدارة إحياء التراث الاسلامي بقطر، الطبعة الأولى 1405 هـ.
264 - الفقه الإسلامي بين النظرية والتطبيق:
محمد أحمد سراج (معاصر)، سعد سمك للنسخ والطباعة، القاهرة، طبع عام 1991 م.
265 - فقه التدين فهمًا وتنزيلًا:
عبد المجيد النجار (معاصر)، ضمن سلسلة كتاب الأمة، يصدر عن رئاسة المحاكم الشرعية والشؤون الدينية بدولة قطر، الطبعة الأولى 1410 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 276

266 - الفقيه والمتفقه:
أبو بكر أحمد بن علي بن ثابت البغدادي (ت: 463 هـ)، صححه وعلق عليه: إسماعيل الأنصاري، مطابع القصيم، الرياض عام 1389 هـ.
267 - الفكر السامي في تاريخ الفقه الإسلامي:
محمد بن الحسن الحجوي الثعالبي الفاسي (ت: 1376 هـ)، خرج أحاديثه وعلق عليه: عبد العزيز عبد الفتاح القارئ، المكتبة العلمية بالمدينة المنورة، طبع عام 1397 هـ.
268 - الفوائد الجنية:
أبو الفيض محمد بن ياسين بن عيسى الفاداني المكي (ت: 1410 هـ)، اعتنى بطبعه وقدم له: رمزي سعد الدين دمشقية.
296 - الفوائد الزينية في مذهب الحنفية:
زين الدين بن إبراهيم، المعروف بابن نجيم الحنفي (ت: 970 هـ)، اعتنى به: أبو عبيدة مشهور حسن آل سلمان، دار ابن الجوزي للنشر والتوزيع، الدمام، السعودية، الطبعة الأولى 1414 هـ.
270 - الفوائد المدنية في بيان اختلاف العلماء من الشافعية:
محمد بن سليمان الكردي المدني (ت: ؟ )، (مطبوع مع فتاوى بعنوان: قرة العين بفتاوى علماء الحرمين)، مطبعة مصطفى محمد، الطبعة الأولى 1357 هـ، المكتبة التجارية الكبرى بمصر.
271 - الفواكه البدرية في البحث عن أطراف القضايا الحكمية:
بدر الدين أبو اليسر محمد بن الغرس الحنفي (ت: 894 هـ)، مطبوع مع المجاني الزهرية على الفواكه البدرية للجازم، مطبعة النيل بمصر.

الجزء: 3 - الصفحة: 277

272 - الفواكه العديدة في المسائل المفيدة:
أحمد بن محمد المنقور التميمي النجدي (ت: 1125 هـ)، دار الأفاق الجديدة، بيروت، الطبعة الثانية 1399 هـ.
273 - القاضي إياس بن معاوية والقضاء بالفراسة:
محمد بن علي بن سنان (معاصر)، مكتبة دار الكتاب الإسلامي، المدينة المنورة، الطبعة الأولى 1411 هـ.
274 - القاعدة الكلية (إعمال الكلام أولى من إهماله) وأثرها في الأصول:
محمود مصطفى عبود هرموش (معاصر)، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى 1406 هـ.
275 - قاعدة اليقين لا يزول بالشك:
يعقوب بن عبد الوهاب الباحسين (معاصر)، مكتبة الرشد للنشر والتوزيع بالرياض، طبع عام 1417 هـ.
276 - القاموس المحيط:
مجد الدين محمد بن يعقوب الفيروزآبادي (ت: 817 هـ)، مؤسسة الرسالة، بيروت، لبنان، الطبعة الثانية 1407 هـ.
277 - القبس في شرح موطأ مالك بن أنس:
أبو بكر ابن العربي المعافري (ت: 543 هـ) تحقيق: محمد عبد الله ولد كريم، دار الغرب الإسلامي، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى 1992 م.
278 - قرارات المجمع الفقهي بمكة المكرمة:
إصدار المجمع الفقهي برابطة العالم الإسلامي بمكة المكرمة (القرارات من عام 1398 هـ إلى 1405 هـ).

الجزء: 3 - الصفحة: 278

279 - قرة عيون الأخيار (تكملة رد المحتار):
محمد علاء الدين عابدين (ت: 1306 هـ)، دار إحياء التراث العربي.
280 - القضاء الإداري بين الشريعة والقانون:
عبد الحميد الرفاعي (معاصر)، دار الفكر المعاصر، بيروت، لبنان، ودار الفكر، دمشق، سورية.
281 - القضاء في عهد عمر بن الخطاب:
ناصر بن عقيل بن جاسر الطريفي (معاصر)، دار المدني للطباعة والنشر والتوزيع، جدة، الطبعة الأولى 1406 هـ.
282 - قضاة قرطبة:
الخشني القروي أبو عبد الله محمد بن الحارث (ت: 371 هـ)، حققه وقدم له ووضع فهارسه: إبراهيم الأبياري، دار الكتب الإسلامية، دار الكتاب المصري بالقاهرة، دار الكتاب اللبناني ببيروت، الطبعة الأولى 1402 هـ.
283 - قطوف لغوية:
عبد الفتاح المصري (معاصر)، دار ابن كثير، بيروت، دمشق، الطبعة الثانية 1407 هـ.
284 - قواعد الأحكام في مصالح الأنام:
أبو محمد عز الدين عبد العزيز بن عبد السلام السلمي (ت: 660 هـ)، راجعه وعلق عليه: طه عبد الرءوف سعد، دار الجيل، بيروت، لبنان.

