تحبير المختصر
وهو الشرح الوسط على مختصر خليل في الفقه المالكي
تأليف
تاج الدين بهرام بن عبد الله بن عبد العزيز الدميري
المتوفى سنة 803 هـ
تحقيق
د. أحمد بن عبد الكريم نجيب د. حافظ بن عبد الرحمن خير
المجلد الأول

الجزء: 1 - الصفحة: 1

حقوق الطبع محفوظة لمركز نجيبويه
للمخطوطات وخدمة التراث
{بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ}
الطبعة الأولى
1434 هـ/2013 م
تطلب منشورات مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث من:
ApT 22 - ETG 2 - IMM 6 - GHII
Madinati-Sidi Al Bernoussi
Casablanca-Royaume du Maroc
Tel: (+212) 667893030 - 678899909
****************************************
دار الجيل - الدار البيضاء-المملكة المغربية
Tel: (+212) 661173545
**********************************
وحدة (505) -برج (أ)
16 ش ولي العهد- حدائق القبة- القاهرة
جمهورية مصر العربية
Tel: (+20)224875690 - 1115550071
المكتبة التوفيقية - القاهرة-جمهورية مصر العربية
Tel: (+20)25100456 - 27879565
Fax: 27879564

****************************
شركة الكتب الإسلامية؛ لصاحبها محمد محمود ولد جدو ولد مولود-
نواكشط-الجمهورية الإسلامية الموريتانية
Tel: (+222)46437178 - 37272726
****************************
دار النشر الدولي -الرياض
المملكة العربية السعودية
Tel: (+966)504264958 - 14643545
*********************************
WWW.najeebawaih.net
dr.a.najeeb@gmail.com

الجزء: 1 - الصفحة: 2

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ
رقم الإيداع القانوني في المكتبة الوطنية للمملكة المغربية: (2013 MO 0163)
ردمك: (7 - 07 - 607 - 9954 - 978)

الجزء: 1 - الصفحة: 3

المقدمة التحقيقية
نقول بعد حمد الله تعالى كما ينبغي لجلاله، والصلاةِ والسلام علي نبيِّه محمَّدٍ وصحبِه وآله:
فقد شرَّفنا الله تعالى ووفَّقنا في إحراز السَّبق إلى إحياء تراث تاج الدين بهرام الدميري ونشره؛ فاشتغلنا فيما مضى علي حاشية ابن غازي العثماني المعنونة بـ "شفاء الغليل في حلِّ مُقفَل خليل" التي أتمَّ بها الشرح الصغير الذي وضعه الشيخ بهرام على مختصر خليل، فلما فرغنا منه وأخرجناه نظرنا إلى ما وُضِع تتميمًا له، فوجدناه أولى بالعناية والتحقيق، وصادف ذلك همَّةً عالِيَةً من أخينا الشيخ حافظ بن عبد الرحمن خير، الذي سبقنا إلى العمل علي تحقيق ذلك الشرح، فأفرَغ نصفَه من مخطوطته، وعرضَ علينا التعاون لإتمام مهمته، فتوافقت الرغبتان، وعملنا معًا لإخراج الكتاب إلى العيان؛ فحققنا الشرح بعد طول عناء، وأضفنا إليه حاشيته المعنونة بـ "الشفاء".
ثمَّ عاودنا النظر فيما بقي من كتب الشيخ بهرام بعد الشرح الصغير، فانقلب إلينا البصر خاسئًا وهو حسير، حيث وقفنا علي شرحه الوسط المعنون بـ "التحبير"، فوجدنا بعض الطلبة زعموا تحقيقه في جامعة الأزهر الشريف، وأخذوا علي تحقيقهم المزعوم درجات علمية رفيعة، مع أنَّهم لم ينتبهوا ولم يُنبَّهوا من المشرفين علي أعمالهم ولا مناقشيهم الناظرين في أطروحاتهم، إلى أنَّ ما شغلوا أنفسهم بتحقيقه هو الشرح الصغير وليس الوسط، وهذا الخلط العجيب بين الكتب مما لا عُذر لهم فيه ولا لأشياخهم، ولا حجَّةَ لهُم في كون النسخ التي اعتمدوها مبتورةً مقدِّماتُها، لأن نسخ الكتاب كثيرة، والوسط -دون غيرِه من شروح بهرام الثلاثة- مصدَّرٌ بمقدمة علمية فيها التصريح بعنوانه ومنهج مؤلِّفه فيه.
لذلك عقدنا العزم علي أن نعيد للكتاب اعتباره، ونكشف من كلِّ ملبِّسٍ علي القرّاء عُوارَه، فاستخرجنا من خزانة مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث نسخة تامة للكتاب بجزأيه لا ينقصها إلا قدر لوحة في مطلعها، ونسختين لنصفه الأول، وثلاث

الجزء: 1 - الصفحة: 5

نسخ خطية للنصف الثاني من الكتاب، وهذه النسخ كلها أصلية غير مصورة، وسعينا إلى أن نجمع إليها المزيد، حتى حصلنا علي ما طلبنا بفضل الملك وتوفيقه، ثم انتقينا أجودَ ما عثرنا عليه في الخزانات العامة (في مصر واسطنبول والمغرب الأقصي)، فعكفنا على تفريغها ومقابلة بعضها ببعض حتى تمَّ لنا في تقويم نصها علي ما نريد، وأتبعنا العمل فيها بالتخريج والتوثيق وما يطلبه المستزيد، فكان جملة ما عملناه في الكتاب مشتملًا علي ما يلي:
أولًا: التأكد من أن الكتاب المحقق هو "تحبير المختصر" (1) كما سمَّاه الؤلف: تصريحًا في خطبته، وقد زادنا يقينًا في أنَّ ما بين أيدينا هو الكتاب المقصود عثورنا علي نسختين متضمِّنتَين لمقدَّمته صوَّرناهما من الخزانة الحسنيَّة في "رباط الفتح"، كما قارنَّا بينَ ما حصلنا عليه من مخطوطات وبَين ما وجدناه من الخطوطة اليتيمة لحاشية الزياتي عليه، بعد حصولنا علي صورتها من خزانة مؤسسة اللك عبد العزيز في الدار البيضاء، فوجدنا النصَّ الذي وُضِعت عليه الحاشية مطابقًا لا بين أيدينا من مخطوطات "التحبير"، وتأكدنا بمجموع ما تقدَّم -إضافة إلى دراسة النسخ المخطوطة الأصلية الست التي في مركز نجيبويه- من أن ما بين أيدينا هو الشرح الوسط المسمي: "تحبير المختصر" لقاضي القضاة أبي البقاء بهرام الدميري، وأنَّ معظم ما زَعم طلابُ الأزهر الشريف أنَّهم حقَّقوه في رسائلهم ما هو إلا الشرح الصغير لبهرام.
ثانيًا: التقديم للكتاب بما تيسَّر من التعريف به، وترجمة مؤلِّفه بهرام، وشيخه خليل بن إسحاق ترجمةً وافيةً.
ثالثًا: نسخ الكتاب كاملًا من النسخة الأم الواقعة في مركز نجيبويه، والمرموز لها بالرمز (ن) وفقَ قواعد الإملاء العصريَّة، وتحليته بعلامات الترقيم والوقف في مواطن (1) وفي نسخة دخلت في حيازة مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث ورداسم الكتاب على أنه: "المُحَبَّر في شرح المختصر"، ولم تتسنى لنا مقابلة الكتاب كاملًا على هذه النسخة؛ لتأخر وصولها إلينا.

الجزء: 1 - الصفحة: 6

الحاجة إليها، وتصحيح ما وقعَ فيه الناسخ من أخطاء إملائية على قلَّتها.
رابعًا: مقابلة مقدَّمة الكتاب -فقط- على ما يقابلها في النسختين المصوَّرَتَين من الخزانة الحسنية بالرباط، والمرموز لهما -على التوالي- بالرمزَين (ح 1) و (ح 2)، ولم نقابل بهاتَين النسختين سوى المقدِّمة، لأنهما وصلتا إلينا بعد فراغنا من مقابلة النصف الأول للكتاب على ست نسخ، وفي ذلك كفاية.
خامسًا: مقابلة ما بعد مقدمة المصنف رحمه الله إلى نهاية النصف الأول من الكتاب (وهي آخر كتاب النفقات) بما يقابله في النسخة التركية، المرموز لها بالرمز (س)، والنسختين الواقعتين في مركز نجيبويه، والمرموز لهما -على التوالي- بالرمزين (ن 1) و (ن 2)، وبما توفَّر من النسختَين الأزهريَّتَين المرموز لهما -على التوالي- بالرمزين (ز 1) و (ز 2).
سادسًا: مقابلة نصف الكتاب الثاني (من "البيوع" وحتى النهاية) على ثلاث نسخ خطيَّة تقع أصولها في مركز نجيبويه، وقد رمزنا لهنّ -على التوالي- بالرموز (ن 3) و (ن 4) و (ن 5).
سابعًا: تحديد بدايات لوحات المخطوط وأوجهها، بما يوافق النسخة الأم المرموز لها بالرمز (ن).
ثامنًا: اعتماد طريقة النص المختار في إثبات الفروق بين النسخ المقابَلة ببعضها؛ بإثبات ما رأيناه صوابًا أو أصوب من غيره في صُلب الكتاب، والإشارة في الهوامش السفليَّة إلى ما رأيناه مرجوحًا أو مخالفًا للصواب، مع التغاضي -غالبًا- عن ذكر ما لا طائل من ذِكرِه وما يُمكِن الجزم بكونه من أخطاء الناسخين (في الإملاء ورسم الكلمات)، وما لا يؤثر في المعنى، كاختلاف النسخ فيما يتعاور معناه من حروف الجز والعطف.
تاسعًا: كتابة الآيات القرآنية وأجزائها بالخط العثماني، وعزوها إلى مواضعها في كتاب الله تعالى، بذكر اسم السورة ورقم الآية التي وردت فيها، بدءًا بالسورة ضمن

الجزء: 1 - الصفحة: 7

معكوفتين، هكذا: [السورة؛ : رقم الآية]، وجَعلنا ذلك عقب ذكر الآية مباشرةً، وليس في الحواشي.
عاشرًا: تخريج جميع الأحاديث النبوية التي أوردها بهرام بنصها أو أشار إلى معانيها، وبيان درجة كل منها من حيث القبول والرد غالبًا، ما لم يكن الحديث في الصحيحين أو أحدهما، مع التزام مما يلي في التخريج:
أ- لم نتوسع في تخريج أحاديث الموطأ والصحيحين، بل اكتفينا بالإحالة إليها أو إلى أحدها عن بيان درجته، لا يفيد ذلك من الجزم بصحة الحديث.
ب- أما إذا لم يكن الحديث في أيٍّ من الصحيحين أو الموطأ فنخرّجه من دواوين المحدثين المعتبرة بتقديم السنن الأربعة، ثم بقية التسعة ثم بقية المصادر، مع إيراد كلام العلماء فيه، وتوثيق ذلك كلِّه، وما أنا في الحكم على الحديث إلَّا ناقل عن المُتقدِّمين، أو مُستأنسٌ بآَراء المُتأخِّرين.
ج- أثناء العزو نذكر الكتاب والباب الذي ورد فيه الحديث، مع ما يسهل الرجوع إليه من رقم الحديث التسلسلي، أو رقم الجزء والصفحة، أو جميع ما تقدم.
حادي عشر: ترجمة أعلام السادة المالكية المذكورين في الكتاب تراجم وافية مقدمين في كل ترجمة كنية المترجَم فاسمه ونسبه، ثم ألقابه ... إلخ، مع الإشارة في آخر الترجمة إلي مصادرها لمن أراد التوسع.
ثاني عشر: التعريف بما تيسر التعريف به من الكتب والأماكن المذكورة في النص المحقق، وشرح غريب الألفاظ، وبيان معاني المصطلحات، وتوثيق ذلك كله من مصادره المعتمدة.
ثالث عشر: عزوما تيسَّر من النقول والاقتباسات الواردة في الكتاب تصريحًا أو تلميحًا، بالنص أو بالمعنى إلى مصادرها بقدر الإمكان.
رابع عشر: تذييل الكتاب بقائمة بالصادر المطبوعة والمخطوطة التي اعتمدناها في التحقيق، ثم بفهرس الموضوعات.

الجزء: 1 - الصفحة: 8

خامس عشر: وضع بعض التعليقات والفوائد المختلفة لمسائل فقهية أو لغوية أو غير ذلك، مما يثري الكتاب، ويعود على القارئ بالفائدة.
وإننا إذ ندفع بعملنا هذا إلى المكتبة الإسلامية، لنستحضر ما وجدناه مقيدًا في غرة الجزء الثاني من نسخة الشرح الكبير لبهرام على مختصر شيخه، والمحفوظة في خزانة جامع القرويين بفاس تحت رقم (418) وفيه: "فائدة: وُجِد بخط سيدي أحمد زرُّوق ما نصَّه: الكتاب كالمكلَّف لا يرتفِع عنه القلَم ما لمَ يهلِك، وقراءتُه بغير قلم ودواةٍ بطالة".
وإننا على يقين بأن إعادة النظر فيما قمنا به المرَّة بعد المرَّة سيوقفنا على أنَّ بعض ما رجَّحناه باجتهادنا -في بعض المواضع- قد يكون غيرُه أولى منه وأصوَب لو كان في موضعه، وظنُنا بالقراء الكرام -طلابًا وعلماء- أنَّهُم لن يضِنُّوا علينا بالتنبيه إلى ما يرون التنبيه إليه ضرورة، حتى يستويَ عملُنا في هذا الكتاب وغيرِه على سُوقِه، وأن يُخرَج -كما أراد مؤلفه- من مخطوطه إلى مطبوعه.
ونُعقِّب التحدث بعظيم نعم الله تعالى علينا في تحقيق ونشر هذا الكتاب، بإسداء جزيل الشكر والعرفان إلى من أعاننا على إنجاز العمل فيه من الخلان والأصحاب، ونخصُّ منهم فريق العمل في مركز نجيبويه بفرعيه في القاهرة وانواكشوط من النسَّاخ والباحثين والإداريِّين والكتَّاب، فللجميع منا الشكر، ومن الله الأجر.
ربنا تقبل منا إنك أنت السميع العليم وتب علينا إنك أنت التواب الرحيم).
وصلى الله وسلم على نبينا الأمين، وآله وصحبه أجمعين، والحمد لله ربِّ العالمين.
المحققان
* * *

الجزء: 1 - الصفحة: 9

المبحث الأول التعريف بالمؤلف: خليل بن إسحاق الجندي
* اسمه ونسبُه وألقابُه وكُناه:
اسمه ونسبه: هو خليل (1) بن إسحاق بن موسى بن شعيب.
اتفق على أن اسم أبيه إسحاق، واختلف في اسم جده فذهب بعض المترجمين له إلي أنه يعقوب (2) وذهب الأكثرون إلى أنه موسى، ووَهَموا من خالَفَهُم (3)، وقد أثبتنا في نَسَبِه أن اسم جده موسى لتواطؤ تلامذته وأقرب الناس إليه وأعرفهم به عليه، فضلًا عمَّا ذكره الحطَّاب، من أنَّه وقف على اسم المؤلف بخطه في كتابه المناسك (4) وفيه أن اسم جده موسى.
ألقابه: يُلقَّبُ الشيخ خليل بالجندي (5)، والكردي (6)، (1) ذكر ابن حجر أن اسمه محمد؛ فلعل ذلك على ما دُرِج عليه من تسمية المولود بمحمد وإضافة اسم آخر له تمييزًا فيكون محمد خليل ولم ينص على هذا غيره. انظر: الدرر الكامنة، لابن حجر: 2/ 207.
(2) انظر: شفاء الغليل، لابن غازي: 1/ 112، وشرح الخرشي على مختصر خليل: 1/ 34، ودرة الحجال، لابن القاضي، ص: 133.
(3) انظر: توشيح الديباج، للقرافي، ص: 94، مواهب الجليل، للحطاب: 1/ 30، حاشية العدوي على شرح خليل 1/ 34، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير: 1/ 9، جواهر الدرر في حل ألفاظ المختصر، للتتائي، مخطوط في دار الكتب المصرية، لوحة: 3/ أ، تحت رقم (673 فقه مالكي).
(4) انظر: مواهب الجليل، للحطاب: 1/ 13، وكتاب المناسك سيأتي الكلام عليه إن شاء الله عند ذكر مؤلفات الشيخ خليل.
(5) الجندي نسبة للجند لأنه كان يلبس زيهم -ويذكر أنه كان من أجناد الحلقة المنصورة- ولقبه ابن غازي، ونصر الدين اللقاني بابن الجندي بدلأ من "الجندي" وإن كان لما ذهبا إليه وجةٌ فوجهُه أن أبا خليل كان من الجند، أما خليل فلم يكن منهم ولكنه كان يلبس لباسهم فلُقِّب بالجندي.
قال القلقشندي: "أجناد الحلقة المنصورة، وهم عدد جم، وخلق كثير، وربما دخل فيهم من ليس بصفة الجند من المتعممين وغيرهم. انظر: شفاء الغليل، لابن غازي: 1/ 112، وصبح الأعشى، للقلقشندي: 4/ 17.
(6) الكردي: بضم الكاف، نسبة إلى إقليم كردستان الذي تتقاسمه اليوم سوريا، والعراق، وتركيا، وإيران، والكُرد هم سكان الإقليم، وكانوا قديمًا ينزلون بالصحارى، يسكن بعضهم القرى. انظر=

الجزء: 1 - الصفحة: 10

وغرس الدين (1)، وضياء الدين (2).
ويُكنى الشيخ خليل بأبي المودة (3)، وأبي الضياء (4)، ورأيت على حاشية إحدى نسخ شرح اللقاني على خطبة مختصر خليل أن كنيته أبو الخير، وقيل: أبو محمد (5).

* شيوخه:
لا شك في أن الشيخ خليل رحمه الله يعتبر حلقة هامة في سلسلة فقهاء المالكية، وشامة في جبين المذهب، تأثر به من بعدَه أكثر من تأثرهم بمن قبلَه، حتى أصبح له أتباع ينسبون إليه ويعرفون بالخليليين (6)، مع أن مدرسته الفقهية كانت امتدادًا لا ابتداءً، فهو ابن المذهب وتلميذ أعلامه المتقدمين عليه، ومنهم:
* أبو محمد، عبد الله بن محمد بن سليمان المنوفي، المصري، المالكي، المتوفى سنة 749 هـ (7)، تفقه بالشرف الزواوي، وجمال الدين الأقفهسي، وابن الحاج الفاسي، وغيرهم، وهو أبرزُ شيوخ خليل وأظهرُهم أثرًا فيه، أئَف خليلُ في مناقبه تأليفًا مفردًا (8)، وكان رحمه الله معروفًا بالصلاح، ومجانبة السلطان، والامتناع عن المناصب، انقطع بالمدرسة الصالحيَّة زمنًا؛ فكان لا يخرج إلا إلى صلاة الجماعة أو الجمعة. = الأنساب، للسمعاني: 5/ 54.
(1) انظر: شرح زروق على الرسالة: 1/ 10، وتوشيح الديباج، للقرافي، ص: 70.
(2) انظر: الدرر الكامنة، لابن حجر: 2/ 207، ونيل الابتهاج، للتُنْبُكتِي: 1/ 183، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 223.
(3) انظر: شرح زروق على الرسالة: 1/ 10، ونيل الابتهاج، للتُنْبُكتِي: 1/ 183، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 223.
(4) انظر: شرح الخرشي على مختصر خليل: 1/ 34، ومواهب الجليل، للحطاب: 1/ 13، والفكر السامي، للحجوي: 2/ 243.
(5) انظر: شرح اللقاني على خطبة خليل، مخطوط المكتبة الأزهرية رقم (303987).
(6) من أشهر ما يسمع في ذلك قول الشيخ ناصر اللقاني حين عورض بما يخالف كلام خليل: "نحن أناس خليليون إن ضل ضللنا" انظر: نيل الابتهاج، للتُنْبُكتِي: 1/ 186، والفكر السامي، للحجوي: 4/ 79.
(7) انظر ترجمته في: توشيح الديباج، للقرافي، ص: 93، والدرر الكامنة، لابن حجر: 3/ 97، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 205.
(8) سيأتي التعريف بكتاب "مناقب المنوفي" في مؤلفات الشيخ خليل رحمه الله.

الجزء: 1 - الصفحة: 11

* أبو عبد الله، محمد بن محمد العبدري، الفاسي، المعروف بابن الحاج، المتوفى سنة 737 هـ (1)، أخذ عن ابن أبي جمرة، وأبي إسحاق المطماطي، وغيرهما، وأخذ عنه عبد الله المنوفي المتقدِّم، وغيرُه، أشهر آثاره كتاب "المدخل" (2).
* أبو محمد، عبد الله بن عبد الحق الدلاصي (3)، المتوفى سنة 721 هـ (4)، عاش زاهدًا صالحًا، وأقام ستين سنة يُقرئ القرآن ويعلِّمُه.
* إبراهيم بن لاجين الأغَري، الرشيدي، الشافعي، المتوق سنة 749 هـ (5)، برهان الدين، فقيه نحوي أخذ عنه الشيخ خليل الأصول والعربية.
* تلامذته:
إن نبوغ الشيخ خليل رحمه الله لم تستوعبه كتبه بل تحمَّله الرجال وساروا به في الآفاق وهم من الكثرة والشهرة بمكان ولبعضهم مشاركة مع شيخهم في الأخذ عن بعض شيوخه قبل التتلمذ عليه وهذا يزيدهم رسوخًا، ويزيده تميزًا عليهم؛ إذ صاروا تلامذة له بعد أن كانوا أقرانًا، والله يؤتي فضله من يشاء والله واسع عليم.
وفيما يلي نسمي أشهر تلامذته ونعرف بكل منهم قدر الإمكان مقدِّمين أقدمهم وفاة:
* أبو عبد الله، محمد بن أحمد البساطي، الطائي، المتوفى سنة 827 هـ (6) قاضي (1) انظر ترجمته في: الديباج المذهب: 2/ 221، وشجرة النور: 1/ 218.
(2) هو: كتاب "المدخل" ألفه الفقيه بإشارة من شيخه ابن أبي جمرة، وقال في مقدمته: كنت كثيرًا ما أسمع سيدي الشيخ العمدة العالم العامل المحقق القدوة أبا محمد عبد الله بن أبي جمرة يقول وددت أنه لو كان من الفقهاء من ليس له شغل إلا أن يعلم الناس مقاصدهم في أعمالهم ويقعد إلى التدريس في أعمال النيات ليس إلا". انظر: المدخل، لابن الحاج: 1/ 3.
(3) نسبة إلى دلاص بكسر الدال وبفتحها -على ما ذكر ياقوت- إحدى قرى شمال الصعيد وتُنسَب إليها اللجم الدلاصية لاشتهارها بصنعتها قديمًا. انظر: معجم البلدان، لياقوت: 2/ 459، والأنساب، للسمعاني: 2/ 519.
(4) انظر ترجمته في: الدرر الكامنة، لابن حجر: 2/ 265، والنجوم الزاهرة، لابن تغري بردي: 9/ 251.
(5) انظر ترجمته في: طبقات الشافعية، للسبكي: 9/ 399، والدرر الكامنة، لابن حجر: 2/ 175، وحُسن المحاضرة، للسيوطي: 1/ 508، وشذرات الذهب، لابن العماد: 6/ 158.
(6) انظر ترجمته في: توشيح الديباج، للقرافي، ص: 259، وشجرة النور: 1/ 241، والضوء اللامع=

الجزء: 1 - الصفحة: 12

القضاة، شيخ الإسلام، علامة مشارك في كثير من العلوم، وبخاصة في الفقه المالكي، أخذ عن الشيخ خليل وَوَضع على مختصره شَرحًا لم يكمله سماه "شفاء الغليل"، كما أخذ عن نور الدين الجلاوي، وتاج الدين بهرام، وغيرهم، وأخذ عنه أبو القاسم النويري، والثعالبي، والسخاوي، ومن آثاره "المغني" في الفقه و"شرح تائية ابن الفارض".
* أبو البقاء، بهرام بن عبد الله بن عبد العزيز، الدَّميري، المتوفي سنة 805 هـ، وهو أول من شرح مختصره، وكان من ألصق الناس به؛ وستأتي ترجمته وافية.
* أبو عبد الله، محمد بن موسى بن عابد الغماري، المغربي، المتوفي سنة 782 هـ (1)، عاش عابدًا زاهدًا وارتحل إلى المشرق فأخذ عن الشيخ خليل، واستوطن البلد الحرام.
* عبد الخالق بن علي الحسني، المعروف بابن الفرات، المتوفي سنة 794 هـ (2)، أخذ عن الشيخ خليل، وصنّف شرحًا على مختصره، وحَكى أن خليلًا رئي في المنام بعد موته، فقيل له: ما فعل الله بك؟ قال: غفر لي ولجميع من صلى عليَّ (3).
* عبد الله بن مقداد بن إسماعيل الأقفهسي، المصري، المتوفي سنة 823 هـ (4)، انتهت إليه رئاسة المذهب، أخذ عن الشيخ خليل وشرح مختصره في ثلاث مجلدات، وأخذ عنه البساطي، وعبد الرحمن البكري، وغيرهما، من آثاره: تفسيرٌ للقرآن الكريم، وشرحٌ على رسالة ابن أبي زيد القيرواني.

* مؤلفات الشيخ خليل:
رُزِقَ خليل رحمه الله بركة في التصنيف قَلَّ أن يُرزَق مثلَها مُصنِّف، ولا نقصد بتلك البركة الوفرةَ والتنوُّع كما هي عند ابن حجر أو الجلال السيوطي -رحمهما الله- وإن اختلفا مذهبًا ومشرَعًا، ولكننا نقصد بها شهرة العمل وذيوعه، وتلقي الناس له بالقبول. = للسخاوي: 10/ 312، وحُسن المحاضرة، للسيوطي: 1/ 263.
(1) انظر ترجمته في: توشيح الديباج، للقرافي، ص: 233، ونيل الابتهاج، للتُنْبُكتِي، ص: 273، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 223.
(2) انظر ترجمته في: توشيح الديباج، للقرافي، ص: 104، ونيل الابتهاج، للتُنْبُكتِي، ص: 187.
(3) انظر: توشيح الديباج، للقرافي، ص: 104.
(4) انظر ترجمته في: الضوء اللامع: 5/ 71، وتوشيح الديباج، ص: 112، وشجرة النور: 1/ 240.

الجزء: 1 - الصفحة: 13

والفَلَكُ الذي دار فيه الشيخ خليل رحمه الله في التصنيف هو الاختصار والشرح، وربما خرج عن ذلك الإطار فصنف في غيره من غير إكثار كترجمة شيخه المنوفي المتقدم الذكر، في مصنف مستقل؛ وفاءً بحقِّه، وإقرارًا بفضله، وله أيضًا كتاب "المنسَك" أو "المناسك" كما اختار ناشروه أن يسموه، وهو متوسط بين البسط والإيجاز، وكأنه باب مجتزأ من عمله في "التوضيح"، أو هو بسط لما في مختصره من مسائل المناسك.
وفيما يلي نذكر مصنفات الشيخ خليل بشيء من التفصيل:
- التوضيح:
هو شرح لمختصر ابن الحاجب الفرعي المعروف بجامع الأمهات أو الجامع بين الأمهات، وهو من أجلِّ الشروح عليه، قال ابن حجر في ترجمة خليل: شرحَ مختصر ابن الحاجب في ستة مجلدات، انتقاه من شرح ابن عبد السلام، وزاد فيه عزو الأقوال وإيضاح ما فيه من الإشكال" (1).
وقال القرافي معقبًا على كلام ابن حجر رحمه الله: "رحم الله العلامة ابن حجر، لقد أجاد فيما قرره ووصف به شرح صاحب الترجمة لمختصر ابن الحاجب من انتقائه شرح ابن عبد السلام، وإيضاح ما فيه، إذ لم أقف على وصفه بهذا الوصف لأحد من أهل المذهب الواقفين على هذا الشرح" (2).
وقال القرافي أيضًا: "ولقد عكف الناس على قبول كتابيه، ولكن إقبال أهل المغرب على التوضيح أكثر" (3). وقد استفاد به مَن بعدَهُ من الشرَّاح كابن فرحون في "تسهيل المهمات في شرح جامع الأمهات" (4).
وقد طبعت أجزاء من "التوضيح" في بعض دور النشر، وحُقِّقَ قدر كبير منه في أكثر من جامعة مغربية ومشرقية، ولكنه لم ير النور حتى من الله علينا في دار نجيبويه بإخراجه كاملًا متكاملًا والحمد لله الذي بنعمته تتم الصالحات. (1) انظر: الدرر الكامنة، لابن حجر: 2/ 207.
(2) انظر: التوشيح، للقرافي، ص: 71.
(3) السابق، ص: 72.
(4) انظر: اصطلاح المذهب عند المالكية، للدكتور: محمد إبراهيم علي، ص: 307.

الجزء: 1 - الصفحة: 14

- المختصر الفقهي:
هو الكتاب الذي نال به الشهرة الواسعة، سار فيه على خُطا ابن الحاجب في جامع الأمهات، الناقل بدوره عن ابن شاس، وتَرَك خليلٌ ما تَبِعا فيه "الوجيز" لأبي حامد الغزالي خروجًا عن المذهب، وأوجز في عبارته وأصلح ما كان من وهمٍ في العزو، وأخرج منه حتى باب النكاح في حياته، وأخرج تلامذته بقيته من مبيضاتٍ خلَّفها رحمه الله، وتعاقب عليه الشرَّاح فحظي من الاهتمام والدرس بما لم يحظ بمثله كتابٌ في المذهب، بعد "الموطأ" و"المدونة"، إذ اعتُبِرَ آخرَ الخطوات في التأليف الفقهي في المذهب المالكي، حتى أن ما جاء بعده لم يخرج عن غراره، حتى قيل إنَّه أكثر المؤلفات الفقهية صوابًا (1).
وقيل أيضًا عنه: "عمدة المالكية في مشارق الأرض، ومغاربها" (2).
وقد بلغ عدد التقاييد والشروح والطرر والحواشي على المختصر أكثر من مائة وخمسين، وفي هذا وما سبق من النقول إلماحةٌ إلي قدر هذا المختصر (3).
- المناسك (4):
تكلم فيه عن مناسك الحج، قال في أوله: "سألني جماعة منسكا فأجبت سؤالهم واقتصرت فيه على الأهم ... " (5).
-مناقب المفوفي (6):
تكلم فيه عن مناقب شيخه عبد الله المنوفي المترجم له آنفًا .. (1) باختصار وتهذيب من: الفكر السامي، للحجوي: 2/ 244.
(2) انظر: فتح الشكور في معرفة أعيان علماء تكرور، لمحمد بن أبي بكر الولاتي، بتحقيق محمد إبراهيم الكتاني ومحمد حجي طبعة دار الغرب، ص: 80.
(3) للوقوف على عدد المصنفات حول المختصر انظر: جامع الشروح والحواشي، لحبشي: 2/ 1857 حتى 1884.
(4) قام بتحقيقه الدكتور الناجي لمين، ونشرته الرابطة المحمدية للعلماء في المملكة المغربية سنة 1429 هـ.
(5) انظر: المناسك، لخليل، ص: 59.
(6) الكتاب لا يزال مخطوطًا وله العديد من النسخ منها: نسخة شستتربيتي بدَبلِن تحت رقم (6/ 4867) ونسخة المكتبة الخديوية بالقاهرة تحت رقم 5/ 159 (ن ع 3034)، وأخرى بدار الكتب المصرية=

الجزء: 1 - الصفحة: 15

قال ابن حجر عن الكتاب: "وقفت من جَمْعِهِ على ترجمة جَمَعَهَا لشيخه المنوفي تدل على معرفته بالأصول أيضًا" (1).
تتِمَّة: ذكر الزركلي في "الأعلام" (2) من بين مصنفات خليل كتابًا بعنوان "مخدرات الفهوم فيما يتعلق بالتراجم والعلوم"، والصواب أن الكتاب من تأليف أبي الرشد، خليل المالكي المغربب، المتوفي سنة 1180 هـ، وهو في شرح مقدمة أبي الليث السمرقندي الحنفي، المتوفي سنة 393 هـ، كما أفاد بذلك صاحبا "إيضاح المكنون" (3)، و"معجم الشروح والحواشي" (4).

* مهامه ووظائفه:
تبوَّأ الشيخ خليل وظائف علمية شأنه في ذلك شأن سائر العلماء فمن ذلك: اشتغاله بالتأليف والتصنيف والتدريس، وخاصة في الخانقاه الشيخونية (5) التي تولى رئاسة المالكية فيها، حتى توفي رحمه الله وخلفه تلميذه بهرام من بعده.
وإلى جانب الوظائف العلمية يُذكر أن خليلا رحمه الله كان أحد أجناد الحلقة المنصورة = تحت رقم 5/ 365 (335)، ورابعة بالمكتبة الأزهرية بمصر تحت رقم 3577، وبالمكتبة الكتبة الأحمدية بجامع الزيتونة بتونس تحت رقم (5203)، وقد حققه الأخ الشيخ خالد محمد السعيد، وغالب الظن أنه لم يطبعه بعد.
(1) انظر: الدرر الكامنة، لابن حجر: 2/ 49.
(2) انظر: الأعلام، للزركلي: 2/ 315.
(3) انظر: إيضاح المكنون، للبغدادي: 2/ 452.
(4) انظر: جامع الشروح والحواشي، لحبشي: 3/ 2110.
(5) الخانقاه: كلمة فارسية تعني البيت وأصلها "خونقاه"، أي: الموضع الذي يأكل فيه الملك، ثم أصبحت تعني -في الإسلام- بيت الصوفية، وقد بنى الأتابك شيخون العمري نائب السلطنة في عصر السلطان حسن سنة 756 هـ في خط الصليبة خارج القاهرة هذه الخانقاه المنسوبة إليه، وجعل شيخَها الشيخَ أكمل الدين محمد البابرتي الحنفي المتوفى سنة 786 هـ، والشيخَ خليل رئيس المالكية بها، ورتَّبَ فيها دروسًا أربعة لطوائف الفقهاء، ودرسًا للحديث النبوي، ودرسًا لإقراء القرآن بالروايات السبع. انظر: الخطط القريزية، لتقي الدين القريزي: 4/ 280، والنجوم الزاهرة، لابن تغري بردي: 3/ 177، وحاشية رقم (3) في كتاب البداية والنهاية، لابن كثير، بتحقيق علي شيري: 14/ 295.

الجزء: 1 - الصفحة: 16

بالديار المصرية (1)، وهو السبب في تلقيبه بالجندي، على أحد قولين ذكرناهما في صدر هذه الترجمة (2).

* وفاته وثناء العلماء عليه:
- وفاته:
الغريب في شأن الشيخ خليل -وهو من هو اشتهارًا في المذهب- ألا يوقف على سنة وفاته تحديدًا؛ فيَختلِف فيها النقل بين من ترجمه من مؤرخي المذهب كابن فرحون (3) والقرافي والتُنْبُكتِي، وغيرهم ممن ذكره من غير مؤرخي المذهب كابن حجر وابن تغري بردي وغيرهما، وليس الاختلاف في سَنَةٍ أو بعضِ سَنَة، كما هو الشأن في تراجم البعض ممن لم تقترن وفاته بحَدَثٍ عام أو شِبْهِه، فقد اختلف في وفاة الشيخ خليل على أربعة أقوال:
أوَّلهُا: ينسب لابن فرحون خطأ حيت ورد في المطبوع من "الديباج" أن وفاته كانت سنة 749 هـ (4)، والصواب أن هذه السنة هي سنة وفاة المنوفي شيخ خليل، وقد نقلها ابن فرحون عن كتاب "مناقب المنوفي"، أما خليل فلم يذكر سنة وفاته (5). (1) قال ابن فرحون: كان الشيخ خليل من جملة أجناد الحلقة المنصورة يلبس زي الجند المتقشفين. انظر: الديباج، ص: 186.
(2) انظر ص: 8 من المقدمة.
(3) هو: أبو محمد، إبراهيم بن علي بن محمد بن أبي القاسم بن محمد بن فرحون اليعمري، الجياني، المدني، برهان الدين، صاحب الديباج، المتوفي سنة 799 هـ، من أكابر الأئمة الأعلام، عالمًا بالفقه والتفسير والحديث، سمع الحديث على والده وعمه غيرهما، ورحل إلى مصر والقدس ودمشق، وتولى قضاء المدينة النبوية، سنة 793 هـ، وكان عليه مدار أمور الناس فيها، من آثاره "الديباج المذهب في معرفة أعيان المذهب" ترجم فيه لأئمة المالكية حتى عمره وقد ذيل عليه القرافيُّ بدر الدين، والتُنْبُكتِي والقادريُّ، و"تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام"، ومنسك، وغيرها من التصانيف. انظر ترجمته في: توشيح الديباج، للقرافي، ص: 23، ونيل الابتهاج، للتنبكتي: 1/ 15، وشجرة النور، لمخلوف ص 302، والدرر الكامة، لابن حجر: 2/ 300، وإنباء الغمر، لابن حجر: 3/ 338، وتاريخ ابن قاضي شهبة: 3/ 623.
(4) انظر: الديباج، ص: 186.
(5) وقع في هذا الخلط الشنيع، والخطأ المريع، معظم محققي كتاب التوضيح من طلاب جامعة القرويين.

الجزء: 1 - الصفحة: 17

والقول الثاني: نُقل عن ابن حجر (1)، والجلال السيوطي (2)، وابن القاضي المكناسي (3)، والتتائي (4)، وآخرين أن وفاته كانت في سنة 767 هـ (5).
وقد رجح القرافي قول ابن حجر مُعَلِّلًا لذلك بأن ابن حجر من معاصري المؤلف، وممن يُعرَفون بالتثبت والدِّقة في الرواية (6)، وتبِعَه على هذا الترجيح الحطَّابُ في مواهبه (7).
تنبيه: المنقول عن ابن حجر جاء مكتوبًا بالأرقام لا بالحروف؛ ما يوحي إلى أنه قد يكون سهوًا أو غلطًا من الناسخين، والله أعلم.
القول الثالث: انفرد به أبو العباس زرُّوق ومفادُه أن وفاة خليل كانت سنة 769 هـ (8).
ورابع الأقوال وآخِرها -وهو ما عليه الأكثرون- أنه رحمه الله توفي لثلاثة عشر يومًا من ربيع الأول سنة 776 هـ، وقد ذكرَهُ ابن مرزوق الحفيد، وابن غازي المكناسي (9)، وناصر الدين اللقاني (10)، وغيرهم (11).
وهذا القول رجَّحَهُ العلامةُ التُنْبُكتِي (12)، لما نقل عن الإمامَيْن ناصر الدين (1) انظر: الدرر الكامنة، لابن حجر: 2/ 207.
(2) انظر: حسن المحاضرة، للسيوطي: 1/ 262.
(3) انظر: درة الحجال، لابن القاضي المكناسي، ص: 258.
(4) انظر: جواهر الدرر في حل ألفاظ المختصر، للتتائي، مخطوط في دار الكتب المصرية، لوحة: 3/ أ، ب، تحت رقم (673 فقه مالكي)، وهذا الكتاب من مشاريع التحقيق والنشر في مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث.
(5) انظر: مواهب الجليل: 1/ 14، والفكر السامي، للحجوي: 2/ 244.
(6) انظر: توشيح الديباج، للقرافي، ص: 94.
(7) انظر: مواهب الجليل، للحطاب: 1/ 14.
(8) انظر: شرح زروق على الرسالة: 1/ 10.
(9) انظر: شفاء الغليل، لابن غازي: 1/ 114.
(10) انظر: اللوحة: أ/ ب من مخطوط شرح اللقاني على خطبة خليل، المحفوظة في المكتبة الأزهرية، تحت رقم (303987).
(11) انظر عرض هذه الأقوال في وفاة خليل في توشيح الديباج، للبدر القرافي، ص: 94.
(12) انظر: نيل الابتهاج، للتُنْبُكتِي، ص: 172.

الجزء: 1 - الصفحة: 18

الإسحاقي، وناصر الدين التنسي.
وهذا الترجيح الأخير هو الذي اخترناه؛ خاصةً وأنَّ بعضَ الروايات تحكي عن خليل أنه شارك في معركة استرجاع الإسكندرية من العدو، مع أن هذه المعركة لم تقع إلا بعد سبعين وسبعمائة من الهجرة (1).
رحم الله أبا الضياء ونور مرقده وأدام بركة ما سطَّره آمين .. آمين.
- ثناء العلماء عليه:
خلَّف الشيخ خليل رحمه الله آثارًا تشهد برسوخ قَدَمِه، وعُلُوِّ كَعْبِه، وفي شيُوعِها وتلقي الناس لها بالقبول في حياته، ورجوعهم إليه بعد مماته، ما يغني عن تتبع ثنائهم -في مصنفاتهم- عليه، ولكن جريان العادة على ذكر طائفة من ذلك الثناء العاطر، يجعلُنا نقتنص بعضها من بطون المراجع والمصادر، إثباتًا لفضل العلماء، وحثًّا لأتْبَاع على الاقتداء، فنذكر فيما يلي من ثناء العلماء عليه، ما يوصلنا بأسباب الحب في الله إليه، ومنه قول ابن حجر "كان صيِّنًا عفيفًا نزِهًا" (2).
وقول ابن فرحون "كان رحمه الله صدرًا في عُلماء القاهرة، مجمَعًا على فضله وديانته، أستاذًا ممتعًا من أهل التحقيق، ثاقب الذهن، أصيلَ البحث، مشاركًا في فنون من العربية والحديث والفرائض، فاضلًا في مذهب مالك، صحيح النقل" (3).
وقول ابن مرزوق الحفيد أن خليلًا كان "من أهل الدين والصلاح والاجتهاد في العلم إلى الغاية" (4).
ووصف زروق له بفريد وقته عِلمًا وديانة (5).
وقول ابن غازي "كان عالمًا عاملًا مشتغلًا بما يعنيه" (6).
وقول بدر الدين القرافي "الإمام العامل العلامة، القدوة الحجة الفهامة، جامع (1) السابق، ص: 170.
(2) انظر: الدرر الكامنة، لابن حجر: 2/ 207.
(3) انظر: الديباج المذهب، ص: 186.
(4) انظر: نيل الابتهاج، للتُنْبُكتِي: 1/ 184.
(5) انظر: شرح زروق على الرسالة، ص: 10.
(6) انظر: شفاء الغليل، لابن غازي: 1/ 113.

الجزء: 1 - الصفحة: 19

أشتات الكمالات بفضائله، حامل لواء المذهب المالكي على كاهله" (1).
وقول مخلوف "الإمام الهمام، أحد شيوخ الإسلام، والأئمة الأعلام، الفقيه، الحافظ، المجمع على جلالته وفضله، الجامع بين العلم والعمل" (2).
ومن أعذب الثناء على الشيخ خليل قول أبي الحسن، علي بن أبي حمامة السلوي (3):
خَلَلْتَ مِنْ قَلْبِي مَسَالِكَ نَفْسِهِ ... والرُّوحَ قد أَحْكَمْتَهُ تَخلِيلَا
أخَلِيلُ إنِّي قَدْ وَهَبْتُكَ خُلَّةً ... مَا مِثْلُهَا يَهَبُ الخلِيلُ خَلِيلَا
فَخَلِيلُ نَفْسِي مَنْ يَوَدُّ خَلِيلَها ... وخَلاهُ ذَمٌ إنْ أحَبَّ خَلِيلَا
ونختم بقول القرافي (4):
فَخَليلُ الإمَامُ بَحْرُ الْعَانِي ... لَمْ يَزَلْ بِالرَّشَادِ يَهْدِي سَبِيلَا
أَخْلَصَ الْقَصْدَ فَالإلَهُ تَعَالَى ... قَدْ كَسَاهُ مِنَ الْكَمالِ جَمِيلَا
فَعَلَيْهِ مِنَ الإلَهِ تَعَالىَ ... رَحْمَة قَدْ عَلَتْ وَزَكَتْ سَلْسَبِيلَا
* * * (1) انظر: شفاء الغليل، لابن غازي، ص: 70.
(2) انظر: شجرة النور: 1/ 223.
(3) انظر: ثوشيح الديباج، للقرافي، ص: 74.
(4) انظر: توشيح الديباج، للقرافي، ص: 74.

الجزء: 1 - الصفحة: 20

المبحث الثاني التعريف بالشارح: تاج الدين بهرام بن عبد الله عبد العزيز الدميري (1) (743 - 805 هـ)
* اسمه ولقبه ونسبه ونسبته:
هو: أبو البقاء، بهرام بن عبد الله بن عبد العزيز بن عمر بن عوض بن عمر السلمي، الدَّمِيري، القاهري المصري، المالكي، تاج الدين.
* مولده:
ولد بهرام بقرية دَمِيرة قرب دمياط (2) وإليها ينسب، وقد اختلف في سنة مولده، وقد أثبتنا ما ذكره السخاوي في الضوء اللامع أنه: "ولد سنة أربع وثلاثين وسبعمائة تقريبًا كما قرأته بخطه".
أما ما ذكر بَدْرُ الدِّين القَرافي (3) في "التوشيح" (4) نقلًا عن ابن حجر في "رفع الإصر عن قضاة مصر" أن ولادته كانت سنة 743 هـ، فهو نقل غير دقيق، والموجود في المطبوع من "رفع الإصر" (5) و"إنباء الغمر بأبناء العمر" (6)، لابن حجر أن ولادته سنة (1) انظر ترجمته في: توشيح الديباج، للقرافي، ص: 62، وكفاية المحتاج، للتنبكتي: 1/ 177، ونيل الابتهاج، له أيضًا: 1/ 160، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 344، والضوء اللامع، للسخاوي: 3/ 19، وإنباء الغمر، لابن حجر: 5/ 98، وحسن المحاضرة، للسيوطي: 1/ 383، ولقط الفرائد، للمكناسي، ص: 232، والوفيات، للونشريسي، ص: 135، وشذرات الذهب، لابن العماد: 7/ 49، والفكر السامي، للحجوي: 2/ 294، والأعلام، للزركلي: 2/ 76، ومعجم المؤلفين، لكحالة: 3/ 80.
(2) انظر: معجم البلدان، لياقوت: 2/ 472.
(3) هو: محمد بن يحيى بن عمر بن أحمد بن يونس القرافي، بدر الدين، المتوفي سنة 1008 هـ، الفقيه المالكي، اللغوي، من أهل مصر. ولي قضاء المالكية فيها له كتب، منها: القول المأنوس بتحرير ما في القاموس، ورسالة في بعض أحكام الوقف وتوشيح الديباج ذيل به على ابن فرحون في الديباج. انظر ترجمته في: خلاصة الأثر، للمحبي: 4/ 258، ونيل الابتهاج، للتنبكتي: 2/ 298، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 287.
(4) انظر: توشيح الديباج، للقرافي، ص: 62.
(5) رفع الإصر عن قضاة مصر، لابن حجر: 1/ 87.
(6) انظر: إنباء الغمر: 5/ 99.

الجزء: 1 - الصفحة: 21

734 هـ، وما عند مخلوف في "شجرة النور الزكية في طبقات المالكية" (1) أنها في سنة 724 هـ، فهو تصحيف بيِّن.
* شيوخه بدءًا بالأقدم وفاةً:
* أبو الحرم، محمد بن أحمد بن محمد بن محمد بن أبي الفتح القلانسي، الفقيه الحنبلي، المتوفى سنة 765 هـ (2) سمع بهرام منه مجالس من صحيح البخاري (3).
* أبو عبد الله، محمد بن إبراهيم بن محمد بن أبي بكر بن إبراهيم البياني، الدمشقي، شمس الدين، المتوفى سنة 766 هـ (4) سمع بهرام منه الشفا (5).
* أبو محمد، عبد الله بن علي بن عثمان بن إبراهيم بن مصطفي بن سليمان المارديني، المعروف بابن التركماني الحنفي، جمال الدين، المتوفي سنة 769 هـ (6)، سمع بهرام منه جميع صحيح البخاري (7).
* أبو السعادات، عبد الله بن أسعد بن علي بن سليمان بن فلاح اليافعي، اليمني، عفيف الدين، الفقيه الشافعي، المتوفى سنة 769 هـ (8)، من مصنفاته " الإرشاد"، و"التطريز"، و"أطراف التواريخ" و"مرآة الجنان وعبرة اليقظان"، وغيرها من المؤلفات.
* يحيى بن عبد الله الرَّهُوني، المغربي، المالكي، شرف الدين، المتوفى سنة 773 هـ (9)، (1) انظر: شجرة النور، لمخلوف: 1/ 344.
(2) انظر ترجمته في: الدرر الكامنة، لابن حجر: 96/ 5، والفكر السامي، للحجوي: 2/ 366.
(3) الضوء اللامع، للسخاوي: 3/ 19.
(4) انظر ترجمته في: الوفيات، لابن رافع: 2/ 301، والسلوك، للمقريزي: 4/ 281.
(5) الضوء اللامع، للسخاوي: 3/ 19.
(6) انظر ترجمته في: الفوائد البهية في تراجم الحنفية، للكنوي: ص 123، والنجوم الزاهرة، لابن تغري بردي: 11/ 99.
(7) انظر: الضوء اللامع، للسخاوي: 3/ 19.
(8) طبقات الشافعية، للأسنوي: / 195، الدرر الكامنة، لابن حجر: 2/ 247، والنجوم الزاهرة، لابن تغري بردي: 11/ 92، وشذرات الذهب، لابن العماد: 6/ 210.
(9) انظر ترجمته في: الديباج المذهب، لابن فرحون، ص: 436 - 437، وكفاية المحتاج، للتنبكتي: 1/ 177، وإنباء الغمر، لابن حجر: 1/ 36.

الجزء: 1 - الصفحة: 22

درَّس بالشيخونية (1) والصَّرْغَتْمِشِية (2)، تخرج به المصريون، أخذ بهرام عنه الفقه (3).
* أبو المودة، خليل بن إسحاق الجندي، المصري، غرس الدين، المتوفى سنة 776 هـ (4)، أخذ بهرام عنه الفقه وسمع منه سنن أبي داود بمكة (5) وهو أجل شيوخ بهرام والصلة بينهما وثيقة (6).
* عبد الرحمن بن محمد بن محمد بن سليمان الإسكندراني، جمال الدين، القاضي المالكي، المعروف بابن خير، المتوفى سنة 791 هـ (7) سمع بهرام منه سنن الترمذي (8).
* وظائف بهرام والمهام التي شغلها:
* دَرَّسَ بالشيخونية وغيرها، كما ذكر التُّنْبُكْتي عن أبي الجود (1) بنى الأمير الكبير أتابك العساكر شيخون بن عبد الله العمري الناصري، المتوفي سنة 758 هـ، الخانقاه في خط الصليبة خارج القاهرة وجعل شيخها الشيخ أكمل الدين محمد البابرتي الحنفي، المتوفي سنة 786 هـ، وأنشأها على أرض مساحتها تزيد على الفدان حيث اختط الخانقاه وحمامين وعدة حوانيت تعلوها بيوت لسكني العامة ورتب دروسًا أربعة لطوائف الفقهاء، ودرسًا للحديث النبوي، ودرسًا لإقراء القرآن بالروايات السبع. انظر: بدائع الزهور، لابن إياس: 1/ 557 - 558، والسلوك، للمقريزي: 3/ 17 والخطط المقريزية، له أيضًا: 4/ 283.
(2) هي مدرسة بقلعة الكبش في القاهرة بجوار جامع أحمد بن طولون أسسها الأمير صَرْغتمِش الناصري سيف الدين أحد المماليك الذين كانت له وجاهة ونفوذ، وميل إلى المذهب الحنفي، توفي مقتولًا بالأسكندرية سنة 751 هـ. انظر: الخطط والآثار، للمقريزي: 2/ 167.
(3) الضوء اللامع، للسخاوي: 3/ 19، وكفاية المحتاج، للتنبكتي: 1/ 178.
(4) انظر ترجمته في: الديباج المذهب، لابن فرحون، ص: 186، ونيل الابتهاج، للتنبكتي: 1/ 183، وكفاية المحتاج، للتنبكتي: 1/ 198، والدرر الكامنة، لابن حجر: 2/ 86، وحسن المحاضرة، للسيوطي: 1/ 460، وشجرة النور الزكية، لمخلوف: 1/ 321، والنجوم الزاهرة، لابن تغري بردي: 11/ 92، والأعلام، للزركلي: 2/ 315.
(5) الضوء اللامع، للسخاوي: 3/ 20.
(6) تنوقل من أخبار بهرام أنه كان ربيبًا لخليل في حجره، أو زوجًا لابنته وما وقفت بين ترجمتيهما على أي من هذه الأخبار.
(7) انظر ترجمته في: نيل الابتهاج، للتنبكتي: 1/ 271، وكفاية المحتاج، للتنبكتي: 1/ 268، وإنباء الغمر، لابن حجر: 2/ 371، وشذرات الذهب، لابن العماد: 6/ 316.
(8) الضوء اللامع، للسخاوي: 3/ 20.

الجزء: 1 - الصفحة: 23

المصري (1).
* وناب في القضاء عن الأخنائي المتوفي سنة 777 هـ (2)، وشيخِهِ ابن خير المتوفي سنة 791 هـ، والبساطي المتوفي سنة 783 هـ (3).
واستقل بالقضاء سنة 792 هـ حيث ولّاه مِنطاش مدة (4) وعزَلَهُ الظاهر بَرْقُوق بعد ذلك فتَفَرَّغ للتدريس والفُتيا حتى وافاه الأجل.
* تلاميذه:
تخرج على بهرام الدَّمِيري عدد وافر من التلاميذ الأفذاذ ومنهم من فاقت شهرته شهرة شيخه وفيما يلي نذكر أشهرهم مرتبين بحسب الأقدم وفاة:
* عبد الله بن مقداد بن إسماعيل الأقفهسي، أو الأقفاصي، القاهري، المالكي، جمال الدين، المتوفي سنة 823 هـ (5)، انتهت إليه رئاسة المذهب والفتوى بمصر، وقد شارك بهرام في الأخذ عن الشيخ خليل، وله من المصنفات: "المقالة في شرح الرسالة" لابن أبي زيد القيرواني، وكتاب في التفسير ثلاث مجلدات، وشرح المختصر الخليلي، في مثل ذلك (6).
* أبو الطيب، محمد بن أحمد بن علي الفاسي، المكي، الحسني، تقي الدين، المالكي، المتوفى سنة 832 هـ (7)، أخذ عن بهرام الفقه وأجازه في تدريسه سنة ثمانمائة (8)، له من (1) انظر: نيل الابتهاج: 1/ 162.
(2) هو: إبراهيم بن محمد بن أبي بكر بن عيسى الأخنائي، المالكي، برهان الدين، المتوفي سنة 777 هـ، ولي قضاء الديار المصرية سنة 763 هـ، ونظر الخزانة والمارستان، وله في أحكامه قضايا مشهورة.
انظر ترجمته في: الدرر الكامنة، لابن حجر: 1/ 58، وشذرات الذهب، لابن العماد: 6/ 250، والضوء اللامع، للسخاوي: 11/ 183.
(3) الضوء اللامع، للسخاوي: 3/ 20.
(4) كانت ولاية بهرام للقضاء من قبل منطاش الذي خرج على الظاهر وتوجه معه هو والقضاة إلى الشام لحرب الظاهر وطعن بهرام في صدره وشدقه فعاد للقاهرة مريضًا ولما عاد الظاهر للحكم عزله.
(5) انظر ترجمته في: كفاية المحتاج، للتنبكتي: 1/ 249، ونيل الابتهاج، له أيضًا، 1/ 229.
(6) انظر: نيل الابتهاج، للتنبكتي: 1/ 229.
(7) انظر ترجمته في: إنباء الغمر، لابن حجر: 8/ 187، والضوء اللامع، للسخاوي: 7/ 18، وكفاية المحتاج، للتنبكتي: 2/ 153، ونيل الابتهاج، للتنبكتي: 2/ 194، وتوشيح الديباج، للقرافي، ص: 165.
(8) انظر: توشيح الديباج، للقرافي، ص: 165، وذيل التقييد في رواة السنن والأسانيد، للفاسي المترجم =

الجزء: 1 - الصفحة: 24

المؤلفات "شفاء الغرام بأخبار بلد الله الحرام" في مجلدين، و"ذيل التقييد على رواة السنن والأسانيد".
* أحمد بن محمد بن أحمد المصري، شهاب الدين، المعروف بابن تقي، وبابن أخت بهرام، المتوفي سنة 842 هـ (1)، ولد بفُوَّة من قرى مصر (2)، واشتهر بقوة الحافظة، وكان فيها من نوادر القاهرة (3).
* أبو عبد الله، محمد بن أحمد بن عثمان الطائي، البُساطي، المالكي، شمس الدين، المتوفي سنة 842 هـ (4) ونسبته إلى بساط إحدى قرى الغربية بمصر، فاضل تولى القضاء بمصر ولم يعزل حتى وفاته.
* أبو ياسر، محمد بن عمار بن محمد بن أحمد، الشهير بابن عمار، شمس الدين، المتوفى سنة 844 هـ (5) أخذ الفقه عن بهرام (6)، له من المؤلفات "غاية الإلهام في شرح عمدة الأحكام" في ثلاث مجلدات، و"الإحكام في شرح عمدة الأحكام".
* حسن بن علي بن محمد البُهوتي (7)، القاهري، المالكي، بدر الدين، المتوفي سنة 845 هـ (8)، أخذ عن بهرام الفقه (9).
* عُبَادَة بن علي بن صالح بن عبد المنعم بن سراج الأنصاري الخزرجي، الزرزائي = أعلاه، 1/ 68.
(1) انظر ترجمته في: توشيح الديباج، للقرافي، ص: 37، والشذرات، لابن العماد: 4/ 242.
(2) فُوَّةُ: بالضم ثم التشديد بلدة صغيرة على شاطيء النيل قرب رشيد. انظر: معجم البلدان، لياقوت: 4/ 280.
(3) انظر: توشيح الديباج، للقرافي، ص: 37.
(4) انظر ترجمته في: كفاية المحتاج، للتنبكتي: 1/ 179، ونيل الابتهاج، له أيضًا: 2/ 186، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 345، وتوشيح الديباج، للقرافي، ص: 128، وإنباء الغمر، لابن حجر: 9/ 82، وحسن المحاضرة، للسيوطي: 1/ 462، وشذرات الذهب، لابن العماد: 7/ 245.
(5) انظر ترجمته في: إنباء الغمر، لابن حجر: 9/ 154، والضوء اللامع، للسخاوي: 8/ 232، وكفاية المحتاج، للتنبكتي: 2/ 153 - 155، والتوشيح، للقرافي: ص 197 - 198.
(6) انظرة الضوء اللامع، للسخاوي: 8/ 233.
(7) نسبة إلى بهوت قرية بمحافظة الغربية بمصر.
(8) انظر ترجمته في: الضوء اللامع، للسخاوي: 3/ 116.
(9) انظر: المصدر والصفحة السابقين.

الجزء: 1 - الصفحة: 25

نسبة إلى "زرزا" إحدى قرى مصر المتوفى سنة 846 هـ (1)، أخذ عن بهرام الفقه (2).
* عبد الرحمن بن عبد الوارث بن محمد بن عبد العظيم البكري، من ولد أبي بكر الصديق -رضي الله عنه-، القاضي، محيي الدين، المتووي سنة 868 هـ (3)، أخذ الفقه عن بهرام وعرض عليه ألفية النحو، وقرأ عليه جميع مختصر ابن الحاجب الفرعي، وسمعه بقراءة الشهاب ابن تقي، المتوفى سنة 842 هـ (4).
* مؤلفاته:
كانت لأبي البقاء بهرام مكانة كبيرة ومنزلة رفيعة في حياته وبعد موته، فهو حامل لواء المذهب المالكي في النصف الثاني من القرن الثامن الهجري؛ تدل على ذلك كثرة مؤلفاته ورواجها وتلقيها بالقبول، فهو أجل من شرح مختصر خليل شرحًا محمودًا (5) وإليه انتهت رياسة المالكية في زمنه (6)، ومما بلغنا من مؤلفاته أو وقفنا عليه ما يلي:
1 - الشامل في فروع الفقه المالكي وشرحه.
2 - المناسك وشرحها في ثلاثة مجلدات (7).
3 - ثلاث شروح على مختصر شيخه خليل في الفقه المالكي وهي:
* الشرح الكبير:
قال التنبكتي: ورأيت بخطه أنه ما كتب الشرح الكبير إلا عن رؤيا، قال: "رأيت الشيخ في المنام، وقد ناولني ورقة وقال لي: يا بهرام اكتب شرحًا على المختصر ينتفع به الناس فانتبهت واستخرت الله تعالى فشرح صدري لذلك". ولذا انتفع به الناس شرقًا وغربًا غير أنه لم يصحح شرحيه، وهو كافل بتحصيل الطالب مغن عن غيره (8). (1) انظر ترجمته في: كفاية المحتاج، للتنبكتي: 1/ 376، وإنباء الغمر، لابن حجر: 9/ 193، وحسن المحاضرة، للسيوطي: 1/ 462.
(2) انظر: توشيح الديباج، للقرافي، ص: 85.
(3) انظر ترجمته في: نيل الابتهاج، للتنبكتي: 1/ 281، والضوء اللامع، للسخاوي: 4/ 90، والطبقات للحُضَيْكي: 2/ 534.
(4) انظر: المصدر السابق: 2/ 535.
(5) كفاية المحتاج، للتنبكتي: 1/ 178.
(6) شذرات الذهب، لابن العماد: 7/ 48.
(7) انظر: الضوء اللامع، للسخاوي: 3/ 20.
(8) انظر: نيل الابتهاج، للتنبكتي: 1/ 101.

الجزء: 1 - الصفحة: 26

وقال أبو البركات النالي (1): "شرحه الكبير كافل بتحصيل المطالب مغن عن غيره، وهو والصغير من الكتب المعتمد عليها في الفتوى" (2).
* والشرح الأوسط: وهو الأوسع انتشارًا والأكثر اشتهارًا.
قال الحطاب (3) عن شروح بهرام الثلاثة: "صار غالب المختصر بشروحه ظاهرًا، وأشهرها الأوسط مع أن الصغير أكثر تحقيقًا" (4).
قلتُ متعقِّبًا: بل الأوسط أكثر شهرةً وتحقيقًا، فقد عشنا معه وعايشناه معايشة المحقق المدقق، وما الصغير منه إلا كغرفة من دلوٍ مُترَع.
وللزياتي حسن بن يوسف بن مهدي، المتوفي سنة 1023 هـ (5) حاشية أيضًا على هذا الشرح (6).
* والشرح الصغير: قال عنه أبو الحسن الشاذلي المنوفي (7) في شرح خطبة خليل: (1) هو: أبو البركات بن أبي يحيى بن أبي البركات النالي، التلمساني، أخذ عن ابن مرزوق الحفيد وقاسم العقباني وسليمان البوزيدي الشريف وغيرهم، رحل للشرق ودرس هناك قليلًا، واعتني بالشرح الكبير لبهرام وتصحيحه. انظر ترجمته في: نيل الابتهاج، للتنبكتي: 1/ 165.
(2) نيل الابتهاج: 1/ 161.
(3) هو: أبو عبد الله، محمد بن محمد بن عبد الرحمن بن حسين الرعيني، الأندلسي الأصل، ثم المكي، الإمام العلامة، الحافظ الحجة، كان من سادات العلماء، له تواليف بارعة تدل على إمامته وسعة علمه وحفظه وسيلان ذهنه وقوة إدراكه وجودة نظره وحسن إطلاعه، توفي سنة 954 هـ، ومن مصنفاته: من تصانيفه: "مواهب الجليل في شرح مختصر الشيخ خليل"، و"تحرير الكلام في مسائل الالتزام"، و"تحرير المقالة في شرح الرسالة".
انظر ترجمته في: توشيح الديباج، للقرافي، ص: 216، ونيل الابتهاج، للتنبكتي: 2/ 285.
(4) انظر: مواهب الجليل، للحطاب: 1/ 3، وكفاية المحتاج، للتنبكتي: 1/ 179.
(5) هو: أبو الطيب، الحسن بن يوسف بن مهدي الزياتي، يعرف في بلاده بابن مهدي المتوفي سنة 1023 هـ والمولود ببني زيات في أقصي غرب منطقة غمارة سنة 964 هـ، درس بفاس القراءات والحديث والأصلين والفقه. انظر ترجمته في: الإعلام بمن غبر، لعبد الله بن عبد الرحمن الفاسي: 2/ 113، ونشر المثاني، للقادري: 1/ 197.
(6) انظر: الإعلام بمن غبر، لعبد الله بن عبد الرحمن الفاسي: 2/ 114، وفيه أن الذي أكمل هذه الحاشية ولده عبد العزيز.
(7) هو: أبو الحسن، علي بن محمد بن محمد بن محمد بن خلف بن جبريل المنوفي، الشاذلي، الفقيه=

الجزء: 1 - الصفحة: 27

كان طررًا جمعه الإسحاقي، المتوفي سنة 810 هـ (1) فجاء شرحًا مستقلًا وسماه "الدرر في شرح المختصر" (2)، وربما تأيد هذا الرأي بما أشار إليه التنبكتي في سبب تأليف "الشامل" نقلًا عن أبي الجود المصري: أن بهرام حينما خلف شيخه خليلا في المدرسة الشيخونية طلب أن يصحح شرحيه على مختصر خليل بين يديه على عادة المشايخ، فأبَوْا عَلَيه، فصرف همته إلى تصنيف "الشامل" ولم يعاود النظر في الشرحين (3).
قلت: ومحل الشاهد على المراد في هذا الكلام ما ذكر من أن لبهرام شرحين على المختصر لا ثلاثة شروح، فلعل الثالث وهو الصغير جمع بعد وفاته من طرر وضعها على المختصر كما نقل عن الإسحاقي.
أضف إلى ذلك احتمال تحوير كلمة "الطرر" إلى "الدرر" في نسخة التنبكتي رحمه الله، أو خطأ محققي كتابه في تسمية الشرح الصغيرب "الدرر" عوضًا عن "الطرر"، حيث لم يسمِّه أحد بذلك غير التنبكتي رحمه الله وغفر له.
قال السخاوي في وصف شرح بهرام لمختصر خليل: " ... شرحًا محمودًا انتفع به الطلبة؛ لأنه في غاية الوضوح بحل ألفاظه من غير تطويل بدليل أو تعليل واعتمده كل من في زمنه فضلًا عمن بعده" (4).
ولابن غازي المكناسي (5) حاشية ذيل بها على الشرح الصغير وسماها "شفاء الغليل = والمحدث واللغوي، نور الدين المولود بالقاهرة والمتوفي بها سنة 939 هـ، وله من المصنفات: شرح على رسالة ابن أبي زيد القيرواني، وعمدة السالك على مذهب مالك، وشرحان على صحيح البخاري. انظر ترجمته في: توشيح الديباج، للقرافي، ص: 120، ونيل الابتهاج، للتنبكتي: 1/ 388.
(1) هو: أبو عبد الله، محمد بن عثمان بن موسى بن محمد الإسحاقي، المالكي، ناصر الدين، فقيه أصولي من محلة إسحاق بمحافظة الغربية بمصر، ناب في القضاء، وتوفي عن تسعين عاما. انظر ترجمته في: الضوء اللامع، للسخاوي: 8/ 150.
(2) انظر: نيل الابتهاج، للتنبكتي: 1/ 162.
(3) انظر: نيل الابتهاج: 1/ 162.
(4) الضوء اللامع، للسخاوي: 3/ 20.
(5) هو: محمد بن أحمد بن محمد بن محمد بن غازي العثماني، المتوفي سنة 919 هـ، ونسبته إلى "أبي عثمان" وهي قبيلة من كتامة، نشأ بمكناسة الزيتون ثم ارتحل إلى فاس في طلب العلم نحو سنة ثمان وخمسين وثمانمائة، ولقي جماعة ذكر مشاهيرهم في فهرسته المسماة "التعلل برسوم الإسناد بعد انتقال أهل=

الجزء: 1 - الصفحة: 28

في حل مقفل خليل" (1) وقال في مقدمتها: "ولقد عني تلميذه الإمام أبو البقاء بهرام بحلِّ رموزه، واستخراج كنوزه، وافتراع أبكاره، واقتباس أنواره، واجتناء ثماره، واجتلاء أقماره بأظرف عبارة، وألطف إشارة، إلَّا أماكن أضرب عنها صفحًا، أو لم يُجِدها شرحًا؛ فتحرك مني العزم الساكن لتتبع تلك الأماكن، فشرحتها" (2).
وقد قال ابن غازي في آخرها: "كمل والحمد لله شفاء الغليل في حلّ مقفل خليل" فمن أضافه لشرح بهرام الصغير سهل عليه بحول الله كل عسير" (3).
* قال أبو الجود المصري (4): لما رأى قاسم العقباني (5) الشرح الصغير بالقاهرة قال: "أعجبني بهرام " ثلاث مرات (6).
5 - شرح "الخلاصة" المعروفة بألفية ابن مالك في النحو (7).
6 - شرح "منتهي السُّول والأمل في علمي الأصول والجدل" لابن الحاجب (8). = المنزل والناد" ومن آثاره: "تفصيل الدرر" في رسم القرآن، وتفصيل الدرر في القراءات، ونظم نظائر رسالة القيرواني، و"إتحاف ذوي الاستحقاق" شرح لألفية ابن مالك، و"إرشاد اللبيب إلى مقاصد حديث الحبيب". انظر ترجمته في: فهرسته، والروض الهتون في أخبار مكناسة الزيتون، من تصنيفه، ص: 71، وإتحاف أعلام الناس، لابن زيدان: 4/ 3، وسلوة الأنفاس، للكتاني: 2/ 73.
(1) من منن الله علينا أن وفقنا لتحقيق ونشر هذا الكتاب في مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث بمصر سنة 2007 م.
(2) انظر: شفاء الغليل، لابن غازي: 1/ 112.
(3) انظر: شفاء الغليل، لابن غازي: 2/ 1173.
(4) هو: أبو الجود، داود بن سليمان بن حسن بن عبيد الله البنبي، ابن أبي الربيع المعروف بأبي الجود، فرضي مالكي. نسبته إلى بَنْب من قرى الغربية بمصر. انظر ترجمته في: توشيح الديباج، للقرافي، ص: 80، ونيل الابتهاج، للتنبكتي: 1/ 191.
(5) هو: أبو الفضل وأبو القاسم، قاسم بن سعيد بن محمد العقبانى، التلمسانى، أخذ عن والده الإمام أبي عثمان وغيره، وحصل العلوم حتى وصل درجة الاجتهاد، وله اختيارات خارجة عن المذهب، نازعه كثير منها عصريه الإمام ابن مرزوق الحفيد توفي سنة 854 هـ. انظر ترجمته في: رحلة القلصادي، ص: 106، نيل الابتهاج، للتنبكتي: 2/ 13، شجرة النور، لمخلوف: 1/ 256.
(6) انظر: نيل الابتهاج، للتنبكتي: 1/ 161.
(7) انظر: الضوء اللامع، للسخاوي: 3/ 19، وشذرات الذهب، لابن العماد: 7/ 49 وكشف الظنون، لحاجي خليفة: 1/ 152، وجامع الشروح والحواشي، لعبد الله حبشي: 1/ 272.
(8) توجد نسخة مخطوطة لهذا الشرح في دار الكتب المصرية تحت رقم 22 وفي خزانة القرويين بفاس =

الجزء: 1 - الصفحة: 29

8 - شرحُ كتاب الإرشاد (1) في ستة مجلدات (2).
9 - منظومة في المسائل التي لا يعذر فيها بالجهل (3)
10 - كتاب الجامع (4).
11 - قواعد السنة (5).
12 - منظومة الدرة الثمينة (6).
* وفاته:
توفي: في جمادى الآخرة سنة 805 هـ (7). = تحت رقمي 1013 و 1008.
(1) هو كتاب: إرشاد السالك إلى أشرف المسالك في فقه الإمام مالك، لأبي زيد عبد الرحمن بن محمد بن عسكر البغدادي، وهو من المختصرات الفقهية على طريقة مالكيي العراق وقد طبع مذيلا بحاشية لطه الزيني، ببيروت دون ذكر سنة الطبع، انظر مقدمة الكتاب، ص: 3، ومعجم المؤلفين، لكحالة: 3/ 80.
(2) إرشاد السالك، للبغدادي، ص: 3، وشجرة النور الزكية، لمخلوف، ص: 345، والأعلام، للزركلي: 2/ 76، ومعجم المؤلفين، لكحالة: 3/ 80.
(3) ولدينا منها نسخة خطية أصلية بمركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث وتوجد نسخة أخرى بالخزانة العامة بالرباط تحت رقم (253 د). وقد شرحها محمد بن محمد بن أحمد الأمير السنباوي المالكي المتوفي سنة 1232 هـ وقد طبع هذا الشرح محققًا في بيروت بدار الغرب الإسلامي.
(4) فقد ذكر الحضيكي في طبقاته في سياق ترجمته لعبد الله بن يعقوب السملالي، المتوفي سنة 1052 هـ أن له شرحًا على كتاب الجامع لبهرام، وانظر أيضًا: الاستقصاء، لأبي العباس الناصري: 5/ 186، والمعسول، للمختار السوسي: 5/ 12، وذكر أن للكتاب نسختين في خزانة أبي فارس الأدوزي. وقد قام الباحث أحسين أشرف بتحقيقه في أطروحة جامعية في كلية الشريعة بفاس تحت إشراف الدكتور عمر الجيدي.
(5) إيضاح المكنون، للبغدادي: 2/ 242.
(6) ذكر ابن حجر أن لبهرام الدميري نظمًا ولم يسمِّه، وسماه السخاوي: الدرة الثمينة نحو ثلاثة آلاف بيت وشرحها في حواشي بخطه عليها. انظر: إنباء الغمر، لابن حجر: 5/ 99، والضوء اللامع، للسخاوي: 3/ 20.
قلت: لم أقف على ذكر لهذا النظم فيما بين يدي من فهارس الخزانات والمخطوطات ونحوها، ولم أقف عليه مخطوطًا ولا مطبوعًا.
(7) الضوء اللامع، للسخاوي: 3/ 19، وتوشيح الديباج، للقرافي، ص: 85، وكفاية المحتاج، للتنبكتي: =

الجزء: 1 - الصفحة: 30

ودفن بجوار تربة السيدة رقية بالقرب من المشهد النفيسي (1).
* ثناء العلماء عليه:
* ابن حجر: "كان فاضلًا في مذهبه .. برع وأفتى ودرس بالشيخونية وغيرها" (2).
* السَّخَاوي (3): "كان محمود السيرة، لين الجانب، عديم الشر، كثير البر، قل أن يمنع سائلًا شيئًا يقدر عليه" (4).
* أبو البركات النالي (5): "هو أجلُّ من تكلم على مختصر خليل" (6).
* مخلوف (7): "الحافظ المحقق المطلع الفهامة حامل لواء المذهب المالكي بمصر وإليه المرجع هناك" (8). = 1/ 177، وشجرة النور الزكية، لمخلوف: 1/ 345، والأعلام، للزركلي: 2/ 76.
(1) قال السخاوي في ترجمة ابن أخت بهرام: ثم دفن بجوار بيته في تربة السيدة رقية بالقرب من المشهد النفيسي قريبا من قبر قريبه التاج بهرام وبه يعرف أنه مدفون في هذا المكان، الآن يعرف بشارع الأشرف بحي الخليفة بمصر. انظر: الضوء اللامع، للسخاوي: 2/ 79.
قلت: والمشهد النفيسي هو ما يعرف اليوم بمسجد السيدة نفيسة، وهو محج يقصده المتبركة والمتصوفة وتنتشر من حوله البدع، وتعتقد فيه معتقدات فاسدة.
(2) انظر: إنباء الغمر، لابن حجر: 5/ 98.
(3) هو: محمد بن عبد الرحمن بن محمد، السخاوي، شمس الدين المؤرخ، عالم الحديث والتفسير والأدب أصله من سخا (من قرى مصر) المتوفي سنة 902 هـ. انظر ترجمته في: الضوء اللامع، له: 8/ 2، والكواكب السائرة، للغزي: 1/ 53 والشذرات، لابن العماد: 8/ 15.
(4) انظر: الضوء اللامع، للسخاوي: 3/ 20.
(5) هو: أبو البركات بن أبي يحيى بن أبي البركات النالي، التلمساني، أخذ عن ابن مرزوق الحفيد وقاسم العقباني وسليمان البوزيدي الشريف وغيرهم، رحل للشرق ودرس هناك قليلًا، واعتنى بالشرح الكبير لبهرام وتصحيحه. انظر ترجمته في: نيل الابتهاج، للتنبكتي: 1/ 165.
(6) انظر: نيل الابتهاج، للتنبكتي: 1/ 161.
(7) هو: محمد بن محمد بن عمر بن علي بن سالم مخلوف المنستيري، فقيه تونسي مولده ووفاته في المنستير (بتونس) تعلم بجامع الزيتونة، ودَرّسَ فيه، ثم بالمنستير، وولي الإفتاء بقابس سنة 1313 هـ فالقضاء بالمنستير (1319) فوظيفة (باش صفتي) فيها، أي المفتي الأكبر (سنة 1355) إلى أن توفي سنة 1360 هـ، اشتهر بكتابه شجرة النور الزكية في طبقات المالكية. انظر ترجمته في: الأعلام، للزركلي: 7/ 82.
(8) انظر: شجرة النور، لمخلوف: 1/ 239.

الجزء: 1 - الصفحة: 31

* وللبدر القرافي مادحًا لبهرام ولشرحه على خليل (1):
إن قاضي القضاة بهرام أضحى ... مجده ظاهرًا بديع البيان
إن تسل عن ظهوره فقلت حزمًا ... بخلوص وصدق عزم وشان
قد أتى بالعجيب في وضع شرح ... لاختصار لشيخه ذي المعاني
لخليل يدعي فأظهر سرًّا ... من خبايا كتابه للمعاني
فلذا كان شرحه لا يضاهي ... وعليه المدار في كل آن
فترى المتن مبرزًا سر فقه ... واقتفى الشرح ذاك بالبرهان
قد أحاطاها بمذهب مالكي ... لهما انقاد كل ذي عرفان
رحمة الله ذي الجلال عليه ... وعلى شيخه مدى الأزمان
ما دعا مخلص داوم ذكرا ... زاكيًا بالحديث والفرقان
مع صلاة تخص أعلي مقام ... فوق بهرام بل على كيوان
رحم الله أبا البقاء، وثقَّل بما انتفعنا به من علومه وآثاره موازينَه في دار البقاء، وجمعنا به مع الحبيب المصطفي -صلى الله عليه وسلم - في جنة عرضها الأرض والسماء، آمين، آمين، آمين.
* * * (1) انظر: توشيح الديباج، للقرافي، ص: 64.

الجزء: 1 - الصفحة: 32

صورة الصفحة الأولى من النسخة المرموز لها بالرمز (ن) والتي يحفظ أصلها في مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث بإيرلندا

الجزء: 1 - الصفحة: 33

صورة الصفحة الأولى من النسخة المرموز لها بالرمز (ن) والتي يحفظ أصلها في مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث بإيرلندا

الجزء: 1 - الصفحة: 34

صورة الصفحة الأولى من النسخة المرموز لها بالرمز (ن 1) والتي يحفظ أصلها في مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث بإيرلندا

الجزء: 1 - الصفحة: 35

صورة الصفحة الأخيرة من النسخة المرموز لها بالرمز (ن 1) والتي يحفظ أصلها في مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث بإيرلندا

الجزء: 1 - الصفحة: 36

صورة الصفحة الأولى من النسخة المرموز لها بالرمز (ن 2) والتي يحفظ أصلها في مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث بإيرلندا

الجزء: 1 - الصفحة: 37

صورة الصفحة الأولى من النسخة المرموز لها بالرمز (ن 2) والتي يحفظ أصلها في مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث بإيرلندا

الجزء: 1 - الصفحة: 38

صورة الصفحة الأولى من النسخة المرموز لها بالرمز (ن 3) والتي يحفظ أصلها في مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث بإيرلندا

الجزء: 1 - الصفحة: 39

صورة الصفة الأولى من النسخة المرموز لها بالرمز (ن 3) والتي يحفظ أصلها في مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث بإيرلندا

الجزء: 1 - الصفحة: 40

صورة الصفة الأولى من النسخة المرموز لها بالرمز (ن 4) والتي يحفظ أصلها في مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث بإيرلندا

الجزء: 1 - الصفحة: 41

صورة الصفة الأولى من النسخة المرموز لها بالرمز (ن 4) والتي يحفظ أصلها في مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث بإيرلندا

الجزء: 1 - الصفحة: 42

صورة الصفة الأولى من النسخة المرموز لها بالرمز (ن 5) والتي يحفظ أصلها في مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث بإيرلندا

الجزء: 1 - الصفحة: 43

صورة الصفة الأولى من النسخة المرموز لها بالرمز (ن 5) والتي يحفظ أصلها في مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث بإيرلندا

الجزء: 1 - الصفحة: 44

صورة الصفحة الأولى من النسخة المرموز لها بالرمز (ز 1) والتي يحفظ أصلها تحت رقم 308708 في المكتبة الأزهرية بالقاهرة

الجزء: 1 - الصفحة: 45

صورة الصفحة الأولى من النسخة المرموز لها بالرمز (ز 1) والتي يحفظ أصلها تحت رقم 308708 في المكتبة الأزهرية بالقاهرة

الجزء: 1 - الصفحة: 46

صورة الصفحة الأولى من النسخة المرموز لها بالرمز (ز 2) والتي يحفظ أصلها تحت رقم 308706 في المكتبة الأزهرية بالقاهرة

الجزء: 1 - الصفحة: 47

صورة الصفحة الأولى من النسخة المرموز لها بالرمز (ز 2) والتي يحفظ أصلها تحت رقم 308706 في المكتبة الأزهرية بالقاهرة

الجزء: 1 - الصفحة: 48

صورة الصفحة الأولى من النسخة المرموز لها بالرمز (ز 3) والتي يحفظ أصلها تحت رقم 308701 في المكتبة الأزهرية بالقاهرة

الجزء: 1 - الصفحة: 49

صورة الصفحة الأولى من النسخة المرموز لها بالرمز (ز 3) والتي يحفظ أصلها تحت رقم 308701 في المكتبة الأزهرية بالقاهرة

الجزء: 1 - الصفحة: 50

صورة الصفحة الأولى من النسخة المرموز لها بالرمز (ح 1) والتي يحفظ أصلها تحت رقم 9098 في الخزانة الحسنية بالرباط

الجزء: 1 - الصفحة: 51

صورة الصفحة الأخيرة من النسخة المرموز لها بالرمز (ح 1) والتي يحفظ أصلها تحت رقم 9098 في الخزانة الحسنية بالرباط

الجزء: 1 - الصفحة: 52

صورة الصفحة الأولى من النسخة المرموز لها بالرمز (ح 2) والتي يحفظ أصلها تحت رقم 9414 في الخزانة الحسنية بالرباط

الجزء: 1 - الصفحة: 53

صورة الصفحة الأخيرة من النسخة المرموز لها بالرمز (ح 2) والتي يحفظ أصلها تحت رقم 9414 في الخزانة الحسنية بالرباط

الجزء: 1 - الصفحة: 54

صورة الصفحة الأولى من النسخة المرموز لها بالرمز (ت) والتي يحفظ أصلها تحت رقم 83701 HK في المكتبة المليّة (العامة) بأنقرة

الجزء: 1 - الصفحة: 55

صورة الصفحة الختم من النسخة المرموز لها بالرمز (ت) والتي يحفظ أصلها تحت رقم 83701 HK في المكتبة المليّة (العامة) بأنقرة

الجزء: 1 - الصفحة: 56

تحبير المختصر
وهو الشرح الوسَط على مختصر خَليل في الفقه المالكي

تأليف
تاج الدين بهرام بن عبد الله بن عبد العزيز الدميري
المتوفى سنة 803 هـ
تحقيق
د. أحمد بن عبد الكريم نجيب
د. حافظ بن عبد الرحمن خير

الجزء: 1 - الصفحة: 57

بسم الله الرحمن الرحيم
صلى الله على نبينا ومولانا محمد وعلى آله وصحبه وسلم تسليمًا
الحمد لله الذي جعل حمده نعمةً من نعمه، وشرح الصدور له، وله الشكر ليزيد من فضله وكرمه، وصلى الله على أشرف الخلق، سيدنا محمد النبي الأمي الذي الكلم الطيب من جوامع كلمه، وعلى آله وأصحابه وسلم صلاة وتسليمًا دائمين نفوز بهما في عليين مع الآمنين من عذابه ونقمه.
أمَّا بعد:
فإنَّ سيدنا شيخنا الشيخ الإمام العالم العلامة رحلة الطالبين صدر المدرسين، مفتي المسلمين غرس الدين خليلًا ابن الشيخ الصالح المرحوم نجم الدين إسحاق المالكيَّ (1) تغمده الله برحمته، وأسكنه أعلى جنته كان في العلم إمامًا تَعَبَّد به فما بدَّلَه جهلًا ولا حَرَّفَه، وحُكِّمَ قلم فتياه في الدم، والفَرْج، والمالِ وصَرْفهِ، وصوّغ ذكره الزكي؛ فعلى الحالين عرّفه، فرفع الله تعالى ذِكْره وأعلى قدره بملازمة الاشتغال، والانشغال، والمداومة على طريق شيخه سيدنا الشيخ الإمام العلامة العالم المحقق الأوحد الكامل أبي محمد عبد الله المنوفي (2) رحمه الله تعالى ونفعنا ببركته وعلومه فلم يزل كذلك إلى أن رفعه الله تعالى على أهل عصره في استحضار فقه مذهب الإمام الأعظم إمام دار الهجرة النبوية وسلَّم له (3) في ذلك أهل دهره وسأله جماعة أن يصنف مختصرًا في الفقه مقتصرًا فيه على بيان ما يُفتَى به على مذهب الإمام المذكور رضي الله عنه وأرضاه وجعل الجنة منقلبه ومثواه وضاعف لنا وله الأجور إنه هو العزيز الغفور؛ (1) المقصود بالمالكي هو خليل، وإلا فإن أباه كان حنفيًا. انظر: توشيح الديباج، ص: 71.
(2) هو: أبو محمد، عبد الله بن محمد بن سليمان المنوفي، المغربي أصلًا، المتوفى سنة 749 هـ، تفقه بالشرف الزواوي، وجمال الدين الأقفهسي، وابن الحاج الفاسي، وغيرهم وبه تفقه خليل بن إسحاق، وذكر مناقبه في مؤلف أفرده. انظر ترجمته في: مناقب المنوفي، لخليل نسخة خطية بدار الكتب المصرية تحت رقم: 5/ 365، وتوشيح الديباج، للقرافي، ص: 93، والدرر الكامنة، لابن حجر: 3/ 7 و، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 205.
(3) قوله: (كذلك إلى أن رفعه الله تعالى ... دار الهجرة النبوية وسلَّم له) زيادة من (ح 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 59

فوضع كتابًا فيه إجابةٌ لهم في مطلوبهم ورغبة في تحصيل مرغوبهم، فلما كثر اختلاف الأشياخ في كثيرٍ من المسائل في التشهير والترجيح فيها وفي ما به يفتى، سلك طريقًا واصطلاحًا لا عوج فيه ولا أمتًا، ونبَّه في خطبته على ما سلكه والتزمه واعتبره في هذا المختصر، وفيه ما أفهمه، فلما كمل على حسن إحكام، وفيَّ بذلك ورتب الأحكام، اخترمته المنية قبل تبييض بقيته، وشرح قصده وطريقته، وتبيين مقفله وحل مشكله. فسألني بعض الطلبة أن أضع عليه ما يشرح مقاصِدَهُ ويحل مشكله، ويبين مقفله ومجمله، مع ذكر الخلاف وطرق الأشياخ، فكتبت عليه بعد الاستخارة ما يبين إن شاء الله تعالى معانيه، ويوضح مقاصده ومبانيه، مع ذكر طرق الأشياخ، واختلاف الروايات، وإعزاء النقل الغريب إلن قائله، كما هو في المبسوطات، وذِكْرِ ما أهمله في توضيحه على ابن الحاجب (1) وهنا، وإيضاح ما استطعته إيضاحًا بَيِّنًا (2).
واللهَ تعالى أسألُ أن يعين على إتمامه وإكماله، وأن ينفع به من كتبه ونظر فيه، أو شيئًا منه، فإن ذلك من إنعامه وإفضاله، وسميته: "تحبير المختصر"، مع اعترافي بالعجز والتقصير، وإنما الموفق هو الله تعالى نعم المولى ونعم النصير. (1) هو: أبو عمرو، عثمان بن عمر بن أبي بكر، الكردي، الدويني، الإسناوي المولد، المعروف بابن الحاجب، المتوفى سنة 646 هـ، عرف بالإتقان في علوم العربية، والفقه، وأخذ القراءات عن الشاطبي، وسمع منه "التيسير" لأبي عمرو الداني، وقرأ على الشهاب الغزنوي، وتلا بالسبع على أبي الجود، وسمع من أبي القاسم البوصيري، وطائفة، وتفقه على الأبياري، وعرف بصحبته للعز ابن عبد السلام، ونزح معه عائدًا لمصر من دمشق وتوفي بالإسكندرية، أخذ عنه جماعة منهم الشهاب القرافي، وناصر الدين ابن المنير، وله من التصانيف "الجامع بين الأمهات" وهو مختصره الشهير في الفقه وله "منتهى السول والأمل في علمي الأصول والجدل" مختصر في الأصول، و"الكافية" في النحو، و"المقصد الجليل في علم الخليل". انظر ترجمته في: الديباج، لابن فرحون: 2/ 86، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 164، والطالع السعيد للإدفوي، ص: 188، والفكر السامي، للحجوي: 2/ 231.
(2) في (ح 1): (حيينا).

الجزء: 1 - الصفحة: 60

(المتن)
بِسْمِ اللهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ
يَقُولُ الفَقِيرُ المُضْطَرُّ لِرَحْمَةِ رَبِهِ، الْمُنْكَسِرُ خَاطِرُهُ لِقِلَّةِ الْعَمَلِ وَالتَّقْوَى، خَلِيلُ بْنُ إِسْحَاقَ الْمَالِكِيُّ:

(الشرح)
ذكر الشيخ: بعد أن بدأ بـ (بسم الله الرحمن الرحيم)، وبعد أن صلى على النبي محمد صلى الله عليه وسلم وعلى آله وأصحابه، اتباعًا لصاحب الشاطبية رحمه الله تعالى ونفعنا به، واقتداءً بقوله - صلى الله عليه وسلم -: "كلُّ أمرٍ ذِي بَالٍ لا يُبْتَدَأُ فِيهِ بِذِكْرِ اللهِ فَهُوَ أَجْذَمُ" (1)، ثم ثَلَّثَ بحمد الله قاصدًا الأخذَ بالأحاديث المروية في البداية بالشيء، فبدأ بذلك قبل ذكر قصده في هذه الخطبة؛ ليكون ذلك والله تعالى أعلم أنجح له في مطلوبه، فقال بعد البسملة والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -: فيقول معترفًا ليغفر الله تعالى له ما قد سلف ولقد أخبرني بعض الطلبة أنه رئي في النوم بعد وفاته، وأخبر الرائي له أنه غفر الله تعالى له ولمن صلى عليه، وحَسُنَ استفتاحِهِ بالخُضُوع والاضطرار إذ ذلك حقيق بتحصيل قصده، قال تعالى: {أَمَّنْ يُجِيبُ الْمُضْطَرَّ إِذَا دَعَاهُ وَيَكْشِفُ السُّوءَ} [النمل: 62]، فسأل الله تعالى الرحمة إذ كلنا مضطرون.

(المتن)
الْحَمْدُ لِلَّهِ حَمْدًا يُوَافِي مَا تَزَايَدَ مِنَ النِّعَمِ، وَالشُكْرُ لَهُ عَلَى مَا أَوْلانَا مِنَ الْفَضْلِ وَالْكَرَمِ، لا أُحْصِي ثَنَاءً عَلَيْهِ هُوَّ كَمَا أَثْنَى عَلَى نَفْسِهِ، وَنَسْالُهُ اللُّطْفَ وَالإعَانَةَ فِي جَمِيعِ الأَحْوَالِ، وَحَالِ حُلُولِ الإِنْسَانِ فِي رَمْسِهِ.

(الشرح)
الحمد هو الثناء على المحمود بصفاته الجميلة وأفعاله الحسنة، والشكر يتعلق بالإحسان الصادر منه، والمختارُ من الأقوال: أن الشكر يطلق على الفعل والقول جميعًا لقوله تعالى: {اعْمَلُوا آلَ دَاوُودَ شُكْرًا} [سبأ: 13]، وقوله - صلى الله عليه وسلم -: لما قام حتى تفطرتْ قدماه، فقيل له: أتفعل هذا وقد غفر الله لك ما تقدم من ذنبك وما تأخر فقال: (أَفَلَا أَكُونُ عَبْدًا شَكُورًا" (2). (1) ضعيف، أخرجه أحمد: 2/ 359، في مسند أبي هريرة - رضي الله عنه -، برقم: 8697. وسيأتي الكلام عليه.
(2) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 380، في باب قيام النبي - صلى الله عليه وسلم - حتى ترم قدماه، من أبواب التهجد، برقم: 1078، ومسلم: 4/ 2171، في باب إكثار الأعمال والاجتهاد في العبادة، من كتاب صفات =

الجزء: 1 - الصفحة: 61

والحمد يختص بالقول؛ فإن نظرنا إليهما بالنسبة إلى القول خاصة كان الحمد أخص من الشكر، وإن نظرنا إليهما بالنسبة إلى الإحسان الصادر من المحمود كان الحمد أعم من الشكر (1)؛ فلهذا جمع المصنف -رَحِمَهُ اللهُ- بينهما إشعارًا بأن الحمد والشكر له واجبان مترادفان في حقِّ الله تعالى، ودلَّ على ذلك بقوله أولًا: (حمدًا يوافي ما تزايد من النعم) لأنه سبحانه ابتدأ بالنعم، إذ أَوْجَدَنا بعد العَدَم، ومَنَّ علينا بالإسلام والإيمان في سالف القِدَم، ثم أَهَلنا ووفقنا لسلوك سُنن العلماء المقتدين بسيد العرب والعجم، سيدنا محمد النبي الأمي صلى الله عليه وسلم وشرَّفَ وكرَّمَ.
والحمد والشكر عند ثعلب مترادفان؛ وهو موافق لظاهر قول سيبويه.
قال أبو الحسن بن أبي الربيع -رَحِمَهُ اللهُ-: "وأكثر اللغويين فرقوا بينهما" وأشار إلى ما قدمناه، ثم قال: "ولعل التفرقة إنما جاءت بعُرْفِ الاستعمال؛ وفي أصل اللغة هما بمعنى واحد وهما مَصْدَرَان، والأصل في المصدر ألا يُجْمَع".
وحكى ابن الأعرابي جمع الحمد على أَحْمُد فقال:
وأملح (2) محمود الثناء خصصته ... بأفضل أقوالي وأفضل أَحْمُدي
والظاهر أن قوله: (حمدًا) معمول بفعل (3) مقدر مدلول عليه بما تقدم فهو مَصْدَرٌ؛ أي: أحمده حمدًا، ويحتمل أن يكون معمولًا للمقدر الذي تعلق به الجار والمجرور، أي: الحمد ثابت لله حالة الحمد الموافي المتزايد من النعم.
ويكون قوله: (ما تزايد من النعم) مشيرًا به إلى ثبوت الحمد لله تعالى واستمراره له في سائر الأحوال.
ومعنى يوافي: يلاقي؛ ما تزايد من النعم أي: فتحصل معها، وقد سلك في هذا ما قاله المتأخرون من أصحاب الشافعي الخراسانيين رضي الله تعالى عنهم وعن العلماء أجمعين: لو حلف إنسان ليحمدن الله تعالى بمجامع الحمد - ومنهم من قال بأجل التحاميد - فطريقه في بر يمينه أن يقول: الحمدُ لله حمدًا يوافي نِعَمَهُ ويكافئ مزيده (4). = المنافقين وأحكامهم، برقم: 2819. من حديث المغيرة بن شعبة - رضي الله عنه -.
(1) قوله: (وإن نظرنا إليهما ... أعم من الشكر) زيادة من (ح 2).
(2) في (ح 2): (أفلج).
(3) في (ح 1): (يبعد).
(4) انظر: الأذكار، للنووي، ص: 113.

الجزء: 1 - الصفحة: 62

فاختصر المصنف -رَحِمَهُ اللهُ- ذلك وأتى بمعناه فأحسن؛ إذ معناه: يلاقي نعمه فيحصل معها، ومعنى يكافئ بهمزة في آخره أي: يساوي مزيد نعمه؛ ومعناه ليقوم بشكر ما زاده من النعم والإحسان، ولما قالوا: لو حلف ليثنين على الله تعالى أحسن الثناء فطريق البر أن يقول: لا أحصي ثناءً عليك أنت كا أثنيتَ على نفسك.
قال الشيخ محيي الدين النواوي (1) رحمه الله تعالى ونفعنا به: وزاد بعضهم في آخره: فلك الحمد حتى ترضى، وصوَّر أبو سعيد المتولي المسألة فيمن حلف ليُثْنِيَنَ على الله بأجمل (2) الثناء وأعظمه (3)، وزاد في أول الذكر: سبحانك. وعن أبي نصر التمار عن محمد بن النضر: قال: "قال آدم - صلى الله عليه وسلم -: شَغَلْتَني بِكَسْبِ يَدَي فَعَلِّمْنِي شَيْئًا فِيهِ مَجَامِعُ الحَمْدِ وَالتَّسْبِيحِ، فَأَوحَى اللهُ تبَارَكَ وَتَعَالَى إِليهِ: يَا آدَمُ، إِذَا أَصْبَحْتَ فَقُلْ ثَلاثًا لَماِذَا أَمْسَيتَ فَقُل ثَلاثًا الحمْدُ للهِ رَبَّ العَالمينَ حَمْدًا يُوَافِي نِعَمَهُ، وَيُكَافِئُ مَزِيدَهُ؛ فَذَلِكَ مَجَامِعُ الحمْدِ وَالتسْبِيحِ" والله تعالى أعلم وبه التوفيق (4).
ولا خلاف (5) أنَّ العلماءَ رضي الله تعالى عنهم استحبوا البداءة في كل مصنَّف وبين يدي الأمور المهمة بالحمد لله تعالى لقوله تعالى: {قُلِ الْحَمْدُ لِلَّهِ وَسَلَامٌ عَلَى عِبَادِهِ الَّذِينَ (1) هو: أبو زكريا، يحيى بن شرف بن مري بن حسن بن حسين النووي، الدمشقي، الشافعي، الفقيه، الحافظ، المتوفى سنة 676 هـ. قرأ الفقه، والحديث، والمنطق، والنحو، وسمع الكثير من الرضي ابن البرهان، وعبد العزيز الحموي وغيرهما، وولي مشيخة دار الحديث، وله التصانيف الجليلة، السائرة، كشرحه على صحيح مسلم، والأربعين النووية، ورياض الصالحين، وروضة الطالبين، وغير ذلك. انظر ترجمته في: مناقب الإمام النووي، للسخاوي، وطبقات الشافعية، للإسنوي: 2/ 170، وطبقات الشافعية، لابن هداية، ص: 89، وطبقات النحاة واللغويين، لابن شهبة، ص: 529، وتاريخ الإسلام، للذهبي: 50/ 255.
(2) في (ح 2): (بأجل).
(3) في (ح 1): (فأعظمه).
(4) انظر: الأذكار، للنووي، ص: 114. والحديث ضعيف، قال الحافظ ابن حجر: "قال ابن الصلاح في كلامه على الوسيط: ضعيف الإسناد منقطع غير متصل، قلت: فكأنه عثر عليه حتى وصفه، وأما النووي فقال في الروضة في مسألة جل الحمد: ما لهذه المسألة دليل معتمد، ثم وجدته عن ابن الصلاح في أماليه بسنده إلى عبد الملك بن الحسن عن أبي عوانة عن أيوب بن إسحاق عن أبي نصر التمار عن محمد بن النضر - ثم ذكر الحديث - وهذا معضل، . انظر: التلخيص الحبير: 4/ 171.
(5) في (ح 2): (ولا خفاء).

الجزء: 1 - الصفحة: 63

اصْطَفَى} [النمل: 59]، {وَقُلِ الْحَمْدُ لِلَّهِ سَيُرِيكُمْ آيَاتِهِ} [النمل: 93]، ولما في سنن أبي داود - وابن ماجه (1) ومسند أبي عوانة الإسفراييني المخرج عن صحيح مسلم رحمهم الله، عن أبي هريرة - رضي الله عنه - عن رسولِ اللهِ - صلى الله عليه وسلم - أنَّه قال: "كُلُّ أَمْرٍ ذِي بَالٍ لَا يُبْدَأُ فِيهِ بِالحَمْدُ للهِ أَقْطَعُ". وفي رواية: "بِحَمْدِ اللهِ"، وفي رواية: "بِالْحَمْدِ فَهُوَ أَقْطَعُ"، وفي رواية: "كُلُّ كَلَامٍ لَا يُبْدَأُ بِهِ بحَمْدِ اللهِ فَهُوَ أَجْذَمُ". وفي رواية: "كُلّ أَمْرٍ ذِي بَالٍ لَا يُبْدَأُ فِيهِ بِبِسْمِ اللهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ أقْطَعُ" (2). هذه الألفاظ مووية في كتاب الأربعين للحافظ عبد القادر الرهاوي. قال الشيخ محيي الدين: وهو حديث حسن (3).
وحسن من المصنف: هذا الابتداء إذ فيه الجمع بين التسمية، والثناء، والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولفظ (الحمد) أولى من لفظ (حمد) و (أحمد)؛ لأن (أل) في (الحمد) لتعريف الجِنْس وكذلك في الشكر؛ فدل بالمطابقة على استغراق حمد كل حامد وشكر كل شاكر، وفيه إشعار باستغنائه سبحانه وتعالى عن حمد عبيده.
وعن تقدير (حمدت) أو (أحمد) قبل قوله: (حمدًا) لكون المصنف -رَحِمَهُ اللهُ- قصد الجمع في لفظه بين (الحمد) و (حمده) و (أحمد).
وقوله: (يوافي ما تزايد من النعم وعلى ما أولانا) فيه مناسبة لما يقصده من تصنيف (1) في (ح 1): (بن ثابت).
(2) ضعيف، أخرجه أبو داود: 4/ 409، في باب الهدى في الكلام، من كتاب الأدب، برقم: 4842، وقال: مرسل، وابن ماجه: 3/ 89، في باب خطبة النكاح، من كتاب النكاح، برقم: 1894، وأبو عوانة في مستخرجه، انظره في إتحاف المهرة، لابن حجر: 16/ 72، برقم: 20404.
قال الدارقطني: "تفرد به قرة عن الزهري عن أبي سلمة عن أبي هريرة، وأرسله غيره عن الزهري عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. وقرة ليس بقوي في الحديث، ورواه صدقة عن محمد بن سعيد عن الزهري عن عبد الرحمن بن كعب بن مالك عن أبيه عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا يصح الحديث وصدقة، ومحمد بن سعيد ضعيفان، والمرسل هو الصواب". انظر: سنن الدارقطني: 1/ 229.
وقال الحافظ ابن حجر عنه: "قرة بن عبد الرحمن بن حيوئيل بن ناشرة بن عبد بن عامر بن أيم ابن الحارث الكتعي بن مالك بن عمرو بن يعفر المعافري ويقال: ابن حيويل، أبو محمد المصري، ويقال؛ إنه مدني الأصل ... قال الجوزجاني عن أحمد: منكر الحديث جدًّا، وقال ابن أبي خيثمة عن ابن معين: ضعيف الحديث، وقال أبو زرعة: الأحاديث التي يرويها مناكير، وقال أبو حاتم والنسائي: ليس بقوي". انظر: تهذيب التهذيب: 8/ 333.
(3) انظر: المجموع شرح المهذب، للنووي: 1/ 73.

الجزء: 1 - الصفحة: 64

هذا المختصر؛ إذ هو من تزايد النعم لله تعالى عليه وإيلائه الفضل والكرم.
وحسن أيضًا قوله: (لا أحصي ثناء عليه) إلى آخره. للاقتداء بسيدنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. ولئلا يتوهم متوهم من مساواة الحمد لما تزايد من النعم عدم الاعتراف بالعجز عن الشكر، فصرح بالاعتراف بالعجز عن (1) شكر الله تعالى، وعجز الإنسان عن شكر الله تعالى ثابت لا شك فيه؛ إذ الحمد له سبحانه هو بتوفيقه، وتوفيقه نعمة متجددة وهو بتوفيقه كما أن السابقة بتوفيقه، وتوفيقه للشكر أيضًا نعمة يستوجب بها الشكر، وكذلك الشكر نعمة؛ لأنَّه بتوفيقه.
وقد دخل بعضهم الجنة بقوله: الذي حمده نعمة من نِعَمِهِ يستوجب عليها شكرًا.
وقد قال الله سبحانه: {وَإِنْ تَعُدُّوا نِعْمَتَ اللَّهِ لَا تُحْصُوهَا} [إبراهيم: 34] ولما كان هذا الأمر الذي قصده المصنف -رَحِمَهُ اللهُ- من أجلّ الأمور التي لها بال سأل الله تعالى اللطف به، والإعانة في جميع الأحوال؛ التي من جملتها الحالة التي يختصر فيها المسائل الفقهية على مذهب الإمام مالك - رضي الله عنه - وعن سائر العلماء؛ وصرح بقوله: (وحال حلول الإنسان في رَمْسِه)، أي؛ في قبره، وإن كانت هذه الحالة داخلة في قوله: (جميع الأحوال) إلا أن ذلك أحسن؛ إذ هو كمالٌ في الخضوع والتذلل والخشوع؛ إذ هذه الحالة أول أحوال الآخرة، فإذا حصل للإنسان اللطف فيها، والإعانة سهل عليه ما عداها، وحصل له كل خير، وأَمِنَ من كل ضُرٍّ، جعلنا الله تعالى ممن لطف به وأعانَهُ في ذلك، وفيما قَبْلَهُ وَبَعْدَهُ.

(المتن)
وَالصَّلاةُ وَالسَّلامُ عَلىَ مُحَمَّدٍ سَيِّدِ الْعَرَبِ وَالْعَجَم، الْمَبعُوثِ لِسَائِرِ الأُمَمِ. صَلَّى اللهُ عَلَيهِ وَعَلَى الِهِ وَأَصْحَابِهِ وَأَزْوَاجِهِ وَأُمَّتِهِ أَفْضَلِ الأُمَمِ.

(الشرح)
فيه مسائل:
الأولى: أتى المصنف بهذه الصيغة التي هي خبر عطفًا على الحمد والشكر، وقصد بها تقديمَها على دعائه باللطف والإعانة؛ إذ (الواو) لا تقتضي ترتيبًا على القول المصيب - خلافًا لبعض الكوفيين - وقصد خَتْمَ دعائه بالصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -.
الثانية: قصد المصنف أيضًا بهذه الصيغة -والله أعلم- الطلب ليكون امتثالًا لقوله تعالى: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا صَلُّوا عَلَيْهِ وَسَلِّمُوا تَسْلِيمًا} [الأحزاب: 56]، وعلى حمل الصيغة (1) قوله: (الشكر، فصرح بالاعتراف بالعجز عن) ساقط من (ح 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 65

على الإخبار قوله تعالى: {أُولَئِكَ عَلَيْهِمْ صَلَوَاتٌ مِنْ رَبِّهِمْ وَرَحْمَةٌ وَأُولَئِكَ هُمُ الْمُهْتَدُونَ} [البقرة: 157].
قال بعض العلماء رحمهم الله تعالى: وهل يحتاج في امتثال الأمر إلى إنشاء قصد، واستحضار النية لطلب، وإخراج الكلام عن حقيقته من الخبر؛ وأجاب بأنه: إن كان اللفظ المستعمل قد كثر حتى صار كالمنقول في عرف الاستعمال لم يُحْتَجْ إليه؛ لأنَّ الغالب عرف الاستعمال على الحقيقة اللغوية، وإن استُعْمِل لفظٌ لم يَنْتَهِ العُرْفُ إلى ذلك؛ فالأقرب الحاجة إليه.
الثالثة: معنى قوله: (والصلاة والسلام) أي: والصلاة والسلام من الله تعالى على محمدٍ.
الرابعة: الصلاة من الله تعالى مفسرة بالرحمة، ويقتضي هذا أن يقال: اللَّهم ارحم محمدًا؛ لأن المترادفين إذا استويا في الدلالة قام كل واحد منهما مقام الآخر. قال بعض العلماء: ويشهد لهذا تقريرُهُ - صلى الله عليه وسلم - الأعرابيَّ على قوله: "اللَّهُمَّ ارْحَمْنِي وَمُحَمدًا" (1). وأَبَى ذلك بعض العلماء لدِلالة لفظ الصلاة على معنى من التعظيم لا يُشْعِرُ به لفظ الرحمة، ولهذا قال بعض الفقهاء: لا يصك على غير الأنبياء إلا تَبَعًا - أو من قاله منهم -.
ولفظ الرحمة إشعاره ناقص عن مدلول اللفظ الأول، ولا خلاف في إطلاقه على غير الأنبياء، وهذا مما يخدش في الترادف، ويُمْكِنُ أن يقال: إن تفسير الصلاة بالرحمة بيّن أن معنى أصل موضوع الكلمة غير مأخوذ فيه ما اختصت به إحداهما، ولا يطلق عليهما ترادف حقيقي بهذا الاعتبار، إن كان ما اختصت به إحداهما داخلًا تحت مدلول اللفظ وضعًا.
الخامسة: اختلف في معنى (السلام)؛ فقيل: التعوذ باسم الله تعالى كما تقول: الله مع محمد - صلى الله عليه وسلم -؛ أي متوليه وكافيه، وقيل: معناه السلامة والنجاة، كما في {فَسَلَامٌ لَكَ مِنْ أَصْحَابِ الْيَمِينِ} [الواقعة: 91] وستأتي زيادة على ذلك في كتاب الصلاة، وبالله التوفيق. (1) أخرجه البخاري: 5/ 2238، في باب رحمة الناس والبهائم، من كتاب الأدب، برقم: 5664، ولفظه: عن أبي هريرة قال: قام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا صلاة وقمنا معه فقال أعرابي وهو في الصلاة: اللَّهم ارحمني ومحمدًا ولا ترحم معنا أحدًا؛ فلما سلم النبي - صلى الله عليه وسلم - قال للأعرابي: "لقد حجرت واسعًا" يريد رحمة الله.

الجزء: 1 - الصفحة: 66

السادسة: استعمل المصنف -رَحِمَهُ اللهُ- قوله: (لسائر)، وقصد به لجميع الأمم؛ أي من زمان بعثته - وعمرُهُ - صلى الله عليه وسلم - أربعون سنة على المختار من الأقوال - إلى يوم القيامة؛ لقوله تعالى: {قُلْ يَاأَيُّهَا النَّاسُ إِنِّي رَسُولُ اللَّهِ إِلَيْكُمْ جَمِيعًا} [الأعراف: 158]، وقال في "بُعِثْتُ لِلأَحْمَرِ وَالأَسْوَدِ" (1)، ويحتمل أن يريد: لبقية الأمم؛ لأنَّ هؤلاء بالنسبة إلى من مضى من الأمم قبلنا بقية، وقد روى العمري بإسناده عن أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه -، قال: "قَامَ فِينَا رَسُول اللهِ - صلى الله عليه وسلم - يَومًا بَعْدَ العَصْرِ، فَما ترَكَ شَيْئًا إِلَى يَومِ القِيَامَةِ إِلَّا ذَكَرَهُ - ثم قال في آخره - وَإِنَّ هَذِهِ الأُمَّةِ تُوَفِّي سَبْعِينَ أُمَّةِ هِي آخِرُهَا وَأَكْرَمُهَا عَلَى اللهِ -عَزَّ وَجَلَّ-" (2). وبالله تعالى التوفيق، وله الحمد.
قوله: (صلى الله عليه وعلى آله وأصحابه وأزواجه وأمته أفضل الأمم) اختلف الناسُ في الذين يدخلون في الصلاةِ، والمرادُ بالآل: أهله الأدْنَوْن، ولهذا قال: (وأصحابه) - صلى الله عليه وسلم -، والأصل في (آل): الأهل، فأُبدِلَتِ الهاء همزة، ثم أُبدلت الهمزة ألفًا، ثم خصصه أكثر العرب (3) بالإضافة (4) إلى ما هو (5) معظم، كما قال مولانا - صلى الله عليه وسلم -: (اللَّهُمَّ صَلِّ عَلَى مُحَمَّدِ، وَعَلَى آلِ مُحَمَّدٍ" (6) وقد عُرِفَ أن (1) أخرجه مسلم: 1/ 370، في كتاب المساجد ومواضع الصلاة، برقم: 521، بلفظ: "وبعثت إلى كل أحمر وأسود".
(2) حسن، أخرجه الزمذي: 5/ 226، في تفسير سورة آل عمران عند قوله تعالى: {كُنْتُمْ خَيْرَ أُمَّةٍ أُخْرِجَتْ لِلنَّاسِ}، من كتاب التفسير، برقم: 3001، وقال: حديث حسن، وابن ماجه: 2/ 1433، في باب صفة أمة محمد - صلى الله عليه وسلم -، من كتاب الزهد، برقم: 4287، فقتصرين على آخره، وأحمد: 3/ 61، في مسند أبي سعيد الخدري، برقم: 11604، واللفظ له.
(3) ههنا بدأت النسخة المرموز لها بالرمز (ن)، والتي يحفظ أصلها في مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث بإيرلندا.
(4) من هنا تبدأ النسخة (ن).
(5) قوله: (ما هو) يقابله في (ن): (ظاهر).
(6) متفق عليه، أخرجه البخاري: 4/ 1802، في تفسير سورة الأحزاب، من كتاب التفسير، برقم: 4519، ومسلم: 1/ 305، في باب الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - بعد الشهد، من كتاب الصلاة، برقم: 405، ومالك: 1/ 165، في باب ما جاء في الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -، من كتاب قصر الصلاة في السفر، برقم: 396، والحديث بتمامه: عن كعب بن عجرة - رضي الله عنه - قيل: يا رسول الله أما السلام عليك فقد عرفناه فكيف الصلاة؟ قال: "قولوا اللَّهم صلّ على محمد وعلى آل محمد كما صليت على إبراهيم =

الجزء: 1 - الصفحة: 67

الصحيح (1) أنَّ الصحابي مَن رأى النبيَّ - صلى الله عليه وسلم -، وإن لم يروِ عنه، ولم تَطُلْ مدة حياته.
وأمَّا عَطْفُهُ الأزواج عليه فمن باب عطف الخاص على (2) العام.
وأُمَّةُ النبيِّ - صلى الله عليه وسلم - أتباعُهُ على دينه، والأُمَّةُ: القَرْن ولها معانٍ كثيرة قاله في المشارق (3).
والدليلُ على أنَّ أمته - صلى الله عليه وسلم - أفضل الأمم قوله تعالى: {كُنْتُمْ خَيْرَ أُمَّةٍ أُخْرِجَتْ لِلنَّاسِ} [آل عمران: 110]، أي: أنتم.
وقد جمع المصنف -رَحِمَهُ اللهُ- بين الصلاة والسلام عليه وفاقًا من قال من العلماء (4) رضي الله تعالى عنهم، لا يقتَصِر على أحدهما.
وفي سنن أبي داود والترمذي والنسائي، عن فضالة بن عبيد رضي الله تعالى عنه، قال: "سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رجلًا يدعو في صلاته، ولم يحمد (5) الله تعالى، ولم يصل على النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "عَجِلَ هَذَا" ثم دعاه، فقال له - أو لغيره -: "إِذَا صَلَّى أَحَدُكُم فَليَبْدَأ بِتَحْمِيدِ رَبهِ سُبْحَانَه وَالثَّنَاءِ عَلَيهِ، ثُم يُصَلِّي عَلَى النَّبِي - صلى الله عليه وسلم -، ثُم يَدْعُو بَعْدُ بِما شَاءَ" قال الترمذي: حديث حسن صحيح (6).

(المتن)
وَبَعْدُ: فَقَدْ سَأَلَنِي جَمَاعَةٌ أَبَانَ اللهُ لِي وَلَهُم مَعَالِمَ التَّحْقِيقِ، وَسَلَكَ بِنَا وَبِهِمْ أَنْفَعَ طَرِيقٍ، مُخْتَصَرًا عَلَى مَذْهَبِ الإِمَامِ مَالِكِ بْنِ أنَّسٍ رَحِمَهُ اللهُ تَعَالَى، مُبَيِّنًا لِمَا بِهِ الْفَتْوَى،

(الشرح)
أي: أمَّا بعد التسمية والحمد والشكر والصلاة والسلام (7) وسؤال اللطف = إنك حميد مجيد اللَّهم بارك على محمد وعلى آل محمد كما باركت على إبراهيم إنك حميد مجيد".
(1) قوله: (أن الصحيح) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (باقي).
(3) انظر: مشارق الأنوار على صحاح الآثار، للقاضي عياض: 2/ 179.
(4) قوله: (من العلماء) ساقط من (ن).
(5) عند أبي داود، والنسائي: "لم يمجد".
(6) صحيح، أخرجه الترمذي: 5/ 517، في كتاب الدعوات، برقم: 3477، وقال: هذا حديث حسن صحيح، وأبو داود: 1/ 467، في باب الدعاء، من كتاب سجود القرآن، برقم: 1481، والنسائي: 3/ 44، في باب التمجيد والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - في الصلاة، من كتاب صفة الصلاة، برقم: 1284. كلهم من حديث فضالة بن عبيد - رضي الله عنه -.
(7) قوله: (والسلام) ساقط من (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 68

والإعانة، (فقد سألني) فأتى بكلمة فصل الخطاب التي تفصل ما بعد الكلام عما قبله، داعيًا له وللسائلين بقوله: (أبان الله لي ولهم) أي: أظهر الله تعالى لي ولهم آثار (1) التحقيق، فنتبعه. الجوهري: المعالم جمع معلم، وهو الأثر يستدل به على الطريق (2).
قوله: (وسلك بنا وبهم أنفع طريق).
شمل الدعاءُ السائلَ والمسئولَ، بإظهار معالم التحقيق والهداية إلى أنفع طريق لسلوكها والعمل بها، وقد يكون قصد شمول (3) جميع أمة محمد صلى الله عليه وسلم تسليمًا المعاصرين له.
قوله: (مختصرًا على مذهب الإمام مالك بن أنس -رَحِمَهُ اللهُ-).
أي: أصنف مختصرًا في الفقه ليسهل حفظه على المشتغلين، ويفتح أذهان الطالبين، وكما أنَّ التطويل الذي لا يُمِلُّ (4) من البلاغة، فالاختصار الذي لا يُخِلُّ من البلاغة أيضًا، وقد أُعطي النبي - صلى الله عليه وسلم - جوامع الكلم (5)، واختُصر له الأمر اختصارًا، فتارة أطال - صلى الله عليه وسلم - قصدًا للبيان، ومرة اختصر - صلى الله عليه وسلم - قصدًا للتسهيل على الحفظ.
قوله: (مبينًا لما به الفتوى).
(مبينًا) اسم فاعل حال من الفاعل المعنوي المستتر في (أُصَنِّفُ) المقدر أي: حالة كوني مبينًا، أو من مفعول (سألني)، ويجوز أن يكون اسم مفعول صفة لقوله: (مختصرًا) مبينًا للقول الذي استقرت به الفتوى (6) ليسهل العمل به (7)، ويقرب تناوله على طالبه (1) في (ن): (أثر).
(2) انظر: الصحاح، للجوهري: 5/ 1991.
(3) في (ن): (الشمول).
(4) في (ن): (يخلو).
(5) متفق عليه، أخرجه البخاري: 6/ 2654، في باب قول النبي - صلى الله عليه وسلم - بعثت بجوامع الكلم، من كتاب الاعتصام بالكتاب والسنة، برقم: 6845، ومسلم: 1/ 371، في كتاب المساجد ومواضع الصلاة، برقم: 523. كلاهما من حديث أبي هريرة - رضي الله عنه -، ولفظه: "أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، قال: فضلت على الأنبياء بست: أعطيت جوامع الكلم، ونصرت بالرعب، وأحلت لي الغنائم، وجعلت لي الأرض طهورًا ومسجدًا، وأرسلت إلى الخلق كافة، وختم بي النبيون".
(6) قوله: (استقرت به الفتوى) يقابله في (ن): (يستثر به ليسهل الذي يستتر به).
(7) زاد بعده في (ن): (ويسند إليه).

الجزء: 1 - الصفحة: 69

ويعول عليه.

(المتن)
فَأَجَبْتُ سُؤَالَهُم بَعْدَ الاِسْتِخَارَةِ، مُشِيرًا بِـ "فِيهَا" لِلْمُدَوَّنَةِ، وَبِـ "أُوِّلَ" إِلَى اخْتِلافِ شَارِحِيهَا فِي فَهْمِهَا، وَبِـ "الاِخْتِيَارِ" لِلَّخْمِي لَكِنْ إِنْ كَانَ بِصِيغَةِ الْفِعْلِ فَذَلِكَ لاِخْتِيَارِهِ هُو فِي نَفْسِهِ، وَبِالاِسْمِ فَذَلِكَ لاِخِتِيَارِهِ مِنَ الْخِلافِ، وَبِـ "التَّرجِيحِ" لاِبْنِ يُونَسَ كَذَلِكَ، وَبِـ "الظَّهُورِ" لاِبْنِ رُشْدٍ كَذَلِكَ، وَبِـ "الْقَوْلِ" لِلْمَازِرِيِّ كَذَلِكَ، وَحَيْثُ قُلْتُ "خِلافٌ" فَذَلِكَ لِلاِخْتِلافِ في التَّشْهِيرِ، وَحَيْثُ ذَكَرْتُ قَوْلَيْنِ أَوْ أَقْوَالًا فَذَلِكَ لِعَدَمِ اطِّلاعِي فِي الْفَزعِ عَلَى أَرْجَحِيَّةٍ مَنْصُوصَةٍ، وَأَعْتَبِرُ مِنَ الْمَفَاهِيمِ مَفْهُومَ الشَّرْطِ فَقَطْ،

(الشرح)
قوله: (فأجبتُ سؤالهم بعد الاستخارة، مشيرًا بـ "فيها" للمدونة).
لا شك أن الخيرة له في ذلك؛ إذ ذلك نفعٌ متعمَّد مقصودٌ به وجهُ الله تعالى، فجزاه الله تعالى خيرًا. وأشار (بفيها) لأنها تغني عن غيرها، ولا يغني غيرُها عنها عند أهل المذهب، فهي مستحضرة ذهنًا. ولما التزم وضع هذا على القول المفتى به، وحصل الخلاف في تأويلها تارة، وتارة حصل الخلاف في التشهير، والترجيح انتخَبَ اصطلاحًا معينًا له على الاختصار؛ فقال بعد ذلك: (وبـ "أُوِّلَ" إلى اختلاف شارحيها في فهمها).
أي ومشيرًا (بأُوِّلَ) إذ التأويل لا يتبادر إلى ذهن (1) المالكي إلا إلى تأويلها؛ لا سيما وقد حصل التنبيه على ذلك.
ثم قال: (وبـ "الاختيار" للخمي، لكن إن كان بصيغة الفعل فذلك لاختياره هو في نفسه، وبالاسم فذلك لاختياره مِنَ الخلافِ).
أي: ومشيرًا باللفظ المؤدي إلى معنى الاختيار للشيخ أبي الحسن اللخمي (2)، فلهذا (1) زاد بعده في (ن): (هذا).
(2) هو: أبو الحسن، علي بن محمد الربعي، المعروف باللخمي، - وهو ابن بنت اللخمي - القيرواني، المتوفى سنة 478 هـ بصفاقس، تفقه بابن مُحرز، وأبي الطيب عبد المنعم الكندي، وأبي إسحاق التونسي، وكان فقيهًا فاضلًا متفننًا حافظًا بقي بعد أصحابه محرزًا للرياسة بإفريقية، وتفقه به جماعة منهم الإمام المازري، وابن بشير، وأبو الفضل ابن النحوي، من آثاره تعليق كبير حاذى به المدونة سماه "التبصرة" قال عياض عن الكتاب: حسن مفيد وهو مغرى بتخريج الخلاف في المذهب واستقراء الأقوال، وربما اتبع نظره فخالف المذهب فيما ترجح عنده؛ فخرجت اختياراته في الكثير =

الجزء: 1 - الصفحة: 70

قال: (لكن) إلى آخره. والصيغة هي الفعل الماضي واسم المفعول.
ثم قال: (وبـ "الترجيح" لابن يونس كذلك).
أي: ومشيرًا باللفظ المؤدي إلى معنى (1) الترجيح لابن يونس (2)، لكن إن كان بصيغة الفعل فلاختياره في نفسه، أو بالاسم فلاختياره من الخلاف.
وقوله: (وبـ "الظهور" لابن رشد (3)، كذلك، وبـ "القول" للمازري (4)، كذلك) وصيغة الفعل في الترجيح (رَجح)، وصيغة الاسم (الأرجح)، = عن قواعد المذهب. اهـ. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 8/ 109، والديباج، لابن فرحون: 2/ 104 و 105، وشجرة النور، لمخلوف، ص: 117، ومقدمة الحطاب على خليل: 1/ 35، ومعالم الإيمان: 3/ 200.
(1) قوله: (إلى معنى) زيادة من (ح 2).
(2) هو: أبو بكر، ويقال: أبو عبد الله، محمد بن عبد الله بن يونس الصقلي، التميمي، المتوفى سنة 451 هـ، كان فقيهًا، فرضيًّا، حاسبًا، إمامًا، ملازمًا للجهاد، وله كتاب الجامع لمسائل المدونة مشهور قيل عنه مصحف المذهب وهو من الذين اعتمد الشيخ خليل ترجيحه في مختصره. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 8/ 114، والديباج، لابن فرحون، ص: 240، وشجرة النور، لخلوف، ص: 111؛ ومختصر خليل، ص: 11، ومواهب الجليل، للحطاب: 1/ 35، والفكر السامي، للحجوي: 4/ 46.
(3) هو: أبو الوليد، محمد بن أحمد بن أحمد بن رشد، القرطبي، القاضي، شيخ المالكية، المتوفى سنة 520 هـ، تفقه بأبي جعفر أحمد بن رزق، وحدث عنه، وعن أبي مروان بن صاج، ومحمد بن خيرة، ومن تلامذته القاضي عياض، وله من التصانيف "المقدمات الممهدات" و"البيان والتحصيل لما في المستخرجة من التوجيه والتعليل"، واختصار "المبسوطة" للقاضي إسماعيل، واختصار "مشكل الآثار، للطحاوي، وغير ذلك. انظر ترجمته في: الديباج، لابن فرحون: 1/ 278، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 129، والصلة، لابن بشكوال: 2/ 576، والوفيات، لابن قنفذ، ص: 270، وسير أعلام النبلاء، للذهبي: 19/ 501.
(4) هو: أبو عبد الله، محمد بن علي بن عمر بن محمد التميمي، المازَري، القيرواني، المتوفى سنة 536 هـ، صقلي الأصل، أحد الأئمة الأعلام، أفقه المالكية في عصره، لقب بالإمام، من مصنفاته: "المعلم بفوائد مسلم"، و"إيضاح المحصول في برهان الأصول"، و"نظم الفرائد في علم العقائد"، وتعليق على المدونة، وشرح "التلقين" للقاضي عبد الوهاب. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 8/ 101، والديباج، لابن فرحون: 1/ 147، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 127، ووفيات الأعيان، لابن خلكان: 4/ 285، وسير أعلام النبلاء، للذهبي: 20/ 105.

الجزء: 1 - الصفحة: 71

وصيغة الاسم في الظهور (الأظهر)، وفي القول (المقول)، ولما قرر هذا وبقيت مسائل اختلف الشيوخ في التشهير فيها، وبعضها لم يطلع فيه على أرجحية منصوصة.
قال: (وحيث قلت: "خلافٌ"، فذلك للاختلاف في التشهير، وحيث ذكرت "قولين" أو "أقوالًا"، فذلك لعدم اطلاعي في الفرع على أرجحيةٍ منصوصةٍ).
لأنَّ الشيوخ إن اتفقوا على تشهير شيء (1) أو اختلفوا، وكان المشهِّر (2) الواحد أعلم وأكثر تحقيقًا من الآخر اقتصر عليه ليعتمد عليه المفتي؛ لكن يشير إلى الخلاف بالمبالغة، وإن تساوى المشهِّران (3) في الرتبة ذكر الخلاف.
فابن رشد تشهيرُه مقدم على تشهير ابن بزيزة (4)، وأمَّا ابن رشد والمازري وعبد الوهاب (5) فمتساوون (6) في الرتبة - رحمهم الله تعالى أجمعين ونفعنا بهم بفضله المزيد - وقس على ذلك.
وإن لم يُشَهّر شيء، ولم يُرَجّح، ولم يستحسن، ولم يصوّب، وحصل التساوي ذكر قولين أو أقوالًا على حسب المسائل الواقعة في هذا الكتاب، ويصير للمفتي - إن شاء (1) قوله: (شيء) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (المشهور).
(3) في (ن): (المشهوران).
(4) هو: أبو محمد، عبد العزيز بن إبراهيم القرشي، التميمي، التونسي، المعروف بابن بزيزة، المتوفى سنة 662 هـ، أو 663 هـ، تفقه بأبي عبد الله الرعيني، وأبي محمد البرجيني، والقاضي أبي القاسم ابن البراء، وغيرهم، له تآليف منها: "الإسعاد في شرح الإرشاد"، و"شرح الأحكام الصغرى" لعبد الحق الإشبيلي، وتفسير القرآن، و"شرح التلقين"، و"شرح الأسماء الحسنى"، و"شرح العقيدة البرهانية". انظر ترجمته في: نيل الابتهاج، للتنبكتي، ص: 268، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 195، والفكر السامي: 4/ 232، والحلل السندسية: 1/ 645.
(5) هو: أبو محمد، عبد الوهاب بن علي بن نصر بن أحمد بن الحسين البغدادي، القاضي، المتوفى سنة 422 هـ، سمع أبا عبد الله بن العسكري، وأبا حفص بن شاهين، وحدث بشيء يسير، كتب عنه الخطيب البغدادي وقال: كان ثقة ولم نلق من المالكيين أحدًا أفقه منه وكان حسن النظر جيد العبارة وتولى القضاء ببادرايا وباكسايا وخرج في آخر عمره إلى مصر فمات بها. اهـ. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 7/ 227، والديباج، لابن فرحون: 2/ 26، وطبقات الفقهاء، للشيرازي، ص: 170، وتاريخ بغداد، للخطيب: 11/ 31، وسير أعلام النبلاء، للذهبي: 17/ 429.
(6) في (ن): (فتساووا).

الجزء: 1 - الصفحة: 72

الله - ذكر ما شاء منها، أو ذكر القولين، أو أقوالًا للمستفتي ليختار أيَّها أحبَّ على ما نبه عليه اللخمي في القصرِ في الصلاة من التبصرة، وسيأتي نصُّه إن شاء الله تعالى؛ لكن جرى عمل الشيوخ على أن المفتي يحكي القولين أو الأقوال عند المالكية، فلذلك اقتصر المصنف عليه. تغمده الله تعالى برحمته وأسكنه فسيح جنته بمنه وكرمه.
قوله: (وأعتبر من المفاهيم مفهوم الشرط فقط).
أي يعتبر في هذا المختصر من مفاهيم المخالفة (1) مفهوم الشرط فقط غالبًا (2)، فيستغنى بمفهوم الشرط عن (3) التصريح بذلك المفهوم نحو قوله: (وفي الاتفاق على السلب به إن صنع تردُّدٌ): أي على سلب طهورية الماء المتغير بالملح إن صُنِعَ تَردُّدٌ؛ مفهومه أن غير المصنوع لا يتفق على (4) سلب طهوريته، ومثل قوله: (وما لا يتوقى نجسًا من ماء، لا إن عسر الاحتراز منه) أي: ومن المكروه سؤر الذي لا يتوقى نجسًا من الذي استعمل الطعام والشراب من الدواب التي لا يُرى على أفواهها وقت استعمالها نجاسةٌ، ولا إشكال أن الدواب منها ما يعسر الاحتراز منها، ومنها ما لا يعسر الاحتراز منها (5)، فقال: (لا إن عسر الاحتراز منه فيُغْتَفَر للمشقة) لأنَّ مفهومه أن الذي لا يعسر الاحتراز منه بقية مَائِهِ الذي يشرب منه مكروه، ومفهوم الشرط الواقع بعد لا النافية يقتضي نفي الكراهة، فاستغنى بهذا المفهوم عن النطق به إرادةً للاختصار. (1) مفهوم المخالفة: هو إثبات نقيض حكم المنطوق به للمسكوت عنه وهو عشرة أنواع:
مفهوم العلة نحو: "ما أسكر فهو حرام"، ومفهوم الصفة نحو قوله - عَلَيْهِ السَّلَامُ -: "في سائمة الغنم الزكاة"، والفرق بينهما أن العلة في الثاني الغنى والسوم مكمل له، وفي الأول العلة عين المذكور، ومفهوم الشرط نحو "من تطهر صحت صلاته"، ومفهوم الاستثناء نحو "قام القوم إلا زيدًا"، ومفهوم الغاية نحو: {ثُمَّ أَتِمُّوا الصِّيَامَ إِلَى اللَّيْلِ}، ومفهوم الحصر نحو "إنما الماء من الماء"، ومفهوم الزمان نحو "سافرت يوم الجمعة"، ومفهوم المكان نحو "جلست أمام زيد"، ومفهوم العدد نحو قوله تعالى: {فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً}، ومفهوم اللقب وهو: تعليق الحكم على مجرد أسماء الذوات نحو "في الغنم الزكاة" وهو أضعفها. انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 63.
(2) قوله: (مفهوم الشرط فقط أي ... فقط غالبًا) ساقط من (ح 1) و (ن).
(3) في (ن): (على).
(4) قوله: (أي على سلب طهورية ... لا يتفق على) ساقط من (ح 1) و (ن).
(5) قوله: (ومنها ما لا يعسر الاحتراز منها) ساقط من (ح 1) و (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 73

وسيأتي لهذا مزيد بيان في موضعه إنْ شاء الله تعالى. ومثال الذي يعسر الاحتراز منه: الهر، والفأرة، ونحوهما. وما لا يعسر نحو: البغال والحمير.
بخلاف غيره من المفاهيم فلا يُعْتَبَر بل يصرِّح بذكره دون [غيره] (1) من مفاهيم المخالفة؛ لأنَّ مفهوم (2) الموافقة (3): كون المسكوت عنه موافقًا في الحكم، ويسمى لحن الخطاب (4) كتحريم الضرب من قوله تعالى: {فَلَا تَقُلْ لَهُمَا أُفٍّ وَلَا تَنْهَرْهُمَا} [الإسراء: 23]، وكالجزاء بما فوق المثقال من: {فَمَنْ يَعْمَلْ مِثْقَالَ ذَرَّةٍ خَيْرًا يَرَهُ} [الزلزلة: 7]، وهو تنبيه بالأدنى، فلا يحسن تقديم مفهوم الشرط عليه؛ لأنَّ من نفى القياس قال به، وهو قطعيٌّ كالمثالين، وظنيٌّ كقول الشافعي - رضي الله عنه - في كفارة العمد واليمين الغموس.
أمَّا تقديم مفهوم الشرط على مفاهيم المخالفة، وهو كون المسكوت عنه مخالفًا في الحكم، ويسمى دليل الخطاب؛ فلأنه أقوا ها ولا يسمي (5) مفهوم اللقب الذي هو أضعفها، ولم يقل به إلا طائفة منهم الدقاق وبعض الحنابلة.
وقد عُلم أنّ المفهوم ما دلَّت (6) عليه في محل النطق دلالة المنطوق، وهو: صريح، وهو: ما وضع اللفظ له، وغير صريح ما يلزم عنها (7) اللفظ؛ فإن قصدوا توقفَ (1) ما بين المعكوفتين زيادة يقتضيها السياق ومكانها في (ح 2) خرم.
(2) قوله: (البغال والحمير ... ومن مفاهيم المخالفة لأنَّ مفهوم) ساقط من (ح 1) و (ن). قلت: السياق مضطربٌ؛ فلعل في النسخة المرموز لها (ح 2) سقطًا أيضًا. والله أعلم.
(3) مفهوم الموافقة هو: إثبات حكم المنطوق به للمسكوت عنه بطريق الأَوْلى كما يترادف مفهوم المخالفة ودليل الخطاب وتنبيهه. ومفهوم الموافقة نوعان: أحدهما: إثباته في الأكثر نحو قوله تعالى: {فَلَا تَقُلْ لَهُمَا أُفٍّ} فإنه يقتضي تحريم الضرب بطريق الأولى، وثانيهما: إثباته في الأقل نحو قوله تعالى: {وَمِنْ أَهْلِ الْكِتَابِ مَنْ إِنْ تَأْمَنْهُ بِقِنْطَارٍ يُؤَدِّهِ إِلَيْكَ} فإنه يقتضي ثبوت الأمانة في الدرهم بطريق الأَوْلَى. وانظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 64.
(4) في (ن): (نحو الخطاب ونحو).
ولحن الخطاب هو: دلالة الاقتضاء وهو دلالة اللفظ التزامًا على ما لا يستقل الحكم إلا به وإن كان اللفظ لا يقتضيه وضعًا نحو قوله تعالى: {فَأَوْحَيْنَا إِلَى مُوسَى أَنِ اضْرِبْ بِعَصَاكَ الْبَحْرَ فَانْفَلَقَ} تقديره فضرب فانفلق، وقوله تعالى: {فَأْتِيَا فِرْعَوْنَ} إلى قوله: {قَالَ أَلَمْ نُرَبِّكَ فِينَا وَلِيدًا} تقديره فأتياه، وقيل: هو فحوى الخطاب وهو خلاف لفظي. وانظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 62.
(5) في (ح 2): (لا سيما).
(6) في (ن): (دل).
(7) في (ح 1) و (ح 2): (عند).

الجزء: 1 - الصفحة: 74

الصدقِ عليه، والصحة العقلية أو الشرعية عليه، فدِلالةُ اقتضاءِ مثل قوله - صلى الله عليه وسلم -: "رُفِعَ عَنْ أُمَّتِي الخَطَأَ وَالنِّسْيَانُ" (1)، وإن لم يتوقف، واقترن بحكم أو (2) لم يكن لتعليله كان بعيدًا، فتنبيهٌ وإيماء. وإن لم يقصد فدِلالة إشارة مثل: "النسَاءُ نَاقِصَاتُ عَقْلٍ وَدِينٍ" (3) قيل: يا رسول الله، وما نقصان دينهنَّ؟ فقال - صلى الله عليه وسلم -: "تَمْكُثُ إِحْدَاهُنَّ شَطْرَ دَهْرِهَا لَا تُصَلِّي" (4)، فليس المقصود بيان أكثر الحيض وأقل الطهر، ولكن لزم من أن (5) المبالغة تقتضي (6) ذلك. وقد ذكر ابن الحاجب ذلك وغيره في موضعه من أصول الفقه مبيَّنًا.
وقلت: غالبًا؛ لأنَّ المصنف تارة يعتبر مفهوم الشرط، وتارة لا يعتبر مفهوم الشرط، وصرح به في اللفظ لفائدةٍ اقتضت ذلك؛ إمَّا لأنَّ القيودَ التي يذكرها يرتب عليها (1) أخرجه ابن ماجه: 1/ 659، في باب طلاق المكره والناسي، من كتاب الطلاق، برقم: 2045، وابن حبان: 16/ 202، في باب فضل الأمة، من كاب التاريخ، برقم: 7219، والحاكم: 2/ 216، برقم: 2801، وقال: هذا حديث صحيح على شرط الشيخين، ووافقه الذهبي. من حديث ابن عباس - رضي الله عنهما -.
قلت: وهناك من ضعف بعض طرقه، انظر تفصيل ذلك في البدر المنير، لابن الملقن: 4/ 177، وما بعدها.
(2) في (ن): (و).
(3) لم أقف عليه بهذا السياق؛ والحديث متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 116، في ترك الحائض الصوم، من كتاب الحيض، برقم: 298، ومسلم: 1/ 86، في باب بيان نقصان الإيمان بنقص الطاعات وبيان إطلاق لفظ الكفر على غير الكفر بالله ككفر النعمة والحقوق، من كتاب الإيمان، برقم: 79.
ولفظ البخاري: خرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في أضحى أو فطر إلى المصك فمر على النساء فقال: "يا معشر النساء تصدقن فإني أريتكن أكثر أهل النار"، فقلن: وبم يا رسول الله؟ قال: "تكثرن اللعن وتحفرن العشير ما رأيت من ناقصات عقل ودين أذهب للب الرجل الحازم من إحداكن"، قلن: وما نقصان ديننا وعقلنا يا رسول الله؟ قال: "أليس شهادة المرأة مثل نصف شهادة الرجل"، قلن: بك، قال: "فذلك من نقصان عقلها أليس إذا حاضت لم تصل ولم تصم؟ "، قلن: بلى، قال: "فذلك من نقصان دينها".
(4) قال البيهقي: "وأما الذي يذكره بعض فقهائنا في هذه الرواية من قعودها شطر عمرها، وشطر دهرها لا تصلي، فقد طلبته كثيرًا فلم أجده في شيء من كتب أصحاب الحديث، ولم أجد له إسنادًا بحال، والله أعلم". انظر: معرفة السنن والآثار، للبيهقي: 2/ 145.
(5) في (ح 1): (مراد).
(6) قوله: (تقتضي) في (ح 1): (فاقتضى ذكر).

الجزء: 1 - الصفحة: 75

فروعًا فيصرح بمفهوم الشرط مثلًا ليذكر ذلك الفرع المرتب عليه أو لغير ذلك كما سيأتي، أو (1) ليعطف على هذا اللفظ المذكور (2) ما سواه في الحكم قصدًا للتسهيل والاختصار، ولغير ذلك من المقاصد الجميلة المعينة على فهمه وسرعة حفظه، وإن لم يحمل على ذلك حصل التكرار في بعض المسائل والإخلال في بعضها، وسيتبين لك هذا (3) إن شاء الله عند شرح لفظه في موضعه، وذكرت ذلك هنا لأستغني به عن ذكره في كل مسألة يحصل فيها ذلك؛ إذ ذلك لا يخفى عن الأيقاظ لا سيما المشتغلين الحفاظ.

(المتن)
وَأُشِيرُ بِـ "صُحِّحَ" أَوِ "اسْتُحْسِنَ" إِلى أَن شَيْخًا غَيرَ الَّذِينَ قَدَّمْتُهُمْ صَحَّحَ هَذَا أَوِ اسْتَظْهَرَهُ، وَبِـ "التَّرَدُّدِ" لِتَرَدُّدِ الْمُتَأَخِّرِينَ فِي النَّقْلِ، أَوْ لِعَدَمِ نَصِّ الْمُتَقَدِّمِينَ، وَبِـ "لَوْ" إِلَى خِلافٍ مَذْهَبِي.

(الشرح)
قوله: (وأشيرُ بـ "صُحِّح لا أو "استُحسن" إلى أنَّ شيخًا غير الذين قدَّمتهم صَحَّحَ هذا أو استظهره).
أي؛ أفعلُ ذلك ليحصل العلم بقائل الاختيار والترجيح.
قوله: (وبـ "التردد" لتردد المتأخرين في النقل، أو لعدم نص المتقدمين).
أي وأشير بالتردد إلى تردد المتأخرين إما في النقل أو حصل ترددهم أو (4) الواحد منهم رضي الله جمنهم أجمعين، لكن اصطلح الأصحاب على تسمية التردد الأول بالطرق، فيرى بعضهم مثلًا أن المذهب على قول واحد، ويرى غيره أن المذهب (5) على قولين، ويرى غيره أن المذهب على ثلاثة أقوال، أو أربعة، أو غير ذلك.
ولا يتعرض (6) أحد من الأصحاب إلى تشهير، أو تصحيح، أو تصويب، أو ترجيح، فيصار إليه إلا أن يعارضه شيخ آخر مثلُه على ما سيتبين إن شاء الله تعالى؛ فأمَّا التردد الثاني فواضح. (1) في (ح 1) و (ن): (و).
(2) زاد بعده في (ح 1) و (ح 2): (و).
(3) في (ح 1) و (ح 2): (منها).
(4) قوله: (أو حصل ترددهم أو) يقابله في (ن): (أحصل ترددهم هو).
(5) قوله: (على قول واحد، ويرى غيره أن المذهب) زيادة من (ح 2).
(6) في (ح 1) و (ن): (ولا يعترض).

الجزء: 1 - الصفحة: 76

قوله: (وبـ "لو" إلى خلاف مذهبي) (1)، وفي بعض النسخ: (ولو إلى خلاف مذهبي) يحتمل أن يكون مضافًا إلى ياء المتكلم.
أي: وأشير بـ (لو) إلى خلاف مذهب مالك، ويحتمل ضبط آخر المجرور بالتشديد أي: خلافٍ مذهبيٍّ، أي سواء وقع الخلاف في المذهب أو في غيره على حسب ما يرد عليها، فعلى الاحتمال الثاني يكون "خلافًا" (2) منونًا؛ لكن لم أر هذه النسخة بخطِّ المؤلف.
واعلم أن مالكًا - رضي الله عنه - مذهبه مبني على ستة عشر: نص القرآن، وظاهره وهو العموم، ودليله وهو مفهوم المخالفة، ومفهومه وهو باب آخر، أو تنبيهه وهو التنبيه على العلة كقوله سبحانه: {فَإِنَّهُ رِجْسٌ أَوْ فِسْقًا} [الأنعام: 145]، ومثل هذه الأدلة من السُّنة فهذه عشر، والإجماع، والقياس، وعمل أهل المدينة، وقول الصحابي، والحكم بالذراع، واختلف في [السادس] عشر؛ وهو: مراعاة الخلاف فمرة يراعيه، ومرة لا. حكى ذلك أبو الحسن الصُّغَيَّر (3)، عن أبي الفضل راشد، عن شيخه أبي محمد صالح رحمهم الله تعالى.

(المتن)
وَاللهَ أَسْأَلُ أَنْ يَنْفَعَ بِهِ مَنْ كَتَبَهُ، أَوْ قَرَأَهُ، أَوْ حَصَّلَهُ، أَوْ سَعَى فِي شَيءٍ مِنْهُ. وَاللهُ يَعْصِمُنَا مِنَ الزَّلَلِ، وَيُوَفِّقُنَا فِي الْقَوْلِ وَالْعَمَلِ. ثُمَّ أَعْتَذِرُ لِذَوِي الأَلْبَابِ مِنَ التَّقْصِيرِ الْوَاقِعِ فِي هَذَا الْكِتَابِ، وَأَسْأَلُ بِلِسَانِ التَّضَرُّعِ وَالْخُشُوعِ وَخِطَابِ التَّذَلُّلِ وَالْخُضُوعِ أَنْ يُنْظَرَ بِعَينِ الرِّضَا وَالصَّوَابِ. فَمَا كَانَ مِنْ نَقْصٍ كَمَّلُوهُ، وَمَا كَانَ مِنْ خَطَأٍ أَصْلَحُوهُ، فَقَلَّمَا يَخْلُصُ مُصَنِّفٌ مِنَ الْهَفَوَاتِ، أَوْ يَنْجُو مُؤَلِّفٌ مِنَ الْعَثَرَاتِ.

(الشرح) (1) قوله: (قوله وبلو إلى خلاف مذهبي) ساقط من (ح 1).
(2) في (ن): (خلاف).
(3) هو: أبو الحسن، علي بن عبد الحق الزرويلي، القاضي، الفاسي، الشهير بالصُغَيِّر، المتوفى سنة 719 هـ، له شرح على التهذيب للبراذعي، ويُقال إن الطلبة الذين حضروا مجلسه هم الذين كانوا يقيدون عنه ما يقوله في كل مجلس، وقد أكمله ابن غازي في كتابه "تكميل التقييد وتحليل التعقيد" وما زال مخطوطًا. انظر ترجمته في: الديباج، لابن فرحون: 1/ 212، وشجرة النور، لمخلوف، ص: 215، وجذوة الاقتباس، لابن القاضي: 2/ 472، وانظر: المقدمة التحقيفية لشفاء الغليل، لابن غازي، بتحقيقنا.

الجزء: 1 - الصفحة: 77

ثم دعا بعد ذلك بالنفع بهذا المختصر، وأن يعصمه الله تعالى، أي: يمنعه من الزلل وأن يوفقه، فقال: (واللهَ أسألُ أن ينفع به من كتبه أو حَصَّلَه أو سعى في شيء منه، والله يعصمنا من الزلل ويوفقنا في القول والعمل).
فقدم اسم الله الكريم المنصوب بـ (أسألُ)، ليقتضي الاختصاص؛ أي: لا أسألُ إلا الله تعالى، وكرَّرَهُ ثانيًا تلذُّذًا (1) بذِكْرِه ورغبة (2) في إجابة دعائه؛ لأنه تعرض (3) لأمرٍ عظيمٍ ومُهِمٍّ (4) جسيم، لا يقدر على مثله إلا من أحاط بمذهب الإمام مالك رضي الله تعالى عنه عِلمًا وخِبرةً، وبكثرة اختلاف أصحابه رضي الله تعالى عنهم أجمعين، وبعلومٍ غير ذلك. والمصنف -رَحِمَهُ اللهُ- حقيق بذلك، لكن لما كان الجواد قد يكبو، والصارم قد ينبو، والإنسان محل النسيان، دعا ثم أخذ - رحمه الله تعالى ونفعنا به - يعتذر ليُسَهِّلَ الله تعالى عليه ما طَلَبَه وقَصَدَه.
فقال متواضعًا: (ثم أعتذرُ لذوي الألباب من التقصير الواقع في هذا الكتاب، وأسأل بلسان التضرع والخشوع وخطاب التذلل والخضوع، أن يُنْظَرَ بعين الرضا والصواب) أي: لا بعين الغضب والخطأ، فإنه -رَحِمَهُ اللهُ- ما قصد بهذا المختصر إلا الخيرَ وجمعَ القول المفتى به في أمهات المذهب في مختصرٍ صغيرٍ حجمُه، كثيرٍ عِلمُه، سهلٍ حفظُه، سريعٍ إن شاء الله تعالى تناولُهُ وفهمُهُ، وإذا كان كذلك فيغتفر ما لعلَّه يَجِدُه فيه من المؤاخذة؛ لأن {الْحَسَنَاتِ يُذْهِبْنَ السَّيِّئَاتِ} [هود: 114]، على أنَّ هذه المؤاخذة ليس المؤاخذ بها كذلك (5) بسببه.
ثم أذن من تَحَقَّقَ من متأمليه - إذا كان ذا علم، ودين، وعقل صحيح ذكيٍّ سليمٍ من الغرض - سهوًا، أو نقصًا أن يُكَمِّلَ، أو يصحِّح، فقال غير مصرِّحٍ بما قلناه تأدبًا، وتواضعًا: (فما كان من نقصٍ كمَّلوه، وما كان من خطأ أصلحوه، فقلَّما يَخْلُص مصنفٌ من الهفوات، أو ينجو مؤلفٌ من العثرات). (1) قوله: (تلذُّذًا) ساقط من (ن).
(2) في (ح 1) و (ح 2): (ورغبته).
(3) في (ح 2): (تصدر).
(4) في (ن): (ووهيم).
(5) قوله: (كذلك) زيادة من (ح 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 78

يحتمل أن يقرأ: أكمَلُوه، وأصلَحُوه بفتح اللام صفتان لما قبلهما، ويكون على هذا تبعًا لابن غالب إذ قال في آخر رجزه:
ثم إني (1) أعتذرُ لذوي الألباب ... من التقصير الواقع في هذا الكتاب
وأقولُ ما قالَهُ بعض (2) العلماء، وأنشده بعض الحكماء (3):
فعفوًا جميلًا عن خطأي فإنني (4) ... أقولُ كا قد قالَ من كان (5) شاكيا
فعينُ الرضى عَنْ كُلِّ عيبِ كليلة ... ولكنّ عينَ السخطِ تُبْدِي المساويا
ونحن (6) نسأل الله تعالى بلسان التضرع والخضوع، وخطاب الاعتراف والخشوع للمتصفحين هذا الكتاب أن ينظروه بعين الرضا والصواب، فما كان من نقصٍ كمَّلُوه وجوَّدُوه، وما كان من خطأ أحكَمُوهُ وصوَّبُوهُ؛ لأنه قلَّ ما يتخلص مصنف من الهفوات، وينجو ناظم أو مؤلف من العثرات؛ خصوصًا مع الباحثين عن العورات.
قال - صلى الله عليه وسلم -: "مَنْ طَلَبَ عَثْرَةَ أَخِيهِ [ليَهْتِكَ سِتْرَهُ] (7)؛ طَلَبَ اللهُ عَثْرَتَهُ ليَهْتِكَهُ" (8) وأنشد: (1) في (ح 2): (أنا).
(2) قوله: (ما قالَهُ بعض) يقابله في (ن): (ما أقوله).
(3) قوله: (وأنشده بعض الحكماء) يقابله في (ح 1) و (ن): (وأنشد لبعض الطلبة).
(4) قوله: (خطأي فإنني) يقابله في (ح 1) و (ح 2): (خطأ فإني).
(5) قوله: (من كان) زيادة من (ن).
(6) قوله: (نحن) ساقط من (ن).
(7) في (ح 2): (ليهتكه).
(8) لم أقف عليه بهذا السياق، والحديث صحيح، أخرجه أبو داود: 2/ 686، في باب في الغيبة، من كتاب الأدب، برقم: 4880، والترمذي: 4/ 378، في باب ما جاء في تعظيم المؤمن، من كتاب البر والصلة، برقم: 2032، من حديث ابن عمر - رضي الله عنهما -، وأحمد: 4/ 420، برقم: 19791. ولفظ أبي داود: عن أبي برزة الأسلمي قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "يا معشر من آمن بلسانه ولم يدخل الإيمان قلبه لا تغتابوا المسلمين ولا تتبعوا عوراتهم فإنه من اتبع عوراتهم يتبع الله عورته ومن يتبع الله عورته يفضحه في بيته".

الجزء: 1 - الصفحة: 79

لا تلتمس من مساوي الناس ما ستروا ... فيهتك (1) اللهُ سترًا عن مساويكا
واذكرْ محاسن ما فيهم إذا ذُكِروا ... ولا تغتبنْ (2) أحدًا منهم (3) بما فيكا
واختصر المؤلف رحمة الله تعالى عليه وتصرَّفَ في هذه العبارة، فاقتصر على ما ذَكَرَه؛ فيَحْتَمِلُ الإكمالَ والإصلاحَ الآذنَ لناظِرِه إذا تحقَّقَ كما قدَّمنا وإرشادَ الناظم إلى زيادةِ التأملِ والنظرِ والحفظِ والكشفِ عن معاني كلامهِ وكلامِهِم، والفكر فيما يكون مقتضيًا لتصويبِ كلامهِ إن أمكن بعد مطالعة ما يحتاج إليه من كتب النحويين والمعربين وغيرهم، فإن المصنف كثير الاستعمال لذلك، وقد يُحْوِجُهُ الاختصار إلى استعمال ما يجوز للشاعر أن يقوله اضطرارًا، فرحمه الله تعالى ورضي عنه.
ولنذكر قبل الشرح مقدمةً مُعِيْنَةً إن شاء الله تعالى على فهمه:
والإشارة بـ (العين) للشيخ ابن عبد السلام (4) شارح ابن الحاجب.
و(الخاء) للمؤلف رحمة الله عليه.
واعلمْ أن الطريقة عبارة عن اختلاف الشيوخ في كيفية نقل المذهب في حكم قد تقدَّم أنَّ المصنف إذا استوى ناقلو الطرق عنده ذكر التردد.
واعلم أن الأولى الجمع بين الطرق (5) ما أمكن، فإن حصلت زيادة في طريقة رجحت على غيرها؛ لأنَّ الجميع ثقاتها (6). والمثبَتُ مقدَّمٌ على المنفي.
وأن (الأشهر) مقابِلُهُ قولٌ دونه في التشهير. (1) في (ح 1) و (ح 2): (فيهتك).
(2) في (ن): (تغتب).
(3) قوله: (منهم) ساقط من (ح 1) و (ن).
(4) هو: أبو عبد الله، محمد بن عبد السلام بن يوسف بن كثير المنستيري، التونسي، القاضي، الأصولي، المتوفى سنة 749 هـ، أخذ عن أبي العباس البطرني، وجلة من العلماء، وولي قضاء الجماعة بتونس وكان شديدًا في الحق، وممن أخذ عنه ابن عرفة الورغمي. من تصانيفه: شرح على مختصر ابن الحاجب الفرعي. انظر ترجمته في: الديباج، لابن فرحون، ص: 336، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 210، وتاريخ قضاة الأندلس، للنباهي، ص: 161.
(5) قوله: (عنده ذكر التردد. واعلم أن الأولى الجمع بين الطرق) ساقط من (ح 2).
(6) في (ح 1): (سقاتها).

الجزء: 1 - الصفحة: 80

و (المشهور) مقابِلُهُ شاذٌ.
وكذا (الأصح) و (الصحيح) مقابلهُ ضعيفٌ.
و(الأظهر) و (الأرجح) مِثْلُ (الأصَح) في غير قاعدة المصنف.
وأشار علماؤنا - رضي الله عنهم - بـ (فيها) للمدونة؛ لأنَّ كل من اشتغل بالمذهب يستحضرها في ذهنه، ونسبتُهَا للمَذْهَب كنِسبَةِ أمِّ القرآن للصلاة يُسْتغنى بها عن غيرها، ولا يستغنى عنها.
وإذا قيل: (الاتفاق)، فالمراد: اتفاق أهل المذهب.
وإذا قيل: (الإجماع)، فالمراد: إجماع العلماء رضي الله تعالى عنهم أجمعين.
ومعرفة ما ذُكِرَ من المهمات (1) وأَعْظَمِ الفَوَائِدِ.
قال الشيخ ابن عبد السلام رضي الله عنه، ونفعنا به ما معناه: إنما يفتي أهل زماننا على المشهور.
وقد قال الإمام المازري رحمه الله تعالى ونفعنا به: "ما أفتيتُ قطُّ بغير المشهور، ولا أفتي به" هذا وقد شهد له بعض أهل زمانه بالاجتهاد، وأهل قرطبة أشد (2) في هذا، وربما جاوزوا الحد فيه. انتهى.
والمراد بـ (المشهور) ما صرح الأئمة المتقدمون بمشهوريته، أو كان قولَ ابنِ القاسم (3) في المدونة، (1) في (ح 1) و (ن): (المفهومات).
(2) في (ح 2): (أشهر).
(3) هو: أبو عبد الله، عبد الرحمن بن القاسم بن خالد بن جنادة العتقي، المصري، المتوفى سنة 191 هـ، الشيخ الصالح الحافظ الحجة الفقيه، ومن الديباج: قال النسائي: ما أحسن حديثه وأصحه عن مالك ليس يختلف في كلمة ولم يروِ أحد الموطأ عن مالك أثبت من بن القاسم وليس أحد من أصحاب مالك عندي مثله. اهـ، وروى عن الليث وعبد العزيز بن الماجشون ومسلم بن خالد وغيرهم. خرج عنه البخاري في صحيحه، أخذ عنه جماعة منهم: أصبغ، ويحيى بن دينار، والحارث بن مسكين، ويحيى بن يحيى الليثي، وابن الحكم، وأسد بن الفرات، وسحنون. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 3/ 244، والديباج، لابن فرحون: 1/ 465، وشجرة النور، لمخلوف، ص: 58، وطبقات الفقهاء للشيرازي، ص: 150، والمعرفة والتاريخ: 1/ 181، والجرح والتعديل، لابن أبي حاتم: 5/ 279، والثقات لابن حبان: 8/ 374، والإكمال، لابن ماكولا: 2/ 153، والجمع بين رجال الصحيحين: 1/ 293، والأنساب، للسمعاني: 4/ 152، واللباب في =

الجزء: 1 - الصفحة: 81

أو اتفق قولُه مع سحنون (1) في غيرها.
قال في البيان: قال ابن سحنون (2): لا يُعْدَلُ عنهُما إذا اجتمعا (3)، وكذا يُنْزَلُ (4) منزلَتَهُ عند عدم معارض ما رجَّحَهُ أحدٌ من المتقدمين أو صوَّبَه، أو استظْهَرَهُ أو اختارَهُ.
واعلمْ أنَّ (الصواب) يقابلُهُ خطأٌ غيرُ صوابٍ، فلهذا قُدّم على الأصوبِ، والرجحان والظهور والاختيار، هذا إن تساوى القائلان في الرتبة أو تقاربا.
ابن بشير (5): الأصول التي انفرد بها المالكية بكلها أو بجلها خمسة: = تهذيب الأنساب: 1/ 321، ووفيات الأعيان، لابن خلكان: 3/ 129، وتهذيب الكمال: 17/ 344، وسير أعلام النبلاء، للذهبي: 9/ 120.
(1) هو: أبو سعيد، عبد السلام بن سعيد التنوخي، الملقب باسم طائر حديد الذهن بالمغرب يسمونه سحنون لحدة ذهنه وذكائه، المتوفى سنة 240 هـ، قرأ على ابن القاسم، وابن وهب، وأشهب ثم انتهت إليه الرياسة في العلم بالمغرب، وله "المدونة" أصل المذهب وعمدته، وهي في الأصل أسئلة سألها أسد بن الفرات لابن القاسم، وهي المعروفة بالأسدية، فلما ارتحل سحنون بها عرضها على ابن القاسم، فأصلح فيها كثيرًا، وأسقط، ثم رتبها سحنون، وبوبها، واحتج لكثير من مسائلها بالآثار من مروياته. انظر تر جمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 4/ 45، والديباج، لابن فرحون: 2/ 30، ومقدمة المدونة، ص: 11 و 12، طبعة السعادة 1323 هـ، وشجرة النور، لمخلوف، ص: 1/ 69، وطبقات الففهاء، للشيرازي، ص: 156، وعلماء إفريقية للخشني، ص: 296، والأنساب، للسمعاني: 1/ 197، والفهرست، لابن خير، ص: 240، ووفيات الأعيان، لابن خلكان: 3/ 180، والبيان المغرب: 1/ 159، ومعالم الإيمان: 2/ 77، وسير أعلام النبلاء، للذهبي: 12/ 63.
(2) هو: أبو عبد الله، محمد بن سحنون بن سعيد بن حبيب التنوخي، المتوفى سنة 256 هـ، تفقه بأبيه وسمع من ابن أبي حسان، وموسى بن معاوية، وعبد العزيز بن يحيى المدني، وغيرهم، ورحل إلى المشرق فلقي بالمدينة أبا مصعب الزهري وابن كاسب وسمع من سلمة بن شبيب. كان إمامًا في الفقه ثقة عالمًا بالذب عن مذاهب أهل المدينة عالمًا بالآثار صحيح الكتاب. انظر ترجمته في: المدارك، لعياض: 4/ 204، والديباج، لابن فرحون: 2/ 169، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 70، طبقات الفقهاء للشيرازي، ص: 157.
(3) قوله: (إذا اجتمعا) ساقط من (ن).
(4) في (ح 2): (يتنزل).
(5) هو: أبو الطاهر، إبراهيم بن عبد الصمد بن بشير التنوخي، المتوفى بعد سنة 526 هـ، قال عنه ابن =

الجزء: 1 - الصفحة: 82

القضاء بالعوائد، والقول بالمصالح المرسلة، والحكم بين حكمين، وحماية الذرائع، ومراعاة الخلاف.
- فالأول: اتَّفَقَ المالكية عليه إن ظهر ظهورًا كليًا، كالقضاء بمتاع البيت من شهدت له العادة من الزوجين، بل قويت عند بعضهم بدفع بلا يمين، وإن ترددت العادة حصل الخلاف، وليس خلاف (1) في (2) فقه، بل في شهادة بعادة، كالتطهير بالماء المجعول في الفم، هل يسوغ لأنَّ العادة عدم تغيُّرِه بذلك أم لا؟ وكمشترط الخيار يسوم أو يعلم (3) صناعة أو يزوج العبد أو نحو ذلك؛ فإن (4) فعل ذلك قُطِعَ (5) بخياره عند ابن القاسم، وخالفه أشهب (6). = فرحون: من العلماء المبرزين في المذهب المترفعين عن درجة التقليد إلى رتبة الاختيار والترجيح. وله كتاب "الأنوار البديعة إلى أسرار الشريعة" و"التنبيه على مبادئ التوجيه"، وكتاب "التذهيب على التهذيب"، ... وكان بينه وبين أبي الحسن اللخمي قرا بة وتعقبه في كثير من المسائل ورد عليه اخياراته الواقعة في كتاب التبصرة وتحامل عليه في كثير منها. انظر ترجمته في: الديباج، لابن فرحون، ص: 143، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 126، ومعجم المؤلفين، لكحالة: 1/ 48.
(1) في (ن): (خلافا).
(2) قوله: (في) ساقط من (ح 2).
(3) في (ح 2): (يعم).
(4) في (ح 1): (جاز) و (ن).
(5) في (ن): (قاطع).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 396.
وأشهب هو: أبو عمرو، مسكين بن عبد العزيز بن داود بن إبراهيم القيسي، العامري، الجعدي، المتوفى سنة 204 هـ، من أهل مصر، وأشهب لقب. انتهت إليه الرئاسة بمصر بعد ابن القاسم روى عن مالك والليث، والفضيل بن عياض، وسليمان بن بلال، وابن لهيعة، وغيرهم. وروى عنه الحارث بن مسكين ويونس الصدفي، وبنو عبد الحكم، وسعيد بن حسان، وسحنون، وقال ابن عبد البر: لم يدرك الشافعي بمصر من أصحاب مالك إلا أشهب، وابن عبد الحكم. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 3/ 262، والديباج: 1/ 307، وما بعدها، وشجرة النور، لمخلوف، ص: 59، والانتفاء، لابن عبد البر، ص: 52، وطبقات الفقهاء، للشيرازي، ص: 150، والتاريخ الكبير، للبخاري: 2/ 57، والمعرفة والتاريخ، للفسوي: 1/ 195، والجرح والتعديل، لابن أبي حاتم: 2/ 342، والثقات لابن حبان: 8/ 136، والفهرست لابن النديم، ص: 339، ووفيات الأعيان، لابن خلكان: 1/ 238، وتهذيب الكمال، للمزي: 3/ 296، وتاريخ الإسلام، للذهبي: 14/ 64.

الجزء: 1 - الصفحة: 83

- والمصالح المرسلة هي: التي لا ترجع (1) إلى أصل معين كما ألحقوا في المشهور فوائد الماشية بالنصاب المتقدمة، إمَّا لأنها عدل بين أرباب الأموال ومستحقي الزكاة وإما لضرورة السعاة على ما يأتي.
- والحكم بين حكمين هو: الفَرْعُ يتجاذُبه أصلان ولا ترجيح فيعطى حكمًا من كل واحد منهما كشبه العمد على أحد الطريقين.
- والرابع: حماية الذرائع؛ ويسمى عند بعضهم سد الذرائع وعند آخرين حماية الحماية. فمتى قويت التهمة عندنا اطَّرَدَ الحُكْمُ بها، وإن ضَعُفَتْ فطريقان، كبائع السلعة إلى أجل بدينار مثلًا يشتري ما باعه بألف درهم نقدًا، فلا يخفى في نحو ذلك، بخلاف غيرها من الصور التي نذكرها إن شاء الله تعالى.
- والخامس: مرا عاة الخلاف اختلف فيه مالك وأصحابه.
ابن بشير: وبعض أشياخي نفى الخلاف عندنا في مراعاته إن كان الخلاف مشهورًا قَوِيَّ الأمارة، فإن شذ ففي مراعاته خلاف، وهل يراعى الشذوذ في القول أو في الدليل انتهى (2)، والظاهر أنه لا يراعى الشاذ مطلقًا.
قال الشيخ شهاب الدين القرافي (3) -رَحِمَهُ اللهُ-: "ينقل أنَّ من خواص مذهبنا اعتبار العوائد والمصلحة المرسلة، وسد الذريعة، وليس كذلك. (1) في (ح 1): (لا تدفع)، وفي (ن): (لا ترفع).
(2) في (ح 1) و (ن): (أشهر).
(3) هو: أبو العباس، أحمد بن إدريس بن عبد الرحمن بن عبد الله الصنهاجي، البهنسي، القرافي، المصري، شهاب الدين، المتوفى سنة 684 هـ، نسب إلى القرافة ولم يسكنها، وإنما سئل عنه عند تفرقة الجامكية بمدرسة الصاحب ابن شكر فقيل: هو بالقرافة. فقال بعضهم: اكتبوه القرافي؛ فلزمته هذه النسبة، وقد أخذ عن العز بن عبد السلام، وابن الحاجب، وشرف الدين الكركي، وشمس الدين محمد بن إبراهيم الإدريسي، وغيرهم، إليه انتهت رئاسة الفقه على مذهب الإمام مالك: ذُكِرَ عن قاضي القضاة تقي الدين بن شكر أنه قال: أَجمَعَ الشافعيةُ والمالكيَّةُ على أن أفضل أهل عصرنا بالديار المصرية ثلاثةٌ؛ القرافي بمصر القديمة، والشيخ ناصر الدين بن المنير بالإسكندرية، والشيخ تقيُّ الدين بن دقيق العيد بالقاهرة المُعِزِّية، وكلهم مالكية خلا الشيخ تقي الدين فإنَّه جمع بين المذهَبَيْن. انظر ترجمته في: الديباج، لابن فرحون: 1/ 65، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 188، وتاريخ الإسلام، للذهبي: 51/ 176.

الجزء: 1 - الصفحة: 84

أما العرف فمشترك بين المذاهب، ومن استقرأها وجدهم يصرحون بذلك فيها.
وأما المصلحة المرسلة (1) فغيرنا يصرح بإنكارها، ولكنهم عند التفريع يعللون بمطلق المصلحة، ولا يطالِبُون أنفسهم عند الفروق والجامع تأيد الشاهد لها (2) بالاعتبار، بل يعتمد على مجرد المناسبة، وهذا هو المصلحة المرسلة.
وأمَّا الذراع فثلاثة أقسام:
- ما تعتبر إجماعًا؛ كحفر آبار في طرق المسلمين، وإلقاء السم في أطعمتهم، وسب الأصنام عند من يعلم من حاله أنه يسب الله تعالى حينئذ.
وثانيها: ملغى إجماعًا، كزراعة العنب، فإنه لا يمنع خشية الخمر، وسكنى الدور خشية الزنا.
وثالثها: يختلف فيه، كبيوع الآجال.
ثم قال: الذريعة كما يجب سدها (3) يجب فتحها، ويكره، ويندب، ويباح" (4).
وإذا أردتَ ذلك فانظر التنقيح، والله تعالى أعلم وبه التوفيق والسلوك - إن شاء الله تعالى - إلى جميل الطريق بمنه وكرمه، وصلى الله على محمدٍ وآله وسلم تسليمًا. انتهى.
* * * (1) قوله: (وسد الذريعة، وليس كذلك ... وأما المصلحة المرسلة) ساقط من (ح 2).
(2) زاد بعدها في (س) و (ز 1): (عقد).
(3) قوله: (يجب سدها) زيادة من (ح 2).
(4) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 152 و 153.

الجزء: 1 - الصفحة: 85

[باب الطهارة]
[أحكام المياه]

(المتن)
بَابٌ: يُرْفَعُ الْحَدَثُ وَحُكْمُ الْخَبَثِ بِالْمُطْلَقِ، وَهُوَ مَا صَدَقَ عَلَيْهِ اسْمُ مَاءٍ بِلا قَيْدٍ، وَإِنْ جُمِعَ مِنْ نَدًى، أوْ ذَابَ بَعْدَ جُمُودِهِ، أَوْ كَانَ سُؤْرَ بَهِيمَةٍ أَوْ حَائِضٍ أَوْ جُنُبٍ، أَوْ فَضْلَةَ طُهَارَتِهِمَا،

(الشرح)
قوله: (بَابٌ: يُرْفَعُ الحدَثُ) أي: المنع المترتب (1) على أعضاء الوضوء.
قوله: (وَحُكْمُ الخَبَثِ) أي: النجاسة العينية، وإنما قال: وحكم الخبث؛ لأن الرافع للحكم رافع لما يترتب عليه الحكم، ألا ترى أن الحكم مترتب (2) على حصول النجاسة ولا يرفع (3) مع بقائها في المحل، وقد تزول عينها وهو باقي، كما لو أزيلت بالمائعات والماء المضاف، فلو لم يذكر الحكم لورد عليه النقض؛ لأن رفع (4) الأخص لا يستلزم رفع (5) الأعم، بخلاف العكس.
قوله: (بِالمُطْلَقِ) أي: بالماء المطلق، وهو الذي إذا أطلق مجرد الاسم عليه كان كافيًا في الإخبار عنه على ما هو عليه، ولهذا قال: (وَهُوَ مَا صَدَقَ عَلَيْهِ اسْمُ مَاءٍ بِلا قَيْدٍ) واحترز بذلك من الماء المخالط بشيء، فإنه لا يصح إطلاق اسم الماء عليه إلا مع إضافته لمخالط (6)، كماء الورد، وماء (7) الريحان، ونحوهما (8).
قوله: (وَإِنْ جُمعَ مِنْ نَدًى) يريد لصدق اسم الماء عليه، لا يقال: لا يصدق ذلك (9) (1) قوله: (المنع المترتب) يقابله في (ن): (المانع المرتب)، وفي (ن 2): (المنع المرتب).
(2) (ن) و (ن 2): (مرتب).
(3) (س) و (ن) و (ن 2): (يرتفع).
(4) (ن): (رافع).
(5) (س) و (ن): (نفي).
(6) في (ن 2): (لمخالطه)، وفي (ن): (لمخالطة).
(7) له: (ماء) ساقط من (ن).
(8) (ز 1): (وغيرهما).
(9) قوله: (ذلك) زيادة من (س) و (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 86

عليه إلا مع ذكر كونه من ندى، فعلى هذا فقولنا: ماء (1) ندى كقولنا (2): ماء (3) ريحان وشبهه، فلم يصدق عليه اسم الماء بلا قيد، لأنا (4) نقول: الندى (5) ليس هو شيئًا (6) يضاف إلى (7) الماء بل صفة له، كما يقال ماء المطر؛ أي: ماء مطر (8) ونحو ذلك.
قوله: (أَوْ ذَابَ بَعْد جُمُوده) يعني أن كون الماء جامدًا ثم ذاب فإنه (9) لا يضر في استعماله في العبادات، وقد حكى في المقدمات ثلاثة أقوال للمتأخرين في الملح إذا ذاب في غير موضعه، ثالثها: إن كان جموده بصنعة أثر وإلا فلا (10).
قوله: (أَوْ كَانَ سُؤْرَ بَهِيمَةٍ) هكذا قال في المدونة (11)، وهو بضم السين وسكون الهمزة، فضلة شربها (12).
قوله: (أَوْ حَائِضٍ أوْ جُنُبٍ) لا إشكال أن سؤرهما إذا كانا مسلمين غير شاربي خمر ونحوه طاهر.
قوله: (أَوْ فَضْلَةَ طَهَارَتِهِما) أي: فضلة (13) طهارة الحائض والجنب، وهذا هو المشهور، وقيل: لا يتطهر بفضلة الحائض، ولا يبعد جريانه (14) في فضلة طهارة الجنب. (1) في (س) و (ن) و (ن 2): (من).
(2) في (ن): (كقوله).
(3) في (ن): (من).
(4) في (ن 2): (هنا).
(5) قوله: (الندى) ساقط من (ز 1)، وفي (ن): (القيد).
(6) في (ن 2): (مما).
(7) في (ن): (إليه).
(8) قوله: (أي: ماء مطر) يقابله في (ن 2): (وماء ممطور)، وفي (ن) (أي ماء ممطور)، وفي (س): (ماء ممطور كالثلج).
(9) قوله: (فإنه) ساقط من (س) و (ن) و (ن 2).
(10) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 14.
(11) انظر: المدونة: 1/ 115.
(12) في (ن 2): (شرابها)، وفي (ن): (شاربها).
(13) (قوله: (فضلة) ساقط من (س) و (ن).
(14) في (س) و (ن 2): (جريه)، وفي (ن): (جدبه).

الجزء: 1 - الصفحة: 87

(المتن)
أَوْ كَثِيرًا خُلِطَ بنَجَسٍ لَمْ يُغَيّر أَوْ شَكَّ فِي مُغَيِّرِهِ هَلْ يَضُرُّ؟ أَوْ تَغَيَّرَ بِمُجَاوِرِةٍ وَإِنْ بِدُهْنٍ لاصَقَ، أوْ بِرَائِحَةِ قَطِرَانِ وِعَاءِ مُسَافِرٍ، أَوْ بِمُتَوَلِّدٍ مِنْهُ، أَوْ بِقَرَارِهِ كَمِلْحٍ؛ أَوْ بِمَطْرُوحٍ وَلَوْ قَصْدًا مِنْ تُرَابٍ أَوْ مِلْحٍ، وَالأَرْجَحُ السَّلْبُ بِالْمِلْحِ،

(الشرح)
قوله: (أَوْ كَثِيرًا خُلِطَ بِنَجِسٍ لَمْ يُغَيِّرْ (1)) هذا (2) هو المشهور، وروي عن مالك أنه غير طهور، ولعله لا يرى ذلك كثيرًا (3).
قوله: (أَوْ شُكَّ فِي مُغَيِّرِهِ هَلْ يَضُرُّ) يريد أن الماء إذا شك فيما حصل فيه هل يفسد (4) أم (5) لا، فإنه لا يزول بذلك عن كونه مطلقًا. المازري: ولا ينتقل الماء عن أصله حتى يتحقق ما يؤثر فيه (6).
قوله: (أَوْ تَغَيَّرَ بِمُجَاوَرِةٍ وَإِنْ بِدُهْنٍ لاصَقَ) لا خلاف أن التغير (7) بالمجاور غير الملاصق (8) لا يسلب الطهورية، كالجيفة تكون بإزاء ماء فيتغير الماء برائحتها، فإن لاصق كالدهن الجامد يكون على سطح الماء ولا يمازجه فهذا أيضًا كذلك، على ظاهر ما هنا وهو صحيح.
قوله: (أَوْ بِرَائِحِةِ قَطِرَانِ وِعَاءِ مُسَافِرٍ) يريد: لمشقة الاحتراز من ذلك (9) في السفر، وقاله بعض المتأخرين، سند (10): ولا يستغنى عنه عند العرب (1) في (ن): (يتغير)، وفي المطبوع من خليل: (يغيره).
(2) قوله: (هذا) ساقط من (س).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 74.
(4) في (ن 2): (يضر)، وفي (ن): (يفسده).
(5) في (س): (يفسده أو).
(6) انظر: شرح التلقين، للمازري: 1/ 240.
(7) في (ن 2): (المتغير).
(8) في (ن 2): (الملصق).
(9) قوله: (من ذلك) يقابله في (ن 2): (عنه).
(10) هو: أبو علي، سند بن عنان بن إبراهيم بن حريز بن الحسين بن خلف الأزدي، السكندري، المتوفى سنة 541 هـ، سمع من أبي بكر الطرطوشي، وأبي الطاهر السلفي، وأبي الحسن علي بن المشرف، وغيرهم، وروى عنه جماعة من الأعيان، وكان من زهاد العلماء فقيهًا فاضلًا، ألف كتاب "الطراز" شرح به المدونة في نحو ثلاثين سفرًا وتوفي قبل إكماله. انظر ترجمته في: الديباج المذهب، لابن =

الجزء: 1 - الصفحة: 88

وأهل البوادي (1).
قوله: (أَوْ بِمُتَوَلِّدٍ مِنهُ) يريد: كالطحلب وما يعلو على الماء لطول مكثه مما يشبه الدهن، وحكى سند في المتغير بالطحلب مع وجود غيره الكراهة (2).
قوله: (أَوْ بِقَرَارِهِ كَمِلْحٍ) أي: مما لا ينفك عنه غالبًا كالكبريت والملح والزرنيخ ونحوها (3) إذا جرى الماء عليهم، واحترز بالغالب من مثل حبل السانية كما سيأتي.
قوله: (أَوْ بِمَطْرُوحٍ وَلَوْ قَصْدًا مِنْ تُرَابٍ) يريد أن الماء لا يضره ما طرح فيه من تراب وإن قصدًا، وهو المشهور، وقيل: يضر.
قوله: (أَوْ مِلْحٍ) هو قول ابن أبي زيد (4)، وابن القصار (5)؛ لأنه من جنس الأرض = فرحون، ص: 207، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 125، ومعجم المؤلفين، لكحالة: 4/ 283 واصطلاح المذهب عند المالكية، لمحمد إبراهيم علي، ص: 224.
(1) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 172.
(2) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 169.
(3) في (ن 2) و (س): (ونحوهم).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 139.
وابن أبي زيد هو: أبو محمد، عبد الله بن أبي زيد عبد الرحمن القيرواني، المتوفى سنة 386 هـ، المعروف بمالك الصغير، نسبته إلى نفزة بالجنوب التونسي، تفقه بأبي بكر بن اللباد، وابن العسال، وسعدون بن أحمد الخولاني، وغيرهم، ثم ارتحل إلى المشرق فحجّ وسمع من ابن الأعرابي، وإبراهيم بن محمد بن المنذر، وأحمد بن إبراهيم بن حماد القاضي، واستجاز ابن شعبان، والأبهري، والمروزي، وأخذ عنه من أهل القيروان أبو القاسم البراذعي صاحب التهذيب، واللبيدي، وأبو عبد الله الخواص، وغيرهم، ومن الأندلسيين أبو بكر بن موهب المقبري أوَّل شرَّاح الرسالة، وأبو عبد الله بن الحذاء، وغيرهما وألف "الرسالة" واختصر المدونة، وجمع في "النوادر والزيادات على ما في المدونة من غيرها من الأمهات" كما ذكر في مقدمته له ما في الأمهات من المسائل، والخلاف، والأقوال، فاشتمل على جميع أقوال المذهب وفروع الأمهات. انظر ترجمته في المدارك، لعياض: 6/ 215، والديباج، لابن فرحون: 1/ 137، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 57، والفهرست لابن النديم، ص: 283، وسير أعلام النبلاء، للذهبي: 10/ 17، والمقدمة التحقيقية، لكتاب النوادر والزيادات، تحقيق الدكتور عبد الفتاح الحلو، والنص المحقق: 1/ 3.
(5) انظر: عيون الأدلة، لابن القصار: 2/ 116.
وابن القصار هو: أبو الحسن، علي بن عمر بن أحمد، البغدادي، المعروف بابن القصار، المتوفى سنة 397 هـ، كان من كبار تلامذة القاضي أبي بكر الأبهري، وممن تلمذ له القاضي عبد الوهاب، ومن =

الجزء: 1 - الصفحة: 89

كالتراب، خلافًا لابن يونس، فإنه قال: الصواب في الملح المطروح أنه يسلب الطهورية (1)، وإليه أشار بقوله: (وَالأَرْجَحُ السَّلْبُ بِالمِلحِ) (2) وحكى سند عن الباجي (3) أن المعدني لا يضر بخلاف المصنوع (4)، سند: والأولى عكسه، ولم يجزم الباجي بما حكاه سند (5) عنه، وإنما ذكره على سبيل الاحتمال، نعم لا يبعد أن يكون لغير الباجي.

(المتن)
وَفِي الاِتِّفَاقِ عَلَى السَّلْبِ بِهِ إِنْ صُنِعَ تَرَدُّدٌ. لا بِمُتَغَيِّرٍ لَوْنًا، أَوْ طَعْمًا، أَوْ رِيحًا، بِمَا يُفَارِقُهُ غَالِبًا مِنْ طَاهِرٍ أَوْ نَجِسٍ، كَدُهْنٍ خَالَطَ أَوْ بُخَارِ مُصْطَكَى، وَحُكْمُهُ = تصانيفه الكتاب المشهور في الخلافيات: "عيون الأدلة" حقق بعضه، اعتمادًا على بقايا نسخة خطية له. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 7/ 7، والديباج، لابن فرحون: 2/ 100، وشجرة النور، لخلوف: 1/ 92، وطبقات الفقهاء، للشيرازي، ص: 142، وتاريخ بغداد: 12/ 41، واصطلاح المذهب عند المالكية، لمحمد إبراهيم علي، ص: 260.
(1) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 116.
(2) قوله: (فإنه قال: الصواب في الملح المطروح ... وَالأَرْجَحُ السَّلْبُ بالمِلحِ) ساقط من (ن 2).
(3) هو: أبو الوليد، سليمان بن خلف بن سعدون بن أيوب بن وارث التجيبي، الأندلسي، الباجي، القاضي، المتوفى سنة 474 هـ، من أسرة ترجع أصولها إلى بَطَليوس، ثم انتقلت إلى باجه بالأندلس، ثم سكنوا قرطبة أخذ عن ابن الرحوي، وأبي الأصبغ بن أبي درهم، وأبي محمد مكي بن أبي طالب، وأبي شاكر القبري، والقاضي يونس بن مغيث، وتفقه بالقاضي أبي الطيب الطبري، والقاضي أبي عبد الله الصيمري، وأبي الفضل بن عمروس، وغيرهم، رحل إلى المشرق سنة 426 هـ، وأخذ عن جماعة من مصر والعراق والشام، ثم عاد إلى وطنه بعد ثلاث عشرة سنة بعلم جم، وولي قضاء أماكن، وصنف تصانيف كثيرة منها "المنتقى" في شرح الموطأ انتقاه من شرح كبير له سماه: "الاستيفاء"، واختصر المنتقى بكتاب سماه "الإيماء" و"المقتبس في علم مالك بن أنس" لم يتم، واختصار، وشرح للمدونة لم يتم، وفي الحديث: "اختلاف الموطآت"، و"التعديل والتجريح من خرج عنه البخاري في الصحيح"، وفي أصول الدين: "كتاب التسديد إلى معرفة طريق التوحيد"، وفي أصول الفقه: "أحكام الفصول في أحكام الأصول"، و"الإشارة في الأصول"، و"الحدود" وغيرها من التصانيف. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 4/ 802، والديباج، لابن فرحون: 1/ 197، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 120، ومعجم الأدباء، لياقوت: 11/ 246، ووفيات الأعيان، لابن خلكان: 2/ 408، وسير أعلام النبلاء، للذهبي: 18/ 535.
(4) انظر: المنتقى، للباجي: 1/ 312.
(5) قوله: (سند) زيادة من (س).

الجزء: 1 - الصفحة: 90

كَمُغَيِّرِهِ، وَيَضُرُّ بَيِّنُ تَغَيُّرٍ بِحَبْلِ سَانِيَةٍ، كَغَدِيرٍ بِرَوْثِ مَاشِيَةٍ،

(الشرح)
قوله: (وَفِي الاتِّفَاقِ عَلَى السَّلْبِ بِهِ إِن صُنِعَ تَرَدُّدٌ" يعني أن (1) الأشياخ ترددوا في الملح المطروح قصدًا إذا كان مصنوعًا: هل يتفق على أنه يسلب طهورية الماء الذي طرح فيه أو يجري الخلاف فيه كغيره؛ وهذا التردد للمتأخرين (2).
قوله: (لا بمُتَغَيِّرٍ لَوْنًا، أَوْ طَعْمًا، أَوْ رِيحًا) أي: فإنه يضر ويسلبه الطهورية، ولما كان الحكم في هذا لَا يؤخذ (3) على الإطلاق، وأنه لا بد من تقييد كلامه، فقال: (بِما يُفَاِرقُهُ غَالِبًا مِنْ طَاهِرٍ أَوْ نَجِسٍ) يريد: وليس من قراره، واحترز بقوله: (غالبًا) مما لا ينفك عنه ألبتة، فإنه لا يضر.
قوله: (كدُهْنٍ خَالَطَ) أي: مازج الماء، وهذا هو المعروف، ذكره ابن بشير وغيره (4).
قوله: (أَوْ (5) بُخَارِ مُصْطَكَى) يريد: أن بخار المُصْطَكَى (6) يسلب طهورية الماء، وهو الظاهر عند المازري (7)، ولم يحكِ (8) اللخمي خلافه، وحكي قول بعدم السلب (9).
قوله: (وَحُكْمُهُ كمُغَيِّرِهِ) أي: فإن كان المغير نجسًا كان حكم الماء النجاسة، وإن كان طاهرًا كان حكم الماء كذلك، لكن يسلب عنه وصف الطهورية فيستعمل في العادات دون العبادات.
قوله: (ويضُرُّ بَيِّنُ تَغَيُّرٍ بِحَبْلِ سَانِيَةٍ) احترز بذكر البيِّن من التغير الذي لا يظهر، فإنه لا يضر كما سبق، وإنما ضر التغير بحبل السانية؛ لأنه مما ينفك عنه غالبًا، (1) قوله: (أن) ساقط من (ن 2).
(2) في (س): (لتردد المتأخرين).
(3) في (س) و (ن) و (ن 2): (لا يوجد).
(4) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 6.
(5) في (ن): (و).
(6) المُصْطُكَى، والمَصْطَكَى، والمُصْطَكَى: مقصورٌ وممدودٌ، في القاموس أن المقصور فيه الفتح والضم، والممدود فيه الفتح فقط، وهو دخيل في كلام العرب. من العُلُوكِ، جمع عِلْكِ، وهو كاللُّبان يُمْضَغُ فلا يَنْمَاعُ، انظر: لسان العرب، لابن منظور: 10/ 455 و 468.
(7) انظر: شرح التلقين، للمازري: 1/ 99.
(8) في (ن 2): (يذكر).
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 44.

الجزء: 1 - الصفحة: 91

وشهره اللخمي.
قوله: (كَغَدِيرٍ بِرَوْثِ مَاشِيَةٍ) قال اللخمي (1): المعروف من المذهب أنه غير مطهر (2). وفي المجموعة: في الغدير تبول فيه الماشية وتروث حتى تغير لونه أو طعمه، قال مرة: لا يعجبني أن يتوضأ به (3) ولا أحرمه (4). بعض الشيوخ: إنما تردد هالك فيه لأنه رآه غالبًا.

(المتن)
أَوْ بِئْرٍ بِوَرَقِ شَجَرٍ أَوْ تِبْنٍ، وَالأَظْهَرُ فِي بِئْرِ الْبَادِيَةِ بِهِمَا الْجَوَازُ، وَفِي جَعْلِ الْمُخَالِطِ الْمُوَافِقِ كَالْمُخَالِفِ نَظَرٌ، وَفِي التَّطْهِيرِ بِمَاءٍ جُعِلَ فِي الْفَمِ قَوْلانِ. وَكُرِهَ مَاءٌ مُسْتَعْمَلٌ فِي حَدَثٍ وَفِي غَيرِهِ تَرَدُّدٌ، وَيَسِيرٌ كَآنِيَةِ وُضُوءٍ وَغُسْلٍ بِنَجَسٍ لَمْ يُغَيِّرْ،

(الشرح)
قوله: (أَوْ بِئْرٍ بوَرَقِ شَجَرٍ، أَوْ تِبْنٍ) هكذا وقع في السليمانية، زاد: ولا يتغير لونه إلا وطعمه قد تغير، أرَى أنه لا يتوضأ به، ومن توضأ به وصلى أعاد في الوقت.
قوله: (وَالأَظْهَرُ فِي بئْرِ الْبَادِيَةِ بِهِمَا الجوَازُ) يشير إلى أنَّ ابن رشد اختار في بئر البادية إذا تغيرت بورق الشَجر أو التبن الجواز دون الحاضرة؛ للمشقة في الأولى دون الثانية (5).
قوله: (وَفي جَعْلِ المُخَالِطِ المُوَافِقِ كَالمُخَالِفِ نَظَرٌ) المراد بالجعل هنا التقدير، أي: أن الماء إذا خالطه أجنبي موافق له في طعمه ولونه وريحه ولم يتغير لأجل الموافقة المذكورة، ولو قُدِّر مخالفًا في أوصافه أو بعضها لغيره، فهل يقدر كالمخالف ويحكم بعدم طهورية الماء أو لا؛ فيه نظر؛ أي في وجوب (6) التقدير وعدمه.
قوله (7): (وَفي التطهير بِمَاءٍ جُعِلَ فِي الْفَمِ قَوْلانِ) أحدهما مروي عن ابن القاسم: (1) في (ن 2): (الشيخ).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 38.
(3) قوله: (به) زيادة من (س) و (ن).
(4) في (ن): (أجرمه). وانظر: النوادر والزيادات: 1/ 78.
(5) انظر: مسائل ابن رشد: 2/ 867.
(6) في (ز 1) و (س): (وجود).
(7) قوله: (قوله) ساقط من (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 92

أنه (1) لا (2) يسلبه الطهوربة، والآخر رواه أشهب في العتبية أنه (3) يسلبه الطهورية (4)، ولا خلاف في التأثير عند تحقق التغير (5)، وعلى هذا فهو خلاف في حال.
قوله: (وَكُرِهَ مَاءٌ مُسْتَعْمَلٌ فِي حَدَثٍ) هذا هو المشهور، وقيل: غير طهور، (6) وقيل: مشكوك فيه (7).
قوله: (وَفي غَيْرِهِ تَرَدُّدٌ) يعني: وفي غير مستعمل في (8) الحدث تردد للأشياخ (9)، فمنهم من فرق بينه وبين الأول ولم يدخل فيه كراهة كابن شاس (10) وغيره، ومنهم من لم يفرق بينهما كالقاضي عياض (11)، وهو ظاهر المدونة. (1) في (س): (لأنه).
(2) قوله: (لا) ساقط من (ن).
(3) زاد بعده في (ن): (لا).
(4) قوله: (الطهورية) زيادة من (ن 2).
(5) في (ن): (تحقيق التغيير). وانظر: التوضيح، لخليل: 1/ 19.
(6) قوله: (وقيل: غير طهور) يقابله في (ن): (شهرة سند: ونقل ابن حارث فيه الاتفاق وظاهره ولو كان مستحبًا).
(7) قوله: (فيه) ساقط من (ن) و (ن 2).
(8) قوله: (غير مستعمل في) يقابله في (ن): (المستعمل في غير).
(9) في (ن) و (ن 2): الأشياخ.
(10) انظر: عقد الجواهر، لابن شاس: 1/ 8، وابن شاس هو: أبو محمد، عبد الله بن نجم بن شاس بن نزار الجذامي، السعدي، نجم الدين، الفقيه، المصري، المتوفي سنة 610 هـ، كان من بيت حشمة وإمرة، سمع من عبد الله بن بري النحوي، وسمع منه الحافظ المنذري، وكان مقبلا على الحديث، مدمنًا للتفقه فيه، ذا ورع، وتحر، ألَّفَ كتابه "عِقد الجواهر الثمينة في مذهب عالم المدينة" جمع فيه باختصار جل ما في الأمهات ورتبه على غرار الوجيز للغزالي، توفي مجاهدًا في دمياط. انظر ترجمته في: الديباج المذهب، ص: 141، وشرف الطالب، لأبي العافية، ص: 96، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 165، ووفيات الأعيان، لابن خلكان: 3/ 61، وسير أعلام النبلاء، للذهبي: 22/ 93، والفكر السامي، للحجوي: 2/ 230.
(11) هو: أبو الفضل، عاض بن موسى بن عياض بن عمرون، اليَحْصُبيّ، السَّبْتِيّ، القاضي المتوفى سنة 544 هـ، كان عالم المغرب في وقته، فقيهًا محدثًا. من مصنفاته: "الشِّفَا بتعريف حقوق المُصْطَفَى"، وبه اشتهر، و"الإعلام بحدود قواعد الإسلام"، و"مشارق الأنوار على صحيح الآثار"، و"ترتيب المدارك وتقريب المسالك في ذكر فقهاء مذهب مالك"، و"إكمال المعلم شرح صحيح مسلم". انظر =

الجزء: 1 - الصفحة: 93

قوله: (ويسِيرٌ كَآنِيَةِ وُضُوءٍ، وَغُسْلٍ بِنَجِسٍ لَمْ يُغَيَّر) هو معطوف على قوله: (وكره ماء مستعمل) أي: (1) ويسير وقعت فيه نجاسة ولم (2) تغيره، وهذا هو المشهور، وقيل: هو نجس، وقيل: مشكوك فيه، وقيل: طهور بلا كراهة، وحجة الأول قوله - عَلَيْهِ السَّلَامُ -: (خَلَقَ اللهُ (3) المَاءَ طَهُورًا لَا يُنَحسُهُ شَيءٌ" (4)، وما ذكره من أن (5) اليسير قدر آنية الوضوء والغسل هو مروي عن مالك، وقيل: ليس له حد بمقدار بل بالعادة، وقيل: قدر الجُبِّ والجرة، وقيل: قدر قلتين.