الجزء: 3 - الصفحة: 279

- قواعد الأحكام في مصالح الأنام:
(نسخة أخرى من الكتاب السابق، وأشير إليها) تحقيق: عبد الغني الدقر، دار الطباع، للطباعة والنشر والتوزيع دمشق، الطبعة الأولى 1413 هـ.
285 - قواعد التفسير:
خالد بن عثمان السبت (معاصر)، دار ابن عفان، للنشر والتوزيع، الخبر، السعودية، الطبعة الأولى 1417 هـ.
286 - القواعد الصغرى = الفوائد في اختصار المقاصد:
عبد العزيز بن عبد السلام (ت: 660 هـ)، تحقيق: جلال الدين عبد الرحمن، الطبعة الأولى 1409 هـ، مطبعة السعادة، مصر.
287 - القواعد الفقهية:
يعقوب بن عبد الوهاب الباحسين (معاصر)، مكتبة الرشد، شركة الرياض للنشر والتوزيع، الطبعة الأولى 1418 هـ.
288 - القواعد الفقهية:
علي بن أحمد الندوي (معاصر)، دار القلم، دمشق، سوريا، الطبعة الأولى 1406 هـ.
289 - قواعد المقري= القواعد:
أبو عبد الله محمد بن أحمد المقري (ت: 758 هـ)، تحقيق: أحمد بن عبد الله ابن حميد، من مطبوعات مركز إحياء التراث الإسلامي، التابع لجامعة أم القرى بمكة المكرمة.

الجزء: 3 - الصفحة: 280

290 - قواعد المقري = القواعد:
(نسخة مخطوطة من الكتاب السابق)، منها صورة بالمكروفلم برقم 4748/ ف في المكتبة المركزية بجامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية بالرياض.
291 - القواعد النورانية:
شيخ الإسلام ابن تَيْمِيَّة (ت: 728 هـ)، تحقيق: محمد حامد الفقي، دار المعرفة للطباعة والنشر، بيروت، لبنان، طبع عام 1399 هـ.
292 - قواعد الونشريسي = إيضاح المسالك إلى قواعد الإمام مالك:
أحمد بن يحيى الونشريسي (ت: 914 هـ)، تحقيق: الصادق بن عبد الرحمن الغرياني، مطبوعات كلية الدعوة الإسلامية، ولجنة الحفاظ على التراث الإسلامي، طرابلس، ليبيا، الطبعة الأولى 1991 م.
293 - القواعد في الفقه الإسلامي:
أبو الفرج عبد الرحمن بن رجب الحنبلي (ت: 795 هـ)، دار المعرفة للطباعة والنشر، بيروت، لبنان.
294 - القواعد والأصول الجامعة والفروق والتقاسيم البديعة النافعة:
عبد الرحمن بن ناصر السعدي (ت: 1376 هـ)، مطبعة المدني بالقاهرة.
295 - القواعد والضوابط المستخلصة من التحرير:
استخرجها وقدم لها: علي بن أحمد الندوي (معاصر)، مطبعة المدني بمصر، الطبعة الأولى 1411 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 281

296 - القواعد والفوائد الأصولية وما يتعلق بها من الأحكام الفرعية:
أبو الحسن علاء الدين ابن اللحام (ت: 803 هـ)، تحقيق: محمد حامد الفقي، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان.
297 - الكافي في فقه الإمام أحمد ابن حنبل:
موفق الدين أبو محمد بن عبد الله بن قدامة المقدسي (ت: 620 هـ) المكتب الإسلامي، دمشق، بيروت، الطبعة الثانية 1399 هـ.
298 - الكافية في الجدل:
أبو المعالي عبد الملك بن عبد الله الجويني (ت: 478 هـ) تحقيق: فوقية حسين محمود، مطبعة عيسى البابي الحلبي وشركاه، القاهرة، طبع عام 1399 هـ.
299 - قواعد الحصني = كتاب القواعد:
أبو بكر بن محمد بن عبد المؤمن، المعروف بِتَقِيّ الدِّين الحصني (ت: 829 هـ)، تحقيق: عبد الرحمن الشعلان، وجبريل البصيلي، الطبعة الأولى 1418 هـ، مكتبة الرشد، الرياض.
300 - الكشاف للزمخشري = الكشاف عن حقائق التنزيل وعيون الأقاويل في وجوه التأويل:
أبو القاسم جار الله محمود بن عمر الزمخشري الخوارزمي (ت: 538 هـ)، دار المعرفة للطباعة والنشر، بيروت، لبنان.
301 - الكشاف = كشاف القناع عن متن الإقناع:
منصور بن يونس بن إدريس البهوتي (ت: 1051 هـ)، مراجعة: هلال مصيلحي مصطفى هلال، مكتبة النصر الحديثة، الرياض.