(المتن)
أَوْ وَلَغَ فِيهِ كَلْبٌ، وَرَاكِدٌ يُغْتَسَلُ فِيهِ، وَسُؤْرُ شَارِبِ خَمْرٍ، وَمَا أَدْخَلَ يَدَهُ فِيهِ، وَمَا لا يتَوَقَّى نَجِسًا مِنْ مَاءٍ، لا إِنْ عَسُرَ الاِحْتِرَازُ مِنْهُ، أَوْ كَانَ طَعَامًا كَمُشَمَّسٍ.

(الشرح)
قوله: (أَوْ وَلَغَ فِيهِ كَلْبٌ) أي: وكذلك يكره اليسير إذا ولغ فيه كلب، فلا إعادة على من توضأ به وصلى على المشهور، وهو ظاهر المدونة، ولابن وهب (6): يعيد في الوقت، = ترجمته في: الغنية، وهو فهرس شيوخ القاضي عياض، وأزهار الرياض في أخبار القاضي عياض، للمقري، والديباج، لابن فرحون: 1/ 168، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 140، وجذوة الاقتباس، لابن القاضي المكناسي: 2/ 498، وسلوة الأنفاس، للكتاني: 1/ 162، والإعلام، للسملالي: 9/ 319.
(1) قوله: (أي: ) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (لم).
(3) قوله: (خَلَقَ اللهُ) ساقط من (ن).
(4) قال الحافظ ابن حجر: لم أجده هكذا، وقد تقدم ... بلفظ: "إن الماء طهور لا ينجسه شيء" وليس فيه "خلق الله". وانظر تفصيل الكلام على الحديث وطرقه في التلخيص الحبير: 1/ 129.
والحديث صحيح، أخرجه الترمذي: 1/ 95، في باب ما جاء الماء لا ينجسه شيء، من أبواب الطهارة، برقم: 66، وقال: حديث حسن - وفي بعض النسخ صحيح، قاله ابن الملقن -، وأبو داود: 1/ 65، في باب ما جاء في بئر بضاعة، من كتاب الطهارة، برقم: 67، والنسائي: 1/ 174، في باب ذكر بئر بضاعة، من كتاب المياه، برقم: 326، وأحمد: 3/ 31، في مسند أبي سعيد الخدري، برقم: 11275. قال ابن الملقن: هذا الحديث صحيح، انظر: البدر المنير: 1/ 381.
(5) قوله: (أن) ساقط من (ن) و (ن 2).
(6) هو: أبو محمد، عبد الله بن وهب بن مسلم الفهري، القرشي، المصري، المتوفى سنة 197 هـ. كان أحد أئمة عصره، في الحديث والفقه، صحب مالكًا، وسمع منه قبل ابن القاسم ببضع عشرة سنة , =

الجزء: 1 - الصفحة: 94

وعن ابن القاسم: يطرحه (1) ويتيمم (2).
قوله: (وَرَاكِدٌ يُغْتَسَلُ فِيهِ) أي: وكذلك يكره الماء الراكد يغتسل فيه، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: "لا يَغْتَسِلُ أَحَدُكُمْ فِي المَاءِ الدَّائِمِ وَهُوَ جُنُبٌ" (3).
ابن القاسم: ولا أرى به (4) بأسًا إن غسل عنه الأذى قبل دخوله فيه (5)، وكان الماء كثيرًا (6)، فرد الحديث إلى ما ورد عنه - عَلَيْهِ السَّلَامُ -: "لا يَبُولَنَّ أحَدُكُم فِي المَاءِ الدَّائِمِ ثُم يَغْتَسِلُ فِيهِ" (7)، ورأى أن النهي لأجل تنجس الماء، فالنهي عنده للتحريم (8).
قوله: (وَسُؤْرُ شَارِبِ خَمْرٍ، وَمَا أدْخَلَ يَدَهُ فِيهِ) يعني: وكذلك يكره سؤر شارب خمر وما أدخل يده فيه. يريد: إذا لم يتغير؛ لأن حاصله أنه ماء قليل حلته نجاسة ولم تغيره، بل النجاسة فيه غير محققة، وقيل؛ هو نجس، وقيل: هو طهور بلا كراهة، وقيل: سؤره محمول على الطهارة؛ لا ما أدخل يده فيه. = وكان مالك إذا كتب إليه في المسائل يكتب: إلى عبد الله بن وهب المفتي؛ وقال في حقه: عبد الله بن وهب إمام. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 3/ 228، والديباج، لابن فرحون: 1/ 413، وشجرة النور، لمخلوف، ص: 58، وطبقات الفقهاء، للشيرازي، ص: 127، والطبقات، لابن سعد: 7/ 518، والتاريخ الكبير، للبخاري: 5/ 218، والجرح والتعديل، لابن أبي حاتم: 5/ 189، والتعديل والتجريح، للباجي: 2/ 945.
(1) قوله: (وعن ابن القاسم: يطرحه) يقابله في (ن): (ولابن القاسم يتركه).
(2) انظر: المدونة: 1/ 116، وعبارتها: "قال علي بن زياد عن مالك: في الذي يتوضأ بماء قد ولغ فيه الكلب ثم صلى، قال: لا أرى عليه إعادة وإن علم في الوقت ولا غيره. قال على وابن وهب عن مالك: ولا يعجبني الوضوء بفضل الكلب إذا كان الماء قليلا، قال: ولا بأس به إذا كان الماء كثيرا كهيئة الحوض يكون فيه ماء كثير أوبعض ما يكون فيه من الماء الكثير".
(3) أخرجه مسلم: 1/ 236، في باب النهي عن الاغتسال في الماء الراكد، من كتاب الطهارة، برقم: 283.
(4) في (ن 2): (فيه).
(5) قوله: (فيه) ساقط من (ن).
(6) انظر: المدونة: 1/ 133.
(7) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 94، في باب البول في الماء الدائم، من كتاب الوضوء، برقم: 236، ومسلم: 1/ 235، في باب النهي عن البول في الماء الراكد، من كتاب الطهارة، برقم: 282.
(8) في (س) و (ن) و (ن 2): (فهو عنده نهي تحريم).

الجزء: 1 - الصفحة: 95

قوله: (وَمَا لا يَتَوَقَّى نَجِسًا مِنْ مَاءٍ) يعني: وكذلك يكره سؤر ما لا يتوقى أكل النجس من الحيوانات، إن لم يعسر الاحتراز منه.
قوله: (مِنْ مَاءٍ) احترز به (1) من الطعام، فإن سؤره منه لا يكره، وكذلك إن عسر الاحتراز منه كالهرة والفأرة؛ ولهذا قال: (لا إِنْ عَسُرَ الاحْتِرَازُ مِنْهُ أَوْ كَانَ طَعَامًا).
قوله: (كَمُشَمَّسٍ) هو راجع إلى قوله: (لا إِنْ عَسُرَ الاحْتِرَازُ مِنْهُ) أي: فإنه لا يكره استعمال الماء المشمس، وحكى سند كراهته (2)، واقتصر عليه القاضي عياض في بعض كتبه (3).

(المتن)
وَإِنْ رِيئَتْ عَلَى فِيهِ وَقْتَ اسْتِعْمَالِهِ عُمِلَ عَلَيهَا، وَإِذَا مَاتَ بَرِّيٌّ ذو نَفْسٍ سَائِلَةٍ بِرَاكِدٍ وَلَمْ يتَغَيَّرْ نُدِبَ نَزْحٌ بِقَدْرِهِمَا، لا إِنْ وَقَعَ مَيِّتًا، وَإِنْ زَالَ تَغَيرُ النَّجِسِ لا بِكَثْرَةِ مُطْلَقٍ فَاسْتُحْسِنَ الطَّهُورِيَّةُ، وَعَدَمُهَا أَرْجَحُ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ رُئِيَتْ عَلَى فِيهِ وَقْتَ اسْتِعْمَالِهِ عُمِلَ عَلَيْهَا) أي: وإن رئيت النجاسة على فيه وقت استعماله عمل على مقتضاها، فإن غيرت الماء ضرت بالاتفاق، وإن لم تغير فعلى ما سبق في أول الكتاب، وكذلك في الطعام (4).
قوله: (وَإِذَا مَاتَ بَرِّيٌّ ذُو (5) نَفْسٍ سَائِلَةٍ بِرَاكِدٍ وَلَمْ يَتَغَيَّرْ نُدِبَ نَزْحٌ بِقَدْرِهِمَا) إنها قال: إذا مات؛ لأنه إذا (6) وقع ميتًا فإن حكمه غير هذا كما سيذكره (7) واحترز بقوله: (برِّي) من البحري، فإن الماء معه إذا لم يتغير لا يستحب نزحه، وبقوله: (ذو نفس سائلة) (8) (1) في (ن): (احترازا).
(2) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 170.
(3) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 9.
(4) قوله: (قوله: (وَإِنْ رُئِيَتْ ... وكذلك في الطعام) ساقط من (ن). وقوله: (أي: وإن رئيت النجاسة ... وهكذا في الطعام) يقابله في (ن 2): (أي: إن تغير فنجس).
(5) في (ن): (له).
(6) في (س): (لا إذا)، وفي (ن): لو.
(7) في (ز 1): (سنذكره).
(8) زاد بعده في (ن): (احترز).

الجزء: 1 - الصفحة: 96

من نحو الزنبور، والعقرب، والخنفساء ونحوهم (1) مما ليس له نفس سائلة، فإنه أيضًا لا يستحب نزحه إذا لم يتغير الماء، وبقوله: (براكد) من الجاري فإنه لا يضر، وبقوله: (ولم يتغير) مما إذا تغير فإنه يجب نزح جميعه حتى يزول التغير (2). قوله: (بِقَدْرِهِمَا) أي: بقدر الماء والميتة، لأنهما (3) تارة تصغر الدابة ويكثر الماء، وتارة بالعكس، وتارة يقلَّان، وتارة يكثران فيقل النزح في الأول، ويكثر في الثاني، ويتوسط من (4) الوجهين الآخرين، واعلم أنه كلما قال في هذا المختصر: (ندب) فإنما مراده الاستحباب.
قوله: (لا إِنْ وَقَعَ (5) مَيِّتًا) أي: فإن وقع ميتًا فينظر فيه، فإن تغير الماء به وجب نزحه، وإن لم يتغير لم يجب ولم يستحب.
قوله: (وَإِنْ زَالَ تَغَيُّرُ النَّجسِ لا بِكَثْرَةِ مُطْلَقِ فَاسْتُحْسِنَ الطهُورِيَّةُ، وَعَدَمُهَا أَرْجَحُ) يعني: إذا تغير الماء بنجس ثم زال ذلك التغير بنفسه (6) فإن الماء يرجع إلى طهوريته على القول المستحسن (7)، لأن الحكم بالنجاسة منوط بتغير الماء وقد زال، لأن الحكم يدور مع علته (8) وجودًا وعدمًا، وصوب ابن يونس وغيره عدم الطهورية، لأن النجاسة لا تزول إلا بالماء، وليس حاصلًا هنا. أما لو زال تغير الماء بكثرة المطلق فلا خلاف أنه يعود إلى طهوريته.

(المتن)
وَقُبِلَ خَبَرُ الْوَاحِدِ إِنْ بَيَّنَ وَجْهَهَا، أَوِ اتَّفَقَا مَذْهَبًا، وَإِلَّا فَقَالَ: يُسْتَحْسَنُ تَرْكُهُ، وَوُرُودُ الْمَاءِ عَلَى النَّجَاسَةِ كَعَكْسِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَقُبِلَ خَبْرُ الْوَاحِد) أي: في كون الماء نجسًا أو طاهرًا. (1) قوله: (والخنفساء ونحوهم) يقابله في (ن): (ونحوهما).
(2) في (ن): (التغيير).
(3) في (ز 1): (لأنها).
(4) في (س) و (ن 2): (في).
(5) زاد بعده في (ن): (فيه).
(6) قوله: (بنفسه) زيادة من (س).
(7) في (س): (المستحب).
(8) في (ن): (العلة).

الجزء: 1 - الصفحة: 97

قوله (1): (إِنْ بَيَّنَ وَجْهَهَا) أي: وجه النجاسة. يريد: إذا اختلف السائل والمخبر؛ لاحتمال أن يعتقد ما ليس بنجس نجسًا.
قوله (2): (أَوْ (3) اتَّفَقَا مَذْهَبًا) أي: فيقبل (4) إخباره مطلقًا؛ لزوال علة التبيين.
قوله: (وَإِلَّا فَقَالَ: يُسْتَحْسَنُ تَرْكُهُ) أي: وإن لم يبين وجه النجاسة، ولم يتفقا مذهبًا، فقال المازري: الأحسن تركه (5).
قوله: (وَوُرُودُ المَاءِ عَلَى النَّجَاسَةِ كَعَكْسِهِ) أي: لا فرق بين ورود الماء على النجاسة، أو ورود (6) النجاسة على الماء؛ خلافًا من فرق بينهما من غير أهل مذهبنا.

فصل [في بيان الطاهر والنجس]

(المتن)
فَصْلٌ: الطَّاهِرُ مَيْتُ مَا لا دَمَ لَهُ، وَالْبَحْرِيُّ وَلَوْ طَالَتْ حَيَاتُهُ بِبَرٍّ، وَمَا ذُكِّيَ وَجُزْؤُهُ، إِلَّا مُحَرَّمَ الأكلِ، وَصُوفٌ، وَوَبَرٌ، وَزَغَبُ رِيشٍ، وَشَعْرٌ وَلَوْ مِنْ خِنْزِيرٍ إِنْ جُزَتْ.

(الشرح)
قوله (7): (الطَّاهِرُ: مَيْتُ مَا لا دَمَ لَهُ) يريد: كالعقرب، والزنبور، والذباب، والخنافس (8)، وبنات وردان، والجراد، والدود، والنمل ونحو ذلك، ولا إشكال في ذلك، وإن مات حتف أنفه لعدم الدم فيه الذي هو علة الاستقذار؛ لقوله - عَلَيْهِ السَّلَامُ -: "إِذَا وَقَعَ الذُّبَابُ فِي إِنَاء أَحَدِكُم فَلْيَغْمِسْهُ ... " (9) الحديث، وقال أشهب: هو نجس (10)؛ لأن (1) قوله: (قوله) ساقط من (ن).
(2) قوله: (قوله) ساقط من (ن).
(3) في (ن): (وأن).
(4) قوله: (أي: فيقبل) يقابله في (ن): (قبل).
(5) انظر: شرح التلقين، للمازري: 1/ 95.
(6) قوله: (ورود) ساقط من (ن).
(7) قوله: (قوله) ساقط من (ن).
(8) في (ن): (والخنافيس).
(9) أخرجه البخاري: 2/ 1206، في باب إذا وقع الذباب في شراب أحدكم فليغمسه، من كتاب بدء الخلق، برقم: 3142.
(10) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 179 و 180.

الجزء: 1 - الصفحة: 98

الموت علة التنجيس دون احتقان الدم.
قوله: (وَالْبَحْرِيُّ وَلَوْ طَالَتْ حَيَاتُهُ بِبَرٍّ) أي؛ وكذلك يحكم بطهارة البحري (1)، ولو مات حتف أنفه؛ لقوله - عَلَيْهِ السَّلَامُ -: "هُوَ الطهُورُ مَاؤُهُ (2) الحِلُّ مَيْتَتُهُ" (3) وسواء على المذهب بين ما لا تطول حياته في البر، وبين ما تطول حياته كالسلحفاة والسرطان والضفدع، وقال ابن نافع (4): بنجاسة الثاني نظرًا إلى طول حياته في البر (5).
قوله: (وَمَا ذُكِّيَ وَجُزْؤُهُ) يريد: أن المذكى مطلقًا طاهر وجزؤه كذلك، كعظمه وقرنه وسنه وظلفه.
قوله: (إِلا مُحَرَّمَ الأَكْلِ) يريد: كالخنزير ونحوه؛ أي: فإنه وإن ذكي (6) نجس (7)، وهذا مذهب أكثر الأشياخ.
قوله: (وصوف (8) وَوَبَرٌ وَزَغَبُ رِيشٍ وشعر (9)) يريد أن ذلك طاهر (10) من سائر (1) في (ن) و (ن 2): (ميت البحر).
(2) قوله: (هُوَ الطَّهُورُ مَاؤُهُ) ساقط من (ن).
(3) صحيح، أخرجه مالك: 1/ 22، في باب الطهور للوضوء، من كتاب الطهارة، برقم: 41، والترمذي: 1/ 100، في باب ما جاء في ماء البحر أنه طهور، من أبواب الطهارة، برقم: 69، وقال: هذا حديث حسن صحيح، وأبو داود: 1/ 69، في باب الوضوء بماء البحر، من كتاب الطهارة، برقم: 83، والنسائي: 1/ 50، في باب ماء البحر، من كتاب الطهارة، برقم: 59، وابن ماجه: 1/ 136، في باب الوضوء بماء البحر، من كتاب الطهارة، برقم: 386.
(4) هو: أبو محمد، عبد الله بن نافع القرشي، مولى بني مخزوم، لقب بالصائغ. المتوفى سنة 186 هـ، روى عن مالك وتفقه به، وكان من كبار أصحابه، وقد كان أميًا لا يكتب، سمع منه سحنون، ويحيى بن يحيى، وله تفسير على الموطأ. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 3/ 308، والديباج، لابن فرحون: 1/ 409، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 55، وطبقات الفقهاء، للشيرازي، ص: 147، والانتقاء في فضائل الأئمة الثلاثة الفقهاء، لابن عبد البر، ص: 102 والفكر السامي، للحجوي: 1/ 444.
(5) انظر: عقد الجواهر، لابن شاس: 2/ 62، والذخيرة، للقرافي: 4/ 96.
(6) قوله: (وإن ذكي) ساقط من (ن).
(7) قوله: (أي: فإنه وإن ذكي نجس) ساقط من (ن 2).
(8) قوله: (وصوف) زيادة من (ن 2).
(9) قوله: (وشعر) زيادة من (ن 2).
(10) قوله: (أن ذلك طاهر) ساقط من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 99

الحيوانات (1)، ولو أخذ منه بعد الموت؛ لأنه مما لا تحله الحياة، وما كان كذلك لا ينجس بالموت، وهذا مذهب المدونة (2)، وزغب الريش، ما شابه الشعر من الأطراف.
قوله: (وَلَوْ مِنْ خِنْزِيرٍ) يريد: أو كلب فإنه طاهر (3)، وهذا هو المذهب، وقيل: بعدم طهارة شعر الخنزير، وقيل: والكلب.
قوله: (إِنْ جُزَّتْ) احترازًا مما إذا نَسَلَت (4)، فإنها غير طاهرة لما تعلق بها من أجزاء الميتة، قاله ابن المواز (5).

(المتن)
وَالْجَمَادُ وَهُوَ جِسْمٌ غَيْرُ حَيٍّ، وَمُنْفَصِلٍ عَنْهُ إِلَّا الْمُسْكِرَ، وَالْحَيُّ، وَدَمْعُهُ وَعَرَقُهُ وَلُعَابُهُ وَمُخَاطُهُ وَبَيْضُهُ وَلَوْ أَكَلَ نَجِسًا، إِلَّا الْمَذِرَ، وَالْخَارِجَ بَعْدَ الْمَوْتِ،

(الشرح)
قوله (6): (وَالْجَمَادُ) يعني أنَّ الجماد أيضًا حكمه الطهارة (7)، ثم فسره (8) فقال: (وَهُوَ (1) في (ن 2): (الحيوان).
(2) انظر: المدونة: 1/ 183.
(3) قوله: (فإنه طاهر) يقابله في (ن 2): (فإن شعرهما طاهر)، وساقط من (ن).
(4) في (ن 2): (انتفت).
(5) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 184، وابن المواز هو: أبو عبد الله، محمد بن إبراهيم بن زياد السكندري، المعروف بابن المواز، المتوفى سنة 269 هـ، : تفقه بعبد الله بن عبد الحكم، وعبد الملك بن الماجشون، وأصبغ بن الفرج، ويحيى بن بكير، وروى عن ابن القاسم وكان المعول عليه في الفتوى بمصر واعتزل في آخر عمره له مصنف حافل معروف به، قال عياض: قصد إلى بناء فروع أصحاب المذهب على أصولهم في تصنيفه ... لأن غيره إنما قصد لجمع الروايات، ونقل منصوص السماعات، ومنهم من تنقل عنه الاختيارات في شروحات أفردها، وجوابات لمسائل سئل عنها، ومنهم من كان قصده الذب عن المذهب فيما فيه الخلاف. اهـ. وكتاب ابن المواز مفقود لم يبق منه إلا ما تناثر في كتب الناقلين عنه. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 4/ 167، والديباج، لابن فرحون: 2/ 166، وطبقات الفقهاء، للشيرازي، ص: 154، ومرآة الجنان، لليافعي: 2/ 194، وشذرات الذهب، لابن العماد: 2/ 177، والأعلام، للزركلي: 6/ 183.
(6) قوله: (قوله) ساقط من (ن).
(7) قوله: (أيضًا حكمه الطهارة) يقابله في (ن 2): (ابن شاس: والجمادات كلها على الطهارة إلا الخمر وفي معناه كل نبيذ مسكر ويعني بالجماد ما ليس به روح ولا منفصل عن ذي روح ما أبطأ حكم الطهارة).
(8) في (ن): (قيده).

الجزء: 1 - الصفحة: 100

جِسْمٌ غَيْرُ حَيٍّ وَمُنْفَصِلٍ عَنْهُ) يعني المراد بالجماد: كل جسم غير حي ومنفصل عن حي، ولعلّه يريد بالحي الحيوان، وليس المراد أن كل جسم خالٍ عن الحياة حكمه الطهارة لدخول الميتة في ذلك؛ لأنها جسم غير حي، واحترز بغير المنفصل من المنفصل منه؛ لأنه (1) قد يكون طاهرًا، وقد يكون نجسًا كما سيأتي إن شاء الله.
قوله: (إِلَّا المسْكِرَ) أي: فإنه نجس. يريد: سواء كان من العنب أو من (2) غيره، وهو المشهور خلافًا لابن لبابة (3) وابن الحداد (4)، وعلى الأول جمهور العلماء.
قوله: (وَالحْي وَدَمْعُهُ وَعَرَقُهُ وَلُعَابُهُ وَمُخَاطُهُ) وذلك لأنَّ (5) كل حي من سائر الحيوانات عندنا طاهر على المشهور؛ خلافًا لعبد الملك (6) وسحنون في نجاسة الخنزير (1) في (ن): (فإنه).
(2) قوله: (من) ساقط من (س) و (ن 2).
(3) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 226، وابن لبابة هو: أبو عبد الله، محمد بن عمر بن لبابة القرطبي، المتوفي سنة 314 هـ، روى عن أصبغ بن خليل، ويحيى بن مزين، والعتبي، وابن مطروح، وابن وضاح وغيرهم، وكان إمامًا في الفقه مقدمًا على أهل زمانه في حفظ الرأي والبصر بالفتيا، كان اعتماده على العتبي وابن مزين، وأخذ عنه ابن مسرة التجيبي وآخرون، انظر ترجمته في: المدارك، لعياض: 5/ 153، والديباج، لابن فرحون: 2/ 189، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 86، وتاريخ علماء الأندلس، لابن الفرضي، ص: 320، وجذوة المقتبس، للحميدي: 67، وبغية الملتمس، للضبي، ص: 105.
(4) هو: أبو العباس، أبو أحمد بن محمد بن عبد الرحمن بن خليل البلنسي، الأنصاري، المعروف بابن الحداد، المتوفى سنة 478 هـ، له رحلة إلى المشرق، لقي أبا الأصبغ في طنجة وناظره في بعض المسائل، وصنف رسالة سماها "رسالة الامتحان لمن برز في علم الشريعة والقرآن". انظر ترجمته في: الديباج، لابن فرحون: 1/ 123، والتكملة، لابن الأبار: 1/ 29، وتاريخ الإسلام، للذهبي: 32/ 219.
(5) قوله: (لأنَّ) ساقط من (ن 2).
(6) هو: أبو مروان، وقيل أبو دينار، عبد الملك بن عبد العزيز بن عبد الملك بن عبد العزيز بن الماجشون، واسم الماجشون ميمون، وكنيته أبو سلمة، المدني، الفقيه، المتوفى سنة 213 أو 214 هـ، دارت عليه الفتوى في أيامه إلى موته وكان ضرير البصر، ويقال عمي آخر عمره، وبيته بيت علم وخير، أخذ عنه ابن حبيب وسحنون. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 3/ 136، والديباج، لابن فرحون: 2/ 6، وشجرة النور، لمخلوف، ص: 56، والانتقاء في فضائل الأئمة الثلاثة الفقهاء، لابن عبد البر، ص: 104، وطبقات الفقهاء، للشيرازي، ص: 148، والطبقات =

الجزء: 1 - الصفحة: 101

والكلب (1)، واختلف على قولهما هل المراد ذاتهما، وهو الظاهر، أو سؤرهما؟ ولا إشكال فيما ذكره من طهارة الدمع وما بعده؛ لما روي: "أنَّهُ -عليه السلام- أَجْرَى فَرَسًا عُرْيًا" (2)، وصح "أنَّهُ -عليه السلام- اسْتَقْبَلَهُم عَلَى فَرَسٍ عُرْيٍ"، ولا يخلو ذلك غالبًا من عرق، لا سيما حال الجري، (3) فلو كان نجسًا لتحفظ منه، وقد روي أنه توضأ بِفضلِ الحمرِ و (4) السباعِ (5)، وروي أنَّه -عليه السلام- أصغى الإناء للهِرة حتى شربت منه، ثم قال: "إِنَّهَا لَيْسَتْ بِنَجِسَةٍ" (6).
قوله: (وَبَيْضُهُ، وَلَوْ أَكَلَ نَجِسًا) أي: فإنه طاهر (7) وسواء كان من سباع الطير أو غيرها، وإنما كان بيضه طاهرًا، وإن كان مما يأكل النجاسة؛ لاستحالة البيض إلى الصلاح، وقيل بعدم طهارته؛ لأنه متولد عن النجاسة، وإلى الأول ذهب الحذَّاق كالمازري وعبد الحق (8) وابن يونس وغيرهم، وظاهر كلامه سواء كان البيض من = الكبيرى، لابن سعد: 5/ 442، والتاريخ الكبير، للبخاري: 5/ 424.
(1) انظر: الجامع بين الأمهات، لابن الحاجب، ص: 11 - 12.
(2) متفق عليه، أخرجه البخاري: 3/ 1052، في باب ركوب الفرس العري، من كتاب الجهاد والسير، برقم: 2711، ومسلم: 4/ 1802، في باب شجاعة النبي -عليه السلام- وتقدمه للحرب، من كتاب الفضائل، برقم: 2307.
(3) ههنا بدأت النسخة المرموز لها بالرمز (ن 1) والتي يحفظ أصلها في مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث بإيرلندا.
(4) زاد بعده في (ن): (فضل).
(5) ضعيف، أخرجه الدارقطني: 1/ 62، في باب الآسار، من كتاب الطهارة، برقم: 1، وقال: "فيه إبراهيم بن أبي يحيى ضعيف، وتابعه إبراهيم بن إسماعيل بن أبي حبيبة وليس بالقوي"، والبيهقي في الكبرى: 1/ 249، في باب سؤر سائر الحيوانات سوى الكلب والخنزير، من كتاب الطهارة، برقم: 1110.
(6) صحيح، أخرجه مالك: 1/ 22، في باب الطهور للوضوء، من كتاب الطهارة، برقم: 42، والترمذي: 1/ 153، في باب ما جاء في سؤر الهرة، من أبواب الطهارة، برقم: 92، وقال: هذا حديث حسن صحيح، وأبو داود: 1/ 67، في باب سؤر الهرة، من كتاب الطهارة، برقم: 75، والنسائي: 1/ 55، في باب سؤر الهرة، من كتاب الطهارة، برقم: 68، وابن ماجه: 1/ 131، في باب الوضوء بسؤر الهرة والرخصة في ذلك، من كتاب الطهارة، برقم: 367.
(7) قوله: (فإنه طاهر) زيادة من (ن 2).
(8) هو: أبو محمد، عبد الحق بن محمد بن هارون السهمي، القرشي، الصقلي، المتوفى سنة 466 هـ =

الجزء: 1 - الصفحة: 102

الطير أو غيره وليس كذلك؛ لأن بيض الحشرات ملحق بلحمها (1) وإليه أشار ابن بشير (2).
قوله: (إِلَّا المذِرَ وَالخارج بَعْدَ الموْتِ (3)) أي (4): فإنه نجس؛ لانقلابه إلى النجاسة، والمراد به الذي (5) ينتن أو يصير دمًا، ومثله الخارج بعد الموت كما نص عليه؛ لأنه جزء الميتة إذ هو منفك عنها بعد موتها، وهو معنى قوله: (والخارج بَعْدَ الموتِ) (6) وكل ما كان كذلك فهو نجس، إلا ما لا تحله الحياة كالصوف وما في معناه.

(المتن)
وَلَبَنُ آدَمِي إِلَّا الْمَيِّتَ، وَلَبَنُ غَيْرِهِ تَابعٌ، وَبَوْلٌ وَعَذِرَةٌ مِنْ مُبَاحٍ إِلَّا الْمُغْتَذِيَ بِنَجِسٍ، وَقَيءٌ، إِلَّا الْمُتَغَيِّرَ عَنِ حَالِ الطَّعَامِ، وَصَفْرَاءُ، وَبَلْغَم، وَمَرَارَةُ مُبَاحٍ، وَدَمٌ لَمْ يُسْفَحْ، وَمِسْكٌ وَفَأرَتُهُ، وَزَرْغ بِنَجِسٍ، وَخَمْرٌ تَحَجَّرَ أَوْ خُلِّلَ، وَالنَّجَسُ مَا اسْتثنِيَ، وَمَيْتُ غَيْرِ مَا ذُكِرَ وَلَوْ قَمْلَةً وَآدَمِيًا وَالأَظْهَرُ طَهَارَتُهُ.

(الشرح)
قوله: (وَلَبَنُ آدمِيٍّ إِلَّا الميْتَ) هو معطوف على قوله: (وبيضه) يريد: أن لبن الآدمي مطلقًا ذكرًا كان أو أنثى طاهر، ولهذا قال (آدمي) ليشمل ذلك، هذا في الحي وأمَّا الميت فالمنصوص أن لبنه نجس، وهو مبني على نجاسة الآدمي.
قوله: (وَلَبَنُ غَيره تَابع) يريد: أن لبن غير الآدمي تابع للحمه، وهو ظاهر المذهب، = بالإسكندرية، تفقه بشيوخ القيروان كأبي بكر بن عبد الرحمن، وأبي عمران الفاسي، وأبي عبد الله بن الأجدابي، ألف كتاب "النكت والفروق من المدونة والمختلطة باختصار اللفظ في طلب التفرقة بين المسألتيين ومعرفة اختلاف حكمهما"، و "تهذيب الطالب وفائدة الراغب" وله استدراكات على تهذيب البراذعي، وجزء في ضبط ألفاظ المدونة. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 8/ 71، والديباج، لابن فرحون: 2/ 56، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 116، وسير أعلام النبلاء، للذهبي: 18/ 301، والمقدمة التمهيدية لأطروحة علمية لنيل درجة الماجستير من كلية الشريعة في جامعة أم القرى في تحقيق أجزاء من كتاب النكت والفروق للباحث عبد الرحمن بن نافع السلمي.
(1) في (س): (بها).
(2) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 34 و 35.
(3) قوله: (وَالخارِجَ بَعْدَ المَوْتِ) ساقط من (ن).
(4) قوله: (أي) يقابله في (ن 1): (المذر).
(5) قوله: (به الذي) يقابله في (ن): (المذِرَ).
(6) قوله: (وهو معنى قوله: "والخارِجَ بَعْدَ المَوتِ") ساقط من (ن) و (ن 1) و (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 103

وقاله عياض وغيره، فإن كان الحيوان مباح الأكل فلبنه طاهر، أو محرم الأكل فلبنه نجس، أو مكروهًا فلبنه مكروه، وقيل بطهارة الجميع، وقيل: هو مكروه من (1) المحرم، وقيل: نجس، وهذا الخلاف فيما عدا الخنزير؛ وأما الخنزير فلا خلاف في عدم طهارة (2) لبنه.
قوله: (وَبَوْلٌ وَعَذِرَةٌ مِنْ مُبَاحٍ) يريد: أن بول الحيوان المباح الأكل وعذرته طاهران؛ لأمره -عليه السَّلام- القوم الذين قدموا عليه من عُكْل (3) أو عُرَيْنَةَ (4) بشرب أبوال الإبل وألبانها (5)، ولو كان نجسًا لما أباح شربه، وروي عنه - صلى الله عليه وسلم -: "صلُّوا فِي مَرَابِضِ الغَنَمِ" (6) ولو كانت أبوالها نجسة لما أباح الصلاة في تلك المواضع؛ إذ لا تخلو من بولها (7) وعذرتها، وفي الصحيحين: "أنه طاف على بعير" (8). (1) في (ن) و (ن 2): (في).
(2) قوله: (عدم طهارة) يقابله في (ن 2): (نجاسة).
(3) عُكْل: بضم أوله، وسكون ثانيه، وآخره لام، قبيلة من تيم الرباب. انظر: معجم البلدان: 4/ 143.
(4) عُرَيْنَة: موضع ببلاد فزارة، وقيل: قرى بالمدينة. انظر: معجم البلدان: 4/ 115.
(5) يشير للحديث المتفق عليه الذي أخرجه البخاري: 1/ 92، في باب أبوال الإبل والدواب والغنم ومرابضها، من كتاب الوضوء، برقم: 231، ومسلم: 3/ 1296، في باب حكم المحاربين والمرتدين، من كتاب القسامة والمحاربين والقصاص والديات، برقم: 1671. من حديث أنس بن مالك - رضي الله عنه -.
ولفظ البخاري: "قدم أناس من عكل أو عرينة فاجتووا المدينة فأمرهم النبي - صلى الله عليه وسلم - بلقاح وأن يشربوا من أبوالها وألبانها فانطلقوا فلما صحوا قتلوا راعي النبي - صلى الله عليه وسلم - واستاقوا النعم فجاء الخبر في أول النهار فبعث في آثارهم فلما ارتفع النهار جيء بهم فأمر فقطع أيديهم وأرجلهم وسمرت أعينهم وألقوا في الحرة يستسقون فلا يسقون. قال أبو قلابة: فهؤلاء سرقوا وقتلوا وكفروا بعد إيمانهم وحاربوا الله ورسوله".
(6) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 93، في باب أبوال الإبل والدواب والغنم ومرابضها، من كتاب الوضوء، برقم: 232، ومسلم: 1/ 275، في باب الوضوء من لحوم الإبل، من كتاب الحيض، برقم: 360.
(7) في (ن 2): (أبوالها).
(8) متفق عليه، أخرجه البخاري: 2/ 582، في باب استلام الركن بالمحجن، من كتاب الحج، برقم: 1530، ومسلم: 2/ 926، في باب جواز الطواف على بعير وغيره واستلام الحجر بمحجن ونحوه للراكب، من كتاب الحج، برقم: 1272.

الجزء: 1 - الصفحة: 104

قوله: (إِلا المتغَذِّي بنَجسٍ) أي: فلا يكون بوله وعذرته طاهرين؛ لأنَّ العذرة متولدة (1) عن ذلك النجس، وقد استحال إلى فساد، ولا يخرج عن أصله إلا إذا استحال إلى صلاح.
قوله: (وَقَيْءٌ) لا خلاف في طهارته إذا لم يتغير عن حال الطَّعام؛ وأما إذا تغير عن حالته (2) فالمذهب أنه نجس (3)؛ ولهذا قال: (إِلا المتغَيِّر عَنِ حال (4) الطَّعَامِ) قال اللخمي: لا ينجس إلا إذا شابه أحد أو صاف العذرة (5).
قوله: (وَصَفْرَاء، وَبَلْغَمٌ، وَمَرَارَةُ مُبَاحٍ) قال في الطراز: والمعدة (6) عندنا طاهرة لعلة الحياة، والبلغم والصفراء ومرارة ما يؤكل لحمه كذلك، والدم والسوداء نجسان (7)؛ يريد الدم (8) المسفوح، وأما غيره فهو طاهر؛ ولهذا (9) قال: (وَدَم لَم يُسْفَحْ) أي: الباقي في العروق، وقد حكي بعضهم في ذلك طريقين انظرهما في الشرح الكبير.
قوله: (وَمِسْكٌ وَفَأرَتُهُ) (10) لا خلاف في طهارتهما، بل حكى الباجي (11) الإجماع على ذلك (12)، وقال المازري: هو مذهب الجمهور، وذكر عن طائفة قولًا بالنجاسة (13). (1) قوله: (لأنَّ العذرة متولدة) يقابله في (ن 1): (لأنهما متولدان)، وفي (ن): (لأن متولده).
(2) في (ن): (حاله).
(3) قوله: (أنه نجس) يقابله في (ن 1): (نجاسته).
(4) قوله: (حال) زيادة من (ن 2).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 100.
(6) في (ن): (والمرارة).
(7) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 185.
(8) قوله: (الدم) ساقط من (ن).
(9) قوله: (ولهذا) ساقط من (ن 1).
(10) فأرَةُ المسك بالهمز: تكون بناحية تُبَّت يصيدها الصياد فيعصب سُرتها بعصاب شديد وسرتها مُدَلّاة فيجتمع فيها دمها ثم تذبح فإِذا سكنت قَوَّر السرة المُعَصَّرة ثم دفنها في الشعير حتى يستحيل الدم الجامد مسكًا ذكيًا. وأَما فَارةُ المِسكِ: فرائحته، وقيل: وعاؤُه. انظر: لسان العرب: 5/ 42 و 67.
(11) في (ن): (القاضي).
(12) انظر: المنتقى، للباجي: 1/ 323.
(13) انظر: شرح التلقين، للمازري: 5/ 427 و 428.

الجزء: 1 - الصفحة: 105

قوله: (وَزَرْعٌ بِنَجِسٍ (1)) هذا ظاهر المذهب، وهو قول يحيى بن عمر (2).
ابن القاسم: ولا بأس أن يسقى الزرع بالماء النَّجِس، وهو يدل على طهارته؛ إذ لو تنجس (3) به لما أباح ذلك، وعن مالك قول بأن النبات لا يسقى بالماء (4) النجس (5).
اللخمي: فعل هذا لا يؤكل النبات الذي يشربه حتى تطول مدته وتتغير أعراضه (6).
قوله: (وَخَمْرٌ تَحَجَّرَ أَوْ خُلِّل) أي: انتقل من المائعية إلي الجمود، وإنما كان طاهرًا لأنَّ تحجره يزيل (7) ما فيه من الإسكار الذي هو علة النجاسة، وكذلك إذا تخلل فإن الشدة المطربة (8) تزول عنه (9)؛ فيطهر لزوال علة التنجيس.
ابن شاس: فإن فعل بها ما تخللت به فخلها طاهر حلال (10). وكره عبد الملك (1) في (ن): (بنجاسة).
(2) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 35، ويحيى بن عمر هو: أبو زكريا، يحيى بن عمر بن يوسف بن عامر الكناني، الأندلسي، الأموي، المتوفى سنة 289 هـ، نشأ بقرطبة وسمع بها من ابن حبيب، ومن سحنون بإفريقية، وبمصر من ابن بكير، وسكن القيروان، واستوطن سوسة في آخر عمره، له مصنفات عديدة منها كتاب "الرد على الشافعي" وكتاب "اختصار المستخرجة" المسمى بالمنتخبة، وكتاب الرؤية. وكتاب "الوسوسة"، وكتاب "أحمية الحصون" وكتاب "فضل الوضوء والصلاة". وكتاب النساء. وكتاب الرد على الشكوكية. وكتاب الرد على المرجئة. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 4/ 357، والديباج، لابن فرحون: 2/ 354، وطبقات الفقهاء للشيرازي، ص: 163، وعلماء إفريقية للخشني، ص: 184، وتاريخ ابن الفرضي: 2/ 181، وجذوة المقتبس، للحميدي، ص: 354، وبغية الملتمس، للضبي: 505، ومعالم الإيمان، للدباغ: 2/ 233، وسير أعلام النبلاء، للذهبي: 13/ 462.
(3) في (ن 2): (كان يتنجس).
(4) في (ن): (أمعاء).
(5) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 188.
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 118.
(7) قوله: (تحجره يزيل) يقابله في (ن 2): (بتحجره يزول)، وفي (ن): (تحجره يزول).
(8) قوله: (المطربة) يقابله في (ن 1): (المضربة)، وفي (ن 2): المطرية.
(9) في (ن): (منه).
(10) انظر: عقد الجواهر، لابن شاس: 2/ 72.

الجزء: 1 - الصفحة: 106

وسحنون أكله (1). وقيد الأستاذ (2) الخلاف بما إذا كان فعل بها ذلك بشيء طرح فيها ونحوه، قال: وأما لو تخللت بنفسها فلا خلاف في جواز أكلها (3)؛ أي: ولا في طهارتها، فالشيخ -رحمه الله- إنما تكلم على الوجه المختلف فيه، ولهذا قال: (أو خلل)، وبناه (4) لما لم يُسَمَّ فاعله، ولو أراد الثاني لقال: أو تخلل، والمذهب في الوجهين معًا الطهارة.
ولما (5) فرغ من تعداد الطَّاهر شرع في بيان ما هو نجس: فقال: (وَالنجِسُ مَا اسْتُثني) أي: ما أخرج من (6) الأمور الطاهرة فيما تقدم، فمن ذلك قوله: (إِلَّا مُحَرَّم الأَكلِ) بعد قوله: (وَمَا ذُكِّيَ وَجُزْؤُهُ) وقد تقدم أن المحقّقين ذهبوا إلى أنَّ الذكاة لا تعمل في المحرم شيئًا، وأنَّه الظاهر من المذهب، ومن ذلك المسكر والمذر من البيض، والخارج منه بعد موت الحيوان، ولبن الميت (7) والبول والعذرة من المباح المغتذي بالنجس، والقيء المتغير عن حال الطَّعام، وقد قدمنا بيان ذلك.
قوله: (وَمَيْتُ غَيْر مَا ذُكِرَ) الذي ذكر ميت (8) ما لا دم له وميتة البحر، ومراده أن ميتة غيرهما وهو البري ذو النفس السائلة نجس، وهذا مما لا خلاف فيه؛ لقوله تعالى: {إِلَّا أَنْ يَكُونَ مَيْتَةً}، ثم قال: {فَإِنَّهُ رِجْسٌ} [الأنعام: 145]. (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 290.
(2) هو: أبو بكر، محمد بن الوليد بن محمد بن خلف بن سليمان بن أيوب الفهري، المعروف بالطرطوشي وبابن أبي رندقة، المتوفي سنة 520 هـ بالإسكندرية، صحب أبا الوليد الباجي، ورحل للمشرق، ودخل بغداد، وسمع من أبي بكر الشاشي، وأبي محمد الجرجاني، وعنه أخذ أبو الطَّاهر إسماعيل بن مكي، وسند صاحب "الطراز"، والأقليشي، ومحمد بن مسلم المازري، والقاضي عياض بالإجازة، له تآليف منها: "سراج الملوك"، و "مختصر تفسير الثعالبي" و "شرح رسالة ابن أبي زيد"، وكتاب "بر الوالدين". انظر ترجمته في: الديباج، لابن فرحون: 2/ 244، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 124، والأنساب، للسمعاني: 8/ 235، والمغرب، للمرا كشي: 2/ 424، والتقييد، لابن نقطة، ص: 117، وسير أعلام النبلاء، للذهبي: 19/ 490.
(3) انظر: المنتقى، للباجي: 4/ 307، وعقد الجواهر، لابن شاس: 2/ 72.
(4) في (ن): (بالبناء).
(5) في (ن): (و).
(6) قوله: (أُخرج من) يقابله في (ن 1): (خرج عن).
(7) في (ن): (الميتة).
(8) في (ن): (ميتة).

الجزء: 1 - الصفحة: 107

قوله: (وَلَوْ قَمْلَةً) أي: فإنها أيضًا نجسة بالموت، وهو المشهور، وحكاه ابن عبد السلام في باب الصلاة (1)، وقد ذكرنا في الشرح الكبير أنه يتحصل للأشياخ في القملة والبُرْغُوث أربعة أقوال: فقيل: ينجسان بالموت، وقيل: لا، وقيل: تنجس القملة دون البُرْغوث، وقيل: إن كان فيهما دم فهما نجسان وإلا فلا.
قوله: (وَآدمِيًّا) هو مذهب ابن القاسم وابن شعبان (2) وابن عبد الحكم (3)، وذهب سحنون وابن القصار إلى طهارته، واختاره ابن رشد وعياض وغيرهما (4)، وهو الظاهر للأحاديث الواردة في ذلك، ولولا الإطالة لأتينا بها، وقد ذكرناها في الشرح الكبير (5)، وقد أشار إلى اختيار ابن رشد بقوله: (وَالأَظْهَرُ طَهَارُتُهُ) (6). (1) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 30.
(2) هو: أبو إسحاق، محمد بن القاسم بن شعبان بن محمد بن ربيعة العماري، من ولد عمار بن ياسر، المصري، المعروف بابن القرطي، الفقيه الحافظ، المتوفى سنة 355 هـ، إليه انتهت رئاسة المالكية بمصر، أخذ عن أبي بكر بن صدقة وغيره وعنه أبو القاسم الغافقي، وحسن الخولاني وجماعة، ألّف: "الزاهي في الفقه" كتاب مشهور، وكتاب: "أحكام القرآن"، وكتاب: "مختصر ما ليس في المختصر"، وكتاب "الأشراط"، وكتاب "المناسك". انظر ترجمته في: المدارك، لعياض: 5/ 274، والديباج، لابن فرحون: 2/ 194، وشجرة النور الزكية: 1/ 80 وسير أعلام النبلاء، للذهبي: 16/ 78.
(3) هو: أبو محمد، عبد الله بن عبد الحكم بن أعين المصري، المتوفى سنة 214 هـ، صاحب الإمام مالك رحمهما الله، انتهت إليه رئاسة المذهب بمصر، بعد أشهب، روى عن مالك، والليث ابن سعد، وابن عُيينة، وغيرهم. وروى عنه عبد الملك بن حبيب، وابن المواز، والربيع بن سليمان، من آثاره ثلاث مختصرات في الفقه المالكي؛ كبير، وأوسط، وصغير، وقد صورت نسخة خطية منه عليها زيادة اختلاف فقهاء الأمصار للبرقي، من مكتبة أسعد باشا في اسطنبول هممت بإخراجها ثم توقفت لأفسح المجال أمام محمد بن عبد الله السالم الذي سجل نفس الكتاب برسالة ماجستير، والأوسط مفقود، وللكبير نسخة غير كاملة في خزانة القرويين يعمل على إخراجها الدكتور حميد لحمر وفقه الله. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 3/ 363، والديباج، لابن فرحون: 1/ 419، شجرة النور، لمخلوف: 1/ 59، وطبقات الفقهاء، للشيرازي، ص: 151، والطبقات، لابن سعد: 7/ 518، والتاريخ الكبير، للبخاري: 5/ 142، ومعرفة الثقات، للعجلي: 2/ 44، والجرح والتعديل: 5/ 105، وحسن المحاضرة، للسيوطي: 1/ 166.
(4) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 24.
(5) قوله: (ولولا الإطالة لأتينا بها، وقد ذكرناها في الشرح الكبير) ساقط من (س).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 207.

الجزء: 1 - الصفحة: 108

(المتن)
وَمَا أُبِينَ مِنْ حَيٍّ وَمَيْتٍ: مِنْ قَرْنٍ وَعَظْمٍ وَظِلْفٍ وَعَاج وَظُفُرٍ وَقَصَبِةِ رِيشٍ وَجِلْدٍ وَلَوْ دُبِغَ، وَرُخِّصَ فِيهِ مُطْلَقًا إِلَّا مِنْ خِنْزِيرٍ بَعْدَ دَبْغِهِ فِي يَابِسٍ وَمَاء،

(الشرح)
قوله: (وَمَا أُبِينَ مِنْ حَيٍّ وَمَيْتٍ) يريد: أن ما انفصل من (1) الحيوان نجس سواء أُبِينُ منه في حياته أو بعد مماته، والمراد بذلك ما عدا الصوف، والوبر، وزغب الريش، والشعر ونحوها مما لا تحله الحياة، وعلى هذا يُتَأَوَّل قوله -عليه السلام-: "مَا أُبِينَ مِنْ حَي فَهُو مَيت" (2)، ولما كان قوله: (مِنْ حَي وَمَيْتٍ) موهمًا للتعميم في جميع الأجزاء، سواء كانت مما تحله الحياة أم لا، رفع ذلك بقوله: (مِنْ قَرْنٍ وَعَظْمٍ وَظِلْفٍ وَعاجٍ وَظُفُرٍ) وهذا هو المشهور؛ إذ هو مما تحله الحياة، ويموت بموت الحيوان، وقال ابن وهب: ذلك طاهر بناء على أنه لا تحله الحياة (3)، وقيل: الأصول تنجس بالموت بخلاف الأطراف، وقيل: إن صلق طهر، وإلا فهو نجس.
قوله: (وَقَصَبَةِ رِيشٍ) يريد: مما هو شبيه بالعظم، واحترز بذلك من الزغب، فإنه طاهر كما سبق؛ إذ هو شبيه (4) الشعر.
قوله: (وَجِلْدٍ وَلَوْ دُبغ) يعني أن جلد الميتة نجس ولو دبغ.
ابن رشد: والمشهور أنه لا يطهر بالدباغ، وإنما يجوز الانتفاع به في اليابسات والماء وحده، وإلى هذا أشار بقوله: (وَرُخِّصَ فِيهِ مُطْلَقًا إِلَّا مِنْ خِنْزِيرٍ بَعْدَ دَبْغِهِ في يَابِسٍ وَمَاءٍ) ومراده بالإطلاق سواء كان الحيوان مأكول اللحم أم لا، واستثني من ذلك جلد الخنزير، فإنه لا ينتفع به في وجه من الوجوه ولو دبغ (5). وقد حصل بعض الأشياخ في (1) في (ز 1) و (ن 1) و (ن 2): (عن).
(2) صحيح، أخرجه الترمذي: 4/ 74، في باب ما قطع من الحي فهو ميت، من كتاب الأطعمة، برقم: 1480، وأبو داود: 2/ 123، في باب في صيد قطع منه قطعة، من كتاب الصيد، برقم: 2858، وابن ماجه: 2/ 1072، في باب ما قطع من البهيمة وهي حية، من كتاب الصيد، برقم: 3216، والحاكم: 4/ 266، في كتاب الذبائح، برقم: 7597، وقال: هذا حديث صحيح على شرط البخاري ولم يخرجاه، ووافقه الذهبي.
(3) انظر: عقد الجواهر، لابن شاس: 1/ 11، والذخيرة، للقرافي: 1/ 183.
(4) في (ز 1): (يشبه).
(5) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 100 و 101.

الجزء: 1 - الصفحة: 109

ذلك خمسة أقوال:
الطهارة في جميع الجلود حتى من الخنزير، وهو قول سحنون (1) وابن عبد الحكم (2).
ولابن وهب كذلك إلا في جلد الخنزير (3).
وقيل: كذلك إلا (4) في جلد الخنزير (5) والدواب.
ابن رشد: وهو يأتي (6) على قول مالك في المدونة؛ لقوله: يصلي على جلود السباع ولا يصلي على جلد حمار (7).
وقيل: إنما يطهر بالدبغ (8) جلود الأنعام فقط، قيل له في العتبية: أترى ما دبغ من جلود السباع (9) طاهرًا؟ قال: إنما يقال ذلك في جلود الأنعام، فأمَّا ما لا يؤكل لحمه فكيف يكون جلده طاهرًا؟ (10).
وقيل: لا يطهر به إلا ما يؤكل لحمه (11) من الأنعام والوحش، وهو المفهوم من تعليله في العتبية فيما تقدم، وإنما رخص فيه بالنسبة إلى الماء واليابسات؛ لقوة دفع الماء، ولذلك اختص عن (12) المائعات بإزالة النجاسة؛ ولدعوى الحاجة إلى ذلك، وأما اليابسات فلعدم مخالطتها (13). (1) في (ز 1): (الحسن).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 357.
(3) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 357.
(4) قوله: (إلا) ساقط من (ن 2).
(5) قوله: (وقيل كذلك إلا في جلد الخنزير) زيادة من (س).
(6) في (ن): (بان).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 356.
(8) في (ن): (بالدباغ).
(9) في (س) و (ن) و (ن 1) و (ن 2): (الدواب).
(10) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 356.
(11) قوله: (لحمه) زيادة من (ن 2).
(12) قوله: (عن) يقابله في (ن 1): (على).
(13) في (ن): (مخالهها).

الجزء: 1 - الصفحة: 110

(المتن)
وَفِيهَا كَرَاهَةُ الْعَاجٍ، وَالتَّوَقُّفُ فِي الْكَيْمَخْتِ، وَمَنِيٌّ وَمَذْيٌ، وَوَدْيٌ، وَقَيْحٌ، وَصَدِيدٌ، وَرُطُوبَةُ فرجٍ، وَدَمٌ مَسْفُوحٌ، وَلَوْ مِنْ سَمَكٍ وَذُبَابٍ، وَسَوْدَاءُ، وَرَمَادُ نَجِسٍ وَدُخَانُهُ،

(الشرح)
قوله: (وَفيها: كَرَاهَةُ الْعَاجِ) إنما عزا ذلك (1) للمدونة؛ لأنه كالمخالف لما قدمه من نجاسة العاج؛ إذ الكراهة لا تقتضي التنجيس، اللهم إلا أن تحمل على التحريم، وحينئذٍ يستوي هذا مع ما تقدم (2).
قوله: (وَالتَّوَقُّفُ في الكَيْمَخْت): أي: وفي المدونة أيضًا (3) التوقف في الكيمخت؛ أي: توقف مالك عن الجواب فيه لما سئل عنه (4)، وعنه أيضًا: ما زال الناس يصلون بالسيوف وفيها الكيمخت (5).
وقال ابن المواز وابن حبيب (6): إنما يجوز ذلك في السيوف خاصة لحاجة الناس إليها. وفي المدونة: وتركه أحب إليَّ (7).
والكَيْمَخْتُ بفتح الكاف بعدها ياء باثنين (8) تحتها وفتح الميم وسكون الخاء (1) في (ن): (هذا).
(2) انظر: المدونة: 3/ 199.
(3) قوله: (أيضًا) زيادة من (ن 2).
(4) انظر: المدونة: 1/ 183.
(5) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 39.
(6) هو: أبو مروان، عبد الملك بن حبيب بن سليمان بن هارون السلمي، الطليطلي، المتوفي سنة 239 هـ، انتقل من "طليطلة" وأسرته إلى البيرة، ورحل سنة 208 هـ للمشرق فسمع من ابن الماجشون، ومطرف، وإبراهيم بن المنذر، وأصبغ، ثم عاد إلى الأندلس ليقوم على مذهب مالك، ألف كتبًا حسانًا في الفقه وكذلك في التاريخ والأدب منها كتابه المشهور المسمى "الواضحة" وأكثره مفقود إلا جزءًا من كتاب الطهارة حقق في جامعة القرويين ونعمل على إخراجه، وقد أخبرني المستشرق المجري ميكلوش موراني أنه عثر على أجزاء أخرى للكتاب ويعمل على إخراجه وطبعه. انظر ترجمته في: المدارك، لعياض: 4/ 122، والديباج، لابن فرحون: 2/ 8، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 74، وطبقات الفقهاء للشيرازي، ص: 162.
(7) انظر: المدونة: 1/ 183.
(8) في (ن): (باثنتين).

الجزء: 1 - الصفحة: 111

المعجمة وآخره تاء باثنين (1) فوقها.
القاضي (2): وهو جلد الفرس وشبهه غير مذكى. وقال التونسي (3): هو (4) جلد الحمار. وقال ابن عطاء الله (5): إنما يكون من جلد الحمير والبغال المدبوغ (6).
قوله: (وَمَنيٌّ) هو معطوف على ما تقدم من (7) قوله: (وَالنَّجَسُ مَا استثنيَ) أي (8): والمني كذلك ولا خفاء (9) في تنجيسه من الآدمي والمحرم الأكل من الحيوان، واختلف في ذلك من (10) مباح الأكل بناء على أن المني هل هو (11) نجس لأصله، أو لمجرى البول؟ (1) في (ن): (باثنتين).
(2) الأصل عند السادة المالكية أن القاضي إذا أُطلق فهو أبو محمد عبد الوهاب البغدادي، المتوفى: 422 هـ؛ ولكن مراد بهرام -رحمه الله- هنا القاضي عياض المتوفى: 544 هـ. والله أعلم.
(3) هو: أبو إسحاق، إبراهيم بن حسن التونسي، المتوفى سنة 443 هـ، تفقه بأبي بكر بن عبد الرحمن، وأبي عمران الفاسي، ودرس الأصول على الأزدي، كان جليلًا، فاضلًا، وبه تفقه عدد من أهل إفريقية، وأخذ عنه عبد الحق، وابن سعدون، وعبد العزيز التونسي، وابن أبي جامع وغيرهم، قال عياض: وله شروح حسنة وتعاليق مستعملة متنافس فيها على كتاب ابن المواز والمدونة. اهـ. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 8/ 58، والديباج، لابن فرحون: 1/ 269، وشجرة النور، لمخلوف، ص: 108.
(4) قوله: (هو) ساقط من (ن).
(5) هو: أبو محمد، عبد الكريم بن عطاء الله بن عبد الرحمن بن عبد الله بن محمد بن عيسى بن الحسين الجُذاميُّ، السكندري، رشيد الدين، المتوفى سنة 664 هـ، عالم، جليل، كان إمامًا في الفقه، والأصول، والعربية، رافق ابن الحاجب في الأخذ عن الأبياري وبه تفقه، من تصانيفه: "البيان والتقريب في شرح التهذيب" في نحو سبع مجلدات، واختصر التهذيب، ومفصل الزمخشري وغير ذلك. انظر ترجمته في: الديباج، لابن فرحون: 2/ 43، وشجرة النور، لمخلوف، ص: 167، وتاريخ الإسلام، للذهبي: 49/ 176، وحسن المحاضرة، للسيوطي: 1/ 456.
(6) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 48.
(7) قوله: (تقدم من) يقابله في (ن 2): (في).
(8) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(9) في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (خلاف).
(10) قوله: (ذلك من) يقابله في (س): (مني).
(11) قوله: (هو) ساقط من (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 112

قوله: (وَمَذْي، وَوَدْي) حكي بعض أشياخنا في (1) نجاستهما الإجماع.
قوله: (وَقَيْحٌ، وَصَدِيد) هكذا نص عليه غير واحد من أصحابنا وهو واضح، ولا شك أنهما أشد استقذارًا من الدم.
قوله: (وَرُطُوبَةُ فَرْجٍ) قال في الذخيرة: وكل رطوبة أو بلل يخرج من أحد السبيلين فنجس (2).
قوله: (وَدَم مَسْفُوح، وَلَوْ مِنْ سَمَكٍ وَذُبَابٍ (3)) المسفوح هو: الجاري من الحيوان في الحياة أو عند الذكاة، وحكمه التنجيس كما قال، ولا خلاف فيه إذا لم يكن من سمك أو ذباب ونحوه؛ وأما دم السمك والذباب فالمشهور أيضًا أنه نجس، وذهب القابسي (4) وهو اختيار ابن العربي (5) إلى أنه طاهر من السمك؛ لأنه لو كان نجسًا لشرعت (1) في (س) و (ن): (على).
(2) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 186.
(3) قوله: (وَلَوْ مِنْ سَمَكٍ وَذُبَابٍ) ساقط من (ن).
(4) هو: أبو الحسن، علي بن محمد بن خلف المعافري، القيرواني، المعروف بابن القابسي، المتوفى سنة 403 هـ، الففيه المتكلم الإمام في علم الحديث وفنونه وأسانيده، سمع من الإبياني، وابن مسرور الغسال، وغيرهما، وكان: ضريرًا، وهو مع ذلك من أصح الناس كتبًا، وأجودهم ضبطًا وتقييدًا، تفقه عليه أبو عمران الفاسي، وروى عنه أبو بكر عتيق السوسي، وابن محرز، وأبو حفص العطار، وابن الأجدابي، وغيرهم، وله مؤلفات كثيرة بديعة مفيدة منها: كتاب "الممهد في الفقه"، و "أحكام الديانة"، و "المنقذ من شبه التأويل"، و "المنبه للفطن من غوائل الفتن" و "مناسك الحج" و "ملخص الموطأ". انظر ترجمته في: ترتيب المدارك: 2/ 116، والديباج، لابن فرحون: 2/ 101، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 97.
(5) هو: أبو بكر، محمد بن عبد الله بن محمد بن عبد الله بن أحمد، المعروف بابن العربي المعافري، الإشبيلي، المتوفي سنة 543 هـ، خاتمة علماء الأندلس، رحل ووالده إلى الإسكندرية وبغداد، وعاد لإشبيلية فسكنها، ودرَّس الفقه والأصول، وجلس للوعظ والتفسير، ورُحِل إليه للسمَاعِ، وصنف في غير فن تصانيف كثيرة منها: "أحكام القرآن"، و "المسالك في شرح موطأ مالك"، و "القبس على موطأ مالك بن أنس"، و "عارضة الأحوذي على كتاب الترمذي"، و "العواصم من القواصم"، و "المحصول في أصول الفقه"، و "سراج المريدين وسبيل المهتدين". انظر ترجمته في: الديباج، لابن فرحون: 2/ 252، والغنية، لعياض، ص: 39، والصلة، لابن بشكوال: 2/ 591، وبغية الملتمس، للضبي، ص: 92، وأزهار الرياض، للمقري: 3/ 62.

الجزء: 1 - الصفحة: 113

ذكاته (1)، وذهب بعض الأشياخ إلى أن دم الذباب معفو عنه.
قوله: (وَسَوْدَاءُ) قد تقدم من كلام سند أنه قال: والبلغم والصفراء ومرارة ما يؤكل لحمه طاهر (2)، والدم والسوداء نجسان (3).
قوله: (وَرَمادُ نَجِسٍ) أي: كرماد الميتة والعذرة ونحوهما، ومذهب جمهور الأئمة أنه نجس، ونحوه للمازري (4)، وحكى غيره عندنا (5) في ذلك قولين بالطهارة وعدمها.
قوله: (وَدُخَانُهُ) أي: دخان النجس.
بعض الشيوخ: وإذا انعكس دخان الميتة ونحوها في القِدْر فإن الطَّعام لا يؤكل والماء ينجس (6). وخفف أبو عمران (7) فيما تقاطر من عرق الحمَّام (8) وإن أوقد تحته بالنجاسات، وكأنه رأى رطوبة النجاسة لا تصعد في (9) ذلك العرق.

(المتن)
وَبَوْلٌ وَعَذِرَةٌ مِنْ آدَمِي وَمُحَرَّمٍ وَمَكْرُوهٍ. وَيَنْجُسُ كَثِيرُ طَعَامٍ مَائِعٍ بِنَجَسٍ قَلَّ كَجَامِدٍ إِنْ أَمْكَنَ السَّرَيَانُ وَإِلَّا فَبِحَسَبِهِ. وَلا يَطْهُرُ زَيْتٌ خُولِطَ وَلَحْمٌ طُبِخَ (1) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 29.
(2) في (ن): (طاهرة).
(3) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 185.
(4) انظر: شرح التلقين، للمازري: 1/ 135.
(5) في (ن): (وعندنا).
(6) في (ن 1): (نجس).
(7) هو: أبو عمران، موسى بن عيسى بن أبي حاج، واسمه يحج، الغفجومي، الفاسي، فقيه القيروان، المتوفى سنة 430 هـ، تفقه بأبي الحسن القابسي، والأصيلي، ودرس الأصول على القاضي أبي بكر الباقلاني، وسمع من أبي الفتح ابن أبي الفوارس، وأبي الحسن علي بن إبراهيم المستملي، وابن الحمامي المقرئ، وأبي الحسن بن الرفاء، وأبي عبد الله الجعفي القاضي، وغيرهم، وتفقَّه به جماعة منهم عتيق السوسي، ومحمد بن طاهر بن طاوس، وجماعة من الفاسيين، والسبتيين والأندلسيين، فطارت فتاويه في المشرق والمغرب، واعتنى الناس بقوله، وكان يجلس للمذاكرة، والسماع في داره، من غدوة إلى الظهر؛ فلا يتكلم بشيء إلا كتب عنه. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك: 7/ 243؛ والديباج، لابن فرحون: 2/ 337، والصلة، لابن بشكوال: 2/ 611، وبغية الملتمس، للضبي، ص: 338، وسير أعلام النبلاء، للذهبي: 17/ 545.
(8) قوله: (الحمام) يقابله في (ن 1): (الحمار).
(9) في (ن): (من).

الجزء: 1 - الصفحة: 114

وَزَيْتُونٌ مُلِحَ وَبَيْضٌ صُلِقَ بِنَجِسٍ، وَفَخَّارٌ بِغَوَّاصٍ، وَيُنْتَفَعُ بِمُتَنَجِّسٍ لا نَجَسٍ فِي غَيْرِ مَسْجِدٍ وَآدَمِيٍّ.

(الشرح)
قوله: (وَبَوْلٌ وَعَذِرَةٌ مِنْ آدَمِيٍّ) لا خلاف في نجاسة عذرته مطلقًا، وأما بوله فالمشهور أيضًا أنه نجس، سواء كان كبيرًا أو صغيرًا أَكَل الطَّعام أم لا، ذكرًا كان أو أنثى، وقال في مختصر ما ليس في المختصر: إلا بول من لم يأكل (1) الطَّعام. ولابن وهب: يغسل بول الصبية وينضح بول الغلام، وخرج (2) أبو داود نحوه (3).
قوله: (وَمُحَرَّمٍ) لا شك (4) في نجاسة بول الحيوان المحرم الأكل (5).
قوله: (وَمَكْرُوهٍ) هذا هو المذهب، وقيل: مكروه كلحمه.
قوله: (وينْجُسُ كَثيرُ طَعَامٍ مَائِعٍ بنَجَسٍ قَلَّ) يريد: أن الطَّعام الكثير المائع إذا وقعت فيه نجاسة وإن قلَّت تنجسه؛ إذ ليس له قوة (6) الدفع عن نفسه كالماء، وفهم من قوله: (كثير) أن القليل ينجس من باب أولى (7)، وكذلك إذا كثرت النجاسة.
قوله: (كَجَامِدٍ إِنْ (8) أمْكَنَ السَّرَيَانُ) أي: سريان النجاسة فيه، إما بأن يكون مضى له زمن (9) ينماع فيه كالعسل والسمن، وإما بأن يكون الزمان قد طال طولًا يعلم معه أن النجاسة سرت في جميعه، كما قال سحنون (10) وهو تفسير للمذهب. (1) في (ن) و (ن 2): (لا يأكل).
(2) في (ن): (وخرجه).
(3) صحيح، أخرجه الترمذي: 2/ 509، في باب ما ذكر في نضح بول الغلام الرضيع، برقم: 610، وقال: هذا حديث حسن صحيح، وأبو داود: 1/ 155، في باب بول الصبي يصيب الثوب، من كتاب الطهارة، برقم: 375، وابن ماجه: 1/ 174، في باب ما جاء في بول الصبي الذي لم يطعم، من كتاب الطهارة، برقم: 522. قلت: وأصله في الصحيحين بدون ذكر الجارية.
(4) في (ن) و (ن 2): (لا إشكال).
(5) قوله: (لا شك في نجاسة بول الحيوان المحرم الأكل) يقابله في (ن 1): (يعني أن بول المحرم الأكل وروثه نجس).
(6) قوله: (قوة) ساقط من (ن) و (ن 1) و (ن 2).
(7) في (ن): (الأول).
(8) زاد في (ن): (طَالَ أَوْ).
(9) في (ن): (الزمان).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 324.

الجزء: 1 - الصفحة: 115

قوله: (وَإلَّا فَبِحَسْبِهِ) أي: وإن لم يمكن سريان النجاسة لانتفاء الأمرين طرح من الطَّعام ما سرت فيه خاصة، بحسب طول مكثها وقصره.
قوله: (وَلا يَطْهُرُ زَيْتٌ خُولِطَ، وَلحَمٌ طُبِخَ، وَزيتُونٌ مُلِّحَ، وَبَيْضٌ صُلِقَ بِنَجِسٍ) هذا هو المشهور، ونصَّ عليه ابن بشير (1).
وعن مالك: إذا طبخ اللحم بماء نجس فإنه يغسل ويؤكل، وقال مرة (2): لا يؤكل. اللخمي: (3) وهو أحسن (4).
وكذلك الزيتون والبيض يصلق بالماء النجس، وقيل: يطهر الزيت (5) وما بعده، وبه أفتى ابن اللباد (6).
قوله: (وَفَخَّارٌ بِغَوَّاصٍ) يعني: وكذلك لا يطهر إناء فخار بسبب ما وضع فيه من نجس غواص؛ كالخمر، والبول، والماء النجس، وهو المشهور، واحترز بالفخار من مثل الأواني المدهونة أو (7) النحاس أو (8) الزجاج أو (9) شبهه، وبالغواص من الجامدات، فإنها لا تضر الإناء في قبول التطهير. (1) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 42.
(2) قوله: (وقال مرة) يقابله في (ن 1): (وقال أيضًا)، وفي (ن) و (ن 2): (وقيل).
(3) في (ن): (اللحم).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 49.
(5) في (ن 2): (الزيتون).
(6) انظر: شرح التلقين، للمازري: 5/ 422.
وابن اللباد هو: أبو بكر، محمد بن محمد بن وشاح اللخمي -مولاهم- الإفريقي، المعروف بابن اللباد. المتوفى سنة 333 هـ، فقيه علامة، تفقه على يحيى بن عمر، وعليه عول، وكان من بحور العلم، وتخرج به أئمة منهم أبو محمد بن أبي زيد، وقد امتحن وضرب وسجن، ومنعه بنو عبيد من الأقراء والفتيا إلى أن توفي، صنف "عصمة الأنبياء"، و "كتاب الطهارة" و "مناقب مالك". انظر ترجمته في: المدارك، لعياض: 5/ 286، والديباج، لابن فرحون: 2/ 196، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 84، وطبقات الفقهاء، للشيرازي، ص: 160.
(7) في (ن): (و).
(8) في (ن): (و).
(9) في (ن): (و).

الجزء: 1 - الصفحة: 116

قوله: (وَيُنتفَعُ بِمُتَنَجِّسٍ) إلى آخره (1) يريد: أن الزيت النجس والعسل أو (2) نحوهما مما (3) وقع فيه شيء فنجسه، يجوز الانتفاع به إلا في المساجد فلا يوقد به فيها (4) لتنزيهها عن النجاسات، وخشية سقوط شيء من ذلك فيها، وهذا مما لا خلاف فيه، وكذلك لا يجوز الأكل منه لآدمي باتفاق، والمشهور جواز استعماله فيما عدا ذلك كالوقود به في البيوت، وعمله صابونًا ونحو ذلك، ولعبد الملك قول بعدم الانتفاع به مطلقًا (5).
قوله: (لا نَجِسٍ) (6) أي: كشحم الخنزير والميتة والدم المسفوح وشبه ذلك، فإنه لا يجوز استعماله في وجه من الوجوه على الأشهر، وقيل: يجوز استعماله فيما يستعمل فيه المتنجس.

(المتن)
وَلا يُصَلَّى بلِبَاسِ كَافِرٍ بِخِلافِ نَسْجِهِ، وَلا بِمَا يَنَامُ فِيهِ مُصَلٍّ آخَرُ، وَلا بِثِيَّابِ غَيْرِ مُصَلٍّ، إِلَّا كَرَأْسِهِ، وَلا بِمُحَاذِي فَرجِ غَيرِ عَالِمٍ، وَحَرُمَ اسْتِعْمَالُ ذَكَرٍ مُحَلي، وَلَوْ مِنْطَقَةً، وَآلَةَ حَرْبٍ.

(الشرح)
قوله: (وَلا يُصَلَّى بِلِبَاسِ كَافِرٍ) هذا هو المشهور، وهو مذهب المدونة (7)؛ لعدم تحفظه من النجاسات، وقال محمد بن عبد الحكم: يصلي بلباس النصراني (8) فحمله على الطهارة (9)، وقيده ابن رشد (10) بما إذا لم يطل مغيبه (11) عليه ولبسه له (12). (1) قوله: (إلى آخره) يقابله في (ن): (لا نجس).
(2) في (ن): (و).
(3) في (ن): (مهما).
(4) قوله: (فيها) ساقط من (ن 2).
(5) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 170.
(6) زاد في (ن 1): (في غير مسجد وآدمي).
(7) انظر: المدونة: 1/ 140.
(8) في (س): (النصارى).
(9) انظر: النوادر والزيادات؛ 1/ 90.
(10) قوله: (وقيده ابن رشد) ساقط من (ن 1).
(11) في (ن 2): (مكثه).
(12) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 51.

الجزء: 1 - الصفحة: 117

قوله: (بِخِلافِ نَسْجِهِ) أي: فإنه يصلي فيه، وقد قال فيه مالك في المدونة وغيرها: مضى الصالحون على ذلك (1)، ولأن في غسله إفسادًا له، والحاجة داعية إليه بخلاف غسل الملبوس فإنه لا يفسده غالبًا.
قوله: (وَلا بِما يَنَامُ فِيهِ مُصَلٍّ آخَرُ) يريد: حتى يُغسل لأن الغالب عليه النجاسة، وظاهره (2) أن صلاته هو (3) فيه لا تمنع (4)؛ لقوله: (مصل آخر) وفيه نظر إذا كان ذلك معدًا للنوم دائمًا.
قوله: (وَلا بِثيَابِ غَيْر مُصَلٍّ) يريد: لعدم تحفظه من النجاسات (5).
اللخمي (6): وتحمل ثياب النساء على غير الطهارة؛ لأن الكثير منهن لا يصلي إلا أن يعلم أنها كانت ممن يصلي (7).
قوله: (إِلا كرأسه) (8) يعني: وأما ما لبسه غير المصلي من عمامة ونحوها مما هو معد للباس رأسه فلا بأس بالصلاة فيه (9)؛ لأن الغالب سلامته من النجاسة.
قوله: (وَلا بِمُحَاذِي فَرْجِ غَيْرِ عَالمٍ) يريد: أن ما يلبسه غير العالم؛ أي: ثياب الاستبراء في وسطه، فإنه لا يصلي فيه حتى يغسله؛ لأن ذلك في الغالب لا يخلو من نجاسة، واحترز بغير العالم من العالم بالاستبراء (10)، فإنه يجوز لغيره أن يصلي فيما لبسه في وسطه وغيره. (1) انظر: المدونة: 1/ 140.
(2) في (ن): (هذا).
(3) قوله: (هو) زيادة من (س) و (ن 2).
(4) قوله: (تمنع) في (ن 1): تمتنع.
(5) في (ن): (النجاسة).
(6) في (ن 1) و (ن 2): (الشيخ).
(7) في (ن): (تصلي). وقوله: (كانت ممن يصلي) زاد بعدها في (س): (فلا بأس بالصلاة فيه). وانظر: التبصرة، للخمي، ص: 150.
(8) في (ن): (لرأسه).
(9) في (ن 1): به.
(10) قوله: (بالاستبراء) ساقط من (ن 1).

الجزء: 1 - الصفحة: 118

[ما يحرم من اللباس على الذكر]
قوله: (وَحَرُمَ اسْتِعْمالُ ذَكرٍ مُحَلًّى) يعني: أنه يحرم على الذكر استعمال المحلى، وظاهره: ولو كان صغيرًا، وكلامه في المدونة محتمل لذلك ولغيره (1).
قوله: (وَلَوْ مِنْطَقَةً وَآلةَ حَرْبٍ) هذا هو المشهور، وأجازه ابن وهب (2) قياسًا على السيف. وقال ابن حبيب: لا بأس باتخاذ المنطقة المفضضة والأسلحة كلها، ومنعه في السراج (3)، واللجام، والمهاميز، وما يتقى ويتحرز به.

(المتن)
إِلَّا الْمُصْحَفَ، وَالسَّيفَ، وَالأَنْفَ، وَرَبْطَ سِنٍّ مُطْلَقًا، وَخَاتَمَ الْفِضَّةِ لا مَا بَعْضُهُ ذَهَبٌ وَلَوْ قَلَّ، وإنَاءُ نَقْدٍ وَاقْتِنَاؤُه وَإِنْ لاِمْرَأَةٍ، وَفِي الْمُغَشَّى وَالْمُمَوَّهِ وَالْمُضَبَّب وَذِي الْحَلْقَةِ وَإِنَاءِ الْجَوْهَرِ قَوْلانِ. وَجَازَ لِلْمَرأَةِ الْمَلْبُوسُ مُطْلَقًا وَلَوْ نَعْلًا لَا كَسَرِيرٍ.

(الشرح)
قوله: (إِلَّا المصْحَفَ، وَالسيْفَ) أي: فإنه يجوز تحليتهما، نصَّ عليه ابن رشد (4) وغيره.
قوله: (وَالأَنْفَ، ورَبْطَ سِنٍّ (5)) يريد: أنه يجوز لمن جدع أنفه أن يعمل له آنفًا من ذهب أو فضة، وكذلك إذا احتاج إلى ربط سنه بشيء من ذلك، وهكذا قال في الجواهر (6).
قوله: (مُطْلَقًا) يشير إلى أن المصحف وما بعده من المعطوفات الثلاثة، يجوز تحليتها (7) بالذهب والفضة (8). (1) انظر: المدونة: 1/ 400، وعبارتها: "قلت لابن القاسم: أفكان مالك يكره للصبيان الذكور الصغار حلي الذهب؟ قال: نعم، قد سألته عنه غير مرة فكرهه".
(2) قوله: (ابن وهب) يقابله في (ن 2): (ابن رشد).
(3) في (ن): (السرج).
(4) قوله: (نص عليه ابن رشد) يقابله في (س) و (ن) و (ز 1): (نصَّ على ذلك ابن شاس)، وانظر: البيان والتحصيل: 18/ 540.
(5) قوله؛ (ورَبْطَ سِنٍّ) ساقط من (ن).
(6) انظر: عقد الجواهر لابن شاس: 1/ 225.
(7) في (ن): (فيها).
(8) قوله: (المعطوفات الثلاثة يجوز تحليتها بالذهب والفضة) يقابله في (ن 2): (المعطوفات الثلاثة يجوز =

الجزء: 1 - الصفحة: 119

ابن شاس: وتحلية غير المصحف من الكتب لا يجوز أصلًا، وكذلك الدواة والمقلمة (1).
قوله: (وَخَاتَمَ الْفِضَّةِ) معطوف على المصحف، فإنه يجوز التختم به (2)؛ لأنه الذي ورد أنه عليه الصلاة والسلام تختَّم به (3)، وأمَّا الذهب فلا يجوز، وقد نبه على هذا بقوله: (لا مَا بَعْضُهُ ذَهَبٌ وَلَوْ قَلَّ) لأنه إذا امتنع ما بعضه ذهب، فلأن يمتنع ما كله ذهب (4) من باب أولى (5).
قوله: (وإنَاءُ نقْدٍ) أي: ومما يحرم أيضًا استعماله إناء النقد، وهو الذهب والفضة مطلقًا (6). ابن عبد البر (7): سواء كان (8) للرجال وللنساء، ولهذا قال: (وإن لامرأة)، = فيها بالذهب والفضة للرجل والمرأة).
(1) انظر: عقد الجواهر، لابن شاس: 1/ 226.
(2) قوله: (معطوف على المصحف فإنه يجوز التختم به) زيادة من (ن 2).
(3) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 36، في باب ما يذكر في المناولة وكتاب أهل العلم بالعلم إلى البلدان، من كتاب العلم، برقم: 65، ومسلم: 3/ 1655، في باب لبس النبي - صلى الله عليه وسلم - خاتمًا من ورق نقشه محمد رسول الله ولبس الخلفاء له من بعده، من كتاب اللباس والزينة، برقم: 2091.
(4) قوله: (ذهب) زيادة من (س) و (ن).
(5) في (ن): (الأولى).
(6) قوله: (مطلقًا) ساقط من (س) و (ن) و (ن 1) و (ن 2).
(7) قوله: (ابن عبد البر) ساقط من (ز 1).
وابن عبد البر هو: أبو عمر، يوسف بن عبد الله بن محمد بن عبد البر بن عاصم النمري، الأندلسي، المتوفى سنة 463 هـ، إمام وحافظ عصره، بدأ ظاهريًا ثم صار مالكيًا، تفقه بابن الفرضي، وابن المكّوي، وغيرهما. وتفقَّه به جماعة؛ كأبي علي الغساني، وأبي العباس الدلائي، وابن حزم، عاش وعمر، من آثاره: "التمهيد لما في الموطأ من المعاني والمسانيد"، و "الاستذكار الجامع لمذاهب فقهاء الأمصار فيما تضمنه الموطأ من معاني الرأي والآثار" و "الكافي في فقه أهل المدينة" و "جامع بيان العلم وفضله وما ينبغي في روايته وحمله" و "بهجة المجالس وأنس المجالس" في النوادر والأدب وقد اختصره أبو عثمان سعد بن أحمد ابن إبراهيم التجيبي، الأندلسي، المتوفى سنة 750 هـ، وسماه "بغية المؤانس من بهجة المجالس وأنس المجالس" ولدينا منه نسخة خطية أصلية بمكتبة المركز. انظر ترجمته في: المدارك، لعياض: 8/ 127، والديباج، لابن فرحون: 2/ 367، وجمهرة أنساب العرب، لابن حزم، ص: 302، وجذوة المقتبس، للحميدي، ص: 344، والصلة لابن بشكوال: 3/ 973، ووفيات الأعيان، لابن خلكان: 7/ 66 - 72، وسير أعلام النبلاء، للذهبي: 18/ 153.
(8) قوله: (سواء كان) ساقط من (س) و (ن) و (ن 1).

الجزء: 1 - الصفحة: 120

قال: (1) ولا يجوز الشرب فيهما.
قوله: (وَاقْتِنَاؤُهُ وإنْ لاِمْرَأَةٍ) (2) هذا هو الأصح؛ لأن ذلك ذريعة إلى استعماله، وقيل: يجوز اقتناؤه للتجمل، واختاره الباجي، وقال: لو لم يجز الاقتناء لفسخ البيع، وهو لا يفسخ إذا وقع، وقد وقع في المدونة جواز بيعه، وليس لقصد الاستعمال؛ لأنه لا يجوز، فيتعين أن يكون لقصد الاقتناء (3)، والبحث معه في ذلك مذكور في الكبير.
قوله: (وَفي المُغَشَّى وَالمُمَوَّهِ وَالمُضَبَّبِ (4) وَذِي الحلْقَةِ وإنَاءِ الجوْهَرِ قَوْلان) يعني: أنَّ في كل واحد من هذه الخمسة أشياء (5) قولين.
والمُغَشَّى: إناء نقد غشي برصاص أو غيره.
والمُمَوَّهُ: إناء رصاص أو نحاس طلي بفضة أو ذهب، ومنشأ الخلاف فيهما (6) النظر إلى الباطن أو الظاهر، فمن نظر إلى الظاهر أجاز (7) المغشى ومنع المموه، ومن نظر إلى الباطن عكس.
والمُضَبَّبُ (8): اناء كسر وشعب بخيوط من ذهب أو فضة، أو صفح بشيء من ذلك (9).
وذُو الحلْقَةِ: إناء يجعل فيه حلقة من ذهب أو فضة، ومثله (10) اللوح أو المرآة يجعل فيهما (11) حلقة من ذلك، والأصح فيهما المنع، وظاهر العتبية الكراهة (12). (1) قوله: (قال: ) زيادة من (س) و (ن).
(2) قوله: (إِنْ لاِمْرَأَةٍ) ساقط من (ن).
(3) انظر: المنتقى، للباجي: 3/ 156.
(4) في (ن): (المطبب).
(5) قوله: (الخمسة أشياء) يقابله في (ن): (الأشياء).
(6) قوله: (ومنشأ الخلاف فيهما) يقابله في (ن): (ومثله اللوح مبنيا على أن).
(7) في (س): (اختار).
(8) في (ن): (المطبب).
(9) قوله: (أو صفح بشيء من ذلك) ساقط من (ن 1).
(10) في (ن): (ومثلها).
(11) قوله: (أو المرآة يجعل فيهما) يقابله في (ن): (والمرآة تجعل فيها).
(12) انظر: البيان والتحصيل: 18/ 539.

الجزء: 1 - الصفحة: 121

وذهب الباجي وابن سابق (1) إلى جواز إِنَاء الجوْهَرِ كالزبرجد، والياقوت ونحوهما، واختاره ابن رشد (2)، وذهب ابن العربي إلى المنع؛ لأنه أشد سرفًا (3) من الذهب والفضة (4).
قوله: (وَجَازَ لِلْمَرْأَةِ الملْبُوسُ مُطْلَقًا) أي: ذهبًا أو فضة (5).
قوله: (وَلَوْ نَعْلًا) ابن شاس: ومما يجري مجرى اللباس النعل، قال: وفي معنى اللباس ما يتخذنه لشعورهن، وأزرار جيوبهن، وأقفال (6) ثيابهن، ونحو ذلك (7)، ومما (8) يحرم عليهن المكاحل، والمرايا المحلاة، وأقفال الصناديق، والأسرة والدواة (9) والمقالم، وقد (10) أشار إلى هذا بقوله: (لا كَسَرِيرٍ).

فصل [في إزالة النجاسة وما يعفى عنه منها]

(المتن)
فَصْلٌ: هَلْ إزَالَةُ النَّجَاسَةِ عَنْ ثَوْبِ مُصَلٍّ، -وَلَوْ طَرَفَ عِمَامَتِهِ وَبَدَنِهِ وَمَكَانِهِ لا طَرَفَ حَصِيرِهِ- سُنَّةٌ أَوْ وَاجِبَةٌ إِنْ ذَكَرَ وَقَدَرَ وَإِلَّا أَعَادَ الظُّهْرَيْنِ إِلَى الاِصْفِرَارِ؟ (1) قلت: اشتهر من الفقهاء بهذا الاسم جماعة، ولعلّه أبو العباس أحمد بن عبد الله بن محمد بن سابق من أهل إشبيلية، المتوفى قبل 590 هـ، سمع من أبي بكر بن طاهر، وشريح بن محمد، وأبي بكر بن العربي، وغيرهم، وكان موصوفًا بالفضل والصلاح وقد أُمَّ في صلاة الفريضة ببعض المساجد، واستقضي بغير موضع من جهات شاطبة، وكانت له دربة بالأحكام ومعرفة بالشروط، وأصابه صمم في آخر عمره صحبه إلى أن مات، انظر ترجمته في: التكملة، للقضاعي: 1/ 78. والله أعلم.
(2) قوله: (واختاره ابن رشد) ساقط من (ن).
(3) في (ز 1) و (س): (شرفًا).
(4) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 51.
(5) قوله: (أي ذهبًا أو فضة) يقابله في (س): (ويجوز للمرأة ما يتخذه من اللباس لزينتها مطلقًا؛ أي كان ذهبًا أو فضة وهو مراده بالإطلاق).
(6) في (ن): (قفال).
(7) انظر: عقد الجواهر، لابن شاس: 1/ 225.
(8) في (ن): (ما).
(9) في (ز 1): (والمدآب)، وفي (ن): (والمرآة).
(10) قوله: (وقد) زيادة من (س).

الجزء: 1 - الصفحة: 122

خِلافٌ. وَسُقُوطُهَا فِي صَلاةٍ مُبْطِلٌ كَذِكْرِهَا فِيهَا لا قَبْلَهَا أَوْ كَانَتْ أَسْفَلَ نَعْل فَخَلَعَهَا (1).

(الشرح)
يعني: أنه اختلف في إزالة النجاسة عن ثياب المصلي؛ يريد: أو بدنه أو موضع صلاته، هل هي سنة، أو واجبة مع الذكر والقدرة، وتنازع الأشياخ في تعيين المشهور من ذلك؛ فذهب القاضي عبد الوهاب في شرح الرسالة إلى أنه لا خلاف في سنيتها، وقال في البيان (2): المشهور من قول ابن القاسم عن مالك أن إزالتها (3) سنة لا فريضة (4)، وشهره أيضًا في تهذيب الطالب في غير موضع، وقال ابن يونس: هو الصحيح من المذهب (5). وقال بعض الأشياخ: المشهور (6) أن (7) إزالتها واجبة مع الذكر والقدرة، ساقطة مع العجز والنسيان.
قوله: (وَلَوْ طَرَفَ عِمامَتِهِ) هو المشهور، وقيل: لا. والصحيح أيضًا ما (8) ذكره في طرف الحصير، وقيل: إن تحركت بحركته ضرت وإلا فلا.
ومعنى قوله: (وَإِلَّا أَعَادَ الظهْرَيْنِ إلى الاصْفِرَارِ) أي: وإذا فرعنا على القول بأن إزالة النجاسة واجبة مع الذكر والقدرة، فلم يذكر حتى صلى، أو ذكر ولم يتمكن من إزالتها لعدم القدرة، فإنه يعيد الظهر والعصر، وهما مراده بالظهرين إلى الاصفرار، وسيأتي في باب الصلاة.
قوله: (وَسقُوطُهَا فْي صَلاةٍ مُبْطِلٌ كَذِكرِهَا فيها لا قَبْلَهَا أوْ كَانَتْ أسْفَلَ نَعْلٍ فَخَلَعَهَا)
أي: وسقوط النجاسة على المصلي في الصلاة مبطل لها.
قال سحنون: أرى أن يبتدئ (9). (1) قوله: (عَنْ ثَوبِ مُصَلّ ... أَوْ كَانَتْ أَسْفَلَ نَعْلٍ فَخَلَعَهَا) يقابله في (ن): (إلى آخره).
(2) قوله: (البيان) يقابله في (ن 1): (اللباب).
(3) قوله: (أن إزالتها) يقابله في (ن): (أنها).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 41 و 42.
(5) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 285.
(6) قوله: (بعض الأشياخ: المشهور) ساقط من (ن 1).
(7) قوله: (المشهور أن) ساقط من (ن).
(8) في (ز 1): (كما).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 213.

الجزء: 1 - الصفحة: 123

الباجي: وهذا على رواية ابن القاسم (1)، والمشهور أنه إذا ذكر النجاسة في الصلاة تبطل عليه، سواء أمكنه (2) نزعها أم لا.
وقال مطرف (3): إن أمكنه نَزْعُهَا نَزَعَهَا وبنى (4) وإلا ابتدأ. وقال ابن الماجشون (5): كذلك إلا أنه إذا لم يمكنه (6) نزعها يتمادى؛ لاختلاف (7) أهل العلم في ذلك.
ولمطرف (8) أن ذكر النجاسة قبل الدخول في الصلاة غير مؤثر فيها، حتى إنه لو نسي حتى خرج الوقت فلا إعادة عليه، وأما إذا كانت النجاسة أسفل نعله فخلعها ووقف عليها فصلاته صحيحة، نص عليه الإبياني (9)، (1) وزاد بعده في (ن): (وأما على رواية أبي الفرج فلا) انظر: المنتقى، للباجي: 1/ 285.
(2) قوله: (أمكنه) ساقط من (ن).
(3) هو: أبو مصعب، وقيل: أبو عبد الله، مطرف بن عبد الله بن مطرف بن سليمان بن يسار اليساري، الهلالي، مولى ميمونة أم المؤمنين ك، المتوفى سنة 220 هـ. وهو ابن أخت مالك، وقد كان جد أبيه سليمان بن يسار مشهورًا مقدمًا في العلم والفقه. روى عن مالك وغيره. روى عنه أبو زرعة وأبو حاتم والبخاري وخرج له في صحيحه. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 3/ 133، والديباج، لابن فرحون: 2/ 340، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 57، والانتقاء في فضائل الأئمة الثلاثة الفقهاء، ص: 105، وطبقات الفقهاء للشيرازي، ص: 147.
(4) قوله: (وبنى) ساقط من (ن).
(5) هو: أبو مروان، وقيل أبو دينار، عبد الملك بن عبد العزيز بن عبد الملك بن عبد العزيز بن الماجشون، واسم الماجشون ميمون، وكنيته أبو سلمة، المدني، الفقيه، المتوفي سنة 213 أو 214 هـ، دارت عليه الفتوى في أيامه إلى موته وكان ضرير البصر، ويقال عمي آخر عمره، وبيته بيت علم وخير، أخذ عنه ابن حبيب وسحنون. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 3/ 136، والديباج: 2/ 6 شجرة النور، لمخلوف، ص: 56، والانتقاء في فضائل الأئمة الثلاثة الفقهاء، لابن عبد البر، ص: 104، وطبقات الفقهاء، للشيرازي، ص: 148، والطبقات الكبرى، لابن سعد: 5/ 442، والتاريخ الكبير، للبخاري: 5/ 424.
(6) قوله: (إذا لم يمكنه) يقابله في (ن 2): (إن أمكنه).
(7) في (ن): (ولا خلاف بين).
(8) في (ن): (والمعروف).
(9) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 80.
والإبياني هو: أبو العباس، عبد الله بن أحمد بن إبراهيم بن إسحاق التونسي، المعروف بالإبياني، الإمام الثقة العمدة، المتوفى سنة 352 هـ، تفقه بيحيى بن عمر، وأحمد بن سليمان، وحمديس، ويحيى بن عبد العزيز، وابن حارث، وأحمد بن حزم، وحماس بن مروان، وجماعة، روى عنه الأصيلي، وأبو =

الجزء: 1 - الصفحة: 124

نقله القرافي (1).
ولما فرغ من ذكر النجاسة المغلظة شرع في ذكر المخففة، وهي المعفو عنها. فقال:

(المتن)
وَعُفِيَ عَما يَعْسُرُ كَحَدَثِ مُسْتَنْكِحٍ وَبَلَلِ بَاسُورٍ فِي يَدٍ إِنْ كَثُرَ الرَّد أَوْ ثَوْبٍ وَثَوْبِ مُرضِعَةٍ تَجْتَهِدُ وَنُدِبَ لَهَا ثَوْبٌ لِلصلاةِ، وَدُونَ دِرْهَمٍ مِنْ دَمٍ مُطْلَقًا، وَقَيْحٍ وَصَدِيدٍ،

(الشرح)
قوله: (وَعُفِيَ عَمَّا يَعْسُرُ كَحَدَثٍ مُسْتَنكحٍ) يريد أنه يعفى عما يعسر الانفكاك عنه بعد حصول سببه كالأحداث المستنكحة؛ أي: التي تكثر، والمراد بالحدث الجنس (2) ليعم سائر الأحداث، وإنما قال: (حدث) ولم يقل أحداث؛ لئلا يتوهم (3) أن العفو مقصور على حصول جمع منها، وليس (4) كذلك.
قوله: (وَبَلَلِ بَاسُورٍ في يَدٍ إِنْ كَثُرَ الرد أَوْ ثَوْب (5)) أي: لأنه لو أمر بالغسل مع كثرة الرد لعسر ذلك ولضاق (6) على المكلف، ويقالً باسور بالباء وهو: وجع بالمقعدة (7) وتورمها من داخل، وبالنون (8) انفتاح عروقها وجريان مادتها (9).
قوله: (وَثَوْبِ مُرْضِعَةٍ تَجتهِدُ) أي: وعفي أيضًا عن ثوب مرضعة حالة كونها = الحسن اللواتي، وسعيد بن ميمون، والقابسي، وابن أبي زيد، وجماعة كان عالم إفريقية غير مدافع من شيوخ أهل العلم وحفاظ مذهب مالك من أهل الخير والوجاهة. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 6/ 10، والديباج، لابن فرحون: 1/ 136، وشجرة النور، لمخلوف، ص: 85، وطبقات الفقهاء، للشيرازي، ص: 160.
(1) قوله: (قوله: وسقوطها في صلاة مبطل ... نقله القرافي) ساقط من (ن 1)، وانظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 195.
(2) في (ن): (النجس).
(3) في (ن): (يوهم).
(4) زاد بعده في (ن): (الأمر).
(5) قوله: (أو ثوب) زيادة من (ن 1).
(6) في (س): (ولشق)، وفي (ن 1): (ويشق).
(7) في (ن): (بالمعدة).
(8) في (ن): (وناصور بالنون).
(9) انظر: الصحاح، للجوهري: 2/ 589، ولسان العرب، لابن منظور: 4/ 57.

الجزء: 1 - الصفحة: 125

مجتهدة (1) في التوقي من النجاسة والتحفظ عنها.
قوله: (أَوْ ثَوبٍ) معطوف على يد (2).
قوله: (وَنُدِبَ لها ثَوْبٌ لِلصَّلاةِ) يعني: ويستحب لها ثوب للصلاة، هكذا روي عن مالك (3).
قوله: (وَدُونَ دِرْهَمٍ مِنْ دَمٍ مُطْلَقًا) أي: وعفي عن دون درهم من سائر الدماء، سواء كان دم حيض، أو نفاس، أو ميتة، وهو مراده بالإطلاق، وهو المشهور، وخص ابن حبيب العفو بما عدا دم الحيض، وخصه ابن وهب بما عدا الحيض (4) ودم الميتة، وظاهر المذهب أنه لا فرق بين أن يكون ذلك منفصلًا عن جسد الإنسان، أو وُصِلَ إليه من غيره، وقال بعض الشيوخ: إنما يعفى عنه في الصورة الأولى (5).
قوله: (وَقَيْحٍ وَصَدِيدٍ) هذا هو المشهور، ولمالك فيهما قول بعدم العفو، واختلف في معنى العفو: هل يصير كالمائعات، وهو مذهب الداودي (6)، أو يؤمر بغسله ما لم يره في (1) في (ز 1): (أنها تجتهد).
(2) قوله: (قوله: (أو ثوبٍ) معطوف على يد) زيادة من (ز 1).
قلت: قوله: (أو ثوب) هو من متن خليل كما مر، وترتيبها المناسب أن تكون قبل الكلام عن ثوب المرضعة؛ فلعله من خطأ النساخ، والله أعلم. والمراد: إصابة بلل الباسور لليد أو للثوب، والله الموفق.
(3) انظر: المدونة: 1/ 131.
(4) في (ن): (ودم الحيض)، وقوله: (وخصه ابن وهب بما عدا الحيض) ساقط من (ن 1)، وانظر: النوادر والزيادات: 1/ 210.
(5) زاد بعدها في (ن 2): (إذا كان منفصلا عن جسده).
(6) هو: أبو جعفر أحمد بن نصر الداودي الأزدي، المتوفى بتلمسان سنة 402 هـ، أخذ عنه أبو عبد الله البوني، وعليه تفقه، وأبو بكر ابن الشيخ أبي محمد بن أبي زيد، وأبو علي بن الوفاء وغيرهم. كان من أئمة المالكيين بالمغرب، كان بأطرابلس ثم انتقل إلى تلمسان. وكان فقيهًا، فاضلًا، عالمًا، متيقظًا، مُجيدًا، مؤلفًا، له حظ في اللسان والجدل. وله تواليف: النامي في شرح الموطأ، أملاه بأطرابلس، وشرح صحيح البخاري، والراعي في الفقه، وكتاب الأموال والإيضاح في الرد على البكرية، وكتاب الأصول، وكتاب البيان، وغير ذلك. انظر ترجمته في: التعريف بالأعلام والمبهمات، لابن عبد السلام (بهامش الجامع بين الأمهات بتحقيقنا): 1/ 245.

الجزء: 1 - الصفحة: 126

الصلاة أمر (1) استحباب؟ وهو مذهب المدونة (2). وما هو (3) حد اليسير؟ فقيل: يحد بالعرف، والأكثر على خلافه، وعلى قول الأكثر فقيل: الخنصر يسير، وما فوق الدرهم كثير، وفي الدرهم روايتان، وقيل: إن كثرة (4) الدرهم (5) متفق عليها، ولهذا قال: (وَدُونَ دِرْهَمٍ مِن دَمٍ) والمراد به الدرهم البغلي؛ أي: مقدار الدرهم الذي يطلع (6) تحت (7) ركبة البغل.

(المتن)
وَبَوْلِ فَرَسٍ لِغَازٍ بأرْضِ حَرْبٍ وَأَثَرِ ذُبَاب مِنْ عَذِرَةٍ وَمَوْضِعِ حِجَامَةٍ مُسِحَ فَإذَا بَرِئَ غَسَلَ وإلَّا أعَادَ فِي الْوقْتِ وَأُولَ بِالنِّسْيَانِ وَبِالإِطْلاقِ وَكَطِينِ مَطَرٍ وَإنِ اخْتَلَطَتِ الْعَذِرَةُ بِالْمُصِيبِ لا إنْ غَلَبَتْ وَظَاهِرُهَا الْعَفْوُ وَلا إنْ أَصَابَ عَينُهَا،

(الشرح)
قوله: (وَبَوْلِ فَرَسٍ لِغَازٍ بِأرْضِ حَرْبٍ) يشير إلى ما وقع لمالك في العتبية، فإنه لما سئل عن ذلك قال: أما في أرض العدو فأرجو أن يكون خفيفًا إذا لم يمسكه له غيره، وأما في أرض الإسلام فليتقه (8) جهده، ودين الله يسير (9).
قوله: (وَأَثَرِ ذُبَابٍ مِنْ عَذِرة) أي: إذا جلس الذباب على العذرة ونحوها، ثم جلس على ثوب إنسان أو جسده فإنه يعفى عن أثره للمشقة، هكذا ذكره سند (10).
قوله: (وَمَوْضِع حِجَامَةٍ، مُسِحَ) أي: وكذلك يعفى عن موضع الحجامة الممسوح لما يتضرر به المحتجم من وصول الماء إلى ذلك المحل، إلا أنه يوجب رخصة في تأخير الغسل لا في سقوطه مطلقًا، ولهذا قال: (فَإذَا بَرِئَ غَسَلَ). (1) في (ن 2): (أم).
(2) انظر: المدونة: 1/ 126.
(3) قوله: (هو) ساقط من (ن).
(4) في (ن 1): (قدر).
(5) قوله: (كثرة الدرهم) يقابله في (ن): (كثيرة الدم).
(6) زاد بعده في (ن): (يظلم).
(7) في (ن 2): (بجنب).
(8) في (ن): (فليتق الله).
(9) في (ن): (يسر). وانظر: النوادر والزيادات: 1/ 85، والبيان والتحصيل: 1/ 85.
(10) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 201.

الجزء: 1 - الصفحة: 127

قوله: (وإلا أَعَادَ في الْوَقْتِ) أي: فإن لم يغسله بعبد البرء أعاد الصلاة في الوقت، لزوال العذر المبيح له المسح، واختلف الأشياخ في تأويل المدونة (1).
فتأولها أبو محمد (2) وابن يونس بالنسيان (3)، وأما (4) العامد يعيد أبدًا.
وتأولها أبو عمران بالإطلاق، فحكم بالإعادة في الوقت ولو مع العمد (5).
وإلى هذين التأويلين أشار بقوله: (وَأوِّلَ بِالنسْيَانِ وَبِالإِطْلاقِ).
قوله: (وَكطينِ مَطَرٍ) أي: ومما يعفى عنه أيضًا طين المطر ونحوه، كماء الرش والمياه المستنقعة في السكك والطرق تصيب الرِّجل أو الخف أو الثوب أو نحو ذلك لمشقة الاحتراز، وهو في الغالب لا يخلو من النجاسة، إلا أن المشقة منعت من وجوب غسله.
قوله: (وإنْ اخْتَلَطَتِ الْعَذِرَةُ بِالمصِيبِ) يريد أن العفو باقٍ ولو كان المصيب (6) الذي يصيب المكلف مخالَطًا بالعذرة وهذا مذهب المدونة، قال فيها: وما زالت الطرق وهذا فيها، وكانت الصحابة يخوضون طين المطر ويصلون ولا يغسلونه (7).
أبو محمد: يريد ما لم تكن النجاسة غالبة أو عينًا (8) قائمة (9)، وإلى هذا أشار بقوله: (لا إِنْ غَلَبَتْ) أي: لا إن غلبت العذرة على الطين فلا يعفى عنه (10)، وكلام أبي محمد يحتمل أن يكون تفسيرًا، ويحتمل أن يكون خلافًا، ويبقى الكتاب على ظاهره من العفو، وجزم الشيخ بهذا الأخير، وإليه أشار بقوله: (وَظَاهِرُهَا الْعَفْوُ).
قوله: (وَلا إِنْ أَصَابَ عَيْنها) أي: فلا يعفى عنه (11)، وقد نص جماعة من المتأخرين (1) انظر: المدونة: 1/ 126.
(2) هو: أبو محمد، عبد الله (بن أبي زيد) عبد الرحمن القيرواني، المتوفي سنة 386 هـ، وقد سبقت ترجمته.
(3) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 202.
(4) في (ن): (وأن).
(5) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 65.
(6) زاد بعده في (ن): (الطين).
(7) انظر: المدونة: 1/ 127 و 128.
(8) في (س): (عينها).
(9) انظر: شرح التلقين، للمازرين: 2/ 457.
(10) قوله: (فلا يعفى عنه) ساقط من (ن) و (ن 1) و (ن 2).
(11) قوله: (قوله: (وَلا إِنْ أَصَابَ عَيْنَهَا) أي: فلا يعفى عنه) ساقط من (ن 1) و (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 128

على العفو في العين القائمة والغالبة إذا كان الغالب على الطرق (1) ذلك، ومنهم من نفى الخلاف (2) إذا أصاب عينها فقط.

(المتن)
وَذَيْلِ امْرَأَةٍ مُطَالٍ لِلسَّتْرِ، وَرِجْلٍ بُلَّتْ يَمُرَّانِ بِنَجِسٍ يَبِسٍ يَطْهُرَانِ بِمَا بَعْدَهُ، وَخُفٍّ وَنَعْلٍ مِنْ رَوْثِ دَوَابَّ وَبَوْلِهَا إِنْ دُلِكَا، لا غيْرِهِ فَيَخْلَعُهُ الْمَاسِحُ لا مَاءَ مَعَهُ وَيتيَمَّمُ، وَاخْتَارَ إِلْحَاقَ رِجْلِ الْفَقِيرِ وَفِي غَيرِهِ لِلْمُتَأخِّرِينَ قَوْلانِ.

(الشرح)
قوله: (وَذَيْلِ امْرَأَةٍ مُطَالٍ لِلستْرِ، وَرِجْلٍ بُلَّتْ يَمُرَّانِ بِنَجِسٍ يَبسٍ يَطْهُرِانِ بِما بَعْدَهُ) أي: ويعفى عن ذيل المرأة إذا أطالته لقصد الستر، وعن الرجِل المبلولة يمران بالنجاسة الجافة لكونهما يطهران بما بعد النجس من الأرض، فأمَّا مسألة الذيل فلقوله -عليه السلام- (3): "يُطَهِّرُهُ مَا بَعْدَهُ" (4) فحمل على القشب اليابس وهو المشهور، وقيل: بل (5) مطلقًا، وحمله الباجي: على ما (6) إذا لم يتقين (7) النجاسة (8)، ولأن (9) مسألة الرجل وقعت (10) منصوصة في العتبية لمالك (11)، وقيدها ابن لبابة بما إذا مشت بعد ذلك على موضع طاهر (12)، وعليه (13) اقتصر هنا (14). (1) في (ن): (الطريق).
(2) زاد بعده في (ن): (فيما).
(3) زاد في (ح 1): (في الذيل).
(4) أخرجه مالك: 1/ 24، في باب ما لا يجب منه الوضوء، من كتاب الطهارة، برقم: 45، والترمذي: 1/ 266، في باب ما جاء في الوضوء من الموطَأِ، من كتاب الطهارة، برقم: 143، وقال: صحيح، وأبو داود: 1/ 158، في باب في الأذى يصيب الذيل، من كتاب الطهارة، برقم: 383.
(5) قوله: (بل) ساقط من (ن).
(6) قوله: (ما) ساقط من (ن).
(7) في (ز 1): (أيقن)، وفي (ن): (تتيقن).
(8) انظر: المنتقى، للباجي: 1/ 330.
(9) قوله: (لأن) ساقط من (س) و (ن) و (ن 1).
(10) قوله: (وقعت) زيادة من (س) و (ن).
(11) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 128.
(12) قوله: (موضع طاهر) يقابله في (ن 2): (أرض طاهرة).
(13) في (ن): (وعلي).
(14) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 66.

الجزء: 1 - الصفحة: 129

قوله: (وَخُفٍّ وَنَعْلٍ مِنْ رَوْثِ دَوَاب وَبَوْلها) أي: ويعفى أيضًا عن الخف والنعل يصيبهما أرواث الدوابّ وأبوالها لغلبتهما (1) على الطرق، ولمشقة الاحتراز عنهما، ولأن (2) نجاستهما مختلف فيها، ولمالك قول بعدم العفو (3)، وقال ابن حبيب: يعفى عن الخف دون النعل (4).
وأشار بقوله: (إِنْ دُلِكَا) إلى أن العفو فيهما مشروط بدلكهما (5)، لا مطلقًا (6).
قوله: (لا غَيره) أي: لا غير المذكور؛ وهو: الروث والبول، فلا يعفى عن الخف والنعل من إصابة الدم ونحوه (7)، ولا بد من غسله؛ إذ لا مشقة في ذلك.
قوله: (فيخْلَعُهُ الماسِحُ لا مَاءَ مَعَهُ، ويتَيَمَّمُ) أي: فبسبب عدم العفو عنهما غير الروث والدم ونحوه من النجاسة (8)، يخلع الماسح خفه حالة كونه لا ماء معه ويتيمم؛ أي: وإن أدى خلعه إلى الطهارة الترابية وإبطال الطهارة المائية، حكى ذلك مطرف عن مالك (9).
قوله: (وَاخْتَارَ إِلحْاقَ رِجْلِ الْفَقِير) يريد: أن اللخمي اختار إلحاق رجل الفقير (10) بالخف والنعل في الاكتفاء بالدلك وعدم الاحتياج إلى الغسل؛ لأن له ضرورة في المشي حافيًا بخلاف الغني (11)، وألحقها التونسي وأطلق، وقال الباجي: عندي أنه (1) في (ن 1): (لغلبتها).
(2) في (ز 1) و (ن) و (ن 2): (أو لأن).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 64.
(4) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 60.
(5) قوله: (مشروط بدلكهما) يقابله في (ن 1): (بعد دلكهما).
(6) قوله: (لا مطلقًا) ساقط من (س). وزاد في (ن 1) و (ن 2): (والضمير في قوله: "لا غيره" راجع إلى الروث فقط).
(7) قوله: (ونحوه) ساقط من (ن) و (ن 1) و (ن 2).
(8) قوله: (غير الروث والدم ونحوه من النجاسة) يقابله في (س) و (ز 1) و (ن) و (ن 2): (من الدم ونحوه).
(9) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 60.
(10) قوله: (يريد: أن اللخمي اختار إلحاق رجل الفقير) ساقط من (ن).
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 103.

الجزء: 1 - الصفحة: 130

يجوز فيهما (1).
ولهذا قال: (وَفي غَيْره لِلْمُتَأخَّرِينَ قَوْلان) أي: وفي غير الفقير، وفيه حذف مضاف؛ أي: وفي غير رِجْلِ الفقير، وحكى ابن شاس وغيره في الرِّجْلِ ثلاثة أقوال، يفرق في الثالث بين من له عذر وغيره (2).

(المتن)
وَوَاقِع عَلَى مَار وَإِنْ سَألَ صُدِّقَ الْمُسْلِمُ، وَكسَيف صَقِيلٍ مُسِحَ لإِفْسَادِهِ مِنْ دَم مُبَاح، وَأَثَرِ دُمَّلٍ لَمْ يُنْكَأ، وَنُدِبَ إِنْ تَفَاحَشَ كَدَمِ الْبَرَاغِيثَ إِلَّا فِي صَلاةٍ.

(الشرح)
قوله: (وَوَاقِعٍ عَلَى مَارٍّ) يعني: ويعفى عما وقع على المار من السقائف.
قال في العتبية: وسئل عن الرجل يمر تحت السقائف فيقع عليه ماؤها؟ فقال: أراه في سعة ما لم يستيقن بنجس؛ وزاد في سماع أصبغ (3): وإن سألهم فقالوا: إنه طاهر صدقهم، إلا أن يكونوا نصارى (4). وإلى هذه الزيادة أشار بقوله: (وإنْ سَأل صُدقَ المسْلِمُ).
قوله: (وَكَسَيْفٍ صَقِيلٍ مُسِحَ (5) لإفْسَادِه مِنْ دَمٍ مُبَاحٍ) إنما أدخل الكاف في قوله: (وكسيف) ليشمل المدية والشفرة (6) ونحوهما مما هو صقيل ويَفْسُدُ بالغسل.
ابن شاس: فإذا مسح ذلك أجزأه (7) عن الغسل لما فيه من الإفساد، وقيل: لأنه لا (1) انظر: المنتقى، للباجي: 1/ 290.
(2) انظر: عقد الجواهر، لابن شاس: 1/ 20.
(3) هو: أبو عبد الله، أصبغ بن الفرج بن سعيد بن نافع، مولي عبد العزيز بن مروان، المتوفي سنة 225 هـ، وقيل: 224 هـ، سكن الفسطاط، روى عن الدراوردي، وابن سمعان، ويحيى بن سلام وعبد الرحمن بن زيد بن أسلم. ثم رحل إلى المدينة ليسمع من مالك، فدخلها يوم مات، وصحب ابن القاسم، وأشهب، وابن وهب، وسمع منهم، وتفقَّه بهم، كان من أفقه أهل مصر، وعليه تفقه ابن المواز، وابن حبيب، كان فقيهًا، نظارًا، له تواليف حسان، منها: كتاب سماعه من ابن القاسم اثنان وعشرون كتابًا انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 4/ 17، والديباج، لابن فرحون: 1/ 299، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 66، وطبقات الفقهاء، للشيرازي، ص: 153.
(4) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 97.
(5) قوله: (مُسِحَ) زيادة من (ن 1) و (ن 2).
(6) قوله: (والشفرة) ساقط من (ن 1).
(7) في (ز 1): (أجزأ).

الجزء: 1 - الصفحة: 131

يبقى من النجاسة شيء، قال: والاعتماد (1) على العلة الأولى هو (2) المشهور (3).
وروي عن مالك أنه يعفى عنه ولو لم يمسحه (4). واحترز بالصقيل من غيره لبقاء عين (5) النجاسة، وبقوله: (مِنْ دَمٍ مباح (6)) لأنه هو الذي يعسر الاحتراز منه لغلبة وصوله إليه بخلاف غيره من النجاسات، وقيده بأن يكون مباحًا؛ أي: كدم القصاص والاصطياد المباح احترازًا من دم العدوان ونحوه، فإنه لا يعفى عنه.
قوله: (وَأَثَرِ دُمَّلٍ لم يُنكأ) أي: إنما عفي عن أثره؛ أي: من الثوب والجسد لمشقة الاحتراز منه إذا مَصَل بنفسه (7)، ولهذا قال: (لم ينكأ) أي: لم يعصر (8)، فأمَّا إذا عصر فلا يعفى عما خرج منه حينئذٍ؛ لأن المكلف أدخله على نفسه.
قوله: (وَنُدِبَ إِنْ تَفَاحَشَ) أي: ويستحب غسله إن كثر وتفاحش؛ يريد: إلا في الصلاة، فإنه يتمادى عليها (9).
قوله: (كَدَمِ بَرَاغْيثَ) أي: (10) فإنه أيضًا يعفى عنه ما لم يتفاحش، فيستحب غسله، وظاهر الرسالة الوجوب، لكن حملت (11) على الاستحباب (12)، وكذلك المدونة (13)، (1) في (ن): (فالاعتماد).
(2) في (ن): (وهو).
(3) انظر: عقد الجواهر، لابن شاس: 1/ 21.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 83.
(5) في (ح 1): (علة).
(6) قوله: (مباح) ساقط من (ن).
(7) قوله: (مصل بنفسه) يقابله في (ن 1): (سالت بنفسها). والمصل: مَصَل الشيءُ يَمْصُل مَصْلًا ومُصُولًا: قَطَرَ وسالَ. انظر: لسان العرب: 11/ 624.
(8) يعبر السادة المالكية عن العصر بالنكء، وأما النكء في اللغة فهو بمعنى فتح الجرح أو تقشيره، يقال: نكأ المرء القَرْحةَ يَنْكَؤُها نكأً، يعني قشرها قبل أَن تَبْرَأَ. انظر: لسان العرب: 1/ 173، والمخصص، لابن سيده: 1/ 487.
(9) قوله: (قوله: (وَنُدِبَ إِنْ تَفَاحَشَ ... فإنه يتمادى عليها.) ساقط من (ن).
(10) قوله: (أي: ) ساقط من (ن).
(11) قوله: (لكن حملت) يقابله في (ن 1): (ويمكن حمله).
(12) انظر: الرسالة، لابن أبي زيد: 1/ 44.
(13) انظر: المدونة: 1/ 126.

الجزء: 1 - الصفحة: 132

وفي المسألة (1) قولان.
قوله: (إِلا في صَلاةٍ) أي: فيتمادى عليها (2)، وهو راجع إلى مسألة تفاحش دم الدمل والبراغيث.

(المتن)
وَيَطْهرُ مَحَلُّ النَّجِسِ بِلا نِيَّةٍ بِغَسْلِهِ إِنْ عُرِفَ، وإلَّا فَبِجَمِيعِ الْمَشْكوكِ فِيهِ، كَكُمَّيْهِ بِخِلافِ ثَوْبَيْهِ فَيَتَحَرَّى، بِطَهُور مُنْفَصِلٍ كَذَلِكَ، وَلا يَلْزَمُ عَصْرُهُ مَعَ زَوَالِ طَعْمِهِ، لا لَوْنٍ وَرِيحٍ عَسُرَا. وَالْغُسَالَةُ الْمُتَغَيرَةُ نَجِسَةٌ وَلَوْ زَالَ عَيْنُ النجَاسَةِ بغَيرِ الْمُطْلَقِ لَم يتَنَجسْ مُلاقِي مَحَلِّهَا.

(الشرح)
قوله: (وَيَطْهُرُ مَحَلُّ النَّجَسِ بِلا نِيَّةٍ) أي: فلا يُفتقر في غسل النجاسة (3) إلى نية، وهذا هو المعروف، وحكى في الذخيرة قولًا بالافتقار (4)، والباء في قوله (بلا نيَّة) متعلقة بـ (يطهر).
قوله: (بِغَسْلِهِ إِن عُرِفَ) أي: يطهر محلها بغسله إن عرف وتميز عن غيره.
قوله: (وإلا فَبِجَمِيع (5) المشْكُوكِ فِيهِ) أي: وإن لم يعرف محل النجاسة فلا بد من غسل جميع ما شك فيه؛ لأن غسلها مطلوب، ولا يخرج من عهدة ذلك (6) إلا بيقين وتعميم جميع المشكوك فيه.
قوله: (كَكُمَّيْهِ) أي: إذا وقعت النجاسة في أحدهما وجهل تعيينه فإنه يغسلهما معًا، وقيل: يتحرى أحدهما كما في الثوبين، وأما (7) الثوب الواحد فلا شك في غسله إذا جهل موضع النجاسة فيه (8). (1) قوله: (وكذلك المدونة، وفي المسألة) يقابله في (ن 1): (وكذلك في المدونة، وفي الرسالة قولان).
(2) قوله: (عليها) ساقط من (ن).
(3) قوله: (في غسل النجاسة) ساقط من (ن 2).
(4) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 191.
(5) في (ن): (فجميع).
(6) قوله: (ذلك) ساقط من (ن).
(7) في (ن): (في).
(8) في (س) و (ن) و (ن 1) و (ن 2): (منه).

الجزء: 1 - الصفحة: 133

قوله: (بِخِلافِ ثَوْبَيْهِ فيتَحَرَّى) أي: بخلاف ما إذا وقعت النجاسة في أحد (1) ثوبين (2) ولم يعرف المتنجس (3) من غيره، فإنه يتحرى أحدهما ويجزئه (4).
قوله: (بِطَهُورٍ) أي: إنما يطهر محل النجاسة بالماء الطهور لا المضاف (5)، خلافًا لمن أجاز ذلك.
قوله: (مُنْفَصِلٍ كذِلِكَ) أي: بشرط أن ينفصل طهورًا؛ احترازًا مما إذا انفصل متغيرًا، فإنه لا يحكم حينئذ بتطهير المحل، ولا بد أيضًا من غسله (6) حتى ينفصل الماء طهورًا.
قوله: (وَلا يَلْزَمُ عَصْرُه مَعَ (7) زَوَالِ طَعْمِهِ) ابن شاس (8): لا يلزم عصر الثوب إذا زال طعمه؛ إذ الباقي جزء المنفصل (9).
قوله: (لا لَوْنٍ وَرِيحٍ عَسُرَا) أي: (10) فإن ذلك معفو عنه للمشقة، فإن تيسر خروجهما فلا بد من الغسل.
قوله: (والْغُسَالَةُ المتغيرةُ نَجِسَةٌ) أي: غسالة النجاسة، ولا إشكال في ذلك مع التغيير، سواء تغير لونها أو طعمها أو ريحها، وأما غير المتغيرة فطاهرة.
قوله: (وَلَوْ زَالَ عَيْنُ النجَاسةِ بِغَيْرِ المطْلَقِ لم يَتَنَجَّسْ مُلاقِي مَحِلِّهَا) يريد أن النجاسة إذا أزيلت عينها بالماء المضاف ونحوه، ثم وقع شيء على ذلك المحل (11) فابتل من رطوبته، فإنه لا ينجس، وهذا قول ابن أبي زيد، واختاره جماعة، خلافًا للقابسي (12). (1) قوله: (أحد) ساقط من (ن).
(2) في (س) و (ز 1): (ثوبيه).
(3) في (ن): (النجس).
(4) قوله: (ويجزئه) ساقط من (ن 1).
(5) في (ن): (بالمضاف).
(6) قوله: (ولا بد أيضًا من غسله) ساقط من (ن 1).
(7) في (ن): (بعد).
(8) قوله: (ابن شاس) يقابله في (ن 1): (ابن بشير).
(9) انظر: عقد الجواهر، لابن شاس: 1/ 20 و 21.
(10) قوله: (أي: ) ساقط من (ن).
(11) قوله: (المحل) ساقط من (س).
(12) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 67.

الجزء: 1 - الصفحة: 134

(المتن)
وَإن شَكَّ فِي إِصَابَتِهَا لِثَوْبٍ وَجَبَ نَضْحُهُ، وَإِنْ ترَكَ أَعَادَ الصَّلاةَ كَالْغَسْلِ، وَهُوَ رَشٌّ بِالْيَدِ بِلا نِيَّةٍ، لا إِنْ شَكَّ فِي نَجَاسَةِ الْمُصِيب أَوْ فِيهِمَا، وَهَلِ الْجَسَدُ كَالثَّوْبِ أَوْ يَجِبُ غَسْلُهُ؟ خِلافٌ. وَإِذَا اشْتبَهَ طَهُورٌ بِمُتَنَجِّسٍ أَوْ نَجَسٍ صَلَّى بِعَدَدِ النَّجَسِ وَزِيَادَةِ إنَاءٍ.

(الشرح)
قوله: (وإنْ شَك في إِصَابتِهَا لِثَوْبِ وجَبَ نَضْحُهُ) يريد أنه إذا شك في وصول النجاسة لثوبه وجب عليه نضحه، وهو ظاهر المذهب، قاله (1) سند (2) وصاحب اللباب (3).
قوله: (وَإِنْ تَرَكَ أعَادَ الصَّلاةَ كَالغُسْلِ) يعني: فإن ترك النضح وصلى فإنه يعيد الصلاة في الوقت إن كان ناسيًا، وأبدًا إن كان عامدًا، كما لو ترك غسل النجاسة، وهذا قول ابن القاسم وغيره (4). وقال أشهب وعبد الملك وابن وهب: لا إعادة (5). وذلك لكون النضح عندهم مستحبًّا.
قوله: (وَهُوَ رَشٌّ بِالْيَدِ) أي: أن النضح عبارة عن الرش باليد، وهو المشهور، وقال الداودي: هو غمر (6) المحل بالماء، وعن سحنون: هو بالفم (7).
قوله: (بِلا نِيةٍ) هذا هو الأصح، وقيل: لا بد فيه من النية؛ لأنه غير معقول المعنى، وكل عبادة كذلك، فلابد لها من نيَّة إذا فعلها المكلف في نفسه، وتيقن بالإصابة فلا شيء عليه وكذلك إذا شك في نجاسة المصيب ومع ذلك شك هل أصابه أم لا فلا شيء عليه لضعفه (8). (1) في (ز 1): (قال).
(2) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 176.
(3) في (ن 2): (البيان)، وانظر: لباب اللباب، لابن راشد، ص: 24.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 89.
(5) زاد بعده في (ن): (عليه). وانظر: التوضيح، لخليل: 1/ 71.
(6) في (ن): (عم).
(7) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 70.
(8) قوله: (وتيقن بالإصابة ... فلا شيء عليه لضعفه) ساقط من (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 135

قوله: (لا إِنْ شَكَّ في نَجَاسَةِ المصِيبِ أَوْ فِيهِما) (1) يريد إنَّه (2) إذا شك في نجاسة ما أصابه، فإنه لا يجب عليه النضح وهو المشهور (3)، وقيل: ينضح، ولا خلاف في عدم النضح (4) إذا شك في النجاسة والإصابة؛ لضعف الحال حينئذٍ، وإليه أشار بقوله: (أَوْ فِيهِمَا).
قوله: (وَهَلِ الْجسَدُ كَالثوْب، أوْ يَجِبُ غَسْلُهُ؟ خلافٌ)
ظاهر المذهب عند (5) ابن شَاس: أنه لا فرق في ذلك بين الجسد والثوب (6).
ابن الحاجب: والجسد في النضح كالثوب على الأصح (7).
وقال في البيان: لا ينضح الجسد بل يغسل، قال: (8) وهو أصل مالك (9)، واستقرأه (10) من قوله في المدونة: ولا يغسل أنثييه من المذي، إلا أن يخشى إصابتهما (11).
وكذا جعل (12) عبد الحق ظاهر المدونة وجوب غسل الجسد (13).
قوله: (وَإِذَا اشْتبَهَ طَهُورٌ بِمُتَنَجِّسٍ أَوْ نَجِسٍ صَلَّى بِعَدَدِ النجِسِ وَزِيادَةِ إِنَاءٍ) أشار بقوله: (بمتنجس أو نجس) إلى صورتين:
الأولى: أن يشتبه ماء طهور بماء متنجس إلا أن النجاسة لم يظهر تغيرها فيه لتغير (1) قوله: (أَوْ فِيهِمَا) ساقط من (ن).
(2) قوله: (أنه) ساقط من (ن).
(3) قوله: (نجاسة ما أصابه، فإنه لا يجب عليه النضح وهو المشهور) يقابله في (ن): (النجاسة).
(4) قوله: (أنه إذا شك في نجاسة ما أصابه فإنَّه لا يجب عليه النضح وهو المشهور، وقيل: ينضح، ولا خلاف في عدم النضح) ساقط من (ن 1).
(5) في (ن): (سند).
(6) انظر: عقد الجواهر، لابن شاس: 1/ 21 و 22.
(7) انظر: الجامع بين الأمهات، لابن الحاجب، ص: 36.
(8) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(9) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 116.
(10) في (ن): (واستقرئ).
(11) انظر: المدونة: 1/ 121.
(12) في (ن): (قال).
(13) انظر: النكت والفروق، لعبد الحق الصقلي: 1/ 32.

الجزء: 1 - الصفحة: 136

الآخر بقراره، أو تغير أحدهما بتراب طاهر والآخر بتراب نجس، وهذه الصورة هي المعروفة لأصحابنا، والصحيح أنه يصلي بعدد النجس وزيادة إناء، ولسحنون: يتيمم ويتركه. وله أيضًا مع عبد الملك: يتوضأ ويصلي حتى تفرغ (1). زاد ابن مسلمة: ويغسل أعضاءه من الثاني مما أصابه من الأول (2) قبل الوضوء من الثاني (3). ابن المواز وابن سحنون: يتحرى كالقِبلة (4). ابن القصار: مثلهما إن كثرت الأواني، ومثل ابن مسلمة إن قلَّتْ (5).
الصورة الثانية: أن يشتبه ماء طهور بماء نجس العين كالبول المقطوع الرائحة، ولا نص فيها عندنا، غير أن القاضي عبد الوهاب خرجها على الأولى، ورأى أنه لا فرق بينهما (6).

(المتن)
وَنُدِبَ غَسْلُ إنَاءِ مَاءٍ وَيُرَاقَ -لا طَعَامٍ وَحَوْضٍ- تَعَبُّدًا سَبْعًا بِوُلُوغِ كَلْب مُطْلَقًا، لا غَيْرِهِ عِنْدَ قَصْدِ الاِسْتِعْمَالِ بِلا نِيَّةٍ وَلا تَتْرِيبٍ وَلا يتعَدَّدُ بِوُلُوغِ كَلْبٍ أوْ كِلابٍ.

(الشرح)
قوله: (وَنُدِبَ غَسْلُ إِنَاء مَاءٍ ويُرَاقُ لا طَعَامٍ (7) وَحَوْضٍ تَعَبدًا سَبْعًا بِوُلُوغِ كَلْبٍ مُطْلَقًا) ما ذكره من استحباب الغسل هو مذهب المدونة عند ابن بشير (8).
وقيل: إنه واجب، والصحيح أنه يريقه كما قال، وقد وقع ذلك مصرحًا به في حديث مسلم، وفي آخره: "فلْيرقْهُ" (9).
وقيل: لا يراق لأن الغسل تعبد، والمشهور اختصاص الغسل بإناء (10) الماء. (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 91.
(2) في (ز 1): (في الأولى).
(3) قوله: (من الثاني) يقابله في (ن): (بالثاني). وانظر: عيون الأدلة، لابن القصار: 2/ 1047.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 91.
(5) انظر: عيون الأدلة، لابن القصار: 2/ 1048، والتوضيح، لخليل: 1/ 77.
(6) انظر: الإشراف على مسائل الخلاف، للقاضي عبد الوهاب: 1/ 182، وما بعدها.
(7) في (ن): (لطَّعام).
(8) انظر: التنبيه، لابن بشير: 1/ 240.
(9) أخرجه مسلم: 1/ 234، في باب حكم ولوغ الكلب، من كتاب الطهارة، برقم: 279.
(10) قوله: (بإناء) ساقط من (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 137

وقال ابن وهب: يغسل أيضًا إناء الطَّعام (1).
وقوله: (وحوض) أي: فإنه أيضًا لا يغسل إذا ولغ فيه الكلب، والمشهور أن الغسل تعبد كما قال، وقيل: لنجاسة الكلب، وقيل: لقذارته، والسبع تعبد عليهما، وقيل: لتشديد المنع، إلى غير ذلك من الأقوال، ونبه بقوله: (بولوغ كلب) على أنه لو أدخل يده أو رجله في الإناء لم يطلب (2) بالغسل، وهو كذلك.
وقوله: (مطلقًا) أي: سواء كان منهيًا عن اتخاذه أم لا، وقيل: يختص ذلك بالمنهي عن اتخاذه (3).
قوله: (لَا غَيره) أي: كالخنزير ونحوه وهو ظاهر المذهب (4)، وقيل: يلحق به في ذلك (5) الخنزير.
قوله: (عِنْدَ قَصْدِ الاِسْتِعْمالِ) أي: لا قبل ذلك، وهذا هو المشهور، وقيل: يؤمر بالغسل على الفور.
قوله: (بِلا نيةٍ) هو المشهور، قاله الباجي (6) وابن رشد (7).
قوله: (وَلا تَتْرِيبٍ) أي: لا يطلب في غسل الإناء كون الغسلات بالتراب؛ لعدم ثبوته في كل الروايات (8).
قوله: (وَلا يَتَعَدَّدُ) أي: الغسل.
قوله: (بِوُلُوغِ كَلْبٍ أَوْ كِلابٍ) أي: سواء ولغ فيه الكلب الواحد مرارًا متعددة أو ولغ فيه جماعة كلاب، ويكفي في جميع ذلك سبع غسلات، كما لو اتحد الولوغ. (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 72، والمنتقى، للباجي: 1/ 352.
(2) في (ن 2): (يؤمر).
(3) قوله: (وقيل: يختص ذلك بالمنهي عن اتخاذه) ساقط من (ن).
(4) قوله: (وقيل: يختص ذلك ... وهو ظاهر المذهب) ساقط من (ن 2).
(5) في (ز 1): (نحو).
(6) انظر: المنتقى، للباجي: 1/ 307.
(7) في (س): (ابن بشير). وانظر: البيان والتحصيل: 1/ 122.
(8) قوله: (هو المشهور ... لعدم ثبوته في كل الروايات) يقابله في (ن): (ولا تتريب هو المشهور. الباجي وابن رشد: ولا يترب أي لا يطلب كون الغسالة بالتراب).

الجزء: 1 - الصفحة: 138

فصل [الوضوء وأحكامه]
[فرائض الوضوء]

(المتن)
فَصْلٌ: فَرَائِضُ الْوُضُوءِ: غَسْلُ مَا بَينَ الأُذُنَينِ وَمَنَابِتِ شَعَرِ الرَّأْسِ الْمُعْتَادِ، وَالذَّقَنِ، وَظَاهِرِ اللِّحْيَةِ، فَيَغْسِلُ الْوَتَرَةَ، وَأَسَارِيرَ جَبْهَتِهِ، وَظَاهِرَ شَفَتَيْهِ بِتَخْلِيلِ شَعَرٍ تَظْهَرُ الْبَشَرَةُ تَحْتَهُ، لا جُرحًا بَرِئَ، أَوْ خُلِقَ غَائِرًا، وَيَدَيْهِ بِمِرفَقَيْهِ، وَبَقِيَّةُ مِعْصَمٍ إِنْ قُطِعَ، كَكَفٍّ بِمَنْكِبٍ بِتَخْلِيلِ أَصَابِعِهِ، لا إِجَالَةُ خَاتَمِهِ وَنُقِضَ غَيْرُهُ.

(الشرح)
قوله: (1) (فَرَائضُ الْوُضُوء: غَسْلُ مَا بَيْنَ الأذنيْنِ وَمَنَابِتِ شَعْرِ الرأسِ المعْتَادِ، وَالذقَنِ، وَظَاهِرِ اللحْيةِ) أي: الفريضة الأولى غسل الوجه.
وجعل حده عرضًا: ما بين الأذنين، وهو المشهور، وقيل: ما بين العذارين، وقيل: إن كان نقي الخد فكالأول وإلا فكالثاني، وقال عبد الوهاب: ما بين العذار والأذن سنة (2).
وحده طولًا: ما بين منابت (3) شعر الرأس المعتاد إلى منتهى الذَّقَن في نقي الخد، وفي حق من له لحية إلى منتهى اللحية.
وظاهر المذهب الاكتفاء بغسل اللحية من غير تخليل، وهو قول مالك في العتبية (4)، وعن مالك وابن عبد الحكم: يجب ذلك. وقال ابن حبيب باستحباب ذلك (5)، هذا في الكثيفة، وأما الخفيفة فيخللها بلا خلاف.
قوله: (فيغْسِلُ الوَترَةَ، وَأَسَارِيرَ جَبْهَتِهِ وَظَاهِرَ شَفَتَيْهِ) إنما نص على هذه الثلاثة، وإن كانت داخلة في مسمى (6) الوجه؛ خيفة أن يتوهم فيها السقوط.
قوله: (بِتَخْلِيلِ شَعْرٍ تَظْهَرُ الْبَشْرَةُ تَحتهُ) قد تقدم التنبيه على ذلك. (1) قوله: (الوضوء وأحكامه قوله: ) ساقط من (ن).
(2) قوله: (العذار والأذن سنة) يقابله في (ن): (العذارين). وانظر: التلقين، للقاضي عبد الوهاب: 1/ 21.
(3) قوله: (منابت) ساقط من (ن).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 98.
(5) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 110.
(6) في (ن 2): (منتهى).

الجزء: 1 - الصفحة: 139

قوله: (لا جُرْحًا بَرِئَ، أَوْ خُلِقَ غَائِرًا) أي: فلا يجب غسل داخله؛ لأن ذلك شبيه بالباطن الذي لا يطلب من المكلف غسله.
قوله: (وَيدَيْهِ بِمِرْفَقَيْهِ) الفريضة الثانية غسل اليدين، و (1) (بمرفقيه) أي: مع مرفقيه، فالباء (2) فيه بمعنى مع، كقولك (3): اشتريت العبد بمالة؛ أي: مع ماله، ودخولهما في غسل يديه (4) هو المشهور، وقيل: لا يدخلان، وعن أبي الفرج (5) أن دخولهما واجب لا لنفسه (6).
قوله: (وَبَقِيةِ مِعْصَمِ إِنْ قُطِعَ) يريد أن المعصم إذا قطع وبقيت منه بقية متصلة بالمرفق فإنه يجب غسلها (7)، فلو لم يبقَ شيء فلا يجب.
قوله: (كَكَفٍّ بِمَنكبٍ) يريد أن من خلق كفه في منكبه بلا عضد ولا ساعد، فإنه يجب عليه (8) غسل ذلك الكف، وهكذا قال في السليمانية.
قوله: (بِتَخْلِيلِ أَصَابِعِهِ) أي: مع تخليل أصابعه، وهذا هو المشهور، نص عليه ابن راشد (9). (1) زاد بعده في (ن): (قوله).
(2) قوله: (أي: مع مرفقيه فالباء) يقابله في (ن): (الباء).
(3) في (ن): (كقوله).
(4) قوله: (يديه) ساقط من (س).
(5) هو: أبو الفرج، عمر، وقيل: عمرو، بن محمد بن عمرو الليثي، البغدادي، القاضي، المتوفى سنة 330 هـ، وقيل: 331 هـ، نشأته ببغداد، صحب القاضي إسماعيل، وتفقَّه معه، ولي قضاء طرسوس، وصنف "الحاوي في مذهب مالك"، و "اللمع" روى عنه أبو بكر الأبهري. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 5/ 22، والديباج، لابن فرحون: 2/ 127، وشجرة النور، لمخلوف، ص: 79.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 34، والمنتقى، للباجي: 1/ 274.
(7) في (س): (يغسلها).
(8) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(9) في (ن) و (ن 2): ابن رشد، وانظر: لباب اللباب، لابن راشد، ص: 15.
وابن راشد هو: أبو عبد الله، محمد بن عبد الله بن راشد البكري، القفصي، التونسي، المتوفى سنة 736 هـ، رحل إلى المشرق فتفقه بناصر الدين الإبياري تلميذ ابن الحاجب المأذون له في إصلاح كتاب "جامع الأمهات"، وتفقَّه أيضًا بضياء الدين ابن العلاف، وشهاب الدين القرافي، ولازمه وانتفع به، وأجازه بالإمامة في الفقه وأصوله، وكان المترجم عالمًا بالعربية، وتعبير الرؤيا، وغير =

الجزء: 1 - الصفحة: 140

وقال في الذخيرة: ظاهر المذهب عدم الوجوب (1).
قوله: (لا إِجَالَةِ خَاتَمِهِ) الإجالة هو تحريكه (2) في الأصبع؛ يعني: أنه لا يجب تحريكه في الأصبع (3) حين الوضوء، هكذا قال ابن القاسم عن مالك (4). وقيل: يجب، وقيل: إنما يجب (5) ذلك في الضيق، وقيل: ينزع.
قوله (6): (وَنُقِضَ غَيْرُهُ) أي: ونقض غير المعصم كهو، على معنى أنه إن بقي منه شيء من المفروض وجب غسله وإلا فلا.

(المتن)
وَمَسْحُ مَا عَلَى الْجُمْجُمَةِ بِعَظْمِ صُدْغَيْهِ مَعَ الْمُسْتَرخِي، وَلا يَنْقُضُ ضَفْرَهُ رَجُلٌ أَوِ امْرَأةٌ، وَيُدْخِلانِ يَدَيْهِمَا تَحْتَهُ فِي رَدِّ الْمَسْحِ، وَغسْلُهُ مُجْزِئٌ. وَغَسْلُ رِجْلَيْهِ بِكَعْبَيْهِ النَّاتِئَيْنِ بِمَفْصِلَيِ السَّاقَيْنِ، وَنُدِبَ تَخْلِيلُ أَصَابِعِهِمَا، وَلا يُعِيدُ مَنْ قَلَمَ ظُفُرَهُ أَوْ حَلَقَ رَأْسَهُ،

(الشرح)
قوله: (وَمَسْحُ مَا عَلَى الْجمْجُمَةِ) الفريضة الثالثة مسح جميع الرأس، فلا يجزئ بعضها على المشهور، خلافًا لابن مسلمة في إجزاء الثلثين، ولأبي الفرج في إجزاء الثُّلث، ولأشهب في إجزاء البعض (7)، والجمجمة: قال الجوهري: هي عظم الرأس المشتمل على الدماغ (8). = ذلك، وكان يحضر عند الشيخ الإمام تقي الدين بن دقيق العيد في إقرائه مختصر ابن الحاجب الفقهي، وحج في سنة ثمانين وستمائة ثم رجع إلى تونس بعلم جم وولي قضاء قفصة من تآليفه: "الشهاب الثاقب في شرح مختصر ابن الحاجب" و "المذَهَب في ضبط قواعد المذهب" جمع فيه جمعًا حسنًا، قال ابن مرزوق: ليس للمالكية مثله، وكتاب النظم البديع في اختصار التفريع وغيرِ ذلك. انظر ترجمته في: الديباج، لابن فرحون: 1/ 334، ونيل الابتهاج، للتنبكتي، ص: 235، وشجرة النور، لمخلوف، ص: 207.
(1) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 258.
(2) في (ن): (تحويله).
(3) قوله: (في الأصبع) ساقط من (س) و (ن 2).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 87.
(5) قوله: (يجب) ساقط من (س) و (ن 2).
(6) قوله: (قوله) ساقط من (ن).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 40.
(8) انظر: الصحاح، للجوهري: 5/ 1891.

الجزء: 1 - الصفحة: 141

قوله: (بِعَظْمِ صُدْغَيْهِ) أي: مصاحبًا له، وذلك لأن مسح شعر صدغيه واجب، قاله ابن أبي زيد (1).
قوله: (مع المسْتَرْخِي): أي: فإن مسحه واجب (2) هو (3) المشهور، وقيل: لا يجب.
قوله: (وَلا يَنْقُضُ ضَفْرَهُ رَجُلٌ أَوِ امْرَأَة، وَيُدْخِلان يَدَيْهِما تَحتهُ فِي رَدِّ المسْحِ) هكذا قال ابن يونس (4)؛ وهو يدل على جواز فتل شعر الرأس للرجل، وحكى البلنسي (5) خلافه، وإذا قلنا بالجواز، فإذا مسحا أدخلا يديهما تحته في رده، كما قال: (ويدخلان يديهما تحته في رد المسح) (6).
قوله: (وَغَسْلُهُ مُجْزِئ) أي: لو ترك مسح الرأس وغسله أجزأه، وهو المشهور، وقيل: لا يجزئ؛ لأنه حقيقة أخرى، وقيل: يكره.
قوله: (وَغَسْلُ رِجْلَيْهِ بِكَعْبَيْهِ) هذه هي الفريضة الرابعة، وهي: غسل الرجلين مع الكعبين، والخلاف في دخول الكعبين في غسلهما كالخلاف في دخول المرفقين.
قوله: (النَّاتِئَيْنِ بِمِفْصَلَيْ السَّاقيْنِ) أي: أن الكعبين هما العظمان (7) الناتئان في طرف الرجلين عند مفصلي ساقيهما وهو الظاهر، وقيل: عند معقد الشِّراك.
قوله: (وَنُدِبَ تَخْلِيلُ أصَابِعِهِما) المشهور كما قال: استحباب تخليل أصابعهما، وهو مقتضى قوله في الرسالة: وإن ترك التخليل (8) فلا حرج، والتخليل أطيب للنفس (9). وقيل: بوجوبه، وروي عن مالك إنكاره، والفرق بين هذا وما (10) تقدم في أصابع (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 38.
(2) قوله: (أي: فإن مسحه واجب) زيادة من (ن 1).
(3) في (ن 2): (على).
(4) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 193.
(5) في (ن): (القابسي).
(6) قوله: (ويدخلان يديهما تحته في رد المسح) ساقط من (ن).
(7) في (ز 1) و (س) و (ن 1): (العضوان).
(8) قوله: (التخليل) ساقط من (ن).
(9) انظر: الرسالة، لابن أبي زيد، ص: 17.
(10) في (ن): (وبين ما).

الجزء: 1 - الصفحة: 142

اليدين أن التصاق أصابع الرجلين صير (1) ما بينهما كالباطن، فلذلك أنكره مالك.
قوله: (وَلا يُعِيدُ مَنْ قَلَّمَ ظُفْرَهُ أَوْ حَلَقَ رَأْسَهُ) يريد أن المتوضئ إذا قلم أظفاره أو حلق شعر (2) رأسه لا إعادة عليه، وقاله في المدونة (3).

(المتن)
وَفِي لِحْيَتِهِ قَوْلانِ. وَالدَّلْكُ، وَهَلِ الْمُوَالاةُ وَاجِبَةٌ إِنْ ذَكَرَ وَقَدَرَ -وَبَنَى بِنِيَّةٍ إِنْ نَسِيَ مُطْلَقًا، وَإِنْ عَجَزَ مَا لَمْ يَطُلْ بجَفَافِ أَعْضَاءٍ بِزَمَنٍ اعْتَدَلا- أَوْ سُنَّةٌ؟ خِلافٌ. وَنيَّةُ رَفْعِ الْحَدَثِ عِنْدَ وَجْهِهِ، أَوِ الْفَرضِ، أَوِ اسْتِبَاحَةِ مَمْنُوعٍ وَإِنْ مَعَ تبرد، أوْ أَخْرَجَ بَعْضَ الْمُسْتَبَاحِ، أَوْ نَسِيَ حَدَثًا لا أَخْرَجَهُ أَوْ نَوَى مُطْلَقَ الطَّهَارَةِ أَوِ اسْتِبَاحَةَ مَا نُدِبَ لَهُ أَوْ قَالَ: إِنْ كُنْتُ أَحْدَثْتُ فَلَهُ، أَوْ جَددَ فَتَبَيَّنَ حَدَثُهُ، أَوْ تَرَكَ لُمْعَةً فَانْغَسَلَتْ بِنِيَّةِ الْفَضْلِ، أَوْ فَرَّقَ النِّيةَ عَلَى الأَعْضَاءِ، وَالأَظْهَرُ فِي الأَخِيرِ الصِّحَّةُ. وَعُزُوبُهَا بَعْدَهُ وَرَفْضُهَا مُغْتَفَرٌ. وَفِي تَقَدمِهَا بِيَسِيرٍ خِلافٌ.

(الشرح)
قوله: (وَفي لِحيتهِ قَوْلانِ) قال ابن القصار بعدم الإعادة (4)، وقال الشارقي (5): يعيد (6).
قوله: (وَالدَّلْكُ) الفريضة الخامسة: الدلك، والمشهور ما قال (7)، وقال ابن عبد الحكم: لا يجب. وقيل: واجب لا لنفسه (8). (1) في (ن): (صيرت).
(2) قوله: (شعر) ساقط من (س).
(3) انظر: المدونة: 1/ 125.
(4) انظر: عيون الأدلة، لابن القصار: 3/ 1319.
(5) هو: أبو محمد، عبد الله بن موسى بن سعيد الأنصاري، الشارقي، الطليطلي، المتوفي سنة 456 هـ، روى عن أبي محمد ابن دحون، وأبي عمر الطلمنكي، عرف بالزهد والعبادة، وكان يجلس للناس ويذكرهم ويأمرهم بالمعروف، ويعلمهم، على قناعة باليسير من القوت، من مصنفاته "التلقين" ذكره ابن خير في فهرسته. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 8/ 152، والصلة، لابن بشكوال: 2/ 423، ، وفهرسة ابن خير الإشبيلي، ص: 216، وتاريخ الإسلام، للذهبي: 30/ 396.
(6) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 114.
(7) قوله: (الدلك، والمشهور ما قال) يقابله في (ن): (هو المشهور).
(8) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 107.

الجزء: 1 - الصفحة: 143

قوله: (وَهَلِ الموالاة وَاجِبةٌ إِنْ ذَكَرَ وَقَدَرَ وَبَنَى بنيةٍ إِنْ نَسِيَ مُطْلَقًا، وإنْ عَجَزَ مَا لم يَطُلْ بِجَفَافِ أَعْضَاء بِزَمَنٍ اعْتَدَلا، أَوْ سُنَّةٌ؟ خِلافٌ) يعني: إنَّه اختلف في الموالاة: هل هي واجبة مع الذكر والقدرة ساقطة مع العجز والنسيان، وهو المشهور عند جماعة من الأشياخ، فيبني بنيَّة إن نسي مطلقًا (1) طال أولم يطل، وفي العجز ما لم يطل، واختلف في الطول: هل هو محدود بالعرف أو بجفاف الأعضاء المعتدلة في الزمن المعتدل وهو الصحيح، أو الموالاة سنة، وهو المشهور عند صاحب المقدمات (2).
قوله: (وَنيةُ رَفْعِ الْحدَثِ) الفريضة السادسة: -أو السابعة- النية على المشهور، وعن مالك عدم وجوبها هنا (3)، وخرج عليه الغسل، والنية: هي القصد إلى الشيء والعزم عليه (4)، وجعلت لتمييز ما هو عبادة عن (5) غيره أو تمييز بعض العبادات عن بعض.
قوله: (عِنْدَ وَجْهَهِ) أي: محلها عند غسل الوجه وهو المشهور، وقيل: عند غسل اليدين وهو الظاهر؛ ليدخل في ذلك المضمضة والاستنشاق.
قوله: (أَوِ الْفَرْضِ أَوِ اسْتِبَاحَةِ مَمْنُوعٍ) يريد أن للمتوضئ في كيفية النية ثلاثة أوجه:
إما نيَّة رفع الحدث الذي هو المنع المترتب عليه الأحكام (6).
وإما امتثال أمر الله تعالى بما افترض عليه.
وإما استباحة ما كان الحدث مانعًا منه.
قوله: (وإنْ مَعَ تبَرُّدٍ) يريد أن النية ولو صحبها قصد التبرد فإنها تجزئ، ولا أثر لما صحبها.
قوله: (أَوْ أَخْرَجَ بَعْضَ المسْتبَاحِ) وهذا هو المشهور، كما لو نوى أن يصلي بوضوئه الظهر دون العصر، ويستبيح (7) ما نواه وغيره، وخرج ابن القصار قولًا بأنه يستبيح ما (1) قوله: (مطلقًا) زيادة من (ن 2).
(2) انظر: المقدمات الممهدات، لابن رشد: 1/ 16.
(3) انظر: المدونة: 1/ 136.
(4) قوله: (والعزم عليه) زيادة من (ن 2).
(5) في (ن): (من).
(6) قوله: (عليه الأحكام) زيادة من (ن 2).
(7) قوله (ويستبيح) يقابله في (ن) و (ن 2): (فإنه يستبيح).

الجزء: 1 - الصفحة: 144

نواه فقط، وقيل (1): لا يستبيح به شيئًا (2).
قوله: (أَوْ نَسِيَ حَدَثًا) لا إشكال عندنا فيما إذا نسي حدثًا ونوى غيره، أو أحدث أحداثًا ونوى بعضها ناسيًا لغيره أن ذلك يجزئه.
قوله: (لا أَخْرَجَهُ) يعني: لا إن أخرج بعض المستباح، كما لو قال: لا أصلي به العصر وإنما أصلي به الظهر، ومثله ما إذا قال (3): أتوضأ لحدث البول لا لحدث الغائط، وقد حصلا معًا منه، فإن ذلك لا يجزئه للتناقض.
قوله: (أَوْ نَوَى مُطْلَقَ الطهَارة) لأن المنوي لا بد من كونه معلومًا أو مظنونًا، فلا تنعقد النية في المشكوك لترددها.
قوله: (أَوِ اسْتِبَاحَةَ مَا نُدِبَ (4) لَهُ) أي: وكذلك إذا نوى استباحة ما ندب له الوضوء فإنه لا يجزئه.
قوله: (أَوْ قَالَ: إِنْ كُنْتُ أَحْدثتُ فَلَهُ) أي: توضأ وقال: إن كان قد (5) حصل مني حدث فهذا الوضوء له، فإنه لا يجزئه، وكذلك إذا جدد وضوءه معتقدًا أنه على طهارة ثم تبيّن أنه كان محدثًا قبل التجديد، أو توضأ وترك من أعضاء وضوئه لمُعة فانغسلت ثانية (6) بنيَّة الفضيلة فإنه لا يجزئه، وإلى هذا أشار بقوله: (أَوْ جَدَّدَ فتبَيَّن حَدَثُهُ أَوْ تَرَكَ لمعَةً فَانْغَسَلَتْ بِنيةِ الْفَضْلِ).
قوله: (أَوْ فَرَّقَ النِّيَّةَ عَلَى الأَعْضَاء) أي: خص كل عضو بنيَّة مع قطع النظر عما بعده. سند: وظاهر المذهب عدم الصحة.
ابن بزيزة: والمنصوص أنها لا تفرق نظرًا إلى أنها عبادة واحدة، والشاذ أنها تفرق (7). والخلاف مبني على أن الحدث هل يرتفع عن كل عضو بانفراده أم لا (1) قوله: (يستبيح ما نواه فقط، وقيل) ساقط من (ن 1).
(2) انظر: عيون الأدلة، لابن القصار: 2/ 997 و 998.
(3) قوله: (لا أصلي به العصر وإنما أصلي به الظهر، ومثله ما إذا قال) ساقط من (ن).
(4) في (ن): (ندبت).
(5) قوله: (قد) ساقط من (ن).
(6) في (ز 1): (ثانيًا).
(7) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 97.

الجزء: 1 - الصفحة: 145

يرتفع (1) إلا بإكمال الطهارة؟ فإذا غسل الوجه مثلًا يرتفع حدثه في قول، وفي قول لا يرتفع إلا بعد غسل الرجلين.
ابن رشد: والأول قول ابن القاسم، والثاني (2) لسحنون، والأول أظهر (3)، وإليه أشار بقوله: (وَالأَظْهَرُ في الأَخِيرِ الصحَّةُ).
قوله: (وَعُزُوبُها بَعْدَهُ وَرَفْضُهَا مُغْتَفَرٌ) يريد: أن عزوب النية وهو انقطاعها والذهول عنها بعد محلها مغتفر للمشقة، ولا إشكال في ذلك، وأما رفضها فالمشهور عدم تأثيره كما في الحج، وأما في الصوم والصلاة فالمشهور التأثير.
قوله: (وَفي تَقَدُّمِهَا بِيَسِيرِ خِلافٌ) يعني: أنه (4) اختلف في النية إذا تقدمت قبل محلها بيسير، هل تؤثر في إخلال الوضوء؟ ابن عبد السلام: وهو الأشهر؛ أو لا تؤثر؟ قال المازري: وهو الأصح في النظر (5)، قال ابن بزيزة: هو المشهور (6).

[سنن الوضوء]

(المتن)
وَسُنَنُهُ غَسْلُ يَدَيْهِ أَوَّلًا، ثَلاثًا، تَعَبُّدًا بِمُطْلَقٍ وَنِيَّةٍ وَلَوْ نَظِيفَتَيْنِ، أَوْ أَحْدَثَ فِي أَثْنَائِهِ مُفْتَرِقَتَيْنِ، وَمَضْمَضَةٌ وَاسْتِنْشَاقٌ وَبَالَغَ مُفْطِرٌ، وَفِعْلُهمَا بِسِت أَفْضَلُ، وَجَازَا أَوْ إِحْدَاهُمَا بِغَرفَةٍ، وَاسْتِنْثَارٌ، وَمَسْحُ وَجْهَي كُلِّ أُذُن، وَتَجْدِيدُ مَائِهِمَا، وَرَدُّ مَسْحِ رَأْسِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَسُنَنه غَسْلُ يَدَيْهِ أَوَّلًا) لما فرغ من فرائض الوضوء شرع في سننه، وهي ثمانٍ: الأولى: غسل اليدين، ويريد بقوله: (أولًا) أن غسلهما قبل الشروع في الوضوء سنة؛ لقوله -عليه السلام-: "إِذَا استَيْقَظَ أَحَدُكُم مِنْ نَومِهِ فَليَغْسِلْ يَدَيهِ قَبلَ أَنْ يُدخِلَهُما فِي (7) (1) قوله: (أم لا يرتفع) يقابله في (ح 1): (أو لا يطهر).
(2) قوله: (والثاني) ساقط من (ز 1).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 146.
(4) قوله: (أنه) ساقط من (ن).
(5) انظر: شرح التلقين، للمازري: 1/ 136.
(6) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 95.
(7) قوله: (أَنْ يُدخِلَهُمَا في) يقابله في (ن): (إدخالهما في إناء).

الجزء: 1 - الصفحة: 146

وَضُوئهِ" (1) الحديث، وقيل: مستحب.
قوله: (ثَلاثًا تَعَبُّدًا): هذا هو المشهور، وذهب أشهب إلى أن غسلهما من باب النظافة. المازري: ويتخرج على القولين صفة غسلهما، فعلى التعبد يغسل كل يد منفردة (2)، وعلى التنظيف يغسلهما مجتمعتين (3).
قوله: (بِمُطْلَقٍ وَنيَّةٍ) أي: ولأجل كون غسلهما سنة لا يفعل ذلك إلا بالمطلق ونية.
قوله: (وَلَوْ نَظِيفَتَيْنِ أَوْ أَحْدَثَ في أثنائِهِ) هذا على قول ابن القاسم، وأما على قول أشهب فلا يحتاج إلى غسلهما، وذلك (4) يجري (5) على القولين ما إذا (6) أحدث في أثناء وضوئه.
قوله: (مُفْتَرِقتَيْن) قد تقدم بيانه من كلام المازري وإجرائه (7) على القولين.
قوله: (وَمَضْمَضَةٌ وَاسْتِنْشَاقٌ) يريد أن السنة الثانية والثالثة: المضمضة والاستنشاق على المشهور. المازري: وذهب بعضهم إلى أنَّهما فضيلة (8).
قوله: (وَبَالَغَ مُفْطِر) يريد أن غير الصائم يبالغ في المضمضة والاستنشاق، واحترز بذلك من الصائم لأنه (9) يخشى مع المبالغة من إيصال الماء إلى حلقه.
قوله: (وَفعْلُهُما بِسِتٍّ أَفْضَلُ، وَجَازَا أَوْ إِحْدَاهُمَا بِغَرْفَةٍ) (10) أي: المضمضة (1) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 72، في باب الاستجمار وترًا، من كتاب الوضوء، برقم: 160، ومسلم: 1/ 233، في باب كراهة غمس المتوضئ وغيره يده المشكوك في نجاستها في الإناء قبل غسلها ثلاثًا، من كتاب الطهارة، برقم: 278، ومالك: 1/ 21، في باب وضوء النائم إذا قام إلى الصلاة، من كتاب الطهارة، برقم: 37.
(2) زاد بعده في (ن): (على قوله).
(3) انظر: شرح التلقين، للمازري: 1/ 158، والتوضيح، لخليل: 1/ 118.
(4) في (ن): (وكذلك).
(5) في (ن 2): (وكذلك يجزيء).
(6) قوله: (ما إذا) يقابله في (ن): (من).
(7) في (ن 2): (وإجزائه).
(8) انظر: شرح التلقين، للمازري: 1/ 159.
(9) في (ن): (فإنه).
(10) قوله: (بِسِتً أَفْضَلُ، وَجَازَا أَوْ إِحْدَاهُمَا بِغَرْفَة) ساقط من (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 147

والاستنشاق بست غرفات أفضل (1)، ويجوز له فعلهما معًا أو كل واحدة بغرفة واحدة. ابن أبي زيد: والنهاية أحسن (2).
قوله: (وَاسْتِنثار) أي: السنة الرابعة: الاستنثار، وعدُّه سنة مستقلة أحسن من كونه داخلًا في الاستنشاق.
قوله: (وَمَسْحُ وَجْهَيْ كُل أُذُنٍ) أي: السنة الخامسة: مسح ظاهر الأذنين، وباطنهما على المشهور، وروي (3) عن مالك استحباب ذلك (4)، وقيل: بوجوب ظاهرهما، وعليه فقيل: الظاهر ما يلي الرأس، وقيل: ما يواجه.
قوله: (وَتَجْدِيدُ مَائِهِما) أي: السنة السادسة: تجديد الماء لهما، وهكذا عدَّه ابن رشد وغيره سنة مستقلة (5)، ومن الشيوخ من جعله مع المسح سنة واحدة، وعن ابن مسلمة: التخيير بين التجديد وعدمه (6).
قوله: (وَرَدُّ مَسْحِ رَأْسِهِ) أي: السنة السابعة: رد اليدين في مسح الرأس، وإنما قال: (ورد مسح رأسه) ولم يقل كابن الحاجب: (رد اليدين من مؤخر الرأس إلى مقدمه) (7)؛ لأن ابن القصار وغيره نصوا على أنه لو بدأ من المؤخر لكان المسنون في حقه الرد من المقدم إلى المؤخر (8).

(المتن)
وَتَرْتِيبُ فَرَائِضِهِ فَيُعَادُ الْمُنَكَّسُ وَحْدَه إِنْ بَعُدَ بِجَفَافٍ، وَإِلا مَعَ تَابِعِهِ. وَمَنْ تَرَكَ فَرْضًا أَتَى بِهِ وَبِالصلاةِ، وَسنةً فَعَلَهَا لِمَا يسْتَقْبَلُ.

(الشرح)
أي: السنة الثامنة: أن يرتب فرائض الوضوء، يعني (9) أنه يغسل الوجه ثم الذراعين (1) زاد بعده في (ن): (وقوله: وجائزا أو أحدهما أي).
(2) انظر: الرسالة، لابن أبي زيد، ص: 15.
(3) قوله: (روي) ساقط من (ن).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 110.
(5) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 109.
(6) انظر: المنتقى، للباجي: 1/ 355.
(7) انظر: الجامع بين الأمهات، لابن الحاجب، ص: 54.
(8) انظر: عيون الأدلة، لابن القصار: 1/ 189.
(9) في (س): (بمعنى).

الجزء: 1 - الصفحة: 148

ثم يمسح الرأس ثم يغسل الرجلين، ولا ينكس شيئًا من ذلك، وهذا هو المشهور، وعن مالك وجوبه، وقال ابن حبيب: واجب مع الذكر (1)، وقيل: هو مستحب، وإنما قال: (ترتيب فرائضه) احترازًا من التَّرتيب بين المسنونات، أو بينها وبين الفرائض فإنه مستحب.
قوله: (فَيُعَادُ المنكَّسُ وَحْدَهُ إِنْ بَعُدَ بِجَفَافٍ، وَإلَّا مَعَ تَابِعِهِ) أي: فإن نكس شيئًا من فرائضه وكان بعيدًا من الماء أعاد (2) المنكس خاصة (3)، وقاله ابن القاسم، وقال ابن حبيب: يعيده وما بعده (4)، وإن لم يبعد أعاد المنكس وما بعده ليسارة الأمر عليه، وهو مراده بـ (تابعه)؛ أي: تابع المنكس.
قوله: (وَمَنْ ترَكَ فَرْضًا أَتَى بِهِ وَبِالصلاةِ) لا إشكال أن المتوضئ إذا ترك (5) شيئًا من فروض الوضوء وصلى، فإنه يعيد الصلاة بعد أن يأتي بما ترك وقاله في المدونة (6).
قوله: (وَسُنَّةً فَعَلَهَا لما يَسْتَقْبِلُ) أي: وإن ترك سنة من سنن الوضوء فإنه يعيدها لما يستقبل من الصلاة ولا يعيد الصلاة، وقاله في المدونة (7).

[فضائل الوضوء]

(المتن)
وَفَضَائِلُهُ مَوْضِعٌ طَاهِرٌ، وَقِلَّةُ مَاءٍ بِلا حَدٍّ كَالْغُسْلِ، وَتَيَمُّنُ أَعْضَاء، وَإِنَاءٍ إِنْ فُتِحَ، وَبَدْءٌ بِمُقَدمِ رَأسِهِ، وَشفْعُ غَسْلِهِ، وَتَثلِيثهُ، وَهَلِ الرِّجْلانِ كَذَلِكَ؟ أَوِ الْمَطْلُوبُ الإنْقَاءُ؟ وَهَلْ تُكْرَهُ الرابِعَةُ أَوْ تُمْنَعُ؟ خِلافٌ.

(الشرح)
قوله: (وَفَضَائِلُهُ: مَوْضِع طَاهِر) يريد: لأنه أسلم للمصلي من المكان القذر خشية أن ينتضح عليه شيء من مكانه. (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 32.
(2) في (س): (إعادة).
(3) في (ن 2): (وحده).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 32 و 33.
(5) في (ن 2): (ذكر).
(6) انظر: المدونة: 1/ 123.
(7) انظر: المدونة: 1/ 123.

الجزء: 1 - الصفحة: 149

قوله: (وَقلَّةُ مَاءٍ بِلا حَدٍّ كَالْغُسْلِ) يريد: مع إحكام الوضوء والغسل، وما ذكره هو المشهور، ولابن شعبان: لا يجزئ في الغسل أقل من صاع ولا في الوضوء أقل من مد (1).
قوله: (وَتَيَمُّنُ أعْضَاءٍ) يريد: لقوله -عليه السلام-: "إِذَا تَوَضَّأ أَحَدُكُم فَليَبدَأ (2) بِمَيَامِنِهِ" (3) رواه ابن وهب، وأدخله سحنون في الكتاب (4).
قوله: (وإنَاءٍ إِنْ فُتِحَ) أي: وتيمن إناء مفتوح، ولا خفاء (5) في كون ذلك من الفضائل. ابن يونس: لفعله -عليه السَّلام- لذلك. ولأنَّه أمكن (6)، واحترز بقوله: (إن فتح) من نحو الأباريق فإن جعلها على اليسار أمكن.
قوله: (وَبَدْءٌ بِمُقَدمِ رَأْسِهِ) هو بسكون الدال وضم الهمزة مع (7) التنوين، عطفًا (8) على ما قبله، والمشهور أن البداءة بمقدم الرأس فضيلة كما قال، وقيل: سنة.
قوله: (وَشَفْعُ غَسْلِهِ وَتَثْلِيثُهُ) المشهور أن الغسلة الثانية والثالثة فضيلة، وقيل: كلاهما سنة، وقيل: الثانية سنة، والثالثة فضيلة، وعن أشهب فريضة الثانية. و (شفع) بسكون الفاء وضم العين اسم معطوف على قوله: (وبدء)، و (غسله) مجرور بالإضافة، والضمير فيه عائد على الوضوء، وكذلك قوله: (وتثليثه) ونبه بذلك على أن ممسوحه لا فضيلة في تكراره. (1) انظر: المنتقى، للباجي: 1/ 396.
(2) في (ن): (فيبدأ).
(3) صحيح، أخرجه أبو داود: 2/ 468، في باب في الانتعال، من كتاب اللباس، برقم: 4141، ولفظه: "إذا لبستم، وإذا توضأتم فابدءوا بأيامنكم"، وابن ماجه: 1/ 141، في باب التيمن في الوضوء، من كتاب الطهارة، برقم: 402، ولفظه: "إذا توضأتم فابدءوا بميمامنكم"، وأحمد: 2/ 354، في مسند أبي هريرة، برقم: 8637، ولفظه: "إذا لبستم وإذا توضأتم فابدءوا بأيامنكم وقال أحمد بميامنكم".
قال ابن الملقن: هذا الحديث صحيح. انظر: البدر المنير تخريج الشرح الكبير: 2/ 200.
(4) انظر: المدونة: 1/ 123، والذخيرة، للقرافي: 1/ 283.
(5) في (ن 2): (ولا خلاف).
(6) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 94.
(7) في (ن): (و).
(8) في (ز 1): (عطف).

الجزء: 1 - الصفحة: 150

قوله: (وَهْل الرِّجْلانِ كَذِلِكَ أَوِ المطْلُوبُ الإنْقَاءُ؟ ) المشهور أنهما كغيرهما من أعضاء الوضوء، وهو الذي في الرسالة (1) والجلاب (2) وغيرهما، وذكر سند وغيره أن عدم التحديد فيهما هو المشهور (3)، وأن المقصود فيهما إزالة الوسخ.
قوله: (وَهَلْ تُكْرَهُ الرَّابِعَةُ أَوْ تُمْنَعُ) اقتصر في المقدمات على الكراهة (4)، وقال عبد الوهاب واللخمي وغيرهما: تمنع الرابعة (5)، ونقلا على ذلك اتفاق المذهب (6).
قوله: (خِلافٌ) إشارة إلى المسألتين معًا.

(المتن)
وَتَرْتِيبُ سُنَنِهِ أَوْ مَعَ فَرَائِضِهِ، وَسِوَاكٌ وَإِنْ بِإصْبَعٍ كَصَلاةٍ بَعُدَتْ مِنْهُ، وَتَسْمِيَةٌ: وَتُشْرَعُ فِي غُسْلٍ، وَتَيَمُّمٍ، وَأكلٍ، وَشُرْبٍ، وَذَكَاةٍ، وَرُكُوبِ دَابَّةٍ وَسَفِينَةٍ، وَدُخُولٍ وَضِدِّهِ لِمَنْزِلٍ وَمَسْجِدٍ، وَلُبْسٍ، وَغَلْقِ بَابٍ، وَإِطْفَاءِ مِصْبَاح، وَوَطْءٍ، وَصُعُودِ خَطِيبٍ مِنْبَرًا، وَتَغْمِيضِ مَيْتٍ وَلَحْدِهِ، وَلا تُنْدَبُ إِطَالَةُ الْغُرَّةِ وَمَسْحُ الرَّقَبَةِ وَتَرْكُ مَسْحِ الأَعْضَاءِ. وَإِنْ شَك فِي ثَالِثَةٍ فَفِي كَرَاهَتِهَا، وَنَدْبِهَا قَوْلانِ، قَالَ: كَشَكِّهِ فِي صَوْمِ يَوْمِ عَرَفَةَ هَلْ هُوَ الْعِيدُ.

(الشرح)
قوله: (وَتَرْتِيبُ سُنَنِهِ أَوْ مَعَ فَرَائِضِهِ) يشير إلى أن ترتيب سنن الوضوء في أنفسها، أو ترتيبها مع فرائضه من الفضائل، ولا إشكال في الصورة الأولى، وأما في الثانية فقال في (1) انظر: الرسالة، لابن أبي زيد، ص: 17.
(2) انظر: التفريع، لابن الجلاب: 1/ 17، وابن الجلاب هو: أبو القاسم، عبيد الله بن الحسن -ويقال: ابن الحسين- بن الجلاب البصري، المتوفى سنة 378 هـ، إمام فقيه حافظ، تفقه بالأبهري وغيره، وكان من أحفظ أصحابه وأنبههم وتفقه به القاضي عبد الوهاب وغيره من الأئمة، له كتاب في مسائل الخلاف وكتاب "التفريع" في المذهب مشهور معتمد. انظر ترجمته في: المدارك، لعياض: 7/ 76، والديباج، لابن فرحون: 1/ 461 شجرة النور الزكية: 1/ 92، طبقات الفقهاء للشيرازي، ص: 168، وسير أعلام النبلاء، للذهبي: 16/ 383، واصطلاح المذهب عند المالكية، لمحمد إبراهيم على، ص: 234.
(3) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 126.
(4) انظر: المقدمات الممهدات، لابن رشد: 1/ 17.
(5) انظر: المعونة، للقاضي عبد الوهاب: 1/ 25، والتبصرة، للخمي، ص: 8.
(6) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 126.

الجزء: 1 - الصفحة: 151

المقدمات: ظاهر الموطأ أنه مستحب، وقال ابن حبيب: هو سنة (1).
قوله: (وَسِوَاكٌ وإِنْ بِأُصْبُعٍ) لا إشكال في أفضليته لما ورد فيه من الأحاديث، والأراك منه أفضل، كالأخضر لغير الصائم، فإن لم يجد ما يستاك به فبأصبعه، وظاهر الرسالة التساوي (2).
قوله: (كَصَلاةٍ بَعُدَتْ مِنْهُ) اللخمي: وهو مخير أن يفعله عند الوضوء والصلاة (3)، والأحسن إذا بعد ما بين الوضوء والصلاة أن يعيده عند صلاته (4)، وإن حضر صلاة أخرى وهو على وضوئه ذلك فالفضيلة أيضًا (5) أن يستاك للثانية، وهو معنى قوله: (كصلاة بعدت منه) أي: من الوضوء أو من الاستياك.
قوله: (وَتَسْمِيَةٌ) المشهور أن التسمية من الفضائل، قال في الطراز: واستحسنها مالك مرة، وأنكرها مرة، وقال: أهو يذبح ما علمت أحدًا يفعل ذلك. ونقل ابن شاس عنه التخيير، وعن ابن زياد الكراهة (6).
قوله: (وَتُشْرَعُ في غُسْلٍ ... ) إلى آخره؛ إنما قال ذلك لأنها قد تكون واجبة، وقد تكون مباحة إلى غير ذلك، ولو قال: (تستحب) (7) لاقتضى لاستحباب في جميعها، وما ذكره (8) من (9) بقية المعطوفات واضح.
قوله: (وَلا تُنْدَبُ إِطَالَةُ الْغُرَّةِ) هذا هو المذهب (10) للعمل، وقد ورد (11) في الصحيحين أنه -عليه السلام- قال: "مَن اسْتَطَاعَ مِنكُم أَنْ يُطِيلَ غَرَّتَهُ فَليَفْعَل" (12). (1) انظر: المقدمات الممهدات، لابن رشد: 1/ 16.
(2) انظر: الرسالة، لابن أبي زيد، ص: 15.
(3) في (ن 2): (أو الصلاة).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 15.
(5) قوله: (فالفضيلة أيضا) زيادة من (ن 2).
(6) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 284، وعقد الجواهر، لابن شاس: 1/ 36.
(7) في (ح 1) و (ن 1): (كغسل).
(8) في (ن): (ذكر).
(9) في (س) وفي (ن) و (ن 2): (في).
(10) في (ص): (المشهور).
(11) في (ز 1): (روي).
(12) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 63، في باب فضل الوضوء والغر المحجلون من آثار الوضوء، =

الجزء: 1 - الصفحة: 152

قوله: (وَمَسْحُ الرَّقَبِةِ) يريد: ولا يندب ذلك ايضًا؛ لعدم وروده في وضوئه -عليه السلام-.
قوله: (وَتَرْكُ مَسْحِ الأَعْضَاء) أي: ولا يندب تركه، قال في المدونة: ولا بأس بمسح الأعضاء بالمنديل بعد الوضوء (1)، وقد روي أنه -عليه السلام- كان إذا توضأ مسح وجهه بطرف ثوبه (2).
قوله: (وَإِنْ شَكَّ في ثَالِثَةٍ فَفِي كَرَاهَتِهَا وَنَدْبِهَا قَوْلانِ) يريد: أن المتوضئ إذا شك في الغسلة الأخيرة من (3) وضوئه، هل هي ثالثته أو رابعته فإنه يتركها، وقيل: يفعلها.
قوله: (قَالَ: كَشَكِّهِ، في صَوْمِ يَوْمِ (4) عَرَفَةَ هَلْ هَوَ الَعِيدُ) يشير إلى ما حكي عن المازري أنه سئل عن صوم يوم التاسع من ذي الحجة، إذا شك أن يكون يوم النحر، هل يكره مخافة الوقوع في صوم يوم النحر أو هو محظور؟ فأجاب بأن (5) مثل هذه المسألة التي تنازع الأشياخ فيها (6)، لكن ظاهر كلامه هنا أن مسألة الصوم أصل، وأن مسألة الوضوء مقاسة عليها، وظاهر كلام المازري على العكس من ذلك.

فصل [آداب قضاء الحاجة]

(المتن)
فَصْلٌ: نُدِبَ لِقَاضِي الْحَاجَةِ جُلُوسٌ، وَمُنِعَ بِرَخْوٍ نَجِسٍ، وَتَعَيَّنَ الْقِيَّامُ. وَاعْتِمَادٌ عَلَى رِجْلٍ، وَاسْتِنْجَاءٌ بِيَدٍ يُسْرَيَيْنِ، وَبَلُّهَا قَبلَ لُقيِ الأَذَى، وَغَسْلُهَا بِكَتُرَابٍ بَعْدَهُ = من كتاب الوضوء، برقم: 136، ومسلم: 1/ 216، في باب استحباب إطالة الغرة والتحجيل في الوضوء، من كتاب الطهارة، برقم: 246، وأحمد: 2/ 334، في مسند أبي هريرة، برقم: 8394، وقال: فقال نعيم -هو ابن عبد الله المُجْمِر الراوي عن أبي هريرة- لا أدري قوله: "من استطاع أن يطيل غرته فليفعل" من قول رسول الله -صلى الله عليه وسلم- أو من قول أبي هريرة.
(1) انظر: المدونة: 1/ 125.
(2) ضعيف، أخرجه الترمذي: 1/ 75، في باب ما جاء في التمندل بعد الوضوء، من أبواب الطهارة، برقم: 54، وقال: هذا حديث غريب، وإسناده ضعيف، والبيهقي في الكبرى: 1/ 236، في باب طهارة الماء المستعمل، من كتاب الطهارة، برقم: 1055.
(3) زاد بعده في (ن): (غسلات).
(4) قوله: (يَوْم) ساقط من (ن).
(5) في (ن): (بأنها).
(6) انظر: شرح التلقين، للمازري: 1/ 171.

الجزء: 1 - الصفحة: 153

وَسَتْرٌ إِلَى مَحَلِّهِ، وَإعْدَادُ مُزِيلِهِ، وَوِتْرُهُ، وَتَقْدِيمُ قُبُلِهِ، وَتَفْرِيجُ فَخِذَيْهِ، وَاسْتِرخَاؤُهُ، وَتَغْطِيَةُ رَأْسِهِ، وَعَدَمُ الْتِفَاتِهِ، وَذِكْرٌ وَرَدَ بَعْدَهُ وَقَبْلَهُ،

(الشرح)
قوله: (نُدِبَ لِقَاضِي الحَاجَةِ جُلُوسٌ، وَمُنِعَ بِرَخْوٍ نَجِسٍ، وَتَعَيَّنَ الْقِيَّامُ) يريد: أنه يستحب لقاضي الحاجة الجلوس؛ أي: (1) إذا كان المكان طاهرًا، فإن كان نجسً رخوًا فإنه يمنع، كما قال، وهذا في البول، وأما في الغائط فلا يجوز القيام فيه بوجه.
قوله: (وَاعْتِمادٌ عَلَى رِجْلٍ، وَاسْتِنْجَاءٌ بِيَدٍ يُسْرَيَيْنِ) قوله: (يسريين) (2) أي: الرجل واليد، وإنما ندب له الاعتماد على الرجل اليسرى؛ لأنها أعون على خروج (3) الغائط، وندب الاستنجاء باليد اليسرى؛ تكرمة لليد اليمنى عن مباشرة النجاسة.
قوله: (وَبَلُّهَا قَبْلَ لُقِيِّ الأَذَى) يعني: وندب بلُّ يده اليسرى قبل ملاقاة النجاسة، وهو أحسن من قول غيره: ويغسل اليسرى؛ إذ لا فائدة فيه، والبل كافٍ.
قوله: (وَغَسْلُهَا بِكَتُرَابٍ بَعْدَهُ) أي: بعد الاستنجاء (4)؛ لأن ذلك أسرع إلى زوال ما علق بها، ونبه بقوله: (بكتراب) على أن الحكم في ذلك لا يختص به، بل يجوز به وبغيره من جنس الأرض، كالرمل والطين ونحوه.
قوله: (وَسَتْرٌ إِلى مَحِلِّهِ) فيه حذف تقديره: وندب إدامة ستر إلى محل (5) الغائط والبول؛ لكونه أبلغ في الستر (6) ونقل القرافي عن الترمذي (7): "أنه -عليه السلام- كان لا يرفع ثوبه حتى يدنو من الأرض" (8). (1) في (ن): (يعني).
(2) قوله: (قوله: (يسريين) ساقط من (ن).
(3) في (ن 2): (إخراج).
(4) قوله: (بعد الاستنجاء) ساقط من (ن 2).
(5) في (س): (محلة).
(6) في (س): (التستر).
(7) قوله: (عن الترمذي) ساقط من (ن 2).
(8) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 203.
والحديث ضعيف، أخرجه الترمذي: 1/ 21، في باب ما جاء في الاستتار عند الحاجة، من أبواب الطهارة، برقم: 14، وقال: مرسل، وأبو داود: 1/ 50، في باب كيف التكشف عند الحاجة، من كتاب الطهارة، برقم: 14، وقال: رواه عبد السلام بن حرب عن الأعمش عن أنس بن مالك وهو =

الجزء: 1 - الصفحة: 154

قوله: (وَإعْدَادُ مُزِيلِهِ) أي: مزيل البول أو الغائط من ماء أو حجر؛ لقوله -عليه السلام-: "أَوَلَا يَجِدُ أحَدُكُم ثَلاثَةَ أحْجَارٍ" (1)، و"إِذَا ذَهَبَ [أَحَدُكمْ إِلَى] الخَلَاءِ (2) فَليَذْهَبْ وَمَعَهُ ثَلَاثَةُ أحْجَارٍ" (3).
قوله: (وَوِتْرُهِ) يريد: وترًا لمزيل الجامد. ابن هارون (4): والذي سمعته استحبابه إلى السبع (5).
قوله: (وَتَقْدِيمُ قُبُلِهِ) أي: وندب لقاضي الحاجة أن يزيل ما على قبله من البول عند الاستنجاء أو الاستجمار قبل دبره خوفًا من وصول النجاسة له لو بدأ بمحل الغائط.
قوله: (وَتَفْرِيجُ فَخِذَيْهِ) يريد: لأن ذلك أبلغ في استفراغ ما في المحل من الأذى، = ضعيف، والدارمي: 1/ 178، في كتاب الطهارة، برقم: 666.
(1) إسناده حسن، أخرجه مالك: 1/ 28، في باب جامع الوضوء، من كتاب الطهارة، برقم: 57، والدارقطني: 1/ 56، في باب الاستنجاء، من كتاب الطهارة، برقم: 15، وقال: إسناد حسن، والبيهقي في الكبرى: 1/ 114، في باب كيفية الاستنجاء، من كتاب الطهارة، برقم: 553، وأحمد: 5/ 215، في مسند خزيمة بن ثابت، برقم: 21928.
(2) قوله: (أَحَدُكُمْ إِلى الخلاءِ) يقابله في (ن): (للخلاء).
(3) أخرجه أبو داود: 1/ 57، في باب الاستنجاء بالأحجار، من كتاب الطهارة، برقم: 40، والنسائي: 1/ 41، في باب الاجتزاء في الاستطابة بالحجارة دون غيرها، من كتاب الطهارة، برقم: 44، والدارمي: 1/ 180، في باب الاستطابة، من كتاب الطهارة، برقم: 670، وأحمد: 6/ 133، في مسند عائشة، برقم: 25056، وانظر تفصيل الكلام على الحديث في العلل، للدارقطني: 14/ 205، وما بعدها.
(4) هو: أبو عبد الله، محمد بن هارون الكناني التونسي، المتوفى سنة 750 هـ، قال التنبكتي: وصفه ابن عرفة ببلوغ درجة الاجتهاد المذهبي. اهـ. أخذ عن جلة منهم المعمر أبو عبد الله ابن هارون الأندلسي، وعنه ابن عرفة، وابن مرزوق الجد، له تآليف كثيرة منها: شرح مختصري ابن الحاجب الأصلي والفرعي، و"شرح المعالم الفقهية"، وشرح تهذيب البراذعي على المدونة في أسفار عديدة مختصرة، ولدينا نسخة خطية أصلية لأحد أجزائه، واختصار "النهاية والتمام في معرفة الوثائق والأحكام" المعروف بالمتيطية في قدر ثلثها، أسقط وثائقها ونعمل في مركز نجيبويه على تحقيقهما ونشرهما يسر الله إتمامهما. انظر ترجمته في: نيل الابتهاج، للتنبكتي: 2/ 60، والحلل السندسية: 1/ 581، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 211، والفكر السامي، للحجوي: 2/ 245.
(5) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 143.

الجزء: 1 - الصفحة: 155

وكذلك قوله: (وَاسْتِرْخَاؤُهُ) أي: (1) فلا ينقبض ولا ينكمش. قال في الرسالة: ويسترخي قليلًا (2).
قوله: (وَتَغْطِيَةُ رَأْسِهِ وَعَدَمُ الْتِفَاتِهِ) أي: لئلا يعتريه شيء يؤذيه.
قوله: (وَذِكْرٌ وِرَدَ بعده وقبله (3)) وهو قوله -عليه السلام- عند دخول الخلاء: "اللَّهُمَّ إنِّي أَعُوذُ بِكَ مِنْ الخُبُثِ وَالخبائِثِ (4)، وعند خروجه "غُفْرَانَك" (5). وروي أنه كان يقول: "الحمْدُ للهِ الذِي سَوَّغَنيهِ طَيِّبًا وَأَخْرَجَهُ عَنِّي خَبِيثًا" (6).

(المتن)
فَإنْ فَاتَ فَفِيهِ إِنْ لَمْ يُعَدَّ، وَسُكُوتٌ إِلَّا لِمُهِمٍّ، وَبِالْفَضَاءِ تَسَتُّرٌ، وَبُعْدٌ، وَاتِّقَاءُ جُحْرٍ وَرِيحٍ، وَمَوْرِدٍ وَطَرِيقٍ، وَظِلٍّ، وَصُلْبٍ. وَبِكَنِيفٍ نَحَّى ذِكْرَ اللَّهِ، وَيُقَدِّمُ يُسْرَاهُ دُخُولًا، وَيُمْنَاهُ خُرُوجًا عَكْسَ مَسْجِدٍ، وَالْمَنْزِلُ يُمْنَاهُ بِهِمَا، وَجَازَ بِمَنْزِلٍ وَطْءٌ وَبَوْلٌ مُسْتَقْبِلَ قِبْلَةٍ وَمُسْتَدْبِرًا وَاِنْ لَمْ يُلْجَأْ، وَأُوِّلَ بِالسَّاتِرِ وَبِالإِطْلاقِ لا فِي الْفَضَاءِ، وَبِسِتْرٍ: قَوْلانِ تَحْتَمِلُهُمَا،

(الشرح)
قوله: (فَإِنْ فَاتَ فَفِيهِ إِنْ لم يُعدَّ) يعني: فإن دخل ولم يذكر شيئًا حتى (7) فات محله، فإنه يقول ذلك في موضع التغوط إن لم يكن معدًّا لقضاء الحاجة، ونبه بهذا على أن المعد (8) لا يجوز فيه ذلك، وهو المشهور، وقيل: بجوازه. (1) قوله: (أي: ) ساقط من (ن).
(2) انظر: الرسالة، لابن أبي زيد، ص: 14.
(3). قوله: (وَذِكْرُ وِرْدٍ بعده وقبله) يقابله في (ن): (وذكر قبله وورد بعده).
(4) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 66، في باب ما يقول عند الخلاء، من كتاب الوضوء، برقم: 142، ومسلم: 1/ 283، في باب ما يقول إذا أراد دخول الخلاء، من كتاب الحيض، برقم: 375.
(5) صحيح، أخرجه الترمذي: 1/ 12، في باب ما يقول إذا خرج من الخلاء، من أبواب الطهارة، برقم: 7، وقال: حسن غريب، وأبو داود: 1/ 55، في باب ما يقول الرجل إذا خرج من الخلاء، من كتاب الطهارة، برقم: 30، وابن ماجه: 1/ 110، في باب ما يقول إذا خرج من الخلاء، من كتاب الطهارة، برقم: 300. قال ابن الملقن: صحيح، انظر: البدر المنير: 2/ 394.
(6) لم أقف عليه.
(7) في (س) و (ن) و (ن 2): (و).
(8) في (ن 2): (العمد).

الجزء: 1 - الصفحة: 156

قوله: (وَسُكُوتٌ) أي: وندب سكوت عند قضاء الحاجة، وقد روي أنه -عليه السلام- قال: "لَا يَخْرُجُ الرَّجُلَانِ يَضْرِبَانِ في الأَرْضِ كَاشِفَانِ عَن عَورَظٍ يَتَحَدَّثَانِ فَإِنَّ الله يَمْقُتُ عَلَى ذَلِك" (1) وفي الترمذي: "إنه -عليه السلام- مر عليه رجل وهو يبول فسلم عليه فلم يرد عليه -عليه السلام- السلام" (2). سند: وهو يقتضي أنه لا يشمت عاطسًا، ولا يحمد إن عطس (3)، ولا يحكي مؤذنًا (4).
قوله: (إِلَّا لِمُهِمٍّ) أي: كخوف فوات نفس أو مال.
قوله: (وَبِالْفَضَاءِ تَسَتُّرٌ وَبُعْدٌ) يعني: وندب له بالفضاء أن يتستر عن أعين الناس وأن يبعد عن مسامعهم، وقد فعله -عليه السلام-، وإنما لم يكتف بالتستر؛ لأنه قد يستتر بشيء ولا يكون بعيدًا، فربما خرج منه شيء فسمعه من قرب منه.
قوله: (وَاتِّقَاءُ جُحْرٍ وَرِيحٍ) أي: لئلا يخرج له شيء من حشرات الأرض يؤذيه، وروي أنه -عليه السلام- نهى عن ذلك (5)، وكذلك يندب اتقاء الريح؛ لئلا يتطاير عليه (1) إسناده ضعيف، أخرجه أبو داود: 1/ 51، في باب كرا هية الكلام عند الحاجة، من كتاب الطهارة، برقم: 15، وقال: لم يسنده إلا عكرمة بن عمار، وأحمد: 3/ 36، في مسند أبي سعيد الخدري، برقم: 11328، والنسائي في الكبرى: 1/ 70، في النهي للمتغوطين أن يتحدثا، من كتاب الطهارة، برقم: 31، والحاكم: 1/ 260، في كتاب الطهارة، برقم: 560، وقال: صحيح. وقال الهيثمي: رجاله موثقون، انظر: مجمع الزوائد: 1/ 255. قال: الحافظ ابن حجر: "عكرمة بن عمار ... صدوق يغلط وفي روايته عن يحيى ابن أبي كثير اضطراب ولم يكن له كتاب". انظر: التقريب: 2/ 396.
(2) صحيح، أخرجه الترمذي: 1/ 150، في باب في كراهة رد السلام غير متوضئ، من أبواب الطهارة، برقم: 95، وقال: هذا حديث حسن صحيح، وأبو داود: 1/ 51، في باب أيرد السلام وهو يبول؟ ، من كتاب الطهارة، برقم: 16، والنسائي: 1/ 35، في باب السلام على من يبول، من كتاب الطهارة، برقم: 37، وابن ماجه: 1/ 126، في باب الرجل يُسَلَّمُ عليه وهو يبول، من كتاب الطهارة، برقم: 351.
(3) قوله: (إن عطس) ساقط من (ن).
(4) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 203.
(5) صحيح، أخرجه أبو داود: 1/ 54، في باب النهي في الجحر، من كتاب الطهارة، برقم: 29، والنسائي: 1/ 33، في باب كراهية البول في الجحر، من كتاب الطهارة، برقم: 34، وأحمد: 5/ 82، برقم: 20794، والحاكلم: 1/ 297، برقم: 667. من حديث عبد الله بن سرجس -رضي الله عنه-. قال ابن الملقن: "هذا الحديث صحيح". انظر: البدر المنير: 2/ 321. =

الجزء: 1 - الصفحة: 157

بسببه (1) شيء من بوله.
قوله: (وَمَوْردٍ، وَطَرِيقٍ، وَظِلٍّ) أي: ويتقي أن يبول أو يتغوط في أحد هذه الثلاثة؛ لئلا يؤذي الناس لاحتياجهم إلى هذه الأماكن الثلاثة (2) وقد قال -عليه السلام-: "اتَّقُوا المَلاعِنَ الثَّلاثَة" (3) ثم ذكرها.
قوله: (وَصُلْبٍ (4)) أي: من الأرض فلا يبول عليه؛ لئلا يتلوث بما يتطاير عليه من بوله.
قوله: (وَبِكَنِيفٍ نَحَّى ذِكرَ الله) هكذا قال في الاستذكار (5). ولا فرق بين أن يكون مكتوبًا في رقاع أو منقوشًا في خاتم ونحوه.
قوله: (ويُقَدِّمُ يُسْرَاهُ دُخُولًا وَيُمْنَاهُ خُرُوجًا) يريد: تكرمة لليمنى، ولهذا كان الاستنجاء باليسرى والامتخاط ونحوهما.
قوله: (عَكْسَ مَسْجِدٍ) أي (6): يقدم اليمنى دخولًا واليسرى خروجًا تكرمة = ولفظه: "لا يبولن أحدكم في الجحر" قالوا لقتادة: ما يكره من البول في الجحر؟ قال: يقال إنها مساكن الجن.
(1) قوله: (بسببه) ساقط من (ن).
(2) قوله: (الثلاثة) ساقط من (س).
(3) أخرجه أبو داود: 1/ 54، في باب المواضع التي نهي عن البول فيها، من كتاب الطهارة، برقم: 26، وابن ماجه: 1/ 119، في باب النهي عن الخلاء على قارعة الطريق، من كتاب الطهارة، برقم: 328، وأحمد: 1/ 299، في مسند عبد الله بن عباس، برقم: 2715، والحاكم: 1/ 273، في كتاب الطهارة، برقم: 594، وقال: هذا حديث صحيح الإسناد. قال ابن الملقن: "هذا الحديث رواه أبو داود، وابن ماجه في سننيهما، والحاكم في المستدرك من حديث أبي سعيد الحميري، عن معاذ بن جبل، قال الحاكم: هذا حديث صحيح الإسناد. قلت: وكذا صححه ابن السكن حيث ذكره في صحاحه المأثورة. وفي ذلك نظر؛ فأبو سعيد هذا قيل: لم يسمع من معاذ فيكون منقطعًا. قال الحافظ جمال الدين المزي: أبو سعيد هذا أراه لم يدرك معاذ بن جبل ... وعن كتاب "التفرد" لأبي داود لما ذكر هذا الحديث بالطريق المذكور قال: ليس هذا بمتصل، وذكر ابن القطان: أن أبا سعيد هذا لا يعرف في غير هذا الإسناد" انظر: البدر المنير: 2/ 310.
(4) في (ن): (وصلبه).
(5) في (ح 1): (الاستدراك).
(6) في (ن): (يعني).

الجزء: 1 - الصفحة: 158

أيضًا (1) لليمنى، وكذلك في طهوره (2) وتنعله وترجله ونحوه (3).
قوله: (وَالْمنْزِلُ يُمْنَاهُ بِهِما) أي: يقدم اليمنى في الدخول إليه والخروج منه.
قوله: (وَجَازَ بِمَنْزِلٍ وَطْءٌ وَبَوْلٌ مُسْتَقْبِلَ قِبْلَةٍ وَمُسْتَدْبِرًا) المشهور في الوطء ما ذكر، نص عليه غير واحد من الأشياخ، وقيل: بجوازه مطلقًا؛ أي: في المنزل وغيره، وهما تأويلان على المدونة (4)، وعند (5) ابن حبيب: لا يجوز ذلك في صحراء ولا بنيان، واختلف عنه بالمنع والكراهة (6). وأما جواز البول بالمنزل مستقبلًا ومستدبرًا فَلِما (7) قال في المدونة: ولا يكره استقبال القبلة واستدبارها لبول (8)، أو غائط، أو مجامعة إلا في الفلوات، وأما في (9) المدائن والقرى والمراحيض التي على السطوح فلا، وإن كانت تلي (10) القبلة (11)، وظاهره جواز ذلك في الكنيف وإن لم تكن مشقة، وقاله اللخمي (12) وابن رشد (13) وعياض وسند (14)، وإليه أشار بقوله: (وَإِنْ لم يُلْجَأْ). وفي الواضحة: إنما يجوز مع المشقة، وظاهره أيضًا الجواز في السطوح وإن لم يكن ثم (15) ساتر، وعليه حملها عبد الحق، وقال أبو الحسن الصغير: هو محمول على الساتر (16). وإليه أشار بقوله: (1) قوله: (أيضًا) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (طهره).
(3) قوله: (ونحوه) ساقط من (ن).
(4) انظر: المدونة: 1/ 117.
(5) في (س) و (ن) و (ن 2): (عن).
(6) انظر: عقد الجواهر، لابن شاس: 1/ 39، والتوضيح، لخليل: 1/ 133.
(7) في (ن): (فكما).
(8) في (ن 2): (ببول).
(9) قوله: (في) ساقط من (ن).
(10) في (س): (على).
(11) انظر: المدونة: 1/ 117.
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 64.
(13) انظرة المقدمات الممهدات: 1/ 23 و 24.
(14) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 131.
(15) قوله: (ثم) زيادة من (س).
(16) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 131.

الجزء: 1 - الصفحة: 159

(وَأُوَّلَ بِالسَّاتِرِ وَبِالإطْلاقِ).
قوله: (لا في الْفَضَاء) يريد أنه لا يجوز الوطء ولا قضاء الحاجة في الفضاء إن لم يكن ثم ساتر، فإن كان هناك ساتر فقولان: الجواز والمنع، وإليه أشار بقوله: (وَبِسِتْرٍ قَوْلانِ) وأما قوله: (تَحتمِلُهُما) أي: تحتملهما المدونة (1) وقد مر ذلك.

(المتن)
وَالْمُخْتَارُ التَّرْكُ، لا الْقَمَرَيْنِ وَبَيتِ الْمَقْدِسِ. وَوَجَبَ اسْتِبْرَاءٌ بِاسْتِفْرَاغِ أَخْبَثَيهِ مَعَ سَلْتِ ذَكَرٍ وَنَتْرٍ خَفَّا، وَنُدِبَ جَمْعُ مَاءٍ وَحَجَر ثُمَّ مَاءٌ.

(الشرح)
قوله: (وَالْمخْتَارُ التَّرْكُ) أي: واختار اللخمي من القولين الترك (2)؛ لقوله -عليه السلام-: "لا تَسْتَقْبِلُوا القِبْلَةَ بِغَائِطٍ وَلا بَولٍ وَلكِنْ شَرِّقُوا أَوْ غَرِّبُوا" (3).
قوله: (لا القَمَرَيْنِ) أي: فلا يكره استقبالهما، وهكذا نص عليه ابن هارون (4)، والمراد بهما الشمس والقمر.
قوله: (وَبْيتِ المْقْدِسِ) أي: وكذلك (5) لا يكره استقبال بيت المقدس.
سند: لأنه ليس قبلة (6)، ومن العلماء من كرهه.
قوله: (وَوَجَبَ اسْتِبْرَاءٌ بِاسْتِفْرَاغِ أَخْبَثَيْهِ مَعَ سَلْتِ ذَكَرٍ وَنَتْرٍ خَفَّا) (7) إنما وجب (1) انظر: المدونة: 1/ 117.
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 64، وما بعدها.
(3) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 154، في باب قبلة أهل المدينة وأهل الشام والمشرق، من أبواب القبلة، برقم: 386، ومسلم: 1/ 224، في باب الاستطابة، من كتاب الطهارة، برقم: 264.
فائدة: في هذا الحديث ما يفيد اختصاصه بأهل المدينة ومن كان مثلهم بالنسبة إلى جهة الشرق والغرب، فقد قال ابن دقيق العيد: قوله: "ولكن شرقوا أو غربوا لا محمول على محل يكون التشريق والتغريب فيه، مخالفا لاستقبال القبلة واستدبارها كالمدينة التي هي مسكن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- وما في معناها من البلاد ولا يدخل تحته ما كانت القبلة فيه إلى الشرق أو المغرب. انظر: إحكام الأحكام: 1/ 40 و 41. ونحوه في شرح الزرقاني على الموطأ: 1/ 554، والسيوطي على صحيح مسلم: 2/ 42.
(4) في (ن 2): (ابن وهب). وانظر: التوضيح، لخليل: 1/ 133.
(5) في (ن): (كذلك أي).
(6) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 205.
(7) قوله: (ذَكَرٍ وَنَتْرٍ خفا) يقابله في (ن): (ذكره ونثره خفيفا).

الجزء: 1 - الصفحة: 160

الاستبراء لحديث القبرين في الصحيحين (1)، ولقوله -عليه السلام-: "فَلْيَنْتُر (2) ذَكَرَهُ ثَلاثًا" (3) ويجعله بين السبابة والإبهام وينثره (4) من أصله إلى كمرته (5) رواه ابن المنذر (6)، والمراد بالأخبثين البول والغائط، والضمير فيه يعود على قاضي الحاجة، أي: ووجب على قاضي الحاجة استبراء بكذا، وإنما قيد السلت والنتر بالخفة؛ لأن التشديد في ذلك يضر المحل، وليس عليه أن يقوم ويقعد ويتنحنح، ولكن يفعل ما يراه في حقه كافيًا (7).
(8) قوله: (وَنُدِبَ جَمْعُ مَاءٍ وَحَجَرٍ) لأنهما يزيلان العين والأثر، ولأن الله تعالى قد مدح أهل قباء لأن ذلك كان من شأنهم (9). (1) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 88، في باب من الكبائر أن لا يستتر من بوله، من كتاب الوضوء، برقم: 212، ومسلم: 1/ 240، في باب الدليل على نجاسة البول ووجوب الاستبراء منه، من كتاب الطهارة، برقم: 292، ولفظ البخاري: مر النبي -صلى الله عليه وسلم- بحائط من حيطان المدينة أو مكة فسمع صوت إنسانين يعذبان في قبورهما فقال النبي -صلى الله عليه وسلم-: "إنهما ليعذبان وما يعذبان في كبير"، ثم قال: "بلى كان أحدهما لا يستتر من بوله وكان الآخر يمشي بالنميمة"، ثم دعا بجريدة فكسرها كسرتين فوضع على كل قبر منهما كسرة فقيل له: يا رسول الله لم فعلت هذا؟ قال: "لعله أن يخفف عنهما ما لم تيبسا"، أو "إلى أن ييبسا".
(2) في (ن): (فلنثر).
(3) ضعيف، أخرجه ابن ماجه: 1/ 118، في باب الاستبراء بعد البول، من كتاب الطهارة، برقم: 326، والبيهقي في الكبرى: 1/ 113، في باب الاستبراء عن البول، من كتاب الطهارة، برقم: 552، وأحمد: 4/ 347، مسند عيسى بن يزداد بن فساءة عن أبيه، برقم: 19076.
قال النووي: رواه أحمد، وأبو داود في المراسيل، وابن ماجه، والبيهقي، واتفقوا على أنه ضعيف، وقال الأكثرون: هو مرسل. انظر: المجموع شرح المهذب: 2/ 91.
(4) في (ن 1) و (ن 2): (فيمرهما).
(5) في (ن 1) و (ن 2): (بسرته).
(6) انظر: الأوسط في السنن والإجماع والاختلاف، لابن المنذر: 1/ 370. ولفظه: روينا عن النبي -صلى الله عليه وسلم- أنه قال: "إذا بال أحدكم فلينثر ذكره ثلاث مرات".
(7) قوله: (وإنما قيد السلت والنتر ... في حقه كافيًا) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(8) قوله: (وإنما قيد السلت والنتر بالخفة؛ لأن التشديد ... كافيًا) ساقط من (ن).
(9) يشير إلى ما ذكره غير واحد من فقهاء المذهب من أن الله تعالى مدح أهل قباء على ذلك بقوله تعالى: {فِيهِ فِيهِ رِجَالٌ يُحِبُّونَ أَنْ يَتَطَهَرُوا وَاللَّهُ يُحِبُّ الْمُطَّهِرِينَ} [التوبة: 108]، وطهارتهم هي جمعهم بين الماء والحجر في الاستنجاء. انظر: الاستذكار لابن عبد البر: 1/ 142، والذخيرة، للقرافي: 1/ 208.

الجزء: 1 - الصفحة: 161

قوله: (ثُمَّ مَاء) يعني: فإن اقتصر على أحدهما فليكن الماء؛ إذ هو أفضل من الحجر، وإن كان الحجر أيضًا مجزئًا وحده. وقال ابن حبيب: لا يجزئ مع القدرة على الماء (1). وتأوله الباجي على الاستحباب، قال (2): وإلا فهو خلاف الإجماع (3).

(المتن)
وَتَعَيَّنَ فِي مَنِيٍّ، وَحَيْضٍ، وَنفَاسٍ، وَبَوْلِ امْرَأَةٍ، وَمُنْتَشِرٍ عَنْ مَخْرَجٍ كَثِيرًا، وَمَذْي بِغَسْلِ ذَكَرِهِ كُلِّهِ، فَفِي النِّيَّةِ وَبُطْلانِ صَلاةِ تَارِكِهَا أَوْ تَارِكِ كُلِّهِ قَوْلانِ. وَلا يُسْتَنْجَى مِنْ رِيحٍ، وَجَازَ بِيَابِسٍ طَاهِرٍ مُنْقٍ. غَيْرِ مُؤْذٍ وَلا مُحْتَرَمٍ، لا مُبْتَلٍّ، وَنَجِسٍ وَأَمْلَسَ، وَمُحَدَّدٍ، وَمُحْتَرَمٍ مِنْ مَطْعُومٍ وَمَكْتُوبٍ، وَذَهَبٍ وَفِضَّةٍ، وَجِدَارٍ وَرَوْثٍ وَعَظْمٍ، فَإنْ أَنْقَتْ أَجْزَأَتْ، كَالْيَدِ وَدُونَ الثَّلاثِ.

(الشرح)
قوله: (وَتَعَيَّن في مَنِيٍّ، وَحَيْضٍ، وَنِفَاسٍ) أي: وتعين الماء في ذلك، فلا يجزئ الحجر ولا غيره من الجامدات، وهذا في حق من فرضه التيمم ومعه من الماء ما يزيل به النجاسة، وإلا فغسل البدن كله واجب.
قوله: (وَبَوْلِ امرأةٍ) هكذا نص عليه في الذخيرة، قال: وإنما لم تجزئها الأحجار لتعدية (4) محل الرخصة (5)، وتعين الماء أيضًا إذا انتشرت النجاسة عن (6) أحد الخرجين كثيرًا، فإن قارب أجزأ (7)، خلافًا لابن عبد الحكم، وإلى الأول (8) أشار بقوله: (وَمُنْتَشِرٍ عَنْ مَخْرَجٍ كَثيرًا).
قوله: (وَمَذْيٍ) هذا هو المشهور، لأمره -عليه السلام- بغسل الذكر منه (9)، (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 25.
(2) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(3) انظر: المنتقى، للباجي: 1/ 350.
(4) في (ن): (لتعديه).
(5) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 207.
(6) في (ن 2): (على).
(7) قوله: (قارب أجزأ) يقابله في (ن): (قرب أجزأه).
(8) قوله: (الأول) ساقط من (ن 2).
(9) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 105، في باب غسل المذي والوضوء منه، من كتاب الغسل، برقم: 266، من حديث علي بن أبي طالب -رضي الله عنه-، ومسلم: 1/ 247، في باب المذي، من كتاب =

الجزء: 1 - الصفحة: 162

وقيل (1): يكفي فيه الحجر.
قوله: (بغَسْلِ ذَكَرِهِ كُلِّهِ) هذا (2) هو المشهور وهو قول المغاربة، وعند العراقيين: إنما يجب منه غسل موضع الأذى خاصة كالبول.
قوله: (فَفِي النِّيَّةِ وَبُطْلان صَلاةِ تَارِكِهَا أَوْ تَارِكِ كُلِّهِ قَوْلانِ) هذا تفريع على المشهور، والقول بوجوب النية للإبياني (3)، وسقوطها (4) لابن أبي زيد (5)، بناءً على أن غسله تعبد أو لا، والقول ببطلان صلاة تاركها أي: (6) من (7) ترك النية أو ترك غسله كله للإبياني، والقول بعدم البطلان فيهما (8) ليحيى بن عمر (9)، وقيل: يعيد في الوقت.
قوله: (وَلا يَسْتَنْجِي مِنْ رِيحٍ) لقوله -عليه السلام-: "لَيْسَ مِنا مَنْ اسْتَنجَى مِنْ رِيحٍ" (10)؛ أي: ليس على سنتنا.
قوله: (وَجَازَ بِيَابِسٍ (11)) أي: وجاز الاستنجاء (12) باليابس، احترازًا من المائعات أو (13) الخرق المبتلة؛ لأن الرطوبة تنشر النجاسة. = الحيض، برقم: 303، من حديث ابن عباس -رضي الله عنه-، ومالك: 1/ 40، في باب الوضوء من المذي، من كتاب الطهارة، برقم: 84. من حديث المقداد بن الأسود -رضي الله عنه-.
ولفظ البخاري: عن علي -رضي الله عنه- قال: كنت رجلا مذاء فأمرت رجلًا أن يسأل النبي -صلى الله عليه وسلم- لمكان ابنته فسأل، فقال: "توضأ واغسل ذكرك".
(1) في (ن): (ولم يقل).
(2) قوله: (هذا) ساقط من (ن) و (ن 2).
(3) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 138.
(4) في (س): (وبسقوطها).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 26.
(6) قوله: (تاركها أي: ) زيادة من (ن 2).
(7) قوله: (من) ساقط من (ن).
(8) قوله: (فيهما) ساقط من (ن).
(9) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 138.
(10) ضعيف، أخرجه ابن عساكر: 53/ 49، برقم: 11155.
(11) زاد بعده في (ن): (طاهر).
(12) في (ن) و (ن 2): (الاستجمار).
(13) في (ن 2): (و).

الجزء: 1 - الصفحة: 163

قوله: (طَاهِرٍ) احترازًا من نحو (1) النجس، فإنه لا يجوز به إن كان رطبًا بإجماع، واختلف في اليابس كالروث والعظم النجسين (2)، على قولين (3) حكاهما اللخمي (4).
قوله: (مُنْقٍ) احترازًا من نحو (5) الزجاج الأملس.
قوله: (غَيْرِ مُؤْذٍ) احترازًا من نحو القصب والزجاج المحدد (6) وشبهه، وهو مراده بالمحدد.
قوله: (وَلا مُحْتَرَمٍ) احترازًا من الطعام والمكتوب وجدار المسجد والدنانير والدراهم والعظم.
قوله: (لا مُبْتَلٍّ وَنَجِسٍ وَأَمْلَسَ (7) وَمُحَدَّدٍ وَمُحْتَرَمٍ مِنْ مَطْعُومٍ وَمَكْتُوبٍ وَذَهَبٍ وَفِضَّةٍ وَجِدَارٍ وَرَوْثٍ وَعَظْمٍ) فقوله: (لا مبتل) راجع إلى قوله: (يابس). وقوله: (ونجس) راجع (8) إلى قوله: (طاهر). وقوله: (أملس) راجع إلى قوله: (منقٍ) ولو حذف هذا كله لفهم مما قدمه، وأطلق في الجدار ليعم (9) جدار المسجد وجدار الغير؛ لأنه ينجس (10) فيؤدي إلى تنجيس ثياب الناس، إذ لصاحبه احتياج إلى الجدران لا سيما عند نزول المطر في انضمامه.
قوله: (فَإنْ أَنْقَتْ أَجْزَأَتْ) أي: أن هذه الأشياء المتقدمة تجزئ مع الإنقاء (11)؛ لأن القصد إزالة ما على (12) المحل وقد زال، وقاله ابن حبيب وغيره (13)، واختاره جماعة. (1) قوله: (نحو) ساقط من (س) و (ن 2).
(2) في (ن) و (ن 2): (النجس).
(3) في (ن): (القولين).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 71.
(5) قوله: (نحو) ساقط من (ن 2).
(6) في (س): (المحرق) وفي (ن 2): المحرف.
(7) قوله: (وَأَمْلَسَ) ساقط من (ن).
(8) في (س): (رجع).
(9) في (ن 2): (ليعلم).
(10) في (ن 2): (فإذا تنجس).
(11) قوله: (أي: أن هذه الأشياء المتقدمة تجزئ مع الإنقاء) ساقط من (ن 2).
(12) قوله (إزالة ما على) يقابله في (ن 2): (إزالتها عن).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 24.

الجزء: 1 - الصفحة: 164

قوله: (كَالْيَدِ) أي: كما أن اليد مع الإنقاء كافية (1)، وهذا هو الأصح خلافًا لما ذكر صاحب الإكمال عن بعض شيوخه (2).
قوله: (وَدُونَ الثَّلاثِ) إذ القصد الإنقاء وقد حصل، وأوجب أبو الفرج الثلاث (3)، لقوله -عليه السلام-: "أَوَلَا يَجِدُ أَحَدُكُم ثَلاثَةَ أَحْجَارٍ" (4)، وهو ظاهر ما حكاه في الإكمال عن بعض شيوخه (5). وقال ابن عبد الحكم: إن اقتصر على الحجر الواحد فصلاته باطلة (6).

فصل [نواقض الوضوء]

(المتن)
فَصْلٌ: نُقِضَ الْوُضُوءُ بِحَدَثٍ، وَهُوَ الْخَارِجُ الْمُعْتَادُ فِي الصِّحَّةِ، لا حَصًى وَدُودٌ وَلَوْ بِبَلَّةٍ، وَبِسَلَسٍ فَارَقَ أَكْثَرَ: كَسَلَسِ مَذْيٍ قَدَرَ عَلَى رَفْعِهِ. وَنُدِبَ إِنْ لازَمَ أَكْثَرَ، لا إِنْ شَقَّ، وَفِي اعْتِبَارِ الْمُلازَمَةِ فِي وَقْتِ الصَّلاةِ، أَوْ مُطْلَقًا، تَرَدُّدٌ.

(الشرح)
قوله: (نُقِضَ الْوُضُوءُ بحَدَثٍ) يريد أو بسبب كما سيذكره.
قوله: (وَهُوَ الخْارِجُ الْمُعتَادُ فِي الصِّحَّةِ) أي: والحدث هو ما خرج من أحد السبيلين على سبيل الاعتياد والصحة، والخارج كالجنس يشمل البول، والغائط، والريح، والمذي، والودي، والحصى (7)، والدود، والدم. وأخرج بقوله: (المعتاد) الحصى (8) وما بعده، والمراد بالمعتاد هو الخمسة الأول، واحترز بقوله: (في الصحة) من الخارج لأجل مرض كالسلس ونحوه (9) مما سيأتي. (1) قوله: (أي: كما أن اليد مع الإنقاء كافية) ساقط من (ن) و (ن 1) و (ن 2).
(2) انظر: الإكمال، لعياض: 2/ 71.
(3) انظر: المنتقى، للباجي: 1/ 339.
(4) سبق تخريجه.
(5) انظر: الإكمال، لعياض: 2/ 32 و 69.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 24، والتوضيح، لخليل: 1/ 141. وعبارة النوادر: "وقال في المختصر: ويجزِئه أن يستجمر بالأحجار، إلا أن يكون أصاب ذلك غير المخرج، وغير ما لا بد منه، فإنه يعيد في الوقت".
(7) في (ن): (الحصاء).
(8) في (ن): (الحصاء).
(9) في (ن): (كما).

الجزء: 1 - الصفحة: 165

قوله: (لا حَصًى وَدُودٌ وَلَوْ بِبِلَّةٍ) هذا هو المشهور خلافًا لابن عبد الحكم (1)، وقيل: إن خرج ببلة نقض وإلا فلا.
قوله: (وَبِسَلَسٍ فَارَقَ أكثَرَ) أي: فارق أكثر الزمان وهو المشهور، خلافًا للعراقيين في استحباب الوضوء منه فقط (2).
قوله: (كَسَلَسِ مَذْيٍ قَدَرَ عَلَى رَفْعِهِ) هذا هو المشهور، وقال بعض الأشياخ: هو الأظهر لقدرته على رفعه.
قوله: (وَنُدِبَ إنْ لازَمَ كثَرَ) أي: فإن لازم (3) السلس أكثر الزمان استحب منه (4) الوضوء، يريد (5) إلا في برد ونحوه، وأشار إليه بقوله: (لا إنْ شَقَّ (6)).
قوله: (وَفي اعْتِبَارِ المُلازَمَةِ في وَقْتِ الصَّلاةِ أَوْ مُطْلَقًا ترَدُّدٌ) فذهب ابن عبد السلام إلى أن معناه: أن يأتي البول مقدار ثلثي (7) ساعة مثلًا؛ ثم ينقطع مقدار ثلثها (8)؛ ثم يأتي ثلثي ساعة كذلك يعم سائر نهاره وليله، قال: وكان بعض من لقيناه يقول: إنما يعتبر (9) ذلك في أوقات الصلاة فقط، لأنه الزمن الذي يخاطب فيه بالوضوء، وهذا وإن كان مناسبًا لكنه من الفرض النادر، واختار ابن هارون الثاني وهو الذي كان يميل إليه (10) شيخنا (11). (1) قوله: (قوله: "لا حَصًى وَدُودٌ وَلَوْ ببلَّةٍ" هذا هو المشهور خلافًا لابن عبد الحكم) ساقط من (ن). وانظر: النوادر والزيادات: 1/ 49.
(2) انظر: المعونة: 1/ 44، والتلقين، ص: 22، والإشراف على مسائل الخلاف: 1/ 142، وعيون المجالس: 1/ 134، أربعتهم للقاضي عبد الوهاب.
(3) قوله: (أَكْثَرَ) أي: فإن لازم) ساقط من (س).
(4) قوله: (منه) ساقط من (ن 2).
(5) قوله: (يريد) ساقط من (ن).
(6) في (ن): (يشق).
(7) قوله: (مقدار ثلثي) ساقط من (ن 2).
(8) قوله: (أن يأتي البول مقدار ثلثي ساعة مثلًا؛ ثم ينقطع مقدار ثلثها) يقابله في (ن 1): (أن يأتي البول ساعة مثلًا ثم يقطع مقدار ثلثيها).
(9) في (ن 2): (يتعين).
(10) زاد بعده في (ن): (شيخ).
(11) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 147.

الجزء: 1 - الصفحة: 166

(المتن)
مِنْ مَخْرَجَيْهِ أَوْ ثُقْبَةٍ تَحْتَ الْمَعِدَةِ إِنِ انْسَدَّت، وإلَّا فَقَوْلانِ. وَبِسَبَبِهِ وَهُوَ زَوَالُ عَقْلٍ، وإنْ بِنَوْمٍ ثَقُلَ، وَلَوْ قَصُرَ. لا خَفَّ، وَنُدِبَ إِنْ طَالَ، وَلَمْسٌ يَلْتَذُّ صَاحِبُهُ بهِ عَادَةً، وَلَوْ لِظُفُرٍ، أَوْ شَعْرٍ، أَوْ حَائِلٍ، وَأُوّلَ بِالْخَفِيفِ وَبِالإِطْلاقِ إِنْ قَصَدَ لَذَّةً، أوْ وَجَدَهَا، لا انْتَفَيَا، إِلَّا لْقُبْلَةَ بِفَمٍ مُطْلَقًا وإنْ بِكُرْهٍ أَوِ اسْتِغْفَالٍ، لا لِوَدَاعٍ أَوْ رَحْمَةٍ وَلا لَذَّةٌ بِنَظَرٍ كَإنْعَاظٍ وَلَذَّةٌ بِمَحْرَمٍ عَلَى الأَصَحِّ.

(الشرح)
قوله: (مِنْ مَخْرَجَيْهِ) هذا متعلق بقوله (1) الخارج؛ أي: إنما ينقض إذا خرج من مخرجيه وهما القبل والدبر.
قوله: (أَوْ ثُقْبَةٍ تَحْتَ المَعِدَةِ إن انْسَدَّت): أي: وكذلك ينقض الوضوء إذا خرج من خرق تحت المعدة، بشرط أن ينسد المخرج المعتاد.
قوله: (وإلَّا فَقَوْلانِ) يشمل صورتين: الأولى: أن لا ينسدَّ المخرج ويكون الثقب (2) تحت المعدة كما قال، والثانية: أن يكون الثقب (3) فوق المعدة، وحكى ابن بزيزة القولين في الأولى (4)، وظاهر ما (5) في الجواهر أن القولين أيضًا مع انسداد المخرج وعدم انسداده، وكذلك إذا كانت الثقبة فوق المعدة (6).
قوله: (وَبِسَبَبِهِ) هذا هو الناقض الثاني وهو السبب.
قوله: (وَهُوَ زَوَالُ عَقْلٍ وَإِنْ بِنَوْمٍ ثَقُلَ وَلَوْ قَصُرَ لا خَفَّ، وَنُدِبَ إنْ طَالَ) يعني: والسبب زوال عقل، أي: ما أدى إلى زوال العقل بجنون، أو إغماء، أو سكر، أو نوم ثقل وطال، وكذا لو قصر، أي: مع الثقل وهو المشهور، لا خَفَّ، أي: سواء طال أو قصر، لكنه مع الطول يستحب، وهكذا حكى اللخمي وغيره عن المذهب (7)، والضمير المجرور بسببه عائد على الحدث. (1) في (س): (من قوله).
(2) في (ن): (الثقبة).
(3) قوله: (يكون الثقب) يقابله في (ن): (تكون الثقبة).
(4) في (ن): (الأول)، انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 150.
(5) قوله: (وظاهر ما) يقابله في (ن): (وظاهرها).
(6) انظر: عقد الجواهر، لابن شاس: 1/ 43.
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 73.

الجزء: 1 - الصفحة: 167

قوله: (وَلمسٌ يَلْتَذُّ صَاحِبُهُ بهِ عَادَةً) هو مرفوع عطفًا على زوال العقل، وأخرج بقوله: (يلتذ صاحبه به عادة)، لمسَ المَحرَم، فإنه لا يلتذ به عادة.
الشيخ: وقلت: (صاحبه) لأُدخِلَ (1) اللامس والملموس (2) الملتذ، فإن صاحب اللمس أعم من اللامس والملموس، وكذا في التهذيب (3).
قوله: (وَلَوْ لِظُفُرٍ أوْ شَعْرٍ) هكذا نص عليه في النوادر (4) والطراز (5) وغيرهما إذا التذ بهما، ورأى بعض الشيوخ أنهما لا يلحقان بالجسد.
قوله: (أوْ حَائِلٍ وَأُوِّلَ بِالخفِيفِ وبالإطلاق) نص في المدونة على أنه ينقض الوضوء (6)، فأوله ابن دينار (7) وابن رشد بالخفيف (8)، وهو ظاهر كلام صاحب الكافي (9) وغيره، وحمله غيرهم على الإطلاق، فأوجب النقض في الخفيف والكثيف.
قوله: (إِنْ قَصَدَ لَذَّةً أَوْ وَجَدَهَا) يريد أن النقض مشروط بأحد أمرين:
الأول: أن يقصد اللامس اللذة بذلك، لكن إن وجدها فاتفاق، وإن لم يجدها فكذلك على المنصوص، وعن أشهب عدم النقض (10). (1) قوله: (الشيخ: وقلت: "صاحبه" لأُدخِلَ) يقابله في (ن): (ودخل في قوله صاحبه).
(2) قوله: (الشيخ: وقلت: "صاحبه" لأُدخِلَ اللامس والملموس) يقابله في (ن 1): (ودخل في قوله صاحب اللمس والملموس).
(3) قوله: (والملموس، وكذا في التهذيب) ساقط من (ن).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 52 و 53.
(5) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 228.
(6) انظر: المدونة: 1/ 121.
(7) في (ن): (زياد). وابن دينار، هو: أبو محمد، عيسى بن دينار بن وهب القرطبي، المتوفى سنة 212 هـ، به وبيحيى بن يحيى انتشر علم مالك بالأندلس، سمع من ابن القاسم وله عشرون كتابًا في سماعه عنه، وكتب إلى ابن القاسم في رجوعه عما رجع عنه من كتاب أسد بن الفرات فيما بلغه وسأله إعلامه بذلك فكتب إليه ابن القاسم (اعرضه على عقلك فما رأيته حسنًا فأمضِه، وما أنكرته فدعه).
وهذا يدل على ثقة ابن القاسم بفقهه، له تأليف في الففه يسمى "كتاب الهدية" كتب به إلى بعض الأمراء، أخذ عنه ابنه أبان وغيره. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 4/ 105، والديباج، لابن فرحون: 2/ 64، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 64.
(8) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 75.
(9) انظر: الكافي، لابن عبد البر: 1/ 148.
(10) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 75.

الجزء: 1 - الصفحة: 168

الثاني: وجود اللذة، واختلف إن وجدها ولم يقصد، وحكى التلمساني في ذلك قولين (1)، وجعله غيره ينقض باتفاق كابن الحاجب (2).
قوله: (لا (3) انْتَفَيَا) أي: القصد ووجود اللذة، فلا ينقض باتفاق، وهذا كله فيما عدا القبلة، فإنها تنقض مطلقًا، وإليه أشار بقوله: (إِلا لْقُبْلَةَ (4) بِفَمٍ).
قوله: (وإِنْ بِكُرْهٍ أَوِ اسْتِغْفَالٍ) يعني: أنه لا يشترط في النقض المطاوعة ولا القصد لذلك، يريد مع حصول اللذة، فقد قال ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون وابن عبد الحكم: إن من استغفل أو أكره في قبلة أو ملامسة فلا وضوء عليه، إلا أن يتراخى أو يلتذ (5)، وروى ابن نافع فيمن قبَّلته زوجته وهو كاره ولا يجد لذة أن عليه الوضوء (6).
ابن يونس: يريد قبَّلته على فم أو غيره (7)، وفي المجموعة: إن قبَّلته في فم توضآ معًا (8).
قوله: (لا لِوَدَاعٍ أوْ رَحْمَةٍ) يُرِيدُ (9) إِلَّا أَنْ يَلْتَذ وهكذا في النوادر وكتاب ابن يونس وغيرهما عن (10) مالك: أنه لا وضوء على من قبل امرأته لوداع أو رحمة إلا أن يلتذ (11).
قوله: (وَلا لَذَّةَ بِنَظَرٍ) أي: فإنها أيضًا لا أثر لها في النقض وهو الأصح، وقال (1) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 154.
(2) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 63.
(3) في (ن): (إن).
(4) في (ن): (القبلة).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 52.
(6) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 113.
(7) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 183.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 52.
(9) قوله: (يُرِيدُ) زيادة من (س).
(10) في (ن): (وعن).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 52، والجامع، لابن يونس، ص: 183 و 184.

الجزء: 1 - الصفحة: 169

المازري: هو المشهور (1) خلافًا لابن بكير (2) والإبياني (3).
قوله: (كَإنْعَاظٍ) هو الأصح أيضًا، قاله ابن عطاء الله، إلا أن ينكسر عن مذي فيتوضأ للمذي (4)، وقيل: بالنقض.
قوله: (وَلَذَّةٌ بِمَحْرَمٍ عَلَى الأَصَحِّ) خلافًا للقاضي عبد الوهاب وغيره في الانتقاض بذلك (5).

(المتن)
وَمُطْلَقُ مَسِّ ذَكَرِهِ الْمُتَّصِلِ وَلَوْ خُنْثَى مُشْكِلًا بِبَطْنٍ أَوْ جَنْبٍ لِكَفٍّ أَوْ إِصْبَعٍ وإنْ زَائِدًا حَسَّ، وَبِرِدَّةٍ وَبِشَكٍّ فِي حَدَثٍ بَعْدَ طُهْرٍ عُلِمَ إِلَّا المُسْتَنْكِحَ، وَبِشَكٍّ فِي سَابِقِهِمَا. لا بِمَسِّ دُبُرٍ، أَوْ أُنْثَيَيْنِ، أَوْ فَرْجِ صَغِيرَةٍ، وَقَيءٍ، وَأَكْلِ لَحْمِ جَزُورٍ، وَذَبْحٍ وَحِجَامَةٍ، وَفَصْدٍ، وَقَهْقَهَةٍ بِصَلاةٍ، وَمَسِّ امْرَأَةٍ فَرْجَهَا، وَأُوِّلَتْ أَيْضًا بِعَدَمِ الإلْطافِ. وَنُدِبَ غَسْلُ فَمٍ مِنْ لَحْمٍ وَلَبَنٍ، وَتَجْدِيدُ وُضُوءٍ إِنْ صُلِّي بِهِ. وَلَوْ شَكَّ فِي صَلاتِهِ ثُمَّ بَانَ الطُّهْرُ لَمْ يُعِدْ.

(الشرح)
قوله: (وَمُطْلَقُ مَسِّ ذَكَرِهِ المُتَّصِلِ) هو معطوف على زوال عقل، والمعنى: أن الوضوء ينتقض بمس الذكر مطلقًا عمدًا كان أو سهوًا مسه من الكمرة أو غيرها التذ أم لا، واحترز بالمتصل من المقطوع فإنه لا أثر له في النقض.
قوله: (وَلَوْ خُنْثَى مُشْكِلًا) المازري: وعندي أنه يتخرج على القولين فيمن تيقن الطهارة وشك في الحدث (6). وقد علمت أن المذهب في ذلك وجوب الوضوء، ولهذا (1) انظر: شرح التلقين، للمازري: 1/ 189.
(2) هو: أبو زكريا، يحيى بن عبد الله بن بُكير القرشي، المخزومي، مولاهم، المتوفى سنة 231 هـ، سمع مالكًا، والليث وخلقًا كثيرًا، وصنف التصانيف، وسمع من مالك الموطأ سبع عشرة مرة. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك: 3/ 369، والديباج، لابن فرحون: 2/ 359، والتاريخ الكبير، للبخاري: 8/ 285، والجرح والتعديل، لابن أبي حاتم: 9/ 165، والثقات لابن حبان: 9/ 262، والضعفاء والمتروكين، لابن الجوزي: 3/ 198، وتهذيب الكمال، للمزي: 31/ 401، وسير أعلام النبلاء، للذهبي: 10/ 612 - 615.
(3) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 156.
(4) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 157.
(5) انظر: التلقين، للقاضي عبد الوهاب، ص: 23.
(6) انظر: شرح التلقين، للمازري: 1/ 195.

الجزء: 1 - الصفحة: 170

اقتصر الشيخ عليه. واحترز بالمشكل من غيره، فإنه يعتبر في حقه ما حكم له به.
قوله: (بِبَطْنٍ أَوْ جَنْبٍ (1) لِكَفٍّ أوْ إِصْبَعٍ) يعني: اللمس الناقض شرطه أن يكون ببطن كفه أو بطن أصابعه أو جنبيهما (2)، ولأشهب بباطن كفه فقط (3).
قوله: (وإنْ زَائِدًا حَسَّ (4)) ابن رشد: وينبغي إذا تساوت (5) الأصابع في التصرف والإحساس أن ينقض، وإن لم تتساوى (6) فلا، وإن شك جرى على من تيقن الطهارة وشك في الحدث (7).
قوله: (وَبِرِدَّةٍ) يحتمل أن يكون معطوفًا على قوله: (وبِسببه)، ويكون فيه إشعار بأنها ليست من الأسباب، لأن السبب هو المؤدي إلى الحدث، وهذا ليس كذلك، ويحتمل أن يكون معطوفًا على ما تقدم من الأسباب، والأول أظهر، وما ذكره هو المشهور، ونص عليه صاحب التلقين (8) خلافًا للمازري في عدم النقض (9).
قوله: (وَبِشَكٍّ فِي حَدَثٍ بَعْدَ طُهْرٍ عُلِمَ) يشير إلى (10) من تيقن الطهارة وشك في الحدث، فإنه يجب عليه الوضوء لانتقاضه وهو ظاهر المذهب، وصرح جماعة بمشهوريته، وفهم من قوله: (عُلِمَ) أن الطهر لو لم يكن معلومًا، فإن الوضوء يجب من باب أولى (11)، وكذلك إذا شك في السابق منهما كما قال.
قوله: (إلا المُسْتَنكِحَ) أي: فإنه لا وضوء عليه، وهو ظاهر المدونة (12) وغيرها، (1) في (ن): (بجنب).
(2) في (س) و (ن): (جنبهما).
(3) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 64.
(4) في (ن): (أحسن).
(5) في (س): (ساوت).
(6) في (س): (تساوى).
(7) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 157، ونقله عن ابن راشد.
(8) انظر: التلقين، للقاضي عبد الوهاب، ص: 22.
(9) زاد في (ن): (بها). وانظر: شرح التلقين، للمازري: 1/ 178 و 179.
(10) زاد بعده في (ن): (أن).
(11) في (ن): (الأولى).
(12) انظر: المدونة: 1/ 122.

الجزء: 1 - الصفحة: 171

وقيل: بل ظاهرها (1) السقوط، وقال جماعة من القروفي وغيرهم: يبني على أول خاطريه (2)، لأنه فيه شبيه بالعقلاء بخلاف ما بعده.
قوله: (وَبِشَكٍّ في سَابِقهما) أي: فإنه يجب (3) الوضوء وقد تقدم.
قوله: (لا بِمَسِّ دُبُرٍ) هو المشهور خلافًا لحمديس (4) في تخريجه ذلك على فرج المرأة (5)، ورده عبد الحق بحصول اللذة في فرج المرأة.
قوله: (أَوْ أُنْثييْنِ، أَوْ فَرْجِ صَغِيرةٍ، وَقَيْءٍ، وَأَكْلِ (6) جَزُورٍ، وَذَبْحٍ، وَحِجَامَةٍ، وَقَهْقَهَةٍ بِصَلاةٍ) كلامه ظاهر التصور (7)، ونص على ذلك في الذخيرة (8) وغيرها.
قوله: (وَمَسِّ امْرَأَةِ فَرْجَهَا) هكذا قال في الكتاب لا وضوء عليها (9)، لأن فرجها ليس بذكر فيتناوله الحديث، وروي عن مالك أن عليها الوضوء، لقوله -عليه السلام-: "مَنْ أَفْضَى بِيَدِهِ إِلى فَرْجِهِ فَلْيَتَوَضَّأ" (10)، وروي عنه التفرقة بين الإلطاف وعدمه (11)، واختلف هل الروايات على ظاهرها أو يجعل الثالث تفسيرًا للقولين؟ ، وإلى هذا أشار (1) في (س): (ظاهر).
(2) في (س): (خاطر به).
(3) زاد بعده في (ن): (عليه).
(4) هو: حمديس القطان، اسمه أحمد بن محمد الأشعري، المتوفى: 289 هـ، وصلى عليه محمد بن محمد بن سحنون، يقال: إنه من ولد أبي موسى الأشعري من أصحاب سحنون رحل فلقي بالمدينة أبا مصعب وغيره، وبمصر أصحاب ابن القاسم، وابن وهب، وأشهب. وكان عالمًا، ورعًا، لا يسلك على القناطر التي بناها أصحاب السلطان، ثقة، مأمونًا، شديد التمسك بمذاهب أهل السُّنَّة، كثير التواضع والخوف والإشفاق، لا يرى لنفسه قدرًا، انظر ترجمته في: التعريف بالأعلام والمبهمات، لابن عبد السلام (بهامش الجامع بين الأمهات بتحقيقنا): 1/ 245.
(5) انظر: عقد الجواهر، لابن شاس: 1/ 46.
(6) زاد بعده في (ن): (لحم).
(7) (في (س): (طاهر الصور).
(8) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 234.
(9) انظر: المدونة: 1/ 118.
(10) صحيحٌ موقوفًا على أبي هريرة، أخرجه البيهقي في سننه الكبرى: 1/ 133، في باب ترك الوضوء من مس الفرج بظهر الكف، من كتاب الطهارة، برقم: 630.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 55.

الجزء: 1 - الصفحة: 172

بقوله: (وَأُوِّلَتْ أَيْضًا بِعَدَمِ الإِلْطَافِ) أي أولت بعدم النقض مطلقًا، وأولت أيضًا بعدم الإلطاف (1) فإن ألطفت انتقض، ومعنى الإلطاف: أن تدخل أصبعها (2) بين شفريها (3).
قوله: (وَنُدِبَ غَسْلُ فَمٍ مِنْ لحمٍ وَلَبَنٍ) لأن الماء يزيل ما في الفم من دسم وغيره.
قوله: (وَتَجْدِيدُ وُضُوءٍ إنْ صَلَّى بِه) لأن الوضوء على الوضوء نور على نور، وإنما قال إن صلى به؛ لأنه إذا لم يصلِّ به يصير كمن غسل الأعضاء في وضوئه (4) ست مرات.
قوله: (وَلَوْ شَكَّ فِي صَلاتِهِ ثُمَّ بَانَ الطُّهْرُ لم يُعِدْ) يعني: ولو شك في صلاته أهو على طهارة أم لا ثم تبين أنه على طهارة لم يعد الصلاة، ونص عليه مالك؛ لأن الطهارة باقية في نفس الأمر، ولأشهب وسحنون بطلانها (5).

(المتن)
وَمَنَعَ حَدَثٌ صَلاةً، وَطَوَافًا، وَمَسَّ مُصْحَفٍ وَإِنْ بِقَضِيبٍ، وَحَمْلَهُ وَإِنْ بِعِلاقَةٍ أَوْ وِسَادَةٍ إِلَّا بِأَمْتِعَةٍ قُصِدَتْ. وَإِنْ عَلَى كَافِرٍ، لا دِرْهَمٍ وَتَفْسِيرٍ وَلَوْحٍ لِمُعَلِّمٍ وَمُتَعَلِّمٍ. وَإِنْ حَائِضًا. وَجُزْءٍ لِمُتَعَلِّمٍ وَإِنْ بَلَغَ، وَحِززٍ بِسَاتِرٍ وإِنْ لِحَائِضٍ.

(الشرح)
قوله: (وَمَنَعَ حَدَثٌ صَلاةً وَطَوَافًا) لا إشكال في ذلك، إلا (6) عند العذر، إذا قلنا: إن التيمم لا يرفع الحدث.
قوله: (وَمَسَّ مُصْحَفٍ وإنْ بقَضِيبٍ) هو مذهب الجمهور لقوله -عليه السلام-: "وَلا يَمَسُّ القُرْآنَ إِلَّا الطاهِرُ" (7)، وخالفَ فيه أهَل الظاهر، واكثر المانعين وافقوا على منع مس (1) قوله: (أي أولت بعدم النقض مطلقًا، وأولت أيضًا بعدم الإلطاف) زيادة من (س).
(2) في (س): (أصبعيها).
(3) في (ن): (شفرتيها).
(4) في (س) و (ن): (وضوء).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 340 و 341.
(6) في (ز 1): (لأن).
(7) أخرجه مالك مرسلًا: 1/ 199، في باب الأمر بالوضوء لمن مس القرآن، من كتاب القرآن، برقم: 469، والدارمي: 2/ 214، في باب لا طلاق قبل نكاح، من كتاب الطلاق، برقم: 2266، والدارقطني: 1/ 122، في باب في نهي المحدث عن مس القرآن، من كتاب الطهارة، برقم: 5، والبيهقي في الكبرى: 1/ 87، نهي المحدث عن مس المصحف، من كتاب الطهارة، برقم: 413، والحاكم: 1/ 552، برقم: 1447. من حديث عمرو بن حزم -رضي الله عنه-، ولفظه: "لا يمس القرآن إلا طاهر". قال ابن الملقن: قال يعقوب بن سفيان الحافظ: لا أعلم في جميع الكتب المنقولة أصح من كتاب عمرو بن حزم، وصححه أيضًا أبو عمر بن عبد البر.=

الجزء: 1 - الصفحة: 173

الجلد ولو بقضيب، لأن الممسوس (1) حينئذ إنما هو جلد (2) المصحف، وأحرى في المنع طرف المكتوب وما بين الأسطر من البياض، وإذا منع مسه بقضيب فأحرى حمله بعلاقة أو في وسادة، إلا أن يحمل في أمتعة كان المقصود حملها فإنه يجوز، وإلى جميع (3) هذا أشار بقوله: (وَحَمْلَهُ وَإنْ (4) بعِلاقَةٍ أَوْ وِسَادَةٍ إِلا بأمْتِعَةٍ قُصِدَتْ).
قوله: (وَإِنْ عَلَى كَافِرٍ) يريد أَن المحدث يجوز له أَن يحمل المصحف مع أمتعة ولو كان على كافر، لأن المقصود حمل ما فيه المصحف لا المصحف (5).
قوله: (لا دِرْهَم وَتَفْسِيرٍ) أي: فإن المحدث لا يمنع من حملهما ولا مسهما.
قوله: (وَلَوْحٍ لِمُعَلِّمٍ وَمُتَعَلِّمٍ وإنْ حَائِضًا) هذا هو المشهور، وسواء في ذلك الرجل والمرأة والصبي وغيره، ابن يونس: وهو مذهب ابن القاسم لضرورة التعليم، وحكى عن أشهب الكراهة مطلقًا، والكراهة للرجال دون الصبيان لابن حبيب.
قوله: (وَجُزْءٍ لِمُتعَلِّمٍ وَإِنْ بَلَغَ) ولمالك قول باستخفاف الكامل للصبيان (6).
قوله: (وَحِرْزٍ بِسَاتِرٍ، وَإِنْ لِحائِضٍ) يريد أن المحدث يجوز له حمل الحرز الذي فيه لشيء من القرآن، بشرط أن يكون في شيء يكنه، وإن لحائض أو صبي قاله مالك في العتبية (7). = وأخرجه الطبراني في الكبير: 3/ 205، برقم: 3135، والدارقطني: 1/ 122، في باب في نهي المحدث عن مس القرآن، من كتاب الطهارة، برقم: 6، والحاكم: 3/ 552، برقم: 6051، من حديث حكيم بن حزام -رضي الله عنه-، ولفظه: "لا تمس القرآن إلا وأنت طاهر" وقال: هذا حديث صحيح الإسناد، ووافقه الذهبي، وقال ابن الملقن: قال الحافظ أبو بكر الحازمي: هذا الحديث حسن غريب لا نعرفه مجودًا إلا من هذا الوجه.
قلت: هو كما قال فإن فيه سويد بن إبراهيم الجحدري، أبا حاتم، صاحب الطعام، قال فيه ابن حجر: "صدوق سيئ الحفظ له أغلاط" انظر: التقريب: 1/ 403. وانظر تفصيل ذلك في البدر المنير: 2/ 499، وما بعدها.
(1) في (ن): (الملموس).
(2) في (ن): (جزء).
(3) قوله: (جميع) ساقط من (ن).
(4) قوله: (وَإن) ساقط من (ن).
(5) في (ن): (هو).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 122 و 123.
(7) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 438.

الجزء: 1 - الصفحة: 174

فصل [في الغسل]

(المتن)
فَصْلٌ: يَجِبُ غُسْلُ ظَاهِرِ الْجَسَدِ بِمَنِي. وَإنْ بنَوْمٍ، أَوْ بَعْدَ ذَهَابِ لَذَّةٍ بِلا جِمَاعٍ، وَلَمْ يَغْتَسِلْ لا بِلا لَذَّة، أَوْ غَيْرِ مُعْتَادَةٍ. وَيتَوَضَّأ كَمَنْ جَامَعَ فَاغتَسَلَ ثُمَّ أَمْنَى، وَلا يُعِيدُ الصَّلاةَ، وَبِمَغِيبِ حَشَفَةِ بَالِغٍ لا مُرَاهِقٍ، أَوْ قَدْرِهَا من مقطوع: فِي فَرْجٍ وَإنْ مِنْ بَهِيمَةٍ، وَمَيْتٍ، وَنُدِبَ لِمُرَاهِقٍ كَصَغِيرَةٍ وَطِئَهَا بَالِغٌ لا بِمَنِيٍّ وَصَلَ لِلْفَرْجِ وَلَوِ الْتَذَّتْ، وَبِحَيْضٍ وَنِفَاسٍ بِدَمٍ وَاسْتُحْسِنَ وَبِغَيْرِهِ، لا بِاسْتِحَاضَةٍ وَنُدِبَ لاِنْقِطَاعِهِ.

(الشرح)
قوله: (يَجِبُ غُسْلُ ظَاهِرِ الجْسَدِ) الباء في (بمني) للسببية (1)، أي: بسبب خروج مني ولا إشكال في ذلك، واحترز بالظاهر من المضمضة والاستنشاق فإنهما يسنان (2)، ويشترط معه وجود اللذة المعتادة، دل عليه قوله (3) بعد: (لا بلا لذة)؛ (وإن بِنومٍ) يعني: أنه موجب للغسل ولو خرج في نوم.
قوله: (أَوْ بَعْدَ ذَهَابِ لَذَّةٍ بِلا جِمَاعٍ وَلم يَغْتَسِلْ) يعني: إن التذ بغير جماع ولم ينزل، ثم أنزل فإنه يجب عليه الغسل، وهذا مما لا خلاف فيه، واحترز بقوله: (ولم يغتسل) مما إذا اغتسل قبل أن ينزل، ثم أنزل فإنه لا يجب عليه الغسل، وقيل: يجب.
قوله: (لا بِلا لَذَّةٍ أَوْ غيرِ مُعْتَادَةٍ (4)) يعني: فإن أمنى بغير لذة كمن ضُرب فأمنى، أو لدغته عقرب فأمنى، أو بلذة غير معتادة كمن حك لجرب فأمنى، أو نزل في ماء حار (5) فأمنى، فإنه لا يجب عليه الغسل، وهو المشهور، خلافًا لسحنون (6). (1) في (ز 1): (بمعنى السببية).
(2) في (س) و (ن): (سنتان).
(3) في (ن): (ما قاله).
(4) زاد بعده في (ن): (فيتوضأ).
(5) في (ن 2): (جار).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 60، وعبارته: "قال سحنون، في كتاب ابنه: وأما مَنْ أمْنَى للَدْغَةٍ أو ضربة بسيف، فلا غُسْل عليه، وإنما الغُسْل على مَن خرج ذلك منه لِلَذَّة. ومن كتاب آخر قال سحنون: ومَن به جَرَبٌ، فنزل الحوض، فلذَّ له الحكُّ حتى أمْنَى، فعليه الغُسْلُ. وقال في خيَّاطَيْن تسابقا في الخياطة، فسبق أحدُهما، فأمنى، فعليه الغُسْل".

الجزء: 1 - الصفحة: 175

قوله: (أو غير معتادة) تقدم معناه (1).
قوله: (ويتَوَضَّأُ) أي: في الصورتين وجوبًا (2).
قوله: (كَمَنْ جَامَعَ فَاغْتَسَلَ ثُمَّ أَمْنَى) أي: فلا يجب عليه الغسل ثانيًا بل يتوضأ ثانيا (3)، وقيل يجب.
قوله: (وَلا يُعِيدُ الصَّلاةَ) أي: وإن صلى بغسله ذلك أجزأه، ولكن يعيد الوضوء لما يستقبل.
قوله: (وَبِمَغِيبِ حَشَفَةِ بَالِغٍ، لا مُرَاهِقٍ) هو معطوف على قوله: (بمني) أي: ويجب أيضًا غسل ظاهر الجسد بسبب مغيب الحشفة من بالغ، والمشهور أن وطء المراهق لا يوجبه، ولم يختلف في الصغير الذي لا يلتذ بوطئه؛ لأنه كالأصبع.
قوله: (أوْ قَدْرِهَا من مقطوع (4)) أي: يُنَزَّل منزلة الحشفة قدرها (5) ممن قطعت منه.
قوله: (في فَرْجٍ) متعلق بمغيب، أي: بمغيب حشفة في فرج.
قوله: (وإنْ مِنْ بَهِيمَةٍ وَمَيْتٍ) يريد أنه لا فرق في ذلك بين الآدمية والبهيمة، ولا بين الحي والميت.
قوله: (وَنُدِبَ لِمُراهِقٍ، كَصَغِيرَةٍ وطِئَهَا بَالِغٌ) يعني: أن المراهق يستحب له الغسل إذا وطئ الكبيرة (6)، كما يندب ذلك للصغيرة إذا وطئها بالغ، وقيل لا يؤمر به، وعندنا قول أن المراهق في أحكامه كالبالغ وهو شاذ (7).
قوله: (لا بِمَنيٍّ وَصَلَ لِلْفَرْجِ، وَلَوِ الْتَذَّتْ) أي: فإن (8) جامع فيما دون الفرج فوصل منه المني إلى الفرج فلا غسل عليها، وهكذا في المدونة، وزاد إلا أن تلتذ (9)، (1) قوله: (قوله: (أو غير معتادة) تقدم معناه) ساقط من (ن).
(2) قوله: (وجوبًا) زيادة من (س).
(3) قوله: (ثانيا) زيادة من (ن 2).
(4) قوله: (من مقطوع) زيادة من (ن 2).
(5) قوله: (قدرها) ساقط من (ن 2).
(6) في (ن 2): (بالغة).
(7) في (ح 1) و (ن) و (ن 1): (شذوذ).
(8) قوله (فإن) يقابله في (ن 2): (وإن كان)، وفي (ن): (كمن).
(9) انظر: المدونة: 1/ 135.

الجزء: 1 - الصفحة: 176

فحملها (1) الباجي وغيره على ظاهرها (2) واختاره التونسي، لأن التذاذها مظنة الإنزال، وتأولها ابن القاسم (3) على أنها أنزلت، فجرى هنا على تأويل ابن القاسم ولم يعتبر التأويل الآخر.
قوله: (وَبِحَيْضٍ وَنِفَاسٍ بِدَمٍ، وَاسْتُحْسِنَ وَبِغَيْرِهِ) لا إشكال في وجوب الغسل منهما، واختلف قول مالك هل يجب الغسل (4) إذا ولدت بغير دم أم لا (5)، قال بعض الأشياخ: وظاهر المذهب الوجوب، وظاهر كلام الشيخ أنه حسن وليس بواجب.
قوله: (لا بِاسْتِحَاضَةٍ، وَنُدِبَ لاِنْقِطَاعِهِ) أي: أن الغسل لدم الاستحاضة لا يجب ويندب لانقطاعه (6)، لأنه دم علة وفساد، فأشبه الخارج من الدبر، وكان مالك يقول أولًا بعدم استحباب الغسل منه إذا انقطع، ثم رجع إلى الاستحباب (7)؛ لأنه دم خارج من القبل، فيؤمر بالغسل منه (8).

(المتن)
ويجِبُ غُسْلُ كَافِرٍ بَعْدَ الشَّهَادَةِ بمَا ذُكِرَ. وَصَحَّ قَبْلَهَا وَقَدْ أَجْمَعَ عَلَى الإِسْلاِمِ، لا الإِسْلامُ إِلَّا لِعَجْزٍ. وَإنْ شَكَّ أَمَذْيٌ أَوْ مَنِيٌّ اغْتَسَلَ وَأَعَادَ مِنْ آخِرِ نَوْمَةٍ كَتَحَقُّقِهِ، وَوَاجِبُهُ نِيَّةٌ وَمُوَالاةً كَالْوُضُوءِ، وَإنْ نَوَتِ الْحَيْضَ وَالْجَنَابَةَ أَوْ أَحَدَهُمَا نَاسِيَّةً لِلآخَرِ أَوْ نَوَى الْجَنَابَةَ وَالْجُمُعَةَ أَوْ نِيَابَةً عَنِ الْجُمُعَةِ حَصَلا، وَإنْ نَسِيَ الْجَنَابَةَ أَوْ قَصَدَ نِيَابَةً عَنْهَا انْتَفَيَا، وَتَخْلِيلُ شَعَرٍ وَضَغْثُ مَضْفُورِهِ لا نَقْضُهُ، وَدَلْكٌ وَلَوْ بَعْدَ الْمَاءِ أَوْ بِخِرْقَةٍ أَوِ اسْتِنَابَةٍ وَإنْ تَعَذَّرَ سَقَطَ.

(الشرح)
قوله: (وَيَجِبُ غُسْلُ كافِرٍ بَعْدَ الشَّهَادَةِ) أي: يجب عليه بعد تلفظه بالشهادة. (1) في (ن): (فحمله).
(2) انظر: المنتقى، للباجي: 1/ 401.
(3) انظر: المدونة: 1/ 135.
(4) قوله: (هل يجب الغسل) ساقط من (ن).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 138.
(6) قوله (لا يجب ويندب لانقطاعه) يقابله في (ن 2): (مستحب).
(7) انظر: المدونة: 1/ 153.
(8) قوله: (منه) ساقط من (س) و (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 177

قوله: (بِما ذُكِرَ) أي: من خروج مني، أو مغيب (1) حشفة، أو حيض أو نفاس وهو المشهور، وقال إسماعيل القاضي (2): يستحب، لأن الإسلام يَجُبُّ ما قبله، وألزم الوضوء.
قوله: (وَصَحَّ قَبْلَهَا وَقَدْ أَجْمَعَ عَلَى الإِسْلامِ) أي: ويصح الغسل قبل الشهادة إذا أجمع على الإسلام، لحديث ثمامة: حين اغتسل قبل إظهاره الشهادة ولم يأمره -عليه السلام-: بإعادة الغسل (3)، وعن مالك: عدم الإجزاء (4).
قوله: (لا الإسْلامُ إِلا لِعَجْزٍ) يعني (5): فلا يحصل له قبل التلفظ بالشهادة.
قوله: (إِلا لِعَجْزٍ) (6) أي: إذا كان غير عاجز وهو (7) المشهور، وأما العاجز فلا (1) في (ز 1) و (ن 2): (ومغيب).
(2) هو: أبو إسحاق، إسماعيل بن إسحاق بن إسماعيل بن حماد بن زيد بن درهم بن بابك الجهضمي، الأزدي، القاضي، المتوفى سنة 282 هـ، أصله من البصرة بها نشأ، واستوطن بغداد وسمع سليمان بن حرب الواشحي وحجاج بن منهال الأنمااطي ومسددًا والقعنبي وأبا الوليد الطيالسي وعلي بن المديني، وسمع أيضًا من أبيه ونصر بن علي الجهضمي، وأبي بكر بن أبي شيبة، وأبي مصعب الزهري، وغيرهم وتفقه بابن المعدل، وروى عنه موسى بن هارون، وعبد الله بن أحمد بن حنبل، وأبو القاسم البغوي، ويحيى بن صاعد، وغيرهم، وممن تفقه به وروى عنه ابن أخيه إبراهيم بن حماد، وابنا بكير، وأبو الفرج القاضي، والفريابي، ويحيى بن عمر الأندلسي، وخلق. انظر ترجمته في: المدارك، لعياض: 4/ 276، والديباج، لابن فرحون: 1/ 282، وشجرة النور، لمخلوف، ص: 65، وحلية الأولياء، لأبي نعيم: 10/ 250، وتاريخ بغداد، للخطيب: 6/ 284، والمنتظم، لابن الجوزي: 12/ 246، وسير أعلام النبلاء، للذهبي: 13/ 339.
(3) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 176، في باب الاغتسال إذا أسلم وربط الأسير أيضًا في المسجد، من أبواب المساجد، برقم: 450، ومسلم: 3/ 1386، في باب ربط الأسير وحبسه وجواز المنِّ عليه، من كتاب الجهاد والسير، برقم: 1764. وهذا نص رواية البخاري الخرجة: "بعث النبي - صلى الله عليه وسلم - خيلًا قِبل نجد فجاءت برجل من بني حنيفة يقال له ثمامة بن أثال فربطوه بسارية من سواري المسجد فخرج إليه النبي -صلى الله عليه وسلم- فقال: "أطلقوا ثمامة" فانطلق إلى نخل قريب من المسجد فاغتسل ثم دخل المسجد فقال أشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدًا رسول الله".
(4) انظر: المدونة: 1/ 140، والنوادر والزيادات: 1/ 61.
(5) قوله: (إِلا لِعَجْزٍ) يقابله في (ن): (أي).
(6) قوله: (قوله: "إِلا لِعَجْزٍ") ساقط من (ن).
(7) في (ز 1) و (س) و (ن 1) و (ن 2): (على).

الجزء: 1 - الصفحة: 178

يشترط في حقه التلفظ بالشهادة على المشهور (1).
قوله: (وإنْ شَكَّ أَمَذْيٌ أَمْ مَنِيٌّ اغْتَسَلَ) هو المشهور نقله ابن الفاكهاني في شرح العمدة، وقد جاء عن مالك أنه قال: لا أدري ما هذا (2)، وقال ابن سابق: هو كمن تيقن الطهارة وشك في الحدث.
قوله: (وَأَعَادَ مِنْ آخِرِ نَوْمَةِ كَتَحَقُّقِهِ) هو مذهب المدونة والمجموعة، وكذا لو حقق أنه مني (3)، وروى ابن حبيب عن مالك أنه يعيد من أول نومة (4)، وهذا الخلاف عند الأكثر مقيد بما إذا كان لا يخلعه أصلًا، وإلا فإنه يعيد من آخر نومة اتفاقًا. الباجي: وعندي أنه مطلقًا (5).
قوله: (وَوَاجِبُهُ نِيَّةٌ) أي: واجب الغسل النية ولا خلاف فيها هنا، إلا ما خرج من الوضوء كما تقدم، وينوي رفع الحدث أو استباحة الصلاة أو فريضته، ولا يكفي مطلق الطهارة.
قوله: (وَمُوَالاةٌ كَالْوُضُوءِ) أي: فتجب مع الذكر والقدرة على المشهور، ويختلف فيها كما في الوضوء.
قوله: (وإنْ نَوَتِ الحيْضَ وَالجنَابةَ أَو أحدَهُمَا نَاسِيَةً للآخرة (6) أَوْ نَوَى الجْنَابةَ وَالجُمُعَةَ أَوْ نِيَابةً عَنِ الجُمُعَةِ حَصَلا) لا إشكال في الإجزاء إذا نوت بغسلها الحيض والجنابة، وكذا إذا (7) نوت الجنابة ناسية للحيض على المشهور.
ابن يونس: وهو مذهب المدونة خلافًا لسحنون؛ لأن موانع الحيض أكثر، والمنصوص أيضًا لإجزاء إذا نوت الحيض ناسية للجنابة، وخرج الباجي عدم الإجزاء (8)، وأما إذا نوى (9) الجنابة والجمعة فنص في المدونة على (1) قوله: (على المشهور) ساقط من (ن 2).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 60 و 61.
(3) في (س): (أمني).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 65.
(5) في (ن): (مطلق). وانظر: المنتقى، للباجي: 1/ 414 و 415.
(6) في (ح 1) و (ن) و (ن 2): (للآخر).
(7) قوله: (وكذا إذا) يقابله في (ن): (وكذلك).
(8) انظر: المنتقى، للباجي: 1/ 305.
(9) في (ن): (نوت).

الجزء: 1 - الصفحة: 179

الإجزاء (1)، وظاهر الجلاب عند الأكثر عدم الإجزاء (2)، ولا خلاف (3) في الإجزاء إذا نوى الجنابة والنيابة عن الجمعة.
وقوله: (حَصَلا) هو خبر عن (4) جميع ما تقدم (5) وإنما ثنى الضمير باعتبار الجنابة والحيض في الأول، والجنابة والجمعة في الثاني.
قوله: (وإنْ نَسِيَ الْجنَابَةَ أَوْ قَصَدَ نِيَابَةً عَنْهَا انْتَفَيَا) يعني: فإن نوى الجمعة ناسيًا للجنابة، لم يجزئه ذلك عن واحد منهما (6) وهو المشهور، وإليه ذهب ابن القاسم (7)، وحكي في الجواهر عن أشهب الإجزاء (8)، وكذا (9) لا يجزئه إذا نوى الجمعة والنيابة عن الجنابة.
وقوله: (انْتَفَيَا) أي: غسل الجنابة والجمعة في الصورتين.
قوله: (وَتَخْلِيلُ شَعْرٍ) أي: وواجبه أيضًا تخليل شعر المغتسل؛ لقوله -عليه السلام-: "خَلِّلُوا الشَّعْرَةَ (10)، وَأَنْقُوا البَشَرَةَ فَإن تَحْتَ كُلِّ شَعْرةٍ جَنَابَةٌ" (11).
قوله: (وَضَغْثُ مَضفُورِهِ (12) لا نَقْضُهُ) أي: وواجبه أيضًا ضغث (13) ما (1) انظر: المدونة: 1/ 136.
(2) التفريع، للجلاب، ص: 20.
(3) في (س): (والخلاف).
(4) قوله: (عن) زيادة من (س).
(5) في (س) و (ن 2): (قدمه).
(6) في (س): (منها).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 46 و 47.
(8) انظر: عقد الجواهر، لابن شاس: 1/ 30.
(9) في (ن): (وكذلك).
(10) في (ن): (الشعر).
(11) ضعيف، أخرجه الترمذي: 1/ 178، في باب ما جاء أن تحت كل شعرة جنابة، من أبواب الطهارة، برقم: 106، وقال: "حديث الحارث بن وجيه حديث غريب لا نعرفه إلا من حديثه وهو شيخ ليس بذاك ... وقد تفرد بهذا الحديث عن مالك بن دينار، ، وأبو داود: 1/ 115، في باب في الغسل من الجنابة، من كتاب الطهارة، برقم: 248، وقال: "الحارث بن وجيه حديثه منكر وهو ضعيف"، وابن ماجه: 1/ 196، في باب تحت كل شعرة جنابة، من كتاب الطهارة، برقم: 597.
(12) قوله: (وضغث مضفوره) يقابله في (ن): (وضعث مضفور).
(13) في (ن): (ضعث).

الجزء: 1 - الصفحة: 180

ضفر (1) من الشعر، والضغث: هو الجمع والتحريك، قال في الرسالة: وليس عليها حل عقاصها (2)، وهو معنى قوله: (لا نقضه).
قوله: (ودَلْكٌ) أي: ومما يجب أيضًا في الغسل الدَّلك، وقيل: لا يجب، وقيل: واجب لا لنفسه.
قوله: (وَلَوْ بَعْدَ الماء) أي: فلا يشترط أن يكون الدلك مع الصب أو الغمس للمشقة، وهو قول أبي محمد (3) خلافًا للقابسي.
قوله: (أَوْ بِخِرْقَةٍ أَوِ اسْتِنَابةٍ) (4) يريد: أنه لا يشترط في ذلك أن يكون الدلك بمباشرة اليد للجسد، بل يجوز ذلك (5) بخرقة أو استنابة عند عدم القدرة.
قوله: (وإنْ تَعَذَّرَ سَقَطَ) أي: وإن (6) تعذر من كل وجه فلم يمكن بخرقة ولا استنابة، وسقوطه حينئذٍ ظاهر.

(المتن)
وَسُنَنُهُ غَسْلُ يَدَيْهِ أَوَّلًا، وَصِمَاخِ أُذُنَيْهِ، وَمَضْمَضَةٌ وَاسْتِنْشَاقٌ وَاسْتِنْثَارٌ. وَنُدِبَ بَدْءٌ بِإزَالَةِ الأَذَى، ثُمَّ أَعْضَاءِ وُضُوئِهِ كَامِلَةً مَرَّةً، وَأَعْلاهُ وَمَيَامِينهِ، وَتَثْلِيثُ رَأْسِهِ، وَقِلَّةُ الْمَاءِ بِلا حَدٍّ كَغَسْلِ فَرْجِ جُنُب لِعَوْدِهِ لِجِمَاعٍ، وَوُضُوئِهِ لِنَوْمٍ، لا تَيَمُّمٍ. وَلَمْ يَبْطُلْ إِلَّا بِجِمَاعٍ. وَتَمْنَعُ الْجَنَابَةُ مَوَانِعَ الأَصْغَرِ، وَالْقِرَاءَةَ، إِلَّا كآيَةٍ لِتَعَوُّذٍ وَنَحْوِهِ، وَدُخُولَ مَسْجِدٍ وَلَوْ مُجْتَازًا، كَكَافِرٍ وَإِنْ أَذِنَ مُسْلِمٌ. وَلِلْمَنِيّ تَدَفُّقٌ، وَرَائِحَةُ طَلْعٍ أَوْ عَجِينٍ. وَيُجْزِئُ عَنِ الْوُضُوءِ، وَإِنْ تَبَينَ عَدَمُ جَنَابَتِهِ. وَغَسْلُ الْوُضُوءِ عَنْ غَسْلِ مَحَلِّهِ، وَلَوْ نَاسِيًا لِجَنَابَتِهِ، كَلُمْعَةٍ مِنْهَا، وَإِنْ عَنْ جَبِيرَةٍ.

(الشرح)
قوله: (وَسُنَنُهُ: غَسْلُ يَدَيْهِ أَوّلًا) أي: سنن الغسل غسل اليدين أولًا أي: (7) قبل (1) في (س): (ضغث ما ظهر).
(2) انظر: الرسالة، لابن أبي زيد، ص: 19.
(3) انظر: الرسالة، لابن أبي زيد، ص: 19.
(4) قوله: (أَوْ بِخِرْقَه أَوِ اسْتِنَابَةٍ) يقابله في (ن): (وبخرقة).
(5) قوله: (ذلك) ساقط من (ن).
(6) قوله: (وإن) زيادة من (س).
(7) قوله: (أولا أي) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 181

إدخالهما في (1) الإناء، وقد تقدم بيانه في الوضوء.
قوله: (وَصِماخُ أُذُنُيْهِ) أي: ومما يسن أيضًا في الغسل ذلك (2)، وهو المراد بالباطن هنا، واحترز به من ظاهر الإشراف فإن غسله واجب كان مما يلي الرأس أو مما (3) يواجه (4).
قوله: (وَمَضْمَضَةٌ وَاسْتِنْشَاقٌ وَاسْتِنثارٌ) أي: ومن سننه أيضًا ذلك وهو واضح.
قوله: (وَنُدِبَ بَدْءٌ بِإِزَالَةِ الأَذَى) (5) إنما استحب ذلك؛ ليقع الغسل على أعضاء طاهرة.
قوله: (ثُم أَعْضَاءِ وُضُوئهِ) أي: فإذا أزال الأذى عن جسده غسل أعضاء وضوئه؛ يريد: بنية رفع الحدث للجنابة (6) عن تلك الأعضاء، ولو نوى الفضيلة وجب عليه إعادة غسلها.
واشار بقوله: (كَامِلَةً مَرَّةً (7)) إلى انه لا يؤخر غسل رجليه حتى يفرغ، بل يقدم جميع أعضاء الوضوء. ابن الفاكهاني (8) في شرح العمدة: وهو المشهور (9). وقيل: يؤخر، وقيل: إن كان موضعه وسخًا (10) أخر وإلا فلا. (1) قوله: (في) زيادة من (س).
(2) في (ن): (غسل صماخ أذنيه).
(3) قوله: (مما) ساقط من (س).
(4) قوله (يواجه) يقابله في (ن 2): (يواجهه).
(5) زاد بعده في (ن): (أي).
(6) قوله: (الحدث للجنابة) يقابله في (ن): (حدث الجنابة).
(7) قوله: (مَرّةً) ساقط من (ن).
(8) هو: أبو حفص، عمر بن علي بن سالم بن صدقة اللخمي، السكندري، تاج الدين، المعروف بالفاكهاني أو ابن الفاكهاني، المتوفى سنة 734 هـ، سمع ابن طرخان والمكين الأسمر وعتيق العمري وغيرهم، وأخذ عن ابن المنير وابن دقيق العيد، وغيرِهما، من مصنفاته: "الإشارة" في النحو، و"المنهج المبين في شرح الأربعين"، و"رياض الأفهام في شرح عمدة الأحكام"، و"الفجر المنير في الصلاة على البشير النذير". انظر ترجمته في: الديباج، لابن فرحون، ص: 286، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 237.
(9) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 178.
(10) في (ن): (نجسا).

الجزء: 1 - الصفحة: 182

عياض: ولم يأتِ تكراره في الأحاديث، وذكر بعض شيوخنا أنه لا فضيلة في تكراره، يريد لأنه من الغسل ولا فضيلة في تكراره (1) وإليه أشار بقوله: (مَرَّةً).
قوله: (وَأَعْلاهُ) أي: ومما يندب البداءة (2) بأعلى الجسد.
قوله: (وَمَيَامِنِهِ) لقول عائشة -رضي الله عنه-: "أنه -عليه السلام- كان يعجبه التيامن في تنعله، وترجله، وطهوره، وشأنه كله" الحديث (3).
قوله: (وَتَثْلِيثُ رَأْسِهِ) أي: تثليث غسل رأسه؛ يعني: أنه يغرف عليها (4) ثلاث غرفات، وهكذا جاء عنه -عليه السلام- أنه كان يفعله في غسله (5).
قوله: (وَقِلَّةُ المَاءِ بلا حد (6)) يريد: مع احكام الغسل، كما في الرسالة: وقلة الماء مع إحكام الغسل سنة، وزاد (7): والسرف منه غلو وبدعة (8).
قوله: (كَغَسْلِ فَرْجِ جُنُبٍ لِعَوْدِه لِجِماعٍ) هكذا حكى الاستحباب ابن عبد السلام وغيره؛ لقوله (9) -عليه السلام-: "إِذَا أَتَى أَحَدُكُم أَهْلَهُ ثُم أَرَادَ الجِماعَ فَلْيَتَوَضَّأ" (10).
قوله: "وَوُضُوئِهِ لِنَوْمٍ لا تيمم (11)) ظاهر المذهب استحبابه كما قال، وقد حمل (1) قوله: (ولا فضيلة في تكراره) ساقط من (ن 2).
(2) في (ن 2): (إليه البداية).
(3) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 74، في باب التيمن في الوضوء والغسل، من كتاب الوضوء، برقم: 166، ومسلم: 1/ 226، في باب التيمن في الطهور وغيره، من كتاب الطهارة، برقم: 268.
(4) قوله: (عليها) ساقط من (ن 2).
(5) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 99، في باب الوضوء قبل الغسل، من كتاب الغسل، برقم: 245، ومسلم: 1/ 253، في باب صفة غسل الجنابة، من كتاب الحيض، برقم: 316.
(6) قوله: (بلا حد) زيادة من (ن 2).
(7) قوله: (وزاد) ساقط من (ن 2).
(8) قوله: (وقلة الماء مع إحكام الغسل سنة، وزاد والسرف منه غلو وبدعة) ساقط من (ن). وانظر: الرسالة، لابن أبي زيد، ص: 12.
(9) في (ن): (وعليه حمل قوله).
(10) أخرجه مسلم: 1/ 249، في باب جواز نوم الجنب واستحفي باب الوضوء له وغسل الفرج إذا أراد أن يأكل أو يشرب أو ينام أو يجامع، من كتاب الحيض، برقم: 308.
(11) قوله: (لا تيمم) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 183

الجمهور أمره (1) -عليه السلام- بذلك على الاستحباب، وروى الباجي عن ابن حبيب الوجوب (2).
قوله: (وَلم يَبْطُلْ إلا بِجِماعٍ) أي: لا يبطل هذا الوضوء بول ولا غيره، ولا يبطله إلا الجماع (3)، هكذا نقل الباجي عن مالك (4).
قوله: (وَتَمْنَعُ الْجنَابةُ مَوَانِعَ الأَصْغَرِ) يريد: أن الجنابة تساوي الحدث (5) الأصغر (6) في موانعه وتزيد عليه أمورًا أخر، منها قراءة القرآن كما أشار إليه هنا (7) بقوله: (وَالْقِرَاءَةَ إلا كَآيةٍ لِتَعَوُّذٍ وَنَحْوِهِ) وهذا هو المشهور، وعن مالك تجوز قراءة الكثير منه (8)، واستضعفه ابن راشد (9) للأحاديث (10). ونحو التعوذ: الرُّقى، والاحتجاج لإظهار الحق.
قوله: (وَدُخُولَ مَسْجِدٍ، وَلَوُ مُجْتَازًا) هذا هو المشهور، و (11) عن مالك جوازه إذا كان عابر سبيل (12).
قوله: (كَكَافِرٍ، وإنْ أَذِنَ مُسْلِمٌ) أي: ويمنع الكافر من دخول المسجد وإن أذن له (1) في (ن 2): (قوله).
(2) انظر: المنتقى، للباجي: 1/ 402 و 403.
(3) في (ن): (بإجماع). وقوله: (أي: لا يبطل هذا الوضوء بول ولا غيره، ولا يبطله إلا الجماع) ساقط من (ن 2).
(4) انظر: المنتقى، للباجي: 1/ 403.
(5) قوله: (الحدث) ساقط من (س).
(6) قوله: (الحدث الأصغر) يقابله في (ن): (الوضوء).
(7) قوله: (هنا) زيادة من (ن 2).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 122، وعبارته: "قَالَ ابن حبيب: إلَّا أنَّ مالكًا قال: لا بأس أنْ يقرأ الجُنُبُ الآيات عند نوم أو عند رَوْعٍ. قال مالك: ولقد حرَصْتُ أنْ أجِدَ في قراءة الجُنُبِ القرآن رُخْصَةً فما وَجَدْتُها. قال مالك في المختصر: لا يقرأ لجُنُبُ إلَّا الآياتِ اليسيرة".
(9) في (ن) و (ن 2): (ابن رشد).
(10) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 172.
(11) قوله: (و) زيادة من (س).
(12) انظر: المدونة: 1/ 137، وعبارتها: "قال مالك: ولا يعجبني أن يدخل الجنب في المسجد عابر سبيل ولا غير ذلك ولا أرى بأسًا أن يمر فيه من كان على غير وضوء ويقعد فيه".

الجزء: 1 - الصفحة: 184

غيره من المسلمين؛ لأن المنع لحرمة المسجد وهو حق لله تعالى فلا يسقط بإسقاط بعض المسلمين.
قوله: (وَللْمَنيِّ تَدَفُّقٌ، وَرَائِحَةُ طَلْعٍ، أَوْ عَجِينٍ) أي: له علامات يعرف بها، قال في الجواهر: ومني الرجل في اعتدال الحال أبيض ثخين ذو دفقان يخرج بشهوة، ويعقب خروجه فتور، ورائحته كرائحة الطلع ويقرب من رائحة العجين (1).
قوله: (وَيُجْزِئُ عَنِ الْوُضُوءِ وإِنْ تبَيَّن عَدَمُ جَنَابتِهِ) يعني: إذا اقتصر المتطهر على الغسل دون الوضوء أجزأه بقول عائشة في -رضي الله عنها-: أي وضوء أعم من الغسل وكذلك إذا اغتسل (2) معتقدًا لجنابة، ثم تبين له (3) أنه لم يكن جنبًا فإن وضوءه يجزئه لصلاته ولا يلزمه إعادته.
قوله: (وَغَسْلُ الْوُضُوءِ عَنْ غَسْلِ مَحَلِّهِ، وَلَوْ نَاسِيًا لِجنَابته) أي: ويجزئه غسل الوضوء إلى آخره، واحترز بالمغسول من (4) الممسوح في الوضوء، فإنه لا يجزئه عن غسل محله ولا بد من غسله لاختلاف الموجب (5).
قوله: (كَلُمْعَةٍ مِنْهَا) أي: إذا ترك لمعة من غسل الجنابة ثم غسلها في الوضوء، فإنه يجزئه لاتحاد الموجِب.
قوله: (وإِنْ عَنْ جَبِيرَةٍ) يشير به إلى ما في المدونة: أنه إذا مسح على الجبيرة في غسل الجنابة ثم سقطت وتوضأ بعد ذلك وكانت (6) في مغسول الوضوء فإنه يجزئه (7). (1) انظر: عقد الجواهر، لابن شاس: 1/ 50.
(2) قوله: (إذا اقتصر المتطهر على الغسل دون الوضوء أجزأه بقول عائشة -رضي الله عنها-: أي وضوء أعم من الغسل وكذلك إذا اغتسل) في (ح 1) و (ن 2): (أنه إذا توضأ ثم).
(3) قوله: (له) ساقط من (ن).
(4) في (ن): (عن).
(5) قوله: (لاختلاف الموجب) زيادة من (ن 2).
(6) زاد بعده في (ن): (هي).
(7) انظر: المدونة: 1/ 129 و 130.

الجزء: 1 - الصفحة: 185

فصل [في المسح على الخفين والجوربين]

(المتن)
فَصْلٌ: رُخِّصَ لِرَجُلٍ وَامْرَأَةٍ وَإِنْ مُسْتَحَاضَةً بِحَضَرٍ أَوْ سَفَرٍ مَسْحُ جَوْرَبٍ جُلِّدَ ظَاهِرُهُ وَبَاطِنُهُ، وَخُفٍّ وَلَوْ عَلَى خُفٍّ، بِلا حَائِلٍ كَطِينٍ، إِلَّا الْمِهْمَازَ، وَلا حَدَّ بِشَرْطِ جِلْدٍ طَاهِرٍ خُرِزَ، وَسَتَرَ مَحَلَّ الْفَرْضِ، وَأمْكَنَ تَتَابُعُ الْمَشْيِ بِهِ. بِطَهَارَةِ مَاءٍ كَمُلَتْ بِلا تَرَفُّهٍ، وَعِصْيَانٍ بِلُبْسِهِ، أَوْ سَفَرِهِ:

(الشرح)
قوله: (رُخِّصَ لِرَجُلٍ وَامْرَأَةِ) لما كان الأصح في المسح على الخفين أنه رخصة عبر عنه بذلك، والمعروف جوازه للرجال والنساء سفرًا وحضرًا، وقوله: (وإن مستحاضة بِحَضَرٍ أَوْ سَفَرٍ) هو كقوله (1) في المدونة (2)، وقوله: (مسح جورب) هو خبر عن قولة (رخص) واحترز بقوله: (جلد ظاهره وباطنه) مما إذا لم يجلد، أو جلد أعلاه فقط أو أسفله فقط فإنه لا يمسح عليه، ولمالك قول بعدم المسح عليه مطلقًا، وأخذ ابن القاسم بجواز المسح عليه إذا جلد ظاهره وباطنه (3).
قوله: (وَخُفٍّ وَلَوْ عَلَى خُفٍّ) يعني: وكذلك رخص لرجل وامرأة مسح خفه سواء كان وحده أو على خف آخر وهو المشهور، وقيل: لا يمسح إلا على خف واحد؛ لأنه محل الرخصة على ما ورد.
قوله: (بِلا حَائِلٍ كَطِينٍ، إِلا المِهْمَازَ) (4) يعني: أنه لا بد من مباشرة الماء للخف، فلا يمسح على حائل كطين، ولا بد من إزالته قبل المسح إلا المهماز للضرورة.
قوله: (وَلا حَدَّ) يعني: أنه لا تحديد في مقدار الزمن الذي يمسح على الخف فيه، (1) في (ن): (قوله).
(2) انظر: المدونة: 1/ 144.
(3) انظر: المدونة: 1/ 143، وعبارتها: "قال ابن القاسم: كان يقول مالك في الجوربين يكونان على الرجل وأسفلهما جلد مخروز وظاهرهما جلد مخروز أنه يمسح عليهما. قال: ثم رجع فقال: لا يمسح عليهما ... وقوله الأول أعجب إلي إذا كان عليهما جلد كما وصفت لك".
(4) المهماز: المهمزة عصًا في رأسها حديدة ينخس بها الحمار ... حديدة تكون في مؤخر خف الرائض والهمز مثل الغمز والضغط. انظر: لسان العرب: 5/ 425.

الجزء: 1 - الصفحة: 186

وهذا هو المشهور، وروى ابن نافع: من الجمعة إلى الجمعة (1)، وروى أشهب: للمسافر ثلاثة أيام، ولم يذكر المقيم (2).
قوله: (بِشَرْطِ جِلْدٍ طَاهِرٍ خُرِزَ وَسَتَرَ مَحَلَّ الْفَرْضِ، وَأَمْكَنَ تَتَابُعُ الْمَشْي بِهِ (3) بِطَهَارةِ مَا كَمُلَتْ بِلا ترَفُّهٍ وَعِصْيَانٍ بِلُبْسِهِ، أوْ سَفَرِهِ) يريد: أنه يشترط في الخف الذي يجوز المسح عليه أن يكون (جلدًا)؛ احترازًا من (4) الخروق إذا صنعت على هيئة الخف.
(طاهر)؛ احترازًا من النجس، إذ لا يجوز المسح عليه ولا (5) الصلاة به، (خرز) (6) بين لا إشكال فيه احترازًا من اللِّبْدِ ونحوه، (ستر (7) محل الفرض)، فلا يمسح مخرق (8) خرقًا واسعًا؛ إذ (9) يمكن (تتابع المشي فيه)، فلا يمسح على (10) ما لا يستطيع تتابع المشي فيه أو المقطوع (11) قطعًا فاحشًا، وأن يلبس على طهارة بماء احترازًا من الطهارة الترابية فإنه لا يمسح معها، (كملت (12)) فلا يمسح إذا لبس أحدهما ثم غسل الأخرى ولبسه حتى يخلع الأول ويلبسهما، خلافًا لأصبغ (13)، (بلا ترفه وعصيان) احترازًا مما إذا لبسهما للحناء أو لينام أو لبسهما محرمًا أو كانا مغصوبين إلى غير ذلك.
وقوله: (بِلُبْسِهِ أَوْ سَفَرِهِ) أي: إما أن يكون العصيان بسبب لبسهما كما في حق (14) المحرم إذا لبسهما، أو بسبب سفره كالآبق والعاق وهو الأصح، وقيل: يمسح الأخير. (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 97، والنوادر والزيادات: 1/ 93.
(2) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 83.
(3) في (ن): (فيه).
(4) زاد بعدها في (ن 2): (اللبد).
(5) قوله: (لا) زيادة من (س).
(6) في (ن): (قوله: خرز).
(7) في (ن): (قوله: ساتر).
(8) في (ن): (على مخروق).
(9) قوله: (واسعا وإذ) يقابله في (ن): (واسعة وأن).
(10) قوله: (على) زيادة من (س).
(11) قوله: (فيه أو المقطوع) يقابله في (ن): (فيها وانقطع).
(12) في (ن): (قوله: كملت).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 97.
(14) قوله: (حق) ساقط من (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 187

(المتن)
فَلا يُمْسَحُ وَاسِعٌ، وَمُخَرَّقٌ قَدْرَ ثُلُثِ الْقَدَمِ، وَإِنْ بشَكٍّ، بَلْ دُونَهُ إِنِ الْتَصَقَ، كَمُنْفَتِحٍ صَغُرَ، أوْ غَسَلَ رِجْلَيْهِ فَلَبِسَهُمَا ثُمَّ كَمَّلَ أَو رِجْلًا فَأَدْخَلَهَا حَتَى يَخْلَعَ الْمَلْبوسَ قَبْلَ الْكَمَالِ، وَلا مُحْرِمٌ لَمْ يَضْطَرَّ، وَفِي خُفٍ غُصِبَ تَرَدُّدٌ.

(الشرح)
قوله: (فَلا يُمْسَحُ وَاسِعٌ وَمُخَرَّقٌ قَدْرَ ثُلُثِ الْقَدَمِ) أي: ويجوز المسح على ذي الخرق اليسير وهو ما كان دون الثلث.
قوله: (وإنْ بِشَكٍّ بَلْ دُونَهُ (1) إِنِ الْتَصَقَ، كَمُنْفَتِحٍ صَغُرَ) ابن رشد: وإنما يجوز على الخرق الذي هو أقل من الثلث إذا كان ملتصقًا بعضه ببعض كالشق (2)، ولا يمسح عليه إذا اتسع وانفتح إلا أن يكون يسيرًا كالثقب (3). فإن شك في أمر الخرق (4) هل هو من حيز اليسير أو الكثير لم يمسح؛ لأن الأصل الغسل وقد شك في محل الرخصة.
قوله: (أَوْ غَسَلَ رِجْلَيْهِ فَلَبِسَهُما ثُم كَمَّلَ، أَوْ رِجْلًا فَأَدْخَلَهَا حَتَّى يَخْلَعَ الملْبُوسَ قَبْلَ الْكَمالِ) (5) هذا راجع إلى قوله: (بطهارة ماء كملت) وأشار بالأولى إلى أن من نكس فغسل رجليه أولًا وأدخل فيهما الخف ثم كمل بقية أعضاء الوضوء، وبالثانية إلى ما إذا غسل إحدى رجليه (6) قبل كمال الطهارة ثم كملها بغسل الأخرى ولبسها، وقد تقدم بيان ذلك وما فيه من الخلاف.
قوله: (وَلا مُحْرِمٌ لم يُضْطر) لأنه إذا اضطر يباح له المسح.
قوله: (وَفي خُفٍّ غُصِبَ تَرَدُّدٌ) قال ابن عطاء الله: لا يمسح (7). وقال القرافي: يمسح (8). (1) قوله: (بل دونه) يقابله في (ن): (لا دونها).
(2) في (ن): (كالملتصق).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 206.
(4) في (س) و (ن 2): (الخف).
(5) قوله: (حَتَّى يَخْلَعَ الملْبُوسَ قَبْلَ الْكَمَالِ) ساقط من (ن).
(6) زاد بعده في (ن): (ثم أدخلها).
(7) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 227.
(8) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 327.

الجزء: 1 - الصفحة: 188

(المتن)
وَلا لابِسٌ لِمُجَرَّدِ الْمَسْحِ أَوْ لِيَنَامَ وَفِيهَا يُكْرَهُ، وَكُرِهَ غَسْلُهُ وَتَكْرَارُهُ وَتَتَبُّعُ غُضُونِهِ وَبَطَلَ بِغُسْلٍ وَجَبَ وَبخَرْقِهِ كَثِيرًا وَبِنَزْعِ أَكْثَرِ رِجْلٍ لِسَاقِ خُفِّهِ لا الْعَقِبِ. وَإِنْ نَزَعَهُمَا أَوْ أَعْلَيَيْهِ أوْ أَحَدَهُمَا بَادَرَ لِلأَسْفَلِ كَالْمُوَالاةِ، وإنْ نَزَعَ رِجْلًا وَعَسُرَتِ الأُخْرَى، وَضَاقَ الْوَقْتُ فَفِي تَيَمُّمِهِ، أَوْ مَسْحِهِ عَلَيْهِ، أَوْ إِنْ كَثُرَتْ قِيمَتُهُ وَإِلَّا مُزِّقَ أَقْوَالٌ.

(الشرح)
قوله: (وَلا لابِسٌ لِمُجَرَّدِ الْمَسْحِ أَوْ ليَنَامَ) قد تقدم بيانه.
قوله: (وَفيهَا يُكْرَهُ) هكذا نصت (1) المدونة على الكراهة (2)، وشهره ابن راشد (3)، والقول بالجواز لأصبغ، ونسب له ابن شاس الكراهة (4).
قوله: (وَكُرِه غَسْلُهُ) أي: لأن ذلك مما يفسده، ولأن المسح أول مراتبه فيقع المأمور به تبعًا، والأصل أن يكون متبوعًا.
قوله: (وَتَكرَارُهُ) يريد: لأن المسح مبني على التخفيف والتكرار ينافيه، ولأن العمل في السنة على (5) خلافه.
قوله: (وَتَتبُّعُ غُضُونِهِ) أي: وكذلك يكره تتبع غضونه (6). قال في الرسالة (7): ولا يتتبع الغضون؛ وقاله في المختصر (8)، والغضون: التجعيدات والكسرات التي في الخف.
قوله: (وَبَطَلَ بِغُسْلٍ وَجَبَ) يريد: لأنه حينئذٍ وجب عليه غسل جميع البدن ولا يتوصل إليه مع بقاء لبسه للخف، واحترز بالواجب من غسل الجمعة والعيدين (1) في (ن) و (ن 2): (نص عليه في).
(2) انظر: المدونة: 1/ 144.
(3) قوله: (ابن راشد) يقابله في (ن 2): ابن رشد.
(4) انظر: عقد الجواهر، لابن شاس: 1/ 67، والتوضيح، لخليل: 1/ 226، ولباب اللباب، لابن راشد، ص: 20.
(5) قوله: (على) زيادة من (ن 2).
(6) قوله: (أي: وكذلك يكره تتبع غضونه) زيادة من (س).
(7) في (ن) و (ن 2): (المدونة).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 94، ولم أقف عليه في الرسالة.

الجزء: 1 - الصفحة: 189

ونحوهما فإنه لا يبطل المسح.
قوله: (وَبِخَرْقِهِ كَثِيرًا) يعني: وبطل أيضًا لمسح بما إذا تخرق الخف خرقًا كثيرًا (1) ونحوه لابن القاسم في العتبية (2) فلو كان الخرق يسيرًا لم يضره ذلك.
قوله: (وَبِنزْعِ أَكْثَرِ رِجْلٍ لِسَاقِ خُفِّهِ لا الْعَقِب) قال في المدونة: وإذا أخرج العقب من الخف إلى الساق قليلًا والقدم كما هي (3) في الخف فهو على وضوئه (4)، زاد ابن يونس: أو كان الخف واسعًا أو كان (5) العقب يزول أو يخرج إلى الساق ويحوِّلُ القدم إلا أن القدم كما هي في الخف فلا شيء عليه (6)، ثم قال في المدونة (7): وإن أخرج جميع قدمه إلى ساق الخف وقد كان مسح عليهما غسل مكانه فإن أخر ذلك ابتدأ الوضوء (8). فمفهومه أنه إذا أخرج أكثر القدم لا يضره. فانظره مع ما هنا.
قوله: (وَإِذَا نَزَعَهُما أَوْ أَعْلَيَيْهِ أَو أحَدَهُمَا بَادَرَ لِلأَسْفَلِ كَالمُوَالاةِ) أي: إذا نزع الخفين المنفردين بادر لغسل الرجلين، وكذا إذا لبس خفين على خفين وقد كان مسح على (9) الأعليين فإنه إذا نزع (10) الأعليين أو أحدهما بادر لمسح الأسفلين، أي: في المسائل الثلاث كالموالاة، أي: فإن أخر حتى تطاول ابتدأ الوضوء، وقاله في المدونة (11)، وقيل: لا يبتدئ ويغسل الرجلين ويمسح على الأسفلين وإن طال (12)، والضمير في (أحدهما) عائد على الأعليين فقط؛ لأنه اختلف في (13) نزع أحد الخفين أو الأعليين هل يتعين (1) في (س): (كبيرًا).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 204.
(3) في (ز 1): (كماشي).
(4) قوله: (في الخف فهو على وضوئه) زيادة من (س).
(5) قوله: (كان) زيادة من (س).
(6) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 316 و 317.
(7) قوله: (وإذا أخرج العقب من الخف ... ثم قال في المدونة) ساقط من (ن 2).
(8) قوله: (الوضوء) زيادة من (س).
(9) قوله: (على) زيادة من (ن 2).
(10) في (ز 1): (مسح).
(11) انظر: المدونة: 1/ 143.
(12) قوله: (أي: في المسائل الثلاث ... ويمسح على الأسفلين وإن طال) ساقط من (ن).
(13) قوله: (فقط؛ لأنه اختلف في) بياض في (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 190

قلع (1) الأخرى فيهما أو لا؟ ثالثها لابن القاسم: الفرق، فيجوز المسح على أحد الأعليين ولا يجوز في قلع (2) أحد الخفين إلا غسلهما (3).
قوله: (وإنْ نَزَعَ رِجْلًا وَعَسُرَتِ الأُخْرَى، وَضَاقَ الْوَقْتُ فَفِي تَيَمُّمِهِ أَوْ مَسْحِهِ عَلَيْهِ أَوْ إِنْ كَثُرَتْ قِيمَتُهُ وإلا مُزِّقَ، أَقْوَالٌ) أي: فإن نزع إحدى رجليه من خف وعسر نزع الرجل الأخرى وخشي خروج الوقت فقيل يتيمم، نقله عبد الحق عن بعض البغداديين، وقيل: يمسح على خف الرجل الواحدة، أي: ويغسل الأخرى وهذا (4) قول الإبياني، وقيل: يمزقه إن قلت قيمته ويمسح عليه إن كثرت (5). ثلاثة أقوال.

(المتن)
وَنُدِبَ نَزْعُهُ كُلَّ جُمُعَةٍ وَوَضْعُ يُمْنَاهُ عَلَى طَرْفِ أَصَابِعِهِ، ويُسْرَاهُ تَحْتَهَا وَيُمِرُّهُمَا لِكَعْبَيْهِ، وَهَلِ الْيُسْرَى كَذَلِكَ أوِ الْيُسْرَى فَوْقَهَا؟ تَأْوِيلانِ. وَمَسْحُ أَعْلاهُ وَأَسْفَلَهُ، وَبَطَلَتْ إِنْ تَرَكَ أَعْلاهُ لا أَسْفَلَهُ فَفِي الْوَقْتِ.

(الشرح)
قوله: (وَنُدِبَ نَزْعُهُ كُلَّ جُمُعَةٍ) يريد لأن غسل الجمعة سنة ولا يتوصل إليه إلا مع نزع الخف في كل أسبوع.
قوله: (وَوَضْعُ يُمْنَاهُ عَلَى طَرْفِ أَصَابِعِهِ ويُسْرَاهُ تَحْتهَا ويُمِرُّهُمَا لِكَعْبَيْهِ) يريد أن المستحب في صفة المسح على الخفين أن يضع يده اليمنى على أطراف أصابعه من ظاهر قدمه اليمنى ويضع يسراه تحت أطراف أصابعه من باطن خفه (6) ثم يمرهما إلى حذو الكعبين، وهكذا قال ابن القاسم في المدونة (7). أبو محمد (8): وكذا يده اليسرى من فوق رجله اليسرى ويده اليمنى من تحتها. ابن حبيب: وهكذا أرانا (9) مطرف وابن (1) في (ن): (خلع).
(2) في (ن): (خلع).
(3) قوله: (والضمير في "أحدهما" عائد ... أحد الخفين إلا غسلهما) ساقط من (ن 2).
(4) في (ن): (وهو).
(5) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 232.
(6) في (ن): (خفيه).
(7) انظر: المدونة: 1/ 142.
(8) قوله: (أبو محمد) ساقط من (ن 2).
(9) في (ن): (رأينا).

الجزء: 1 - الصفحة: 191

الماجشون وقالا: إن مالكًا أراهما كذلك (1). وقال ابن شبلون (2): بل يجعل اليمنى من فوق القدمين جميعًا (3).
وإلى هذا أشار بقوله: (وَهَلِ الْيُسْرَى كَذَلِكَ أَوِ الْيُسْرَى فَوْقَهَا تَأوِيلانِ).
قوله (4): (وَمَسْحُ أَعْلاهُ وَأَسْفَلِهِ، وَبَطَلَت إِنْ ترَكَ أَعْلاهُ لا أَسْفَلَهُ فَفِي (5) الْوَقْتِ) (6) وهذا هو المشهور وهو مذهب المدونة، قال فيها: ولا يجزئ عند مالك مسح أعلاه دون أسفله وأسفله دون أعلاه إلا أن (7) من مسح أعلاهما فقط وصلى فأحب إليَّ أن يعيد في الوقت (8) لأن عروة ابن الزبير لا يمسح وإن مسح الأسفل دون الأعلى أعاد أبدًا (9)، وذهب ابن وهب إلى الإجزاء فيهما، وأشهب إلى عدمه فيهما.

فصل [في التيمم]

(المتن)
فَصْلٌ يَتَيَمَّمُ ذُوُ مَرَضٍ وَسَفَرٍ أُبِيِحَ، لِفَرْضٍ وَنَفْلٍ، وَحَاضِرٌ صَحَّ لِجَنَازَةٍ إِنْ تَعَيَّنَتْ، وَفَرْضٍ غَيْرِ جُمُعَةٍ وَلا يُعِيِدُ، لا سُنَّةٍ إِنْ عَدِمُوُا مَاءً كَافِيًا، أَوْ خَافُوُا بِاسْتِعْمَالِهِ مَرَضًا، أَوْ زِيادَتَهُ، أَوْ تَأَخُّرَ بُرْءٍ، أَوْ عَطَشَ مُحْتَرَمٍ مَعَهُ، أَوْ بِطَلَبِهِ تَلَفَ مَالٍ، أَوْ خُرُوجَ وَقْتٍ، كَعَدَمِ مُنَاوِلٍ أَوْ آلَةٍ.

(الشرح) (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 94.
(2) هو: أبو القاسم، عبد الخالق بن خلف ابن شبلون القيرواني، المتوفى سنة 391 هـ، وقيل: 390 هـ، كان الاعتماد عليه بالقيروان في الفتوى، والتدريس بعد أبي محمد بن أبي زيد -رحِمَه الله-. سمع ابن مسرور الحجام، وألف كتاب "المقصد" في أربعين جزءًا. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 6/ 263، والديباج، لابن فرحون: 2/ 22، وشجرة النور، لمخلوف ت 1/ 97، وطبقات الفقهاء، للشيرازي، ص: 160.
(3) انظر: الجامع بين الأمهات، لابن الحاجب، ص: 83.
(4) قوله: (قوله: ) ساقط من (ن).
(5) في (ن): (في).
(6) قوله: (يعني: أنه يستحب الجمع بين الأعلى والأسفل) زيادة من (ن 2).
(7) قوله: (إلا أن) يقابله في (ن): الأن).
(8) انظر: المدونة: 1/ 143.
(9) قوله: (لأن عروة بن الزبير لا يمسح وإن مسح الأسفل دون الأعلى أعاد أبدًا) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 192

قوله: (1) (يَتَيَمَّمُ ذُو مَرَضٍ وَسَفَرٍ أُبِيحَ، لِفَرْضٍ وَنَفْلٍ) يريد أن التيمم مشروع للفرض، والنفل لصاحب المرض، ولمن سافر سفرًا مباحًا واحترز به من سفر العصيان كسفر الآبق، والعاق فإنه لا يباح له التيمم على الأصح كما سيأتي، ولا يباح لهما التيمم إلا عند تعذر الماء، إما من جهة العجز عن استعماله كما في حق المريض غالبًا، أو من جهة عدم الوجدان كما في حق المسافر. ومراده بقوله: (ذو مرضٍ وسفرٍ) أن من حصل له أحد العذرين يباح له التيمم لا مجموعهما، كما يعطيه ظاهر اللفظ.
قوله: (وَحَاضِرٌ صَحَّ لِجنَازَةٍ إِنْ تَعَيَّنتْ) يعني: وكذلك يتيمم الحاضر الصحيح للجنازة (2) إذا تعينت عليه الصلاة عليها، كما إذا لم يوجد مصلٍّ غيره لكونها حينئذ تشبه الفرض وهو الصحيح، وقيل لا يتيمم لها ويدفن الميت بلا صلاة، فإن لم تتعين الصلاة عليه لم يبح له التيمم لها على المشهور، وقيل: يتيمم.
قوله: (وَفَرْضٍ غَيْرِ جُمُعَةٍ) أي: وكذلك يباح للحاضر التيمم للفرض غير صلاة الجمعة وهو المشهور، وقيل: لا يتيمم ويطلب الماء وإن فات الوقت، ونبه بقوله: (غير جمعة) على أنها لا يتيمم لها، وظاهره ولو خشي فواتها، وهو ظاهر المذهب وبه قال أشهب. وقال ابن القصار: إذا خشي فواتها (3) تيمم لها (4).
قوله: (وَلا يُعِيدُ) يريد: أن الحاضر إذا تيمم للجمعة وصلى فإنه لا يعيد (5) هو المشهور حكاه ابن شاس وغيره، وقال ابن عبد الحكم: يعيد أبدًا. ابن حبيب: وإليه رجع مالك (6).
قوله: (لا سُنَّةٍ) أي: فلا يباح له التيمم لها، وهو المشهور خلافًا لسحنون، ونبه (1) قوله: (قوله) ساقط من (ن).
(2) الجنازة: بفتح الجيم يراد بها الميت، وبكسر الجيم يراد بها السرير أو النعش الذي يحمل عليه الميت، والعامة تقولها بالفتح بمعنى: الميت على السرير، وأهل التحقيق من اللغويين ينكرونها بالفتح. انظر: لسان العرب: 5/ 324.
(3) قوله: (فواتها) ساقط من (ن).
(4) انظر: شرح التلقين، للمازري: 1/ 291 و 292.
(5) قوله: (يريد: أن الحاضر إذا تيمم للجمعة وصلى فإنه لا يعيد) زيادة من (ن 2).
(6) انظر: عقد الجواهر، لابن شاس: 1/ 60.

الجزء: 1 - الصفحة: 193

بذلك على أنه لا يتيمم للفضائل والنوافل من باب الأولى.
قوله: (إِنْ عَدِمُوا مَاءً كَافِيًا أَوْ خَافُوا بِاسْتِعْمالِهِ مَرَضًا، أَوْ زِيادَتَهُ أَوْ تَأَخُّرَ بُرْءٍ أَوْ عَطَشَ مُحْتَرَمٍ (1) مَعَهُ) يريد أن التيمم للمريض والمسافر والحاضر مشروط بأحد أمرين: الأول: عدم ما يكفيهم من الماء لطهارتهم، وأحوى إذا عدموا الماء جملة. الثاني: الخوف على النفس بسبب استعمال الماء من حدوث مرض أو زيادته أو تأخر برء أو عطش من له حرمة ممن (2) معه كالآدمي والدابة، واحترز به من نحو الكلب والخنزير (3)، فإنه لا يدع الماء لأجلهما بل يقتلهما ويستعمله (4).
قوله: (أَوْ بِطَلَبِهِ تَلَفَ مَالٍ) هو معطوف على قوله: (إن خافوا بِاستعماله) أي: وكذلك يباح لهم التيمم إذا خافوا بطلب الماء تلف مال (5) من (6) لصوص ونحوها، وهذا هو الأصح، وقيل: لا يتيمم ويطلب الماء (7)، واستبعده ابن بشير (8).
قوله: (أَو خُرُوجَ وَقْتٍ) أي: وكذلك يباح لهؤلاء التيمم إذا خافوا من خروج وقت الصلاة إن تشاغلوا بطلب الماء وهذا هو المشهور، وقيل: الحاضر يطلب الماء وإن خرج الوقت.
قوله: (كَعَدَمِ مُنَاوِلٍ أَوْ آلَةٍ) أي: خافوا خروجه إما بسبب عدم (9) من يناول الماء كما في حق المريض، أو لعدم آلة يرفع بها الماء من البئر ونحوها.

(المتن)
وَهَلْ إِنْ خَافَ فَوَاتَهُ بِاسْتِعْمَالِهِ؟ خِلافٌ. وَجَازَ جَنَازَةٌ، وَسُنَّةٌ، وَمَسُّ مُصْحَفٍ، وَقِرَاءَةٌ، وَطَوَافٌ وَرَكْعَتَاهُ، بِتَيَمُّمِ فَرضٍ، أَوْ نَفْلٍ إِنْ تَأَخَّرَتْ. لا فَرْضٌ آخَرُ وَإِنْ (1) قوله: (أَوْ خَافُوا بِاسْتِعْمَالِهِ مَرَضًا، أَوْ زِيَادَتَهُ أَوْ تَأَخُّرَ بُرْءٍ أَوْ عَطَشَ مُحْتَرَمٍ) يقابله في (ن): (إلى قوله).
(2) قوله: (ممن) زيادة من (س) و (ن).
(3) زاد في (س): (ونحوهما).
(4) قوله: (بل يقتلهما ويستعمله) يقابله في (ن 2): (بل يستعمله ولو أدى إلى قتله).
(5) قوله: (هو معطوف على قوله: "إِنْ خَافُوا بِاسْتِعْمَالِهِ" أي: وكذلك يباح لهم التيمم إذا خافوا بطلب الماء تلف مال) زيادة من (ن) و (ن 2).
(6) في (ن): (يريد من).
(7) قوله: (الماء) زيادة من (ن 2).
(8) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 189.
(9) في (ن 2): (عذر).

الجزء: 1 - الصفحة: 194

قَصْدًا. وَبَطَلَ الثَّانِي وَلَوْ مُشْتَرَكَةً، لا بِتَيَمُّمٍ لِمُسْتَحَبٍ.

(الشرح)
قوله: (وَهَلْ إِنْ خَافَ فَوَاتَهُ بِاسْتِعْمالِهِ؟ خِلافٌ) يعني: وهل يباح التيمم عند خوف فوات الوقت باستعماله (1) الماء أم لا يباح؟ كما إذا كان بين يديه في إناء ويخشى إن استعمله خرج (2) الوقت لطول مدة استعماله (3)، وإن تيمم أدرك الوقت، وقد حكى ابن شاس (4) في ذلك روايتين ولم يشهِّر منهما شيئًا (5).
قوله: (وَجَازَ جِنَازَةٌ وَسُنَّةٌ وَمَسُّ مُصْحَفٍ وَقِرَاءَةٌ وَطَوَافٌ وَرَكعَتَاهُ بِتَيَمُّمِ فَرْضٍ أَوْ نَفْلِ إِنْ تَأَخَّرَتْ) (6) يعني: أن من تيمم لفرض جاز له أن يفعل بذلك التيمم صلاة الجنازة، والسنن كالوتر، والعيدين، والكسوف، والاستسقاء، ومس المصحف، وقراءة القرآن، والطواف، وركعتيه، والنفل، وأشار بقوله: (إن تأخرت (7)) إلى أن جواز إيقاع هذه الأمور مشروط بأن تكون متأخرة عن فعل الفرض الذي يتيمم له، وهذا هو المشهور.
وقال في المدونة: ولو قدم النافلة على الفريضة أعاد التيمم للفريضة لبطلانه بالفراغ منها (8). وعن مالك وابن القاسم الإعادة في الوقت (9)، وروى يحيى جواز صلاة (10) ركعتي الفجر بتيمم الصبح.
قوله: (لا فَرْضٌ آخَرُ) أي: فإذا صلى بالتيمم فرضًا فليس له استباحة فرض آخر (1) في (ن): (باستعمال).
(2) في (ن): (خروج).
(3) في (ز أ): (الاستعمال).
(4) في (ن 2): (ابن بشير).
(5) انظر: عقد الجواهر، لابن شاس: 1/ 58.
(6) قوله: (وَمَسُّ مُصْحَفٍ وَقِرَاءَةٌ وَطَوَافٌ وَرَكْعَتَاهُ بِتيَمُّمِ فَرْضٍ أَوْ نَفْلٍ إِنْ تَأَخَّرَتْ) يقابله في (ن): (إلى قوله إن تأخر).
(7) في (ن): (تأخر).
(8) انظر: المدونة: 1/ 149.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 118.
(10) في (ز 1): (سنة).

الجزء: 1 - الصفحة: 195

وهو المشهور، وروي: يجوز في الفوائت، وقيل: يجوز للمريض وهو ظاهر الرسالة (1)، وحكى اللخمي قولًا بالجواز مطلقًا (2).
قوله: (وإنْ قَصَدَ) أي: وإن قصد الفرضين فلا يصلي به إلا فرضًا واحدًا وهو المشهور.
قوله: (وَبَطَلَ الثانِي وَلَوْ مُشْتَرَكَةً) أي: وبطل الفرض الثاني ولو كانت عصرًا مع ظهر أو عشاء مع مغرب، وهو المراد بمشتركتي الوقت (3).
قوله: (لا بِتيَمُّمٍ لِمُسْتَحَبٍّ) هو كقوله في المدونة: وإذا تيمم الجنب للنوم فليس له أن يتنفل به ولا يمس مصحفًا (4)، وفي النوادر عن مالك من رواية ابن حبيب جواز ذلك (5).

(المتن)
وَلَزِمَ مُوَالاتُهُ، وَقَبُولُ هِبَةِ مَاءٍ لا ثَمَنٍ أَوْ قَرْضِهُ، وَأَخْذُهُ بِثَمَنٍ اعْتِيدَ لَمْ يَحْتَجْ لَهُ وَإنْ بِذِمَّتِهِ، وَطَلَبُهُ لِكِلِّ صَلاةٍ وَإِنْ تَوَهَّمَهُ -لا تَحَقَّقَ عَدَمَهُ- طَلَبًا لا يَشُقُّ بِهِ، كَرُفْقَةٍ قَلِيلَةٍ أَوْ حَوْلَهُ مِنْ كَثِيرَةٍ إِنْ جَهِلَ بُخْلَهُم بِهِ، وَنيَّةُ اسْتِبَاحَةِ الصَلاةِ وَنيَّةُ أَكبَرَ إِنْ كَانَ وَلَوْ تَكَرَّرَتْ، وَلا يَرْفَعُ الْحَدَثَ، وَتَعْمِيمُ وَجْهِهِ وَكَفَّيْهِ لِكُوعَيْهِ، وَنَزْعُ خَاتَمِهِ وَصَعِيدٌ طَهُرَ كَتُرَابٍ وَهُوَ الأَفْضَلُ وَلَوْ نُقِلَ، وَثَلْجٍ وَخَضْخَاضٍ وَفِيهَا خَفَّفَ يَدَيْهِ -رُوِيَّ بِجِيمٍ وَخَاءٍ- وَجِصٍّ لَم يُطْبَخْ، وَمَعْدِنٍ غَيْرِ نَقْدٍ وَجَوْهَرٍ وَمَنْقُولٍ كَشَبٍّ وَمِلْحِ،

(الشرح)
قوله: (وَلَزِمَ مُوَالاتُهُ) أي: لا إشكال فيه. ابن شاس: وحكمه في الموالاة والترتيب حكم الوضوء (6). (1) انظر: الرسالة، لابن أبي زيد: 1/ 21.
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 196، وما بعدها.
(3) قوله: (قوله: (وَإِنْ قَصَدَ ... وهو المراد بمشتركتي الوقت) ساقط من (ن)، وقوله: (الوقت) ساقط من (س).
(4) انظر: المدونة: 1/ 149.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 118، وعبارته: "ومن الواضحة: ... ومَنْ تَيَمَّمَ للنوم، أو لمَسِّ مصحف، فَصَلَّى به أعاد أبدًا".
(6) انظر: عقد الجواهر، لابن شاس: 1/ 62.

الجزء: 1 - الصفحة: 196

قوله: (وَقَبُولُ هِبَةِ مَاءٍ) أي: ولزمه قبول هبة الماء إذا وهب له. وقال ابن العربي: لا يلزمه (1).
قوله: (لا ثَمَنٍ) يريد لقوة المانع وهو المنة (2) هنا دون الأول (3).
قوله: (أَوْ قَرْضِهُ) أي: ويلزمه قبول سلفه إذا بذل له ذلك كذلك (4).
قوله: (وَأَخْذُهُ بِثَمَنٍ اعْتِيدَ لَمْ يَحْتَجْ لَهُ) أي: فإن لم يجد الماء إلا بشراء وبيع (5) بثمن المثل ولم يكن محتاجًا له، فإنه يلزمه حينئذ شراؤه، فلو زاد على المعتاد لم يلزمه شراؤه، وكذلك لو بيع بالثمن المعتاد إلا أنه محتاج له لنفقته، ونحوه في المدونة (6).
قوله: (وإنْ بِذِمَّتِهِ) أي: فإن وجد من يبيعه الماء بثمن في ذمته (7) لزمه شراؤه؛ لأنه قادر عليه، فأشبه من هو واجد لثمنه.
قوله: (وَطَلبُهُ لِكُلِّ صَلاةٍ) أي: ولزمه طلب الماء لكل صلاة وهو مقتضى قوله تعالى: {فَلَمْ تَجِدُوا مَاءً فَتَيَمَّمُوا} [النساء: 43].
قوله: (وإنْ تَوَهَّمَهُ) فيه تنبيه على أنه إذا ظن وجوده، أو شك أنه يلزمه من باب الأولى؛ لأن (8) الوهم أدنى مرتبة (9) من الشك ومن الظن.
قوله: (لا تَحَقَّقَ عَدَمَهُ) أي: لأنه لا فائدة حينئذ في الطلب.
قوله: (طَلَبًا لا يَشُقُّ بِهِ) أي: طلبه طلبًا لا يشق به (10)، قال مالك: من الناس من يشق عليه نصف الميل (11). (1) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 187.
(2) قوله: (المانع وهو المنة) في (ح 1): (المانية)، وفي (ن): العلة المنة).
(3) المراد بالمانِّية: المنُ، حيث إن المن بالثمن يكون أشد منه بالماء.
(4) في (ن 2): (لذلك).
(5) في (ن): (أو بيع).
(6) في (س): (الذمة). وانظر: المدونة: 1/ 148.
(7) في (س) و (ن 2): (الذمة).
(8) في (ن): (إذ).
(9) في (ز 1): (قرينة).
(10) في (ن 2): (بمثله).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 111.

الجزء: 1 - الصفحة: 197

قوله: (كَرُفْقَةٍ قَلِيلَةٍ، أَوْ (1) حَوْلَهُ مِنْ كَثيرَةٍ إنْ جَهِلَ بُخْلَهُمْ بِهِ (2)) أي: وكذلك يلزمه طلب الماء من رفقة قلت (3) وممن حوله إن كثرت الرفقة، يريد: ما لم يعلم أنهم يبخلون بالماء، فإن علم ذلك منهم تيمم من غير سؤال، قاله مالك في العتبية (4).
قوله: (وَنِيَّةُ اسْتِبَاحَةِ الصَّلاةِ) أي: وكذا يلزمه أن ينوي بتيممه استباحة الصلاة إن كان محدثًا الحدث الأصغر، ولهذا قال: (وَنِيَّةُ أَكْبَرَ إنْ كَانَ) أي: فإن كان محدثًا لحدث الأكبر، فإنه ينويه مع استباحة الصلاة.
قوله: (وَلَوْ تَكرَّرَتْ) هو راجع إلى قوله: (وطلبه لكل صلاة) أي: أنه يطلب الماء لكل صلاة (5) وإن تكررت الصلاة، ويحتمل أنه يريد أنه إذا تيمم ونوى الجنابة، فإنه أيضًا إذا أحدث فإنه ينوي الجنابة إذا تيمم وهو ظاهر المذهب، وخرج اللخمي -من قول ابن شعبان: أن له أن يصيب الحائض إذا طهرت بالتيمم- أنه ينوي الحدث الأصغر و (6) يجزئه (7).
قوله: (وَلا يَرْفَعُ الحَدَثَ) هذا هو المشهور عند أكثر الأشياخ، وقيل: يرفعه. ابن عبد السلام: وهو الظاهر.
قوله: (وَتَعْمِيمُ وَجْهِهِ وَكَفَّيْهِ لِكُوعَيْهِ وَنَزَعُ خَاتَمِهُ) (8) أي: وكذلك يلزمه تعميم وجهه وكفيه لكوعيه، فلو ترك شيئًا (9) من ذلك لم يجزئه على المشهور. ولابن مسلمة: إن كان يسيرًا أجزأه. ولا خلاف أنه مطلوب بنزع الخاتم ابتداء لأن التراب لا يدخل تحته، فإن لم ينزعه لم يجزه على المذهب، واستقرأ اللخمي من قول ابن مسلمة (1) زاد بعده في (ن): (ممن).
(2) قوله: (إنْ جَهِلَ بُخْلَهُمْ بِهِ) ساقط من (ن).
(3) في (ن 2): (قليلة)، وفي (ن): (إن قلت).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 211.
(5) قوله: (أي: أنه يطلب الماء لكل صلاة) ساقط من (ن 2).
(6) زاد بعده في (ن): (هو).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 196.
(8) قوله: (وَنَزَعُ خَاتَمِهُ) ساقط من (ن).
(9) في (ن): (شيء).

الجزء: 1 - الصفحة: 198

الإجزاء (1).
قوله: (وَصَعِيدٌ طَهُرَ) أي: ومن لوازم التيمم الصعيد الطاهر، واحترز بالطاهر من النجس فإنه لا يتيمم عليه (2)، ثم أخذ يفسر الصعيد ما هو فقال: (كَتُرَابٍ وَهُوَ الأَفْضَلُ، وَلَوْ نُقِلَ) لا خلاف في جوازه بالتراب وأنه أفضل من غيره مع وجوده، والمشهور جواز التيمم به (3) ولو نقل، خلافًا لابن بكير (4).
قوله: (وَثَلْجٍ) نقل في النوادر: عن ابن حبيب عن مالك جواز التيمم عليه.
ابن القاسم: وبلغني ذلك عن مالك، وروى أشهب عن مالك عدم (5) جواز (6) التيمم عليه. ولابن حبيب إن تيمم عليه مع وجود الصعيد أعاد الصلاة أبدًا، وإلا أعاد (7) في الوقت (8).
قوله: (وَخَضْخَاضٍ وَفيهَا: خَفَّفَ يَدَيْهِ، رُوِيَ بِجِيمٍ وَخَاءٍ) هكذا وقع في المدونة (9)، وفي المختصر: يخفف وضع يديه ويجففهما (10) فجمع بين الأمرين.
قوله: (وَجِصٍّ لم يُطْبَخْ) يريد لأن الطبخ يخرجه عن ماهية الصعيد.
قوله: (وَبِمَعْدِنٍ غيرِ نَقْدٍ وَجَوْهَرٍ) هكذا نص عليه في الذخيرة (11).
قوله: (وَمَنْقُولٍ كَشَبٍّ) أي: لأنه مع النقل لا ينطبق عليه اسم الصعيد، والفرق بين التراب وغيره لا يظهر.
قوله: (وَمِلْحٍ) يحتمل أن يكون معطوفًا على قوله: (كشب) أي: أنه (12) لا يتيمم (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 174.
(2) قوله: (عليه) ساقط من (س).
(3) قوله: (به) زيادة من (س).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 158.
(5) قوله: (عدم) ساقط من (ن).
(6) قوله: (عدم جواز) يقابله في (س): (منع).
(7) في (ن): (أعادها).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 107.
(9) انظر: المدونة: 1/ 148.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 105.
(11) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 346.
(12) في (ز 1) و (ن 2): (لأنه).

الجزء: 1 - الصفحة: 199

عليهما إذا نقلا عن مكانهما، ويحتمل وهو الظاهر أن يكون معطوفًا على قوله: (وجص) أي: وكذلك يجوز التيمم على لملح، وهو مذهب ابن القاسم في المدونة (1)، ومنعه أشهب، وقيل: يجوز بالمعدني دون المصنوع، والأولان عن مالك، ويجوز أيضًا عند ابن القاسم التيمم على الكبريت، والشبِّ، والزرنيخ، والمَغَرَةِ (2) وغيره من أجزاء الأرضى ما دامت على جهتها.
وقال ابن يونس: لا يتيمم على الشبِّ، والزاج، والملح، والزرنيخ، والكحل، والكبريت وشبهه (3).

(المتن)
وَلِمَرِيضٍ حَائِطُ لَبِنٍ أَوْ حَجَرٍ، لا بِحَصِيرٍ وَخَشَبٍ وَفِعْلُهُ فِي الْوَقْتِ فَالآيِسُ أَوَّلَ الْمُخْتَارِ وَالْمُتَرَدِّدُ فِي لُحُوُقِهِ أَوْ وُجُودِهِ وَسَطَهُ وَالرَّاجِي آخِرَهُ، وَفِيهَا تَأْخِيرُهُ الْمَغْرِبَ لِلشَّفَقِ. وَسُنَّ تَرْتِيبُهُ وَإِلَى الْمَرْفِقَينِ، وَتَجْدِيدُ ضَرْبَةٍ لِيَدَيْهِ، وَنُدِبَ تَسْمِيَّةٌ وَبَدْءٌ بِظَاهِرِ يُمْنَاهُ بِيُسْرَاهُ إِلَى الْمَرْفِقِ ثُمَّ مَسْحُ الْبَاطِنِ لأِخِرِ الأَصَابعِ ثُمَّ يُسْرَاهُ كذَلِكَ.

(الشرح)
قوله: (وَلِمَرِيضٍ حَائِطُ (4) لَبِنٍ أوْ حَجَرٍ) يعني: جواز (5) التيمم على حائط (6) لبن أو حجارة، يريد إذا كان مضطرًا لذلك، نقله في النوادر عن ابن القاسم (7)، ونقل عنه ابن الموازانه لا يتيمم عليه (8).
قوله: (لا بِحَصِيرٍ وَخَشَبٍ) هذا هو المشهور وأجاز في مختصر الوَقَار التيمم على الخشب إذا علا وجه الأرض (9). (1) انظر: المدونة: 1/ 148.
(2) المَغَرَةُ والمَغْرَةُ: طِينٌ أَحمرُ، انظر: لسان العرب: 5/ 181.
(3) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 347 و 348.
(4) في (ن): (حائض).
(5) زاد بعده في (ن): (للمريض).
(6) في (ن): (حائض).
(7) قوله: (نقله في النوادر عن ابن القاسم) ساقط من (ن) و (ن 2).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 107.
(9) قوله: (إذا علا وجه الأرض) يقابله في (ن 2): (كان على وجه الأرض). وانظر: التوضيح، لخليل: 1/ 205.

الجزء: 1 - الصفحة: 200

وعن الأبهري (1) وابن القصار جوازه على النخل والحلفاء والحشيش ونحوه إذا لم يقدر على قلعه (2).
قوله: (وَفِعْلُهُ في الْوَقْتِ) هذا هو المشهور، وقال ابن شعبان: يجوز تقديمه على الوقت (3).
قوله: (فَالآيِسُ أَوَّلَ الْمُخْتَارِ (4)) أي: فبسبب كونه لا يفعل إلا في الوقت، يتيمم الآيس من الماء أول الوقت المختار؛ إذ لا فائدة في تأخيره عن ذلك، وروي (5) أنه يؤخر إلى آخر الوقت رجاء أن يجد ماء، وقيل: يتيمم في وسطه.
قوله: (وَالْمُتَرَدِّدُ في لُحوقِهِ أَوْ وُجُودِهِ وَسَطَهُ) وقيل: آخره (6).
قوله: (وَالراجِي آخِرَهُ) أي: أنه يؤخر (7) تيممه لآخر الوقت.
قوله: (وَفِيهَا: تَأْخِيرُ المَغْرِبِ لِلشَّفَقِ) (8) لما قَدَّم أن المراد بالوقت هنا الاختياري لا (1) هو: أبو بكر، محمد بن عبد الله بن صالح بن عمر بن حفص بن عمر بن مصعب بن الزبير بن كعب بن زيد بن مناة بن تميم الأبهري، البغدادي، المتوفى سنة 375 هـ، سمع أبا بكر ابن الباغندي، وأبا القاسم البغوي، وأبا عروبة الحراني، وتفقه ببغداد على أبي عمر محمد بن يوسف القاضي، وولده أبي الحسين، حدث عنه أبو بكر البرقاني، والدارقطني وأثنى عليه، وقال: هو إمام المالكية، إليه الرحلة من أقطار الدنيا. اهـ. وقد جمع أبو بكر بين القراءات، وعلو الإسناد، والفقه الجيد، شرح المختصر لعبد الله بن عبد الحكم في أسفار كثيرة ضاع أكثرها وما فضل منها صوره الشيخ إبراهيم المريخي من المكتبة الأزهرية، وصورت النصف الثاني من نسخة حسنة أجود من نسخة الأزهرية من جامعة (جوتة) بألمانيا الشرقية وهو مما ننوي إخراجه بعون الله تعالى، انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 6/ 183، والديباج، لابن فرحون: 2/ 206، وشجرة النُّور، لمخلوف: 1/ 91، وطبقات الفقهاء، للشيرازي، ص: 167، والفهرست لابن النديم، ص: 341، وتاريخ بغداد، للخطيب البغدادي: 5/ 462، والأنساب، للسمعاني: 1/ 77، وسير أعلام النبلاء: 16/ 332.
(2) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 346.
(3) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 194.
(4) في (ن): (الوقت المختار).
(5) في (ن 2): (ورأى).
(6) قوله: (قوله: "وَالْمُتَرَدِّدُ فِي لُحُوقِهِ أَوْ وُجُوده وَسَطَهُ" وقيل: آخره) ساقط من (ن).
(7) قوله: (أنه يؤخر) يقابله في (ن): (يؤخر الراجي).
(8) انظر: المدونة: 1/ 146.

الجزء: 1 - الصفحة: 201

الضروري، ذكر هذه المسألة لأن ظاهرها كالنقض لذلك؛ لأن وقت المغرب مقدر بالفراغ منها بعد تحصيل شروطها وما بعد ذلك ضروري، فتأخير الصلاة إليه لإدراك الماء يوجب تأخير الظهر والعصر إلى الغروب.
قوله: (وَسُنَّ تَرْتِيبُهُ) يعني: أن ترتيب التيمم سنة. ابن شاس: وحكمه فيه كالوضوء يعني على المشهور (1).
قوله: (وَإِلى المرْفَقَيْنِ) يريد أن ما زاد على الكوعين إلى المرفقين سنة، ولهذا إذا اقتصر على الكوعين أجزأه ويعيد في الوقت وهو المشهور. وقيل: يعيد أبدًا. وقيل: لا إعادة عليه.
قوله: (وَتَجْدِيدُ ضَرْبَةٍ ليَدَيْهِ) أي (2): فإنه سنة أيضًا، وهكذا فهم ابن عطاء الله من المدونة أن تجديد الضربة الثانية سنة (3)، وعك هذا لو اقتصر على ضربة واحدة لأعاد في الوقت وهو قول ابن حبيب، لكن المشهور عدم الإعادة، ولابن نافع: يعيد أبدًا (4).
قوله: (وَنُدِبَ تَسْمِيَةٌ) قد تقدم أن التسمية فيه مشروعة، ولما كان الذكر راجح الفعل (5) استحب في أول هذه العبادة.
قوله: (وَبَدْءٌ بِظَاهِرِ يُمْنَاهُ بِيُسْرَاهُ إِلى الْمِرْفَقِ (6)، ثُمَّ مَسْحُ الْبَاطِنِ لآخِرِ الأَصَابعِ، ثُمَّ يُسْرَاهُ كَذَلِكَ) هذا هو المشهور خلافًا لابن عبد الحكم في عدم مراعاة هذه الصفة كالوضوء، (وبدء) (7) منون عطفًا على قوله: (وتسمية) أي: وندب أيضًا البداءة بكذا، والباء في قوله (8): (بظاهره) للإلصاق، و (بيسراه) للاستعانة.

(المتن)
وَبَطَلَ بِمُبْطِلِ الْوُضُوءِ وَبِوُجُودِ الْمَاءِ قَبْلَ الصَّلاةِ لَا فِيهَا إِلَّا نَاسِيهِ، وَيُعِيدُ الْمُقَصِّرُ فِي الْوَقْتِ وَصَحَّتْ إِنْ لَمْ يُعِدْ كَوَاجِدِهِ بِقُرْبِهِ أَوْ رَحْلِهِ لَا إِنْ ذَهَبَ (1) انظر: عقد الجواهر، لابن شاس: 1/ 62.
(2) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(3) انظر: التوضيح، خليل: 1/ 213.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 104.
(5) في (ن 2): (للعمل).
(6) في (ن): (المرفقين).
(7) زاد بعده في (ن): (مرفوع).
(8) قوله: (قوله: ) زيادة من (س).

الجزء: 1 - الصفحة: 202

رَحْلُهُ، وَخَائِفِ لِصٍّ أَوْ سَبُعٍ وَمَرِيضٍ عَدِمَ مُنَاوِلًا، وَرَاجٍ قَدَّمَ وَمُتَرَدِّدٍ فِي لُحُوقِهِ وَنَاسٍ ذَكَرَ بَعْدَهَا كَمُقْتَصِرٍ عَلَى كُوعَيْهِ، لَا عَلَى ضَربَةٍ وَكَمُتَيَمِّمٍ عَلَى مُصَابِ بَوْلٍ وَأُوِّلَ بِالْمَشْكُوكِ وَبِالْمُحَقَّقِ، وَاقْتَصَرَ عَلَى الْوَقْتِ لِلْقَائِلِ بِطَهَارَةٍ الأَرْضِ بِالْجَفَافِ.

(الشرح)
قوله: (وَبَطَلَ بِمُبْطِلِ الْوُضُوءِ وَبِوُجُودِ الْمَاءِ قَبْلَ الصَّلاةِ) يريد أن التيمم يبطله ما يبطل الوضوء من النواقض السابقة حدثًا وسببًا، ويبطله أيضًا وجود الماء قبل التلبس بالصلاة، يريد مع اتساع الوقت، وإلا صلى بالتيمم على الصحيح من المذهب قاله اللخمي (1).
قوله: (لَا فِيهَا) يريد فإن وجد الماء بعد الدخول في الصلاة لم يبطل تيممه، ويتمادى على صلاته. ابن العربي: ويحرم عليه القطع (2).
قوله: (إِلا نَاسِيَهُ) أي: ناسي الماء فإنه يقطع الصلاة ويستعمله لتفريطه، وقيل: يتمادى على صلاته حكاه ابن رشد (3).
قوله: (وَيُعِيدُ الْمُقَصِّرُ فِي الْوَقْتِ، وَصَحَّتْ إِنْ لَمْ يُعِدْ) أي: إن خرج الوقت ولم يعد لم يطالب بإعادة.
قوله: (كَوَاجِدهِ بِقُرْبِهِ، أَوْ رَحْلِهِ (4)) يريد لأنه لو أمعن في الطلب لوجد الماء، فلما قصر أمر بالإعادة في الوقت، ومثل هذا في التقصير وعدم الإمعان ما إذا وجده في رحله وهو مذهب المدونة (5)، وسواء جهله أو نسيه ثم ذكره، وشهر ابن عطاء الله الإعادة أبدًا (6) وهو قول مطرف وعبد الملك وأصبغ، وروى ابن عبد الحكم نفي الإعادة (7).
قوله: (لا إِنْ ذَهَبَ رَحْلُهُ) أي: فإنه لا إعادة عليه. ابن رشد: ولم أر فيه خلافًا. (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 187 و 188.
(2) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 197.
(3) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 197. وعزاه لابن راشد.
(4) قوله: (أَوْ رَحْلِهِ) ساقط من (ن).
(5) انظر: المدونة: 1/ 148.
(6) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 200.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 113.

الجزء: 1 - الصفحة: 203

قوله: (وَخِائِفِ لِصٍّ أَوْ سَبُعٍ) أي: وكذلك يعيد في الوقت من تيمم لخوف لصوص (1) أو سباع، يريد مع تيقن الماء، وإلا فلا يعيد.
قوله: (وَمَرِيضِ عَدِمَ مُنَاوِلًا) يريد (2) لتفريطه في الاستعداد، وهذا ما لم يكن ممن يتكرر عليه الداخلون، وإلا فلا يعيد؛ لعدم تقصيره.
قوله: (وَرَاجٍ قَدمَ) أي: تيمم قبل وقته المقدر له وهو آخر الوقت، ويريد إذا وجد الماء الذي يرجوه وإلا فلا إعادة عليه (3).
قوله: (وَمُتَرَدِّدٍ في لُحُوقِهِ) يريد مع العلم بوجوده، احترازًا مما إذا لم يكن عنده منه علم (4) فإنه لا إعادة عليه؛ لأنه استند إلى الأصل (5) وهو العدم، وما يوجد في بعض النسخ أو (6) وجوده ليس بظاهر، لأنه يقتضي أن المتردد (7) في وجوده يعيد أيضًا وليس كذلك (8).
قوله: (وَنَاسٍ ذَكَرَ بَعْدَهَا) أي: وكذلك يعيد الناسي الصلاة في الوقت إذا ذكره بعدها (9) وهو مذهب المدونة (10).
قوله (11): (كَمُقْتَصِرٍ عَلَى كُوعَيْهِ، لا عَلَى ضَرْبَةٍ) أي: فإن اقتصر على مسح كوعيه (12) أعاد في الوقت، لا على ضربة فإنه لا يعيد وهو المشهور فيهما، وقيل: لا يعيد، وقيل: (1) في (ن): (لص).
(2) في (ن 2): (يعيد).
(3) قوله: (عليه) زيادة من (ن 2).
(4) قوله: (يريد مع العلم بوجوده، احترازًا مما إذا ايكن عنده منه علم) يقابله في (ن) و (ن 2): (إنما أعاد المتردد في لحوقه لتقصيره إذ لو أمعن في سيره لا أدرك واحترز بقوله في لحوقه مما لو كان متردد في وجوده).
(5) في (ن): (أصل صحيح).
(6) في (ن): (لان).
(7) في (ن): (التردد).
(8) قوله: (وما يوجد في بعض النسخ ... وليس كذلك) ساقط من (ن 2).
(9) في (س) و (ن) و (ن 2): (بعد الصلاة).
(10) انظر: المدونة: 1/ 148.
(11) قوله: (قوله) ساقط من (ز 1).
(12) في (ن) و (ن 2): (كفيه).

الجزء: 1 - الصفحة: 204

يعيد أبدًا، وقيل: يعيد في الوقت فيهما (1).
قوله: (وَكَمُتَيَمِّمٍ عَلَى مُصَابِ بَوْلٍ، وَأُوِّلَ بِالْمَشْكُوكِ، وَبِالْمُحَقَّقِ) أي: أن من تيمم على صعيد أصيب ببول فإنه يعيد في الوقت، وَأُوِّلَ ذلك بالمشكوك، كما إذا خالطته النجاسة ولم تظهر، وهو تأويل أبي الفرج، ونحوه لابن حبيب وغيره (2).
وقال (3) عياض: ظاهر المدونة أنه محقق (4) النجاسة، لقوله: أصابه بول خلاف ما ذهب إليه ابن حبيب (5).
قوله: (وَاقْتَصَرَ عَلَى الْوَقْتِ لِلْقَائِلِ بِطَهَارةِ الأَرْضِ بِالجْفَافِ) يريد أن الإمام اقتصر هنا على الإعادة في الوقت، مراعاة لخلاف من يقول إن الأرض تطهر بالجفاف، وهو قول الحسن ومحمد ابن الحنفية (6).

(المتن)
وَمُنِعَ مَعَ عَدَمِ مَاءٍ تَقْبِيلُ مُتَوَضٍ، وَجِمَاعُ مُغْتَسِلٍ إِلَّا لِطُولٍ، وَإِنْ نَسِي إِحْدَى الْخَمْسِ تَيَمَّمَ خَمْسًا، وَقُدِّمَ ذُو مَاءٍ مَاتَ وَمَعَهُ جُنُبٌ إِلَّا لِخَوْفِ عَطَشٍ كَكَوْنِهِ لَهُمَا وَضَمِنَ قِيمَتَهُ. وَتَسْقُطُ صَلاةٌ وَقَضَاؤُهَا بِعَدَمِ مَاءٍ وَصَعِيدٍ.

(الشرح)
قوله: (وَمُنِعَ مَعَ عَدَمِ مَاء تَقْبِيلُ مُتَوَضِّئٍ، وَجِمَاعُ مُغْتَسِلٍ (7)) هو كقوله في المدونة: ولا يطأ المسافر امرأته كان على وضوء أم لا حتى يكون معهما من الماء ما يتطهران به (8)، ثم قال: وإن كانا متوضئين فليس لهما أن يدخلا على أنفسهما ما ينقلهما إلى التيمم من قبلة أو غيرها إذا عدما الماء، ونبه (9) بقوله: (إِلا لِطُولِ) على أنه إن طال أبيح له (1) قوله: (وقيل: لا يعيد، وقيل: يعيد أبدًا، وقيل: يعيد في الوقت فيهما) يقابله في (ن 2): (وقيل يعيد أبدا وقيل لا يعيد في الوقت فيهما).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 108.
(3) قوله: (وقال) ساقط من (س).
(4) في (ن): (مع تحقق).
(5) قوله: (ابن حبيب) زيادة من (ن 2).
(6) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 207.
(7) زاد بعده في (ن): (إِلا لِطُولٍ).
(8) انظر: المدونة: 1/ 136.
(9) في (ن): (وقيد).

الجزء: 1 - الصفحة: 205

الوطء للمشقة الحاصلة في تركه.
قوله: (وَإِنْ نَسِيَ إِحْدَى الخَمْسِ، تتمَّمَ خَمْسًا) يعني: ولم يعلم ما المنسية منها، ومعنى (تيمم خمسًا)، أي: (1) وصلى بكل تيمم صلاة من الخمس.
قوله: (وَقُدِّمَ ذُو مَاءٍ مَاتَ وَمَعَهُ جُنُبٌ إِلا لِخَوْفِ عَطَشٍ كَكَوْنِهِ لَهُمَا وَضَمِنَ قِيمَتَهُ) يريد أنه يقدم صاحب الماء إذا مات على من معه من جنب فيغسل به الميت إلا أن يخشى (2) الجنب العطش، فإنه يقدم على صاحبه ويضمن قيمته للورثة، كما إذا كان شركة بينهما عند ابن القاسم، ويكون عليه قيمة نصيب الميت، خلافًا لابن العربي في تقديم الميت هنا كالأولى (3).
قوله: (وَتَسْقُطُ صَلاةٌ وَقَضَاؤُهَا بِعَدَمِ مَاءٍ وَصَعِيدٍ) هو قول مالك. وقال ابن القاسم: يصلي ويقضي. وقال أشهب: يصلي على حالته ولا إعادة عليه، وقال أصبغ: لا يصلي الآن بل يؤخر إلى أن يجد أحد الطهورين فيقضي (4).

فصلٌ [في المسح على الجرح أو الجبيرة أو العصابة]

(المتن)
فَصْلٌ إِنْ خِيفَ غَسْلُ جُرْحٍ -كَالتَّيَمُّمِ- فسِحَ، ثُمَّ جَبِيرَتُهُ ثُمَّ عِصَابَتُهُ، كَفَصْدٍ وَمَرَارَةٍ وَقِرْطَاسِ صُدْغٍ، وَعِمَامَةٍ خِيفَ بِنَزْعِهَا وِإنْ بِغسْلٍ، أَوْ بِلَا طهْرٍ، وَانْتَشَرَتْ إِنْ صَحَّ جُلُّ جَسَدِهِ أَوْ أَقَلُّهُ وَلَمْ يَضُرَّ غَسْلُهُ، وَإِلَّا فَفَرْضُهُ التَّيَمُّمُ، كَأَنْ قَلَّ جِدًّا، كَيَدٍ

(الشرح)
قوله: (إِنْ خِيفَ غَسْلُ جُرْحٍ كَالتَّيَمُّمِ مَسَحَ، ثُمَّ جَبِيرَتَهُ، ثُمَّ عِصَابَتَهُ) يريد أن الجرح إذا خيف منه التلف إن غسل بالماء، أو حدوث مرض أو زيادته أو تأخر برء (5)، وهو مراده بـ (كالتيمم) مسح عليه يريد (6): إن قدر وإلا فعلى الجبيرة، فإن لم يقدر فعلى (1) قوله: (أي: ) ساقط من (س).
(2) في (س) و (ن) و (ن 2): (يخاف).
(3) قوله: (كالأولى) زيادة من (ن 2). وانظر: التوضيح، لخليل: 1/ 202.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 108 و 109.
(5) في (ن): (برئه).
(6) قوله: (يريد) ساقط من (س) و (ن) و (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 206

العصابة، ولهذا عطفه بـ (ثم) المشعرة بالترتيب. والضمير المجرور بالإضافة إلى جبيرة وعصابة عائد على الجرح، ويحتمل عوده على الماسح (1).
قوله: (كَفَصْدٍ) أي: كما يمسح على عصابة الفصادة.
قوله: (وَمَرَارَةٍ (2)، وَقِرْطَاسِ صُدْغٍ) أي: وكذا يمسح على المرارة تجعل على الظفر والقرطاس يوضع على الصدغ.
قوله: (وَعِمامَةٍ خِيفَ بِنَزْعِهَا) يعني: وكذا يمسح على العمامة إذا خاف ضررًا أو زيادته (3) بنزعها.
قوله: (وَإِنْ بِغُسْلٍ) أي: وإن كان ذلك من غسل.
قوله: (أَوْ بِلا طُهْرٍ، وَانْتَشَرَتْ) أي: وإن (4) شدت العصابة وغيرها على غير طهارة فله أن يمسح عليها وإن انتشرت؛ لأن ذلك من ضرورات (5) الشد، وأشار بقوله: (إِنْ صَحَّ جُلُّ جَسَدِهِ أَوْ أَقَلُّهُ، وَلَمْ يَضُرَّ غَسْلُهُ) يشير (6) إلى ان المسح مشروط بكون جل الجسد صحيحًا، أو بكون أقله صحيحًا ولم يضر غسله بالجرح؛ ولهذا قال: (وَإِلا فَفَرْضُهُ التَّيَمُّمُ كَانْ قَلَّ جِدًّا كَيَدٍ) أي: وإن أضر غسل الأقل الجرح (7) انتقل إلى التيمم رفعًا للضرر والمشقة، كما لو قلَّ الصحيح جدًّا كأن لم يبق منه إلا كيدٍ أو رجلٍ (8) ونحوهما.

(المتن)
وَإِنْ غَسَلَ أَجْزَأَ، وَإِنْ تَعَذَّرَ مَسُّهَا وَهِيَ بِأَعْضَاءِ تَيَمُّمِهِ تَرَكَهَا وَتوَضَّأَ، وَإِلَّا فَثَالِثُهَا تتَيَمَّمُ إِنْ كَثُرَ، وَرَابِعُهَا يَجْمَعُهُمَا، وَإِنْ نَزَعَهَا لِدَوَاءٍ أَوْ سَقَطَتْ وَإِنْ بِصَلَاةٍ قَطَعَ وَرَدَّهَا وَمَسَحَ. وَإِنْ صَحَّ غَسَلَ. وَمَسَحَ متوضئ رَأْسَهُ.

(الشرح) (1) في (ن 2): (المسح).
(2) في (ز 1): (ومرارة مباح).
(3) في (ن): (زيادة).
(4) في (ن 2): (فإن).
(5) في (ن): (ضرويات).
(6) قوله: (يشير) زيادة من (س).
(7) في (ن): (بالجرح).
(8) قوله: (كيدٍ أو رجلٍ) يقابله في (ن): (يدا ورجلا).

الجزء: 1 - الصفحة: 207

قوله: (وَإنْ غَسَلَ أَجْزَأَ) أي: فلو حمل المشقة وغسل الجرح أجزأه، قاله في الذخيرة (1).
قوله: (وَإِنْ تَعَذَّرَ مَسُّهَا (2) وَهِيَ بِأَعْضَاءِ تَيَمُّمِهِ تَرَكهَا وَتَوَضَّأَ) أي: كما لو كانت في الوجه واليدين تركها وغسل ما سواها.
قوله: (وَإِلا فَثَالِثُهَا: يَتيَمَّمُ إِنْ كَثُرَ، وَرَابِعُهَا: يَجْمَعُهُمَا) أي: وإن كانت في غير أعضاء التيمم، فقيل: يتيمم، وقيل: يغسل ما صح فقط، وقيل: يتيمم إن كثرت الجراح (3)، وقيل: يجمع بين الماء والتيمم؛ أي: فيغسل الصحيح ويتيمم على الجريح (4).
قوله: (وَإِنْ نَزَعَهَا لِدَوَاءٍ أَوْ سَقَطَتْ وَإِنْ بِصَلاةٍ قَطَعَ وَرَدَّهَا وَمَسَحَ) أي: فإن اضطر لنزع الجبيرة لدواء ثم ردها مسح عليها، وإن سقطت في الصلاة قطع وردها ومسح؛ لأن بسقوطها تعلق الحدث بذلك المحل، فلم يبقَ شرط الصلاة بالنسبة لبقيتها.
قوله: (وَإِنْ صَحَّ غَسَلَ، وَمَسَحَ متوضئ (5) رَأْسَهُ) أي: فإذا (6) صح جرحه غسله ان كان في الأصل مغسولًا رأسًا كان أو غيره كما إذا كان عن جنابة، ومسح رأسه في الوضوء، وينبغي أن تكون الأذنان كذلك، وإنما خص الرأس بالذكر لكونه واجبًا، وحاصله أنه يبني كما في المسح على الخفين.

فصلٌ [في الحيض والنفاس والاستحاضة]

(المتن)
فَصْلٌ الْحَيْضُ دَمٌ -كَصُفْرَةٍ أَوْ كُدْرَةٍ- خَرَجَ بِنَفْسِهِ مِنْ قُبُلِ مَنْ تَحْمِلُ عَادَةً وَإِنْ دُفَعَةً. وَأَكْثَرُة لِمُبْتَدَأَةٍ نِصْف شَهْرٍ، كَأَقَلِّ الطهْرِ وَلِمُعْتادَةٍ ثَلَاثَةٌ اِسْتِظْهَارًا عَلَى أَكْثَرِ عَادَتِهَا مَا لَمْ تُجَاوِزْهُ، ثُمَّ هِيَ طَاهِرٌ؛ وَلِحَامِلٍ بَعْدَ ثَلَاثَةٌ أَشْهُرٍ النِّصْفُ وَنَحْوُهُ، وَفِي سِتَّةٍ فَأكثَرَ عِشْرُونَ يَوْمًا وَنَحْوُهَا، وَهَلْ مَا قَبْلَ الثَّلَاثَةِ كَمَا بَعْدَهَا أَوْ كَالْمُعْتَادَةِ؟ قَوْلَانِ.

(الشرح) (1) انظر: الذخيرة، للقرافي: 1/ 343.
(2) في (ن): (مسحها).
(3) في (ن): (الجروحات).
(4) في (ن): (الجريح، وهو معنى قوله يجمعهما).
(5) في (ح 1): (متوضئًا).
(6) قوله: (فإذا) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 208

قوله: (الْحَيْضُ (1) دَمٌ كَصُفْرَةٍ أَوْ كُدْرَةٍ خَرَجَ بِنَفْسِهِ مِنْ قُبُلِ مَنْ تَحْمِلُ عَادَةً، وَإِنْ دَفْعَةً) عرف الحيض بما ذكره، فـ (دم) كالجنس، و (بنفسه) فَصْلٌ يخرج به دم النفاس ونحوه، و (من قبل من تحمل عادة) (2) ليخرج به دم الصغيرة واليائسة، وما ذكره من أن (3) الصفرة والكدرة حيض هو المشهور، ونص عليه ابن بزيزة كان وحده أو في أيام حيضها (4)، وقيل: لا عبرة بهما، والأول مذهب المدونة (5).
قوله: (وَأَكْثَرهُ لِمُبْتَدَأَةٍ نِصْفُ شَهْرٍ (6)) يريد أن من لم يتقدم لها حيض من النساء إذا انقطع دمها لدون خمسة عشر يومًا فإنها تطهر بذلك، فإن تمادى بها ذلك فلا تزيد على خمسة عشر يومًا (7) إذا كثر دمها ذلك (8) كما قال، ولا تطهر لما (9) دون ذلك وهو المشهور، وبه قال في المدونة (10)، وقيل: تطهر لعادة (11) لداتها وهن أترابها (12) وذوات أسنانها، وقيل: واستظهار ثلاثة أيام (13) ما لم تجاوز خمسة عشر يومًا.
قوله: (كَأَقَلِّ الطُّهْرِ) يعني: أن أقل الطهر خمسة عشر يومًا، وهو قول ابن مسلمة وشهره جماعة من الشيوخ. وقال عبد الوهاب: هو الظاهر من المذهب. وقال ابن (1) في (ن): (إن الحيض).
(2) قوله: (وَإنْ دَفْعَةً) عرف الحيض بما ذكره، ف (دم) كالجنس، و (بنفسه) فَصْلٌ يخرج به دم النفاس ونحوه، و (من قبل من تحمل عادة) ساقط من (ن).
(3) قوله: (أن) ساقط من (ن).
(4) في (ن): (حيضتها). وانظر: التوضيح، لخليل: 1/ 239، وعبارته: "ابن بزيزة: والمشهورُ أن الصفرةَ والكدرةَ حيضٌ".
(5) انظر: المدونة: 1/ 152.
(6) في (ن): (شعر).
(7) قوله: (يوما) زيادة من (ن 2).
(8) قوله: (ذلك) ساقط من (ن).
(9) في (ن): (بما).
(10) انظر: المدونة: 1/ 152.
(11) قوله: (لعادة) زيادة من (س).
(12) قوله: (وهن أترابها) يقابله في (ن): (ومردها).
(13) قوله: (أيام) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 209

حبيب: أقله عشرة (1). وقال سحنون: أقله (2) ثمانية. وقال عبد الملك: خمسة. وقيل: يسئل النساء ولا حد لأكثر الطهر (3).
قوله: (وَلِمُعْتَادَةٍ ثَلاثَةٌ اسْتِظْهَارًا عَلَى أَكْثَرِ عَادَتِهَا مَا لَمْ تُجَاوِزْهُ (4)) المعتادة: هي التي تكرر منها دم (5) الحيض وصارت لها عادة تنتهي إليها، فإذا جاوز دمها ذلك استظهرت بثلاثة أيام على أكثر عادتها ما لم تجاوز نصف شهر، وإليه يعود الضمير في قوله: (ما لم تجاوزه) فإن جاوزته طهرت حينئذ؛ فإن كانت عادتها اثني عشر يومًا استظهرت بثلاثة أيام، وبيومين إن كانت ثلاثة عشر يومًا، وبيوم إن كانت أربعة عشر يومًا، وإن كانت خمسة عشر يومًا فلا استظهار، ومعنى (على أكثر عادتها) أنها (6) إذا اختلفت عادتها فإنها تستظهر على أكثرها، وهو الذي رجع إليه مالك وهو المشهور، وكان أولًا (7) يقول: تمكث خمسة عشر يومًا كالمبتدأة، والروايتان في المدونة (8)، وقيل: تطهر لعادتها فقط، وقيل: (9) تمكث خمسة عشر (10) وتستظهر بيوم أو يومين. وحكى (11) ابن حارث (12) عن (1) زاد بعده في (ن): (أيام).
(2) قوله: (أقله) زيادة من (ن 2).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 125.
(4) زاد بعده في (ن): (ثم هي طاهر).
(5) قوله: (دم) ساقط من (س).
(6) قوله: (أنها) ساقط من (ن).
(7) قوله: (أولا) زيادة من (ن 2).
(8) انظر: المدونة: 1/ 152.
(9) قوله: (تمكث خمسة عشر يومًا كالمبتدأة، والروايتان في المدونة، وقيل: تطهر لعادتها فقط، وقيل) ساقط من (ن 2).
(10) قوله: (يومًا كالمبتدأة، والروايتان في المدونة ... خمسة عشر) ساقط من (ن).
(11) في (ن): (وذكر).
(12) هو: أبو عبد الله، محمد بن حارث بن أسد الخشني، المتوفى سنة 361 هـ، وقيل: 364 هـ، تفقه بالقيروان على أحمد بن نصر، وأحمد بن زياد، وأحمد بن يوسف، وابن اللباد، والممسي، له تآليف حسنة منها: كتابه في الاتفاق والاختلاف في مذهب مالك، وكتابه في المحاضر، وكتاب "رأي مالك الذي خالفه فيه أصحابه"، وكتاب الفتيا، وغيرها. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 6/ 226، والديباج، لابن فرحون: 2/ 212، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 94، وجذوة المقتبس، =

الجزء: 1 - الصفحة: 210

ابن نافع: خمسة عشر يومًا (1) واستظهار ثلاثة أيام، وأنكره سحنون (2).
واعلم أن الاستظهار عند من قال به حيض، واختلف فيما بين الاستظهار والخمسة عشر على قولين: أحدهما: حكمها حكم الطاهر، وهو قول ابن القاسم وإليه أشار بقوله: (ثُمَّ هِيَ طَاهِرٌ). والثاني: أنها تحتاط فتصلي وتصوم، وتقضي الصوم وتمنع الزوج (3).
(4) قوله: (وَلِحَامِلٍ بَعْدَ ثَلاثَةِ أَشْهُرٍ النِّصْفُ وَنَحْوُهُ، وَفي سِتَّةٍ فَأَكْثَرَ عِشْرُونَ يَوْمًا وَنَحْوُهَا) مذهبنا أن الحامل تحيض، واستقرئ لابن القاسم خلافه، ومراده أنها (5) إذا جاوز دمها عادتها فإنها تمكث بعد ثلاثة أشهر نصف شهر ونحوه، و (أل) في (النصف) للعهد" أي: نصف الشهر الذي تقدم في قوله: (ولمبتدأة نصف شهر).
قوله: (وَفي سِتَّةٍ) أي: (6) ستة أشهر فأكثر تمكث (7) عشرين يومًا ونحوها، وهذا هو الظاهر (8). وقال ابن شبلون: حكم الستة حكم الثلاثة. وخالفه جماعة شيوخ (9) إفريقية، وذكر أنه رجع إلى قولهم.
وأشار بقوله: (وَهَل مَا قَبْلَ الثَّلاثَةِ كَما بَعْدَهَا أَوْ كَالمُعْتَادَةِ؟ قَوْلانِ) إلى أن الأشياخ اختلفوا في ذلك، وإلى الأول ذهب الإبياني، وإلى الثاني ذهب ابن يونس، وما ذكره من التفصيل هو قول (10) ابن القاسم وهو المذهب، ولمالك أن الحامل تمسك قدر ما يجتهد لها من غير حد مؤقت، وروى (11) أشهب: هي كالحائل التي لا حمل بها، وعن ابن = للحميدي، ص: 53.
(1) قوله: (يومًا) ساقط من (ن).
(2) انظر: شرح التلقين، للمازري: 1/ 340 و 341.
(3) قوله: (واعلم أن الاستظهار ... وتقضي الصوم وتمنع الزوج) ساقط من (ن 2).
(4) قوله: (واعلم أن الاستظهار ... الصوم وتمنع الزوج) ساقط من (ن).
(5) قوله: (أنها) زيادة من (س).
(6) قوله: (قوله: (وَفي سِتَّةٍ" أي) يقابله في (ن): (وفي).
(7) قوله: (تمكث) ساقط من (س) و (ن).
(8) زاد بعده في (ن): (من المذهب).
(9) قوله: (شيوخ) ساقط من (ن).
(10) في (ن): (مذهب).
(11) في (ن 2): (وقال).

الجزء: 1 - الصفحة: 211

القاسم: إن رأته أول الحمل جلست (1) خمسة عشر يومًا. واختلف عنه في آخره، فقيل: ثلاثين، وقيل: خمسة وعشرين، وعنه أيضًا: إن رأته أول الحمل جلست خمسة إلى عشر (2)، وعنه أيضًا: إن رأته بعد شهرين أو ثلاثة مكثت (3) خمسة عشر إلى عشرين، وبعد (4) ستة أشهر أو آخر حملها تمكث عشرين إلى ثلاثين، وفي رواية مطرف: تمكث في أوله مقدار عادتها والاستظهار (5)، وفي الثاني مِثلَيْ (6) عادتها، وفي الثالث ثلاثة أمثالها، وكذا (7) إلى ستين فلا تزيد. ولابن حبيب (8): مثل (9) عادتها فقط (10).

(المتن)
وَإِنْ تَقَطَّعَ طُهْرٌ لَفَّقَتْ أَيَّامَ الدَّمِ فَقَطْ عَلَى تَفْصِيلِهَا، وَتَغْتَسِلُ كُلَّمَا انْقَطَعَ، وَتَصُومُ وَتُوطَأُ. وَالْمُمَيَّز بَعْدَ طُهْرِ تَمَّ حَيْضٌ، وَلا تَسْتَظْهِرُ عَلَى الأَصَحِّ. وَالطُّهْرْ بِجُفُوفٍ، أَوْ قَصَّةٍ. وَهِي أَبْلَغُ لِمُعْتَادَتِهَا فَتَنْتَظِرُهَا لِآخِرِ الْمُخْتَار، وَفِي الْمُبْتَدَأَةِ تَرَدُّدٌ. وَلَيْسَ عَلَيْهَا نَظَرُ طُهْرِهَا قَبْلَ الْفَجْرِ، بَلْ عِنْدَ النَّوْمِ، وَالصُّبْحِ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ تَقَطَّعَ طُهْرٌ لَفَّقَتْ أَيامَ الدَّمِ فَقَطْ) (تقطع) أي: تخلله دم، ومعنى (لفقت) أي: ضمت أيام الدم بعضها إلى بعض، فإن حصل منها ما يحكم بأنه (11) أكثر الحيض صارت بعد ذلك مستحاضة، فتغتسل كلما انقطع عنها وتصوم وتوطأ.
قوله: (عَلَى تَفْصِيلِهَا) أي: من الخلاف في أكثر الحيض، وسواء كانت أيام الدم أكثر أو أقل أو مساوية، وقال ابن مسلمة وعبد الملك: هذا إن كانت أكثر وإلا كانت طاهرًا (1) في (ز 1): (حلت).
(2) قوله: (وعنه أيضًا: إن رأته أول الحمل جلست خسة إلى عشر) زيادة من (ن 2).
(3) في (ن 2): (تمكث).
(4) قوله: (إلى عشرين، وبعد) يقابله في (ن): (وما بعد).
(5) في (ن): (ولا استظهار).
(6) في (ن 2): (مثل).
(7) قوله: (وكذا) زيادة من (ن 2).
(8) في (س): (ولابن وهب)، وفي (ن) و (ن 2): (ولابن نافع).
(9) قوله: (مثل) زيادة من (س).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 136 و 137.
(11) قوله: (ما يحكم بأنه) ساقط من (ن) و (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 212

يوم الطهر، وحائضًا يوم الحيض حقيقة مهما أقامت على ذلك (1).
قوله: (وَتَغْتَسِلُ كُلَّمَا انْقَطَعَ، وَتَصُومُ وَتُوطَأُ) قد تقدم بيانه.
قوله: (وَالْمُمَيَّزُ بَعْدَ طُهْرٍ تَمَّ حَيْضٌ) يشير به (2) إلى ان المستحاضة إذا ميزت بين الدمين، فإن كان ذلك بعد طهر تام كانت حائضًا حين رؤيته (3)، وهو معنى قوله: (حيض)، وإن كان ذلك قبل تمام الطهر ضم إلى ما قبله على ما مر.
قوله: (وَلا تَسْتَظْهِرُ عَلَى الأَصَحِّ) هكذا روي عن مالك في العتبية وغيرها، وقاله ابن القاسم في المجموعة، وبه قال أصبغ، ومقابله لعبد الملك: أنها تستظهر (4).
قوله: (وَالطُّهْرُ بِجُفُوفٍ، أَوْ قَصَّةٍ) يريد أن للطهر علامتين (5):
أحدهما، الجفوف: وهو أن تدخل خرقة فتخرجها جافة من الدم.
والأخرى، القصة البيضاء: وهوماء أبيض رقيق يأتي عقيب الحيض (6) كماء القصة وهو الجير.
قوله: (وَهِيَ أَبْلَغُ لِمُعْتَادَتِهَا (7) فَتَنْتَظِرُهَا) يعني: والقصة البيضاء أبلغ في الإنقاء من الجفوف لمن اعتادتها (8)، وهذا قول ابن القاسم، وقال ابن عبد الحكم: الجفوف أبلغ. وقال الداودي وعبد الوهاب: هما سواء. فمعتادة القصة تنتظرها عند ابن القاسم، لا عند ابن عبد الحكم، ومعتادة الجفوف على العكس (9).
قوله: (لآخِرِ الْمُخْتَارِ) يريد أنا إذا قلنا بالانتظار فإنما ذلك لآخر الوقت المختار لا الضروري، وقيل: تنتظر إلى آخر الوقت (10) الضروري، وهذا حكم المعتادة، فأما (1) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 248.
(2) قوله: (به) زيادة من (س).
(3) في (ن): (رأته).
(4) في (ن): (تستطهر)، وانظر: النوادر والزيادات: 1/ 135.
(5) في (ح 1): (علامتان).
(6) في (ن): (الحيضة).
(7) في (ن): (لمعتادتها).
(8) قوله: (لمن اعتادتها) يقابله في (ن): (لمعتادتها).
(9) انظر: عقد الجواهر، لابن شاس: 1/ 74.
(10) قوله: (الوقت) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 213

غيرها ممن ليس لها عادة، فنقل (1) الباجي وابن شاس وغيرهما عن ابن القاسم ومطرف وعبد الملك: أنها لا تطهر إلا بالجفوف (2)، وظاهره ولو رأت القصة البيضاء، ولهذا قال الباجي: نزع (3) ابن القاسم إلى قول ابن عبد الحكم (4)، وقال (5) عبد الوهاب: وافق ابن القاسم على أن المبتدأة إذا رأت الجفوف طهرت، ولم يقل إذا رأت القصة تنتظر الجفوف. وهكذا نقل عنه المازري ثم رد ما قاله (6) الباجي بأن خروج المعتادة عن عادتها ريبة بخلاف المبتدأة إذ لا عادة لها، فمتى رأت الجفوف كان علامة، والأصل عدم القصة البيضاء في حقها (7)، فلا تؤخر لأمر مشكوك فيه (8). قال في المقدمات: ونقل عبد الوهاب أصح وأبين مما نقله غيره لأنه (9) كلام متناقض في ظاهره (10)، ولهذا أشار بقوله: (وَفِي الْمُبتَدَأَةِ ترَدُّدٌ).
قوله: (وَلَيْسَ عَلَيْهَا نَظَرُ طُهْرِهَا قَبْلَ الْفَجْرِ) هكذا قال (11) في النوادر عن ابن القاسم، وزاد: وليس من عمل الناس (12). والمراد بنظره أن تتفقد (13) حالها هل حصل لها طهر أم لا.
قوله: (بَلْ عِنْدَ النَّوْمِ وَالصُّبْحِ) يعني: وإنما عليها أن تنتظر (14) ذلك في هذين (1) في (ن 2): (فقال).
(2) انظر: عقد الجواهر، لابن شاس: 1/ 75.
(3) في (ز 1) و (ن 2): (رجع).
(4) انظر: المنتقى، للباجي: 1/ 443.
(5) في (ن 2): (وقاله).
(6) في (ن): (قال).
(7) قوله: (في حقها) ساقط من (ن) و (ن 2).
(8) انظر: شرح التلقين، للمازري: 1/ 347.
(9) في (ن): (لأن نقل غيره).
(10) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 48.
(11) قوله: (قال) زيادة من (س).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 128.
(13) في (ن): (تفقد).
(14) في (ن 2): (تنظر).

الجزء: 1 - الصفحة: 214

الوقتين، وهكذا نقل عن ابن القاسم في المجموعة (1).

(المتن)
وَمَنَعَ صِحَّةَ صَلَاةٍ، وَصَوْمٍ، وَوُجُوبَهُمَا، وَطَلاقًا. وَبَدْءَ عِدَّةٍ، وَوَطْءَ فَرْجٍ أَوْ تَحْتَ إِزَارٍ، وَلَوْ بَعْدَ نَقَاءٍ وَتَيَّمُّمٍ، وَرَفْعَ حَدَثِهَا وَلَوْ جَنَابَةً، وَدُخُولَ مَسْجِدٍ فَلَا تَعْتَكِفُ وَلا تَطُوفُ؛ وَمَسَّ مُصْحَفٍ لَا قِرَاءَةً. وَالنِّفَاسُ دَمٌ خَرَجَ لِلْوِلَادَةِ، وَلَوْ بَيْنَ تَوْأَمَيْنِ، وَأَكْثَرُهُ سِتُّونَ يَوْمًا، فَإِنْ تَخَلَّلَهُمَا، فَنِفَاسَانِ وَتَقَطُّعَهُ وَمَنْعُهُ كَالْحَيْضِ وَوَجَبَ وُضُوءٌ بِهَادٍ وَالأَظْهَرُ نَفْيُهُ.

(الشرح)
قوله: (وَمَنَعَ صِحَّةَ صَلاةٍ، وَصَوْمٍ) أي: ومنع الحيض ولا خلاف فيما ذكر.
قوله: (ووُجُوبَهُمَا) أي: وكذلك يمنع وجوبهما، ولا خلاف أيضًا في منعه وجوب الصلاة، واختلف في وجوب (2) الصوم، والمشهور أنه يمنع وجوبه خلافًا لعبد الوهاب (3).
قوله: (وَطَلاقًا) هو أيضًا مما لا خلاف فيه.
قوله: (وَبَدْءَ عِدَّةٍ) يعني: أنه يمنع أيضًا (4) من ابتداء العدة فيه اتفاقًا.
قوله: (وَوَطْءَ فَرْجٍ أَوْ تَحْتَ إِزَارٍ) أجمعوا على أنه يمنع الوطء في الفرج، وفيما دونه مما تحت الإزار قولان، المشهور المنع خلافًا لأصبغ.
قوله: (وَلَوْ بَعْدَ نَقَاءٍ وَتَيَمُّمٍ) يعني: أن وَطْأَهَا ممنوع، ولو حصل لها النقاء من الحيض وتيممت ما لم تغتسل بالماء، وكرهه ابن بكير قبل الاغتسال (5)، وقيل: إذا تيممت بشرطه جاز.
قوله: (وَرَفْعَ حَدَثِهَا، وَلَوْ جَنَابَةً) يريد أنها إذا تطهرت (6) حين الحيض لرفع حدثها فإنه لا يرتفع، أما حدث (7) الحيض فبلا (8) خلاف، وأما حدث الجنابة فكذلك على (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 128.
(2) قوله: (وجوب) ساقط من (ن 2).
(3) زاد بعدها في (ن) و (ن 2): (والإمام فخر الدين الرازي)، وانظر: المحصول، له: 1/ 150.
(4) قوله: (أيضًا) ساقط من (س) و (ن 2).
(5) انظر: البيان والتحميل: 1/ 123.
(6) في (س) و (ن): (طهرت).
(7) قوله: (يرتفع، أما حدث) يقابله في (ن): (ترفع الأحدث).
(8) في (ن): (بلا).

الجزء: 1 - الصفحة: 215

المشهور.
قوله: (وَدُخُولَ مَسْجِدٍ فَلا تَعْتَكِفُ، وَلا تَطُوفُ) أي: ولكونها ممنوعة من ذلك فليس لها أن تعتكف أو تطوف، لأنهما لا يكونان إلا في المساجد.
قوله: (وَمَسَّ مُصْحَفٍ) هو أيضًا مما اتفق عليه، والمشهور أنها تقرأ القرآن، ولهذا قال: (لا قِرَاءَةً) أي: فلا تمنع منها في غير المصحف.
قوله: (وَالنِّفَاسُ: دَمٌ خَرَجَ لِلْوِلادَةِ وَلَوْ بَيْنَ تَوْأمَيْنِ) الدم كالجنس يشمل جميع ما يرخيه الرحم من الاستحاضة والحيض والنفاس، فبقوله: (خرج للولادة) خرج الأولان. وأشار بقوله: (ولو بين توأمين)، إلى ما إذا ولدت ولدًا وبقي في بطنها آخر فلم تضعه إلا بعد شهرين والدم بها متمادٍ، فإن حكمها في ذلك الدم (1) حكم النفساء (2)، ولزوجها رجعتها ما لم تضع الولد الآخر، وقاله في المدونة (3). وقيل: حالها حال الحامل ما لم تضع الثاني (4).
قوله: (وَأَكْثَر سِتُّونَ يَوْمًا) أي: وأكثر دم النفاس ستون يومًا، هكذا قال مالك، وعنه أيضًا: يُسأل النساءُ (5) عن ذلك (6). وشهَر بعض الأشياخ الأول، وعليه قول (7) ابن أبي زيد (8).
قوله: (فَإِنْ تَخَلَّلَهُمَا فَنِفَاسَانِ) فاعل تخلل ضمير يعود على أكثر النفاس، والضمير المثنى عائد على التوأمين؛ أي: فإن ولدت الثاني بعد أن مضى لها من ولادة الأول أكثر النفاس وهو ستون يومًا على ما مر فإنه يحكم لها بأنهما نفاسان.
قوله: (وَتَقْطُّعُهُ وَمَنْعُهُ كَالحْيْضِ) يعني: أن حكم النفاس إذا تقطع (9) (1) قوله: (الدم) ساقط من (ن 2).
(2) في (س) و (ن): (النفاس).
(3) انظر: المدونة: 1/ 154.
(4) زاد بعده في (ن): (أي فتجلس عشرين يوما).
(5) في (س): (الناس).
(6) انظر: المدونة: 1/ 153.
(7) في (ن) و (ن 2): (عول).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 139.
(9) في (ز 1): (انقطع).

الجزء: 1 - الصفحة: 216

كحكم (1) الحيض، ولذلك (2) يمنع موانع الحيض المتقدمة.
قوله: (وَوَجَبَ وُضُوءٌ بِهَادٍ) قال ابن القاسم وأشهب عن مالك في الحامل ترى ماء أبيض ليس عليها إلا الوضوء، قال عنه ابن القاسم: كان في آخر الحمل أو أوله أو وسطه. الأبهري: لأنه بمنزلة البول. وعن: مالك ليس بشيء وأرى أن تصلي به. ابن رشد: وهو الأحسن لكونه ليس معتادًا. وإلى هذا أشار بقوله: (وَالأَظْهَرُ نَفْيُهُ) وأما ما خرج قبل الولادة من الدم لأجلها فقيل: حيض، وقيل: نفاس، نقله عياض (3). والله أعلم (4).
* * * (1) في (ن): (حكم).
(2) في (ن): (وكذلك).
(3) انظر: التوضيح، لخليل: 1/ 255.
(4) قوله: (والله أعلم) ساقط من (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 217

بابٌ [في الصلاة]

(المتن)
بَابٌ الْوَقْتُ الْمُخْتَارُ لِلظُّهْرِ: مِنْ زَوَالِ الشَّمْسِ لآِخِرِ الْقَامَةِ بِغَيْرِ ظِلِّ الزَّوَالِ، وَهُوَ أَوَّلُ وَقْتِ الْعَصْرِ لِلاِصْفِرَارِ، وَاشتَرَكَا بِقَدْرِ إِحْدَاهُمَا وَهَلْ فِي آخِرِ الْقَامَةِ الأُولَى أَوْ أَوَّلِ الثَّانِيَةِ؟ خِلافٌ. وَلِلْمَغْرِبِ غُرُولث الشَّمسِ يُقَدَّرُ بِفِعْلِهَا بَعْدَ شُرُوطِهَا، وَلِلْعِشَاءِ مِنْ غرُوبِ حُمْرَةِ الشَّفَقِ لِلثُّلُثِ الأَوَّلِ، وَلِلصُّبْحِ مِنَ الْفَجْرِ الصَّادِقِ لِلإِسْفَارِ الأَعْلَى، وَهِيَ الْوُسْطَى. وَإِنْ مَاتَ وَسَطَ الْوَقْتِ بِلَا أَدَاءٍ لَمْ يَعْصِ. إِلَّا أَنْ يَظُنَّ الْمَوْتَ. وَالأَفْضَلُ لِفَذٍّ تَقْدِيمُها مُطْلَقًا، وَعَلَى جَمَاعَةٍ آخِرَهُ، وَلِلْجَمَاعَةِ تَقْدِيمُ غَيْرِ الظُّهْرِ، وَتَأْخِيرُهَا لِرُبْعِ القَامَةِ وَيُزَادُ لِشِدَّةِ الْحَرِّ. وَفِيهَا نُدِبَ تَاخِيرُ الْعِشَاءِ قَلِيلًا.

(الشرح)
(الْوَقْتُ الْمُخْتَارُ لِلظُّهْرِ مِنْ زَوَالِ الشَّمْسِ لآخِرِ الْقَامَةِ) الوقت: مأخوذ من التوقيت (1) وهو التحديد، ويسمى (2) الزمان وقتًا لتحديده. وزوال الشمس: ميلها. ولما كان الوقت ينقسم إلى: اختياري، وضروري، ومضاء شرع في بيانها. وبدأ منها بالمختار وهو: الموسع (3)، فقال: إنه للظهر من زوال الشمس إلى آخر (4) القامة، ويعرف الزوال بأن يقام عود مستقيم، فإذا تناهى (5) الظل في النقصان وأخذ في الازدياد (6) فهو وقت الزوال، فإذا تمادى ذلك إلى أن صار ظل القائم مثله فهو آخر الوقت.
قوله: (بِغَيْرِ ظِلِّ الزَّوَالِ) يريد أن الظل الذي زالت عليه الشممس لا اعتداد (7) به في القامة، بل يعتبر ظله مفردًا عن الزيادة.
قوله: (وَهُوَ أَوَّلُ وَقْتِ الْعَصْرِ لِلاصْفِرَارِ (8)) يريد ان آخر وقت الظهر بعينه هو أول (1) في (س) و (ن 2): (التأقيت)، وفي (ن): (التأقية).
(2) في (ن): (سمي).
(3) قوله: (وهو الموسع) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(4) قوله: (إلى آخر) يقابله في (ن): (لآخر).
(5) في (ن 2): (انتهى).
(6) في (ن): (الزيادة).
(7) قوله: (لا اعتداد) يقابله في (ن 2): (لاعتداد).
(8) في (ن): (إلى الاصفرار).

الجزء: 1 - الصفحة: 218

وقت العصر، ولا يزال ممتدًا إلى اصفرار الشمس، وهو مذهب المدونة (1)، وروي إلى قامتين.
قوله: (وَاشْتَرَكَا بِقَدْرِ إحْدَاهُمَا) يريد أن الظهر والعصر يشتركان في القدر الذي تؤدى فيه أحدهما (2) لأنه لما كان آخر هذه بعينه هو أول هذه، لزم اشتراكهما في ذلك القدر وهو المشهور. وقال ابن حبيب: لا اشتراك. ورأى أن العصر لا يدخل وقتها حتى يخرج وقت الظهر، وإليه (3) ذهب أبو محمد (4) واختاره اللخمي (5)، وهو خلاف قول (6) مالك (7)، وإذا فرعنا على الأول، فهل يقع الاشتراك في آخر القامة الأولى بما يسع إحداهما، وشهره سند وغيره واختاره التونسي (8)، أو في أول القامة الثانية، وشهره ابن عطاء الله وابن راشد (9). وإلى هذا أشار بقوله: (وَهَلْ فِي آخِرِ الْقَامَةِ الأُولَى، أَوْ أَوَّلِ (10) الثانِيَةِ؟ خِلافٌ) ورأى (11) ابن القصار اختصاص الظهر بمقدار أربع ركعات بعد الزوال، واختصاص العصر بمقدار ذلك قبل الغروب (12)، وبشتركان فيما بين ذلك (13). (1) انظر: المدونة: 1/ 156.
(2) قوله: (يريد أن الظهر ... تؤدى فيه أحدهما) زيادة من (ن) و (ن 2).
(3) في (س): (ورأى).
(4) في (ز) و (ن) و (ن 2): (محمد).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 226 و 227.
(6) قوله: (قول) ساقط من (ن 2).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 154، والمنتقى: 1/ 223.
(8) انظر: الذخيرة: 2/ 21.
(9) في (ن 2): (وابن رشد). وانظر: التوضيح: 1/ 258.
(10) في (ن): (وأول).
(11) في (ن 2): (وروى).
(12) قوله: (قبل الغروب) ساقط من (ن) و (ن 2). وانظر: شرح التلقين: 1/ 410، والتوضيح: 1/ 259.
(13) قوله: (قبل الغروب ويشتركان فيما بين ذلك) يقابله في (ز): (ويشتركا فيما بين ذلك قبل الغروب).

الجزء: 1 - الصفحة: 219

قوله: (وَللْمَغْرِبِ (1) غُرُوبُ الشَّمْسِ): يقدر بفعلها (2) بعد (3) شر وقها (4)؛ يعني (5): والمختار للمغرب يدخل بغروب الشمس، وليس لها إلا وقت واحد كما (6) قال في الاستذكار وهو المشهور (7).
وفي التلقين: يقدر آخره (8) بالفراغ منها (9) في حق كل مكلف (10)، وكذا (11) قال ابن رشد: ظاهر المذهب أنه قدر ما توقع (12) فيه بعد الأذان والإقامة. وقال صاحب الإرشاد: يراعى مقدار فعلها بعد تحصيل شروطها (13).
وقال ابن عطاء الله: معنى الاتحاد -والله أعلم- بعد قدر ما يتوضأ فيه ويؤذن ويقيم (14) والله أعلم (15)، وإليه أشار بقوله: (يُقَدَّرُ بِفِعْلِهَا (16) بَعْدَ شُرُوطِها) وروي عن مالك أنه ممتد إلى مغيب الشفق (17)؛ وهو أول (18) زوال الحمرة الباقية من (1) في (ن): (ولمغرب).
(2) في (ن): (فعلها).
(3) قوله: (بعد) ساقط من (ن).
(4) قوله: (يقدر بفعلها بعد شروقها) زيادة من (ن 1).
(5) في (ن): (فالمعنى).
(6) قوله: (كما) ساقط من (س) و (ن).
(7) انظر: الاستذكار: 1/ 28.
(8) قوله: (يقدر آخره) يقا بله في (س): (مقدار أخذه)، وفي (ن 2): (مقدار لآخره)، وفي (ن): (مقدار آخره).
(9) انظر: التلقين: 1/ 39.
(10) قوله: (في حق كل مكلف) زيادة من (ن 2).
(11) في (ن): (ولهذا).
(12) في (ن 2): (تقع).
(13) انظر: إرشاد السالك، لابن عسكر: 1/ 24.
(14) انظر: التوضيح: 1/ 261.
(15) قوله: (والله أعلم) ساقط من (ن).
(16) قوله: (يُقَدَّرُ بِفِعْلِهَا) ساقط من (ن).
(17) انظر: المدونة: 1/ 146.
(18) قوله: (أول) زيادة من (س).

الجزء: 1 - الصفحة: 220

بقايا شعاع الشمس.
قوله: (وَللْعِشَاءِ مِنْ غُرُوبِ حُمْرَةِ الشَّفَقِ لِلثُّلثِ الأَولِ) أي: والمختار للعشاء من غروب الحمرة (1) الباقية بعد الشمس ممتدًا إلى ثلث الليل الأول وهو المشهور. وقال ابن حبيب: النصف (2)، وحكى صاحب المختار (3) عن ابن وهب أن وقتها من حين يغيب الشفق إلى طلوع الفجر. وروي عن مالك أنه ممتد إلى مغيب الشفق؛ وهو زوال الحمرة الباقية من بقايا شعاع الشمس (4).
قوله: (وَلِلصُّبْحِ مِنْ الْفَجْرِ الصَّادِقِ لِلإِسْفَار الأَعْلَى) يريد: والمختار (5) للصبح من حين يطلع الفجر الصادق ممتدًا إلى الإسفار الأعلى، وهذا هو المشهور وهو مذهب المدونة (6). وقال ابن حبيب: هو (7) ممتد إلى طلوع الشمس ولا ضروري لها (8)، وهو الذي صدر به ابن الحاجب (9)، وهو الصحيح عند القاضي أبي بكر (10).
واحترز بالصادق وهو المنتشر (11) من الكاذب الذي يطلع كذنب السرحان، فإنه لا يترتب (12) عليه شيء من الأحكام، واحترز بالأعك، أي: البين مما قبل ذلك.
قوله: (وَهِيَ الْوُسْطَى) أي: الصحيح (13) هذا هو المذهب. وقيل: هي العصر، وهو الصحيح للأحاديث، وما من صلاة من الخمس إلا وقيل: هي الوسطى، وقيل: هي صلاة (1) في (ن): (حمرة).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 156، وعقد الجواهر: 1/ 81.
(3) في (ن): (المختصر).
(4) قوله: (وروي عن مالك ... بقايا شعاع الشمس) زيادة من (ن 1).
(5) في (ن): (أن المختار).
(6) انظر: المدونة: 1/ 157.
(7) قوله: (هو) ساقط من (ن).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 154، والتوضيح: 1/ 263.
(9) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 92.
(10) انظر: عقد الجواهر: 1/ 81.
(11) في (ن): (المميز).
(12) في (ن): (يرتب).
(13) قوله: (أي: الصحيح) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 221

العصر والصبح، وقيل: الجمعة، وقيل: الوتر (1)، وقيل: هي الخمس صلوات (2).
قوله: (وَإِنْ مَاتَ وَسَطَ الْوَقْتِ بِلا أَدَاءٍ لَمْ يَعْصِ إلا أَنْ يَظُن الْمَوْتَ (3)) يعني: أن المكلف إذا أخر الصلاة مع ظن السلامة فمات فجأة (4) في الوقت الموسع (5) من غير أن يؤدي الصلاة، فإنه لا (6) يعصي وهذا هو التحقيق (7)، وأما إذا ظن أنه يموت قبل الفعل لو لم (8) يشتغل به (9) فإنه يعصي بتركه اتفاقًا.
قوله: (وَالأَفْضَلُ لِفَذٍّ تَقدِيمُهَا مُطْلَقًا) يعني: أن تقديم (10) الصلاة في أول وقتها أفضل للفذ على الإطلاق؛ أي (11): ظهرًا كانت أو غيرها؛ لقوله عليه أفضل الصلاة والسلام: "أَفْضَلُ الأَعْمَالِ الصَّلَاةُ فِي أَوَّلِ وَقْتِهَا" (12)، وحكى القاضي عبد الوهاب أن حكمه حكم الجماعة (13)، وألحق اللخمي بالفذ الجماعة التي لا تنتظر غيرها (14)، كأهل (1) قوله: (الوتر) ساقط من (س).
(2) قوله: (صلوات) ساقط من (س).
(3) قوله: (بِلا أَدَاءٍ لَم يَعْصِ إلا أَنْ يَظُنَّ الموْتَ) ساقط من (ن).
(4) قوله: (فمات فجأة) يقابله في (ن 2): (ومات).
(5) في (ن 2): (المتسع).
(6) قوله: (فإنه لا) يقابله في (ن) و (ن 2): (فلا).
(7) قوله: (وهذا هو التحقيق) ساقط من (ن 2).
(8) قوله: (لو لم) يقابله في (ن 2): (ولم).
(9) في (ن 2): (بها). وقوله: (لو لم يشتغل به) يقابله في (ن): (ولم يغتسل به).
(10) في (ن): (تقدم).
(11) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(12) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 197، في باب فضل الصلاة لوقتها، من كتاب مواقيت الصلاة، برقم: 504، ومسلم: 1/ 89، في باب بيان كون الإيمان بالله تعالى أفضل الأعمال، من كتاب الإيمان، برقم: 85، ولفظهما: "عن عبد الله بن مسعود قال: سألت النبي -صلى الله عليه وسلم- أي العمل أحب إلى الله؟ قال: "الصلاة على وقتها"، قال: ثم أي؟ قال: "ثم بر الوالدين"، قال: ثم أي؟ قال: "الجهاد في سبيل الله"، قال: حدثني بهن ولو استزدته لزادني"، واللفظ المروي للطبراني في الأوسط: 8/ 254، برقم: 8557.
(13) انظر: عقد الجواهر: 1/ 82.
(14) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 233.

الجزء: 1 - الصفحة: 222

الزوايا والرُبُط والترب (1) ونحوهم.
قوله: (وَعَلَى جَمَاعَةٍ آخِرَهُ) يعني: وصلاته منفردًا أول الوقت تفضل على صلاته في جماعة آخره، لما ورد في أفضلية الصلاة في أول الوقت، وأن أول الوقت رضوان الله، وآخره عفو الله.
قوله: (وَللْجَمَاعَةِ تَقْدِيمُ غَيْرِ الظُّهْرِ وَتَأْخِيرُهَا لِرُبْعِ الْقَامَةِ، ويُزَادُ لِشِدَّةِ الحَرِّ، وفيها: نُدِبَ تَأْخِيرُ الْعِشَاءِ قَلِيلًا) أي (2): والأفضل للجماعة تقديم ما عدا صلاة الظهر من سائر الصلوات كالعصر والمغرب والعشاء والصبح والجمعة، وأما الظهر فتأخيرها إلى ربع القامة أفضل، ولا خلاف فيما ذكر (3) بالنسبة إلى المغرب، وأما العصر فالمذهب فيها ما ذكره الباجي، وهو قول الجمهور من أصحابنا (4). وفي النوادر عن أشهب: أحب إلينا أن يزاد على ذلك ذراع لاسيما في شدة الحر (5). وما ذكره بالنسبة إلى العشاء الآخرة (6) فنحوه عن مالك من رواية ابن القاسم. وفي المدونة: أحب إلي للقبائل (7) تأخير ها بعد مغيب الشفق قليلًا (8). وروى العراقيون أن تأخيرها أفضل (9)، ونقل ذلك عن ابن حبيب في الشتاء وفي رمضان (10). وقال اللخمي: ذلك إن تأخروا (11). ابن عبد السلام (12): وهو أكثر نصوص أهل (13) (1) قوله: (والترب) ساقط من (ن). وقوله: (والرُبُط والترب) يقابله في (ن 2): (والرباط والتراب)، وفي (الرباط).
(2) في قوله: (أي) ساقط من (ن).
(3) في (ن 2): (ذكرناه)، وفي (ن): (في ذلك).
(4) انظر: المنتقى: 1/ 223.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 155.
(6) (ن 2): (الأخيرة).
(7) قوله: (للقبائل) يقابله في (ن 2): (في مساجد القبائل)، وفي: (ن): (تقبل بل).
(8) انظر: المدونة: 1/ 156 و 157.
(9) انظر: المعونة: 1/ 81.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 156، والمنتقى: 1/ 226.
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 233.
(12) قوله: (ابن عبد السلام) ساقط من (ن).
(13) قوله: (أهل) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 223

المذهب، وما (1) ذكره بالنسبة إلى الصبح فهو قول الجمهور. وقال ابن حبيب: يؤخر إلى نصف الوقت في الصيف لقصر الليل (2). وظاهر كلامه أن الظهر لا تؤخر عن ربع القامة، ولو في شدة الحر وهو مذهب الكتاب (3). وفي الطراز (4) عن أشهب التأخير إلى ذراعين (5).

(المتن)
وَإِنْ شَكَّ فِي دُخُولِ الْوَقْتِ لَمْ تُجْزِ وَلَوْ وَقَعَتْ فِيهِ وَالضَّرُورِيُّ بَعْدَ الْمُخْتَارِ لِلطُّلُوعِ فِي الصُّبْحِ وَلِلْغُرُوب فِي الظُّهْرَيْنِ وَلِلْفَجْرِ فِي الْعِشَائَيْنِ، وَتُدْرَكُ فِيهِ الصُّبْحُ بِرَكْعَةٍ لَا أقَلَّ، وَالْكُلَ أَدَاءٌ وَالظُّهْرَانِ وَالْعِشَاءَانِ بِفَضْلِ رَكْعَةٍ عَنِ الأُولَى، لَا الأخِيرَةِ كَحَاضِرٍ سَافَرَ، وَقَادِمٍ. وَأَثِمَ إِلَّا لِعُذْرٍ بِكُفْرٍ، وَإِنْ بِرِدَّةٍ، وَصِبًا، وَإِغْمَاءٍ، وَجُنوُنٍ، وَنَوْمٍ، وَغَفْلَةٍ، كَحَيْضٍ، لَا سُكْرٍ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ شَكَّ في دُخُولِ الْوَقْتِ تُجْزِيء (6)، وَلَوْ وَقَعَتْ فِيهِ (7)) إنما لم تجزئه ولو وقعت في الوقت (8) لعدم الجزم بوجوبها، والتردد في دخول وقتها؛ لأن الصلاة في الذمة بيقين فلا يبرأ (9) منها إلا بيقين. وفي الجواهر: قول بالإجزاء إذا وقعت في الوقت (10). وفي النوادر عن أشهب: أرجو لمن صلى العصر قبل القامة والعشاء قبل مغيب الشفق أن يكون قد صلى وإن كان بغير عرفة، وخالفه ابن القاسم في هذا (11)، (1) في (ن): (وهو ما).
(2) انظر: التوضيح: 1/ 267.
(3) انظر: المدونة: 1/ 156، والنوادر والزيادات: 1/ 155.
(4) في (ن 2): (الظهران).
(5) انظر: عقد الجواهر: 1/ 82، ونصه: "وقال أشهب: يستحب تأخيرها إلى زيادة ذراع على القامة، لا سيما في شدة الحر". اهـ.
(6) في (ن 2): (تجزئه)، وفي (ن): (تجز) وفي المطبوع من مختصر خليل: (تَجُزْ).
(7) قوله: (فِيهِ) ساقط من (ن).
(8) قوله: (إنما لم تجزئه ولو وقعت في الوقت) زيادة من (س).
(9) في (ن): (تبرأ).
(10) انظر: عقد الجواهر: 1/ 83.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 157.