الجزء: 3 - الصفحة: 282

302 - كشف الأسرار شرح المصنف على المنار:
أبو البركات عبد الله ابن أحمد النسفي (ت: 710 هـ)، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى 1406 هـ.
303 - كشف الأسرار عن أصول فخر الإسلام البزدوي:
علاء الدين، عبد العزيز البخاري (ت: 730 هـ)، ضبط وتعليق وتخريج: محمد المعتصم بالله البغدادي، دار الكتاب العربي، بيروت الطبعة الأولى 1411 هـ.
304 - الكليات:
أبو البقاء أيوب بن موسى الحسني الكفوي (ت: 1094 هـ)، قابله وأعده للطبع: عدنان درويش، ومحمد المصري، مؤسسة الرسالة، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى 1412 هـ.
305 - لسان الحكام في معرفة الأحكام:
أبو الوليد إبراهيم بن أبي اليمن محمد بن أبي الفضل، المعروف بابن الشحنة الحنفي (ت: 882 هـ)، مطبوع إلحاقًا مع معين الحكام فيما تردد بين الخصمين من الأحكام للطرابلسي (مذكورة بياناته في موضع آخر من هذا الفهرس).
306 - لسان العرب:
أبو الفضل جمال الدين محمد مكرم بن منظور الإفريقي المصري (ت: 711 هـ)، دار صادر، بيروت، طبع عام 1412 هـ.
307 - المانع عند الأصوليين:
عبد العزيز بن عبد الرحمن الربيعة (معاصر)، الطبعة الثانية 1407 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 283

308 - المبدع شرح المقنع:
أبو إسحاق برهان الدين إبراهيم بن محمد بن عبد الله بن محمد بن مفلح الحنبلي (ت: 884 هـ) المكتب الإسلامي، بيروت، دمشق، طبع عام 1980 م.
309 - المبسوط:
شَمس الدِّين السرخسي (ت: 490 هـ) دار المعرفة، بيروت، لبنان، طبع عام 1406 هـ.
310 - مجلة الأحكام الشرعية:
أحمد بن عبد الله القاري (ت: 1359 هـ)، تحقيق: عبد الوهاب ابن إبراهيم أبو سليمان ومحمد إبراهيم علي، تهامة، جدة، السعودية، الطبعة الأولى 1401 هـ.
311 - مجلة الأحكام العدلية:
أعدتها لجنة من علماء الحنفية، (وقد رجعت إلى النسخة المشروحة من قبل علي حيدر باسم: درر الحكام شرح مجلة الأحكام، مذكورة بيناته في موضع آخر من هذا الفهرس).
312 - مجلة البحوث الفقهية المعاصرة:
مجلة علمية محكمة متخصصة في الفقه الإسلامي، تصدر في الرياض.
313 - مجلة الشريعة والدراسات الإسلامية:
تصدر عن مجلس النشر العلمي في جامعة الكويت.
314 - مجلة مركز البحث العلمي:
تصدر عن مركز البحث العلمي بجامعة أم القرى بمكة المكرمة.

الجزء: 3 - الصفحة: 284

315 - مجموع الفتاوى = مجموع فتاوى شيخ الإسلام ابن تَيْمِيَّة (ت: 728 هـ):
جمع وترتيب: عبد الرحمن بن محمد بن قاسم العاصمي النجدي الحنبلي (ت: 1392 هـ)، دار العربية للطباعة والنشر والتوزيع، بيروت، لبنان، تصوير عن الطبعة الأولى 1398 هـ.
316 - المجموع شرح المهذب:
زكريا محيي الدين بن شرف النووي (ت: 676 هـ)، تحقيق: محمد نجيب المطيعي، المكتبة العالمية بالفجالة.
317 - مجموعة التوحيد:
ابن تَيْمِيَّة (ت: 728 هـ)، وابن عبد الوهاب (ت: 1206 هـ) وآخرون، المكتب الإسلامي للطباعة والنشر، دمشق، طبع عام 1381 هـ.
318 - مجموعة الرسائل والمسائل النجدية:
بعض علماء نجد، طبع بإشراف: عبد السلام برجس العبد الكريم، دار العاصمة، الرياض، بيروت، الطبعة الثانية 1409 هـ.
319 - المحرر في الفقه على مذهب الإمام أحمد ابن حنبل:
مجد الدين أبو البركات (ت: 652 هـ) مكتبة المعارف، الرياض، الطبعة الثانية 1404 هـ.
302 - المحصول في علم أصول الفقه:
فخر الدين محمد بن عمر بن الحسين الرازي (ت: 606 هـ)، تحقيق: طه جابر فياض العلواني، من مطبوعات جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية بالرياض، مطابع الفرزدق بالرياض، الطبعة الأولى 1399 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 285

321 - المحلى:
أبو محمد علي بن أحمد بن سعيد بن حزم (ت: 456 هـ)، المكتب التجاري للطباعة والنشر، بيروت.
322 - مختار الصحاح:
محمد بن أبي بكر بن عبد القادر الرازي (ت: 666 هـ)، الناشر: دار الكتاب العربي، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى 1979 م.
323 - المختارات الجلية من المسائل الفقهية:
عبد الرحمن بن ناصر السعدي (ت: 1376 هـ)، المؤسسة السعدية، الرياض.
324 - مختصر إغاثة اللهفان:
اختصره: عبد الله بن عبد الرحمن البابطين (ت: 1282 هـ)، طبع بإشراف: دار اليمامة للبحث والترجمة والنشر، الرياض، الطبعة الأولى 1392 هـ.
325 - مختصر التحرير في أصول الحنابلة:
محمد بن أحمد بن عبد العزيز الفتوحي (ت: 972 هـ)، مكتبة ابن تَيْمِيَّة بالقاهرة، الطبعة الأولى 1413 هـ.
326 - مختصر الفتاوى المصرية؛ شيخ الإسلام ابن تَيْمِيَّة-:
اختصرها: بدر الدين أبو عبد الله محمد بن علي الحنبلي (ت: 777 هـ)، صححه وعلق عليه: محمد حامد الفقي، دار الكتب الإسلامية، كوجر انواله، باكستان، الطبعة الأولى 1397 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 286