الجزء: 1 - الصفحة: 224

وظاهره الإجزاء ولو وقعت قبل وقتها. ولما فرغ من بيان الوقت المختار شرع في بيان الوقت الضروري.
قوله (1): (وَالضَّرُورِيُّ بَعْدَ الْمُخْتَارِ لِلطُّلُوعِ فِي الصُّبْحِ، وَلِلْغُرُوبِ فِي الظُّهْرَيْنِ وَلِلْفَجْرِ فِي الْعِشَاءَيْنِ) يعني أن الوقت (2) الضروري مبدؤه من حين يخرج المختار وهو الإسفار (3) الأعلى في الصبح إلى طلوع الشمس، وفي الظهرين؛ أي: في (4) الظهر والعصر (5) إلى غروبها، وفي المغرب والعشاء وهو مراده بالعشاءين إلى طلوع الفجر. ومعنى الضروري أن (6) أصحاب الضرورات (7) إذا أوقعوا فيه الصلاة تكون أداء، وأن غيرهم إذا أوقعها (8) فيه لا تكون أداء وهو اختيار اللخصي، وهو مقتضى (9) ما حكاه هو (10) عن مالك، وفي ذلك خلاف وسيأتي الكلام على أصحاب الضرورات (11).
قوله: (وَتُدْرَكُ (12) فِيهِ الصُّبْحُ بِرَكْعَةٍ لا أَقَل) يريد أن الصبح تدرك في وقت الضرورة بركعة قبل طلوع الشمس لا بأقل من ذلك وهو المشهور، وقيل: تدرك بالركوع فقط.
قوله: (وَالْكُلُّ أَدَاءٌ) أي: الركعة التي أدركها قبل خروج الوقت وبقية الصلاة الواقعة بعده، ونقله (13) ابن الحاجب عن أصبغ (14). (1) في (ن): (فقال).
(2) في (ن): (أن أول الوقت).
(3) في (ن 2): (وهي الإصفار).
(4) قوله: (في) ساقط من (ن 2).
(5) زاد في (ن): (أي).
(6) في (ن): (أي أن).
(7) في (ن 2): (الضروريات).
(8) في (ن 2): (وقعها)، وفي (ن): (أوقعوا).
(9) في (ن): (يقتضي).
(10) قوله: (هو) ساقط من (ن) و (ن 2).
(11) في (ن 2): (الضروريات).
(12) في (ن): (ويدرك).
(13) في (ن) و (ن 2): (ونقل).
(14) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 95.

الجزء: 1 - الصفحة: 225

وعن (1) سحنون أن ما بعد الركعة قضاء، وحكئ القولين ابن بشير أيضًا (2)، وتظهر فائدة الخلاف في المرأة إذا صلت ركعة من العصر فغربت الشمس (3) فحاضت في بقية صلاتها (4)، فلا قضاء على الأول لأنها حاضت في وقت الأداء، وتقضي على الثاني لأنها حاضت بعد خروج الوقت.
قوله: (وَالظُّهْرَانِ وَالْعِشَاءَانِ (5) بِفَضْلِ رَكْعَةٍ عَنِ الأُولَى لا الأَخِيرَةِ) يشير إلى أن المشتركتين (6) وهما الظهر والعصر والمغرب والعشاء لا يدركان معًا إلا بفضل ركعة؛ أي بزيادة ركعة على (7) مقدار الصلاة الأولى منهما، وهو قول مالك وابن القاسم وأصبغ. وأشار بقوله: (لا الأَخِيرَةِ) إلى قول ابن عبد الحكم وابن الماجشون وابن مسلمة وسحنون؛ لأنهما (8) لا يدركان إلا بزيادة ركعة على مقدار الأخيرة (9).
قوله: (كَحَاضِرٍ سَافَرَ وَقَادِمٍ) أي: فإذا سافر وقد بقي للغروب (10) مقدار (11) ثلاث ركعات فصاعدًا، فإنه يصليهما سفريتين؛ لأنه أدرك وقتهما في السفر؛ إذ يقدر للأولى (12) ركعتين ويفضل (13) للثانية ركعة، فلو سافر لأقل من ذلك صلى الظهر حضرية ثم العصر (14) سفرية، وإن قدم مسافر بخمس (15) قبل الغروب فصاعدًا فهما حضريتان، (1) قوله: (عن) ساقط من (ن) و (ن 2).
(2) انظر: التوضيح: 1/ 272.
(3) قوله: (الشمس) زيادة من (ن 2).
(4) قوله: (في بقية صلاتها) زيادة من (ن 2).
(5) قوله: (وَالظُّهْرَانِ وَالْعِشَاءَانِ) يقابله في (ن): (وللظهرين والعشاءين).
(6) في (ن 2): (مشتركتي الوقت).
(7) في (ن) و (ن 2): (عن).
(8) في (ن) و (ن 2): (أنهما).
(9) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 96.
(10) في (س) و (ن 2): (للمغرب).
(11) قوله: (مقدار) ساقط من (ن).
(12) في (ن 2): (الأولى).
(13) في (ن 2): (وتفضل).
(14) قوله: (ثم العصر) يقابله في (ن) و (ن 2): (والعصر).
(15) قوله: (مسافر بخمس) يقابله في (ن): (المسافر لخمس).

الجزء: 1 - الصفحة: 226

ولما دون ذلك فالظهر سفرية والعصر حضرية (1)، ولا خلاف في مسائل النهار لاتحاد قدر (2) ركعات الصلاتين، وأما المغرب والعشاء فإذا سافر وقد بقي لطلوع الفجر أربع ركعات فالعشاء سفرية عند الجميع؛ لأنه إن قدر بالمغرب فضل للثانية ركعة، وإن قدر بالعشاء وهي حينئذٍ ركعتان فضل للأولى ركعتان (3)، ولما دونهما كذلك. وفي الجلاب: أنه يصليها حضرية، ولو قدم لأربع ركعات صلى العشاء حضرية، ولما دونها (4) كذلك، وخرجها (5) في الجلاب سفرية (6)، ولا وجه له في الموضعين.
قوله: (وَأَثِمَ إلا لِعُذْرٍ) يعني أن من أوقع الصلاة أو شيئًا منها في الوقت الضروري من غير أرباب الأعذار فإنه يأثم، يريد (7) وإن كان مؤديًا وهو مذهب ابن القاسم، وأما أهل الأعذار فلا إثم عليهم، وإن شاركهم غيرهم في الأداء على هذا القول، واللام في قوله: العذر) للتعليل؛ أي: لأجل عذر، ثم أخذ يبين العذر بماذا يكون، فقال: (بِكُفْرٍ وَإِنْ بِرِدَّةٍ وَصِبًا وَإِغْماءٍ وَجُنُونٍ وَنَوْمٍ وَغَفْلَةٍ كحَيْضٍ لا سُكْرٍ (8)) أي (9): أن العذر يحصل بسبب كفر (10) أصلًا كان أو ارتدادًا (11)، والصبا، والإغماء، والجنون، والنوم، والغفلة، وأشار بقوله: (كحيض) إلى أن النفاس كذلك، ومراده بالغفلة: النسيان، وعدل عن ذلك للاختصار، وأما السكر وزوال العقل بشيء من المحرمات فلا يسقط القضاء. (1) قوله: (ولما دون ذلك فالظهر سفرية والعصر حضرية) يقابله في (ز): (ولما دون ذلك فالعصر حضرية)، وفي (ن 2): (وإن قدم لأربع ركعات ... قدم لما دون ذلك فسفريتان).
(2) في (ن): (عدد).
(3) في (ن 2): (ركعة).
(4) في (ز): (دونهما).
(5) في (ن): (وخرج).
(6) قوله: (ولو قدم لأربع ركعات ... وخرجها في الجلاب سفرية) ساقط من (ن 2).
(7) قوله: (يريد) ساقط من (ن) و (ن 2).
(8) في (ن): (لا لسكر).
(9) في (ن): (يعني).
(10) في (ن): (الكفر).
(11) قوله: (أو ارتدادًا) يقابله في (ن): (أو بارتداد).

الجزء: 1 - الصفحة: 227

(المتن)
وَالْمَعْذُورُ، وَغَيْرَ كَافِرٍ يُقَدَّرُ لَهُ الطُّهْرُ، وَإِنْ ظَنَّ إِدْرَاكَهُمَا فَرَكَعِ فَخَرَجَ الْوَقْتُ قَضَى الأَخِيرَةَ، وَإِنْ تَطَهَّرَ فَأَحْدَثَ، أَوْ تَبَيَّنَ عَدَمُ طَهُورِيةِ الْمَاءِ أوْ ذَكَرَ مَا يُرَتَّبُ فَالْقَضَاءُ، وَأَسْقَطَ عُذْرٌ حَصَلَ -غَيرَ نَوْمٍ وَنسْيَانٍ- الْمُدْرَكَ.

(الشرح)
قوله: (وَالْمَعْذُورُ غَيْرَ كَافِرٍ يُقَدَّرُ لَهُ الطُّهْرُ) يعني: أن ما يقع به (1) الإدراك في حق أرباب الأعذار مقدر بعد حصول الطهارة إلا في حق الكافر. ابن بزيزة: وهو المشهور (2)، وهو قول ابن القاسم، وعن أصبغ وسحنون قولان: اعتبار الطهارة في حق الصبي فقط، واعتبارها (3) أيضًا في حق الجميع. عبد الوهاب: وهو القياس. ولم يعتبرها ابن حبيب في الكافر والمغمئ عليه، بخلاف غيرهما. وعن بعض المتأخرين: جريان الخلاف في الجميع (4). ابن عبد السلام: ومنهم من اعتبر مقدار ستر العورة واستقبال القبلة (5).
قوله: (وَإِنْ ظَنَّ إِدْرَاكَهُمَا فَرَكَعَ، فَخَرَجَ الْوَقْتُ قَضَى الأخيرة (6)) أي: إذا زال العذر وقد بقي من الوقت بقية، فظن أنه يدرك الظهر والعصر أو المغرب والعشاء، فشرع في الأولى فخرج الوقت، فإنه يقضي الصلاة الآخرة (7) فقط.
عيسى عن ابن القاسم: فإذا صلى من الظهر ركعة فغربت الشمس، فليضف إليها ثانية (8) ثم يصلي العصر (9)، ولا خلاف فيما ذكر هنا.
قوله: (وَإِنْ تَطَهَّرَ فَأَحْدَثَ أَوْ تبيَّن عَدَمُ طُهُورِيَّةِ الْمَاءِ، أَوْ ذَكَرَ مَا يرتَّبُ فَالْقَضَاءُ) ذكر ثلاث مسائل يجب فيها القضاء: (1) في (ن 2): (له).
(2) انظر: التوضيح: 1/ 278.
(3) في (ن): (واعتبار).
(4) انظر: عقد الجواهر: 1/ 83 و 84.
(5) انظر: التوضيح: 1/ 278.
(6) في (ح 1) و (ن 2) و (س): (الآخرة).
(7) في (ن) و (ن 2): (الأخيرة).
(8) في (س): (ثانيته)، وفي (ن): (الثانية).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 277.

الجزء: 1 - الصفحة: 228

الأولى: إذا تطهر ذو (1) العذر فأحدث فظن (2) أنه يدرك الصلاة بطهارة (3) أخرى فشرع في الطهارة فلم يدرك شيئًا من الصلاة، فإنه يقضي الصلاة، وهو قول ابن القاسم في العتبية، وقيل: لا قضاء عليه. المازري: والخلاف إنما هو في غلبة الحدث، وأما في اختياره فلا خلاف في وجوب القضاء.
الثانية: أنه (4) إذا تطهر ثم تبين له (5) عدم طهورية الماء فظن الإدراك بطهارة أخرى فلما شرع فيها خرج الوقت، فإنه يقضي أيضًا وهو قول سحنون. وقد ذهب (6) ابن القاسم في الموازية والعتبية إلى أنه (7) لا يلزمه قضاء؛ وإنما اقتصر على قول (8) سحنون؛ لأن ابن الحاجب جعله الأصح.
الثالثة: إذا زال العذر قبل خروج الوقت بأربع ركعات مثلًا فذكر صلاة تستغرق ما بقي من الوقت فإنه يصلي المنسية ثم يقضي، وهو قول ابن القاسم وابن المواز وابن الحاجب، وهو الأصح (9).
قوله: (وَأَسْقَطَ عُذْرٌ حَصَلَ غَيْرُ نَوْمٍ وَنِسْيَانِ الْمُدْرَكَ) يريد: أن العذر إذا حصل في (10) وقت الصلاة (11) فإنها تسقط عن صاحبه إلا مع النوم والنسيان، فإن الصلاة لا تسقط بهما (12) عنهما، نعم الإثم يسقط عنهما (13)، (1) في (ن): (دون).
(2) في (ن): (وظن).
(3) قوله: (بطهارة) ساقط من (ن 2).
(4) قوله: (أنه) زيادة من (ن 2).
(5) قوله: (تبين له) يقابله في (ن 2): (ظهر له).
(6) قوله: (وقد ذهب) يقابله في (ن) و (ن 2): (ومذهب).
(7) قوله: (إلى أنه) ساقط من (ن) و (ن 2).
(8) في (ن 2): (مذهب).
(9) وقوله: (وهو قول ابن القاسم ... وهو الأصح) يقابله في (ز): (وهو قول ابن القاسم. ابن المواز وابن الحاجب: وهو الأصح). وانظر: الجامع بين الأمهات، ص: 97.
(10) قوله: (في) ساقط من (ن 2).
(11) في (ن): (صلاة).
(12) قوله: (بهما) زيادة من (ن 2).
(13) قوله: (نعم الإثم يسقط عنهما) زيادة من (س).

الجزء: 1 - الصفحة: 229

وإنما (1) قال: (المدرك) ليشمل (2) ما إذا حاضت لخمس ركعات مثلًا فإن الظهرين يسقطان؛ إذ لو طهرت بذلك المقدار أدركتهما (3) معًا، فلو كان لأربع فأدنى سقطت العصر وتخلَّدت الظهر في الذمة، وكذلك إذا طهرت لا تدرك إلا العصر.

(المتن)
وَأُمِرَ صَبِيٌّ بِهَا لِسَبْعٍ وَضُرِبَ لِعَشْرٍ. وَمُنِعَ نَفْلٌ وَقْتَ طُلُوعِ شَمْسٍ وَغُرُوبِهَا، وَخُطْبَةِ جُمُعَةٍ، وَكُرِهَ بَعْدَ فَجْرٍ، وَفَرْضِ عَصْرٍ، إِلَى أَنْ تَرْتَفِعَ قِيدَ رُمْحٍ، وَتُصَلَّى الْمَغْرِبُ إِلَّا رَكْعَتَيِ الْفَجْرِ، وَالْوِرْدَ قَبْلَ الْفَرْضِ لِنَائِمٍ عَنْهُ. وَجَنَازَةً وَسُجُودَ تِلَاوَةٍ قَبْلَ إِسْفَارٍ وَاصْفِرَارٍ وَقَطَعَ مُحْرِمٌ بِوَقْتِ نَهْي.

(الشرح)
قوله: (وَأُمِرَ صَبِيٌّ بِهَا لِسَبْع، وَضُرِبَ لِعَشْرٍ) هكذا روى عن (4) ابن وهب عنه في (5) العتبية (6)، وزاد بعد قوله العشر): "وَيُفَرقُ بَيْنَهُم فِي الْمَضَاجعِ" (7).
قال عيسى: وبه نأخذ (8).
وعن مالك (9): إذا أثغر (10) أُمِر بها وأُدِّب عليها (11).
قوله: (وَمُنِعَ نَفْلٌ وَقْتَ طُلُوعِ شَمْسٍ وَغُرُوبِهَا (12)، وَخُطْبَةِ جُمُعَةٍ) احترز بالنفل من (1) قوله: (إنما) ساقط من (ن) و (ن 2).
(2) في (ن): (يشمل).
(3) قوله: (أدركتهما) يقا بله في (ن) و (ن 2): (لأدركتهما).
(4) قوله: (عن) ساقط من (ن) و (ن 2).
(5) قوله: (عنه في) يقابله في (ن): (عنه عليه السلام في).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 493.
(7) صحيح، أخرجه أبو داود: 1/ 187، في باب متى يؤمر الغلام بالصلاة، من كتاب الصلاة، برقم: 495، وأحمد: 2/ 180، برقم: 6689، والحاكم: 1/ 311، في باب مواقيت الصلاة، من كتاب الصلاة، برقم: 708. من حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده، قال ابن الملقن: هذا الحديث صحيح، انظر: البدر المنير: 3/ 238.
(8) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 50.
(9) قوله: (وعن مالك) زيادة من (س).
(10) قوله: (أثغر) يقابله في (ن 2): (ثغر).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 268.
(12) قوله: (شَمْسٍ وَغرُوبِهَا) يقابله في (ن): (الشمس وقبل غروبها).

الجزء: 1 - الصفحة: 230

الفرض، فإنه لا يكره في (1) وقت (2) من الأوقات، وعبر هنا (3) بالمنع؛ لأنه ظاهر النهي الوارد في الأحاديث، وعبارة غالب الأصحاب بالكراهة (4)، والأصح ما ذكره في وقت الخطبة، وقال السيوري (5): الركوع للداخل أولى (6). واحترز بقوله: (خطبة جمعة) من غيرها من الخطب، فإن ظاهر كلام مالك في المجموعة (7) أن الركوع لا يُمنع؛ لقوله في خطبة العيدين، وليس من تكلم فيها كمن تكلم في خطبة الجمعة (8).
قوله: (وَكُرِهَ بَعْدَ فَجْرٍ وَفَرْضِ عَصْرٍ إِلَى أَنْ تَرْتَفِعَ (9) قدر رُمْحٍ، وَتُصَلَّى الْمَغْرِبُ) يعني: أنه يكره النفل بعد طلوع الفجر إلى أن ترتفع الشمس قدر رمح، وبعد صلاة العصر إلى أن تصلى المغرب وهو المشهور، وقيل: يجوز أن يصلي ركعتين قبل ركعتي الفجر، وقيل: تجوز النافلة ما لم تطل، فقوله: (إلى أن ترتفع قدر رمح) راجع إلى مسألة الفجر، وقوله: (وتصلى المغرب) -أي: إلى أن تصلى المغرب (10) - راجع إلى قوله: (1) قوله: (في) ساقط من (ن 2).
(2) قوله: (في وقت) يقابله في (ن): (في كل وقت).
(3) في (س): (عنها).
(4) قوله: (وعبارة غالب الأصحاب بالكراهة) يقابله في (ن 2): (وعبارته مخالف للأصحاب لأنهم عبروا بالكراهة)، وفي (ن): (وعبارته مخالف لأصحابه لأنهم عبروا بالكراهة).
(5) هو: أبو القاسم، عبد الخالق بن عبد الوارث الغربي، السيوري، القيرواني، المتوفى سنة 460 هـ، قال عياض: خاتمة أئمة القيروان. كان يحفظ دواوين المذهب الحفظ الجيد، ويحفظ غيرها من أمهات كتب الخلاف، حتى أنه كان يذكر له القول لبعض العلماء، فيقول: أين وقع هذا، ليس في كتاب كذا، ولا كتاب كذا؟ ويعدد أكثر الدواوين المستعملة من كتب المذهب والمخالفين، والجامعين فكان في ذلك آية، تفقه بأبي بكر بن عبد الرحمن وأبي عمران، وطبقتهم، وقرأ الكلام والأصول على الأزدي، وعليه تفقه عبد الحميد، والمهدي، واللخمي، والذكي، وأخذ عنه عبد الحق، وابن سعدون وغيرهما. اهـ. وله تعليق على المدونة، ذكر الحجوي أنه كتبه أصحابه فنسبوه إليه. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك: 8/ 65؛ والديباج، لابن فرحون: 2/ 22؛ وشجرة النور، لمخلوف، ص: 116، والفكر السامي، للحجوي: 2/ 212.
(6) انظر: عقد الجواهر: 1/ 167.
(7) في (ن): (غير الجمعة).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 3.
(9) في (ن): (ترفع).
(10) قوله: (أي: إلى أن تصلى المغرب) ساقط من (ن). وقوله: (المغرب) زيادة من (س).

الجزء: 1 - الصفحة: 231

(وفرض عصر). وفي هذا الكلام مع ما قدمه نظر، فإنه أولًا حكم بمنع النافلة عند الطلوع (1) وعند الغروب، وهنا حكم بالكراهة فيما (2) بين طلوع الفجر إلى ارتفاع الشمس، وبعد صلاة العصر إلى غروبها، ولا شك في دخول الوقتين الأولين اللذين حكم بالمنع فيهما فيما (3) حكم فيه بالكراهة هنا فتأمله.
قوله: (إِلَّا رَكْعَتَي الْفَجْرِ وَالْوِرْدَ قَبْلَ الْفَرْضِ لِنَائِمٍ عَنْهُ) يعني: أن ما قدمه من الكراهة فيما بين الفجر إلى أن ترتفع الشمس مقيد بما عدا ركعتي الفجر، والورد قبل صلاة الصبح (4)، فأما صلاة (5) ركعتي الفجر والورد لمن نام عنه فإنه يجوز أن يوقعهما (6) في ذلك الوقت، واحترز بقوله: (قبل الفرض) مما (7) إذا صلى الصبح فإنه يؤخر ركعتي الفجر حتى ترتفع الشمس، وأما الورد فيفوت، واحترز بقوله: (لنائم عنه) مما (8) إذا تركه اختيارًا فإنه لا يفعله، وفي الجلاب إلحاق العامد به (9).
قوله: (وَجِنَازَةً وَسُجُودَ تِلاوَةٍ قَبْلَ إسْفَارٍ وَاصْفِرَارٍ) يحتمل أن يكون معطوفًا على قوله: (إلا ركعتي الفجر ... إلى آخره)، ويكون معناه أن الجنازة وسجود التلاوة يجوز إيقاعهما في الوقت المذكور وهو مذهب المدونة (10)، ويحتمل أن يكون معطوفًا على (11) الضمير (12) المقدر في قوله: (وكره)؛ أي وكره نفل وصلاة جنازة وسجود تلاوة وهو مذهب الموطأ (13)، ولابن حبيب الجواز بعد الصبح، (1) في (س): (طلوع الشمس).
(2) في (س): فيها).
(3) في (ن 2): (بما).
(4) قوله: (يعني: أن ما قدمه ... والورد قبل صلاة الصبح) ساقط من (ن 2).
(5) قوله: (صلاة) ساقط من (ن).
(6) في (ن 2): (يركعهما).
(7) في (ن): (بما).
(8) في (ن): (بما).
(9) انظر: التفريع: 1/ 126.
(10) انظر: المدونة: 1/ 263.
(11) قوله: (على) ساقط من (ن 2).
(12) قوله: (الضمير) زيادة من (ن 2).
(13) انظر: الموطأ: 1/ 229.

الجزء: 1 - الصفحة: 232

أما لو (1) أسفر أو اصفرَّت لمُنع (2) ذلك قولًا واحدًا، إلا أن يخشى تغيُّر (3) الميت (4).
قوله: (وَقَطَعَ مُحْرِمٌ بِوَقْتِ (5) نَهْيٍ) يريد أن من أحرم بنافلة في وقت من أوقات النهي قطع؛ إذ لا يتقرب إلى الله تعالى بما نهي عنه، ولا قضاء عليه لكونه مغلوبًا على القطع.

(المتن)
وَجَازَتْ بِمَرْبِضِ بَقَرٍ أَوْ غَنَمٍ كَمَقْبَرَةٍ وَلَوْ لِمُشْرِكٍ، وَمَزْبَلَةٍ وَمَحَجَّةٍ وَمَجْزَرَةٍ إِنْ أُمِنَتْ مِنَ النَّجَسِ، وَإِلَّا فَلَا إعَادَةَ عَلَى الأَحْسَنِ إِنْ لَم تَتَحَقَّقْ، وَكُرِهَتْ بِكَنِيسَةٍ. وَلَمْ تُعَدْ، وَبِمَعْطَنِ إِبِلٍ وَلَوْ أمِنَ، وَفِي الإِعَادَةِ قَوْلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَجَازَتْ بِمَرْبِضِ بَقرٍ، أَوْ غَنَمٍ (6)) يريد: لفعله -صلى الله عليه وسلم-؛ إذ كان يصلي في مراح الغنم (7)، وروى ابن وهب (8) أنه عليه السلام نهى عن الصلاة في معاطن الإبل وأمر أن يصلى في مراح الغنم والبقر (9). واستعمل المربض (10) للغنم والبقر، وهو ظاهر كلام ابن أبي زيد (11)، وقيل: المربض (12) للبقر، والمراح للغنم كما ورد.
قوله: (كمَقْبَرَةٍ، وَلَوْ لِمُشْرِكٍ) أي: وكذلك تجوز الصلاة في المقبرة أيضًا (13)؛ لقوله عليه السلام: (1) قوله: (أما لو) يقابله في (ن 2): (ما لو).
(2) في (ن): (منع).
(3) في (ن 2): (تغيير).
(4) انظر: المنتقى: 2/ 421، ولباب اللباب: 31.
(5) في (ن): (في وقت).
(6) قوله: (بِمَرْبِضِ بَقَرٍ، أَوْ غَنَمٍ) يقابله في (ن): (بمربط بقر وغنم).
(7) قوله: (مراح الغنم) يقابله في (ن): (مراح الغنم والبقر).
(8) قوله: (وروى ابن وهب) يقابله في (ن 2): (ولابن وهب).
(9) صحيح، أخرجه الترمذي: 2/ 180، في باب ما جاء في الصلاة في مرابض الغنم وأعطان الإبل، من أبواب الصلاة، برقم: 348، وقال: هذا حديث حسن صحيح، والنسائي: 2/ 56، في باب ذكر نهي النبي -صلى الله عليه وسلم- عن الصلاة في أعطان الإبل، من كتاب المساجد، برقم: 735 مقتصرًا على النهي عن أعطان الإبل، وابن ماجه: 1/ 253، في باب الصلاة في أعطان الإبل ومراح الغنم، من كتاب المساجد والجماعات، برقم: 769، وأحمد: 2/ 404، في حديث سبرة بن معبد، برقم: 15377.
(10) في (ن) و (ن 2): (المربط).
(11) في (ن) و (ن 2): (ابن دريد).
(12) في (ن) و (ن 2): (المربط).
(13) قوله: (أيضًا) ساقط من (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 233

"جُعِلَت لِيَ الأَرْضُ مَسْجِدًا وَطَهُورًا" (1)، وصلى عليه السلام على قبر السوداء (2)، قال مالك: وكانت الصحابة يصلون فيها (3). وقيده في المدونة بكون الموضع طاهرا، وعن مالك الكراهة (4)، ولابن حبيب: إن صلى في مقابر الكفار، فإن كانت عامرة (5) أعاد أبدًا، أو دارسة (6) فلا إعادة (7) عليه (8)، وفي مقابر المسلمين لا إعادة مطلقًا، ولعبد الوهاب (9): تكره في الجديد (10) من مقابر المسلمين، والقديمة إن كانت منبوشة ما لم يجعل (11) بينه وبينها حصير، وتكره في مقابر المشركين (12)، واختار اللخمي منع الصلاة فيها والجلوس عليها والاتكاء إليها (13). (1) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 128، في باب قول النبي -صلى الله عليه وسلم-: "جعلت لي الأرض مسجدًا وطهورًا"، من أبواب المساجد، برقم: 328، ومسلم: 1/ 370، في كتاب المساجد ومواضع الصلاة، برقم: 521. من حديث جابر بن عبد الله، ولفظ البخاري: أن النبي -صلى الله عليه وسلم- قال: "أعطيت خمسًا لم يعطهن أحد قبلي نصرت بالرعب مسيرة شهر وجعلت لي الأرض مسجدًا وطهورًا فأيما رجل من أمتي أدركته الصلاة فليصل وأحلت لي المغانم ولم تحل لأحد قبلي وأعطيت الشفاعة وكان النبي يبعث إلى قومه خاصة وبعثت إلى الناس عامة".
(2) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 176، في باب الخدم في المسجد، من أبواب المساجد، برقم: 448، ومسلم: 2/ 659، في باب الصلاة على القبر، من كتاب الجنائز، برقم: 956. من حديث أبي هريرة -رضي الله عنه-. ولفظ مسلم: "أن امرأة سوداء كانت تقم المسجد (أو شابًا) ففقدها رسول الله -صلى الله عليه وسلم- فسأل عنها (أو عنه) فقالوا: مات قال: "أفلا كنتم آذنتموني"، قال: فكأنهم صغروا أمرها (أوأمره) فقال: "دلوني على قبرها" فدلوه فصلى عليها، ثم قال: "إن هذه القبور مملوءة ظلمة على أهلها وإن الله عز وجل ينورها لهم بصلاتي عليهم".
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 219.
(4) انظر: المدونة: 1/ 182 و 183.
(5) في (ن): (عاهدة).
(6) في (ن): (دائرة).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 220.
(8) قوله: (عليه) زيادة من (ن 2).
(9) قوله: (لا إعادة مطلقًا، ولعبد الوهاب) يقابله في (ن): (لا إعادة عليهم لعبد الوهاب).
(10) في (ن): (الجديدة).
(11) في (ن): (يحصل).
(12) انظر: المعونة: 1/ 150.
(13) في (ن): (عليها). وانظر: التبصرة، للخمي، ص: 346، حيث يقول: وفي كتاب مسلم قال: قال =

الجزء: 1 - الصفحة: 234

قوله: (وَمَزْبَلَةٍ وَمَحَجَّةٍ وَمَجْزَرَةٍ إِنْ أُمِنَتْ مِنَ النَّجَسِ، وَإِلا فَلا إِعَادَةَ (1)) أما (2) الصلاة في المزبلة ومحجة الطريق وهي جادته (3)، والمجزرة إن أمنت من النجاسة (4) فلا إشكال في الجواز (5)، وأما إذا لم تؤمن (6) فإن كانت غير محققة أعاد في الوقت وهو المشهور. ولابن حبيب: أبدًا (7). المازري: ورأيت فيما علق عن ابن مَنَاسٍ (8) أن من صلى على قارعة الطريق فإنه لا يعيد إلا أن تكون النجاسة فيها عينًا قائمة (9) فإنه يعيد (10)، وإليه أشار بقوله: (عَلَى الأَحْسَنِ إِنْ لَمْ تُحَقَّقْ (11)) أي: وإن كانت محققة فإنه يعيد قولًا واحدًا (12).
قوله: (وَكُرِهَتْ بِكَنِيسَةٍ، وَلَمْ تُعَدْ (13)) يريد: لنجاستها من أقدام (14) أهلها ولعدم = رسول الله -صلى الله عليه وسلم-: "لا تجلسوا على القبور ولا تصلوا إليها".
(1) قوله: (إِنْ أُمِنَتْ مِنَ النَّجَسِ، وَإِلا فَلا إِعَادَةَ) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (أي).
(3) في (س): (جادة)، وفي (ن): (قارعته).
(4) في (ن): (النجس).
(5) قوله: (وَإِلا فَلا إِعَادَةَ) ... فلا إشكال في الجواز) يقابله في (ن 2): (وأما إذا لم تؤمن فإن كانت غير محققة أعاد في الوقت ومحجة الطريق وهي جادة الطريق والمجزرة إن أمنت من النجاسة).
(6) في (ن 2): (يؤمن).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 220.
(8) في (ن) و (ن 2): (ابن شاس). هو: أبو موسى، وقيل: أبو عبد الله محمد بن عيسى بن مَنَاس- بنون خفيفة - اللواتي القيرواني، المتوفى 542 هـ. من كبراء فقهاء إفريقية ونبهائها والمقدمين بها وله كلام كثير، وتفسير لمسائل المدونة، سمع من البوني، وحدث عنه محمد بن علي النقاش، وبقية بن الوليد الحمصي الكلاعي. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 7/ 104، ومعالم الإيمان، للدباغ: 3/ 128، جذوة المقتبس، للحميدي: 1/ 141، وتوضيح المشتبه، لابن ناصر الدين الدمشقي: 8/ 311.
(9) قوله: (فيها عينًا قائمة) يقابله في (ن 2): (عينا). وانظر: شرح التلقين: 2/ 823.
(10) قوله: (فإنه يعيد) زيادة من (ن 2).
(11) قوله: (إِنْ لَمْ تُحَقَّقْ) ساقط من (ن).
(12) قوله: (أي: وإن كانت محققة فإنه يعيد قولًا واحدًا) يقابله في (ن): (وإن كانت غير محققة فهل يعيد أو لا قولان).
(13) قوله: (وَلَمْ تُعَدْ) يقابله في (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (ولم يعد).
(14) في (ن 2): (أقدم).

الجزء: 1 - الصفحة: 235

تحرزهم من ذلك، وللصور (1)، مالك: إلا السافر (2) يلجئه إليها مطر أو برد ونحوه ويبسط ثوبًا طاهرًا، وإن وجد غيرها فلا ينزلها (3).
قال (4) سحنون: أحب إليَّ أن يعيد من (5) صلى فيها وإن لضرورة في الوقت. ولابن حبيب: إجازة الصلاة في الدارسة إذا التجأ إليها (6).
قوله: (وَبِمَعْطِنِ إِبِلٍ وَلَوْ أَمِنَ) قد تقدم أنه (7) عليه السلام نهى عن الصلاة في معاطنها، واختلف هل العلة شدة نفورها أو لكونها تمني، أو لأنها خلقت من الجان، أو لزفورة رائحتها، أو لكون العرب تستتر بها عند قضاء الحاجة؟
قوله: (وَفي الإِعَادَةِ قَوْلانِ) أي: فإن صلى فيها، فهل يعيد الصلاة أبدًا في العمد والجهل وهو قول ابن حبيب (8)، أو في الوقت مع النسيان؟ في ذلك قولان وقيل: يعيد في الوقت مطلقًا.

(المتن)
وَمَنْ تَرَكَ فَرْضًا أُخِّرَ لِبَقَاءِ رَكْعَةٍ بِسَجْدَتَيهَا مِنَ الضَّرُورِي، وَقُتِلَ بِالسَّيْفِ حَدًّا وَلَوْ قَالَ أَنَا أَفْعَلُ، وَصَلَّى عَلَيْهِ غَيْرُ فَاضِلٍ، وَلا يُطْمَسُ قَبْرُهُ. لَا فَائِتَةٍ عَلَى الأَرْجَح. وَالْجَاحِدُ كَافِرٌ.

(الشرح)
قوله: (وَمَنْ تَرَكَ فَرْضًا أُخِّرَ لِبَقَاءِ رَكْعَةٍ بسَجْدَتَيْهَا مِنْ الضَّرُورِيِّ وَقُتِلَ) اعلم أن تارك الفريضة (9) لا يُقَرُّ على ذلك ويؤاخذ (10) بها اتفاقًا، واختلف في وقت المؤاخذة، والمشهور أنه آخر الوقت الضروري، وقيل: الاختياري (11)، والمشهور اعتبار قدر ركعة (1) في (ن 2): (ولقصور).
(2) في (ن 2): (لمسافر).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 182.
(4) قوله: (قال) زيادة من (ن 2).
(5) في (ن 2): (ما).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 223.
(7) قوله: (قد تقدم أنه) يقابله في (ن): (قد تقدم أن النبي -صلى الله عليه وسلم-).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 221.
(9) في (س) و (ن): (الصلاة)، وفي (ن 2): (الصلاة الفريضة).
(10) في (ن): (ويؤخذ).
(11) في (ن 2): (الاختيار).

الجزء: 1 - الصفحة: 236

بسجدتيها، وقال أشهب: قدر الركوع (1) فقط (2)، وعنه أيضا (3) أنه لا يُقتَل حتى يخرج الوقت جملة، فإذا خرج ولم يصلِّ قُتل (4).
قوله: (بِالسَّيْفِ) هذا هو المشهور (5) خلافًا لبعض أصحابنا في أنه (6) ينخس بالسيف حتى يصليَ أو يموت.
قوله: (حَدًّا) هو المشهور، وقيل: كفرًا، وهو الجاري على قول ابن حبيب (7).
قوله: (وَلَوْ قَالَ: أنَا أفْعَلُ) يريد أنه يُقتَل ولو قال: أنا أصلي، لأنه (8) لا فرق على المذهب بين امتناعه قولًا وفعلًا، أو (9) امتناعه فعلًا (10) كما لو وعد (11) بها ولم يفعلها، لأن عدم امتناعه بالقول لا أثر له، وإنما يقتل لأجل الترك، والزك محقق منه فليحق (12) بما قبله، وقال ابن حبيب: لا يقتل إذا قال: أنا أصلي (13).
قوله: (وَصَلَّى عَلَيْهِ غَيْرُ فَاضِلٍ) يريد ان تارك الصلاة إذا قتل يصلي عليه غير أهل الفضل والصلاح.
قوله: (وَلا يُطْمَسُ قَبْرُهُ) ونص عليه غير واحد من أصحابنا.
قوله: (لا فَائِتَةً عَلَى الأَرْجَحِ (14)) يريد أن القتل إنما هو بالنسبة إلى (15) الوقتية، وأما (1) في (ن 2): (ركعة)، وفي (ن): (الركعة).
(2) انظر: شرح التلقين: 1/ 372.
(3) قوله: (أيضا) زيادة من (ن 2).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 150، حيث نسب هذا القول لابن شهاب، ولم ينسبه لأشهب، وانظر التوضيح: 1/ 438.
(5) في (ن 2): (المذهب).
(6) في (ز): (فإنه).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 150.
(8) قوله: (لأنه) ساقط من (ن).
(9) في (ن): (و).
(10) قوله: (أو امتناعه فعلًا) زيادة من (س).
(11) في (ن): (أوعد).
(12) في (ن 2): فيلحق)، وفي (ن): (فليلحق).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 150.
(14) قوله: (عَلَى الأَرْجَحِ) يقابله في (ز 1) و (ن 2)، وفي (ن) والمطبوع من مختصر خليل: (على الأصح).
(15) قوله: (بالنسبة إلى) يقابله في (ح 1): (سبب).

الجزء: 1 - الصفحة: 237

الفائتة فلا على الأصح، وهو الراجح عند المازري (1)، وجاء الخلاف في ذلك عن الأصحاب.
قوله: (وَالجْاحِدُ كَافِرٌ) لا خلاف في ذلك، بل حكى عنه (2) بعضهم عليه الإجماع، ويريد بالجاحد من جحد وجوبها ولو وافق مشروعيتها (3)، وكذلك جاحد الركوع والسجود نص عليه مالك في كتاب محمد، ثم قال: وكذلك لو قال (4): ركوعها وسجودها سنة غير واجبة (5).

فصلٌ [في الأذان والإقامة]

(المتن)
فَصْلٌ سُنَّ الأَذَانُ لِجَمَاعَةٍ طَلَبَتْ غَيْرَهَا فِي فَرْضٍ وَقْتِيٍّ، وَلَوْ جُمُعَةً، وَهُوَ مُثَنًى، وَلَوِ: الصَّلَاةُ خَيْرٌ مِنَ النَّوْمِ، مُرَجَّعُ الشَّهَادَتَيْنِ بَأَرْفَعَ مِنْ صَوْتِهِ أَوَّلًا. مَجْزُومٌ بِلَا فَصْلٍ، وَلَوْ بِإِشَارَةٍ بكَسَلَامٍ، وَبَنَى إِنْ لَمْ يَطُلْ، غَيْرُ مُقَدَّمٍ عَلَى الْوَقْتِ؛ إِلَّا الصُّبُحُ فَبِسُدُسِ اللَّيْلِ الأَخِيرِ. وَصِحَّتُهُ بِإِسْلَامٍ، وَعَقْل، وَذُكُورَةٍ، وَبُلُوغٍ.

(الشرح)
قوله: (سُنَّ الأَذَانُ الجَمَاعَةِ طَلَبَتْ غيرَهَا، فِي فَرْضٍ وَقْتِيٍّ ولو جمعة (6)) اختلف في الأذان فالمشهور أنه سنة بشروطه المذكورة، وقيل: فرض كفاية في المصر ومساجد الجماعات (7)، واختاره ابن رشد، وقيل: واجب في المصر مرة، وسنة في مساجد الجماعات (8)، واحترز بقوله: الجماعة) من الفذ فإنه لا يسن له بل يستحب، ويختلف في غير المسافر (9)، هل يستحب له أم لا؟ وبقوله: (طلبت غيرها) من الجماعة التي لا تنتظر (1) انظر: شرح التلقين: 1/ 373.
(2) قوله: (عنه) زيادة من (ن 2).
(3) في (ن): (في مشروعيتها).
(4) قوله: (لو قال) زيادة من (س).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 148.
(6) قوله: (ولو جمعة) ساقط من (ن).
(7) في (ن 2): (الجماعة).
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 68.
(9) قوله: (بل يستحب، ويختلف في غير المسافر) يقابله في (ن): (بل يستحب إن كان مسافرا واختلف في غير المسافر).

الجزء: 1 - الصفحة: 238

غيرها، كأهل الزوايا والمدارس والترب (1)، والصواب عدم استحبابه في حقهم، وبقوله: (في فرض) من الأذان للنفل فإنه غير مشروع فيه، وبقوله: (وقتي) من الفائتة فإن الأذان يزيدها تفويتًا، بل ذكر اللخمي أنه مكروه (2).
قوله: (وَلَوْ جُمُعَةً) إشارة لما حكاه اللخمي وغيره أنه سنة أو واجب (3)، واختار هو، وابن عبد السلام (4) الوجوب (5).
قوله: (وَهُوَ مُثَنًّى وَلَوْ الصَّلاةُ خَيْرٌ مِنَ النَّوْمِ) يريد أن الأذان مثنى التكبير لما ورد أنه عليه السلام عَلَّم أبا محذورة الأذان كذلك (6)، وقوله: (ولو الصلاة خير من النوم) هو المشهور، وقال ابن وهب: يقولها مرة واحدة (7)، واختلف هل هي مشروعة في زمنه (8) عليه السلام أو في زمن (9) عمر؟
قوله: (مُرَجَّعُ الشَّهَادَتَيْنِ (10)) مثله في أذان أبي (11) محذورة الذي علمه له عليه السلام.
قوله: (بِأَرْفعَ مِنْ صَوْتهِ أَولًا) هكذا في الحديث، وهو مذهب المدونة، قال فيها: ويكون صوته في ترجيع الشهادتين أرفع من الأول (12). قال سند: وهو يقتضي الإسماع (1) قوله: (كأهل الزوايا والمدارس والترب) يقابله في (ن 2): (كأهل المداريس والزوايا والتراب).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 247 و 248.
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 246.
(4) قوله: (واختار هو، وابن عبد السلام) يقابله في (ن): (واختار محمد بن عبد السلام).
(5) انظر: التوضيح: 1/ 291.
(6) أخرجه، مسلم: 1/ 287، في باب صفة الأذان، من كتاب الصلاة، برقم: 379، وأبو داود: 1/ 195، في باب كيف الأذان، من كتاب الصلاة، برقم: 500، والترمذي: 1/ 367، في باب ما جاء في الترجيع في الأذان، من أبواب الصلاة، برقم: 192، والنسائي: 2/ 4، في باب كيف الأذان، من كتاب الأذان، برقم: 631، وابن ماجه: 1/ 235، في باب الترجيع في الأذان، من كتاب الأذان، برقم: 709.
(7) انظر: المدونة: 1/ 157.
(8) في (ن) و (ن 2): (زمانه).
(9) في (ن 2): (زمان).
(10) في (ز 1): (الشهادة).
(11) قوله: (أبي) ساقط من (ن).
(12) انظر: المدونة: 1/ 157.

الجزء: 1 - الصفحة: 239

بالأول، وهو الحق (1).
قوله: (مَجْزُومٌ) لأنه لم يسمع إلا كذلك، قاله ثعلب؛ أي: لأنه (2) لم يسمع معربًا، وقال بعض الأندلسيين: يجوز فيه (3) الوصل، والوقف في التكبير فقط (4).
قوله: (بِلا فَصْلٍ وَلَوْ بِإِشَارَةٍ بِكَسَلامٍ (5)) لأن الفصل بين كلماته يخرجه عن نظامه، قال في الكتاب: لا يسلم في أذانه ولا يرد سلامًا (6). أبو الحسن الصغير: ظاهره لا كلامًا ولا إشارة. وفي مختصر الوقار: ولا يرد كلامًا ولا بأس أن يرد إشارة (7).
قوله: (وَبَنَى إِنْ لَمْ يَطُلْ) أي: فإن وقع له (8) مُهِمٌّ ألجأه إلى الكلام، ففي الواضحة: يتكلم. وفي المجموعة عن ابن القاسم نحوه (9).
قوله: (غَيْرُ مُقَدَّمٍ عَلَى الْوَقْتِ) يعني: أنه يشترط في الأذان أن لا يكون مقدمًا على الوقت؛ لأنه شُرِع إعلامًا بدخوله، فإذا تقدم عليه (10) خالف أصل (11) مشروعيته، فخرج الأذان قبل الوقت (12) في الصبح بدليل وبقي ما عداه على الأصل، وإلى هذا أشار بقوله: (إلا الصُّبْحَ فَبِسُدُسِ اللَّيْلِ الأَخِيرِ)، وأيضًا فإنها (13) تدرك الناس وهم نيام فيحتاجون إلى التأهب لها وإدراك فضيلة الجماعة وفضيلة التغليس بخلاف غيرها. واختلف في مقدار التقدم، فالمشهور أنه السدس الأخير من الليل كما قال، وقال ابن (1) انظر: الذخيرة: 2/ 45.
(2) قوله: (لأنه) زيادة من (س).
(3) في (ن 2): (فيها).
(4) انظر: التوضيح: 1/ 295 و 296.
(5) في (ن): (إلى السلام).
(6) انظر: المدونة: 1/ 158.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 168.
(8) قوله: (له) زيادة من (ن 2).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 168 و 169.
(10) في (ن 2): (عليها).
(11) قوله: (خالف أصل) يقابله في (ن 2): (خرج عن أصل).
(12) قوله: (قبل الوقت) زيادة من (ن 2).
(13) في (ن): (فإنه).

الجزء: 1 - الصفحة: 240

حبيب: النصف (1). ونقل المازري: أنه يؤذن لها إذا صليت العشاء (2).
قوله: (وَصِحَّتُهُ بِإِسْلامٍ وَعَقْلٍ وَذُكُورَةٍ وَبُلُوغٍ) يعني: أن شرط (3) صحة الأذان الإسلام، فلا يعتد بأذان الكافر، والعقل فلا يعتد بأذان مجنون أو سكران، والذكورة (4) فلا يؤذِّن النساء؛ لأن أصواتهن عورة، والبلوغ فلا يؤذِّن الصبي، وهو المشهور وهو مذهب المدونة (5)، وجوز مالك في الحاوي الأذان له، وقال أشهب: يؤذن حيث لا يوجد غيره (6).

(المتن)
ونُدِبَ مُتَطَهِّرٌ صَيِّتٌ، مُرْتَفِعٌ، قَائِمٌ إِلَّا لِعُذْرٍ، مُسْتَقْبِلٌ إِلَّا لإِسْمَاعٍ، وَحِكَايتُهُ لِسَامِعِهِ لِمُنْتَهَى الشَّهَادَتَيْنِ، مُثَنًّى، وَلَوْ مُتَنَفِّلًا، لَا مُفْتَرِضًا. وَأَذَانُ فَذٍ إِنْ سَافَرَ، لَا جَمَاعَةٍ لَمْ تَطْلُبْ عَلَى الْمُخْتَارِ. وَجَازَ أَعْمَى، وَتَعَدُّدُهُ وَتَرَتُّبُهُمْ، إِلَّا الْمَغْرِبَ وَجَمْعُهُمْ كُلٌّ عَلَى أَذَانِهِ، وَإِقَامَةُ غَيْرِ مَنْ أَذَّنَ، وَحِكَايتُهُ قَبْلَهُ، وَأُجْرَةٌ عَلَيْهِ، أَوْ مَعَ صَلَاةٍ. وَكُرِهَ عَلَيهَا، وَسَلَامٌ عَلَيْهِ كَمُلَبٍّ وَاِقَامَةُ رَاكِبٍ، أَوْ مُعِيدٍ لِصَلَاتِهِ كَأَذَانِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَنُدِبَ مُتَطَهِّرٌ، صَيِّتٌ، مُرْتَفِعٌ، قَائِمٌ إِلا لِعُذْرٍ، مُسْتَقْبِل إِلَّا لإِسْماعٍ (7)) يعني:
أنه يستحب أن يكون المؤذن متطهرًا. قال مالك في المختصر: وأذانه على وضوء أفضل.
وروى موسى (8) عن ابن القاسم (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 160.
(2) انظر: شرح التلقين: 1/ 405، ونصه: (فقدم الأذان على الوقت لتاهب الناس للصلاة حتى يدركهم أول الوقت وهم متأهبون).
(3) في (ن 2): (شروط).
(4) في (ن 2): (والمذكورة).
(5) انظر: المدونة: 1/ 158.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 167.
(7) في (س): (الإسماع)، وفي المطبوع من مختصر خليل: (كإِسْمَاع). وقوله: (صَيِّتٌ، مُرْتَفِعٌ، قَائِمٌ إِلا لِعُذْرٍ، مُسْتَقْبِلٌ إِلَّا لإِسْمَاعٍ) ساقط من (ن). وقوله: (قَائِمٌ إِلا لَعُذْرٍ، مُسْتَقْبِلٌ إِلَّا لإِسْمَاعٍ) يقابله في (ن 2): (قائم مستقبل إلا لَعذر لإسماع).
(8) في (ن) و (ن 2): (عيسى). هو: أبو جعفر موسى بن معاوية الصمادحي، المتوفى سنة 225 هـ، الإمام الثقة الأمين العالم بالحديث والفقه، سمع من أبيه، ووكيع ابن الجراح، والفضيل بن عياض، وعلي بن مهدي وغيرهم من هذه الطبقة، وسمع ابن الفاسم وغيره، وعنه أخذ ابن الفرات وعامة فقهاء إفريقية، وابن وضاح، وأحمد بن يزيد القرطبي. كان عابدًا وكثيرًا ما يرابط بالمنستير. انظر ترجمته في: =

الجزء: 1 - الصفحة: 241

أنه لا (1) يؤذن الجنب. وقال (2) سحنون: لا بأس به في غير المسجد (3). وأن يكون صيتًا للانتفاع بأذانه وظهور الثمرة فيه أكثر، ولهذا استحب فيه (4) أن يكون مرتفعًا قائمًا؛ لأنه أبلغ في ظهور الإعلام، وكره مالك أذان القاعد (5)؛ لأنه مخالف لأذان السلف، إلا أن يكون مريضًا لنفسه، وروى أبو الفرج (6) جوازه (7). ويستحب أن يكون مستقبل القبلة إلا لإسماع (8)؛ لما روي أن بلالًا كان يستقبلها (9) في أذانه ثم يستدير (10) بوجهه وبدنه قائمًا إلى القبلة ثم يستقبلها في آخر أذانه (11)، قال (12) في المدونة: وأنكر مالك دورانه لغير الإسماع (13)، وفي المختصر: لا بأس أن يستدير (14) عن يمينه وشماله (15).
قوله: (وَحِكَايَتُهُ لِسَامِعِهِ لِمُنْتَهَى الشَّهَادَتَيْنِ) أي: ويستحب حكاية المؤذن لسامعه = ترتيب المدارك: 4/ 93، ومعالم الإيمان: 2/ 51، وشجرة النور: 1/ 68. وفي (ن 1): عيسى. وكلاهما يرويان عنه.
(1) قوله: (لا) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (وقاله).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 166 و 167.
(4) قوله: (فيه) ساقط من (س) و (ن) و (ن 2).
(5) انظر: المدونة: 1/ 158.
(6) في (ن): (أشهب).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 167.
(8) قوله: (إلا لإسماع) يقابله في (ن 2): (بالإسماع).
(9) في (ن): (يستقبل).
(10) في (ز) و (ن) و (ن 2): (يستدبر).
(11) ضعيف، أخرجه الحاكم: 3/ 703، برقم: 6554، والطبراني في الكبير: 6/ 39، برقم: 5455، وابن عدي في الكامل: 4/ 314. وقد روى الشيخان: " ... وأذن بلال، قال: فجعلت أتتبع فاه ههنا وفهنا (يقول: يمينًا وشمالًا) يقول: حي على الصلاة، حي على الفلاح، البخاري: 1/ 227، في باب هل يتبع المؤذن فاه ههنا وههنا وهل يلتفت في الأذان، من كتاب الأذان، برقم: 608، ومسلم: 1/ 360، في باب سترة المصلى، من كتاب الصلاة، برقم: 503، واللفظ له.
(12) في (ن 2): (وقال).
(13) انظر: المدونة: 1/ 158.
(14) في (ز) و (ن) و (ن 2): (يستدبر).
(15) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 163.

الجزء: 1 - الصفحة: 242

وينتهي إلى آخر الشهادتين؛ لما في الصحيحين (1) أنه عليه السلام قال: "إِذَا سَمِعتُم المُؤَذِّنَ فَقُولُوا مِثْلَ مَا يَقُولُ" (2)، والمشهور أن الحكاية تنتهي إلى آخر الشهادتين وهو قوله: "وأشهد (3) أن محمدًا رسول الله" (4). وقال ابن حبيب: إلى آخره، ويعوض عن قوله: "حي على الصلاة، حي على الفلاح (5) " "لا حول ولا قوة إلا بالله" وهو الظاهر (6).
قوله: (مَثْنَى) يعني: أن الحاكي يكرر الشهادتين مرتين مرتين، فلا يرجِّع كما يرجِّع المؤذن، وهو قول ابن القاسم عن مالك (7)، وقال الداودي وعبد الوهاب: يكررها أربع مرات كالمؤذن (8).
قوله: (وَلَوْ مُتَنَفِّلًا لا مُفْتَرِضًا) أي: أنه يحكي المؤذن ولو كان في صلاة نافلة، وأما في (9) الفريضة فلا وهو المشهور فيهما، وعن سحنون: لا يحكيه (10) في صلاة مطلقًا. وعن ابن وهب: يحكيه مطلقًا هكذا في النوادر (11) وابن يونس (12)، وعكس بعضهم النقل عنهما، فنسب لسحنون الجواز مطلقًا، ولابن وهب عدمه مطلقًا، ولعل لكل (1) في (ن): (الصحيح).
(2) متفق عليه أخرجه البخاري: 1/ 221، في باب ما يقول إذا سمع المنادى، من كتاب الأذان، برقم: 586، ومسلم: 1/ 288، في باب استحباب القول مثل قول المؤذن لمن سمعه، من كتاب الصلاة، برقم: 383، ومالك: 1/ 67، في باب ما جاء في النداء للصلاة، من كتاب الصلاة، برقم: 148. من حديث أبي سعيد الخدري -رضي الله عنه-.
(3) في (ن): (أشهد).
(4) قوله: (وأشهد أن محمدًا رسول الله) يقابله في (ن 1): (وأشهد أن محمدا عبد الله ورسوله)، وهذه الجملة ليست معروفة في الأذان عند الفقهاء؛ ولعلها من تصحيف الناسخ، أو اعتقاده أنه يتكلم من صيغة التشهد التي تنتهي بهذا اللفظ. و (ن 2): (أشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله).
(5) قوله: (حي على الفلاح) ساقط من (ن 2).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 166.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 166.
(8) انظر: التلقين: 1/ 41، وعقد الجواهر، لابن شاس: 1/ 92، والتوضيح: 1/ 298.
(9) قوله: (في) ساقط من (ن) و (ن 2).
(10) قوله: (لا يحكيه) يقابله في (ن 2): (لا حكاية).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 166.
(12) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 437.

الجزء: 1 - الصفحة: 243

منهما قولين.
قوله: (وَأَذَانُ فَذٍّ إِنْ سَافَرَ) أي: ومما يندب أيضًا أذان الفذ إذا كان مسافرًا؛ لقوله عليه السلام لأبي سعيد الخدري -رضي الله عنه-: "إِذَا كنْتَ فِي غَنَمِكَ أَوْ بَادِيَتَكَ فَأَذَّنْتَ فَارْفَعْ صَوْتَكَ بِالنِّدَاءِ (1)، فَإِنَّهُ لَا يَسْمَعُ مَدَى (2) صَوتِ المُؤَذنِ (3) جِنٌّ وَلَا إِنْسٌ وَلَا شَيءٌ (4) إِلَّا شَهِدَ لَهُ (5) يَومَ القِيَامَةِ" (6).
قال (7) اللخمي: ويختلف في غير المسافر هل (8) يستحب له (9) الأذان (10) أم لا؟ (11).
قوله: (لا جَمَاعَةٍ لَمْ تَطْلُبْ عَلَى الْمُخْتَارِ) أي: كأهل الزوايا والربط (12) والمدارس (13).
اللخمي: والصواب عدم استحباب الأذان في حقهم (14)، ومعنى قوله: (لم تطلب) أي: لم تدعُ غيرها للصلاة معها.
قوله: (وَجَازَ أَعْمَى) سند: لا خلاف فيه ولم يكره في المدونة أذانه قال: وكان مؤذنه (1) في (ن 2): (بالأذان).
(2) في (ن): (نداء).
(3) في (ن): (المسافر).
(4) قوله: (وَلَا شَيءٌ) ساقط من (ن).
(5) في (ن 2): (لك به).
(6) أخرجه البخاري: 1/ 221، في باب رفع الصوت بالنداء، من كتاب الأذان، برقم: 584، ومالك: 1/ 69، في باب ما جاء في النداء للصلاة، من كتاب الصلاة، برقم: 151، والنسائي: 2/ 12، في باب رفع الصوت بالأذان، من كتاب الأذان، برقم: 644. من حديث أبي سعيد الخدري -رضي الله عنه-.
(7) قوله: (قال) زيادة من (ن 2).
(8) في (ن 2): (فهل).
(9) قوله: (له) ساقط من (ن).
(10) في (ن 2): (ذلك).
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 246.
(12) في (ن): (الرباط).
(13) قوله: (والربط والمدارس) يقابله في (ن 2): (والرباطات والمداريس).
(14) في (س) و (ن): (حقها)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 247.

الجزء: 1 - الصفحة: 244

عليه الصلاة والسلام أعمى (1)؛ يعني: ابن أم مكتوم، ولا يرجع في ذلك إلى (2) ما في نفسه، بل يستخبر الثقات (3) ويَستثبتُ (4) في ذلك.
قوله: (وَتَعَدُّدُه وَتَرَتُّبُهُمْ) أي: وجاز أيضًا تعدد الأذان وتعدد المؤذنين، وترتبهم بأن يؤذنوا واحدا بعد واحد، أو (5) طائفة بعد أخرى إذا كان وقت الصلاة متسعًا، ولهذا قال: (إلا المَغْرِبَ) أي: فإنه لا يجوز فيها ذلك (6)، وإلا أدى (7) إلى خروج وقتها على المشهور.
قوله: (وَجَمْعُهُمْ كُلٌّ عَلَى أَذَانِهِ) أي: وكذلك يجوز أن يؤذنوا جماعة في فور واحد، بشرط أن لا يقتدي واحد (8) منهم بأذان صاحبه، ولا يعتمد على شيء من ألفاظه بل كل على أذان نفسه.
قوله: (وَإِقَامَةُ غَيْرِ مَنْ أَذَّنَ) أي: ويجوز أن يقيم الصلاة غير من أذن لها، لقوله عليه السلام لعبد الله بن زيد بعد أن أذن بلال: "أَقِمْ أَنْتَ" فأقام (9).
قوله: (وَحِكَايَتُهُ قَبْلَهُ) أي: وكذلك تجوز حكاية المؤذن قبله؛ أي: قبل تمام أذانه، وقاله في المدونة (10)، (1) انظر: المدونة: 1/ 158.
(2) قوله: (ولا يرجع في ذلك إلى) يقابله في (ن 2): (ولا يرفع في ذلك إلا).
(3) في (ن): (النقاد).
(4) في (ن): (ويثبت).
(5) في (ن): (و).
(6) قوله: (ذلك) زيادة من (س).
(7) قوله: (وإلا أدى) يقابله في (ن 2): (لأنه يؤدي).
(8) قوله: (يقتدي واحد) يقابله في (ن 2): (يقد أحد) يقابله في (ن): (يقتدي أحد).
(9) ضعيف، أخرجه أبو داود: 1/ 196، في باب الرجل يؤذن ويقيم آخر، من كتاب الصلاة، برقم: 512، وأحمد: 4/ 42، برقم: 16523، والبيهقي في الكبرى: 1/ 399، في باب الرجل يؤذن ويقيم غيره، من جماع أبواب الأذان والإقامة، برقم: 1738.
ولفظه عند أبي داود: "أراد النبي -صلى الله عليه وسلم- في الأذان أشياء لم يصنع منها شيئًا، قال فأري عبد الله بن زيد الأذان في المنام فأتى النبي -صلى الله عليه وسلم- فأخبره، فقال: "ألقه على بلال"، فألقاه عليه فأذن بلال فقال عبد الله: أنا رأيته وأنا كنت أريده، قال: "فأقم أنت". وانظر تفصيل الكلام على الحديث في البدر المنير: 3/ 414.
(10) انظر: المدونة: 1/ 159.

الجزء: 1 - الصفحة: 245

وقيده ابن يونس بما إذا كان المؤذن بطيئًا (1) في أذانه، ونحوه للباجي (2).
قوله: (وَأُجْرَةٌ عَلَيْهِ أَوْ مَعَ صَلاةٍ) يعني: وكذلك يجوز للمؤذن أن يأخذ (3) الأجرة على الأذان (4) وحده، أو عليه وعلى الصلاة معًا، وقاله في المدونة (5) وغيرها.
قوله: (وَكُرِهَ عليها) أي: وكره أخذ الأجرة عليها منفردة عن الأذان، قال في كتاب الجعل والإجارة (6) من المدونة: وكره مالك الإجارة (7) على الحج وعلى الإمامة في الفرائض والنوافل في قيام (8) رمضان.
ابن القاسم: وهو عندي في المكتوبة أشد كراهة (9). وصرح أيضًا بالكراهة صاحب النكت وابن (10) يونس (11) وهو خلاف ما قال في الجواهر (12)، والمشهور المنع ولعله محمول على الكراهة (13) ليوا فق كلام غيره.
قوله: (وَسَلامٌ عَلَيْهِ كَمُلَبٍّ) الضمير عائد على المؤذن، وإنما كره السلام عليه (14) حينئذٍ؛ لأنه ذريعة لأن يقطع (15) أذانه وتلبيته، كما (16) قال (17) في المدونة: ويكره السلام (1) في (ن 2): (يطيل)، انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 437.
(2) انظر: المنتقى: 6/ 2.
(3) قوله: (أن يأخذ) يقابله في (ن): (أخذ).
(4) قوله: (إذا أخذ المؤذن الأجرة عليه) يقابله في (س): (للمؤذن أخذ الأجرة على الأذان).
(5) انظر: المدونة: 1/ 160.
(6) قوله: (والإجارة) زيادة من (ن 2).
(7) في (ن 2): (إجارة).
(8) قوله: (قيام) زيادة من (ن 2).
(9) انظر: المدونة: 3/ 431.
(10) في (ن): (ابن).
(11) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 446.
(12) انظر: عقد الجواهر: 1/ 91.
(13) قوله: (على الكراهة) ساقط من (ن).
(14) قوله: (عليه) زيادة من (ن 2).
(15) قوله: (لأن يقطع) يقابله في (ن 2): (يؤدي إلى قطع أذانه).
(16) قوله: (كما) ساقط من (س) و (ن).
(17) قوله: (كما قال) يقابله في (ن 2): (وقال).

الجزء: 1 - الصفحة: 246

على الملبي حتى يفرغ (1)، وكذلك المؤذن في أذانه (2).
قوله: (وَإِقَامَةُ رَاكِبٍ) هكذا قال في المدونة (3)، نظرًا إلى أنه ينبغي أن تكون الإقامة متصلة بالصلاة، ونزوله بعد إقامته (4) فاصل بينهما، لأنه عمل، قاله الأبهري وهو مذهب المدونة (5)، وروى ابن وهب (6) جواز إقامة الراكب نظرًا إلى خفة النزول (7).
قوله: (أَوْ مُعِيدٍ لِصَلاتِهِ كَأَذَانِهِ) يريد أن من صلى أو أذن لصلاة فإنه يكره له أن يؤذن لتلك الصلاة بعينها أو يقيم لآخرين (8)، ولو صلى معهم كما لا يؤم غيره فيها، نقله صاحب الجواهر عن أشهب فإن أقام لهم أو أذن أجزأتهم صلاتهم (9)، قاله سحنون، وهو (10) معنى (11) قوله: (أو معيد (12) ... إلى آخره) أي: وكره إقامة معيد لصلاته (13) كأذان معيد لأذانه، ويحتمل أو أذان معيد لصلاة (14).

(المتن)
وَسَنَّ إِقَامَة مُفْرَدَةٌ، وَثُنِّيَ تَكْبِيرُهَا لِفَرْضٍ، وَإِنْ قَضَاءً. وَصَحَتْ وَلَوْ تُرِكَتْ عَمْدًا. وَإِنْ أَقَامَتِ الْمَرْأَةُ سِرًّا فَحَسَنٌ. وَلِيَقُمْ مَعَهَا أَوْ بَعْدَهَا بِقَدْرِ الطَّاقَةِ.

(الشرح) (1) إنظر: المدونة: 1/ 158.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 168.
(3) انظر: المدونة: 1/ 159.
(4) في (ن 2): (إقامة).
(5) قوله: (وهو مذهب المدونة) زيادة من (ن 2).
(6) في (ن 2): (ابن الجلاب).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 167 و 168.
(8) في (ن 2): (لأخرى).
(9) انظر: عقد الجواهر: 1/ 91.
(10) قوله: (وهو) ساقط من (س) و (ن).
(11) قوله: (وهو معنى) يقابله في (ن 2): (ومعنى).
(12) قوله: (أو معيد) يقابله في (ن 2): (أو معيدا لصلاته).
(13) قوله: (وكره إقامة معيد لصلاته) يقابله في (ن 2): (وكذلك معيد الصلاة).
(14) قوله: (أذان معيد لصلاة) يقابله في (ن 2): (أذن معيد لصلاته)، وفي (ن): (أذان معيد لصلاته).

الجزء: 1 - الصفحة: 247

قوله: (وَسُنَّ (1) إقَامَةٌ مُفْرَدَةً (2)، وَثُنِّيَ تَكْبِيرُهَا لِفَرْضٍ وإن قضاءً (3)) لا إشكال في سنيتها، ومعنى: مفردة (4)؛ أي: يفرد منها (5) ما عدا التكبير، ولهذا قال: (وثني تكبيرها)، وما ذكره هو مذهب المدونة وهو المشهور. وفي مختصر ابن شعبان: أنها تشفع (6). ولا يقيم إلا لفريضة كانت ؤقتية أو فائتة، ولهذا قال: (وَإِنْ (7) قَضَاءً) قال في المدونة: وعلى من ذكر صلوات الإقامة لكل صلاة، ولا يصلي صلاتين (8) بإقامة واحدة (9).
قوله: (وَصَحَّتْ وَلَوْ تُرِكَتْ عَمْدًا) أي: وصحت الصلاة ولو تركت (10) الإقامة عمدًا، وهو كقوله في المدونة: ومن صلى بغير إقامة عامدًا (11) أو ساهيًا أجزأه وليستغفر (12) الله (13). ونقل سند عن ابن كنانة الإعادة في الوقت (14).
قوله: (وَإِنْ أَقَامَتِ الْمَرْأَةُ سِرًّا (15) فَحَسَنٌ) هذا هو المشهور وبه قال ابن القاسم (16)، وقال أشهب: تكره إقامتها. (1) انظر: المدونة: 1/ 158.
(1) في (ز 1) و (ن) و (ن 2): (وتسن).
(2) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (منفردة).
(3) قوله: (وإن قضاءً) ساقط من (ن) و (ن 2).
(4) في (ن) و (ن 2): (منفردة).
(5) في (ن): (يفردها).
(6) قوله: (أنها تشفع) يقابله في (ن 2): (أنه يشفع). وانظر: المنتقى: 2/ 14.
(7) في (ن): (ولو).
(8) قوله: (يصلي صلاتين) يقابله في (ن): (تصلى صلاتان).
(9) انظر: المدونة: 1/ 160.
(10) في (ن): (ترك).
(11) في (ن): (عمدا).
(12) في (ن 2): (ويستغفر).
(13) انظر: المدونة: 1/ 160.
(14) انظر: الذخيرة: 2/ 75.
(15) قوله: (سِرًّا) ساقط من (ن).
(16) انظر: المدونة: 1/ 158.

الجزء: 1 - الصفحة: 248

قوله: (وَلْيُقَمْ مَعَهَا أَوْ بَعْدَهَا بِقَدْرِ الطاقَةِ) يريد: أنه لا تحديد عندنا في قيام المصلي للصلاة حال الإقامة كما يقوله (1) غيرنا، وهو بالخيار إن شاء قام في أثناء الإقامة أو بعد فراغها، قال في المدونة: وذلك على قدر طاقة الناس. زاد في الأمهات: ومنهم القوي والضعيف (2).

فصلٌ [في الرعاف]

(المتن)
فَصْلٌ شُرِطَ لِصَلاةٍ طَهَارَةُ حَدَثٍ وَخَبَثٍ وَإنْ رَعَفَ قَبْلَهَا وَدَامَ؛ لِآخِرِ الاِخْتِيَارِيِ وَصَلَّى، أَوْ فِيهَا وَإنْ عِيدًا أَوْ جِنَازَةً وَظَنَّ دَوَامَهُ لَهُ أَتَمَّهَا، إِنْ لَمْ يُلَطِخْ فَرْشَ مَسْجِدٍ، وَأَوْمَأ لِخَوْفِ تَأَذِّيهِ، أَوْ تَلَطُّخِ ثَوْبِهِ -لَا جَسَدِهِ- وَإنْ لَمْ يَظُنَّ، وَرَشَحَ فَتَلَهُ بِأَنَامِلِ يُسْرَاهُ، فَإِنْ زَادَ عَنْ دِرْهَمٍ قَطَعَ. إن لَطَّخَهُ، أَوْ خَشِيَ تَلَوُّثَ مَسْجِدٍ، وَإِلَّا فَلَهُ الْقَطْعُ.

(الشرح)
قوله: (شُرِطَ لِصَلاةٍ (3) طَهَارَةُ حَدَثٍ وَخَبَثٍ) يريد: ابتداء ودوامًا فيهما، حتى إنه لو أحدث في أثنائها عمدًا أو سهوًا أو سبقه (4) الحدث بطلت صلاته، وكذا إذا سقطت (5) عليه نجاسة أو رآها في ثوبه أو بدنه أو مكانه وهو في الصلاة.
قوله: (وَإِنْ رَعَفَ قَبْلَهَا وَدَامَ أَخَّرَ لآخِرِ الاخْتِيَارِيِّ، وَصَلَّى) لما قدم أن طهارة الخبث شرط في صحة (6) الصلاة فرع عليه هذه المسألة، ومراده أن من رعف قبل تلبسه بالصلاة ودام به ذلك، فإنه يؤخر الصلاة إلى آخر الوقت المختار، وقيل: إلى آخر الوقت الضروري، وليس فيهما أرجحية فيما علمت عند أحد (7) من أصحابنا، وقد ذكرهما ابن رشد (8) ولم يتعرض للتشهير ولا غيره، وينبغي أن يقيد كلامه بما إذا كان (1) في (ن 2): (يقول).
(2) انظر: المدونة: 1/ 160.
(3) في (ن): (للصلاة).
(4) في (ن): (سبقت).
(5) في (ن 2): (أسقطت).
(6) قوله: (صحة) ساقط من (ن).
(7) في (ن 2): (واحد).
(8) في (ن): (شاس).

الجزء: 1 - الصفحة: 249

يرجو انقطاعه، وأما إذا علم أنه لا ينقطع، فإنه يصلي به على تلك الحالة في أول الوقت، نص عليه صاحب المقدمات (1) وابن يونس.
قوله (2): (أَوْ فِيهَا وَإِنْ عِيدًا وَجِنَازَةً (3) وَظَن دَوَامَهُ لَهُ أَتَمَّهَا لَهَا إنْ لَمْ يُلَطِّخْ فُرُشَ مَسْجِدٍ (4)) الضمير في (فيها) و (أتمها) عائد على الصلاة، وفي (دوامه) عائد (5) على الرعاف، وفي (له) عائد (6) على الوقت الاختياري، والمعنى: وإن رعف في الصلاة وظن دوام الرعاف إلى آخر الوقت الاختياري (7) أتم صلاته على حالته التي هو عليها، وقد صلى عمر -رضي الله عنه- وجرحه يشخب (8) دمًا.
أشهب في النوادر: وإن خاف إن خرج يغسل (9) الدم أن تفوته صلاة العيد أو الجنازة، وكان لم يكبر (10) على الجنازة ولا (11) عقد ركعة من (12) العيد (13) فليمض (14) كما هو ولا ينصرف (15)، ونحوه في المقدمات عن أشهب (16)، وذكر ابن يونس عنه ذلك (17)، إلا أنه لم يذكر عنه هل كبر أو عقد ركعة أم لا. (1) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 29.
(2) في (ن): (وإلى هذا أشار بقوله).
(3) في (ن): (أو جنازة).
(4) قوله: (لَهَا إنْ لَمْ يُلَطَخْ فُرُشَ مَسْجِدٍ) ساقط من (ن).
(5) قوله: (عائد) زيادة من (ن 2).
(6) قوله: (عائد) زيادة من (ن 2).
(7) قوله: (الوقت الاختياري) يقابله في (ن 2): (وقت الاختيار).
(8) قوله: (ودمه يشخب) يقابله في (س): (وجرحه يسعب) وفي (ن 2): (وجرحه يثعب)، وفي (ن): (وجرحه يتعب).
(9) في (س) و (ن) و (ن 2): الغسل).
(10) قوله: (لم يكبر) يقابله في (ن): (قد كبر).
(11) قوله: (لا) ساقط من (ن).
(12) في (ن): في).
(13) في (ن 2): (العيدين).
(14) في (س): (يضمن).
(15) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 247.
(16) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 34.
(17) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 302.

الجزء: 1 - الصفحة: 250

وفي الموازية (1): ومن رعف في صلاة الجنازة خرج (2) لغسل الدم ثم رجع إلى موضع صلى عليها فأتم بقيتها، وكذلك صلاة العيد (3) ولو أتم صلاة العيد في بيته أجزأه (4). واحترز بقوله: (إنْ لم يُلَطِّخْ فُرُشَ مَسْجِدٍ) مما إذا خشي عليها ذلك فإنه يومئ للركوع (5) والسجود، قال (6) في المقدمات: وإن لم يقدر على الركوع والسجود أومأ لأنه يضر به (7) -أي: عدم الإيماء- ولأنه يخشى أن يتلطخ بالدم (8)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَأَوْمَأَ لِخَوْفِ تَأَذِّيهِ أَوْ تَلَطُّخِ ثَوْبِهِ).
قوله: (لا جَسَدِهِ) أي: فإنه لا يومئ قولًا واحدًا. عبد الحق: ويومئ للركوع من قيام، وللسجود من جلوس (9).
قوله: (وَإِنْ لَمْ يَظُنَّ وَرَشَحَ فَتَلَهُ بِأَنَامِلِ يُسْرَاهُ) أي: فإن (10) لم يظن الراعف دوامه (11) إلى آخر (12) الوقت المختار ولم يسل دمه ولم يقطر، وهو معنى قوله: (ورشح)، فلا يقطع وليفتله (13) بأنامله الخمس، وقاله مالك وابن نافع في المجموعة (14)؛ أي: الأنامل (15) الأُوَل، (1) في (ز): (المدونة).
(2) في (ن): (وخرج).
(3) في (ن 2): (العيدين).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 247.
(5) قوله: (فإنه يومئ للركوع) يقابله في (ن): (فإنه يقطع وأوما يفرع على تماديه يعني أذا تمادى فأنه يومئ للركوع).
(6) في (س) و (ن) و (ن 2): (قاله).
(7) قوله: (وإن لم يقدر ... لأنه يضر به) يقابله في (ن) و (ن 2): (قال لأنه يضر به).
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 29.
(9) انظر: التوضيح: 1/ 82.
(10) في (ن 2): (إن).
(11) في (ن 2): (دومه).
(12) في (ن): (أواخر).
(13) في (ن): (فليفتله).
(14) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 246.
(15) في (ن 2): (أنامل).

الجزء: 1 - الصفحة: 251

وهل (1) باليسرى وهو الذي اقتصر عليه هنا أو باليمنى؟ قولان (2) حكاهما مجهول الجلاب.
قوله: (فَإِنْ زَادَ عن (3) دِرْهَمٍ قَطَعَ) قال في المقدمات: فإن جاوز الأنامل الأُوَل (4) وحصل في الأنامل الوسط (5) قدر الدرهم على قول ابن حبيب، أو أكثر على رواية ابن زياد، فليقطع ويبتدئ (6)، وظاهر كلام الباجي يقتضي (7) أنه يقطع إذا تجاوز (8) الوسطى مطلقًا (9).
قوله: (إن لَطَّخَهُ أَوْ خَشِيَ تَلَوُّثَ مَسْجِدٍ) يعني: ان القطع المذكور مشروط بأن يكون الدم قطر حتى لطخه (10) أو خشي (11) تلوث مسجد ونحوه، قال غير واحد: ولا يجوز له التمادي.
قوله: (وَإِلا فَلَهُ الْقَطْعُ) أي: وإن لم يتلطخ (12) به ولا خشي (13) تلوث (14) مسجد فله القطع والتمادي. ابن رشد: والذي يوجبه القياس والنظر أنه يقطع وينصرف لغسل الدم ثم يبتدئ الصلاة، ثم قال: إلا أنه (15) قد جاء عن جمهور الصحابة (1) في (ن): (وهو).
(2) قوله: (قولان) زيادة من (س).
(3) في (ن): (على).
(4) في (ن 2): (الأولى).
(5) في (ن 2): (الوسط).
(6) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 30.
(7) قوله: (يقتضي) زيادة من (ن 2).
(8) في (ن): (جاوز).
(9) انظر: المنتقى: 1/ 375.
(10) في (ن): (يلطخه).
(11) قوله: (خشي) ساقط من (ن).
(12) في (ن): (يلطخ).
(13) في (س): (يخشى).
(14) في (ن): (تلويث).
(15) قوله: (إلا أنه) يقابله في (ن 2): (لأنه).

الجزء: 1 - الصفحة: 252

والتابعين إجازة البناء بعد غسل الدم (1)، وبه قال مالك وجميع أصحابه (2)، وحكى في البيان القطع عن ابن القاسم (3)، وحكى الباجي ترجيحه من راوية ابن زياد وابن نافع (4).

(المتن)
وَنُدِبَ الْبِنَاءُ، فَيَخْرُجُ مُمْسِكَ أَنْفِهِ لِيَغْسِلَ، إِنْ لَمْ يُجَاوِزْ أَقْرَبَ مَكَان مُمْكِنٍ قَرُبَ، وَيَسْتَدْبِرْ قِبْلَةً بَلا عُذْرٍ، وَيَطَأْ نَجَسًا، وَيتَكَلَّمْ وَلَوْ سَهْوًا وَإِنْ كَانَ بِجَمَاعَةٍ. وَاسْتَخْلَفَ الإِمَامُ، وَفِي بِنَاءِ الْفَذِّ خِلافٌ.

(الشرح)
قوله: (وَنُدِبَ الْبِنَاءُ فَيَخْرُجُ مُمْسِكَ أَنْفِهِ لِيَغْسِلَ) إنما ندب البناء؛ لأنه جاء عن جمهور الصحابة والتابعين، وعليه مالك وجمهور أصحابه كما سبق. ابن هارون: ويمسك أنفه؛ أي: إذا خرج من أعلاه لئلا يبقى الدم داخل أنفه، وحكمه حكم الظاهر، ورد بأنه محل ضرورة (5).
قوله: (إنْ لَمْ يُجَاوِزْ أَقْرَبَ مَكَانٍ مُمْكنٍ قَرُبَ، وَيَسْتَدْبِرْ قِبْلَةً بِلا عُذْرٍ، وَيَطَأُ نَجِسًا، ويَتَكَلَّمْ وَلَوْ سَهْوًا) يريد أن البناء له شروط أربعة:
- منها: أن لا يجاوز المكان (6) الممكن إلى ما فوقه (7)، فإن جاوزه بطلت صلاته اتفاقًا، قاله في المقدمات (8)، وإنما قال: (قرب) مع قوله: (أقرب)؛ لئلا يتوهم أن المكان إذا تفاحش بعده وهو بالنسبة إلى غيره أقرب أنه يبني مع ذلك، وليس كذلك بل يقطع وجوبًا، فإن تجاوز (9) غير الممكن لم يضره ذلك.
- ومنها: ألَّا يستدبر القبلة، فإن استدبرها بلا عذر بطلت صلاته. (1) قوله: (غسل الدم) يقابله في (ن): (الغسل للدم).
(2) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 30.
(3) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 128.
(4) انظر: المنتقى: 1/ 372.
(5) انظر: التوضيح: 1/ 85.
(6) في (س) و (ن): (الماء).
(7) في (س) و (ن) و (ن 2): (دونه).
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 31.
(9) في (س): (لم يجاوز).

الجزء: 1 - الصفحة: 253

اللخمي: فإن استدبرها لطلب الماء لم تبطل (1).
- ومنها: أن لا يطأ نجاسة، فإن وطئها (2) وكانت رطبة بطلت صلاته اتفاقًا، قاله ابن رشد (3)، وحكى هو وابن يونس الانتقاض إن كانت جافة عن (4) ابن سحنون وعدمه عن ابن عبدوس (5). ابن رشد: وأما مشيه (6) على أرواث الدواب وأبوالها فلا تنتقض به صلاته لاضطراره إلى المشي في الطريق عليها بخلاف القِشْب، قاله ابن حارث (7).
- ومنها: أن لا يتكلم عامدًا (8) أو جاهلًا، فإن تكلم بطلت صلاته باتفاق، قاله في المقدمات (9).
واختلف إن تكلم ناسيًا (10)، هل تبطل صلاته وهو قول (11) ابن حبيب، أو لا تبطل (12) وهو قول ابن سحنون (13)، أو تبطل إن تكلم في العود لا في المضي؟ ثلاثة أقوال حكاها في الجواهر (14)، وحكى ابن يونس عن عبد الملك عكس الثالث (15). (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 162.
(2) في (ن 2): (وطئ نجاسة).
(3) قوله: (ابن رشد) يقابله في (ن): (قاله في المقدمات). وانظر: المقدمات الممهدات: 1/ 31.
(4) قوله: (وحكى هو وابن يونس الانتقاض إن كانت جافة عن) يقابله في (ن): (واختلف إن كانت يابسة هل تبطل صلاته أو لا وهو قول ابن حبيب أو لا وهو قول).
(5) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 294.
(6) قوله: (وأما مشيه) زيادة من (س).
(7) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 31.
(8) في (ن): (عمدا).
(9) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 31.
(10) في (ن 2): (ساهيا).
(11) في (ن 2): (مذهب).
(12) قوله: (تبطل) زيادة من (ن 2).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 244.
(14) انظر: عقد الجواهر: 1/ 114.
(15) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 293.

الجزء: 1 - الصفحة: 254

قوله: (إنْ كَانَ بِجَماعَةٍ (1) وَاسْتَخْلَفَ الإِمَامُ) يريد أن البناء المذكور مقيد بأن يكون الراعف في جماعة سواء كان مأمومًا أو إمامًا، ولهذا قال: (واستخلف الإمام) أي (2): و (3) كذاكر الحدث ويصير المستخلف إمامه يصلي معه ما أدرك من صلاته بعد غسل الدم، واختلف هل تبطل صلاته وصلاة المأمومين إن استخلف بالكلام أو (4) لا؟ ولا خلاف بين مالك وجميع أصحابه في بناء من صلى في جماعة (5)، وأما الفذ فقد أشار إليه بقوله: (وَفي بنَاءِ الْفَذِّ خِلافٌ) والمشهور عند الباجي عدم بنائه (6)، وهو قول ابن حبيب، قال: لأن البناء إنما هو ليحوزَ فضل الجماعة، فظاهر المدونة (7) على ما قاله ابن لبابة وابن بشير وابن شاس وابن بزيزة أنه يبني، وهو قول ابن مسلمة وأصبغ (8).

(المتن)
وَإِذَا بَنَى لَمْ يَعْتَدَّ إِلَّا بِرَكْعَةٍ كَمُلَتْ، وَأَتَمَّ مَكَانَهُ إِنْ ظَنَّ فَرَاغَ إِمَامِهِ وَأَمْكَنَ وَإِلَّا فَالأَقْرَبُ إِلَيْهِ، وَإِلَّا بَطَلَتْ. وَرَجَعَ إِنْ ظَنَّ بَقَاءَهُ، أَوْ شَكَّ وَلَوْ بِتَشَهُدٍ وَفِي الْجُمُعَةِ مُطْلَقًا لِأَوَّلِ الْجَامِعِ، وَإِلَّا بَطَلَتْا، وَإِنْ لَمْ يُتِمَّ رَكْعَةً فِي الْجُمُعَةِ، ابْتَدَأَ ظُهْرًا بِإِحْرَامٍ وَسَلَّمَ وَانْصَرَف إِنْ رَعَفَ بَعْدَ سَلامِ إِمَامِهِ لا قَبْلَهُ،

(الشرح)
قوله: (وَإِذَا بَنَى لَمْ يَعْتَدَّ إِلَّا بِرَكْعَةٍ كَمُلَتْ) أي (9): بسجدتيها وهو المشهور، ولابن مسلمة: يبني على ما عمل (10). وهو الظاهر وعلى الأول يبتدئ (11) من القراءة ولو سجد واحدة، وهذا في الإمام والمأموم مع (12) فراغ إمامه، (1) في (ن): (لجماعة).
(2) في (ن): (إذا).
(3) قوله: (كذاكر) زيادة من (ن 2).
(4) في (ن 2): (أم).
(5) في (س): (بجماعة)
(6) انظر: المنتقى: 1/ 372.
(7) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 38.
(8) قوله: (وأصبغ) ساقط من (س)، وانظر: المقدمات الممهدات: 1/ 30، والتوضيح: 1/ 84.
(9) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 241.
(11) في (ن 2): (فيبتدئ).
(12) في (ن 2): (بعد).

الجزء: 1 - الصفحة: 255

وأما إن أدركه (1) فإنه يتبعه على كل حال.
قوله: (وَأَتَمَّ مَكَانَهُ إنْ ظَنَّ فَرَاغَ إمَامِهِ وَأَمْكَنَ) أي: أن الراعف إذا خرج لغسل الدم - أي (2): في غير الجمعة - فإنه يتم في المكان الذي غسل فيه الدم إن ظن فراغ إمامه وأمكنه الإتمام في مكانه ذلك، وسواء في ذلك تبين إصابة ظنه أو خطأه (3) وهو المشهور، وقيل: تبطل إن تبين خطأه، وإن خالف ظنه (4) بطلت ولو تبين أنه أصاب وهو المشهور، وعن مالك أنه يرجع مطلقًا في مسجد مكة والمدينة.
قوله: (وَإِلا فَالأَقْرَبُ إلَيْهِ وَإِلا بَطَلَتْ) أي: وإن لم يمكنه الإتمام في مكانه أتم في المكان الذي هو أقرب إليه، فإن جاوزه لغيره بطلت صلاته.
قوله: (وَرَجَعَ إنْ ظَنَّ بَقَاءَهُ أَوْ شَكَّ وَلَوْ بِتَشَهُدٍ) يعني: فإن ظن الراعف أن إمامه باقٍ في صلاته ولم يفرغ منها أو شك في بقائه، رجع إليه ولو بسبب تشهد بقي عليه وهو المشهور. وقال ابن شعبان: إن لم يرجُ إدراك ركعة أتم مكانه (5).
ابن يونس: وهو خلاف ظاهر المدونة، وهذا حكم الإمام والمأموم، وأما الفذ فيتم مكانه على القول ببنائه، إلا في (6) مسجد مكة والمدينة على قول مالك السابق.
قوله: (وَفِي الْجُمُعَةِ مُطْلَقًا) أي: فإن رعف (7) في صلاة الجمعة رجع بعد غسل الدم إلى الجامع؛ لأنه شرط في صحتها، لكن إن ظن بقاء الإمام رجع اتفاقًا، وإن ظن فراغه رجع على المشهور، وأحرى إذا شك وإليه أشار بالإطلاق (8)، وقيل: يتم مكانه. وعن المغيرة: إن رعف بعد ركعة فخرج ليغسله (9)، (1) في (ن 2): (أدرك).
(2) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(3) في (ن 2): (أخطأه).
(4) في (س): (فيه).
(5) انظر: المنتقى: 1/ 374.
(6) قوله: (في) ساقط من (ن).
(7) في (ن): (وقع).
(8) قوله: (بالإطلاق) يقابله في (ن 2): (بقوله مطلقا).
(9) في (ن 2): (لغسله).

الجزء: 1 - الصفحة: 256

فحيل (1) بينه وبين الجامع مانع (2) أضاف (3) إليها ركعة (4) أخرى ثم صلى أربعًا (5).
قوله: (لأَوَّلِ الجَامِعِ) يريد فإن رجع إلى الجامع اكتفى بأول موضع فيه (6). الباجي: فإن تعداه بطلت. وقال ابن شعبان: يرجع لأقرب موضع يصلي فيه الجمعة، وإن أتم مكانه لم أرَ عليه بأسًا (7).
قوله: (وَإِلا بَطَلتَا (8)) أي: فإن جاوز المكان القريب الممكن في المسألة الأولى ولم يرجع إلى الجامع في هذه المسألة بطلت الصلاتان معًا.
(9) قوله: (وَإِنْ لَمْ يُتِمَّ رَكْعَةً في الجُمُعَةِ ابْتَدَأَ ظُهْرًا بِإِحْرَامٍ) يريد: في أي مكان شاء، هكذا نص عليه في النوادر، وقال سحنون: يبني على إحرامه. وقال أشهب: إن شاء قطع، وإن شاء بنى على إحرامه، وإن شاء كمل على ما فعل، ولا خلاف أنه يصليها ظهرًا (10) أربعا (11).
قوله: (وَسَلَّمَ وَانْصَرَفَ إِنْ رَعَفَ بَعْدَ سَلامِ إِمَامِهِ) هكذا قال في المدونة، وزاد: وأجزأته صلاته (12).
قوله: (لا قَبْلَهُ) أي: فإن رعف قبل سلام الإمام، يريد: ولو بعد كمال التشهد، فإنه لا يسلم حتى يخرج لغسل الدم ثم يرجع. ابن القاسم عن مالك: بغير (13) تكبير (1) في (ن): (فحال).
(2) قوله: (مانع) زيادة من (ن 2).
(3) في (ن): (إذ أضاف).
(4) قوله: (ركعة) زيادة من (ن 2).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 245.
(6) في (س) و (ن) و (ن 2): (منه).
(7) انظر: المنتقى: 1/ 374.
(8) في (ن): (بطلت).
(9) قوله: (جاوز المكان القريب الممكن في المسألة الأولى) يقابله في (ن): (لم يرجع في المسألة الأولى أي إذا ظن بقاء إمامه أو شك في غير الجمعة).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 243.
(11) قوله: (أربعا) زيادة من (ن 2).
(12) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 37.
(13) في (ن): (بعد).

الجزء: 1 - الصفحة: 257

فيجلس ويتشهد ويسلم. ذكره في النوادر عن العتبية (1).

(المتن)
وَلا يَبْنِي بِغَيرِهِ كَظَنِّهِ فَخَرَجَ فَظَهَرَ نَفْيُهُ، وَمَنْ ذَرَعَهُ قَيْءٌ لَمْ تَبْطُلْ صَلاتُهُ، وَإِذَا اجْتَمَعَ بنَاءٌ وَقَضَاءٌ لِرَاعِفٍ أَدْرَكَ الْوُسْطَيَيْنِ، أَوْ إِحْدَاهُمَا، أَوْ لِحَاضِرٍ أَدْرَكَ ثَانِيَةَ صَلاةِ مُسَافِرٍ، أَوْ خَوْفٍ بِحَضَرٍ، قَدَّمَ الْبِنَاءَ وَجَلَسَ فِي آخِرَةِ الإِمَامِ، وَلَوْ لَمْ تَكُنْ ثَانِيَتَهُ.

(الشرح)
قوله: (وَلا يَبْني بغَيْرِهِ) الباء في (بغيره) للظرفية، والضمير فيه عائد على الرعاف، والمعنى: أنه لا يجوز له أن يبني في شيء من الأشياء المنافية للصلاة في (2) غير الرعاف، وروى المازري وغيره عن أشهب: إجازة ذلك في غسل النجاسة من ثوبه (3)، وحكى عنه ذلك سند في القيء وغيره من النجاسات (4).
قوله: (كَظَنِّهِ فَخَرَجَ فَظَهَرَ نَفْيُهُ) يشير إلى قول صاحب الطراز، وإذا ظن أنه رعف فخرج ثم تبين عدم الرعاف فعند مالك: لا يبني؛ لأنه مفرط (5)، ثم حكي عن سحنون جواز بنائه (6).
قوله: (وَمَنْ ذَرَعَهُ قَيْءٌ لَمْ تَبْطُلْ صَلاتُهُ) قال في البيان: وهو المشهور، واختلف في بطلان صلاته إن رده بعد انفصاله ناسيًا، ولا خلاف أنه إذا ازدرده (7) طائعًا غير ناسٍ أن صلاته تبطل (8). وانظر قوله (9) هنا مع قول سند. والقيء النجس الخارج عن صفة الطعام يبطل الصلاة على المشهور وإن لم يتعمده، ويختلف حكم (10) المتعمد وغيره في الطاهر؛ إذ ظاهر (11) كلام الشيخ أنه لا فرق بين النجس والطاهر، نعم إن قيد كلامه (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 243.
(2) قوله: (في) زيادة من (ن 2).
(3) انظر: شرح التلقين: 2/ 467.
(4) انظر: الذخيرة: 2/ 91.
(5) في (ن): (فرط).
(6) انظر: الذخيرة: 2/ 91.
(7) قوله: (إذا ازدرده) يقابله في (ن) و (ن 2): (إن رده).
(8) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 472.
(9) قوله: (قوله) ساقط من (ن).
(10) قوله: (حكم) زيادة من (ن 2).
(11) قوله: (ظاهر) زيادة من (س).

الجزء: 1 - الصفحة: 258

هنا (1) بالطاهر استقام، إلا أنه بعيد من كلامه.
قوله: (وَإِذَا اجْتَمَعَ بِنَاءٌ وَقَضَاءٌ لِرَاعِفٍ أَدْرَكَ الْوُسْطيَيْنِ أَوْ إِحْدَاهُمَا، أَوْ لِحَاضِرٍ أَدْرَكَ ثَانِيَةَ صَلاةِ مُسَافِرٍ، أَوْ خَوْفٍ بِحَضَرٍ، قَدَّمَ الْبنَاءَ وَجَلَسَ فِي آخِرَةِ الإِمَامِ وَلَوْ لَمْ تَكُنْ (2) ثَانِيَتَهُ) البناء عبارة عما فات بعد الدخول مع الإمام، والقضاء عبارة عما فاته قبل دخوله معه (3)، والمشهور وهو قول ابن القاسم: أنه يقدم البناء، وقال سحنون: يقدم القضاء (4). وذكر من ذلك خمس صور:
الأولى: أن يدرك الوُسْطَيَيْن؛ أي: الثانية والثالثة معًا، وتفوته الأولى قبل دخوله ويرعف في الرابعة، فيخرج لغسل (5) الدم فتفوته أيضًا، وقد دل على هذا (6) قوله: (أدرك الوسطيين) أي: وفاته الطرفان الأولى والرابعة، فعند ابن القاسم يأتي بركعة بأم القرآن سرًّا؛ لأنها الرابعة وهي ركعة البناء، ويجلس على المشهور لأنها آخرة إمامه، وإن لم تكن ثانية له كما سينبه (7) عليه بعد هذا، ويجلس (8) ثم يأتي بركعة القضاء بأم القرآن وسورة ويجهر إن كانت جهرية، وتلقب بأم الجناحين؛ لأن القراءة (9) في الطرفين، وعند سحنون يأتي بركعة (10) بأم القرآن وسورة بلا جلوس (11)، ثم بركعة بأم القرآن فقط.
الثانية: أن تفوته الأولى والثانية ويدرك الثالثة وتفوته الرابعة برعاف، فعند ابن القاسم: يأتي بركعة بأم القرآن فقط ويجلس اتفاقًا، ثم يأتي (12) بركعتي القضاء بأم (1) قوله: (هنا) زيادة من (ن 2).
(2) في (ن): (يكن).
(3) في (س) و (ن 2): (مع الإمام).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 246.
(5) في (ن 2): (ليغسل).
(6) قوله: (هذا) ساقط من (ن 2).
(7) في (س): (سننبه).
(8) قوله: (ويجلس) يقابله في (ن) و (ن 2): (وقيل لا يجلس).
(9) قوله: (القراءة) في حاشية (ز): (يعني قراءة الفاتحة والسورة).
(10) في (ن): (بركعة القضاء).
(11) قوله: (بلا جلوس) يقابله في (ن 2): (ولا يجلس على مذهبه وقيل يجلس).
(12) قوله: (يأتي) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 259

القرآن وسورة بلا جلوس في وسطهما (1)، وعند سحنون يأتي بركعة بأم القرآن وسورة ويجلس (2)، ثم بمثلها، ثم بركعة بأم القرآن فقط.
الصورة (3) الثالثة: أن تفوته الأولى ويدرك الثانية وتفوته الأخريان، فعند ابن القاسم يأتي بركعة بأم القرآن فقط ويجلس لأنها ثانيته، ثم بركعة بأم القرآن فقط ويجلس على المشهور لأنها آخرة إمامه، وقيل: لا يجلس، ثم يأتي (4) بركعة بأم القرآن وسورة ويسلم (5)، وعند سحنون يأتي بركعة بأم القرآن وسورة ويجلس، ثم بركعتين بأم القرآن فقط من غير جلوس بينهما على قول ويجلس على قوله فيهما (6)، وقد اشتمل قوله: (أو إحداهما) على هاتين الصورتين.
الرابعة: أن يدرك الحاضر من صلاة المسافر الركعة الثانية، وتفوته الأولى قبل دخوله معه (7)، ويبقى عليه ركعتان لأن فرضه أربع، فالأولى قضاء والأخريان (8) بناء، وحكم هذه حكم الصورة الثانية (9) على ما تقدم (10).
وهكذا حكم الصورة الخامسة وهي: إذا ما (11) فاتته الركعة الأولى من صلاة الخوف في الحضر، وأدرك الركعة الباقية (12)، ثم مضى مع (13) الطائفة الأولى مخافة (14) (1) في (ن): (وسطها).
(2) في (ن): (ويجلس عليها).
(3) قوله: (الصورة) زيادة من (ن 2).
(4) قوله: (يأتي) ساقط من (ن) و (ن 2).
(5) قوله: (ويسلم) زيادة من (ن 2).
(6) قوله: (من غير جلوس ... على قوله فيهما) زيادة من (ن 2).
(7) قوله: (معه) زيادة من (ن 2).
(8) في (س): (الآخر)، وفي (ن 2): (والأخيرتان).
(9) في (س) و (ن) و (ن 2): (الثالثة).
(10) انظر تفصيل هذه الأقوال في التوضيح: 1/ 91 و 92.
(11) قوله: (ما) ساقط من (ن 2).
(12) في (ن) و (ن 2): (الثانية).
(13) في (ن): (بعد).
(14) في (س): (تجاه)، وفي (ن 2): (وجاه).

الجزء: 1 - الصفحة: 260

العدو؛ لأن حكم الحضر في قَسْمِهم طائفتين (1) حكم السفر كما سيأتي إن شاء الله (2).

فصلٌ [في ستر العورة]

(المتن)
فَصْلٌ هَلْ سَتْرُ عَوْرَتِهِ بِكَثِيفٍ وَإِنْ بِإِعَارَةٍ، أَوْ طَلَب مِنْ غَيْرِهِ، أَوْ نَجِسٍ وَحْدَهُ كَحَرِيرٍ - وَهُوَ مُقَدَّمٌ - شَرْطٌ إِنْ ذَكَرَ وَقَدَرَ، وَإِنْ بِخَلْوَةٍ لِلصَّلاةِ؟ خِلافٌ. وَهِيَ مِنْ رَجُلٍ، وَأَمَةٍ - وَإِنْ بشَائِبَةٍ - وَحُرَّةٍ مَعَ امْرَأَةٍ، بَيْنَ سُرَّةٍ وَرُكْبَةٍ، وَمَعَ أَجْنَبِيّ غَيْرُ الْوَجْهِ وَالْكَفَّيْنِ، وَأَعَادَتْ لِصَدْرِهَا، وَأَطْرَافِهَا، بِوَقْتٍ، كَكَشْفِ أمَةٍ فَخذًا، لا رَجُلٍ، وَمَعَ مَحْرَمٍ غَيْرُ الْوَجْهِ وَالأَطْرَافِ، وَتَرَى مِنَ الأَجْنَبِي مَا يَرَاهُ مِنْ مَحْرَمِهِ، وَمِنَ الْمَحْرَمِ كَرَجُلٍ مَعَ مِثْلِهِ، وَلا تُطْلَبُ أَمَةٌ بِتَغْطِيَةِ رَأْسٍ.

(الشرح)
(هَلْ سَتْرُ عَوْرَتهِ بِكَثِيفٍ ... ) إلى قوله: (خِلافٌ) اختلف هل ستر العورة شرط في صحة (3) الصلاة أم لا؟ فعند ابن عطاء الله: أنه شرط فيها ومن واجباتها (4) مع العلم والقدرة على المعروف من المذهب. وفي القبس لابن العربي (5): المشهور أنه ليس من شروطها (6)، وقال التونسي: هو فرض في نفسه لا من فروضها (7). وقال إسماعيل وابن بكير والشيخ أبو بكر (8): هو (9) من سنتها (10). وفي تهذيب الطالب والمقدمات (11) وتبصرة ابن محرز: اختلف (12) هل ذلك فرض أو سنة؟ واحترز بقوله: (بكثيف) من (1) في (ز): (طريقتين).
(2) قوله: (إن شاء الله) زيادة من (س).
(3) قوله: (صحة) ساقط من (س) و (ن).
(4) في (ن): (واجباته).
(5) قوله: (لابن العربي) زيادة من (ن 2).
(6) في (ن): (شرطها). وانظر: الذخيرة: 2/ 101.
(7) انظر: التوضيح: 1/ 307.
(8) في (ن): (أبو بكر الأبهري).
(9) قوله: (هو) زيادة من (س).
(10) في (ن 2): (سننها). وانظر: عقد الجواهر: 1/ 116.
(11) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 67.
(12) في (ن 2): (اختلاف).

الجزء: 1 - الصفحة: 261

الثياب الرفيعة (1) التي تظهر منها العورة فإنها كالعدم، وإنما قال: (وَإِنْ بِإِعَارَةٍ أَوْ طَلَبٍ مِنْ غَيْرِهِ) لأنه مع ذلك قادر على الستر فيطلب به (2)، وإن أعير له (3) لزمه القبول، كالماء للمتيمم (4) قاله في الذخيرة (5).
قوله: (أَوْ نَجِسٍ وَحْدَهُ كحَرِيرٍ) يريد: أنه إذا لم يجد إلا ثوبًا نجسًا فإنه يصلي به واتفق المذهب عليه، وكذلك إن لم يجد إلا ثوبًا حريرًا على المشهور، وعن ابن القاسم: أنه يصلي عريانًا وهو قول أشهب (6).
قوله: (وَهُوَ مُقَدَّمٌ) أي: والحرير مقدم على النجس عند الاجتماع، وهو المشهور وبه قال ابن القاسم، وقال أصبغ: يقدم النجس (7). وقد خُرِّج لابن القاسم، في كل مسألة قولان.
قوله: (شرط إن ذكر وقدر وإن بخلوة للصلاة) تقدم بيانه (8).
قوله: (وَهِيَ مِنْ رَجُلٍ وَأَمَةٍ وَإِنْ بِشَائِبَةٍ وحرة مع امرأة (9)) أي: وحد العورة من الرجل والأمة القن أو (10) من فيها شائبة من (11) حرية كالمكاتبة والمدبرة (12) والمعتق (13) بعضها - من السرة إلى الركبة ولا يدخلان، وقد اختلف في ذلك، فأما (1) في (ن 2): (الرقيقة)، وفي (ن): (الرقيق).
(2) قوله: (فيطلب به) يقابله في (ن): (فبطلت به).
(3) قوله: (أعير له) يقابله في (ن): (أعيره).
(4) في (ن): (للتيمم).
(5) انظر: الذخيرة: 2/ 108.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 229.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 216.
(8) قوله: (قوله: (شرط إن ... تقدم بيانه) زيادة من (ن 2).
(9) قوله: (وَأَمَةٍ وَإِنْ بِشَائِبَةٍ وحرة مع امرأة) يقابله في (ن): (وامرأة وأمة وإن بشائبة إلى آخره). وقوله: (وحرة مع امرأة) زيادة من (ن 2).
(10) في (ن): (و).
(11) قوله: (من) زيادة من (ن 2).
(12) قوله: (والمدبرة) ساقط من (س).
(13) في (ن 2): (والمعتقة).

الجزء: 1 - الصفحة: 262

الرجل فاتفق على أن السوءتين منه عورة، واختلف فيما عداهما، فقيل: هي (1) ما بين السرة والركبة. الباجي: وإليه ذهب جمهور أصحابنا (2)، وشهره مصنف (3) الإرشاد (4)، وقيل: (5) السوءتان فقط. قال في البيان: وهو ظاهر (6) قول أصبغ، وقيل: السرة والركبة داخلان (7) فيها، وقيل: هي السوءتان والفخدان، وعن أبي الفرج ما ظاهره أن ستر جميع البدن واجب في الصلاة، وأما الأمة فذكر ابن شاس أنها كالرجل (8)، فيأتي فيها ما سبق، وفي المقدمات: لا خلاف أن فخذيها (9) عورة، وإنما اختلف في فخذ الرجل (10)، وأما الحرة مع المرأة، فالمشهور أن حكمها (11) معها كالرجل مع الرجل (12)، وإليه أشار بقوله: (وَحُرَّةٍ مَعَ امْرَأَةٍ).
قوله: (بَيْنَ سُرَّةٍ وَرُكْبَةٍ) راجع إلى المسألتين معًا؛ أعني (13) مسألة الرجل والأمة (14)، ومسألة الحرة مع المرأة، وقيل: حكم الحرة مع المرأة حكم الرجل مع محارمه، وقيل: حكمه مع الأجنبية.
قوله: (وَمَعَ أجْنَبِيٍّ غَيْرُ الْوَجْهِ وَالْكَفَّيْنِ) أي: وعورة الحرة بالنسبة إلى الرجل (1) قوله: (هي) زيادة من (س).
(2) انظر: المنتقى: 2/ 226.
(3) في (ن 2): (منصف).
(4) انظر: إرشاد السالك، لابن عسكر: 1/ 28.
(5) قوله: (السوأتين منه عورة، واختلف فيما عداهما، فقيل: هي ما بين السرة والركبة. الباجي: وإليه ذهب جمهور أصحابنا، وشهره مصنف الإرشاد، وقيل: ) ساقط من (ن).
(6) قوله: (ظاهر) ساقط من (س).
(7) في (ن) و (ن 2): (داخلتان).
(8) انظر: عقد الجواهر: 1/ 115.
(9) في (ن 2): (فخذها).
(10) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 81.
(11) في (ن): (حكمهما).
(12) قوله: (مع الرجل) زيادة من (ن 2).
(13) قوله: (أعني) ساقط من (ن 2).
(14) في (س): (المرأة).

الجزء: 1 - الصفحة: 263

الأجنبي ما عدا الوجه والكفين.
قوله: (وَأَعَادَتْ لِصَدْرِهَا وَأَطْرَافِهَا بِوَقْتٍ) أي: وأعادت الحرة الصلاة لأجل بدوِّ صدرها وأطرافها فيها (1)، في الوقت، ونحوه في المدونة قال فيها: وتعيد إذا صلتْ باديةَ الشعرِ وظُهُورِ القدمين في الوقت (2)، ولابن نافع: عدم الإعادة (3).
قوله: (كَكَشْفِ أَمَةٍ فَخْذًا، لا رَجُلٍ (4)) يريد: وهكذا حكم الأمة أنها تعيد في الوقت إذا صلت وهي (5) مكشوفة الفخذ، بخلاف الرجل فإنه إذا صلى مكشوف الفخذ فإنه (6) لا يعيد، وهذا هو المشهور، وأخذ مما (7) نقل عن أشهب أنه يعيد في الوقت.
قوله: (وَمَعَ مَحْرَمٍ غَيْرُ الْوَجْهِ وَالأَطْرَافِ) أي: وعورة الحرة مع محرمها كولدها وأبيها (8) وأخيها ونحوهم ما عدا الوجه والأطراف لا غير.
قوله: (وَتَرَى مِنَ الأَجْنَبِيِّ مَا يَرَاهُ مِنْ مَحْرَمِهِ) يعني: أن الحرة يجوز لها أن تنظر من الأجنبي الوجه والأطراف (9)؛ لأنه الذي يراه المحرم من محارمه إذ ليس بعورة بالنسبة إليه (10).
قوله (11): (وَمِنَ الْمَحْرَمِ كَرَجُلٍ مَعَ مِثْلِهِ) أي: وترى من المحرم ما يراه الرجل من الرجل وهو ما عدا العورة. (1) قوله: (فيها) ساقط من (ن).
(2) انظر: المدونة: 1/ 185.
(3) انظر: الذخيرة: 2/ 105.
(4) قوله: (فَخْذًا، لا رَجُلٍ) يقابله في (ن): (فخذ إلا رجل).
(5) قوله: (وهي) زيادة من (س).
(6) قوله: (فإنه) زيادة من (ن 2).
(7) قوله: (وأخذ مما) يقابله في (ن): (وآخر ما).
(8) في (ن 2): (وابنها).
(9) قوله: (الوجه والأطراف) يقابله في (ن): (الوجه والكفين والأطراف).
(10) قوله: (يعني: أن الحرة ... بعورة بالنسبة إليه) يقابله في (ن 2): (أي: وترى الحرة من الأجنبي ما يراه من محرمه وهو الوجه والأطراف).
(11) قوله: (قوله) ساقط من (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 264

قوله: (وَلا تُطْلَبُ أَمَةٌ بِتَغْطِيَةِ رَأْسٍ) لقوله في المدونة: شأنها أن تصلي بغير قناع (1). سند: اختلف هل معناه أنها لا تندب إلى ذلك وهو الأظهر كالرجل، أو يجوز لها ذلك مع الندب، وهو اختيار ابن الجلاب (2).

(المتن)
وَنُدِبَ سَتْرُهَا بخَلْوَةٍ، وَلِأُمِّ وَلَدٍ وَصَغِيرَةٍ، سَتْرٌ وَاجِبٌ عَلَى الْحُرَّةِ، وَأَعَادَتْ إِنْ رَاهَقَتْ لِلاِصْفِرَارِ، ككبِيرَةٍ إِنْ تَرَكَا الْقِنَاعَ، كَمُصَلٍّ بِحَرِيرٍ، وَإِنِ انْفَرَدَ، أَوْ بِنَجِسٍ بِغَيْرٍ أَوْ بِوُجُودِ مُطَهِّرٍ، وَإِنْ ظَنَّ عَدَمَ صَلاتِهِ وَصَلَّى بِطَاهِرٍ، لا عَاجِزٍ صَلَّى عُرْيَانًا، كَفَائِتَةٍ وَكُرِهَ مُحَدِّدٌ، لا بِرِيحٍ، وَانْتِقَابُ امْرَأَةٍ كَكَفِّ كُمٍّ وَشَعَرٍ لِصَلاةٍ، وَتَلَثُّمٌ كَكَشْفِ مُسْدِلٍ صَدْرًا أَوْ سَاقًا وَصَمَّاءُ بِسِتْرٍ، وَإِلَّا مُنِعَتْ كَاحْتِبَاءٍ لا سَتْرَ مَعَهُ.

(الشرح)
قوله: (وَنُدِبَ سَتْرُهَا بِخَلْوَةٍ) أي: وندب ستر الأمة (3) في الخلوة، ويحتمل أن يكون معناه: وندب ستر العورة في الخلوة (4)، لكن قد قدم (5) الخلاف في ذلك عند قوله: (وَإِنْ بِخَلْوَةٍ للصلاة (6)) إلا أن يحمل على (7) أن المراد هنا بالستر لغير (8) الصلاة، وأما الستر في الخلوة للصلاة (9) فكما تقدم.
قوله: (وَلأُمِّ وَلَدٍ وَصَغِيرَةٍ سَتْرٌ وَاجِبٌ عَلَى الْحُرَّةِ) وهو معطوف على قوله: (وَنُدِبَ سَتْرُهَا (10)) أي: وندب للأمة ستر جسدها أو ستر عورتها في الخلوة، ولأم الولد والصغيرة إلى آخره، ومراده أن أم الولد والصغيرة يستحب لهما أن يسترا من جسدهما في الصلاة ما يجب على الحرة الكبيرة ستره من جسدها، فإن صلت أم الولد بغير قناع (1) انظر: المدونة: 1/ 185.
(2) انظر: الذخيرة: 2/ 103.
(3) في (ن): (العورة).
(4) قوله: (ويحتمل أن ... العورة في الخلوة) زيادة من (س).
(5) في (ن): (تقدم).
(6) قوله: (للصلاة) زيادة من (ن 2).
(7) قوله: (على) ساقط من (ن 2).
(8) قوله: (لغير) في حاشية (ز): (أي سترة العورة مطلقًا في غير الصلاة).
(9) قوله: (للصلاة) زيادة من (ن 2).
(10) قوله: (وَنُدِبَ سَتْرُهَا) يقابله في (ن): (وَنُدِبَ سَتْرُهَا بخلوة).

الجزء: 1 - الصفحة: 265

أعادت في الوقت، قاله في المدونة، قال: وليس وجوبه (1) عليها كوجوبه على الحرة (2)، فجعلها أخف حالًا من الحرة، وألحقها ابن الجلاب بالحرة (3).
قوله: (وَأَعَادَتْ إِنْ رَاهَقَتْ لِلاصْفِرَارِ، ككَبِيرَةٍ، إِنْ تَرَكَتَا الْقِنَاعَ) يريد أن المراهقة إذا صلت بغير القناع فإنها تعيد في الوقت (4)، وهو مراده بقوله (5): (وأعادت إن راهقت للاصفرار (6)) (7) أي: بالنسبة للظهر والعصر، وقاله أشهب، و (8) في الجلاب: إذا صلت الحرة منكشفة أعادت في الوقت (9). ككبيرة إن تركت القناع أي وأعادت المراهقة في الوقت كما تعيد الكبيرة إذا تركتا القناع (10).
قوله: (كَمُصَلٍّ بحَرِيرٍ، وَإِنِ انْفَرَدَ) أي: فإنه يعيد في الوقت، وسواء كان لابسًا معه غيره أو كان وحده، وهو معنى قوله: (وإن انفرد).
قوله: (أَوْ بِنَجِسٍ) أي: وكذلك يعيد إذا صلى في ثوب (11) نجس إلى الاصفرار، وقال ابن وهب عن مالك: إلى الغروب (12)، وبه قال ابن الماجشون وابن عبد الحكم (13).
قوله: (بِغَيْرٍ) أي: فإذا أعاد فإنه يعيد في غير ذلك الثوب الحرير أو النجس؛ إذ لا (1) في (ز): (وجوبها).
(2) نظر: المدونة: 1/ 185.
(3) انظر: التفريع: 1/ 90.
(4) قوله: (قال: وليس وجوبه ... فإنها تعيد في الوقت) ساقط من (ن 2).
(5) قوله: (قوله: (وَأَعَادَتْ إِنْ رَاهَقَتْ لِلاصْفِرَارِ، كَكَبِيرَةٍ، إِنْ تَرَكَتَا الْقِنَاعَ) يريد أن المراهقة إذا صلت بغير القناع فإنها تعيد في الوقت، وهو مراده بقوله) ساقط من (ن).
(6) قوله: (وأعادت إن راهقت للاصفرار) يقابله في (ن 2): (وأعادت إن رهقت للاصفرار ككبيرة إن تركتا القناع).
(7) قوله: (يريد أن المراهقة ... "إن راهقت للاصفرار") ساقط من (ن 2).
(8) قوله: (و) زيادة من (س).
(9) انظر: التفريع: 1/ 90.
(10) قوله: (ككبيرة إن تركت ... الكبيرة إذا تركتا القناع) زيادة من (س).
(11) في (ز) و (ن 2): (بثوب).
(12) انظر: المدونة: 1/ 206.
(13) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 216 و 217.

الجزء: 1 - الصفحة: 266

فائدة في الإعادة بهما، ونص سحنون على أنه إذا صلى بأحدهما فلا يعيد في الآخر، وعن أشهب أنه إذا (1) صلى بالنجس ثم وجد الحرير الطاهر فإنه يعيد به في الوقت (2)، وقد علمت أن الباء في قوله: (بغير) للظرفية، وكذلك في قوله: (بحرير وبنجس) وهو ظاهر.
قوله: (أَوْ بِوُجُودِ (3) مُطَهِّرٍ) أي: وكذلك يعيد في الوقت إن وجد ما يطهر به الثوب النجس؛ لأنه إذا غسله صار كمن وجد ثوبًا طاهرًا غير الثوب الذي صلى فيه، فيعيد حينئذٍ الصلاة فيه بعد تطهيره، قاله في النوادر.
قوله: (وَإِنْ ظَنَّ عَدَمَ صَلاتِهِ وَصَلَّى بِطَاهِرٍ) يريد: أن من صلى بثوب نجس ثم ظن أنه لم يصلِّ فصلى بثوب طاهر ثم ذكر، فإنه يعيد في الوقت، وهكذا نص عليه عبد الملك في المجموعة، قاله في النوادر.
قوله: (لا عَاجِزٌ صَلَّى عُرْيَانًا) أي: فإنه لا يعيد، وهو قول ابن القاسم (4) وابن زرب (5).
قوله: (كَفَائِتَةٍ) أي: فإنه لا يعيدها، ظاهره: ولو صلاها بالثوب النجس أو الحرير؛ لأن الفائتة بالفراغ منها خرج وقتها، ولا إعادة بعد الوقت في مثل هذا.
قوله: (وَكُرِهَ مُحَدِّدٌ لا بِرِيحٍ) أي: كره أن يصلي بشيء (6) يحدد عورته في غير ريح، واحترز بذلك مما إذا كان لا يحدد العورة إلا عند الريح فإنه لا يضر، وقاله مالك في الواضحة (7).
قوله: (وَانْتِقَابُ مرأَةٍ (8)) إنما كره لها ذلك في الصلاة؛ لأنه من الغلو (9) في الدين. (1) قوله: (إذا) زيادة من (س).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 216.
(3) في (س): ماء.
(3) في (س): (وبوجود).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 208.
(5) انظر: التوضيح: 1/ 308.
(6) في (ن): (بثوب).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 200.
(8) في (ن) و (ن 2): (امرأة).
(9) في (ن 2): (التغمق).

الجزء: 1 - الصفحة: 267

قوله: (كَكَفِّ (1) كُمٍّ وَشَعرٍ لِصَلاةٍ) أي: كتشمير كمه (2) في الصلاة، ومثله صلاته محتزمًا أو جمع شعره، وإنما يكره له ذلك (3) إذا فعله (4) لأجل الصلاة، وأما لو كان ذلك لباسه، أو كان في شغل فحضرت الصلاة فصلى به فلا كراهة، قاله ابن يونس (5)، وإلى هذا أشار بقوله: (لِصَلاةٍ).
قوله: (وَتَلَثُّمٌ) إنما كره للمصلي التلثم؛ لأنه من نوع الكبر والعظمة، وروي عن مالك أنه منعه ما لم يكن عادتهم ذلك فلا كراهة (6).
قوله: (كَكَشْفِ مُسْدِلٍ (7) صَدْرًا أَوْ سَاقًا) يريد: كما لو صلى بإزار يسدل طرفيه ويكشف صدره أو نحو ذلك، أو يشمر ثوبه عن ساقيه خوفًا من إصابة تراب ونحوه، وسواء في ذلك الرجل والمرأة.
قوله: (وَصَمَّاءُ بِسَتْرٍ) أي: وكذلك يكره اشتمال الصماء مع ساتر غيرها، ومعناه: أن (8) يرتدي فيبدي (9) ضبعه الأيمن ويسدل الطرف الأيسر، وإنما يكره ذلك لأنه في معنى المربوط، ولا يتمكن (10) من كمال الركوع والسجود المندوب (11)، أو لأنه لا يباشر الأرض بيديه وإن باشر (12) ربما انكشفت (13) عورته، ولهذا قال (14) إذا كانت على (1) في (ن): (ككفث).
(2) في (ن 2): (كميه).
(3) قوله: (ذلك) ساقط من (ن 2).
(4) قوله: (إذا فعله) ساقط من (ن).
(5) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 594.
(6) قوله: (ما لم يكن عادتهم ذلك فلا كراهة) ساقط من (ن 2) ومن (ن)، وفي (س): (له).
(7) في (س) والمطبوع من مختصر خليل: (مشتر).
(8) في (ن): (بأن).
(9) قوله: (فيبدي) ساقط من (ن).
(10) في (ن): (يمكن).
(11) في (ن): (والمندوب). وقوله: (ولا يتمكن من كمال الركوع والسجود المندوب) يقابله في (س): (ولا يتمكن من السجود المندوب).
(12) في (ن): (باشرها).
(13) قوله: (ربما انكشفت) يقابله في (ز): (وانكشفت).
(14) قوله: (قال) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 268

غير ساتر فإنها تمنع وتبطل به الصلاة (1)، وإلى هذا أشار (2) بقوله: (وَإِلَّا مُنِعَتْ).
قوله (3): (كَاحْتِبَاءٍ لا سَتْرَ مَعَهُ) (4) وهذا مما لا إشكال فيه لظهور العورة فيه (5) حينئذٍ.

(المتن)
وَعَصَى وَصَحَّتْ إِنْ لَبِسَ حَرِيرًا، أَوْ ذَهَبًا، أَوْ سَرَقَ، أَوْ نَظَرَ مُحَرَّمًا فِيهَا، وَإِنْ لَمْ يَجِدْ إِلَّا سِتْرًا لِأَحَدِ فَرْجَيْهِ فَثَالِثُهَا يُخَيَّرُ، وَمَنْ عَجَزَ صَلَّى عُرْيَانًا، فَإِنِ اجْتَمَعُوا بِظَلامٍ فَكَالْمَسْتُورِينَ، وَإِلَّا تَفَرَّقُوا، فَإِنْ لَمْ يُمْكِنْ صَلَّوْا قِيَامًا غَاضِّينَ إِمَامُهُمْ وَسْطَهُمْ، وَإِنْ عَلِمَتْ فِي صَلاةٍ بِعِتْقٍ مَكْشُوفَةُ رَأْسٍ، أَوْ وَجَدَ عُرْيَانٌ ثَوْبًا اسْتَتَرَا إِنْ قَرُبَ، وَإِلَّا أَعَادَا بِوَقْتٍ، وَإِنْ كَانَ لِعُرَاةٍ ثَوْبٌ صَلَّوْا أَفْذَاذًا، وَلِأَحدِهِمْ نُدِبَ لَهُ إِعَارَتُهُمْ.

(الشرح)
قوله: (وَعَصَى وَصَحَّتْ إِنْ لَبِس حَرِيرًا، أَوْ ذَهَبًا، أَوْ سَرَقَ، أَوْ نَظَرَ مُحَرَّمًا فِيهَا) مذهب الجمهور: أنه إذا صلى بالحرير مختارًا فإنه يعصي (6) وتصح صلاته، وكذلك إذا صلى بخاتم ذهب، وقيل: تبطل، ونقل المازري فيمن تلبَّس بمعصية في صلاته قولين (7)، كما لو نظر عورة أخرى أو أجنبية أو سرق درهمًا، وذكر عن (8) سحنون في جميع ذلك البطلان (9).
قوله: (وَإِنْ لَمْ يَجِدْ إِلا سِتْرًا لأَحَدِ فَرْجَيْهِ فَثَالِثُهَا يُخَيَّرُ) أي (10): فقيل: يستر القبل، قاله في الكافي (11)، وقيل: الدبر حكاه الطرطوشي، وقيل: هو مخير، وقاله أيضًا في (1) قوله: (وتبطل به الصلاة) زيادة من (ن 2).
(2) قوله: (وإلى هذا أشار) يقابله في (س) و (ن): (إليه أشار).
(3) في (ن): (وقوله).
(4) زاد بعده في (ن): (لا يستر جسما).
(5) قوله: (فيه) ساقط من (ن) و (ن 2).
(6) في (ن 2): (عاص).
(7) انظر: شرح التلقين: 2/ 476 و 477.
(8) قوله: (عن) ساقط من (ن 2).
(9) انظر: التوضيح: 1/ 312.
(10) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(11) انظر: الكافي: 1/ 239.

الجزء: 1 - الصفحة: 269

الكافي (1).
قوله: (وَمَنْ عَجَزَ صَلَّى عُرْيَانًا) هو ظاهر التصور (2)، واختلف إذا وجد طينًا هل يستر به (3) عورته أم لا؟ حكى الطرشوشي فيه قولين (4).
قوله: (فَإِنِ اجْتَمَعُوا بِظَلامٍ فَكَالْمَسْتُورِينَ) يريد: فإن اجتمع العراة في ظلام صلوا الصلاة على هيئتها من قيام وركوع وسجود ويتقدمهم إمامهم.
قوله: (وَإِلا تَفَرَّقُوا) أي: وإن لم يكونوا في ظلام بل كانوا في نهار أو ليل مقمر، فإنهم يتفرقون ويصلون أفذاذًا، وقال عبد الملك: يصلون جماعة صفًا واحدًا وإمامهم معهم في الصف (5).
قوله: (فَإِنْ لَمْ يُمْكِنْ صَلَّوْا قِيَامًا، غَاضِّينَ، إِمَامُهُمْ وَسَطَهُمْ) أي: وإن لم يمكن التفرق لخوف سباع أو عدو أو نحوه أو لضيق المكان، صلوا قيامًا غاضين أبصارهم وركعوا وسجدوا وإمامهم في (6) وسط الصف، وقيل: يصلون جلوسًا ويُومِئُون إلى الركوع والسجود، واختار الأول عبد الحق وغيره واستظهره ابن عبد السلام (7).
قوله: (فَإِنْ عَلِمَتْ فِي صَلاةٍ بِعِتْقٍ مَكْشُوفَةُ رَأْسٍ أَو وَجَدَ عُرْيَانٌ ثَوْبًا اسْتَتَرَا إِنْ قَرُبَ، وَإِلا أَعَادَا (8) بِوَقْتٍ (9)) يريد أن الأمة إذا أحرمت (10) بفريضة مكشوفة الرأس أو (11) الساق أو نحوه مما يجوز لها (12) كشفه، ثم أخبرت أنها عتقت سواء كان العتق متقدمًا (1) انظر: التوضيح: 1/ 309.
(2) قوله: (هو ظاهر التصور) يقابله في (ن 2): (هذا ظاهر النصوص).
(3) قوله: (به) ساقط من (ن).
(4) انظر: التوضيح: 1/ 309.
(5) انظر: الكافي: 1/ 239، ولم ينسب القول صراحة لعبد الملك بن الماجشون وإنما قال: (وقد قيل: أنهم يصلون نهارا جماعة يغضون أبصارهم ويقوم إمامهم وسطهم والأول قول مالك).
(6) قوله: (في) زيادة من (ن 2).
(7) انظر: التوضيح: 1/ 309.
(8) في (ن): (أعاد).
(9) قوله: (وَإِلا أَعَادَا بِوَقْتٍ) ساقط من (ن 2).
(10) في (ن): (حرمت).
(11) في (ن): (و).
(12) قوله: (مما يجوز لها) ساقط من (س): (مما لا يجوز لها).

الجزء: 1 - الصفحة: 270

على الصلاة أو فيها، فقال ابن القاسم: إن لم تجد من يناولها خمارًا ولا وصلت إليه أو استترت (1) في بقيتها لم تُعِدْ، وإن قدرت على أخذه (2) ولم تأخذه أعادت في الوقت، وكذلك العريان يجد ثوبًا، وقال أصبغ: لا يعيد (3).
قوله: (وَإِنْ كَانَ (4) لِعُرَاةٍ ثَوْبٌ صَلَّوْا أفْذَاذًا، أَوْ لأَحَدِهِمْ نُدِبَ لَهُ إِعَارَتُهُمْ) أي: إذا اشترك العراة في ثوب واحد (5) وليس عندهم ما يواري العورة غيره فإنهم يصلون أفذاذًا لقدرتهم على التستر ولا يصلون عراة؛ إذ لا يجوز للقادر أن يصلي عريانًا، ومراده (6) إذا (7) اتسع الوقت لصلاتهم (8) أفذاذًا، وأما إن ضاق الوقت فلا، فإن كان الثوب لأحدهم فقال سند: لا يجوز له (9) التعري، واستحب له بعد صلاته دفعه لغيره؛ إذ لا يجب عليه كشف عورته، ثم قال: فلو أعاره لجماعة والوقت ضيق صلى من لم يَصِلْ إليه عريانًا، ويعيد من (10) وصل إليه (11) في الوقت الموسع (12)، يريد: فإن وصل إليه بعده لم يعد. (1) في (ن): (واستمرت). وقوله: (أو استترت) يقابله في (ن 2): (أو لم تستتر واستمرت).
(2) في (ن): (أخذها).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 208.
(4) في (ن 2): (كانت).
(5) قوله: (واحد) زيادة من (ن 2).
(6) قوله: (لقدرتهم على التستر ... أن يصلي عريانًا، ومراده) ساقط من (ن 2).
(7) قوله: (إذا) ساقط من (ن).
(8) زاد بعده في (ن): (صلوا)
(9) قوله: (له) زيادة من (ن 2).
(10) في (ن): (إن).
(11) قوله: (ويعيد من وصل إليه) يقابله في (س): (ويعيده إن وصل)، وفي (ن 2): (فإن وصل إليه فإنه يعيد).
(12) انظر: الذخيرة: 2/ 107 و 108.

الجزء: 1 - الصفحة: 271

فصلٌ [في استقبال القبلة]

(المتن)
فَصْلٌ وَمَعَ الأمْنِ اسْتِقْبَالُ عَيْنِ الْكَعْبَةِ لِمَنْ بِمَكَّةَ، فَإِنْ شَقَّ فَفِي الاِجْتِهَادِ نَظَرٌ. وَإِلَّا فَالأَظْهَرُ جِهَتُهَا اجْتِهَادًا، كَإنْ نُقِضَتْ. وَبَطَلَتْ إِنْ خَالَفَهَا، وَإِنْ صَادَفَ، وَصَوْبُ سَفَرِ قَصْرٍ لِرَاكِبِ دَابَّةٍ فَقَطْ، وَإِنْ بِمَحْمِلٍ بَدَلٌ فِي نَفْلٍ، وَإِنْ وِتْرًا وَإِنْ سَهُلَ الاِبْتِدَاءُ لَهَا، لا سَفِينَةٍ فَيَدُورُ مَعَهَا إِنْ أَمْكَنَ، وَهَلْ إِنْ أَوْمَأَ، أَوْ مُطْلَقًا؟ تَأْوِيلانِ،

(الشرح)
(وَمَعَ الأَمْنِ اسْتِقْبَالُ عَيْنِ الْكَعْبَةِ لِمَنْ بِمَكَّةَ) لما انقضى كلامه على ستر العورة أتبعه بالكلام على استقبال القبلة، وذكر (1) أن استقبال عينها - أي: مسامتتها (2) - مع الأمن مطلوب لمن بمكة لقدرته على ذلك، فإن خرج عن السمت بطلت صلاته، واحترز بالأمن من صلاة المسايف ونحوها، فإنه يصلي للقبلة ولغيرها.
قوله: (فَإِنْ شَقَّ فِفِي الاجْتِهَادِ نَظَرٌ) أي: فإن قدر من بمكة على استقبال عين الكعبة لكن بمشقة، كما لو كان يحتاج إلى صعود سطح وهو شيخ كبير أو مريض، فهل يجتهد أم لا؟ فيه نظر، ولما ذكر في الجواهر المسألة، قال في آخرها: وقد تردد المتأخرون في جواز اقتصاره على الاجتهاد (3). الشيخ (4): ووجه التردد (5): أنك (6) إن نظرت إلى الحرج وهو المشقة (7) منفي من الدين أجزت الاجتهاد، وإن نظرت إلى أنه قادر على اليقين لم يجز له (8) ذلك (9).
قوله: (وَإِلَّا فَالأَظْهَرُ جِهَتُهَا اجْتِهَادًا) أي: وإذا (10) لم يكن بمكة فالأظهر طلب (1) في (ن): (وذاك).
(2) في (ن): (مسامتها).
(3) انظر: عقد الجواهر: 1/ 94.
(4) في (ن): (للشيخ).
(5) قوله: (الشيخ: ووجه التردد) ساقط من (ن 1)، وفي (ز): (النظر).
(6) قوله: (أنك) زيادة من (ن 2).
(7) قوله: (المشقة) زيادة من (ن 2).
(8) قوله: (له) ساقط من (ن).
(9) انظر: التوضيح: 1/ 321.
(10) في (ن): (فإن).

الجزء: 1 - الصفحة: 272

الجهة للمجتهدين، وهو قول الأبهري. ابن عبد السلام: وهو الظاهر. وقال ابن القصار: المطلوب سمت عينها، وانتصب (1) (اجتهادًا) على الحال؛ أي: في حال الاجتهاد.
قوله: (كَإِنْ نُقِضَتْ) يشير إلى فرع وهو أن الكعبة والعياذ بالله لو نقضت ولم يبقَ لها أثر يسامته المصلي، فإنه يجتهد في طلب جهتها (2) ولا تطلب منه المسامتة.
قوله: (وَبَطَلَتْ إِنْ خَالَفَهَا، وَإِنْ صَادَفَ) يريد أن من انحرف عن جهة القبلة عمدًا تبطل صلاته هكذا قال الباجي، وجعل المنحرف على ثلاثة أقسام: الأول: ما تقدم. والثاني: أن ينحرف مع تحري الاستقبال وظهور علامات القبلة، فإن استدبر أعاد في الوقت وإلا فلا، والثالث: أن ينحرف مع تحري الاستقبال وعدم ظهور العلامات فلا إعادة (3).
قوله: (وَصَوْبُ سَفَرِ قَصْرٍ لِرَاكِبِ دَابَّةٍ فَقَطْ) يريد أن صوب سفر القصر - أي: جهته - عوض عن استقبال الكعبة مع توفر الشروط المذكورة، واحترز بسفر القصر من غيره فإنه لا يتنفل فيه على الدابة لكن بالأرض، وبقوله: (لراكب) من الماشي؛ إذ لا يجوز له ذلك في حال مشيه (4)، وأخرج بقوله: (فقط) راكب السفينة.
قوله: (وَإِنْ بِمَحْمِلٍ بَدَلٌ فِي نَفْلٍ) أي: فإنه يصلي حيثما توجهت (5) هذا (6) هو قول ابن القاسم عن مالك (7)، واحترز بالنفل من الفرض وسيذكره.
قوله: (وَإِنْ وِتْرًا) إشارة إلى ما ورد أنه (8) - عليه السلام - كان يوتر على راحلته في السفر (9)، (1) في (س) و (ن 2): (ونصب).
(2) في (س): (الاجتهاد).
(3) انظر: المنتقى: 2/ 396 و 397.
(4) قوله: (في حال مشيه) زيادة من (ن 1).
(5) قوله: (بَدَلٌ فِي نَفْلٍ) أي: فإنه يصلي حيثما توجهت) ساقط من (ن).
(6) قوله: (أي: فإنه يصلي حيثما توجهت هذا) زيادة من (ن 2).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 249.
(8) في (ن): (عنه).
(9) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 339، في باب الوتر في السفر، من كتاب الوتر، برقم: 955، ومسلم: 1/ 486، في باب جواز صلاة النافلة على الدابة في السفر حيث توجهت، من كتاب صلاة =

الجزء: 1 - الصفحة: 273

وما ذكره هو مذهب المدونة وغيرها، قال: وكذلك ركعتا الفجر ويسجد إيماء، وإذا قرأ (1) سجدة تلاوة أومأ لها (2).
قوله: (وَإِنْ سَهُلَ الابْتِدَاءُ لَهَا) (3) أي: للقبلة (4) وهو المشهور، وقال ابن حبيب: يوجه دابته أولًا للقبلة ثم يصلي حيث ما توجهت له (5).
قوله: (لا سَفِينَةٍ فَيَدُورُ معها إِنْ أَمْكَنَ) أي: فلا يصلي فيها إلا متوجهًا، وكلَّ ما دارت دار معها إلى القبلة إن أمكن الدوران، وهو مذهب المدونة (6)، وقال ابن حبيب: لا يدور كالدابة (7). والفرق على المذهب إمكان الدوران في السفينة بخلاف الدابة؛ ولهذا قيده بالإمكان.
قوله: (وَهَلْ إِنْ أَوْمَأَ أَوْ مُطْلَقًا؟ تَأْوِيلانِ) يشير إلى أنه اختلف (8) في مذهب المدونة، هل هو محمول على ما إذا صلى إيماء في السفينة، وأما إذا ركع وسجد فيكون (9) كالدابة، أو هو محمول (10) على إطلاقه ولو ركع وسجد؟ والأول لابن التبان، والثاني لابن أبي زيد.

(المتن)
وَلا يُقَلِّدُ مُجْتَهِدٌ غَيْرَهُ، وَلا مِحْرَابًا، إِلَّا لِمِصْرٍ وَإِنْ أَعْمَى وَسَأَلَ عَنِ الأَدِلَّةِ، وَقَلَّدَ غَيْرُهُ مُكَلَّفًا، عَارِفًا، أَوْ مِحْرَابًا، فَإِنْ لَمْ يَجِدْ، أَوْ تَحَيَّرَ مُجْتَهِدٌ تَخَيَّرَ، وَلَوْ صَلَّى أَرْبَعًا لَحَسُنَ وَاخْتِيرَ. وَإِنْ تَبَيَّنَ خَطَأٌ بِصَلاةٍ، قَطَعَ غَيرُ أَعْمَى، وَمُنْحَرِفٍ يَسِيرًا، فَيَسْتَقْبِلانِهَا، وَبَعْدَهَا أَعَادَ فِي الْوَقْتِ الْمُخْتَارِ، وَهَلْ يُعِيدُ النَّاسِي أَبَدًا؟ خِلافٌ.

(الشرح) = المسافرين وقصرها، برقم: 700. من حديث ابن عمر - رضي الله عنهما -.
(1) في (س): (قرئ).
(2) انظر: المدونة: 1/ 173.
(3) زاد في (ن): (أولا).
(4) في (ن): (إلى القبلة).
(5) في (ن): (به). وقوله: (له) زيادة من (ن 2). وانظر: النوادر والزيادات: 1/ 250 و 251.
(6) انظر: المدونة: 1/ 210.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 252.
(8) قوله: (أنه اختلف) يقابله في (ن): (خلاف).
(9) في (ن) و (ن 2): (فلا يكون).
(10) قوله: (محمول) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 274

قوله: (وَلا يُقَلِّدُ مُجْتَهِدٌ غَيْرَهُ) يريد أن المجتهد لا يجوز له تقليد غيره؛ لأن قدرته على الاجتهاد مانعة من (1) ذلك؛ إذ التقليد فرع عن الاجتهاد (2)، أما إذا خَفِيَتْ (3) عليه الأدلة فإنه يجوز له التقليد كما لو لم يكن من أهل الاجتهاد.
قوله: (وَلا مِحْرَابًا) أي ليس للمجتهد أن يقلد محرابا (4) يريد: إذا كان البلد الذي هو به خرابًا وليس به أحد، وأما بلد عامر تتكرر فيه الصلاة وسلم أن الإمام نصب (5) محرابه أو اجتمع على نصبه أهل البلد فإنه يقلد، وهو معنى قوله: (إِلا لِمِصْرٍ). ابن القصار: لأنه قد علم أنه لم يُبنَ إلا بعد اجتهاد العلماء في ذلك (6).
قوله: (وَإِنْ أَعْمَى وَسَأَلَ عَنِ الأَدِلَّةِ (7)) إذ ليس للمجتهد (8) - وإن كان أعمى - تقليد غيره لكنه يسأل غيره (9) عن الأدلة (10)، كسؤاله عن القطب في أي جهة أو عن الكوكب الفلاني، ولا يحتاج هنا (11) أن يسأل مسلمًا مكلفًا، وقاله بعض الأشياخ.
قوله: (وَقَلَّدَ غَيْرُهُ مُكَلَّفًا عَارِفًا أَوْ مِحْرَابًا) أي: وقلد غير المجتهد مسلما (12) مكلفًا عارفًا، والمراد بغير المجتهد الأعمى العاجز والبصير الجاهل، واحترز بالمكلف من الصبي والمجنون فإنهما لا يُقَلَّدان، وبالعارف من الجاهل الذي لا علم عنده (13)، وينبغي أن يزاد (عدلًا) ليخرج الفاسق. (1) في (ز): (عن).
(2) قوله: (مانعة من ذلك؛ إذ التقليد فرع عن الاجتهاد) ساقط من (ن).
(3) في (ن) و (ن 2): (اختلفت).
(4) قوله: (أي ليس للمجتهد أن يقلد محرابا) زيادة من (ن 2).
(5) في (ن): (نصبه).
(6) انظر: الذخيرة: 2/ 123.
(7) قوله: (وَسَأَلَ عَنِ الأَدِلَّةِ) ساقط من (ن).
(8) قوله: (إذ ليس للمجتهد) يقابله في (ن): (أو ليس بالمجتهد).
(9) قوله: (غيره) ساقط من (ن) و (ن 2).
(10) قوله: (عن الأدلة) يقابله في (ن): (دلالة القبلة).
(11) في (ن 2): (هذا).
(12) قوله: (مسلما) زيادة من (ن 2).
(13) في (ن): (له).

الجزء: 1 - الصفحة: 275

قوله: (فَإِنْ لَمْ يَجِدْ أَوْ تَحَيَّرَ مُجْتَهِدٌ تَخَيَّرَ) يريد: فإن لم يجد الأعمى العاجز والبصير الجاهل من يقلده أو التبست الأمارة (1) على المجتهد فتحير، فإنه يختار جهة ويصلي إليها وهو قول ابن (2) عبد الحكم، قال: فلو صلى أربع صلوات، يريد (3) لكلٍّ جَهة صلاة لكان مذهبًا حسنًا (4)، وإليه أشار بقوله: (وَلَوْ صَلَّى أَرْبَعًا لَحَسُنَ).
قوله: (وَاخْتِيرَ) أي: واختار (5) أبو الحسن (6) اللخمي هذا المذهب (7) وذكر في الذخيرة: أن المجتهد المتحير (8) يقلد غيره (9).
قوله: (وَإِنْ تَبَيَّنَ خَطَأٌ بِصَلاةٍ قَطَعَ غَيْرُ أَعْمَى وَمُنْحَرِفٍ يَسِيرًا فَيَسْتَقْبِلانِهَا) يريد أن من علم في الصلاة أنه استدبر القبلة أو جانَبَها فإنه يقطع إلا أن يكون أعمى أو منحرفًا يسيرًا فإنهما لا يقطعان وينحرفان إلى القبلة، وهو مراده بقوله: (فيستقبلانها)، والباء في قوله: (بصلاة) للظرفية كما علمت، والفاء في قوله (10): (فيستقبلانها) للسببية؛ أي: فبسبب كون صلاتهما صحيحة وما مضى منها معتدٌّ به ينحرفان إلى القبلة ويكملان صلاتهما، وقال ابن سحنون: إذا أُخبر الأعمى بيقين قطع (11).
قوله: (وَبَعْدَهَا أَعَادَ فِي الْوَقْتِ الْمُخْتَارِ) فإن (12) تبين الخطأ بعد الفراغ من الصلاة فإنه يعيد في الوقت الاختياري وهو مذهب المدونة (13). ابن عات (14): (1) في (ن) و (ن 2): (الأدلة).
(2) قوله: (ابن) ساقط من (س).
(3) في (ن): (يريد أن).
(4) انظر: شرح التلقين: 2/ 494 و 495.
(5) قوله: (قوله: "وَاخْتِيرَ" أي: ) ساقط من (ن).
(6) قوله: (أبو الحسن) زيادة من (ن 2).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 351.
(8) قوله: (أن المجتهد المتحير) يقابله في (س): (المجتهد المتخير).
(9) انظر: الذخيرة: 2/ 122.
(10) قوله: (قوله) ساقط من (ن).
(11) انظر: الذخيرة: 2/ 123.
(12) في (ن): (أي وإن).
(13) انظر: المدونة: 1/ 184.
(14) في (ن) و (ن 2): (ابن عتاب).

الجزء: 1 - الصفحة: 276

ويخرج (1) فيها قول من صلى بثوب نجس أنه يعيد إلى الغروب (2).
قوله: (وَهَلْ يُعِيدُ النَّاسِي أَبَدًا؟ خِلافٌ) ذهب ابن يونس إلى أنه يعيد ابدًا، قال: والرواية فيه كذلك (3)، وهو محكي عن المغيرة وابن سحنون والقابسي. ابن راشد (4): وهو الأصح. وقال في البيان: المشهور أنه يعيد في الوقت (5)، ونُقل عن ابن الماجشون وابن حبيب (6)، وإلى هذا أشار بالخلاف (7) المذكور، وإذا قلنا يعيد الناسي أبدًا فالجاهل أولى، وقيل: يعيدان في الوقت، وقيل: الجاهل أبدًا والناسي في الوقت.

(المتن)
وَجَازَتْ سُنَّةٌ فِيهَا، وَفِي الْحِجْرِ لِأَيِّ جِهَةٍ، لا فَرْضٌ فَيُعَادُ فِي الْوَقْتِ، وَأُوِّلَ بِالنِّسْيَانِ وَبِالإِطْلاقِ. وَبَطَلَ فَرْضٌ عَلَى ظَهْرِهَا كَالرَّاكِبِ، إِلَّا لاِلْتِحَامٍ أَوْ خَوْفٍ مِنْ كَسَبُعٍ، وَإِنْ لِغَيْرِهَا. وَإِنْ أَمِنَ أَعَادَ الْخَائِفُ بِوَقْتٍ، وَإِلَّا لِخَضْخَاضٍ لا يُطِيقُ النُّزُولَ بِهِ، أَوْ لِمَرَضٍ وَيُؤَدِّيهَا عَلَيهَا كَالأَرْضِ فَلَهَا، وَفِيهَا كَرَاهَةُ الأَخِيرِ.

(الشرح)
قوله: (وَجَازَتْ سُنَّةٌ فِيهَا، وَفي الْحِجْرِ لأَيِّ جِهَةٍ) أي: أنه يجوز أن يصلي السنة في الكعبة لأي جهة كانت (8) وكذلك في الحجر، وظاهر كلامه ولو كانت من السنن المؤكدة وليس كذلك، فإن المشهور أنه لا يجوز من ذلك إلا النافلة (9) غير المؤكدة (10) كما ستراه، وأما السنة المؤكدة (11) فلا تجوز (12) فيها، قال في المدونة: ولا يصلي فيها ولا (1) في (ن): (يتخرج).
(2) انظر: التوضيح: 1/ 323.
(3) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 561.
(4) في (ن) و (ن 2): (ابن رشد).
(5) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 466.
(6) انظر: التوضيح: 1/ 325 و 326.
(7) في (ن): (في الخلاف).
(8) قوله: (لأي جهة كانت) في حاشية (ز): (أي وهو مستقبل الكعبة لا مستدبرًا).
(9) قوله: (من ذلك إلا النافلة) يقابله في (ن 2): (من السنن إلا السنة).
(10) في (س): (المذكورة).
(11) في (س): (المذكورة).
(12) قوله: (فلا تجوز) ساقط من (س).

الجزء: 1 - الصفحة: 277

في الحجر فريضة ولا ركعتي (1) الطواف الواجب ولا الوتر ولا ركعتي (2) الفجر، فأما غير ذلك من ركوع الطواف فلا بأس به، ومن صلى في الكعبة أعاد في الوقت (3)، فانظر هذا مع كلامه.
قوله: (لا فَرْضٌ فَيُعَادُ فِي الْوَقْتِ) يشير إلى ما حكاه في المدونة، واختلف في تأويلها الأشياخ، فحملها ابن يونس (4) وجماعة على الناسي؛ لقول مالك فيها: كمن صلى إلى غير القبلة (5)، وهو لو صلى إلى غيرها عامدًا أعاد أبدًا. وحملها عبد الوهاب (6) واللخمي وابن عات (7) على ظاهرها، وأن العامد كالناسي يعيدان في الوقت، وجعلوا التشبيه في قوله: (كمن صلى لغير القبلة) لمطلق الإعادة (8)، وهذا معنى قوله: (وَأُوِّلَ بِالنِّسْيَانِ وَبالإِطْلاقِ) وقال ابن حبيب: يعيد العامد والجاهل أبدًا والناسي في الوقت (9).
قوله: (وَبَطَلَ فَرْضٌ عَلَى ظَهْرِهَا) أي: فإن صلى الفرض على ظهر الكعبة بطل وأعاد أبدًا، وشهره المازري، فقال: والصلاة على ظهرها ممنوعة وذلك أشد من الصلاة في بطنها. وقال ابن عبد الحكم: لا إعادة (10). وقاله (11) أشهب، إذا كان بين يديه قطعة من سطحها. وقال عبد الوهاب: إن أقام ما يقصد فهو كالمصلي في بطنها (12). (1) في (س): (ركعتا).
(2) في (س): (ركعتا).
(3) انظر: المدونة: 1/ 183.
(4) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 560.
(5) انظر: المدونة: 1/ 183.
(6) انظر: عيون المجالس: 1/ 329.
(7) في (ن): (ابن عتاب).
(8) انظر: التوضيح: 1/ 316.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 220، ونصه: (ومن صَلَّى فوق الكعبة، أو في داخلها فريضة أَعَادَ أبدًا، في العمد والجهل).
(10) في (ن): (لا إعادة عليه).
(11) في (ز): (وقال).
(12) انظر: شرح التلقين: 2/ 485 و 491 و 492.

الجزء: 1 - الصفحة: 278

قوله: (كَالرَّاكِبِ) أي: فإنه (1) إذا صلى فرضه على الدابة فإنه يبطل ويعيد أبدًا بلا خلاف، إذا كان على وجه الاختيار، وأما مع الضرورة فلا، ولهذا قال: (إِلَّا لالْتِحَامٍ أَوْ خَوْفٍ مِنْ كَسَبُعٍ) أي: فإن صلى الفرض على الدابة لضرورة المسايفة والتحام الصفوف في الجهاد أو لخوف عدو أو (2) سباع أو (3) نحوهما فإن فرضه لا يبطل.
قوله: (وَإِنْ لِغَيْرِهَا) أي: لغير القبلة، وقد تقدم أن الاستقبال لا يطلب (4) حال الالتحام (5)، ويصلي على أي حال كان للقبلة ولغيرها.
قوله: (وَإِنْ أَمِنَ أَعَادَ الْجَائِفُ بِوَقْتٍ) يريد: الخائف من السباع أو غيرها بخلاف العدو فلا إعادة عليه وقاله في المدونة (6)؛ أي: فإن أمن أعاد في الوقت بخلاف العدو والخائف من سباع أو غيرها (7).
قوله: (وَإِلا لِخَضْخَاضٍ لا يُطِيقُ النُّزُولَ بِهِ) هو معطوف على قوله: (إلا لالتحام (8)) أي: وبطل فرض راكب على دابة إلا لالتحام أو خوف أو لخضخاض، واحترز بقوله: (لا يطيق النزول به) مما إذا كان يطيق ذلك فإنه ينزل ويصلي فيه لا على الدابة، وقاله ابن حبيب، قال: ويصلي فيه قائمًا ويركع متمكنًا ويومئ للسجود أخفض من الركوع ويضع يديه في إيمائه على ركبتيه ويكون جلوسه قائمًا (9). (1) قوله: (فإنه) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (من).
(3) في (ن): (و).
(4) في (ن 2): (يبطل).
(5) قوله: (حال الالتحام) يقابله في (س) و (ن) و (ن 2): (التحام الصفوف).
(6) انظر: المدونة: 1/ 173.
(7) قوله: (أي: فإن أمن أعاد ... من سباع أو غيرها) ساقط من (س) ومن (ن)، وقوله: (قوله: (وَإِنْ أَمِنَ ... من سباع أو غيرها) يقابله في (ن 2): قوله: (وإن أمن أعاد الخائف من سباع وأما من العدو فلا إعادة عليه بوقت يريد الخائف من السباع ومن العدو فيعيدان في الوقت وقاله في المدونة).
(8) قوله: (لالتحام) ساقط من (ن).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 254.

الجزء: 1 - الصفحة: 279

قوله: (أَوْ لَمِرَضٍ (1)، ويُؤَدِّيهَا (2) عَلَيْهَا كَالأَرْضِ) هو معطوف على ما تقدم أيضًا، والمعنى: أن المريض الذي لا يقدر أن ينزل عن الدابة لعلة به فإنه يؤدي ذلك على الدابة في حالة يمكنه (3) أن يؤديها عليها كما يؤديها على الأرض (4)، ولهذا كانت الواو من قوله: (ويُؤَدِّيهَا عليها (5) ... إلى آخره) واو الحال.
قوله: (فَلَهَا) أي: فإذا صلى المريض الفرض (6) على الدابة وجهها إلى القبلة.
قوله: (وَفِيهَا كَرَاهَةُ الأَخِيرِ) أي (7): فرض المريض قال فيها: والشديد المرض الذي لا يقدر أن يجلس، لا (8) يعجبني أن يصلي المكتوبة في المحمل لكن في الأرض (9).

فصلٌ [في فَرَائِضُ الصَّلاةِ]

(المتن)
فَصْلٌ فَرَائِضُ الصَّلاةِ تَكْبِيرَةُ الإِحْرَامِ، وَقِيَامٌ لَهَا، إِلَّا لِمَسْبُوقٍ فَتَأْوِيلانِ. وَإِنَّمَا يُجْزِئُ "اللَّهُ أَكْبَرُ" فَإِنْ عَجَزَ سَقَطَ، وَنِيَّة الصَّلاةِ الْمُعَيَّنَةِ، وَلَفْظُة وَاسِعٌ. وَإِنْ تَخَالَفَا فَالْعَقْدُ وَالرَّفْضُ مُبْطِلٌ كَسَلامٍ أَوْ ظَنِّهِ فَأَتَمَّ بنَفْلٍ إِنْ طَالَتْ، أَوْ رَكَعَ، وَإِلَّا فَلاكَأَنْ لَمْ يَظنُّهُ، أَوْ عَزُبَتْ أَوْ لَمْ يَنْوِ الرَّكَعَاتِ، أَوِ الأَدَاءَ أَوْ ضِدَّهُ. وَنِيَّة اقْتِدَاءِ الْمَأْمُومِ، وَجَازَ لَه دُخُولٌ عَلَى مَا أحْرَمَ بِهِ الإِمَامُ.

(الشرح)
قوله: (فَرَائِضُ الصَّلاةِ: تَكْبِيرَةُ الإِحْرَامِ وَقِيَامٌ لَهَا، إِلا لَمِسْبُوقٍ فتَأْوِيلانِ) لا إشكال في فرضية تكبيرة الإحرام؛ لقوله - عليه السلام -: "وَتَحْرِيمُهَا التَّكْبِيرُ" (10)؛ أي: فلا يدخل في (1) في (ن): (لمريض).
(2) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (فيؤديها).
(3) في (س): (يمكن).
(4) في (ن): (بالأرض).
(5) قوله: (عليها) زيادة من (ن 2).
(6) قوله: (الفرض) ساقط من (س).
(7) مكان كلمة (أي) بياض في المخطوط (ن).
(8) في (ن): (فلا).
(9) انظر: المدونة: 1/ 173.
(10) حسن، أخرجه أبو داود: 1/ 63، في باب فرض الوضوء، من كتاب الطهارة، برقم: 61، وابن =

الجزء: 1 - الصفحة: 280

حرمان (1) الصلاة إلا بها، ولا إشكال أيضًا في فرضية القيام لها لغير (2) المسبوق، وأما المسبوق فقيل: لا يجب عليه، وهو ظاهر المدونة عند الباجي (3) وابن بشير؛ لقوله فيها: إذا كبر للركوع ونوى لها (4) العقد أجزأه (5)، وتكبيرة الركوع إنما تكون في حال الانحطاط، وقيل: يجب وإن أحرم راكعًا لا تصح له تلك الركعة، وتُؤُوِّلت المدونة أيضًا عليه، وصرح عياض (6) بمشهوريته، وإليه ذهب ابن المواز (7).
قوله: (وَإِنَّمَا يُجْزِئُ اللهُ أَكْبَرُ) أي: لا يجزئ من (8) الإحرام في الصلاة إلا (9) "الله أكبر" وهو مذهب المدونة (10)؛ لقوله - عليه السلام -: "صَلُّوا كَمَا رَأَيْتُمُونِي أُصَلِّي" (11)، ولم يرو أنه دخل الصلاة بغير هذه اللفظة.
قوله: (فَإِنْ (12) عَجَزَ سَقَطَ) أي: عجز (13) عن النطق بالتكبير لجهله باللغة العربية = ماجه: 1/ 101، في باب مفتاح الصلاة الطهور، من كتاب الطهارة، برقم: 275، وأحمد: 1/ 123، برقم: 1006. كلهم من حديث علي بن أبي طالب، وأخرجه الترمذي: 3/ 2، في باب ما جاء في تحريم الصلاة وتحليلها، من أبواب الصلاة، برقم: 238، من حديث أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه -، وقال: هذا حديث حسن.
(1) في (ن): (حرمة).
(2) في (ن): (إلا).
(3) انظر: المنتقى: 2/ 33.
(4) في (ن 2): (به)، وفي (ن): (بها).
(5) انظر: المدونة: 1/ 161.
(6) في (س): (أيضًا).
(7) انظر: المنتقى: 2/ 33، والتوضيح: 1/ 327.
(8) قوله: (من) ساقط من (ن).
(9) قوله: (إلا) ساقط من (ن).
(10) انظر: المدونة: 1/ 161.
(11) أخرجه البخاري: 1/ 226، في باب الأذان للمسافر إذا كانوا جماعة، من كتاب الأذان، برقم: 605، والدارمي: 1/ 318، في باب من أحق بالإمامة، من كتاب الصلاة، برقم: 1253. قال ابن الملقن: هذا الحديث متفق على أصله، وقوله: "صلوا كما رأيتموني أصلي" هي من أفراده - يعني البخاري - انظر: البدر المنير: 3/ 307.
(12) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (وإن).
(13) في (ن): (إن عجز). وقوله: (عجز) ساقط من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 281

سقط. الأبهري: ويكتفي بالنية، وقاله عبد الوهاب (1)، ولأبي الفرج يدخلها (2) باللفظ (3) الذي دخل به الإسلام (4)، وقيل: يكبر بالعجمية، وعن (5) مالك: لا يجزئه إلا الله أكبر (6). أما إن كان عاجزًا عن النطق جملة فلا خلاف أن النية تجزئه (7).
قوله: (وَنِيَّةُ الصَّلاةِ) هو معطوف على قوله: (تكبيرة الإحرام) أي: ومن فرائض الصلاة أيضًا نية الصلاة؛ لقوله تعالى: {وَمَا أُمِرُوا إِلَّا لِيَعْبُدُوا اللَّهَ مُخْلِصِينَ لَهُ الدِّينَ} [البينة: 5]، والإخلاص: القصد إلى الشيء، وقال - عليه السلام -: "إِنَّمَا الأَعْمَالُ بِالنِّياتِ" (8).
قوله: (الْمُعَيَّنَةِ) احترازًا من الفرض المطلق؛ إذ لا بد من تعيينه ظهرًا أو عصرًا أو غيرهما من الصلوات. والأولى له عدم النطق، فإن نطق بذلك لم يضره، وهو معنى قوله: (وَلَفْظُهُ وَاسِعٌ).
قوله: (فَإِنْ تَخَالَفَا فَالْعَقْدُ) أي (9): تخالف (10) نطقه مع نيته بأن يكون مثلًا تلفظ بالعصر ونيته الظهر، فإن العبرة (11) بالعقد لا بالتلفظ (12). (1) انظر: الإشراف: 1/ 224.
(2) في (س): (يدخل).
(3) في (ن): (باللفظة).
(4) انظر: عقد الجواهر: 1/ 97.
(5) في (س): (عند).
(6) انظر: المدونة: 1/ 161.
(7) انظر: التوضيح: 1/ 333.
(8) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 13، في باب كيف كان بدء الوحي إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، من كتاب بدء الوحي، برقم: 1، وهذا اللفظ له، وتمامه: "إنما الأعمال بالنيات، وإنما لكل امرئ ما نوى فمن كانت هجرته إلى الله ورسوله فهجرته إلى الله ورسوله، ومن كانت هجرته إلى دنيا يصيبها أو إلى امرأة ينكحها فهجرته إلى ما هاجر إليه"، ومسلم: 3/ 1515، في باب قوله - صلى الله عليه وسلم -: "إنما الأعمال بالنية" وأنه يدخل فيه الغزو وغيره من الأعمال، من كتاب الإمارة، برقم: 1907، ولفظه: "إِنا الأعمال بِالنية وإنما لامرِئٍ ما نوى فمن كانت هجرته إلى الله ورسوله فهِجرته إلى الله ورسوله ومن كانت هجرته لدنيا يصيبها أوِ امرأة يتزوجها فهِجرته إِلى ما هاجر إِليه".
(9) في (ن): (أن).
(10) في (ن 2): (تخالفا).
(11) في (ن): (المعتبر).
(12) في (ن): (باللفظ).

الجزء: 1 - الصفحة: 282

قوله: (وَالرَّفْضُ مُبْطِلٌ) المشهور أن رفض الصلاة مبطل لها كالصيام بخلاف الحج والوضوء.
قوله: (كسَلامٍ أَوْ ظَنِّهِ فَأَتَمَّ بِنَفْلٍ إِنْ طَالَتْ (1) أَوْ رَكَعَ) يريد: أن من سلم من اثنتين وأتى بركعتين بنية النافلة، فإن صلاته تبطل وهو المعروف، وكذا إن ظن أنه سلم فقام إلى النافلة ولم يذكر حتى طالت قراءته أو ركع وهو المشهور.
قوله: (وَإِلا فَلا) أي: وإن لم تطل قراءته ولم يركع لم تبطل صلاته، يريد: ويرجع إليها ويسجد بعد السلام.
قوله: (كَأَنْ لَمْ يَظُنُّهُ) أي: السلام بل اعتقد أنه في (2) نافلة لم تبطل صلاته (3) وهذا هو المشهور، وقيل: لا تجزئه وصححه ابن الجلاب (4)، قالوا: والفرق بين هذه والتي قبلها أنه هنا لم يقصد الخروج ولا اعتقده (5)، وفي تلك اعتقد (6) أنه خرج من الفرض حين ظن السلام.
قوله: (أَوْ عَزُبَتْ) لو قال: كإن (7) عزبت لكان أحسن؛ لأن المعنى: وإلا فلا تبطل صلاته كإن (8) عزبت نيته (9)، وعزوبها هو: الذهول عنها في أثناء الصلاة بعد اقترانها بأول الصلاة؛ إذ لو شرط (10) استصحابها من أول الصلاة إلى آخرها لكان حرجًا ومشقة.
قوله: (أَوْ لَمْ يَنْوِ الرَّكْعَاتِ) أي: وكذا لا تبطل الصلاة إذا لم ينوِ عدد ركعاتها؛ لأن الظهر تستلزم (11) كونها أربعًا، والصبح تستلزم كونها ركعتين إلى غير ذلك وهذا هو (1) في (ن): (طال).
(2) قوله: (في) ساقط من (س).
(3) قوله: (لم تبطل صلاته) زيادة من (ن 2).
(4) انظر: التفريع: 1/ 106.
(5) قوله: (ولا اعتقده) يقابله في (ن 2): (ولاعتقده).
(6) قوله: (اعتقد) ساقط من (ن 2).
(7) في (ن): (وإن).
(8) قوله: (صلاته كإن) يقابله في (ن): (الصلاة فإن).
(9) قوله: (لو قال: كان ... عزبت نيته) يقابله في (ن 2): (وكذلك لا تبطل صلاته بزوب النية).
(10) في (ن 2): (اشترط).
(11) قوله: (لأن الظهر تستلزم) يقابله في (س): (لأن يستلزم).

الجزء: 1 - الصفحة: 283

الأصح، وقيل: يشترط نية عدد ركعاتها.
قوله: (أَوِ الأَدَاءَ أَوْ ضِدَّهُ) أي: وكذا لا تبطل إذا لم ينو الأداء ولا (1) ضده وهو القضاء، لاستلزام (2) كون الوقتية أداء والفائتة قضاء.
قوله: (وَنِيَّةُ اقْتِدَاءِ الْمَأْمُومِ (3) مِنْ فَرَائِضِ الصَّلاةِ) أي: نية اقتداء المأموم بصلاة إمامه، وإن لم ينو بطلت، قاله في الجواهر (4).
قوله: (وَجَازَ لَهُ دُخُولٌ (5) عَلَى مَا أَحْرَمَ بِهِ الإِمَامُ) هكذا ذكر اللخمي وصاحب الطراز عن أشهب، والعمدة في ذلك ما ورد أن عليًّا أحرم في الحج بما أحرم به النبي - صلى الله عليه وسلم - وصححه النبي - عليه السلام - (6).

(المتن)
وَبَطَلَتْ بِسَبْقِهَا إِنْ كَثُرَ، وَإِلَّا فَخِلافٌ. وَفَاتِحَةٌ بحَرَكَةِ لِسَانٍ عَلَى إِمَامٍ وَفَذٍّ وَإِنْ لَمْ يُسْمِعْ نَفْسَهُ، وَقِيَامٌ لَهَا فَيَجِبُ تَعَلُّمُهَا إِنْ أَمْكَنَ، وَإِلَّا ائتَمَّ، فَإِنْ لَمْ يُمْكِنَا فَالْمُخْتَارُ سُقُوطُهُمَا.

(الشرح)
قوله: (وَبَطَلَتْ بِسَبْقِهَا إِنْ كَثُرَ، وَإِلا فَخِلافٌ) أي: بطلت النية إذا تقدمت على تكبيرة الإحرام إن بَعُدَ ما بينهما وإلا فإن تقدمت بيسير فخلاف، والمذهب أنها تجزئ عند ابن رشد (7) وابن عبد البر (8) وغيرهما، خلافًا لعبد الوهاب (9) وابن الجلاب (10) وابن أبي زيد، ولا خلاف في عدم الإجزاء إذا تأخرت (11). (1) في (س): (أو).
(2) في (ن 2): (لأنه يستلزم).
(3) في (ن): (ونية الاقتداء للمأموم).
(4) انظر: عقد الجواهر: 1/ 143.
(5) في (ن): (الدخول).
(6) انظر: الذخيرة: 1/ 249.
(7) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 142، والمقدمات الممهدات: 1/ 73.
(8) انظر: الكافي: 1/ 199.
(9) انظر: المعونة: 1/ 91.
(10) انظر: التفريع: 1/ 69.
(11) في (ن): (تأخر). وانظر: التوضيح: 1/ 330.

الجزء: 1 - الصفحة: 284

قوله: (وَفَاتِحَةٌ) أي: ومن فرائض الصلاة قراءة الفاتحة وهو المنصوص، ولابن زياد فيمن صلى ولم يقرأ: لا إعادة عليه (1)، ورواه الواقدي عن مالك (2).
قوله: (بِحَرَكَةِ لِسَانٍ): أي أنه (3) إذا لم يحرك بها لسانه ليس بقراءة قاله في المدونة (4)، فإن حرك لسانه ولم يُسمِع نفسه، فقال ابن القاسم: يجزئه، والإسماع يسيرًا أحب إليَّ (5). فلو قطع لسانه فقال سند: لا يجب عليه أن يقرأ في نفسه خلافًا لأشهب، ويختلف في وقوفه بقدر القراءة تخريجًا على الأمي (6).
قوله: (عَلَى إِمَامٍ وَفَذٍّ) يريد: أن المأموم لا يطالب (7) بالقراءة إلا استحبابًا في السرية كما سيأتي.
قوله (8): (وَإِنْ لَمْ يُسْمِعْ نَفْسَهُ) قد تقدم أنه مذهب ابن القاسم.
قوله: (وَقِيَامٌ لَهَا) اختلف في القيام للفاتحة هل هو واجب لنفسه أو لأجلها؟ وفائدته تظهر فيما (9) لو قدر على القيام وعجز عن الفاتحة بخلاف العكس (10).
قوله: (فَيَجِبُ تَعَلُّمُهَا إِنْ أَمْكَنَ، وَإِلا ائْتَمَّ) أي: فبسبب كونها واجبة يجب تعلمها إن أمكن، يريد: إن اتسع له الوقت ويجد من يعلمه.
قوله: (فَإِنْ لَمْ يُمْكِنَا (11) فَالْمُخْتَارُ سُقُوطُهُمَا) أي: فإن لم يمكن التعليم لعدم من يعلمه أو لضيق الوقت أو لعدم قبوله حينئذٍ لذلك، ولم يمكن الائتمام لعدم من يقتدي (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 349.
(2) انظر: التوضيح: 1/ 335.
(3) قوله: (أي أنه) يقابله في (ن): (لأنه).
(4) انظر: المدونة: 1/ 163.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 174.
(6) في (ن): (الأمر). وانظر: الذخيرة: 2/ 182.
(7) في (ن): (يطلب).
(8) قوله: (قوله) ساقط من (ن).
(9) قوله: (تظهر فيما) زيادة من (ن 2).
(10) قوله: (بخلاف العكس) زيادة من (ن 2).
(11) في (ن): (يمكنه).

الجزء: 1 - الصفحة: 285

به، فقيل: يسقطان أي: القراءة والقيام وهو اختيار اللخمي (1)، وقال سحنون: فرضه أن يذكر الله تعالى في صلاته، يريد في موضع قراءته (2)، وقال (3) القاضي عبد الوهاب: لا يلزمه تسبيح ولا تحميد، ويستحب له (4) أن يقف وقوفًا ما يكون فاصلًا بين الركنين (5) فإن لم يفعل (6) وركع أجزأه (7)، قال ابن مسلمة: يستحب له أن يقف قدر قراءة أم القرآن وسورة (8).

(المتن)
وَنُدِبَ فَصْلٌ بَيْنَ تَكْبِيرِهِ وَرُكُوعِهِ. وَهَلْ تَجِبُ الْفَاتِحَةُ فِي كُلِّ رَكْعَةٍ، أَوِ الْجُلِّ؟ خِلافٌ. وَإِنْ تَرَكَ آيَةً مِنْهَا سَجَدَ. وَرُكُوعٌ تَقْرُبُ رَاحَتَاهُ فِيهِ مِنْ رُكْبَتَيهِ، وَنُدِبَ تَمْكِينُهَمَما مِنْهُمَا، وَنَصْبُهُمَا، وَرَفْعٌ مِنْهُ، وَسُجُودٌ عَلَى جَبْهَتِهِ، وَأَعَادَ لِتَرْكِ أَنْفِهِ بِوَقْتٍ، وَسُنَّ عَلَى أَطْرَافِ قَدَمَيْهِ وَرُكْبَتَيْهِ كَيَدَيْهِ عَلَى الأَصَحِّ، وَرَفْعٌ مِنْهُ، وَجُلُوسٌ لِسَلامٍ، وَسَلامٌ عُرِّفَ بِأَلْ وَفِي اشْتِرَاطِ نِيَّةِ الْخُرُوجِ بِهِ خِلافٌ.

(الشرح)
قوله: (وَنُدِبَ فَصْلٌ بَيْنَ تَكْبِيرِهِ وَرُكُوعِهِ) يعني: إذا فرَّعنا على القول بسقوط القراءة فيستحب له أن يفصل بين تكبيره وركوعه (9)، وهذا الذي اختاره (10) القاضي عبد الوهاب فيما نقله اللخمي والمازري عنه بقوله (11): يقف وقوفًا ما يكون فاصلًا بين (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 256.
(2) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 137.
(3) في (ن): (قاله).
(4) قوله: (له) زيادة من (س).
(5) قوله: (يكون فاصلًا بين الركنين) يقابله في (ن 2): (يفصل بين الركعتين)، وفي (ن): (فاصلًا بين الركعتين). وزاد بعده في (ن): (هكذا .... )
(6) في (ن 2): (يفصل).
(7) انظر: الإشراف: 1/ 277.
(8) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 137.
(9) قوله: (تكبيره وركوعه) يقابله في (س): (ركوعه وسجوده). وقوله: (يعني: إذا فرَّعنا ... بين تكبيره وركوعه) ساقط من (ن 2) ومن (ن).
(10) في (ن): (أراده).
(11) في (ن): (ولقوله).

الجزء: 1 - الصفحة: 286

الركنين (1) ..
قوله: (وَهَلْ تَجِبُ الْفَاتِحَةُ فِي كُلِّ رَكْعَةٍ أوِ الْجُلِّ؟ خِلافٌ) والقولان في المدونة لمالك (2)، وشهر ابن شاس الرواية الأولى (3)، وقال القاضي عبد الوهاب: وهو الصحيح من المذهب (4)، وهو رأي العراقيين. واختاره ابن عبد البر (5) وجماعة من الأصحاب وهو الراجح من طريق النظر، والذي رجع إليه مالك هي الرواية الثانية، قال القرافي: وهو ظاهر المذهب (6).
قوله: (وَإِنْ تَرَكَ آيُة مِنْهَا سَجَدَ) يريد أن المصلي إذا ترك آية من الفاتحة فإن صلاته صحيحة (7)، ولكن يسجد؛ أي: قبل السلام، هكذا قال القاضي إسماعيل، وقيل: لا سجود عليه (8).
قوله: (وَرُكُوعٌ تَقْرُبُ رَاحَتَاهُ فِيهِ مِنْ رُكْبَتَيْهِ) يعني (9): من الفرائض الركوع في الصلاة والرفع منه، ولا خلاف في بطلان الصلاة إذا أخل به، وأما الرفع فكالركوع على رواية ابن القاسم، وعلى رواية ابن زياد (10): لا تبطل ولا إعادة، ولما كان الركوع له أقل وهو أن ينحني بأن (11) تقرب راحتاه من ركبتيه ويجزئ (12) منه أدنى (13) لبث، قال: (تقرب راحتاه فيه من ركبتيه)، وله أكمل (14) وهو أن ينحني بحيث يستوي ظهره (1) قوله: (فاصلًا بين الركنين) يقابله في (ن 2): (فاصلين بين الركعتين)، وفي (ن): (فاصلا بين الركعتين). وانظر: شرح التلقين: 2/ 518، والتبصرة، للخمي، ص: 256.
(2) قوله: (لمالك) ساقط من (ن). وانظر: المدونة: 1/ 164.
(3) انظر: عقد الجواهر: 1/ 99.
(4) انظر: الإشراف: 1/ 236.
(5) انظر: الكافي: 1/ 209.
(6) انظر: الذخيرة: 2/ 183.
(7) في (ن): (لا تبطل).
(8) انظر: شرح التلقين: 2/ 679.
(9) في (ن): (أي).
(10) قوله: (وعلى رواية ابن زياد) يقابله في (ن): (وعلي بن زياد).
(11) في (ن): (حيث).
(12) في (ن 2): (ويجزئه).
(13) في (ن): (إذا).
(14) قوله: (وله أكمل) يقابله في (ن) و (ن 2): (ولما كان له أكمل).

الجزء: 1 - الصفحة: 287

وعنقه وينصب ركبتيه ويضع كفيه عليهما، أشار إلى ذلك بقوله: (وَنُدِبَ تَمْكِينُهُمَا مِنْهُمَا وَنَصْبُهُمَا) أي وندب تمكين راحتيه من ركبتيه ونصب ركبتيه.
قوله: (وَرَفْعٌ مِنْهُ) أي: من الركوع (1).
قوله: (وَسُجُودٌ عَلَى جَبْهَتِهِ) يريد أن من الفرائض السجود والرفع منه، ولا خلاف في ذلك في المذهب، وصفته أن يمكن جبهته وأنفه من الأرض والكفين والركبتين وأطراف القدمين منه (2).
قوله: (وَأَعَادَ لِتَرْكِ أَنْفِهِ بِوَقْتٍ) يريد أنه إذا اقتصر على السجود (3) على جبهته وترك السجود على أنفه فإنه (4) يجزئه ويعيد في الوقت وهو المشهور، خلافًا لابن حبيب في أنه لا يجزئه إلا السجود عليهما معًا، فإن سجد على الأنف دون الجبهة فلا يجزئه على المشهور (5)، وروى أبو الفرج عن ابن القاسم الإجزاء (6)، فيتحصل في المسألة (7) ثلاثة أقوال (8).
قوله: (وَسُنَّ عَلَى أَطْرَافِ قَدَمَيْهِ، وَرُكْبَتَيْهِ كَيَدَيْهِ عَلَى الأصَحِّ) يعني: وسُنَّ السجود على أطراف قدميه وركبتيه كما يسن (9) على اليدين على الأصح، وهذا معنى كلامه، وحاصل ما رأيته في ذلك أنه إذا ترك السجود على الركبتين وأطراف القدمين أن صلاته تجزئه على المشهور، وقيل: لا تجزئه ويعيد أبدًا، وأن في وجوب السجود على اليدين قولين مخرجين على قولين ذكرهما سحنون في بطلان صلاة (10) من لم يرفع يديه بين السجدتين (11)، فعلى القول بالبطلان يكون السجود عليهما واجبًا وإلا فلا، ولم أرَ من (1) قوله: ("وَرَفْعٌ مِنْهُ" أي: من الركوع) زيادة من (س).
(2) قوله: (منه) ساقط من (س) و (ن 2).
(3) قوله: (على السجود) ساقط من (ن).
(4) قوله: (فإنه) زيادة من (ن 2).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 185.
(6) انظر: التلقين: 2/ 527.
(7) في (ن): (المسألتين).
(8) انظر: عقد الجواهر: 1/ 104.
(9) في (ن): (سن).
(10) قوله: (صلاة) ساقط من (ن).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 357.

الجزء: 1 - الصفحة: 288

صرح بسنية (1) شيء مما ذكر (2)، غير أن ابن القصار قال في (3) السجود (4) على الركبتين وأطراف القدمين: الذي يقوى في نفسي أنه سنة في المذهب، وهكذا نقل عنه (5) صاحب الجواهر (6)، وعليه عول الشيخ هنا وفي تعيينه الأصح في مسألة اليدين نظر.
قوله: (وَرَفْعٌ مِنْهُ) أي: من السجود وقد تقدم ذكره.
قوله: (وَجُلُوسٌ لِسَلامٍ (7)) أي: ومن فرائض الصلاة الجلوس للسلام (8) يريد بذلك القدر الذي يعتدل فيه ويسلم من الجلوس الأخير، وما زاد على ذلك سنة، فلو رفع رأسه من السجود واعتدل جالسًا وسلم كان ذلك الجلوس هو الواجب وفاتته (9) السنة، ولو جلس ثم تشهد ثم سلم كان إتيانًا (10) بالفرض والسنة.
قوله: (وَسَلامٌ) يريد: أن (11) من الفرائض السلام، ولا يقوم مقامه أضداد الصلاة على المشهور، وحكى الباجي عن ابن القاسم أن من سبقه الحدث في آخر صلاته أجزأته صلاته (12)، وأنكرت نسبتها لابن القاسم على هذا الوجه، وإنما نقل عنه في إمام صلى (13) بقوم فأحدث في آخر صلاته وسلموا ألَّا إعادة عليهم، يريد المأمومين دون الإمام (14). (1) في (ن 2): (بسنة).
(2) في (ن 2): (ذكرنا).
(3) قوله: (في) ساقط من (ن 2).
(4) قوله: (في السجود) يقابله في (ن): (بالسجود).
(5) قوله: (عنه) ساقط من (ن).
(6) انظر: عقد الجواهر: 1/ 105.
(7) في (ن): (السلام).
(8) قوله: (أي: ومن ... الجلوس للسلام) زيادة من (ن 2).
(9) في (ن): (وباقيته).
(10) في (س) و (ن 2): (آتيًا).
(11) قوله: (أن) ساقط من (ن 2).
(12) انظر: المنتقى: 2/ 77.
(13) في (ن): (يصلي).
(14) انظر: التوضيح: 1/ 367.

الجزء: 1 - الصفحة: 289

قوله: (عُرِّفَ بأَلْ) هكذا صورته أي أن يقول: "السلام عليكم (1) "، فلو نكر؛ أي (2): نوَّن فقال: "سلام عليكم"، فقال القاضي عبد الوهاب (3) وابن أبي زيد (4): لا يجزئه، وهو المشهور، وقال ابن القاسم وابن شبلون (5): يجزئه (6).
قوله: (وَفِي اشْتِرَاطِ نِيَّةِ الْخُرُوجِ بِهِ خِلافٌ) يعني: وهل يشترط تجديد (7) نية الخروج بالسلام أو النية الأولى منسحبة (8)؟ فقال ابن الفاكهاني: المشهور عدم الاشتراط. وقال صاحب الإشراف: إذا سلم بغير تجديد نية لا يجزئه (9)، ووافقه صاحب الاستلحاق (10) وصاحب الطراز (11).

(المتن)
وَأَجْزَأَ فِي تَسْلِيمَةِ الرَّدِّ سَلامٌ عَلَيْكُمْ، وَعَلَيْك السَّلامُ، وَطُمَأْنِينَةٌ، وَتَرْتِيبُ أَدَاءٍ على الأصح، وَاعْتِدَالٌ عَلَى الأَصَحِّ، وَالأَكثَرُ عَلَى نَفْيِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَأَجْزَأَ فِي تَسْلِيمَةِ الرَّدِ سَلامٌ عَلَيْكُمْ، وَعَلَيكُمُ السَّلامُ) قال (12) في المدونة: وإن شاء المأموم رد على الإمام عليك السلام (13)، وأحب إليَّ السلام عليكم (14). ونقل اللخمي جواز سلامٌ عليكم، وجوزه أشهب في العتبية (15)؛ لأنه ليس من نفس الصلاة (1) قوله: (عليكم) زيادة من (ن 2).
(2) في (ن): (أو).
(3) انظر: المعونة: 1/ 101.
(4) انظر: الرسالة، ص: 161.
(5) في (ن 2): (وابن رشد).
(6) انظر: عقد الجواهر: 1/ 106.
(7) قوله: (تجديد) زيادة من (س).
(8) في (ن 2): (مستصحبة).
(9) انظر: الإشراف: 1/ 255.
(10) في (ن 2): (الاستحقاق).
(11) انظر: الذخيرة: 2/ 201، والتوضيح: 1/ 367.
(12) في (ن): (قاله).
(13) قوله: (وإن شاء ... عليك السلام) يقابله في (ز): (إن شاء المأموم وعلى الإمام عليك السلام).
(14) انظر: المدونة: 1/ 226.
(15) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 190.

الجزء: 1 - الصفحة: 290

وإنما هو رد تحية. اللخمي: وهو تحية أهل الجنة {سَلَامٌ عَلَيْكُمْ طِبْتُمْ} [الزمر: 73] و {سَلَامٌ عَلَيْكُمْ بِمَا صَبَرْتُمْ} [الرعد: 24] (1).
قوله: (وَطُمَأْنِينَتُهُ (2)) الأصح (3) أن (4) الطمأنينة فرض؛ لحديث الأعرابي، وقيل: بعدم فرضيتها، وحكى القولين في الجواهر، قال: والخلاف في وجوبها في سائر أركان الصلاة (5).
قوله: (وَتَرْتِيبُ أَدَاءٍ على الأصح (6)) يعني: أن ترتيب الأداء واجب، وحكى الإجماع في المقدمات عليه، قال: وهو أن يكون القيام قبل الركوع، والركوع قبل السجود، والسجود قبل الجلوس (7).
قوله: (وَاعْتِدَالٌ عَلَى الأَصَحِّ وَالأَكْثَرُ عَلَى نَفْيِهِ) اختلف في الاعتدال في الفصل بين أركان الصلاة، ففي مختصر ابن الجلاب أنه فرض (8)، والأكثر أنه (9) غير فرض، فمن لم يعتدل في رفعه (10) من الركوع والسجود استغفر الله تعالى ولم يعد، روى ذلك عيسى (11) عن ابن القاسم (12)، وقيل: إن (13) الإعادة عليه واجبة. وقال (14) القاضي عبد الوهاب وحكاه عن ابن القصار: إن كان إلى (15) القيام أقرب أجزأه وإلا فلا (16). (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 538.
(2) في (ن): (وطمأنينة).
(3) في (ن): (على الأصح).
(4) قوله: (أن) ساقط من (ن 2).
(5) انظر: عقد الجواهر: 1/ 96.
(6) قوله: (على الأصح) ساقط من (ن).
(7) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 65.
(8) انظر: عقد الجواهر: 1/ 72.
(9) قوله: (والأكثر أنه) يقابله في (س) و (ن 2): (والأكثر عكلى أنه).
(10) في (ن): (الرفع).
(11) قوله: (روى ذلك عيسى) يقابله في (ن 2): (روي ذلك عن عيسى).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 183.
(13) قوله: (إن) ساقط من (ن 2).
(14) في (ن): (وقاله).
(15) قوله: (إلى) ساقط من (ن 2).
(16) انظر: الإشراف: 1/ 246، وانظر: شرح التلقين: 2/ 526.

الجزء: 1 - الصفحة: 291

[فصلٌ في سنن الصلاة]

(المتن)
وَسُنَنُهَا سُورَةٌ بَعْدَ الْفَاتِحَةِ فِي الأُولَى وَالثَّانِيَةِ وَقِيَامٌ لَهَا وَجَهْرٌ - أَقَلُّهُ أَنْ يُسْمِعَ نَفْسَهُ وَمَنْ يَلِيهِ - وَسِرٌّ بِمَحَلِّهِمَا، وَكُلُّ تَكْبِيرَةٍ إِلَّا الإِحْرَامَ وَسَمِعَ اللَّهُ لِمَنْ حَمِدَهُ لإِمَامٍ وَفَذٍّ وَكُلُّ تَشَهُدٍ وَالْجُلُوسُ الأَوَّلُ وَالزَّائِدُ عَلَى قَدْرِ السَّلامِ مِنَ الثَّانِي وَعَلَى الطُّمَأْنِينَةِ، وَرَدُّ مُقْتَدٍ عَلَى إِمَامِهِ، ثُمَّ يَسَارِهِ وَبِهِ أَحَدٌ وَجَهْرٌ بِتَسْلِيمَةِ التَّحْلِيلِ فَقَطْ وَإِنْ سَلَّمَ عَلَى الْيَسَارِ ثُمَّ تَكَلَّمَ لَمْ تَبْطُلْ صَلاتُهُ وَسُتْرَةٌ لإِمَامٍ وَفَذٍّ إِنْ خَشِيَا مُرُورًا بِطَاهِرٍ ثَابِتٍ غَيْرِ مُشْغِلٍ فِي غِلَظِ رُمْحٍ وَطُولِ ذِرَاعٍ لا دَابَّةٍ وَحَجَرٍ وَاحِدٍ وَخَطٍّ وَأَجْنَبِيَّة، وَفِي الْمَحْرَمِ قَوْلانِ.

(الشرح)
قوله: (وَسُنَنُهَا سُورَةٌ بَعْدَ الْفَاتِحَةِ فِي الأُولَى وَالثَّانِيَةِ) أي: وسنن الصلاة سورة مع الفاتحة في الركعة الأولى والثانية، فإن تركها (1) صحت، وقاله في الكتاب (2) وهو مذهب الجمهور، وخرج اللخمي قولًا بالوجوب، وروي أنها فضيلة فتركها (3) لا توجب سجودًا (4).
قوله: (وَقِيَامٌ لَهَا) أي: ومن السنن القيام للسورة التي مع أم القرآن، ذكره في الجواهر (5) والذخيرة (6) وغيرهما.
قوله: (وَجَهْرٌ أَقَلُّهُ أَنْ يُسْمِعَ نَفْسَهُ وَمَنْ يَلِيهِ) أي: ومن سنن الصلاة الجهر فيما يجهر فيه، قال في المدونة: وهو أن يُسمِع نفسه وفوق ذلك قليلًا (7)، وقال في الطراز: أقله سماع (8) من يلي المصلي إذا أنصت إليه، والإمام يرفع صوته ما أمكنه (9) ليسمع (1) في (س): (تركهما).
(2) انظر: المدونة: 1/ 163.
(3) قوله: (فتركها) زيادة من (ن 2).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 275.
(5) انظر: عقد الجواهر: 1/ 96.
(6) انظر: الذخيرة: 2/ 208.
(7) انظر: المدونة: 1/ 163.
(8) في (س): (استماع)، وفي (ن 2): (إسماع).
(9) في (ز): (أمكن).

الجزء: 1 - الصفحة: 292

الجماعة (1).
قوله: (وَسِرٌّ) أي: وكذلك من سننها السر فيما يسر فيه كأن يسمع نفسه فقط، وكذلك لو (2) حرك لسانه بالقراءة ولو لم (3) يسمع نفسه.
قوله: (بِمَحَلِّهِمَا) أي: بمحل الجهر والسر، يريد أن الجهر سنة في محل (4) الجهر، والسر سنة في محل السر (5).
قوله: (وَكُلُّ تَكْبِيرَةٍ، إِلا الإِحْرَامَ) اختلف في التكبير ما عدا تكبيرة الإحرام، فقيل: جميعه (6) سنة واحدة، نقله ابن زرقون عن الأبهري، قال: وهو الصواب وعليه جماعة الفقهاء بالأمصار (7). اللخمي: وقيل هو فضيلة (8). ابن رشد: وقيل التكبيرة الواحدة سنة.
قوله: (وَسَمِعَ اللهُ، لَمِنْ حَمِدَهُ لإِمَامٍ وَفَذٍّ) أي: هو سنة للإمام والفذ؛ لقوله - عليه السلام -: "إِذَا قَالَ الإِمَامُ سَمِعَ اللهُ لِمَنْ حَمِدَهُ، فَقُولُوا رَبَّنَا وَلَكَ الحَمْدُ" (9)، والفذ كذلك إلا أنه يستحب له أن يقول معها: ربنا ولك الحمد.
قوله: (وَكُلُّ تَشَهُدٍ، وَالْجُلُوسُ الأَوَّلُ) قال المازري: وروي (10) عن مالك وجوب (1) انظر: الذخيرة: 2/ 208.
(2) في (ن): (إن).
(3) قوله: (ولو لم) يقابله في (ز): (ولم).
(4) في (ن): (موضع).
(5) في (ن): (موضع).
(6) في (ن): (جميعها).
(7) قوله: (الفقهاء بالأمصار) يقابله في (ن): (فقهاء الأمصار).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 416.
(9) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 274، في باب فضل اللَّهم ربنا ولك الحمد، من كتاب صفة الصلاة، برقم: 763، ومسلم: 1/ 306، في باب التسميع والتحميد والتأمين، من كتاب الصلاة، برقم: 409، ومالك: 1/ 88، في باب ما جاء في التأمين خلف الإمام، من كتاب الصلاة، برقم: 197. من حديث أبي هريرة - رضي الله عنه -. وتمامه: "إذا قال الإمام سمع الله لمن حمده فقولوا اللَّهم ربنا لك الحمد فإنه من وافق قوله قول الملائكة غفر له ما تقدم من ذنبه".
(10) قوله: (وروي) ساقط من (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 293

الأخير (1)، واختلف في الجلوس الأول، فالأكثر على (2) أنه سنة، وذكر اللخمي قولًا بوجوبه (3).
قوله: (وَالزَّائِدُ عَلَى قَدْرِ السَّلامِ من الثاني (4)) قد تقدم أن المقدار الذي يوقع فيه السلام من الجلوس الأخير هو الفرض وأن ما زاد عليه سنة، وهو معنى قوله: (والزائد على السلام) (5) أي: على مقدار السلام، فحذف (6) المضاف استغناء عنه (7) بفهم المعنى.
قوله: (مِنَ الثَّانِي) أي: من (8) الجلوس الثاني.
قوله: (وَعَلَى الطُّمَأْنِينَةِ) أي: والزائد على مقدار الطمأنينة سنة، وقيل: واجب لانسحاب حكم الوجوب عليه.
قوله: (وَرَدُّ مُقْتَدٍ عَلَى إِمَامِهِ، ثُمَّ يَسَارِهِ وَبِهِ أَحَدٌ) يعني: أن رد المأموم على إمامه ثم يساره (9) سنة، هكذا قال غير واحد من العلماء (10) من أصحابنا، وقال في المدونة: يسلم المأموم عن يمينه ثم على الإمام (11)، وفي الجواهر: في رد المأموم ثلاث روايات.
قال الشيخ أبو محمد: يسلم عن يمينه. المازري: ورواه ابن القاسم، وبالتسليمة الواحدة يخرجون من الصلاة، ولا يؤمر الإمام والمنفرد بزيادة عليها، وروي أن كل واحد منهما يسلم تسليمتين، ولا يسلم المأموم حتى يفرغ الإمام منهما (12) ويضيف المأموم إليها اثنتين على المشهور، أولاهما يرد بها (13) على إمامه والثانية عن (14) يساره إن كان على يساره أحد في (1) انظر: شرح التلقين: 2/ 530.
(2) قوله: (على) زيادة من (س).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 417.
(4) قوله: (من الثاني) زيادة من (ن 2).
(5) قوله: (قد تقدم أن ... والزائد على السلام) ساقط من (س).
(6) في (ن): (بحذف).
(7) قوله: (عنه) ساقط من (ن 2).
(8) قوله: (من) زيادة من (س).
(9) في (ن): (على يساره).
(10) قوله: (من العلماء) زيادة من (س).
(11) انظر: المدونة: 1/ 226.
(12) في (س) و (ن) و (ن 2): (منها).
(13) في (ن 2): (يردها).
(14) في (ن): (على).