327 - المختصر في أصول الفقه على مذهب الإمام أحمد ابن حنبل:
علي بن محمد بن علي بن عباس بن شيبان البعلي الدمشقي الحنبلي، علاء الدين، أبو الحسن، المعروف بابن اللحام (ت: 803 هـ) تحقيق: محمد مظهر بغا، من منشورات كلية الشريعة بمكة المكرمة طبع: دار الفكر بدمشق، طبع عام 1400 هـ.
328 - مختصر منتهى السول = مختصر ابن الحاجب:
عثمان بن عمر بن أبي بكر جمال الدين بن الحاجب (ت 646 هـ)، نشر مكتبات الكليات الأزهرية، القاهرة، طبع عام 1393 هـ.
329 - المدخل إلى المذهب الإمام أحمد ابن حنبل:
عبد القادر بن بدران الدمشقي (ت: 1346 هـ)، تحقيق: عبد الله ابن عبد المحسن التركي، مؤسسة الرسالة، بيروت، الطعبة الثالثة، عام 1405 هـ.
330 - المدخل الفقهي العام:
مصطفى أحمد الزرقاء (ت. 1420 هـ) مطابع ألف باء الأديب، دمشق، الطبعة التاسعة 1967 م - 1968 م.
331 - المدخل المفصل إلى فقه الإمام أحمد ابن حنبل وتخريجات الأصحاب عليه:
بكر بن عبد الله أبو زيد (معاصر)، دار العاصمة للنشر والتوزيع، الرياض، الطبعة الأولى 1417 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 287

332 - مذكرة الشنقيطي = مذكرة في أصول الفقه:
محمد الأمين الشنقيطي (ت: 1393 هـ)، المكتبة السلفية، المدينة المنورة.
333 - المرقبة العليا فيمن يستحق القضاء والفتيا = تاريخ قضاة الأندلس:
أبو الحسن بن عبد الله بن الحسن النباهي المالقي الأندلسي (كان حيًا عام: 793 هـ)، تحقيق: لجنة إحياء التراث العربي في دار الآفاق الجديدة، دار الأفق الجديدة، بيروت، عام 1400 هـ.
334 - مزيل الملام عن حكام الأنام = ابن خلدون ورسالته للقضاة:
عبد الرحمن بن محمد بن خلدون (ت: 808 هـ)، تحقيق: فؤاد عبد المنعم أحمد، دار الوطن، الرياض، الطبعة الأولى 1417 هـ، وقد سمي المحقق الكتاب باسم: (ابن خلدون ورسالته للقضاة).
335 - المستدرك على الصحيحين:
أبو عبد الله محمد بن عبد الله الحاكم النيسابوري (ت: 405 هـ)، تحقيق: مصطفى عبد القادر عطا، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى 1411 هـ.
336 - المستصفى من علم الأصول:
أبو حامد محمد بن محمد الغزالي (ت: 505 هـ)، دار الأرقم بن أبي الأرقم، بيروت، لبنان، ضبط وتعليق: إبراهيم محمد رمضان.
337 - مسعفة الحكام على الأحكام = بغية التمام في تحقيق ودراسة مسعفة الحكام:
محمد بن عبد الله بن أحمد بن محمد الخطيب شهاب الدين التمرتاشي (كان حيًا بتاريخ 21/ 4/ 1006 هـ)، وقد طبع الكتاب

الجزء: 3 - الصفحة: 288

بتحقيق: صالح بن عبد الكريم الزيد، باسم: "بغيه التمام في تحقيق ودراسة مسعفة الحكام"، مكتبة المعارف للنشر والتوزيع، الرياض، الطبعة الأولى 1416 هـ.
338 - مسند الإمام أحمد:
أحمد بن محمد ابن حنبل (ت: 241 هـ)، شرحه ووضع فهارسه: أحمد محمد شاكر، دار المعارف، مصر.
339 - المسودة في أصول الفقه:
لآل تَيْمِيَّة وهم:
1 - مجد الدين أبو البركات بن عبد السلام (ت: 652 هـ).
2 - شهاب الدين أبو المحاسن عبد الحليم بن عبد السلام (ت: 682 هـ).
3 - تَقِي الدِّين أبو العباس أحمد بن عبد الحليم (ت: 728 هـ).
جمعها وبيضها: شهاب الدين أبو العباس أحمد بن محمد بن أحمد ابن عبد الغني الحراني الدمشقي (ت: 745 هـ) مطبعة المدني، القاهرة، مصر.
340 - مصادر المعرفة في الفكر الديني والفلسفي:
عبد الرحمن بن زيد الزنيدي (معاصر)، مكتبة المؤيد، الرياض، الطبعة الأولى 1412 هـ.
341 - المصباح المنير في غريب الشرح الكبير:
أحمد بن محمد بن علي المقري الفيومي (ت: 770 هـ)، المكتبة العلمية، بيروت، لبنان.

الجزء: 3 - الصفحة: 289

342 - مصطلحات الفقه الحنبلي وطرق استفادة الأحكام من ألفاظه:
سالم علي الثقفي (معاصر)، دار النصر للطباعة الإسلامية، القاهرة، الطبعة الأولى 1398 هـ.
343 - مصنف عبد الرزاق = المصنف:
أبو بكر عبد الرزاق بن همام الصنعاني (ت: 211 هـ)، تحقيق: حبيب الرحمن الأعظمي، من منشورات المجلس العلمي، توزيع المكتب الإسلامي، بيروت.
344 - مطالب أولي النهي في شرح غاية المنتهى:
مصطفى السيوطي الرحيباني (ت: 1240 هـ) المكتب الإسلامي، دمشق، الطبعة الأولى 1381 هـ.
345 - المطلع على أبواب المقنع:
أبو عبد الله شَمس الدِّين محمد بن أبي الفتح البعلي الحنبلي (ت: 709 هـ)، المكتب الإسلامي، بيروت، دمشق، الطبعة الأولى 1385 هـ.
346 - معالم أصول الفقه عند أهل السنة والجماعة:
محمد بن حسين بن حسن الجيزاني (معاصر)، دار ابن الجوزي للنشر والتوزيع الدمام، جدة، الأحساء، الرياض، الطبعة الأولى 1416 هـ.
347 - معجم لغة الفقهاء:
محمد رواس قلعه جي (معاصر)، وحامد صداق قنيبي (معاصر)، دار النفائس، بيروت، الطبعة الأولى 1405 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 290

348 - المعلم بفوائد مسلم:
أبو عبد الله محمد بن علي بن عمر المازري (ت: 536 هـ)، دار الغرب الإسلامي، بيروت، الطبعة الثانية 1992 م.
349 - معين الحكام على القضايا والأحكام:
أبو إسحاق إبراهيم بن حسن بن عبد الرفيع (ت: 733 هـ)، تحقيق: محمد ابن قاسم بن عباد، دار الغرب الإسلامي، بيروت، لبنان، طبع 1989 م.
350 - معين الحكام فيما يتردد بين الخصمين من الأحكام:
علاء الدين أبو الحسن علي بن خليل الطرابلسي الحنفي (ت: 844 هـ)، شركة ومكتبة ومطبعة مصطفى البابي الحلبي وأولاده، مصر، الطبعة الثانية 1493 هـ.
351 - المغني:
موفق الدين أبو محمد عبد الله بن أحمد بن محمد بن قدامة المقدسي الجماعيلي الدمشقي الحنبلي (ت: 620 هـ)، مطبوع مع الشرح الكبير، دار الكتاب العربي، بيروت، لبنان، طبع عام 1392 هـ.
- المغني:
(نسخة أخرى من الكتاب السابق، وأشير إليها)، تحقيق: عبد الله ابن عبد المحسن التركي، وعبد الفتاح محمد الحلو، هجر للطباعة والنشر والتوزيع والإعلان، القاهرة، الطبعة الأولى 1408 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 291

352 - مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج:
محمد الشربيني الخطيب (ت: 977 هـ)، شركة مكتبة البابي الحلبي وأولاده بمصر.
353 - مغني ذوي الأفهام عن الكتب الكثيرة في الأحكام:
جمال الدين يوسف بن عبد الهادي الحنبلي (ت: 909 هـ) تحقيق: عبد العزيز بن محمد آل الشيخ، توزيع رئاسة إدارات البحوث العلمية والإفتاء والدعوة والإرشاد.
354 - مفتاح الوصول إلى بناء الفروع على الأصول:
أبو عبد الله محمد بن أحمد المالكي التلمساني (ت: 771 هـ)، تحقيق: عبد الوهاب عبد اللطيف، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان.
355 - مفتاح دار السعادة:
أبو عبد الله شَمس الدِّين محمد بن أبي بكر، الشهير بابن قَيِّم الجَوْزِيَّة (ت: 751 هـ)، مكتبة الرياض الحديثة، الرياض.
356 - مقاصد الشريعة الإسلامية:
محمد الطاهر بن عاشور (ت: 1393 هـ)، الشركة التونسية للتوزيع.
357 - مقاصد الشريعة الإسلامية ومكارمها:
علال الفاسي (ت: 1394 هـ)، دار الغرب الإسلامي، بيروت، لبنان، الطبعة الخامسة 1993 م.

الجزء: 3 - الصفحة: 292

358 - مقاصد الشريعة لليوبي = مقاصد الشريعة الإسلامية وعلاقتها بالأدلة الشرعية:
محمد بن سعد بن أحمد بن مسعود اليوبي (معاصر)، دار الهجرة للنشر والتوزيع، الرياض، الطبعة الأولى 1418 هـ.
359 - المقاصد العامة = المقاصد العامة للشريعة الإسلامية:
يوسف حامد العالم (ت: 1409 هـ)، المعهد العالمي للفكر الإسلامي، هيرندن، فيرجينيا، الولايات المتحدة الأمريكية، الطبعة الأولى 1412 هـ.
360 - مقاييس اللغة:
أبو الحسن أحمد بن فارس بن زكريا (ت: 395 هـ)، تحقيق: عبد السلام محمد هارون، الناشر: مكتبة الخانجي بمصر، الطبعة الثالثة 1402 هـ.
361 - مقدمة ابن جبرين لشرح الزركشي:
عبد الله بن عبد الرحمن بن جبرين (معاصر)، والمطبوعة مع شرح الزركشي على مختصر الخرفي، شركة العبيكان للطباعة والنشر، الرياض.
362 - مقدمة ابن خلدون:
عبد الرحمن بن محمد بن خلدون (ت: 808 هـ)، تحقيق: علي عبد الواحد وافي، دار نهضة مصر للطبع والنشر، القاهرة.
- مقدمة ابن خلدون (نسخة أخرى من الكتاب السابق، وأشير إليها): دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع.