الجزء: 1 - الصفحة: 294

الرواية الأخيرة، وروى أشهب أنه يبدأ منهما بالتي على اليسار وهي الرواية المتقدمة (1).
قوله: (وَجَهْرٌ بِتَسْلِيمَةِ التَّحْلِيلِ فَقَطْ) قال في المدونة: وسلام الرجال والنساء سواء (2)، ويُسمِع نفسه ومن يليه ولا يجهر جدًّا، قال مالك: ويخفي تسليمة الرد على من عن (3) يساره (4).
قوله: (وَإِنْ سَلَّم عَلَى اليَسَارِ ثُمَّ تَكَلَّمَ لَمْ تَبْطُلْ صَلاتُهُ (5)) اللخمي: اختلف في المأموم يسلم عن يساره ثم عن يمينه بعد أن تكلم، فقيل: تبطل صلاته، وقيل: لا تبطل (6).
وحكى ابن أبي زيد البطلان عن (7) ابن شعبان، قال: ولا وجه له (8)، واختار هو التفصيل بين أن يسلِّم عامدًا للخروج بها فلا تبطل، وبين أن يسلم للفضل ويعود إلى الأولى (9) فيسلم (10) ليخرج (11) بها من الصلاة فنسي فانصرف (12) وطال فتبطل (13).
قوله: (وَسُتْرَةٌ لإِمَامٍ وَفَذٍّ، إِنْ خَشِيَا مُرُورًا) ابن بشير: والإجماع على الأمر بالسترة.
الباجي: والأمر فيه أمر ندب، وقال مالك: هو (14) حسن. (1) قوله: (وروى أشهب أنه ... وهي الرواية المتقدمة) ساقط من (ن) و (ن 2). وانظر: عقد الجواهر: 1/ 106.
(2) انظر: المدونة: 1/ 226.
(3) قوله: (عن) ساقط من (ن 2)، وفي (ن).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 191، وشرح التلقين: 2/ 534.
(5) قوله: (صَلاتُهُ) ساقط من (ن).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 537.
(7) في (س): (عند).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 190.
(9) في (ن): (للأولى).
(10) قوله: (فيسلم) زيادة من (س).
(11) في (ن): (للخروج).
(12) في (ن 2): (وانصرف).
(13) في (ن): (فإنها تبطل).
(14) في (ن): (وهي).

الجزء: 1 - الصفحة: 295

وقال ابن حبيب: السنة الصلاة إليها (1)، وإنما قال: (إن خشيا مرورًا)؛ لأنهما (2) إذا أمنا من ذلك فإنهما لا يؤمران بها، خلافًا لابن حبيب.
قوله: (بِطَاهِرٍ ثَابِتٍ، غَيْرِ مُشْغِلٍ، فِي غِلَظِ رُمْحٍ، وَطُولِ ذِرَاعٍ) هذه أوصاف الشيء الذي يستر به ونحوه اللخمي (3)، واحترز (بالطاهر) من النجس كقصبة (4) مرحاض ونحوه، و (بالثابت) من السوط الجلد (5) ونحوه فإنه يسقط على الأرض ويصير كالخط طولًا أو عرضًا.
قال في المدونة: والخط باطل (6)؛ أي: يخط الإنسان خطًّا من المشرق إلى المغرب أو (7) من القبلة إلى دبرها عند عدم السترة، واحترز بـ (غير المشغِل) من نحو المرأة والدابة؛ لخشية الفتنة أو لإمكان ذهاب الدابة أو (8) بولها، ومثل هذا إذا قابله (9) رجل بوجهه أو استتر بحِلَق المحدثين؛ لأن حديثهم يشغله عن صلاته، واحترز بقوله: (في غلظ رمح وطول ذراع) مما دون ذلك، وقال ابن حبيب: لا بأس بذلك إلا أن يرقَّ أو يقصر جدًّا (10).
قوله: (لا دَابَّةٍ وَحَجَرٍ وَاحِدٍ) أي: لأنه لا يصلي إليها (11) يريد لئلا يَتَشَبَّه بعبدة (12) الأوثان.
قال في المدونة: وأما أحجار (13) كثيرة فجائز (14)، فإن لم يجد غير حجر واحد جعله (1) انظر: المنتقى: 2/ 276 و 283 و 284.
(2) في (ن): (احترازا مما).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 440.
(4) في (ن 2): (كقصد).
(5) في (ن): (والجلد).
(6) انظر: المدونة: 1/ 202.
(7) في (ن 2): (أي).
(8) في (ن): (و).
(9) في (س): (قابل).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 194.
(11) قوله: (أي: لأنه لا يصلي إليها) زيادة من (ن 2).
(12) في (ن 2): (بعبادة).
(13) في (س): (حجار).
(14) انظر: المدونة: 1/ 198.

الجزء: 1 - الصفحة: 296

عن يمينه (1) أو يسارًا ولا يصمده (2) صمدًا (3).
قوله: (وَخَطٍّ) واضح مما تقدم (4).
قوله: (5) (وَأَجْنَبِيَّةٍ) أي (6): فإنه لا يصلي إليها، قال في المدونة: ولو كانت امرأته فإن كانت محرمًا فأجازه (7) ابن الجلاب (8) وغيره، ومنعه في المجموعة ولو كانت أمه أو أخته (9)، وإليه أشار بقوله: (وَفِي الْمَحْرَمِ قَوْلانِ).

(المتن)
وَأَثِمَ مَارٌّ لَهُ مَنْدُوحَةٌ وَمُصَلٍّ تَعَرَّضَ وَإِنْصَاتُ مُقْتَدٍ وَلَوْ سَكَتَ إِمَامُهُ، وَنُدِبَتْ إِنْ أَسَرَّ كَرَفْعِ يَدَيْهِ مَعَ إِحْرَامِهِ حِينَ شُرُوعِهِ، وَتَطْوِيلُ قِرَاءَةٍ صُبْحٍ، وَالظُّهْرُ تَلِيهَا، وَتَقْصِيرُهَا بِمَغْرِبٍ وَعَصْرٍ، كَتَوَسُّطٌ بِعِشَاءٍ وَثَانِيَةٍ عَنْ الأُولَى وَجُلُوسٍ أَوَّلَ وَقَوْلُ مُقْتَدٍ وَفَذٍّ رَبَّنَا وَلَك الْحَمْدُ وَتَسْبِيحٌ بِرُكُوع وَسُجُودٍ وَتَأْمِينُ فَذٍّ مُطْلَقًا، وَإِمَامٍ بِسِرٍّ وَمَأْمُومٍ بِسِرٍّ أَوْ جَهْرٍ إِنْ سَمِعَهُ عَلَى الأَظهَرِ وَإِسْرَارُهُمْ بِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَأَثِمَ مَارٌّ لَهُ مَنْدُوحَةٌ، وَمُصَلٍّ تَعَرَّضَ) يريد أن المار بين يدي المصلي لا يخلو إما أن تكون له مندوحة أم لا، وعلى كل من الوجهين فإما أن (10) يتعرض المصلي لمحل المرور أو (11) لا، فإذا جمعت (12) ذلك يحصل (13) فيها (14) أربع صور وهي ظاهرة (1) قوله: (عن يمينه) يقابله في (س) و (ن) و (ن 2): (يمينًا).
(2) قوله: (يصمده) يقابله في (ن 2): (يصمد إليه).
(3) قوله: (يصمده صمدًا) يقابله في (ن): (يمده مدا).
(4) قوله: (واضح مما تقدم) يقابله في (ن) و (ن 2): (قد تقدم ذلك من لفظه في المدونة).
(5) قوله: (قوله: ) زيادة من (س).
(6) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(7) في (ن 2): (فأجازها).
(8) انظر: التفريع: 1/ 74.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 196.
(10) قوله: (فإما أن) يقابله في (س) و (ن) و (ن 2): (فتارة).
(11) في (ن 2): (أم).
(12) في (ز): (اجتمع).
(13) في (ن 2): (تحصل).
(14) في (ن): (منها).

الجزء: 1 - الصفحة: 297

التصور (1).
قوله: (وَإِنْصَاتُ مُقْتَدٍ، وَلَوْ سَكَتَ (2) إِمَامُهُ) يريد أن الإنصات للإمام فيما يجهر فيه سنة وقاله في الذخيرة (3)؛ لقوله تعالى: {وَإِذَا قُرِئَ الْقُرْآنُ فَاسْتَمِعُوا لَهُ وَأَنْصِتُوا لَعَلَّكُمْ تُرْحَمُونَ} الآية [الأعراف: 204].
وعن مالك: إذا كان الإمام ممن يسكت بين التكبير والفاتحة يقرأ من خلفه في سكتة (4) الفاتحة (5).
قوله: (وَنُدِبَتْ إِنْ أَسَرَّ) الضمير المؤنث عائد على ما فهم من قوله (6): (وإنصات مقتد)، والمعنى: ويسن إنصات مقتد عن القراءة لنفسه، وندبت له القراءة إن أسر إمامه، وقيل: لا يندب له ذلك، والقولان لمالك (7).
قوله: (كَرَفْعِ يَدَيْهِ مَعَ إِحْرَامِهِ حِينَ شُرُوعِهِ) هكذا قال في التلقين (8) والجواهر (9) أنه فضيلة، وعده في الذخيرة (10) من (11) السنن (12) كالشيخ أبي بكر الأبهري وغيره، وروى ابن القاسم ترك الرفع مطلقًا، وعنه فعله في الإحرام والرفع من الركوع (13).
وقوله: (حِينَ شُرُوعِهِ) أي: إنما يرفع يديه عند الشروع وأما قبله أو بعده فلا؛ إذ تفوت فائدة الرفع حينئذٍ. (1) في (ن): (الصور).
(2) في (ن): (سكتة).
(3) انظر: الذخيرة: 2/ 222.
(4) في (ن 2): (سكوته).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 179، والمنتقى: 2/ 62.
(6) قوله: (قوله) ساقط من (ن) و (ن 2).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 178 و 179.
(8) انظر: التلقين: 2/ 458.
(9) انظر: عقد الجواهر: 1/ 97.
(10) انظر: الذخيرة: 2/ 219.
(11) في (س): (في).
(12) قوله: (من السنن) ساقط من (ن) و (ن 2).
(13) انظر: المدونة: 1/ 165، وانظر: النوادر والزيادات: 1/ 170.

الجزء: 1 - الصفحة: 298

قوله: (وَتَطْوِيلُ قِرَاءَةِ صُبْحٍ) أي: وندب تطويل قراءة في صلاة الصبح، وذلك بأن يقرأ بطوال المفصل فما زاد إذا كان في الوقت سعة، فإن خشي الإسفار خفف (1).
قوله: (وَالظُّهْرُ تَلِيهَا) أي: في (2) الطول، وهو قول مالك ويحيى بن عمر، وقال أشهب: هي كالصبح (3).
قوله: (4) (وَتَقْصِيرُهَا بِمَغْرِبٍ (5)) هو واضح التصور.
قوله: (وَعَصْرٍ) أي وندب تقصير القراءة في المغرب والعصر فجعل قراءة المغرب والعصر (6) سواء، وهكذا نص عليه ابن حبيب (7)، وقيل: قراءة العصر متوسطة (8) كالعشاء الآخرة (9).
قوله: (كَتَوَسُّطٍ بِعِشَاءٍ) يريد أن القراءة في العشاء يستحب أن تكون متوسطة؛ أي: ما بين الطول والقصر.
قوله: (وَثَانِيَةٍ عَنْ الأُولَى (10)) يريد أن الركعة الثانية يستحب أن تكون أقصر من الركعة الأولى، ونص بعضهم على الكراهة إذا كانت الثانية أطول.
قوله: (وَجُلُوس أَوَّلٍ) أي: ويستحب أن يكون الجلوس الأول أقصر من الثاني، ولهذا يكره الدعاء في الأول دون الثاني.
قوله: (وَقَوْلُ مُقْتَدٍ وَفَذٍّ: رَبَّنَا وَلَكَ الْحَمْدُ) أي: وكذلك يندب للفذ والمأموم - وهو مراده بالمقتدي (11) أن يقولا في الرفع من الركوع: "ربنا ولك الحمد" (12)، وقد سبق أن (1) في (ن): (خففه).
(2) في (ز): (من).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 174.
(4) قوله: (قوله: ) ساقط من (ز 1).
(5) في (ن): (لمغرب).
(6) قوله: (فجعل قراءة المغرب والعصر) زيادة من (س).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 175.
(8) زاد في (ن): (بين الطول والقصر).
(9) في (ن 2): (الأخيرة).
(10) في (ز) والمطبوع من مختصر خليل: (أُولَى).
(11) في (ن): (بمقتد).
(12) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 274، في باب فضل اللَّهم ربنا ولك الحمد، من كتاب صفة =

الجزء: 1 - الصفحة: 299

الفذ يقول: "سمع الله لمن حمده" وأنه يستحب له أن يقول معها: "ربنا ولك الحمد" (1)، وأما المأموم فيستحب له أيضا (2) أن يقول (3): "ربنا ولك الحمد" (4) بالواو عند ابن القاسم (5)، وروى ابن وهب "لك" من غير واو (6).
قوله: (وَتَسْبِيحٌ بِرُكُوعٍ وَسُجُودٍ (7)) أي (8): مما يستحب أيضًا في الصلاة التسبيح في ركوعها وسجودها. عبد الوهاب: وهذا مذهبنا (9)، وحكى عن الأبهري أنه سنة، ومقتضى ما في الرسالة (10) أن التسبيح مباح (11)، قاله بعض الأشياخ (12).
قوله: (وَتَأْمِينُ فَذّ) أي: وندب تأمين المصلي منفردًا إذا فرغ من قراءة الفاتحة (13) فهو من فضائل الصلاة، قاله القاضي عبد الوهاب (14) وابن يونس (15) وابن = الصلاة، برقم: 763، ومسلم: 1/ 306، في باب التسميع والتحميد والتأمين، من كتاب الصلاة، برقم: 409، ومالك: 1/ 88، في باب ما جاء في التأمين خلف الإمام، من كتاب الصلاة، برقم: 197.
(1) قوله: (وقد سبق أن الفذ ... ربنا ولك الحمد) زيادة من (س).
(2) قوله: (أيضا) زيادة من (ن 2).
(3) قوله: (أن يقول) ساقط من (س) و (ن 2).
(4) قوله: (وأما المأموم فيستحب له أيضا أن يقول: "ربنا ولك الحمد") ساقط من (ن).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 183.
(6) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 121.
(7) في (ن): (فركوع أو سجود).
(8) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(9) انظر: المعونة، للقاضي عبد الوهاب: 1/ 98.
(10) انظر: الرسالة، ص: 27 و 28.
(11) قوله: (أن التسبيح مباح) يقابله في (ن): (والمذهب أن التسبيح مستحب).
(12) قوله: (مباح، قاله بعض الأشياخ) يقابله في (ن) و (ن 2): (وعدمه سيان لقوله: وقل إن شئت: سبحان ربي العظيم وبحمده).
(13) قوله: (قوله: "وَتَأْمِينُ فَذٍّ" أي: وندب تأمين المصلي منفردًا إذا فرغ من قراءة الفاتحة) ساقط من (ن). وقوله: (أي: وندب ... من قراءة الفاتحة) يقابله في (ن 2): (مطلقا وإمام بسر، ومأموم بسر، وجهر المذهب أن التأمين سنة، قاله بعض الأشياخ).
(14) انظر: المعونة: 1/ 95.
(15) انظر: الجامع لابن يونس، ص: 478.

الجزء: 1 - الصفحة: 300

شاس (1) وغيرهم، وجعله القرافي سنة (2)، وابن رشد: سنة في حق المأموم فيما يجهر فيه إمامه (3).
قوله: (مُطْلَقًا (4)) أي: كانت قراءته (5) سرًّا أو جهرًا، واحترز بقوله: (وَإِمَامٍ بِسِرٍّ) مما إذا جهر فإنه لا يؤمن وهو مذهب المصريين، وروى المدنيون عن مالك أنه يؤمن، وحكاه عنه في الواضحة (6)، وعن ابن بكرٍ (7)، وأما المأموم فيؤمن إذا قرأ سرًّا ولا يؤمن في الجهر إلَّا إذا سمع قراءة الإمام، قاله في الطراز عن مالك (8)، واستظهره ابن رشد (9)، ولهذا قال: (وَمَأمُومٍ (10) بِسِرٍّ أَوْ جَهْرٍ (11) إِنْ سَمِعَهُ عَلَى الأَظْهَرِ) أي: فإن لم يسمعه فلا يؤمن وهو قول يحيى، وذهب ابن عبدوس إلى أنه يتحرى تأمين الإمام ويؤمن (12).
قوله: (وَإِسْرَارُهُمْ بِهِ) أي: ويندب (13) إسرار الفذ والإمام والمأموم بالتأمين، وقيل: يجهر الإمام به في الجهرية.

(المتن)
وَقُنُوتٌ سِرًّا بِصُبْحٍ فَقَطْ وَقَبْلَ الرُّكُوعِ وَلَفْظُهُ وَهُوَ: "اللَّهُمَّ إِنَّا نَسْتَعِينُكَ" إِلَى آخِرِهِ، وَتَكْبِيرُهُ فِي الشُّرُوعِ إِلَّا فِي قِيَامِهِ مِنَ اثْنَتَيْنِ فَلاِسْتِقْلَالِهِ وَالْجُلُوسُ كُلُّهُ بِإِفْضَاءِ الْيُسْرَى لِلأَرْضِ وَالْيُمْنَى عَلَيهَا، وَإِبْهَامُهَا لِلأَرْضِ وَوَضْعُ يَدَيْهِ عَلَى (1) انظر: عقد الجواهر: 1/ 99.
(2) انظر: الذخيرة: 2/ 222.
(3) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 68.
(4) في (ن): (والتأمين في الفذ مطلقًا).
(5) قوله: (كانت قراءته) ساقط من (ن) و (ن 2).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 180.
(7) انظر: عقد الجواهر: 1/ 100.
(8) انظر: الذخيرة: 2/ 223.
(9) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 455.
(10) قوله: (وَمَأمُومٍ) زيادة من (س).
(11) قوله: (وَمَأمُومٍ بِسِرٍّ أَوْ جَهْرٍ) ساقط من (ن).
(12) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 455.
(13) في (س) و (ن) و (ن 2): (وندب).

الجزء: 1 - الصفحة: 301

رُكْبَتَيهِ بِرُكُوعِهِ وَوَضْعُهُمَا حَذْوَ أُذُنَيهِ، أَوْ قُرْبَهُمَا بِسُجُودٍ وَمُجَافَاةُ رَجُلٍ فِيهِ بَطْنَهُ فَخِذَيْهِ وَمَرفِقَيْهِ وَرُكْبَتَيْهِ.

(الشرح)
قوله: (وَقُنُوتٌ سِرًّا بِصُبْحٍ فَقَطْ) أي: وكذلك يندب القنوت (1) وهو المشهور، وقيل: يسجد له فهو سنة، وصرح ابن سحنون بسنيته (2)، وقال يحيى (3) بن عمر: هو غير مشروع. ولابن زياد ما يدلُّ على الوجوب (4)، وقوله: (سرًّا) هو المشهور، وقيل: يجهر به، وأشار بقوله: (فقط) إلى أنه لا يقنت في الوتر (5) وهو المشهور كما سيأتي.
قوله: (وَقبلَ الرُّكُوعِ) هو الذي استحبه (6) مالك في خاصة نفسه (7)، وهو الأفضل عندنا رفقًا بالمسبوق، واختاره ابن حبيب بعد الركوع (8)، وهو ظاهر الرسالة (9).
وقاله أيضًا مالك في الكبير (10) وعنه ذلك قبله وبعده (11).
قوله: (وَلَفْظُهُ وَهُوَ (12): اللَّهُمَّ إِنَّا نَسْتَعِينُكَ ... إِلَى آخِرِهِ) أي: وكون القنوت بهذا اللفظ مستحب (13) وانظر تفسير ألفاظه في الكبير.
قوله: (وَتَكْبِيرُهُ (14) فِي الشُّرُوعِ، إِلَّا فِي قِيَامِهِ مِنَ اثْنتَيْنِ، فَلاسْتِقْلالِهِ) يريد أن تكبير (1) زاد بعده في (ن): (في الصبح).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 192.
(3) قوله: (يحيى) ساقط من (ن).
(4) انظر: شرح التلقين: 2/ 557، والتوضيح: 1/ 346 و 347.
(5) زاد بعده في (ن): (وغيره)
(6) في (ن): (استحسنه).
(7) انظر: المدونة: 1/ 192.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 192.
(9) انظر: الرسالة، ص: 29.
(10) قوله: (في الكبير) ساقط من (ن).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 192.
(12) قوله: (وَهُوَ) ساقط من (ن).
(13) هاهنا بدأت النسخة المرموز لها بالرمز: (ز 2) والتي يحفظ أصلها تحت رقم: 308706 في المكتبة الأزهرية بالقاهرة.
(14) في (ن): (وتكبيرة).

الجزء: 1 - الصفحة: 302

المصلي (1) يستحب كونه (2) عند الحركة والشروع في أفعال الصلاة إلَّا في تكبير (3) القيام من اثنتين فبعد أن يستقل قائمًا (4).
قوله: (وَالْجُلُوسُ كُلُّهُ بِإِفْضَاءِ الْيُسْرَى لِلأَرْضِ، وَالْيُمْنَى عَلَيهَا، وَإِبْهَامُهَا (5) لِلأَرْضِ) يريد أن جميع الجلوس على الهيئة التي ذكرها (6) مستحب، وما ذكره نص عليه في المدونة (7).
قوله: (وَوَضْعُ يَدَيْهِ عَلَى رُكْبَتَيْهِ بِرُكُوعِهِ (8)) أي: ويستحب أيضًا للمصلي أن يضع يديه على ركبتيه في الركوع.
قال في المدونة: وله أن (9) يضع ذراعيه على فخذيه لطول السجود في النوافل، وأما في (10) المكتوبة وما قصر (11) من النوافل فلا يضعهما على فخذيه (12)، ولم يحد (13) أين يضعهما.
قوله: (وَوَضْعُهُما حَذْوَ أُذُنَيْهِ أَوْ قُرْبَهُمَا بِسُجُودٍ) أي: وكذا يستحب له (14) أن يضع يديه حذو أذنيه في سجوده أو قريبًا من ذلك، وهذا نحو قول الشيخ (15) ابن أبي زيد: (1) قوله: (تكبير المصلي) يقابله في (ن): (التكبير للمصلي).
(2) قوله: (يستحب كونه) يقابله في (ز 2): (يكون مستحبًا).
(3) في (ز 2) و (ن) و (ن 2): (تكبيرة).
(4) قوله: (قائمًا) زيادة من (ن 2).
(5) في (ن): (وباطن إبهامها).
(6) في (ن): (ذكر).
(7) انظر: المدونة: 1/ 168.
(8) في (ن): (في الركوع).
(9) قوله: (وله أن) يقابله في (ن): (وله أيضًا أن).
(10) قوله: (في) ساقط من (س) و (ز 2) و (ن 2).
(11) في (ز 2): (نقص).
(12) انظر: المدونة: 1/ 169.
(13) قوله: (ولم يحد) يقابله في (ن 2): (إلَّا إن لَمْ يجد).
(14) قوله: (له) ساقط من (ن).
(15) قوله: (الشيخ) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 303

باسطًا يديك مستويتين إلى القبلة تجعلهما حذو أذنيك أو دون ذلك وذلك واسع (1).
قوله: (وَمُجَافَاةُ رَجُلٍ فِيهِ بَطْنَهُ فَخْذَيْهِ (2)، وَمِرْفَقَيْهِ (3) رُكْبَتَيْهِ) يعني (4): وكذلك يستحب للرجل في السجود أن يجافي - أي: يباعد - بين بطنه وفخذيه وبين مرفقيه وركبتيه، وكذلك بين مرفقيه وجنبيه (5)، واحترز بالرجل من المرأة، فإنها تكون في صلاتها منضمة منزوية، وقيل: هي كالرجل.

(المتن)
وَالرِّدَاءُ، وَسَدْلُ يَدَيْهِ، وَهَلْ يَجُوزُ الْقَبْضُ فِي النَّفْلِ، أَوْ إِنْ طَوَّلَ؟ وَهَلْ كَرَاهَتُهُ فِي الْفَرْضِ لِلاِعْتِمَادِ، أَوْ خِيفَةَ اعْتِقَادِ وُجُوبِهِ، أَوْ إِظْهَارِ خُشُوعٍ؟ تَأوِيلَاتٌ. وَتَقْدِيمُ يَدَيْهِ فِي سُجُودِهِ وَتَأخِيرُهُمَا عِنْدَ الْقِيَامِ، وَعَقْدُة يُمْنَاهُ فِي تَشَهُدَيْهِ الثَّلَاثَ، مَادًّا السَّبَّابَةَ وَالإبْهَامَ وَتَحْرِيكُهَا دَائِمًا. وَتَيَامُنٌ بِالسَّلَامِ.

(الشرح)
قوله: (وَالرِّدَاءُ) قال في المقدمات (6): وجعل الرداء على المنكب في الصلاة فضيلة، وهو الراجح عند جماعة من الشيوخ، وقال الأبهري: هو سنة.
قوله: (وَسَدْلُ يَدَيْهِ) أي: وكذلك يستحب سدل يديه في الصلاة؛ أي: إرسالهما، قال (7) في المدونة: وكره مالك وضع اليمنى على اليسرى أي (8) في الفريضة، وقال: لا أعرفه في الفريضة (9) ولا بأس به في النافلة لطول القيام يعين (10) به نفسه (11)، وفي العتبية (12): لا بأس به في المكتوبة (1) انظر: الرسالة، ص: 28.
(2) في (ن): (وفخذيه و).
(3) زاد بعده في (ن): (وجنبيه)
(4) في (ن): (أي).
(5) قوله: (وركبتيه، وكذلك بين مرفقيه وجنبيه) يقابله في (ن): (وجنبيه وبين ركبتيه).
(6) في (ن 1): (في المدونة).
(7) في (ن 2): (قاله).
(8) قوله: (أي) زيادة من (ن 2).
(9) قوله: (وقال: لا أعرفه في الفريضة) ساقط من (ز 2).
(10) في (ز 2): (يعني).
(11) انظر: المدونة: 1/ 169.
(12) في (ن): (المدونة).

الجزء: 1 - الصفحة: 304

والنافلة (1)، وروى المنع فيهما واختلف في تأويل ما في المدونة، فقيل: ظاهره الكراهة في الفرض والنفل إلَّا أنه إن طال في النافلة جاز وهو قول صاحب البيان (2)، وقال غيره: بل مذهبه الجواز في النافلة مطلقًا لجواز الاعتماد فيها من غير ضرورة، وإلى هذا أشار بقوله: (وَهَلْ يَجُوزُ الْقَبْضُ فِي النَّفْلِ، أَوْ إِنْ طَوَّلَ؟ ) (3) أي: قبض اليسرى باليمنى في النافلة إن طول أو مطلقًا تأويلان، ثم قال: (وَهَلْ كَرَاهَتُهُ فِي الْفَرْضِ لِلاعْتِمَادِ، أَوْ خِيفَةَ اعْتِقَادِ وُجُوبِهِ، أَوْ إِظْهَارِ خُشُوعٍ؟ تَأوِيلَاتٌ) أي: واختلف أيضًا هل كراهة القبض في الفرض لأجل الاعتماد وهو تأويل عبد الوهاب، أو خوف (4) اعتقاد الوجوب وهو تأويل بعضهم (5)، أو مخافة أن يظهر من الخشوع ما ليس في الباطن، نقله اللخمي عن غيره (6) وهو تأويل القاضي عياض (7).
قوله: (تَأوِيلَاتٌ) يحتمل أن يكون راجعًا إلى التأويلين في المسألة السابقة مع هذه الثلاثة، ويحتمل أن يعود على هذه الثلاثة فقط، واكتفى بذكرها عن ذكر الأولين والأول أظهر، وروى أشهب إباحة القبض والسدل في الفريضة والنافلة (8)، واستحسنه (9) اللخمي وابن رشد فيهما وقاله مالك (10).
قوله: (وَتَقْدِيمُ يَدَيْهِ فِي سُجُودِهِ) أي: إذا أهوى (11) له.
قوله: (وَتَأخِيرُهُمَا عِنْدَ الْقِيَامِ) وهذا هو الظاهر من المذهب؛ لما روي أنه - عَلَيْهِ السَّلَام - لما نهض نهض (12) معتمدًا على يديه (13) (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 182، والبيان والتحصيل: 1/ 394.
(2) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 394.
(3) قوله: (الْقَبْضُ فِي النَّفْلِ، أَوْ إِنْ طَوَّلَ؟ ) ساقط من (ن).
(4) في (ز 2): (خيفة).
(5) قوله: (وهو تأويل بعضهم) ساقط من (ن) و (ن 2).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 296.
(7) انظر: إكمال المعلم: 2/ 291.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 182.
(9) في (ز 2) و (س) و (ن 2): (واستحبه).
(10) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 395.
(11) في (ن 2): (هوي).
(12) قوله: (نهض) ساقط من (ن).
(13) قال ابن الملقن: "قال ابن الصلاح في كلامه على الوسيط: هذا الحديث لا يعرف ولا يصح ولا =

الجزء: 1 - الصفحة: 305

نقله في الذخيرة (1)، وروي عن مالك التخيير وهو قول عبد الوهاب (2).
قوله: (وَعَقْدُ يُمْنَاهُ فِي تَشَهُدَيْهِ الثَّلاثِ، مَادًّا السَّبَّابَةَ وَالإِبْهَامَ) الثلاث بدل من يمناه، والمعنى: أنه يستحب للمصلي أن يعقد (3) من يده اليمنئ أصابعه الثلاث، وهي: الخنصر والبنصر والوسطئ ويمد السبابة والإبهام. ابن شاس: يضم الإبهام إلى السبابة تحتها (4) بعدها (5)، وقال سند: المعروف قبض اليمنى إلَّا المسبحة يبسطها (6) وهو قول الجمهور، وفي المبسوط: لا يبسطها (7).
قوله: (وَتَحْرِيكها دَائِمًا) أي: ويستحب له أيضًا أن يحرك السبابة دائمًا، وروي عن مالك ذلك (8)، وقال (9) ابن القاسم: يمد (10) من غير تحريك، وكان يحيى بن عمر يحركها عند قوله: وأشهد أن لا إله إلَّا الله (11).
ابن الفاكهاني: ويشير بها يمينًا وشمالًا كالمذبَّة (12)، وأما اليد اليسرى فتبسط ولم أرَ فيه خلافًا.
قوله: (وَتَيَامُنٌ بِالسَّلامِ) أي: ومما يستحب في الصلاة التيامن بالسلام وقاله في المقدمات (13)، قال في النوادر: ولو تياسر ثم تيامن لَمْ تبطل صلاته. وقال ابن = يجوز أن يحتج به. وقال النووي في "شرح المهذب": هذا حديث ضعيف أو باطل لا أصل له. وقال في (التنقيح): ضعيف باطل لا يعرف"، انظر: البدر المنير: 3/ 679.
(1) انظر: الذخيرة: 2/ 190.
(2) انظر: الإشراف: 1/ 249.
(3) في (ز 2): (يقبض).
(4) انظر: عقد الجواهر: 1/ 105.
(5) قوله: (بعدها) ساقط من (ن). وقوله: (تحتها بعدها) يقابله في (ن 2): (بعدها والسبابة تحتها).
(6) في (ن): (يبسطها).
(7) انظر: الذخيرة: 2/ 212.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 188.
(9) في (ز 2): (قال).
(10) قوله: (يمد) ساقط من (ن).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 189، والمنتقى: 2/ 70.
(12) في (ن) و (ن 2): (كالمدية).
(13) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 68.

الجزء: 1 - الصفحة: 306

شعبان: تبطل (1).

(المتن)
وَدُعَاءٌ بِتَشَهُّدٍ ثَانٍ، وَهَلْ لَفْظُ التَّشَهُدِ وَالصَّلَاةُ عَلَى النَّبِي صَلَّى اللَّهُ عَلَيهِ وَسَلَّمَ سُنَّةٌ، أَوْ فَضِيلَةٌ؟ خِلَافٌ. وَلَا بَسْمَلَةَ فِيها، وَجَازَتْ كَتَعَوُّذٍ بِنَفْلٍ، وَكُرِهَا بِفَرْضٍ، كَدُعَاءٍ قَبْلَ قِرَاءَةٍ، وَبَعْدَ فَاتِحَةِ وَأَثْنَاءَهَا، وَأَثْنَاءَ سُورَةٍ وَرُكُوعٍ، وَقَبْلَ تَشَهُدٍ، وَبَعْدَ سَلَامِ إِمَامٍ وَتَشَهُدٍ أَوَّلَ، لَا بَيْنَ سَجْدَتَيهِ. وَدَعَا بِمَا أَحَبَّ - وَإِنْ لِدُنْيَا - وَسَمَّى مَنْ أَحَبَّ وَلَوْ قَالَ: يَا فُلَانُ فَعَلَ اللَّهُ بِكَ كَذَا، لَمْ تَبْطُلْ.

(الشرح)
قوله: (وَدُعَاءٌ بِتَشَهُّدٍ ثَانٍ) يريد أن الدعاء يستحب في التشهد الثاني. ابن عبد السلام: وهو ظاهر المذهب.
قوله: (وَهَلْ لَفْظُ التَّشَهُّدِ وَالصَّلاةِ عَلَى نَبِيِّهِ - عَلَيْهِ السَّلَام - سُنَّةٌ، أَوْ فَضِيلَةٌ؟ خِلَافٌ) يريد أنه اختلف في قوله: "التَّحِيَّاتُ للهِ ... إلى آخره" (2) وما أشبهه من ألفاظ التشهد، هل هو (3) سنة أو فضيلة؟ والذي ذهب إليه أبو محمد في الرسالة (4) أنه سنة (5) وهو المشهور، وذهب ابن (6) الجلاب إلى أنه مستحب (7).
واختلف أيضًا هل الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - سنة أو فضيلة؟ فالصحيح عند جماعة من الأشياخ أنَّها سنة، وشهر ابن عطاء الله أنَّها فضيلة (8)، وحكى اللخمي فيها قولًا بالوجوب (9)، وحكاه القرافي عن ابن المواز (10)، (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 190 و 191.
(2) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 286، في باب التشهد في الآخرة، من كتاب صفة الصلاة، برقم: 797، ومسلم: 1/ 301، في باب التشهد في الصلاة، من كتاب الصلاة، برقم: 402، ومالك: 1/ 90، في باب التشهد في الصلاة، من كتاب الصلاة، برقم: 203.
(3) في (ن): (هن).
(4) في (ن) و (ن 2): (رسالته).
(5) انظر: الرسالة، ص: 29 و 30.
(6) قوله: (ابن) ساقط من (س).
(7) انظر: التفريع: 1/ 72.
(8) انظر: التوضيح: 1/ 329.
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 417.
(10) انظر: الذخيرة: 2/ 212، والذي وقفت عليه في الذخيرة أن القرافي حكى الوجوب عن المازري =

الجزء: 1 - الصفحة: 307

وإلى قوة (1) الخلاف في الفرعين أشار بقوله: (خلاف).
قوله: (وَلا بَسْمَلَةَ فِيهَا) يريد أن البسملة ليست من الفاتحة وهذا مذهبنا، وقال الشافعي: هي منها (2). ولكل من الفريقين حجج يطول ذكرها هنا.
قوله: (وَجَازَتْ كَتَعَوُّذٍ بِنَفْلٍ) أي: وجازت البسملة في النافلة كالتعوذ فيها، قال مالك في العتبية: ولا يجهر بالاستعاذة (3). وعن مالك أنه لا يقرأ (4) البسملة فيها (5)، وقيل: هو مخير في القراءة وتركها (6).

[فصل في مكروهات الصلاة]
قوله: (وَكُرِهَا بِفَرْضٍ) أي: وكرهت البسملة والتعوذ في الفرض (7)، والمشهور وهو مذهب المدونة كراهة البسملة في الفرض (8). ابن عبد البر: وهو تحصيل مذهب مالك وأصحابه (9). وعن مالك أيضًا إباحتها فيها (10)، وعن ابن مسلمة أنَّها مندوبة (11)، وعن ابن نافع وجوبها كمذهب الغير (12)، و (13) نقله عنه ابن هارون.
قوله: (كَدُعَاءٍ قَبْلَ قِرَاءَةٍ، وَبَعْدَ فَاتِحَةٍ) يريد أن الدعاء قبل القراءة يكره كما تكره = لا عن ابن المواز؛ حيث يقول: (السنة الثامنة والتاسعة التشهدان قال المازري روي عن مالك وش وجوب الأخير).
(1) في (ن 2): (هذا).
(2) في (ن 2): فيها). وانظر: المعونة: 1/ 93، والمنتقى: 2/ 44، والأم، للإمام الشافعي: 1/ 107.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 523، والبيان والتحصيل: 1/ 495.
(4) قوله: (لا) ساقط من (ن).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 172.
(6) في (ن): (أو تركها).
(7) في (ن 2): (بالفرائض).
(8) انظر: المدونة: 1/ 162.
(9) انظر: الكافي: 1/ 201.
(10) انظر: المدونة: 1/ 162.
(11) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 365.
(12) انظر: الكافي: 1/ 201.
(13) في (ز 2): (ونقله).

الجزء: 1 - الصفحة: 308

البسملة والتعوذ في الفرض (1) وهذا هو المشهور. ابن القاسم: ولم يكن مالك يرى (2) ما يقول الناس: "سُبْحَانَكَ اللَّهُمَّ وَبِحَمْدِكَ تَبَارَكَ اسْمُكَ وَتَعَالَى جَدُّكَ وَلَا إِلَهَ غَيْرُكَ (3) " (4). وفي مختصر ما ليس في المختصر: (1) قوله: (في الفرض) ساقط من (ن 2).
(2) في (ز 2): (يريد).
(3) قوله: (تَبَارَكَ اسْمُكَ وَتَعَالى جَدُّكَ وَلَا إِلَهَ غَيْرُكَ) يقابله في (ن 2): (تباركت وتعاليت أو تعالى جدك وتبارك اسمك ولا إله غيرك).
(4) صحيحٌ موقوفًا: * أخرجه مرفوعًا:
أبو داود: 1/ 265، في باب من رأى الاستفتاح بسبحانك اللَّهم وبحمدك، من كتاب الصلاة، برقم: 775، والترمذي: 2/ 9، في باب ما يقول عند افتتاح الصلاة، من أبواب الصلاة، برقم: 242، والنسائي: 2/ 132، في باب نوع آخر من الذكر بين افتتاح الصلاة وبين القراءة، من كتاب صفة الصلاة، برقم: 899، وابن ماجة: 1/ 264، في باب افتتاح الصلاة، من كتاب إقامة الصلاة والسنة، برقم: 804، وابن خزيمة: 1/ 238، في باب إباحة الدعاء بعد التكبير وقبل القراءة ... ، من كتاب الصلاة، برقم: 467، والبيهقي: 2/ 34، في باب الاستفتاح بسبحانك اللهم وبحمدك، من كتاب الحيض، برقم: 2179، من حديث أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه -.
* وأخرجه موقوفًا:
مسلم: 1/ 299، في باب حجة من قال لا يجهر بالبسملة، من كتاب الصلاة، برقم: 399، والحاكم: 1/ 361، برقم: 860، وقال: "قد أسند هذا الحديث عن عمر ولا يصح"، والدارقطني: 1/ 299، في باب دعاء الاستفتاح بعد التكبير، من كتاب الصلاة، برقم: 7، وقال: "هذا صحيح عن عمر"، والبيهقي: 2/ 34، في باب الاستفتاح بسبحانك اللهم وبحمدك، من كتاب الحيض، برقم: 2180. موقوفًا على عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -. وفي الباب عن عائشة، وابن مسعود، وعثمان، وأنس، والحكم بن عمير، وأبي أمامة، وعمرو بن العاص، وجابر - رضي الله عنه -.
قال الترمذي: "حديث أبي سعيد أشهر حديث في الباب وقد تكلم في إسناده، وقال أحمد: لا يصح هذا الحديث".
وقال ابن خزيمة: أما ما يفتتح به العامة صلاتهم بخراسان من قولهم: "سبحانك اللَّهم وبحمدك تبارك اسمك وتعالى جدك ولا إله غيرك" فلا نعلم في هذا خبرًا ثابتًا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - عند أهل المعرفة بالحديث، وأحسن إسناد نعلمه روي في هذا خبر أبي المتوكل عن أبي سعيد - ثم بعد أن ساق الحديث بسنده قال: - وهذا الخبر لَمْ يسمع في الدعاء لا في قديم الدهر ولا في حديثه استعمل هذا الخبر على وجهه ولا حُكي لنا عمن لَمْ نشاهده من العلماء.
وقال البيهقي: أصح ما روي فيه؛ الأثر الموقوف على عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -.
وقال ابن حجر: وهذا صحيح عن عمر لا عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. انظر التلخيص الحبير: 1/ 559، وما بعدها.

الجزء: 1 - الصفحة: 309

أن مالكًا كان يقوله (1) بعد إحرامه، ولا خلاف في كراهة ذلك بعد قراءة (2) الفاتحة؛
أي (3): وقبل قراءة (4) السورة ذكره الجزولي - رَحِمَهُ اللهُ -.
قوله: (وَأَثناءَهَا وَأَثناءَ سُورَةٍ) أي: وكذلك يكره الدعاء في أثناء الفاتحة وأثناء السورة التي يقرأ بها (5) بعدها، ونقل عن (6) ابن عطاء الله أنه نص على أن ذلك متفق عليه (7) عندنا.
قوله: (وَرُكُوعٍ) وكذلك يكره الدعاء في الركوع (8) وهو المشهور خلافًا لأبي مصعب.
قوله: (وَقَبْلَ تَشَهُّدٍ) أي: وبعد الجلوس، وحكى (9) مجهول الجلاب الاتفاق على كراهته، وذكره عبد الحق وابن يونس (10) وابن رشد (11).
قوله: (وَبَعْدَ سَلامِ إِمَامٍ) أي: وقبل سلام المأموم، وذكر ابن الطلاع (12) الاتفاق على كراهته (13). (1) في (ز 2): (يقول).
(2) قوله: (قراءة) ساقط من (ن).
(3) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(4) قوله: (قراءة) ساقط من (س).
(5) في (ن): (يقرأها). وقوله: (بها) ساقط من (ن 2).
(6) قوله: (عن) ساقط من (ز 2) و (ن).
(7) قوله: (عليه) ساقط من (ن 2).
(8) قوله: (وكذلك يكره الدعاء في الركوع) زيادة من (ن 2).
(9) زاد بعده في (ن): في)
(10) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 492.
(11) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 418، والتوضيح: 1/ 362.
(12) هو: أبو عبد الله، محمد بن فرج القرطبي الفقيه، مولى ابن الطلاع، المتوفى سنة 497 هـ، سمع يونس بن مغيث، ومكي المقريّ، وابن عابد، وابن جهور، والطرابلسي، وتفقه عند ابن القطان، رحل إليه الناس من كلّ قطر لسماع الموطأ والمدونة لعلوه في ذلك، سمع منه الفقيه أبو الوليد، هشام بن أحمد، وأبو عبد الله بن عيسى واستجازه أبو على الصدفي، من مصنفاته: كتاب "أحكام النبي - صلى الله عليه وسلم -" وكتاب "الشروط" وغيرهما انظر ترجمته في: الديباج، لابن فرحون: 2/ 242، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 123، والصلة، لابن بشكوال: 2/ 564.
(13) انظر: التوضيح: 1/ 362.

الجزء: 1 - الصفحة: 310

قوله: (وَتَشَهُّدٍ أَولٍ) أي: وكذا يكره الدعاء بعد التشهد الأول، وحكى الباجي فيه قولين (1)، ولم أرَ من تعرض لتشهير (2) أحدهما ولا رجحه، غير أن الشيخ قال: الظاهر الكراهة؛ لأن السنة فيه التقصير والدعاء يطوله.
قوله: (لا بَيْنَ سَجْدَتَيْهِ) أي: سجدتي (3) المصلى فإن الدعاء بينهما (4) غير مكروه على الصحيح، واقتصر عليه في الجلاب (5).
قوله: (وَدَعا (6) بِما أَحَبَّ، وَإِنْ لِدُنْيَا) أي: وله أن يدعو بجميع حوائجه أو ما (7) أحب منها من أمر (8) دينه ودنياه، وقد قال عروة: إني لأدعو الله في حوائجي كلها في السجود (9) حتى بالملح (10).
قوله (11): (وَسَمَّى مَنْ أَحَبَّ) يريد؛ لأنه - عَلَيْهِ السَّلَام - دعا لأقوام و (12) سماهم.
قوله: (وَلَوْ قَالَ يَا فُلانُ فَعَلَ اللهُ بِكَ كَذَا، لم تَبْطُلْ) هو ظاهر كلام صاحب الكافي وغيره، وفي مجهول الجلاب: أنَّها تبطل؛ لأن قوله: يا فلان نداء وكلام مع آدمي، وكذا حكى في النوادر عن ابن شعبان قال: ولم أره لغيره (13).

(المتن)
وَكُرِهَ سُجُودٌ عَلَى ثَوْبٍ لَا حَصِيرٍ وَتَركُهُ أَحْسَنُ، وَرَفْعُ مُومِئٍ مَا يَسْجُدُ عَلَيْهِ وَسُجُودٌ عَلَى كَوْرِ، عِمَامَتِهِ أَوْ طَرَفِ كُمٍّ وَنَقْلُ حَصْبَاءَ مِنْ ظِلٍّ لَهُ بِمَسْجِدٍ وَقِرَاءَةٌ (1) انظر: المنتقى: 2/ 76.
(2) في (ن): (لترجيح).
(3) في (ز): (سجدتين).
(4) في (ز): (بعدهما).
(5) انظر: التفريع: 1/ 72.
(6) في (ن): (ودعاء).
(7) قوله: (أو ما) يقابله في (ن 2): (وما).
(8) في (ن): (أمور).
(9) قوله: (في السجود) زيادة من (ن 2).
(10) انظر: المدونة: 1/ 192.
(11) قوله: (قوله) ساقط من (ن).
(12) قوله: (و) ساقط من (ن 2).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 188.

الجزء: 1 - الصفحة: 311

بِرُكُوعٍ أَوْ سُجُودٍ، وَدُعَاءٌ خَاصٌّ، أَوْ بِعَجَمِيَّةٍ لِقَادِرٍ، وَالْتِفَاتٌ، وَتَشْبِيكُ أَصَابِعَ وَفَرْقَعَتُهَا، وَإِقْعَاءٌ وَتَخَصُّرٌ، وَتَغْمِيضُ بَصَرِهِ، وَرَفْعُهُ رِجْلًا وَوَضْعُ قَدَمٍ عَلَى أُخْرَى، وَإِقْرَانُهُمَا، وَتَفَكُّرٌ بِدُنْيَوِي، وَحَمْلُ شَيئًا بِكُمٍّ، أَوْ فَمٍ، وَتَزْوِيقُ قِبْلَةٍ وَتَعَمُّدُ فصْحَفٍ فِيهِ لِيُصَلِّيَ لَهُ، وَعَبَثٌ بِلِحْيَةٍ، أَوْ غَيرِهَا، كَبِنَاءِ مَسْجِدٍ غَيْرِ فرَبَّعٍ، وَفِي كرْهِ الصَلَاةِ بهِ قوْلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَكُرِه سُجُودٌ عَلَى ثَوْبٍ) هكذا (1) عن مالك في المدونة (2)، ولا يريد خصوصية ثوب بعينه، بل كلّ ما كان فيه (3) رفاهية كالطنافس والبسط وثياب القطن والكتان ونحو ذلك، وهذا هو المشهور، وعن ابن مسلمة: جواز السجود على ثياب القطن والكتان (4).
قوله: (لا حَصِيرٍ، وَتَرْكُهُ أَحْسَنُ) أي: لأن السجود على الحصير لا تحصل معه رفاهية وإن (5) كان (6) تركه أحسن؛ ليباشر بجبهته الأرض، ولهذا مضى العمل على تحصيب مسجدي (7) مكة والمدينة - شرفهما الله تعالى - وقد قال - صلى الله عليه وسلم -: "يَا رَبَاحُ عَفِّرْ وَجْهَكَ فِي الأَرْضِ" (8).
قوله: (وَرَفْعُ مُومِئٍ مَا يَسْجُدُ عَلَيْهِ) أي: ويكره له إذا عجز عن السجود ونحوه أن (1) زاد بعده في (ن): (روي)
(2) انظر: المدونة: 1/ 170.
(3) قوله: (فيه) ساقط من (ز 2).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 473.
(5) في (ز): (ولمن).
(6) قوله: (كان) ساقط من (ن 2).
(7) في (ز) و (ز 2) و (ن 2): (مسجد).
(8) ضعيف، أخرجه الترمذي: 2/ 220، في باب ما جاء في كراهية النفخ في الصلاة، من أبواب الصلاة، برقم: 381، وقال: إسناده ليس بذاك، وأحمد: 6/ 323، في حديث أم سلمة، برقم: 26787، والبيهقي في الكبرى: 2/ 252، في باب ما جاء في النفخ في موضع السجود، من كتاب الحيض، برقم: 3180.

الجزء: 1 - الصفحة: 312

يرفع لجبهته شيئًا ما (1) يسجد عليه (2)، وهو (3) قوله (4) في المدونة وزاد: فإن رفع (5) وجهل فلا إعادة (6) عليه (7)، وحكى اللخمي عن أشهب أنه يعيد أبدًا إلَّا أن يومئ برأسه (8)، قيل: وهو تفسير.
قوله: (وَسُجُودٌ عَلَى كَوْرِ عِمَامَتِهِ (9)) قال في المدونة: ومن صلى على كور العمامة كرهته له (10) ولا يعيد (11). وقيده (12) ابن حبيب بما إذا كان كالطاقة والطاقتين، واختلف هل هو تفسير أو خلاف؟ وهذا فيما شد (13) على الجبهة، فإن برز عنها (14) حتى منع من (15) لصوقها بالأرض لَمْ يجز بالاتفاق.
قوله: (أَوْ طرفِ كُمٍّ) لا شك في كراهته، وكذا طرف (16) الثوب، وما كان على الجسد، قاله (17) ابن مسلمة.
قوله: (وَنَقْلُ حَصْبَاءَ مِنْ ظِلٍّ لَهُ بِمَسْجِدٍ) أي: وكذا يكره للمصلي أن ينقل الحصباء (1) قوله: (ما) ساقط من (ز) و (س) و (ن 2).
(2) قوله: (أي: ويكره له إذا عجز عن السجود ... عليه) ساقط من (ن).
(3) قوله: (هو) ساقط من (ز 2) و (س).
(4) قوله: (وهو قوله) يقابله في (ن): (وقاله).
(5) في (ز): (وقع).
(6) انظر: المدونة: 1/ 172.
(7) قوله: (عليه) زيادة من (ن 2).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 305.
(9) في (ن): (عمامة).
(10) قوله: (له) زيادة من (ن 2).
(11) انظر: المدونة: 1/ 170.
(12) في (ز 2): (وقيد).
(13) في (ن): (سدل).
(14) قوله: (برز عنها) يقابله في (ن): (نزعها).
(15) قوله: (من) زيادة من (ز 2).
(16) في (ز 2): (أطراف).
(17) في (ز 2): (قال).

الجزء: 1 - الصفحة: 313

من الظل إلَّا الشمس لأجل السجود عليه، وهو معنى قوله: (له) (1)، وأشار بقوله: (بمسجد) (2) إلى (3) أن الكرا هة في ذلك خاصة بالمساجد، ولهذا قال في المدونة: إن نقله مكروه (4) من موضع الظل إلَّا موضع الشمس ليسجد (5) عليه (6)، قال (7) ابن يونس: قيل إنما ذلك في المساجد خاصة لأنه يؤدي ذلك (8) إلى تحفيرها ويؤذي المصلي والماشي فيها (9)، فأما غير المساجد فلا كراهة فيه (10)، ونحوه لسند وغيره.
قوله: (وَقِرَاءَةٌ بِرُكُوعٍ أَوْ سُجُودٍ) أي: وكذلك يكره للمصلي أن يقرأ في الركوع والسجود (11) لقوله - عَلَيْهِ السَّلَام -: "نُهِيتُ أَنْ أَقْرَأَ القرآن (12) رَاكِعًا وَسَاجِدًا (13) " (14) حكاه (15) الباجي (16).
قوله: (وَدُعَاءٌ خَاصٌّ) أي: يكره اقتصاره على دعاء خاص في الصلاة (17) أو عدد من التسبيحات، وقد أنكر مالك ذلك (18)؛ (1) قوله: (له) ساقط من (ن) و (ن 2).
(2) قوله: (أي: وكذا يكره ... "بمسجد") ساقط من (ز 2).
(3) قوله: (إلى) ساقط من (ن).
(4) قوله: (إن نقله مكروه) يقابله في (ن): (وكره أن ينقل التراب والحصباء).
(5) في (ز 2): (يسجد).
(6) انظر: المدونة: 1/ 170.
(7) قوله: (قال) ساقط من (ز 2).
(8) قوله: (ذلك) زيادة من (ن 2).
(9) قوله: (فيها) ساقط من (ز).
(10) انظر: الجامع لابن يونس، ص: 503.
(11) قوله: (أي: وكذلك ... الركوع والسجود) زيادة من (ن 2).
(12) قوله: (القرآن) زيادة من (ن 2).
(13) في (ن 2): (أو ساجدًا).
(14) أخرجه مسلم: 1/ 348، في باب النهي عن قراءة القرآن في الركوع والسجود، من كتاب الصلاة، برقم: 479.
(15) في (ز): (رواه).
(16) انظر: المنتقي: 2/ 41.
(17) قوله: (في الصلاة) ساقط من (ن).
(18) قوله: (أنكر مالك ذلك) يقابله في (ز 2) و (ن) و (ن 2): (أنكره مالك). وانظر: المدونة: 1/ 168.

الجزء: 1 - الصفحة: 314

لاختلاف ما ورد فيه (1) من الآثار.
قوله: (أَوْ بِعَجَمِيَّةٍ) أي: وكذا يكره الدعاء بالعجمية، وهكذا نص عليه في المدونة (2).
زاد في الأمهات: في الصلاة (3)، وفي موضع آخر (4): لا بأس به في غير الصلاة، ومنهم من منع ذلك مطلقًا.
قوله: (لِقَادِرٍ) يريد: أن الكرا هة مقيدة بمن هو قادر على النطق باللسان العربي، أما من لَمْ يقدر على ذلك فلا، وقد قال فيه مالك: {لَا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْسًا إِلَّا وُسْعَهَا} [البقرة: 286] (5).
قوله: (وَالْتِفَاتٌ) أي: عن القبلة في الصلاة، قال في المدونة: ولا يلتفت المصلي فإن فعل (6) لَمْ يقطع ذلك صلاته ولو كان بجميع جسده (7)؛ يريد إلَّا أن يستدبر القبلة.
قوله: (وَتَشْبيكُ أَصَابعَ) هكذا روي عن مالك إلَّا أنه خص ذلك (8) بالصلاة خلافًا لمن كره ذلك أَيضًا في المسجد، قال في البيان: ولم يصح عن (9) مالك (10) مما ورد في تشبيك الأصابع إلَّا النهي عن ذلك في الصلاة خاصة (11)، فأخذ بذلك ولم يرَ بما سوى ذلك (12) بأسًا، ويؤيده (13) ما ورد أنه - عَلِيْهِ السَّلَام - في حديث ذي اليدين شبك بين أصابعه (14). (1) في (ن 2): (في ذلك).
(2) انظر: تهذيب المدونة: 1/ 87.
(3) انظر: المدونة: 1/ 161.
(4) قوله: (آخر) ساقط من (ز 2).
(5) انظر: التوضيح: 1/ 370.
(6) زاد بعده في (ن): (ذلك).
(7) انظر: المدونة: 1/ 196.
(8) قوله: (ذلك) ساقط من (ن).
(9) في (ز 2) و (ز) و (ن 2): (عند).
(10) زاد بعده في (ن): (أظنه).
(11) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 363 و 364.
(12) قوله: (سوى ذلك) يقابله في (ن) و (ن 2): (سواه).
(13) في (ن): (ويرده).
(14) قلت: حديث ذي اليدين متفق عليه، وسيأتي تخريجه، وما ورد من أنه شبك بين أصابعه انفرد به البخاري.

الجزء: 1 - الصفحة: 315

قوله: (وَفَرْقَعَتُهَا) أي: في الصلاة نص عليه في المدونة (1).
ابن رشد: ولم يتكلم على ما سوى الصلاة (2)، وكره (3) هنا - أي في العتبية - في الصلاة في المسجد (4) وغيره؛ لأنه من فعل الفتيان (5) وضعفة الناس الذين ليسوا على سمت حسن، وكرهه ابن القاسم في المسجد خاصة؛ لأنه من العبث الذي لا ينبغي أن يفعل في المساجد (6).
قوله: (وَإِقْعَاءٌ) أي: في الصلاة وقاله في المدونة (7). ابن يونس: قال مالك في المجموعة: وهو أن يرجع (8) على صدور قدميه في الصلاة (9). مالك: ما أدركت، أحدًا من أهل العلم إلَّا وهو ينهي عن الإقعاء (10).
قوله: (وَتَخَصُّرٌ) يعني: ويكره له (11) أن يتخصر في الصلاة؛ أي: يضع يديه (12) في خصره (13) وقاله مالك في المختصر (14)، وفي البخاري النهي عن ذلك.
قوله: (وَتَغْمِيضُ بَصرِهِ) أي: في الصلاة، نص عليه غير واحد من أصحابنا.
قوله: (وَرَفْعُهُ رِجْلًا) أي: يكره للمصلي أن (15) رفع إحدى رجليه، يريد: إلَّا أن يطول قيامه. (1) انظر: المدونة: 1/ 196.
(2) في (ن): (ذلك). وقوله: (ما سوى الصلاة) يقابله في (ن 2): (ما سواه).
(3) في (ز 2) و (س) / (كره).
(4) في (ن) و (ن 2): (وفي المسجد).
(5) في (ز 2): (الصبيان)، وفي (ن 2): (النساء والفتيان).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 363.
(7) انظر: المدونة: 1/ 168.
(8) في (ن 2): (يجلس).
(9) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 498.
(10) انظر: المدونة: 1/ 168.
(11) قوله: (له) ساقط من (ن) و (ن 2).
(12) في (ز) و (ز 2) و (ن) و (ن 2): (يده).
(13) في (ن): (على خاصرته).
(14) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 182.
(15) قوله: (أن) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 316

قوله: (أَوْ وَضْعُ (1) قَدَمٍ عَلَى أُخْرَى) هكذا نص اللخمي على كراهته (2).
قوله: (وَإِقْرَانُهُمَا) قال في المدونة: يكره أن يقرن رجليه يعتمد عليهما (3)، وهو من الصفن (4) المنهي عنه، وفسره أبو محمد بأن يجعل حظهما (5) من القيام سواء راتبًا: (دائمًا) (6).
قوله: (وَتَفَكُّرٌ بِدُنْيَوِيٍّ) إنما يكره (7) له ذلك؛ أي (8): في الصلاة؛ لأنه مؤدٍ إلى عدم الضبط (9) وقلة الخشوع.
قوله: (وَحَمْلُ شَيْءٍ بِكُمٍّ أَوْ فَمٍ) قال في المدونة: أكره أن يصلي وكمه محشوٌّ خبزًا أو غيره، يريد: لأنه مما يشغله عن صلاته (10).
وقال أيضًا: وأكره أن يصلي وفي فمه درهم أو دينار أو شيء فإن فعل فلا شيء علمه (11).
قوله: (وَتَزْوِيقُ قِبْلَةٍ) هكذا قال في المدونة (12)، وزاد في الأمهات: لأن ذلك مما يشغل عن الصلاة ويلهي نظر ذلك (13) عنها (14).
قوله: (وَتَعَمُّدُ مُصْحَفٍ فِيهِ ليُصَلِّيَ لَهُ) أي: وكذلك يكره أن يتعمد إلى (15) وضع (1) قوله: (أَوْ وَضْعُ) يقابله في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (ووضع).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 297.
(3) انظر: المدونة: 1/ 196.
(4) في (ن): (الصعن). وقوله: (الصفن) ساقط من (ز 2).
(5) في (س): (حطهما)، وفي (ز 2) و (ن 2): (خطهما).
(6) قوله: (سواء راتبًا: "دائمًا") يقابله في (ز 2): (سواء راتبًا قوله: "دائمًا"). وانظر: التوضيح: 1/ 394.
(7) في (ز 2) و (ز) و (ن) و (ن 2): (كره).
(8) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(9) قوله: (عدم الضبط) يقابله في (ز 2): (عدم قوله).
(10) في (ن): (الصلاة).
(11) انظر: المدونة: 1/ 196.
(12) انظر: المدونة: 1/ 197، وتهذيب المدونة: 1/ 280.
(13) قوله: (نظر ذلك) يقابله في (ن): (ناظر ذاك).
(14) انظر: المدونة: 1/ 197.
(15) قوله: (إلى) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 317

مصحف في المحراب ليصلي إليه، مالك في المدونة: ولا خير فيه، قال: وإن كان ذلك موضعه ومعلقه فلا بأس به (1)، وعن (2) هذا احترز بذكر التعمد.
قوله: (وَعَبَثٌ بِلِحْيَةٍ أَوْ غَيْرِهَا (3)) يريد: كخاتم فضة (4) في يده ونحوه، وقيل: لا بأس بتحويل (5) الخاتم في أصابعه كلها لعدد ركوعه خوف السهو.
قوله: (كَبِنَاءِ مَسْجِدٍ غَيْرِ مُرَبَّعٍ، وَفِي كُرْهِ الصَّلاةِ بِهِ قَوْلانِ) أي: وكذا يكره بناء المسجد إذا كان غير مربع؛ لأنه لا يمكن فيه (6) تسوية الصفوف غالبًا، نص على ذلك ابن غلاب (7)، ولهذا اختلف في كراهة (8) الصلاة فيه (9) كما نص عليه.

فصلٌ [في واجبات الصلاة]

(المتن)
فَصْلٌ يَجِبُ بِفَرْضٍ قِيَامٌ إِلَّا لِمَشَقَّةٍ، أَوْ لِخَوْفِهِ بِهِ فِيهَا، أَوْ قَبْلُ ضَرَرًا كَالتَّيَمُّمِ، كَخُرُوجِ رِيحٍ، ثُمَّ اسْتِنَادٌ. لَا لِجُنُبٍ وَحَائِضٍ، وَلَهُمَا أَعَادَ بِوَقْتٍ. ثُمَّ جُلُوسٌ كَذَلِكَ، وَتَرَبَّعَ كَالْمُتَنَفِّلِ، وَغَيَّرَ جِلْسَتَه بَينَ سَجْدَتَيهِ، وَلَوْ سَقَطَ قَادِرٌ بِزَوَالِ عِمَادٍ بَطَلَتْ، وَإِلَّا كرِهَ ثمَّ نُدِبَ عَلَى أَيْمَنَ، ثُمَّ أَيْسَرَ ثُمَّ ظَهْرٍ وَأَوْمَأَ عَاجِزٌ إِلَّا عَنِ الْقِيَامِ وَمَعَ الْجُلُوسِ أَوْمَأَ لِلسّجودِ مِنْهُ، وَهَلْ يَجِبُ فِيهِ الْوْسْعُ وَيجْزِئُ إِنْ سَجَدَ عَلَى أَنْفِهِ؟ تَأوِيلَانِ.

(الشرح)
(يَجِبُ بِفَرْضٍ (10) قِيَامٌ، إِلَّا لِمَشَقَّةٍ أَوْ لِخَوْفِهِ بِهِ فِيهَا أَوْ قَبْلُ ضَرَرًا) يريد: أن القيام في (1) انظر: المدونة: 1/ 197.
(2) في (ن): (من).
(3) قوله: (وَعَبَثٌ بِلِحْيَةٍ أَوْ غَيْرِهَا) يقابله في (ن 2): (وعبثه بلحيته أي وكذلك يكره له أن يعبث بلحيته. قوله: أو غيرها).
(4) قوله: (فضة) زيادة من (ن 2).
(5) في (ن): (من تحويل).
(6) قوله: (فيه) ساقط من (س).
(7) في (ن 2): (ابن غالب).
(8) في (ز): (كره).
(9) قوله: (فيه) ساقط من (ز 2).
(10) قوله: (بِفَرْضٍ) ساقط من (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 318

الصلاة الفريضة واجب إلَّا أن يحصل به مشقة فيسقط، أو لخوف المصلي بسبب القيام في الصلاة أو قبل دخوله فيها ضررًا، والضمير في: (لخوفه) عائد على المصلي، وفي: (به) عائد (1) على القيام (2)، وفي: (فيها) عائد (3) على الصلاة.
قوله: (كَالتَّيَمُّمِ) يحتمل أن يكون المعنى: أنه لا خلاف فيه كما في التيمم، ويحتمل أن يريد أنه يسقط لخوف مرض أو زيادته (4) أو تأخر برء أو نحوه كما تقدم في التيمم.
قوله: (كَخُرُوجِ رِيحٍ) هو معطوف على قوله: (ضررًا) أي: يسقط عنه القيام إذا خاف ضررًا أو خروج ريح، وهذا الفرع (5) نص عليه بعضهم، فقال: إن من لا يملك خروج الريح عند القيام يسقط عنه (6) القيام، واستشكله سند بأن هذا سلس فلا يترك الركن له (7).
قوله: (ثُمَّ اسْتِنَادٌ) أي: فإن لَمْ يقدر على القيام مستقلًّا استند؛ أي: قام معتمدًا على شيء يستند إليه.
قوله: (لا لِجُنُبٍ وَحَائِضٍ) أي: فإنه لا يستند إليهما خلافًا لأشهب.
قوله: (وَلَهُمَا أَعَادَ بوَقْتٍ) أي: إن استند إليهما (8) أو لأحدهما أعاد الصلاة في الوقت، وقاله ابن القاسم في العتبية (9) لكونه باشر (10) نجاسة في أثوابهما هكذا علله (11) أكثر الشيوخ، وعليه فلو تيقنت طهارة ثيابهما فلا إعادة (12) عليه (13)، وقال ابن بشير: العلة (1) قوله: (عائد) زيادة من (س).
(2) قوله: (في الصلاة ... على القيام) ساقط من (ز 2).
(3) قوله: (عائد) زيادة من (ن 2).
(4) في (ز 2): (زيادة).
(5) قوله: (وهذا الفرع) يقابله في (ز 2): (وهذا هو الفرع).
(6) قوله: (يسقط عنه) يقابله في (ز 2): (يسقطه عند).
(7) انظر: الذخيرة: 2/ 164.
(8) في (ن): (لهما).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 258.
(10) قوله: (لكونه باشر) يقابله في (ن 2): (لأنهما حاملان نجاسة).
(11) قوله: (علله) يقابله في (ن 2): (نص عليه).
(12) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 518 و 519.
(13) قوله: (عليه) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 319

فيه (1) بعدهما من الصالاة (2). وقيل: لأن المستند له (3) حكمه حكم المصلي؛ لأنه كالمعاون له فيجب أن يكون على أكمل الحالات (4)، ورُدَّ بأنه يلزم عليه (5) كون الممسك متوضئًا ولا يقوله أحد.
قوله: (ثُمَّ جُلُوسٌ كَذَلِكَ) أي: فإن لَمْ يقدر على القيام مستندًا (6) فإنه (7) ينتقل إلى الجلوس، وأشار بقوله: (كَذَلِكَ) إلى أن (8) له أيضًا حالتين: حالة استقلال، وحالة استناد، وأنه لا يستند إلَّا عند العجز عن الجلوس مستقلًّا، فإن استند فإلى (9) غير جنب وحائض، فإن استند إلى أحدهما (10) فكما تقدم.
قوله: (وَترَبَّعَ كَالْمُتَنَفِّلِ، وَغَيَّرَ جِلْسَتَهُ بَيْنَ سَجْدَتَيْهِ) أي: فإذا صلى جالسًا تربع، وهذا هو المشهور، وقيل: يجلس كما يجلس للتشهد واختاره المتأخرون، وعلى الأول فإنه يغير جلوسه بين السجدتين بأن يثني رجله اليمنى ويجعل بطون أصابعها إلى الأرض كما في التشهد. وقوله: (كَالْمُتَنَفِّلِ) أي: فإنه يستحب لمن صلى جالسًا أن يتربع. ابن رشد: الاختيار للمصلي جالسًا (11) في النافلة التربع (12).
قوله: (وَلَوْ سَقَطَ قَادِرٌ بِزَوَالِ عِمَادٍ بَطَلَتْ وَإِلَّا كُرِهَ (13)) أي: فإن استند قادر على (1) في (ن 2): (فيهما).
(2) انظر: التوضيح: 1/ 349.
(3) في (ن 1): (المسند).
(4) في (ن 2): (إكمال الحالة).
(5) قوله: (عليه) ساقط من (ن 2).
(6) في (ن): (مسندا).
(7) قوله: (يلزم عليه كون الممسك ... على القيام مستندًا فإنه) ساقط من (ز 2).
(8) في (ن): (أنه).
(9) في (ن): (إلى).
(10) في (ن) و (ن 2): (لأحدهما).
(11) قوله: (جالسًا) ساقط من (س).
(12) قوله: (وقوله: "كَالْمُتَنَفِّلِ، ... في النافلة التربع) ساقط من (ن) و (ن 2). انظر: البيان والتحصيل: 1/ 271.
(13) قوله: (وَإِلَّا كُرِهَ) ساقط من (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 320

الاستقلال (1)، وكان بحيث لو أزيل العماد - أي: الشيء الذي استند إليه - سقط (2) فإن صلاته تبطل؛ لكونه ترك الاستقلال مع القدرة عليه، وانتقل إلى ما هو دونه.
قوله: (وإلا كره) أي: وإن كان لا يسقط بزوال العماد لَمْ تبطل إلَّا أنه يكره له ذلك، نص عليه ابن شاس (3) وسند (4) وغيرهما.
قوله: (ثُم نُدِبَ عَلَى أَيْمَنَ، ثُم أَيْسَرَ ثُم ظَهْرٍ) اعلم أن مراتب الصلاة على قسمين: قسم واجب وهو أربعة: القيام مستقلًّا ثم مستندًا، والجلوس مستقلَّا ثم مستندًا، وأنه متى قدر على حالة وانتقل إلى ما هو دونها بطلت صلاته (5)، وهذا القسم برمته قد تقدم من كلامه، والقسم الآخر مستحب وهو استلقاؤه على الجنب الأيمن ثم على (6) الأيسر ثم على (7) ظهره وهو الذي أشار إليه بقوله: (ثم ندب ... إلى آخره) أي: فإن لَمْ يقدر على حالة من الحالات الأربع استحب له (8) أن يبدأ بالجانب الأيمن، أي: ووجهه إلى القبلة كما يوضع في لحده، فإن لَمْ يقدر فعك جنبه الأيسر، فإن لَمْ يقدر فعلى ظهره وأخمصاه (9) إلى القبلة، وهذا قول ابن القاسم ومطرف وابن الماجشون وابن عبد الحكم (10)، ومذهب المدونة التسوية بين الجنب والظهر (11)، وتؤول على أنه أراد تقدمة (12) الأيسر على الظهر، ولابن القاسم أيضًا (13) على ما نقله ابن حبيب تقديم (1) قوله: (الاستقلال) يقابله في (ز 2): (استقبال)، وفي (ن 2): (استقلال).
(2) في (ن): (لسقط).
(3) انظر: عقد الجواهر: 1/ 101.
(4) انظر: الذخيرة: 2/ 161.
(5) قوله: (صلاته) ساقط من (ن 2).
(6) قوله: (على) ساقط من (ن 2).
(7) قوله: (على) ساقط من (ن 2).
(8) قوله: (له) زيادة من (ن 2).
(9) في (ن 2): (ورجليه). الأَخْمَصُ: "باطنُ القَدَم وما رَقَّ من أَسْفلها وتجافي عن الأَرض وقيل الأَخْمَصُ خَصْرُ القدم". انظر: لسان العرب: 7/ 29.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 256 و 257، والتوضيح: 1/ 350.
(11) انظر: المدونة: 1/ 171.
(12) في (ن): (تقديم).
(13) قوله: (أيضًا) زيادة من (س).

الجزء: 1 - الصفحة: 321

الظهر أولًا (1)، فإن لَمْ يقدر فعلى جنبه الأيمن، فإن لَمْ يقدر فعلى الأيسر (2).
قوله: (وَأَوْمَأَ عَاجِزٌ إِلَّا عَنِ الْقِيَامِ وَمَعَ الجْلُوسِ أَوْمَأَ لِلسُّجُودِ مِنْهُ) يريد أن العاجز يباح له الإيماء في كلّ حال إلَّا عند العجز عن القيام، فإنه لا يباح له ذلك، بل يصلي جالسًا ويركع ويسجد، واحترز بالعاجز من (3) القادر فإنه لا يجوز له الإيماء (4) في الفرض اتفاقًا، واختلف في جوازه في النافلة إذا صلى جالسًا مع القدرة، فعند ابن القاسم لا يجوز خلافًا لابن حبيب (5)، فإنه أجاز (6) له إذا صلى (7) جالسًا (8) أن يومئ للسجود (9) من غير علة، وعلى هذا فقوله: (وَمَعَ الْجلُوسِ أوْمَأَ لِلسُّجُودِ مِنْهُ) مقيد على مذهب ابن القاسم بعدم القدرة على السجود.
قوله: (وَهَلْ يَجِبُ فِيهِ الْوُسْعُ أَوْ يُجْزِئُ (10) إِنْ سَجَدَ عَلَى أَنْفِهِ؟ تَأْوِيلَانِ) ذكر - رَحِمَهُ اللهُ -: مسألتين وأشار إلى أن في كلّ واحدة تأويلين: فأما الأولى: وهي أن المومئ هل يجب عليه أن ينهي (11) غاية وسعه من (12) ذلك، وهو ظاهر ما في مختصر (13) ابن شعبان (14) ونحوه في (15) مختصر ما ليس في المختصر، فإنه قال: إذا أومأ إلى حد يطيق (16) من الانحطاط أكثر منه فسدت صلاته، واستظهر؛ لأنه الأقرب إلى الأصل، (1) قوله: (أولًا) ساقط من (ن).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 257.
(3) في (ز): (عن).
(4) قوله: (الإيماء) ساقط من (ن).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 260.
(6) في (ن 2): (جاز).
(7) قوله: (صلى) ساقط من (ن) و (ن 2).
(8) في (ن): (جلس). وقوله: (مع القدرة ... إذا صلى جالسًا) ساقط من (ز 2).
(9) قوله: (للسجود) ساقط من (ن 2).
(10) في (ز) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (ويجزئ).
(11) في (ن): (ينتهي إلى).
(12) في (ن): (في).
(13) في (ن): (المختصر).
(14) انظر: التوضيح: 1/ 352.
(15) في (ن 2): (وفي).
(16) قوله: (أو ما إلى حد يطيق) يقابله في (ز) و (ز 2): (أو ما الرجل يطيق)، وفي (ن): (إذا لَمْ يومأ إلى =

الجزء: 1 - الصفحة: 322

أو لا يجب عليه ذلك وهو ظاهر المدونة عند اللخمي والمازري (1)؛ لقوله فيها: وإذا صلى قائمًا (2) جعل إيماؤه للسجود أخفض منه للركوع (3). ففيه بيان أنه لا يجب عليه أن يأتي بغاية مقدرته (4)، وأما الثانية: وهي (5) هل يجزئه السجود (6) على الأنف أم لا؟ وفرضه المازري فيمن بجبهته قروح تمنعه السجود عليها، ثم قال: فإنه مأمور بالسجود (7) بالإيماء ولا يسجد على أنفه، قال (8) ابن القاسم في المدونة: فإن فعل وسجد على أنفه، فقال أشهب: يجزئه لأنه زاد على الإيماء، واختلف هل هو خلاف قول (9) ابن القاسم، وإليه ذهب بعضهم وحكاه عن (10) ابن القصار، أو هو (11) وفاق له وإليه ذهب بعض الأشياخ؟ قال: لأن الإيماء لا يختص بحد ينتهي إليه ولو قارب المومئ الأرض لأجزأه اتفاقًا، فزيادة إمساس (12) الأرض بالأنف لا تؤثر (13).

(المتن)
وَهَلْ يُومِئُ بِيَدَيْهِ أَوْ يَضَعُهُمَا عَلَى الأَرْضِ وَهُوَ الْمُخْتَارُ، كَحَسْرِ عِمَامَتِهِ بِسُجُودٍ؟ تَأوِيلَانِ. وَإِنْ قَدَرَ عَلَى الْكُلِّ، وَإِنْ سَجَدَ لَا يَنْهَضُ أَتَمَّ رَكْعَةً، ثُمَّ جَلَسَ وَإِنْ خَف مَعْذُورٌ انْتَقَلَ لِلأَعْلَى، وَإِنْ عَجَزَ عَنْ فَاتِحَةٍ قَائِمًا جَلَسَ. وَإِنْ لَمْ يَقْدِرْ إِلَّا عَلَى نِيَّةٍ، أَوْ مَعَ إِيمَاءٍ بِطَرْفٍ فَقَالَ وَغَيرُهُ: لَا نَصَّ، وَمُقْتَضَى الْمَذْهَبِ الْوُجُوبُ.

(الشرح) = حد لا يطيق).
(1) انظر: شرح التلقين: 2/ 867.
(2) في (ن 2): (إيماءً).
(3) انظر: المدونة: 1/ 172.
(4) في (ن) و (ن 2): (قدرته)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 304.
(5) قوله: (وهي) ساقط من (ن)، وفي (ز): (و).
(6) في (ن): (إن سجد).
(7) قوله: (بالسجود) ساقط من (س) و (ز 2) و (ن) و (ن 2).
(8) في (س) و (ز 2) و (ن): (قاله).
(9) قوله: (قول) ساقط من (ن).
(10) قوله: (عن) ساقط من (ن).
(11) قوله: (هو) ساقط من (ن).
(12) في (ن): (مساس).
(13) انظر: شرح التلقين: 2/ 868.

الجزء: 1 - الصفحة: 323

قوله: (وَهَلْ يُومِئُ بِيَدَيْهِ أَوْ يَضَعُهُمَا عَلَى الأَرْضِ، وَهُوَ الْمُخْتَارُ كَحَسْرِ عِمَامَتِهِ بِسُجُودٍ؟ تَأوِيلانِ) إشارة (1) إلى ما وقع في (2) ذلك بين الأشياخ كاللخمي وأبي عمران وغيرهما، ونص اللخمي: وإذا كان المصلي يقدر على القيام دون القراءة صلى جالسًا (3)، وإذا أومأ للسجود يومئ بيديه إلى الأرض (4)، وفي النوادر عن مالك (5): وإذا أومأ للركوع مد يديه إلى ركبتيه (6). اللخمي: وإن كانت صلاته جالسًا فعل في الركوع مثل ذلك يجعل يديه على ركبتيه حين إيمائه للركوع فإذا رفع أزالهما، وإذا أومأ للسجود جعل يديه على الأرض، وإذا رفع جعلهما على ركبتيه (7)، وقال أبو عمران: لا يفعل ذلك لأن اليدين إنما يسجدان مع الوجه، وإذا أومأ لَمْ يباشر الأرض بوجهه (8)، وقاله ابن نافع في النوادر (9)، وذكر عياض الخلاف بين الشيوخ فيما يحتمله الكتاب من ذلك. اللخمي عن مالك: ويحسر العمامة عن (10) جبهته حين إيمائه (11)، وقاله (12) ابن شاس (13) ولم يحكيا في ذلك خلافًا، وعلى هذا فيكون قوله: (تأويلان) راجعًا إلى مسألة الإيماء باليدين (14)، وقوله: (كحسر عمامته) استشهادًا لقول اللخمي وغيره، و (بسجود) متعلقًا بالمصدر وهو حسر عمامته.
قوله: (وَإِنْ قَدَرَ عَلَى الْكُلِّ وَإِنْ سَجَدَ لا يَنْهَضُ، أَتَمَّ رَكْعَةً ثُمَّ جَلَسَ) أي: وإن كان (1) في (ز 2) و (ن 2): (أشار).
(2) في (ن): (من).
(3) في (ن) و (ن 2): (قائمًا).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 304.
(5) في (س): (إلى حد).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 257.
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 304.
(8) انظر: التوضيح: 1/ 350.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 256.
(10) في (ز): (على).
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 305.
(12) في (ن): (قال).
(13) انظر: عقد الجواهر: 1/ 101.
(14) زاد بعده في (ن): خاصة.

الجزء: 1 - الصفحة: 324

المصلي يقدر على جميع أركان الصلاة إلَّا أنه إذا جلس لا يستطيع النهوض للقيام، فإنه يصلي الأولى قائمًا بكمالها، وهو معنى قوله: (أتم ركعة)، ويتم بقية (1) الصلاة جالسًا، وإلى هذا مال (2) اللخمي (3) وابن يونس (4) والتونسي (5)، وقال غيرهم: يصلي جميع صلاته قائمًا إيماءً (6) غير الأخيرة فإنه يركع ويسجد فيها (7)؛ إذ لا بدل (8) من (9) القيام والركوع، والسجود لها (10) بدل وهو الإيماء.
قوله: (وَإِنْ خَفَّ مَعْذُورٌ انْتَقَلَ لِلأَعْلَى) يعني: أن من أبيح له الجلوس لعذر لا يقدر معه على القيام ثم وجد في نفسه قوة (11) على القيام فإنه ينتقل إليه، وقاله في المدونة (12).
قوله: (وَإِنْ عَجَزَ عَنْ فَاتِحَةٍ (13) قَائِمًا جَلَسَ) أي: إذا عجز عن كمال (14) الفاتحة في حال القيام ولا يعجز عنها إذا صلى جالسًا فإنه يصلي جالسًا ويقرأ الفاتحة. ابن بشير: وهو مقتضى (15) الروايات. الشيخ: وينبغي أن يقيد هذا بما إذا قام لَمْ يقدر على الجلوس، وأما لو قدر على الجلوس فينبغي أن يقوم قدر (16) ما يطيق فإذا عجز جلس وكمل (1) في (ن): (ما بقي من).
(2) في (ز 2): (قال).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 303.
(4) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 506.
(5) انظر: التوضيح: 1/ 353.
(6) قوله: (إيماءً) ساقط من (ز 2).
(7) انظر: التوضيح: 1/ 353.
(8) في (ز 2): (لابد).
(9) في (ن) و (ن 2): (عن).
(10) في (ز 2) و (ن) و (ن 2): (لهما).
(11) في (س): (قدرة).
(12) انظر: المدونة: 1/ 171.
(13) في (ن): (الفاتحة).
(14) في (ن): (إكمال).
(15) زاد في (ن): (المذهب و).
(16) في (ن): (مقدار).

الجزء: 1 - الصفحة: 325

الفاتحة (1).
قوله: (وَإِنْ لَمْ يَقْدِرْ إِلَّا عَلَى نِيَّةٍ، (2)، أَوْ مَعَ إِيمَاءٍ بِطَرْفٍ، فَقَالَ وَغَيْرُهُ لا نَصَّ، وَمُقْتَضَى الْمَذْهَبِ الْوُجُوبُ) يعني: فإن عجز عن جميع أفعال الصلاة وأقوالها ولم يقدر إلَّا على النية فقَط أو عليها مع الإيماء بطرفه، فقال المازري وابن بشير: لا نص في مذهبنا (3). المازري (4): ومقتضى المذهب فيما يظهر أنه يومئ بطرفه أو حاجبه (5) ويكون مصليًا (6) به مع النية (7). ابن بشير: وقد طال بحثنا عن مقتضى المذهب في هذه المسألة، والذي عولنا عليه في المذاكرات مذهب الشافعي. يريد أن (8) الإيماء بطرفه أو حاجبه (9)، قال: ولا يبعد أن يختلف المذهب في المسألة (10).

(المتن)
وَجَازَ قَدْحُ عَينٍ أَدَّى لِجُلُوسٍ لَا اسْتِلْقَاءٍ، فَيُعِيدُ أَبَدًا، وَصُحِّحَ عُذْرُهُ أَيْضًا، وَلِمَرِيضٍ سَتْرُ نَجِسٍ بِطَاهِرٍ لِيُصَلِّيَ عَلَيْهِ كَالصَّحِيحِ عَلَى الأَرْجَحِ، وَلِمُتَنَفِّلٍ جُلُوسٌ وَلَوْ فِي أَثْنَائِهَا إِنْ لَمْ يَدْخُلْ عَلَى الإِتْمَامِ، لَا اضْطِجَاعٌ، وَإِنْ أوَّلًا.

(الشرح)
قوله: (وَجَازَ قَدْحُ عَيْنٍ أَدَّى لِجُلُوسٍ، لا اسْتِلْقَاءِ، فَيُعِيدُ أَبَدًا) يريد أن قدح الماء من العين إن علم أنه يؤدي إلى الجلوس جاز، وإن علم أنه يؤدي إلى الاستلقاء امتنع. ابن القاسم: فإن فعل أعاد أبدًا (11). ابن يونس: وروى عنه ابن وهب التسهيل في ذلك وجوزه (12) أشهب (13). (1) انظر: التوضيح: 1/ 354.
(2) في (ن): (نيته).
(3) في (ن 2): (المذهب).
(4) قوله: (المازري) ساقط من (ن).
(5) في (ن 2): (حاجبيه)، وفي (ن): (وحاجبيه).
(6) في (ن): (مطلوبا).
(7) انظر: شرح التلقين: 2/ 865.
(8) قوله: (أن) ساقط من (ن) و (ن 2).
(9) في (ن): (بطرف وحاجبه).
(10) انظر: التوضيح: 1/ 351.
(11) انظر: المدونة: 1/ 172.
(12) في (ن): (وشهره).
(13) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 515.

الجزء: 1 - الصفحة: 326

قوله: (وَصُحِّحَ عُذْرُهُ أَيْضًا) يشير إلى ما أورده بعض الأشياخ على المذهب من (1) أن (2) التداوي مباح فينبغي أَلَّا يعيد، وعلل بتردد النُّجْح (3)، وأجيب بأن البرء يحصل والتجربة تشهد بذلك، وكما جاز له الانتقال من الغسل إلى المسح (4) بسبب الفصاد (5) فكذلك هنا، وكما جاز التعرض للتيمم بالأسفار بسبب الأرباح المباحة فههنا (6) أولي، والفاء في قوله: (فيعيد أبدًا) للسببية، وقوله: (لجلوس) متعلق بمحذوف؛ أي: وجاز قدح مؤدٍّ لجلوس.
قوله: (وَلِمَرِيضٍ سَتْرُ نَجِسٍ بِطَاهِرٍ لِيُصَلِّيَ عَلَيْهِ كَالصَّحِيحِ عَلَى الأَرْجَحِ) قال في المدونة: ولا بأس أن يصلي المريض على فراش نجس إذا بسط عليه ثوبًا كثيفًا طاهرًا (7). ابن يونس عن بعض الأشياخ: إنما رخص في هذا للمريض خاصة وأما الصحيح فلا. وخالفه غيره من شيوخنا وقال: ذلك جائز للمريض وغيره؛ لأن بينه وبين النجاسة حائلًا طاهرًا. ابن يونس: وهذا (8) أصوب (9). وقوله: (لمريض) متعلق بمحذوف دل عليه ما تقدم، والتقدير: ويجوز لمريض (10) ستر نجس بشيء (11) طاهر، واللام في قوله: (ليصلي (12)) (13) لام العلة؛ أي: لأجل الصلاة.
قوله: (وَلِمُتَنَفِّلٍ جُلُوسٌ وَلَوْ فِي أَثْنَائِهَا إِنْ لَمْ يَدْخُلْ عَلَى الإِتْمَامِ) أي: ويجوز للمتنفل (1) قوله: (من) ساقط من (ن 2).
(2) قوله: (أن) ساقط من (ن).
(3) قوله: (النجح) ساقط من (ز 2).
(4) في (ز 2): (المسجد).
(5) في (ن): (الفصادة).
(6) في (ن 2): (فيها فهنا)، وفي (ز 2): (فهذا).
(7) انظر: المدونة: 1/ 170.
(8) في (ن) و (ن 2): (وهو).
(9) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 505.
(10) في (ن 2): (للمريض).
(11) قوله: (شيء) ساقط من (ز 2).
(12) زاد في (ن): (عليه)
(13) قوله: (ليصلي) ساقط من (ز 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 327

الجلوس مع القدرة على القيام ولو في أثناء الصلاة كما لو صلى ركعة قائمًا وأراد أن يجلس في الثانية إن لَمْ يكن ملتزمًا للقيام عند الدخول فيها. اللخمي: وإذا ابتدأ الصلاة قائمًا ثم شاء الجلوس فهو (1) على ثلاثة أوجه: فإن نوى ذلك جاز، وإن كان التزم القيام لَمْ يكن له ذلك، وإن كانت نيته أن (2) يكملها قائمًا ولم يلتزم ذلك كان فيها قولان: فأجازه ابن القاسم، ومنعه أشهب، والإجازة أحسن (3)، ونقل ابن يونس عن أبي عمران أن القيام لا يلزمه ولو نواه ودخل عليه أولًا (4).
قوله: (لا اضْطِجَاعٌ) (5) أي: وليس له أن يتنفل مضطجعًا مع القدرة على ما فوقه. اللخمي: واختلف فيه على ثلاثة أقوال، فأجازه ابن الجلاب للمريض خاصة (6) وهو ظاهر المدونة (7)، وفي النوادر: المنع وإن كان مريضًا (8)، وأجازه الأبهري للمريض والصحيح (9).
قوله: (وَإِنْ أَوَّلًا) إشارة إلى ما حكي عن أبي عمران في مسألة الداخل على الإتمام، ولما بعده من جواز التنفل للمضطجع على ظاهر المدونة عند اللخمي (10).

فصلٌ [في قضاء الفائتة]

(المتن)
فَصْلٌ وَجَبَ قَضَاءُ فَائِتَةٍ مُطْلَقًا، وَمَعَ ذِكْرٍ تَرْتِيبُ حَاضِرَتَيْنِ شَرْطًا، وَالْفَوَائِتِ فِي أَنْفُسِهَا وَيَسِيرِهَا مَعَ حَاضِرَةٍ، وَإِنْ خَرَجَ وَقْتُهَا وَهَلْ أَرْبَعٌ، أَوْ خَمْسٌ؟ خِلَافٌ. فَإِنْ خَالَفَ وَلَوْ عَمْدًا أَعَادَ بِوَقْتِ الضَّرُورَةِ، وَفِي إِعَادَةِ مَأْمُومِهِ خِلَافٌ.

(الشرح) (1) في (ن 2): (فيها).
(2) في (ز 2): (وأن).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 311 و 312.
(4) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 517.
(5) في (ن 1): (لاضطجاع).
(6) انظر: التفريع: 1/ 123.
(7) انظر: المدونة: 1/ 173.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 251.
(9) انظر: شرح التلقين: 2/ 819، والتوضيح: 1/ 356، والتبصرة، للخمي، ص: 311.
(10) في (ن 2): (الشيخ).

الجزء: 1 - الصفحة: 328

(وَجَبَ قَضَاءُ فَائِتَةٍ مُطْلَقًا) يريد أن الصلاة الفائتة يجب قضاؤها مطلقًا؛ أي: كثيرة كانت أو يسيرة، وفي كلّ وقت من ليل أو نهار وعند طلوع الشمس وغروبها (1). اللخمي: وقضاؤها على الفور ولا يؤخرها إذا كان قادرًا على الإتيان بجميعها من غير حرج، فإن كثرت وكان لا يقدر على الإتيان بجميعها مرّة إلَّا بمشقة أتى بما يقدر (2) عليه، ثم كذلك إلى أن (3) يأتي بجميعها (4).
قوله: (وَمَعَ ذِكْرٍ تَرْتِيبُ حَاضِرَتَيْنِ شَرْطًا (5)) أي: ووجب مع الذكر ترتيب الحاضرتين كالظهر والعصر إذا نسيهما ثم تذكرهما في الوقت فإنه يبدأ بالظهر ثم العصر، فلو بدأ بالعصر ناسيًا صلى الظهر وأعاد العصر في الوقت فإن خرج الوقت فلا إعادة، والوقت في ذلك إلى غروب الشمس (6)، وفي المغرب والعشاء إلى طلوع الفجر، فلو بدأ بالعصر (7) ذاكرًا للظهر صلى الظهر وأعاد العصر أبدًا، وقوله: (شرطًا) منصوب على الحال من (ترتيب) وعاملها (وجب).
قوله: (وَالْفَوَائِتِ فِي أَنْفُسِهَا) أي: ووجب ترتيب الفوائت في أنفسها، وهكذا قال (8) المازري (9) وغيره. عبد الوهاب: والترتيب بين الفوائت واجب مع الذكر ساقط (10) مع النسيان في الخمس فدون (11)، وحكى ابن هارون في ترتيب الفوائت ثلاثة أقوال: الوجوب، والسنة، والوجوب مع الذكر والسقوط (12) مع النسيان (13)، قيل: وهو ظاهر (1) في (ز 2) و (ن): (وعند غروبها).
(2) في (ن) و (ن 2): (قدر).
(3) قوله: (إلى أن) يقابله في (ن) و (ن 2): (حتى).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 496 و 497.
(5) قوله: (شَرْطًا) ساقط من (ن).
(6) قوله: (غروب الشمس) يقابله في (ن): (الغروب).
(7) قوله: (بدأ بالعصر) يقابله في (ز): (صلى العصر).
(8) في (ز 2): (وهذا قول).
(9) انظر: شرح التلقين: 2/ 732.
(10) في (ن 2): (وساقط).
(11) انظر: المعونة: 1/ 138.
(12) في (ن): (ساقط).
(13) قوله: في الخمس فدون ... مع النسيان) ساقط من (ز 2). انظر: التوضيح: 1/ 372.

الجزء: 1 - الصفحة: 329

المدونة (1).
قوله: (وَيَسِيرهَا مَعَ حَاضِرَةٍ، وَإِنْ خَرَجَ وَقْتُهَا) أي: ووجب ترتيب يسير الفوائت مع الحاضرة وإن خرج وقتها وهذا هو المشهور، وقال ابن وهب: يبدأ بالحاضرة (2). اللخمي: ولو كانت المنسية صلاة واحدة (3)، وقال أشهبـ: يبدأ (4) بأيهما أحب، وقال ابن مسلمة (5): يبدأ بالفوائت وإن كثرت إذا كان يأتي بجميعها مرّة واحدة (6).
قوله: (وَهَلْ أَرْبَعٌ أَوْ خَمْسٌ خِلافٌ) يعني: أنه اختلف في اليسير الذي يقدم على الوقتية، هل هو (7) أربع صلوات وهو ظاهر كلام صاحب الرسالة وما زاد على ذلك كثير؛ لقوله: (وَإِنْ كَانَتْ يَسِيرَةً أَقَلَّ مِنْ صَلاةِ يَوْمٍ بَدَأَ بِهِنَّ) (8) ونقله في النوادر عن سحنون (9)، وهو ظاهر المدونة (10) عند سند وجماعة (11)، أو هو خمس؟ المازري: وهو مشهور (12) مذهب مالك (13)، وإليه ذهب ابن الجلاب (14) والقاضي عبد الوهاب (15)، وقاله مالك في العتبية، وذكره عنه (16) ابن حبيب (17) وهو (1) انظر: المدونة: 1/ 216.
(2) انظر: عقد الجواهر: 1/ 107.
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 494.
(4) قوله: (يبدأ) ساقط من (ز 2).
(5) في (س): (ابن وهب).
(6) انظر: شرح التلقين: 2/ 732، والتوضيح: 1/ 377.
(7) في (ن): (هي).
(8) انظر: الرسالة، ص: 39.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 335.
(10) انظر: المدونة: 1/ 216.
(11) انظر: الذخيرة: 2/ 390.
(12) قوله: (مشهور) يقابله في (ز 2): (مشهور من).
(13) انظر: شرح التلقين: 2/ 727.
(14) انظر: التفريع: 1/ 106.
(15) انظر: التلقين: 1/ 49.
(16) في (ز 2): (عن).
(17) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 334 و 335.

الجزء: 1 - الصفحة: 330

ظاهر المدونة عند جماعة.
قوله: (فَإِنْ خَالَفَ وَلَوْ عَمْدًا أَعَادَ بِوَقْتِ الضَّرُورَةِ) قد تقدم الخلاف في ترتيب اليسير من الفوائت (1) مع الحاضرة، هل هو (2) واجب غير شرط أو واجب شرط (3) أو مندوب؟ والأول: مذهب ابن القاسم عند ابن عطاء الله، و (4) ابن الفاكهاني وهو المشهور، والثاني: قول مطرف وابن الماجشون وروياه عن مالك (5)، وهو ظاهر المدونة (6) عند سند (7)، قال: ومن أصحابنا من ذهب إلى استحبابه، وتظهر ثمرة الخلاف فيما قال (8) إذا خالف ما أمر به بأن قدم (9) الحاضرة على الفائتة اليسيرة، فأما مع النسيان فيعيد في الوقت، وكذا مع العمد على المشهور، وعلى الشرطية يعيد أبدًا، واختلف في الوقت فالمشهور إل غروب الشمس في الظهر والعصر، وإلى طلوع الفجر في المغرب والعشاء، وقال ابن حبيب: إلى المختار (10). ونقل اللخمي القولين عن مالك (11).
قوله: (وَفِي إِعَادَةِ مَأْمُومِهِ خِلافٌ) يعني: أن الإمام إذا أمر بالإعادة لأجل الترتيب فهل يعيد مأمومه أم لا (12)؟ ففي المدونة: يعيد هو ولا يعيدون وهو الذي رجع إليه مالك (13)، وقد كان يقول: يعيدون هم أيضًا في الوقت (14). أبو عمران: والأول أبين. (1) قوله: (اليسير من الفوائت) زيادة من (ن 2).
(2) قوله: (هو) ساقط من (ز 2).
(3) قوله: (أو واجب شرط) ساقط من (س).
(4) قوله: (و) ساقط من (س) و (ز) و (ن) و (ن 2).
(5) انظر: التوضيح: 1/ 373.
(6) انظر: المدونة: 1/ 216.
(7) انظر: الذخيرة: 2/ 390.
(8) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(9) قوله: (بأن قدم) يقابله في (ن 2): (فقدم).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 335.
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 496.
(12) قوله: (أم لا) ساقط من (ز 2).
(13) قوله: (وهو الذي رجع إليه مالك) ساقط من (س) و (ز 2) و (ن) و (ن 2).
(14) انظر: المدونة: 1/ 217.

الجزء: 1 - الصفحة: 331

ابن يونس: وقاله ابن القاسم وابن كنانة وابن دينار ومطرف وعبد الملك (1). واستحسنه اللخمي (2) وشهره ابن بزيزة، قيل: وهو الأقيس بناء على الارتباط (3).

(المتن)
وَإِنْ ذَكَرَ الْيَسِيرَ فِي صَلَاةٍ وَلَوْ جُمُعَةً قَطَعَ فَذٌّ، وَشَفَعَ إنْ رَكَعَ، وَإِمَامٌ وَمَأْمُومُهُ لَا مُؤْتَمٌّ، فَيُعِيدُ فِي الْوَقْتِ وَلَوْ جُمُعَةً، وَكَمَّلَ فَذٌّ بَعْدَ شَفْعٍ مِنْ الْمَغْرِبِ كَثَلَاثٍ مِنْ غَيْرِهَا، وَإِنْ جَهِلَ عَيْنَ مَنْسِيَّةٍ مُطْلَقًا صَلَّى خَمْسًا وَإِنْ عَلِمَهَا دُونَ يَوْمِهَا صَلَّاهَا نَاوِيًا لَهُ، وَإِنْ نَسِيَ صَلَاةً وَثَانِيَتَهَا صَلَّى سِتًّا، وَنُدِبَ تقديم ظُهْرٍ وَفِي ثَالِثَتِهَا أَوْ رَابِعَتِهَا أَوْ خَامِسَتِهَا كَذَلِكَ يُثَنِّي بِالْمَنْسِيِّ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ ذَكَرَ الْيَسِيرَ فِي صَلَاةٍ وَلَوْ جُمُعَةً قَطَعَ فَذٌّ، وَشَفَعَ إنْ رَكَعَ، وَإِمَامٌ وَمَأْمُومُهُ) يعني: أن المصلي إذا ذكر صلاة يجب ترتيبها مع ما هو فيه كما لو ذكر خمس صلوات أو أربعًا على ما مر (4) وهو في صلاة، فإنه يؤمر بقطع ما هو فيه إن لَمْ يركع، فإن ركع شفعها أي: كملها ركعتين نافلة وسلم وهذا (5) ظاهر المذهب (6)، ولمالك قول باستحباب القطع، وإذا قلنا بالأول فلا يخلو إما (7) أن يكون فذًّا أو إمامًا أو مأمومًا، فإن كان فذًّا فالمشهور: يقطع ما لَمْ يعقد ركعة، وفي سماع أشهب يتم ركعتين (8)، وقيل: يقطع في النافلة مطلقًا وفي الفريضة ما لَمْ يركع، وإن كان إمامًا قطع ما هو فيه، وهل يسري البطلان لصلاة المأمومين أو يستخلف؟ قولان لمالك، قال مرّة: لا يستخلف وهو المشهور ورواه عنه ابن القاسم، وهو معنى قوله: (وقطع إِمام ومأمومه)، وقال مرّة: يستخلف. وهي رواية أشهب (9)، واختار اللخمي التمادي إمامًا (1) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 733.
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 493.
(3) انظر: التوضيح: 1/ 373.
(4) في (ز 2): (ما ورد).
(5) في (ن): (هو).
(6) انظر: المدونة: 1/ 214.
(7) قوله: (إما) ساقط من (ز 2) و (ن) و (ن 2).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 337.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 338 و 339.

الجزء: 1 - الصفحة: 332

كان أو مأمومًا (1)، وقال ابن كنانة: إن لَمْ يعقد ركعة استخلف وإلا أتم بهم (2)، وإن كان مأمومًا تمادى مع إمامه ثم يعيد في الوقت، وهو معنى قوله: (لا مؤتم فيعيد في الوقت)، وقوله: (ولو جمعة) يريد أنه يتمادى مع إمامه ويعيد ظهرًا وهو المذهب، وقال أشهب: إن علم أنه إذا قطع وصلى المنسية يدرك ركعة من الجمعة قطع وإلا تمادى ولا يعيد ظهرًا (3).
قوله: (وَكَمَّلَ فَذٌّ بَعْدَ شَفْعٍ مِنْ الْمَغْرِبِ كَثَلَاثٍ مِنْ غَيْرِهَا) يريد أن الفذ إذا صلى من المغرب ركعتين فإنه يكملها ولا يقطع، وكذلك إذا صلى من الرباعية ثلاثًا قاله مالك (4) في المدونة. وقال ابن القاسم: يقطع بعد ثلاث أحب إليَّ (5)، ولو أتمها أربعًا لَمْ يكن للذكر (6) فائدة. ويلزم على هذا لو ذكر بعد ركعتين من المغرب أو ركعة من الصبح أن يقطع، وعلى قول مالك يضيف إلى ركعة الصبح ركعة أخرى.
قوله: (وَإِنْ جَهِلَ عَيْنَ مَنْسِيَّةٍ مُطْلَقًا صَلَّى خَمْسًا، فإنْ عَلِمَهَا دُونَ يَوْمِهَا صَلاهَا نَاوِيًا لَهُ (7)) يعني: أن من نسي صلاة من الصلوات الخمس لا يدري ما هي (8) فإنه يصلي الخمس؛ إذ لا تبرأ ذمته إلَّا بها، إذ هو مطلوب (9): بيقين (10) براءة الذِّمة. ومراده بالإطلاق سواء كانت المنسية صلاة سفر (11) أو حضر (12)، ليلية كانت (13) أو نهارية، (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 492.
(2) انظر: شرح التلقين: 2/ 742.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 340.
(4) قوله: (مالك) ساقط من (ز 2).
(5) انظر: المدونة: 1/ 214.
(6) في (ز 2): (لذكره).
(7) قوله: (فإِنْ عَلِمَهَا دُونَ يَوْمِهَا صَلاهَا نَاوِيًا لَهُ) ساقط من (ن).
(8) قوله: (ما هي) يقابله في (ن): (عينها).
(9) زاد في (ن): (قوله).
(10) في (ن 2): (بتيقن).
(11) قوله: (سفر) ساقط من (ن 2).
(12) قوله: (صلاة سفر أو حضر) يقابله في (ن): (في حضر أو سفر).
(13) قوله: (ليلية كانت) يقابله في (ن 2): (ليلة).

الجزء: 1 - الصفحة: 333

قوله: (فإن علمها دون يومها صلاها) أي: (1) فإن علم الصلاة بكونها (2) مثلًا ظهرًا أو عصرًا أو غير ذلك إلَّا (3) أنه جهل يومها فإنه يصلي المنسية فقط ولا عبرة بجهل اليوم؛ إذ لا يطلب منه ذكر الصلاة (4) بحسب عدد أيام الأسبوع، وقوله: (ناويًا له) يعني فإذا صلى تلك المنسية نوى بها يومها الذي تركت منه وتبرأ ذمته بها.
قوله: (وَإِنْ نَسِيَ صَلاةً وَثَانِيَتَهَا صَلَّى سِتًّا، وَنُدِبَ تَقْدِيمُ ظُهْرٍ) يعني: إذا نسي صلاتين متواليتين لا يدري ما هما فإنه يصلي ست صلوات يختم بما بدأ به (5)، والمستحب له (6) أن يبدأ بالظهر؛ لأنَّها أول صلاة صلاها جبريل بالنبي - صلى الله عليه وسلم -. وقيل: يبدأ بالصبح. وإنما ختم بالتي بدأ (7) لاحتمال أن تكون هي وما قبلها.
قوله: (وَفِي ثَالِثَتِهَا أَوْ رَابعَتِهَا أَوْ خَامِسَتِهَا كَذَلِكَ يُثَنِّي بِالْمَنْسِيِّ (8) أي (9): فإن نسي صلاة وثالثتها ولم يدر ما هما (10)، أو صلاة ورابعتها، أو هي وخامستها فإنه يصلي ست صلوات أيضًا، وهو معنى قوله: (كذلك) أي أن الحكم في نسيان صلاة وثالثتها أو رابعتها أو خامستها (11) كالحكم في نسيان صلاة وثانيتها في القضاء عليه بست صلوات إلَّا أن صفة القضاء مختلفة، ففي الأولى يصلي ستًا مرتبة، وفي هذه (12) يبدأ بالظهر ويثني بالمنسي، ففي صلاة وثالثتها يثني بالمغرب ثم بالصبح ثم بالعصر ثم بالعشاء الأخيرة (13) ثم بالظهر، وفي صلاة ورابعتها يثني بالعشاء الأخيرة (14) ثم بالعصر ثم (1) قوله: (قوله ... يومها صلاها أي) زيادة من (ن 2).
(2) في (ن 2): (لكونها).
(3) في (ن): (ثم).
(4) قوله: (ذكر والصلاة) يقابله في (ز 2) و (ن) و (ن 2): (تكرار الصلاة).
(5) قولا: (به) زيادة من (ن 2).
(6) قوله: (له) ساقط من (ن).
(7) في (ز 2): (يبدأ منها)، وفي (ن) و (ن 2): (بدأ بها).
(8) قوله: (كَذَلِكَ يُثَنِّي بِالْمَنْسِيِّ) ساقط من (ن).
(9) في (ن): (يعني).
(10) في (ن 2): (هي).
(11) (زاد في (ن): (يصلي ست صلوات أيضًا كذلك أي).
(12) في (ن): (هذا).
(13) في (ن): (الآخرة).
(14) في (س): (بعشاء الآخرة)، وفي (ن) و (ن 2): (بالعشاء الآخرة).

الجزء: 1 - الصفحة: 334

بالصبح ثم بالمغرب ثم بالظهر، وفي صلاة وخامستها يثني بالصبح ثم بالعشاء الأخيرة ثم بالمغرب ثم بالعصر ثم بالظهر، فقد ختم (1) في جميع الصور بالتي بدأ بها.
وقوله: (يثني بالمنسي) جملة حالية، وإنما لَمْ يأتِ فيها (2) بالواو؛ لكونها مصدرة بمضارع مثبت.

(المتن)
وَصَلَّى الْخَمْسَ مَرَّتَيْنِ فِي سَادِسَتِهَا وَحَادِيَةِ عَشْرَتِهَا، وَفِي صَلَاتَيْنِ مِنْ يَوْمَيْنِ مُعَيَّنَتَيْنِ لَا يَدْرِي السَّابِقَةَ صَلَّاهُمَا وَأَعَادَ الْمُبْتَدَأَةَ، وَمَعَ الشَّكِّ فِي الْقَصْرِ أَعَادَ إِثْرَ كُلِّ حَضَرِيَّةٍ سَفَرِيَّةً وَثَلَاثًا كَذَلِكَ سَبْعًا وَأَرْبَعًا ثَلَاثَ عَشْرَةَ وَخَمْسًا إِحْدَى وَعِشْرِينَ. وَصَلَّى فِي ثَلَاثٍ مُرَتَّبَةٍ مِنْ يَوْم لَا يَعْلَمُ الأُولَى سَبْعًا، وَأَرْبَعًا ثَمَانِيًا، وَخَمْسًا تِسْعًا.

(الشرح)
قوله: (وَصَلَّى الْخَمْسَ مَرَّتَيْنِ فِي سَادِسَتِهَا وَحَادِيَةِ عَشْرَتِهَا) أي: فإن كان المنسي صلاة وسادستها أو صلاة وحادية عشرتها فإنه يصلي الخمس مرتين؛ لأنهما متماثلتان (3) من يومين كظهرين أو عصرين أو (4) نحو ذلك وهكذا سادسة عشرتها وحادية عشرتها (5).
قولِه: (وَفِي صَلاتَيْنِ مِنْ يَوْمَيْنِ مُعَينيْنِ لا يَدْرِي السَّابِقَةَ (6) صَلَاهُمَا وأَعَادَ الْمُبْتَدَأَةَ) يعني وفي نسيان صلاتين يريد معينتين كظهر وعصر مثلًا (7) من يومين معينين (8) لا يدري السابقة منهما، فإنه يصليهما ويعيد المبتدأة (9)؛ أي: فيصلي ظهرًا ثم عصرا ثم ظهرًا وهذا هو الصحيح عند بعضهم، وأجراه ابن شاس (10) وغيره على المشهور من عدم (1) قوله: (فقد ختم) ساقط من (ن 2).
(2) في (ن): (بها).
(3) في (ن): (متماثلان).
(4) في (ن): (و).
(5) قوله: (وحادية عشرتها) ساقط من (ن). وقوله: (فإنه يصلي الخمس ... عشرتها) ساقط من (ز 2).
(6) زاد بعدها في (ن): (منهما).
(7) قوله: (كظهر وعصر مثلًا) ساقط من (ز 2).
(8) قوله: (كظهر وعصر مثلًا من يومين معينين) ساقط من (ن).
(9) قوله: (يعني وفي نسيان ... ويعيد المبتدأة) ساقط من (ن 2).
(10) انظر: عقد الجواهر: 1/ 109.

الجزء: 1 - الصفحة: 335

اعتبار تعيين الأيام، وقيل: يصلي ظهرين وعصرين بناء على اعتباره (1)، وقيل: يصلي ظهرًا وعصرًا فقط.
قوله: (ومَعَ الشَّكِّ فِي الْقَصْرِ أَعَادَ بإثْرِ كُلِّ حَضَرِيَّةٍ سَفَرِيَّةً) أي: فإن شك مع ما (2) تقدم في القصر بأن (3) نسي ظهرًا وعصرًا من يومين معينين لا يدري السابقة منهما، وشك (4) مع ذلك هل كان الترك لهما في السفر أم في الحضر؟ فالصحيح أنه يصلي ظهرًا حضرية ثم هي سفرية، ثم عصرًا حضرية ثم هي (5) سفرية، ثم ظهرًا حضرية ثم هي (6) سفرية، وهذا معنى (7) قوله: (أعاد بإثرِ كلّ حضرِية سفرية) فإن بدأ (8) بالعصر فعل كذلك وختم بها.
قوله: (وَثَلاثًا كَذَلِكَ سَبْعًا وَأَرْبَعًا ثَلاثَ عَشْرَةَ وَخَمْسًا إحْدَى وَعِشْرِينَ) يعني (9): فإن نسي ثلاث صلوات معينات من ثلاثة أيام معينين كما لو نسي صبحًا وظهرًا وعصرًا من ثلاثة أيام لا يدري السابقة منها (10) فإنه يصلي سبع صلوات، وضابط (11) ذلك (12) أن تضرب (13) المنسيات في أقلّ منها بواحدة ثم تزيدها لمواحدة (14)، فتضرب ثلاثًا في اثنين (15) بست ثم تزيدها (16) واحدة، فإذا صلى بدأ بالصبح ثم بالظهر ثم بالعصر ثم (1) قوله: (يصلي ظهرين ... اعتباره) يقابله في (ز): (يصلي ظهرين وعصرين اعتباره على بناء).
(2) قوله: (ما) ساقط من (ن 2).
(3) في (ن) و (ن 2): (ف! ن).
(4) في (ز 2): (أو شك).
(5) قوله: (هي) زيادة من (ن 2).
(6) قوله: (هي) زيادة من (ن 2).
(7) قوله: (معنى) ساقط من (ن).
(8) قوله: (فإن بدأ) يقابله في (ن 2): (وأريد).
(9) في (ن): (أي).
(10) في (ن): (منها).
(11) في (ن): (ضابطه).
(12) قوله: (ذلك) ساقط من (ن).
(13) قوله: (تضرب) يقابله في (ن 2): (يضرب عدد)، وفي (ن): (يضرب).
(14) في (ن): (يزيدها واحدة).
(15) في (ن 2): (اثنتين).
(16) في (ن): (يزيدها).

الجزء: 1 - الصفحة: 336

يعيدها ويختم بالصبح، وكذا لو ابتدأ بالظهر صلى بعدها العصر ثم الصبح ثم أعادها ويختم بالظهر، وكذا يصنع في الباقي كما إذا نسي صبحًا وظهرًا وعصرًا ومغربًا، فإنك تضرب الأربعة في ثلاثة ثم تزيدها واحدة (1) تكون ثلاثة عشر، فإن كان المنسيات خمس صلوات صنعت في الضرب ما تقدم.
قوله: (وَصَلَّى فِي ثَلاثٍ مُرَتَّبَةٍ مِنْ يَوْمٍ لا يَعْلَمُ الأُلَى سَبْعًا وَأَرْبَعًا ثَمانيًا وَخَمْسًا تِسْعًا) يعني فإن نسي ثلاث صلوات متوالية (2) من يوم يريد وليلة (3) ولا يعلم الأولى منها فإنه يصلي سبع صلوات مرتبة يبدأ بالظهر ويختم بالعصر، وكذلك يصلي ثماني صلوات إذا نسي أربعًا ويصلي تسع صلوات إذا نسي خمسًا على ما تقدم، وعلى هذا فقوله: (سبعًا، وثمانيًا، وتسعًا) معمول لقوله: (صلى)، وقوله: (أربعًا، وخمسًا) معمول لقوله: (نسي)، والتقدير (4): فإن نسي أربعًا صلى ثمانيًا، وإن نسي خمسًا صلى تسعًا، ويحتمل أن يكون أربعًا وخمسًا منصوبان على إسقاط الخافض؛ أي: وفي أربع يصلي ثمانيًا، وفي خمس يصلي تسعًا.

فصلٌ [في سجود السهو]

(المتن)
فَصْلٌ سُنَّ لِسَهْوٍ - وَإِنْ تَكَرَّرَ بِنَقْصِ سُنَّةٍ مُؤَكَّدَةٍ أَوْ مَعَ زَيادَةٍ - سَجْدَتَانِ قَبْلَ سَلَامِهِ، وَبِالْجَامِعِ فِي الْجُمُعَةِ، وَأَعَادَ تَشَهَدَهُ كَتَرْكِ جَهْرٍ وَسُورَةٍ بِفَرْضٍ، وَتَشَهُّدَيْنِ، وَإِلَّا فَبَعْدَهُ، كَمُتِمٍّ لِشَكٍّ، وَمُقْتَصِرٍ عَلَى شَفْعٍ شَكَّ أَهُوَّ بِهِ أَوْ بِوَتْرٍ، أَوْ تَرْكِ سِرٍّ بِفَرْضٍ أَوِ اسْتَنْكَحَهُ الشَّكُّ وَلَهِيَ عَنْهُ، كَطُولٍ بِمَحَلٍّ لَمْ يُشْرَعْ بِهِ عَلَى الأَظْهَرِ، وَإِنْ بَعْدَ شَهْرٍ. بِإِحْرَامٍ، وَتَشَهُدٍ، وَسَلَامٍ جَهْرًا.

(الشرح)
قوله: (سُنَّ لِسَهْوٍ وَإِنْ تَكَرَّرَ بِنَقْصِ سُنَّةٍ مُؤَكَّدَةٍ أَوْ مَعَ زَيادَةٍ سَجْدَتَانِ قَبْلَ سَلَامِهِ) المشهور كما ذكر أن سجود السهو قبل السلام سنة، وقيل: هو (5) واجب، واختلف في (1) زاد بعدها في (ن): (ثم).
(2) في (ن 2): (متواليات).
(3) زاد بعدها في (ن): (يريد).
(4) في (ز 2): (والتقديم).
(5) قوله: (هو) ساقط من (ن) و (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 337

محله فالمشهور أنه يتنوع (1) ففي النقص وحده وإن تكرر أو (2) مع الزيادة قبل السلام، وفي الزيادة (3) بعده، وعن مالك التخيير مطلقًا (4)، واختاره اللخمي (5)، وعن ابن حبيب أنه يسجد (6) قبل السلام إلَّا في صور (7) النقص (8)، والباء في قوله: (بنقص سنة) متعلقة بقوله: (لسهو) وهي للسببية أي: بسبب نقص سنة، واحترز به من نقص الفرض فإنه لا يجبر به، ومن نقص (9) الفضيلة فإنه لا سجود لها، وقوله: (مؤكدة) احترازًا (10) من السنة غير المؤكدة؛ كيسير الجهر والإسرار والتشهد الواحد، وقوله: (أو مع زيادة) أي: لا فرق بين انفراد النقص واجتماعه مع الزيادة في ترتيب السجود القبلي، و (سجدتان) قائم (11) مقام فاعل سُنَّ، أي: سُنَّ لسهو سجدتان، والضمير المجرور ساقط (12) من (13) (سلامه) راجع إلى المصلي.
قوله: (وَبِالجْامِعِ فِي الْجُمُعَةِ) يريد أن السجود إذا كان لنقص سنة في (14) صلاة الجمعة فإنه لا يكون إلَّا في الجامع؛ لأنه شرط فيها، والسجود المذكور جابر (15) للصلاة فهو كجزء منها.
قوله: (وَأَعَادَ تَشَهُّدَهُ) أي: إذا سجد السجود القبلي أعاد تشهده ليقع السلام ثانيًا (1) في (ن 1): (ينوع).
(2) في (ن): (و).
(3) في (ن 2): (زيادة).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 363 و 364.
(5) قوله: (اللخمي) ساقط من (ن)، انظر: التبصرة: للخمي، ص: 525.
(6) قوله: (يسجد) زيادة من (ز 2).
(7) في (ن) و (ن 2): (مورد).
(8) في (ن): (النص). وانظر: النوادر والزيادات: 1/ 362.
(9) قوله: (نقص) زيادة من (ز 2).
(10) في (ن 2): (واحترز).
(11) في (ن 2): (قام)، وفي (ن): (أقيم).
(12) قوله: (ساقط) ساقط من (ن).
(13) في (ن): في).
(14) في (ن): (من).
(15) في (ز 2): (جائز).

الجزء: 1 - الصفحة: 338

عقب التشهد (1)، ابن هارون: وهو المشهور، وروي عن مالك أنه لا يعيد التشهد واختاره عبد الملك (2).
قوله: (كَتَرْكِ جَهْرٍ وَسُورَةٍ بِفَرْضٍ وَتَشَهُدَيْنِ) هو مثال للسنة (3) التي يسجد لها، وقوله: (بفرض) قيد في الجهر والسورة، واحترز بذلك من النافلة فإن ترك الجهر يغتفر فيها، وأما السورة فلا يضره تركها في النافلة ولا يوجب سجودًا.
قوله: (وَإِلَّا فَبَعْدَهُ كمتم لشك) أي: وإن لَمْ يكن السهو بنقص وحده (4) ولا مع زيادة، بل كان بزيادة فقط فإنه يسجد له بعد السلام، ثم نبه على (5) بعض المسائل التي يسجد لها (6) بعد السلام بقوله: (كَمُتَمٍّ لِشَكٍّ وَمُقْتَصِرٍ عَلَى شَفْعٍ شَكَّ أَهُوَ بهِ أَوْ بِوِتْرٍ) يريد أن من شك في حلاته فلم يدرِ (7) أثلاثًا صلى أم أربعًا فإنه مأمور أن (8) يبني على الأقل ويأتي بما شك فيه، والمشهور أنه يسجد بعد السلام.
وقال ابن لبابة: يسجد للزيادة بعد السلام إلَّا في هذه لحديث الموطأ (9)، وهو أنه - عَلَيْهِ السَّلَام - قال: "إِذَا شَكَّ أَحَدُكُمْ فِي صَلَاتِهِ فَلَمْ يَدْرِ أثَلَاثًا صَلَّى أَمْ أَرْبَعًا فَلْيُصَلِّ رَكْعَةً ثُمَّ يَسْجُدُ سَجْدَتَيْنِ قَبْلَ السَّلَامِ، فَإِنْ كَانَتْ خَامِسَةً شَفَعَهَا بِهَاتَينِ السَّجْدَتَينِ، وَإِنْ كَانَتْ رَابِعَةً فَالسَّجْدَتَانِ تَرْغِيمٌ للشَّيْطَانِ" (10) وهو الأصح. (1) في (ن 2): (عقيب تشهده)، وفي (ن): (عقيب التشهد).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 364.
(3) في (ن 2): (مثل السنة).
(4) في (ز 2): (واحدة).
(5) في (ن): (عن).
(6) في (ن) و (ن 2): (فيها).
(7) زاد بعدها في (ن): (أصلا).
(8) في (ن 2): (بأن).
(9) انظر: المنتقى: 2/ 91، وشرح التلقين: 2/ 633.
(10) أخرجه مسلم: 1/ 95، في باب إتمام المصلي ما ذكر إذا شك في صلاته، من كتاب الصلاة، برقم: 214، ومالك: 1/ 95، في باب إتمام المصلي ما ذكر إذا شك في حلاته، من كتاب الصلاة، برقم: 214، وأبو داود: 1/ 335، في باب إذا شك في الثنتين والثلاث من قال يلقي الشك، من كتاب الصلاة، برقم: 1026، والنسائي: 3/ 27، في باب إتمام المصلي على ما ذكر إذا شك، من كتاب صفة الصلاة، برقم: 1238.

الجزء: 1 - الصفحة: 339

وأما قوله: (ومقتصر على شفعٍ شك أهو به أم بوتر) فيريد به أن من لَمْ يدرِ أشرع في الوتر أو (1) هو (2) في ثانية الشفع فإنه يجعلها ثانية ويسجد بعد السلام؛ لاحتمال أن يكون أضاف ركعة الوتر إلى الشفع من غير أن يفصل بينهما بسلام (3) فيكون قد صلى الشفع ثلاث ركعات، وهذا هو المشهور، ولمالك من رواية على أنه يسجد قبل السلام (4)؛ لاحتمال أن يكون في وتر فيشفعه بسجدتين؛ للنهي الوارد "لَا وِتْرَانِ، فِي لَيْلَةٍ" (5) وقيل: لا سجود عليه (6) حكاه، ابن عات (7)، والباء في قوله: (أهو به أو (8) بوتر) للظرفية؛ أي: أهو فيه أو في وتر. قوله: (أَوُ تَرْكِ سِرٍّ بِفَرْضٍ) أي: إذا ترك المصلي (9) السر في الفرض، معناه: وأتى بالجهر، ويدل على ذلك الحكم بالسجود بعد السلام (10)، وإلا لو ترك السر ولم يأتِ بجهر فهو لَمْ يقرأ شيئًا في صلاته وتبطل.
قوله: (أَوِ اسْتَنكَحَهُ الشَّكُّ) يعني: وكذا يسجد بعد السلام إذا استنكحه الشك؛ أي: دَاخَلَهُ.
قوله: (وَلَهِيَ عَنْهُ، كَطُولٍ بِمَحَلٍّ (11) لَمْ يُشْرَعْ بِهِ عَلَى الأَظْهَرِ (12)) أي: وأضرب عنه (1) في (ن): (أم).
(2) قوله: (هو) ساقط من (س).
(3) قوله: (بسلام) ساقط من (س).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 368.
(5) حسن، أخرجه أبو داود: 1/ 456، في باب في نقض الوتر، من كتاب سجود القرآن، برقم: 1439، والترمذي: 2/ 333، في باب ما جاء لا وتران في ليلة، من أبواب الوتر، برقم: 470، وقال: هذا حديث حسن غريب، والنسائي: 3/ 229، في باب نهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الوترين في ليلة، من كتاب قيام الليل وتطوع النهار، برقم: 1679، وأحمد: 4/ 23، برقم: 16339. كلهم من حديث طلق بن علي - رضي الله عنه -. قال ابن الملقن: "هذا الحديث حسن" انظر: البدر المنير: 4/ 317.
(6) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(7) في (ز 2) و (ن 2): (ابن عتاب).
(8) في (ن) و (ن 2): (أم).
(9) قوله: (المصلي) زيادة من (ن 2).
(10) قوله: (السلام) زيادة من (ن 2).
(11) زاد بعدها في (ن): (إن).
(12) قوله: (عَلَى الأَظْهَرِ) ساقط من (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 340

كما إذا طوَّل بمحل لَمْ يشرع فيه ذلك الطول كتطويله القيام بعد الرفع من الركوع وبين السجدتين.
ومذهب ابن القاسم أن ذلك مغتفر.
وقال أشهب وسحنون: يسجد بعد السلام، وإن كان موضعًا يشرع فيه التطويل كالجلوس أو القيام أو السجود أو التشهد.
وقال ابن القاسم وأشهب: ذلك (1) مغتفر، وقال سحنون: يسجد (2).
والحاصل أن ابن القاسم لا يرى السجود مطلقًا، وسحنون يقول به مطلقًا، وأشهب يفرق بين ما شُرِع فيه التطويل وغيره.
قال في البيان: وهو أصح الأقوال (3)، وإليه أشار بقوله: (على الأظهر).
قوله: (وَإِنْ بَعْدَ شَهْرٍ) هكذا ذكر غير واحد من أصحابنا أنه متى تذكر السجود البعدي سجده (4) ولو بعد شهر، قال عبد الحق عن بعض شيوخه: يسجده في كلّ وقت إن كان عن فريضة وإلا ففي وقت حل النافلة (5).
قوله: (بِإِحْرَامٍ) هكذا روى عن مالك بن عطاء الله وهو المشهور (6). وعنه في الموازية أنه (7) لا يفتقر إلى إحرام، ولابن القاسم: يحرم إن طال لا إن (8) سجد (9) عقيب السلام (10).
قوله: (وَتَشَهُّدٍ) هكذا قال في المدونة (11) والرسالة (12)، ونقله في النوادر عن ابن (1) في (ن 2): (كذلك).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 359 و 360.
(3) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 288.
(4) في (ن): (فإنه يسجده). وقوله: (سجده) ساقط من (ز 2).
(5) انظر: التوضيح: 1/ 385.
(6) انظر: التوضيح: 1/ 384.
(7) قوله: (أنه) ساقط من (ن).
(8) في (ز 2): (لان).
(9) في (ن): (يسجد).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 366، والبيان والتحصيل: 2/ 37.
(11) انظر: المدونة: 1/ 224.
(12) انظر: الرسالة، ص: 37.

الجزء: 1 - الصفحة: 341

القاسم عن مالك (1).
قوله: (وَسَلام) هكذا نص عليه غير (2) واحد من أصحابنا وهو مذهب الرسالة (3).
قوله: (جَهْرًا) هكذا روى ابن القاسم وابن زياد عن مالك (4)، قالا: والسلام منها (5) كالسلام من الفريضة، وروى ابن وهب وابن نافع أنه يُسِرُّهُ كالسلام من الجنازة (6).

(المتن)
وَصَحَّ إِنْ قَدَّمَ أَوْ أَخَّرَ، لَا إِنِ اسْتَنْكَحَهُ السَّهْوُ وَيُصْلِحُ أَوْ شَكَّ هَلْ سَهَا أَوْ سَلَّمَ أَوْ سَجَدَ وَاحِدَةً فِي شَكِّهِ فِيهِ، هَلْ سَجَدَ اثْنَتَيْنِ أَوْ زَادَ سُورَةً فِي أُخْرَيَيْهِ، أَوْ خَرَجَ مِنْ سُورَةٍ لِغَيْرِهَا، أَوْ قَاءَ غَلَبَةً أَوْ قَلَسَ، وَلَا لِفَرِيضَةٍ، وَغَيْرِ مُؤَكَّدَةٍ: كَتَشَهُّدٍ. وَيَسِيرِ جَهْرٍ أَوْ سِرٍّ وَإِعْلَانٍ بِكَآيَةٍ، وَإِعَادَةِ سُورَةٍ فَقَطْ لَهُمَا، وَتَكْبِيرَةٍ وَفِي إِبْدَالِهَا بِسَمِعَ اللهُ لِمَنْ حَمِدَهُ أَوْ عَكْسِهِ تَأوِيلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَصَحَّ إِنْ قَامَ أَوْ أُخَّرَ) يعني: إذا قدم السجود البعدي أو أخر السجود القبلي أجزأه (7) في الموضعين وهو ظاهر المذهب، ورواه ابن القاسم عن مالك، وقال أشهب: إذا قدم البعدي أو أخر القبلي (8) أعاد الصلاة عامدًا كان أو جاهلًا.
وقال ابن القاسم: يعيدهما (9) بعد السلام، وفي الموازية: أنه (10) لا إعادة عليه عامدًا كان أو ناسيًا (11). (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 364.
(2) قوله: (غير) ساقط من (ز 2).
(3) انظر: الرسالة، ص: 37.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 364.
(5) في (ن): (منهما).
(6) قوله: (من الجنازة) ساقط من (س). انظر: المنتقى: 2/ 89، والتوضيح: 1/ 383، والذي وقفت عليه في هذين المصدرين الرأي مجرد دون نسبته لابن وهب أو ابن نافع.
(7) في (ن 2): (أجازه).
(8) قوله: (أو أخر القبلي) زيادة من (ن 2).
(9) في (ن 2): (يعيدها).
(10) قوله: (أنه) زيادة من (ن 2).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 363 و 364.

الجزء: 1 - الصفحة: 342

قوله: (لَا إِنِ اسْتَنْكَحَهُ السَّهْوُ) انما ذكر هذه الأماكن التي لا سجود فيها خشية أن يتوهم متوهم (1) أن فيها السجود، ومعنى (2): (استنكحه) أي: داخله وكثر عليه وتكرر منه. المازري: ولا سجود عليه (3)، قاله في كتاب محمد (4) وحكاه في الرسالة (5).
قوله: (وَيُصْلِحُ) هو كقوله في الرسالة: فإن كثر ذلك منه فهو يعتريه كثيرًا أصلح صلاته ولم يسجد لسهوه، وهكذا قال ابن رشد وغيره (6).
قوله: (أَوْ شَكَّ هَلْ سَهَا) يريد (7) ثم تيقن عدم السهو، قال في المدونة: ومن شك فتفكر قليلًا ثم تيقن (8) أنه لَمْ يسهُ فلا سجود عليه (9)، قاله (10) أبو الحسن الصغير، وحكي عن أشهب أن عليه السجود.
قوله: (أَوْ (11) سَلَّمَ) أي: شك هل سلم أم لا؟ قال في المدونة (12): ومن لَمْ يدرِ أسلم أم لَمْ يسلم: سلم ولا سجود عليه (13).
قوله: (أَوْ سَجَدَ (14) واحدةً فِي شَكِّهِ فِيهِ، هَلْ سَجَدَ اثْنَتَيْنِ) يريد أن من شك في سجدتي السهو، هل سجدهما أو إنما سجد واحدة منهما، فإنه يسجد واحدة ولا سهو عليه، ولا سجود عليه (15)، وهكذا قال في المدونة (16)، والضمير في (فيه) راجع (1) قوله: (متوهم) زيادة من (س).
(2) في (ن 2): (وقوله).
(3) قوله: (عليه) ساقط من (ن). وانظر: شرح التلقين: 2/ 639 و 640.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 363.
(5) انظر: الرسالة، ص: 39.
(6) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 342.
(7) قوله: (يريد) ساقط من (ن).
(8) قوله: (تيقن) ساقط من (ز 2).
(9) انظر: المدونة: 1/ 219.
(10) قوله: (قاله) زيادة من (س).
(11) زاد بعده في (ن): (شك هل).
(12) في (ن) و (ن 2): (الرسالة).
(13) انظر: المدونة: 1/ 224.
(14) في (ن): (سجدة).
(15) قوله: (ولا سهو عليه) ساقط من (ن)، وقوله: (ولا سجود عليه) زيادة من (ز 2).
(16) انظر: المدونة: 1/ 224.

الجزء: 1 - الصفحة: 343

إلى سجود السهو، وإنما قال: لا يسجد لأنه لو أمر بذلك لأمكن أن يشك أيضًا فيلزمه أن يسجد، وقد يشك أيضًا فيلزمه أن يسجد أيضًا فيتسلسل ذلك (1).
قوله: (أَوْ زَادَ سُورَةَ فِي أُخْرَيَيْهِ) يعني: إذا زاد في الثالثة والرابعة سورة مع أم القرآن فلا سجود عليه، وهذا هو المشهور (2)، وقال أشهب: يسجد.
قوله: (أَوْ خَرَجَ مِنْ سُورَةٍ لِغَيْرِهَا) يعني: أن ذلك مغتفر ولا سجود عليه فيه (3)، إلَّا أنه لا ينبغي له أن يتعمد ذلك.
قوله: (أَوْ قَاءَ غَلَبَةً، أَوْ قَلَسَ) أي: ولا سجود عليه (4) إذا ذرعه القيء أو قلس، وقد تقدم أن ذلك لا يبطل الصلاة، وأما عدم السجود فيه فلأن (5) القيء (6) الداخل عليه لا قدرة للمصلي على رده، وما كان بهذه المثابة فلا سجود فيه، كما إذا غلبه البكاء في الصلاة.
قوله: (وَلا لِفَرِيضَةٍ) أي (7): ولا يسجد لفريضة (8)، وذلك لأن الفرائض لا تنجبر بالسجود ولا بد من الإتيان بها (9).
قوله: (وَغيرِ مُؤَكَّدَةٍ) أي: ولا لسنة غير مؤكدة.
قوله: (كَتَشَهُّدٍ) أي: تشهد (10) واحد؛ لأنه لو نسي التشهدين معًا سجد لهما قبل السلام كما نص عليه في المدونة (11) وغيرها.
قوله: (وَيَسيرِ جَهْرٍ أَوْ سِرٍّ) أي: وكذلك لا سجود عليه فيهما، وانظر قوله: (وإِعلان (1) قوله: (فيتسلسل ذلك) يقابله في (ن 2): (فيكون الأمر مسلسلا ذلك).
(2) انظر: المدونة: 1/ 163.
(3) قوله: (فيه) زيادة من (س).
(4) قوله: (عليه) زيادة من (ز 2).
(5) في (ز 2): (قولان).
(6) زاد بعده في (ن): (الغالب).
(7) في (ن): (يعني).
(8) قوله: (لفريضة) يقابله في (ن 2): (إذا نقص فريضة)، وفي (ن): (للفريضة).
(9) قوله: (بها) ساقط من (ن).
(10) في (ز 2): (كتشهد).
(11) انظر: المدونة: 1/ 221.

الجزء: 1 - الصفحة: 344

بِكآية) هل هو (1) داخل تحت ذلك أو يحمل (2) الأول على أنه جهر في صلاة السر مثلًا جهرًا دون الجهر المطلوب في الصلاة الجهرية، أو أسر في صلاة السر (3) إسرارًا فوق (4) الإسرار المطلوب في صلاة السر، ويحمل (5) الثاني على أنه جهر بنحو الآية في الصلاة الجهرية (6) الجهر المعتاد، ويحتمل أن يكون إنما نبه بقوله: (وشمير) على أن ما (7) زاد على الآية في ذلك لا يضره.
قوله: (وَإِعَادَةِ سُورَةٍ فَقَطْ لَهُمَا (8)) يريد: أن من قرأ في حلاته بأم القرآن على سنتها ثم نسي فقرأ بالسورة التي معها جهرًا في السرية أو سرًّا (9) في الجهرية، فإنه مأمور بإعادة السورة في السر والجهر ولا سجود عليه، وهكذا قال مالك (10) وذلك لخفة الأمر في السورة خاصة، ونبه بقوله: (فقط) على أنه لو (11) خالف في أم القرآن وقرأها مع السورة على غير سنتها وأعادها (12) لذلك (13)، أنه يسجد لهما معًا وهو كذلك، وضمير التثنية في قوله: (لهما) راجع إلى الجهر والسر، واللام للعلة.
قوله: (وَتَكْبِيرَةٍ) أي: أن التكبيرة الواحدة لا سجود لها، وهذا هو المشهور، وقيل: يسجد.
قوله: (وَفِي إِبْدَالِهَا بِسَمِعَ اللهُ لِمَنْ حَمِدَهُ أَوْ عَكْسِهِ (14) تَأْوِيلَانِ) اختلف شراح المدونة (1) قوله: (هو) ساقط من (ز 2).
(2) في (ن): (يحتمل).
(3) في (س) و (ن) و (ن 2): (الجهر).
(4) في (س): (فوافق).
(5) في (ن): (يحتمل).
(6) في (ز 2) و (ن 2): (السرية).
(7) في (ن 2): (من)، وفي (ن): (أنه أن ما).
(8) قوله: (لَهُمَا) ساقط من (ن).
(9) قوله: (السرية أو سرًّا) يقابله في (ن): (السر أو السر).
(10) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 389.
(11) قوله: (لو) ساقط من (ز 2).
(12) في (ن) و (ن 2): (وأعادهما).
(13) في (ن): (كذلك).
(14) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (وعكسه).

الجزء: 1 - الصفحة: 345

فيما إذا جعل موضع الله أكبر، سمع الله لمن حمده، أو جعل موضع سمع الله لمن حمده، الله أكبر (1) العكس (2) هل عليه سجود سهو (3) أم لا؟ فمنهم من تأولها على السجود ومنهم من نفاه (4).

(المتن)
وَلَا لإِدَارَةِ مُؤْتَمٍ وَإِصْلَاحِ رِدَاءٍ أَوْ سُتْرَةٍ سَقَطَتْ أَوْ كَمَشْيِ صَفَيْنِ لِسْتْرَةٍ أَوْ فُرْجَةٍ، أَوْ دَفْعِ مَارٍّ أَوْ ذَهَابِ دَابَّةٍ وَإِنْ بِجَنْبٍ، أَوْ قَهْقَرَةٍ وَفَتْحٍ عَلَى إِمَامِهِ إِنْ وَقَفَ، وَسَدِّ فِيهِ لِتَثَاؤُبٍ، وَنَفْثٍ بِثَوْبٍ لِحَاجَةٍ كَتَنَحْنُحٍ. وَالْمُخْتَارُ عَدَمُ الإِبْطَالِ بِهِ لِغَيْرِهَا.

(الشرح)
قوله: (وَلَا لإِدَارَةِ مُؤْتَمٍ وَإِصْلَاحِ رِدَاءٍ أَوْ (5) سُتْرَةٍ سَقَطَتْ) هذا معطوف على قوله: (ولا لفريضة (6)) أي: ولا يسجد لإدارة مؤتم وإصلاح (7) رداء، وذلك لما ورد أنه - عَلَيْهِ السَّلَام - أدار ابن عباس حين وقف على يساره إلى جهة يمينه (8)، وأصلح - صلى الله عليه وسلم - رداءه بعد أن أحرم (9)، ومثل ذلك إصلاح السترة إذا سقطت.
قوله: (أَوْ كَمَشْيِ صَفيْنِ (10) لِسُتْرَةٍ أَوْ فُرْجَةٍ) هو نحو قوله في المدونة: (1) قوله: (جعل موضع سمع الله لمن حمده الله أكبر) ساقط من (ز 2).
(2) قوله: (العكس) زيادة من (ز 2).
(3) قوله: (سهو) زيادة من (س).
(4) انظر: المدونة: 1/ 222.
(5) قوله: (أَوْ) يقابله في (س) والمطبوع من مختصر خليل: (و).
(6) في (ن): (بفريضة).
(7) في (س): (مأموم أو إصلاح)، وفي (ن): (مأموم وإصلاح).
(8) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 55، في باب السمر في العلم، من كتاب العلم، برقم: 117، ومسلم: 1/ 525، في باب الدعاء في صلاة الليل وقيامه، من كتاب صلاة المسافرين وقصرها، برقم: 763، ولفظ البخاري: "عن ابن عباس قال: بت في بيت خالتي ميمونة بت الحارث زوج النبي - صلى الله عليه وسلم - وكان النبي - صلى الله عليه وسلم - عندها في ليلتها فصلَّى النبي - صلى الله عليه وسلم - العشاء ثم جاء إلى منزله فصَّى أربع ركعات ثم نام ثم قام ثم قال: "نام الغليم" أو كلمة تشبهها ثم قام فقمت عن يساره فجعلني عن يمينه فصلى خمس ركعات ثم صلى ركعتين ثم نام حتى سمعت غطيطه أو خطيطه ثم خرج إلى الصلاة".
(9) لَمْ أقف عليه.
(10) في (ن): (بين الصفين).

الجزء: 1 - الصفحة: 346

ولينحاز (1) الذي يقضي بعد سلام الإمام إلى ما (2) قرب من السواري بين يديه أو عن يمينه أو عن يساره أو إلى خلفه يقهقر قليلًا، فإن لَمْ يجد ما يقرب منه صلى مكانه (3).
قوله: (أَوْ دَفْع مَارٍّ) هذا هو المذهب، وقال أشهب: إن كان المار قريبًا مشى إليه، وإن كان بعيدًا أشار إليه (4)؛ أي ليرجع.
قوله: (أَوْ ذَهَابِ دَابَّةٍ (5)) هو معطوف على قوله: (لسترة) أي: لا سجود عليه في مشيه للدابة؛ يريد (6): إذا كان يسيرًا، ولهذا قال في المدونة: فإن تباعدت الدابة قطع (7) الصلاة وطلبها (8)، قال في البيان: وهذا إذا كان في سعة من الوقت وإلا تمادى وإن ذهبت، ما لَمْ يكن في مفازة يخاف على نفسه إن تركها (9). قلت (10): ولو قيل يصلي مع طلبها كصلاة المسايف (11) ما بَعُدَ.
قوله: (وَإِنْ بِجَنْبٍ، أَوْ قَهْقَرَةٍ) انظر هل هذا عائد على المشي للدابة وحده أو للمشي للسترة وما بعدها؟ وهو الظاهر.
قوله: (وفَتْحٍ عَلَى إِمَامِهِ إِنْ وَقَفَ) يريد أن المأموم لا سجود عليه إذا فتح على إمامه؛ أي: لقَّنه القراءة إذا وقف ونحوه في المدونة (12).
قوله: (وَسَدٍّ فِيهِ (13) لِتَثَاؤُبٍ، وَنَفْثٍ بِثَوْبٍ لِحَاجَةٍ) يريد أنه لا سجود عليه في سد فيه (1) في (ن 2): (وليتنحى)، وفي (ن): (وليتحر).
(2) قوله: (إلى ما) يقابله في (ن): (أي من).
(3) انظر: المدونة: 1/ 202.
(4) انظر: شرح التلقين: 2/ 875.
(5) في (ن): (دابته).
(6) قوله: (يريد) ساقط من (ن).
(7) قوله: (الدابة قطع) يقابله في (ن): (قدم).
(8) انظر: المدونة: 1/ 194.
(9) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 114 و 115.
(10) في (ز 2): (فلتت).
(11) في (ن): (المسايفة).
(12) انظر: المدونة: 1/ 196.
(13) في (ن): (فاه).

الجزء: 1 - الصفحة: 347

لأجل تثاؤب، أو نفث في ثوب لأجل حاجة، قال في المدونة عن ابن القاسم: وكان مالك إذا تثاءب سد فيه بيده، ونفث في غير الصلاة ولا أدري ما فعله في الصلاة (1). وروي عن مالك أيضًا أنه يسد فيه (2) فيها، فإن احتاج إلى نَفْثٍ نَفَثَ في طرف ثوبه (3)، قال في الواضحة: ويقطع القراءة (4).
قوله: (كَتَنَحْنُحٍ) يريد أن التنحنح لحاجة لا يبطل الصلاة ولا سجود فيه.
ابن بشير: باتفاق (5). واختلف إذا تنحنح من غير حاجة، هل يكون كالكلام فيفرق (6) فيه (7) بين العمد والسهو وهو قول مالك في المختصر، أو لا تبطل به الصلاة مطلقًا وهو قول مالك (8) أيضًا؟ وبه أخذ ابن القاسم واختاره الأبهري (9)، واللخمي (10) وإليه أشار بقوله: (وَالْمُخْتَارُ (11) عَدَمُ الإِبْطَالِ بِهِ لِغَيْرِهَا (12)) والضمير المجرور بالباء عائد على التنحنح، والضمير المجرور بغير راجع إلى قوله لحاجة.

(المتن)
وَتَسْبِيحِ رَجُلٍ أَوِ امْرَأَةٍ لِضَرُورَةٍ، وَلَا يُصَفِّقْنَ، وَكلَامٍ لإِصْلَاحِهَا بَعْدَ سَلَامٍ، وَرَجَعَ إِمَامٌ فَقَطْ لِعَدْلَيْنِ إِنْ لَمْ يتَيَقَّنْ إِلَّا لِكَثْرَتِهِمْ جِدًّا، وَلَا لِحَمْدِ عَاطِسٍ، أَوْ مُبَشَّرٍ وَنُدِبَ تَرْكُهُ، وَلَا لِجَائِزٍ كَإِنْصَاتٍ قَلَّ لِمُخْبِرٍ، وَتَرْوِيحِ رِجْلَيْهِ وَقَتْلِ عَقْرَبٍ تُرِيدُهُ وَإِشَارَةٍ لِسَلَامٍ أَوْ حَاجَةٍ. لَا عَلَى مُشَمِّتٍ كَأنِينٍ لِوَجَعٍ.

(الشرح)
قوله: (وَتَسْبِيحِ رَجُلٍ أَوِ امْرَأَةٍ لِضَرُورَةٍ، وَلا يُصَفِّقْنَ) يعني: أن التسبيح من رجل أو (1) انظر: المدونة: 1/ 190.
(2) في (ز 2): (سد فاه بيده)، وفي (ن): (يسد فاه).
(3) في (ن): (ثوب نفث).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 234.
(5) انظر: التوضيح: 1/ 416.
(6) في (ن): (فيتفرق).
(7) قوله: (فيه) زيادة من (س).
(8) قوله: (في المختصر ... قول مالك) ساقط من (ز 2).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 233.
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 395.
(11) زاد في (ن): (إليه).
(12) في (ن): (كغيرها).

الجزء: 1 - الصفحة: 348

امرأة لضرورة لا سجود فيه، قال مالك: ولا بأس بالتسبيح في الصلاة للحاجة للرجال والنساء (1)، وضعف أثر (2) التصفيق لحديث التسبيح (3)، وهو قوله - عَلَيْهِ السَّلَام -: "مَنْ نَابَهُ شَيءٌ فِي صَلَاتِهِ فَلْيُسَبِّحْ" (4). اللخمي: وهو مذهب المدونة أن النساء يسبحن ولا يصفقن، وقيل: يصفقن (5).
قوله: (وَكَلامٍ لإِصْلاحِهَا بَعْدَ سَلامٍ) يريد أن الكلام لإصلاح الصلاة لا سجود فيه ولا يبطلها إذا كان بعد السلام، كما (6) إذا اعتقد الإمام أنه أكمل صلاته فسلم لما جاء (7) في حديث ذي اليدين (8). (1) قوله: (والنساء) ساقط من (ن).
(2) في (ز 2): (أمر).
(3) انظر: المدونة: 1/ 190.
(4) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 242، في باب من دخل ليؤم الناس فجاء الإمام الأول فتأخر الآخر أو لَمْ يتأخر جازت صلاته، من كتاب الجماعة والإمامة، برقم: 652، ومسلم: 1/ 316، في باب تقديم الجماعة من يصلي بهم إذا تأخر الإمام ولم يخافوا مفسدة بالتقديم، من كتاب الصلاة، برقم: 421، ومالك: 1/ 163، في باب الالتفات والتصفيق عند الحاجة في الصلاة، من كتاب قصر الصلاة في السفر، برقم: 390. من حديث سهل بن سعد الساعدي. وتمامه: "أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ذهب إلى بني عمرو بن عوف ليصلح بينهم فحانت الصلاة فجاء المؤذن إلى أبي بكر فقال: أتصلي للناس فأقيم؟ قال: نعم، فصلى أبو بكر؛ فجاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والناس في الصلاة فتخلص حتى وقف في الصف فصفق الناس وكان أبو بكر لا يلتفت في حلاته فلما أكثر الناس التصفيق التفت فرأى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأشار إليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن أمكث مكانك؛ فرفع أبو بكر - رضي الله عنه - يديه فحمد الله على ما أمره به رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من ذلك، ثم استأخر أبو بكر حتى استوى في الصف وتقدم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فصلَّى فلما انصرف قال: "يا أبا بكر ما منعك أن تثبت إذ أمرتك" فقال أبو بكر: ما كان لابن أبي قحافة أن يصلي بين يدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "ما لي رأيتكم أكثرتم التصفيق من رابه شيء في صلاته فليسبح فإنه إذا سبح التفت إليه وإنما التصفيق للنساء".
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 396.
(6) قوله: (كما) ساقط من (ن 2).
(7) قوله: (لما جاء) ساقط من (ن 2).
(8) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 182، في باب تشبيك الأصابع في المسجد وغيره، من أبواب المساجد، برقم: 468، ومسلم: 1/ 403، في باب السهو في الصلاة والسجود له، من كتاب المساجد ومواضع الصلاة، برقم: 573. ولفظ البخاري: "عن أبي هريرة قال: صلى بنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إحدى =

الجزء: 1 - الصفحة: 349

وقال ابن كنانة: يبطل (1)، وقال سحنون: إن كان بعد سلام من (2) اثنتين فلا تبطل وإلا أبطل (3) للحديث (4).
قوله: (وَرَجَعَ إِمَامٌ فَقَطْ لِعَدْلَيْنِ (5)، إِنْ لَمْ يَتَيَقَّنْ) يريد أن الإمام يرجع إلى قول عدلين إذا لَمْ يكن على يقين، واختلف إذا أخبره عدل واحد، فقال مالك مرّة: لا يرجع إليه، وقال في الموازية: إذا أخبره عدل أنه أتم صلاته (6) أرجو أن يكون في ذلك بعض السعة، وعلى هذا يجتزئ بالواحد في الصلاة.
قوله: (إِلَّا لِكَثْرَتِهِمْ جِدًّا) أي: أنه لا يرجع إلى غيره إذا كان على يقين إلَّا أن يكثروا جدًّا بحيث يفيد خبرهم العلم، فإنه يرجع إلى خبرهم ويترك اعتقاده.
قوله: (وَلا لِحَمْدِ (7) عَاطِسٍ) يعني: أن من عطس وهو في الصلاة فلا يحمد؛ يريد: فإن فعل ففي نفسه، قاله في المدونة. قال ابن القاسم: ولا يرد على من شمته إشارة (8).
وقال سحنون: لا يحمد سرًّا ولا جهرًا (9)، وقيل: يسر به، وقيل: يجهر، وفي النوادر = صلاتي العشي - قال ابن سيرين سماها أبو هريرة ولكن نسيت أنا - قال فصلى بنا ركعتين ثم سلم فقام إلى خشبة معروضة في المسجد فاتكأ عليها كأنه غضبان ووضع يده اليمنى على اليسرى وشبك بين أصابعه ووضع خده الأيمن على ظهر كفِه اليسرى وخرجت السرعان من أبواب المسجد فقالوا قصرت الصلاة؟ وفي القوم أبو بكر وعمر فهابا أن يكلماه وفي القوم رجل في يديه طول يقال له ذو اليدين قال: يا رسول الله أنسيت أم قصرت الصلاة؟ قال: "لَمْ أنس ولم تقصر"؛ فقال: "أكما يقول ذو اليدين" فقالوا: نعم، فتقدم فصلى ما ترك ثم سلم ثم كبر وسجد مثل سجوده أو أطول ثم رفع رأسه وكبر ثم كبر وسجد مثل سجوده أو أطول ثم رفع رأسه وكبر. فربما سألوه: ثم سلم؟ فيقول: نبئت أن عمران بن حصين، قال: ثم سلم".
(1) في (ن): (مبطل).
(2) قوله: (من) زيادة من (ن 2).
(3) في (ن): (بطلت).
(4) انظر: المنتقى: 2/ 85.
(5) في (ن): (بعدلين).
(6) في (س) و (ز 2) و (ن): (طوافه).
(7) في (ن): (يحمد).
(8) انظر: المدونة: 1/ 189.
(9) انظر: المنتقى: 9/ 434.

الجزء: 1 - الصفحة: 350

عن ابن القاسم: وإذا أخبر في الصلاة بما يسره فحمد الله تعالى أو بمصيبة فاسترجع أو يخبر بالشيء فيقول: الحمد لله على كلّ حال، أو قال: الحمد لله (1) الذي بنعمته تتم الصالحات، فلا يعجبني وصلاته مجزئة (2)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَ (3) مُبَشَّرٍ) وهو اسم مفعول من بشر.
قوله: (وَنُدِبَ تَرْكُهُ) أي: الأولى له أن لا يفعل شيئًا من ذلك (4) فإن فعل شيئًا من ذلك فلا شيء عليه، وقال أشهب: إلَّا أن يريد بذلك قطع صلاته (5).
قوله: (وَلا لِجائِزٍ، كَإِنْصَاتٍ قَلَّ لِمُخْبِرٍ، وَتَرْوِيحِ رِجْلَيْهِ) يريد: ولا سجود في شيء من ذلك (6) ولو كان جائزًا كالإنصات اليسير لسماع مخبر قاله في المدونة (7)، ابن بشير: وإن طال جدًّا أبطل صلاته (8) وإن كان متوسطا سجد بعد السلام (9)، وكترويح الرجلين وهو أن يعتمد على واحدة ويرفع الأخري، وهذا إذا كان لطول القيام وشبهه وإلا فمكروه.
قوله: (وَقَتْلِ عَقْرَبٍ تُرِيدُهُ) يريد: أو حية أو شبه ذلك، قاله في المقدمات (10) وغيرها.
قوله: (وإِشَارَةٍ لِسَلَامٍ، أَوْ حَاجَةٍ) ابن يونس: قال ابن القاسم: ولا بأس بالإشارة الخفيفة في الصلاة إلى الرجل ببعض حوائجه، وقد أجاز مالك له أن يرد جوابًا بالإشارة، وقد أومأت عائشة - رضي الله عنها - إلى نسوة وهي في الصلاة، ولهذا لَمْ يكره مالك السلام على المصلي (11). (1) قوله: (الحمد لله) ساقط من (ن 2).
(2) في (ن): (تجزئه). وانظر: النوادر والزيادات: 1/ 231.
(3) في (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (أو).
(4) قوله: (من ذلك) ساقط من (ن).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 231.
(6) قوله: (من ذلك) يقابله في (س) و (ن): (مما ذكر)، وفي (ن 2): (مما ذكره).
(7) انظر: المدونة: 1/ 190.
(8) انظر: التوضيح: 1/ 393.
(9) قوله: (وإن كان متوسطا سجد بعد السلام) زيادة من (ن 2).
(10) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 83.
(11) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 608.

الجزء: 1 - الصفحة: 351

قوله: (لا عَلَى مُشَمِّتٍ) أي: فلا يرد عليه إشارة، إلى ما (1) قاله في المدونة (2).
قوله: (كَأَنِينٍ لِوَجَعٍ) قال اللخمي عن مالك: من اضطره أنين من وجع لَمْ تفسد صلاته (3). ونحوه للمازري (4)، وإن كان من الأصوات الملحقة بالكلام لأنه محل ضرورة، والتشبيه بينه وبين قوله: (كَإنْصَاتٍ) أي: ولا سجود لجائز كإنصات لمخبر وأنين لوجع، وحذف حرف العطف اختصارًا.

(المتن)
وَبُكَاءِ تَخَشُّعٍ وَإِلَّا فَكَالْكَلَامِ: كَسَلَامٍ عَلَى مُفْتَرِضٍ، وَلَا لِتَبَسُّمٍ وَفَرْقَعَةِ أَصَابعَ، وَالْتِفَاتٍ بِلَا حَاجَةٍ، وَمتَعَمُّدِ بَلْعِ مَا بَيْنَ أَسْنَانِهِ، وَحَكِّ جَسَدِهِ وَذِكْرٍ قَصَدَ التَّفْهِيمَ بِهِ بِمَحَلِّهِ. وَإلَّا بَطَلَتْ، كَفَتْحٍ عَلَى مَنْ لَيْسَ مَعَهُ فِي صَلَاةٍ عَلَى الأصَحِّ. وَبَطَلَتْ بِقَهْقَهةٍ، وَتَمَادَى الْمَأمُومُ إِنْ لَمْ يَقْدِرْ عَلَى التَّرْكِ، كَتَكْبِيرِةٍ لِلرُّكُوعِ بِلَا نِيَّةِ إِحْرَامٍ وَذِكْرِ فَائِتَةٍ، وَبِحَدَثٍ وَبِسُجُودِهِ لِفَضِيلَةٍ أَوْ لِتَكْبِيرَةٍ وَبِمُشْغِلٍ عَنْ فَرْضٍ، وَعَنْ سُنَّةٍ يُعِيدُ فِي الْوَقْتِ.

(الشرح)
قوله: (وَبُكَاءِ تَخَشُّعٍ، وَإِلا فكَالْكَلامِ) ابن عطاء الله: البكاء المسموع إذا كان من باب الخشوع فلا شيء فيه (5)، وإن لَمْ يكن من ذلك فهو ملحق بالكلام، أي: (فيفرق فيه (6) بين العمد وغيره، وبين الكثير واليسير.
قوله: (كَسَلامٍ عَلَى مُفْتَرَضٍ) أي: أن ما تقدم من الأشياء التي لا سجود فيها ما عدا الرد على المشمت هي جائزة كجواز السلام على المفترض، قال في المدونة: ولا يكره السلام على المصلي في فرض ولا نفل (7)، وقد سبقت الحكاية عن مالك في ذلك.
قوله (8): (وَلَا لِتَبَسُّمٍ) هو قسيم قوله: (ولا لجائز)؛ أي: ولا سجود لتبسم، وهكذا (1) قوله: (إلى ما) زيادة من (ن 2).
(2) انظر: المدونة: 1/ 189.
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 396.
(4) انظر: شرح التلقين: 1/ 235.
(5) في (ن 2): (عليه).
(6) قوله: (فيه) زيادة من (س).
(7) انظر: المدونة: 1/ 189.
(8) قوله: (في ذلك قوله) ساقط من (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 352

روى ابن القاسم عن مالك (1) لانتفاء موجب السجود. ابن رشد: وسواء كان متعمدًا أو ناسيًا، ونصَّ عليه في سماع عيسى (2). وروى ابن عبد الحكم عن مالك أن عليه السجود بعد السلام لضعف مدركه، وقاله (3) سحنون (4)، وقال (5) أشهب يسجد (6) قبل السلام، وهو أيضًا مروي (7) عن مالك واستحسنه اللخمي (8). عبد الوهاب (9): وقول ابن عبد الحكم أصح منه (10).
قوله: (وَفَرْقَعَةِ أصَابعَ، وَالْتِفَاتٍ بِلا حَاجَةٍ (11)) أي: ولا سجود في فرقعة الأصابع في الصلاة ولا في التفاته فيها، وقد تقدم هذا من كلام ابن رشد (12) وأنه مكروه.
وقوله: (بلا حاجة) لأنه معها يكون من قبيل الجائز وشبهه (13)، ونبَّه به (14) على أنه إذا لَمْ يخاطب بالسجود مع عدم الحاجة فلأن لا يخاطب به مع الحاجة من باب أولى.
قوله: (وَمتَعَمُّدِ (15) بَلْعِ مَا بَيْنَ أسْنَانِهِ) أي: ولا سجود أيضًا عليه في هذا ونحوه في المدونة (16).
قوله: (وَحَكِّ جَسَدِهِ) أي: فلا سجود أيضًا عليه فيه (17) وإنما لَمْ يخاطب بالسجود (1) انظر: المدونة: 1/ 190.
(2) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 446.
(3) في (ن): (قال).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 238.
(5) في (ن): (قال).
(6) قوله: (يسجد) ساقط من (ن).
(7) قوله: (مروي) ساقط من (ن).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 399.
(9) في (ن 2): (وعبد الوهاب).
(10) انظر: المعونة: 1/ 141، وعقد الجواهر: 1/ 118، وجامع الأمهات، ص: 133.
(11) قوله: (بلا حَاجَةٍ) ساقط من (ن).
(12) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 446.
(13) قوله: (وشبهه) زيادة من (ن 2).
(14) قوله: (ونبَّه به) ساقط من (ن 2).
(15) انظر: المدونة: 1/ 196.
(16) في (ز 1) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (وتعمد).
(17) قوله: (أي: فلا سجود أيضًا عليه فيه) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 353

فيه لخفته.
قوله: (وَذِكْرٍ قَصَدَ التَّفْهِيمَ بِهِ بِمَحَلِّهِ) كما إذا وقف شخص ببابه وهو يقرأ في صلاته بقوله تعالى: {ادْخُلُوهَا بِسَلَامٍ آمِنِينَ} [الحجر: 46] وقصد إفهامه بذلك، والمراد بالذِّكر كلّ مشروع في الصلاة قرآنًا كان أو غيره، والباء في (بِهِ) للسببية، وفي (بمحله) للظرفية، والضمير فيهما (1) راجع إلى الذِّكر.
قوله: (وَإِلا بَطَلَتْ) أي: وإن لَمْ يكن الذِّكر واقعًا في محله بل تجرد للتفهيم (2) فإن صلاته تبطل لأنه في معنى المحادثة، وهو محكي عن ابن القاسم، وعنه أيضًا الصحة لكن مع كراهة ذلك ابتداء.
قوله: (كَفَتْحٍ عَلَى مَنْ لَيْسَ مَعَهُ فِي صَلاةٍ عَلَى الأَصَحِّ) أي وكذلك تبطل صلاة من فتح على من ليس معه في صلاة على أصح القولين، وهو قول ابن القاسم (3) وسحنون، وقال (4) أشهب: لا تبطل، وبه قال ابن حبيب (5).
قوله: (وَبَطَلَتْ بِقَهْقَهَةٍ) يريد: عمدًا أو غلبة أو نسيانًا، وهكذا نقله التونسي من رواية ابن القاسم عن مالك ونقله في البيان عن ابن القاسم، وقال سحنون: إن النسيان (6) بمنزلة نسيان الكلام (7).
قوله: (وَتَمَادَى المأمُومُ إِنْ لَم يَقْدِرْ عَلَى الترْكِ) يريد أن المأموم إذا حصل له ذلك في صلاته (8) فلا يخلو من أن يكون قادرًا على ترك القهقهة أم لا، فإن لَمْ يكن قادرًا على ذلك بل حصل له ذلك (9) غلبة فإنه يتمادى على صلاته مع إمامه، وإن فعل ذلك (1) في (ن): (في فيها).
(2) في (ن) و (ن 2): (لمجرد التفهيم).
(3) انظر: المدونة: 1/ 196.
(4) قوله: (قال) ساقط من (س).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 180.
(6) في (ن): (نسيانها).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 514.
(8) قوله: (في صلاته) زيادة من (س).
(9) قوله: (ذلك) زيادة من (س).

الجزء: 1 - الصفحة: 354

إمامه (1) عامدًا فلا يتمادى على صلاته (2) معه (3).
ابن رشد: ولا خلاف في بطلان صلاته وصلاة من خلفه إذا كان عامدًا، ولا يتمادى عليها فذًّا كان أو إمامًا أو مأمومًا (4).
اللخمي: واختلف في المغلوب، فقيل: يقطع إن كان وحده، وإن كان مأمومًا مضى وأعاد، وإن كان إمامًا فقال ابن القاسم: يستخلف من يتم بالقوم ويتم هو معهم ويعيدون إذا فرغوا (5).
قوله: (كَتكْبِيره لِلرُّكُوعِ بِلا نِيَّةِ إِحْرَامٍ) أي: فإن صلاته تبطل وهو مذهب المدونة (6)، والمشهور إلَّا (7) أن المأموم يتمادى مع الإمام ويعيد.
قوله: (وَذِكْرِ فَائِتَةٍ) هو كقوله في الرسالة: ومن ذكر صلاة في صلاة فسدت هذه عليه (8). وكلامه (9): في هاتين المسألتين في غاية الإجحاف، فانظر الكلام عليهما في الشرح الكبير.
قوله: (وَبِحَدَثٍ) لا خلاف أنَّ الصلاة تبطل بذكر الحدث أو حصوله فيها.
قوله: (وَبِسُجُودِه (10) لِفَضِيلَةٍ أَوْ لِكَتَكْبِيرَةٍ (11)) ابن عبد السلام: نص أهل المذهب على أن من سجد قبل السلام لترك فضيلة أعاد أبدًا، وكذلك قالوا في المشهور إذا سجد للتكبيرة الواحدة (12)؛ أي: لترك التكبيرة الواحدة (13)، يريد: وكذلك إذا سجد لترك (1) قوله: (إمامه) زيادة من (ن 2).
(2) قوله: (على صلاته) زيادة من (ن 2).
(3) قوله: (معه) ساقط من (ن).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 513 و 514.
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 400.
(6) انظر: المدونة: 1/ 161 و 162.
(7) قوله: (إلَّا) ساقط من (ز) و (ن) و (ن 2).
(8) انظر: الرسالة، ص: 1/ 39.
(9) قوله: (عليه. وكلامه) يقابله في (ن): (عليه كلامه).
(10) في (ن): (وسجود).
(11) في (ن): (تكبيرة).
(12) في (ن): (لتكبيرة واحدة). وانظر: التوضيح: 1/ 430.
(13) قوله: (أي: لترك التكبيرة الواحدة) ساقط من (ن). وقوله: (الواحدة) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 355

"سمع الله لمن حمده" أو نحو ذلك.
قوله: (وَبِمُشْغِلٍ عَنْ فَرْضٍ، وَعَنْ سُنَّةٍ يُعِيدُ (1) فِي الْوَقْتِ) يريد أنَّ المصلي إذا حصل له شيء شغله (2) عن فرض في (3) صلاته فإنها تبطل، وإن شغله عن سُنةٍ أعاد في الوقت، وهكذا قال ابن بشير فيمن صلى وهو يدافع الأخبثين بقرقرة أو نحوها، أو بشيء يشغله أو يعجله (4)، وعند العراقيين إن كان أمرًا خفيفًا فلا شيء عليه، وإن صلى به وهو ضام وركيه أمر بالقطع وأعاد في الوقت إن تمادي، وإن كان مما يشغله عن استيفائها أعاد أبدًا.

(المتن)
وَبِزِيَّادَةِ أَرْبَعٍ كَرَكْعَتَيْنِ فِي الثُّنَائِيَةِ، وَبِتَعَمُّدِ كَسَجْدَةٍ، أَوْ نَفْخٍ أَوْ كلٍ أَوْ شُرْبٍ، أَوْ قَيْءٍ متعمدًا أَوْ كَلَامٍ وَإِنْ بِكُرْهٍ أَوْ وَجَبَ لإِنْقَاذِ أَعْمَى؛ إِلَّا لإِصْلَاحِهَا فَبِكَثِيرِهِ، وَبِسَلَامٍ وَأَكْلٍ وَشُرْب وَفِيهَا إِنْ أَكَلَ أَوْ شَرِبَ انْجَبَرَ، وَهَلِ اِخْتِلَافٌ؟ أَوْ لَا لِلسَّلَامِ فِي الأولَى أَوْ لِلْجَمْعِ؟ تَأوِيلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَبِزِيَادَةِ أَرْبَعٍ كَرَكْعَتَيْنِ فِي الثُّنَائِيَّةِ) أي: وكذلك تبطل الصلاة بزيادة أربع ركعات فيها إذا كانت رباعية كالظهر والعصر والعشاء، أو ثلاثية كالمغرب على أحد قولي ابن القاسم (5).
ابن شاس: وهو المشهور (6). وقيل: لا تبطل؛ أي (7): وينجبر (8) بسجود السهو، وكذلك تبطل بزيادة ركعتين إن كانت ثنائية كالصبح والجمعة.
ابن راشد (9): والمشهور أن الصبح تبطل بذلك، وقيل: لا تبطل بذلك (10)، وذهب (1) في (ن): (أعاد).
(2) في (ن): (يشغله).
(3) قوله: (في) ساقط من (ن 2).
(4) انظر: الذخيرة: 1/ 214.
(5) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 53.
(6) انظر: عقد الجواهر: 1/ 121.
(7) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(8) في (ن) و (ن 2): (وتنجبر).
(9) قوله: (ابن راشد) ساقط من (ن) و (ن 2).
(10) قوله: (بذلك) زيادة من (ز 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 356

ابن كنانة وابن نافع في ثمانية أبي زيد (1) إلى أن الجمعة تبطل بزيادة ركعة وكذلك الصبح (2).
قوله: (وَبِتَعَمُّدٍ كَسَجْدَةٍ) يريد أن ما تقدم من أن (3) الرباعية لا تبطل إلَّا بزيادة أربع ركعات (4) فيها وكذلك الثلاثية، وأن (5) الثنائية لا تبطل إلَّا بزيادة (6) ركعتين إنما ذلك مع السهو؛ وأمَّا مع (7) العمد فلا يشترط في البطلان ذلك القدر (8) بل تبطل الصلاة بتعمد سجدة زائدة (9) فيها أو ركعة ونحوها، واختلف هل يلحق الجهل بالعمد (10) وهو المشهور، أو بالسهو (11) على قولين (12).
قوله: (أَوْ نَفْخٍ) أي: وكذا تبطل الصلاة بالنفخ فيها عمدًا، وهو قول أبي محمد، والنفخ في الصلاة كالكلام، والعامد لذلك مفسد لصلاته، ومذهب المدونة أن الجهل في البطلان (13) كالعمد بخلاف السهو (14)، وعن مالك الإبطال في السهو أيضًا، وقيل: بعدم الإبطال في العمد واختاره الأبهري؛ لأن النفخ ليس فيه حروف هجاء (15) كالكلام (16). (1) في (ن): (ابن أبي زيد).
(2) انظر: التوضيح: 1/ 399.
(3) قوله: (أن) ساقط من (ن 2).
(4) قوله: (ركعات) زيادة من (ن 2).
(5) قوله: (أن) ساقط من (ن 2).
(6) قوله: (أربع ركعات فيها وكذلك الثلاثية، وأن الثنائية لا تبطل إلَّا بزيادة) ساقط من (ن).
(7) قوله: (مع) ساقط من (س).
(8) قوله: (ذلك القدر) يقابله في (ن): (بذلك العدد).
(9) في (ن): (واحدة إن زيدت وأن الثلاثية لا تبطل لا بزيادة أربع ركعات).
(10) في (ن) و (ن 2): (الجاهل بالعامد).
(11) في (ن): (الساهي).
(12) في (ن 2): (القولين).
(13) في (ن): (الإبطال).
(14) انظر: المدونة: 1/ 194.
(15) قوله: (هجاء) ساقط من (ن) و (ن 2).
(16) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 233 و 234.

الجزء: 1 - الصفحة: 357

قوله: (أَوْ أَكْلٍ، أَوْ شُرْب) هكذا حكي في الذخيرة (1)، وقيل: يسجد فيهما وقيد ابن رشد (2) البطلان بالأكل بما إذا طال.
قوله: (أَوْ قَيْءٍ متعمدًا) يريد أن من تعمد القيء فإنه تبطل صلاته، قال في البيان (3): بلا خلاف وقد سبق بيان ذلك.
قوله: (أَوْ كَلامٍ وَإِنْ بِكُرْهٍ، أَوْ وجب لإِنْقَاذِ أَعْمَى) ذهب أكثر الشيوخ إلى بطلان الصلاة بتعمد الكلام وإن قلَّ، إذا كان لغير إصلاحها، وإن وجب لإنقاذ أعمى وشبهه، وأشار بقوله: (وإن بكره) إلى ما قاله في الجواهر (4): أن الصلاة تبطل بتعمد الكلام وإن أكره عليه وهو ظاهر.
قوله: (إِلَّا لإِصْلاحِهَا فَبِكَثِيرِهِ) أي: فإن كان الكلام لإصلاح الصلاة فإنها لا تبطل إلَّا بالكثير منه دون اليسير وقاله ابن شاس (5)، وقيل: يبني (6) في الكثير أيضًا، وقد تقدم قول ابن كنانة أن عمده مبطل، وقال سحنون: إن كان بعد سلام (7) من (8) اثنتين لا تبطل لحديث ذي اليدين (9).
قوله: (وَ (10) بِسَلامٍ، وَأَكْلٍ، وَشُرْبٍ، وَفِيهَا إِنْ أَكَلَ أَوْ شَرِبَ انْجَبَرَ، وَهَلِ اخْتِلافٌ أَوْ لا لِلسَّلامِ فِي الَأُولَى أَوْ لِلْجَمْعِ؟ تَأْوَيلانِ) يريد أن من سلم قبل تمام الصلاة فأكل أو شرب فإنها تبطل، قال في كتاب الصلاة الأول (11) من المدونة: ومن سلم من ركعتين ساهيًا فانصرف (12) فأكل وشرب ابتدأ الصلاة (13) (1) انظر: الذخيرة: 2/ 306.
(2) قوله: (ابن رشد) زيادة من (س).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 505 و 506.
(4) انظر: عقد الجواهر: 1/ 117 و 118.
(5) انظر: عقد الجواهر: 1/ 117 و 118.
(6) قوله: (يبني) بياض في (ن).
(7) قوله: (سلام) زيادة من (س).
(8) قوله: (من) زيادة من (ن 2).
(9) سبق تخريجه. وانظر: عقد الجواهر: 1/ 118.
(10) في (ن): (أو).
(11) في (ن) و (ن 2): (الأولى).
(12) قوله: (فانصرف) ساقط من (ن 2).
(13) قوله: (الصلاة) ساقط من (س) و (ن) و (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 358

وإن لَمْ يطل (1)، هكذا وقع في رواية الباجي وابن المرابط بالواو (2)، قالوا (3) ووقع في بعض الروايات بأو (4)، وفي كتاب الصلاة الثاني أيضًا من المدونة (5) ما أشار إليه بقوله: وفيها إذا أكل أو شرب انجبر (6)، فقيل: إن ذلك اختلاف في (7) قوله، وقيل: لا، وفرق بأن الأولى مع السلام، والثانية لا سلام فيها، وهذا على رواية أو، وأما على رواية الواو، فلأن الأولى فيها أكل وشرب على الجمع، وهذه أو شرب على الانفراد، واللام في قوله (للسلام أو للجمع) للعلة، و (8) (تأويلان) خبر عن قوله: (وهل اختلاف أو لا).

(المتن)
وَبانْصِرَافٍ لِحَدَثٍ ثُمَّ تَبَيَّنَ نَفْيُهُ. كَمُسَلِّمٍ شَكَّ فِي الإِتْمَامِ ثُمَّ ظَهَرَ الْكَمَالُ عَلَى الأَظْهَرِ، وَبِسُجُودِ الْمَسْبُوقِ مَعَ الإِمَامِ بَعْدِيًا أَوْ قَبْلِيًا إِنْ لَمْ يَلْحَقْ رَكْعَةً وَإِلَّا سَجَدَ وَلَوْ تَرَكَ إِمَامُهُ، أَوْ لَمْ يُدْرِكْ مُوجِبَهُ وَأَخَّرَ الْبَعْدِيَّ وَلَا سَهْوَ عَلَى مُؤْتَمٍّ حَالَةَ الْقَدْوَةِ، وَبِتَرْكِ قَبْلِيٍّ عَنْ ثَلَاثِ سُنَنٍ وَطَالَ لَا أَقَلَّ، فَلَا سُجُودَ. وَإِنْ ذَكَرُهُ فِي صَلَاةٍ وَبَطَلَتْ فَكَذَا كِرِهَا،

(الشرح)
قوله: (وَبِانْصِرَافٍ (9) لِحَدَثٍ (10) ثُمَّ تَبَيَّنَ نَفْيُهُ) يريد ان المصلي إذا ظن أنه أحدث فانصرف من صلاته ثم ظهر أنه لَمْ يحدث فإنها تبطل لتفريطه، وحكاه في الطراز عن مالك فيمن ظن أنه رعف فخرج لغسل الدم ثم تبين له عدم الرعاف، وعلله بأنه مفرط، قال: وعند (11) سحنون يبني؛ لأنه فعل ما (12) يجوز له (13). (1) انظر: المدونة: 1/ 194.
(2) قوله: (بالواو) ساقط من (ن 2).
(3) قوله: (قالوا) زيادة من (ن 2).
(4) قوله: (بأو) ساقط من (ن).
(5) قوله: (من المدونة) زيادة من (ن 2).
(6) انظر: المدونة: 1/ 135.
(7) في (ن): (من).
(8) قوله: (و) ساقط من (ن).
(9) في (ن): (وانصراف).
(10) في (ن): (أو لحدث).
(11) في (ن): (عنه).
(12) قوله: (ما) ساقط من (ن 2).
(13) انظر: الذخيرة: 2/ 91.

الجزء: 1 - الصفحة: 359

قوله: (كَمُسَلمٍ شَكَّ، في الإِتْمَامِ ثُم ظَهَرَ الْكَمالُ عَلَى الأَظْهَرِ) يعني: أنَّ من سلم شاكًّا في إتمام (1) صلاته ثم أيقن بعد سلامه أنه قد كان أتم صلاته، فقيل: إن صلاته فاسدة. ابن رشد: وهو الأظهر. وقال ابن حبيب: صلاته جائزة تامة (2).
قوله: (وَبِسُجُودِ المَسْبُوقِ مَعَ (3) الإِمَامِ بَعْدِيًّا أَوْ قَبْلِيًّا إِنْ لَمْ يَلْحَقْ رَكْعَةً) يريد أن المسبوق إذا لَمْ يلحق من الصلاة ركعة وسجد مع الإمام لسهو ترتب عليه فإن صلاته تبطل سواء كان السجود قبل السلام أو بعده، هكذا قال ابن عبد السلام على مذهب (4) ابن القاسم، وقال ابن هارون وصاحب اللبابـ: لا تبطل. قال عيسى: وإن (5) كان عالمًا أو جاهلًا. وقال سحنون: يتبع الإمام ويسجد معه (6).
قوله: (وَإِلَّا سَجَدَ) أي: وإن لحق ركعة سجد مع الإمام قبل السلام (7) ولو لَمْ يدرك سهو الإمام، وهو مراده (8) بقوله: (أَوْ لَمْ يُدْرِكْ مُوجِبَهُ) أي: موجب السجود وهذا هو المشهور، وقال أشهب: إنما يسجد إذا قضى ما فاته، ورواه ابن عبدوس عن ابن القاسم (9).
قوله: (وَلَوْ ترَكَ إِمَامُهُ) يريد أن المأموم إذا أدرك مع الإمام ركعة فإنه يسجد للسهو الداخل على إمامه ولو تركه إمامه (10).
قوله: (وَأَخَّرَ الْبَعْدِيَّ) يريد ان المأموم يؤخر السجود البعدي حتى يكمل صلاته ولا يسجده مع الإمام، فإن خالف وسجد متعمدًا أفسد (11) صلاته. (1) في (ن): (تمام).
(2) قوله: (تامة) ساقط من (ن). وانظر: المقدمات الممهدات: 1/ 76.
(3) في (ن): (ومع).
(4) قوله: (على مذهب) يقابله في (ن 2): (عن).
(5) قوله: (كان) زيادة من (ن 2).
(6) انظر: التوضيح: 1/ 431.
(7) في (ن 2): (الصلاة).
(8) قوله: (ولو لَمْ يدرك سهو الإمام، وهو مراده) ساقط من (ن 2).
(9) انظر: التوضيح: 1/ 431.
(10) في (س) و (ن 2): (الإمام).
(11) في (ن): (فسدت).

الجزء: 1 - الصفحة: 360

قوله: (وَلا سَهْوَ عَلَى مُؤْتَمٍّ حَالَةَ الْقُدْوَةِ) وهذا نحو قوله في المدونة في السهو: وإن كان مأمومًا حمله عنه إمامه (1).
قوله: (وَبِتَرْكِ قَبْلِيٍّ عَنْ ثَلاثِ سُنَنٍ وَطَالَ، لَا أَقَلَّ، فَلا سُجُودَ) يريد ان الصلاة تبطل بترك سجود السهو القبلي إذا كان عن نقص ثلاث سنن كالجلوس الوسط (2)، أو ثلاث تكبيرات وطال، وأمَّا لو (3) لَمْ يطل فإنه يرجع وشسجد للسهو، وما ذكره من البطلان إذا ترك ثلاث سنن وطال وعدمه إذا ترك أقلّ من ذلك كتكبيرتين أو نحوهما هو قول مالك، وكان يفتي به غير واحد من أصحابنا (4) وهو مذهب المدونة (5)؛ لأنه فرق فيها بين (6) تكبيرتين وثلاث، وعن مالك قول بالصحة مطلقًا، ولابن القاسم قول (7) بالبطلان مطلقًا، وروى ابن عبد الحكم عن مالك (8) البطلان إن كان (9) عن نقص فعل لا قول، ولابن القاسم أيضًا إن كان عن نقص الجلوس الوسط (10) أو الفاتحة بطلت وإلا فلا.
قوله: (وَإِنْ ذَكَرَهُ فِي صَلَاةٍ وَبَطَلَتْ، فكَذَاكِرِهَا (11)) يريد أنه إذا لَمْ يسجد القبلي حتى أحرم بصلاة أخرى فذكره فيها وبطلت الأولى؛ أي: حكم ببطلانها، فهو بمنزلة من ذكر صلاة في صلاة على التفصيل السابق.

(المتن)
وَإِلَّا فَكَبَعْضٍ. فَمِنْ فَرْضٍ إِنْ أَطَالَ الْقِرَاءَةَ أَوْ رَكَعَ بَطَلَتْ، وَأَتَمَّ النَّفْلَ وَقَطَعَ غَيْرَهُ، وَنُدِبَ الإِشْفَاعُ إِنْ عَقَدَ رَكْعَةً وَإِلَّا رَجَعَ بِلَا سَلَامٍ، وَمِنْ نَفْلٍ فِي فَرْضٍ (1) انظر: المدونة: 1/ 219.
(2) في (ن) و (ن 2): (الأوسط).
(3) قوله: (لو) ساقط من (ن 2).
(4) قوله: (من أصحابنا) زيادة من (س).
(5) انظر: المدونة: 1/ 221.
(6) قوله: (بين) ساقط من (ن 2).
(7) قوله: (قول) ساقط من (ن 2).
(8) قوله: (عن مالك) ساقط من (ن 2).
(9) قوله: (إن كان) ساقط من (ن).
(10) في (ن) و (ن 2): (الأوسط).
(11) في (ن): (فكذكرها).

الجزء: 1 - الصفحة: 361

تَمَادَى، كَفِي نَفْلٍ إِنْ أَطَالَهَا أَوْ رَكَعَ. وَهَلْ بِتَعَمُّدِ تَرْكِ سُنَّةٍ أَوْ لَا وَلَا سُجُودَ؟ خِلَافٌ.

(الشرح)
قوله: (وَإِلَّا فَكَبَعْضٍ) أي: وإن لَمْ يحكم (1) ببطلان الأولى بانتفاء طول ونحوه فهو كذاكر بعض صلاة؛ أي: ويكون ذلك البعض فرضًا، ثم أشار (2) إلى حكم ذلك البعض فقال: (فَمِنْ فَرْضٍ إِنْ أَطَالَ الْقِرَاءَةَ أَوْ رَكَعَ بَطَلَتْ، وَأَتَمَّ النَّفْلَ (3) وَقَطَعَ غَيْرَهُ) يريد أن من ذَكَرَ بعض صلاة في صلاة فله أربعة أحوال (4)، وذلك لأنَّ الأولى لا يخلو (5) إما (6) أن تكون فريضة أو نافلة، والثانية كذلك، فأشار إلى كون الأولى فريضة بقوله: (فمن فرض) إلى قوله: (بطلت)، وإلى (7) كون الثانية نافلة أو فريضة بقوله: - (وأتم النفل وقطع غيره)؛ أي: الفرض فهما (8) وجهان، ومعنى كلامه أن الأول إذا كانت فريضة وترك السجود (9) القبلي منها فذكره في صلاة أخرى بعد طول القراءة أو (10) الركوع فإنها تبطل وهكذا قال (11) في المدونة (12)، ثم قال: فإن كانت الثانية نافلة أتمها وإن كانت فريضة قطعها إلَّا أن يعقد منها ركعة فيشفعها (13) استحبابًا ثم يصلي الأولى ثم الثانية، وإلى هذا أشار بقوله: (وَنُدِبَ الإِشْفَاعُ إِنْ عَقَدَ رَكْعَةً).
قوله: (وَإِلَّا رَجَعَ بِلا سَلامٍ) أي: وإن لَمْ يطل ولا ركع رجع لإصلاح الأولى بلا (1) قوله: (يحكم) ساقط من (ز 2).
(2) قوله: (ثم أشار) يقابله في (ز 2): (وأشار).
(3) قوله: (النَّفْلَ) ساقط من (ن 2).
(4) في (ن) و (ن 2): (أوجه).
(5) في (ن) و (ن 2): (تخلو).
(6) قوله: (إما) زيادة من (ز 2).
(7) في (س): (وإلا).
(8) في (ز 2): (فيها)، وفي (ن) و (ن 2): (فيهما).
(9) في (س) و (ز 2) و (ن) و (ن 2): (سجود السهو).
(10) في (ز 2): (و).
(11) قوله: (قال) ساقط من (ن 2).
(12) انظر: المدونة: 1/ 217 و 218.
(13) في (ن): (فشفعها).

الجزء: 1 - الصفحة: 362

سلام؛ أي: من الثانية؛ لئلا يدخل على نفسه زيادة أخرى، فإذا أصلح الأولى سجد بعد السلام، ولا إشكال في ذلك (1) إذا كانت الثانية فريضة، وأمَّا إن كانت نافلة فالمشهور ما قال، وقيل: تبطل الأولى مطلقًا، وقال أشهب: يرجع للفريضة ولو صلى من النفل سبع ركعات، ونحوه لمطرف (2)، ثم أشار إلى الوجهين الباقيين (3) وهو ما إذا كانت الأولى نَفْلًا والثانية فرضًا أو نَفْلًا (4)، فقال: (وَمِنْ نَفْلٍ فِي فَرْضٍ تَمَادَى كفي نفل إن أطالها أوركع (5)) يريد أنه (6) إذا ذكر سجود السهو القبلي من نافلة في فريضة فإنه يتمادى على الفرض، وهو مذهب ابن القاسم وهو الأصح، ولابن عبد الحكم أنَّه يرجع لإصلاح الأولى (7).
قوله: (كَفِي نَفْلٍ إِنْ أَطَالَهَا أَوْ رَكَعَ) أي: فإنه يتمادى أيضًا إذا ذكر ذلك في نافلة وطال أو ركع ولا قضاء عليه للأولى؛ لأنَّها بطلت سهوًا، والنافلة إذا بطلت على غير وجه العمد لا يلزم قضاؤها وإن لَمْ تطل (8)، ففي المدونة أنه يرجع قال فيها: يرجع إن لَمْ يركع من الثانية شيئًا فسجد (9) ما كان عليه وتشهد وابتدأ النافلة التي كان فيها إن شاء (10).
قوله: (وَهَلْ بِتَعَمُّدِ (11) تَرْكِ سُنَّةٍ، أَوْ لا وَلا سُجُودَ؟ خِلافٌ) يعني: وهل تبطل الصلاة (12) بترك سُنَّة عمدًا أو لا تبطل ولا سجود عليه، فذهب مالك وابن القاسم إلى (1) في (ز 2): (لذلك).
(2) انظر: شرح التلقين: 1/ 199، والتوضيح: 1/ 390.
(3) قوله: (الباقيين) ساقط من (ن 2).
(4) قوله: (أو نَفْلًا) ساقط من (ز 2).
(5) قوله: (كفي نفل إن أطالها أوركع) زيادة من (ن 2).
(6) قوله: (أنه) ساقط من (ن 2).
(7) انظر: شرح التلقين: 1/ 200.
(8) في (س): (تبطل)، وفي (ز 2) و (ن) و (ن 2): (يطل).
(9) في (ن): (فيسجد).
(10) قوله: (إن شاء) زيادة من (س). انظر: المدونة: 1/ 225.
(11) في (ن): (يتعمد).
(12) قوله: (الصلاة) ساقط من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 363

عدم البطلان وعدم السجود، وذهب ابن كنانة إلى البطلان لأنه كالمتلاعب، وقال أشهب: تصح ويسجد. وقيل: يعيد في الوقت (1)، ولما لَمْ (2) يترجح عند الشيخ القول بالصحة أو البطلان أطلق الخلاف على عادته.

(المتن)
وَبتَرْكِ رُكْنٍ وَطَالَ كَشَرْطٍ وَتَدَارَكَهُ، إِنْ لَمْ يُسَلِّمْ وَلَمْ يَعْقِدْ رُكُوعًا. وَهُوَ رَفْعُ رَأسٍ، إِلَّا لِتَرْكِ رُكُوعٍ فَبِالاِنْحِنَاءِ: كَسِرٍّ وَتَكْبِيرِ عِيدٍ وَسَجْدَةِ تِلَاوَةٍ وَذِكْرِ بَعْضٍ وَإِقَامَةِ مَغْرِبٍ عَلْيهِ وَهُوَ بِهَا، وَبَنَى إِنْ قَرُبَ وَلَمْ يَخْرُجْ مِنَ الْمَسْجِدِ بِإِحْرَامٍ وَلَمْ تَبْطُلْ بِتَرْكِهِ وَجَلَسَ لَهُ عَلَى الأَظْهَرِ.

(الشرح)
قوله: (وَبِتَرْكِ رُكْنٍ وَطَالَ، كَشَرْطٍ) يريد أنه إذا ترك ركنًا من الصلاة وطال فإنها تبطل كما لو ترك شرطًا (3) من شروطها مع القدرة عليه.
قوله: (وَتَدَارَكَهُ، إِنْ لَمْ يُسَلِّمْ) يعني: إذا سها عن ركنٍ فإنه يتداركه ما لَمْ يسلم، كما إذا نسي السجدة (4) الآخرة (5) حتى سلم فإنه يأتي بركعة كاملة (6) لفوات محل التدارك وهو مذهب ابن القاسم، وقال غيره: ليس بفوت.
قوله: (ولم يَعْقِدْ رُكُوعًا) أي: وهكذا يفوت محل (7) التدارك إذا عقد ركعة تلي ركعة النقص.
قوله: (وَهُوَ رَفْعُ رَأْسٍ): هذا بيان لما يكون به العقد وهو رفع الرأس على مذهب ابن القاسم (8)، وقال أشهب: وضع اليدين على الركبتين (9).
قوله: (إِلَّا لِتَرْكِ رُكُوعٍ) يريد أنَّ ابن القاسم قال بما تقدم إلَّا في مسائل فيقول كقول (1) انظر: التوضيح: 1/ 427.
(2) قوله: (لم) ساقط من (ن).
(3) قوله: (شرطًا) ساقط من (ز 2).
(4) في (ن): (السجود).
(5) في: (س) و (ن 2): (الأخيرة). وزاد بعده في (ن): (فلم يذكرها).
(6) قوله (كاملة) زيادة من (ز 2) و (س).
(7) قوله: (محل) زيادة من (س).
(8) انظر: المدونة: 1/ 221.
(9) انظر: الذخيرة: 2/ 298.

الجزء: 1 - الصفحة: 364

أشهب، منها: إذا نسي الركوع فلم يذكره إلَّا في ركوعه من التي تليها (1)، ومنها: من ترك السر أو (2) الجهر أو (3) السورة فلم يذكر ذلك حتى وضع يديه على ركبتيه، ومنها: إذا نسي تكبير العيد، وكذلك سجود التلاوة أو سجود السهو قبل السلام من فريضة في فريضة أو نافلة، نص على ذلك (4) ما عدا الأول عبد الحق (5) في نكته، ومنها: من سلم من ركعتين (6) سهوًا ودخل (7) في نافلة فلم يذكر (8) إلَّا وهو راكع ذكره في البيان، وذكر بعضهم أن (9) من (10) ذلك: من أقيمت عليه المغرب وهو فيها وقد مكن يديه من ركبتيه في ركوع الثانية (11)، وإلى هذا كله (12) أشار بقوله: (إِلَّا لِتَرْكِ رُكُوعٍ، فَبِالانْحِنَاءِ كَسِرٍّ وَتَكْبِيرِ (13) عِيدٍ، وَسَجْدَةِ تِلاوَةٍ، وَذِكْرِ بَعْضٍ، وَإِقَامَةِ مَغْرِبٍ عَلَيْهِ وَهُوَ بِهَا).
قوله: (وَبَنَى إِنْ قَرُبَ وَلَمْ يَخْرُجْ مِنَ المسْجِدِ) يعني: إذا سلم ولم يطل بأن لَمْ (14) يخرج من المسجد فإنه يبني على صلاته، واحترز بذلك مما إذا طال أو خرج من المسجد فإنه لا يبني؛ لأن ذلك إعراض عن الصلاة، وحكى في الجواهر قولًا بالبناء وإن بعد.
قوله: (بِإِحْرَامٍ) هكذا روى ابن القاسم عن مالك وهو قول ابن نافع، وعن (15) (1) قوله: (إلَّا في ركوعه من التي تليها) يقابله في (ن 2): (حتى وضع يديه على ركبتيه في ركوعها من التي تليها).
(2) في (ن): (و).
(3) في (ن): (و).
(4) قوله: (ذلك) زيادة من (ز 2).
(5) في (ز 2): (عبد الحكم).
(6) في (ن): (الركعتين).
(7) في (ن): (وخالف).
(8) في (ن): (يذكره).
(9) قوله: (أن) زيادة من (ن 2).
(10) في (ز): (في).
(11) انظر: التوضيح: 1/ 420.
(12) قوله: (كله) ساقط من (ن 2).
(13) في (ن): (تكبيرة).
(14) قوله: (بأن لَمْ) يقابله في (ن 2): (ولم).
(15) في (ن): (وقال).

الجزء: 1 - الصفحة: 365

مالك في العتبية: يرجع بغير إحرام (1)، وقيل: إن قرب لَمْ يحرم وإن بعد أحرم (2).
قال المازري: والمشهور أنه إذا قرب و (3) لَمْ يطل جدًّا أنه يرجع بإحرام فإن ترك الإحرام لَمْ تبطل صلاته، وإليه أشار بقوله: (وَلَمْ تَبْطُلْ بِتَرْكِهِ). وقال ابن نافع: تبطل (4). وإذا قيل بالإحرام فهل يجلس بعده ثم يقوم (5) لتحصل له النهضة بعد إحرامه وهو قول ابن القاسم، أَوْ لا لمجلس فيتمادى على حاله (6) وهو قول ابن نافع؟ (7) وإلى الأول أشار بقوله: (وَجَلَسَ لَهُ عَلَى الأَظْهَرِ).

(المتن)
وَأَعَادَ تَارِكُ السَّلَامِ التَّشَهُّدَ، وَسَجَدَ إِنِ انْحَرَفَ عَنِ الْقِبْلَةِ وَرَجَعَ تَارُكُ الْجُلُوسِ الأَوَّلِ إِنْ لَمْ يُفَارِقِ الأَرْضَ بِيَدَيْهِ وَرُكْبَتَيْهِ، وَلَا سُجُودَ. وَإِلَّا فَلَا. وَلَا تَبْطُلُ إِنْ رَجَعَ وَلَوِ اسْتَقَلَّ وَتَبِعَهُ مَأمُومُهُ وَسَجَدَ بَعْدَهُ، كَنَفْلٍ لَمْ يَعْقِدْ ثَالِثَتَهُ، وَإِلَّا كَمَّلَ أَرْبَعًا وَفِي الْخَامِسَةِ مُطْلَقًا، وَسَجَدَ قَبْلَهُ فِيهِمَا.

(الشرح)
قوله: (وَأَعَادَ تَارِكُ السلامِ التَّشَهُّدَ وَسَجَدَ إِنْ انْحَرَفَ عَنِ الْقِبْلَةِ) ولا يخلو أن يذكر (8) السلام بعد الطول جدًّا أو بالقرب جدًّا (9)، فإن طال جدًّا بطلت صلاته على ما في المدونة، وإن قرب جدًّا مثل أن يذكره وهو في موضعه ولم ينحرف عن القبلة فإنه يرجع إليها دون تكبير وسجود، فإن انحرف عن القبلة استقبل وتشهد (10) وسلم وسجد للسهو.
قوله: (وَرَجَعَ تَارِكُ الْجلُوسِ الأَوَّلِ إِنْ لَمْ يُفَارِقِ الأَرْضَ بِيَدَيْهِ وَرُكْبَتَيْهِ وَلا لسُجُودَ) (1) قوله: (بغير إحرام) يقابله في (ن): (بإحرام).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 38، والتوضيح: 1/ 72.
(3) قوله: (قرب و) ساقط من (ز 2).
(4) قوله: (تبطل) ساقط من (ز 2).
(5) قوله: (ثم يقوم) ساقط من (ن 2).
(6) في (ز 2): (إحرامه).
(7) انظر: شرح التلقين: 1/ 638.
(8) في (ن 2): (يدرك).
(9) قوله: (جدا) ساقط من (ن 2).
(10) قوله: (وتشهد) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 366

يريد أن من ترك الجلوس الأول (1) فذكره (2) قبل أن يفارق الأرض بيديه وركبتيه (3) فإنه يرجع إليه ولا سجود عليه، وهذا هو المشهور، وقيل: يسجد بعد السلام (4)، والمشهور أن العامد كالجاهل.
قوله: (وَإِلَّا فَلا) أي: وإن ذكره (5) بعد أن فارق الأرض بيديه وركبتيه فلا يرجع وهو المشهور و (6) يسجد قبل السلام، وقيل: يرجع، وقيل: إن كان إلى (7) الجلوس أقرب رجع وإلا فلا، وعلى المشهور فمتى رجع لا تبطل صلاته، وإليه أشار بقوله: (وَلا تَبْطُلُ إِنْ رَجَعَ، وَلَوِ اسْتَقَلَّ).
قوله: (وَتَبِعَهُ مَأْمُومُهُ وَسَجَدَ (8) بَعْدَهُ) يريد أن الإمام إذا نسي الجلوس حتى استقل (9) قائمًا فإنَّ المأموم يقوم معه، فإن رجع الإمام قبل قيام المأموم جلس معه على رواية ابن القاسم ولا يقوم إلَّا بقيامه.
قوله: (وَسَجَدَ (1) بَعْدَهُ) يريد أنه إذا رجع وقلنا بصحة صلاته فإنه يسجد بعد السلام، ورواه ابن القاسم عن مالك في المجموعة، وروى عنه (10) أشهب وابن نافع وعلي بن زياد مثل ذلك، وقال أشهب وابن زياد: يسجد قبل السلام (11).
قوله: (كَنَفْلٍ لَمْ يَعْقِدْ ثَالِثَتَهُ (12)) يريد أنَّ من قام في نافلة من اثنتين ساهيًا فليرجع ما لَمْ يركع، فإن ركع فقال في المدونة: أحب إليَّ أن يرجع ما لَمْ يرفع رأسه ويسجد بعد (1) قوله: (الأول) ساقط من (ز).
(2) في (ن): (فذكر).
(3) قوله: (ولا سجود يريد ... الأرض بيديه وركبتيه) ساقط من (ز 2).
(4) قوله: (بعد السلام) زيادة من (ن 2).
(5) في (ن): (ذكر).
(6) في (ز 2): (وقيل).
(7) قوله: (إلى) ساقط من (ن).
(8) في (ن): (ويسجد).
(9) في (س): (استقبل).
(10) في (ز): (عن).
(11) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 416.
(12) في (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (ثالثة).

الجزء: 1 - الصفحة: 367

السلام، فإن رفع رأسه أتى برابعة وسجد قبل السلام (1)، وكان أولًا يقول: إذا ذكر وهو منحنٍ رفع رأسه وأتمها، ثم قال: بل (2) يرجع إلى الجلوس وبه أخذ ابن القاسم.
قوله: (وَإِلَّا كَمَّلَ أَرْبَعًا) أي: وإن عقدها فذكر بعد رفع رأسه كمَّل أربعًا؛ أي (3): (في ليل أو نهار هكذا (4) في المدونة (5)، وقال ابن مسلمة: كذلك في النهار وفي الليل يقطع. وقيد أبو عمران الأول (6) بما عدا ركعتي الفجر؟ إذ لا نافلة بعدها (7).
قوله: (وَفي الْخَامِسَةِ مُطْلَقًا) يعني: فإن كان قيامه إلى خامسة فإنه يرجع مطلقًا عقد ركعة أم لا، ووجهه ما أشار إليه في المدونة (8).
قوله: (وَسَجَدَ قَبْلَهُ فيهما (9)) أي: قبل السلام فيهما؛ أي (10): في المسألتين، وهكذا قال في المدونة على ما رأيته في اختصار البراذعي (11).

(المتن)
وَتَارِكُ رُكُوعٍ يَرْجِعُ قَائِمًا. وَنُدِبَ أَنْ يَقْرَأَ، وَسَجْدَةٍ يَجْلِسُ لَا سَجْدَتَيْنِ، وَلَا يُجْبَرُ رُكُوعُ أولَى بِسُجُودِ ثَانِيَتِهِ. وَبَطَلَ بِأَرْبَعِ سَجَدَاتٍ مِنْ أَرْبَعِ رَكَعَاتٍ الأُوَّلُ، وَرَجَعَتِ الثانِيَّةُ أُولَى بِبُطْلَانِهَا لِفَذٍ وَإِمَامٍ.

(الشرح) (1) انظر: المدونة: 1/ 225.
(2) قوله: (بل) ساقط من (ن 2).
(3) في (ز 2): (إما).
(4) في (ن): (وكذلك قال).
(5) انظر: المدونة: 1/ 225.
(6) في (ن): (الأولى).
(7) انظر: التوضيح: 1/ 405.
(8) انظر: المدونة: 1/ 225.
(9) قوله: (فيهما) زيادة من (ن 2).
(10) قوله: (فيهما؛ أي) ساقط من (ن).
(11) انظر: التهذيب: 1/ 116، والبراذعي هو: أبو القاسم، وقيل: أبو سعيد، خلف بن سعيد بن أحمد بن محمد الأزدي، البراذعي، المتوفى بعد سنة 430 هـ، كان من كبار أصحاب ابن أبي زيد القيرواني، وأبي الحسن القابسي، عرف بحفظ المذهب وله فيه تآليف منها كتاب "التهذيب في اختصار المدونة" وقد اشتهر وراج وكان عليه معول الناس بالمغرب والأندلس، وقد يطلق لفظ المدونة ويراد به التهذيب عند كثير من المتأخرين. انظر ترجمته في: المدارك، لعياض: 8/ 47، والديباج، لابن فرحون: 1/ 351، وبغية الملتمس، للضبي: 284.

الجزء: 1 - الصفحة: 368

قوله: (وَتَارِكُ رُكُوعٍ يَرْجعُ قَائِمًا، وَنُدِبَ أَنْ يَقْرَأَ) يريد أن من ترك الركوع في صلاته فلم يذكره حتى سجد فإنه يرجع إلى القيام واستحب له مالك القراءة ثم يركع (1) ويسجد.
وفيها قول آخر (2): أنه يرجع محدودبًا فيطمئن راكعًا ثم يرفع ويجزئه.
قوله: (وَسَجْدَةٍ يَجْلِسُ لا سَجْدَتَيْنِ) أي: وتارك سجدة يجلس ثم يسجد. يريد: إذا لَمْ يكن جلس، وقيل: يرجع ساجدًا من غير جلوس، أمَّا لو جلس أولًا لخر ساجدًا قولًا واحدًا، وإن ترك سجدتين فلا يجلس بل يخر ساجدًا.
قوله: (وَلا يُجْبَرُ رُكُوعُ أُولَى (3) بِسُجُودِ ثانيته (4) يعني: أن من فعل الركوع من الأولى ونسي سجودها ثم فعل سجود الثانية ونسي ركوعها فإن ركوع الأولى لا يجبر بسجود الثانية. يريد (5): لأنه فعله بنية الركعة الثانية فلا ينصرف إلى الأولى وقيل ينصرف (6)، أما لو نسي الركوع من الأولى والسجود من الثانية لَمْ ينجبر سجود الأولى بركوع الثانية اتفاقًا.
قوله: (وَبَطَلَ بِأرْبَعِ سَجَدَاتٍ منْ أَرْبَعِ رَكَعَاتٍ الأُوَلُ) يريد أن من ترك أربع سجدات من أربع ركعات؛ أي: من كلّ ركعة سجدة من الرباعية فإن الثلاث الأول تبطل عليه؛ لأنه إذا رفع رأسه من الركوع فات التدارك، فكيف به (7) وقد سجد سجدة من الرباعية (8) فتصير الرابعة أولى (9) ثم يأتي بثانية بأمِّ القرآن وسورة ويجلس (10)، ثم بركعتين بأم القرآن فقط، ويسجد قبل السلام لنقص السورة من الأولى. (1) في (ز 2): (يرجع).
(2) قوله: (آخر) زيادة من (س).
(3) في المطبوع من المختصر: (أولاه).
(4) في (ز 2): (ثانية).
(5) قوله: (يريد) ساقط من (ز).
(6) قوله: (وقيل ينصرف) زيادة من (ن 2).
(7) قوله: (به) ساقط من (ز) و (ن 2).
(8) في (ن 2): (الرابعة).
(9) في (ن 2): (الأولى).
(10) قوله: (ويجلس) ساقط من (ز 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 369

قوله: (وَرَجَعَتِ الثَّانِيَةُ أُولَى بِبُطْلَانِهَا لِفَذٍّ وَإِمَامٍ) أي: والثالثة ثانية والرابعة ثالثة، وهذا هو المشهور، وقيل: لا ترجع الثانية أولى ولا غيرها، بل تصير (1) ركعات الصلاة على حالها، وهذا الخلاف في صلاة الفذ والإمام؛ وأمَّا المأموم فلا خلاف أن الثانية وغيرها باقية على حالها؛ لأن صلاته مبنية على صلاة إمامه.

(المتن)
وَإِنْ شَكَّ فِي سَجْدَةٍ لَمْ يَدْرِ مَحَلَّهَا سَجَدَهَا وَفِي الأَخِيرَةِ يَأتِي بِرَكْعَةٍ وَقِيَّامِ ثَالِثَتِهِ بِثَلَاثٍ، وَرَابِعَتِهِ بِرَكعَتَيْنِ وَتَشَهُدٍ، وَإِنْ سَجَدَ إِمَامٌ سَجْدَةً لَمْ يُتْبَعْ، وَسُبِّحَ بِهِ، فَإِذَا خِيفَ عَقْدُهُ قَامُوا، فَإِذَا جَلَسَ قَامُوا؛ كَقُعُودِهِ بِثَالِثَةٍ، فَإِذَا سَلَّمَ أَتَوْا بِرَكْعَةٍ، وَأَمَّهُمْ أَحَدُهُمْ، وَسَجَدُوا قَبْلَهُ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ شَكَّ فِي سَجْدَةٍ لَمْ يَدْرِ مَحَلَّهَا سَجَدَهَا) يريد أن من أخلَّ بسجدة من صلاته محققًا لنقصها إلَّا أنه لَمْ يدرِ محلها، فإنه يسجد حينئذٍ.
قوله: (وَفِي الأَخِيرَةِ يَأتِي بِرَكْعَةٍ) يعني (2): فإن حصل له ذلك في الجلسة الأخيرة فإنه بعد أن يسجد السجدة يأتي بركعة وهو مذهب ابن القاسم ووافقه ابن الماجشون إلَّا أنه زاد التشهد قبل الإتيان بالركعة، واختار محمد الأول، وقال أشهب وأصبغ: يأتي بركعة فقط (3).
قوله: (وَقِيَامِ ثَالِثَتِهِ (4) بِثَلاثٍ) يعني: وإن حصل له الشك في محل السجدة وهو في قيام الركعة الثالثة أتى (5) بثلاث ركعات. يريد: بعد أن يسجد سجدة كما سبق.
قوله: (وَرَابِعَتِهِ (6) بِرَكْعَتَيْنِ، وَتَشَهُّدٍ (7)) أي (8): وإن حصل له ذلك في قيام الرابعة رجع فجلس ثم سجد وتشهد؛ لأنه ليس معه شيء محقق إلَّا ركعتين ثم يأتي بركعتين، (1) في (ن) و (ن 2): (تبقى).
(2) في (ن): (برابعة أي).
(3) انظر: عقد الجواهر: 1/ 123، وجامع الأمهات، ص: 134، والذخيرة: 2/ 302.
(4) في (ز) و (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (ثالثة).
(5) قوله: (أتى) ساقط من (ن 2).
(6) في (ز) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (ورابعة).
(7) قوله: (وَتَشَهُّدٍ) ساقط من (ن).
(8) في (ن): (يعني).

الجزء: 1 - الصفحة: 370

وعلى قول أصبغ وأشهب يبني على ركعتين ويأتي بما بقي عليه (1).
قوله: (وَإِنْ سَجَدَ إِمَامٌ سَجْدَةً وقام (2) لَمْ يُتْبَعْ، وَسُبِّحَ بِهِ، فإنْ خِيفَ عَقْدُهُ قَامُوا، فَإِذَا جَلَسَ قَامُوا كقعوده بثالثة (3)) يعني: أن الإمام إذا سجد سجدة واحدة وقام فلا يتبعه المأموم ويسبح به فإن رجع فلا كلام، وإلا فإن خافوا أن يعقد الركعة التي هو فيها (4) قاموا واتبعوه وإن (5) كانت أول لهم وله، فإذا جلس بعد هذه الركعة التي يظن أنَّها ثانية (6) كان كإمام جلس بعد الأول فلا يتبع ويقومون (7)، وهذا معنى قوله: (كَقُعُودِهِ بِثَانِيَتِهِ (8)) أي: (في ثانيته (9) فإذا قام إلى الثالثة في اعتقاده فإنهم يقومون، أي: يستمرون على (10) القيام ويتبعونه في بقية صلاته، فإذا جلس في الرابعة قاموا كإمام قعد في ثالثته (11)، وإنما لَمْ ينص على بقية (12) حكم المسألة (13)؛ لأنه ظاهر مما ذكر.
قوله: (فَإِذَا سَلَّمَ أَتَوْا بِرَكْعَةٍ، وَأَمَّهُمْ أَحَدُهُمْ) يريد: فإن لَمْ يتذكر فسلم فلا يتبعونه في السلام ويأتوا بركعؤ يؤمهم فيها أحدُهم وهو الأصح.
ابن عبد السلام: وهو الجاري على المشهور بناء على أن الأولى إذا بطلت رجحت الثانية عوضًا عنها (14) فيكونون مؤدين، والثاني أنهم لا يؤمهم أحدهم ويتمونها أفذاذًا.
قوله: (وَسَجَدُوا قَبْلَهُ) أي: قبل السلام؛ وذلك لأنهم زادوا الركعة الأولى ونقصوا (1) قوله: (عليه) ساقط من (س) و (ن) و (ن 2).
(2) قوله: (وقام) زيادة من (ن 2).
(3) قوله: (كقعوده بثالثة) زيادة من (ن)، وفي (ن 2): (كقعوده بثلاثة).
(4) في (ن): (بها).
(5) قوله: (كان) زيادة من (ز 2).
(6) في (ن 2): (ثانيته).
(7) قوله: (ويقومون) ساقط من (ن).
(8) في (ن 2): (بثلاثة)، وفي (ن): (بثالثة).
(9) قوله: (ثانيته)، في (ن) و (ن 2): (ثالثة).
(10) قوله: (على) ساقط من (ن 2).
(11) في (ن) و (ن 2): (ثالثة).
(12) في (ن): (بقيته).
(13) قوله: (حكم المسألة) ساقط من (ن).
(14) في (ن) و (ن 2): (منها).

الجزء: 1 - الصفحة: 371

القراءة من الركعة الثانية (1) والجلوس الوسط وهذا على أنهم مؤدون، وعلى القول الآخر (2) يكون سجودهم بعد السلام.

(المتن)
وَإِنْ زُوحِمَ مُؤْتَمٌّ عَنْ رُكُوعٍ أَوْ نَعَسَ أَوْ نَحْوُهُ اتَّبَعَهُ فِي غَيْرِ الأُولَى مَا لَمْ يَرْفَعْ مِنْ سُجُودِهَا، أَوْ سَجْدَةٍ فَإِنْ لَمْ يَطْمَعْ فِيهَا قَبْلَ عَقْدِ إِمَامِهِ تَمَادَى، وَقَضَى رَكْعَةً، وَإِلَّا سَجَدَهَا، وَلَا سُجُودَ عَلَيْهِ إِنْ تَيَقَّنَ. وَإِنْ قَامَ إِمَامٌ لِخَامِسَةٍ فَمُتَيَقِّنُ انْتِفَاءِ مُوجِبِهَا، يَجْلِسُ، وَإِلَّا اتَّبَعَهُ، فَإِنْ خَالَفَ عَمْدًا بَطَلَتْ فِيهِمَا، لَا سَهْوًا فَيَأتِي الْجَالِسُ بِرَكْعَةٍ، وَيُعِيدُهَا الْمُتَّبعُ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ زُوحِمَ مُؤْتَمٌّ عَنْ رُكُوعٍ أَوْ نَعَسَ أَوْ نَحْوُهُ اتَّبَعَهُ فِي غَيْرِ الأُولَى) يريد أن المأموم إذا زوحم أو نعس أو سها عن الركوع فإنه يتبع إمامه فيما عدا الأولى ولا يتبعه في الأولى على (3) المشهور، وقيل: لا (4) يتبعه مطلقًا وتفوت تلك الركعة، وقيل: يتبعه ما لَمْ يرفع من سجود الركعة التي سبق فيها (5)، وقيل: يركع ويلحق الإمام ما لم يرفع (6) من الركوع في الثانية أو يركع، فإن رفع الإمام رأسه قبل فراغه فاتته الركعتان معًا (7) وقيل: كذلك إلَّا في الجمعة فإنه يلغي الركعة.
قوله (8): (مَا لَمْ يَرْفَعْ مِنْ سُجُودِهَا) أي: إذا قلنا باعتبار السجود (9) فهل تعتبر السجدتان معًا أو الأولى؟
المازري: والمشهور اعتبارهما معًا (10)، وذكر ابن أبي زمنين عن بعض أصحابنا (1) قوله: (الركعة الثانية) يقابله في (ز): (الركعة).
(2) في (ن 2): (المخير).
(3) في (س) و (ن) و (ن 2): (وهو).
(4) قوله: (لا) ساقط من (ز).
(5) في (ن): (بها).
(6) قوله: (رفع) ساقط من (ز 2).
(7) قوله: (معًا) ساقط من (ن 2).
(8) زاد بعده في (ن): (وقيل).
(9) قوله: (أي: إذا قلنا باعتبار السجود) يقابله في (ن) و (ن 2): (أي: فإذا رفع من سجودها فاتت).
(10) في (س): (جميعًا). انظر: شرح التلقين: 1/ 762.

الجزء: 1 - الصفحة: 372

اعتبار الأولى فقط (1).
قوله: (أَوْ سَجْدَةٍ فَإِنْ لَمْ يَطْمَعْ فِيهَا قَبْلَ عَقْدِ إِمَامِهِ تَمَادَى (2)) أي: فإن زوحم أو نعس أو سها عن سجدة - يريد: أو سجدتين - فإن لَمْ يطمع في الإتيان (3) بها قبل عقد ركوع إمامه (4) وهو رفع الرأس ووضع (5) اليدين على الركبتين تمادى مع إمامه، إذ لا فائدة في رجوعه لكونه لَمْ يحصل (6) له (7) سوى ركعة على كلّ حال، ومفهوم كلامه أنه لو طمع فيها سجدها وهو كذلك (8).
قوله: (وَقَضَى رَكْعَةً) يريد: بسورة؛ لأنَّها أولاه ويجهر فيها إن كانت الصلاة جهرية.
قوله: (وَإِلَّا سَجَدَهَا) أي: وإن طمع في الإتيان بها سجدها ولا شيء عليه في الزيادة (9) التي حصلت له (10) بالرجوع لحمل الإمام ذلك عنه (11).
قوله: (وَلا سُجُودَ عَلَيْهِ إِنْ تَيَقَّنَ) يريد: لأن الركعة التي فاتته منها (12) السجدة كانت مع وجود الإمام وهو يحمل عنه الزيادة، واحترز بقوله: (إِنْ تَيَقَّنَ) مما إذا كان شاكًّا (13) فإنه يسجد (14) بعد السلام على المشهور؛ لأنه يحتمل إلا يكون ترك شيئًا (1) انظر: التوضيح: 1/ 435.
(2) زاد بعده في (ن): (أو قضى ركعة).
(3) في (ن 2): (بالإتيان).
(4) قوله: (إمامه) ساقط من (ن).
(5) في (ن 2): (أو وضع).
(6) في (ن): (يطمع).
(7) قوله: (له) زيادة من (ن 2).
(8) قوله: (ومفهوم كلامه ... وهو كذلك) زيادة من (ن 2).
(9) في (س): (الثانية).
(10) قوله: (له) ساقط من (ز 2).
(11) قوله: قوله: (وَإِلا سَجَدَهَا) ... لحمل الإمام ذلك عنه) ساقط من (ن 2)، و (ن) وقوله: (لحمل الإمام ذلك عنه) بياض من (ز 2).
(12) زاد بعده في (ن): (هذه).
(13) في (ز 2): (نسيًا).
(14) في (ز 2): (بسلام). وقوله: (فإنه يسجد) يقابله في (ز 2): (قوله فإنه يسجد).

الجزء: 1 - الصفحة: 373

فتكون الركعة المأتي (1) بها (2) بعد سلام (3) الإمام (4) محض زيادة ويحتمل غير ذلك، وذلك يستلزم الشك في الزيادة الموجبة للسجود.
قوله: (وَإِنْ قَامَ إِمَامٌ لِخَامِسَةٍ فَمُتَيَقِّنُ انْتِفَاءِ مُوجِبِهَا يَجْلِسُ، وَإِلا اتَّبَعَهُ (5)) لا خلاف أنَّ المصلي إذا قام لزيادة بعد إكمال فرضه أنه مأمور بالرجوع متى ما (6) ذكر، فإن تمادى مع علمه بطلت عليه وعلى من خلفه إن كان إمامًا وتنبنى (7) هذه المسألة على ذلك، فإذا قام الإمام إلى خامسة فمأمومه على أربعة أقسام:
أولها: مَن تيقن أن قيامه كان لغير موجب لعلمه أن الأربع (8) ركعات التي صلاها لا خلل فيها، فهذا يلزمه أن يجلس، فإن تبع الإمام بطلت صلاته.
ثانيها: مَن تيقن أنه قام لموجب كعلمه (9) أنه أخل بالفاتحة ونحوها أو نسي سجدة من الثلاث الأول.
ثالثها: من ظن أنه (10) قام لموجب.
رابعها: من شك هل قام لموجب أم لا؟ ففي هذه (11) الأقسام الثلاثة يلزم المأموم الاتباع، وهي داخلة تحت قوله: (وإلا اتبعه).
قوله: (فَإِنْ خَالَفَ عَمْدًا بَطَلَتْ فِيهِمَا) أي: فإن خالف من وجب عليه الجلوس بأن اتبع (12) الإمام ومن وجب عليه الاتباع بأن جلس بطلت صلاته (13) في الصورتين معًا. (1) في (ن 2): (الآتي)، وفي (ن): (التي).
(2) قوله: (بها) ساقط من (ن).
(3) في (ن): (السلام).
(4) قوله: (الإمامِ) ساقط من (ن).
(5) قوله: (وَإِلا اتَّبَعَهُ) ساقط من (ن).
(6) قوله: (ما) زيادة من (ن 2).
(7) في (ن) و (ن 2): (وتبنى).
(8) في (ن): (أربع).
(9) قوله: (كعلمه) ساقط من (ن)، وفي (ز 2): (لعلمه).
(10) قوله: (أنه) ساقط من (ز 2).
(11) قوله: (هذه) ساقط من (س).
(12) في (ن): (تبع).
(13) في (ن): (الصلاة).

الجزء: 1 - الصفحة: 374

قوله: (لا سَهْوًا) أي: فإن كان (1) المأموم إنما خالف (2) ساهيًا فإن صلاته لا تبطل؛ لأنه معذور (3).
قوله: (فَيَأتِي الجالِسُ بِرَكْعَةٍ) يريد أن من كان حكمه الاتباع وجلس سهوًا فإنه يلزمه الإتيان بركعةٍ.
قوله: (وَيُعِيدُهَا المتَّبعُ) أي: وكذلك يلزم من اتبع الإمام فيها سهوًا أن يعيدها (4) وهو (5) أصل (6) المذهب وهو (7) المشهور، وقيل: لا يعيد.

(المتن)
وَإِنْ قَالَ: قُمْتُ لِمُوجِبٍ صَحَّتْ لِمَنْ لَزِمَهُ اتِّبَاعَهُ وَتَبِعَهُ، وَلِمُقَابِلِهِ إِنْ سَبَّحَ كَمُتَّبِعٍ تَأَوَّلَ وُجُوبَهُ عَلَى الْمُخْتَارِ لَا لِمَنْ لَزِمَهُ اتِّبَاعُهُ فِي نَفْسِ الأَمْرِ وَلَمْ يَتَّبِعْهُ. وَلَمْ تُجْزِئْ مَسْبُوقًا عَلِمَ بِخَامِسِيَّتهَا، وَهَلْ كَذَا إِنْ لَمْ يَعْلَمْ أَوْ تُجْزِئْ إِلَّا أَنْ يُجْمِعَ مَأمُومُهُ عَلَى نَفْي الْمُوجِبِ؟ قَوْلَانِ. وَتَارِكُ سَجْدَةٍ مِنْ كَأُولَاهُ لَا تُجْزِئُهُ الْخَامِسَةُ إِنْ تَعَمَّدَهَا.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ قَالَ: قُمْتُ لِمُوجِبٍ، صَحَّتْ لِمَنْ لَزِمَهُ اتِّبَاعَهُ وَتَبِعَهُ، وَلِمُقَابِلِهِ إِنْ سَبَّحَ) أي: فإن قال الإمام لمن اتبعه ولمن جَلس ولم (8) يتبعه: إنما قصت لموجب (9) لأني أسقطت الفاتحة، أو نحو ذلك، فإن الصلاة تصح لمن لزمه اتباعه لكونه تيقن الموجب أو ظنه أو شك فيه وتبعه (10)، ولمقابله وهو من تيقن انتفاء الموجب وجلس، ولكن صحة صلاة هذا مقيدة بأن يكون قد سبح بإمامه (11) وإلا لَمْ تصح (12)، وهذا القيد لسحنون، (1) في (ز 2): (قام).
(2) قوله: (إنما خالف) يقابله في (ن 2): (المخالف).
(3) في (ز 2): (مقدور).
(4) قوله: (أن يعيدها) ساقط من (ن 2).
(5) في (ن 2): (وهذا).
(6) في (ز 2): (أقلّ).
(7) قوله: (المذهب وهو) زيادة من (ن 2).
(8) في (ز 2): (ولمن).
(9) زاد بعده في (ن): (أي).
(10) في (ن): (ويتبعه).
(11) في (ن 2): (لإمامه).
(12) في (ز): (يصح).

الجزء: 1 - الصفحة: 375

واستبعده أبو عمران وجعله ابن رشد تفسيرًا للمذهب (1) وإليه أشار بقوله: ولقابله إن سبح به (2).
وأشار بقوله: (كَمُتَّبعٍ تَأَوَّلَ وَجُوبَهُ عَلَى الْمُخْتَارِ) إلى أن من لَمْ يلزمه الاتباع لتيقن انتفاء الوجب أو نحوه إلَّا أنه اتبع الإمام متأولًا وجوب الاتباع، فإن صلاته أيضًا صحيحة على ما اختاره اللخمي، هذا معنى كلامه، ولم أرَ للخمي في هذا القسم اختيارًا إلَّا في القسم الذي يذكره بعد هذا (3) فانظره في التبصرة (4).
قوله: (لَا (5) لِمَنْ لَزِمَهُ اتِّبَاعُهُ فِي نَفْسِ الأَمْرِ وَلَمْ يَتَّبعْهُ (6)) أي: فإن صلاته لا تصح.
اللخمي: والصواب أن يتم صلاته؛ لأنه جلسَ متأولًا وهو يرى أنه لا يجوز له اتباعه، وهذا (7) أعذر من الناعس والغافل (8).
قوله: (وَلَمْ تُجْزِئْ مَسْبُوقًا عَلِمَ بخامسيتها (9)) يريد أن (10) من سبقه الإمام بالركعة الأولى ثم قام معه في هذه عالمًا بأنها خامسة فإنها لا تنوب له عن الركعة التي سبق بها، وهو مراده بعدم الإجزاء وهذا قول مالك. وقال (11) ابن المواز: تجزئه لأن الغيب كشف على (12) أنَّها رابعة (13).
قوله: (وَهَلْ كَذَا إِنْ لَم يَعْلَمْ أَوْ تُجْزِئْ (14) إِلَّا أَنْ يُجْمِعَ مَأمُومُهُ عَلَى نَفْيِ الموجِبِ؟ (1) انظر: التوضيح: 1/ 400.
(2) قوله: (وإليه أشار بقوله: ولمقابله إن سبح به) زيادة من (ن 2).
(3) قوله: (هذا) زيادة من (ن 2).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 505.
(5) في (ن): (إلا).
(6) في (ز): (وهو يتبعه). وفي (ز 2) والمطبوع من مختصر خليل: (ولم يتبع).
(7) في (ن) و (ن 2): (وهو).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 505.
(9) في (ز 2) و (ن) والمطبوع من مختصر خليل: (بخامستها).
(10) قوله: (أن) ساقط من (ز 2).
(11) قوله: (وقال) ساقط من (ز).
(12) قوله: (على) زيادة من (ن 2)، وفي (ن): (عن).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 388، والتوضيح: 1/ 404.
(14) في (ن 2): (تجزئه) وفي المطبوع من مختصر خليل: (تُجْزِه).

الجزء: 1 - الصفحة: 376

قَوْلانِ) أي: وهل الحكم بعدم الإجزاء كذلك (1) إن لَمْ يعلم أنَّها خامسة للإمام (2) أو تجزئه إلَّا أن يجمع الإمام ومأمومه على أنه لَمْ يسقط (3) شيئًا فلا تجزئه ويقضيها؟ قولان، وحكى ابن راشد الإجزاء عن مالك وابن المواز (4).
قوله: (وَتَارِكُ سَجْدَةٍ مِنْ كَأُولاهُ لا تُجْزِئهُ (5) الخامِسَةُ إِنْ تَعَمَّدَهَا) يريد أن من ترك سجدة من الأولى أو (6) الثانية لا تجزئه الخامسة إن تعمدها (7)، ولعله محمول على ما إذا كان ذاهلًا عن النقص حين قيامه (8) متعمدًا (9) كونها خامسته (10) ثم تذكر، وإلا فمتى قام مع علمه بأن الأولى مثلًا قد بطلت فإنها ليست بخامسة بل رابعة لما علمت من انقلاب الركعات.

فصلٌ [في سجود التلاوة]

(المتن)
فَصْلٌ سَجَدَ بِشَرْطِ الصَّلَاةِ - بِلَا إِحْرَامٍ وَسَلَامٍ قَارِئٌ وَمُسْتَمِعٌ فَقَطْ، إِنْ جَلَسَ لِيَتَعَلَّمَ، وَلَوْ تَرَكَ الْقَارِئُ إِنْ صَلَحَ لِيَؤُمَّ، وَلَمْ يَجْلِسْ لِيُسْمِعَ، فِي إِحْدَى عَشْرَةَ، لَا ثَانِيَةِ الْحَجِّ وَالنَّجْم وَالاِنْشِقَاقِ وَالْقَلَمِ. وَهَلْ سُنَّةٌ، أَوْ فَضِيلَةٌ؟ خِلَافٌ. وَكَبَّرَ لِخَفْضٍ وَرَفْع وَلَوْ بِغَيرِ صَلَاةٍ،

(الشرح)
(سَجَدَ بِشَرْطِ الصَّلَاةِ - بِلَا إِحْرَامٍ وَسَلَامٍ قَارِئٌ وَمُسْتَمِعٌ فَقَطْ، إِنْ جَلَسَ لِيَتَعَلَّمَ) قوله: (1) قوله: ("إِنْ لَم يَعْلَمْ أَوْ تُجْزِئْ إِلَّا أَنْ يُجْمِعَ مَأمُومُهُ عَلَى نَفْيِ الْمُوجِبِ؟ قَوْلانِ" أي: وهل الحكم بعدم الإجزاء كذلك) ساقط من (ز 2).
(2) في (ن): (الإمام).
(3) في (ن 2): (يزد).
(4) انظر: لباب اللباب: 1/ 41.
(5) في (ز 2): (تُجْزِئُ بِهِ).
(6) في (ن): (و).
(7) قوله: (يريد أن من ترك ... الخامسة إن تعمدها) ساقط من (ز 2).
(8) في (ن): (القيام).
(9) زاد بعده في (ن): (على).
(10) في (ن 2): (خامسة).

الجزء: 1 - الصفحة: 377

(قارئ) فاعل (سجد)، وقوله: (بشرط الصلاة) الباء فيه للمصاحبة، ومراده أن سجدة التلاوة يشترط فيها ما يشترط (1) في الصلاة من طهارةٍ، واستقبال قبلة، وستر عورة وغير ذلك، إلَّا الإحرام والسلام فإنهما غير مشترطين فيها بخلاف الصلاة وهذا هو المشهور، وقال ابن وهب: يسلم منها كالصلاة، ويسجد المستمع مع القارئ أيضًا بشرط أن يكون قد (2) جلس قاصدًا (3) باستماعه التعليم، فلا يسجد السامع غير القاصد للاستماع ولا من جلس يستمع (4) القرآن لا للتعليم (5)، وقاله في العتبية، وقال ابن حبيب: يسجد إلَّا أن يكون القارئ غير صالح للإمامة كالمرأة والصبي (6).
قوله: (وَلَوْ تَرَكَ الْقَارِئُ) يريد أن المستمع (7) إذا توفرت فيه الشروط يسجد عند استماع السجدة ولو ترك القارئ السجود لها، وهو قول ابن القاسم في المدونة (8)، وقال مطرف وعبد الملك وابن عبد الحكم وأصبغ وعند (9) ابن حبيب: لا يسجد (10) لقوله - عَلَيْهِ السَّلَام - للذي قرأ ولم يسجد: "كُنْتَ إِمَامًا (11) فَلَو سَجَدْتَ سَجَدْنَا مَعَكَ" (12). (1) قوله: (فيها ما يشترط) ساقط من (ز 2).
(2) قوله: (قد) ساقط من (ز).
(3) قوله: (قاصدًا) ساقط من (ن).
(4) في (ن) و (ن 2): (ليسمع).
(5) في (ز 2): (للتعلم)، وفي (ن 2): (لتعليم).
(6) انظر: التوضيح: 2/ 116.
(7) قوله: (المستمع) كتب بعدها في حاشية (ز): (هو أن القارئ).
(8) انظر: المدونة: 1/ 201.
(9) في (س): (عن) و (ز 2): (عند).
(10) قوله: (وعند ابن حبيب: لا يسجد) ساقط من (ن). وانظر: النوادر والزيادات: 1/ 519، والبيان والتحصيل: 1/ 278.
(11) قوله: (إِمَامًا) ساقط من (ن).
(12) ضعيف، أخرجه البيهقي في الكبرى: 2/ 324، في باب من قال لا يسجد المستمع إذا لَمْ يسجد القاريء، من كتاب الحيض، برقم: 3590، وقال: ضعيف، والمحفوظ مرسل، وعبد الرزاق في المصنف: 3/ 346، في باب السجدة على من استمعها، من كتاب فضائل القرآن، برقم: 5914، والشافعي في مسنده: 1/ 156، من كتاب اختلاف الحديث وترك المعاد منها، برقم: 754، وابن أبي شيبة في مصنفه: 1/ 379، في باب المرأة تقرأ السجدة ومعها رجل ما يصنع، من كتاب الصلوات، =

الجزء: 1 - الصفحة: 378

وصوبه ابن يونس (1).
قوله: (إِنْ صَلَحَ ليَؤُمَّ) (2) أي: أنه يشترط أيضًا (3) في ترتب (4) السجود على القارئ والمستمع أن يكون القارئ ذكرًا بالغًا عاقلًا، وعلى القول الذي في العتبية (5) بجواز (6) إمامة الصبي في النافلة يسجد بسجوده.
قوله: (وَلَمْ يَجْلِسْ ليُسْمِعَ) يريد أنه يشترط في القارئ إلا يكون (7) قد جلس ليسمع الناس حسن قراءته (8)، هكذا قاله عياض وذكر خلافًا في سجود مستمعه (9)، واختار اللخمي سجوده (10).
قوله: (في إِحْدَى عَشَرَةَ) هو (11) متعلق بقوله: (سجد) أي: سجد قارئ ومستمع في إحدى عشرة سجدة، هكذا (12) قال في المدونة (13) وغيرها، قال: (14) وليس في المفصل منها شيء وهي في الأعراف آخرها (15)، والرعد عند قوله تعالى: {وَظِلَالُهُمْ بِالْغُدُوِّ وَالْآصَالِ} [الآية: 15]، والنحل عند قوله: {وَيَفْعَلُونَ مَا يُؤْمَرُونَ} [الآية: 50]، والإسراء عند قوله: {وَيَزِيدُهُمْ خُشُوعًا} [الآية: 109]، ومريم عند قوله: {سُجَّدًا وَبُكِيًّا} = برقم: 4363.
(1) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 654.
(2) في حاشية (ز): (قوله: إن صلح ليوم شرط بالنسبة للمستمع لا للقارئ نفسه).
(3) قوله: (أيضًا) ساقط من (ز 2).
(4) في (س) و (ن 2): (ترتيب).
(5) انظر: شرح التلقين: 2/ 801.
(6) في (ز 2): (يجوز)، وفي (ن) و (ن 2): (تجوز).
(7) قوله: (إلا يكون) يقابله في (ز 2): (أن يكون).
(8) قوله: (حسن قراءته) يقابله في (ن 2): (صوته).
(9) انظر: التوضيح: 2/ 116.
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 433.
(11) قوله: (هو) ساقط من (ن).
(12) في (ن 2): (هذا).
(13) انظر: المدونة: 1/ 199.
(14) قوله: (قال) زيادة من (ز).
(15) في (ن 2): (آخر). وزاد بعده في (ن): (عند قوله تعالى: {وَيُسَبِّحُونَهُ وَلَهُ يَسْجُدُونَ}).

الجزء: 1 - الصفحة: 379

[الآية: 58]، والحج أولها (1) عند قوله تعالى (2): {إِنَّ اللَّهَ يَفْعَلُ مَا يَشَاءُ} [الآية: 18]، والفرقان عند قوله (3): {وَزَادَهُمْ نُفُورًا} [الآية: 60]، والنمل عند قوله: {اللَّهُ لَا إِلَهَ إِلَّا هُوَ رَبُّ الْعَرْشِ الْعَظِيمِ} [الآية: 26]، والسِّرِّ {الم (1) تَنْزِيلُ} السجدة (4) عند قوله (5): {وَهُمْ لَا يَسْتَكْبِرُونَ] [السجدة: 15]، وفي ص عند قوله (6): {وَأَنَابَ} [الآية: 24]، وفصلت (7) عند قوله (8): {إِنْ كُنْتُمْ إِيَّاهُ تَعْبُدُونَ} [الآية: 37]، ولا سجود في غير هذه (9) على المشهور، ولهذا قال: (لا ثَانِيَةِ الحجَّ وَالنَّجْمِ وَالانْشِقَاقِ وَالْقَلَمِ) وقال ابن وهب وابن حبيب: يسجد فيها (10) مع (11) ما تقدم فيكون عندهما في (12) خمس عشرة سجدة (13)، وقيل: يسجد في الانشقاق، وروي أربع عشرة دون ثانية الحج.
وقال حماد بن إسحاق: الجميع سجدات والإحدى عشرة العزائم كما في الموطأ (14)، وخير الأبهري في السجود في المفصل (15).
قوله: (وَهَلْ سُنَّةٌ أَوْ فَضِيلَةٌ؟ خِلافٌ) يعني: أنه اختلف في حكم سجود التلاوة و (16) هل هو سُنَّة (1) قوله: (أولها) ساقط من (ز 2).
(2) قوله: (أولها عند قوله تعالى) ساقط من (ن).
(3) قوله: (عند قوله) ساقط من (ن).
(4) قوله: (السجدة) ساقط من (ن 2).
(5) قوله: (السجدة عند قوله) ساقط من (ن).
(6) قوله: (عند قوله) ساقط من (ن).
(7) في (ن): (وفي فصلت).
(8) قوله: (عند قوله) ساقط من (ن).
(9) قوله: (غير هذه) يقابله في (ن): (غيرها).
(10) قوله: (يسجد فيها) يقابله في (ن): (يسجدها).
(11) قوله: (مع) ساقط من (ز 2).
(12) قوله: (في) زيادة من (س).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 517، وعقد الجواهر: 1/ 129.
(14) انظر: عقد الجواهر: 1/ 129، وجامع الأمهات، ص: 173.
(15) انظر: التوضيح: 2/ 114.
(16) قوله: (و) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 380

وهو (1) الذي شهره (2) ابن عطاء الله وابن الفاكهاني، وقال في المقدمات: وهو مذهب مالك (3). أو فضيلة وهو المشهور على ظاهر قول ابن الحاجب (4) وغيره، واستقرأه (5) ابن الكاتب من قوله: كان مالك يستحب إذا قرأها في أثناء (6) صلاة ألا يدع سجودها (7).
قوله: (وَكَبَّرَ لِخَفْضٍ وَرَفْعٍ وَلَوْ بِغَيْرِ صَلاةٍ (8)) هكذا قال في المدونة، واختلف قول مالك إذا كان في غير صلاة فضعف (9) التكبير (10) كرهه (11) مرّة وأباحه مرّة، قال ابن القاسم: وذلك كله واسع (12). وفي الرسالة (13): رابع يكبر في خفضها، وفي التكبير في الرفع منها سعة، والذي رجع إليه مالك التكبير واختاره ابن يونس (14) ولهذا قال: (ولو بغير صلاة).

(المتن)
وَصَاد: {وَأَنَابَ}. وَفُصِّلَتْ: {تَعْبُدُونَ}. وَكُرِهَ سُجُودُ شُكْرٍ، أَوْ زَلْزَلَةٍ، وَجَهْرٌ بِهَا بِمَسْجِدٍ، وَقِرَاءَةٌ بتَلْحِينٍ كَجَمَاعَةٍ، وَجُلُوسٌ لَهَا، لَا لِتَعْلِيمٍ، وَأُقِيمَ الْقَارِئُ فِي الْمَسْجِدِ يَوْمَ خَمِيسٍ أَوْ غَيرَهُ، وَفِي كُرْهِ قِرَاءَةِ الْجَمَاعَةِ عَلَى الْوَاحِدِ رِوَايَتَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَصَاد (15) {وَأنَابَ} وَفُصِّلَتْ {تَعْبُدُونَ}) لما كانت مواضع السجود على (1) في (ن 2): (هو).
(2) في (ز 2): (اختاره).
(3) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 85.
(4) في (ن 2): (ابن حبيب)، انظر: الجامع بين الأمهات، لابن الحاجب، ص: 172.
(5) في (س): (واستقرأ).
(6) في (س): (إبان).
(7) انظر: التوضيح: 2/ 113.
(8) قوله: (وَلَوْ بِغَيْرِ صَلاةٍ) ساقط من (ن).
(9) في (ن 2): (وضاعف)، وفي (ن): (وضعف).
(10) زاد بعده في (ن): (مرّة).
(11) قوله: (كرهه) زيادة من (ن) و (ن 2) وفيها: (وكرهه).
(12) انظر: المدونة: 1/ 200.
(13) انظر: الرسالة، ص: 45.
(14) انظر: التوضيح: 2/ 118.
(15) في (ن): (وفي حاد).

الجزء: 1 - الصفحة: 381

قسمين: قسم متفق عليه ولم يذكره هنا لوضوحه، وقسم مختلف فيه وهو في موضعين:
الأول: سجدة ص، والمشهور أنَّها عند قوله تعالى (1): {فَاسْتَغْفَرَ رَبَّهُ وَخَرَّ رَاكِعًا وَأَنَابَ} [ص: 24] وقال ابن وهب: عند قوله تعالى: {لَزُلْفَى وَحُسْنَ مَآبٍ} [ص: 25].
والثاني: سجدة حم فصلت، والمشهور أنَّها عند (2) قوله تعالى: {إِن كُنتُمْ إِيَّاهُ تَعْبُدُونَ} [فصلت: 37]، وقال ابن وهب: عند قوله: {وَهُمْ لَا يَسْأَمُونَ} [فصلت: 38] (3)، اللخمي: وهو أبين (4).
قوله: (وَكُرِهَ سُجُودُ شُكْرٍ، أَوْ زَلْزَلَةٍ) قال في الجواهر (5): والمشهور كراهة السجود عند بشارة أو مسرة، وروي الجواز وهو قول (6) ابن حبيب، وكره في المدونة (7) السجود عند الزلازل، قال (8): وأرى أن يفزع الناس للصلاة عند الأمر يحدث مما يخاف أن يكون عقوبة من الله تعالى (9) كالزلازل والظلمات والريح الشديد (10)، وهو قول أشهب في الأخيرين.
قوله: (وَجَهْرٌ بِهَا بِمَسْجِدٍ) يعني: ويكره الجهر بالسجدة في المسجد.
قوله: (وَقِرَاءَةٌ بِتَلْحِينٍ) أي (11): ويكره (12) قراءة بتلحين وهي التي (13) يرجِّع فيها كترجيع الغناء. (1) قوله: (أنَّها عند قوله تعالى) ساقط من (ن).
(2) قوله: (عند) ساقط من (ز 2).
(3) انظر: المنتقى: 2/ 421، عقد الجواهر: 1/ 130.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 428.
(5) انظر: عقد الجواهر: 1/ 132.
(6) قوله: (وهو قول) يقابله في (ن): (عن).
(7) انظر: المدونة: 1/ 243.
(8) في (ن 2): (فقال).
(9) قوله: (من الله تعالى) ساقط من (ن).
(10) انظر: شرح التلقين: 3/ 1100.
(11) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(12) في (ن) و (ن 2): (وكره).
(13) قوله: (التي) ساقط من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 382

قوله: (كَجَماعَةٍ) أي: وكذلك (1) يكره قراءة (2) الجماعة وقاله في العتبية ونصه (3): وكره مالك اجتماع القراء يقرءون في سورة واحدة، وقال: لَمْ يكن لجماعة (4) من عمل الناس وأراها (5) بدعة (6).
قوله: (وَجُلُوسٌ لَهَا لَا (7) لِتَعْلِيمٍ) يعني: ويكره الجلوس لسماع (8) السجدة لا لقصد التعليم، هكذا قال في المدونة (9).
قوله: (وَأُقِيمَ القَارِئُ، في مَسْجِدٍ يَوْمَ خمَيسٍ أَوْ غَيْرَهُ) هكذا قال في المدونة (10).
قوله: (وَفي كُرْهِ قِرَاءَةِ الجماعَةِ عَلَى الْوَاحِدِ رِوَايَتَانِ) يريد أنه اختلف في كره (11) قراءة الجماعة دفعة واحدة على شيخ واحد، فقيل: يكره؛ لأن بعضهم يخلط على بعض، وقد قال عليه الصلاة السلام: "لَا يَجْهَرُ بَعْضُكُم عَلَى بَعْضٍ فِي القُرآنِ (12) " (13)، وقيل: بالجواز؛ لأن كلّ واحد يقرأ لنفسه فلا تخليط (14)، وقد كانت (15) الصحابة والسلف (1) في (س): (وكذا).
(2) قوله: (قراءة) ساقط من (ن).
(3) في (ن) و (ن 2): (ونصها).
(4) قوله: (لجماعة) زيادة من (ز 2).
(5) في (ن 2): (وأرى أنَّها).
(6) انظر: الجامع لابن يونس: 1/ 690.
(7) في (ن): (إلا).
(8) في (ز): (لاستماع).
(9) انظر: المدونة: 1/ 201.
(10) انظر: المدونة: 1/ 201.
(11) في (ن) و (ن 2): (كراهة).
(12) في (س): (القراءة).
(13) صحيح أخرجه مالك: 1/ 80، في باب العمل في القراءة، من كتاب الصلاة، برقم: 177، وأحمد: 4/ 344، برقم: 19044، من حديث البياضي - رضي الله عنه -، وأخرجه أبو داود: 1/ 424، في باب رفع الصوت بالقراءة في صلاة الليل، من كتاب الصلاة، برقم: 1332. من حديث أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه -.
(14) في (ن 2): (يخلط).
(15) في (ن 2): (كان).

الجزء: 1 - الصفحة: 383

يتدارسون القرآن ويسمع لهم (1) في الليل جلبة (2) عظيمة.

(المتن)
وَاجْتِمَاعٌ لِدُعَاءٍ يَوْمَ عَرَفَةَ، وَمُجَاوَزَتُهَا لِمُتَطَهِّرٍ وَقْتَ جَوَازٍ، وَإِلَّا، فَهَلْ يُجَاوِزُ مَحَلَّهَا أوِ الآيَةَ؟ تَأْوِيلَانِ. وَاقْتِصَارٌ عَلَيهَا وَأُوِّلَ بِالْكَلِمَةِ، وَالأيَةِ. قَالَ: وَهُوَ الأَشْبَهُ. وَتَعَمُّدُهَا بِفَرِيضَةٍ أَوْ خُطْبَةٍ، لَا نَفْلٍ مُطْلَقًا، وَإِنْ قَرَأَهَا فِي فَرْضٍ سَجَدَ، لَا خُطْبَةٍ. وَجَهَرَ إِمَامُ السِّرِّيَّةِ وَإِلَّا اتُّبعَ، وَمُجَاوِزُهَا بِيَسِيرٍ يَسْجُدُ، وَبِكَثِيرٍ يُعِيدُهَا فِي الْفَرْضِ مَا لَمْ يَنْحَنِ، وَبِالنَّفْلِ فِي ثَانِيَتِهِ فَفِي فِعْلِهَا قَبْلَ الْفَاتِحَةِ قَوْلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَاجْتِماعٌ لِدُعَاءٍ (3) يَوْمَ عَرَفَةَ) هذا كما قال ابن القاسم عن مالك في العتبية (4): وأكره أن يجلس أهل الآفاق يوم عرفة للدعاء في المساجد (5) ومقام الرجل في منزله (6) أحب إليَّ.
قوله (7): (وَمُجَاوَزَتُهَا لِمُتَطَهِّرٍ وَقْتَ جَوَازٍ) يعني: ويكره للمتطهر مجاوزة السجدة إذا كان وقتًا تجوز فيه النافلة.
قوله: (وَإِلَّا (8)) أي: وإن لَمْ يكن (9) متطهرًا أو في غير (10) وقت جواز (فَهَلْ يُجَاوِزُ مَحَلَّهَا) أي: محل السجدة (11)، (أو الآية) كلها (تأويلان) (12). قال ابن يونس في قوله في (1) قوله: (ويسمع لهم) يقابله في (ز 2): (ويسمعونهم).
(2) في (ز): (حلية)، وفي (ز 2): (خلية)، وفي (ن 2): (جملة).
(3) في (ن): (للدعاء).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 531.
(5) في (ن 2): (المسجد).
(6) في (ز): (بيته).
(7) قوله: (قوله) ساقط من (ن 2).
(8) قوله: (وَإِلا) يقابله في (ن 2): (وإلا فهل يجاوز محلها أو الآية تأويلان).
(9) قوله: (يكن) ساقط من (ن 2).
(10) قوله: (غير) ساقط من (س) و (ن 2).
(11) قوله: ("إذا كان وقتًا تجوز ... فَهَلْ يُجَاوِزُ مَحَلَّهَا" أي: محل السجدة) ساقط من (ز 2).
(12) قوله: قوله: "وَإِلا" أي: وإن لَمْ يكن متطهرًا أو في غير وقت جواز "فَهَلْ يُجَاوِزُ مَحَلَّهَا" أي: محل السجدة، أو الآية كلها؟ تأويلان) يقابله في (ن): (وإلا فهل يجاوز محلها أو الآية تأويلان أي وإن لَمْ يكن متطهرا أو في وقت جواز فصل يجاوز محلها أي محل السجدة أو الآية كلها تأويلان).

الجزء: 1 - الصفحة: 384

المدونة: فلا يقرؤها وليعدها (1)، يريد ليتعدى (2) موضع ذكر (3) السجود لا (4) الآية (5) التي هو (6) فيها (7)، وقاله صاحب النكت.
وقال الباجي: يتعدى موضع السجود (8)، وقيل (9): يتعدى الآية كلها، وإلى هذا أشار بما ذكر (10).
وقال أبو عمران: لا يتعدى شيئًا ولا يخرج من أمر (11) التلاوة (12)، ثم إذا توضأ أو (13) زال وقت الكراهة قرأها وسجد، قاله ابن الجلاب.
قوله: (وَاقْتِصَارٌ عَلَيْهَا، وَأُوِّلَ بِالْكَلِمَةِ وَالآيَةِ قَالَ: وَهُوَ الأَشْبَهُ) هو كقوله في المدونة: يكره قراءتها خاصة لا قبلها شيء ولما بعدها ثم يسجد (14) في صلاة (15) أو غيرها (16)، واختلف الأشياخ في ذلك وذكر صاحب النكت عن بعضهم أن ذلك مخصوص بما إذا قرأ موضع السجدة لا الآية بجملتها، وحكى في تهذيب الطالب: أنه يكره له قراءة جملة الآية. قال المازري: وهو الأشبه؛ إذ لا فرق بين كلمات (17) السجدة (1) في (ن) و (ن 2): (وليتعدها). انظر: المدونة: 1/ 111.
(2) في (ز 2) و (ن): (يتعدى)، وفي (ن 2): (ويتعدى).
(3) في (ن): (ذلك). وقوله: (ذكر) ساقط من (ن 2).
(4) قوله: (السجود لا) ساقط من (ن).
(5) قوله: (لا الآية) يقابله في (س): (بالآية).
(6) قوله: (هو) ساقط من (ن). وفي (ن 2): (هي).
(7) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 644.
(8) في (س): (السجدة). وزاد بعده في (ن): (قراءة).
(9) في (ز 2): (هل).
(10) في (ز 2): (ذكره).
(11) قوله: (أمر) ساقط من (ن).
(12) انظر: التوضيح: 1/ 285.
(13) في (س): (و).
(14) في (ن) و (ن 2): (يسجدها).
(15) في (ز 2): (الصلاة).
(16) انظر: المدونة: 1/ 200.
(17) في (ن 2): (كلمة).

الجزء: 1 - الصفحة: 385

أو جملة الآية (1).
قوله: (وَتَعَمُّدُهَا بِفَرِيضَةٍ) يعني: أنه يكره تعمد قراءة السجدة في الفريضة، وهكذا قال في المدونة عند ابن يونس (2)، قال ابن شاس: والمشهور النهي عن ذلك (3)، وروى ابن وهب عن مالك (4) جوازه (5) وصوبه اللخمي (6) وابن يونس (7) وابن بشير، قال: وعلى ذلك كان (8) يواظب الأخيار من أشياخي وأشياخهم.
قوله: (أو خُطْبَةٍ (9)) يعني: وكذا يكره تعمد قراءة السجدة في الخطبة، ونحوه لأشهب لأنه رأى أن (10) النزول للسجدة يؤثر في نظام الخطبة (11).
قوله: (12) (لا نَفْلٍ مُطْلَقًا) أي: فلا تكره قراءتها فيه سواء كان فذًّا أو في جماعة يأمن التخليط أو لا يأمنه، نصَّ عليه ابن شاس (13) وغيره، وإليه أشار بالإطلاق.
قوله: (وَإِنْ قَرَأَهَا فِي فَرْضٍ سَجَدَ لا خُطْبَةٍ، وَجَهَرَ إِمَامُ السِّرِّيَّةِ وَإِلا اتُّبعَ) لما ذكر أن السجدة تكره قراءتها في الفرض والخطبة خشي أن يتوهم أن حكم السجود مستوٍ (14) فيهما، فَنَبَّه (15) على أن قارئها في الفرض (16) يسجد لا في الخطبة وهو المشهور فيهما، وإذا (1) انظر: شرح التلقين: 2/ 804.
(2) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 648.
(3) انظر: عقد الجواهر: 1/ 130.
(4) قوله: (عن مالك) ساقط من (ن).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 520.
(6) التبصرة: للخمي، ص: 429.
(7) الجامع، لابن يونس، ص: 649.
(8) قوله: (كان) ساقط من (ن).
(9) في (ز) و (ن): (وخطبة).
(10) قوله: (أن) زيادة من (ز).
(11) انظر: شرح التلقين: 2/ 798.
(12) قوله: (قوله: ) ساقط من (ز 2).
(13) انظر: عقد الجواهر: 1/ 130.
(14) في (ز 2): (مسنون)، وفي (ن): (متساو).
(15) في (ن 2): (نبه).
(16) في (ن 2): (الفريضة).

الجزء: 1 - الصفحة: 386

قلنا بالسجود في الفريضة فإن كان إمامًا والصلاة سرية جهر ليعلم المأمومين، وإن لَمْ يجهر وسجد فقال ابن القاسم: يتبع لأن الأصل عدم السهو. وقال سحنون: لا يتبع لأن أكثر الناس لا يقرؤها في الفريضة (1).
قوله: (وَمُجَاوِزُهَا بِيَسِيرٍ يَسْجُدُ، وَبِكَثيرِ يُعِيدُهَا في الْفَرْضِ (2) مَا لَمْ يَنْحَنِ وَبالنَّفْلِ فِي ثَانِيَتِهِ، فَفِي فِعْلِهَا قَبْلَ الْفَاتِحَةِ قَوْلَانِ) يريد أن قارئ السجدة إذا جاوزها بيسير (3) فإنه يسجد وإن جاوزها بكثير فإنه يرجع إليها فيقرؤها ويسجد قاله في الجواهر (4). وكذلك (5) حكم المصلي يقرؤها فإن لَمْ يذكرها حتى رفع رأسه من الركوع فإن كان في فرض لَمْ يعد إلى قراءتها، قاله في الكتاب (6)، يريد وكذا (7) إذا (8) ذكرها منحنيًا. وقال ابن حبيب عن مالك وأصحابه: يعود إلى (9) قراءتها (10) ويسجد، وإن كان في نافلة عاد إلى قراءتها في الثانية وسجد (11)، واختلف المتأخرون هل يسجد قبل قراءة الفاتحة أو بعد (12) قراءتها على قولين لابن أبي زيد وأبي بكر بن عبد الرَّحمن (13).

(المتن)
وَإِنْ قَصَدَهَا فَرَكَعَ سَهْوًا اعْتُدَّ بِهِ وَلَا سَهْوَ بِخِلَافِ تَكْرِيرِهَا، أَوْ سَجْدَةٍ قَبْلَهَا سَهْوًا. قَالَ: وَأَصْلُ الْمَذْهَبِ تَكْرِيرُهَا إِنْ كَرَّرَ حِزْبًا. إِلَّا الْمُعَلِّمَ وَالْمُتَعَلِّمَ فَأَوَّلَ مَرَّةٍ. وَنُدِبَ لِسَاجِدِ الأَعْرَافِ قِرَاءَةٌ قَبْلَ رُكُوعِهِ، وَلَا يَكْفِي عَنْهَا رُكُوعٌ، وَإِنْ (1) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 174.
(2) قوله: (يعيدها في الفرض) يقابله في (ز): (يعيد بالفرض)، في (ز 2) و (ن 2): (يعيدها بالفرض).
(3) قوله: (بيسير) ساقط من (ز 2).
(4) انظر: عقد الجواهر: 1/ 131.
(5) في (ز 2): (وكذا).
(6) انظر: المدونة: 1/ 200.
(7) قوله: (كذا) ساقط من (س).
(8) قوله: (وكذا إذا) يقابله في (س): (وإذا).
(9) قوله: (يعود إلى) يقابله في (ن): (يعيد).
(10) في (ز 2): (قرب).
(11) في (ن) و (ن 2): (ويسجد).
(12) في (ز 2): (وبعد).
(13) انظر: شرح التلقين: 1/ 401.

الجزء: 1 - الصفحة: 387

تَرَكَهَا وَقَصَدَهُ صَحَّ وَكُرِهَ، وَسَهْوًا اعْتُدَّ بِهِ عِنْدَ مَالِكٍ لَا ابْنِ الْقَاسِمِ فَيَسْجُدُ إِنِ اطْمَأَنَّ بِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ قَصَدَهَا فَرَكَعَ (1) سَهْوًا، اعْتُدَّ بِهِ) يريد أن المصلي إذا قصد سجدة التلاوة فلما وصل (2) إلى الركوع نسي فقصد الركوع فهل يعتد به وهو قول مالك، أو لا يعتد به وهو قول ابن القاسم وقاله (3) مالك أيضًا؟
قوله: (وَلا سَهْوَ) اختلف قول مالك هل عليه سجود سهو (4) أم لا؟ والظاهر الثاني وقاله المغيرة إذ لا زيادة (5).
قوله: (بِخِلافِ تكْرِيرِهَا أَوْ سَجْدَةٍ (6) قَبْلَهَا سَهْوًا) هو كقوله في المجموعة (7): قال مالك: وإن سجد السجدة ثم سجد معها (8) ثانية سهوًا فليسجد بعد السلام. قال: ولو سجد في آية قبلها يظن أنَّها السجدة فليقرأ السجدة في باقي (9) صلاته ويسجد لها (10) ثم يسجد بعد السلام (11).
قوله: (قَالَ (12): وَأَصْلُ المَذْهَبِ تَكْرِيرُهَا (13)، إِنْ كَرَّرَ حِزْبًا إِلَّا المُعَلِّمَ وَالمُتَعَلِّمَ فَأَوَّلَ مَرَّةٍ) يريد أنَّ الإمام (14) المازري قال في القارئ يقرأ السجدة بعد أن سجد فيها: أنه (1) في (ن 2): (وركع).
(2) قوله: (وصل) ساقط من (ز 2).
(3) في (ز 2): (وقال).
(4) قوله: (سهو) ساقط من (ن) و (ن 2).
(5) انظر: شرح التلقين: 2/ 801.
(6) في (ز 2): (للسهو). وفي (ز) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (سجود).
(7) في (ن 2): (المدونة).
(8) في (ن) و (ن 2): (بعدها).
(9) في (ن 2): (بقية).
(10) في (ن) و (ن 2): (ويسجدها).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 521.
(12) قوله: (قَالَ: ) ساقط من (ز 2).
(13) قوله: (الإمام) ساقط من (ز 2).
(14) في (ز) و (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (تكريره).

الجزء: 1 - الصفحة: 388

يسجد أيضًا، قال: وهو أصل المذهب عندي إلَّا أن يكون (1) القارئ ممن (2) يتكرر عليه ذلك غالبًا كالمعلم والمتعلم ففيه قولان إذا كانا بالغين، قال مالك وابن القاسم: يسجد أول مرّة، وقال أصبغ وابن عبد الحكم: لا سجود عليهما ولو (3) في أول مرّة (4).
قوله: (وَنُدِبَ لِسَاجِدِ الأَعْرَافِ قِرَاءَةٌ قَبْلَ رُكُوعِهِ) يريد أن من قرأ سجدة سورة الأعراف يستحب له إذا كان في صلاة أن يقرأ إذا قام منها قبل أن يركع ليقع (5) ركوعه على سنته، وفي الرسالة (6): إذا قام قرأ من الأنفال أو غيرها (7) ما تيسر عليه ثم ركع وسجد.
قوله: (وَلا يَكْفِي عَنْهَا رُكُوعٌ) أي: إذا قصد بالركوع السجدة لم تحصل له؛ لأنه إن (8) قصد بفعله الإتيان بما عليه من الركوع فقد ألغى السجدة، وإن قصد السجدة فقد أحالها عن صفتها وأزالها عن هيئتها، وفي الذخيرة: وأشار ابن حبيب إلى جواز ذلك (9)، وفيه نظر.
قوله: (وَإِنْ تَرَكَهَا وَقَصَدَهُ، صَحَّ وَكُرِهَ) أي (10): وإن ترك سجدة التلاوة وقصد الركوع صحَّ إلَّا أنه يكره، وهو قريب مما تقدم.
قوله: (وَسَهْوًا اعْتُدَّ بِهِ عِنْدَ مَالِكٍ، لا ابْنِ (11) الْقَاسِمِ، فيسْجُدُ إِنِ اطْمَأَن بِهِ) أي: فإن ركع ساهيًا عن السجدة فإنه يعتد به عند مالك، وعليه فيرفع لركعته (12)، وقال ابن (1) في (ز 2): (أن لا يكون).
(2) في (ز 2): (غير).
(3) في (ز 2): (ولا).
(4) انظر: شرح التلقين: 2/ 803.
(5) قوله: (ليقع) ساقط من (ز 2).
(6) انظر: الرسالة، ص: 44.
(7) في (ز 2): (أو من غيرها).
(8) قوله: (إن) ساقط من (ن) و (ن 2).
(9) انظر: الذخيرة: 2/ 414.
(10) قوله: (أي: ) ساقط من (س).
(11) قوله: (لا ابْنِ) يقابله في (س): الابن).
(12) قوله: (فيرفع لركعته) يقابله في (ن): (فيرجع لرفعه).

الجزء: 1 - الصفحة: 389

القاسم: لا يعتد به وعليه فيخر ساجدًا و (1) يسجد للسهو إن اطمأن في الركوع الذي فعله ساهيًا عن السجدة (2).

فصلٌ [في صلاة النافلة]

(المتن)
فَصْلٌ نُدِبَ نَفْلٌ، وَتَأَكَّدَ بَعْدَ مَغْرِبٍ: كَظُهْرٍ، وَقَبْلَهَا كَعَصْرٍ بِلَا حَدٍّ، وَالضُّحَى وَسِرٌّ بِهِ نَهَارًا، وَجَهْرٌ لَيْلَا وَتَأَكَّدَ بِوِتْرٍ وَتَحِيَّةِ مَسْجِدٍ، وَجَازَ تَرْكُ مَارٍّ، وَتَأَدَّتْ بِفَرْضٍ، وَبَدْءٌ بِهَا بِمَسْجِدِ الْمَدِينَةِ قَبْلَ السَّلَامِ عَلَيْهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَآلِهِ وَسَلَّمَ، وإيقَاعُ نَفْلٍ بِهِ بِمُصَلَّاهُ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَآلِهِ وَسَلَّمَ، وَالْفَرْضُ بِالصَّفِّ الأَوَّلِ. وَتَحِيَّةُ مَسْجِدِ مَكَّةَ الطَّوَافُ.

(الشرح)
قوله: (نُدِبَ نَفْلٌ وَتَأَكَّدَ بَعْدَ مَغْرِبٍ كَظُهْرٍ، وَقَبْلَهَا كَعَمْرٍ بِلا حَدٍّ) يريد أنَّ النفل (3) يستحب ويتأكد بعد صلاة المغرب كما يتأكد بعد صلاة الظهر، وكذلك يتأكد قبل الظهر كما يتأكد قبل العصر، وليس في ذلك حد بعدد من الأعداد بل يصلي ما تيسر.
قوله: (وَالضُّحَى) أي: ومما يستحب أيضًا صلاة (4) الضحي، وقد علمت أنه معطوف على قوله: (نفل) أي: ندب نفل (5) وضحيّ، ولهذا لو جرد قوله: (والضحى) من الألف واللام لكان أحسن، ويحتمل وهو الظاهر أن يكون معطوفا على فاعل تأكد أي: تأكد الندب بعد المغرب وفي الضحى (6)، وأكثر الضحى ثماني ركعات وأقله ركعتان.
قوله (7): (وَسِرٌّ بِهِ نَهَارًا، وَجَهْرٌ لَيْلًا) أي: ومما يستحب أيضًا لسر بالنافلة نهارًا والجهر به (8) ليلًا، وروي عن مالك أنه إذا كان وحده بالنهار (1) في (ن): (أو).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 520.
(3) في (ن) و (ن 2): (التنفل).
(4) قوله: (صلاة) ساقط من (ز).
(5) قوله: (نفل) ساقط من (ن).
(6) قوله: (ويحتمل وهو الظاهر ... بعد المغرب وفي الضحى) زيادة من (ن 2).
(7) قوله: (قوله: ) ساقط من (ز).
(8) في (ن 2): (بها).

الجزء: 1 - الصفحة: 390

حيث (1) لا يسمعه أحد فله أن يجهرَ بالقراءةِ؛ لأنه أمكن لحصول المعنى في النفس، ويجوز له أيضًا الإسرار ليلًا (2).
قوله: (وَتَأَكَّدَ (3) بِوِتْرٍ) أي: تأكد الجهر بوتر (4). يريد: لأنه (5) ارتفع (6) عن رتبة المستحب؛ إذ قد استقرأ وجوبه مما وقع لأصبغ (7) وسحنون كما سيأتي، واختلف هل يجوز الإسرار فيه وهو المشهور أو لا؟ وهو قول الإبياني.
قوله: (وَتَحِيَّةِ مَسْجِدٍ) أي: ومما يندب أيضًا تحية المسجد؛ لقوله - عَلَيْهِ السَّلَام -: "إِذَا دَخَلَ أَحَدُكُم الَمسْجِدَ فَلْيَرْكَعْ رَكْعَتَينِ قَبْلَ أَنْ يَجْلِسَ" (8)، قال أبو مصعب: إلَّا أن يكثر منه (9) الدخول فيجزئه (10) الركوع الأول، نقله اللخمي (11) ونحوه في الجلاب (12).
قوله: (وَجَازَ تَرْكُ مَارٍّ) يريد أن المار لا يخاطب بتحية المسجد (13) إلَّا أن (14) يريد الجلوس؛ فأما المار فإنه يجوز له الترك، قاله في المدونة (15). (1) في (ن) و (ن 2): (بحيث).
(2) في (ن 2): (في الليل).
(3) في (ن): (تأكيد).
(4) في (ن 2): (بالوتر).
(5) قوله: (لأنه) ساقط من (ن).
(6) في (ن 2): (أرفع).
(7) في (ن 2): (ولأصبغ).
(8) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 170، في باب إذا دخل المسجد فليركع ركعتين، من أبواب المساجد، برقم: 433، ومسلم: 1/ 495، في باب استحباب تحية المسجد بركعتين وكراهة الجلوس قبل صلاتهما وأنها مشروعة في جميع الأوقات، من كتاب صلاة المسافرين وقصرها، برقم: 714. من حديث أبي قتادة الأنصاري - رضي الله عنه -.
(9) في (ن 2): (من).
(10) في (ن 2): (فيجزئ).
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 389.
(12) انظر: التوضيح: 2/ 99.
(13) زاد بعده في (ن): (ولا يخاطب بها).
(14) في (ز 2) و (ن) و (ن 2): (من).
(15) انظر: المدونة: 1/ 189.

الجزء: 1 - الصفحة: 391

قوله: (وَتَأَدَّتْ بِفَرْضٍ) يريد أن تحية المسجد ليست مرادة لذاتها، بل (1) المراد بها تمييز المساجد عن غيرها من البيوت، فلهذا إذا صلى فرضًا أجزأه عنها.
قوله: (وبَدْءٌ بِهَا بِمَسْجِدِ المَدِينَةِ قَبْلَ السَّلامِ عَلَيْهِ - صلى الله عليه وسلم -) أي: ندب (2) بدء (3) بالتحية وهكذا قال في العتبية عن مالك، ووسع له (4) أيضًا في (5) البداءة بالسلام عليه - صلى الله عليه وسلم -، وبالأول أخذ ابن القاسم (6)؛ ولهذا اقتصر عليه، وأما مسجد مكة فتحيته الطواف.
قوله: (وَإِيقَاعُ نَفْلٍ بِهِ بِمُصلَّاهُ - عَلِيْهِ السَّلَام -) أي: ومما (7) يستحب (8) له أن يوقع النفل (9) بمسجد المدينة في مصلاه - عَلَيْهِ السَّلَام -.
قوله: (وَالْفَرْضُ بِالصَّفِّ الأَوَّلِ) أي: ومما (10) يستحب (11) له إذا صلى الفرض (12) أن يتقدم إلى الصف الأول، وقاله مالك في العتبية (13).
قوله: (وَتَحِيَّةُ مَسْجِدِ مَكَّةَ الطَّوَافُ) وهو (14) ظاهر التصور.

(المتن)
وَتَرَاوِيحٌ وَانْفِرَادٌ فِيهَا إِنْ لَمْ تُعَطَّلِ الْمَسَاجِدُ، وَالْخَتْمُ فِيهَا، وَسُورَةٌ تُجْزِئُ. ثَلَاثٌ وَعِشْرُونَ ثُمَّ جُعِلَتْ تِسْعًا وَثَلَاثِينَ. وَخَفَّفَ مَسْبُوقُهَا ثَانِيَتَهُ وَلَحِقَ، وَقِرَاءَةُ شَفْعٍ بِسَبِّحْ وَالْكَافِرُونَ، وَوِتْرٍ بِإِخْلَاصٍ وَمُعَوِّذَتَيْنِ، إِلَّا لِمَنْ لَهُ حِزْبٌ فَمِنْهُ فِيهِمَا، (1) قوله: (بل) ساقط من (ن).
(2) قوله: (ندب) ساقط من (ز 2) و (ن).
(3) قوله: (ندب بدء) يقابله في (ن 2): (وبدئ).
(4) قوله: (له) ساقط من (ز).
(5) قوله: (في) زيادة من (ن 2).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 525 و 526، والبيان والتحصيل: 1/ 373.
(7) قوله: (مما) ساقط من (ن 2).
(8) في (ن 2): (ومما يستحب).
(9) قوله: (أن يوقع النفل) يقابله في (ن): (أن يتقدم).
(10) قوله: (مما) ساقط من (ن 2).
(11) في (ن 2): (ومما يستحب).
(12) قوله: (الفرض) ساقط من (ن).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 527، والبيان والتحصيل: 17/ 133.
(14) قوله: (هو) ساقط من (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 392

وَفِعْلُهُ لِمُنْتَبهٍ آخِرَ اللَّيْلِ، وَلَمْ يُعِدْهُ مُقَدِّمٌ، ثُمَّ صَلَّى وَجَازَ، وَعَقِيبَ شَفْعٍ مُنْفَصِلٍ بِسَلَامٍ، إِلَّا لاِقْتِدَاءٍ بِوَاصِلٍ وَكُرِهَ وَصْلُهُ، وَوِتْرٌ بِوَاحِدَةٍ، وَقِرَاءَةُ ثَانٍ مِنْ غَيرِ انْتِهَاءِ الأَوَّلِ، وَنَظَرٌ بِمُصْحَفٍ فِي فَرْضٍ، وَأَثْنَاءَ نَفْلٍ، لَا أَوَّلَهُ، وَجَمْعٌ كَثِيرٌ لِنَفْلٍ أَوْ بِمَكَانٍ مُشْتَهِرٍ، وَإِلَّا فَلَا.

(الشرح)
قوله: (وَتَرَاوِيحُ) أي: ومما يستحب أيضًا صلاة التراويح للعمل المستمر من زمن (1) عمر وإلى (2) يومنا (3) هذا (4)، والمراد بها قيام رمضان، وإنما سميت بذلك لما يتخلل بين كلّ تسليمتين من الراحة (5)؛ لأنَّ السلف رضوان الله عليهم كانوا يطيلون القيام فيصلون (6) تسليمتين ثم يجلس الإمام للاستراحة، وهذا ظاهر المذهب، وقال في الكافي (7): هو سُنَّة.
قوله: (وَانْفِرَادٌ فيها إِنْ لَمْ تُعَطَّلِ المَسَاجِدُ) ابن شاس: ولو انفرد الواحد (8) في بيته لطلب السلامة من قصد إظهار النافلة لكان أفضل له على المشهور ما لَمْ يؤدِّ ذلك إلى تعطيل المساجد (9).
ابن راشد: ولم أرَ ما ذكره من الخلاف.
قوله: (وَالخَتْمُ فِيهَا) أي: ومما يستحب أيضًا الختم في التراويح ليقف المصلون على سماع جميع القرآن، ولو (10) اقتصر رجل على سورة من أول الشهر إلى آخره لأجزأتهم (11)، (1) قوله: (من زمن) يقابله في (ن) و (ن 2): (في زمان).
(2) في (ن 2): (إلى).
(3) قوله: (من زمن عمر وإلى يومنا) يقابله في (ز): (في زمن عمر إلى يومنا).
(4) قوله: (هذا) زيادة من (ن 2).
(5) في (ن): (المراحاة).
(6) في (ن 2): (ويصلون).
(7) انظر: الكافي: 1/ 256.
(8) في (ن 2): (واحد).
(9) انظر: عقد الجواهر: 1/ 134.
(10) في (ن 2): (فلو).
(11) في (ن) و (ن 2): (لأجزأه).

الجزء: 1 - الصفحة: 393

وقاله في المدونة (1) وإليه أشار (2) بقوله: (وَسُورَةٌ تُجْزِئُ).
قوله: (ثَلَاثٌ وَعِشْرْونَ، ثُمَّ جُعِلَتْ تِسْعًا وَثَلَاثِينَ) هو خبرُ مُبْتَدَأٍ مَحْذُوْفٍ (3)؛ أي: وهي ثلاث وعشرون ركعة؛ أي: كانت أولًا كذلك - يريد بالشفع والوتر - ثم جعلت تسعًا وثلاثين ركعة؛ أي: بالشفع والوتر، وذكر في النوادر عن ابن حبيب (4): أنَّها كانت أولًا إحدى عشرة ركعة إلَّا أنهم كانوا (5) يطيلون القراءة فثقل عليهم ذلك فزادوا في أعداد الركعات وخففوا القراءة، فكانوا يصلون عشرين ركعة غير الشفع والوتر بقراءة (6) متوسطة، ثم خففوا القراءة وجعلوا عدد ركعاتها ستًّا وثلاثين غير الشفع والوتر، قال: ومضى الأمر على ذلك (7) ونحوه في الرسالة (8).
قوله: (وَخَفَّفَ مَسْبُوقُهَا ثَانِيَتَهُ (9) وَلحِقَ) يريد أنَّ من سبق بركعةٍ فإنه يصلي الثانية بعد سلام الإمام مخففة.
قوله: (وَقِرَاءَةُ شَفْعٍ بِسَبِّحْ وَالْكَافِرُونَ، وَوِتْرٍ بِإِخْلاصٍ وَمَعُوِّذَتَيْنِ إِلَّا لِمَنْ لَهُ حِزْبٌ، فَمِنْهُ فِيهِمَا) أي: ويستحب قراءة الشفع بـ {سَبِّحِ اسْمَ رَبِّكَ الْأَعْلَى} في الأولى (10) و {قُلْ يَاأَيُّهَا الْكَافِرُونَ} في الثانية، وقراءة الوتر بـ {قُلْ هُوَ اللَّهُ أَحَدٌ} و {قُلْ أَعُوذُ بِرَبِّ الْفَلَقِ} و {قُلْ أَعُوذُ بِرَبِّ النَّاسِ} (11) وهذا هو المشهور، وروتْ عائشة عنه - عَلِيْهِ السَّلَام - أنه كان يشفع ويوتر بذلك (12)، وروى ابن وهب (1) انظر: المدونة: 1/ 289.
(2) قوله: (وإليه أشار) يقابله في (ز 2): (وإليه أشار إليه).
(3) قوله: (خبرُ مُبْتَدَأٍ مَحذُوْفٍ) يقابله في (ز 2): (خبرٌ مُبْتَدَؤُهُ مَحْذُوْفٌ).
(4) في (ن): (ابن القاسم).
(5) قوله: (كانوا) ساقط من (ن 2).
(6) قوله: (بقراءة) ساقط من (ز 2).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 521 و 522.
(8) انظر: الرسالة، ص: 1/ 62.
(9) في (ن 2): (ثانية).
(10) قوله: (في الأولى) ساقط من (ز 2).
(11) قوله: (و {قُلْ أَعُوذُ بِرَبِّ الْفَلَقِ} و {قُلْ أَعُوذُ بِرَبِّ النَّاسِ}) يقابله في (ز 2): (والمعوذتين).
(12) حسن، أخرجه: أبو داود: 1/ 451، في باب ما يقرأ في الوتر، من كتاب سجود القرآن، برقم =

الجزء: 1 - الصفحة: 394

عن مالك أنه كان (1) يقرأ بما شاء من القرآن في ذلك، وصحح ابن العربي الأول (2) إذا انفرد، قال: وأما إن كانت له صلاة فليجعل وتره من صلاته وليكن ما قرأ (3) فيه (4) من حزبه. قال (5): ولقد انتهت الغفلة بقوم يصلون التراويح ثم يوترون بهذه السورة، والسنة أن يكون وتره من حزبه (6).
قوله: (وَفِعْلُهُ لِمُنْتَبِهٍ آخِرَ اللَّيْلِ) أي: وندب فعل الوتر آخر الليل لمن ينتبه وإلا قدمه (7)؛ لأنَّ في نومه قبله تغريرًا بالوتر، وهكذا قال ابن يونس (8).
قوله: (وَلم يُعِدْهُ (9) مُقَدِّمٌ ثم صلى (10)) يريد أن من قدم وتره أول الليل ثم تنفل بعده لَمْ يعده؛ لقوله - عَلَيْهِ السَّلَام -: "لَا وِتْرَانِ فِي لَيْلَةٍ" (11). وهو المشهور، وقيل: يوتر لقوله - عَلَيْهِ السَّلَام -: "اجْعَلُوا آخِرَ صَلَاتِكُم بِاللَّيْلِ (12) وِتْرًا" (13). = 1424، والترمذي: 2/ 325، في باب ما جاء فيما يقرأ به في الوتر، من أبواب الوتر، برقم: 462، وابن ماجة: 1/ 371، في باب ما جاء فيما يقرأ في الوتر، من كتاب إقامة الصلاة، برقم: 1173. قال ابن الملقن: "حسن ... ، وأما حديث ابن عباس فرواه أحمد، والترمذي، والنسائي، وابن ماجة بإسناد صحيح عنه: "أنه - عَلَيْهِ السَّلَام - كان يقرأ في الوتر بـ {سَبِّحِ اسْمَ رَبِّكَ الْأَعْلَى} و {قُلْ يَاأَيُّهَا الْكَافِرُونَ} و {قُلْ هُوَ اللَّهُ أَحَدٌ} في ركعة ركعة"، انظر: البدر المنير في تخريج الشرح الكبير: 4/ 332.
(1) قوله: (كان) زيادة من (ن 2).
(2) في (ن 2): (الأولى).
(3) في (ز 2): (قرأه).
(4) قوله: (ما قرأ فيه) يقابله في (ن): (وتره).
(5) زاد بعده في (ن): (أشهب).
(6) انظر: التوضيح: 2/ 105.
(7) في (ن 2): (قدم).
(8) في (س): (يعد)، انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 723.
(9) قوله: (ثم صلى) زيادة من (ن 2).
(10) قوله: قوله: (ثمَّ صَلَّى) يعني ... لَمْ يعد الوتر) ساقط من (س).
(11) سبق تخريجه.
(12) قوله: (بالليل) ساقط من (ز)، وفي (ز 2): (من الليل) وهي رواية مسلم.
(13) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 339، في باب ليجعل آخر صلاته وترًا، من كتاب الوتر، برقم: 953، ومسلم: 1/ 517، في باب صلاة الليل مثنى مثنى والوتر ركعة من آخر الليل، من كتاب صلاة المسافرين وقصرها، برقم: 751. من حديث ابن عمر - رضي الله عنهما -.

الجزء: 1 - الصفحة: 395

قوله: (ثُمَّ صَلَّى) يعني: لو قدم الوتر عن أن يفعله آخر الليل ثم تنفل بعد أن أوتر، لَمْ يعد الوتر (1).
قوله: (وَجَازَ) أي: التنفل (2) بعد الوتر. يريد: إذا طرأت له نية التنفل (3) بعد أن أوتر (4)، وأما لو قصد أولًا أن يوتر ثم يتنفل (5) فإنه يكون مخالفًا للسُّنة؛ لقوله - عَلَيْهِ السَّلَام -: "اجْعَلُوا آخِرَ صَلَاتِكُم بِاللَّيْلِ (6) وِتْرًا" (7).
قوله: (وَعَقِيبَ (8) شَفْعٍ) أي: ويستحب الوتر أن يكون عقيب الشفع (9)، وهذا يقتضي أن يكون هو (10) المذهب عنده، وظاهر المدونة أن الشفع قبل الوتر للصحة لا للفضيلة وهي أيضًا محتملة لما ذكره (11).
قوله: (مُنْفَصِلٍ بِسَلَامٍ) فيه تنبيه على خلاف أبي حنيفة.
قوله: (إِلَّا لاقْتِدَاءٍ (12) بِوَاصِلٍ) يريد أنَّ الاستحباب (13) مقيد بما إذا صلى وحده أو خلف من يفصل بسلام، فأمَّا إذا صلى خلف من يوصل (14) بين الشفع والوتر فإنه يتبعه وهو المشهور، وقال أشهب: يسلم من اثنتين.
قوله: (وَكُرِهَ وَصْلُهُ) أي: وصل الشفع بالوتر من (15) غير سلام بينهما؛ لقوله - عَلِيْهِ السَّلَام -: قوله: قوله: (ثُمَّ صَلَّى ... لَمْ يعد الوتر) ساقط من (ن) و (ن 2).
(2) في (ن) و (ن 2): (النفل).
(3) في (ن 2): (النفل).
(4) في (ن 2): (وتر).
(5) في (ن): (تنفل).
(6) قوله: (بِاللَّيْلِ) ساقط من (ن).
(7) سبق تخريجه.
(8) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (وعقب).
(9) في (ن 2): (شفع).
(10) قوله: (هو) ساقط من (ن).
(11) في (ز): (ذكر).
(12) في (ن 2): (اقتداء).
(13) في (ن): (الانفصال).
(14) في (ن): (لا يفصل).
(15) في (ن 2): (أي: من).

الجزء: 1 - الصفحة: 396

"صَلَاةُ اللَّيْلِ مَثْنَى مَثْنَى، فَإِذَا خَشِيَ أَحَدُكُم الصُّبْحَ صَلَّى رَكْعَةً تُوتِرُ لَهُ مَا قَدْ (1) صَلَّى" (2).
قوله: (وَوِتْرٌ بِوَاحِدَةٍ) هو مذهب المدونة (3).
المازري: لَمْ يختلف المذهب في كراهة الاقتصار على ركعة واحدة في حق المقيم الذي لا عذر له، وإنما اختلف في المسافر؛ ففي المدونة: لا يوتر بواحدة (4). وفي كتاب ابن سحنون إجازته. قلت: ورواه ابن (5) زياد عن مالك، وأوتر سحنون في مرضه بواحدة ورآه عذرًا كالسفر (6).
قوله: (وَقِرَاءَةُ ثَانٍ مِنْ غَيْرِ انْتِهَاءِ الأَوَّلِ) أي: إذا صلى اثنان واحد بعد واحد في قيام رمضان أو غيره، فإنه يكره للثاني أن يقرأ من غير المكان الذي انتهت إليه قراءة الأول، لئلا يتخير كلّ منهما أعشارًا توافق صوته، ولأن الغرض سماع المصلين لجميع القرآن.
قوله: (ونَظَرٌ بِمُصْحَفٍ فِي فَرْضٍ) أي: في صلاة فرض؛ لأن ذلك مما يشغله غالبًا، وأجاز مالك ذلك (7) في النافلة إذا ابتدأ القراءة في المصحف (8)، وأمَّا إذا افتتحها في غير المصحف فلا، وهو معنى قوله (9): (وَأَثناءَ نَفْلٍ، لا أَوَّلَهُ).
قوله: (وَجَمْعٌ كَثيرٌ لِنَفْلٍ (10)، أَوْ بِمَكَانٍ مُشْتَهَرٍ) يريد: أنه يكره اجتماع الجمع الكثير في النافلة خشية الرياء، وقد قال - عَلَيْهِ السَّلَام -: "أَفْضَلُ الصَّلَاةِ صَلَاةُ أَحَدِكُمْ فِي بَيْتِهِ إِلَّا (1) قوله: (قَدْ) ساقط من (ن).
(2) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 179، في باب الحلق والجلوس في المسجد، من أبواب المساجد، برقم: 460، ومسلم: 1/ 516، في باب صلاة الليل مثنى مثنى والوتر ركعة من آخر الليل، من كتاب صلاة المسافرين وقصرها، برقم: 749، ومالك: 1/ 123، في باب الأمر بالوتر، من كتاب صلاة الليل، برقم: 267. من حديث ابن عمر - رضي الله عنهما -.
(3) انظر: المدونة: 1/ 212.
(4) انظر: المدونة: 1/ 212.
(5) قوله: (ابن) ساقط من (ن).
(6) في (ن) و (ن 2): (كالمسافر). انظر: شرح التلقين: 2/ 776.
(7) قوله: (ذلك) ساقط من (ن).
(8) انظر: المدونة: 1/ 288.
(9) قوله: (وهو معنى قوله: ) يقابله في (ن): (وإليه أشار بقوله).
(10) في (ن 2): (بنفل).

الجزء: 1 - الصفحة: 397

الْمَكْتُوبَةُ" (1)، وكذلك يكره أيضًا صلاة النافلة بمكان مشتهر، وقاله ابن حبيب وغيره (2).
قوله: (وَإِلَّا فَلا) أي: وإن لَمْ يكن الجمع كثيرًا ولم يكن المكان مشتهرًا فلا كراهة؛ لفقدان العلة.

(المتن)
وَكَلَامٌ بَعْدَ صُبْحٍ لِقُرْبِ الطُّلُوعِ. لَا بَعْدَ فَجْرٍ، وَضِجْعَةٌ بَيْنَ صُبْحٍ وَرَكْعَتَي الْفَجْرٍ. وَالْوِتْرُ سُنَّةٌ آكَدُ، ثُمَّ عِيدٌ، ثُمَّ كُسُوفٌ، ثُمَّ اسْتِسْقَاءٌ. وَوَقْتُهُ بَعْدَ عِشَاءٍ صَحِيحَةٍ وَشَفَقٍ لِلْفَجْرِ، وَضَرُورِيَّةُ لِلصُّبْحِ. وَنُدِبَ قَطْعُهَا لَهُ لِفَذٍّ لَا مُؤْتَمٍّ، وَفِي الإِمَامِ رِوَايَتَانِ. وَإِنْ لَمْ يَتَّسِعِ الْوَقْتُ إِلَّا لِرَكْعَتَينِ: تَرَكَهُ، لَاِ ثَلَاثٍ وَلِخَمْسٍ صَلَّى الشَّفْعَ وَلَوْ قَدَّمَ، وَلِسَبْعٍ زَادَ الْفَجْرَ، وَهِيَ رَغِيبَةٌ تَفْتَقِرُ لِنِيَّةٍ تَخُصُّهَا، وَلَا تُجْزِئُ إِنْ تَبَيَّنَ تَقَدُّمُ إِحْرَامِهَا لِلفَجْرِ وَلَوْ بِتَحَرٍّ، وَنُدِبَ الاِقْتِصَارُ عَلَى الْفَاتِحَةِ.

(الشرح)
قوله: (وَكَلَامٌ بَعْدَ صُبْحٍ لِقُرْبِ الطُّلُوعِ، لَا بَعْدَ فَجْرِ) أي: ومما يكره أيضًا الكلام بعد صلاة الصبح إلَّا قرب (3) طلوعَ الشمس، ولا يكره بعد الفجر وقبل صلاة الصبح وهو واضح.
قوله: (وَضِجْعَةٌ بَيْنَ صُبْحٍ، وَ (4) رَكْعَتَيِ الْفَجْرِ) أي: ومما يكره أيضًا الضجعة في الوقت الذي ذكر، وهو المشهور وقاله في المدونة (5)، واستحبها (6) ابن حبيب، وقال ابن (1) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 256، في باب صلاة الليل، من كتاب الجماعة والإمامة، برقم: 698، ومسلم: 1/ 539، في باب استحباب صلاة النافلة في بيته وجوازها في المسجد، من كتاب صلاة المسافرين وقصرها، برقم: 781، ومالك: 1/ 130، في باب فضل صلاة الجماعة على صلاة الفذ، من كتاب صلاة الجماعة، برقم: 291: عن زيد بن ثابت: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - اتخذ حجرة قال حسبت أنه قال من حصير في رمضان فصلى فيها ليالي فصلى بصلاته ناس من أصحابه فلما علم بهم جعل يقعد فخرج إليهم فقال: "قد عرفت الذي رأيت من صنيعكم فصلوا أيها الناس في بيوتكم فإن أفضل الصلاة صلاة المرء في بيته إلَّا المكتوبة".
(2) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 292.
(3) قوله: (قرب) ساقط من (س).
(4) في (ن): (وبين).
(5) انظر: المدونة: 1/ 125.
(6) في (ن) و (ن 2): (واستحسنها).

الجزء: 1 - الصفحة: 398

القاسم: لا بأس به إن لَمْ يرد فصلًا بينهما وإلا فلا أحبه.
قوله: (وَالْوِتْرُ سُنَّةٌ آكَدُ، ثُمَّ عِيدٌ، ثُمَّ كُسُوفٌ ثُمَّ اسْتِسْقَاءٌ) المنصوص أن الوتر سُنَّة مؤكدة كما قال، وأخذ اللخمي وجوبه من قول سحنون: يجرح تاركه. ومن قول أصبغ: يؤدب تاركه (1). والمشهور أن صلاة العيد (2) سُنَّة؛ لحديث الأعرابي: هل عليَّ غيرها؟ قال: "لا" (3). واختار بعض الأندلسيين الوجوب على الكفاية، والمراد أن (4) صلاة العيدين الفطر والنحر، وكذا صلاة كسوف الشمس (5) سنة كصلاة الاستسقاء (6)، وإنما عطف الشيخ ذلك بـ (ثم) إشارة منه (7) إلى أن مراتب هذه السنن تتفاوت (8)؛ فآكدها الوتر ويليه صلاة العيدين ثم كذلك.
قوله: (وَوَقْتُهُ بَعْدَ عِشَاءٍ صَحِيحَةٍ وشفق للفجر (9)) يريد أن الوقت المختار للوتر (10) ما ذكر، واحترز بقوله: (صحيحة) مما إذا وقعت العشاء (11) فاسدة فإنها (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 485، وشرح التلقين: 1/ 362.
(2) في (ن 2): (العيدين).
(3) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 25، في باب الزكاة من الإسلام، من كتاب الإيمان، برقم: 46، ومسلم: 1/ 40، في باب بيان الصلوات التي هي أحد أركان الإسلام، من كتاب الإيمان، برقم: 11، ومالك: 1/ 175، في باب جامع الترغيب في الصلاة، من كتاب قصر الصلاة في السفر، برقم: 423. ولفظ البخاري: "جاء رجل إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من أهل نجد ثائر الرأس يسمع دوي صوته ولا يفقه ما يقول حتى دنا فإذا هو يسأل عن الإسلام فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "خمس صلوات في اليوم والليلة"، فقال: هل عليَّ غيرها؟ قال: "لا، إلَّا أن تطوع"، قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "وصيام رمضان"، قال: هل عليَّ غيره؟ قال: "لا، إلَّا أن تطوع"، قال: وذكر له رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الزكاة، قال: هل عليَّ غيرها؟ قال: "لا، إلَّا أن تطوع"، قال: فأدبر الرجل وهو يقول: والله لا أزيد على هذا ولا أنقص، قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "أفلح إن صدق".
(4) قوله: (أن) زيادة من (ن 2).
(5) قوله: (صلاة كسوف الشمس) يقابله في (ن 2): (صلاة الكسوف أعني: صلاة كسوف الشمس).
(6) قوله: (كصلاة الاستسقاء) يقابله في (ن): (وصلاة الاستسقاء سنة).
(7) قوله: (منه) ساقط من (ن 2).
(8) في (ن) و (ن 2): (متفاوتة).
(9) قوله: (وشفق للفجر) زيادة من (ن 2).
(10) قوله: (للوتر) ساقط من (ن).
(11) قوله: (العشاء) زيادة من (س).

الجزء: 1 - الصفحة: 399

كالعدم، وبقوله: (وَشَفَقٍ لِلْفَجْرِ (1)) من مثل الجمع ليلة المطر، فإنَّ المشهور لا يجوز تقديمه على الشفق، وقيل: يجوز وآخر (2) وقته إلَّا طلوع الفجر.
قوله: (وَضَرُورِيَّةُ لِلصُّبْح) يريد أن وقت الضرورة للوتر من طلوع الفجر إلى صلاة الصبح وهو المشهور. وقال أَبو مصعب: لا ضروري له (3).
قوله: (وَنُدِبَ قَطْعُهَا لَهُ لِفَذٍّ، لا مُؤْتَمٍّ) يريد أن من نسي الوتر فلم يذكره حتى شرع في صلاة الصبح فإنه يندب له أن يقطعها لأجله إذا كان فذًّا فيصليه ثم يستأنف صلاة الصبح، وهو مذهب المدونة (4).
المازري: وهو المشهور. وفي المبسوط: لا يقطع (5).
اللخمي: وهو أظهر (6)؛ لئلا يقطع الأقوى للأضعف، وهو قول المغيرة وغيره. وأما المؤتم فلا يقطع وهو الذي رجع إليه مالك، وكان أولًا يقول بالقطع، والقولان في المدونة (7)، وروى ابن وهب عنه أنه مخير بين أن يتمادى أو يقطع (8).
قوله: (وَفِي الإِمَامِ رِوَايَتَانِ) الرواية (9) الأولى لابن حبيب أنه يقطع ما لَمْ يسفر جدًّا إلَّا أن هذا التقييد لا يفهم من كلامه هنا، بل يقتضي إطلاق القطع، والثانية: أنه لا يقطع وهو قول المغيرة (10)، وذكر الباجي فيها (11) أيضًا رواية بالتخيير بين القطع والتمادي (12). (1) قوله: (وَشَفَقٌ لِلْفَجْرِ) يقابله في (ن) و (ن 2): (شفق).
(2) في (ن): (وامتد).
(3) انظر: عقد الجواهر: 1/ 133.
(4) انظر: المدونة: 1/ 213.
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 787.
(6) في (ن 2): (ظاهر)، وفي (ن): (الأظهر).
(7) انظر: المدونة: 1/ 213.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 493.
(9) قوله: (الرواية) زيادة من (س).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 493.
(11) في (ن 2): (فيه).
(12) انظر: المنتقى: 2/ 181.

الجزء: 1 - الصفحة: 400

قوله: (وَإِنْ لَمْ يَتَّسِعِ الْوَقْتُ إِلا لِرَكْعَتَيْنِ (1) تَرَكَهُ) يريد أن مَن نسي الوتر أو نام عنه ثم استيقظ وقد بقي لطلوع الشمس مقدار ركعتين، فإنه يترك الوتر ويأتي بالصبح، وهو المشهور وقاله في المدونة (2)، وقال أصبغ: يصلي الوتر ركعة (3) وركعة من الصبح قبل طلوع (4) الشمس وركعة بعدها، وليس بظاهر.
قوله: (لا ثلاثٍ (5)) أي: فإن اتسع الوقت لثلاث فإنه يأتي بالوتر ثم الصبح (6).
قوله: (وَلِخَمْسٍ صَلَّى الشَّفْعَ وَلَوْ قَدَّمَ) أي: فإن اتسع الوقت (7) لخمس ركعات صلى الشفع أيضًا؛ أي: الشفع والوتر والصبح ويترك (8) الفجر، ولو قدم نفلًا بعد صلاة العشاء، وقيل: يترك الشفع ويصلي الوتر وركعتي الفجر والصبح؛ لأن الفجر من توابع الصبح، والشفع من توابع الوتر.
قوله: (وَلِسَبْعٍ زَادَ الْفَجْرَ) أي: فإن اتسع الوقت لسبع ركعات فإنه يصلي الشفع والوتر وركعتي (9) الفجر والصبح، وهو مراده بقوله: (زَادَ الْفَجْرَ) أي: مع الشفع والوتر.
قوله: (وَهِيَ رَغِيبَةٌ) أي: صلاة الفجر، وكونها رغيبة هو أحد قولي مالك وبه أخذ ابن القاسم وابن عبد الحكم وأصبغ، ورجحه ابن أبي زيد، ولمالك أنها من السنن، وبه أخذ أشهب، وهو الصحيح عند ابن عبد البر (10).
قوله: (تَفْتَقِرُ لِنِيَّةٍ تَخُصُّهَا (11)) يريد أنَّ صلاة الفجر تفتقر إلى نية تختص (12) بها (1) في (ن 2): (ركعتين).
(2) انظر: المدونة: 1/ 212.
(3) قوله: (ركعة) زيادة من (ن 2).
(4) قوله: (طلوع) زيادة من (ن 2).
(5) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: لثلاث وفي (ن): (إلا لثلاث).
(6) في (ن 2): (بالصبح).
(7) قوله: (الوقت) زيادة من (س).
(8) في (ن): (ترك).
(9) قوله: (وركعتي) ساقط من (ن).
(10) انظر: التوضيح: 2/ 97.
(11) في (ن): (تخصصها).
(12) في (ز) و (ن): (تخص).

الجزء: 1 - الصفحة: 401

وتميزها (1) وهو مذهب المدونة (2)، وبه قال غير واحد من أصحابنا.
قوله: (وَلا تُجْزِئُ إِنْ تَبَيَّنَ تَقَدُّمُ (3) إِحْرَامِهَا لِلْفَجْرِ وَلَوْ بِتَحَرٍّ) يريد أن من أحرم بركعتي الفجر قبل طلوعه فإنها (4) لا تجزئ.
قال في المدونة: ومن تحرى الفجر في غيم فركع له (5) ثم ظهر له (6) أنه ركعها (7) قبل الفجر أعادها (8) بعده (9)، ولابن حبيب عدم الإعادة وبه قال عبد الملك (10).
قوله: (وَنُدِبَ الاقْتِصَارُ عَلَى الْفَاتِحَةِ) هذا هو المشهور وهو (11) قوله (12) في المدونة (13) والمجموعة، وعن مالك: أنه يقرأ فيهما بأمِّ القرآن وسورة (14).

(المتن)
وَإِيقَاعُهَا بِمَسْجِدٍ، وَنَابَتْ عَنِ التَّحِيَّةِ، وَإِنْ فَعَلَهَا بِبَيْتهِ لَمْ يَرْكَعْ. وَلَا يُقْضَى غَيْرُ فَرْضٍ، إِلَّا هِيَ فَلِلزَّوَالِ، وَإِنْ أُقِيمَتِ الصُّبْحُ وَهُوَ بِمَسْجِدٍ تَرَكَهَا، وَخَارِجَهُ رَكَعَهَا إِنْ لَمْ يَخَفْ فَوَاتَ رَكْعَةٍ، وَهَلِ الأَفْضَلُ كَثْرَةُ السُّجُودِ، أَوْ طُولُ الْقِيَامِ؟ قَوْلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَإِيقَاعُهَا بِمَسْجِدٍ) هكذا حكى ابن محرز عن مالك أنه قال: صلاة ركعتي الفجر في المسجد أحب إليَّ منها في البيوت. وقال اللخمي: يستحب أن يأتي (15) بها في (1) في (س): (وتمييزها)، وفي (ن): (تميز بها).
(2) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 69.
(3) في (ن): (تقديمها).
(4) زاد بعده في (ن): (إحرامها).
(5) قوله: (فركع له) ساقط من (س)، وفي (ن 2): (فركع).
(6) قوله: (له) ساقط من (ن) و (ن 2).
(7) في (ن): (ركعهما).
(8) في (ن) و (ن 2): (أعادهما).
(9) انظر: المدونة: 1/ 210 و 211.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 497.
(11) قوله: (هو) ساقط من (ن 2).
(12) قوله: (هو) ساقط من (ن 2).
(13) انظر: المدونة: 1/ 211.
(14) انظر: المنتقى: 2/ 186.
(15) في (ن 2): (يؤتى).

الجزء: 1 - الصفحة: 402

بيته (1).
قوله: (وَنَابَتْ عَنِ التَّحِيَّةِ) هذا هو المذهب، وقال القابسي: يحيي المسجد ثم يصلي ركعتي الفجر، وأشار أبو عمران إلى تضعيفه (2).
قوله: (وَإِنْ فَعَلَهَا بِبَيْتِهِ (3) لَمْ يَرْكَعْ) أي: إذا أتى (4) المسجد فلا يركع (5)؛ بل يجلس من غير ركوع، وقيل: بل (6) يركع التحية للحديث.
ابن شاس: وهما روايتان مشهورتان (7). وحكى القولين في الرسالة، وشهر بعض شراحه (8) عدم الركوع كما قال هنا.
قوله: (وَلا يُقْضَى غَيْرُ فَرْضٍ (9)، إِلا هِيَ فَلِلزَّوَالِ) لأن الفرائض لها (10) مزية على غيرها (11) من السنن والنوافل؛ وأما ركعتا الفجر فتقضى إلى الزوال على المشهور، وإليه أشار بقوله: (فللزوال) (12) وقيل: لا يقضيهما (13)، نقله ابن شاس (14).
قوله: (وَإِنْ أُقِيمَتِ الصُّبْحُ وَهُوَ بِمَسْجِدِ ترَكَهَا) أي: ودخل مع الجماعة في صلاة الصبح ثم يركع للفجر بعد طلوع الشمس وهذا مذهب المدونة (15)، وفي الجلاب: أنه (1) في (ن 2): (البيوت)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 482.
(2) انظر: عقد الجواهر: 1/ 134.
(3) في (ن 2): (في بيته).
(4) في (ن): (دخل).
(5) قوله: (فلا يركع) زيادة من (ن 2).
(6) قوله: (بل) ساقط من (ن).
(7) قوله: (مشهورتان) ساقط من (ن 2). انظر: عقد الجواهر: 1/ 134. والرسالة: ص: 1/ 35.
(8) في (ن 2): (بعضهم شراحها)، وفي (ن): (بعض شراحها).
(9) في (ن 2): (الفرض).
(10) قوله: (الفرائض لها) يقابله في (ن 2): (الفرض له).
(11) في (ن 2): (غيره).
(12) قوله: (وإليه أشار بقوله فللزوال) زيادة من (ن 2).
(13) في (ن) و (ن 2): (لا تقضى).
(14) في (ن): (ابن رشد). وانظر: عقد الجواهر: 1/ 135.
(15) انظر: المدونة: 1/ 211.

الجزء: 1 - الصفحة: 403

يخرج فيصليهما ثم يعود، واستحب أشهب أن يركعهما حالة الإقامة (1).
قوله: (وَخَارِجَهُ رَكَعَهَا (2)، إِنْ لَمْ يَخَفْ فَوَاتَ رَكْعَةٍ) أي: فإن أقيمت صلاة الصبح وهو خارج المسجد ركع ركعتي الفجر إن لم يخف فوات ركعةٍ، قال (3) في الإكمال: وهل يراعي فوات الركعة الأولى أو الأخيرة روايتان، أو يصليهما (4) وإن فاتته (5) صلاة الإمام إذا كان الوقت واسعًا، قاله ابن الجلاب (6).
قوله: (وَهَلِ الأَفْضَلُ كَثْرَةُ السُّجُودِ أَوْ طُولُ الْقِيَامِ؟ قَوْلانِ) هكذا حكى القولين الجزولي وزاد ثالثًا أنه إن كان (7) له حزب معين فطول القيام أفضل، وإن كان له ورد غير (8) معين فكثرة الركوع (9) أفضل.

فصلٌ [في صلاة الجماعة]

(المتن)
فَصْلٌ الْجَمَاعَةُ بِفَرْضٍ غَيْرِ جُمُعَةٍ سُنَّةٌ، وَلَا تَتَفَاضَلُ. وَإِنَّمَا يَحْصُلُ فَضْلُهَا بِرَكْعَةٍ، وَنُدِبَ لِمَنْ لَمْ يُحَصِّلْهُ كَمُصَلٍّ بِصَبِيٍّ لَا امْرَأَةٍ أَنْ يُعِيدَ مُفَوِّضًا مَأْمُومًا وَلَوْ مَعَ وَاحِدٍ غَيْرَ مَغْرِبٍ كَعِشَاءٍ بَعْدَ وِتْرٍ، وَإِنَ أَعَادَ وَلَمْ يَعْقِدْ قَطَعَ، وإلَّا شَفَعَ، وَإِنْ أتَمَّ - وَلَوْ سَلَّمَ - أَتَى بِرَابِعَةٍ إِنْ قَرُبَ. وَأَعَادَ مُؤْتَمٌّ بِمُعِيدٍ أَبَدًا أَفْذَاذًا، وَإِنْ تَبَيَّنَ عَدَمُ الأُولَى أَوْ فَسَادُهَا أَجْزَأَتْ.

(الشرح)
(الْجَمَاعَةُ بِفَرْضٍ غَيْرِ جُمُعَةٍ سُنَّةٌ) المشهور كما قال: أن صلاة الجماعة سُنَّة، وزاد ابن شاس: مؤكدة ثم قال: وليست بواجبة إلا في الجمعة (10)، وقيل: هي فرض كفاية، (1) انظر: الذخيرة: 2/ 399.
(2) في (ن): (ركعهما).
(3) في (ن): (قاله).
(4) في (ن): (يصليها).
(5) في (ن): (فاتت).
(6) انظر: إكمال المعلم: 3/ 24.
(7) في (ن): (لم يكن).
(8) قوله: (غير) زيادة من (ن 2).
(9) قوله: (فكثرة الركوع) يقابله في (ز 2): (فكثرته).
(10) انظر: عقد الجواهر: 1/ 135.

الجزء: 1 - الصفحة: 404

وقيل: فضيلة (1)، واحترز بالفرض من النوافل والسنن، وبقوله: (غير جمعة) من الجماعة فيها فإنها واجبة كما سيأتي.
قوله: (وَلا تَتَفَاضَلُ) يريد أنَّ الجماعات (2) لا تتفاضل بكثرة ولا غيرها.
ابن شاس: وهو المشهور، وقال ابن حبيب: بل تفضل الجماعة بالكثرة وفضيلة الإمام (3)، وحكاه ابن شاس وغيره.
قوله: (وَإِنَّمَا يَحْصُلُ فَضْلُهَا بِرَكْعَةٍ) أي (4): لا يحصل فضل الجماعة بأقل من ركعة مع الإمام، وحكاه ابن شاس (5) وغيره.
قوله: (وَنُدِبَ لِمَنْ لَمْ (6) يُحَصِّلُهُ كَمُصَلٍّ بِصَبِيٍّ لا امْرَأَةٍ أَنْ يُعِيدَ) يعني: أنه يستحب لمن لم يحصل له فضل الجماعة بأن لم يدرك ركعة، أو صلى منفردًا، أو مع صبيٍّ أو نحو ذلك، أن يعيد في جماعة، وما ذكره من إعادة من صلى مع صبيٍّ هو رأي أبي بكر بن عبد الرحمن وابن (7) زرقون، وقال بعض فقهائنا (8): لا يعيد. (9). وقوله (10): (لا امْرَأَةٍ) أي: فإن صلى معها فإنه (11) لا يعيد؛ لأنه معها جماعة، وإليه ذهب القابسي وأبو سعيد ابن أخي هشام وأبو عمران واختاره المازري (12).
ابن (13) زرقون: وهو قول بعض (14) القرويين وخالفهم منهم ابن مغيث وقال: (1) في (س) و (ن 2): (فريضة).
(2) في (ن 2): (الجماعة).
(3) قوله: (الإمام) ساقط من (ز 2). وانظر: عقد الجواهر: 1/ 135.
(4) قوله: (أي: ) ساقط من (ز 2).
(5) انظر: عقد الجواهر: 1/ 135.
(6) قوله: (لَمْ) ساقط من (س).
(7) قوله: (ابن) ساقط من (ز 2).
(8) في (ن 2): (الفقهاء).
(9) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 543.
(10) في (ن 2): (قوله).
(11) قوله: (فإنه) زيادة من (ن 2).
(12) انظر: التوضيح: 1/ 443.
(13) في (ن 2): (وابن).
(14) في (س) و (ن 2): (جماعة).

الجزء: 1 - الصفحة: 405

يعيد. وهو قول مالك في الموطأ، وحكاه زياد (1) عن ابن كنانة في المدونة.
قوله: (مُفَوِّضًا) يريد أنَّ المصلي إذا أعاد الصلاة لفضل الجماعة فإنه ينوي بالثانية التفويض.
ابن الفاكهاني وغيره: وهو المشهور (2).
ابن شاس: اختلف هل يعيد بنية الفرض أو بنية النفل أو بنية إكمال الفضيلة (3) أو تفويض (4) الأمر إلى الله تعالى على أربعة أقوال (5)، وقد اضطرب شيوخ المذهب في المرجح (6) منها، وما منها قول إلا وقد (7) استشكل (8).
قوله: (مَأْمُومًا) يعني (9): أن المعيد لا يكون إلا مأمومًا ولا يكون إمامًا، وهو معنى قوله في الرسالة (10): ومن صلى صلاة فلا يؤم فيها أحدًا، فإن فعل أعاد مأمومه،
قوله: (وَلَوْ مَعَ وَاحِدٍ) لا إشكال في ذلك إن أعاد مع الإمام الراتب، واختلف هل يعيد مع الواحد إذا لم يكن إمامًا راتبًا؛ فقال ابن شاس وغيره: لا يعيد معه (11)، ونقل عن أبي الحسن (12) القابسي وأبي عمران (13) وصححه ابن الحاجب (14).
ابن عبد السلام: وفيه نظر، وحديث "مَنْ يَتَصَدَّقْ عَلَى هَذَا" (15) يرده، الشيخ: (1) في (ن 2): (ابن زياد)
(2) انظر: التوضيح: 1/ 449.
(3) في (ن 2): (الفريضة).
(4) في (ز 2): يفوض.
(5) انظر: عقد الجواهر: 1/ 136.
(6) في (ن 2): (الراجح).
(7) قوله: (قد) ساقط من (س).
(8) قوله: (إلا وقد استشكل) يقابله في (س): (وإلا استشكل).
(9) في (ز): (أي).
(10) انظر: الرسالة، ص: 36.
(11) انظر: عقد الجواهر: 1/ 135.
(12) قوله: (أبي الحسن) زيادة من (ن 2).
(13) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 542.
(14) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 137.
(15) صحيح، أخرجه أبو داود: 1/ 212، في باب في الجمع في المسجد مرتين، من كتاب الصلاة، برقم: =

الجزء: 1 - الصفحة: 406

والأظهر مقابل الأصح، وكذا ذكر (1) صاحب اللباب.
قوله: (غَيْرَ مَغْرِبٍ كَعِشَاءٍ بَعْدَ وَتْرٍ) يريد أن ما ذكر من إعادة المنفرد مع غيره إنما هو في غير صلاة المغرب والعشاء بعد الوتر؛ وذلك (2) لأنَّ المغرب وتر صلاة النهار فإذا أعادها صارت شفعًا، وقد قال عليه السلام: "لَا تُعَادُ المَغْرِبُ مَرَّتَيْنِ" (3) نقله الجزولي، وأما العشاء فلأنه إذا أعادها فإن أعاد الوتر بعدها فقد دخل في قوله عليه السلام: "لا وتران في ليلة" (4)، وإن (5) لم يعده فقد دخل في قوله: "اجْعَلُوا (6) آخِرَ صَلَاتِكُم بِاللَّيْلِ وِتْرًا" (7)، ولابن مسلمة والمغيرة: إعادة المغرب، اللخمي: وعلى قولهما تعاد العشاء بعد الوتر (8).
قوله: (وَإِنْ أَعَادَ وَلَمْ يَعْقِدْ قَطَعَ، وَإِلا شَفَعَ) أي: فإن أخطأ فأعاد المغرب، فإن لم يعقد منها ركعة قطع (9) ويخرج ويجعل يده على أنفه كالراعف مخافة الطعن على الإمام بخروجه (10) على (11) غير هذا الوجه، وإن عقد ركعة شفعها بأخرى وسلم، ونقله = 574، والترمذي: 1/ 427، في باب ما جاء في مسجد قد صلى فيه مرة، من أبواب الصلاة، برقم: 220، والحاكم: 1/ 328، من كتاب الإمامة وصلاة الجماعة، برقم: 758، وقال: هذا حديث صحيح على شرط مسلم ووافقه الذهبي، وأحمد: 3/ 5، برقم: 11032. كلهم من حديث أبي سعيد الخدري -رضي الله عنه-.
(1) في (ن 2): (ذكره).
(2) قوله: (وذلك) ساقط من (ز)، وفي (ز 2): (وذكر).
(3) لم أقف عليه بهذا اللفظ، والذي وقفت عليه قوله -صلى الله عليه وسلم-: "لا تصلوا صلاة في يوم مرتين"، أخرجه أبو داود: 1/ 214، في باب إذا صلى في جماعة ثم أدرك جماعة يعيد، من كتاب الصلاة، برقم: 579، والنسائي: 2/ 114، سقوط الصلاة عمن صلى مع الإمام في المسجد جماعة، من كتاب الإمامة، برقم: 860، وأحمد: 2/ 19، برقم: 4689. كلهم من حديث عبد الله بن عمر -رضي الله عنه-.
(4) سبق تخريجه.
(5) في (ز 2): (فإن).
(6) في (ن 2): (واجعلوا).
(7) سبق تخريجه.
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 333، والتوضيح: 1/ 447.
(9) قوله: ("وَإِلا شَفَعَ" أي: فإن ... لم يعقد منها ركعة قطع) ساقط من (ز 2).
(10) في (ن 2): (لخروجه).
(11) في (ن 2): (عن).

الجزء: 1 - الصفحة: 407

الباجي عن ابن حبيب، وقيل: يقطع، وقيل: يتمها (1).
قوله: (وَإِنْ أَتَمَّ) مبالغة في قوله: (وإلا شفع) أي: فإن عقد ركعة شفعها، وإن صلى ركعتين سلم، وإن أتم المغرب بأن صلى الثلاثة (2) فإنه يشفعها بركعة (3).
قوله: (وَلَوْ سَلَّمَ أَتَى بِرَابِعَةٍ إِنْ قَرُبَ) أي: فإن أكمل (4) المغرب وسلم أتى بركعة رابعة إن قرب. ابن القاسم: وبلغني ذلك عن مالك (5).
قوله: (وَأَعَادَ مُؤْتَمٌّ بِمُعِيدٍ) يريد أنَّ مَن صلَّى خلف المعيد فإنه يعيد صلاته.
اللخمي: وعلى القول بأنه ينوي الفريضة يؤم (6)؛ أي: ولا يعيد من ائتم به.
قوله: (أَبَدًا) هذا (7) هو المشهور، وعن ابن سحنون (8): أنه يعيد وإن خرج الوقت ما لم يطل لاختلاف الصحابة في صلاة المفترض خلف المتنفل (9).
قوله: (أَفْذَاذًا) يريد (10): مراعاة لمن يرى صحة صلاتهم وأمرهم بالإعادة أبدًا لبطلانها عنده فاحتاط في الحالتين معًا (11).
قوله: (وَإِنْ تَبَيَّنَ عَدَمُ الأُولَى أَوْ فَسَادُهَا أَجْزَأَتْ) يريد: وإن أعاد ناويًا للتفويض كما ذكر ثم ظهر (12) أنه لم يصلِّ الأولى، أو أنها وقعت فاسدة أجزأته الثانية.
وقال اللخمي: إذا (13) تبين فساد إحدى الصلاتين على القول بالتفويض أجزأته (1) انظر: المنتقى: 2/ 200.
(2) في (س) و (ز 2): (الثالثة).
(3) قوله: (قوله: (وَإِنْ أَتَمَّ) مبالغة ... الثلاثة فإنه يشفعها بركعة) ساقط من (ن 2).
(4) في (ن 2): (كمل).
(5) انظر: المنتقى: 2/ 200.
(6) في (ز 2): (اليوم)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 338.
(7) قوله: (هذا) زيادة من (ن 2).
(8) قوله: (ابن سحنون) يقابله في (ن 2): (ابن سحنون أنه صلاته في الوقت وعن ابن القاسم).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 309.
(10) قوله: (يريد) ساقط من (ز 2).
(11) قوله: (معًا) زيادة من (ن 2).
(12) في (ن 2): (ذكر).
(13) في (ز 2): (إن).

الجزء: 1 - الصفحة: 408

الأخرى (1)، وهذا مأخوذ من كلامه هنا؛ لأنه إذا حكم بإجزاء الثانية مع ظهور فساد الأولى فلأن يحكم به (2) في العكس أولى، ولو قال هنا: لو تبين عدم أو فساد إحداهما ... إلخ، لشمل الصورتين بالنص ويكون الفاعل في قوله: (أجزأت) ضميرًا يعود على الصحيحة منهما لا بعينهما (3).

(المتن)
وَلَا يُطَالُ رُكُوعٌ لِدَاخِلٍ، وَالإِمَامُ الرَّاتِبُ كَجَمَاعَةٍ. وَلَا تُبْتَدَأُ صَلَاةٌ بَعْدَ الإِقَامَةِ وَإِنْ أُقِيمَتْ وَهُوَ فِي صَلَاةٍ قَطَعَ إِنْ خَشِيَ فَوَاتَ رَكْعَةٍ، وَإِلَّا أَتَمَّ النَّافِلَةَ، أَؤ فَرِيضَةً غَيْرَهَا، وَإِلَّا انْصَرَفَ فِي الثَّالِثَةِ عَنْ شَفْعٍ كَالأُولَى إِنْ عَقَدَهَا وَالْقَطْعُ بِسَلَامٍ أَوْ مُنَافٍ وَإِلَّا أَعَادَ.

(الشرح)
قوله: (وَلا يُطَالُ رُكُوعٌ لِدَاخِلٍ (4)) يريد أن من كان في صلاة فأحس بشخص يريد الصلاة وهو راكع فلا يطيل الركوع لأجله، وظاهر هذا ولو كان فذًّا وأراد غيره الدخول معه فإنه (5) لا يطيل الركوع، وليس كذلك؛ لأنَّ النهي إنما ورد في الإمام والتعليل (6) الآتي يوضحه، ولم يخص ابن القاسم وإنما ذكر ذلك ابن حبيب، قال في سماع ابن القاسم من (7) العتبية: ولا ينتظر الإمام من رآه (8) أو أحسَّ به (9) مقبلًا (10).
ابن حبيب: إذا كان راكعًا فلا يمد في ركوعه لذلك (11).
قال اللخمي: ومن وراءه أعظم عليه حقًّا ممن يأتي (12)، فجعل المنع لحق المأموم، (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 338 و 339.
(2) قوله: (به) ساقط من (ز).
(3) في (س): (يعينها) و (ز) و (ن 2): (بعينها).
(4) في (ن): (للداخل).
(5) في (ن): (وأنه).
(6) في (ز 2): (والتعليق).
(7) في (س): (عن).
(8) في (ن 2): (وراءه).
(9) قوله: (أحسَّ به) يقابله في (ن) و (ن 2): (حسه).
(10) في (ن): (مستقبلًا).
(11) في (ن 2): (ذلك). وانظر: النوادر والزيادات: 1/ 300 و 301.
(12) قوله: (ممن يأتي) يقابله في (س): (مما أتى)، انظر: النوادر والزيادات: 1/ 293 و 301، والجامع، =

الجزء: 1 - الصفحة: 409

فإذا لم يكن وراءه أحد فله أن يطيل لانتفاء علة المنع، وجوز سحنون الإطالة مطلقًا واختاره عياض.
قوله: (وَالإِمَامُ الرَّاتِبُ كَجَمَاعَةٍ) أي: فتسقط (1) السنة أو فرض الكفاية وأن (2) من (3) صلَّى وحده يعيد (4) معه ولا يعيد هو في جماعة أخرى، ولا تجمع (5) الصلاة بعده في المسجد الذي صلى فيه إلى غير ذلك.
قوله: (وَلا تُبْتَدَأُ (6) صَلاةٌ بَعْدَ الإِقَامَةِ) أي: لا فرضًا ولا نفلًا؛ لقوله عليه السلام: "إِذَا أُقِيمَتِ الصَّلَاةُ فَلَا صَلاةَ إِلَّا المَكْتُوبَةُ" (7) أي: الحاضرة، وظاهره (8) المنع وهو الظاهر.
قوله: (وَإِنْ أُقِيمَتْ وَهُوَ فِي صَلاةٍ قَطَعَ إِنْ خَشِيَ فَوَاتَ رَكْعَةٍ) يريد أن من أقيمت عليه الصلاة وهو في صلاة؛ أي (9): سواء كانت نافلة أو فريضة غير التي أقيمت عليه أو التي أقيمت نفسها (10) مغربًا كانت أو غيرها، فإنه يقطع في ذلك كله إن (11) خشي = لابن يونس، ص: 539، وشرح التلقين: 1/ 874 والقول منسوب للنخعي.
(1) في (س): (فيسقط).
(2) قوله: (أن) ساقط من (س).
(3) قوله: (وأن من) يقابله في (س): (ومن).
(4) في (ن 2): (أعاد).
(5) في (س): (يجمع).
(6) في (ن 2): (تبدأ).
(7) أورده البخاري تعليقًا في كتاب الأذان، وأخرجه مسلم: 1/ 493، في باب كراهة الشروع في نافلة بعد شروع المؤذن، من كتاب صلاة المسافرين وقصرها، برقم: 710، وأبو داود: 1/ 450، في باب إذا أدرك الإمام ولم يصل ركعتي الفجر، من كتاب الصلاة، برقم: 1266، والترمذي: 2/ 282، في باب ما جاء إذا أقيمت الصلاة فلا صلاة إلا المكتوبة، من أبواب الصلاة، برقم: 421، والنسائي: 2/ 116، في باب ما يكره من الصلاة عند الإقامة، من كتاب الإمامة، برقم: 865، وابن ماجه: 1/ 364، في باب ما جاء في إذا أقيمت الصلاة فلا صلاة إلا المكتوبة، من كتاب إقامة الصلاة، برقم: 1151. كلهم من حديث أبي هريرة -رضي الله عنه-.
(8) في (ن): (وظاهر).
(9) قوله: (أي) ساقط من (ن 2).
(10) في (ن): (بنفسها).
(11) في (ن 2): (أو).

الجزء: 1 - الصفحة: 410

فوات ركعة.
قوله: (وَإِلا أَتَمَّ النَّافِلَةَ أَوْ فَرِيضَةً غَيْرَهَا) أي: وإن لم يحف فوات ركعة أتم الصلاة التي (1) هو فيها إن كانت نافلة أو فريضة غير الفريضة التي أقيمت عليه. يريد: سواء عقد ركعة أم لا، وما ذكره في (2) النافلة هو المشهور، وقيل: يقطعها، نقله في البيان (3).
ومذهب ابن القاسم في الفريضة المغايرة ما ذكر، وله (4) أيضًا: إذا صلى منها ركعة شفعها وسلم ودخل مع الإمام إن لم يخف (5) فوات ركعة، ونحوه لمالك (6) في المستخرجة (7).
قوله: (وَإِلا انْصَرَفَ فِي الثَّالِثَةِ عَنْ شَفْعٍ كَالأُولَى إِنْ عَقَدَهَا) أي: فإن كانت الصلاة التي أقيمت عليه هي التي هو فيها نفسها، فإنه إن كان في الركعة الثالثة رجع فجلس وسلم عن شفع ودخل مع الإمام، وهذا إذا لم يعقد الثالثة (8)، فأما إن كان (9) عقدها فإنه يكمل وينصرف.
ابن القاسم: ولا يجعلها نافلة، وإن أقيمت عليه وهو في الركعة الأولى فإن عقدها شفعها (10) وانصرف ودخل مع الإمام، واختلف إذا لم يعقدها فمذهب المدونة أنه يقطع (11)، وقال أشهب: يشفعها كالنافلة (12)، واختلف هل حكم المغرب في هذا (13) (1) قوله: (التي) ساقط من (ز 2).
(2) في (ن): (من).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 328.
(4) في (ن) و (ن 2): (وقال).
(5) في (ز 2): (يخشَ).
(6) قوله: (لمالك) ساقط من (ز 2).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 329.
(8) قوله: (الثالثة) ساقط من (س).
(9) قوله: (كان) ساقط من (ز) و (ن).
(10) في (ز): شفع).
(11) انظر: المدونة: 1/ 179 و 180.
(12) قوله: (واختلف إذا لم يعقدها فمذهب المدونة ... كالنافلة) ساقط من (ن).
(13) في (س): (في غير هذا).

الجزء: 1 - الصفحة: 411

كله (1) حكم (2) غيرها (3) وهو مذهب ابن القاسم في غير المدونة، أو لا ويقطع (4) ويدخل مع الإمام عقد ركعة أم لا، وهو مذهبه في المدونة؟ (5).
قوله: (وَالْقَطْعُ بِسَلامٍ أَوْ مُنَافٍ وَإِلا أَعَادَ الصلاة (6)) يريد أن القطع لا يتوقف على كونه بسلام، بل بالسلام وما يقوم مقامه مما هو منافٍ للصلاة كالكلام والمشي ونحو ذلك، فإن لم يقطع بسلام ولا منافٍ أعاد الصلاة؛ لأنه محرم (7) قبل إمامه؛ إذ (8) لم ينفصل عن الإحرام الأول، ومن أحرم قبل إمامه تبطل (9) صلاته فيعيدها.

(المتن)
وَإِنْ أُقِيمَتْ بِمَسْجِدٍ عَلَى مُحَصِّلِ الْفَضْلِ وَهُوَ بِهِ خَرَجَ وَلَمْ يُصَلِّهَا وَلَا غَيْرَهَا، وَإِلَّا لَزِمَتْهُ كَمَنْ لَمْ يُصَلِّهَا. وَبِبَيْتِهِ يُتِمُّهَا، وَبَطَلَتْ بِاقْتِدَاءٍ بِمَنْ بَانَ كَافِرًا، أَوِ امْرَأَةً أَوْ خُنْثَى مُشْكِلًا، أوْ مَجْنُونًا أَوْ فَاسِقًا بِجَارِحَةٍ، أَوْ مَأْمُومًا أَوْ مُحْدِثًا إِنْ تَعَمَّدَ أَوْ عَلِمَ مُؤْتَمُّهُ، وَبِعَاجِزٍ عَنْ رُكْنٍ أَوْ عِلْمٍ، إِلَّا كَالْقَاعِدِ بِمِثْلِهِ فَجَائِزٌ، أَوْ بِاُمِّيٍّ إِنْ وُجِدَ قَارِئٌ، أَوْ قَارِئٍ بِكَقِرَاءَةِ ابْنِ مَسْعُودٍ أوْ عَبْدٍ فِي جُمُعَةٍ، أَوْ صَبِيٍّ فِي فَرْضٍ، وَبِغَيْرِهِ تَصِحُّ وَإِنْ لَمْ تَجُزْ

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ أُقِيمَتْ بِمَسْجِدٍ عَلَى مُحَصِّلِ الْفَضْل وَهُوَ بِهِ خَرَجَ وَلَمْ يُصَلِّهَا وَلا غَيْرَهَا) المراد بمحصل الفضل من صلى مع واحدٍ فَأكثر، والباءُ في الموضعين للظرفية، والضمير المجرور بالباء عائد على المسجد، والمعنى: وإن أقيمت الصلاة في المسجد على من صلى في جماعة وهو فيه (10) فإنه يخرج ولا يمكث في المسجد؛ لأن في ذلك طعنًا (1) قوله: (كله) زيادة من (ن 2).
(2) في (ن 2): (كحكم).
(3) في حاشية (ز): (ابن الحاجب وفي المغرب يقطع وقيل كغيرها فلو أتم ركعتين فالمشهور يتم وينصرف كما لو قام إلى الثالثة أو كان أتمها يعني في المغرب أيضًا).
(4) في (ن) و (ن 2): (يقطع).
(5) انظر: المدونة: 1/ 180 و 181.
(6) قوله: (الصلاة) زيادة من (ن 2).
(7) في (ن): (يحرم).
(8) في (س) و (ز 2): (إذا)، وفي (ن): (إن).
(9) في (ن): (بطلت).
(10) قوله: (فيه) ساقط من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 412

على الإمام، ولا يصلي تلك الصلاة ولا غيرها؛ لئلا يقع في صلاتين معًا، وقد نهى عليه السلام عن ذلك.
قوله: (وَإِلا لَزَمَتْهُ كَمَنْ لَمْ يُصَلِّهَا) أي: وإن لم يكن قد (1) حصل له فضل الجماعة بأن يكون قد صلى وحده أو مع صبيٍّ على ما مرَّ أو امرأة على أحد القولين، فإنَّ الصلاة تلزمه حينئذٍ، فيدخل مع الإمام ويكون حكمه في ذلك حكم من لم يصلِّها، وهذا (2) مذهب المدونة (3)، إلا أنه قيد ذلك بما عدا (4) المغرب، وأما المغرب فإنه يخرج، وظاهر كلامه هنا أن المغرب في هذا كغيرها.
قوله: (وَبِبَيْتِهِ يُتمُّهَا) أي: فإن أقيمت عليه صلاة المسجد وهو في بيته (5) قد (6) أحرم بتلك الصلاة فإنه يتمها؛ إذ لا محذور في تماديه وهو مذهب المدونة (7).
ابن رشد: ولا عذر له في القطع (8).
قوله: (وَبَطَلَتْ بِاقْتِدَاءٍ بِمَنْ بَانَ كَافِرًا) هذا شروع منه في ذكر أحكام (9) الأئمة (10)، وبدأ من ذلك بالكلام على من لا تصح إمامتهم، ويعيد من اقتدى بهم، وذكر بعده من تكره إمامتهم ومن تجوز إلى غير ذلك، ولا شك أن الكفر (11) مانع من صحة الإمامة، فيعيد من صلى خلف كافر أبدًا قاله مالك في العتبية، وقال سحنون: كذلك إن كان في موضع يخاف على نفسه، وإن كان آمنًا فليعرض (12) عليه الإسلام، فإن أسلم فلا إعادة (1) قوله: (قد) ساقط من (ن 2).
(2) في (ز 2) و (ن): (وهو).
(3) انظر: المدونة: 1/ 179.
(4) في (ز 2): (عقد).
(5) قوله: (في بيته) يقابله في (ن 2): (ببيته).
(6) في (ن): (وقد).
(7) انظر: المدونة: 1/ 180.
(8) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 349.
(9) في (ز 2): (إحرام).
(10) في (ن): (الإمامة).
(11) في (ن): (الكافر).
(12) في (ن 2): (فيعرض).

الجزء: 1 - الصفحة: 413

على القوم وإلا أعادوا (1).
قوله: (أَوِ امْرَأَةً) هو معطوف على المجرور بالباء وهو (بمن (2)) أي: وبطلت الصلاةُ أيضًا باقتداء بامرأةٍ، ونحوه في المدونة (3) وهو منصوص لمالك، ويحتمل أن يكون معطوفًا على المنصوب؛ أي: وبطلت أيضًا صلاة من اقتدى بمن بان كونه امرأة. قال في الطراز (4): والمشهور أن ذلك عام في الفرض والنفل للرجال والنساء، وروي عن مالك أنها تؤم أمثالها من النساء.
قوله: (أَوْ خُنْثَى) يريد إذا كان مشكلًا (5).
قال (6) صاحب الكافي (7): ولا تجوز إمامته بحال، فإن أمَّ أبطل (8) على من ائتم به، وشهر ابن بشير عدم صحة إمامته. وأما غير المشكل فقال في كتاب ابن سحنون ومثله لسند إن حكم له بالذكورة (9) صحت الصلاة أو بالأنوثة (10) فالإعادة أبدًا (11).
قوله: (أَوْ مَجْنُونًا) لا خلاف في بطلان صلاة من اقتدى (12) به، قاله (13) الجزولي في شرح الرسالة.
مالك (14): ولا بأس بإمامته في حال إفاقته (15). (1) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 491.
(2) في (ن 2): (من).
(3) انظر: المدونة: 1/ 177.
(4) انظر: الذخيرة: 2/ 241 و 242.
(5) قوله: (إذا كان مشكلًا) يقابله في (ن) و (ن 2): (المشكل).
(6) قوله: (قال) زيادة من (ن 2).
(7) انظر: الكافي: 1/ 210.
(8) في (ن): (بطل).
(9) في (ن) و (ن 2): (بالذكورية).
(10) في (ن): (بالأنوثية).
(11) قوله: (أبدًا) ساقط من (ن 2). وانظر: الذخيرة: 2/ 242.
(12) في (ن): (ائتم).
(13) في (ن): (قال).
(14) قوله: (مالك) زيادة من (ن)
(15) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 287.

الجزء: 1 - الصفحة: 414

قوله: (أَوْ فَاسِقًا بِجَارِحَةٍ) ابن بزيزة: المشهور إعادة من صلى خلف صاحب كبيرة أبدًا. وقال الأبهري: هذا إذا كان فسقه مجمعًا عليه كمن ترك الطهارة عامدًا أو زنا (1)، وإن كان بتأويل (2) أعاد (3) في الوقت، وقيل: إلا أن يكون واليًا تؤدى إليه الطاعة فلا إعادة إلا أن يكون سكرانَ. ابن حبيب: وقاله من لقيت من أصحاب مالك (4).
قوله: (أَوْ مَأْمُومًا) إذ لا تصح إمامة المأموم في صلاة واحدة وهو ظاهر.
قوله: (أَوْ مُحْدِثًا إِنْ تَعَمَّدَ أَوْ عَلِمَ مُؤْتَمُّهُ) يريد أنَّ مَن صلى خلف محدثٍ متعمد (5) للحدث فإن صلاته تبطل وهو المشهور، وقيل: لا تبطل، وإن لم يتعمد لم تبطل، وقيل: تبطل، وإن (6) علم المؤتم بحدث إمامه بطلت صلاته (7) قولًا واحدًا.
قوله: (وَبِعَاجِزٍ عَنْ رُكْنٍ) يعني: وكذلك تبطل صلاة من اقتدى بعاجز عن ركنٍ كالقيام أو الفاتحة أو الركوع (8) أو السجود.
قوله: (أَوْ عِلْمٍ) أي: عاجز (9) عن علمٍ كالجاهل بأحكام الصلاة، وهو ظاهر.
قوله: (إِلا كَالْقَاعِدِ بِمِثْلِهِ فَجَائِزٌ) أي (10): لا يقتدى بعاجز عن ركن إلا أن يكون المأموم أيضًا عاجزًا عن ذلك الركن (11) فتصح صلاته كالقاعد بمثله، وقد (12) ذكر (13) غير واحد في ذلك قولين، وأنكر ابن عبد البر وابن رشد (14) (1) انظر: التوضيح: 1/ 467 و 468.
(2) في (ن 2): (يتأول).
(3) في (ن 2): (أعيد).
(4) انظر: عقد الجواهر: 1/ 140.
(5) في (ن): (متعمدًا).
(6) في (ن 2): (فإن).
(7) قوله: (صلاته) ساقط من (ن) و (ن 2).
(8) قوله: (أو الركوع) ساقط من (ن).
(9) في (ن): (وعاجز).
(10) قوله: (أي) ساقط من (ن 2).
(11) قوله: (الركن) ساقط من (ن 2).
(12) قوله: (عن ركن إلا أن يكون ... كالقاعد بمثله، وقد) ساقط من (ز 2).
(13) في (س): (وصححها).
(14) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 512 و 513.

الجزء: 1 - الصفحة: 415

وجود (1) الخلاف وصححا (2) إمامته لمثله وأنه لا يختلف فيها، وأدخل كاف التشبيه على القاعد ليعم سائر صور العجز، فإن العاجز عن الركوع (3) أو السجود أو نحوهما يجوز له (4) أن يؤم مثله على ما مر.
قوله: (أَوْ باُمِّيٍّ إِنْ وُجِدَ قَارِئٌ) هكذا حكى سند (5) وجعله ظاهر المذهب، وقال سحنون (6): لَا بأس أن يؤم الأميين (7).
قوله: (أَوْ قَارِئٍ بِكَقِرَاءَةِ ابْنِ مَسْعُودٍ) أي: وكذلك تبطل صلاة من اقتدى بمن يقرأ في صلاته بقراءة ابن مسعود ونحوها من الشاذ، وإنما خص ذلك بقراءة ابن مسعود لما قيل: إنه كان يفسر (8) فيخلط القرآن بالتفسير بخلاف غيرها من الشاذ (9).
قوله: (أَوْ عَبْدٍ فِي جُمُعَةٍ) أي: وكذلك تبطل صلاة من اقتدى بعبد في جمعة وهو قول ابن القاسم (10)، وعن أشهب أنها تجزئهم؛ لأنه صار من أهلها لما حضرها، وروي عنه الكراهة، وقيل: يجوز ذلك (11) إذا استخلف لا ابتداء (12).
قوله: (أَوْ صَبِيٍّ فِي فَرْضٍ) أي: وكذلك تبطل صلاة من اقتدى بصبيٍّ في صلاة فريضة.
قال مالك في المدونة: ولا يؤم في النافلة الرجال ولا النساء (13). يريد: ولا في (14) (1) في (ز 2): (وجوز).
(2) في (ز 2): (أي).
(3) في (ن 2): (الركن).
(4) قوله: (له) ساقط من (ن).
(5) انظر: الذخيرة: 2/ 244.
(6) في (ن) و (ن 2): (أشهب).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 282.
(8) في (ن) و (ن 2): (يقرأ ويفسر).
(9) في (ن 2): (الشواذ).
(10) انظر: المدونة: 1/ 177، عقد الجواهر: 1/ 140.
(11) قوله: (ذلك) زيادة من (ن 2).
(12) في (ن): (لا ابتدأوا).
(13) انظر: المدونة: 1/ 177.
(14) قوله: (في) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 416

الفريضة.
ابن حبيب: ومن صلى خلفه أعاد أبدًا (1).
قوله (2): (وَبِغَيْرِهِ تَصِحُّ وَإِنْ لَمْ تَجُزْ) أي: فإن اقتدى به في غير الفرض (3) صحت الصلاة وإن كانت لا تجوز ابتداء، هكذا قال ابن شاس، قال (4) وقيل: تصح وتجوز (5).

(المتن)
وَهَلْ بِلَاحِنٍ مُطْلَقًا، أَوْ فِي الْفَاتِحَةِ. وَبِغَيرِ مُمَيِّزٍ بَيْنَ ضَادٍ وَظَاءٍ خِلَافٌ. وَأَعَادَ بِوَقْتٍ فِي كَحَرُورِيٍّ. وَكُرِهَ أَقْطَعُ وَأَشَلُّ وَأَعْرَابِيٌّ لِغَيْرِهِ، وَإِنْ أَقْرَأَ. وَذُو سَلَسٍ وَقَرْحٍ لِصَحِيحٍ. وَإِمَامَةُ مَنْ يُكْرَهُ. وَتَرَتُّبُ خَصِيٍّ وَمَأبُونٍ وَأَغْلَفَ وَوَلَدِ زِنًى وَمَجْهُولِ حَالٍ وَعَبْدٍ بِفَرْضٍ وَصَلاةٌ بَيْنَ الأَسَاطِينً أَوْ أَمَامَ الإِمَامِ بِلَا ضَرُورَةٍ.

(الشرح)
قوله: (وَهَلْ بِلاحِنٍ مُطْلَقًا أَوْ فِي الْفَاتِحَةِ، وَبِغَيْرِ مُمَيِّزٍ بَيْنَ ضَادٍ وَظَاءٍ خِلافٌ) أي: وهل كذلك (6) تبطل صلاة من اقتدى بلاحن مطلقًا وهو قول بعض المتأخرين تأويلان (7) على المدونة (8)، وحكاه في البيان قال (9): وهو بعيد في التأويل غير صحيح في النظر، أو إذا كان يلحن (10) في الفاتحة وهو قول ابن اللباد (11) وابن أبي زيد (12).
ابن عبد السلام: وهو الذي كان يفتي به (13) كثير ممن أدركنا (14)، وإلى هذا أشار (1) انظر: المنتقى: 2/ 204.
(2) قوله: (قوله) ساقط من (ن)
(3) في (ن 2): (الفريضة).
(4) قوله: (قال) ساقط من (ز).
(5) انظر: عقد الجواهر: 1/ 137.
(6) قوله: (كذلك) ساقط من (ز 2).
(7) في (ز): (تأويلًا).
(8) انظر: المدونة: 1/ 83 و 84.
(9) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 449.
(10) قوله: (يلحن) ساقط من (ن).
(11) في (ز 2): (ابن الكاتب).
(12) انظر: شرح التلقين: 2/ 677.
(13) قوله: (به) ساقط من (س).
(14) في (ن 2): (أدركناه). وانظر: التوضيح: 1/ 462.

الجزء: 1 - الصفحة: 417

بالخلاف، وقيل: تصح مطلقًا، حكاه اللخمي، وقيل: إن كان يغير المعنى "كأنعمت" ضمًا أو كسرًا لم تصح وإلا صحت، وهو قول ابن القصار والقاضي (1) عبد الوهاب (2)، واختلف أيضًا إذا صلى خلف من لا (3) يميز بين الضاد والظاء، فنصَّ ابن أبي زيد والقابسي على البطلان (4)، وحكى اللخمي الصحة (5).
قوله: (وَأَعَادَ بِوَقْتٍ فِي كَحَرُورِيٍّ) يريد أن من صلى خلف مبتدع كحروري أو (6) قدري فإنه (7) يعيد في الوقت، وقاله ابن القاسم في المدونة (8)، ولأصبغ وابن عبد الحكم: يعيد أبدًا، ولمالك في سماع ابن وهب وهو قول سحنون نفي الإعادة، ولابن حبيب إن لم يكن واليًا (9) تؤدى إليه الطاعة أو صاحب شرطة أو قاضيه أو خليفته (10) أعاد وإلا فلا (11)، والحرورية: قوم خرجوا على (12) عليٍّ -رضي الله عنه- بحروراء فسموا بذلك، والواحد منهم حروري (13).
قوله: (وَكُرِهَ أَقْطَعُ، وَأَشَلُّ) أي: وكره الاقتداء بالأقطع والأشل، ونقله اللخمي (14) وصاحب اللباب (15) وابن شاس عن ابن وهب إذا لم يقدر أن يضع يده (16) بالأرض. (1) قوله: (والقاضي) ساقط من (ن).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 449.
(3) في (ن 2): (لم).
(4) انظر: التوضيح: 1/ 464.
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 325.
(6) في (ن) و (ن 2): (و).
(7) في (ن 2): (أنه).
(8) انظر: المدونة: 1/ 176.
(9) في (ن 2): (وليًا).
(10) في (ن): (خليفة).
(11) انظر: التوضيح: 1/ 465 و 466.
(12) في (ن): (عن).
(13) في (ن): (حربي وحروري).
(14) قوله: (اللخمي) ساقط من (ن)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 330.
(15) قوله: (وصاحب اللباب) يقابله في (ن) و (ن 2): (وصاحب البيان).
(16) قوله: (يده) ساقط من (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 418

ابن شاس: مذهب جمهور (1) أصحابنا نفي الكراهة (2)، واقتصر عليه ابن الجلاب، وأخذ من رواية ابن وهب: "لا يصلى خلفهما" عدم الإجزاء، وقال ابن بشير وصاحب العمدة: المشهور أن ذلك لا يمنع الإجزاء، قال في العمدة (3): ويحتمل (4) أن يكون مراد ابن وهب الكراهة فيرتفع الخلاف، وأجاز عبد الملك (5) إمامة (6) الأقطع (7).
قوله: (وَأَعْرَابِيٌّ لِغَيْرِهِ وَإِنْ أَقْرَأَ) يريد أن (8) الأعرابي - بفتح الهمزة - وهو البدوي عربيًّا كان (9) أو أعجميًّا (10)، تكره إمامته للحضريين (11) وإن كان أقرأهم.
ابن حبيب: لجهله بسُنَّة (12) الصلاة. وقال الباجي: لمداومته على ترك بعض الفروض كالجمعة وإكمال الصلاة لكثرة أسفاره (13).
قوله: (وَذُو سَلَسٍ وَقَرْحٍ (14) لِصَحِيحٍ) أي: وكذلك تكره إمامة صاحب السلس ومن به (15) قروح لغيرهما من الأصحاء، وحكى غير واحد في ذلك قولين، وظاهر كلام صاحب الكافي المنع (16). (1) في (ن) و (ن 2): (الجمهور من).
(2) انظر: عقد الجواهر: 1/ 142.
(3) في (ن 2): (المدونة).
(4) في (ن 2): (وتحتمل).
(5) قوله: (وأجاز عبد الملك) يقابله في (ن) و (ن 2): (واختار عبد الملك إجازة).
(6) قوله: (إمامة) ساقط من (ن).
(7) انظر: التوضيح: 1/ 461.
(8) قوله: (أن) زيادة من (ن).
(9) قوله: (كان) ساقط من (ن)
(10) في (ن 2): (عجميًا).
(11) في (ن): (للحاضرين).
(12) في (ن 2): (سنة).
(13) في (ن 2): (اشتغاله). وانظر: عقد الجواهر: 1/ 142.
(14) في (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (وقروح).
(15) في (ن 2): (فيه).
(16) انظر: الكافي: 1/ 213.

الجزء: 1 - الصفحة: 419

قوله: (وَإِمَامَةُ مَنْ يُكْرَهُ) يعني: وكذلك تكره إمامة (1) المرء (2) لمن يكرهه.
اللخمي: (3) قال ابن حبيب: يكره للرجل (4) أن يؤم قومًا وهم له كارهون أو أكثرهم أو ذوو (5) النُّهَى والفضل منهم وإن قلُّوا (6).
مالك: وإذا (7) كان فيهم من يخاف أن يكرهه فليستأذنهم.
قوله: (وَتَرَتُّبُ خَصِيٍّ، وَمَأْبُونٍ، وَأَغْلَفَ، وَولَدِ زِنًى وَمَجْهُولِ حَالٍ، وَعَبْدٍ بفَرْضٍ (8)) يريد أن كل واحد من هذه الستة يكره أن يكون إمامًا راتبًا في الفرائض (9)، فأَمَّا الخصي فكره إمامته في المدونة، وقيل: لا يكره (10).
ابن شاس: وفي إمامة المأبون والأغلف راتبًا قولان: الكراهة ونفيها (11) ونحوها ولد الزنى ومجهول الحال ونحوها (12) إذا كانا صالحي الحال في أنفسهما (13).
ابن هارون: ولا أعلم نفي الكراهة فيمن ترك الختان اختيارًا، ومنع عبد الملك إمامته (14)، وفي المدونة: كراهة إمامة ولد الزنى والعبد (15) راتبًا (16).
سند: وكذلك مجهول الأب؛ لئلا يؤديا (17) بالطعن في النسب (18)، وقيل: لا تكره (1) قوله: (إمامة) ساقط من (ن 2).
(2) في (ن): (المكره).
(3) قوله: (اللخمي) ساقط من (س).
(4) قوله: (للرجل) ساقط من (ز).
(5) في (ن 2): (ذو).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 330.
(7) في (ز): (وإن).
(8) في (ن 2): (في فرض).
(9) في (ز): (الفرض).
(10) انظر: المدونة: 1/ 178.
(11) قوله: (ونفيها) ساقط من (ن 2).
(12) قوله: (ونحوها ولد الزنى ومجهول الحال ونحوها) زيادة من (ن).
(13) انظر: عقد الجواهر: 1/ 142 و 143.
(14) انظر: التوضيح: 1/ 468.
(15) قوله: (والعبد) زيادة من (ن 2).
(16) انظر: المدونة: 1/ 178.
(17) في (ن 2): (يؤذى)، وفي (ن): (يؤد).
(18) انظر: الذخيرة: 2/ 252.

الجزء: 1 - الصفحة: 420

إمامة ولد الزنى، وكره في المدونة إمامة العبد راتبًا (1).
ابن شاس: وتجوز (2) في غير الجمعة إذا لم يكن راتبًا (3). وأجاز ابن القاسم (4) إمامته في التراويح راتبًا، قال: والسنن عند ابن القاسم كالعيدين والاستسقاء والكسوف كالفرائض، وأجاز ابن الماجشون أن يكون إمامًا راتبًا في الفرائض (5).
قوله: (وَصَلاةٌ بَيْنَ الأَسَاطِينِ، أَوْ أَمَامَ الإِمَامِ (6)) يريد ومما يكره أيضًا الصلاة بين الأساطين؛ أي: الأعمدة التي تكون (7) في المسجد وشبهها، وقد فهم الأشياخ هذا من المدونة إذ قال: إنَّ الصلاة بينهما تجوز إذا ضاق المسجد (8)، فظاهره الكراهة مع الاختيار كما قال هنا، وأجاز ذلك في المبسوط من غير ضرورة، وذكر أن العمل عليه، واختلف هل العلة كون ذلك محل النجاسات أو (9) الأوساخ أو لأنها مأوى الشياطين (10)، أو لتقطيع الصفوف (11). وهكذا تكره الصلاة بين يدي الإمام؛ أي: قدامه، قاله في الكافي قال: ولا إعادة عليه عند مالك (12)، وروي عنه أنه يعيد إن فعل ذلك لغير ضرورة والأول تحصيل مذهبه قال: وقد أجمع العلماء على أن (13) الجماعة لا يجوز أن يكون إمامها (14) خلفها متعمدًا (15). (1) انظر: المدونة: 1/ 178.
(2) في (ن 2): (ويجوز).
(3) انظر: عقد الجواهر: 1/ 139.
(4) قوله: (إمامة ولد الزنى، وكره في المدونة إمامة العبد راتبًا ... ابن القاسم) ساقط من (ن).
(5) انظر: شرح التلقين: 2/ 672.
(6) قوله: (أَوْ أَمَامَ الإِمَامِ) ساقط من (ن 2).
(7) قوله: (تكون) زيادة من (ن 2).
(8) انظر: المدونة: 1/ 195.
(9) قوله: (النجاسات أو) يقابله في (ن 2): (النجاسة و)، وفي (ن): (النجاسات و).
(10) في (ن 2): (الشيطان).
(11) انظر: شرح التلقين: 2/ 703، والتوضيح: 1/ 490.
(12) قوله: (عند مالك) يقابله في (ن): (عبد الوهاب).
(13) قوله: (أن) ساقط من (ن).
(14) في (ن 2): (إمامهم).
(15) انظر: الكافي: 1/ 211 و 212.

الجزء: 1 - الصفحة: 421

قوله: (بِلا ضَرُورَةٍ) راجع إلى المسألتين معًا كما علمت (1).

(المتن)
وَاقْتِدَاءُ مَنْ بِأَسْفَلِ السَّفِينَةِ بِمَنْ بِأَعْلَاهَا، كَأَبِي قُبَيْسٍ. وَصَلَاةُ رَجُلٍ بَيْنَ نِسَاءٍ وَبِالْعَكْسِ وَإِمَامَةٌ بِمَسْجِدٍ بِلَا رِدَاءٍ وَتَنَفُّلُهُ بِمِحْرَابِهِ. وَإِعَادَة جَمَاعَةٍ بَعْدَ الرَّاتِبِ وَإِنْ أَذِنَ، وَلَهُ الْجَمْع إِنْ جَمَعِ غَيْرُهُ قَبْلَهُ إِنْ لَمْ يُؤَخِّرْ كَثِيرًا وَخَرَجُوا إِلَّا بِالْمَسَاجِدِ الثَّلاثَةِ فَيُصَلُّونَ بِهَا أفْذَاذًا إِنْ دَخَلُوهَا، وَقَتْلُ كَبُرْغُوثٍ بِمَسْجِدٍ وَفِيهَا يَجُوزُ طَرْحُهَا خَارِجَهُ وَاسْتُشْكِلَ،

(الشرح)
قوله: (وَاقْتِدَاءُ مَنْ بِأَسْفَلِ السَّفِينَةِ بِمَنْ بِأَعْلاهَا) أي: ومما يكره أيضًا صلاة (2) من بأسفل السفينة بمن بأعلاها، قال في المدونة: ولكن يصلون فوق بإمامٍ وأسفل بإمامٍ.
ابن حبيب: فإن صلى الأسفلون بصلاة الأعلى (3) أعادوا في الوقت (4).
قوله: (كَأَبِي قُبَيْسٍ) إشارة إلى قول مالك: ولا يعجبني أن يصلى على أبي قبيس وَقُعَيْقِعَان (5) بصلاة الإمام في المسجد الحرام (6). يريد: لبعده عن إمامه وأنه لا يمكنه مراعاة فعله في الصلاة.
قوله: (وَصَلاةُ رَجُلٍ بَيْنَ نِسَاءٍ وبِالْعَكْسِ) أي: ومما يكره أيضًا صلاة الرجل بين النساء وصلاة المرأة بين الرجال، وكأنه فهم (7) ذلك من المدونة (8).
قوله: (وَإِمَامَةٌ بِمَسْجِدٍ (9) بِلا رِدَاءٍ) يعني: أنه يكره لأئمة المساجد الصلاة بغير رداء، وقاله في المدونة قال فيها: وأما الإمام في السفر أو في داره أو بموضع اجتمعوا فيه (1) في (ن): (علمته).
(2) في (ن 2): (الصلاة).
(3) في (ن): (من كان الأعلى).
(4) انظر: المدونة: 1/ 175، والتوضيح: 1/ 461.
(5) في (ز): (وقيقِعان). وفي (ن): (بقيقعان).
(6) انظر: المدونة: 1/ 175.
(7) في (ن 2): (فهموا)، وفي (ن): (وكأنهم فهموا).
(8) انظر: المدونة: 1/ 195.
(9) انظر: المدونة: 1/ 178.

الجزء: 1 - الصفحة: 422

فلا واجب (1)، وأحب إليَّ (2) أن يجعل على عاتقه عمامة أو غيرها.
قوله: (وَتَنَفُّلُهُ بِمِحْرَابِهِ) أي: ويكره لإمام المسجد أن يتنفل بمحرابه وقاله في المدونة (3)، واختلف هل العلة في ذلك خوف (4) دخول الرياء عليه (5)، أو لأنه يلبس على الداخل فيظن أنه في الصلاة، أو لأنه لم يستحق ذلك المكان إلا ساعة (6) الإمامة فقط؟
قوله: (وَإِعَادَةُ جَمَاعَةٍ بَعْدَ الرَّاتِبِ، وَإِنْ أَذِنَ) المراد هنا بالإعادة كون الجماعة أوقعوا صلاة بعد صلاة الإمام الراتب؛ لا أن الجماعة أوقعوها (7) مرتين كما يوهمه لفظه، والمعنى أنه يكره للجماعة أن يجمعوا في مسجدٍ له إمام راتب بعد صلاة إمامه ولو أذن لهم (8) في ذلك الإمام، فاحترز بالجماعة من الواحد فإنه لا يكره له أن يصلي بعد جمع (9) الإمام، وبالإمام الراتب من غيره فإنه لا يكره له (10) صلاة الجماعة بعد صلاته في المسجد، ونصَّ سند - كما قال هنا - على أن ذلك مكروه ولو أذن الإمام، قال: لأنَّ من أذن لرجل أن يؤديه (11) لا يجوز له ذلك.
ابن راشد: وحكى صاحب اللباب الجواز إذا أذن ولم يحكِ خلافًا، وأجاز أشهب صلاة الجماعة بعد صلاة (12) الإمام الراتب في المسجد (13). (1) قوله: (واجب) زيادة من (ن 2).
(2) قوله: (وأحب إليَّ) يقابله في (ن 2): (والأحب)، وفي (ن): (أحب).
(3) انظر: المدونة: 1/ 175.
(4) قوله: (خوف) ساقط من (ن).
(5) قوله: (الرياء عليه) يقابله في (س): (الرباعية).
(6) في (ن): (في ساعة).
(7) في (ن): (أوقعوا).
(8) في (ن 2): (لهم).
(9) في (ن): (جماعة).
(10) قوله: (له) زيادة من (ن 2).
(11) في (ن 2): (يؤذيه).
(12) قوله: (صلاة) زيادة من (ن 2).
(13) انظر: التوضيح: 1/ 454.

الجزء: 1 - الصفحة: 423

قوله: (وَلَهُ (1) الجَمْعُ إِنْ جَمَعَ غَيْرُهُ قَبْلَهُ، إِنْ لَمْ يُؤَخِّرْ (2) كَثِيرًا) يريد أنَّ الإمامَ الراتب له أن يجمع الصلاة ثانيًا إذا جمع غيره قبله إلا أن يكون قد أخر الصلاة كثيرًا فلا، وظاهر كلامه سواء كان الذي جمع قبله ممن (3) عادته أن (4) ينوب عن الإمام إذا (5) غاب أم لا، وفي الواضحة عن مالك في الإمام إذا أبطأ فصلى المؤذن بالقوم فقال: إن كان من عادته أن يؤمهم إذا غاب الإمام فلا يجمع بعده (6)، وإن كان لا يؤمهم إذا غاب فللإمام أن يجمع (7).
قال اللخمي والمازري: وهو (8) محمول على أنه صلى في وقت لا يؤمر فيه بانتظار الإمام، وأمَّا لو صلي بهم في وقت صلاة الإمام المعتادة أو بعده بيسير فللإمام أن يعيد الصلاة لأن هذه مسابقة، وإن كان الإمام قد أبطأ وأضر (9) بالناس انتظاره لطول تأخيره جاز لهم أن يأمروا من يصلي بهم المؤذن أو غيره، ثم ليس للإمام الجمع (10).
قوله: (وَخَرَجُوا إِلا بِالمَسَاجِدِ الثَّلاثَةِ، فَيُصَلُّونَ بِهَا (11) أَفْذَاذًا إِنْ دَخَلُوهَا (12)) أي: فإن علموا بعد دخولهم المسجد أن إمامه قد جمع خرجوا منه؛ لأنهم (13) لَمَّا لم يبح لهم (14) الجمع بعد الإمام الراتب لم يكن في بقائهم (15) في المسجد فائدة فيخرجون لغيره (1) في (ن): (وصح).
(2) قوله: (إِنْ لَمْ يُؤَخِّرْ) يقابله في (ن): (إلا أن يكون قد أخر الصلاة).
(3) قوله: (ممن) زيادة من (ز) و (ن).
(4) قوله: (أن) زيادة من (ز) و (ن).
(5) في (ن 2): (إن).
(6) قوله: (بعده) ساقط من (ز 2).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 331.
(8) في (ن 2): (هو).
(9) في (ن 2): (أو ضر).
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 342، وشرح التلقين: 2/ 715.
(11) في (س) و (ن 2): (به).
(12) قوله: (فَيُصَلُّونَ بِهَا أَفْذَاذًا إِنْ دَخَلُوهَا) ساقط من (ن).
(13) في (ن 2): (لأنه).
(14) قوله: (يبح لهم) يقابله في (ن 2): (يصح).
(15) قوله: (في بقائهم) يقابله في (ن): (لبقائهم).

الجزء: 1 - الصفحة: 424

من المساجد التي لم (1) يجمع فيها أو التي ليس لها إمام راتب، فيصلون فيه جماعة للفضل إلا أن يكونوا في أحد المساجد الثلاثة؛ أي (2): مسجد مكة، ومسجد المدينة ومسجد بيت المقدس، فيصلون أفذاذًا لما علم من تضعيف الفضل فيها على غيرها.
قوله: (وَقَتْلُ كَبَرْغُوثٍ بِمَسْجِدٍ) يريد أنه يكره قتل البرغوث ونحوه كالقملة والبقة في المسجد وقاله في المدونة (3)، واستخف ابن حبيب قتل البرغوث فيه بخلاف القملة (4)، ولمالك كراهة قتل ما كثر من القمل والبراغيث فيه واستخفاف ما قلَّ منهما (5).
قوله: (وَفِيهَا يَجُوزُ طَرْحُهَا خَارِجَهُ وَاسْتُشْكِلَ) لأنَّ في ذلك تعذيبًا (6) لها، وقد قال عليه السلام: "إِذَا قَتَلْتُم فَأَحْسِنُوا القِتْلَةَ" (7)، وقال ابن نافع: يصرها في ثوبه (8) إذا كان في الصلاة (9).

(المتن)
وَجَازَ اقْتِدَاءٌ: بِأَعْمَى وَمُخَالِفٍ فِي الْفُرُوعِ وَأَلْكَنَ وَمَحْدُودٍ وَعِنّينٍ وَمُجَذَّم إِلَّا أَنْ يَشْتَدَّ فَلْيُنَحَّ. وَصَبِيٍّ بِمِثْلِهِ وَعَدَمُ إِلْصَاقِ مَنْ عَلَى يَمِينِ الإِمَامِ أَوْ يَسَارِهِ بِمَنْ حَذْوَهُ، وَصَلَاةُ مُنْفَرِدٍ خَلْفَ صَفٍّ، وَلَا يَجْذِبُ أَحَدًا، وَهُوَ خَطَأٌ مِنْهُمَا، وَإِسْرَاعٌ (1) قوله: (لم) ساقط من (ز 2) و (ن 2).
(2) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(3) انظر: المدونة: 1/ 191.
(4) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 619.
(5) في (ن 2): (منها). وانظر: التوضيح، لخليل: 2/ 8.
(6) قوله: (في ذلك تعذيبًا) يقابله في (ز) و (ن 2): (ذلك تعذيب).
(7) أخرجه مسلم: 3/ 1548، في باب الأمر بإحسان الذبح والقتل وتحديد الشفرة، من كتاب الصيد والذبائح وما يؤكل من الحيوان، برقم: 1955، وأبو داود: 2/ 109، في باب في النهي أن تصبر البهائم والرفق بالذبيحة، من كتاب الضحايا، برقم: 2815، والترمذي: 4/ 23، في باب ما جاء في النهي عن المثلة، من كتاب الديات، برقم: 1409، والنسائي: 7/ 227، الأمر بإحداد الشفرة، من كتاب الضحايا، برقم: 4405، وابن ماجه: 2/ 1058، في باب إذا ذبحتم فأحسنوا الذبح، من كتاب الذبائح، برقم: 3170. من حديث شداد بن أوس -رضي الله عنه-.
(8) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 619.
(9) قوله: (إذا كان في الصلاة) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 425

لَهَا بِلَا خَبَبٍ وَقَتْلُ عَقْرَبٍ أَوْ فَأْرٍ بِمَسْجِدٍ وَإِحْضَارُ صَبِيٍّ بِهِ لَا يَعْبَثُ وَيَكُفُّ إِذَا نُهِيَ عَنْهُ، وَبَصْقٌ بِهِ إِنْ حُصِّبَ، أوْ تَحْتَ حَصِيرِهِ ثُمَّ قَدَمِهِ، أو يساره ثُمَّ يَمِينَهِ، ثُمَّ أَمَامَهُ وَخُرُوجُ مُتَجَالَّةٍ لِعِيدٍ وَاسْتِسْقَاءٍ وَشَابَّةٍ لِمَسْجِدٍ وَلَا يُقْضَى عَلَى زَوْجِهَا بِهِ، وَاقْتِدَاءُ ذَوِي سُفُنٍ بِإِمَامٍ، وَفَصْلُ مَأْمُومٍ بنَهْرٍ صَغِيرٍ، أَوْ طَرِيقٍ وَعُلُوُّ مَأْمُومٍ وَلَوْ بِسَطْحٍ. لَا عَكْسُهُ، وَبَطَلَتْ بِقَصْدِ إِمَامٍ وَمَأَمُومٍ بِهِ الْكِبْرَ، إِلَّا بِكَشِبْرٍ.

(الشرح)
قوله: (وَجَازَ اقْتِدَاءٌ بِأَعْمَى) هذا هو المعروف من (1) المذهب من غير كراهة؛ خلافًا لما حكاه (2) في الإرشاد. الشيخ: ولا أعلم له (3) موافقًا، وقد صح أنه عليه السلام قد (4) استخلف ابن أم مكتوم على (5) المدينة (6) بضع عشرة مرة (7) يؤم الناس (8).
قوله: (وَمُخَالِفٍ فِي الْفُرُوعِ) يريد كالشافعي مع المالكي، والمالكي مع الحنفي أو الحنبلي (9)، وهما (10) مع الشافعي، وهل ذلك متفق عليه أو مختلف فيه على ما سبق في الكبير.
قوله: (وَأَلْكَنَ) ظاهره ولو كانت لكنته في الفاتحة وهو الصحيح، وحكى ابن العربي الجواز (11) (1) في (ز 2) و (ن 2): (في).
(2) في (ن 2): (حكي).
(3) قوله: (له) ساقط من (ن 2).
(4) قوله: (قد) ساقط من (ن).
(5) في (ن): (في).
(6) حسن، أخرجه أبو داود: 2/ 146، في باب في الضرير يولي، من كتاب الخراج والفيء والإمارة، برقم: 2931، وأحمد: 3/ 192، في مسند أنس بن مالك، برقم: 13023، وابن حبان: 5/ 506، في باب فرض متابعة الإمام، من كتاب الصلاة، برقم: 2134، والطبراني في الكبير: 11/ 183، في أحاديث عبد الله بن عباس، برقم: 11459، قال الحافظ ابن حجر: إسناده حسن. انظر: التلخيص الحبير: 2/ 91، والبدر المنير، لابن الملقن: 4/ 448.
(7) في (ن): (أيام). وقوله: (مرة) ساقط من (ن 2).
(8) انظر: التوضيح: 1/ 462.
(9) قوله: (أو الحنبلي) ساقط من (ن 2).
(10) في (ن 2): (أو هما).
(11) في (ن) و (ن 2): (ذلك).

الجزء: 1 - الصفحة: 426

إذا كانت لكنته (1) في غير الفاتحة، قال (2): وأما إن كانت في الفاتحة فلا. ونحوه في الجلاب.
والألكن: من (3) لا يمشطيع إخراج الحروف من مخارجها سواء كان لا ينطق بالحرف (4) ألبتة أو ينطق به مغيرًا (5).
قوله: (وَمَحْدُودٍ) يريد إذا تاب وحسنت حالته، نقله ابن القاسم عن مالك قاله (6) في النوادر (7)، ولابن القاسم أيضًا في المجموعة كراهة (8) إمامته راتبًا إذا صلحت حالته (9).
قوله: (وَعِنِّينٍ) إنما جاز الاقتداء بالعنين لأن العنة ليست بحالة ظاهرة تقرب من الأنوثة بخلاف الخصاء (10).
قوله: (ومُجْذَمٍ (11) إِلا أَنْ يَشْتَدَّ، فَلْيُنَحَّ) هكذا وقع في أسئلة ابن رشد أن (12) إمامة الأجذم تجوز، ثم قال (13): فإن كثر ذلك منه وتضرر به (14) من خلفه، فينبغي له أن يتنحى عنهم، فإن أَبَى أُجبر. (1) قوله: (في الفاتحة وهو ... لكنته في غير الفاتحة) ساقط من (ز 2).
(2) قوله: (قال) ساقط من (ز).
(3) قوله: (من) ساقط من (ز 2).
(4) في (ن 2): (بحرف).
(5) في الأصول: (محيرًا)، ولعله تصحيف، وما أثبتناه هو الصواب. انظر شرح الخرشي على مختصر خليل 2/ 32، منح الجليل 2/ 321. انظر: التوضيح: 1/ 463.
(6) في (ن 2): (قال).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 285.
(8) في (ن 2): (كراهية).
(9) انظر: الذخيرة: 2/ 253.
(10) في (ن) و (ن 2): (الخصي).
(11) في (د 2) والمطبوع من مختصر خليل: (ومجذوم). انظر: مسائل ابن رشد: 2/ 793.
(12) قوله: (أن) ساقط من (ز 2).
(13) قوله: (ثم قال) ساقط من (ن 2).
(14) قوله: (به) ساقط من (ن)، وفي (ن 2): (منه).

الجزء: 1 - الصفحة: 427

قوله: (وَصَبِيٍّ بِمِثْلِهِ) قال في العتبية: وسئل مالك عن الغلمان في الكتاب (1) أيصلي (2) بهم أحدهم؟ فقال (3): ما زال ذلك من فعل الصبيان، وخففه ولم يحكِ فيه ابن رشد خلافًا (4).
قوله: (وَعَدَمُ إِلْصَاقِ مَنْ عَلَى يَمِينِ الإِمَامِ أَوْ على يَسَارِهِ (5) بِمَنْ حِذْوَهُ (6)) أي: ويجوز لمن على يمين الإمام أو على يساره أن يثبت مكانه على صلاته ولا يتأخر ليلصق بمن خلفه.
قوله: (وَصَلاةُ مُنْفَرِدٍ خَلْفَ صَفٍّ، وَلا يَجْذِبُ أَحَدًا، وَهُوَ خَطَأٌ مِنْهُما) هذا كقوله في المدونة: ومن صلى خلف الصفوف منفردًا فلا بأس بذلك ويقف حيث شاء ولا يجذب إليه أحدًا فإن فعل ذلك فلا يتبعه، وهذا (7) خطأ ممن فعله (8) وهو (9) خطأ (10) من الذي جبذه (11)، ويقال (جبذ) (12) بتقديم الباء على الذال، و (جذب) بتأخيرها عنها، ذكرهما في التنبيهات (13).
قوله: (وَإِسْرَاعٌ لَهَا بِلا خَبَبٍ) المراد بالخبب: الهرولة، فيجوز الإسراع لها (14) ما لم (1) في (ن 2): (المكتب)، وفي (ن): (المكاتب).
(2) في (ن): (أمَّ).
(3) في (ن 2): (قال).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 277.
(5) قوله: (فعل) ساقط من (ز 2). وقوله: (الإِمَامِ أَوْ على يَسَارِهِ) يقابله في (س): (إمامه أو يساره)، وفي (ن) و (ن 2): (إمام أو يساره).
(6) قوله: (بِمَنْ حِذْوَهُ) زيادة من (س).
(7) في (ن): (وهو).
(8) قوله: (وهذا خطأ ممن فعله) ساقط من (ن 2).
(9) قوله: (هو) زيادة من (ن 2).
(10) في (ن 2): (وهو خطأ).
(11) انظر: المدونة: 1/ 194.
(12) قوله: (ويقال "جبذ") ساقط من (ن 2).
(13) انظر: التوضيح: 1/ 489.
(14) قوله: (لها) ساقط من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 428

يهرول؛ لأنَّ المبادرة إلى الطاعة مطلوبة، والهرولة وإن كانت أبلغ في المبادرة (1) فإنها تذهب الخشوع والسكينة، وقد قال عليه السلام: "إِذَا أَتَيْتُمُ الصَّلَاةَ فَلَا تَأْتُوهَا وَأَنْتُم تَسْعَوْنَ وَأْتُوهَا وَعَلَيكُمُ السَّكِينَة والوقار (2) " (3).
قوله: (وَقَتْلُ عَقْرَبٍ أَوْ فَأرٍ بِمَسْجِدٍ) هكذا نصَّ عليه اللخمي وعلل ذلك بإذايتهما، قال: ولأنه يجوز للمحرم قتلهما في المسجد الحرام. (4) قوله: (وَإِحْضَارُ صَبِيٍّ بهِ لا يَعْبَثُ وَيَكُفّ إِذَا نُهِيَ عنه (5)) أي: وكذلك يجوز إحضار الصبي المسجد (6) بشرط ألَّا يعبث (7) ويكف عن العبث إذا نُهي عنه، فإن كان لا يكف مع النهي فلا يجوز، نقله ابن يونس عن مالك (8)، والضمير المجرور بـ "الباء" عائد على "المسجد"، وهي للظرفية، (ولا يعبث إلى آخره) جملة حالية من الصبيِّ؛ أي (9) أنه يجوز (10) إحضاره في هذه الحالة لا في غيرها.
قوله: (وَبَصْقٌ بِهِ إِنْ حُصِّبَ، أَوْ تَحْتَ حَصِيرِهِ، ثُمَّ قَدَمِهِ، أو يساره (11) ثُمَّ يَمِينِهِ (12)، (1) في (ن 2): (العبادة).
(2) قوله: (والوقار) زيادة من (ن 2).
(3) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 308، في باب المشي إلى الجمعة، من كتاب الجمعة، برقم: 866، ومسلم: 1/ 420، في باب استحباب إتيان الصلاة بوقار وسكينة والنهي عن إتيانها سعيًا، من كتاب المساجد ومواضع الصلاة، برقم: 602، ومالك: 1/ 68، في باب ما جاء في النداء للصلاة، من كتاب الصلاة، برقم: 150. من حديث أبي هريرة -رضي الله عنه-.
(4) قوله: ("وَقَتْلُ عَقْرَبٍ أَوْ فَأْرِ بِمَسْجِدٍ" ... في المسجد الحرام) ساقط من (ن)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 411.
(5) قوله: (عنه) زيادة من (ن 2).
(6) في (ن) و (ن 2): (بالمسجد).
(7) قوله: ("وَيَكُفُّ إِذَا نُهِيَ" ... المسجد بشرط أن لا يعبث) ساقط من (س).
(8) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 621 و 622.
(9) قوله: (أي) ساقط من (ن 2).
(10) قوله: (يجوز) ساقط من (ن 2).
(11) قوله: (أو يساره) زيادة من (ن).
(12) في (س): ذلك منه. وقوله: (ثُمَّ يَمِينِهِ) يقابله في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (ثم يساره ثم يمينه).

الجزء: 1 - الصفحة: 429

ثُمَّ أَمَامِهِ) يعني: أنه يجوز لمن كان (1) في المسجد إذا كان محصبًا أن يبصق فيه، فإن لم يكن كذلك فتحت حصيره؛ يريد: المرة الواحدة أو الاثنتين (2)، لا إن كثر ذلك (3)؛ لأنه يؤدي إلى تقطيع الحصير واستقذار المسجد لاستجلابه الذباب (4)، ثم تحت قدمه أو عن (5) يساره، ثم عن يمينه ثم أمامه كما قال؛ ولكن وقع في المدونة ما يقتضي التخيير فإنه قال: لا بأس أن يبصق عن يمينه أو يساره أو أمامه (6). قال في التنبيهات: ليس هي (7) على التخيير وإنما هذا عند الاضطرار (8) لأحد هذه الوجوه، وإلا فترتيبها أولًا عن (9) يساره وتحت (10) قدمه كما جاء في الحديث "إِلَّا أَن لَا (11) يَكُونَ عَنْ يَسَارِهِ أَحَدٌ" (12)، ولا يتأتى له تحت قدمه، فعن يمينه ثم أمامه إن لم يكن ذلك إلا هناك ثم (1) قوله: (كان) زيادة من (ن).
(2) في (ن): (الاثنين).
(3) قوله: (إن كثر ذلك) يقابله في (ن 2): (أكثر من ذلك)، وفي (ن): (أكثر).
(4) في (ن): (الدواب).
(5) قوله: (عن) ساقط من (ز) و (ن) و (ن 2).
(6) انظر: المدونة: 1/ 190.
(7) قوله: (هي) ساقط من (ن) و (ن 2).
(8) في (ن 2): (الإضرار).
(9) قوله: (أولًا عن) يقابله في (ن): (أولى).
(10) في (ن) و (ن 2): (أو تحت).
(11) قوله: (لَا) ساقط من (ن 2).
(12) لم أقف عليه بهذا اللفظ، والذي وقفت عليه: "إن أحدكم إذا قام في صلاته فإنه يناجي ربه أو إن ربه بينه وبين القبلة فلا يبزقن أحدكم قبل قبلته ولكن عن يساره أو تحت قدميه"، متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 159، في باب حك البزاق باليد من المسجد، من أبواب المساجد، برقم: 397، ومسلم: 1/ 389، في باب النهى عن البصاق في المسجد في الصلاة وغيرها، من كتاب المساجد ومواضع الصلاة، برقم: 548.
قلت: والحديث المذكور إنما هو في وضع النعلين، ولفظه: "إذا صلى أحدكم فلا يضع نعليه عن يمينه ولا عن يساره فتكون عن يمين غيره إلا أن لا يكون عن يساره أحد وليضعهما بين رجليه" وهو صحيح، أخرجه أبو داود: 1/ 232، في باب المصلي إذا خلع نعليه أين يضعهما، من كتاب الصلاة، برقم: 654، والحاكم: 1/ 390، في باب التأمين، من كتاب الإمامة وصلاة الجماعة، برقم: 954، وقال: صحيح على شرط الشيخين، ووافقه الذهبي. والبيهقي في الكبرى: 2/ 432، في باب =

الجزء: 1 - الصفحة: 430

يدفنه (1).
قوله: (وَخُرُوجُ مُتَجَالَّةٍ لِعِيدٍ، وَاسْتِسْقَاءٍ، وَشَابَّةٍ لِمَسْجِدٍ) أي: ويجوز للمتجالة؛ وهي المرأة الكبيرة التي لا تشتهى غالبًا أن تخرج إلى صلاة العيدين والاستسقاء، وللشابة أن تخرج إلى المسجد ونحوه في المدونة (2)، وجعل ابن رشد النساء أربعًا: عجوز انقطع حاجة الرجال منها فهي كالرجل، ومتجالة لم تنقطع حاجتهم منها بالجملة فتخرج للمسجد، وشابة من الشواب (3) فتخرج له في الفرض وفي جنائز أهلها وقرابتها، وشابة بادية في الشباب والنجابة (4) فالاختيار ألا تخرج أصلًا (5).
قوله: (وَلا يُقْضَى عَلَى زَوْجِهَا بِهِ) قال في تفسير ابن مزين (6) في المرأة الشابة تستأذن زوجها في الخروج إلى المسجد: لا يَقضى لها (7) عليه بذلك وله أن يؤدبها (8) ويمسكها. وقال يحيى: له أن يمنعها من الخروج إليه.
ابن رشد: وليس هذا بخلاف (9) لما في المدونة؛ لأن معنى ما فيها إنما هو في المنع = المصلي إذا خلع نعليه أين يضعهما، من كتاب الحيض، برقم: 4058. من حديث أبي هريرة -رضي الله عنه-.
(1) انظر: التوضيح: 2/ 7.
(2) في (ن): (المدينة). وانظر: المدونة: 1/ 195.
(3) قوله: (من الشواب) ساقط من (ن).
(4) في (ز 2): (والمتجالة).
(5) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 422.
(6) في (ن): (ابن بزيزة)، وابن مزين هو: أبو زكريا، يحيى بن إبراهيم بن مزين الطليطلي، القرطبي، المتوفى سنة 259 هـ، روى عن عيسى بن دينار ومحمد بن عيسى الأعشى، ويحيى بن يحيى، وغازى بن قيس، ونظرائهم، ورحل إلى المشرق؛ فلقي بالمدينة مطرف، وروى عنه الموطأ ورواه أيضا عن حبيب كاتب مالك، ودخل العراق فسمع من عبد الله بن مسلمة القعنبى، ومن أحمد بن عبد الله بن يونس، وبمصر من أصبغ وغيره، وألف كتبًا حسانًا منها "تفسير الموطأ" وكتاب في تسمية الرجال المذكورين فيه، واستقصى علل الموطأ في كتاب سماه "المستقصية"، وكتاب في فضائل العلم، وكتاب في فضائل القرآن. انظر ترجمته في: المدارك، لعياض: 4/ 238، والديباج، لابن فرحون: 2/ 361، وتاريخ ابن الفرضي: 2/ 781، وجذوة المقتبس، للحميدي، ص: 350، وبغية الملتمس، للضبي، ص: 482.
(7) قوله: (لها) ساقط من (ن).
(8) في (ن): (يردها).
(9) في (ن 2): (مخالف).

الجزء: 1 - الصفحة: 431

العام، وأما المرأة الشابة في خاصتها فيكره لها الإكثار من الخروج إليه، فتؤمر ألا تخرج إليه إلا في فرض (1) بإذن زوجها إن كان لها زوج (2)، وجعل الباجي قوله في المدونة: "لا تمنع (3) النساء من الخروج إلى المسجد" (4) محتملًا لأن يكون حقًّا على الزوج يقضى عليه به، ولأن (5) يكون مندوبًا في حقه.
قوله: (وَاقْتِدَاءُ ذَوِي سُفُنٍ بِإمَامٍ) يريد: أنه يجوز لأهل السفن المتقاربة أن يقتدوا كلهم بإمام واحد، قاله في المدونة (6).
اللخمي: ويستحب أن يكون الإمام (7) في الذين (8) في القبلة فإن لم يكن فالصلاة جائزة (9)، وقيل: لا يجوز (10) ذلك (11) مخافة طرؤ ريح يفرقهم، وقيل: يجوز إن كانوا في المرسى لا في (12) غيرها وهو قريب مما قبله.
قوله: (وَفَصْلُ مَأْمُومٍ بِنَهَرٍ صَغِيرٍ أَوْ طَرِيقٍ) يريد: أنه يجوز اقتداء المأموم بإمام بينه وبينه نهر (13) فاصل كنهر (14) صغير أو طريق وقاله في المدونة (15)، وقال في الإشراف: إنما يجوز ذلك (16) إذا كان النهر أو الطريق لا يمنع (1) في (ن) و (ن 2): (الفرض).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 421.
(3) في (ن 2): (لا يمنع).
(4) انظر: المدونة: 1/ 195.
(5) في (ن): (ولا).
(6) انظر: المدونة: 1/ 175.
(7) قوله: (الإمام) زيادة من (ز).
(8) في (ن 2): (الذي).
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 318.
(10) في (ن 2): (يجوز).
(11) قوله: (ذلك) ساقط من (ز).
(12) قوله: (في) ساقط من (ز).
(13) قوله: (نهر) ساقط من (ن) و (ن 2).
(14) قوله: (فاصل كنهر) ساقط من (ز).
(15) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 82.
(16) قوله: (ذلك) زيادة من (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 432

من سماع (1) الإمام (2). وقال أبو إسحاق: إنما يجوز إذا سمعوا تكبيره أو رأوا أفعاله (3)، وانظر هل هذا تفسير أو خلاف؟
قوله: (وَعُلُوُّ مَأْمُومٍ وَلَوْ بِسَطْحٍ لَا عَكْسِه وَبَطَلَتْ (4)) يريد أنَّ صلاة المأموم في مكان أعلى من مكان الإمام جائزة ولو كان سطحًا (5)، وأمَّا صلاة الإمام على مكان أعلى من مكان المأموم فلا تجوز (6) وهو المراد بالعكس، وما ذكره في الأولى فهو (7) المذهب من غير كراهة وهو مذهب ابن القاسم، وقاله مالك أولًا ثم رجع إلى الكراهة، ولم يكرهه (8) ابن القاسم بحصول (9) السماع، وما ذكره في الثانية هو (10) مذهب المدونة، قال (11): وإن فعل أعادوا (12) أبدًا؛ لأنهم يعبثون (13) إلا الارتفاع اليسير مثل ما كان بمصر فإنه يجزئهم (14).
سند: وهو (15) ظاهر (16) المذهب سواء كان معه جماعة أم لا، وفي الجلاب: إذا كان معه طائفة من المأمومين فلا بأس به (17). (1) انظر: الإشراف على مسائل الخلاف: 1/ 301.
(2) قوله: (الإمام) زيادة من (ن 2).
(3) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 542.
(4) قوله: (وَبَطَلَتْ) ساقط من (ن) و (ن 2).
(5) قوله: (ولو كان سطحًا) زيادة من (س).
(6) قوله: (فلا تجوز) يقابله في (س): (تجوز).
(7) في (ن 2): (هو).
(8) في (ز): (يكره).
(9) في (ن 2): (لحصول).
(10) قوله: (هو) ساقط من (ز 2).
(11) قوله: (قال) ساقط من (ز 2).
(12) في (ن 2): (أعاد).
(13) في (ز 2): (يبعثون).
(14) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 81.
(15) قوله: (هو) زيادة من (ن 2).
(16) في (ن 2): (وهو ظاهر).
(17) انظر: الذخيرة: 2/ 256 و 257.

الجزء: 1 - الصفحة: 433

قوله: (وبطلت (1) بِقَصْدِ (2) إِمَامٍ وَمَأْمُومٍ بِهِ الْكِبْرَ) أي: فإن قصد الإمام أو المأموم بعلو مكانه التكبر (3) على صاحبه (4) بطلت صلاته.
ابن بشير: ولا خلاف أن القصد لذلك محرم وأنه مبطل للصلاة (5).
قوله: (إِلا بِكَشِبْرٍ) أي: فيجوز كما قال في المدونة (6).

(المتن)
وَهَلْ يَجُوزُ إِنْ كَانَ مَعَ الإِمَامِ طَائِفَةٌ كَغَيْرِهِمْ؟ تَرَدُّدٌ. وَمُسَمِّعٌ، وَاقْتِدَاءٌ بِهِ، أَوْ بِرُؤْيَةٍ، وَإِنْ بِدَارٍ. وَشَرْطُ الاقْتِدَاءِ نِيَّتُهُ، بِخِلَافِ الإِمَامِ، وَلَوْ بِجِنَازَةٍ إِلَّا جُمُعَةً وَجَمْعًا وَخَوْفًا وَمُسْتَخْلَفًا كَفَضْلِ الْجَمَاعَةِ، وَاخْتَارَ فِي الأَخِيرِ خِلَافَ الأَكْثَرِ. وَمُسَاوَاةٌ فِي الصَّلَاةِ، وَإِنْ بِأَدَاءٍ وَقَضَاءٍ، أَوْ بِظُهْرَيْنِ مِنْ يَوْمَيْنِ، إِلَّا نَفْلًا خَلْفَ فَرْضٍ. وَلَا يَنْتَقِلُ مُنْفَرِدٌ لِجَمَاعَةٍ كَالْعَكْسِ، وَفِي مَرِيضٍ اقْتَدَى بِمِثْلِهِ فَصَحَّ قَوْلَانِ،

(الشرح)
قوله (7): (وَهَلْ يَجُوزُ إِنْ كَانَ مَعَ الإِمَامِ طَائِفَةٌ كَغَيْرِهِمْ؟ تَرَدُّدٌ) يشير إلى ما ذكره ابن الجلاب من أنَّ (8) الإمام إذا صلى على (9) مكان مرتفع ومعه طائفة من (10) الناس جاز ذلك، وقد تقدم عن سند أن ظاهر المذهب المنع، وقيد بعضهم ما في الجلاب بأن تكون الطائفة (11) من سائر الناس احترازًا مما لو صلى ومعه طائفة من أشراف الناس فإن ذلك مما يزيده فخرًا وعظمة. (1) قوله: (وبطلت) زيادة من (ن 2).
(2) في (س): (كَقَصْدِ).
(3) في (ن 2): (الكبر).
(4) في (س): (أصحابه).
(5) انظر: التوضيح: 1/ 459.
(6) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 81.
(7) قوله: (قوله) ساقط من (ز).
(8) قوله: (أنَّ) ساقط من (ن 2).
(9) في (ن): (في).
(10) قوله: (من) ساقط من (ز 2).
(11) في (ن 2): (يكون طائفة).