الجزء: 3 - الصفحة: 293

363 - مقدمة في أصول التفسير:
تَقِيّ الدِّين أحمد بن عبد الحليم بن تَيْميَّة (ت: 728 هـ)، تحقيق: عدنان زرزور، دار القرآن الكريم، الكويت، الطبعة الأولى 1391 هـ.
364 - المقنع في فقه إمام السنة أحمد ابن حنبل الشيباني:
موفق الدين أبو محمد بن عبد الله بن أحمد بن محمد ابن قدامة (ت: 620 هـ) (مطبوع مع حاشيه الشيخ سليمان ابن عبد الله بن عبد الوهاب، مذكورة بيناته في موضع آخر من هذا الفهرس).
365 - منار السبيل في شرح الدليل على مذهب الإمام أحمد ابن حنبل:
إبراهيم بن محمد بن سالم بن ضويان (ت: 1353 هـ)، تحقيق: زهير الشاويش، المكتب الإسلامي، بيروت، لبنان الطبعة الرابعة 1395 هـ.
366 - المنار مع شرحه للمصنف:
أبو البركات عبد الله بن أحمد النسفي (ت: 710 هـ)، المطبعة الأميرية ببولاق، الطبعة الأولى.
367 - المناهج الأصولية في الاجتهاد بالرأي في التشريع الإسلامي:
فتحي الدريني (معاصر)، الشركة المتحدة للتوزيع، دمشق، سوريا الطبعة الثانية 1405 هـ.
368 - مناهج الاجتهاد في الإسلام:
محمد سلام مدكور (ت: 1405 هـ)، من مطبوعات جامعة الكويت، 1974 م، المطبعة العصرية، الكويت.

الجزء: 3 - الصفحة: 294

369 - مناهج التشريع الإسلامي في القرن الثاني الهجري:
محمد بلتاجي (معاصر)، من مطبوعات جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية بالرياض، مطابع نجد، الرياض، عام 1397 هـ.
370 - مناهل العرفان في علوم القرآن:
محمد عبد العظيم الزرقاني (ت: 1367 هـ)، دار إحياء الكتب العربية، عيسى البابي الحلبي وشركاه.
371 - المنتظم في تاريخ الأمم والملوك:
أبو الفرج عبد الرحمن بن علي بن محمد بن الجوزي (ت: 597 هـ)، تحقيق: محمد عبد القادر عطا ومصطفى عبد القادر عطا، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى 1412 هـ.
372 - المنتقي للمجد = المنتقى من أخبار المصطفى - صلى الله عليه وسلم -:
مجد الدين أبو البركات عبد السلام بن تَيْمِيَّة الحراني (ت: 652 هـ)، دار المعرفة للطباعة والنشر، بيروت، لبنان، الطبعة الثانية 1398 هـ.
373 - منتهى الإرادات في جمع المقنع مع التنقيح وزيادات:
تَقِيّ الدِّين محمد بن أحمد الفتوحي الحنبلي، الشهير بابن النجار (ت: 972 هـ)، تحقيق: عبد الله بن عبد المحسن التركي، مؤسسة الرسالة، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى 1419 هـ.
374 - المنثور في القواعد:
بدر الدين محمد بن بهادر الزركشي الشافعي (ت: 794 هـ)، تحقيق: تيسير فائق محمود، مراجعة: عبد الستار أبو غدة، من مطبوعات وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية بالكويت، مكتبة آلاء، طبع مطبعة الأبناء بالكويت، الطبعة الثانية 1405 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 295

375 - منحة الخالق على البحر الرائق:
محمد أمين الشهير بابن عابدين (ت: 1252 هـ)، مطبوع بهامش البحر الرائق.
376 - المنصف:
أبو الفتح عثمان بن جني (ت: 392 هـ)، تحقيق: إبراهيم مصطفى وعبد الله أمين، مطبعة مصطفى البابي الحلبي، مصر، الطبعة الأولى 1373 هـ.
377 - منطق ابن تَيْميَّة ومنهجه الفكري:
محمد حسني الزين (معاصر)، المكتب الإسلامي، بيروت، الطبعة الأولى 1399 هـ.
378 - منهاج السنة النبوية:
أبو العباس تَقِيّ الدِّين أحمد بن عبد الحليم ابن تَيْمِيَّة (ت: 728 هـ) تحقيق: محمد رشاد سالم، من مطبوعات جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية، الرياض، الطبعة الأولى 1406 هـ.
379 - المنهاج القرآني في التشريع:
عبد الستار فتح الله سعيد (معاصر)، دار التوزيع والنشر الإسلامية، مصر، الطبعة الأولى 1413 هـ.
380 - منهج عمر بن الخطاب في التشريع:
محمد بلتاجي (معاصر)، دار الفكر العربي.
381 - المهذب في فقه الإمام الشافعي:
أبو إسحاق إبراهيم بن علي بن يوسف الفيروزآبادي الشيرازي (ت: 476 هـ)، دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع.

الجزء: 3 - الصفحة: 296

382 - الموافقات في أصول الشريعة:
أبو إسحاق الشاطبي إبراهيم بن موسى اللخمي الغرناطي المالكي (ت: 790 هـ)، شرحه وخرج أحاديثه: عبد الله دراز، عني بضبطه وترقيمه ووضع تراجمه: محمد عبد الله دراز، المكتبة التجارية الكبرى، مصر.
383 - مواهب الجليل لشرح مختصر خليل:
أبو عبد الله محمد بن عبد الرحمن المغربي، المعروف بالحطاب (ت: 954 هـ)، دار الفكر، الطبعة الثالثة 1412 هـ.
384 - موجبات الأحكام وواقعات الأيام:
قاسم بن قطلو بغا الحنفي (ت: 879 هـ)، تحقيق: محمد سعود المعيني، من منشورات إحياء التراث الإسلامي، وزارة الأوقاف والشؤون الدينية بالعراق، مطبعة الإرشاد، بغداد.
385 - موسوعة الفقه الإسلامي (المصرية):
إصدار المجلس الأعلى للشؤون الإسلامية بمصر، مطابع شركة الإعلانات الشرقية، القاهرة عام 1386 هـ، 1387 هـ.
386 - موسوعة فقه ابن تَيْميَّة:
محمد رواس قلعه جي (معاصر)، دار الفيصل الثقافية، الرياض، الطبعة الأولى 1415 هـ.
387 - الموطأ:
مالك بن أنس (ت: 179 هـ)، رواية مصعب الزهري المدني، تحقيق وتعليق: بشار عواد معروف ومحمود محمد خليل، مؤسسة الرسالة، بيروت، الطبعة الأولى 1412 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 297

388 - نبراس العقول في تحقيق القياس عند علماء الأصول:
عيسي منون (ت: 1376 هـ)، مكتبة المعارف، الطائف السعودية.
389 - نحو أدب إسلامي معاصر:
أسامة يوسف شهاب (معاصر)، دار البشير للنشر والتوزيع، عمان، الأردن، الطبعة الأولى 1405 هـ.
390 - النحو الوافي:
عباس حسن (معاصر)، دار المعارف، القاهرة، الطبعة التاسعة.
391 - نزهة المخاطر العاطر:
عبد القادر بن مصطفى بدران (ت: 1346 هـ)، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان.
392 - النسخ في القرآن الكريم:
مصطفى زيد (معاصر)، دار الوفاء للنشر والتوزيع، المنصورة، مصر.
393 - نشر البنود على مراقي السعود:
عبد الله بن إبراهيم العلوي الشنقيطي (ت: 1235 هـ)، صندوق إحياء التراث الإسلامي، الرباط.
394 - نشر العرف في بناء الأحكام على العرف:
محمد بن أمين أفندي الشهير بابن عابدين (ت: 1252 هـ) مطبوع مع مجموعة: رسائل ابن عابدين، دار إحياء التراث العربي، بيروت، لبنان.
395 - النظرية الاقتصادية في الإسلام:
فكري أحمد نعمان (معاصر)، نشر دار القلم، دبي، توزيع المكتب الإسلامي، بيروت، الطبعة الأولى 1405 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 298

396 - نظرية التعسف في استعمال الحق:
فتحي الدريني (معاصر)، مؤسسة الرسالة، بيروت، لبنان، الطبعة الثالثة 1401 هـ.
397 - نظرية الحكم ومصادر التشريع في أصول الفقه الإسلامي:
أحمد الحصري (معاصر)، مكتبة الكليات الأزهرية، مصر، عام 1411 هـ.
398 - نظرية الدعوى بين الشريعة الإسلامية وقانون المرافعات المدنية والتجارية:
محمد نعيم ياسين (معاصر)، من مطبوعات وزارة الأوقاف والشؤون والمقدسات الإسلامية بالأردن.
399 - نظرية الشرط في الفقه الإسلامي:
حسن علي الشاذلي (معاصر)، دار الاتحاد العربي للطباعة.
400 - نظرية الضرورة الشرعية:
وهبة الزحيلي (معاصر)، مؤسسة الرسالة، بيروت، الطبعة الرابعة 1405 هـ.
401 - نظرية الضرورة في الفقه الجنائي الإسلامي والقانوني الجنائي الوضعي:
يوسف قاسم (معاصر)، دار الوفاء للطبعة والنشر والتوزيع، المنصورة، الطبعة الأولى 1408 هـ.
402 - النظرية العامة لإثبات موجبات الحدود:
عبد الله العلي الركبان (معاصر)، مؤسسة الرسالة، بيروت، لبنان، الطبعة الأولى 1411 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 299