الجزء: 1 - الصفحة: 434

قوله: (وَمُسَمِّعٌ وَاقْتِدَاءٌ بِهِ) أي: وكذلك (1) تجوز صلاة المسمع والاقتداء به.
ابن الحاجب (2): وهو الأصح (3)، وقيل: تبطل عليهما، وقيل: تصح إن أذن الإمام وإلا فلا، وقيل: إن كان صوت الإمام لا يعمهم صحت (4) وإلا فلا.
قوله: (أَوْ (5) بِرُؤْيَةٍ، وَإِنْ بِدَارٍ) يعني: وكذلك يجوز الاقتداء بالرؤية ولو كان المأموم (6) في دار (7)؛ يريد: في غير الجمعة، وقد روى مالك (8) أن دارًا لآل عمر ابن الخطاب كانوا يصلون فيها بصلاة الإمام، قال غير واحد من أصحابنا: والاقتداء (9) يكون برؤية أفعال الإمام أو أفعال المأموم أو بسماع صوت الإمام أو المأموم (10).
قوله: (وَشَرْطُ الاقْتِدَاءِ نيته (11)؛ بِخِلافِ الإِمَامِ وَلَوْ بِجَنَازَةٍ) والاقتداء هو أن ينوي أنه مأموم با لإمام وأن صلاته تابعة لصلاة الإمام، فقوله: (وشرط الاقتداء) أي: شرط صحة الاقتداء نية الاقتداء (12) بخلاف الإمام، فلا يشترط في حقه نية الإمامة ولو كانت صلاة جنازة، وقاله في الجواهر (13).
قوله: (إِلا جُمُعَةً وَجَمْعًا، وَخَوْفًا وَمُسْتَخْلَفًا) أي: فيشترط في حقه (14) حينئذٍ أن ينوي الإمامة وهو المعروف، وعن ابن القاسم: اشتراطها (15) مطلقًا، وألحق ابن عطاء الله (1) في (س): (وكذا).
(2) في (ز 2): (الجلاب).
(3) انظر: الجامع بين الأمهات، لابن الحاجب، ص: 146.
(4) في (ن 2): (صح).
(5) في (ن): (وإن).
(6) قوله: (المأموم) ساقط من (ن 2).
(7) قوله: (في دار) يقابله في (ز 2): (في مكان في دار).
(8) في (ص): (روي عن مالك).
(9) قوله: (والاقتداء) ساقط من (ن).
(10) في (ز 2): (والمأموم).
(11) في (ز 2) و (ن): (بنية)، وفي (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (نية).
(12) قوله: (نية الاقتداء) ساقط من (ن 2).
(13) انظر: عقد الجواهر: 1/ 143.
(14) زاد بعده في (ن): (أيضا).
(15) في (ن 2): (اشتراطهما).

الجزء: 1 - الصفحة: 435

جمع الصلاتين ليلة المطر بالثلاثة الأول، قال: إذ (1) لا يكون ذلك إلا في الجماعة (2)، فينبغي أن ينوي الإمامة فيها (3) كالجمعة (4).
قوله: (كَفَضْلِ الجَمَاعَةِ) أي: فيشترط أن ينوي الإمامة (5).
عبد الوهاب: إذ لا يحصل له فضل الجماعة إلا إذا نواها؛ لكن ذكر الاشتراط فيه مجاز، وإنما النية شرط في حصول فضل الجماعة لا أنه (6) يلزمه (7) نية ذلك، ولهذا قال عبد الوهاب: لو صلى رجل منفردًا ولم ينوِ الإمامة ثم جاء رجل فصلى (8) خلفه فإن الفضل يحصل للمأموم دونه (9)، وهو مذهب الأكثر، وقال اللخمي: يحصل للإمام أيضًا فضل الجماعة وإن لم يكن قد نوى الإمامة، وإليه أشار بقوله: (وَاخْتَارَ) أي: اللخمي (10). (في الأَخِيرِ) أي: في الفرع (11) الأخير (12)، وهو مسألة فضل الجماعة، (خِلافَ الأَكْثَرِ) أي: خلاف مذهب الأكثر (13).
قوله: (وَمُسَاوَاةٌ فِي الصَّلاةِ، وَإِنْ بِأَدَاءٍ وَقَضَاءٍ (14)، أَوْ بِظُهْرَيْنِ مِنْ يَوْمَيْنِ) أي: ومما هو أيضًا شرط في الاقتداء أن تتحد صلاتا (15) الإمام والمأموم في الأداء والقضاء، فلا (1) في (ن): (إن).
(2) في (ن 2): (بالجماعة).
(3) في (ن 2): (فيهما).
(4) انظر: التوضيح: 1/ 472.
(5) في (س): (الجماعة).
(6) في (ز 2): (إلا أنه)، وفي (ن) و (ن 2): (لأنه).
(7) في (ن 2): (لا يلزمه).
(8) في (ن): (مصلي).
(9) في (س): (دون الإمام).
(10) قوله: (أي: اللخمي) ساقط من (ن) و (ن 2). وفي (س): (أي: واختار اللخمي).
(11) قوله: (وَاخْتَارَ) أي: اللخمي "فِي الأَخِيرِ" أي: في الفرع الأخير، وهو مسألة فضل الجماعة، "خِلافَ الأَكْثَرِ" أي: خلاف مذهب الأكثر) يقابله في (ن): (وَاخْتَارَ فِي الأَخِيرِ خِلافَ الأَكْثَرِ). أي: اللخمي (في الأخير) أي (الفرع) أي (الفرع الأخير).
(12) قوله: (الأخير) زيادة من (ن) و (ن 2).
(13) انظر: التوضيح: 1/ 472.
(14) في (ن 2): (أو قضاء).
(15) قوله: (تتحد صلاتا) يقابله في (ن) و (ن 2): (يتحد صلاة).

الجزء: 1 - الصفحة: 436

يصلي فائتة خلف من يصلي وقتية ولا العكس، ويجوز أن يصلي ظهرًا فائتة خلف من يصلي ظهرًا (1) فائتة (2) ولو كانا من يومين مختلفين؛ إذ هما متحدان في الفوات وغيره، وهذا هو الصحيح (3)، وهو قول عيسى، وقال سند: لا يجوز إلا (4) إذا كانا من يومٍ واحد (5).
قوله: (إِلا نَفْلًا خَلْفَ فَرْضٍ) أي: فإنه يجوز وهو مستثنى من قوله: (ومساواة في الصلاة) أي (6) أن ذلك شرط إلا (7) أنه يجوز أن يصلي نفلًا خلف من يصلي فرضًا، وحكاه صاحب الكافي عن مالك (8).
قوله: (وَلا يَنْتَقِلُ مُنْفَرِدٌ لِجَمَاعَةٍ كَالْعَكْسِ) أي: لا يجوز (9) للمنفرد أن ينتقل للجماعة؛ لأنَّ نية الاقتداء قد فات محلها وهو أول (10) الصلاة، وأما العكس وهو كون المأموم لا ينتقل للانفراد (11)؛ لأنه قد ألزم نفسه حكم الاقتداء.
قوله: (وَفي مَرِيضٍ اقْتَدَى بِمِثْلِهِ فَصَحَّ، قَوْلان) فقال سحنون: إنه (12) يخرج من صلاة الإمام ويتم لنفسه كما يصير الإمام مأمومًا لعذر حدث له، وقال يحيى بن عمر: يتمادى لأنه دخل معه بأمر يجوز له (13). (1) قوله: (ظهرًا) ساقط من (ز 2).
(2) قوله: (فائتة) يقابله في (ز 2): (فائتة وكلام الشارح هنا ضعيف).
(3) في حاشية (ز): (أو بظهرين من يومين مختلفين فلا يصح كقاضٍ لظهر يوم الأربعاء لقاض ظهر يوم السبت مثلًا، ومفهوم يومين صحة الاقتداء مع اتفاق اليوم وهو كذلك، واختلف كلام الشارح فحمله في شرحه الصغير على ما كررناه، وفي الكبير والأوسط على الصحة، قال: وهو الصحيح. انتهى، وهو بعيدٌ. تتائي).
(4) قوله: (إلا) ساقط من (ز 2).
(5) انظر: الذخيرة: 2/ 248.
(6) قوله: (أي) ساقط من (ن 2).
(7) قوله: (أن ذلك شرط إلا) مكرر من (س).
(8) انظر: الكافي: 1/ 213.
(9) قوله: (أي: لا يجوز) يقابله في (س) و (ن) و (ن 2): (إنما لم يجز).
(10) في (ن 2): (أصل).
(11) في (ن): (إلى الانفراد).
(12) قوله: (إنه) ساقط من (س).
(13) انظر: شرح التلقين: 2/ 873.

الجزء: 1 - الصفحة: 437

(المتن)
وَمُتَابَعَةٌ فِي إِحْرَامٍ وَسَلَامٍ. فَالْمُسَاوَاةُ -وَإِنْ بشَكٍّ فِي الْمَأمُومِيَّةِ- مُبْطَلَةٌ لَا الْمُسَاوَقَةُ. كَغَيْرِهِمَا لَكِنْ سَبْقُهُ مَمْنُوعٌ، وَإِلَّا كُرِهَ. وَأُمِرَ الرَّافِعُ بِعَوْدِهِ إِنْ عَلِمَ إِدْرَاكَهُ قَبْلَ رَفْعِهِ، لَا إِنْ خَفَضَ. وَنُدِبَ تَقْدِيمُ سُلْطَانٍ، ثُمَّ رَبِّ مَنْزِلٍ، وَالْمُسْتَأْجِرِ عَلَى الْمَالِكِ؛ وَإِنْ عَبْدًا. كَامْرَأَةٍ، وَاسْتَخْلَفَتْ. ثُمَّ زَائِدِ فِقْهٍ، ثُمَّ حَدِيثٍ ثُمَّ قِرَاءَةٍ، ثُمَّ عِبَادَةٍ، ثُمَّ بِسِنِّ إِسْلَامٍ، ثُمَّ بِنَسَبٍ، ثُمَّ بِخَلْقٍ، ثمَّ بِخُلُقٍ، ثُمَّ بِلِبَاسٍ إِنْ عَدِمَ نَقْصَ مَنْعِ أَوْ كُرْهٍ، وَاسْتِنَابَةُ النَّاقِصِ، كَوُقُوفِ ذَكَرٍ عَنْ يَمِينِهِ، وَاثْنَيْنِ خَلْفَهُ.

(الشرح)
قوله: (وَمُتَابَعَةٌ فِي إِحْرَامٍ وَسَلامٍ؛ فَالمسَاوَاةُ وَإِنْ بشَكٍّ فِي المَأْمُومِيَّةِ مُبْطَلَةٌ (1)) أي: ومما هو شرط في صحة (2) الاقتداء أيضًا متابعة المأمومَ للإمام في الإحرام والسلام؛ لأنَّ المسابقة فيهما تنافي الاقتداء، بل لو أحرم معه أبطل على نفسه، ولهذا قال: (فالمساواة ... مبطلة) أي: فبسبب اشتراط التابعة فيهما أبطلت المساواة عليه صلاته، وقاله مالك في الواضحة وهو قول محمد وأصبغ، وقال ابن القاسم وابن عبد الحكم: تجزئه (3).
ابن رشد: والأول أظهر لقوله عليه السلام: "إِنَّما جُعِلَ الإِمَامُ ليُؤْتَمَّ بِهِ" (4) الحديث. قال: وحكم السلام في ذلك حكم الإحرام (5). ونبَّه بقوله: (وإن بشك في المأمومية) على أن المصلي إذا صلى مع شخص و (6) شك في مأموميته به؛ أي: في اقتدائه به (7)، وفي كونه منفردًا وقد سبقه في الإحرام (8) أو (9) السلام (10)، فإن صلاته تبطل لاحتمال أن يكون في (1) في (س): (مبطل).
(2) قوله: (صحة) ساقط من (ن 2).
(3) في (س): (يجزئه). وانظر: التوضيح: 1/ 474 و 475.
(4) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 149، في باب الصلاة في السطوح والمنبر والخشب، من أبواب الصلاة في الثياب، برقم: 371، ومسلم: 1/ 308، في باب ائتمام المأموم بالإمام، من كتاب الصلاة، برقم: 411، ومالك: 1/ 92، في باب ما يفعل من رفع رأسه قبل الإمام، من كتاب الصلاة، برقم: 411. من حديث أنس بن مالك - رضي الله عنه -.
(5) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 94.
(6) قوله: (شخص و) ساقط من (ز 2).
(7) قوله: (في اقتدائه به) يقابله في (س): (في الاقتداءة به)، وفي (ز 2): (في اقتداء به).
(8) قوله: (في الإحرام) يقابله في (ز): (بالإحرام)
(9) قوله: (أو) يقابله في (ن) و (ن 2): (و)
(10) قوله: (أو) يقابله في (ز 2): (و)

الجزء: 1 - الصفحة: 438

نفس الأمر مأمومًا.
قوله: (لا المُسَاوَقَةُ) أي: فإن الصلاة معها صحيحة، والمراد بالمساوقة: أن تكون أفعال المأموم تابعة لأفعال الإمام، ومنهم من يعبر عنها بالملاحقة.
قوله: (كَغَيْرِهِمَا) أي: كغير الإحرام والسلام، وهو راجع إلى أول الكلام، وهو قوله: (ومتابعة في إحرام وسلام)، والمعنى: أن التابعة أيضًا في غير الإحرام والسلام (1) مطلوبة.
قوله: (لَكِنْ سَبْقُهُ مَمْنُوعٌ) أي: سبقه في غير الإحرام والسلام.
قوله: (وَإِلا كُرِهَ) أي: وإن لم يسبقه في غيرهما لكن ساواه فإنه يكره، وقال ابن حبيب: تجوز المساواة إلا في الإحرام والسلام والقيام من الجلوس (2). والحاصل: أن المأموم إذا تبع إمامه في أفعاله صحت صلاته، وإن سبقه في الإحرام والسلام (3) أو ساواه فيهما بطلتْ، وإن سبقه في غيرهما منع ذلك؛ أي: ولا تبطل صلاته، وإن ساواه في غيرهما كره ذلك (4).
قوله: (وَأُمِرَ الرَّافِعُ بعَوْدِهِ إِنْ عَلِمَ إِدْرَاكَهُ قَبْلَ رَفْعِهِ لا إن خفض (5)) يريد: أن من رفع رأسه قبل إمامه يظن أنه رفع، فإنه يرجع ساجدًا أو راكعًا، وهكذا قال ابن القاسم عن مالك، قال: ولا يقف ينتظره، فإن عجل الإمام فرفع فليتمادَ معه ويجزئه (6).
الباجي: وإن علم أنه يدركه راكعًا لزمه الرجوع إلى (7) متابعته, وهو معنى قوله: (إن علم إدراكه قبل رفعه). واختلف إذا علم أنه لا يدركه، فعن مالك وأشهب: لا (8) يرجع. وقال سحنون: يرجع ويبقى بعد الإمام بقدر ما انفرد الإمام قبله (9). (1) قوله: (والسلام) ساقط من (ز 2).
(2) انظر: الذخيرة: 2/ 275، عقد الجواهر: 1/ 144.
(3) في (ن 2): (أو السلام).
(4) قوله: (ذلك) ساقط من (ن).
(5) قوله: (لا إن خفض) زيادة من (ن 2).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 299.
(7) في (ن 2): (على).
(8) في (ن): (أنه لا).
(9) في (ن) و (ن 2): (بعده).

الجزء: 1 - الصفحة: 439

الباجي: وهذا حكم الرفع (1) قبل الإمام، وأما الخفض قبله لركوع (2) أو سجود فإنه غير مقصود في نفسه بلا خلاف في المذهب، وإنما المقصود منه الركوع والسجود، فإن أقام بعد ركوع الإمام راكعًا مقدار فرضه صحت صلاته إلا أنه قد أساء في خفضه قبل إمامه (3)، وهو معنى قوله: (لا إِنْ (4) خَفَضَ) أي: فلا يؤمر بعوده.
قوله: (وَنُدِبَ تَقْدِيمُ سُلْطَانٍ) يريد إذا اجتمع جماعة في مكانٍ واحد وليس في أحدهم نقص يقتضي منع إمامته أو كراهتها (5) كما ينبه (6) عليه آخر الفصل بقوله: (إِنْ عَدِمَ نَقْصَ مَنْعٍ أَوْ كُرْرٍ) فإنه يستحب تقديم السلطان على غيره من الرعية؛ لأن في تقديم غيره (7) عليه وهنًا في منصبه وإزراء (8) به (9)، وقد جاء عنه عليه السلام: "لَا يَؤُمُ الرَّجُلُ الرَّجُلَ فَي سُلطَانِهِ (10) " (11).
قوله: (ثُمَّ رَبِّ مَنْزِلٍ) لأنه أخبر بعورة منزله، ورواه ابن القاسم عن مالك (12)، زاد أشهب: وإن كان عبدًا (13)، وعن بعض القرويين إن (14) كانت امرأة فلها أن تولي رجلًا. (1) في (ن 2): (الرافع).
(2) في (ن 2): (كركوع).
(3) انظر: المنتقى: 2/ 82.
(4) قوله: (لا إِنْ) يقابله في (ز 2) و (ن): (إلا إِن).
(5) في (س): (أو كراهيتها).
(6) في (ن 2): (نبه).
(7) قوله: (تقديم غيره) يقابله في (ن): (تقديمه).
(8) في (ن 2): (وازدراء).
(9) في (ز): (وإزرائه)، وفي (ز 2): (وازدرائية).
(10) قوله: (الرَّجُلُ الرَّجُلَ فِي سُلطَانِهِ) يقابله في (ن) و (ن 2): (الرجل إلا في سلطانه).
(11) أخرجه مسلم: 1/ 465، في باب من أحق بالإمامة، من كتاب المساجد ومواضع الصلاة، برقم: 673، وأبو داود: 1/ 215، في باب من أحق بالإمامة، من كتاب الصلاة، برقم: 582، والترمذي: 1/ 458، في باب من أحق بالإمامة، من أبواب الصلاة، برقم: 235، والنسائي: 2/ 77، في باب من أحق بالإمامة، من كتاب الإمامة، برقم: 780. من حديث أبي مسعود الأنصاري -رضي الله عنه-.
(12) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 226.
(13) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 281.
(14) في (ز 2): (إذا).

الجزء: 1 - الصفحة: 440

ابن حبيب: وأحب إليَّ لصاحب المنزل إذا حضر من هو أعلم منه وأعدل منه (1) أن يقدمه (2).
قوله: (وَالمُسْتَأْجِرِ عَلَى المَالِكِ) لأنَّ المستأجر مالك للمنفعة (3) المقصودة من المنزل، وهو أخبر بعورة منزله.
قوله: (وإِنْ عَبْدًا، كَامْرَأَةٍ واسْتَخْلَفَتْ) قد تقدم بيانه.
قوله: (ثُمَّ زَائِدِ فِقْهٍ، ثُمَّ حَدِيثٍ، ثُمَّ قِرَاءَةٍ، ثُمَّ عِبَادَةٍ, ثُمَّ بِسِنِّ الإِسْلامٍ (4)) هكذا قال في البيان: إذا اجتمع صاحب الحديث والفقيه والمقرئ (5) والعابد والمسن، فالفقيه أولى بالإمامة، ثم المُحدِّث، ثم المقرئ (6) الماهر، ثم العابد ثم ذو السن في الإسلام (7).
قوله: (ثُمَّ بِنَسَبٍ) لأنه شرف يدل على صيانة الموصوف (8) به عما ينافي دينه ويوجب له أَنَفَة عن ذلك، وقد قال عليه السلام: "قَدِّمُوا قُرَيشًا وَلَا تَقَدَّمُوهَا (9) " (10).
قوله: (ثُمَّ بِخَلْقٍ) أي: هيئة حسنة وصورة جميله؛ لأنَّ الخير والعقل يتبع ذلك غالبًا، ولأنه أهيب في النفس من غيره.
قوله: (ثُمَّ بخُلُقٍ) أي: خُلق رضي؛ لأنه من أعظم صفات الشرف، وقد قال عليه السلام: "خِيَارُكُم أَحَاسِنُكُم (11) أَخْلَاقًا" (12)، ومن الأشياخ من قدَّم صاحب الخُلُق الحسن على (1) قوله: (منه) زيادة من (ن 2).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 281 و 282.
(3) في (ن) و (ن 2): (المنفعة).
(4) في (ز) و (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (إسلام).
(5) في (ن 2): (والقارئ).
(6) في (ن 2): (القارئ).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 355.
(8) في (ن): (موصوف).
(9) قوله: (وَلَا تَقَدَّمُوهَا) يقابله في (ن): (ولا تقدموا عليها).
(10) ضعيف، أخرجه البيهقي في الكبرى: 3/ 121، في باب من قال يؤمهم ذو نسب إذا استووا في القراءة والفقه، من كتاب الحيض، برقم: 5080، وقال: هذا مرسل وروي موصولًا وليس بالقوي، والشافعي في مسنده، ص: 278، كتاب الأشربة وفضائل قريش وغيره، برقم: 1330.
(11) في (ن 2): (أحسنكم).
(12) متفق عليه، أخرجه البخاري: 5/ 2245، في باب حسن الخلق والسخاء وما يكره من البخل، من =

الجزء: 1 - الصفحة: 441

صاحب الهيئة والصورة الجميلة.
قوله: (ثُمَّ بِلِبَاسٍ) أي أن (1) حسن اللباس (2) دليل على شرف النفس والبعد عن النجاسات لكونها مستقذرات.
قوله: (إِنْ عَدِمَ نَقْصَ مَنْعٍ أَوْ كُرْهٍ) وقد تقدم التنبيه عليه بالقرب.
قوله: (وَاسْتِنَابَةُ النَّاقِصِ) أي: فإن كان في الجماعة من هو ناقص عن درجة الإمامة (3) كربِّ الدار مثلًا فإنه يستحب له أن يأذن لمن هو أعلم منه، هكذا ذكر ابن حبيب في النوادر (4).
قوله: (كَوُقُوفِ ذَكَرٍ عَنْ يَمِينِهِ) أي: وكذلك يُندب وقوف الذكر البالغ عن يمين الإمام وقاله مالك، قال: وإن وقف عن يساره أداره (5) إلى يمينه، وكذا فعل عليه السلام بابن عباسٍ حين وقف عن يساره أداره إلى يمينه (6)، وكذلك فعله ابن عمر.
مالك: فإن لم يعلم به حتى فرغ أجزأته صلاته (7).
ابن يونس: وكذا إن علم وتركه (8).
قوله: (وَاثْنَيْنِ خلفه (9)) أي: فإن كان مع الإمام اثنان فإنه يندب لهما أن يقوما خلفه.

(المتن)
وَصَبِيٌّ عَقَلَ الْقُرْبَةَ كَالْبَالِغِ. وَنِسَاءٌ خَلْفَ الْجَمِيعِ، وَرَبُّ الدَّابَّةِ أَوْلَى بِمُقَدَّمِهَا، وَالأَوْرَعُ، وَالْعَدْلُ، وَالْحُرُّ، وَالأَبُ، وَالْعَمُّ عَلَى غَيْرِهِمْ؛ وَإِنْ تَشَاحَّ مُتَسَاوُونَ -لَا لِكِبْرٍ- اقْتَرَعُوا. وَكَبَّرَ الْمَسْبُوقُ لِرُكُوعٍ أوْ سُجُودٍ بِلَا تَأخِيرٍ لَا لِجُلُوسٍ؛ وَقَامَ = كتاب الأدب، رقم: 5688، ومسلم: 4/ 1810، في باب كثرة حيائه -صلى الله عليه وسلم-، من كتاب الفضائل، برقم: 2321. من حديث عبد الله بن عمرو -رضي الله عنهما-.
(1) في (ن) و (ن 2): (لأن).
(2) في (ن 2): (اللبس).
(3) في (ز 2): (الإمام).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 281 و 282.
(5) زاد في (ن): (من خلفه).
(6) قوله: (أداره إلى يمينه) زيادة من (ن 2).
(7) انظر: المدونة: 1/ 179.
(8) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 538.
(9) في (ن 2): (خَلْفُ).

الجزء: 1 - الصفحة: 442

بِتَكْبِيرٍ إِنْ جَلَسَ فِي ثَانِيَتِهِ، إِلَّا مُدْرِكَ التَّشَهُّدِ؛ وَقَضَى الْقَوْلَ وَبَنَى الْفِعْلَ. وَرَكَعَ مَنْ خَشِيَ فَوَاتَ رَكْعَةٍ دُونَ الصَّفِّ إِنْ ظَنَّ إِدْرَاكَهُ قَبْلَ الرَّفْعِ، يَدِبُّ كَالصَّفَّيْنِ لآخِرِ فُرْجَةٍ قَائِمًا، أَوْ رَاكِعًا. لَا سَاجِدًا، أَوْ جَالِسًا.

(الشرح)
قوله: (وَصَبِيٌّ عَقَلَ الْقُرْبَةَ كَالْبَالِغِ) قال في المدونة: وإذا صلى رجلان أو رجل وصبي مع الإمام قاما جميعًا (1) خلفه إن كان الصبي يعقل لا يذهب ويتركه (2)؛ أي (3): فإن كان الصبي لا يعقل فهو كالعدم.
قوله: (وَنِسَاءٌ خَلْفَ الجَمِيعِ) أي: يندب أن تكون صفوف النساء خلف صفوف الرجال أو الفرد (4) منهم (5)، وقد جاء في الموطأ "أنه عليه السلام صلى عند العجوز التي دعته إلى طعام صنعته لهم (6)، قال أنس: فصففت أنا واليتيم من ورائه والعجوز من ورائنا" (7). وفي الصحيحين عن أنس "أنه عليه السلام صلى به وبأمه أو (8) خالته، قال: فأقامني عن يمينه وأقام المرأة خلفنا" (9).
قوله: (وَرَبُّ الدَّابَّةِ أَوْلَى بِمُقَدِّمِهَا) هكذا قال في المدونة (10). يريد: لأنه أخبر بطباعها ومواضع الضرب (11) منها. (1) في (ن): (بصف).
(2) انظر: المدونة: 1/ 179.
(3) قوله: (أي) ساقط من (ن 2).
(4) في (ن): (المنفرد).
(5) في (ن 2): (المفرد منهن).
(6) في (ن): (صنعت له).
(7) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 149، في باب الصلاة على الحصير، من أبواب الصلاة في الثياب، برقم: 373، ومسلم: 1/ 457، في باب جواز الجماعة في النافلة والصلاة على حصير وخمرة وثوب وغيرها من الطاهرات، من كتاب المساجد ومواضع الصلاة، برقم: 658، ومالك: 1/ 153، في باب جامع سبحة الضحى، من كتاب قصر الصلاة في السفر، برقم: 359. من حديث أنس بن مالك -رضي الله عنه-.
(8) في (ن): (و).
(9) سبق تخريجه.
(10) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 83.
(11) في (ن) و (ن 2): (الضرر).

الجزء: 1 - الصفحة: 443

أبو الحسن الصغير: وهو دليل على أنَّ الأفقه مقدم؛ لأنه أعلم بمصالح الصلاة ومفاسدها.
قوله: (وَالأَوْرَعُ، وَالْعَدْلُ، وَالحُرُّ، وَالأَبُ، وَالْعَمُّ عَلَى غَيْرِهِمْ) أي: فيقدم الأورع على غير الأورع، والعدل على من ليس هو (1) كذلك، والحر على العبد، والأب (2) على (3) الابن، والعم على ابن أخيه، وهذا هو الصحيح، وقال سحنون: إنما يقدم العم على ابن الأخ إذا كان مثله في العلم والفضل (4) أو أكثر، وأمَّا إذا كان ابن الأخ أعلم منه فإنه يقدم على العم، وألزمه اللخمي مثل (5) ذلك في الأب مع ولده (6).
المازري: ولا يلزمه (7) ذلك، لأن الأب أكثر حرمة من العم (8).
قوله: (وَإِنْ تَشَاحَّ مُتَسَاوُونَ لا لِكِبْرٍ اقْتَرَعُوا) أي: فإن اجتمع قوم واستووا (9) في رتبة الإمامة وتنازعوا فيمن يتقدم (10)، أقرع بينهم إذا كان مرادهم بذلك (11) حيازة فضل الإمامة (12) لا لطلب الرئاسة الدنيوية ونحو ذلك، فإن حقهم حينئذٍ (13) يسقط من الإمامة لفسقهم.
قوله: (وَكَبَّرَ المُسْبُوقُ لِرُكُوعٍ أَوْ سُجُودٍ بِلا تَأْخِيرٍ) يريد أنَّ المسبوق إذا وجد الإمام ساجدًا فإنه يكبر للسجود، أي: بعد تكبيرة الإحرام ولا ينتظر الإمام حتى يرفع (14)، (1) قوله: (هو) ساقط من (س).
(2) قوله: ("وَالْعَمُّ عَلَى غَيْرِهِمْ" أي: فيقدم الأورع ... والأب) زيادة من (ن).
(3) في (ن): (عن).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 355.
(5) قوله: (مثل) ساقط من (ن 2).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 319 و 320.
(7) في (ن): (يلزم).
(8) انظر: شرح التلقين: 2/ 686، والتوضيح: 1/ 470.
(9) في (ن 2): (استووا).
(10) في (ن 2): (يقدم).
(11) قوله: (بذلك) ساقط من (ز).
(12) في (ن) و (ن 2): (الجماعة).
(13) قوله: (حينئذٍ) ساقط من (ز 2).
(14) في (ز 2): (يفرغ).

الجزء: 1 - الصفحة: 444

وكذا إذا وجده راكعًا فإنه يكبر (1) تكبيرتين إحداهما للإحرام والأخرى للركوع ولا ينتظره حتى يرفع (2) أيضًا، وأمَّا إن وجده جالسًا في التشهد (3) فإنه يكبر تكبيرة الإحرام فقط بلا تأخير أيضًا ثم يجلس بلا تكبير، وإليه أشار بقوله: (لالِجُلُوسٍ) أي: فلا يكبر له (4).
قوله: (وَقَامَ بِتَكْبِيرٍ إِنْ جَلَسَ في ثَانِيته) أي: وقام المسبوق بتكبير إن كانت التي جلس فيها ثانيته (5)؛ لَأنَ جلوسه وافق محله بخلاف ما (6) إذا أدرك ركعة أو ثلاثًا فإنه يقوم بغير تكبير؛ لأنه إنما جلس موافقة (7) لإمامه (8) وقد رفع بتكبير (9) والقيام لا يحتاج إلى تكبيرتين (10)، وهذا هو المشهور، وقال عبد الملك: يقوم بتكبير مطلقًا، ولمالك أنه إذا جلس في ثانيته يقوم بغير تكبير (11).
قوله: (إِلا مُدْرِكَ (12) التَّشَهُّدِ) أي: فإنه يقوم بتكبير؛ لأنه كمفتتح الصلاة وهو مذهب المدونة (13)، وخرج سند من قول مالك أنه إذا جلس في ثانيته يقوم بغير تكبير أنه يقوم أيضًا هنا (14) بلا تكبير (15).
قوله: (وَقَضَى الْقَوْلَ وَبَنَى الْفِعْل) أي: فإذا قام المسبوق لما بقي عليه فإنه يكون (1) قوله: (يكبر) ساقط من (ن 2).
(2) في (ز 2): (يفرغ).
(3) قوله: (في التشهد) يقابله في (ن 2): (للتشهد).
(4) قوله: (له) ساقط من (ن 2).
(5) في (ن 2): (ثانية).
(6) قوله: (بخلاف ما) يقابله في (ن) و (ن 2): (أما).
(7) في (ن 2): (موافقًا)، وفي (ن): (لموافقة).
(8) في (ن): (إمامه).
(9) قوله: (رفع بتكبير) يقابله في (ن 2): (وقع تكبير). وقوله: (بتكبير) يقابله في (ز 2): (بتكبيره).
(10) في (ن 2): (تكبيرين).
(11) انظر: الجامع، لابن يونس: ص 595 و 596، والتوضيح، : 1/ 487.
(12) في (ن 2): (المدرك).
(13) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 96.
(14) قوله: (هنا) ساقط من (ز).
(15) انظر: الذخيرة: 2/ 277.

الجزء: 1 - الصفحة: 445

قاضيًا في الأقوال بانيًا في الأفعال؛ مثاله: إذا أدرك ركعة من العشاء (1) الآخرة (2) فإنه يقوم بعد سلام الإمام فيأتي بركعة بأمِّ القرآن وسورة جهرًا (3)؛ لأنها أول صلاته ويجلس؛ لأنها ثانية بنائه، ثم بأخرى بأمِّ القرآن وسورة جهرًا (4) ولا يجلس، ثم برابعة بأمِّ القرآن، وهكذا قال في المدونة (5).
أبو محمد: ولا خلاف بين مالك وجميع أصحابه أن القاضي إنما يفارق الباني في القراءة فقط (6)، وهذا الذي ذكره الشيخ هنا هو طريقة الشيخ (7) أبي محمد وعبد الحميد الصائغ، وهو مذهب ابن القاسم في المدونة كما علمت، ولبعض القرويين أن المذهب كله على قولين في القراءة خاصة، وعك قول واحد في الجلوس.
اللخمي (8): والمذهب (9) على ثلاثة أقوال: قول بأنه بانٍ في القول والفعل، وقول بأنه (10) قاضٍ فيهما، وقول بأنه قاضٍ في القراءة بانٍ في الفعل (11).
قوله: (وَرَكَعَ مَنْ خَشِيَ فَوَاتَ رَكْعَةٍ دُونَ الصَّفِّ، إِنْ ظَنَّ إِدْرَاكَهُ قَبْلَ الرَّفْعِ) يريد أن من جاء فوجد الإمام راكعًا فخشي أن تفوته الركعة برفع رأسه فإنه يركع بقرب الصف وحيث (12) يطمع أن يدركه قبل الرفع، وهذا هو المشهور وبه قال ابن القاسم، وروى أشهب: أنه لا يحرم (13) حتى يأخذ مقامه من الصف. وحكى ابن (1) في (ن 2): (عشاء).
(2) في (ز): (الأخيرة).
(3) قوله: (جهرًا) زيادة من (ن 2).
(4) قوله: (جهرًا) زيادة من (ن 2).
(5) انظر: المدونة دار صادر: 1/ 96 و 97.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 321.
(7) قوله: (الشيخ) ساقط من (ن).
(8) قوله: (اللخمي) يقابله في (ن 2): (وعند اللخمي) و (ن): (وعقد اللخمي).
(9) في (ن) و (ن 2): (المذهب).
(10) قوله: (وقول بأنه) ساقط من (ن 2).
(11) في (ن): (الأفعال). انظر: عقد الجواهر: 1/ 145 و 146، والذخيرة: 2/ 278.
(12) في (ن 2): (حيث).
(13) في (ن) و (ن 2): (يجزئه).

الجزء: 1 - الصفحة: 446

حبيب حتى يأخذ مقامه منه أو يقاربه.
ابن رشد: وهو قريب من رواية أشهب عن مالك فإنه استخف الركوع إذا قرب من الصف وكره الدب إذا بعد منه، وأما إن (1) لم يرجُ إدراكه أحرم حيث أمكنه (2).
قوله: (يَدِبُّ كَالصَّفَّيْنِ) أي: الصفين والثلاثة.
ابن رشد: والركوع والدب جائز على رواية ابن القاسم. يريد: في العتبية فيما كان على قدر الصفين والثلاثة إذا أمكنه أن يصل إلى (3) الصف والإمام راكع، وهو مذهبه في المدونة، ثم ذكر رواية أشهب المتقدمة، وما حكاه ابن حبيب ثم (4) قال: فإن كان إذا ركع دون الصف لا يدرك أن يصل إلى الصف راكعًا حتى يرفع الإمام رأسه، فلا يجوز له عند مالك أن يركع دون الصف، وليتمادى إلى الصف وإن فاتته الركعة قولًا واحدًا، فإن فعل أجزأته صلاته وقد أساء، ولا يمشي إلى الصف إذا رفع رأسه (5) من الركوع حتى يتم الركعة ويقوم في الثانية، وقال ابن القاسم في المدونة: يركع دون الصف ويدرك الركعة.
ابن رشد: وقول مالك عندي أولى بالصواب؛ لقوله عليه السلام لأبي بكرة (6) لما ركع دون الصف: "زَادَكَ اللهُ حِرْصًا وَلَا تَعُدْ" (7). ورجح التونسي قول ابن القاسم (8).
قوله: (لآخِرِ فُرْجَةٍ) أي: تليه ممكنة (9). (1) قوله: (وأما إن) يقابله في (ن) و (ن 2): (أما إذا).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 330.
(3) قوله: (إلى) ساقط من (ن).
(4) قوله: (ثم) ساقط من (ز).
(5) قوله: (رأسه) زيادة من (س).
(6) في (ن) و (ن 2): (لأبي بكر).
(7) أخرجه البخاري: 1/ 271، في باب إذا ركع دون الصف، من كتاب صفة الصلاة، برقم: 750، وابو داود: 1/ 239، في باب الرجل يركع دون الصف، من كتاب الصلاة، برقم: 683، والنسائي: 2/ 118، في باب الركوع دون الصف، من كتاب الإمامة، برقم: 871. من حديث أبي بكرة نفيع بن الحارث -رضي الله عنه-.
(8) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 330 و 331.
(9) قوله: (ممكنة) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 447

قوله (1): (قَائِمًا أَوْ رَاكِعًا) أي: يدب في هذه الحالة.
ابن الجلاب: لا بأس أن يدب قبل الركوع وبعده (2)، وأن يدب راكعًا (3).
اللخمي: وظاهر المدونة أنه يدب راكعًا (4)، وفي سماع أشهب لا يدب راكعًا؛ لأن يديه حينئذٍ تجافي ركبتيه، واستحسنه اللخمي قال: لأن المشي في الركوع مما يستقبح (5).
قوله: (لا سَاجِدًا أو جَالِسًا) أي فإنه لا يدب فيهما.
ابن الجلاب: ولا يدب ساجدًا (6)، يريد: ولا جالسًا؛ لأن ذلك مما يغير هيئة الصلاة ويستقبح فعله.

(المتن)
وَإِنْ شَكَّ فِي الإِدْرَاكِ أَلْغَاهَا، وَإِنْ كَبَّرَ لِرُكُوعٍ وَنَوَى بِهَا الْعَقْدَ، أَوْ نَوَاهُمَا، أَوْ لَمْ يَنْوِهِمَا أَجْزَأَ؛ وَإِنْ لَمْ يَنْوِهِ نَاسِيًا لَهُ تَمَادَى الْمَأْمُومُ فَقَطْ، وَفِي تَكْبِيرِ السُّجُودِ تَرَدُّدٌ. وَإِنْ لَمْ يُكَبِّرِ اسْتَأْنَفَ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ شَكَّ فِي الإِدْرَاكِ أَلْغَاهَا) أي: إذا شكَّ المسبوق هل أدرك الركعة قبل رفع الإمام من الركوع أم لا فإنه يتمادى ويلغي (7) تلك الركعة، فإذا سلم الإمام قام وقضى (8) تلك الركعة وسجد (9) بعد السلام.
وعن ابن القاسم: يسلم مع الإمام إن كان الشك في أول ركعة، ويعيد الصلاة ولا يأتي بركعة خيفة أن تكون خامسة (10). وقيل: يعتد بتلك (11) الركعة وتجزئه (1) قوله: (قوله) ساقط من (ن 2).
(2) في (ن): (أو بعده).
(3) انظر: التفريع: 1/ 116.
(4) انظر: المدونة دار صادر: 1/ 70.
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 282 و 283.
(6) انظر: التوضيح: 1/ 478 و 479.
(7) في (ن): (أو يلغي).
(8) في (ن) و (ن 2): (فقضى).
(9) في (ن 2): (ويسجد).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 379.
(11) قوله: (يعتد بتلك) يقابله في (ن): (يعيد تلك).

الجزء: 1 - الصفحة: 448

صلاته (1)، وتأول بعضهم أنه يقطع بسلام أولًا (2) ويدخل مع الإمام.
قوله: (وَإِنْ كَبَّرَ لِرُكُوعٍ، وَنَوَى بِهَا (3) الْعَقْدَ، أَوْ نَوَاهُمَا، أَوْ لَمْ يَنْوِهِمَا، أَجْزَأَ) يريد أنَّ المأموم إذا نسي تكبيرة الإحرام وكبَّر للركوع ناويًا به تكبيرة الإحرام أو نواهما؛ أي: تكبيرة الإحرام والركوع معًا فإنه يجزئه، ونحوه في المدونة (4)، وتأولها على ظاهرها الباجي وابن بشير.
وقال ابن يونس: إنما يصح ذلك إذا كبَّر للركوع في حال قيامه، وأما لو كبَّر وهو راكع فلا يجزئه ذلك نوى بتكبيرة (5) الركوع الإحرام أم لا؛ لأن قيامه الأول كان في غير صلاة (6)، وفرض المأموم من القيام قدر تكبيرة الإحرام وقد (7) أسقطه ودخل الصلاة بالركوع (8)، وتأول صاحب النكت وصاحب المقدمات المدونة على مثله وهو قول أبي محمد (9). وأشار بقوله: (أَوْ لَمْ يَنْوِهِمَا) إلى قول صاحب الأجوبة: أن من كبَّر ولم ينوِ بتكبيره إحرامًا ولا ركوعًا أن صلاته تجزئه، قال: لأن التكبيرة التي كبَّرها تنضم مع النية التي قام بها إلى الصلاة؛ إذ يجوز تقديم النية قبل الإحرام بيسير.
قوله: (وَإِنْ لَمْ يَنْوِهِ نَاسِيًا لَهُ تَمَادَى المَأْمُومُ فَقَطْ) أي: وإن لم ينو الإحرام حين (10) كبَّر للركوع ناسيًا له (11) تمادى إن كان مأمومًا، وهو المشهور وقاله في المدونة (12)، وقيل: يقطع ويبتدئ، واختلف هل من شرط التمادي على المشهور أن يكون كبَّرها في حال (1) في (ز): (الصلاة).
(2) في (س): (أولى).
(3) في (ن 2): (به).
(4) انظر: المدونة دار صادر: 1/ 63.
(5) في (ن) و (ن 2): (تكبيرة).
(6) في (ن): (الصلاة).
(7) في (ن): (فقد).
(8) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 453.
(9) انظر: التوضيح: 1/ 481.
(10) في (ن) و (ن 2): (حتى).
(11) قوله: (له) ساقط من (ن 2).
(12) انظر: المدونة دار صادر: 1/ 63.

الجزء: 1 - الصفحة: 449

القيام أم لا؟ وهل التمادي (1) وجوبًا أو استحبابًا، وعليه فهل يعيد الصلاة وجوبًا أو ندبًا؟ واحترز بقوله: (المأموم فقط) من الإمام والفذ فإنهما يقطعان ويبتدئان الإحرام (2)؛ لئلا يلزم (3) صحة الصلاة من غير (4) قراءة.
قوله: (وَفِي تَكْبِيِر السُّجُودِ (5) تَرَدُّدٌ) أي: إذا كبَّر للسجود ونوى به العقد، فقال في المقدمات (6): يجزئه. وقال ابن عبد السلام: لا يجزئه ويقطع، واتفقا على أنه إذا كبَّر للسجود ولم ينوِ إحرامًا؛ أنه لا يجزئه ويقطع ما لم يركع في (7) الثانية، فإن ركع تمادى كبَّر للثانية أم لا، ونقله في المقدمات عن الموازية (8).
قوله (9): (وَإِنْ لَمْ يُكَبِّرِ اسْتَأْنَفَ) أي: فإن لم يكبّر لا للإحرام ولا للركوع فإن ذلك لا يجزئه ويستأنف الصلاة.

فصل [في استخلاف الإمام]

(المتن)
فَصْلٌ نُدِبَ لإِمَامٍ خَشِيَ تَلَفَ مَالٍ، أَوْ نَفْسٍ، أَوْ مُنِعَ الإِمَامَةَ لِعَجْزٍ، أَوِ الصَّلَاةَ بِرُعَافٍ، أَوْ سَبْقِ حَدَثٍ، أَوْ ذِكْرِهِ: اسْتِخْلَافٌ وَإِنْ بِرُكُوعٍ، أَوْ سُجُودٍ. وَلَا تَبْطُلُ إِنْ رَفَعُوا بِرَفْعِهِ قَبْلَهُ، وَلَهُمْ إِنْ لَمْ يَسْتَخْلِفْ وَلَوْ أَشَارَ لَهُمْ بِالاِنْتِظَارِ. وَاسْتِخْلَافُ الأَقْرَبِ، وَتَرْكُ كَلَامٍ فِي كَحَدَثٍ، وَتَأَخَّرَ مُؤْتَمًّا فِي الْعَجْزِ، وَمَسْكُ أَنْفِهِ فِي خُرُوجِهِ، وَتَقَدُّمُهُ إِنْ قَرُبَ، وَإِنْ بِجُلُوسِهِ، وَإِنْ تَقَدَّمَ غَيْرُهُ صَحَّتْ، كَأَنِ اسْتَخْلَفَ مَجْنُونًا، وَلَمْ يَقْتَدُوا بِهِ، أَوْ أَتَمُّوا وُحْدَانًا، أَوْ بَعْضُهُمْ أَوْ بِإِمَامَيْنِ؛ إِلَّا الْجُمُعَةَ، (1) في (ن 2): (يتمادى).
(2) في (ن 2): (بالإحرام).
(3) في (ن 2): (يلزمه).
(4) قوله: (غير) ساقط من (ن 2).
(5) في (ن): (لسجوده).
(6) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 75.
(7) قوله: (في) زيادة من (ن).
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 75.
(9) قوله: (قوله) ساقط من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 450

وَقَرَأَ مِنَ انْتِهَاءِ الأَوَّلِ، وَابْتَدَأَ بِسِرِّيَّةٍ إِنْ لَمْ يَعْلَمْ.

(الشرح)
(نُدِبَ لإِمَامٍ خَشِيَ تَلَفَ مَالٍ أَوْ نَفْسٍ، أَوْ مُنِعَ الإِمَامَةَ لِعَجْزٍ (1)، أَوِ الصَّلاةَ بِرُعَافٍ أَوْ سَبْقِ حَدَثٍ أَوْ (2) ذِكْرِهِ، اسْتِخْلافٌ) أشار إلى أنَّ الإمام يستحب له أن يستخلف في ثلاثة أماكن:
الأول: إذا خشي تلف مال كانفلات (3) دابته ونحوها (4) إن (5) خاف عليها الضياع (6)، (أو نفس) كالخشية على صبيٍّ أو أعمى أن يقع في بئر أو نار، أو ذكر متاعًا خاف عليه التلف، وقاله كله في كتاب ابن سحنون (7).
الثاني: إذا طرأ عليه ما يمنعه الإمامة بعجزه (8) عن ركنٍ من أركان الصلاة كالركوع والسجود (9) أو (10) القراءة في بقية صلاته، قاله سحنون (11).
الثالث: إذا طرأ عليه ما يمنعه من (12) الصلاة من رعاف أو سَبْق حَدَثٍ أو تذكره، وقاله في المدونة (13)، فقوله (14): (استخلاف) قائم مقام فاعل (نُدب)، وقوله: (أو الصلاة) معطوف على قوله: (الإمامة).
قوله: (وَإِنْ بِرُكُوعٍ أَوْ سُجُودٍ) يريد أن الإمام يندب له الاستخلاف إذا حصل له (1) في (س): (يعجز)، وفي (ن 2): (بعجز).
(2) في (ن 2): (و).
(3) في (ن 2) و (س): (كإتلاف).
(4) في (ن 2): (أو نحوها).
(5) في (ن 2): (أو).
(6) في (ن 2): (السباع).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 238.
(8) في (ن 2): (كعجزه).
(9) في (ن 2): (أو السجود).
(10) في (ن): (و).
(11) انظر: عقد الجواهر: 1/ 146.
(12) قوله: (من) ساقط من (ن 2).
(13) انظر: المدونة: 1/ 227.
(14) في (ن 2): (وقوله).

الجزء: 1 - الصفحة: 451

العذر وإن في الركوع أو السجود كما يستخلف في القيام وغيره، وإذا استخلف وهو راكع رفع بهم المستخلف وأجزأتهم الركعة، قاله ابن القاسم في المدونة (1)، وفي المجموعة: في السجود مثله (2).
أبو محمد: يرفع الإمام رأسه بلا تكبير ويستخلف من يرفع بهم، ونحوه عن يحيى بن عمر (3). وعلى هذا القول يرفع الإمام غير مُكبّر؛ لئلا يرفعوا برفعه (4) يكونوا مقتدين به في حالة لا يصح الاقتداء به، فإن رفع فاقتدوا به، فقال ابن بشير (5): يجري (6) على الاختلاف (7) في الحركة هل هي مقصودة إلى الركن فتبطل الصلاة (8) أم لا فلا تبطل. وقال بعض المتأخرين: لا تبطل وهم كالرافع قبل إمامه غلطًا، فيرجعوا إلى الركوع ليرفعوا برفع المستخلف، ولو رفعوا برفعه فلم يستخلف عليهم أتموا صلاتهم، وإلى هذا أشار بقوله: (ولا تبطل إن رفعوا برفعه قبله) أي: قبل الاستخلاف.
قوله: (وَلَهُمْ إنْ لَمْ يَسْتَخْلِفْ) أي: ونُدب للمأمومين الاستخلاف إن تركه إمامهم، فلو (9) لَمْ يقدموا أَحدًا (10) لكن تقدم أحدهم واقتدوا به (11) فإن صلاتهم تصح ويجزئهم ذلك.
قوله: (وَلَوْ أَشَارَ لَهُمْ بِالانْتِظَارِ) هذا مبالغة في حقهم؛ يعني أن (12) الاستخلاف يستحب للمأمومين إذا تركه إمامهم، ولو أشار لهم (13) أن ينتظروه إلى أن يرجع من (1) انظر: المدونة: 1/ 227.
(2) انظر: الذخيرة: 2/ 285.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 315.
(4) قوله: (برفعه) ساقط من (ن).
(5) في (ن 2): (ابن رشد).
(6) في (ن 2): (يجزئ).
(7) في (ن) و (ن 2): (الخلاف).
(8) قوله: (الصلاة) ساقط من (ن) و (ن 2).
(9) في (س): (فإن).
(10) في (ن 2): (واحدًا).
(11) قوله: (به) ساقط من (ن).
(12) قوله: (أن) ساقط من (ن 2).
(13) في (س): (إليهم).

الجزء: 1 - الصفحة: 452

إزالة المانع.
ابن عطاء الله: وهو ظاهر الكتاب. وفي الاستذكار عن ابن نافع: أن عليهم إلا يقدموا أحدًا حتى يرجع فيتم بهم (1).
قوله: (وَاسْتِخْلافُ الأَقرَبِ) أي: وكذلك يُندب استخلاف من هو قريب (2) من المكان (3)، وهكذا روي عن مالك (4) في المجموعة: أن الإمام يستحب له أن يستخلف من الصف الذي يليه (5).
قوله: (وَتَرْكُ كَلامٍ فِي كَحَدَثٍ) أي: ويندب للإمام ترك الكلام في حدث أو رعاف.
الباجي: والأفضل له أن يستخلف بالإشارة فإن تكلم لَمْ يضره ذلك (6). وعن ابن القاسم أنه يفسد على نفسه في الرعاف خاصة.
قوله: (وَتَأَخَّرَ مُؤْتَمًّا فِي الْعَجْزِ) يريد: أن الإمام إذا استخلف لطروء العجز (7) عن شيء من أركان الصلاة فإنه يتأخر عن مكان الإمامة وينوي الاقتداء بالمستخلف فيصير مأمومًا.
قوله: (وَمَسْكُ أَنْفِهِ فِي خُرُوجِهِ) أي: وكذلك يُندب له (8) إذا خرج أن يمسك أنفه، لكي (9) يُرِي أنه قد حصل له رعاف، نقله (10) الباجي (11) وغيره.
قوله: (وَتَقَدُّمُهُ إِنْ قَرُبَ) أي: وندب تقدم (12) المستخلف إلى مكان الإمامة إن كان (1) انظر: الاستذكار: 1/ 283.
(2) قوله: (من هو قريب) يقابله في (ن): (الأقرب)، وفي (ن 2): (ما هو أقرب).
(3) قوله: (من المكان) يقابله في (ن): (إلى الإمام)، وفي (ن 2): (الإمام).
(4) قوله: (روي عن مالك) يقابله في (ن) و (ن 2): (روى علي عن مالك).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 315.
(6) انظر: المنتقى: 2/ 307.
(7) قوله: (لطروء العجز) يقابله في (ن): (لضرر أو لعجز).
(8) قوله: (له) زيادة من (س).
(9) قوله: (لكي) زيادة من (ن 2).
(10) في (ن): (قاله).
(11) انظر: المنتقى: 2/ 307.
(12) قوله: (وندب تقدم) يقابله في (ن) و (ن 2): (يندب تقديم).

الجزء: 1 - الصفحة: 453

قريبًا، فإن (1) كان بعيدًا فلا ينتقل عن محله؛ إذ المشي الكثير مبطل (2) للصلاة.
قوله: (وَإِنْ بجُلُوسِهِ) المازري: ويتقدم على الهيئة (3) التي صادفه الاستخلاف عليها (4) فيتقدم الراكع راكعًا والساجد ساجدًا (5) والقائم قائمًا (6)، ونقله في النوادر عن عيسى (7) عن ابن القاسم.
قوله: (وَإِنْ تَقَدَّمَ غيرُهُ صَحَّتْ) يريد أنَّ الإمام إذا استخلف أحدًا؛ فتقدم (8) غيره فأتَمَّ بهم الصلاة صحت، ونقله ابن سحنون عن أبيه (9).
قوله: (كَأَنِ (10) اسْتَخْلَفَ مَجْنُونًا، وَلم يَقْتَدُوا بهِ) أي: لَمْ يعمل بهم عملًا يقتدوا به فيه أن الصلاة لا تبطل عليهم (11)، أما لو عمل بهم عَملًا واقتدوا به فيه فإن الصلاة تبطل عليهم.
قوله: (أَوْ (12) أَتَمُّوا وِحْدَانًا أو بعضهم أو بإمامين (13)) أي: وكذا تصح صلاتهم إذا (أتموا وحدانًا أَوْ بَعْضُهُمْ، أَوْ بِإِمَامَيْنِ) بأن قدمت كلّ طائفة إمامًا.
قوله: (إِلَّا الْجُمُعَةَ) أي: فلا تجزئهم صلاتهم، وقاله ابن القاسم (14)؛ لأنَّ من شرطها الجماعة والإمام وقد فقدوا (15)، وقيل: تصح بعقد (16) ركعة. (1) في (ن) و (ن 2): (وإن).
(2) في (ن 2): (يبطل).
(3) قوله: (ويتقدم على الهيئة) يقابله في (ن 2): (ويقدم على الصفة).
(4) قوله: (الاستخلاف عليها) يقابله في (ن 2): (عليه الاستخلاف).
(5) قوله: (والساجد ساجدًا) يقابله في (ن): (والجالس جالسًا).
(6) انظر: شرح التلقين: 2/ 691.
(7) في (س) و (ن 2): (موسى).
(8) في (ن 2): (وتقدم).
(9) انظر: التوضيح: 1/ 495.
(10) في (ن): (فإن).
(11) قوله: (أن الصلاة لا تبطل عليهم) زيادة من (ن 2).
(12) في (ن 2): (و).
(13) قوله: (أو بعضهم أو بإمامين) زيادة من (ن 2).
(14) انظر: المدونة: 1/ 235.
(15) قوله: (وقد فقدوا) ساقط من (ن)، وفي (ن 2): (فقدا).
(16) في (ن) و (ن 2): (بعد عقد).

الجزء: 1 - الصفحة: 454

قوله: (وَقَرَأَ مِنَ انْتِهَاءِ الأَوَّلِ) يعني أن المستخلف يكمل (1) على صلاة الأول (2) فيقرأ من حين (3) انتهى (4) الأول في الجهر، وإن لَمْ يكن قرأ شيئًا افتتح القراءة (5) من أولها.
قوله: (وَابْتَدَأَ بسرية (6) إِنْ (7) لَمْ (8) يَعْلَمْ) أي: فإن كانت الصلاة سرية فإن المستخلف يبتدئ قراءة أم القرآن، وهكذا قال في السليمانية (9). يريد: فإن علم بأن يكون قد (10) أخبره الإمام بأنه انتهى في القراءة إلى كذا أو كان قريبًا فسمع (11) قراءته فإنه يقرأ من حيث انتهى الإمام (12) كما في الجهرية.

(المتن)
وَصِحَّتُهُ بِإِدْرَاكِ مَا قَبْلَ الرُّكُوعِ، وَإِلَّا فَإِنْ صَلَّى لِنَفْسِهِ، أَوْ بَنَى بالأُولَى أَوِ الثَّالِثَةِ صَحَّتْ، وَإِلَّا فَلَا كَعَوْدِ الإِمَامِ لإِتْمَامِهَا. وَإنْ جَاءَ بَعْدَ الْعُذْرِ فَكَأَجْنَبِيٍّ. وَجَلَسَ لِسَلَامِهِ الْمَسْبُوقُ، كَأَنْ سُبِقَ هُوَ، لَا الْمُقِيمِ يَسْتَخْلِفُهُ مُسَافِرٌ، لِتَعَذُّرِ مُسَافِرٍ، أَوْ جَهْلِهِ؛ فَيُسَلِّمُ الْمُسَافِرُ، وَيَقُومُ غَيْرُهُ لِلْقَضَاءِ، وَإِنْ جَهِلَ مَا صَلَّى أَشَارَ فَأَشَارُوا وَإِلَّا سُبِّحَ بِهِ. وَإِنْ قَالَ لِلْمَسْبُوقِ: أَسْقَطْتُ رُكُوعًا عَمِلَ عَلَيهِ مَنْ لَمْ يَعْلَمْ خِلَافَهُ، وَسَجَدَ قَبْلَهُ - إِنْ لَمْ تَتَمَحَّضْ زِيَادَةٌ - بَعْدَ كَمَالِ صَلَاةِ إِمَامِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَصِحَّتُهُ (13) بِإِدْرَاكِ مَا قَبْلَ الرُّكُوعِ) يعني: وشرطُ صحة الاستخلاف أن (1) في (ن): (يعمل).
(2) في (ن): (الإمام الأول). وقوله: (وَقَرَأَ مِنَ انْتِهَاءِ الأَوَّلِ ... صلاة الأول) ساقط من (س).
(3) في (ن): (حيث).
(4) في (ن 2): (حيث انتهاء).
(5) في (ن 2): (قراءة الصلاة).
(6) في (ن): (سِرِّيَّةً).
(7) قوله: (إن) زيادة من (ن).
(8) قوله: (لم) زيادة من (س) و (ن 2).
(9) انظر: التوضيح: 1/ 498.
(10) قوله: (قد) ساقط من (ن 2).
(11) في (ن 2): (يسمع). وقوله: (كان قريبًا فسمع) يقابله في (ن): (أو من قريب منه يسمع).
(12) في (ن 2): (الأول).
(13) في (ن): (وصحة).

الجزء: 1 - الصفحة: 455

يدرك المستخلف ما قبل ركوع الركعة التي استخلف فيها، فلو أن الإمام أحدث بعد الركوع وقبل السجود فلا يستخلف من لَمْ يدرك معه تلك الركعة.
قوله: (وَإِلَّا فَإِنْ صَلَّى لِنَفْسِهِ أَوْ بَنَى بِالأُولَى (1) أَوِ الثَّالِثَةِ صَحَّتْ، وَإِلَّا فَلَا) أي: وشرط صحة الاستخلاف أن يدرك المستخلف صلاة الإمام قبل حصول العذر له وإلا فلا. أي: (2) وإن لَمْ يكن هذا المستخلف قد أدرك ما قبل الركوع فإن صلى لنفسه ولم يبنِ على صلاة الإمام، أو بنى عليها إلَّا أنه استخلفه (3) في الأولى أو (4) الثالثة فصلاته صحيحة، وقيل: إن بنى في الثالثة بطلت وإن بنى على صلاة الإمام واستخلف (5) في غير الأولى والثالثة بطلت. قال المازري: وتبطل إذا استخلفه على ركعة أو ثلاث لجلوسه في غير محل الجلوس (6).
قوله: (كَعَوْدِ الإِمَامِ لإِتْمَامِهَا) يريد أن الإمام الأول إذا عاد فأتَمَّ بهم الصلاة فإنها تبطل، قاله يحيى بن عمر (7).
الباجي: وهو الأظهر عندي (8). وقال ابن القاسم: لا تبطل (9).
قوله: (وَإِنْ جَاءَ بَعْدَ الْعُذْرِ فَكَأَجْنَبِيٍّ) يريد: وإن كان المستخلف إنما جاء بعد أن حصل العذر (10) للإمام فلا يصح استخلافه باتفاق، وتبطل صلاة المأموم كمن أحرم قبل إمامه، قاله ابن القاسم في المدونة (11).
قوله: (وَجَلَسَ لِسَلامِهِ المَسْبُوقُ) يريد أن المسبوق يجلس بعد انقضاء صلاة الإمام (1) في (ن) و (ن 2): (في الأولى).
(2) قوله: (وشرط صحة الاستخلاف ... وإلا فلا. أي: ) زيادة من (ن).
(3) في (ن 2): (استخلف).
(4) في (ن 2): (و).
(5) قوله: (واستخلف) زيادة من (ن 2).
(6) انظر: شرح التلقين: 2/ 690.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 311.
(8) انظر: المنتقى: 1/ 372.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 311.
(10) زاد في (ن): (فكأجنبي).
(11) انظر: المدونة: 1/ 236.

الجزء: 1 - الصفحة: 456

الأول حتى يكمل المستخلف صلاته؛ يريد: إذا كان المستخلف أيضًا. مسبوقًا.
قوله: (كَأَنْ سُبِقَ هُوَ (1)) يريد أن المستخلف إذا كان مسبوقًا وحده، فإن المأموم أيضًا إذا تمت صلاته يجلس حتى يفرغ ويسلم معه؛ لأنه قد (2) ألزم نفسه السلام مع الأول، وهذا الثاني نائبه فليس له أن يسلم قبله على المشهور، حكاه ابن بشير، وزاد (3) المازري: أنه يستخلف من يسلم بهم؛ لأن السلام من بقية صلاة الأول (4).
قوله: (لا المُقِيمُ يَسْتَخْلِفُهُ مُسَافِرٌ، لِتَعَذُّرِ مُسَافِرٍ أَوْ جَهْلِهِ، فَيُسَلِّمُ المُسَافِرُ) أي إن الإمام المسافر إذا استخلف مقيمًا على مسافرين ومقيمين جهلًا منه، أو لَمْ يكن خلفه مسافر (5) فإن المسافرين - يريد في الصورة الأولى - إذا كملوا (6) صلاتهم يسلمون ولم ينتظروا المستخلف؛ لأن المستخلف دخل (7) على أن لا يقتدي (8) بالأول في السلام وهو قول مالك (9)، وقيل: يستخلفون من يسلم بهم منهم، وقيل: ينتظرونه حتى يسلم بهم، وأما المقيمون فيقومون بعد انقضاء صلاة الأول لقضاء ما بقي عليهم أفذاذًا؛ لكونهم دخلوا على عدم السلام مع الأول، وهذا معنى قوله: (وَيَقُومُ غيرُهُ للقضاء (10)) أي: غير المسافر (لِلْقَضَاءِ) قاله مالك في الواضحة، وعن جماعة من أصحابنا لا يقومون للقضاء إلا بعد سلام (11) المستخلف (12). (1) قوله: (هُوَ) ساقط من (س).
(2) قوله: (قد) زيادة من (س).
(3) في (ن): (ورأى).
(4) انظر: شرح التلقين: 2/ 691، والتوضيح: 1/ 499.
(5) في (ن 2): (مسافرون). وفي (ن): (لتعذر مسافرين).
(6) في (س): (أكملوا).
(7) قوله: (لأن المستخلف دخل) يقابله في (ن): (لأنهم دخلوا).
(8) قوله: (لا يقتدي) يقابله في (ن): (يقتدوا). وقوله: (لأن المستخلف دخل على أن لا يقتدي) يقابله في (ن 2): (لأنهم دخلوا على أن لا يقتدوا).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 439.
(10) قوله: (للقضاء) زيادة من (ن 2).
(11) في (ن) و (ن 2): (صلاة).
(12) انظر: التوضيح: 1/ 498.

الجزء: 1 - الصفحة: 457

قوله: (وَإِنْ جَهِلَ مَا صَلَّى أَشَارَ فَأَشَارُوا وَإِلَّا سُبِّحَ بهِ (1)) أي: إذا جهل المستخلف المسبوق ما صلى الإمام قبله (2) أشار فأشاروا؛ أي: المأَمومين، فإن فهم فلا كلام وإلا سبحوا به، فإن لَمْ يفهم بالتسبيح (3) ولم (4) يجدوا بدًّا من الكلام كلموه أو (5) كلمهم.
قوله: (وَإِنْ قَالَ لِلْمَسْبُوقِ: أَسْقَطْتُ رُكُوعًا عَمِلَ عَلَيْهِ مَنْ لَمْ يَعْلَمْ خِلافَهُ) يريد: وإن قال الإمام الأول للثاني: أسقطتُ ركوعًا أو سجودًا أو نحوه مما تبطل به الصلاة عمل على قوله مَن لَمْ يعلم خلافه من ظانٍّ أو شاكٍّ أو عالم صحة قوله من المأمومين؛ لأن المسبوق لا علم عنده ولا ظن؛ فأما من علم أن الإمام لَمْ يسقط شيئًا لَمْ يعمل على قوله.
قوله: (6) (وَسَجَدَ قَبْلَهُ) يريد أنَّ المأموم (7) في الأوجه التي يعمل فيها على قول الإمام (8) إذا كمل صلاة الإمام فإنه يسجد قبل السلام؛ لأنَّ الأولى إذا بطلت تصير الثانية عوضًا عنها والثالثة ثانية كذلك، والركعة (9) المأتي بها (10) بناء (11) يقرأ فيها بأمِّ القرآن فقط، وعلى القول بعدم انقلاب الركعات يقرأ في الركعة المأتي (12) بها بأمِّ القرآن وسورة ويسجد بعد السلام لتمحض الزيادة.
قوله: (إِنْ لَمْ تَتَمَحَّضْ زِيادَةٌ (13)) يريد: أنه يسجد قبل السلام إلَّا (14) إذا تمحضت (1) في (ن): (له).
(2) قوله: (قبله) ساقط من (ن).
(3) في (ن): (التسبيح).
(4) في (س): (ولا).
(5) في (ن) و (ن 2): (و).
(6) قوله: (قوله: ) ساقط من (ن).
(7) قوله: (المأموم) يقابله في (ن): (الإمام الثاني).
(8) قوله: (الإمام) يقابله في (ن): (الإمام الأول).
(9) في (س): (الرابعة).
(10) قوله: (بها) ساقط من (س). وقوله: (كذلك، والركعة المأتي بها) يقابله في (ن): (وكذلك في الرابعة التي يأتي بها).
(11) قوله: (والركعة المأتي بها بناء) يقابله في (ن 2): (والرابعة ثالثة وهي التي بها بناء).
(12) قوله: (المأتي) يقابله في (ن): (التي يأتي).
(13) في (ن 2): (الزيادة).
(14) قوله: (إلَّا) ساقط من (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 458

الزيادة فإنه يسجد بعد السلام، كما لو أخبره في الجلوس أن النقص من الثالثة (1) وكان المستخلف (2) أدرك الرابعة فقط، وكذا لو استخلفه قبل ركوع الثانية أو (3) قال له: أسقطت ركوعًا، أو (4) نحو ذلك.
قوله: (بَعْدَ كَمالِ صَلاةِ إِمَامِهِ) وهو (5) المذهب؛ لأنه موضع سجود (6) إمامه، وقيل: بعد كمال صلاة نفسه تغليبًا لحكم صلاته في نفسه، انظر النوادر فإنه أمعن (7) في هذا الفصل.

فصلٌ [في صلاة السفر]

(المتن)
فَصْلٌ سُنَّ لِمُسَافِرٍ غَيْرِ عَاصٍ بِهِ، وَلَاهٍ أَرْبَعَةَ بُرُدٍ، وَلَوْ بِبَحْرٍ ذَهَابًا قُصِدَتْ دَفْعَةً، إِنْ عَدَّى الْبَلَدِيُّ الْبَسَاتِينَ الْمَسْكُونَةَ، وَتُؤُوِّلَتْ أَيْضًا عَلَى مُجَاوَزَةِ ثَلَاثَةِ أَمْيَالٍ بِقَرْيَةِ الْجُمُعَةِ، وَالْعَمُودِيُّ حِلَّتَهُ، وَانْفَصَلَ غَيْرُهُمَا: قَصْرُ رُبَاعِيَّةٍ وَقْتِيَّةٍ، أَوْ فَائِتَةٍ فِيهِ، وَإِنْ نُوتِيًّا بِأَهْلِهِ إِلَى مَحَلِّ الْبَدْءِ - لَا أَقَلَّ - إِلَّا كَمَكِّيٍّ فِي خُرُوجِهِ لِعَرَفَةَ وَرُجُوعِهِ، وَلَا رَاجِعٌ لِدُونِهَا، وَلَوْ لِشَيْءٍ نَسِيَهُ.

(الشرح)
(سُنَّ لِمُسَافِرٍ) (8) يريد أن المسافر إذا استكمل الشروط الآتية يُسَنُّ له قصر (9) الرباعية وهو المشهور، وقال الأبهري وجماعة: هو مباح (10). وقال القاضي عبد (1) قوله: (أن النقص من الثالثة) يقابله في (ن) و (ن 2): (أنه سقط السجود من الثالثة)، وفي طرتها: (أن النقص من الثانية).
(2) قوله: (المستخلف) ساقط من (ن).
(3) في (ن 2): (و).
(4) في (ن 2): (و).
(5) في (ن 2): (هذا هو).
(6) في (ن): (لسجود).
(7) في (ن 2): (اتقى).
(8) زاد بعده في (ن): (إلى آخره).
(9) زاد بعده في (ن): (الصلاة).
(10) في (ن 2): (مندوب). وانظر: الذخيرة: 2/ 368.

الجزء: 1 - الصفحة: 459

الوهاب: ذكر أكثر (1) أصحابنا أنه مخير (2) وأن القصر أفضل (3)، وقيل: إنه فرض.
قوله: (غَيْرِ عَاصٍ بِهِ) أي: بالسفر، واحترز بذلك من العاصي بسفره (4) كالآبق والعاق فإنه لا يباح له القصر.
المازري وغيره: وهو المشهور، ولمالك جواز ذلك (5)، أمَّا العاصي في السفر فإنه لا يمنع منه قولًا واحدًا، واختلف في التقصير (6) في السفر المكروه كصيد اللهو أو لا؟ (7)؛ فقيل: لا يقصر وهو الأصح، وقاله في المدونة (8).
قوله (9): (وَلَاهٍ) أي: وغير لاهٍ بالسفر، واحترز به من اللاهي بسفره كصيد اللهو، والمشهور أنه لا يقصر (10)، وعلى قول ابن عبد الحكم بإباحة صيد اللهو يجوز له (11) القصر (12)، والله أعلم.
قوله: (أَرْبَعَةَ بُرُدٍ) هو المشهور وهو مذهب الكتاب، والبريد: أربعة فراسخ، والفرسخ ثلاثة أميال، فالأربعة برد ستة عشر فرسخًا وهي ثمانية وأربعون ميلًا.
ابن عبد البر: وأصح ما قيل في الميل أنه ثلاثة آلاف وخمسمائة ذراع (13)، وقيل: ألف ذراع، وقيل: ثلاثة آلاف ذراع، وقيل: أربعة آلاف ذراع (14)، وقيل: ألف باع، وعن مالك أنه يقصر في خمسة وأربعين ميلًا، وروى أبو قرة أنه يقصر في اثنين وأربعين، وعن (1) قوله: (أكثر) ساقط من (س)، وفي (ن): (كثير).
(2) في (ن): (يخير).
(3) انظر: الإشراف على مسائل الخلاف: 1/ 307.
(4) قوله: (بسفره) زيادة من (س).
(5) انظر: شرح التلقين: 3/ 932.
(6) قوله: (في التقصير) يقابله في (ن): (هل يقصر).
(7) قوله: (أو لا؟ ) زيادة من (ن).
(8) قوله: (واختلف في التقصير ... وقاله في المدونة) زيادة من (ن 2).
(9) قوله: (قوله) يقابله في (ن) و (ن 2): (وإليه أشار بقوله).
(10) قوله: (أي: وغير لاهٍ بالسفر ... والمشهور أنه لا يقصر) ساقط من (ن) و (ن 2).
(11) قوله: (له) زيادة من (ن 2).
(12) انظر: الجامع، لابن يونس: ص 689 و 690.
(13) انظر: الاستذكار: 1/ 49.
(14) قوله: (ذراع) ساقط من (س).

الجزء: 1 - الصفحة: 460

عبد الملك: يقصر في أربعين، وعن ابن القاسم: إن (1) قصر في ستة وثلاثين أجزأه (2).
قوله: (وَلَوْ بِبَحْرٍ) أي: لا فرق بين البر والبحر في مراعاة الأربعة برد وهو المشهور، وعن مالك: يقصر إذا سافر يومًا تامًّا، قال بعضهم: يريد يومًا وليلة؛ لأن الأميال لا تعرف في البحر (3).
قوله: (ذَهَابًا) يريد: أنه يشترط في السفر الذي يقصر فيه أن يكون وجهًا واحدًا ذهابًا فقط فلا يحسب مع ذلك الرجوع، بل يعتبر الرجوع أيضًا وحده.
قوله: (قُصِدَتْ دُفْعَةً) يريد أن مسافة القصر لا بدَّ وأن تكون مقصودة دفعة واحدة، فلو (4) لَمْ يقصد شيئًا لَمْ يقصر ولو جاوز مسافة القصر، واحترز بقوله: (دفعة) مما لو خرج إلى سفر طويل إلَّا أنه نوى أن يسير ما لا تقصر فيه الصلاة، ثم يقيم أربعة أيام ثم يسير ما بقي من المسافة، فإنه لا يقصر في مقامه، واختلف هل يقصر في مسيره ويلفق بعضه إلى بعض؟ فيه قولان.
قوله: (إِنْ عَدىَ الْبَلَدِيُّ الْبَسَاتِينَ المَسْكُونَةَ) يريد: أن البلدي لا يقصر حتى يجاوز البنيان والبساتين التي في حكمه ولا عبرة بالمزارع، وهذا هو المشهور، وعن مالك: إن كانت قرية جُمُعة فحتى يجاوز بيوتها بثلاثة أميال وإلا فكالأول. ابن رشد: وهو تفسير، وقال الباجي وغيره: هو خلاف (5). وتؤولت (6) المدونة (7) على هذه الرواية، وإليه أشار بقوله: (وَتُؤُوِّلَتْ أَيْضًا عَلَى مُجَاوَزَةِ ثَلاثَةِ أَمْيَالٍ بِقَرْيَةِ الجمُعَةِ (8)) يريد أن (9) حقيقة السفر في هذا الباب وباب الجمعة سواء، فكما أنَّ الجمعة لا تسقط عمن هو دون ثلاثة أميال لأنه في حكم الحاضر، فكذلك لا يقصر حتى يجاوزها. (1) في (ن): (إنه إن).
(2) في (س): (أجزأ). وانظر: المنتقى: 2/ 251، والتوضيح: 2/ 20.
(3) قوله: (في البحر) زبادة من (ن 2).
(4) في (ن): (فإن).
(5) انظر: الاستذكار: 2/ 231، والتوضيح: 2/ 24.
(6) في (ن 2): (وتأوله في).
(7) انظر: المدونة: 1/ 206.
(8) في (ن) و (ن 2): (جمعة).
(9) في (ن) و (ن 2): (لأن).

الجزء: 1 - الصفحة: 461

قوله: (وَالْعَمُودِيُّ حِلَّتَهُ) العمودي: هو (1) ساكن البادية، والمراد بالحلة البيوت التي ينصبها (2) ليأوي فيها من شعر (3) أو غيره، والمعنى: أن العمودي لا يقصر حتى يجاوز بيوت حلته.
قوله: (وَانْفَصَلَ غَيْرُهُمَا) يريد: أن غير العمودي والبلدي (4) المتصف بالوصف المذكور يقصر إذا انفصل عن قريته، والمراد به من (5) هو ساكن بقرية لا بناء متصل بها (6) ولا بساتين.
قوله: (قَصْرُ) هو قائم مقام فاعل (سن)؛ أي: سن للمسافر قصر ... إلى آخره.
قوله: (رُبَاعِيَّةٍ) احترازًا من المغرب والصبح فإنهما لا يقصران اتفاقًا.
قوله: (وَقُتِيَّةٍ أَوْ فَائِتَةٍ فِيهِ) أي: لا فرق بين ان تكون الرباعية مؤداة في السفر أو فائتة فيه ثم قضاها.
قوله: (وَإِنْ نُوتيًّا بِأَهْلِهِ) يريد أنَّ المسافر يقصر بالشروط المذكورة ولو كان نوتيًّا معه أهله، وقاله في المدونة (7).
قوله: (إِلَى مَحَلِّ الْبَدْءِ) يريد أن المسافر إذا رجع لوطنه لا يزال يقصر حتى يأتي إلى المكان الذي بدأ منه القصر حين خروجه فإذا أتاه أتم حينئذٍ، وفي المجموعة: يقصر حتى يدخل منزله (8). وقوله في المدونة: وإذا رجع من سفره فليقصر حتى يدخل البيوت أو قربها (9). يدلُّ على أن منتهى القصر ليس كمبتدَئِه (10)، وكذا في الرسالة (11). (1) قوله: (هو) ساقط من (ن 2).
(2) في (ن): (يقصيها).
(3) في (ن): (سفر).
(4) في (ن): (البلد).
(5) قوله: (من) ساقط من (ن).
(6) قوله: (متصل بها) يقابله في (ن): (فيها)، وقوله: (لا بناء متصل بها) يقابله في (ن 2): (لا نبات).
(7) انظر: المدونة: 1/ 207.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 420.
(9) انظر: المدونة: 1/ 206.
(10) في (ن) و (ن 2): (كمبدئه).
(11) انظر: الرسالة، ص: 45 و 46.

الجزء: 1 - الصفحة: 462

قوله: (لا أَقَلَّ) يريد أن السفر المبيح للقصر إنما هو أربعة برد لا أقلّ من ذلك.
يريد: على المشهور، وقد تقدم ما في ذلك من الخلاف.
قوله: (إِلَّا كمَكِّيٍّ (1) فِي خُرُوجِهِ لِعَرَفَةَ وَرُجُوعِهِ) يريد: فإنه يقصر وإن كانت المسافة دون أربعة برد للسنة، وكذلك من دخل مكة وليس من أهلها، وكذا أهل منى ونحوها.
قوله: (وَلَا رَاجعٍ لِدُونِهَا، وَلَو لِشَيْءٍ نَسِيَهُ) يريد أن الراجع إلى موضعه لا يقصر إذا كان مسافرًا (2) دون مسافة القصر ولو لشيء نسيه فيه، وهو المشهور خلافًا لابن الماجشون (3).

(المتن)
وَلَا عَادِلِ عَنْ قَصِيرٍ بِلَا عُذْرٍ. وَلَا هَائِمِ وَطَالِبُ رَعَيٍ، إِلَّا أَنْ يَعْلَمَ قَطْعَ الْمَسَافَةِ قَبْلَهُ وَلَا مُنْفَصِل يَنْتَظِرُ رُفْقَةً إِلَّا أَنْ يَجْزِمَ بِالسَّيرِ دُونَهَا. وَقَطَعَهُ دُخُولُ بَلَدِهِ، وَإِنْ بِرِيحٍ إِلَّا مُتَوَطِّنَ مَكَّةَ رَفَضَ سُكْنَاهَا وَرَجَعَ نَاوِيًا السَّفَرَ. وَقَطَعَهُ دُخُولُ وَطَنِهِ، أَوْ مَكَانَ زَوْجَةٍ دَخَلَ بِهَا فَقَطْ وَإِنْ بِرِيحٍ غَالِبَةٍ. وَنِيَّةُ دُخُولِهِ وَلَيْسَ بَيْنَهُ وَبَيْنَ الْمَسَافَةُ، وَنِيَّهُ إِقَامَةِ أرْبَعَةِ أَيَّام صِحَاحٍ، وَلَوْ بِخِلَالِهِ - إِلَّا لِعَسْكَرَ بِدَارِ الْحَرْبِ - أَوِ الْعِلْمُ بِهَا عَادَةً، لَا الإِقَامَةُ. وَإِنْ تَأَخَّرَ سَفَرُهُ، وَإِنْ نَوَاهَا بِصَلَاةٍ شَفَعَ، وَلَمْ تُجْزِ حَضَرِيَّةً وَلَا سَفَرِيَّةً، وَبَعْدَهَا أَعَادَ فِي الْوَقْتِ.

(الشرح)
قوله: (وَلَا عَادِلٍ عَنْ قَصِيرٍ بِلا عُذْرٍ، وَلَا هَائِمٍ ولا طالب رعي (4)) يريد أن من عدل عن السفر القصير لغير عذر فلا يقصر، وذلك بأن يكون الموضع الذي قصده له طريقان: إحداهما دون مسافة القصر، والأخرى فيها مسافة القصر (5) فعدل عن القصيرة لا لعذر، أما إن كان عدوله (6) لعذر (7) (1) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (المكي).
(2) قوله: (مسافرًا) ساقط من (س).
(3) انظر: عقد الجواهر: 1/ 151.
(4) قوله: (ولا طالب رعي) زيادة من (ن 2).
(5) قوله: (القصر) ساقط من (ن 2).
(6) قوله: (عدوله) زيادة من (س).
(7) في (ن 2): (له عذر).

الجزء: 1 - الصفحة: 463

كخوف (1) ونحوه فإنه يقصر، وأما الهائم الذي لا يعزم على مسافة معلومة (2) كالفقراء المجردين فإنهم لا يقصرون، ولمالك في المجموعة في الرعاة يتبعون الكلأ لمواشيهم (3): أنهم يتمون (4)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَطَالِبِ (5) رَعْيٍ).
قوله: (إِلَّا أَنْ يَعْلَمَ قَطْعَ المَسَافَةِ قَبْلَهُ) يريد أنَّ كلّ واحد من الهائم والراعي لا يقصر إلَّا إذا علم قطع المسافة قبل منتهى سفره. يريد: وقد عزم عليه عند خروجه.
قوله: (وَلا مُنْفَصِلٍ يَنْتَظِرُ رُفْقَةً إِلَّا أَنْ يَجْزِمَ (6) بِالسَّيْرِ دُونَهَا) يريد أن من برز عن البلد عازمًا على السفر (7) إلَّا أنه ينتظر رفقةً ليسافر (8) معها، فإذا (9) كان جازمًا (10) على السفر على كلّ حال سواء ساروا (11) معه أم لا فإنه يقصر، وإن (12) لَمْ يسر إلَّا بسيرهم فلا يقصر حتى يسيروا، وإن كان مترددًا فقولان، والإتمام هو الأصل (13).
قوله: (وَقَطَعَهُ دُخُولُ بَلَدِهِ) يريد أن المسافر إذا رجع إلى بلده ودخل البيوت أو قربها (14) فإنه يتم الصلاة؛ ولهذا قال (15): (وقطعه) أي: القصر (16). (1) في (ن 2): (لخوف).
(2) قوله: (معلومة) زيادة من (س).
(3) في (ن 2): (بمواشيهم).
(4) انظر: التوضيح: 2/ 23.
(5) في (ن 2): (ولا طالب).
(6) في (ن): (يعزم).
(7) في (ن 2): (السير).
(8) في (ن 2): (يسافر).
(9) في (س) و (ن 2): (فإن).
(10) في (ن) و (ن 2): (عازمًا).
(11) في (ن 2): (سافروا).
(12) قوله: (وإِن) يقابله في (ن): (وإن كان).
(13) في (ن): (الأفضل).
(14) في (س) و (ن 2): (قاربها).
(15) قوله: (وَقَطَعَهُ دُخُولُ بَلَدِهِ ... ولهذا قال) مكرر من (س).
(16) في (س) و (ن): (السفر).

الجزء: 1 - الصفحة: 464

قوله: (وَإِنْ بِرِيحٍ) يريد (1): أنه لا فرق في قطع حكم السفر بين أن يدخل البلد اختيارًا أو غلبة كما لو ردته الريح إليه.
قوله: (إِلَّا مُتَوَطِّنَ مَكَّةَ (2) رَفَضَ سُكْنَاهَا، وَرَجَعَ نَاوِيًا السَّفَرَ) هو مستثنى من قوله: (وقطعه دخولُ بلده)، وأشار بذلك إلى ما وقع لمالك في المدونة، وهو قوله فيها: ومن دخل مكة فأقام بها بضعة عشر يومًا فأوطنها (3)، ، ثم أراد أن يخرج منها (4) إلى الجحفة ليعتمر ثم يعود إلى مكة (5) ويقيم بها اليوم واليومين ثم يخرج منها (6) فليتم الصلاة في يوميه (7)؛ لأن مكة كانت له موطنًا (8)، ثم قال: يقصر (9)، قال ابن القاسم: وهو أحب إليَّ.
قوله: (وَقَطَعَهُ دُخُولُ وَطَنِهِ) هو (10) أيضًا أحد (11) مبطلات حكم (12) السفر، والفرق بينه وبين ما قبله أن الأول رجع (13) إلى محل استيطانه، وهذا رجع (14) إلى وطنه.
قوله: (أَوْ (15) مَكَانِ زَوْجَةٍ) يريد أنَّ الدخول إلى مكان الزوجة (16) يبطل حكم (1) في (س): (أي).
(2) في (ز) و (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (كمكة).
(3) في (ن 2): (فلما توطنها).
(4) قوله: (منها) زيادة من (س).
(5) في (ز 2) و (ن): (مسكنه).
(6) قوله: (منها) ساقط من (س) و (ن 2).
(7) قوله: (في يوميه) يقابله في (ن 2): (يومه)، وفي (ن): (يوميه).
(8) في (س): (وطنًا).
(9) انظر: المدونة: 1/ 207.
(10) في (ن): (هذا).
(11) قوله: (هو أيضًا أحد) يقابله في (س): (هذا أحد).
(12) قوله: (حكم) ساقط من (س).
(13) في (ن) و (ن 2): (راجع).
(14) في (ن): (راجع).
(15) في (ن): (ومكان).
(16) في (ن): (زوجة).

الجزء: 1 - الصفحة: 465

السفر كما يبطله ما قبله، وكلامه يدلُّ على أن مكان الزوجة مغاير للوطن (1)، لعطفه عليه (2)، وليس كذلك بل هو وطن أيضًا.
قوله: (دَخَلَ بِهَا فَقَطْ (3)) احترز بذلك (4) من غير المدخول بها فإن مكانها لا يكون وطنًا، إلَّا أن يستوطنه، نصَّ عليه ابن المواز (5).
قوله: (فَقَطْ) احترازًا من السُّرِّيَّة ونحوها.
قوله: (وَإِنْ بِرِيحٍ غَالِبَةٍ) لَمْ يحكِ ابن يونس ولا غيره فيه خلافًا بخلاف الأول (6).
قوله: (وَنِيَّةُ دُخُولِهِ وَلَيْسَ بَيْنَهُ وَبَيْنَ (7) المَسَافَةُ) يعني: ومما يبطل حكم السفر أيضًا نية دخول الوطن إذا لَمْ يكن بين المسافر وبين الوطن (8) مسافة القصر فإن (9) كان بينهما مسافة القصر فلا تأثير لنية الدخول، نص عليه في المقدمات (10).
قوله: (وَنِيَّةُ إِقَامَةِ أَرْبَعَةِ أَيَّامٍ صِحَاحٍ) هذا أيضًا مما يبطل به (11) حكم السفر وهو أن ينوي إقامة أربعة أيام بموضع وإن لَمْ يكن وطنًا له، وإنما قال: (ونية إقامة) ولم يقل (إقامة)؛ لأن الإقامة الجردة من غير نية لا أثر لها، وأشار بقوله: (صحاح) إلى أن الأيام لا يلفق بعضها إلى بعض وأنه لا يعتد بيوم الدخول إلَّا أن يكون دخل (12) قبل الفجر خلافًا لابن نافع (13) في أنه يعتد به إلى مثله (14)، وقال ابن الماجشون وسحنون: (1) قوله: (للوطن) زيادة من (ن 2).
(2) قوله: (مغاير لعطفه عليه) يقابله في (س): (مغايرًا للوطن لعطفه عليه).
(3) قوله: (فَقَطْ) ساقط من (ن).
(4) في (ن): (به).
(5) انظر: التوضيح: 2/ 29.
(6) في حاشية (ز): (يريد بالأول من ردته الريح إلى بلده غلبة فإنه اختلف في قصره وإتمامه في مدة رجوعه ولم يختلفوا في هذا الفرع فانظر الفرق).
(7) في (ز) و (ن) و (ن 2) والمطوع من مختصر خليل: (وبينه).
(8) قوله: (المسافر وبين الوطن) يقابله في (ن): (الوطن وبين هذا سفر المسافر).
(9) في (س): (فإذا) وفي (ن): (وإن).
(10) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 97.
(11) قوله: (به) ساقط من (ن).
(12) قوله: (يكون دخل) يقابله في (س) و (ن) و (ن 2): (يدخل).
(13) انظر: التوضيح: 2/ 27.
(14) قوله: (يعتد به إلى مثله) يقابله في (ن 2): (يعتده).

الجزء: 1 - الصفحة: 466

يقطعه نية إقامة عشرين صلاة (1).
قوله: (وَلَوْ بِخِلالِهِ) إشارة إلى الفرع السابق وهو ما إذا خرج إلى سفر طويل ناويًا أن يسير في (2) ما لا يقصر (3) فيه الصلاة ويقيم أربعة أيام ثم يسير ما بقي من المسافة فلا شك أنه يتم في مقامه، واختلف هل يتم في مسيره، وهو قول ابن القاسم، أو يقصر ويلفق بعض السير إلظ بعض، وهو قول سحنون وابن الماجشون (4)؟
قوله: (إِلَّا لِعَسْكَرٍ (5) بِدَارِ الحَرْبِ) يريد أن إقامة أربعة (6) أيام تبطل حكم السفر إلَّا لعسكر (7) بدار الحرب فإنهم يقصرون وإن نووا إقامة أربعة أيام، وقاله في المدونة (8)، وزاد: وإن طال مقامهم وليس دار الحرب كغيرها (9).
قوله: (أَوِ الْعِلْمُ بِهَا عَادَةً) هو معطوف على قوله: (ونية إقامة أربعة أيام) يريد: ومما يبطل حكم السفر العلم بالإقامة عادة (10) كما علم أن من عادة الحاج إذا نزل العقبة (11) أو دخل مكة أن يقيم أربعة أيام، فإن العلم بهذه الإقامة (12) كافٍ في الإبطال ولو لَمْ ينوِ الإقامة.
قوله: (لا (13) الإِقَامَةُ وَإِنْ تَأَخَّرَ سَفَرُهُ (14)) يريد أن الإقامة المجردة لا أثر لها. يريد: (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 430.
(2) قوله: (في) زيادة من (ن 2).
(3) في (ن 2): (تقصر)، وفي (ن): (يتقصر).
(4) انظر: التوضيح: 2/ 26.
(5) في (ز) و (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (العسكر).
(6) قوله: (إقامة أربعة) يقابله في (ز 2): (نية إقامة).
(7) في (ز) و (ن 2): (العسكر).
(8) في (س): (المقدمات).
(9) انظر: المدونة: 1/ 209.
(10) قوله: (كما علم أن من عادة ... فإن العلم بهذه الإقامة) زيادة من (ن 1).
(11) في (س): (الفقيه)، وفي (ن 2): (بالعقبة).
(12) في (ن): (الأيام).
(13) انظر: المدونة: 1/ 207. وفي (ن 1)، وفي المطبوع من مختصر خليل: (ولا).
(14) قوله: (وَإِنْ تَأَخَّرَ سَفَرُهُ)) ساقط من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 467

ولو أقام شهرًا (1) من غير نية كمن أقام (2) بموضع لحاجة (3) يرجو قضاءها في (4) كلّ يوم، ونيته السفر من غير نية إقامة، أنه (5) يقصر ولو طال مقامه.
قوله: (وإِنْ نَوَاهَا بِصَلاةٍ شَفَعَ) يريد أن المسافر إذا دخل في صلاة سفرية (6) ثم عرضت له نية الإقامة فيها فإنه ينصرف عن ركعتين ويصيرها (7) نافلة، يريد: ثم يبتدئ صلاة (8) حضرية ونحوه في المدونة، وظاهر كلامه أنه يشفع عقد ركعة أم لا، وذكر غيره في ذلك قولين، وظاهر ما في البيان (9): أنه متى عقد ركعة شفعها بلا خلاف ويختلف إن لَمْ يعقد (10).
قوله: (وَلَمْ تُجْزِ حَضَرِيَّةً) هو ظاهر المذهب (11)، وعن أشهب أنه يتمها حضرية إن عقد ركعة (12).
قوله: (وَلا سَفَرِيَّةً) يعني: أنها لا تجزئه سفرية أيضًا وهو مذهب المدونة (13)، وقيل: يتمادى وتجزئه، وهو اختيار بعض (14) المتأخرين، وعن ابن الماجشون إن عقد ركعة لزمه إتمامها سفرية، وإن لَمْ يعقد أتمها المنفرد أربعًا واستخلف الإمام وأتم على إحرامه (1) في (ن) و (ن 2): (شهورًا).
(2) في (ن 2): (قام).
(3) في (ن): (الحاجة).
(4) قوله: (في) ساقط من (ن 2).
(5) في (ن): (فإنه).
(6) في (ن): (سفر).
(7) قوله: (ويصيرها) زيادة من (ن 2).
(8) في (ن): (صلاته).
(9) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 233.
(10) قوله: (وظاهر ما في البيان ... ويختلف إن لَمْ يعقد) ساقط من (ن 1).
(11) في (س) و (ن): (المدونة).
(12) انظر: التوضيح: 2/ 31.
(13) قوله: (حضرية إن عقد ركعة) يقابله في (ن): (إن عقد ركعة حضرية)، وقوله: (حضرية إن عقد ... وهو مذهب المدونة) ساقط من (س). انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 120.
(14) قوله: (بعض) ساقط من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 468

أربعًا (1).
قوله: (وبَعْدَهَا أَعَادَ فِي الْوَقْتِ) أي: وإن نوى المسافر الإقامة بعد الصلاة أعاد في الوقت، لا بعده (2) وهو مذهب المدونة (3).

(المتن)
وَإِنِ اقْتَدَى مُقِيمٌ بِهِ فَكُلٌّ عَلَى سُنَّتِهِ، وَكُرِهَ كَعَكْسِهِ وَتَأَكَّدَ، وَتَبِعَهُ وَلَمْ يُعِدْ، وَإِنِ أَتَمَّ مُسَافِرٌ نَوَى إِتْمَامًا أَعَادَ بِوَقْتٍ، وَإِنْ سَهْوًا سَجَدَ، وَالأَصَحُّ إِعَادَتُهُ كَمَأْمُومِهِ بِوَقْتٍ، وَالأَرْجَحُ الضَّرُورِيُّ إنْ تَبِعَهُ، وَإِلَّا بَطَلَتْ كَأَنْ قَصَرَ عَمْدًا. وَالسَّاهِي كَأَحْكَامِ السَّهْوِ، وَكَأَنْ أَتَمَّ وَمَأْمُومُهُ بَعْدَ نِيَّةِ قَصْرٍ عَمْدًا. وَسَهْوًا أَوْ جَهْلًا فَفِي الْوَقْتِ، وَسَبَّحَ مَأمُومُهُ وَلَا يتْبَعُهُ وَيسلِّم الْمُسَافِرُ بِسَلَامِهِ، وَأَتَمَّ غَيرُهُ بَعْدَهُ أَفْذَاذًا وَأَعَادَ فَقَطْ بِالْوَقْتِ، وَإِنْ ظَنَّهُمْ سَفَرًا فَظَهَرَ خِلَافُهُ أَعَادَ أَبَدًا، إِنْ كَانَ مُسَافِرًا كَعَكْسِهِ، وَفِي تَرْكِ نِيَّةِ الْقَصْرِ وَالإِتْمَامِ تَرَدُّدٌ. وَنُدِبَ: تَعْجِيلُ الأَوْبَةِ، وَالدُّخُولُ ضُحًى.

(الشرح)
قوله: (وَإِنِ اقْتَدَى مُقِيمٌ بِهِ فكُلٌّ عَلَى سُنَّتِهِ) يريد: أن المقيم إذا اقتدى بالمسافر لا ينتقل عن (4) فرضه ويصير كلّ منهما على سنته فيصلي المسافر فرضه، فإذا سلم أتم المقيم ما بقي من صلاته فذًّا.
قوله: (وَكُرِهَ) أي: اقتداء المقيم بالمسافر.
ابن راشد (5): وهو المعروف (6).
قوله: (كَعَكْسِهِ) أي: وكذا يكره اقتداء المسافر بالمقيم وهذا هو المشهور، وروى ابن شعبان لا بأس به (7). (1) انظر: التوضيح: 2/ 31.
(2) قوله: (لا بعده) ساقط من (ن) و (ن 2).
(3) قوله: (وهو مذهب المدونة) زيادة من (س). وانظر المدونة، دار صادر: 1/ 121.
(4) قوله: (عن) زيادة من (ن 2).
(5) في (س) و (ن) و (ن 2): (ابن رشد).
(6) انظر: التوضيح: 2/ 18.
(7) انظر: شرح التلقين: 3/ 903.

الجزء: 1 - الصفحة: 469

قوله: (وَتَأَكَّدَ) أي: وتأكد معنى الكراهة في هذا دون ما قبله.
قوله: (وَتَبِعَهُ) هو قول ابن القاسم وروايته في المدونة (1).
سند: وقالَ أشهب: ينتظره حتى يسلم (2).
قوله: (وَلَمْ يُعِدْ) هو أيضًا قول ابن القاسم، وعن (3) عبد الملك: أنه يعيد في الوقت، وقيل: إلَّا أن يكون في أحد مسجدي الحرمين أو (4) مساجد الأمصار الكبار (5).
قوله: (وَإِنْ أَتَمَّ مُسَافِرٌ نَوَى إِتْمَامًا وَإِنْ سَهْوًا سَجَدَ) يريد: أن المسافر إذا نوى الإتمام فأتم أو دخل عليه ساهيًا فأتم فإنه يسجد، وهذا (6) ظاهر بالنسبة إلى الصورة الثانية؛ لأن إتمامه فيها من (7) معنى الزيادة، وهو مذهب مالك وابن القاسم (8)، وقيل: لا يسجد، وأما في (9) الصورة الأول فلا يسجد (10) عندهما.
قوله: (وَالأَصَحُّ إِعَادَتُهُ كَمَأمُومِهِ بِوَقْتٍ) يريد: في المسألتين معًا، وقاله في المدونة (11) في إعادته (12).
سحنون ومحمد: وسواء أتم عامدًا أو ناسيًا (13) أو جاهلًا (14)، وعن مالك عدم الإعادة، والقولان لابن القاسم فيما إذا (15) أتم سهوًا (16)، وأما قوله: (كمأمومه (1) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 120 و 121.
(2) انظر: الذخيرة: 2/ 367.
(3) في (ن 2): (عن).
(4) في (ن): (و).
(5) انظر: عقد الجواهر: 1/ 154.
(6) في (س): (وهو).
(7) قوله: (من) ساقط من (ن).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 434، والاستذكار: 2/ 224.
(9) قوله: (في) ساقط من (ن).
(10) في (ن): (سجود).
(11) انظر: المدونة: 1/ 121.
(12) قوله: (في إعادته) ساقط من (ن).
(13) في (ن 2): (ساهيًا).
(14) قوله: (ناسيًا أو جاهلًا) يقابله في (ن): (جاهلًا أو ساهيًا).
(15) قوله: (إذا) ساقط من (ن 2).
(16) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 434، والاستذكار: 2/ 224.

الجزء: 1 - الصفحة: 470

بوقت (1) فيعني به أن المأموم أيضًا يعيد في الوقت إذا تبعه (2).
أبو محمد: والوقت في ذلك النهار كله، وقال الإبياني: وقت الصلاة المفروضة. ابن يونس: والأول أصوب (3). وإليه أشار بقوله: (وَالأَرْجَحُ الضَّرُورِيُّ).
قوله: (إِنْ اتَّبَعَهُ (4)، وَإِلَّا بَطَلَتْ) يريد: أن ما تقدم في حكم المأموم مقيد بما إذا اتبع (5) إمامه، وأما إذا لَمْ يتبعه أيضًا (6) فإن صلاته تبطل وهو الأصح، وقيل: تصح.
قوله: (كَأَنْ قَصَرَ عَمْدًا) أي: فإن نوى الإتمام فقصر عمدًا فإن صلاته تبطل أيضًا (7)، كالمقيم إذا قصر صلاته، وما ذكره هو قول مالك وإليه رجع ابن القاسم، وكان (8) يقول بالإعادة في الوقت (9).
قوله: (وَالسَّاهِي كَأَحْكَامِ السَّهْوِ) أي: فإن نوى الإتمام فقصر فيه (10) سهوًا أجري الأمر فيه على أحكام (11) السهو، فيصير كمقيم (12) صلى من الرباعية ركعتين ثم سلم (13)، فإنه إن طال (14) بطلت، وإن لَمْ يطل فإن جبرها صار كمن (15) نوى الإتمام فأتم، وقد سبق بيانه.
قوله: (وَكَأَنْ أَتَمَّ وَمَأمُومُهُ بَعْدَ نِيَّةِ قَصْرٍ عَمْدًا) هو معطوف على قوله: (كأن قصر (1) قوله: (بوقت) ساقط من (ن) و (ن 2).
(2) قوله: (إذا تبعه) زيادة من (س).
(3) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 702.
(4) قوله: (قوله: إِنْ اتَّبَعَهُ) يقابله في (ن): (إن تبعه قوله).
(5) قوله: (مقيد بما إذا اتبع) يقابله في (س): (فيما إذا تبع).
(6) قوله: (أيضًا) ساقط من (س) و (ن) و (ن 2).
(7) قوله: (أيضًا) ساقط من (س).
(8) زاد بعده في (ن): (أولا).
(9) انظر: التوضيح: 2/ 11.
(10) قوله: (فيه) زيادة من (س).
(11) قوله: (على أحكام) يقابله في (ن): (كأحكام).
(12) في (ن 2): (كمتم).
(13) في (ن 2): (يسلم).
(14) قوله: (فإنه إن طال) يقابله في (س): (فإن أطال)، وفي (ن 2): (فإن طال).
(15) قوله: (صار كمن) يقابله في (ن) و (ن 2): (كان من).

الجزء: 1 - الصفحة: 471

عمدًا)، ومراده أن من نوى القصر فأتم هو ومأمومه عمدًا (1) فإن صلاتهم تبطل، وهو الأصح، وقيل: تصح، وقيل: يعيدون في الوقت.
قوله: (وَسَهْوًا أَوْ جَهْلًا فَفِي الْوَقْتِ) يعني: فإن نوى القصر فأتمَّ سهوًا أو جهلًا فإنه يعيد الصلاة (2) في الوقت، وحكى في اللباب فيها (3) ثلاثة أقوال: الإعادة في الوقت لابن القاسم، وأبدًا لسحنون، والتفرقة لمحمد إن أتم عمدًا أعاد أبدًا، وإن أتم سهوًا سجد للسهو (4) من غير إعادة (5).
قوله: (وَسَبَّحَ مَأمُومُهُ) أي: فإن أحرم الإمام على القصر فقام بعد اثنتين (6) سهوًا فإن مأمومه (7) يسبح به ليرجع إليهم فإن رجع سجد لسهوه (8) وصحت صلاته، وإن تمادى لَمْ يتبعوه كمن قام إلى خامسة، وقاله في المدونة (9)، وإليه أشار بقوله: (ولا يتبعه ويسلِّمْ (10) المسافر بسلامه)؛ أي: بل (11) يصبر حتى يتم صلاته فيسلم معه، ولا تأثير لنية الدخول، نص عليه في المقدمات (12).
قوله: (وَأَتَمَّ غَيْرُهُ بَعْدَهُ أَفْذَاذًا) أي: وأما غير المسافر وهم المقيمون فيتمون بعد سلام الإمام أفذاذًا.
قوله: (وَأَعَادَ فَقَطْ بِالْوَقْتِ) أي: وأعاد الإمام وحده في الوقت، وقاله في المدونة (13)، ولم يعد من خلفه؛ لأنهم لَمْ يتبعوه في سهوه، وخرَّج ابن رشد قولًا بأنهم (1) قوله: (عمدًا) ساقط من (ن) و (ن 2).
(2) قوله: (الصلاة) ساقط من (ن 2).
(3) قوله: (اللباب فيها) يقابله في (ن 2): (الكتاب)، وقوله فيها) ساقط من (ن)، وفي (ز): (فيهما).
(4) في (ن 2): (لسهوه)، وفي (ز) و (س): (السهو).
(5) انظر: التوضيح: 2/ 13.
(6) في (ز) و (س): (اثنين).
(7) في (ز 2): (فإنه).
(8) في (س): (للسهو).
(9) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 122.
(10) في (س) و (ن): قوله: (وسلم).
(11) قوله: (بل) ساقط من (س) و (ن) و (ن 2).
(12) قوله: (ولا تأثير لنية ... في المقدمات) زيادة من (ن 2).
(13) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 122.

الجزء: 1 - الصفحة: 472

يعيدون (1) في الوقت (2).
قوله: (وَإِنْ ظَنَّهُمْ سَفْرًا فَظَهَرَ خِلَافُهُ أَعَادَ أَبَدًا إِنْ كَانَ مُسَافِرًا) يريد: أن من كان مسافرًا (3) فوجد (4) جماعة يصلون فظنهم مسافرين أحرموا بصلاة سفر فدخل معهم على ذلك ثم ظهر (5) أنهم مقيمون فإنه يعيد أبدًا، وقاله ابن القاسم في سماع عيسى.
سحنون: وهذا إذا كان الداخل مسافرًا، وإليه أشار بقوله: (إِنْ كَانَ مُسَافِرًا).
ابن رشد: وهو تفسير لقول (6) مالك إذ لو كان مقيمًا لأتم صلاته ولا يضره كون القوم على خلاف ظنه من قصر أو إتمام؛ لأن الإتمام واجب عليه. وقال ابن حبيب في مسألة الشيخ: يتم صلاته ويعيد في الوقت. وقال أشهب: لا إعادة عليه (7).
قوله: (كَعَكْسِهِ) يريد: إذا وجد جماعة في صلاتهم (8) فظنهم مقيمين فدخل معهم ثم ظهر أنهم مسافرون أحرموا بصلاة سفر، فإنه يعيد أبدًا كما في (9) التي قبلها. وفي العتبية: لا إعادة عليه (10).
ابن رشد: وهو خلاف لما في المدونة.
قوله: (وَفِي تَرْكِ نِيَّةِ الْقَصْرِ وَالإِتْمَامِ ترَدُّدٌ) يشير إلى أن الأشياخ ترددوا في المسافر إذا ترك نية القصر وفي غيره إذا ترك نية الإتمام هل يضرهم ذلك أم لا؟ فقال اللخمي: يصح أن يدخل الصلاة على أنه بالخيار بين أن يتمادى إلى (11) أربع أو يقتصر (12) على ركعتين (13). (1) انظر: مسائل: 1/ 737.
(2) قوله: (في الوقت) زيادة من (ن 2).
(3) قوله: (كان مسافرًا) زيادة من (س).
(4) في (ن 2): (وجد). وقوله: (مسافرًا فوجد) يقابله في (ن): (وجد).
(5) قوله: (ثم ظهر) يقابله في (ن 2): (فظهر).
(6) في (ن): (قول).
(7) انظر: التوضيح: 2/ 15 و 16.
(8) في (ن) و (ن 2): (صلاة).
(9) قوله: (كما في) يقابله في (س): (كالمسألة).
(10) في (ز): (عليهم).
(11) في (س): (على).
(12) في (ز 2) و (ن): (يقصر).
(13) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 458.

الجزء: 1 - الصفحة: 473

المازري: وكأنه رأى أن (1) عدد الركعات لا يلزم المصلي أن يقصدها في نيته، وفي اللباب (2): إذا لَمْ ينوِ قصرًا ولا إتمامًا أنه يتم (3) صلاته (4). وحكى ابن الحاجب (5) في صحة صلاة (6) من ترك نية القصر أو (7) الإتمام (8) قولين (9). قال (10) الشيخ (11) - رَحِمَهُ اللهُ -: ولم أقف عليهما (12).
قوله: (وَنُدِبَ تَعْجِيلُ الأَوْبَةِ (13)) يريد: لأن أهل المسافر (14) لا يزالون منتظرين قدومه فكان الأفضل له تعجيل الأوبة (15)، لإدخال السرور عليهم.
قوله: (16) (وَالدُّخُولُ ضُحًى) يريد (17)؛ لأنه أبلغ في إدخال السرور عليهم. (1) قوله: (أن) ساقط من (س).
(2) في (ن) و (ن 2): (الكتاب).
(3) في (ن): (تبطل).
(4) انظر: شرح التلقين: 3/ 909، والتوضيح: 2/ 15.
(5) في (ن): (الجلاب).
(6) قوله: (صلاة) ساقط من (ن) و (ن 2).
(7) قوله: (أو) يقابله في (ن) و (ن 2): (و).
(8) قوله: (أو الإتمام) يقابله في (س): (الإتمام).
(9) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 113.
(10) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(11) قوله: (قال) ساقط من (ز 2) و (ن 2).
(12) في (ن 2) و (س): (عليها).
(13) قوله: (أهل المسافر) يقابله في (س): (العمل نظر المسافر).
(14) في (س): (والأوبة).
(15) في (س) و (ن) و (ن 2): (العودة).
(16) قوله: (قوله) ساقط من (ن).
(17) في (س): (أي).

الجزء: 1 - الصفحة: 474

[فصْلٌ فِي الجمع]

(المتن)
وَرُخِّصَ لَهُ جَمْعُ الظُّهْرَيْنِ بِبَرٍّ، وَإِنْ قَصُرَ وَلَمْ يَجِدَّ، بِلَا كُرْهٍ. وَفِيهَا شَرْطُ الْجِدِّ: لإِدْرَاكِ أَمْرٍ بِمَنْهَلٍ زَالَتْ بِهِ، وَنَوَى النُّزُولَ بَعْدَ الْغُرُوبِ، وَقَبْلَ الاِصْفِرَارِ أَخَّرَ الْعَصْرَ وَبَعْدَهُ خُيرَ فِيهمَا. وَإِنْ زَالَتْ رَاكِبًا أَخَّرَهُمَا؛ إِنْ نَوَى الاِصْفِرَارَ أَوْ قَبْلَهُ، وَإِلَّا فَفِي وَقْتَيْهِمَا، كَمَنْ لَمْ يَضْبِطُ نُزُولَهُ وَكَالْمَبْطُونِ وَلِلصَّحِيحِ فِعْلُهُ، وَهَلِ الْعِشَاءَانِ كَذَلِكَ؟ تَأوِيلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَرُخِّصَ لَهُ جَمْعُ الظُّهْرَيْنِ) أي: ورخص للمسافر الجمع بين الظهر والعصر، وهكذا قال ابن المواز (1) أنه رخصة وليس (2) سُنة لازمة.
قوله: (بِبَرٍّ) أي: (3) قبل ارتحاله، واحترز به من البحر فإنه لا يجمع فيه، نص عليه عبد الحق عن بعض شيوخه؛ لأنَّ الجمع في السفر لأجل الجد في السير وهو غير موجود في المسافر بالريح في البحر.
قوله: (وَإِنْ قَصُرَ) أي: السفر، إذ لا يشترط فيه أن يكون مسافة القصر.
قوله: (وَلم يَجِدَّ) أي: وكذا يجوز له الجمع بين الظهرين (4) وإن لَمْ يجد به السير.
ابن رشد (5): وهو المشهور، وقيل: لا يجمع إلَّا أن يجدَّ به السير (6)، وقيل: لا يجمع وإن جدَّ به السير (7).
قوله: (بِلا كُرْهٍ) هو متعلق بقوله: (ورخص) يريد: أن الجمع للمسافر رخصة بلا كراهة وهو المشهور، ولمالك في العتبية: الكراهة. وحمله الباجي على إثبات (8) الأفضل، (1) قوله: (ابن المواز) يقابله في (س): (في المدونة). وانظر: المدونة: 1/ 205.
(2) في (ن 2): (ليس).
(3) قوله: (أي: ) ساقط من (ن).
(4) في (ز) و (س): (الظهر). وقوله: (بين الظهر) ساقط من (س).
(5) انظر: البيان والتحصيل: 18/ 110.
(6) قوله: (السير) زيادة من (س).
(7) قوله: (وإن جدَّ به السير) يقابله في (س)، وفي (ن) و (ن 2): (وإن جد به).
(8) في (ن) و (ز): (إيثار)، وفي (ن 2): (إتيان).

الجزء: 1 - الصفحة: 475

وعن مالك أيضًا: أنه (1) يكره للرجال، ويرخص (2) فيه للنساء (3).
قوله: (وَفِيهَا: شَرْطُ الْجِدِّ لإِدْرَاكِ أَمْرٍ) أي: وفي المدونة أنه يشترط في الجمع في السفر الجِدُّ لإدراك أمر (4).
الباجي: وحد الإسراع الذي يسوغ معه (5) الجمع هو مبادرة ما (6) يخاف فواته أو إسراع إلى ما يهم، قاله أشهب. وهو وفاق، وقال ابن حبيب: يجوز له (7) أن يجمع إذا جدَّ في السير لقطع سفره خاصة (8) لا لغيره، وبه قال عبد الملك وأصبغ (9).
قوله: (بِمَنْهَلٍ زَالَتْ بِهِ، وَنَوَى النُّزُولَ بَعْدَ الْغُرُوبِ) متعلق بقوله: (جَمع الظُّهْرَيْنِ)، ومراده أن المسافر إذا زالت عليه الشمس وهو لَمْ يرتحل ونوى أن (10) ينزل بعد غروب الشمس أنه يجمع بين الظهر والعصر حينئذٍ قبل الرحيل.
قوله: (وَقَبْلَ الاصْفِرَارِ أَخَّرَ الْعَصْرَ) أي: فإن كانت المسألة بحالها إلَّا أنه نوى النزول قبل اصفرار الشمس فإنه يصلي الظهر قبل ارتحاله ويؤخر العصر إلى أن ينزل؛ لتمكنه من إيقاع كلّ صلاة في وقتها.
قوله: (وَبَعْدَهُ خُيِّرَ فِيهِمَا (11)) أي: فإن نوى النزول بعد الاصفرار فإنه مخيَّر (12) في إيقاع صلاة العصر قبل ارتحاله أو بعد نزوله. هذا ظاهر كلامه، ولم أره على هذه الصورة التي ذكر، وإنما قالوا ذلك فيما إذا نوى النزول عند الاصفرار، وأما إذا نوى (1) قوله: (أنه) زيادة من (ن 2).
(2) في (ن): (فيرخص).
(3) انظر: التوضيح: 2/ 35.
(4) انظر: المدونة: 1/ 116.
(5) قوله: (يسوغ معه) يقابله في (س): (يجوز فيه).
(6) في (ن 2): (من).
(7) زاد في (ن 2): (النزول).
(8) في (ن): (حاجة).
(9) انظر: المنتقى: 2/ 237.
(10) في (ن) و (ن 2): (أنه).
(11) في (ن) و (ز) و (س): (فِيهَا).
(12) في (ن): (يخير).

الجزء: 1 - الصفحة: 476

النزول (1) بعد الاصفرار فإنه يجمعهما حينئذٍ على المشهور؛ لتقع (2) الظهر في (3) أول وقتها والعصر في الوقت الضروري. وقال ابن مسلمة: يؤخر العصر؛ لأنه معذور بالسفر (4).
قوله: (وَإِنْ زَالَتْ رَاكبًا أَخَّرَهُمَا، إِنْ (5) نَوَى الاصْفِرَارَ أَوْ قَبْلَهُ) يعني (6): فإن زالت عليه الشمس في هذه الحالة؛ أي: (في حال (7) ركوبه، فإنه يؤخر الظهرين معًا إن نوى أن (8) ينزل عند الاصفرار أو قبله.
قوله: (وَإِلَّا فَفِي وَقْتَيْهِمَا) أي: وإن لَمْ ينوِ النزول عند الاصفرار ولا قبله، وإنما نوى النزول بعده وقبل الغروب أو بعد الغروب؛ فإنه يجمع بين الصلاتين جمعًا صوريًّا، يوقع (9) الظهر في آخر وقتها والعصر في أول وقتها.
قوله: (كَمَنْ لَمْ (10) يَضْبِطْ نُزُولَهُ (11)) أي: هل ينزل قبل الاصفرار أو بعده أو عنده؛ فإنه يجمع بين (12) الصلاتين في وقتيهما (13) كما تقدم، قاله ابن بشير.
قوله: (وَكَالمَبْطُونِ) أي: فيجمع بينهما جمعًا صوريّا. وفي المدونة: يجمع بين الظهر والعصر في وسط الوقت، وبين العشاءين عند غيبوبة الشفق. وحمل أكثرهم وسط الوقت على أن المراد به الجمع الصوري. وقال ابن شعبان: يجمع أول وقت الظهر وأول (1) قوله: (عند الاصفرار وأما إذا نوى النزول) ساقط من (ز).
(2) في (ن 2): (فتقع)، وفي (ن): (فيصلي).
(3) قوله: (في) ساقط من (ن) و (ن 2).
(4) انظر: عقد الجواهر: 1/ 157.
(5) في (س): (أي).
(6) في (س): (أي).
(7) في (ن 2): (حالة).
(8) في (ن) و (ن 2): (أنه).
(9) في (ن 2): (فتقع).
(10) في (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (لا).
(11) انظر: المدونة: 1/ 116.
(12) قوله: (بين) زيادة من (ن 2).
(13) في (ن): (وقتهما).

الجزء: 1 - الصفحة: 477

وقت المغرب (1).
قوله: (وَللصَّحِيحِ فِعْلُهُ) أي: فعل الجمع بين الصلاتين جمعًا صوريًّا؛ لأنه لَمْ (2) يخرج إحدى الصلاتين عن وقتها، بل فعل كلًّا منهما في وقتها. وحكى المازري عدم اختلاف فقهاء الأمصار في ذلك (3).
قوله: (وَهَلِ الْعِشَاءَانِ (4) كَذَلِكَ؟ تَأْوِيلَانِ) يعني: على قوله في المدونة، ولم يذكر مالك الرحلة (5) عند المغرب والعشاء، أي: لَمْ يذكر الجمع إذا ارتحل بعد المغرب كما ذكره إذا ارتحل قبل الزوال أو بعده (6). وقال سحنون: الحكم متساوٍ (7).
فحمله (8) بعض المتأخرين على الوفاق، وأنه إنما ترك ذِكْرَ (9) العشاءين اكتفاء بما ذَكَرَ (10) في الظهرين. وحمله الباجي على الخلاف، وعلل ما فيها بأن ذلك ليس (11) وقت رحيل (12).
ابن بشير: والأول أصح.

(المتن)
وَقَدَّمَ خَائِفُ الإِغْمَاءِ، وَالنَّافِضِ، وَالْمَيْدِ. وَإنْ سَلِمَ، أَوْ قَدَّمَ وَلَمْ يَرْتَحِلْ، أَوِ ارْتَحَلَ قَبْلَ الزوَالِ وَنَزَلَ عِنْدَهُ فَجَمَعَ، أَعَادَ الثَّانِيَةَ بالْوَقْتِ. وَفِي جَمْعِ الْعِشَاءَيْنِ فَقَطْ بِكُلِّ مَسْجِدٍ لِمَطَرٍ أَوْ طِينٍ مَعَ ظُلْمَةٍ، لَا لِطِينٍ، أَوْ ظُلْمَةٍ، أُذِّنَ لِلْمَغْرِبِ كَالْعَادَةِ وَأُخِّرَ قَلِيلًا، ثُمَّ صُلِّيَا وِلَاءً، إِلَّا قَدْرَ أَذَانٍ مُنْخَفِضٍ بِمَسْجِدٍ، وَإِقَامَةٍ. وَلَا (1) انظر: شرح التلقين: 2/ 847.
(2) في (ن 2): (لا).
(3) انظر: شرح التلقين: 1/ 435.
(4) في (س) و (ن 2): (العشائين).
(5) في (ن) و (ز) و (س): (المرحلة).
(6) قوله: (قبل الزوال أو بعده) يقابله في (ن) و (ن 2): (بعد الزوال وقبله).
(7) انظر: شرح التلقين: 2/ 834.
(8) في (ن): (وحمله).
(9) قوله: (ذكر) ساقط من (ز) و (ز 2).
(10) قوله: (بما ذكر) يقابله في (ز) و (ز 2): (بالأول).
(11) قوله: (ليس) ساقط من (ن 2).
(12) انظر: المنتقى: 2/ 237.

الجزء: 1 - الصفحة: 478

تَنَفُّلَ بَيْنَهُمَا. وَلَمْ يَمْنَعْهُ، وَلَا بَعْدَهُمَا.

(الشرح)
قوله: (وَقَدَّمَ خَائِفُ الإِغْمَاءِ) يريد: أن من خاف أن يُغلب على عقله فله أن يجمع بين الصلاتين عند الزوال وعند الغروب، وقاله مالك وهو (1) المشهور (2).
وقال ابن نافع: لا يجوز الجمع ويصلي كلّ صلاة لوقتها في أغمي عليه حتى ذهب وقته لَمْ يكن عليه قضاؤه (3). وهو الظاهر.
وبالأول قال سحنون، إلَّا أنه قال: يؤخر كالذي يشق عليه الوضوء (4).
قوله: (وَالنَّافِضِ (5)) أي: وكذلك من به النافض يجوز له أن يجمع (6) بين الصلاتين في أول وقت الصلاة (7) الأولن منهما. وقاله مالك في العتبية (8).
قوله: (وَالمَيْدِ (9)) أي: وكذلك يجمع بين الصلاتين في (10) أول وقت الأولى إذا خاف المَيْدَ إن نزل في المركب، وقاله مالك في المبسوطة (11)، وزاد فيه (12): وجمعه عند الزوال أحب إليَّ من أن يصليهما في وقتيهما (13) قاعدًا، وحَكَى نحوه (14) القرافي عن المدونة.
قوله: (وَإِنْ سَلِمَ أَوْ قَدَّمَ وَلَمْ يَرْتَحِلْ أوِ ارْتَحَلَ قَبْلَ الزَّوَالِ وَنَزَلَ (15) عِنْدَهُ فَجَمَعَ، أعَادَ (1) في (ن 2): (وهذا هو).
(2) انظر: المدونة: 1/ 204.
(3) في (ن): (قضاؤها). انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 672.
(4) انظر: المدونة: 1/ 116.
(5) النافِضُ: حُمَّى الرِّعْدَةِ مذكر، وقد نَفَضَتْه وأَخذته حُمَّى نافِضٍ، وفي حديث الإِفك: "فأَخذتها حُمَّى بِنافِضٍ" أَي: برِعْدةٍ شديدةٍ. انظر: لسان العرب: 7/ 240.
(6) قوله: (أن يجمع) يقابله في (ن 2): (الجمع).
(7) قوله: (الصلاة) ساقط من (س) و (ن) و (ن 2).
(8) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 146.
(9) المَيْدُ: ما يُصِيبُ من الحَيْرَةِ عن السُّكْر أَو الغَثَيانِ أَو ركوب البحر. انظر: لسان العرب: 3/ 411.
(10) قوله: (في) ساقط من (ن).
(11) في (ن): (المبسوط).
(12) قوله: (وقاله مالك في المبسوطة، وزاد فيه) يقابله في (س): (وقال مالك في المبسوط، وقال فيه).
(13) قوله: (يصليهما في وقتيهما) يقابله في (ن): (يصليها في وقتها).
(14) زاد في (ن 2): (في).
(15) في (ن) و (س): (أو نزل)، وفي (ن 2): (فنزل).

الجزء: 1 - الصفحة: 479

الثَّانِيَةَ بِالْوَقْتِ) ذكر: ثلاث مسائل إذا جمع فيها أعاد الصلاة (1) الثانية في الوقت:
- الأولى: إذا قدَّم خائفُ الإغماءِ ونحوه الصلاتين (2) أول وقت الأولى، ثم سَلِمَ (3)؛ أي: لَمْ يذهب عقله (4). وقال ابن شعبان: لا يعيد.
- الثانية: إذا زالت عليه الشمس وهو بالمنهل فقدَّم الصلاتين ثم (5) لَمْ يرتحل، وما ذكره من إعادة الثانية في الوقت هو المشهور (6) وهو قول مالك (7). وقال ابن كنانة: لا إعادة عليه (8).
- الثالثة: إذا ارتحل قبل الزوال ونزل عنده فظن أنه يجوز له (9) الجمع حينئذٍ فجمع، وأن لا إعادة (10) أيضًا عن مالك، والباء في (بالوقت) للظرفية.
قوله: (وَفي جَمْع الْعِشَاءَيْنِ) أي: "وكذلك رخص في الجمع بين العشاءين؛ أي: (11) المغرب والعشاء.
قوله: (فَقَطْ) احترازًا من الظهر والعصر؛ فإنه لا يجمع بينهما في المطر (12)، واستقرأ أبو القاسم (13) ابن الكاتب (14)، والباجي من الموطأ (15) جوازه (16). (1) قوله: (الصلاة) ساقط من (ن) و (ن 2).
(2) في (ز) و (ز 2): (الصلاة من).
(3) في (ن): (يسلم).
(4) زاد بعده في (ن): (فإنه يعيد الثانية قاله عيسى بن دينار، وقال سند: يريد في الوقت).
(5) زاد بعده في (ن): (إنه).
(6) قوله: (هو المشهور) زيادة من (ن 2).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 264.
(8) انظر: الذخيرة: 2/ 378.
(9) قوله: (له) ساقط من (ن).
(10) قوله: (وأن لا إعادة) يقابله في (ن) و (ن 2): (والإعادة).
(11) زاد بعده في (ن): (بين).
(12) قوله: (في المطر) ساقط من (س).
(13) قوله: (أبو القاسم) ساقط من (ن 2).
(14) قوله: (أبو القاسم (14) ابن الكاتب) يقابله في (ن): (ابن كنانة).
(15) قوله: (من الموطأ) ساقط من (ن 2).
(16) قوله: (جوازه) يقابله في (ن 2): (جواز ذلك). وانظر: التوضيح: 2/ 40.

الجزء: 1 - الصفحة: 480

قوله: (بِكُل مَسْجِدٍ) هو المشهور، وقيل: يختص بمسجده - عَلَيْهِ السَّلَام -، رواه ابن شعبان عن مالك (1).
قوله: (لِمَطَرٍ أَوْ طِينٍ مَعَ ظُلْمَةٍ (2)) هو متعلق بقوله: (رخص (3)) أي: رخص في جمع العشاءين؛ لأجل المطر والطين مع الظُّلْمة. وما ذكره من جواز الجمع لأجل المطر (4) وحده هو المشهور، نقله صاحب العمدة (5). ولا خلاف في جواز ذلك إذا كان مع المطر طينٌ أو ظلمةٌ، وكذلك لا خلاف في جوازه إذا اجتمع الطين مع الظلمة، كما أشار إليه.
قوله (6): (لا لِطِينٍ (7)) أي (8): فلا يجمع فيه على انفراده.
المازري وسند (9): وهو ظاهر المذهب (10).
وقال في الذخيرة: هو (11) المشهور (12).
وقال ابن عطاء الله: هو ظاهر المدونة؛ لقوله فيها: ويجمع بين المغرب والعشاء في المطر أو في الطين والظلمة (13)، فاشترط الظلمة مع الطين (14).
وقيل: يجوز الجمع لأجل الطين وحده. (1) انظر: شرح التلقين: 1/ 446.
(2) في (ز): (مظلمة).
(3) في (ن): (ورخص).
(4) قوله: (والطين مع الظلمة ... لأجل المطر) ساقط من (س).
(5) انظر: التوضيح: 2/ 33.
(6) في (ز): (وقوله).
(7) في (ن 2): (لا طين).
(8) قوله: (أي) زيادة من (ن 2).
(9) في (ن): (قاله المازري وسند)، وفي (س) و (ن 2): (المازري سند).
(10) انظر: التوضيح: 2/ 33.
(11) في (ن): (وهو).
(12) انظر: الذخيرة: 2/ 374.
(13) انظر: المدونة: 1/ 115.
(14) انظر: التوضيح: 2/ 33.

الجزء: 1 - الصفحة: 481

ابن الفاكهاني: وهو ظاهر المذهب، ونحوه لمالك في العتبية (1)، وشهره صاحب العمدة، ولما قوي الأول عند الشيخ اقتصر عليه، وإلا فعادته في مثل هذا أن يقول خلاف.
قوله: (أَوْ ظُلْمَةٍ) أي: (2) فلا يجوز الجمع في انفرا د الظلمة، وهو متفق عليه، وإلا لأدى ذلك (3) إلى الجمع في جلِّ الليالي؛ لأن الليالي المظلمة (4) أكثر من (5) المقمرة (6).
قوله: (أُذِّنَ لِلْمَغْرِبِ كَالْعَادَةِ) أي: على المنار في أول وقتها، قاله مالك (7) في الواضحة (8)، ومثله في الرسالة.
قوله: (وَأُخِّرَ قَلِيلًا) أي: يؤخر المغرب قليلًا (9) ويقدم العشاء بحيث ينصرف القوم وعليهم إسفار قبل مغيب الشفق، وهو المشهور.
وقيل: يصلي المغرب أول وقتها والعشاء تليها.
وقيل: يؤخر المغرب إلى آخر وقتها ويجمع بينهما جمعًا صوريًّا.
وقيل: يؤخر المغرب، ثم يطيل، ثم يقيم (10) العشاء (11)، ثم يطيل حتى يغيب الشفق أو معه ثم ينصرفون، وهو ضعيف؛ إذ لا فائدة في الجمع (12) حينئذٍ لانصرافهم في الظلمة، وكذلك على (13) القول الذي قبله. (1) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 84.
(2) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(3) قوله: (ذلك) ساقط من (ن) و (ن 2).
(4) قوله: (الليالي المظلمة) يقابله في (ن 2): (الظلام)، وفي (ن): (ليالي الظلام).
(5) زاد بعده في (ن): (الليالي).
(6) في (ن 2): (ليال المقمرة).
(7) قوله: (مالك) ساقط من (ن).
(8) انظر: شرح التلقين: 841 و 842.
(9) قوله: (أي يؤخر المغرب قليلًا) ساقط من (ز) قوله: (قليلا) ساقط من (ن).
(10) في (ن 2) و (ز) و (س): (يقدم).
(11) قوله: (بحيث ينصرف القوم ... يطيل ثم يقدم العشاء) مكرر من (س).
(12) قوله: (في الجمع) ساقط من (ن).
(13) قوله: (على) ساقط من (س) و (ن) و (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 482

قوله: (ثُمَّ صُلِّيَا (1)) أي: (2) المغرب والعشاء.
قوله: (3) (وِلاءً إِلَّا قَدْرَ أَذَانٍ) أي: يوالي (4) بين (5) الصلاتين إلَّا مقدار أذان وإقامة.
قوله: (مُنْخَفِضٍ بِمَسْجِدٍ وَإِقَامَةٍ (6)) هذا (7) صفة الأذان للعشاء ليلة الجمع وهو المشهور، وقاله في المدونة.
وقال عبد الملك: لا يؤذن لها.
وقال ابن حبيب: يؤذن لها في صحن المسجد أذانًا ليس بالعالي (8).
وقيل: يؤذن لها خارجه مع خفض الصوت.
قوله: (وَلا تَنَفُّل (9) بَيْنَهُمَا (10)) وهو المشهور (11) خلافا لابن حبيب (12).
قوله: (وَلم يَمْنَعْهُ) أي: لَمْ يمنع مالك (13) التنفل بين العشاءين (14).
قوله: (وَلا بَعْدَهُمَا) أي: لا يتنفل (15) بينهما ولا بعدهما (16)، يريد: في المسجد قبل الوقت (17). (1) في (ن): (يصليهما).
(2) قوله: (أي: ) ساقط من (ن).
(3) قوله: قوله: ) ساقط من (ن).
(4) قوله: (أي: يوالي) يقابله في (س): (أن: يولي).
(5) قوله: (بين) ساقط من (ن).
(6) قوله: (وإقامة) زيادة من مطبوع المختصر.
(7) في (ز) و (س): (هو).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 265، والجامع، لابن يونس: ص: 668.
(9) في (ز) و (ن) و (ن 2): (يتنفل).
(10) زاد في (ن 2): (ولا بعدهما).
(11) قوله: (وهو المشهور) يقابله في (ن 2): (أي: ولا يتنفل بين المغرب والعشاء).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 265، والجامع، لابن يونس: ص: 668.
(13) قوله: كتب في حاشية (ز): (أي ولم يمنع التنفل الجمع خلافًا لما هنا في قوله مالك).
(14) انظر: الذخيرة: 2/ 378.
(15) في (ن): (ولا تنفل).
(16) قوله: (أي: لا يتنفل بينهما ولا بعدهما) ساقط من (ن 2).
(17) في (ز) و (ن): (الوتر).

الجزء: 1 - الصفحة: 483

(المتن)
وَجَازَ لِمُنْفَرِدٍ بِالْمَغْرِبِ، يَجِدُهُمْ بِالْعِشَاءِ. وَلِمُعْتَكِفٍ في المَسْجِدٍ، كَأَنِ انْقَطَعَ الْمَطَرُ بَعْدَ الشُّرُوعِ، لَا إِنْ فَرَغُوا فَيُؤَخِّرُ لِلشَّفَقِ، إِلَّا بِالْمَسَاجِدِ الثَّلَاثَةِ وَلَا إِنْ حَدَثَ السَّبَبُ بَعْدَ الأُولَى، وَلَا الْمَرْأَةُ وَالضَّعِيفُ بِبَيْتِهِمَا وَلَا مُنْفَرِدٍ بِمَسْجِدٍ: كَجَمَاعَةٍ لَا حَرَجَ عَلَيْهِمْ.

(الشرح)
قوله: (وَجَازَ لِمُنْفَرِدٍ بِالمَغْرِبِ، يَجِدُهُمْ بِالْعِشَاءِ) يريد: أن من صلى المغرب منفردًا ثم جاء إلى المسجد فوجد الناس يصلون في العشاء؛ فإنه يجوز له أن يصليها معهم.
وقال ابن عبد الحكم وأصبغ وابن حبيب (1) بالجواز أيضًا (2)، ومثله (3) في المختصر: لا يصليها معهم فإن فعل (4) أساء ولا يعيد؛ لأنه مما اختلف فيه.
قوله: (وَلِمُعْتَكِفٍ (5) في المَسْجِدٍ (6)) أي: فكذا (7) يجوز الجمع لمن هو معتكف في المسجد تبعًا للجماعة، ولأن في عدم جمعه طعنًا على الإمام مع فوات فضل الجماعة ولأجل التبعية؛ استحب بعضهم للإمام المعتكف أن يقدم (8) من يصلي بهم ويصلي معهم كما تقدم (9).
قوله: (كَأَنِ (10) انْقَطَعَ الْمَطَرُ بَعْدَ الشُّرُوعِ) يريد أن الجماعة إذا شرعوا في المغرب لوجود المطر فلما صلوها أو بعضها انقطع؛ فإنه يجوز لهم التمادي على الجمع؛ إذ لا يأمنون عوده، أما إذا لَمْ يشرعوا حتى انقطع فلا. (1) انظر: النوادر والزيادات 1/ 266.
(2) قوله: (بالجواز أيضًا) زيادة من (ن 2).
(3) قوله: (مثله) ساقط من (ن 2).
(4) في (ن 2): (دخل).
(5) في (ن): (والمعتكف).
(6) قوله: (في المَسْجِدٍ) يقابله في (ز) و (ن) و (ن 2): (بالمسجد)، وفي المطبوع من مختصر خليل: (بمسجد).
(7) في (ن): (وكذا).
(8) في (ن): (يستخلف).
(9) قوله: (ويصلي معهم كما تقدم) زيادة من (ن 2).
(10) في (ن): (فإن).

الجزء: 1 - الصفحة: 484

قوله: (لا إِنْ فَرَغُوا فَيُؤَخِّرُ لِلشَّفَقِ، إِلَّا بِالْمَسَاجِدِ الثَّلاثَةِ) هو (1) مخرَّج من قوله: (وجاز لمنفرد بالمغرب يجدهم بالعشاء) أي: فلا يجوز له الجمع إذا وجدهم قد فرغوا من العشاء؛ إذ لا يدرك شيئًا من فضل الجماعة الذي شرع الجمع لأجله فيؤخر العشاء إلى أن يغيب الشفق إلَّا في المساجد الثلاثة؛ مسجده - عَلَيْهِ السَّلَام - ومسجد مكة وبيت المقدس، فإنه يصلي فيها العشاء قبل مغيب الشفق.
قوله: (وَلَا إِنْ حَدَثَ السَّبَبُ بَعْدَ (2) الأُولَى) هو معطوف على قوله: (لا إن فرغوا)، ومعناه: أن القوم إذا صلوا المغرب فلما فرغوا منها وقع المطر، وهو مراده بالسبب فإنهم لا يصلون العشاء. ابن أبي زمنين: فإن فعلوا فلا بأس (3).
قوله: (وَلَا المَرْأَةِ (4) وَالضَّعِيفِ بِبَيْتِهِمَا) أي: فلا يجوز لهما أن يجمعا في بيتهما، وهكذا نُقل عن أبي (5) عمران. المازري: وخالفه غيره من الأشياخ، وصوب عبد الحق (6) الأول (7).
قوله: (وَلا مُنْفَرِدٍ بِمَسْجِدٍ كَجَمَاعَةٍ لَا حَرَجَ عَلَيْهِمْ) يريد: لأن المنفرد لا حرج عليه في إيقاع كلّ صلاة بوقتها (8)، وكذا جماعة الرُّبُط (9)، والبيوت (10)، والزوايا، والمدارس؛ إذ (11) لا كلفة عليهم في ذلك.
* * * (1) في (ن): (هذا).
(2) في (س): (لغد).
(3) زاد بعده في (ن): (به). انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 670.
(4) في (ن): (للمرأة).
(5) في (ن 2): (ابن).
(6) في (ز 2): (عبد الحكم).
(7) انظر: التوضيح: 2/ 41.
(8) في (ن): (في وقتها).
(9) في (ن) و (ن 2): (الرباط).
(10) قوله: (البيوت) ساقط من (ن)، وفي (س) و (ن 2): (والترب).
(11) في (س): (أو).

الجزء: 1 - الصفحة: 485

فصْلٌ [في شروط الجمعة وسننها]

(المتن)
فَصْلٌ: شَرْطُ الْجُمُعَةِ: وُقُوعُ كُلِّهَا بِالْخُطْبَةِ وَقْتَ الظُّهْرِ لِلْغُرُوبِ، وَهَلْ إِنْ أَدْرَكَ رَكْعَةً مِنَ الْعَصْرِ؟ وَصُحِّحَ، أَوْ لَا: رُوِيَتْ عَلَيْهِمَا. بِاسْتِيطَانِ بَلَدٍ أَوْ أَخْصَاصٍ؛ لَا خِيَمٍ. وَبِجَامِعٍ مَبْنِيٍّ مُتَّحِدٍ، وَالْجُمُعَةُ لِلْعَتِيقِ وَإِنْ تَأَخَّرَ أَدَاءً. لَا ذِي بِنَاءٍ خَفَّ، وَفِي اشْتِرَاطِ سَقْفِهِ، وَقَصْدِ تَأبِيدِهَا بِهِ، وَإِقَامَةِ الْخَمْسِ تَرَدُّدٌ.

(الشرح)
(شَرْطُ الْجُمُعَةِ: وُقُوعُ كُلِّهَا بِالْخُطْبَةِ (1) وَقْتَ الظُّهْرِ لِلْغُرُوبِ) لا خلاف أن الجمعة فرض عين، وشرطها (2) أن تقع هي وخطبتها في وقتها، فلو خطب قبل وقتها ثم صلى في وقتها، أو أوقع الخطبة في الوقت والصلاة خارجه (3) لَمْ تصح، وقد اختلف في آخر وقتها، ولا خلاف أن أوله زوال الشمس، قاله غير واحد (4)، والمشهور امتداده إلى الغروب وهو مذهب المدونة، قال فيها: وإن أخر الإمام الصلاة حتى دخل وقت العصر، فليصل الجمعة بهم ما لَمْ تغرب (5) الشمس، وإن كان لَمْ يدرك بعض العصر إلَّا بعد الغروب (6)، وفي الأمهات: وإن كان لا يدرك العصر إلَّا بعد الغروب (7).
عياض: وهذا يبيِّن (8) أن النهار كله وقتها. وكذا في رواية ابن عتاب، وهو مثل (9) قول مطرف عنه أيضًا نصَّ عليه غير واحد، في (10) غير رواية ابن عتاب: وإن لَمْ يدرك بعض العصر إلَّا بعد المغرب، وكذا في أصل ابن المرا بط، قال: وهذه الرواية أصح (1) في (ن): (في الخطبة).
(2) في (ن): (وشروطها).
(3) في (س): (خارج الوقت).
(4) قوله: (قاله غير واحد) زيادة من (ن 2).
(5) في (س) و (ن): (تغب).
(6) انظر: المدونة: 1/ 239.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 476، والبيان والتحصيل: 1/ 236.
(8) في (ن) و (ن 2): (بيَّن).
(9) قوله: (مثل) ساقط من (ن) و (ن 2).
(10) قوله: (عليه غير واحد في) ساقط من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 486

وأشبه برواية ابن القاسم عن مالك (1). وهذا معنى قوله: (وَهَلْ إِنْ أَدْرَكَ رَكْعَةً (2) مِنَ الْعَصْرِ وَصُحِّحَ، أَوْ لا؟ رُوِيتْ عَلَيْهَما) أي: رويت (3) المدونة على القولين، وأشار بقوله: (وصحح) إلى ما قاله القاضي (4) عياض (5) في رواية غير ابن عتاب: وهذه الرواية أصح.
وقال الأبهري: آخر وقتها إذا دخل وقت العصر (6). وذُكر عن ابن القاسم (7).
وقيل: حتى يبقى للغروب أربع ركعات بعد الجمعة، وهو قول سحنون (8).
وقيل: تصلي (9) ما لَمْ تصفر الشمس، وقاله أصبغ (10).
قوله: (بِاسْتِيطَانِ بَلَدٍ أَوْ أَخْصَاصٍ، لا خِيَمٍ) أي: شرطها (11) وقوعها (12) كلها بخطبة مع استيطان وهو الأصح، وقيل: لا يشترط (13) الاستيطان بل يكفي في ذلك مجرد الإقامة، ولا فرق على الأول بين أن يستوطنوا بناء أو أخصاصًا؛ لأن الثَّواء ممكن فيهما، بخلاف الخيم إذ لا يمكن فيها الثَّواء (14) غالبًا.
قال في الذخيرة: منع مالك ذلك في الخيم، وجوزه ابن وهب، والفرق بينهما وبين الخص أن الخص يشبه السكن (15)، (1) انظر: التوضيح: 2/ 75.
(2) قوله: (رَكْعَة) ساقط من (ن).
(3) في (ن): (ورويت).
(4) في (س): (الباجي).
(5) قوله: (عياض) زيادة من (ن 2).
(6) انظر: الإشراف: 1/ 318.
(7) انظر: المدونة: 1/ 239.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 454.
(9) في (ز) و (س): (يصلي).
(10) انظر: التوضيح: 2/ 74.
(11) في (ن 2): (شروطها).
(12) في (س) و (ن) و (ن 2): (وقوع).
(13) في (ن 2): (يشرط).
(14) في (س): (الثوى).
(15) في (ن 2): (المسكن)، وفي (ن): (السكنى).

الجزء: 1 - الصفحة: 487

وهي تشبه السفن (1) لانتقالها (2).
وعن يحيى بن عمر أنَّها لا تقام إلَّا في المصر (3).
قوله: (وَبجَامِعٍ (4)) أي: وشرط الجمعة وقوعها (5) كلها بخطبتها في جامع، ولا إشكال أن الجَامع شرط فيها إلَّا على ما استقرئ من قول مالك أن الأسارى (6) يقيمونها (7) إذا مكنهم العدو منها وبمثلهم (8) تقام الجمعة؛ إذ (9) من المعلوم أن سجن العدو لا مسجد فيه، واختلف هل هو شرط وجوب أو شرط صحة؟ على قولين، وقيل: هو من شرائط الوجوب والصحة جميعًا.
قوله: (مَبْنِيٍّ) أي: لا يكفي المسجد حتى يكون مبنيًا، وحكاه في الجواهر (10) وغيرها.
قوله: (مُتَّحِدٍ) أي: ويشترط أيضًا (11) أن يكون الجامع متحدًا فلا يجوز تعدده (12) بالبلد الواحد على المشهور، رعاية لما كان عليه السلف وجمعًا للكلمة، وأجازه يحيى بن عمر (13).
قوله: (وَالجمعَةُ لِلْعَتِيقِ) أي: فإن أقيمت في البلد الواحد جمعتان فأكثر، فالجمعة تصح (14) لأهل الجامع العتيق دون غيرهم، قال علماؤنا: ولو سبق في الفعل وهو معنى (1) في (ز): (السكن).
(2) انظر: الذخيرة: 2/ 339.
(3) انظر: شرح التلقين: 1/ 80.
(4) في (ز): (بجامع).
(5) قوله: (الجمعة وقوعها) يقابله في (ن 2): (وقوع)، وفي (ن): (الجمعة وقوع).
(6) قوله: (أن الأسارى) يقابله في (س): (إذ الأسرى).
(7) في (ن 2): (يقومونها).
(8) قوله: (منها وبمثلهم) يقابله في (ن): (بمثلهم).
(9) في (س): (أو).
(10) انظر: عقد الجواهر: 1/ 162.
(11) قوله: (أيضًا) ساقط من (س).
(12) في (س): (تعوده).
(13) انظر: التوضيح: 2/ 57.
(14) قوله: (فالجمعة تصح) يقابله في (س): (فالجمع يصح).

الجزء: 1 - الصفحة: 488

قوله: (وَإِنْ تَأَخَّرَ أَدَاءً) أي: وإن أبى أهل الجديد صلاتهم قبل العتيق.
قوله: (لَا ذِي بنَاءٍ خَفَّ) أي: فإنه إذا كان فيه من البنيان ما لا يقع عليه اسم مسجد فإنه لا تصح فيه الجمعة، وقاله (1) الباجي (2)، وهو واضح.
قوله: (وَفي اشْتِرَاطِ سَقْفِهِ، وَقَصْدِ تَأبِيدِهَا بِهِ، وَإِقَامَةِ الخَمْسِ تردُّدٌ) الذي أفتى به الباجي أن المسجد (3) إذا انهدم (4) سقفه لا تقام فيه الجمعة، واستبعده ابن رشد (5)، وذهب أيضًا الباجي إلى أنه يشترط في الجامع العزم على إيقاع الجمعة فيه (6) على التأبيد، قال: ولو أصاب الناس (7) ما يمنعهم من الجامع لعذر لَمْ تصح لهم الجمعة في غيره إلَّا أن يحكم له (8) الإمام (9) بحكم الجامع وتنقل (10) الجمعة إليه على التأبيد فيبطل حكم الجمعة في الجامع الأول وينتقل إلى هذا الثاني (11) ووافقه ابن رشد مرّة (12) في الأجوبة (13) وخالفه في المقدمات، قال: وقد أقيمت الجمعة بقرطبة في مسجد أبي عثمان دون أن تنقل (14) إليه الجمعة على التأبيد والعلماء متوافرون (15)، قال: ولو نقل الإمام الجمعة في جمعة من الجمع (16) (1) في (ن): (قال).
(2) انظر: المنتقى: 2/ 129.
(3) قوله: (أن المسجد) يقابله في (س): (أنه).
(4) في (س): (هدم)، وفي (ن 2): (تهدم).
(5) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 102.
(6) قوله: (فيه) ساقط من (ز 2).
(7) قوله: (ولو أصاب الناس) يقابله في (ز 2) و (ن) و (ن 2): (ولو أصابهم).
(8) في (ز) و (ن): (لهم).
(9) زاد بعده في (ن): (فيه).
(10) في (س): (وتنتقل)، وفي (ن 2): (وينقل).
(11) قوله: (الجمعة على التأبيد ... وينتقل إلى هذا الثاني) ساقط من (ز) و (ن 2)، وقوله: (على التأبيد ... هذا الثاني) ساقط من (ن). انظر: المنتقى: 2/ 129.
(12) قوله: (مرّة) ساقط من (ن).
(13) قوله: (في الأجوبة) زيادة من (ن 2).
(14) في (ن 2): (تنتقل).
(15) قوله: (ووافقه ابن رشد مرّة ... والعلماء متوافرون) ساقط من (س).
(16) في (ن 2): (الجمعة).

الجزء: 1 - الصفحة: 489

من المسجد الجامع إلى مسجد (1) من المساجد من غير (2) عذر، لكانت (3) الصلاة مجزئة (4).
واشترط ابن بشير (5) في الجامع أن يكون مما يجمع (6) فيه الصلوات في كلّ الأوقات (7)، ولم يشترط ذلك غيره من الأشياخ (8).

(المتن)
وَصَحَّتْ بِرَحَبَتِهِ وَطُرُقٍ مُتَّصِلَةٍ بِهِ إِنْ ضَاقَ أَوِ اتَّصَلَتِ الصُّفُوفُ. لَا انْتَفَيَا، كَبَيْتِ الْقَنَادِيلِ وَسَطْحِهِ، وَدَارٍ وَحَانُوتٍ. وَبِجَمَاعَة تَتَقَرَّى بِهِمْ قَرْيَةٌ، أَوَّلًا بِلَا حَدٍّ، وَإِلَّا فَتَجُوزُ بِاثْنَي عَشَرَ بَاقِينَ لِتَمَامِهَا بِإِمَامٍ مُقِيمٍ - إِلَّا الْخَلِيفَةَ يَمُرُّ بِقَرْيَةِ جُمُعَةٍ - وَلَا تَجِبُ عَلَيْهِ، وَبِغَيْرِهَا تَفْسُدُ عَلَيْهِ وَعَلَيْهِمْ، وَبِكَوْنِهِ الْخَاطِبَ إِلَّا لِعُذْرٍ وَوَجَبَ انْتِظَارُهُ لِعُذْرٍ قَرُبَ عَلَى الأَصَحِّ، وَبِخُطْبَتَيْنِ قَبْلَ الصَّلَّاةِ مِمَّا تُسَمِّيهِ الْعَرَبُ خُطْبَةً، تَحْضُرُهُمَا الْجَمَاعَةُ، وَاسْتَقْبَلَهُ غَيْرُ الصَّفِّ الأَوَّلِ، وَفِي وُجُوبِ قِيَامِهِ لَهُمَا تَرَدُّدٌ.

(الشرح)
قوله: (وَصَحَّتْ بِرَحْبَتِهِ) أي: صحت صلاة الجمعة في (9) رحاب المسجد (10)، وفسر بعضهم الرحبة بصحن المسجد.
ابن راشد (11): ورأيت (12) من يحكي عن سند أنها البناء من خارج المسجد (13) وهو (1) في (س): (غيره).
(2) قوله: (غير) ساقط من (س).
(3) في (س): (أكانت).
(4) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 98.
(5) في (ن) و (ن 2): (ابن رشد).
(6) في (ن): (تجتمع)، وفي (ن 2): (تجمع).
(7) في (س) و (ن) و (ن 2): (أوقات الصلاة). وانظر: التوضيح: 2/ 55.
(8) قوله: (من الأشياخ) ساقط من (ن 2).
(9) زاد في (س): (غير).
(10) في (ن 2): (المساجد).
(11) في (ن 2): (ابن رشد في شرح ابن الحاجب).
(12) قوله: (ابن راشد: ورأيت) يقابله في (ن): (ابن رشد ورواية).
(13) قوله: (المسجد) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 490

عندي أنسب (1)؛ لأن صحن المسجد من المسجد (2).
قوله: (وَطُرُقٍ مُتَّصِلَةٍ بِهِ إِنْ ضَاقَ أَوْ اتَّصَلَتِ الصُّفُوفُ) أي: وصحت (3) صلاة (4) الجمعة أيضًا (5) في الطرق المتصلة إن ضاق المسجد أو اتصلت الصفوف.
قوله: (لَا (6) انْتَفَيَا) أي: الضيق واتصال (7) الصفوف.
قوله: (كَبَيْتِ الْقَنَادِيلِ) يريد: أن من صلى في بيت القناديل (8) لا تصح له (9) صلاة (10) الجمعة، نص عليه ابن الجلاب (11).
قوله: (وَسَطْحِهِ) أي: لا تصلى الجمعة في سطح الجامع فإن (12) فعل ففي المدونة: يعيد أبدًا أربعًا (13).
ابن شاس: وهو المشهور (14).
وقيل: يكره له (15) ذلك ابتداء فإن فعل صحت.
وقيل: تصح من المؤذن دون غيره.
وقيل: تصح إن ضاق المسجد. (1) في (ن) و (ن 2): (أشبه).
(2) قوله: (ابن راشد ... صحن المسجد من المسجد) ساقط من (ز). وانظر: التوضيح: 2/ 56.
(3) في (ن): (صحت).
(4) قوله: (صلاة) زيادة من (س).
(5) قوله: (أيضًا) ساقط من (ن 2).
(6) زاد بعده في (ن): (إن).
(7) في (ن 2): (واتصلت).
(8) قوله: (يريد: أن من صلى في بيت القناديل) زيادة من (س).
(9) زاد بعده في (ن): (فيه).
(10) قوله: (صلاة) زيادة من (س).
(11) انظر: التفريع: 1/ 77.
(12) في (ن 2): (وإن).
(13) انظر: المدونة: 1/ 232.
(14) انظر: عقد الجواهر: 1/ 162.
(15) قوله: (له) زيادة من (س).

الجزء: 1 - الصفحة: 491

قوله: (وَدَارٍ، وَحَانُوتٍ) يريد: (1) الدور والحوانيت التي لا تدخل إلَّا بإذن، قاله في المدونة، وزاد: وإن أذن أهلها (2).
ابن القاسم: فإن فعل أعاد أبدًا (3).
قال ابن نافع: يكره له تعمد ذلك إذا لَمْ تتصل الصفوف، وإن (4) امتلأ المسجد والأفنية (5) جاز (6)، وأما الحوانيت والدور التي تدخل بغير إذن، فهي كرحاب المسجد والطرق المتصلة به، هكذا قال في المدونة (7).
قوله: (وَبِجَمَاعَةٍ (8)) أي: وشرط الجمعة وقوعها في الجامع مع الجماعة (9) أو في جماعة (10)، ولا خلاف في المذهب أن الجماعة شرط فيها، وأنها لا تصح من الواحد.
قوله: (تَتَقَرَّى بِهِمْ قَرْيَةٌ هو صفة للجماعة التي تقام (11) بهم الجمعة (12)، أي (13): مستغنين عن غيرهم آمنين.
قوله: (أَوَّلًا) يريد أن القدر المشترط فيها إنما هو شرط في ابتداء اقامة الجمعة لا في كلّ جمعة.
ابن عبد السلام: كما (14) جاء في حديث العير (15)، أنه لَمْ يبقَ مع النبي - صلى الله عليه وسلم - إلَّا اثنا (1) زاد بعده في (ن): (أن).
(2) انظر: المدونة: 1/ 232.
(3) انظر: المدونة: 1/ 232.
(4) في (ن 2): (فإن).
(5) في (س): (وإلا ففيه).
(6) انظر: التوضيح: 2/ 56.
(7) وقوله: (هكذا قال في المدونة) ساقط من (س). وانظر: المدونة: 1/ 232.
(8) زاد بعده في (ن): (تَتَقَرَّى بِهِمْ قَرْيَةٌ).
(9) في (ن): (جماعة).
(10) قوله: (أو في جماعة) ساقط من (ن 2).
(11) في (ز): (تتقرَّى).
(12) قوله: (الجمعة) زيادة من (ن 2).
(13) قوله: (أي) ساقط من (ن 2).
(14) في (ن): (لما).
(15) يشير للحديث المتفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 316، باب إذا نفر الناس عن الإمام في صلاة =

الجزء: 1 - الصفحة: 492

عشر رجلًا (1).
قوله: (بِلا حَدٍّ) هو المشهور، وروى ابن حبيب: إذا كانوا ثلاثين رجلًا وما (2) قاربهم (3) جمعوا وإن كانوا أقلّ لَمْ تجزئهم (4)، وفي مختصر الشيخ أبي إسحاق اشتراط خمسين رجلًا في صلاة الكسوف، قال بعضهم: فيه إشارة إلى اعتبار العدد في صلاة الجمعة. وحكى ابن الصباغ (5) عن مالك أنَّها لا تقام بأقل من أربعين وذكر في اللمع قولًا باعتبار عشرة عن بعض الأصحاب، وذكر غيره قولًا (6) باثني عشر.
قوله: (وَإِلَّا فتَجُوزُ بِاثْنَيْ عَشَرَ) هذا مستثنى من قوله: (أولًا)، ومعنى ذلك أن القدر المشترط فيها (7) إنما هو شرط (8) في ابتداء إقامتها (9) وإلا فتجوز (10) باثني عشر، أي: فيما عدا ذلك، وقد سبق حديث العير (11).
قوله: (بَاقِينَ لتمامها (12)) يريد أنه يشترط بقاء الجماعة إلى أن تكمل الصلاة. ابن شاس: وهو المشهور (13)، وقيل: يكفي من ذلك ركععة كالمسبوق، فعلى الأول إذا = الجمعة فصلاة الإمام ومن بقي جائزة، من كتاب الجمعة، برقم: 894، ومسلم: 2/ 590، باب في قوله تعالى: {وَإِذَا رَأَوْا تِجَارَةً أَوْ لَهْوًا انْفَضُّوا إِلَيْهَا وَتَرَكُوكَ قَائِمًا} من كتاب الجمعة، برقم: 863. ولفظ البخاري: " ... حدثنا جابر بن عبد الله قال: بينما نحن نصلي مع النبي - صلى الله عليه وسلم - إذ أقبلت عير تحمل طعاما فالتفتوا إليها حتى ما بقي مع النبي - صلى الله عليه وسلم - إلَّا اثنا عشر رجلا فنزلت هذه الآية: {وَإِذَا رَأَوْا تِجَارَةً أَوْ لَهْوًا انْفَضُّوا إِلَيْهَا وَتَرَكُوكَ قَائِمًا}.
(1) انظر: التوضيح: 2/ 51.
(2) في (ن 2): (أو ما).
(3) قوله: (وما قاربهم) يقابله في (ن): (أو أربعين).
(4) انظر: مسائل: 2/ 894.
(5) في (س): (الصباح)، وفي (ن): (الطلاع).
(6) قوله: (قولًا) زيادة من (س).
(7) قوله: (فيها) ساقط من (ن 2).
(8) قوله: (إنما هو شرط) يقابله في (س) و (ن) و (ن 2): (إنما يشرط).
(9) في (س) و (ن): (أقامها).
(10) في (ز): (فيجوز).
(11) في (س): (الغير).
(12) في (ن 2): (لسلامها)، وفي (ن): (لسلامه).
(13) انظر: عقد الجواهر: 1/ 160.

الجزء: 1 - الصفحة: 493

هربت (1) الجماعة عن الإمام بعد ركعة لَمْ تصح، وهو قول ابن القاسم (2) وسحنون (3).
وكذا لو تفرقوا (4) عنه في التشهد، وعلى الثاني تصح إن هربوا عنه بعد عقد ركعة، وهو قول أشهب (5)، فيتم صلاته وينصرف.
قوله: (بِإِمَامٍ مُقِيمٍ) أي: ومن شرطها (6) أيضًا (7) الإمام، ولا إشكال فيه، لكن اختلف هل هو (8) شرط أداء أو شرط صحة، وفي المقدمات: هو شرط في الأداء والصحة جميعًا (9)، ولا بد أن يكون مقيمًا وإلا فلا تكون واجبة عليه، وإذا لَمْ تجب عليه لَمْ يجز له أن يؤمهم فيها؛ لأنه كمتنفل أمَّ مفترضًا (10)، وهذا هو المشهور، ولم يشترط أشهب وسحنون كونه مقيمًا؛ لأنه إذا حضرها وجبت عليه (11)، وعن مطرف وعبد الملك: إن (12) كان مستخلفًا صحت، وإلا فلا (13).
قوله: (إلَّا الخَلِيفَةَ يَمُرُّ بِقَرْيَةٍ جُمُعَةٍ (14)) يريد: أن (15) من شرط الإمام كونه (16) مقيمًا إلَّا أن يكون الخليفة يمر بقرية جمعة من عمله فليجمع بهم، وقاله في المدونة (17). (1) في (ن) و (ز) و (س): (هرب).
(2) انظر: المدونة: 1/ 237.
(3) في (ن 2): (سحنون). انظر: النوادر والزيادات: 1/ 452.
(4) في (س): (يقرعوا).
(5) انظر: شرح التلقين: 3/ 964.
(6) في (ن 2): (شروطها).
(7) قوله: (أيضًا) ساقط من (س).
(8) قوله: (هو) زيادة من (ن 2).
(9) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 151.
(10) في (ن 2): (بمفترض).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 478.
(12) في (س): (لو)، وفي (ن): (فإن).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 478.
(14) قوله: (بقَرْيَةِ جُمُعَةٍ) يقابله في (ن 2): (بجمعة).
(15) قوله: (أَن) ساقط من (ن 2).
(16) في (س): (أن يكون).
(17) انظر: المدونة: 1/ 238.

الجزء: 1 - الصفحة: 494

قال (1) ابن راشد (2): هو (3) غير مختلف فيه، وذلك لأن نائبه يصلي بهم، فمن (4) له الصلاة (5) بطريق الأصالة أولى.
قوله: (وَلَا تَجِبُ عَلَيْهِ) قال في المدونة: ولا جمعة على الإمام المسافر (6).
عياض: وهو ظاهر الموطأ (7)، وأطلق بعضهم عليه (8) الوجوب، قال: لأن الجمعة تجب على واليها؛ لأنه مستوطن، وإذا وجبت على الوالي فتجب على مستنيبه ورده عليه.
قوله: (وَبِغَيْرِهَا تَفْسُدُ عَلَيْهِ وَعَلَيْهِمْ) أي: وبغير القرية التي تقام فيها الجمعة، والمعنى: فإن جمع الإمام بهم في قرية صغيرة لا تقام فيها الجمعة فإن الصلاة تفسد على الإمام والمأمومين (9)، وقاله في المدونة، وعن ابن نافع أنَّها تجزئ الإمام دونهم (10)؛ أي (11): لأنه مسافر.
ابن نافع عن مالك: فإن أتم أهل القرية صلاتهم بعد سلام الإمام أجزأتهم (12).
قوله: (وَبِكَوْنِهِ الخَاطِبَ إِلَّا (13) لِعُذْرٍ) يريد أنه يشترط إلا يصلي غير من خطب إلَّا لعذر يطرأ للذي (14) خطب كمرضه أو جنونه.
قوله: (وَوَجَبَ انْتِظَارُهُ لِعُذْرٍ قَرُبَ عَلَى الأَصَّحِّ) يريد: أن الإمام إذا حصل له عذر (1) قوله: (قال) ساقط من (ن 2).
(2) في (ن): (رشد).
(3) في (س): (وقال).
(4) في (ن 2): (فهي).
(5) قوله: (الصلاة) ساقط من (ن 2).
(6) انظر: المدونة: 1/ 238.
(7) انظر: التوضيح: 2/ 50.
(8) في (ن): (علة).
(9) في (ن): (المأموم).
(10) انظر: المدونة: 1/ 237.
(11) قوله: (أي) ساقط من (ن 2).
(12) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 833.
(13) في (ن): (لا).
(14) قوله: (يطرأ للذي) يقابله في (ن): (يطل الذي).

الجزء: 1 - الصفحة: 495

يزول (1) عن قرب (2) فإن الجماعة يجب عليهم انتظاره (3) على الأصح، وقيل: يستخلف من يتم (4) بهم فإن لَمْ يستخلف استخلفوا هم من يتم بهم ولا ينتظروه، وهذا القول هو ظاهر المدونة، قال فيها: وإذا أحدث الإمام في الخطبة فلا يتمها ولكن يستخلف من شهدها فليتم، وكذلك (5) إن أحدث بعد الخطبة أو بعدما أحرم، فإن مضى ولم يستخلف استخلفوا من يتم بهم، وأحب إليَّ أن يقدموا من شهد الخطبة (6). فظاهره سواء (7) كان العذر يزول (8) عن قرب (9) أم لا، وهو مخالف لما صححه هنا (10).
قوله: (وَبِخُطْبَتَيْنِ قَبْلَ الصَّلَاةِ (11)) أي: ومن شرط صلاة الجمعة (12) وقوعها بخطبتين عند الصلاة (13). وقال عبد الملك: الخطبة سنة فيها (14).
واختلف أيضًا في الثانية فلابن القاسم أنَّها واجبة (15).
قال (16) ابن الفاكهاني في شرح العمدة: وهو المشهور (17).
ولمالك في الواضحة: أنَّها لا تجب (18). (1) في (ن): (يزيل).
(2) في (ن 2): (قريب).
(3) في (ن 2): (أن ينتظروه).
(4) قوله: (من يتم) زيادة من (س).
(5) في (ن): (ولذلك).
(6) انظر: المدونة: 1/ 235.
(7) قوله: (سواء) ساقط من (ن 2).
(8) في (س): (يجوز).
(9) في (ن 2): (قريب).
(10) في (ن 2): (الشيخ).
(11) قوله: (قَبْلَ الصَّلَاةِ) ساقط من (ن).
(12) قوله: (صلاة الجمعة) يقابله في (ن 2): (الصلاة).
(13) قوله: (عند الصلاة) زيادة من (س).
(14) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 103.
(15) انظر: التوضيح: 2/ 58.
(16) قوله: (قال) ساقط من (ن) و (ن 2).
(17) انظر: التوضيح: 2/ 58.
(18) انظر: التوضيح: 2/ 58.

الجزء: 1 - الصفحة: 496

وقوله (1): (قبل الصلاة) كذا كان فعله - عَلَيْهِ السَّلَام - وكذلك (2) فعل (3) الخلفاء بعده وكذلك (4) التابعون (5) بعدهم (6)، فإن جهل فصلى قبل الخطبة، فقال مالك في المدونة: يعيد الصلاة وحدها (7).
قوله: (ممَّا تُسَمِّيهِ العَرَبُ خُطْبَةً) يريد: أنه لا يجزئه من ذلك إلَّا ما ينطلق (8) عليه اسم الخطبة عند العرب (9)، وهو قول ابن القاسم (10).
ابن بزيزة: وهو المشهور (11)، وقيل: أقله (12) حمد الله تعالى والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - وتحذير وتبشير وقرآن، وقاله (13) ابن العربي (14)، ولمطرف وعبد الملك: إن تكلم بما قل أو كثر أجزأهم ذلك (15).
قوله: (تَحْضُرُهُمَا الجَمَاعَةُ) أي: أنه يطلب من الجماعة - يريد: أو من بعضهم - حضور الخطبتين.
ابن القصار: وهو أصل المذهب عندي وليس لمالك فيه نص (16)، وقال عبد (1) في (ن 2): (قوله).
(2) قوله: (كذلك) زيادة من (س).
(3) في (س): (وكذلك فعل).
(4) قوله: (كذلك) زيادة من (ن 2).
(5) في (ن 2): (وكذلك التابعون).
(6) قوله: (والتابعون بعدهم) يقابله في (س): (وكذلك التابعين بعده إلى هلمَّ).
(7) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 156.
(8) في (ن 2): (يطلق).
(9) قوله: (عند العرب) ساقط من (س).
(10) انظر: التفريع: 1/ 76.
(11) انظر: التوضيح: 2/ 58.
(12) في (ن 2): (أقلها).
(13) قوله: (وقاله) ساقط من (س)، وفي (ن): (قال).
(14) انظر: عقد الجواهر: 1/ 162.
(15) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 473.
(16) قوله: (نص) زيادة من (س). وانظر: شرح التلقين: 3/ 984.

الجزء: 1 - الصفحة: 497

الوهاب: هو الجاري على المذهب ولم أجد فيه نصًّا لمتقدمي أهل (1) المذهب (2).
قوله: (وَاسْتَقْبَلَهُ غَيْرُ الصَّفِ الأَوَّلِ) أي: فإذا خطب بحضور الجماعة استقبله منهم من هو في غير الصف الأول (3)؛ لأن من في الصف (4) الأول لا يمكنهم استقباله إلَّا بأن (5) ينتقلوا من موضعهم ذلك (6).
قوله: (وَفِي وُجُوبِ قِيَامِهِ (7) لَهُمَا تَرَدُّدٌ) أي: وفي (8) وجوب قيام الخطيب (9) للخطبتين (10) تردد.
فقال القاضي أبو بكر: هو واجب لهما (11)، وكذلك الجلوس لهما (12)، ونحوه للمازري وزاد أن ذلك شرط (13).
وقال القاضي عبد الوهاب: السنة القيام فإن خطب جالسًا أساء وصحت (14).
وقال (15) القاضي أبو الحسن: والذي يقوى عندي أن القيام والجلسة (16) واجبان وجوب السنن فقط (17). (1) قوله: (لمتقدمي أهل) يقابله في (ن 2): (لقدماء).
(2) انظر: الإشراف: 1/ 332.
(3) قوله: (أي: فإذا خطب ... غير الصف الأول) ساقط من (ن 2).
(4) قوله: (من في الصف): (في) وقوله: (الصف) ساقط من (ن 2).
(5) في (ن 2): (أن).
(6) قوله: (ذلك) ساقط من (س).
(7) في (ن): (القيام).
(8) قوله: (وفي) ساقط من (ن).
(9) في (ن 2): (الإمام).
(10) في (ن 2): في (الخطبتين).
(11) قوله: (لهما) زيادة من (ن 2).
(12) انظر: عقد الجواهر: 1/ 165.
(13) انظر: شرح التلقين: 3/ 983.
(14) انظر: الإشراف: 1/ 331.
(15) قوله: (وقال) زيادة من (ن 2).
(16) في (ز): (والجلوس).
(17) انظر: شرح التلقين: 3/ 983، وقوله: (فقط) ساقط من (س) و (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 498

ابن هارون: والمشهور أن الجلوس الأول ليس شرطًا (1) في صحة الخطبة؛ لأنه (2) إنما كان للأذان (3). وشهر الباجي سنية (4) الجلوس الثاني أيضًا (5).

(المتن)
وَلَزِمَتِ الْمُكَلَّفَ الْحُرَّ الذَّكَرَ بِلَا عُذْرٍ، الْمُتَوَطِّنَ وَإِنْ بِقَرْيَةٍ نَائِيَةٍ بِكَفَرْسَخٍ مِنَ الْمَنَارِ: كَأَنْ أَدْرَكَ الْمُسَافِرُ النِّدَاءَ قَبْلَهُ، أَوْ صَلَّى الظُّهْرَ ثُمَّ قَدِمَ، أَوْ بَلَغَ، أو زَالَ عُذْرُهُ لَا بِالإِقَامَةِ إِلَّا تَبَعًا.

(الشرح)
قوله: (وَلَزِمَتِ المُكَلَّفَ) احترازًا من المجنون والصبي فإن الجمعة لا تجب عليهما (6)، بل ولا غيرها من الصلاة (7)، ولهذا لَمْ يعد بعضهم التكليف من شروط الجمعة، فَإنما يعده من شروط الصلاة من حيث هي.
قوله: (الْحُرَّ) احترازًا من العبد فإنها لا تجب عليه على المعروف من قول مالك، قاله اللخمي (8). وقال ابن شعبان: المشهور من قول مالك أنَّها غير واجبة عليه (9)، وعنه أيضًا: هي على من قدر (10) من العبيد يلزم بها. ونحوه في موطأ (11) ابن وهب. وحكى ابن القصار عن أصحابنا الخلاف في الوجوب (12) إذا أسقط السيد حقه (13).
قوله: (الذَّكَرَ) احترازًا من المراة فإن الجمعة لا تلزمها. اللخمي: بإجماع لكن إن (1) في (ن 2): (بشرط).
(2) في (س): (أنه).
(3) انظر: التوضيح: 2/ 60.
(4) في (ن 2): (سنة).
(5) انظر: المنتقى: 2/ 142.
(6) قوله: (عليهما) ساقط من (ن).
(7) في (ن) و (ن 2): (الصلوات).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 552.
(9) قوله: (عليه) زيادة من (س).
(10) في (ن): (حضر).
(11) في (ز) و (س): (موطأ مالك).
(12) في (ن): (وحوب).
(13) انظر: شرح التلقين: 3/ 944 و 946.

الجزء: 1 - الصفحة: 499

حضرتها وصلتها أجزأتها عن الظهر بلا خلاف (1).
قوله: (بِلَا عُذْرٍ) أي: أنَّها (2) تجب على المكلف الحر الذكر إذا لَمْ يكن له عذر، فأما من حصل له عذر يسوغ له معه التخلف عن حضور (3) الجمعة (4) فلا، وسيأتي بيان (5) العذر.
قوله: (المُتَوَطِّنَ) أي: ولا بد من كون الكلف متوطنًا (6)؛ لأن من شروط وجوبها الاستيطان بموضع يكون محلًّا للإقامة يمكن فيه الثواء، وقيل: لا يعتبر الاستيطان (7).
قوله: (وَإِنْ بِقَرْيَةٍ نَائِيَةٍ بِكَفَرْسَخٍ مِنَ المَنَارِ) يريد أنه يشترط أيضًا في إقامتها القرب بحيث لا يكون منها في وقتها على أكثر من ثلاثة أميال من النار، فلهذا يلزم من كان منه على أقلّ من ثلاثة أميال، وهو المراد بالفرسخ، ولو كان بقرية أخرى، والباء في (بكفرسخ) متعلقة (8) بمحذوف؛ أي: منفصلة بكفرسخ.
وقال ابن عبد الحكم: إنما تعتبر الأميال الثلاثة من خارج المصر لا من المنار (9).
والأول أظهر؛ لأن المنار هو (10) الذي يسمع منه النداء.
قال سند: وأجمع الناس على الوجوب هذا (11) على من (12) في المصر سمع أو لَمْ يسمع (13)، يريد: وإن كان على ستة أميال من المنار كما رواه علي (14) عن مالك، (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 551.
(2) في (ز) و (ن 2): (إنما).
(3) قوله: (حضور) ساقط من (ن).
(4) في (ز 2): (الجماعة).
(5) قوله: (بيان) ساقط من (ن 2).
(6) في (ن 2): (مستوطنًا).
(7) في (ز): (استيطانا).
(8) في (ن): (متعلق).
(9) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 437.
(10) قوله: (لأن المنار هو) يقابله في (ن): (لأنه من المنار).
(11) قوله: (هذا) زيادة من (س).
(12) قوله: (على من) يقابله في (س): (هذا على من).
(13) انظر: الذخيرة: 2/ 340.
(14) قوله: (علي) ساقط من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 500

قال (1) ابن رشد: وهو تفسير للمذهب (2).
قوله: (كَأَنْ أَدْرَكَ الْمُسَافِرَ الندَاءُ قَبْلَهُ (3)) يريد: أن المسافر إذا خرج من بلده مسافرًا فأدركه النداء قبل انقضاء الفرسخ فإنه يجب عليه الرجوع إلى الصلاة.
الباجي: وهو ظاهر المذهب (4).
ابن بشير: وفيه نظر، لأنه قد رفض الإقامة وحصل له حكم السفر نية وفعلًا (5).
قوله: (أَوْ صَلَّى الظُّهْرَ ثُمَّ قَدِمَ) يريد: أن المسافر إذا صلى الظهر قبل قدومه من السفر ثم قدم فوجد الناس لم يصلوا الجمعة فإنه يلزمه أن يصليها معهم، لأنه قد تبين استعجاله، وقاله مالك في الموازية (6).
وقيل: لا يلزمه (7)؛ لأنه فعل ما خوطب به ويؤمر أن يأتي الجمعة فإن لم يفعل فلا شيء عليه، قاله (8) ابن نافع (9).
ولسحنون (10): إن صلى الظهر وقد بقي بينه وبين المسجد ثلاثة أميال فأقل لزمه (11) وإلا فلا (12).
ولأشهب: إن صلاها في جماعة فالأولى فرضه (13)، وإن صلاها فذًّا فله أن يعيدها جمعة (14). (1) قوله: (قال) ساقط من (ن) و (ن 2).
(2) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 101.
(3) قوله: (قَبْلَهُ) ساقط من (ن).
(4) انظر: المنتقى: 2/ 133.
(5) انظر: التوضيح: 2/ 70.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 459.
(7) في (ن): (تلزمهم).
(8) في (ن 2): (قال).
(9) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 11.
(10) في (ن 2): (وسحنون).
(11) في (ن) و (ن 2): (لزمته).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 459 و 460.
(13) في (ن 2): (فرضية).
(14) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 460.

الجزء: 1 - الصفحة: 501

قوله: (أَوْ بَلَغَ) أي: وكذا إذا صلى الصبي (1) الظهر ثم بلغ قبل إقامة صلاة الجمعة فإنها تلزمه، وقيل: لا تلزمه (2)، والأول أصح.
قوله: (أَوْ زَالَ عُذْرُهُ) أي: كالعبد يصلي الظهر ثم يعتق قبل صلاة الجمعة والمريض يصح، وهذا هو الأصح، لأن العاقبة أسفرت (3) أنهما من أهلها، وقيل: لا يلزمهما (4) لأنهما أديا ما عليهما.
قوله: (لَا بِالإِقَامَةِ إِلَّا تبَعًا) يريد: أن مجرد (5) الإقامة لا تكفي في وجوب الجمعة فلا تلزم إلا المتوطن (6)، ولهذا قيل (7): إن الجماعة يمرون بقرية خالية فيقيمون بها شهرًا أو أكثر ناوين الإقامة أنهم لا يخاطبون بإقامتها، وعلى القول بأنه يكتفى بالإقامة يخاطبون.
وقوله (إلا تبعا) أي: لا تجب الجمعة على المقيم إلا أن يكون تابعا للمتوطن وأشار بذلك إلى أنه إذا كان من تجب عليه لا تنعقد به الجمعة لقلته فهل يضم إليه من لا تجب عليه وتقع واجبة كالمسافر في ذلك قولان حكاهما ابن الحاجب وغيره وشهر المؤلف الضم والانعقاد بناء على أن الأتباع تعطى حكم متبوعها ولا تستقل بنفسها (8).

[الفصل في مندوبات الجمعة]

(المتن)
وَنُدِبَ تَحْسِينُ هَيْئَةٍ، وَجَمِيلُ ثِيَابٍ، وَطِيبٌ، وَمَشْيٌ، وَتَهْجِيرٌ، وَإِقَامَةُ أَهْلِ السُّوقِ مُطْلَقًا بِوَقْتِهَا، وَسَلَامُ خَطِيبٍ لِخُرُوجِهِ لَا صُعُودِهِ، وَجُلُوسُهُ أَوَّلًا، وَبَينَهُمَا، وَتَقْصِيرُهُمَا وَالثَّانِيَةُ أَقْصَرُ، وَرَفْعُ صَوْتِهِ، وَاسْتِخْلَافُهُ لِعُذْرٍ حَاضِرَهَما، وَقِرَاءَةٌ فِيهِمَا، وَخَتْمُ الثَّانِيَةَ يَغْفِرُ اللَّهُ لَنَا وَلَكُمْ، وَأَجْزَأَ اذْكُرُوا اللَّهَ يَذْكُرْكُمْ، وَتَوَكُّؤٌ عَلَى كَقَوْسٍ، وَقِرَاءَةُ الْجُمُعَةِ وَإِنْ لِمَسْبُوقٍ، وَهَلْ أَتَاكَ.

(الشرح) (1) قوله: (الصبي) ساقط من (ن) و (ن 2).
(2) قوله: (فإنها تلزمه، وقيل: لا تلزمه) يقابله في (س): (فإنه يلزمه أن يصليها وقيل: لا يلزمه).
(3) في (ز): (أسفر).
(4) في (ن): (تلزمهما).
(5) في (ز): (من جرد).
(6) في (ن 2): (المستوطن).
(7) في (ن) و (ن 2): (قال مالك).
(8) قوله: (وقوله (إلا تبعا) أي: . . . ولا تستقل بنفسها) زيادة من (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 502

قوله: (وَنُدِبَ تَحْسِينُ هَيْئَةٍ) هو كقول ابن حبيب: يؤمر لها بالزينة وقص الشارب والظفر ونتف الإبط والاستحداد والسواك (1). يريد أمر ندب (2)؛ لأن ذلك كله من التجمل المشروع.
قوله: (وَجَمِيلُ (3) ثيَابٍ) أي: وكذا (4) يندب فيها لبس الجميل من الثياب؛ لقوله عليه السلام في الموطأ: "مَا عَلَى أَحَدِكُم لَو اتَّخذَ ثَوبَينِ لِجُمُعَتِه سِوَى ثَوْبَيْ مِهنتِه" (5).
قوله: (وَطِيبٌ وَمَشْيٌ) لا إشكال في استحباب الطيب، وأما المشي فيستحب (6) أيضًا لما فيه من التواضع لله عز وجل، والاستكانة المطلوبة في جميع العبادات، وقياسًا على الحج والعمرة، والأصل في هذا ما رواه (7) عَبَايَةُ (8) بن رفاعة، قال: أدركني أبو عبس (9) وأنا ذاهب إلى الجمعة، فقال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: "مَنْ اغْبَرَّتْ قَدَمَاهُ، في سَبِيلِ اللهِ حَرَّمَهُ اللهُ عَلَى النَّارِ" (10). (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 460.
(2) قوله: (أمر ندب) ساقط من (ن 2) وقوله: (يريد أمر ندب) ساقط من (ن).
(3) قوله: (وَجَمِيلُ) ساقط من (ن 2).
(4) في (ن 2): (ذلك).
(5) صحيح، أخرجه مالك بلاغًا: 1/ 110، باب الهيئة وتخطي الرقاب واستقبال الإمام يوم الجمعة، من كتاب الجمعة، برقم: 242، وأبو داود مرسلًا: 1/ 350، في باب اللبس للجمعة، من كتاب الصلاة، برقم: 1078، وقال: "ورواه وهب بن جرير عن أبيه عن يحيى بن أيوب عن يزيد بن أبي حبيب عن موسى بن سعد عن يوسف بن عبد الله بن سلام عن النبي - صلى الله عليه وسلم - " اهـ، وأخرجه ابن ماجه: 1/ 349، في باب ما جاء في الزينة يوم الجمعة، من كتاب إقامة الصلاة، برقم: 1096، وابن خزيمة: 3/ 132، في باب استحباب اتخاذ المرء في الجمعة ثيابًا سوى ثوبي المهنة، من كتاب الجمعة، برقم: 1765. من حديث عائشة - رضي الله عنها -. وقال البوصيري: "هذا إسناد صحيح رجاله ثقات". انظر: مصباح الزجاجة: 1/ 131.
(6) في (س): (فليستحب).
(7) في (ن): (روى).
(8) في الأصول: (عبادة) وهو خطأ.
(9) في الأصول: (أبو عيسى) وهو خطأ.
(10) أخرجه البخاري: 1/ 308، باب المشي إلى الجمعة، من كتاب الجمعة، برقم: 865، والترمذي: 4/ 170، باب ما جاء في فضل من اغبرت قدماه في سبيل الله، من كتاب فضائل الجهاد، برقم: =

الجزء: 1 - الصفحة: 503

قوله: (وَتَهْجِيرٌ) قال في الجلاب: هو أفضل من التبكير (1). خلافًا لابن حبيب، والتهجير هو الرواح في الهاجرة وهو شدة الحر.
قال (2) أبو محمد: والتهجير حسن وليس ذلك في أول النهار (3).
وكره مالك التبكير (4)؛ لأنه عليه السلام لم يفعله ولا الخلفاء بعده خيفة الرياء والسمعة.
قوله: (وَإِقَامَةُ أَهْلِ السُّوقِ مُطْلَقًا بِوَقْتِهَا (5)) أي: ومما يستحب فيها أيضًا (6) أن يقام سائر أهل السوق (7) في وقتها خيفة التشاغل عنها، ومراده بالإطلاق من تلزمه الجمعة وغيره.
قال (8) ابن حبيب: ينبغي للإمام أن يُوَكِّلَ قبل النداء من ينهى الناس عن البيع والشراء، وأن يقيم من الأسواق من تلزمه الجمعة، ومن لا تلزمه (9).
قوله: (وَسَلَامُ خَطِيبٍ لِخُرُوجِهِ لَا صُعُودِهِ) أي: عند خروجه على الناس لا بعد (10) صعوده على المنبر، وقاله في المدونة (11)، ولم يرد في شيء من الروايات الثابتة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه يسلم إذا صعد على (12) المنبر وإنما هو شيء (13) محدث، وهو مذهب الشافعي، قاله ابن يونس (14). = 1632، والنسائي: 6/ 14، ثواب من اغبرت قدماه في سبيل الله، من كتاب الجهاد، برقم: 3116.
من حديث أبي عبس الأنصاري - رضي الله عنه -.
(1) انظر: التفريع: 1/ 76.
(2) قوله: (قال) ساقط من (ن) و (ن 2).
(3) انظر: الرسالة، ص: 47.
(4) انظر: التمهيد: 22/ 22.
(5) قوله: (بِوَقْتِهَا) ساقط من (ن 2).
(6) قوله: (أيضًا) زيادة من (س).
(7) في (ن) و (ن 2): (الأسواق).
(8) قوله: (قال) ساقط من (ن) و (ن 2).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 468.
(10) في (س) و (ن 2): (عند).
(11) انظر: المدونة: 1/ 231.
(12) قوله: (على) ساقط من (س) و (ن) و (ن 2).
(13) في (ن 2): (من).
(14) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 819.

الجزء: 1 - الصفحة: 504

قوله: (وَجُلُوسُهُ أَوَّلًا وَبَيْنَهُما) يريد: ومما يستحب أيضًا جلوس الخطيب أولًا؛ أى: عند الأذان وبين الخطبتين، وقد سبق ما في ذلك، وأن الباجي شهر سنية الجلوس (1) الثاني (2)، وحكى ابن راشد (3) في الأول قولين، قال: والمشهور أنه ليس بشرط، لكن ليس فيه (4) ما يدل على (5) أنه مستحب على المذهب (6).
قوله: (وَتَقْصِيرُهُمَا والثَّانِيةُ أقْصَرُ) أى: ومما يستحب أيضًا تقصير الخطبتين، وأن تكون (7) الثانية أقصرهما.
ابن يونس: وقاله ابن حبيب (8). انتهى.
وذلك لما ورد في مسلم: "طُولُ صَلَاةِ الرَّجُلِ وَقِصَرُ خُطْبَتِهِ مَئِنَّةٌ (9) مِنْ فِقْهِهِ، فَأطِيلُوا الصلَاةَ وَاقْصُرُوا الخُطْبَةَ" (10)، وحكى في الذخيرة الاتفاق على ذلك (11).
قوله: (وَرَفْعُ صَوْتهِ) يريد: للإسماع، قال ابن شاس: ولذلك استحب المنابر؛ لأنها أبلغ في الإسماع (12)، ألا ترى أنه لو خطب بالأرض جاز، كما كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يفعل (13). (1) قوله: (سنية الجلوس) يقابله في (ز) و (ن): (سنيته).
(2) انظر: المنتقى: 2/ 142.
(3) في (ن): (ابن رشد).
(4) قوله: (فيه) ساقط من (ن)، وفي (ن 2): (في المذهب).
(5) قوله: (على) ساقط من (ن).
(6) قوله: (على المذهب) ساقط من (ن 2).
(7) في (س): (يكون).
(8) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 818.
(9) قوله: (مَئِنَّةٌ) زيادة من (ن 2).
(10) أخرجه مسلم: 2/ 594، باب تخفيف الصلاة والخطبة، كتاب الجمعة، برقم: 869، وأبو داود: 1/ 357، باب إقصار الخطب، من كتاب الصلاة، برقم: 1106، بلفظ: "أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بإقصار الخطب"، وأخرجه الدارمي: 1/ 440، باب في قصر الخطبة، من كتاب الصلاة، برقم: 1556، وأحمد: 4/ 263، برقم: 18343. من حديث عمار بن ياس - رضي الله عنه -.
(11) انظر: الذخيرة: 2/ 345.
(12) في (ن 2): (للإسماع).
(13) انظر: عقد الجواهر: 1/ 166.

الجزء: 1 - الصفحة: 505

قوله: (وَاسْتِخْلَافُهُ لِعُذْرٍ حَاضِرَهَما (1)) يشير بذلك إلى أن الإمام إذا حصل له عذر، فإنه يستحب (2) له أن يستخلف من حضر الخطبة (3)، فإن استخلف غيره أجزأه (4)، قال (5) ابن القاسم: وإذا ضعف الإمام عن الخطبة فلا يصلي هو ويخطب غيره، وليصلِّ الذي أمره بالخطبة وليصل الآمر (6) خلفه، وكذلك الأعياد (7).
قوله: (وَقِرَاءَةٌ فِيهِمَا) أي: ومما يستحب للخطيب (8) القراءة في خطبته لما رواه ابن حبيب، أنه (9) عليه السلام كان لا يدع أن يقر (10) في خطبته: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا اتَّقُوا اللَّهَ وَقُولُوا قَوْلًا سَدِيدًا} إلى قوله تعالى: {فَوْزًا عَظِيمًا} [الأحزاب: 70، 71] (11). واستحب أهل المذهب سورة من قصار (12) المفصل في الأولى.
قوله: (وَخَتْمُ الثَّانِيَةِ: يَغْفِرُ (13) اللهُ لَنَا وَلَكُمْ) يشير إلى ما قال في المدونة: والشأن أن يقول إذا فرغ من خطبته (14): يغفر الله لنا ولكم، ثم قال فيها (15): ولو قال: اذكروا الله يذكركم فحسن، وإلى هذا أشار بقوله: (وَأَجْزَأَ اذْكُرُوا اللهَ يَذْكُرْكُمْ) قال (16) في المدونة: والأول أصوب (17). (1) في (ز) و (ن 2): (حاضرها).
(2) قوله: (فإنه يستحب) يقابله في (ن 2): (فيستحب).
(3) في (ز): (الجمعة).
(4) في (ن 2): (أجزأ).
(5) قوله: (قال) زيادة من (ن 2).
(6) في (ن): (الإمام).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 480.
(8) قوله: (للخطيب) ساقط من (ن).
(9) في (ن 2): (أن النبي).
(10) في (ن) و (ن 2): (يقول).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 472.
(12) في (ز 2): (طوال).
(13) في (ز) و (ن 2) والمطبوعة من خليل: (بيغفر).
(14) قوله: (أن يقول إذا فرغ من خطبته) يقابله في (ز 2): (أن يقول).
(15) في (ن): (وفيها).
(16) في (ن 2): (قاله).
(17) انظر: المدونة: 1/ 231.

الجزء: 1 - الصفحة: 506

قوله: (وَتَوَكُّؤٌ عَلَى كَقَوْسٍ (1)) أَوْ عَصًا أي: ومما يستحب أيضًا أن يتوكأ الإمام على قوس أو عصا في خطبته (2) غير (3) عود المنبر، قال في المدونة: وهو من الأمر القديم (4).
ابن يونس (5): وفعله النبي - صلى الله عليه وسلم - والخلفاء بعده. ابن حبيب: والقوس كالعصا (6).
قوله: (وَقِرَاءَةُ الجمُعَةِ (7) وإن لِمَسْبُوقٍ (8)) أي: ومما يستحب أيضًا (9) أن يقرأ في صلاة الجمعة بسورة (10) الجمعة، يريد: في الركعة الأولى، قال مالك: كان من أدركنا يفعل ذلك (11). وأشار بقوله: (وَإِنْ لِمَسْبُوقٍ) إلى أن (12) من فاتته الركعة الأولى من صلاة الجمعة (13) يستحب له أن يقرأ فيها إذا قضاها بسورة الجمعة.
قوله: (و {هَلْ أَتَاكَ}) أي: وكذا يستحب أن يكون قراءة الركعة الثانية (14) بـ (15) {هَلْ أَتَاكَ حَدِيثُ الْغَاشِيَةِ}.

(المتن)
وَأَجَازَ في الثَّانِيَةِ بِسَبِّحْ أَوِ الْمُنَافِقُونَ. وَحُضُورُ مُكَاتَبٍ، وَصَبِيّ، وَعَندٍ، وَمُدَبَّرٍ أَذِنَ سَيِّدُهُمَا. وَأَخَّرَ الظُّهْرَ رَاجٍ زَوَالَ عُذْرِهِ، وَإِلَّا فَلَهُ التَّعْجِيلُ وَغَيرُ الْمَعْذُورِ (1) في (ن) و (ن 2): (قوس).
(2) قوله: (في خطبته) زيادة من (ن 2).
(3) في (ن 2): (لا).
(4) انظر: المدونة: 1/ 232.
(5) قوله: (ابن يونس) ساقط من (ن 2).
(6) في (ن 2): (القوس كالعصا). انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 819 و 820.
(7) في (ن 2): (جمعة).
(8) قوله: (وإن لِمَسْبُوقٍ) ساقط من (ن) و (ن 2).
(9) قوله: (أيضًا) زيادة من (س).
(10) في (ن) و (ن 2): (سورة).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 477.
(12) قوله: (أن) ساقط من (ن).
(13) قوله: (من صلاة الجمعة) زيادة من (س).
(14) قوله: (وكذا يستحب أن يكون قراءة الركعة) يقابله في (س): (وكذلك يستحب له أن يقرأ في الثانية).
(15) قوله: (ب) ساقط من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 507

إِنْ صَلَّى الظُّهْرَ مُدْرِكًا لِرَكْعَةٍ لَمْ يُجْزِئْهُ. وَلَا يُجْمَعُ الظُّهْرَ إِلَّا ذُو عُذْرٍ. وَاسْتُؤْذِنَ إِمَامٌ. وَوَجَبَتْ إِنْ مَنَعَ وَأَمِنُوا، وَإِلَّا لَمْ تُجْزِئْ.