403 - النظرية العامة للقضاء والإثبات في الشريعة الإسلامية مع مقارنات بالقانون الوضعي:
محمد الحبيب التجكاني (معاصر)، دار الشؤون الثقافية العامة (آفاق عربية)، بغداد العراق.
404 - النظرية العامة للموجبات والعقود في الشريعة الإسلامية:
صبحي محمصاني (معاصر)، الطبعة الثالثة 1983 م، دار العلم للملايين، بيروت، لبنان.
405 - نظرية المصلحة في الفقه الإسلامي:
حسين حامد حسان (معاصر)، مكتبة المتنبي، القاهرة، مصر عام 1981 م.
406 - نظرية المقاصد = نظرية المقاصد عند الشاطبي:
أحمد الريسوني (معاصر)، نشر وتوزيع الدار العالمية للكتاب الإسلامي، الرياض، الطبعة الثانية 1412 هـ.
407 - نفائس الأصول في شرح المحصول:
أبو العباس أحمد بن إدريس القرافي (ت: 684 هـ)، دراسة وتحقيق وتعليق: عادل أحمد عبد المقصود، وعلي محمد معوض، مكتبة نزار مصطفى الباز، مكة المكرمة، الطبعة الأولى 1416 هـ.
408 - نقض المنطق:
تَقِيّ الدِّين أبو العباس شيخ الإسلام أحمد ابن تَيْمِيَّة (ت: 728 هـ)، دار المعرفة للطباعة والنشر، بيروت، لبنان.

الجزء: 3 - الصفحة: 300

409 - النكت والفوائد السنية على مشكل المحرر لمجد الدين ابن تَيْميَّة:
شَمس الدين بن مفلح الحنبلي المقدسي (ت: 763 هـ)، مكتبة المعارف، الرياض، السعودية.
410 - نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج:
شَمس الدِّين محمد بن أبي العباس أحمد بن حمزة بن أبي شهاب الرملي المنوفي الأنصاري، الشهير بالشافعي الصغير (ت: 1004 هـ)، دار احياء التراث العربي، مؤسسة التاريخ العربي، الطبعة الثالثة 1413 هـ.
411 - النهاية في غريب الحديث والأثر:
مجد الدين أبو السعادات المبارك محمد الجزري (ت: 606 هـ)، تحقيق: طاهر أحمد الزاوي، ومحمود محمد الطناحي، المكتبة العلمية، بيروت.
412 - النوازل:
عيسى بن علي الحسني العلمي (كان حيًّا: 1012 هـ)، تحقيق: المجلس العلمي بفاس، عام 1403 هـ، مطبوعات وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية بالمغرب.
413 - نيل الأوطار شرح منتقى الأخبار:
محمد بن علي الشوكاني (ت: 1250 هـ)، شركة ومكتبة مصطفى البابي الحلبي وأولاده بمصر.
414 - الهداية:
أبو الخطاب محفوظ بن أحمد الكلوذاني الحنبلي (ت: 510 هـ)، تحقيق: إسماعيل الأنصاري وصالح السليمان العمري، مطابع القصيم، الرياض، الطبعة الأولى 1391 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 301

415 - هداية الأريب الأمجد لمعرفة أصحاب الرواية عن أحمد:
سليمان بن عبد الرحمن بن حمدان (ت: 1397 هـ)، تحقيق: بكر ابن عبد الله أبو زيد، دار العاصمة للنشر والتوزيع، الرياض، الطبعة الأولى 1418 هـ.
416 - الهداية شرح بداية المبتدي:
برهان الدين أبو الحسن علي بن أبي بكر بن عبد الجليل الرشداني المرغناني الحنفي (ت: 593 هـ)، المكتبة الإسلامية.
417 - وثائق في شؤون الحسبة في الأندلس:
مستخرجة من مخطوط الأحكام الكبرى، للقاضي أبو الأصبغ عيسى ابن سهل الأندلسي، دراسة وتحقيق: محمد عبد الوهاب خلاف، المطبعة العربية الحديثة، القاهرة.
418 - الوجيز في إيضاح قواعد الفقه الكلية:
محمد صديقي بن أحمد البورنو (معاصر)، مؤسسة الرسالة، بيروت، الطبعة الأولى 1404 هـ.
419 - الورقات:
إمام الحرمين الجويني (ت: 478 هـ)، تقديم وإعداد: عبد اللطيف محمد العبد، مكتبة دار التراث، القاهرة الطبعة الأولى 1397 هـ.
420 - وسائل الإثبات في الشريعة الإسلامية في المعاملات المدنية والأحوال الشخصية:
محمد مصطفى الزحيلي (معاصر)، مكتبة دار البيان دمشق، الطبعة الأولى 1402 هـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 302

421 - الوسيط في أصول الفقه:
وهبة الزحيلي (معاصر)، المطبعة العلمية، دمشق، الطبعة الثانية 1388 هـ.
422 - الوسيط لمجمع اللغة = المعجم الوسيط:
مجمع اللغة العربية بمصر، أخرجه: إبراهيم أنيس وآخرون (معاصرون)، المكتبة الإسلامية للطباعة والنشر والتوزيع إستانبول، تركيا.
423 - الولاة والقضاة:
أبو عمر محمد بن يوسف الكندي المصري (كان حيًّا: 362 هـ)، تهذيب وتصحيح: رفن كست، دار الكتاب الإسلامي، القاهرة.
424 - ولاية الشرطة في الإسلام:
نمر بن محمد الحميداني (معاصر)، دار عالم الكتب للطباعة والنشر والتوزيع بالرياض، الطبعة الثانية 1414 هـ.
* * *

الجزء: 3 - الصفحة: 303