(الشرح)
قوله: (وَأجَازَ في الثَّانِيَةِ بـ {سَبِّحِ} (1) أَوِ (2) {الْمُنَافِقُونَ}) يريد: أن مالكًا: أجاز القراءة في الثانية بـ {سَبِّحِ} أو {إِذَا جَاءَكَ الْمُنَافِقُونَ}.
ابن الفاكهاني: القراءة في الثانية مختلف فيها فمرة جاء (3) أنه يقرأ فيها ببـ {الْغَاشِيَةِ} ومرة بـ {سَبِّحِ} ومرة بـ {الْمُنَافِقُونَ} (4).
المتيوي (5): ولا خلاف أن القراءة في الثانية لا تختص بـ {الْغَاشِيَةِ}، ولا بـ {سَبِّحِ} ولا بغيرهما من السور، وعنه عليه السلام: "أنه (6) قرأ في الأولى بـ {سَبِّحِ}، وفي الثانية بـ {الْغَاشِيَةِ} " (7).
قوله: (وَحُضُورُ مُكَاتَبِ وَصَبيٍّ وَعَبْدٍ وَمُدَبَّرٍ أَذِنَ سَيِّدُهُمَا) يريد: أنه (8) مما (9) يستحب في صلاة الجمعة حضور المكاتب والصبي والعبد والمدبر إذا أذن سيد العبد (10) والمدبر (11). (1) قوله: (وَجَازَ في الثَّانِيَّةِ بـ {سَبِّحِ}) يقابله في (س) و (ن 2): (وأجزأ بالثانية سبح).
(2) في (ن 2): (و).
(3) قوله: (جاء) زيادة من (ن 2).
(4) قوله: (ابن الفاكهاني القراءة. . . ومرة بسبح ومرة بالمنافقون) ساقط من (س).
(5) في (ن) و (ن 2): (بعض الشيوخ).
(6) قوله: (أنه) ساقط من (ن 2).
(7) أخرجه، مسلم: 2/ 598، باب ما يقرأ في صلاة الجمعة، من كتاب الجمعة، برقم: 878، وأبو داود: 1/ 361، باب ما يقرأ به في الجمعة، من كتاب الصلاة، برقم: 1122، والترمذي: 2/ 396، باب ما جاء في القراءة في صلاة الجمعة، من أبواب الجمعة، برقم: 519، والنسائي: 3/ 111، القراءة في صلاة الجمعة بسبح اسم ربك الأعلى وهل أتاك حديث الغاشية، من كتاب الجمعة، برقم: 1422، وابن ماجه: 1/ 355، باب ما جاء في القراءة في الصلاة يوم الجمعة، من كتاب إقامة الصلاة، برقم: 1119.
(8) في (س): (أن مما).
(9) قوله: (مما) زيادة من (ن 2).
(10) قوله: (سيد العبد) يقابله في (ن): (السيد للعبد).
(11) قوله: (والعبد والمدبر إذا أذن سيد العبد والمدبر) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 508

قوله: (وَعَبْدٍ وَمُدَبَّرٍ أَذِنَ سَيِّدُهُمَا) هو كقول (1) ابن الفاكهاني: وإن أذن السيد لعبده في حضور الجمعة فيستحب له حضورها، ليشهد الخير ودعوة المسلمين، ويستحب للمدبر والقِنِّ حضور الجمعة (2) قال: وكذلك المكاتب.
ابن الجلاب: يستحب ذلك للمكاتب دون المدبر (3).
قوله: (وَأَخَّرَ الظُّهْرَ رَاجٍ زَوَالَ عُذْرِهِ) يريد: أن المعذور إذا كان يرجو زوال عذره قبل صلاة (4) الجمعة، فإنه يؤخر صلاة الظهر؛ لعله أن (5) يدرك الجمعة مع الناس، والمنصوص استحباب التأخير.
ابن هارون: ويمكن إجراؤه (6) على الخلاف في راجي الماء، هل يجب عليه التأخير أو يستحب؟ وإليه أشار ابن عبد السلام (7).
قوله: (وَإِلَّا فَلَهُ التَّعْجِيلُ) أي: وإن لم يرجُ زوال العذر قبل ذلك فإن (8) له تعجيل (9) الظهر، كالمريض والمحبوس الآيس من الخلاص.
قوله: (وَغَيْرُ المَعْذُورِ إِنْ صَلَّى الظُّهْرَ مُدْرِكًا لِرَكْعَةٍ (10) لَمْ يُجْزِئْهُ) أي: مدركًا لركعة من صلاة الجمعة لم تجزئه؛ أي: صلاته التي صلاها؛ لأن فرضه الجمعة ولم يفعلها، وهو قول ابن القاسم وأشهب وعبد الملك (11).
أشهب (12): وسواء صلاها وهو مجمع على ألا يصلي الجمعة أم لا (13). (1) قوله: (قوله: (وَعَبْدٍ. . . هو كقول) ساقط من (ن) و (ن 2).
(2) قوله: (ويستحب للمدبر والقن حضور الجمعة) زيادة من (س).
(3) انظر: التفريع: 1/ 75.
(4) قوله: (صلاة) ساقط من (ن).
(5) قوله: (أن) ساقط من (ن 2).
(6) في (ن): (إخراجه).
(7) انظر: التوضيح: 2/ 71.
(8) في (س): فإنه.
(9) قوله: (تعجيل) يقابله في (ن 2): (ذلك أن يعجل).
(10) في (س): (كالركعة).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 461 و 462.
(12) قوله: (أشهب) ساقط من (س) و (ن).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 462.

الجزء: 1 - الصفحة: 509

ابن نافع: وليس عليه إعادة ذلك (1)، وكيف يعيد أربعًا (2) وقد (3) صلى أربعًا (4)؟ ! ولأنه قد أتى بالأصل، وهو الظهر (5).
قوله: (وَلَا يَجْمَعُ الظُّهْرَ إِلَّا ذُو عُذْرٍ) يريد: أنه لا يصلي الظهر يوم الجمعة جماعة إلا أصحاب الأعذار؛ لئلا يتخلف أهل البدع عن حضور الجمعة ثم يجمعون وهو المشهور، وروى أشهب عن مالك الجواز للمعذور وغيره، وهو قول ابن كنانة (6).
وعن ابن القاسم: عدم الجواز مطلقًا (7).
ابن رشد: وهو غير معروف من قوله، والأظهر عدم الإعادة إذا جمعوا (8).
قوله: (واسْتُؤْذِنَ إِمَامٌ) اختلف هل يشترط في إقامة الجمعة إذن (9) الإمام أم لا؟ فالمشهور أنه لا يشترط ولكنه (10) يستحب، ونقل يحيى بن عمر اشتراطه (11)؛ يريد: في أول جمعة لا في كل جمعة.
قوله: (وَوَجَبَتْ إِنْ مَنَعَ وَأَمِنُوا) أي: فإن لم يأذن لهم الإمام في إقامتها ومنعهم منها، فإنها (12) تجب عليهم إقامتها (13) إن أمنوا على أنفسهم منه، قاله مالك في المجموعة (14). (1) قوله: (ذلك) ساقط من (س) و (ن) و (ن 2).
(2) في (س): (أبدًا)، وفي (ن 2): (أربعا أبدا).
(3) في (س): (وإن).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 462.
(5) في (س): (أظهر).
(6) انظرت التوضيح: 2/ 72.
(7) انظر: المدونة: 1/ 238، والنوادر والزيادات: 1/ 459.
(8) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 502.
(9) في (س) و (ن 2): (إلى إذن).
(10) في (س) و (ن): (ولكن).
(11) انظر: شرح التلقين: 3/ 949.
(12) في (ن 2): (فإنه).
(13) قوله: (إقامتها) زيادة من (ن 2).
(14) انظر: التوضيح: 2/ 49.

الجزء: 1 - الصفحة: 510

قوله: (وَإِلَّا لمْ تُجْزِئْ) أي: وإن لم ينههم (1) الإمام عنها (2) ولا منعهم منها فصلى بهم رجل الجمعة بغير إذنه (3) لم تجزئهم، يريد (4): لأن مخالفة الإمام لا تحل، وما لا يحل لا يغني عن الواجب (5) وهو ضعيف، وانظر قوله أولًا (واستؤذن إمام (6)) فإن أراد أنه شرط (7) فهو خلاف المشهور، وإن أراد أنه (8) غير شرط فهو مخالف لهذا؛ لأن أمره بالإعادة يقتضي الشرطية، فتأمله.

(المتن)
وَسُنَّ غُسْلٌ مُتَّصِلٌ بِالرَّوَاحِ وَلَوْ لَمْ تَلْزَمْهُ، وَأَعَادَ إِنْ تَغَذَّى، أَوْ نَامَ اخْتِيَارًا. لَا لِأَكْلٍ خَفَّ. وَجَازَ تَخَطٍّ قَبْلَ جُلُوسِ الْخَطِيب، وَاحْتِبَاءٌ فِيهَا وَكَلَامٌ بَعْدَهَا لِلصَّلَاةِ، وَخُرُوجُ كَمُحْدِثٍ بِلَا إِذْنٍ، وَإِقْبَال عَلَى ذَكْرٍ قَلَّ سِرًّا، كَآمِينٍ وَتَعَوُّذٍ عِنْدَ السَّبَبِ، كَحَمْدِ عَاطِسٍ سِرًّا.

(الشرح)
قوله: (وَسُنَّ غُسْلٌ مُتَّصِلٌ بِالرَّوَاحِ) المشهور أن الغسل للجمعة (9) سنة كما ذكر، وقيل: مستحب.
وقوله (10): (متصل بالرواح) هكذا شرط (11) في المدونة اتصاله بالرواح (12)، وقال ابن وهب: إن اغتسل بعد الفجر أجزأه، وإن لم يتصل رواحه بغسله (13). (1) في (ن): (يأمرهم).
(2) في (ن): (بها). وقوله: (وإن لم ينههم الإمام عنها ولا منعهم منها) يقابله في (ن 2): (وإن لم يأمنوا وقد نهاهم الإمام عنها ومنعهم منها).
(3) قوله: (فصلى بهم رجل الجمعة بغير إذنه) ساقط من (ن).
(4) قوله: (يريد) ساقط من (ن).
(5) في (ن 2): (الواجب).
(6) قوله: (إمام) زيادة من (ن 2).
(7) في (س): (يشرط).
(8) قوله: (شرط فهو خلاف المشهور، وإن أراد أنه) ساقط من (ن).
(9) قوله: (للجمعة) زيادة من (ن 2).
(10) في (ن 2)؛ (قوله).
(11) في (ن) و (ن 2): (اشترط).
(12) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 145.
(13) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 462.

الجزء: 1 - الصفحة: 511

قوله: (وَلَوْ لَمْ تَلْزَمْهُ) يريد أن غسل الجمعة يسن (1) في حق من حضرها ولو لم تلزمه، قال الباجي وغيره: وهو المشهور، وفي المختصر عن مالك في ذلك تفصيل (2).
قوله: (وَأَعَادَ إِنْ تَغَدَّى، أَوْ نَامَ اخْتِيَارًا) قال في المدونة: وإن (3) تغدى أو نام أعاد غسله (4)، وقال ابن القاسم في المجموعة: إنما يعيد إذا نام اختيارًا، فأما إن نام غلبة (5) كالمحتبي ونحوه فلا إعادة عليه (6)، وحمل عبد الحق المدونة على ذلك.
قوله: (لَا لأَكْلٍ خَفَّ) يريد أن من اغتسل للجمعة ثم أكل شيئًا خفيفًا فإنه (7) لم يُعِد، وهكذا قال ابن حبيب (8)، وقيد به مذهب (9) المدونة.
قوله: (وَجَازَ تَخَطٍّ قَبْلَ جُلُوسِ الخَطِيبِ) يعني: أنه يجوز للداخل يوم الجمعة إلى الجامع (10) تخطي رقاب الجالسين فيه (11) قبل جلوس الخطيب على المنبر، قال في المدونة: وإنما يكره ذلك إذا قعد الإمام على المنبر، وأما قبل ذلك فلا بأس به إذا كان بين يديه فرجة وليترفق (12) في ذلك (13).
قوله: (وَاحْتِبَاءٌ فِيهَا) أي: في الخطبة، قال في النوادر: ولا (14) بأس أن يحتبي الإمام على المنبر إذا جلس للخطبة (15). (1) في (ن): (سنة).
(2) انظر: المنتقى: 2/ 109.
(3) قوله: (وإن) يقابله في (ن): (إن اغتسل وتغدى قبل الرواح أو).
(4) انظر: المدونة: 1/ 227.
(5) قوله: (غلبة) ساقط من (ن 2)، وفي (ن): (غفلة).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 464.
(7) قوله: (فإنه) زيادة من (س).
(8) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 807.
(9) قوله في (س): (ابن وهب).
(10) قوله: (الجامع) زيادة من (س).
(11) قوله: (فيه) ساقط من (س).
(12) في (ن): (ليتفرق).
(13) انظر: المدونة: 1/ 239.
(14) قوله: (ولا) زيادة من (س).
(15) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 477.

الجزء: 1 - الصفحة: 512

قوله: (وَكلامٌ بَعْدَهَا لِلصَّلاةِ) يعني: أنه يجوز الكلام بعد الخطبة وقبل الصلاة، وقاله في المدونة (1).
قوله: (وَخُرُوجُ كمُحْدِثٍ بلا إِذْنٍ) يعني: أن من حصل له حدث أو رعاف أو غيرهما من الأمور التي تبيح له الخروج من الجامع، فإنه يجوز له أن يخرج من غير استئذان الإمام.
قوله: (وَإِقْبَالٌ عَلَى ذِكْرٍ قَل سِرًّا كآمين (2) وَتَعَوُّذٍ (3)) ونحوه في المدونة قال فيها: ومن أقبل على (4) الذكر شيئًا يسيرًا (5) في نفسه والإمام يخطب فلا بأس به، وتركه أحسن (6). وإنما جاز ذلك لخفته.
قوله: (عَنْدَ السَبب) أي: يؤمِّن عندما يدعو الإمام ويصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - عند ذكره، ويتعوذ عند ذكر النار، ونقل (7) المازري الاتفاق على ذلك (8)، وقال ابن حبيب: يجهر بذلك (9).
قوله: (كَحَمْدِ عَاطِسٍ سِرًّا) هو كقوله في المدونة: ومن عطس والإمام يخطب حمد الله سرًّا (10) في نفسه، ولا يشمته (11) غيره (12).

(المتن)
وَنَهْي خَطِيبٍ، أَوْ أَمْرُهُ وَإِجَابَتُهُ، وَكُرِهَ تَرْكُ طُهْرٍ فِيهِمَا، وَالْعَمَلِ يَوْمَهَا، وَبَيْعٌ كَعَبْدٍ بِسُوقٍ وَقْتَهَا، وَتَنَفُّلُ إِمَامٍ قَبْلَهَا، أَوْ جَالِسٍ عِنْدَ الأَذَانِ، وَحُضُورُ شَابَّةٍ، (1) انظر: المدونة: 1/ 230.
(2) في (س) و (ن) والمطبوعة من خليل: (كتأمين).
(3) زاد في (س): (عَنْدَ المسَبّبِ).
(4) قوله: (على) ساقط من (ن 2).
(5) في (س): (ر).
(6) انظر: المدونة: 1/ 230.
(7) في (ن 2): (وذكر).
(8) انظر: شرح التلقين: 3/ 1002.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 475.
(10) قوله: (في المدونة: ومن عطس والإمام يخطب حمد الله سرًّا) بياض في (ن 2).
(11) في (ن) و (ز) و (س): (يشمت).
(12) انظر: المدونة: 1/ 230.

الجزء: 1 - الصفحة: 513

وَسَفَرٌ بَعْدَ الْفَجْرِ، وَجَازَ قَبْلَهُ، وَحَرُمَ بِالزوَالِ، كَكَلَامٍ فِي خطْبَتِهِ بِقِيَامِهِ وَبَيْنَهُمَا وَلَوْ لِغَيْرِ سَامِعٍ، إِلَّا أَنْ يَلْغُوَ عَلَى الْمُخْتَارِ، وَكَسِلَامٍ وَرَدِّهِ، وَنَهْيِ لاغٍ، وَحَصْبِهِ أَوْ إِشَارَةٍ لَهُ وَابْتِدَاءِ صَلَاةٍ بِخُرُوجِهِ.

(الشرح)
قوله (1): (وَنَهْيُ خَطِيبٍ، أو أَمْرُهُ (2)) قال في المدونة: وجائز أن يتكلم الإمام في خطبته (3) بأمر أو نهي ولا يكون لاغيًا، ثم قال: ومن كلمه الإمام فرد عليه لم يكن لاغيًا، وهذا معنى قوله: (وَإِجَابَتُهُ) أي: وتجوز (4) إجابة الخطيب.
قوله: (وَكُرِهَ تَرْكُ طُهْرٍ فِيهِمَا) ضمير التثنية في (فيهما) (5) عائد على الخطبتين.
هكذا قال القاضي عبد الوهاب (6). وقال (7) في الذخيرة: إنه مذهب المدونة (8). ولمالك في المختصر: إن خطب غير متوضئ ثم ذكر فتوضأ أجزأه (9). وقاله في الجلاب (10).
سند: وهو المعروف (11). واختاره اللخمي (12).
أبو الحسن: وظاهر المذهب (13) اشتراط الطهارة فيهما.
قوله: (وَالْعَمَلِ يَوْمَهَا) هو مجرور بالإضافة، أي: وكره ترك العمل يومها، أي: يوم الجمعة، وقاله في المدونة (14). (1) انظر: المدونة: 1/ 231.
(2) قوله: (أو أَمْرُهُ) يقابله في (ن 2): (وأمره).
(3) في (ن 2): (الخطبة).
(4) قوله: (تجوز) ساقط من (س).
(5) قوله: (في "فيهما") زيادة من (ن 2).
(6) انظر: المعونة: 1/ 164.
(7) في (ن): (وقاله).
(8) انظر: الذخيرة: 2/ 343.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 476.
(10) انظر: التفريع: 1/ 79.
(11) انظر: التوضيح: 2/ 59.
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 583.
(13) في (ن): (المدونة).
(14) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 154.

الجزء: 1 - الصفحة: 514

قال (1) ابن يونس: وكرهه بعض الصحابة (2).
وقال أصبغ: من ترك العمل من النساء (3) يوم الجمعة لتستريح، فلا بأس به (4)، وأما استنانًا فلا خير فيه (5).
قوله (6): (وَبَيْعٌ كَعَبْدٍ (7) بِسُوقٍ وَقْتَهَا) هو معطوف على المرفوع وهو (ترك)؛ أي: وكره بيع العبد ومن هو مثله في سقوط الجمعة عنه، كالصبي والمرأة والمسافر في وقت (8) الخطبة والصلاة بالسوق، وهو ظاهر المدونة (9).
قوله: (وَتَنَفُّلُ إِمَامِ قَبْلَهَا) أي: وكره تنفل الإمام قبل الخطبة.
قال ابن حبيب: كان عليه السلام إذا دخل المسجد رقي المنبر ولم يتنفل (10).
قوله: (أَوْ جَالِسٍ عِنْدَ الأذَانِ) هو مجرور عطفًا على (إِمَامٍ)؛ أي: وكره تنفل جالس عند الأذان، قال الأصحاب: وإنما يكره (11) خشية أن يعتقد فرضيته، فلو فعله إنسان في خاصة نفسه فلا بأس به (12) إذا لم يجعل ذلك استنانًا.
قوله: (وَحُضُورُ شَابَّةٍ) أي: ويكره حضور شابة؛ أي (13): غير مخشية الفتنة، وأما إذا خشي منها الفتنة فإن حضورها ممنوع.
قوله: (وَسَفَرٌ بَعْدَ الْفَجْرِ، وَجَازَ قَبْلَهُ، وَحَرُمَ بِالزَّوَالِ) ذكر (14) رحمه الله: أن (15) السفر (1) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(2) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 826.
(3) في (ن): (المساء).
(4) قوله: (به) ساقط من (س).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 468.
(6) قوله: (قوله) ساقط من (ن).
(7) قوله: (وَبَيْعٌ كَعَبْدٍ) يقابله في (ن). (وكبيع عبد).
(8) قوله: (وقت) ساقط من (ز 2).
(9) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 154.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 467.
(11) في (ن 2): (كره).
(12) في (ن 2): (بذلك).
(13) في (س) و (ن) و (ن 2): (يريد).
(14) في (س): (وكرر).
(15) قوله: (أن) ساقط من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 515

على ثلاثة أقسام:
- قسم يكره وهو السفر بعد طلوع الفجر إلى ما قبل الزوال، وهي رواية ابن القاسم عن مالك وهي (1) ظاهر المذهب (2)، واختاره ابن الجلاب (3) وجماعة، ولمالك في الواضحة: الإباحة إذا لم يتناوله الخطاب حينئذٍ (4).
- وقسم يجوز وهو السفر قبل الفجر، ولا خلاف في ذلك.
- وقسم يحرم وهو السفر (5) بعد الزوال، هذا هو المعروف.
وحكى فيه اللخمي قولًا بالكراهة، وأنكر (6).
قوله: (كَكَلامٍ فِي خُطْبَتِهِ (7) بِقِيَامِهِ وبينهما (8)) يريد: أن الكلام والإمام يخطب محرم (9)، لوجوب الإنصات، ولا خلاف فيه، والضمير في (خطبته) و (قيامه) عائد على الإمام، و (الباء) فيه للظرفية.
قوله: (وَبَيْنَهُمَا) أي: أن التكلم يحرم بين الخطبتين كما يحرم في قيامهما، قال في المدونة: ولا يتكلم أحد في جلوس الإمام (10) بين خطبتيه (11). قوله: (وَلَوْ لِغَيْرِ سَامِعٍ) هكذا قال في المدونة (12).
وروى ابن وهب عن مالك: أنه (13) ينصت للإمام من هو (14) في المسجد ومن هو (1) في (ن): (هو).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 147.
(3) انظر: التفريع: 1/ 76.
(4) انظر: التوضيح: 2/ 59.
(5) قوله: (السفر) ساقط من (ن) و (ن 2).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 598.
(7) في (ن) و (ن 2) وهو الذي في المطبوعة: (خطبتيه).
(8) قوله: (وبينهما) زيادة من (ن 2).
(9) في (ن) و (ن 2): (حرام).
(10) في (س): (الخطيب).
(11) قوله: (قوله: "وَبَيْنَهُمَا" أي. . . جلوس الإمام بين خطبتيه) ساقط من (ن) و (ن 2). وانظر: المدونة، دار صادر: 1/ 149.
(12) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 149.
(13) قوله: (أنه) ساقط من (س).
(14) قوله: (هو) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 516

خارج المسجد. وعن مطرف وابن الماجشون: أنه لا يجب عليه الإنصات حتى يدخل المسجد (1).
قوله: (إِلا أَنْ يَلْغُوَ عَلَى المُخْتَارِ (2)) يعني أن الإنصات واجب ما لم يخرج الإمام إلى اللغو فإذا لغا فليس بواجب حينئذ (3).
اللخمي: واختلف إذا تكلم الإمام بما لا يجوز، هل يسكت الناس عند ذلك؟ وهو قول مالك في المجموعة (4)، أو ليس عليهم إنصات لذلك (5)؟ وقاله عبد الملك، قال: وقد فعل ذلك سعيد بن المسيب لما لغا الإمام أقبل سعيد يكلم رجلًا، فلما رجع إلى الخطبة (6) سكت سعيد (7).
اللخمي: وهذا هو الصواب (8)، وإليه أشار بقوله: (عَلَى الْمُخْتَارِ).
قوله: (كَسَلامٍ (9) وَرَدِّهِ، وَنَهْيِ لاغٍ وَحَصْبِهِ أَوْ إِشَارَةٍ (10) لَهُ (11)، وَابْتِدَاءِ صَلاةِ بِخُرُوجِهِ (12)) قال في الجواهر: ولا يسلِّم الداخل في حال الخطبة ولا يُرَدُّ عليه (13) إن سلم (14).
ابن يونس: ولا يقول لمن لغا أنصت (15). وهو معنى قوله: (وَنَهْيِ لاغٍ وَحَصْبِهِ) (1) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 258.
(2) قوله: (عَلى المُخْتَارِ) ساقط من (ن) و (ن 2).
(3) قوله: (حينئذ) زيادة من (ن 2).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 475.
(5) قوله: (عليهم إنصات لذلك) يقابله في (ن) و (ن 2): (على الناس ذلك).
(6) قوله: (إلى الخطبة) ساقط من (س).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 475.
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 580.
(9) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (وكسلام).
(10) قوله: (أَوْ إِشَارَةٍ) يقابله في (ز): (وإشارة).
(11) قوله: (وَرَدِّهِ، وَنَهْيِ لاغٍ وَحَصْبِهِ أوْ إِشَارَةٍ لَهُ) ساقط من (ن).
(12) قوله: (وَنَهْيِ لاغٍ وَحَصْبِهِ أَوْ إِشَارَةٍ لَهُ، وَابْتِدَاءِ صَلاةِ بِخُرُوجِهِ) ساقط من (ن 2).
(13) قوله: (عليه) ساقط من (ن 2).
(14) انظر: عقد الجواهر: 1/ 167.
(15) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 817.

الجزء: 1 - الصفحة: 517

يريد: أنه لا يحصب؛ أي: لا يحذف بالحصى من لغا؛ لأنه يؤدي إلى اشتغاله عن سماع الخطبة.
عيسى بن دينار: وليس العمل على ما جاء عن ابن عمر في (1) حصب من تكلم والإمام يخطب، ولا بأس أن يشير إليهما (2).
الباجي: ومقتضى مذهب مالك أنه لا يشير إليهما؛ لأن ذلك بمنزلة قوله لهما: أنصتا، وذلك لغو (3). وهو معنى قوله: (وإشارة (4) له (5))، وأما ابتداء الصلاة بعد خروج الإمام فمذهب المدونة أنه يجلس ولا يصلي (6)، وهو الأصح، وقال السيوري: الأولى له أن يركع (7).

(المتن)
وَإِنْ لِدَاخِلٍ وَلَا يَقْطَعُ إِنْ دَخَلَ. وَفسِخَ بَيعٌ وَإِجَارَةٌ وَتَوْلِيَةٌ وَشَرِكَةٌ وَإِقَالَةٌ وَشُفْعَةٌ بِأَذَانٍ ثَانٍ، فَإِنْ فَاتَ فَالْقِيمَةُ حِينَ الْقَبْضِ، كَالْبَيْعِ الْفَاسِدِ، لَا نِكَاحٌ وَهِبَة وَصَدَقَةٌ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ لِدَاخِلٍ) هو مذهب المدونة (8)، فلو أحرم الداخل جهلًا أو غفلة تمادى ولا يقطع على قول سحنون ورواية (9) ابن وهب عن مالك، وإن لم يفرغ حتى قام إلى الخطبة، وقال ابن شعبان: يقطع (10).
قوله: (وَلا يَقْطَعُ إِن دَخَلَ) أي: إن (11) دخل عليه (12) الإمام وهو في الصلاة فلا يقطعها، وقاله في المدونة (13). (1) في (ن 2): (حين).
(2) انظر: المنتقى: 2/ 117.
(3) في (ن 2): (اللغو). وانظر: المنتقى: 2/ 117.
(4) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (أو إشارة).
(5) قوله: (له) ساقط من (ن).
(6) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 148.
(7) انظر: عقد الجواهر: 1/ 167.
(8) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 148.
(9) في (ن): (ورواه).
(10) انظر: شرح التلقين: 3/ 1012.
(11) قوله: (إن) ساقط من (س).
(12) قوله: (عليه) ساقط من (ن 2).
(13) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 148.

الجزء: 1 - الصفحة: 518

قوله: (وَفُسِخَ بَيعٌ وَإِجَارَةٌ وَتَوْلِيَةٌ وَشَرِكَةٌ وَإِقَالَةٌ وَشُفْعَةٌ بِأَذَانٍ ثَانٍ) يعني (1): أن جميع هذه الأشياء تفسخ (2) إذا وقعت بعد الأذان الثاني لا قبله؛ أي: الثاني (3) فعلًا وهو الذي يكون عند جلوس الإمام على المنبر.
قال في المدونة: وإذا قعد الإمام على المنبر وأذن المؤذن (4) حرم البيع حينئذٍ، ومنع منه (5) من تلزمه الجمعة ومن لا تلزمه، فإن تبايع اثنان فسخ (6) البيع (7).
وفي المجموعة: البيع ماضٍ، ويستغفر الله (8).
وقال المغيرة: يمضي إن فات (9) وإلا فسخ (10).
وقال عبد الملك: إن كان من قوم اعتادوا البيع في ذلك الوقت (11) فسخ وإلا زجروا (12) ولم ينفسخ (13).
ابن الجلاب: والإجارة في ذلك كالبيع (14).
وما ذكره من (15) التولية والشركة والإقالة والشفعة.
قال (16) اللخمي: وهو (17) قول ابن عبد الحكم (18). (1) في (س) و (ن) و (ن 2): (يريد).
(2) في (س): (تنفسخ).
(3) قوله: (أي: الثاني) ساقط من (ن 2).
(4) في (ن 2): (المؤذنون).
(5) قوله: (حينئذٍ، ومنع منه) يقابله في (ن): (اللخمي: ومنه).
(6) في (ن): (فيفسخ).
(7) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 154.
(8) انظر: شرح التلقين: 3/ 1007.
(9) في (ن): (فاتت).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 468.
(11) قوله: (الوقت) ساقط من (س) و (ن 2).
(12) في (ن): (زجرًا).
(13) في (ن) و (ن 2): (يفسخ). انظر: شرح التلقين: 3/ 1007.
(14) انظر: التفريع: 1/ 80.
(15) في (س) و (ن 2): (في).
(16) في (ن 2): (ذكره).
(17) قوله: (قال (17) اللخمي: و) ساقط من (ن).
(18) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 575.

الجزء: 1 - الصفحة: 519

سند: والحق أنها أخف من البيع في ذلك الوقت (1)، ونقل الجزولي عن مالك مثل قول ابن عبد الحكم.
قوله: (فَإِنْ فَاتَ فَالْقِيمَةُ حِينَ الْقَبْضِ، كَالْبَيْعِ الْفَاسِدِ) أي: فإن فات المبيع في (2) الوقت المنهي عن (3) البيع فيه لزم المشتري القيمة حين قبض السلعة كما في البيع الفاسد، وهو قول ابن القاسم (4)، وقال أشهب: تلزمه القيمة بعد صلاة الإمام وحين يحل البيع (5).
قوله: (لا نِكَاحٌ وَهِبَةٌ وَصَدَقَةٌ). اللخمي: قال ابن القاسم في النكاح: يمضي بالعقد ولا يفسخ (6)، قال: والهبة والصدقة نافذة إلا البيع (7). وقال أصبغ: يفسخ النكاح (8)؛ لأنه بيع (9). الأبهري: وهو الصحيح وإليه أذهب (10). وشهر الجزولي في الهبة والصدقة عدم الفسخ، قال: وكذا لو أعتق أو دبَّر؛ لأن في الفسخ ضررًا على الموهوب له والمتصدق عليه والمعتق والمدبر.

[فصل في أعذار التخلف عن الجماعة]

(المتن)
وَعُذْرُ تَرْكِهَا وَالْجَمَاعَةَ شِدَّةُ وَحَلٍ وَمَطَرٍ، أَوْ جُذَامٌ أَوْ مَرَضٌ، وَتَمْرِيضٌ، وَإِشْرَافُ قَرِيبٍ وَنَحْوِهِ، وَخَوْفٌ عَلَى: مَالٍ، أَوْ حَبْسٍ، أَوْ ضَرْبٍ وَالأَظْهَرُ وَالأَصَحُّ أَوْ حَبْسُ مُعْسِرٍ، وَعُريٌ، وَرَجَاءُ عَفْوِ قَوَدٍ، وَأَكْلُ كَثُومٍ، كَرِيحٍ عَاصِفَةٍ بِلَيْلٍ، لَا عُرْسٍ، أَوْ عَمًى، أَوْ شُهُودِ عِيدٍ، وَإِنْ أَذِنَ الإِمَامُ.

(الشرح) (1) قوله: (في ذلك الوقت) زيادة من (ن 2).
(2) في (ن 2): (عن).
(3) في (ز) و (س): (عنه).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 468.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 468.
(6) في (س): (ينفسخ).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 469.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 469.
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 575.
(10) في (س): (ذهب). وفي (ن): (ذهب اللخمي)

الجزء: 1 - الصفحة: 520

قوله: (وَعُذْرُ تَرْكِهَا وَالجَمَاعَةَ: شِدَّةُ وَحَلٍ، وَمَطَرٍ) هذا شروع منه رحمه الله: في الأعذار التي تبيح التخلف عن حضور صلاة الجمعة والجماعة، فمن ذلك شدة الوحل وشدة المطر وهو قريب من قوله في الجواهر: الوحل الكثير والمطر الشديد (1)، وهو الصحيح. وقيل: إن ذلك لا يبيح له (2) التخلف، وذكر في الجواهر القولين فيهما، لكن في (3) التخلف عن صلاة الجمعة (4).
قوله: (أَوْ جُذَامٌ، أَوْ (5) مَرَضٌ (6)) أي: ومما يبيح له (7) التخلف أيضًا عن حضورهما (8) الجذام، وهو قول سحنون (9)، وقال ابن حبيب: لا يسقط (10) به (11). والتحقيق الفرق بين ما تضر رائحته وما لا تضر، وعليه فالأولى أن يكون (الجذام) معطوفًا على المجرور وهو (وحل)، ويكون قيد (12) الشدة معتبرًا (13) في الثلاثة، وهكذا هو في (14) المرض فلا يكون عذرًا إلا إذا تعذر (15) معه الإتيان أو (16) لا يقدر (17) إلا بمشقة شديدة ويترك بعذر التمريض أيضًا (18). (1) انظر: عقد الجواهر: 1/ 168.
(2) قوله: (له) ساقط من (ن).
(3) قوله: (فيهما، لكن في) يقابله في (ن): (فيما يبيح).
(4) انظر: عقد الجواهر: 1/ 168.
(5) في (ن) و (ن 2): (و).
(6) في (ز): (ومرض).
(7) قوله: (له) ساقط من (ن) و (ن 2).
(8) قوله: (عن حضورهما) يقابله في (س): (عنهما).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 458.
(10) في (ن 2): (تسقط).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 457.
(12) قوله: (ويكون قيد) يقابله في (ن 2): (وتكون). وفي (س): (ويكون فيه).
(13) في (س) و (ن 2): (معتبرة).
(14) قوله: (في) ساقط من (ن 2).
(15) في (س): (إذ العذر).
(16) في (ن 2): (أي).
(17) قوله: (أو لا يقدر) يقابله في (ن): (إذ لا يعذر).
(18) قوله: (ويترك بعذر التمريض أيضًا) زيادة من (س).

الجزء: 1 - الصفحة: 521

قوله: (وَتَمْرِيضٌ، وَإِشْرَافُ قَرِيبٍ) أي (1): ومن (2) الأعذار تمريض القريب أو إشرافه على الموت (3). قال ابن شاس: إذا كان المريض قريبًا مشرفًا على الوفاة، وفي معناه الزوجة والمملوك (4).
ولم يقيده الباجي بكونه قريبًا؛ لقوله: قال مالك: أو مريض يخاف عليه الموت (5)، وإلى هذا أشار بقوله (وتمريض وإشراف قريب) أي ومما يكون من الأعذار تمريض القريب وإشرافه على الموت) (6) وهو ظاهر (7) إذا لم يكن له من يقوم به ويخشى عليه الضيعة، فإن لم يكن مشرفًا ولم ينل مع حضوره ضررًا، لم يجز الترك وإلا جاز (8).
قوله: (وَنَحْوِهِ) يريد (9) الزوجة والمملوك كما تقدم.
قوله: (وَخَوْفٌ عَلَى مَالٍ، أَوْ حَبْسٍ، أَوْ ضَرْبٍ) يريد: أن من الأعذار أيضًا الخوف على المال.
اللخمي: فإن كان يخاف سلطانًا إن ظهر أخذ ماله، أو يخاف (10) أن يسرق أو يُحرَق شيء من ماله جاز له التخلف (11).
قال سحنون: إذا خاف غريمًا أن يحبسه لم يسعه التخلف، كان له مال أم لا (12). (1) قوله: (أي) ساقط من (ن 2).
(2) في (ن 2): (ومما يكون من).
(3) قوله: (تمريض القريب أو إشرافه على الموت.) يقابله في (ن): (التمريض).
(4) انظر: عقد الجواهر: 1/ 168.
(5) قوله: (قال ابن شاس: إذا كان. . . مريض يخاف عليه الموت) ساقط من (ن 2). وانظر: المنتقى: 2/ 125.
(6) قوله: (وإلى هذا أشار بقوله: "وتمريض وإشراف قريب". . . على الموت) زيادة من (ن).
(7) قوله: (وهو ظاهر) يقابله في (ن 2): (وذلك).
(8) قوله: (فإن لم يكن. . . يجز الترك وإلا جاز) ساقط من (ز) و (ن).
(9) زاد في (ن 2): (أن).
(10) في (س): (خاف).
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 557.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 457.

الجزء: 1 - الصفحة: 522

اللخمي: وقوله: "إذا لم يكن له مال" ليس بحسن (1).
وقال في البيان بعد قول مالك في العتبية: "لا أحب أن يترك الجمعة من عليه دين يخاف غرماءه": معناه عندي إذا خشي إن (2) ظفر به أن يبيعوا عليه ماله بالغًا ما بلغ، وينتصفوا (3) منه ولا يؤذوه (4) وهو يرجو بتغيبه (5) أن يتسع في بيع ماله إلى القدر الذي يجوز تأخيره إليه (6) عند بعض العلماء (7)، ثم ذكر قول سحنون السابق: "لا عذر له في التخلف"، قال: وفي ذلك نظر، لأنه يعلم من باطن حاله ما لو تحقق (8) لم يجب عليه سجن، فهو مظلوم في الباطن محكوم عليه بحق (9) في الظاهر (10). وإليه (11) أشار بقوله: (وَالأَظْهَرُ وَالأَصَحُّ (12)).
قوله (13): (أَوْ حَبْسُ مُعْسِرٍ).
ابن رشد: وأما لو خشي أن يتعدى (14) عليه الحاكم فيسجنه (15) في غير موضع سجن أو يضربه أو يخشى أن يقتله فله أن يصلي في بيته ظهرًا أربعًا (16)، ولا يخرج (17). (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 555.
(2) في (ن 2): (أو).
(3) في (س): (ويتصرفوا).
(4) في (س): (يؤدِّه).
(5) في (ن 2): (بتغييبه)، وفي (ن): (بغيبته).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 283.
(7) قوله: (عند بعض العلماء) زيادة من (ن 2).
(8) في (س): (لم يتحقق).
(9) في (س): الحق، وفي (ن 2): (بحكم).
(10) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 283.
(11) في (ن): (إلى هذا).
(12) في (ن): (والأرجح).
(13) قوله: (قوله) ساقط من (س) و (ن) و (ن 2).
(14) في (ز): (يتعمدا).
(15) في (ن): (فيحبسه).
(16) قوله: (أربعًا) ساقط من (ن 2).
(17) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 283.

الجزء: 1 - الصفحة: 523

قوله: (وَعُرْيٌ) يريد: أن من الأعذار المبيحة للتخلف (1) عدم وجدان ما يستر به عورته (2)، وهو الظاهر (3).
قوله: (وَرَجَاءُ عَفْوِ قَوَدٍ) يريد والله أعلم: أنه إذا خشي على نفسه إن ظهر من الهلاك بسبب دم ترتب عليه (4)، ويرجو بتخلفه العفو عليه (5)، فإنه يجوز له التخلف عن الجمعة (6).
قوله: (وَأَكْلُ كَثَوْمٍ) يريد: أن من أكل ثومًا يوم الجمعة فإنه يجوز له التخلف عن الجمعة (7)، هكذا قال ابن وهب (8) في المبسوط، نقله الباجي (9).
قوله: (كَرِيحٍ عَاصِفَةٍ بِلَيْلٍ) هذا بالنسبة إلى صلاة الجماعة لا بالنسبة إلى الجمعة؛ إذ لا تكون ليلًا.
قوله: (لا عُرْسٍ) يريد أن العرس لا يكون عذرا مبيحا للتخلف عن حضور الجمعة ولا عن الصلوات الخمس (10).
الجزولي في شرح الرسالة: وهو المشهور.
وفي النوادر: قال ابن القاسم عن مالك: ولا يتخلف العروس عن حضور (11) (1) قوله: (المبيحة للتخلف) يقابله في (ن 2): (التي تبيح التخلف).
(2) قوله: (عدم وجدان ما يستر به عورته) يقابله في (ن 2): (العري).
(3) قوله: (وهو الظاهر) يقابله في (ن 2): (وكذا الاشتغال بجنازة أحد من أقاربه أو نحوهم من صديق أو جار إذا لم يكن ثم من يكفيه مئونته). وقوله: (يريد: أن من الأعذار. . . وهو الظاهر). زيادة من (س)، وزاد في (ز 2) و (ن): (وكذلك الاشتغال بجنازة أحد من أقاربه ونحوهم من صديق أو جار لم يتركه ثم من يكفيه مؤنته).
(4) قوله: (إن ظهر من. . . ترتب عليه) يقابله في (س): (إن ظهر بسبب دم ترتب عليه الهلاك).
(5) قوله: (عليه) ساقط من (س): وفي (ن) و (ن 2): (عنه).
(6) قوله: (عن الجمعة) زيادة من (ز 2).
(7) قوله: (عن الجمعة) ساقط من (ن).
(8) في (ن): (ابن حبيب).
(9) انظر: المنتقى: 1/ 265.
(10) قوله: (يريد أن العرس. . . عن الصلوات الخمس) زيادة من (ن 2).
(11) قوله: (حضور) ساقط من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 524

الجمعة، ولا عن الصلوات الخمس في جماعة (1).
ورأى عبد الحق أن الشاذ جواز التخلف (2) بالنسبة إلى صلاة الجماعة لا الجمعة، وأنه لا خلاف في أنه (3) لا يجوز له (4) التخلف عن حضور (5) الجمعة (6).
قوله: (أَو عَمًى (7)) هو معطوف على ما قبله، يريد أنه (8) لا يكون عذرًا يبيح التخلف عن حضور الجمعة، وهذا إذا كان الأعمى ممن يهتدي للجامع (9) أو عنده (10) من يقوده إليه، وأما إذا لم يجد قائدًا ولا يكون (11) هو ممن يهتدي إلى الجامع (12) فإنه يباح له التخلف، قاله غير واحد من أصحابنا.
قوله: (أَوْ (13) شُهُودِ عِيدٍ، وَإِنْ أَذِنَ الإِمَامُ) قال في النوادر: وقد جاء أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أرخص في التخلف عن الجمعة (14) لمن شهد صلاة (15) الفطر والأضحى صبيحة (16) ذلك اليوم من أهل القرى الخارجة عن (17) المدينة لما في رجوعهم من المشقة على ما بهم (18) من شغل العيد، (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 458.
(2) قوله: (جواز التخلف) زيادة من (ن 2).
(3) قوله: (في أنه) ساقط من (ن 2).
(4) قوله: (له) ساقط من (ن 2).
(5) قوله: (حضور) ساقط من (ن 2).
(6) انظر: التوضيح: 2/ 69.
(7) في (س): (وَأعَمَى).
(8) قوله: (هو معطوف على ما قبله يريد أنه) يقابله في (س) و (ن) و (ن 2): (أي أن العمى).
(9) في (س) و (ن) و (ن 2): (للجمعة).
(10) في (س): (له).
(11) قوله: (يكون) زيادة من (ن 2).
(12) في (س): (الجمعة).
(13) في (ن 2): (و).
(14) قوله: (عن الجمعة) ساقط من (ن) و (ن 2).
(15) في (ن): (صلاة عيد).
(16) قوله: (الفطر والأضحى صبيحة) يقابله في (س): (العيد أو الأضحى صبحة).
(17) في (س): (من).
(18) في (ن 2): (هم عليه).

الجزء: 1 - الصفحة: 525

وقد فعله عثمان في إذنه (1) لأهل العوالي ألا يرجعوا (2) إليها، وروى مطرف وابن الماجشون نحوه عن مالك، قال: وانفرد ابن القاسم بروايته (3) عنه أنه أيأخذ بإذن عثمان لأهل العوالي (4).
وقول ابن القاسم هو الصحيح لوجوب السعي في قوله تعالى: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا نُودِيَ لِلصَّلَاةِ مِنْ يَوْمِ الْجُمُعَةِ فَاسْعَوْا إِلَى ذِكْرِ اللَّهِ} [الجمعة: 9] ولأنه عمد (5) فقهاء الأمصار في سائر الأقطار فوجب المصير (6) إليه. قال (7) سند: ولا تسقط لحرٍّ ولا لبرد (8).

فصلٌ [في صلاة الخوف]

(المتن)
فَصْلٌ رُخِّصَ لِقِتَالٍ جَائِزٍ أَمْكَنَ تَرْكُهُ لِبَعْضٍ: قَسْمُهُمْ، وَإِنْ وِجَاهَ الْقِبْلَةِ، أَوْ عَلَى دَوَابِّهِمْ قِسْمَيْنِ، وَعَلَّمَهُمْ، وَصَلَّى بِأَذَانٍ وَإِقَامَةٍ بالأولَى فِي الثُّنَائِيَةِ رَكْعَةً، وَإِلَّا فَرَكْعَتَيْنِ، ثُمَّ قَامَ سَاكِتًا أَوْ دَاعِيًا أَوْ قَارِئًا فِي الثُّنَائِيَةِ، وَفِي قِيَامِهِ بِغَيْرِهَا تَرَدُّدٌ، وَأَتَمَّتِ الأُولَى وَانْصَرَفَتْ.

(الشرح)
قوله (9): (رُخِّصَ لِقِتَالٍ جَائِزٍ) هكذا قال سند وغيره من الأشياخ: أن صلاة الخوف عندنا رخصة (10)، وقوله: (قتال (11) جائز) هو كقول ابن شاس: إنها تقام في كل قتال أذن فيه ولو في الذَّب عن المال وفي (12) الهزيمة المباحة في قتال (13) (1) في (ن 2): (أذانه).
(2) قوله: (ألا يرجعوا) يقابله في (ز): (لا يرجو)، وفي (ن 2): (ألا يرجو) وفي (س): (أن لا يرجع).
(3) في (ن): (برواية).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 456 و 457.
(5) قوله: (ولأنه عمل) يقابله في (س): (ولعمل)، وفي (ن 2): (ولعلماء).
(6) في (س): (المسير).
(7) قوله: (قال) ساقط من (ن) و (ن 2).
(8) انظر: الذخيرة: 2/ 355.
(9) قوله: (قوله) ساقط من (ز) و (ن) و (ن 2).
(10) انظر: الذخيرة: 2/ 437.
(11) قوله: (قتال) ساقط من (ن) و (ن 2).
(12) قوله: (في) ساقط من (ن).
(13) قوله: (في قتال) يقابله في (ز) و (س): (من)، وفي (ن): (عن).

الجزء: 1 - الصفحة: 526

الكفار (1)، واحترز بذلك من نحو قتال المسلمين، والهزيمة الممنوعة فإن صلاة الخوف فيه (2) حينئذٍ لا يباح لهم إقامتها؛ لأن العاصي لا يباح له الترخص، قاله في الكافي (3).
واختلف هل تقام هذه الصلاة عند اتباع أقفية الكفار وانهزامهم أم (4) تمنع؟ والفرق (5) بين خوف معرتهم إن تركوا وغير ذلك نقله ابن شاس (6).
قوله: (أَمْكَنَ تَرْكُهُ لِبَعْضٍ) يريد أن إقامة هذه الصلاة على الوجه الآتي مشروط بأن يمكن ترك (7) القتال لبعض المقاتلين حتى يتمكن التفرقة، فإن (8) لم يمكن ذلك وخافوا أنهم إن تشاغلوا بالصلاة دهمهم العدو وانهزموا (9) صلوا على ما يمكنهم رجالًا وركبانًا كما سيأتي.
قوله: (قَسْمُهُمْ) أي: قَسْمُ الإمام (10) المقاتلين.
قوله: (وَإِنْ وُجَاهَ الْقِبْلَةِ) أي: وإن كان العدو في جهة القبلة (11)، هكذا ذكر (12) في النوادر عن أشهب (13). قال القاضي (14) عياض: والوُجاه بضم الواو وكسرها معًا وآخرها هاء معناه: المقابلة (15). (1) انظر: عقد الجواهر: 1/ 172.
(2) قوله: (فيه) زيادة من (ن 2).
(3) انظر: الكافي: 1/ 254.
(4) في (ن 2): (أو).
(5) في (ن 2): (أو الفرق).
(6) انظر: عقد الجواهر: 1/ 172.
(7) قوله: (ترك) ساقط من (ز) و (ز 2).
(8) في (س): (بأن).
(9) في (ن): (أو انهزموا).
(10) قوله: (الإمام) ساقط من (س).
(11) قوله: (أي: وإن كان العدو في جهة القبلة) ساقط من (ن) و (ن 2).
(12) قوله: (ذكر) زيادة من (س).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 484.
(14) قوله: (قال القاضي) ساقط من (ن) و (ن 2).
(15) انظر: مشارق الأنوار، لعياض: 2/ 280.

الجزء: 1 - الصفحة: 527

قوله: (أَوْ عَلَى دَوَابِّهِمْ) أي: وللمسلمين أن يجمعوا الصلاة (1) على دوابهم إذا احتاجوا لذلك. (2) أشهب في النوادر: ولو بلغ بهم (3) الخوف ما يؤدي إلى صلاتهم طائفتين (4) على دوابهم؛ لجاز.
قوله: (قِسْمَيْنِ) أي: طائفتين (5).
قوله: (وَعَلَّمَهُمْ) يريد: أن الإمام إذا قسمهم قسمين، فإنه يعرفهم ما يصنعون في صلاتهم.
قوله: (وَصَلَّى بأذَانٍ وَإِقَامَةٍ) يريد أن صلاة الخوف لا بد فيها من اذان وإقامة كسائر الصلوات المؤداة في الوقت المقدَّر لها، وفاعل صلَّى هو الإمام المفهوم مما سبق.
قوله: (بِالأُولَى في الثُّنائِيَّةِ رَكْعَةً (6)) هو متعلق بقوله: (وصلَّى) أى: وصلَّى الإمام بالطائفة الأولى ركعة في (7) الصلاة الثنائية كالصبح وصلاة السفر المقصورة.
قوله: (وَإِلا فَرَكْعَتَيْنِ) أي: وإن لم تكن الصلاة ثنائية بل كانت ثلاثية كالمغرب، أو رباعية كالظهر والعصر والعشاء في الحضر، فإنه يصلي بالطائفة الأولى ركعتين.
قوله: (ثُمَّ قَامَ سَاكِتًا، أَوْ دَاعِيًا، أؤ قَارِئًا فِي الثُنَائِيَّةِ) هذا بيان لكيفية ما يفعله إمام صلاة الخوف، ولا خلاف أنه في الثنائية ينتظر الطائفة الثانية قائمًا، قاله ابن بشير (8) وغيره، لأنه ليس محل جلوس، و (في الثنائية) متعلق بقوله: (ثم قام) أي: قام (9) في الثنائية، و (ساكتًا أو داعيًا أو قارئًا) (10) أحوال، وهكذا قال ابن يونس: إنه (11) في (1) قوله: (الصلاة) زيادة من (ن 2).
(2) قوله: (أي: وللمسلمين أن يجمعوا الصلاة على دوابهم إذا احتاجوا لذلك.) ساقط من (ن).
(3) قوله: (بهم) زيادة من (ن 2).
(4) قوله: (إلى صلاتهم طائفتين) يقابله في (ز) و (ز 2) و (ن) و (ن 2): (إلى أن يصلوا بطائفتين).
(5) قوله: (أي: طائفتين) يقابله في (ن) و (ن 2): (بين وسيأتي ما إذا قسمهم أكثر).
(6) قوله: (رَكْعَةً) ساقط من (ن).
(7) في (ن) و (ن 2): (من).
(8) انظر: التوضيح: 2/ 76 و 77.
(9) قوله: (قام) ساقط من (ن 2).
(10) قوله: ("في الثُنَائِيَّةِ" هذا بيان لكيفية ما يفعله. . . أو قارئًا") ساقط من (ن).
(11) قوله: (إنه) زيادة من (س).

الجزء: 1 - الصفحة: 528

الثنائية يخير بين الدعاء والسكوت والقراءة، وأما في غيرها فيخير بين الدعاء والسكوت، ولابن سحنون قول بعدم قراءته في قيامه في الثنائية (1). والأول هو المشهور. والفرق عليه بأنه (2) إنما خُيِّر (3) في القراءة في قيامه في الثنائية بخلاف الثلاثية (4) - أنه في الثالثة (5) إنما يقرأ بأم القرآن فقط، فربما فرغ من قراءتها قبل مجيء الثانية، وأما في قيام الثانية (6)، فإنه (7) يقرأ مع أم القرآن بسورة (8) فيدركونه قبل فراغ القراءة.
قوله: (وَفِي قِيَامِهِ بِغَيْرِهَا ترَدُّدٌ) أي: بغير الثنائية تردد (9).
ومذهب المدونة (10)، وقول ابن القاسم (11)، ومطرف (12)، وهو المشهور: أنه ينتظر الطائفة الثانية في ذلك قائمًا أو جالسًا.
وقول (13) ابن وهب، وابن كنانة (14)، وابن عبد الحكم: أنه يثبت جالسًا. وهو قول مالك الأول (15).
قوله: (وَأَتَمَّتِ الأُولَى وَانْصَرَفَتْ) أي: فإن صلى بالأولى ركعة في الثنائية أو ركعتين (1) انظر: التوضيح: 2/ 78.
(2) في (ن 2): (لأنه).
(3) في (س): (يخير).
(4) في (س): (الثالثة)، وفي (ن): (الثلاثية والرباعية).
(5) في (ن): (الثلاثية).
(6) في (ن): (الثنائية).
(7) قوله: (فإنه) ساقط من (ن 2).
(8) في (ن) و (ن 2): (سورة).
(9) قوله: (تردد) زيادة من (ن 2).
(10) انظر: المدونة: 1/ 162.
(11) انظر: المدونة: 1/ 241.
(12) انظر: عقد الجواهر: 1/ 171.
(13) في (ن): (وقال).
(14) انظر: انظر: عقد الجواهر: 1/ 171.
(15) انظر: المدونة: 1/ 241.

الجزء: 1 - الصفحة: 529

في غيرها أتمت الثانية (1) ما بقي عليها من الصلاة، وسلمت وانصرفت وجاه العدو.

(المتن)
ثُمَّ صَلَّى بِالثَّانِيَةِ مَا بَقِيَ وَسَلَّمَ. فَأَتَمُّوا لِأَنْفُسِهِمْ، وَلَوْ صَلَّوْا بِإِمَامَيْنِ أَوْ بَعْضٌ فَذًّا جَازَ، وَإِنْ لَمْ يُمْكِنْ أَخَّرُوا لآخِرِ الاخْتِيَارِيِّ، وَصَلَّوْا إِيمَاءً: كَأَنْ دَهَمَهُمْ عَدُوٌّ بِهَا، وَحَلَّ لِلضَّرُورَةِ مَشْيٌ وَرَكْضٌ، وَطَعْنٌ، وَعَدَمُ تَوَجُّهٍ وَكَلَامٌ وَإِمْسَاكُ مُلَطَّخٍ، وَإِنْ أَمِنُوا بِهَا أُتِمَّتْ صَلَاةَ أَمْنٍ، وَبَعْدَهَا لَا إِعَادَةَ، كَسَوَادٍ ظُنَّ عَدُوًّا فَظَهَرَ نَفْيُهُ، وَإِنْ سَهَا مَعَ الأُولَى سَجَدَتْ بَعْدَ إِكْمَالِهَا، وَإِلَّا سَجَدَتِ الْقَبْلِيَّ مَعَهُ، وَالْبَعْدِيَّ بَعْدَ الْقَضَاءِ. وَإِنْ صَلَّى فِي ثُلَاثِيَّةٍ أَوْ رُبَاعِيَّةٍ بِكُلٍّ رَكْعَةً بَطَلَتِ الأُولَى، وَالثَّالِثَةُ فِي الرُّبَاعِيَّةِ كَغَيْرِهِمَا عَلَى الأَرْجَحِ، وَصُحِّحَ خِلافُهُ.

(الشرح)
قوله: (ثُم صَلَّى بِالثَّانِيَةِ مَا بَقِيَ وَسَلَّمَ فَأَتَمُّوا لأَنْفُسِهِمْ) أي: فإذا انصرفت الأولى وجاءت الثانية صلى الإمام بهم ما بقي من الصلاة ثم يتشهد ويسلم، ثم يقضون لأنفسهم ما بقي ثم يتشهدون ويسلمون وينصرفون أماكنهم.
قوله: (وَلَوْ صَلَّوْا بِإِمَامَيْنِ أوْ بَعْضٌ (2) فَذًّا جَازَ) هكذا حكى ابن شاس عن ابن (3) المواز (4).
قوله: (وَإِنْ لَمْ يُمْكِنْ أَخَّرُوا لآخِرِ الاختِيَارِيِّ) هذا قسيم قوله: (أمكن) أي: وإن لم يمكن قسم الجماعة ولا تفرقتهم لأجل (5) المناجزة والالتحام وقيام الحرب بين العدو وبينهم؛ فإنهم يؤخرون الصلاة لآخر الوقت؛ لعل أن يحصل لهم الأمن فيصلوا صلاة الأمن.
الشيخ: والظاهر أن المراد (6) آخر الوقت الاختياري قياسًا على راجي الماء في باب التيمم، ولأن مالكًا نص على أنهم إذا أمنوا بعد فعل هذه الصلاة في الوقت لم يعيدوا، (1) قوله: (الثانية) زيادة من (ن 2).
(2) في (ن 2): (بعضهم).
(3) قوله: (ابن) ساقط من (ن 2).
(4) انظر: عقد الجواهر: 1/ 172.
(5) في (ن 2): (كحال).
(6) في (ن): (المراد إلى).

الجزء: 1 - الصفحة: 530

ولو كان المراد بالوقت (1) الضروري لم يأتِ هذا (2).
قوله: (وَصَلَّوْا إِيماءً) أي: على خيولهم وغيرها، وقاله ابن المواز (3).
وقال ابن عبد الحكم: هذا إذا كانوا مطلوبين، وأما إذا كانوا طالبين فلا يصلوا إلا بالأرض صلاة أمن.
قوله: (كَأَنْ دَهَمَهُمْ عَدُوٌّ (4) بِهَا) يريد: أنهم إذا افتتحوا الصلاة آمنين، ثم فجأهم العدو في أثنائها فإنهم يكملونها على حسب الاستطاعة من إيماء وغيره، وقاله في الجواهر (5). وقال ابن الفاكهاني: إنهم يقطعون ويبتدءون صلاة الخوف، وفيه نظر.
قوله: (وَحَلَّ لِلضَّرُورَةِ مَشْيٌ وَرَكْضٌ، وَطَعْنٌ، وَعَدَمُ تَوَجُّهٍ، وَكَلامٌ، وَإِمْسَاكُ مُلَطَّخٍ) يريد أن المشي يباح لهم في حال تلبسهم بالصلاة للضرورة.
ابن المواز وغيره: وإن احتاجوا للكلام في ذلك لم يقطع صلاتهم (6).
ابن شاس: ولهم أن يصلوا مستقبلي القبلة وغير مستقبليها إيماء بالركوع والسجود على حسب الاستطاعة لا يتكلفون ما يضرهم، ولا يتركون شيئًا مما يحتاجون إليه من قول أو فعل، ولا يجب على أحد منهم إلقاء السلاح الملطخ بالدم (7) إلا أن يكون في غنى عنه ولا يخشى عليه (8).
اللخمي: وله أن يضرب غيره وينذره ولا شيء عليه (9).
قوله: (وَإِنْ أَمِنُوا بِهَا أُتِمَّتْ صَلاةَ أَمْنٍ) يريد: فإن انقطع الخوف في أثناء الصلاة أتموا الصلاة على صفة (10) الأمن. (1) في (ن 2): (آخر الوقت).
(2) انظر: التوضيح: 2/ 76.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 484.
(4) قوله: (عَدُوٌّ) ساقط من (ن 2).
(5) انظر: عقد الجواهر: 1/ 172.
(6) انظر: التوضيح: 2/ 76.
(7) في حاشية (ز): (وظاهره سواء كان ملطخًا بدم أو غير مستغن عنه أم لا خلافًا للشارح. تتائي).
(8) انظر: عقد الجواهر الثمينة: 1/ 171.
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 607.
(10) في (ن 2): (صلاة).

الجزء: 1 - الصفحة: 531

ابن القاسم: ولو صلى بالطائفة الأولى ركعة ثم انكشف الخوف فليتم (1) الصلاة بمن معه، وتصلي (2) الطائفة الأخرى بإمام غيره ولا يدخلون معه، ثم رجع فقال: لا بأس أن يدخلوا معه (3).
قوله: (وَبَعْدَهَا لَا إِعَادَةَ) أي: فإن كانوا إنما أمنوا بعد الصلاة فليس عليهم الإعادة (4).
قوله: (كَسَوَادٍ ظُنَّ عَدُوًّا فَظَهَرَ (5) نَفْيُهُ) هو كقول ابن شاس: ولو رأوا سوادًا فظنوه (6) عدوًا فصلوا ثم تبين عدمه فلا إعادة عليه (7). وقال محمد: تستحب الإعادة (8). وفي النوادر نحوه (9).
قوله: (وَإِنْ سَهَا مَعَ الأُولَى سَجَدَتْ بَعْدَ إِكْمَالِهَا) أي: وإن سها إمام الصلاة مع الطائفة الأولى سجدت بعد إكمال صلاتها، كان السجود قبليًّا أو بعديًّا.
قوله: (وَإِلَّا سَجَدَتِ الْقَبْليَّ مَعَهُ، وَالْبَعْدِيَّ بَعْدَ الْقَضَاءِ) أي: وإن (10) كان السهو إنما حصل مع الطائفة الثانية، فإن كان السجود قبليًّا سجدوه معه، وإن كان بعديًّا سجد الإمام ولا يسجدون هم إلا بعد القضاء، وقاله في المدونة (11). والحاصل أن الأولى إنما تخاطب بالسجود إذا سها الإمام معها، وأن الثانية تخاطب به مطلقًا، فقوله (12): وإلا سجدت؛ أي: الطائفة الثانية، وإنما حذف ذلك للقرينة الدالة عليه. (1) في (ن): (فإنه يتم).
(2) في (ن) و (ن 2): (ولا تصلي).
(3) الذخيرة: 2/ 440.
(4) قوله: (فليس عليهم الإعادة) يقابله في (ن 2): (فلا إعادة عليهم).
(5) في (ز): (فتبين).
(6) في (ن) و (ن 2): (فظنوا).
(7) قوله: (عليه) زيادة من (ن 2).
(8) انظر: عقد الجواهر: 1/ 172.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 486.
(10) في (ن 2): (فإن).
(11) انظر: المدونة: 1/ 241.
(12) في (ن 2): (قوله).

الجزء: 1 - الصفحة: 532

قوله: (وَإِنْ صَلَّى فَي ثُلاثيَّةٍ أَوْ رُبَاعِيَّةٍ بِكُلٍّ رَكْعَةً بَطَلَتِ الأُوْلَى وَالثَّالِثَةُ فَي الرُّبَاعِيَّةِ) أي أن الإمام إذا جهل فصلى في الثلاثية وهي المغرب أو الرباعية كالظهرين والعشاء (1) بالحضر (2) بكل طائفة ركعة؛ فإن الصلاة تبطل للطائفة الأولى في ذلك كله، وتبطل للطائفة الثالثة في الرباعية.
وحكى ابن حبيب أن صلاة الأولى فاسدة، وصلاة الثانية والثالثة صحيحة (3).
وقال سحنون: صلاة الإمام وصلاة من خلفه فاسدة لأنه ترك سنتها، قال (4): وكذلك لو صلى بالأولى ركعتين، وبالثانية ركعة لوقوفه في غير (5) موضع قيام، وكذلك لو صلى في المحضر بأربع طوائف بكل طائفة ركعة؛ فإن صلاة الحميع فاسدة (6)، وذكر ابنه عن بعضهم أن صلاة الإمام وصلاة (7) الثانية والرابعة تامة، وصلاة الأولى والثالثة فاسدة (8).
وصوب ابن يونس قول سحنون، وعلله بما تقدم من أنه خالف سنة الصلاة ووقف في غير موضع قيام (9)، وإليه أشار بقوله: (كَغَيْرِهما (10) عَلَى الأَرْجَحِ) أي: كغير الأولى والثالثة (11) فتبطل على الجميع.
قوله: (وَصُحِّحَ خِلافُهُ) إشارة (12) إلى القول بأن صلاة الثانية والثالثة في الثلاثية وصلاة الثانية (13) والرابعة في الرباعية صحيحة، وهو قول مطرف وابن الماجشون (1) في (ن 2): (والعشائين)، والصواب ما أثبتناه.
(2) قوله: (بالحضر) يقابله في (ن): (وأشار إليه بقوله).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 485.
(4) قوله: (قال) زيادة من (س).
(5) قوله: (في غير) ساقط من (س).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 485.
(7) قوله: (صلاة) ساقط من (ن).
(8) انظر: عقد الجواهر: 1/ 170.
(9) انظر: الجامع لابن يونس، ص: 847.
(10) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (كَغَيْرِها).
(11) في (ز): (والثانية).
(12) في (ن): (أشار).
(13) قوله: (وصلاة الثانية) زيادة من (س).

الجزء: 1 - الصفحة: 533

وأصبغ وابن حبيب (1) وغيرهم، وممن صححه (2) ابن الحاجب (3).

فصلٌ [في صلاة العيد]

(المتن)
فَصْلٌ سُنَّ لِعِيدٍ رَكْعَتَانِ لِمَأمُورِ الْجُمُعَةِ، مِنْ حِلِّ النَّفْلِ إلَى الزَّوَالِ. وَلَا يُنَادَى: الصَّلَاةَ جَامِعَةٌ وَافْتَتَحَ بِسَبْعِ تَكْبِيرَاتٍ بِالإِحْرَامِ، ثُمَّ بِخَمْسٍ غَيْرِ الْقِيَامِ، مُوَالى، إِلَّا بِتَكْبِيرِ الْمُؤْتَمِّ، بِلَا قَوْلٍ. وَتَحَرَّاهُ مُؤْتَمٌّ لَمْ يَسْمَعْ، وَكَبَّرَ نَاسِيهِ إِنْ لَمْ يَرْكَعْ، وَسَجَدَ بَعْدَهُ، وَإِلَّا تَمَادَى، وَسَجَدَ غَيرُ الْمُؤْتَمِّ قَبْلَهُ، وَمُدْرِكُ الْقِرَاءَةِ يُكَبِّرُ فَمُدْرِكُ الثانِيَةِ يُكَبِّرُ خَمْسًا، ثُمَّ سَبْعًا بِالْقِيَامِ، وَإِنْ فَاتَتْ قَضَى الأُولَى بِسِتٍّ، وَهَلْ بِغَيْرِ الْقِيَامِ؟ تَأوِيلَانِ.

(الشرح)
(سُنَّ لِعِيدٍ رَكْعَتَانِ) المشهور أن صلاة العيد سنة كما قال، وقيل: فرض كفاية.
قوله: (لِمَأْمُورِ الجُمْعَةِ) أي: إنها تسن (4) في حق من يؤمر بصلاة الجمعة، ولا يؤمر بها من لا تلزمه الجمعة من العبيد والنساء والمسافرين على المشهور، ولمطرف وعبد الملك: يؤمرون بها، لقوة إظهار الشعائر.
قوله: (مِنْ حِلِّ النَّفْلِ إِلَى الزَّوَالِ (5)) يريد: أن وقتها إنما يدخل إذا حلت (6) النافلة إلى الزوال، ونحوه في الجواهر.
قوله: (وَلَا يُنَادَى: الصَّلاةَ جَامِعَةٌ) (7) هكذا نص عليه بعض الأشياخ ولا أعلم فيه خلافًا. أبو محمد: ولا أذان فيها ولا إقامة (8)، وهكذا "روي عنه عليه السلام" (9)، ولا خلاف (1) انظر: التوضيح: 2/ 79.
(2) قوله: (وممن صححه) يقابله في (ن 2): (وصححه).
(3) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 164.
(4) في (ن): (سنة).
(5) قوله: (النَّفْلِ إِلى الزَّوَالِ) يقابله في (ز) و (ن) و (ن 2) وفي المطبوعة من خليل: (النافلة للزوال).
(6) في (س): (دخلت).
(7) قال الحافظ ابن حجر: "وعن بعض العلماء يجوز في "الصلاة جامعة" النصب فيهما، والرفع فيهما، ويجوز رفع الأول ونصب الثاني، وبالعكس" اهـ. انظر: فتح الباري: 2/ 533.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 496.
(9) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 327، في باب المشي والركوب إلى العيد والصلاة قبل الخطبة بغير =

الجزء: 1 - الصفحة: 534

فيه بين فقهاء الأمصار، ولا في الصدر الأول.
قوله: (وَافْتَتَحَ بِسَبْعِ تَكْبِيرَاتٍ بِالإِحْرَامِ (1)، ثُمَّ بِخَمْسٍ غَيْرِ الْقِيَامِ) يريد أن الإمام قبل القراءة يكبر في الركعة (2) الأولى سبع (3) تكبيرات بتكبيرة الإحرام، وفي الثانية خمسًا غير تكبيرة القيام، وهكذا قال في المدونة (4)، وإنما حذف ذكر الأولى والثانية؛ لدلالة اللفظ عليه، لأن تكبيرة الإحرام لا تكون إلا في الركعة الأولى، وتكبيرة القيام لا تكون إلا في الثانية.
قوله: (مُوَالًى، إِلا بِتكْبِيرِ المُؤْتَمِّ بِلا قَوْلٍ (5)) يريد: أن الإمام يوالي بين كل تكبيرتين من غير فاصل، إلا بتكبير المأموم (6) فقط (7) من غير قول.
قوله: (وَتَحرَّاهُ مُؤْتَمٌّ لَمْ يَسْمَع) يريد: أن المأموم إذا لم يسمع تكبير إمامه فإنه يتحراه ويكبّر، وهو ظاهر كلام ابن حبيب في النوادر (8).
قوله: (وَكَبَّرَ نَاسِيهِ إِنْ لَمْ يَرْكَعْ وَسَجَدَ بَعْدَهُ) يريد: أن من نسي تكبير (9) العيد حتى قرأ فإن لم يركع رجع فكبّر؛ لأن محل التكبير لم يفت، واختلف هل يعيد القراءة وهو قول مالك (10)، أو لا؟ نقله في الجواهر (11). = أذان ولا إقامة، من كتاب العيدين، برقم: 917، ومسلم: 2/ 604، في كتاب صلاة العيدين، برقم: 887، ومالك: 1/ 177، في باب العمل في غسل العيدين والنداء فيهما والإقامة، من كتاب العيدين، برقم: 425.
(1) قوله: (بِالإِحْرَامِ) ساقط من (ن).
(2) قوله: (الركعة) ساقط من (ن 2).
(3) في (ن 2): (بسبع).
(4) انظر: المدونة: 1/ 169.
(5) قوله: (بِلا قَوْلٍ) ساقط من (ن) و (ن 2).
(6) في (ن): (المؤتم).
(7) قوله: (فقط) زيادة من (ن 2).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 500.
(9) في (ن) و (ن 2): (تكبيرة).
(10) انظر: المدونة: 1/ 170.
(11) في (ن): (الجوهر). وانظر: عقد الجواهر: 1/ 175.

الجزء: 1 - الصفحة: 535

مالك (1): ويسجد بعد السلام، وحكى اللخمي والمازري قولًا بعدم السجود (2).
قوله: (وَإِلَّا تَمَادَى) أي: وإن لم يذكر ذلك حتى رفع رأسه من الركوع فإنه يتمادى ولا يرجع إلى التكبير؛ لأن محله قد فات، قاله في المدونة وزاد: ويسجد قبل السلام (3). اللخمي عن مالك: إلا أن يكون مأمومًا فلا سجود عليه؛ لأن الإمام يحمله عنه (4). وإليه أشار بقوله: (وَسَجَدَ غَيرُ المُؤْتَمِّ قَبْلَهُ) أي: قبل السلام.
قوله: (وَمُدْرِكُ الْقِرَاءَةِ يُكَبِّرُ) يريد: أن من وجد الإمام قد فرغ من التكبير وهو في القراءة فإنه يكبر وهو المشهور؛ لخفة الأمر، وقال ابن وهب: لا يكبّر (5)؛ لأنه يصير قاضيًا في حكم الإمام.
قوله: (فَمُدْرِكُ الثَّانِيَةِ يُكَبِّرُ خَمْسًا، ثُمَّ سَبْعًا بِالْقِيَامِ) هذا بيان لكيفية ما يفعله المسبوق، فقوله (6): (يكبر خمسًا) أي: في الركعة التي هو فيها ويقضي الركعة الأولى التي فاتته بسبع تكبيرات يعد فيها تكبيرة القيام، وهذا هو المشهور وهو قول ابن القاسم، وقال ابن حبيب: يكبّر ستًّا ولا يكبّر للقيام، واستظهر (7).
قوله: (وَإِنْ فَاتَتْ (8) قَضَى الأُولَى بِسِتٍّ) يريد: فإن (9) فاتت الثانية على المأموم (10) بأن جاء وقد رفع الإمام رأسه منها فإنه يقضي الأولى بست تكبيرات.
ابن الحاجب: على الأظهر (11)؛ أي (12) على مذهب المدونة. (1) قوله: (أو لا؟ نقله في الجواهر مالك) ساقط من (س).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 635، وشرح التلقين: 226.
(3) انظر: المدونة: 1/ 170.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 635 و 636.
(5) انظر: شرح التلقين: 228.
(6) في (س): (قوله)، وفي (ن 2): (وقوله).
(7) انظر: التوضيح: 2/ 83.
(8) في (ن 2): (فاتته).
(9) في (ن 2): (وإن).
(10) في (ن) و (ن 2): (المؤتم).
(11) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 165.
(12) قوله: (أي) ساقط من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 536

ابن رشد: يريد ستًّا غير تكبيرة القيام (1). وقاله ابن راشد (2)، وفهمها عبد الحق على أنه يكبّر ستًّا لا غير (3)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَهَلْ بِغَيْرِ الْقِيَامِ تَأوِيلانِ).

(المتن)
وَنُدِبَ إِحْيَاءُ لَيْلَتِهِ، وَغُسْلٌ، وَبَعْدَ الصُّبْحِ وَتَطَيُّبٌ وَتَزَيُّنٌ، وَإِنْ لِغَيرِ مُصَلٍّ، وَمَشْيٌ فِي ذَهَابِهِ، وَفِطْرٌ قَبْلَهُ فِي الْفِطْرِ، وَتَأخِيرُهُ فِي النَّحْرِ، وَخُرُوجٌ بَعْدَ الشَّمْسِ، وَتَكْبِيرٌ فِيهِ حِينَئِذٍ لَا قَبْلَهُ، وَصُحِّحَ خِلَافُهُ، وَجَهْرٌ بِهِ وَهَلْ لِمَجِيءِ الإِمَامِ أَوْ لِقِيَامِهِ لِلصَّلَاةِ؟ تَأوِيلَانِ. وَنَحْرُهُ أُضْحِيَّتَهُ بِالْمُصَلَّى، وَإِيقَاعُهَا بِهِ إِلَّا بِمَكَّةَ، وَرَفْعُ يَدَيْهِ فِي أُولَاهُ فَقَطْ، وَقِرَاءَتُهَا بِكَسَبِّحْ وَالشَّمْسِ، وَخُطْبَتَانِ كَالْجُمُعَةِ، وَسَمَاعُهُمَا، وَاسْتِقْبَالُهُ، وَبَعْدِيَتُهُمَا، وَأُعِيدَتَا إِنْ قُدِّمَتَا، وَاسْتِفْتَاحٌ بِتَكْبِيرٍ، وَتَخَلُّلُهَا بِهِ بِلَا حَدٍّ، وَإِقَامَةُ مَنْ لَمْ يُؤْمَرْ بِهَا أَوْ فَاتَتْهُ، وَتَكْبِيرُهُ إِثْرَ خَمْسَ عَشْرَةَ فَرِيضَةً وَسُجُودِهَا الْبَعْدِيِّ مِنْ ظُهْرِ يَوْمِ النَّحْرِ. لَا نَافِلَةٍ وَمَقْضِيَّةٍ فِيهَا مُطْلَقًا،

(الشرح)
قوله: (وَنُدِبَ إِحْيَاءُ لَيْلَتِهِ) يريد: أنه يستحب إحياء ليلة العيد؛ أي: الفطر والنحر.
قوله (4): (وَغُسْلٌ) أي: ومما يستحب في العيدين الغسل وهو المشهور، وقيل: سنة.
والأول مذهب المدونة، قال فيها: والغسل للعيدين حسن وليس كوجوبه في الجمعة (5).
ابن حبيب: وبعد الفجر أفضل وكل هذا واسع، وعنه: أفضله بعد صلاة الصبح (6). وإليه أشار بقوله هنا (7): (وَبَعْدَ الصُّبْحِ) وإنما قال: (وبعد الصبح) بالواو؛ لأنه مستحب في نفسه، أي (8) وفعله في ذلك الوقت أيضًا مستحب، فلو اغتسل في غير (1) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 67.
(2) في (ن 2): (ابن رشد). وانظر: التوضيح: 2/ 83 و 84.
(3) انظر: التوضيح: 2/ 84.
(4) قوله: (قوله) ساقط من (ن).
(5) انظر: المدونة: 1/ 167.
(6) في (ن): (الفجر). وانظر: التوضيح: 2/ 87.
(7) قوله: (هنا) ساقط من (ن) و (ن 2).
(8) قوله: (أي) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 537

ذلك الوقت حصلت له فضيلة الغسل دون فضيلة الوقت.
قوله: (وَتَطَيُّبٌ، وَتَزَيُّنٌ وَإِنْ لِغَيْرِ مُصَلٍّ) هو كقول (1) ابن شاس: والتطيب والتزين بالثياب الجديدة (2) لمن يقدر على ذلك مستحب للقاعد والخارج من الرجال والنساء، قال: وأما العجائز فيخرجن في بذلة الثياب (3).
قوله: (وَمَشْيٌ فِي ذَهَابِهِ) أي: ومما يستحب في الخروج إلى العيد المشي في الذهاب لا في الرجوع، وقاله اللخمي وعلله بأنه في الأول عبد ذاهب إلى ربه ليتقرب إليه، فينبغي أن يكون راجلًا متذللًا، وهو سير العبد إلى مولاه ففارق الرجوع، وقد روي عنه (4) أنه عليه السلام كان يخرج إلى صلاة العيد ماشيًا ويرجع راكبًا (5).
قوله: (وَفِطْرٌ قَبْلَهُ فِي الْفِطْرِ، وَتَأخِيرُهُ فِي النَّحْرِ) هكذا قال في المدونة (6) والمعونة (7)، وفعله النبي (8) - صلى الله عليه وسلم -، وهو ظاهر التصور (9).
قوله: (وَخُرُوجٌ بَعْدَ الشَّمْسِ) أى: ومما يستحب في العيدين الخروج بعد طلوع (1) في (س): (قول).
(2) في (ن) و (ن 2) و (ز): (الجيدة).
(3) انظر: عقد الجواهر: 1/ 171.
(4) قوله: (عنه) ساقط من (س).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 630 و 631.
والحديث ضعيف، أخرجه الترمذي: 2/ 410، في باب ما جاء في المشي يوم العيد، من أبواب العيدين، برقم: 530، وقال: حديث حسن، ولفظه: "عن علي بن أبي طالب قال: من السنة أن تخرج إلى العيد ماشيًا وأن تأكل شيئًا قبل أن تخرج"، وأخرجه ابن ماجه: 1/ 411، في باب ما جاء في الخروج إلى العيد ماشيًا، من كتاب إقامة الصلاة والسنة فيها، برقم: 1294، والحاكم: 3/ 703، في كتاب معرفة الصحابة، برقم: 6554، والبيهقي في الكبرى: 3/ 281، في باب المشي إلى العيدين، من كتاب صلاة العيدين، برقم: 5942. قال ابن الملقن: ضعيف، انظر تفصيل كلامه في البدر المنير: 4/ 677، وما بعدها.
(6) انظر: المدونة: 1/ 171.
(7) في (ن 2): (والموازية). وانظر: المعونة: 1/ 167.
(8) قوله: (النبي) ساقط من (ن) و (ن 2).
(9) قوله: (وهو ظاهر التصور) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 538

الشمس، وهو ظاهر في (1) المدونة (2).
على (3) عن مالك: فإن غدا إليها قبل ذلك فلا بأس (4).
قوله: (وَتَكْبِيرٌ فِيهِ (5) حِينَئِذٍ لا قَبْلَهُ) يريد: أنه يستحب التكبير في خروجه بعد طلوع (6) الشمس لا قبله. ونقله علي عن مالك في المجموعة (7). وفهم اللخمي المدونة عليه (8).
ولمالك في المبسوط جوازه بعد الشمس وقبلها (9).
ابن عبد السلام: وهو الأولى ولا سيما في عيد الأضحى تحقيقًا للشبه بأهل المشعر الحرام (10)، وإليه أشار بقوله: (وَصُحِّحَ خِلافُهُ).
قوله: (وَجَهْرٌ بِهِ) أي: ومما يستحب الجهر بالتكبير.
ابن حبيب: وذلك من السنة، وكذلك التحميد والتهليل جهرًا يُسمِع من يليه وفوق ذلك شيئًا يسيرًا (11)، وعن مالك: يكبّر تكبيرًا وسطًا لا رفعًا ولا خفضًا (12).
قوله: (وَهَلْ لِمَجِيءِ الإِمَامِ أَوْ لِقِيَامِهِ لِلصَّلاةِ؟ تَأوِيلانِ)
الأول: للخمي (13) قال: يكبّر في خروجه إلى المصلى (14) وبعد أن يأتي الإمام حتى (1) قوله: (في) زيادة من (ن 2).
(2) انظر: المدونة: 1/ 167.
(3) قوله: (على) يقابله في (ن): (قال في المدونة: قال).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 496.
(5) قوله: (وَتَكْبِيرٌ فِيهِ) يقابله في (ن): (وتكبيره).
(6) قوله: (طلوع) زيادة من (ن 2).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 496 و 497.
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 632.
(9) انظر: التوضيح: 2/ 88.
(10) انظر: التوضيح: 2/ 88.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 498.
(12) انظر: المدونة: 1/ 167.
(13) في (ن 2): (اللخمي).
(14) في (ن 2): (الصلاة).

الجزء: 1 - الصفحة: 539

يأخذ في الصلاة وهو المستحسن من المذهب، ورواه ابن وهب عن مالك (1).
والثاني: لابن يونس قال: ويكبّر في المصلى حتى يخرج الإمام للصلاة (2) فإذا خرج قطع (3).
قوله: (وَنَحْرُهُ أُضْحِيَتَهُ (4) بِالمُصَلَّى) أي: ومما يستحب في العيد أن ينحر الإمام أضحيته في المصلى، يريد: في عيد النحر، وقاله في المدونة (5) والرسالة (6).
قوله: (وَإِيقَاعُهَا بهِ إِلا بِمَكَّةَ) أي: ومما يستحب إيقاع صلاة العيد في المصلى إلا بمكة فإن الأفضل (7) فيها أن تكون في المسجد، وهذا هو المنقول عن (8) جمهور أصحابنا.
قوله: (وَرَفْعُ يَدَيْهِ فِي أُولاهُ فَقَطْ) أي: ومما يستحب للمصلي صلاة العيد (9) أن يرفع يديه في التكبيرة (10) الأولى وهي تكبيرة الإحرام فقط، ولا يرفع يديه فيما عداها من التكبيرات، وهو مذهب المدونة (11)، والمشهور لمالك (12): أنه يرفع في الجميع (13).
ابن حبيب: وهو أحب إليَّ (14). وقال ابن شعبان (15): لا يرفع في شيء منها (16). (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 631.
(2) قوله: (للصلاة) ساقط من (ن 2).
(3) انظر: الجامع، ص: 865 و 866.
(4) في (ز) و (ن 2): (ضحيته).
(5) انظر: المدونة: 1/ 171.
(6) انظر: الرسالة، ص: 49.
(7) في (ن): (الفضل).
(8) في (ن 2) و (ز) و (س): (عند).
(9) قوله: (للمصلي صلاة العيد) يقابله في (ن 2): (لمصلي العيد).
(10) في (ن): (الركعة).
(11) انظر: المدونة: 1/ 169.
(12) في (س) و (ن 2): (ولمالك).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 499.
(14) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 499.
(15) في (ن): (ابن حبيب).
(16) انظر: التوضيح: 2/ 156.

الجزء: 1 - الصفحة: 540

قوله: (وَقِرَاءَتُها بِكَسَبِّحْ، وَالشَّمْسِ) نحوه في المدونة (1)، وقد فعله النبي - صلى الله عليه وسلم -، وعنه عليه السلام أنه كان يقرأ فيها بـ {سَبِّحِ} و {هَلْ أَتَاكَ حَدِيثُ الْغَاشِيَةِ} (2)، وعن مالك: أنه يقرأ فيها بـ {وَاللَّيْلِ إِذَا يَغْشَى} ونحوها (3)، وروي أنه عليه السلام قرأ فيها بـ {ق} و {اقْتَرَبَتِ} (4). ابن حبيب: وهو أحب إليَّ (5).
قوله: (وَخُطْبَتَانِ كَالْجُمُعَةِ) أي: وندب خطبتان في العيد كما في الجمعة، وليس مراده التشبيه (6) في الحكم، وإنما مراده أن يخطب خطبتين ويجلس في أولهما وفي وسطهما بعد كمال الأولى، ويفعل فيهما كما في الجمعة.
قوله: (وَسَماعُهُمَا) أي: وندب سماع الخطبتين.
قوله: (وَاسْتِقْبَالُهُ) أي: الإمام، (7) قال ابن القاسم: ولا ينصرف قبل الخطبة أحد إلا من ضرورة وعذر (8).
قوله: (وَبَعْدِيَّتُهُمَا، وَأُعِيدَتَا إِنْ قُدِّمَتَا) يريد: أنه يندب أن تكون الخطبة (9) بعد الصلاة، فلو بدأ بالخطبة أعادها استحبابًا، قال أشهب: فإن لم يفعل أساء، وأجزأته صلاته (10).
قوله: (وَاسْتِفْتَاحٌ بِتكْبِيرٍ، وَتخَلُّلُهَا (11) بِهِ بِلا حَدٍّ) هكذا روي عن مالك أنه لم يحدَّ في ذلك (12) حدًّا، وقال ابن حبيب: يستفتح بسبع تكبيرات ثم يفصل بثلاث ثلاث في (1) انظر: المدونة: 1/ 168.
(2) أخرجه مسلم: 2/ 598، في باب ما يقرأ في صلاة الجمعة، من كتاب الجمعة، برقم: 878.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 500.
(4) أخرجه مسلم: 2/ 607، في باب ما يقرأ به في صلاة العيدين، من كتاب صلاة العيدين.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 500.
(6) في (ن 2): (الشبه).
(7) قوله: (الإمام) يقابله في (ن): (استقباله الإمام).
(8) زاد في (ز 2): (لمأمور الجمعة الذكر البالغ العاقل إلى آخره فهو أمر إيجاب وإذا كان كذلك فلا تكرار مع قوله وإقامة من لم يؤمر بها). انظر: النوادر والزيادات: 2/ 3.
(9) في (ن) و (ن 2): (الخطبتان).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 499.
(11) في (ز): (وتخللهما)، وفي (ن 2): وخليلها.
(12) قوله: (لم يحدَّ في ذلك) يقابله في (ن 2): (لم يجد فيها).

الجزء: 1 - الصفحة: 541

أضعاف الخطبة، وقال به مطرف وعبد الملك وابن عبد الحكم (1) وأصبغ (2).
قوله: (وَإِقَامَةُ مَنْ لَمْ يُؤْمَرْ بِهَا أَوْ فَاتَتْهُ) يريد: أنه يستحب لمن لم يؤمر بصلاة الجمعة (3)) من النساء والعبيد والمسافرين أو من (4) فاتته ممن هو مخاطب بها أن يقيموها (5)؛ أي: يصلوها وقد تقدم ذلك، وقاله في المدونة (6).
قوله: (وَتَكْبِيرُهُ إِثْرَ خَمْسَ عَشْرَةَ فَرِيضَةً، وَسُجُودِهَا الْبَعْدِي مِنْ ظُهْرِ يَوْمِ النَّحْرِ) يريد: أنه يكبّر في أيام التشريق فيدبر خمس عشرة صلاة أولها صلاة الظهر من (7) يوم النحر وآخرها صلاة الصبح من اليوم الرابع وهو آخر أيام التشريق يكبّر في الصبح ويقطع في الظهر (8)، هكذا قال المدونة (9) وهو المشهور، وقيل: يكبّر إثر ست عشرة مكتوبة (10) يختم بالظهر، قال أشهب: ولو كان عليه سجود بعدي فلا يكبّر حتى يفرغ منه (11)، وهو معنى قوله: (وسجودها البعدي) أي: سجود الفريضة.
قوله: (لَا نَافِلَةٍ) يعني أنه لا يكبّر بعد النوا فل وهو المشهور، وعن مالك جوازه (12).
قوله: (وَمَقْضِيَّةٍ فِيهَا مُطْلَقًا) يعني: أنه لا يكبّر بعد الفائتة (13) إذا قضاها في أيام التشريق، ومراده بالإطلاق: سواء كانت الفائتة من غير أيام التشريق فقضاها فيها (14)، (1) في (ن): (وابن عبد الملك).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 3، وعقد الجواهر: 1/ 172.
(3) في (ن) و (ز): (العيد)، وفي (ن 2): (العيدين).
(4) في (ن 2): (ممن).
(5) في (س): (يقيموا)، وفي (ن 2): (يقيمها).
(6) انظر: المدونة: 1/ 168.
(7) قوله: (من) زيادة من (ن 2).
(8) قوله: (يكبّر في الصبح ويقطع في الظهر) يقابله في (ن): (ويكبر في الظهر ويقطع في الصبح).
(9) انظر: المدونة: 1/ 172.
(10) في (ن 2): (فريضة).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 4.
(12) انظر: شرح التلقين: 240.
(13) في (ن): (للفائتة).
(14) قوله: (فيها) زيادة من (س).

الجزء: 1 - الصفحة: 542

أو فائتة فيها (1) فقضاها (2) فيها أيضًا، وما ذكره في الأولى هو ظاهر المذهب، خلافًا لعبد الحميد، وما ذكره في الثانية هو قول سحنون وأبي عمران.
ابن عطاء الله: وهو المذهب، وقيل: يكبر لبقاء وقت التكبير، أما لو قضاها بعد أيام التشريق، فلا يكبر اتفاقًا (3).

(المتن)
وَكَبَّرَ نَاسِيهِ إِنْ قَرُبَ. وَالْمُؤْتَمُّ إِنْ تَرَكَ إِمَامُهُ. وَلَفْظُهُ وَهُوَ اللَّهُ أَكْبَرُ ثَلَاثًا، وَإِنْ قَالَ بَعْدَ تَكْبِيرَتَينِ: لَا إلَهَ إِلَّا اللَّهُ، ثُمَّ تَكْبِيرَتَينِ وَلِلهِ الْحَمْدُ، فَحَسَنٌ. وَكُرِهَ تَنَفُّلٌ بِمُصَلًّى قَبْلَهَا وَبَعْدَهَا. لَا بِمَسْجِدٍ فِيهِمَا.

(الشرح)
قوله: (وَكَبَّر نَاسِيهِ إِنْ قَرُبَ، وَالمُؤْتَمُّ (4) إِنْ ترَكَ (5) إِمَامُهُ) يريد: أن من نسي التكبير فإن كان بالقرب رجع فكبر وإن بَعُد فلا شيء عليه، وإن سها الإمام عنه (6) كبّر المأموم، هكذا قال في المدونة (7)، قال مالك: الطول مفارقة المجلس (8).
قوله: (وَلَفْظُهُ وَهُوَ (9): اللهُ أَكْبَرُ ثَلاثًا (10)) قال في المدونة: وليس في تكبير (11) أيام التشريق حد، وبلغني عن مالك أنه كان (12) يقول: الله أكبر الله أكبر الله أكبر ثلاثًا (13)، (1) قوله: (فائتة فيها) يقابله في (ن 2): (فاتت منها).
(2) في (ن 2): (وقضاها).
(3) انظر: التوضيح: 2/ 89.
(4) في (ن 2): (ومؤتم).
(5) قوله: (عنه) زيادة من (س).
(6) في (ز) و (ن) و (ن 2): (تركه).
(7) انظر: المدونة: 1/ 171.
(8) انظر: الذخيرة: 2/ 425.
(9) قوله: (وَهُوَ) ساقط من (ن) و (ن 2).
(10) قوله: (اللهُ أَكْبَرُ ثَلاثًا) يقابله في (ن) و (ن 2): (وإن قال بعد تكبيرتين لا إله إلا الله ثم تكبيرتين ولله الحمد فحسن).
(11) قوله: (تكبير) زيادة من (س).
(12) قوله: (كان) ساقط من (ن 2).
(13) انظر: المدونة: 1/ 171.

الجزء: 1 - الصفحة: 543

وعن (1) مالك مرتين، واستحسن ثلاثًا، قال (2): ومن زاد أو نقص فلا حرج، وفي المختصر عنه: الله أكبر الله أكبر، لا إله إلا الله والله أكبر، الله أكبر (3) ولله الحمد (4)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَإِنْ قَالَ بَعْدَ تَكْبِيرَتَيْنِ لَا إِلَهَ إِلَّا اللهُ، ثُمَّ تَكْبِيرَتَيْنِ وَللهِ الْحَمْدُ، فَحَسَنٌ (5)).
قوله: (وَكُرِهَ تَنَفُّلٌ بِمُصَلًّى قَبْلَهَا وَبَعْدَهَا) يريد: للإمام والمأموم وهو المعروف؛ لما "في الصحيحين أنه عليه السلام لم يصلِّ يوم النحر قبل الصلاة ولا بعدها" (6).
ابن شهاب (7): ولم يبلغني أن أحدًا من الصحابة فعله لا في الفطر ولا في الأضحى (8). (1) قوله: (وعن) ساقط من (ن).
(2) قوله: (قال) ساقط من (ن 2).
(3) قوله: (الله أكبر) ساقط من (س).
(4) انظر: المنتقى: 4/ 82 و 83.
(5) قوله: (لَا إِلَهَ إلَّا اللهُ، ثمَّ تَكْبِيرَتَيْنِ وَللهِ الْحَمْدُ، فَحَسَن) يقابله في (ن 2): (إلى آخره).
(6) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 327، في باب الخطبة بعد العيد، من كتاب العيدين، برقم: 921، ومسلم: 2/ 605، في باب ترك الصلاة قبل العيد وبعدها في المصلى، من كتاب صلاة العيدين، برقم: 884، ومالك: 1/ 181، في باب ترك الصلاة قبل العيدين وبعدهما، من كتاب العيدين، برقم: 435.
(7) هو: أبو بكر محمد بن مسلم بن عبيد الله بن شهاب القرشي الزهري المدني، نزيل الشام، المتوفى سنة 124 هـ، الفقيه الحافظ أحد الأئمة الأعلام، وعالم الحجاز والشام، انعقدت الخناصر على جلالته وإتقانه، روى عن جماعة من الصحابة منهم: عبد الله بن عمر، وعبد الله بن جعفر، والمسور بن مخرمة، وسهل بن سعد، وأنس، وجابر، وغيرهم، وكذلك عن عروة بن الزبير، وأبي إدريس الخولاني، وخارجة، وحميد، وسعيد بن المسيب، والقاسم بن محمد، وسليمان بن يسار، وعطاء بن أبي رباح، وخلق، وروى عنه عطاء بن أبي رباح، وأبو الزبير المكي، وعمر بن عبد العزيز، وعمرو بن دينار، وصالح بن كيسان، وأبان بن صالح، ويحيى بن سعيد الأنصاري، وأيوب السختياني، والأوزاعي، وابن جريج، ومحمد بن المنكدر، وهشام بن عروة ومالك ومعمر، والليث، وعبد العزيز بن أبي سلمة الماجشون، وهشيم، وسفيان بن عيينة، وأمم. انظر ترجمته في: التاريخ الكبير، للبخاري: 1/ 221، وسير أعلام النبلاء: 5/ 326، وتهذيب التهذيب، لابن حجر: 9/ 395.
(8) انظر: المدونة: 1/ 170.

الجزء: 1 - الصفحة: 544

وعن ابن حبيب (1) إجازة ذلك.
قوله: (لا بِمَسْجِدٍ فِيهِمَا) أي: فلا يكره فيما (2) قبل الصلاة ولا فيما بعدها، وهو قول ابن القاسم في المدونة (3)، وقال ابن حبيب: يكره كالمصلى، وأجازه في (4) رواية ابن وهب وأشهب بعدها لا قبلها (5)، وقيل: بالعكس، ومنع بعضهم التنفل يوم العيد جملة إلى الزوال، واستحب ابن حبيب عدم التنفل إلى الظهر (6). سند: وهو مردود بالإجماع (7).

فصلٌ [في صلاة الكسوف والخسوف]

(المتن)
فَصْلٌ سُنَّ -وَإِنْ لِعَمُودِيٍّ وَمُسَافرٍ لَمْ يَجِدَّ سَيرُهُ لِكُسُوفِ الشَّمْسِ- رَكْعَتَانِ سِرًّا، بِزِيَادَةِ قِيَامَينِ وَرُكُوعَيْنِ، وَرَكْعَتَانِ رَكْعَتَانِ بِخُسُوفِ قَمَرٍ كَالنَّوَافِلِ جَهْرًا بِلَا جَمْعٍ، وَنُدِبَ فِي المَسْجِدِ، وَقِرَاءَةُ الْبَقَرَةِ، ثُمَّ مُوَالِيَاتِهَا فِي الْقِيَامَاتِ، وَوَعْظٍ بَعْدَهَا، وَرَكَعَ كَالْقِرَاءَةِ، وَسَجَدَ كالرُّكُوعِ، وَوَقْتُهَا كَالْعِيدِ. وَتُدْرَكُ الرَّكْعَةُ بِالرُّكُوعِ، وَلَا تُكَرَّرُ. وَإِنِ انْجَلَتْ فِي أَثْنَائِهَا، فَفِي إِتْمَامِهَا كَالنَّوَافِلِ قَوْلَانِ. وَقُدِّمَ فَرْضٌ خِيفَ فَوَاتُهُ، ثُمَّ كُسُوفٌ، ثُمَّ عِيدٌ، وَأُخِّرَ الاسْتِسْقَاءُ لِيَوْمٍ آخَرَ.

(الشرح)
(سُنَّ وَإِنْ لِعَمُودِيٍّ وَمُسَافِرٍ لَمْ يَجِدَّ سَيْرُهُ لِكُسُوفِ الشَّمْسِ رَكْعَتَانِ) المشهور أن صلاة الكسوف (8) سنة، قاله الجزولي، قال في المدونة: ويصليها أهل الحضر والقرى والمسافرون ويجمعون إلا أن يعجل (9) بالمسافرين السير (10). (1) في (ن) و (ن 2): (ابن وهب).
(2) في (ن) و (ن 2): (فيهما).
(3) انظر: المدونة: 1/ 170.
(4) في (س): (وفي).
(5) في (س): (قبل).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 2، وعقد الجواهر: 1/ 171.
(7) انظر: الذخيرة: 2/ 425.
(8) في (س) و (ن) و (ن 2): (كسوف الشمس).
(9) في (ن 2): (يَجِدَّ).
(10) انظر: المدونة: 1/ 164.

الجزء: 1 - الصفحة: 545

قوله: (سِرًّا) هو المشهور لما ورد عنه (1) "أنه عليه السلام قام قيامًا طويلًا نحو سورة البقرة" (2)، وهذا لا يقال مع الجهر بالقراءة، واحتمال كون الراوي بعيدًا لم يسمع القراءة حينئذٍ بعيد، وعن ابن عباس "أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى صلاة الكسوف (3) فلم يسمع له صوت" (4).
قوله: (بِزِيَادَةِ قِيَامَيْنِ وَرُكُوعَيْنِ) أي: في الركعتين، وهو معنى قول ابن شاس (5): وهي ركعتان في كل ركعة ركوعان وقيامان.
قوله: (وَرَكْعَتَانِ رَكْعَتَانِ بخُسُوفِ (6) القَمَرِ (7))، كَالنَّوَافِلِ) أي: وكذلك يسن (8) لخسوف القمر ركعتان ركعتانَ (9)، وهكذا صرح اللخمي بسنيتها (10) وشهره ابن عطاء الله، وصحح بعضهم فضيلتها، وإنما قال: ركعتان ركعتان؛ لأنه لو اقتصر على مرة واحدة لأوهم أنها ركعتان فقط وليس كذلك، فنبه على أنها تكرر ركعتين ركعتين إلى أن ينجلي، ونبه بقوله: (كالنوافل) على أن صلاة خسوف القمر ليست كصلاة كسوف الشمس، وإنما تصلى كالنوافل ركعتين ركعتين كل ركعة (11) بركوع واحد وقيام (1) قوله: (عنه) ساقط من (ن) و (ن 2).
(2) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 357، في باب صلاة الكسوف جماعة، من كتاب الكسوف، برقم: 1004، ومسلم: 2/ 626، في باب ما عرض على النبي - صلى الله عليه وسلم - في صلاة الكسوف من أمر الجنة والنار، من كتاب الكسوف، برقم: 907، ومالك: 1/ 186، في باب العمل في صلاة الكسوف، من كتاب صلاة الكسوف، برقم: 445.
(3) زاد بعده في (ن): (ركعتين).
(4) صحيح، أخرجه الترمذي: 2/ 451، في باب ما جاء في صفة القراءة في الكسوف، من أبواب السفر، برقم: 562، وقال: حسن صحيح، والنسائي: 3/ 148، في باب ترك الجهر فيها بالقراءة، من كتاب الكسوف، برقم: 1495، وابن ماجه: 1/ 402، في باب ما جاء في صلاة الكسوف، من كتاب إقامة الصلاة، برقم: 1264.
(5) انظر: عقد الجواهر: 1/ 174.
(6) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (لخسوف).
(7) في (ز) والمطبوع من مختصر خليل: (قمر).
(8) في (ن 2): (سن).
(9) قوله: (ركعتان) ساقط من (ن) و (ن 2).
(10) في (ن): (بسنيتهما)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 609.
(11) قوله: (كل ركعة) ساقط من (س).

الجزء: 1 - الصفحة: 546

واحد (1)، وهو المشهور، وعن (2) ابن (3) عبد الملك وغيره (4) أنها تصلى ككسوف الشمس (5).
قوله: (جَهْرًا) أي: يقرأ فيها جهرًا، يريد؛ لأنها إنما تفعل ليلًا.
قوله: (بِلا جَمْعٍ) أي: إنما تصلى أفذاذًا وهو المشهور ولم يصلِّها عليه السلام في جماعة (6) ولا (1) قوله: (وقيام واحد) ساقط من (س).
(2) في (ن): (وروي عن).
(3) قوله: (ابن) زيادة من (ن 2).
(4) قوله: (وغيره) ساقط من (ن 2).
(5) انظر: الذخيرة: 2/ 430.
(6) لم أقف على ما يصلح دليلًا على الجمع في صلاة خسوف القمر اللَّهم إلا قياسه على صلاة كسوف الشمس وهو مذهب الجمهور، والمعروف عند العلماء نفي ثبوت ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم - كما في:
فتح الباري، لابن حجر: 2/ 548: "قال صاحب الهدي لم ينقل أنه صلى في كسوف القمر في جماعة لكن حكى ابن حبان في السيرة له أن القمر خسف في السنة الخامسة فصلى النبي - صلى الله عليه وسلم - بأصحابه صلاة الكسوف".
ونصب الراية، للزيلعي: 2/ 234، عن المنذري قوله: "ولم يحفظ أنه عليه السلام جمع في خسوف القمر، إنما هو شيء روي عن ابن عباس".
والعرف الشذي، للكشميري: 2/ 113: "ولم يذكر أحد من المحدثين خسوف القمر في عهده - صلى الله عليه وسلم - إلا في سيرة ابن حبان".
قلت: أورده ابن حبان بلا إسناد في أحداث السنة الخامسة من الهجرة، قال: "وكسف القمر في جمادى الآخرة فجعلت اليهود يرمونه بالشهب ويضربون بالطاس ويقولون سحر القمر فصلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلاة الكسوف، . انظر: الثقات 1/ 261.
وأخرج الشافعي في مسنده: 1/ 78، في كتاب العيدين، برقم: 346، والبيهقي من طريق الشافعي أيضًا في الكبري: 3/ 338، في باب الصلاة في خسوف القمر، من كتاب صلاة الخسوف، برقم: 6151، "عن الحسن البصري: أن القمر كُسف وابن عباس بالبصرة فخرج ابن عباس فصلى بنا ركعتين في كل ركعة ركعتين، ثم ركب فخطبنا فقال إنما صليت كما رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي. . ." قلت: هو ضعيف، آفته:
إبراهيم بن محمد بن أبي يحيى شيخ الشافعي: رمي بالكذب، قال الإمام البخاري: "قال يحيى: كنا نتهمه بالكذب" انظر: التاريخ الكبير: 1/ 323. وقال ابن أبي حاتم: "سمعت أبي يقول: إبراهيم بن أبي يحيى كذاب متروك الحديث"، انظر: الجرح والتعديل: 2/ 126.
والحسن البصري: لم يسمع من ابن عباس بالبصرة، قال الإمام جمال الدين الزيلعي: "وأما قوله - =

الجزء: 1 - الصفحة: 547

دعا إلى ذلك، ولأشهب جواز الجمع (1). اللخمي: وهو أبين (2).
قوله: (وَنُدِبَ فِي المَسْجِدِ) يريد: أنه يستحب وقوع صلاة كسوف الشمس (3) في المسجد، ولابن حبيب: إن شاءوا فعلوها في المسجد أو في المصلى (4).
قوله: (وَقِرَاءَةُ البَقَرَةِ) أي: وندب أن يقرأ فيها بسورة (5) البقرة؛ يعني: بعد الفاتحة في القيام الأول من الركعة الأولى.
قوله: (ثمَّ مُوَاليَاتِهَا فِي الْقِيَامَاتِ) أى: ثم يوالي القراءة (6) في قيامه الثاني، والثالث، والرابع بسورة (7) آل عمران، ثم النساء، ثم المائدة.
وفي الكافي: يقرأ في القيام الأول بعد الفاتحة بنحو سورة البقرة، وفي الثاني (8) بنحو آل عمران، وفي الثالث (9) بنحو سورة النساء ثم بنحو (10) سورة المائدة (11).
ونحوه في المختصر، والنوادر (12)، والجلاب (13)، وابن يونس (14).
ابن عبد البر: وأي سورة قرأ أجزأ، والاختيار عند مالك ما ذكرنا (15)، والمشهور أن = أي الحسن البصري-: خطبنا ابن عباس بالبصرة، فقد أُنكر عليه، لأن ابن عباس كان بالبصرة أيام الجمل، وقدم الحسن أيام صفين، فلم يدركه بالبصرة، وتؤول قوله: خطبنا أي خطب أهل البصرة؟ انظر: نصب الراية: 1/ 90.
(1) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 10، والتوضيح: 2/ 94.
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 615.
(3) قوله: (كسوف الشمس) يقابله في (ن) و (ن 2): (الكسوف).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 8.
(5) في (ن) و (ن 2): (سورة).
(6) في (ن): (البقرة).
(7) في (ن 2): (سورة).
(8) في (ن): (الثانية).
(9) في (ن): (الثالثة).
(10) قوله: (بنحو) ساقط من (س).
(11) انظر: الكافي: 1/ 266.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 7 و 8.
(13) انظر: التفريع، ص: 68.
(14) انظر: الجامع، ص: 854 و 855.
(15) انظر: الكافي: 1/ 266.

الجزء: 1 - الصفحة: 548

الفاتحة تكرر في كل ركعة مرتين.
اللخمي: وهو مذهب المدونة، وقال ابن مسلمة: لا تكرر في الركعة الواحدة مرتين (1).
قوله: (وَوَعْظٍ بَعْدَهَا) يعني: وندب الوعظ بعد الصلاة.
قال في النوادر: وإذا فرغ من الصلاة استقبل الناس (2) فذكرهم وخوفهم ويأمرهم إذا رأوا ذلك أن يدعوا الله ويكبروه ويتصدقوا (3)، وروي نحو ذلك عنه عليه السلام (4).
قوله: (وَرَكَعَ كَالْقِرَاءَةِ) أي: وركع ركوعًا طويلًا كالقراءة.
عبد الوهاب: وهذا ما لم يضر بالناس إن كان إمامًا (5).
قوله: (وَسَجَدَ كَالرُّكُوعِ) أي: وكذا يسجد سجودًا طويلًا كالركوع.
وهو المشهور، وهو قول (6) ابن القاسم في المدونة (7).
ولمالك في مختصر ابن عبد الحكم: لا يطال (8).
اللخمي: والأول أحسن؛ لحديث عائشة - رضي الله عنها - في الصحيحين قالت: "ما سجدت سجودًا قط أطول منه" (9). وهو أيضًا ما لم يضر بمن خلفه (10). (1) انظر: انظر: المعونة: 1/ 172، والمنتقى: 2/ 372.
(2) في (ن 2): (القبلة).
(3) قوله: (ويكبروه ويتصدقوا) يقابله في (ز) و (س): (ويكبروا وينصرفوا)، وفي (ن): (ويكبروا ويتضرعوا). انظر: النوادر والزيادات: 2/ 8.
(4) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 260، في باب ما يقول بعد التكبير، من كتاب صفة الصلاة، برقم: 712، ومسلم: 2/ 618، في باب صلاة الكسوف، من كتاب الكسوف، برقم: 901.
(5) انظر: المعونة: 1/ 172.
(6) في (ن) و (ن 2): (مذهب).
(7) انظر: المدونة: 1/ 163.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 8.
(9) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 357، في باب طول السجود في الكسوف، من كتاب الكسوف، برقم: 1003، ومسلم: 2/ 627، في باب ذكر النداء بصلاة الكسوف الصلاة جامعة، من كتاب الكسوف، برقم: 910. ولفظ البخاري: "لما كسفت الشمس على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نودي إن الصلاة جامعة فركع النبي - صلى الله عليه وسلم - ركعتين في سجدة ثم قام فركع ركعتين في سجدة ثم جلس ثم جلي عن الشمس، قال: وقالت عائشة ك: ما سجدت سجودًا قط كان أطول منها".
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 611.

الجزء: 1 - الصفحة: 549

قوله: (وَوَقْتُهَا كَالْعِيدِ) أي: من حل النافلة (1) إلى الزوال فلا تصلى قبل ذلك كما إذا طلعت مكسوفة، نص عليه الباجي (2)، ونحوه في النوادر (3).
وفي المدونة: لا تصلى بعد الزوال (4)، خلافًا لابن وهب في أنها تصلى في وقت كل صلاة (5).
وعن مطرف وعبد الملك وغيرهما: أنها تصلى بعد العصر ما لم تحرم الصلاة (6)، ونحوه لمالك (7)، ونقل ابن بشير أنها تصلى من طلوع الشمس إلى غروبها.
قوله: (وَتُدْرَكُ الرَّكْعَةُ بِالرُّكُوعِ) أي: أن (8) من جاء فوجد الإمام راكعًا فإنه يدرك تلك الركعة، يريد: ولو في الركوع الثاني، وقاله في المقدمات (9).
قوله: (وَلا تُكَرَّرُ) هو كقوله في المدونة: وإن اتموا الصلاة والشمس بحالها لم يعيدوا الصلاة (10)، ولكن يدعوا ومن شاء تنفل (11).
قوله: (وَإِنِ تَجَلَّتْ (12) فِي أَثنَائِهَا فَفِي إِتمَامِهَا كَالنَّوَافِلِ قَوْلانِ) فقيل (13): تصلى بقيتها كالنافلة في كل ركعة ركوع واحد وسجود واحد (14). وقال أصبغ: تصلى (15) على سنتها (1) في (س): (النفل).
(2) في (ز 2): (ابن الحاجب). وانظر: المنتقى: 2/ 372.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 9.
(4) انظر: المدونة: 163.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 9.
(6) قوله: (تحرم الصلاة) يقابله في (ن): (تصفر الشمس).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 9.
(8) قوله: (أن) ساقط من (ن).
(9) في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (المدونة).
(10) قوله: (لم يعيدوا الصلاة) يقابله في (ن 2): (فلا تعاد).
(11) في (ن 2): (فليتنفل). وانظر: المدونة: 1/ 164.
(12) في (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (انجلت).
(13) في (ن 2): (قيل).
(14) قوله: (وسجود واحد) يقابله في (ن 2): (وسجودان)، وفي (ن): (وقيام واحد وسجودان).
(15) قوله: (تصلى) ساقط من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 550

بركوعين وقيامين. ابن عبد السلام: معناه (1) من غير إطالة (2). ابن محرز (3): ولا خلاف في عدم قطعها إذا انجلت (4) قبل إتمامها (5).
قوله: (وَقُدِّمَ فَرْضٌ خِيفَ فَوَاتُهُ، ثُمَّ كُسُوفٌ، ثُمَّ عِيدٌ وَأُخِّرَ الاسْتِسْقَاءُ ليَوْمٍ آخَرَ) لا يتأتى (6) ما قاله في الفرض على المشهور؛ إذ وقتها من حل النافلة إلى الزوال وأي فرض يفوت في ذلك الوقت، نعم (7) يتأتى على غيره من الأقوال.
عبد الحق: وإذا اجتمع كسوف، وعيد، واستسقاء، وجمعة بدأ بالكسوف لئلا تنجلي (8)، ثم بالعيد، ثم بالجمعة، وترك (9) الاستسقاء ليوم آخر؛ لأن يوم العيد يوم تجمل ومباهاة، والاستسقاء ضد ذلك (10).

فصلٌ [في صلاة الاستسقاء]

(المتن)
فَصْلٌ سُنَّ الاِسْتِسْقَاءُ لِزَرْعٍ، أَوْ شُرْبٍ بِنَهَرٍ، أَوْ غَيرِهِ وَإِنْ بِسَفِينَةٍ رَكْعَتَانِ جَهْرًا، وَكُرِّرَ إِنْ تَأَخَّرَ، وَخَرَجُوا ضُحًى مُشَاةً، بِبِذْلَةٍ وَتَخَشُّعٍ: مَشَايخُ وَمُتَجَالَّةٌ، وَصِبْيَةٌ، لَا مَنْ لَا يَعْقِلُ مِنْهُمْ، وَبَهِيمَةٌ وَحَائِضٌ، وَلَا يُمْنَعُ ذِمِّيٌّ وَانْفَرَدَ لَا بِيَوْمٍ؛ ثُمَّ خَطَبَ كَالْعِيدِ وَبَدَّلَ التَّكبِيرَ بِالاِسْتِغْفَارِ، وَبَالَغَ فِي الدُّعَاءِ آخِرَ الثَّانِيَةِ مُسْتَقْبِلًا، ثُمَّ حَوَّلَ رِدَاءَهُ: يَمِينَهُ يَسَارَهُ بِلَا تَنْكِيسٍ، وَكَذَا الرِّجَالُ فَقَطْ قُعُودًا. وَنُدِبَ خُطْبَةٌ بِالأَرْضِ، وَصِيَامُ ثَلاثَةِ قَبْلَهُ، وَصَدَقَةٌ وَلَا يَأْمُرُ بِهِمَا الإِمَامُ بَلْ بِتَوْبَةٍ، وَرَدِّ تَبِعَةٍ. وَجَازَ تَنَفُّلٌ قَبْلَهَا وَبَعْدَهَا، وَاخْتَارَ إِقَامَةَ غَيرِ الْمُحْتَاجِ بِمَحَلِّهِ لِمُحْتَاجٍ. قَالَ: وَفِيهِ نَظَرٌ.

(الشرح) (1) قوله: (معناه) ساقط من (س).
(2) انظر: التوضيح: 2/ 91.
(3) قوله: (ابن محرز) يقابله في (ن): (من عذر).
(4) في (ن 2): (تجلت).
(5) في (ن) و (ن 2): (تمامها).
(6) في (س): (يأتى).
(7) في (س): (ثم).
(8) في (ن 2): (تتجلى).
(9) في (ن 2): (ويترك).
(10) انظر: شرح التلقين، ص: 250.

الجزء: 1 - الصفحة: 551

(سُنَّ الاسْتِسْقَاءُ) مذهب الجمهور أن صلاة (1) الاستسقاء سنة كما قال، خلافًا لأبى حنيفة في عدم الصلاة فيه، والحجة عليه (2) ما (3) في الصحيحين أنه عليه السَّلام خرج إلى الاستسقاء وصلى فيه ركعتين جهر فيهما بالقراءة (4)، وروى أبو داود عن ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى فيه (5) ركعتين كما يصلي العيد (6)، وروى أيضًا عن عائشة - رضي الله عنها - أنه عليه السَّلام صلى فيه ركعتين (7).
قوله: (لِزَرْعٍ أَوْ شُرْبٍ (8)) يريد: أن الاستسقاء يشرع للمحل والجدب (9) والحاجة إلى حياة الزرع أَو شرب (10) حيوان آدميًا كان أو غيره، واللام فيه للعلة؛ أي: لأجل زرع (11). (1) قوله: (صلاة) ساقط من (ن).
(2) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(3) قوله: (ما) زيادة من (س).
(4) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 347، في باب الدعاء في الاستسقاء قائمًا، من كتاب الاستسقاء، برقم: 976، ومسلم: 2/ 611، في كتاب صلاة الاستسقاء، برقم: 894، بغير ذكر الجهر، ومالك: 1/ 190، في باب العمل في الاستسقاء، من كتاب الاستسقاء، برقم: 448.
(5) في (ن): (في الاستسقاء).
(6) صحيح، أخرجه أبو داود: 1/ 372، في باب جماع أبواب صلاة الاستسقاء وتفريعها، من كتاب الصلاة، برقم: 1165، والترمذي: 2/ 445، في باب ما جاء في صلاة الاستسقاء، من أبواب السفر، برقم: 558، وقال: حسن صحيح، والنسائي: 3/ 156، في باب جلوس الإمام على المنبر للاستسقاء، من كتاب الاستسقاء، برقم: 1508، وابن ماجه: 1/ 403، في باب ما جاء في صلاة الاستسقاء، من كتاب إقامة الصلاة، برقم: 1266. وقال ابن الملقن: هذا الحديث صحيح. انظر: البدر المنير: 5/ 143.
(7) أخرجه أبو داود: 1/ 374، في باب رفع اليدين في الاستسقاء، من كتاب الصلاة، برقم: 1173، وقال: هذا حديث غريب إسناده جيد.
(8) قوله: (أَوْ شُرْبٍ) ساقط من (ن) و (ن 2).
(9) قوله: (يشرع للمحل والجدب) يقابله في (ن): (شرع للجدب)، وقوله: (للمحل والجدب) يقابله في (ن 2): (عند شدة الجدب).
(10) في (ن) و (ن 2): (لشرب).
(11) في (ن) و (ن 2): (الزرع).

الجزء: 1 - الصفحة: 552

قوله: (بِنَهْرٍ، أَوْ غَيْرِهِ) أي: بسبب تخلف نهر، أو نقص (1)، أو مطر، أو عيون، أو (2) نحوها.
قوله: (وَإِنْ بسَفِينَةٍ) يريد: أنه لا فرق في ذلك بين من في القرى والصحاري (3)، وبين من في السفينة إذا حدث لهم (4) شيء من الأمور السابقة، وقاله اللخمي (5).
قوله: (رَكْعَتَانِ جَهْرًا) هو خبر مبتدأ محذوف؛ أي: وصلاة الاستسقاء ركعتان يقرأ فيهما جهرًا لما تقدم (6) في الصحيحين، ولا خلاف عندنا في ذلك، قاله ابن عبد البر (7).
قوله: (وَكُرِّرَ إِنْ تَأَخَّرَ) يريد (8): أنه يجوز أن يكرر الاستسقاء في السنة الواحدة مرارًا، وقاله في المدونة (9).
ابن حبيب: ولا بأس بذلك أيامًا متوالية (10).
قوله: (وَخَرَجُوا ضُحًى) قال في المدونة: وإنما تصلى ضحوة (11). وقال ابن حبيب: وقتها وقت العيدين من ضحوة إلى الزوال (12). وفي العتبية: لا بأس به بعد المغرب (13) وبعد الصبح (14). ابن رشد: مراده الدعاء لا البروز إلى المصلى؛ لأن السنة في ذلك ألا تكون إلا في الصحراء (15). (1) قوله: (أو نقص) زيادة من (ن 2).
(2) في (ن) و (ن 2): (و).
(3) في (ن): (وفي الصحاري).
(4) في (ن) و (ن 2): (بهم).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 618.
(6) في (ن 2): (نقله).
(7) انظر: التمهيد: 172/ 17.
(8) في (ن 2): (يعني).
(9) انظر: المدونة: 1/ 166.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 13، والجواهر: 1/ 176.
(11) انظر: المدونة: 1/ 165.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 156.
(13) في (ن): (الغروب).
(14) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 14.
(15) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 434.

الجزء: 1 - الصفحة: 553

قوله: (مُشَاةً بِبِذْلَةٍ، وَتخشُّعٍ) يشير إلى ما قال ابن حبيب: ومن سنتها أن يخرج الناس مشاة في بذلتهم (1) لا يلبسون ثياب (2) الجمعة بسكينة ووقار متواضعين متخشعين متضرعين وجلين إلى مصلاهم، فإذا ارتفعت الشمس خرج الإمام ماشيًا متواضعًا في بذلته (3).
قوله: (مَشَايخُ، وَمُتَجَالَّةٌ، وَصِبْيَةٌ) يريد: الصبيان الذين يعقلون، يدل عليه ما بعده، ولا خلاف في جواز خروج من ذكر إليها، قاله (4) الجزولي، وظاهر كلام ابن شاس بخلافه (5).
قوله: (لَا مَنْ لا يَعْقِلُ مِنْهُمْ، وَبَهِيمَةٌ (6)) أي: من الصبيان. (7)
ابن شاس: المشهور أن إخراج (8) الصبيان، والبهائم غير مشروع، وقيل: يخرجون (9).
قوله: (وَحَائِضٌ) أي (10): فلا تخرج إليها (11).
الجزولي: باتفاق (12) للنجاسة، قال (13): وكذلك الشابة الناعمة؛ لأن خروجها ينافي الخشوع.
قوله: (وَلَا يُمْنَعُ ذِمِّيٌّ) أي: من الخروج إليها، وقاله في المدونة (14)، ومنعه أشهب في (1) البِذْلَة والمِبْذَلة من الثياب: ما يُلبس ويُمتهن ولا يُصان. انظر: لسان العرب: 11/ 50.
(2) قوله: (يلبسون ثياب) يقابله في (ن): (يكسون لباس).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 11.
(4) في (ز): (قال).
(5) في (س) و (ن) و (ن 2): (يخالفه). وانظر: عقد الجواهر الثمينة: 1/ 176.
(6) قوله: (وَبَهِيمَةٌ) ساقط من (ن 2).
(7) زاد بعده في (ن): (وقوله: وبهيمة).
(8) في (ن): (خروج).
(9) انظر: عقد الجواهر: 1/ 176.
(10) قوله: (أي) ساقط من (ن 2).
(11) زاد بعده في (ن): (النساء في حال حيضهن ولا نفاسهن).
(12) في (ن): (بالاتفاق).
(13) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(14) انظر: المدونة: 1/ 166.

الجزء: 1 - الصفحة: 554

مدونته (1).
قوله: (وَانْفَرَدَ لا بِيَوْمٍ) أي: أنا (2) إذا قلنا إن (3) أهل الذمة يخرجون لها فإنهم يخرجون لها (4) في (5) يوم خروج الناس ويكونون معزولين عن المسلمين في ناحية، ولا ينفردوا بيوم عن المسلمين (6) خشية أن يسبق ذمي يستسقي فيسقي (7) قدر بسقيهم فيفتن ضعفاء (8) المسلمين بذلك، وهو المشهور. وقال عبد الوهاب: لا بأس بانفرادهم (9).
قوله: (ثُمَّ خَطَبَ كَالْعِيدِ) يريد بذلك أن الخطبة تكون فيها بعد الصلاة كما في العيد (10)، وهو المشهور وإليه رجع مالك (11) بعد أن كان يقول: يخطب قبل الصلاة.
قوله: (وَبَدَّلَ التَّكْبِيرَ بِالاسْتِغْفَارِ) أي: يجعل بدل (12) التكبير في خطبة العيد، الاستغفار في خطبة الاستسقاء.
قوله: (وَبَالَغَ في الدُّعَاءِ آخِرَ الثَّانِيَةِ مُسْتَقْبِلًا) هكذا قال في المبسوط، "وفعله النبي - صلى الله عليه وسلم -" (13).
قوله: (ثُمَّ حَوَّلَ رِدَاءَهُ) المشهور أن التحويل لا يكون إلا بعد الفراغ من الخطبة، (1) انظر: عقد الجواهر: 1/ 176.
(2) قوله: (أنا) ساقط من (ن) و (ن 2).
(3) في (ن 2): (بأن).
(4) قوله: (لها) ساقط من (ن) و (ن 2).
(5) قوله: (في) زيادة من (ن 2).
(6) قوله: (عن المسلمين) ساقط من (س).
(7) قوله: (خشية أن يسبق ذمي يستسقي فيسقي) زيادة من (ن 2).
(8) في (ز): (ضعف).
(9) قوله: (وهو المشهور ... لا بأس بانفرادهم) ساقط من (ن 2). وانظر: عقد الجواهر: 1/ 176.
(10) قوله: (يريد بذلك ... الصلاة كما في العيد) ساقط من (ن 2).
(11) انظر: المدونة: 1/ 166.
(12) في (س) و (ن) و (ن 2): (عوض).
(13) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 348، في باب استقبال القبلة في الاستسقاء، من كتاب الاستسقاء، برقم: 982، ومسلم: 2/ 611، في كتاب صلاة الاستسقاء، برقم: 894. ولفظ البخاري: "أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج إلى المصلى يصلي وأنه لما دعا أو أراد أن يدعو استقبل القبلة وحول رداءه".

الجزء: 1 - الصفحة: 555

وهو مذهب المدونة (1).
وقال أصبغ: إذا أشرف على الفراغ من الخطبة (2)، يريد (3) الثانية، وعنه يحوله (4) بين ظهراني خطبتيه (5).
وقال عبد الملك: بعد صدر منها (6).
قوله: (يَمِينَهُ يَسَارَهُ بِلا تَنْكِيسٍ) أي: يجعل ما على يمينه على يساره ولا يجعل أسفله أعلاه، وهو المراد بالتنكيس، وهذا (7) هو المشهور.
وقال أصبغ: يقلبه.
وقال ابن الجلاب: إن شاء قلبه فجعل أسفله أعلاه (8).
ابن بشير: وأسفله مما (9) يلي الظهر؛ يعني باطنه، وأعلاه مما (10) يلي السماء وهو ظاهره، ولا يتأتى (11) جعل (12) ما على يمينه على يساره إلا مع تصيير (13) ظاهره باطنًا، وباطنه ظاهرًا، فيحتمل أن يكون الأسفل عند ابن الجلاب مما يلي العجز منه وأعلاه (14) مما يلي الرأس.
قوله: (وَكَذَا الرِّجَالُ فَقَطْ) هذا هو المشهور، وعن ابن عبد الحكم: لا يحول غير (1) انظر: المدونة: 1/ 166.
(2) انظر: المعونة: 1/ 176.
(3) قوله: (يريد) ساقط من (ن).
(4) في (ن 2): (تحويله).
(5) في (ز) و (ن): (خطبته). وانظر: النوادر والزيادات: 2/ 12.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 12.
(7) قوله: (هذا) ساقط من (ن).
(8) انظر: التفريع، ص: 71.
(9) قوله: (مما) ساقط من (ن).
(10) في (ن): (ما).
(11) في (س): (يأتي).
(12) قوله: (يتأتى جعل) يقابله في (ن): (يجعل).
(13) في (س): (تصير)، وفي (ن): (يصير).
(14) في (ن): (أعلى).

الجزء: 1 - الصفحة: 556

الإمام (1)، ولا خلاف أن النساء لا يحولن أرديتهن؛ لأن ذلك مؤدٍّ إلى كشفهن، ولهذا قيد التحويل بالرجال.
قوله: (قُعُودًا) أي: أن الرجال لا يحولون أرديتهم إلا في هذه الحالة.
قوله: (وَنُدِبَ خُطْبَةٌ بِالأَرْضِ) أي: لأنه محل تواضع وخشوع لا محل رفعة.
قوله: (وَصِيَامُ ثَلاثَةِ قَبْلَهُ، وَصَدَقَةٌ) يعني: وكذلك يندب صيام ثلاثة أيام قبل يوم الاستسقاء والتصدق (2).
قوله: (وَلا يَأْمُرُ بِهِما الإِمَامُ) أي: بالصيام والصدقة، وفيه نظر مع ما قاله ابن شاس بالنسبة إلى التصدق (3) على ما ستراه، بل حكى الجزولي الاتفاق على أنه يأمرهم بالتصدق (4).
قوله: (بَلْ بِتَوْبَةٍ، وَرَدِّ تَبِعَةٍ) أي: فإن الإمام يأمر (5) بهما (6)، قال في الجواهر: ويستحب أن يأمر الإمام قبله بالتوبة والإقلاع عن الذنوب والآثام ورد (7) المظالم، وأن يتحالل الناس بعضهم من بعض مخافة أن تكون معاصيهم سبب منع الغيث، ثم قال: ويأمر بالتقرب بالصدقات؛ لعلهم إذا أطعموا فقراءهم (8) أطعمهم الله. قال: وأما الأمر بصيام ثلاثة أيامٍ قبلها فليس من سنتها (9).
قوله: (وَجَازَ تَنَفُّلٌ قَبْلَهَا وَبَعْدَهَا) هكذا قال (10) في المدونة (11) والمجموعة، (1) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 11.
(2) في (س) و (ن): (والصدقة).
(3) في (س): (الأمر بالصدقة)، وفي (ن) و (ن 2): (الأمر بالتصدق).
(4) في (س): (بالصدقة).
(5) في (ن): (يأمرهم).
(6) في (ز 2): (بها).
(7) قوله: (ورد) زيادة من (ن 2).
(8) في (ن): (فقراءهم لله).
(9) انظر: عقد الجواهر: 1/ 176.
(10) قوله: (قال) زيادة من (ن 2).
(11) انظر: المدونة: 1/ 167.

الجزء: 1 - الصفحة: 557

وكرهه (1) ابن وهب وابن حبيب (2).
قوله: (وَاخْتَارَ إِقَامَةَ غَيْرِ المُحْتَاجِ بِمَحَلِّه لِمُحْتَاجٍ) يريد: أن اللخمي اختار إقامة المخصبين (3) لصلاة الاستسقاء لأجل المجدبين (4)؛ لقوله تعالى: {وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى} [المائدة: 2]، ولقوله عليه السَّلام في الصحيحين: "من استطاع منكم أن ينفع أخاه فليفعل" (5).
المازري: وفي ذلك عندي نظر؛ لأنه (6) لم يقم على صلاتهم دليل، وإليه أشار بقوله: (قَالَ: وَفيهِ نَظَرٌ). المازري: وأما دعاؤهم لهم فمندوب (7).

فصلٌ [في الجنائز]

(المتن)
فَصْلٌ فِي وُجُوبِ غَسْلِ الْمَيِّتِ بِمُطَهِرٍ، وَلَوْ بِزَمْزَمَ، وَالصَّلاةِ عَلَيْهِ، كَدَفْنِهِ وَكَفَنِهِ وَسُنِّيَّتِهِمَا، خِلافٌ. وَتَلازَمَا، وَغُسِّلَ كَالْجَنَابَةِ تَعَبُّدًا بلَا نِيَّةٍ، وَقُدِّمَ الزَّوْجَانِ إِنْ صَحَّ النِّكَاحُ، إِلَّا أَنْ يَفُوتَ فَاسِدُهُ بِالْقَضَاءِ وإِنْ رَقِيقًا أَذِنَ سَيِّدُهُ، أَوْ قَبْلَ بِنَاءٍ، أَوْ بِأَحَدِهِمَا عَيْبٌ أَوْ وَضَعَتْ بَعْدَ مَوْتِهِ، وَالأَحَبُّ نَفْيُهُ إِنْ تَزَوَّجَ أُخْتَهَا، أَوْ تَزَوَّجَتْ غَيْرَهُ، لَا رِجْعِيَّةٌ وَكِتَابِيَّةٌ إِلَّا بِحَضْرَةِ مُسْلِمٍ.

(الشرح)
(في وَجُوبِ غُسْلِ المَيِّتِ بِمُطَهِّرٍ، وَلَوْ بِزَمْزَمَ، وَالصَّلاةِ عَلَيْهِ كَدَفْنِهِ وَكَفْنِهِ، وَسُنِّيَّتِهِما خِلافٌ) يريد: أنه اختلف في غسل الميت هل هو (8) واجب أو سنة، وكذلك حكم الصلاة عليه؟ (1) في (س): وكره.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 14.
(3) في (ن 2): (المختصبين).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 618.
(5) أخرجه مسلم: 4/ 1726، في باب استحباب الرقية من العين والنملة والحمة والنظرة، من كتاب السلام، برقم: 2199. قلت: عدَّه الحميدي من أفراد مسلم، انظر: الجمع بين الصحيحين: 2/ 289، برقم: 1646.
(6) في (س): (لأنهم).
(7) انظر: شرح التلقين، ص: 256.
(8) قوله: (هو) ساقط من (س).

الجزء: 1 - الصفحة: 558

والذي ذهب إليه عبد الوهاب (1) وابن محرز (2) وابن عبد البر (3)، وهو ظاهر ما في الذخيرة (4) وجوب غسله وهو الظاهر.
وشهر ابن بزيزة (5) السنية (6)، وعليها اقتصر ابن يونس (7)، وحكاها ابن أبي زيد (8) وابن الجلاب، ولم يرجح اللخمي شيئًا منهما (9). قوله: (بمطهر) هو المشهور، وأجاز ابن شعبان غسله بماء الورد والقرنفل (10) بناء على أن غسله تعبدي أو للنظافة، وأشار بقوله: (ولو بزمزم) إلى الخلاف الواقع في المذهب في جواز غسله بماء زمزم، فإن ابن شعبان قال: لا يغسل به ميت ولا نجاسة (11).
أبو محمد: ولا وجه له عند مالك وأصحابه (12). وأما الصلاة عليه (13) فقيل: هي فرض، ونقله اللخمي (14) وابن محرز (15) عن ابن عبد الحكم. ونقل (16) ابن يونس (17) عنه وعن سحنون (18) أنها فرض كفاية، وإليه ذهب صاحب الرسالة (19) وعبد (1) انظر: التلقين: 1/ 55.
(2) انظر: التوضيح: 2/ 125.
(3) انظر: الكافي: 1/ 153.
(4) انظر: الذخيرة: 2/ 448.
(5) في (ن): (ابن لبابة).
(6) انظر: التوضيح: 2/ 125.
(7) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 921.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 545.
(9) في (ن 2): (منها). انظر: التبصرة، للخمي، ص: 647.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 545.
(11) انظر: شرح التلقين: 3/ 1117.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 545.
(13) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(14) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 648.
(15) انظر: التوضيح: 2/ 146.
(16) في (س): (ونقله).
(17) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 882 - 883.
(18) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 964.
(19) انظر: الرسالة، ص: 57.

الجزء: 1 - الصفحة: 559

الوهاب (1).
وقال أصبغ: هي سنة (2).
ابن محرز: والوجوب هو الأظهر من المذهب (3). وفي تلقين الشارقي (4): وحكى (5) ابن عيشون عن مالك استحبابها (6).
قوله: (كَدَفْنِهِ وَكَفْنِهِ) هو تشبيه في الوجوب لا غير، فإن اللخمي نص على وجوب ذلك قولًا واحدًا (7)، لكن جعل ابن يونس تكفينه سنة ولم يحكِ خلافه (8).
قوله: (وَتَلازَمَا) أي: غسل الميت والصلاة عليه، فمن ثبت له التغسيل ثبتت له الصلاة (9)، فالميت إذا كان مسلمًا حاضرًا تقدم استقرار حياته ليس بشهيد ولا فقد أكثره فإنه يغسل ويصلى عليه، فإن فقد شيء من ذلك سقطا معًا.
قوله: (وَغُسِّلَ كَالجنَابةِ) أي فيوضأ أولًا وهو المشهور، وقال أشهب: في ترك توضئته سعة (10).
قوله: (تَعَبُّدًا) هو ظاهر المذهب، وقال ابن شعبان: هو (11) للنظافة كما تقدم (12).
قوله: (بِلا نِيَّةٍ) هكذا قال الباجي (13) وابن رشد (14) وابن راشد (15). (1) انظر: شرح الرسالة: 1/ 132.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 150.
(3) انظر: التوضيح: 2/ 146.
(4) قوله: (وفي تلقين الشارقي) ساقط من (ن)، وفي (س): (وفي تلقين الشابي).
(5) في (ن) و (ن 2): (وحكاه).
(6) انظر: التوضيح: 2/ 146.
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 647.
(8) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 921.
(9) قوله: (له التغسيل ثبتت له الصلاة) يقابله في (ن 2): (غسله ثبت الصلاة عليه).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 544.
(11) قوله: (هو) زيادة من (ن 2).
(12) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 207.
(13) انظر: المنتقى: 1/ 307.
(14) قوله: (وابن رشد) ساقط من (ن). وانظر: البيان والتحصيل: 1/ 122.
(15) قوله: (وابن راشد) ساقط من (ن 2). وانظر: التوضيح: 2/ 128.

الجزء: 1 - الصفحة: 560

قوله: (وَقُدِّمَ الزَّوْجَانِ) يريد: أن الزوج مقدم على غيره (1) في تغسيل (2) زوجته إذا ماتت على سائر الأولياء، وكذلك هي إذا مات الزوج؛ لما ورد أن عليًّا غسل فاطمة عليهما السلام (3)، وغسلت أسماء زوجها أبا بكر (4)، وكذلك زوجة أبي موسى الأشعري غسلته (5).
قوله: (إنْ صَحَّ النِّكَاحُ، إلا أَنْ يَفُوتَ فَاسِدُهُ) يريد: أن تقديم (6) أحد الزوجين مشروط بأحد أمرين، إما كون النكاح صحيحًا، وسواء دخل بها أم لا، نص عليه أشهب وسحنون (7)، وإما كونه فاسدًا مما يفوت بالدخول وقد دخل بها كالفاسد لصداقه، واحترز بذلك من الفاسد لعقده الذي لا يفوت بالدخول، فإن أحد الزوجين ليس له فيه تغسيل الآخر.
قوله: (بِالْقَضَاءِ) متعلق بقوله: (وقُدِّمَ الزَّوْجَانِ)؛ أي: أنهما يقدمان على الأولياء (1) قوله: (على غيره) زيادة من (ن 2).
(2) في (ن 2): (غسل).
(3) أخرجه الشافعي، ص: 361، برقم: 1657، وعبد الرزاق: 3/ 409، في باب المرأة تغسل الرجل، من كتاب الجنائز، برقم: 6122، والدارقطني: 2/ 79 في باب الصلاة على القبر، من كتاب الجنائز، برقم: 12، والبيهقي: 3/ 396، في باب الرجل يغسل امرأته إذا ماتت، من كتاب الجنائز، برقم: 6453 - بلفظ: "أن فاطمة بنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أوصت أن يغسلها زوجها علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -، فغسلها هو وأسماء بنت عميس". حديث الشافعي معلول بشيخه إبراهيم بن محمد بن أبي يحيى، وحديث البيهقي إسناده حسن، انظر تفصيل ذلك في: البدر المنير: 5/ 374 وما بعدها، وتلخيص الحبير: 2/ 326 وما بعدها.
(4) ضعيف: أخرجه مالك: 1/ 223، في باب غسل الميت، من كتاب الجنائز، برقم: 521، والبيهقي: 3/ 397، في باب غسل المرأة زوجها، من كتاب الجنائز، برقم: 6455، وقال: وهذا الحديث الموصول وإن كان راويه محمد بن عمر الواقدي صاحب التاريخ والمغازي فليس بالقوي، وله شواهد مراسيل عن بن أبي مليكة وعن عطاء بن أبي رباح عن سعد بن إبراهيم. وحديث مالك منقطع. انظر: البدر المنير: 8/ 232.
(5) أخرجه عبد الرزاق: 3/ 409، في باب المرأة تغسل الرجل، من كتاب الجنائز، برقم: 6119.
(6) في (س): (تقدم).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 549.

الجزء: 1 - الصفحة: 561

بالقضاء إذا حصل بينهم تنازع، وهو مذهب (1) ابن القاسم (2)، وقيل: لا يقضى لهما بذلك، وفرق سحنون فقال: يقضى للزوج دونها (3).
قوله: (وَإنْ رَقِيقًا أَذِنَ سَيِّدُهُ) أي: أنه يقضى لأحد الزوجين بذلك، وإن (4) كان رقيقًا أذن له سيده، وهو قول ابن القاسم (5)، وقال سحنون: لا يقضى له بذلك ولو أذن سيده لعدم الإرث بينهما (6).
قوله: (أَوْ قَبْلَ بِنَاءٍ) يريد: في النكاح الصحيح كما تقدم.
قوله: (أَوْ بِأَحَدِهِمَا عَيْبٌ) أي: أن أحد الزوجين يغسل الآخر ولو كان بأحدهما عيب من جنون أو جذام أو برص أو داء فرج، وهكذا حكاه اللخمي عن سحنون (7).
وقال ابن عتاب (8): إن كان العيب بالحي لم يغسل الميت، وإن كان بالميت ففيه تنازع (9).
قوله: (أَوْ وَضَعَتْ بَعْدَ مَوْتِهِ) يريد أن الزوجة يثبت (10) لها حق التقدم (11) ولو وضعت ما في بطنها بعد موت زوجها، وقاله ابن حبيب، زاد عنه أبو محمد بن أبي زيد: ولو تزوجت غيره. ومثله لعبد الملك، وفي النوادر: قال ابن حبيب: وأحب إليَّ إذا نكح أختها أن لا يغسلها، وقاله أشهب (12)، وإليه أشار بقوله: (وَالأَحَبُّ نَفْيُهُ إِنْ تَزَوَّجَ أُخْتَهَا). (1) في (ن): (قول).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 550.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 550.
(4) في (ن) و (ن 2): (ولو).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 550.
(6) انظر: التوضيح: 2/ 135.
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 698، 699.
(8) في (س): (عات).
(9) انظر: التوضيح: 2/ 134.
(10) قوله: (يثبت) ساقط من (ن 2).
(11) في (ن 2): (التقديم).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 549.

الجزء: 1 - الصفحة: 562

قوله: (أَوْ تَزَوَّجَتْ غَيْرَهُ) أي: وكذلك الأحب أن المرأة لا تغسل (1) الزوج إذا تزوجت غيره، وقد تقدم عن ابن حبيب وابن الماجشون جوازه (2).
قوله: (لا رَجْعِيَّةٌ) هذا هو المشهور وهو مذهب المدونة (3)، ولابن القاسم وابن نافع جوازه (4)، ونقله أبو الفرج عن مالك (5).
قوله: (وَكِتَابِيَّةٌ إِلا بِحَضْرَةِ مُسْلِمٍ) يريد: أن الكتابية أيضًا ليس لها تغسيل (6) زوجها المسلم إلا إذا كانت بحضرة المسلمين؛ لأنها لا تؤمن عليه، نقله صاحب النوادر (7) واللخمي (8) والمازري (9) وغيرهم، وعزاه اللخمي لسحنون (10)، فأما إذا ماتت هي (11) فلا يغسلها زوجها المسلم.

(المتن)
وَإِبَاحَةُ الْوَطْءِ لِلْمَوْتِ بِرِقٍّ تُبِيحُ الْغَسْلَ مِنَ الْجَانِبَيْنِ، ثُمَّ أَقْرَبُ أَوْلِيَائِهِ، ثُمَّ أَجْنَبِيٌّ، ثُمَّ مَرَأَةٌ مَحْرَمٌ. وَهَلْ تَسْتُرُهُ، أَوْ عَوْرَتَهُ؟ تَأْوِيلانِ، ثُمَّ يُمِّمَ لِمِرْفَقَيْهِ: كعَدَمِ الْمَاءِ، وَتَقْطِيعِ الْجَسَدِ، وَتَزْلِيعِهِ، وَصُبَّ عَلَى مَجْرُوحٍ أَمْكَنَ مَاءٌ كَمَجْدُورٍ؛ إِنْ لَمْ يُخَفْ تَزَلُّعُهُ، وَالْمَرْأَةَ أَقْرَبُ مَرأَةٍ، ثُمَّ أَجْنَبِيَّةٌ، وَلُفَّ شَعْرُهَا، وَلَا يُضْفَرُ، ثُمَّ مَحْرَمٌ فَوْقَ ثَوْبٍ، ثُمَّ يُمِّمَتْ لِكُوعَيْهَا، وَسُتِرَ مِنْ سُرَّتِهِ لِرُكْبَتَيْهِ وَإِنْ زَوْجًا.

(الشرح)
قوله: (وَإبَاحَةُ الْوَطْءِ لِلْمَوْتِ بِرِقٍّ تُبِيحُ الْغُسْلَ مِنَ الْجانِبَيْنِ) يشير إلى قول ابن القاسم وسحنون: ولا بأس أن يغسل الرجل من تحل له مثل أمته وأم ولده ومدبرته، (1) قوله: (الأحب أن المرأة لا تغسل) يقابله في (ن 2): (استحب للمرأة ألا تغسل).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 549.
(3) انظر: المدونة: 1/ 260.
(4) انظر: المنتقى: 2/ 455.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 551.
(6) قوله: (ليس لها تغسيل) يقابله في (ن 2): (لا تغسل).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 550.
(8) قوله: (واللخمي) ساقط من (ن).
(9) انظر: شرح التلقين: 3/ 1126.
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 697.
(11) قوله: (هي) ساقط من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 563

وأما مكاتبته فلا (1).
ابن سحنون عن أبيه: وكذلك المعتق بعضها والمعتقة إلى أجل ومن (2) له فيها شرك ومن لا يحل له وطؤها. قال ابن القاسم وأشهب في المجموعة: وتغسله هي. أشهب: وسواء كان يطؤها أم لا (3).
قوله: (ثُمَّ أَقْرَبُ أَوْلِيَائِهِ) أي: فإن لم يكن أحد ممن ذكر (4) قدم الأقرب فالأقرب على ترتيبهم في الولاية.
قوله: (ثُمَّ أَجْنَبِيٌّ، ثُمَّ مَرْأَةٌ (5) مَحْرَمٌ) أي: فإن لم يوجد من أوليائه أحد فالأجانب من الرجال إن كان الميت رجلًا ومن النساء إن كانت امرأة، فإن لم يوجد أحد من الأجانب وكان الميت رجلًا، فالمرأة من محارمه على المشهور، وقال أشهب: تيممه (6).
قوله (7): (وَهَلْ تَسْتُرُهُ (8)، أَوْ عَوْرَتَهُ؟ تَأْوِيلانِ) أي: أنه اختلف في المرأة إذا غسلت رجلًا من محارمها هل تستر جميع (9) جسده كله أو تستر (10) عورته فقط؟ وهما تأويلان على المدونة؛ لأنه قال فيها: ومن مات (11) في سفر لا رجل (12) معه ومعه نساء فيهن ذات محرم منه فلتغسله وتستره (13).
فقال اللخمي: معناه (14) تستر جميع جسده، وهوفي الأمهات كذلك، واختصره (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 551.
(2) في (ن 2): (أو من).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 551.
(4) في (ن 2): (ذكرنا).
(5) في (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (امرأة).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 552.
(7) قوله: (قوله) ساقط من (ن).
(8) في (س): (يستره).
(9) قوله: (جميع) زيادة من (ن 2).
(10) قوله: (تستر) ساقط من (ن).
(11) في (ز): (كان).
(12) في (ن) و (ن 2) و (ز): (رجال).
(13) انظر: المدونة: 1/ 261.
(14) في (ن 2): (معنى).

الجزء: 1 - الصفحة: 564

المختصرون على لفظه، ولابن القاسم في سماع موسى (1) بن معاوية مثله (2).
عياض: وتأوله بعض شيوخنا؛ أي (3): يسترن (4) عورته على ما قاله في المختصر، وهو قول (5) عيسى (6) وهو الأصح في المعنى؛ لأن النظر إلى جسده عليهن غير ممنوع.
قوله: (ثُمَّ يُمِّمَ لِمِرْفَقَيْهِ) أي: فإن لم يكن معه ذات محرم من النساء يممت الأجنبية وجهه وذراعيه إلى مرفقيه، وهو المشهور وهو (7) مذهب المدونة (8)، وقيل: ييمم (9) إلى الكوعين.
قوله: (كَعَدَمِ المَاءِ) أي: في العدول إلى التيمم.
قوله: (وَتَقْطِيعِ (10) الجَسَدِ، وَتَزْليعِهِ (11)) يريد: إذا كان فاحشًا، كما قاله مالك فيمن وقع عليه جدار فتهشم (12).
قوله: (وَصُبَّ عَلَى مَجْرُوحٍ أَمْكَنَ مَاءٌ كَمَجْدُورٍ إِنْ لَمْ يُخَفْ تَزَلُّعُهُ) احترز بقوله: (أمكن) مما إذا (13) لم يمكن صب الماء عليه فإنه ييمم (14)، والحاصل أن المجدور والمحصوب والمجروح (15) وذا القروح (16) ومن تهشم تحت الهدم وشبههم إن أمكن (1) في (ن): (عيسى).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 552، والبيان والتحصيل: 2/ 262.
(3) قوله: (أي) يقابله في (ن) و (ن 2): (على أن).
(4) في (ز) و (ن 2): (يستر).
(5) في (ز): (وقول).
(6) انظر: شرح التلقين: 3/ 1130.
(7) قوله: (هو) زيادة من (ن 2).
(8) انظر: المدونة: 1/ 261.
(9) في (ن 2): (يمم).
(10) في (ن 2): (وتقطع).
(11) في (ن 2): (وتزلعه) وهي التي في المطبوعة من خليل.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 548.
(13) قوله: (إذا) زيادة من (س).
(14) في (ن 2): (تيمم).
(15) في (ن 2): (والمحذوم)، وفي (ن): (المجذوم).
(16) في (ن 2): (القرح).

الجزء: 1 - الصفحة: 565

تغسيلهم غسلوا، وإلا صب عليهم الماء إن أمكن، فإن زاد أمرهم على ذلك وخشي (1) من صب الماء تزلع أو تقطع ونحوهما يُمِّمُوا.
قوله: (وَالْمَرْأَةَ: أَقْرَبُ مَرْأَةٍ (2)، ثُمَّ أَجْنَبِيَّةٌ) أي (3): المرأة كالرجل فيما تقدم ويلي (4) تغسيلها الزوج أو (5) السيد، فإن عُدما غسلتها (6) امرأة (7) أقرب امرأة (8) إليها من أهلها كبنتها وبنت بنتها (9) وبنت (10) ابنها ثم كذلك، فإن لم يوجد من أقاربها من (11) النساء أحد فالمرأة الأجنبية تغسلها ثم المحارم من الرجال.
قال في المدونة: يغسلها من فوق ثوب، كما قال هنا، فإن لم يوجد لها ذو محرم يمم الأجنبي وجهها ويديها إلى الكوعين (12)، وقال أشهب في المحرم: لا يغسلها بل ييممها (13).
ابن رشد (14): وروى أشهب أنه يصب عليها الماء صبًّا (15) ولا يباشر جسدها بيده من فوق الثوب، ولا من تحته (16). (1) في (ن 2): (أو خشي).
(2) في (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (امرأة).
(3) قوله: (أي) زيادة من (ن 2).
(4) في (ن 2): (ويلي).
(5) في (ن): (و).
(6) في (ن 2) و (ز) و (س): (عُدِم غسَّلها).
(7) زاد في (ن 2): (امرأة).
(8) قوله: (امرأة) ساقط من (ن).
(9) قوله: (كبنتها وبنت بنتها) يقابله في (ن 2): (كبناتها وبنات بناتها).
(10) في (ن): (أو بنت).
(11) قوله: (من) زيادة من (ن 2).
(12) انظر: المدونة: 1/ 261.
(13) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 552.
(14) في (ن 2): (ابن راشد).
(15) قوله: (صبًّا) ساقط من (ن) و (ن 2).
(16) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 280.

الجزء: 1 - الصفحة: 566

ولابن حبيب: أنه يغسلها وعليها ثوب يصب الماء (1) بينه وبينها؛ لئلا يلتصق بجسدها (2) فيصف (3) بانبلاله (4) عورتها (5)، وقيل: يغسلها محارم النسب دون محارم الصهر.
قوله: (وَلُفَّ شَعْرُهَا، وَلا يُضْفَرُ) هو كقول (6) ابن القاسم في العتبية: ويعمل بشعر المرأة ما أحبوا (7) من لفه، وأما الضفر فلا أعرفه.
وقال ابن حبيب: لا بأس أن يضفر (8)، قالت أم عطية: قد (9) ضفرنا شعر بنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثلاث ضفائر ناصيتها وقرنيها (10).
قوله: (ثُمَّ مَحْرَمٌ (11) فَوْقَ ثَوْبٍ) أي (12): فإن لم توجد أجنبية غسلها رجل من محارمها من فوق ثوب.
قوله (13): (ثُمَّ يُمِّمَتْ لِكُوعَيْهَا) أي: إذا لم يوجد أحد يغسلها ممن ذكر يمم رجل أجنبي وجهها وكفيها؛ أي: إلى الكوعين (14). (1) قوله: (الماء) زيادة من (ز 2).
(2) قوله: (بجسدها) زيادة من (س).
(3) في (ن) و (ن 2): (فيصيب).
(4) في (ز): (بابتلالها).
(5) في (ن): (صورتها). وانظر: النوادر والزيادات: 1/ 552.
(6) في (ن 2): (قول).
(7) في (ن): (احتوى).
(8) قوله: (أن يضفر) يقابله في (ن) و (ن 2): (بالضفر).
(9) قوله: (قد) ساقط من (ن) و (ن 2).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 545.
(11) زاد بعده في (ن): (من).
(12) قوله: (أي) ساقط من (س).
(13) قوله: (أي: فإن لم توجد أجنبية ... ثوب. قوله) ساقط من (ن).
(14) قوله: (قوله: (ثُمَّ مَحْرَمٌ من فَوْقِ ثَوْبٍ ... أي: إلى الكوعين) يقابله في (ن 2): (قوله: (ثم محرم من فوق ثوب ثم يممت لكوعيها): وهذا ظاهر مما تقدم من قوله في المدونة، وقول أشهب). وقوله: (أي: إذا لم يوجد أحد يغسلها ممن ذكر يمم رجل أجنبي وجهها وكفيها؛ أي: إلى الكوعين) يقابله في (ن): (هذا ظاهر مما تقدم من قوله في المدونة وقول أشهب).

الجزء: 1 - الصفحة: 567

قوله: (وَسُتِرَ مِنْ سُرَّتِهِ (1) لِرُكْبَتَيْهِ) يريد: أن الميت إذا جرد للغسل فلا بد من ستره من السرة إلى الركبة. اللخمي: وهو قول ابن حبيب (2)، وقول مالك في المدونة: أنه يجرد ما سوى السوءتين خاصة، بناء على أن الفخذ عورة أم لا، ثم قال: والستر في ذلك أحسن.
عياض: وليس في الكتاب ما يدل على ما قاله أن مذهب المدونة ستر السوءتين خاصة، بل لو قيل فيها ما يدل على قول ابن حبيب لكان له وجه، فإنه قال بإثر ذلك: ويفضي بيده إلى فرجه إن احتيج (3) إلى ذلك، فلو كانت العورة هي نفس الفرج لما جاء بذكر الفرج بلفظ آخر. قلت: وعلى هذا عول (4) هنا.
قوله: (وَإنْ زَوْجًا) هو مذهب المدونة (5)، وقال ابن حبيب: ويجوز أن يغسل كل واحد منهما صاحبه بادي العورة (6)، إلا أن يحتاج الغاسل إلى معونة غيره فإنه يستر العورة باتفاق.

(المتن)
وَرُكْنُهَا النِّيَّةُ وَأَرْبَعُ تَكْبيرَاتٍ. وَإِنْ زَادَ لَم يُنْتَظَرْ، وَالدُّعَاءُ، وَدَعَا بَعْدَ الرَّابِعَةِ عَلَى الْمُخْتَارِ. وَإِنْ وَالَاهُ، أوْ سَلَّمَ بَعْدَ ثَلاثٍ أَعَادَ. وَإِنْ دُفِنَ، فَعَلَى الْقَبْرِ، وَتَسْلِيمَةٌ خَفِيفَةٌ، وَسَمَّعَ الإِمَامُ مَنْ يَلِيهِ، وَصَبَرَ الْمَسْبُوقُ لِلتَّكْبِيرِ وَدَعَا إِنْ تُرِكَتْ، وَإِلَّا وَالَى، وَكُفِّنَ بِمَلْبُوسِهِ لِجُمُعَةٍ، وَقُدِّمَ: كَمَؤُونَةِ الدَّفْنِ عَلَى دَيْنِ غَيْرِ الْمُرْتَهِنِ. وَلَوْ سُرِقَ، ثُمَّ إِنْ وُجِدَ وَعُوِّضَ وُرِثَ إِنْ فُقِدَ الدَّيْنُ، كَأكْلِ السَّبُعِ الْمَيِّتَ. وَهُوَ عَلَى الْمُنْفِقِ بِقَرَابَةٍ أَوْ رِقٍّ لا زَوْجِيَّةٍ. وَالْفَقِيرُ مِنْ بَيتِ الْمَالِ. وَإِلَّا فَعَلَى الْمُسْلِمِينَ. وَنُدِبَ تَحْسِينُ ظَنِّهِ بِاللهِ تَعَالَى،

(الشرح)
قوله: (وَرُكْنُها النِّيَّةُ) أي: وركن الصلاة على الميت (7)، وإنما اكتفى هنا بالضمير (1) في (ن): (سرة).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 690، 691.
(3) في (ن): (احتاج).
(4) في (س): (عولت).
(5) انظر: المدونة: 1/ 260.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 549.
(7) زاد بعده في (ن): (النية).

الجزء: 1 - الصفحة: 568

اعتمادًا على ما تقدم أول الباب (1)، وأشار إلى أن أركان الصلاة عليه أربعة؛ الأول: النية: قال في الذخيرة: وحكمها فيها حكم سائر الصلوات، ثم أشار إلى الركن الثاني بقوله: (وَأَرْبَعُ تَكْبِيرَاتٍ) وهو مذهب الجمهور من العلماء، وانعقد الإجماع في زمن (2) عمر - رضي الله عنه - عليه حتى صارت الزيادة على ذلك (3) شعار أهل البدع. ابن حبيب: واستقر فعله عليه السَّلام عليه، ومضى به عمل الصحابة (4).
قوله: (وَإِنْ زَادَ لَمْ يُنْتَظَرْ) أي: فإن زاد الإمام على الأربع (5) تكبيرات قطع المأموم ولا يتبعه ولا ينتظره (6)، ورواه ابن القاسم عن مالك، ومثله في سماع ابن وهب.
ابن المواز (7): وقال أشهب: يسكت فإذا كبّر الخامسة سلم بسلامه، وروى عبد الملك في كتاب ابن حبيب عن مالك مثله، وبه قال هو مطرف (8).
قوله: (وَالدُّعَاءُ) هو الركن الثالث، وإنما كان ركنًا؛ لأنه عليه السَّلام حض عليه غير مرة، ولا يستحب دعاء مخصوص، بل يدعو بما تيسر له إثر كل تكبيرة من الثلاث الأول، واختلف هل يدعو بعد التكبيرة الرابعة أم (9) لا، فقال سحنون: يدعو ثم يسلم، قال في النوادر: وفي غير موضع لأصحابنا: إذا كبّر الرابعة سلّم، وكذلك في كتاب ابن حبيب وغيره (10)، ونحوه للخمي (11)، قال: والأول أبين، ومحمل التكبيرة الرابعة محمل ما قبلها أن (12) عقيبها (13) الدعاء، وإلى هذا أشار بقوله: (وَدَعَا بَعْدَ الرَّابِعَةِ عَلَى المُخْتَارِ) (1) في (ن): (الكتاب).
(2) في (ن) و (ن 2): (زمان).
(3) زاد بعده في (ن): (من).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 588.
(5) في (ن 2): (أربع).
(6) زاد بعده في (ن): (وسلم).
(7) قوله: (ابن المواز) يقابله في (ن 2): (وابن المواز).
(8) قوله: (هو مطرف) يقابله في (ن 2): (سحنون ومطرف)، وفي (ن): (هو ومطرف). وانظر: النوادر والزيادات: 1/ 588.
(9) في (ن 2): (أو).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 591 و 592.
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 650.
(12) في (ن 2): (أي)، وفي (ن): (لأن).
(13) في (ن): (عقبها).

الجزء: 1 - الصفحة: 569

وخيَّر في الرسالة (1) بين الدعاء والسلام.
قوله: (وَإنْ وَالاهُ، أَوْ سَلَّمَ بَعْدَ ثَلاثٍ (2) أَعَادَ) أي: والى التكبير ولم يدعُ فإن الصلاة تعاد عليه، وهو قول ابن القاسم في المجموعة (3)، ونحوه في العتبية عن مالك وزاد: ما لم يدفن كالذي يترك القراءة في الصلاة (4).
اللخمي: وإن كبّر دون الأربع لم تجزئه الصلاة، وزاد باقي التكبير وسلم إن لم يبعد، فإن بعُد استأنف الصلاة (5)، فقوله (6): (أو سلم بعد ثلاث)؛ يريد: أو اثنتين (أعاد)؛ أي: إذا طال أعاد (7) وإلا كمل ما بقي.
قوله: (وَإنْ دُفِنَ، فَعَلَى الْقَبْرِ) أي: كمن لم يصلَّ عليه، وهو مذهب جمهور أصحابنا، وهو مذهب الرسالة (8)، وقيل: لا يصلى على قبره، واختلف على هذا القول هل يخرج ما لم يخف عليه ضررًا أو (9) طول تغير (10) وهو قول سحنون (11)، أو لا يخرج ويدعى له وهو قول مالك في المبسوط (12)، أو يخرج إلا أن يطول، حكاه في الجواهر (13)، وقال أشهب: يخرج ما لم يُهَلْ عليه التراب، وقال ابن وهب: ما لم يفرغ من الدفن ويُسَوَّى (14) عليه التراب (15)، ثم أشار إلى الركن الرابع بقوله: (وَتَسْلِيمَةٌ (1) انظر: الرسالة، ص: 55.
(2) الذي في شفاء الغليل، لابن غازي، ص: 141: (الثلاث).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 591.
(4) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 227.
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 650.
(6) في (ن 2): (وقوله).
(7) قوله: (أعاد) زيادة من (ن 2).
(8) انظر: الرسالة، ص: 57.
(9) في (ن 2): (و).
(10) في (ن 2): (تغيير).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 631.
(12) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 255.
(13) انظر: عقد الجواهر: 1/ 196.
(14) في (ن 2): (وسوِّي).
(15) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 630 و 631.

الجزء: 1 - الصفحة: 570

خَفِيفَةٌ) يعني: أن (1) من جملة الأركان السلام من الصلاة على الجنازة كسائر الصلوات، وفي الرسالة: تسليمة واحدة خفيفة (2)، ويروى خفية (3) للإمام والمأموم.
قوله: (وَسَمَّعَ (4) الإِمَامُ مَنْ يَلِيهِ) قال في المدونة: في الإمام يسمع نفسه ومن يليه، وفي المأموم يسمع نفسه فقط، قال: وإن أسمع (5) من يليه فلا بأس به (6).
قوله: (وَصَبَرَ الْمَسْبُوقُ لِلتَّكْبِيرِ) يريد: أن المسبوق إذا أدرك الإمام في حال التكبير فإنه يكبر معه وهذا مما لا خلاف فيه، وإن أدركه في غير حال التكبير فإنه لا يكبر (7) بل يصبر حتى إذا كبر الإمام كبر معه، وهذا القول رواه ابن القاسم (8) وعبد الملك وقالا به، وبه أخذ أصبغ، وروى مطرف وأشهب أنه يكبر ولا ينتظره وأخذا (9) بذلك، واختاره ابن حبيب (10)، وعن مالك: يدخل بالنية بلا تكبير فإذا كبر كبر معه، وقال القابسي: إن كان يدرك بعد تكبيره (11) شيئًا من الثناء على الله والصلاة على نبيه والدعاء ولو خف كبر، وإن لم يمكنه شيء من ذلك صبر (12).
قوله: (وَدَعَا إِنْ تُرِكَتْ (13)) أي: إذا سلم الإمام تدارك المسبوق ما فاته معه (14) على نحو ما فعله (15) الإمام إن تركت له (16) الجنازة. (1) قوله: (أن) زيادة من (ن 2).
(2) انظر: الرسالة، ص: 55.
(3) قوله: (ويروى خفية) يقابله في (ز): (وروي حفيفة).
(4) في (ز) و (ن 2): (ويسمع).
(5) في (ن) و (ن 2): (سمع).
(6) قوله: (به) ساقط من (ن 2). وانظر: المدونة: 1/ 263.
(7) قوله: (فإنه لا يكبر) يقابله في (ن): (فلا).
(8) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 181.
(9) في (ز) و (ن): (وأخذ).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 636 و 637.
(11) في (س): (تكبيرة).
(12) انظر: شرح التلقين: 3/ 1159.
(13) في (ز): (ترك).
(14) قوله: (معه) ساقط من (ن).
(15) في (ن 2): (فعل).
(16) قوله: (له) زيادة من (س).

الجزء: 1 - الصفحة: 571

قوله (1): (وإلَّا وَالَى) أي: وإن لم تترك له الجنازة (2) فإنه يأتي بما فاته من التكبير نسقًا متواليًا، وهو (3) معنى قوله: (وإلا (4) والى (5)) أي: والى التكبير.
قوله: (وَكُفِّنَ بِمَلْبُوسِهِ لِجُمُعَةٍ) يشير إلى أنه يستحب له (6) أن يكفن الميت في أحسن ثيابه التي كان يستحب (7) له في الحياة أن يلبسها لصلاة جمعته (8)، ولهذا قال ابن حبيب: يستحب له الإيصاء بذلك (9)، وفي الكافي: يكفن في الوسط من الثياب ملبوسًا أو جديدًا وكل (10) ما جاز أن يلبسه الحي ويصلي (11) فيه جاز أن يكفن فيه الميت.
قوله: (وَقُدِّمَ كَمَؤُونَةِ الدَّفْنِ عَلَى دَيْنِ غيْرِ الْمُرْتَهِنِ) يريد: أن الكفن يقدم (12) كمؤونة الدفن على الدين إلا أن يكون برهن فإنه (13) يقدم، وهذا معنى قول مالك في المختصر: والكفن والحنوط؛ أي: وجميع مؤن (14) الميت في (15) إقباره إلى أن يوارى من رأس المال، قال: والرهن أولى من الكفن، والكفن أولى من الدين (16). ابن الجلاب: ومن كفنه رهن فالمرتهن أحق به (17)؛ لتقدم حقه في (18) حال الحياة. (1) قوله: (قوله) ساقط من (ن).
(2) قوله: (الجنازة) زيادة من (ن 2).
(3) في (س): (وهذا).
(4) قوله: (وإلا) ساقط من (ن 2).
(5) قوله: (والى) ساقط من (ن).
(6) قوله: (له) ساقط من (ن 2).
(7) في (ن) و (ز): (كانت تستحب).
(8) في (ن 2): (الجمعة).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 559.
(10) في (ن 2) و (ز) و (س): (أو كل).
(11) في (ن): (أو يصلي).
(12) في (ن) و (ن 2): (مقدم).
(13) في (س) و (ن 2): (فلا). وقوله: (برهن فإنه) يقابله في (ن): (برهون فلا).
(14) في (ن) و (ن 2): (مؤنة).
(15) في (ن 2): (من).
(16) في (ز): (الدفن). وانظر: النوادر والزيادات: 1/ 560.
(17) انظر: التفريع: 1/ 271.
(18) قوله: (في) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 572

قوله: (وَلَوْ سُرِقَ) أي: هو مقدم على غيره ولو سرق، وهذا هو المشهور، قال ابن القاسم: وعلى ورثته أن يكفنوه من بقية ماله، وإن كان عليه دين محيط فالكفن الثاني أولى. وقال أصبغ: لا يلزم ورثته تكفينه ثانية في بقية ماله إلا أن يشاءوا، وقال سحنون: ليس ذلك عليهم إن قسم ماله (1).
قوله: (ثُمَّ إِنْ وُجِدَ وَعُوِّضَ وُرِّثَ إِنْ فُقِدَ الدَّيْنُ) يريد: أن الكفن إذا وجد بعد أن سرق أو ضاع وقد كان (2) الورثة أو غيرهم عوضه (3) فإنه يورث، والواو من قوله: (وعوض) واو الحال؛ أي: إن وجد في هذه الحالة ورث إن لم يكن على الميت دين وإلا فالدين أولى (4)، هكذا نص عليه ابن عبد الحكم (5).
قوله: (كَأَكلِ السَّبعِ الْمَيِّتَ) أي: وكذا يرجع الكفن ميراثًا إذا أكلت السباع الميت، وهكذا نص عليه أبو العلاء البصري (6)، يريد: إذا لم يكن على الميت دين.
قوله: (وَهُوَ عَلَى المُنْفِقِ بِقَرَابَةٍ أَوْ رِقٍّ) يريد: أن الكفن تابع للنفقة على الأقارب أو على الرقيق فيجب على الأب تكفين الولد والعكس، وعلى السيد تكفين عبيده (7).
قوله: (لا زَوْجِيَّةٍ) أي: فلا يكون كفنها تابعًا لنفقتها، فلا يجب على الزوج تكفينها ولو كانت فقيرة، وهو مذهب ابن القاسم (8)، ونسبه ابن شاس لسحنون؛ نظرًا إلى انقطاع العصمة، ولمالك في الواضحة: يلزمه ذلك ولو كانت غنية. ولسحنون أيضًا: يلزمه إن كانت فقيرة وإلا فلا (9)، نقله في الرسالة (10)، ونسبه ابن شاس لمالك في العتبية (11). (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 562.
(2) في (ن 2): (كفن).
(3) في (ن 2): (عوضوه).
(4) قوله: (أولى) ساقط من (ن).
(5) انظر: شرح التلقين: 3/ 1135.
(6) انظر: شرح التلقين: 3/ 1135.
(7) في (ن) و (ن 2): (عبده).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 565.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 564 و 565.
(10) انظر: الرسالة، ص: 101.
(11) انظر: عقد الجواهر: 1/ 186.

الجزء: 1 - الصفحة: 573

قوله: (وَالْفَقِيرُ مِنْ بَيْتِ الْمَالِ، وَإلَّا فَعَلى الْمُسْلِمِينَ) هو كقول ابن شاس (1): ومن لا مال له يكفن من بيت المال (2)، فإن لم يكن بيت (3) مال (4)؛ يريد: أو كان لكن لا (5) يمكن الوصول إلى شيء منه (6)، فكفنه على كافة المسلمين.
قوله: (وَنُدِبَ تَحْسِينُ ظَنِّهِ بِاللهِ تَعَالَى) يعني: أنه يستحب للمريض أن يحسن ظنه (7) بالله تعالى؛ لقوله عليه السَّلام فيما رواه أبو داود: "لا يمت (8) أحدكم إلا وهو يحسن الظن بالله تعالى" (9).

(المتن)
وَتَقْبيلُهُ عِنْدَ إِحْدَادِهِ عَلَى أَيْمَنَ، ثُمَّ على ظَهْرٍ، وَتَجَنُّبُ حَائِضٍ وَجُنُبٍ لَهُ، وَتَلْقِينُهُ الشَّهَادَةَ، وَتَغْمِيضُهُ، وَشَدُّ لَحْيَيْهِ إِذَا قَضَى، وَتَلْيِينُ مَفَاصِلِهِ بِرِفْقٍ، وَرَفْعُهُ عَنِ الأَرْضِ، وَسَتْرُهُ بِثَوْبٍ، وَوَضْعُ ثَقِيلٍ عَلَى بَطْنِهِ، وَإِسْرَاعُ تَجْهِيزِهِ إِلَّا الْغَرِيقَ. وَلِلْغُسْلِ سِدْرٌ، وَتَجْرِيدُهُ، وَوَضْعُهُ عَلَى مُرْتَفِعٍ، وَإِيتَارُهُ كَالْكَفَنِ لِسَبْعٍ، وَلَمْ يُعَدْ كَالْوُضُوءِ لِنَجَاسَةٍ وَغُسِلَتْ، وَعَصْرُ بَطْنِهِ بِرِفْقٍ، وَصَبُّ الْمَاءِ فِي غَسْلِ مَخْرَجَهِ بِخِرْقَةٍ، وَلَهُ الإِفْضَاءُ إِنِ اضْطُرَّ، وَتَوْضِئَتُهُ، وَتَعَهُدُ أَسْنَانِهِ وَأَنْفِهِ بِخِرْقَةٍ، وَإِمَالَ رَأْسَهُ لِمَضْمَضَةٍ وَعَدَمُ حُضُورِ غَيْرِ مُعِينٍ، وَكَافُورٌ فِي الأَخِيرَةِ، وَنُشِّفَ، وَاغْتِسَالُ غَاسِلِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَتَقْبِيلُهُ عِنْدَ إِحْدَادِهِ) قال في النوادر: عن ابن حبيب: ولا أحب أن يوجه إلا (10) أن يغلب (11) ويعاين وذلك عند إحداد نظره وشخوص (1) قوله: (شاس) ساقط من (ز 2).
(2) انظر: عقد الجواهر: 1/ 186.
(3) قوله: (يكن بيت) يقابله في (س): (يكن له بيت).
(4) في (ن 2): (المال).
(5) قوله: (لكن لا) يقابله في (ز): (ولا)، وفي (س): (لا).
(6) قوله: (إلى شيء منه) يقابله في (ن 2): (إليه).
(7) في (س): (الظن).
(8) في (ن 2): (يموت).
(9) أخرجه مسلم: 4/ 2205، في باب الأمر بحسن الظن بالله تعالى عند الموت، من كتاب الجنة وصفة نعيمها وأهلها، برقم: 1877.
(10) قوله: (أن يوجه إلا) ساقط من (ن).
(11) في (ن): (يقلب).

الجزء: 1 - الصفحة: 574

بصره (1)، ونحوه في الجواهر (2).
قوله: (عَلَى أَيْمَنَ، ثُمَّ على (3) ظَهْرٍ) هو متعلق بقوله: (تقبيله) أي: ويستحب توجيهه (4) على شقه الأيمن فإن لم يمكن فعلى ظهره ورجلاه إلى القبلة، ورواه ابن القاسم في المجموعة وقاله (5) ابن وهب (6)، ابن شاس: وقيل: الصورة الثانية أولى، وعن مالك (7): لا أعلم التوجيه من الأمر القديم، وعنه: إنما أكره (8) ذلك (9) إذا فعل استنانًا (10).
قوله: (وَتَجَنُّبُ حَائِضٍ وَجُنُبٍ لَهُ (11)) هو كقول صاحب الرسالة: ويستحب أن لا يقربه (12) جنب ولا حائض (13). وفي المختصر: لا بأس أن تغمضه (14) الحائض والجنب (15).
قوله: (وَتَلْقِينُهُ الشَّهَادَةَ) إنما يستحب ذلك؛ لقوله عليه السَّلام: "لقنوا موتاكم لا إله إلا الله (16) " (17). (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 541.
(2) انظر: عقد الجواهر: 1/ 180.
(3) قوله: (على) زيادة من (ن 2).
(4) في (س): (توجيه).
(5) في (ن 2): (قال).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 541.
(7) قوله: (وعن مالك) يقابله في (ن 2): (عند مالك وقال).
(8) في (ن 2): (كره).
(9) قوله: (أكره ذلك) يقابله في (ن): (يكره).
(10) انظر: عقد الجواهر: 1/ 180.
(11) في (ن): (عمله).
(12) في (ن 2): (تقربه).
(13) انظر: الرسالة، ص: 52.
(14) في (ن) و (ز) و (س): (يغمضه).
(15) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 541.
(16) زاد بعده في (ن): (من كان آخر كلامه لا إله إلا الله دخل الجنة).
(17) قوله: ("لقنوا موتاكم لا إله إلا الله") زيادة من (س) و (ن). أخرجه مسلم: 2/ 631، في باب=

الجزء: 1 - الصفحة: 575

ابن الفاكهاني: يزيد: محمد رسول الله، وهذا أمر لا ينبغي أن يختلف فيه؛ إذ لا يكون العبد مسلمًا إلا بذلك (1).
قوله: (وَتَغْمِيضُهُ) أي: ومما يستحب أيضًا تغميضه، وهذا لما في مسلم وأبى (2) داود أنه عليه السَّلام دخل على أبى سلمة وقد شق (3) بصره فأغمضه (4)، وقال: "إن الروح إذا قبض تبعه البصر" (5). وقال ابن حبيب: من السنة إغماض الميت حين الموت (6)، وينبغي أن يتولى ذلك أرفق أوليائه بأسهل (7) ما يقدر عليه.
قوله: (وَشَدُّ لحْيَيْهِ) يعني: ومما يستحب أيضًا أن يشد لحييه الأسفل مع الأعلى بعصابة ويربطها (8) من فوق رأسه، لئلا يسترخي لحياه فينفتح فوه (9) فتدخل الهوام إلى جوفه ويقبح بذلك منظره.
قوله: (إِذَا قَضَى) هو عائد على الأمرين، أي (10): إنما يغمضه (11) ويشد لحييه إذا قضى، وفي كلام أبى محمد ما يدل على أن ذلك يكون (12) قبل الموت (13).
قوله: (وَتَلْيِينُ مَفَاصِلِهِ بِرِفْقٍ) أي: ومما يستحب أيضًا (14) تليين مفاصل الميت برفق، = تلقين الموتى لا إله إلا الله، من كتاب الجنائز، برقم: 916.
(1) انظر: التوضيح: 2/ 123.
(2) في (ن): (أبى).
(3) قوله: (وقد شق) يقابله في (ن) و (ن 2): (شخص)، وفي (س): (سبق).
(4) في (ن 2): (وأغمضه).
(5) أخرجه مسلم: 2/ 634، في باب إغماض الميت والدعاء له إذا حضر، من كتاب الجنائز، برقم: 920.
(6) في (ن 2): (الميت). انظر: النوادر والزيادات: 1/ 541، وعقد الجواهر: 1/ 181.
(7) في (ن): (فأسهل).
(8) في (ز) و (س): (ويرطبهما).
(9) في (ن 2) و (ز) و (س): (فاه).
(10) قوله: (أي) ساقط من (ن 2).
(11) في (ن) و (ن 2): (يغمض).
(12) في (ن): (لا يكون).
(13) قوله: (يكون قبل الموت) يقابله في (ن 2): (لا يكون إلا بعد الموت).
(14) قوله: (أيضًا) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 576

فيرد ذراعيه إلى عضديه ويمدهما، ويرد فخذيه إلى بطنه ويمدهما، ورجليه إلى فخذيه ثم يمدهما، فإن ذلك يعين الغاسل (1).
قوله: (وَرَفْعُهُ عَنِ الأَرْضِ) أي: ومما يستحب أيضا (2) رفع الميت على لوح أو سرير؛ لأنه إذا بقي على الأرض يسارع إليه الفساد وتأتي إليه الهوام فيحفظ عن ذلك، ورفعه عن الأرض أولى (3).
قوله: (وَسَتْرُهُ بِثَوْبٍ) أي: ومما يستحب أيضًا ستر الميت بثوب؛ لما روي في الصحيحين أنه عليه السَّلام سُجِّي (4) بثوب (5)، ولأن ذلك أستر له عن أعين الناس.
قوله: (وَوَضْعُ ثَقِيلٍ عَلَى بَطْنِهِ) أي: ومما يستحب أيضًا وضع شيء ثقيل على بطن الميت كسيف أو حديدة أو سكين أو غيرها (6)، فإن لم يمكن (7) فطين مبلول؛ لئلا يعلو بطنه.
قوله: (وَإِسْرَاعُ تَجْهِيزِهِ) أي: وكذلك يستحب أيضًا الإسراع في تجهيز الميت. ابن شعبان: ولا يؤخر غسله بعد خروج نفسه، وقاله في النوادر (8)، ونحوه لابن حبيب (9)، وقد قال عليه السَّلام: "أسرعوا بجنائزكم" (10). (1) قوله: (فيرد ذراعيه إلى عضديه ... ذلك يعين الغاسل) يقابله في (ن) و (ن 2): (لئلا يبقى مشوه الخلقة).
(2) قوله: (أيضا) زيادة من (ن 2).
(3) قوله: (على لوح أو سرير ... عن الأرض أولى) يقابله في (ن) و (ن 2): (عن الأرض).
(4) في (ن) و (ن 2): (ستر).
(5) متفق عليه، أخرجه البخاري: 5/ 2189، في باب البرود والحبرة والشملة، من كتاب اللباس، برقم 5477، ومسلم: 2/ 651، في باب تسمية الميت، من كتاب الجنائز، برقم 942. واللفظ لمسلم.
(6) قوله: (أو غيرها) ساقط من (ن 2).
(7) في (ن): (يكن).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 545.
(9) انظر: شرح التلقين: 3/ 1118.
(10) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 442، في باب السرعة بالجنازة، من كتاب الجنائز، برقم 1252، ومسلم: 2/ 651، في باب الإسراع بالجنازة، من كتاب الجنائز، برقم 944، بلفظ: "أسرعوا بالجنازة ... "، ومالك: 1/ 243، في باب جامع الجنائز، من كتاب الجنائز، برقم: 576، واللفظ له.

الجزء: 1 - الصفحة: 577

قوله: (إِلَّا الْغَرِيقَ (1)) أي (2): فإنه يُستأنَى بتجهيزه. ابن حبيب: لأنه ربما غمر الماء قلبه ثم يفيق، ويروى عن علي - رضي الله عنه - أنه تأنى (3) به يومًا وليلة (4).
قوله: (وَللْغُسْلِ سِدْرٌ) أي: ومما يستحب للغسل أن يكون بسدر (5) ونحوه في المدونة (6) والرسالة (7)، لما ورد (8) من قوله عليه السَّلام في أمر ابنته في آخر الحديث "بماء وسدر" (9).
قوله: (وَتَجْرِيدُهُ، وَوَضْعُهُ عَلى مُرْتَفَعٍ) أي (10): ومما يستحب تجريد الميت من ثيابه للغسل، وقاله في المدونة (11)، وفي الجواهر (12): والأكمل (13) أن يحمل إلى موضع عالٍ (14) ويوضع على سرير وينزع قميص الرجل وتستر عورته، يريد: وكذلك المرأة مع النساء.
قوله: (وَإيتَارُهُ) أي: ومما يستحب إيتار الغسل؛ لما روي أنه عليه السَّلام قال في أمر بنته (15): "اغسلنها ثلاثًا أو خمسًا (1) في (ز 2) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (الغرق)، وفي (ن): (لغرق).
(2) قوله: (أي) ساقط من (ن) و (ن 2).
(3) في (ن): (يتأخر).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 567.
(5) في (ز): (من سدر).
(6) انظر: المدونة: 1/ 260.
(7) انظر: متن الرسالة، ص: 53.
(8) في (س): (روي).
(9) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 422، في باب غسل الميت ووضوئه بماء وسدر، من كتاب الجنائز، برقم 1195، ومسلم: 2/ 646، في باب في غسل الميت، من كتاب الجنائز، برقم 939، ومالك: 1/ 222، في باب غسل الميت، من كتاب الجنائز، برقم: 520.
(10) قوله: (أي) ساقط من (ن 2).
(11) انظر: المدونة: 1/ 260.
(12) انظر: عقد الجواهر: 1/ 181.
(13) في (ن 2): (والإكمال).
(14) في (ز) و (س): (خالٍ).
(15) في (ن) و (ن 2): (ابنته).

الجزء: 1 - الصفحة: 578

أو أكثر من ذلك (1) بماء وسدر" (2). وفي المدونة: وأحسن ما جاء في الغسل ثلاثٌ أو خمسٌ بماء وسدر ويجعل في الأخيرة (3) كافورًا إن تيسر، ورواه ابن وهب عن مالك (4)، وقال ابن حبيب: هو من السنة. ولا يقتصر (5) الغاسل على أقل من ثلاث، ثم قال: ومن أنقى في رابعة زاد خامسة، وإن أنقى في سادسة زاد سابعة (6).
قوله: (كَالْكَفَنِ) أي: أن الكفن يستحب فيه أيضًا (7) أن يكون وترًا كالغسل.
قوله: (لِسَبْعٍ) يريد: فإن لم حصل الإنقاء بالسابعة لم يزد على ذلك، كما لا يزاد على ذلك في الكفن.
قوله: (وَلَمْ يُعَدْ كَالْوُضُوءِ لِنَجَاسَةٍ (8) وَغُسِلَتْ) يريد: أن الميت إذا خرج منه بعد غسله نجاسة لا يعاد غسله ولا وضوءه بل تغسل النجاسة فقط، ونحوه في الجواهر (9). ابن حبيب: ولا ينبغي أن يغسل إلا أن (10) يحمل إثر ذلك، فإن تأخر حمله بعد غسله إلى غد (11) لم يعد، ويغسل ما خرج منه وما أصاب الكفن، وقاله أصبغ وغيره (12)، وعن أشهب: إعادة الوضوء (13).
قوله: (وَعَصْرُ بَطْنِهِ بِرِفْقٍ، وَصَبُّ المَاءِ في غَسْلِ مَخرجهِ (14) بِخِرْقَةٍ (15)) هكذا قال في (1) قوله: (من ذلك) زيادة من (ن 2).
(2) انظر: التخريج السابق.
(3) في (س) و (ن 2): (الآخرة).
(4) انظر: المدونة: 1/ 260.
(5) في (ن 2): (يقصر).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 542 و 543.
(7) قوله: (أيضًا) ساقط من (ن 2).
(8) في (ز): (لنجاسته)، وفي (ن 2): (للنجاسة).
(9) انظر: عقد الجواهر: 1/ 181.
(10) قوله: (يغسل إلا أن) زيادة من (س).
(11) في (س): (عذر). وقوله: (إلى غد) يقابله في (ن): (لعذر).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 548.
(13) انظر: المنتقى: 2/ 458.
(14) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (مخرجيه).
(15) قوله: (وَصَبُّ المَاءِ في غَسْلِ مَخرجهِ بِخِرْقَةٍ) ساقط من (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 579

المدونة (1) والرسالة (2) والنوادر، أشهب (3): فإذا عصر بطنه فليأمر من (4) يصب عليه الماء ألا يقطع (5) ما دام ذلك فيغسل ما أقبل وما أدبر، ويلف على يده شيئًا كثيفًا لا يجد معه لين (6) ما يمر عليه اليد، ثم يغسل تلك الخرقة ويغسل يده، ويأخذ خرقة أخرى على يده ويدخلها في فمه لينظف أسنانه (7). ابن حبيب: ويدخل الماء في أنفه ثلاثًا (8).
قوله: (وَلَهُ الإِفْضَاءُ إِنِ اضْطُرَّ) يريد: أن الغاسل لا يباشر عورة الميت إلا مع الاحتياج إلى ذلك، وقاله ابن القاسم (9)، وقال ابن حبيب: لا يباشرها إلا وعلى يده (10) خرقة (11).
قوله: (وَتَوْضِئَتُهُ) هذا هو المشهور، وقال أشهب (12): في ترك الوضوء سعة.
قوله: (وَتَعَهُّدُ أَسْنَانِهِ وَأَنْفِهِ بخِرْقَةٍ) تصوره ظاهر (13).
قوله: (وَأَمَالَ (14) رَأْسَهُ لِمَضْمَضَةٍ) أي: إذ (15) لا يمكن تمضمضه إلا على هذا الوجه، وهكذا قال أشهب: أنه يمضمض (16).
قوله: (وَعَدَمُ حُضُورِ غَيْرِ مُعِينٍ) يريد: ومما يستحب أيضًا أن لا يحضر مع الغاسل (1) انظر: المدونة: 1/ 260.
(2) انظر: الرسالة، ص: 53.
(3) في (ن): (عن أشهب).
(4) قوله: (فليأمر من) يقابله في (ن): (برفق).
(5) في (ن 2): (ولا).
(6) في (ن 2): (لمس).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 543 و 544.
(8) انظر: شرح التلقين: 3/ 1114.
(9) انظر: المدونة: 1/ 260.
(10) في (ن 2): (يديه).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 543.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 544.
(13) قوله: (تصوره ظاهر) يقابله في (ن) و (ن 2): (وتقدم بيانه).
(14) في المطبوعة من خليل: (وإمالة).
(15) قوله: (إذ) ساقط من (ن).
(16) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 544.

الجزء: 1 - الصفحة: 580

إلا من يعينه ونحوه في كتاب ابن سحنون (1).
قوله: (وَكَافُورٌ في الأَخِيرَةِ) هكذا قال في المدونة وقد تقدم، وزاد: إن تيسر (2).
قوله: (وَنُشِّفَ (3)) أي: ويستحب أن ينشف الميت إذا فرغ من الغسل.
قوله: (وَاغْتِسَالُ غَاسِلِهِ) أي: ومما يستحب أيضًا لغاسل الميت أن يغتسل بعد فراغه، وهو مذهب ابن القاسم. أبو محمد: وقاله مالك في المختصر، وروى عنه ابن القاسم أنه رأى (4) أن يغتسل، وقال: عليه أدركت (5) الناس، وقال ابن حبيب (6): لا غسل عليه ولا وضوء، قاله جماعة من الصحابة والتابعين وقاله مالك (7).

(المتن)
وَبَيَاضُ الْكَفَنِ، وَتَجْمِيرُهُ، وَعَدَمُ تَأَخُّرهِ عَنِ الْغُسْلِ. وَالزِّيَادَةُ عَلَى الْوَاحِدِ، وَلَا يُقْضَى بالزَّائِدِ إِنْ شَحَّ الْوَارِثُ؛ إِلَّا أنْ يُوصِيَ فَفِي ثُلُثِهِ وَهَلِ الْوَاجِبُ ثَوْبٌ يَسْتُرُهُ، أوْ سَتْرُ الْعَوْرَةِ وَالْبَاقِي سُنَّةٌ؟ خِلافٌ.

(الشرح)
قوله: (وَبَيَاضُ الْكَفَنِ) لما فرغ من مستحبات الغسل شرع في مستحبات التكفين (8)، وبدأ من ذلك (9) باستحباب كون الكفن من بياض الملبوس، وقاله في الجواهر (10)، وهذا لقوله عليه السَّلام: "البسوا (11) من ثيابكم البياض؛ فإنها من خير ثيابكم، وكفنوا فيها موتاكم" (12). (1) قوله: (ونحوه في كتاب ابن سحنون) ساقط من (ز 2). انظر: المنتقى: 2/ 450.
(2) انظر: المدونة: 1/ 260.
(3) في (ز): (وتنشف)، وفي (ن): (وينشف).
(4) في (ن): (قال أرى).
(5) في (س): (أدرك).
(6) في (ن): (ابن وهب).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 546.
(8) في (ن 2): (الكفن).
(9) قوله: (وبدأ من ذلك) يقابله في (ن): (بذلك).
(10) انظر: عقد الجواهر: 1/ 184.
(11) في (ن): (الملبوس).
(12) صحيح، أخرجه أبو داود: 2/ 401، في باب في الأمر بالكحل، من كتاب الطب، برقم: 3878، والترمذي: 3/ 319، في باب ما يستحب من الأكفان، من كتاب الجنائز، برقم: 994، وقال=

الجزء: 1 - الصفحة: 581

قوله: (وَتَجمِيرُهُ) (1) أي: الكفن، (2) ونحوه في المدونة (3)، والنوادر (4)، والكافي (5)، وأشهب (6) في المجموعة: وتجمر ثيابه وترًا، وإن جمرت شفعًا (7) فلا بأس ثم يدرج فيها (8).
قوله: (وَعَدَمُ تَأَخُّرِهِ (9) عَنِ الْغُسْلِ) أي: ومما يستحب أيضًا (10) عدم تأخير (11) التكفين عن الغسل، وقد تقدم عن ابن حبيب مثل ذلك، ولابن (12) القاسم نحوه، فإن أخر عن الغسل فهو خلاف الأَوْلى (13).
قوله: (وَالزِّيَادَةُ عَلَى الْوَاحِدِ) أي: ومما يستحب أيضًا الزيادة على الثوب الواحد يريد: مع القدرة.
مالك: وثوبان أحب إليَّ من الواحد (14)، وقاله أشهب وزاد: لمن وجد ذلك؛ لأن الثوب الواحد يصف ما تحته (15). = حديث حسن صحيح، والنسائي: 4/ 34، في أي الكفن خير، من كتاب الجنائز، برقم: 1896، وابن ماجه: 1/ 473، في باب ما جاء فيما يستحب من الكفن، من كتاب الجنائز، برقم: 1472.
وقال ابن الملقن: هذا الحديث صحيح. انظر: البدر المنير: 4/ 671.
(1) في (ز): وتخميره.
(2) في (ن): (تجمير الكفن).
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 187.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 554.
(5) انظر: الكافي: 1/ 272.
(6) في (ن 2): (وأشهب).
(7) في (ن): (سبعًا).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 554.
(9) في (ز) و (ن 2): (تأخيره).
(10) قوله: (أيضًا) ساقط من (ن).
(11) في (ن 2): (تأخر).
(12) في (ن 2): (لابن).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 548.
(14) انظر: شرح التلقين: 3/ 1137.
(15) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 558.

الجزء: 1 - الصفحة: 582

قوله: (وَلَا يُقْضَى بِالزَّائِدِ إِنْ شَحَّ الْوَارِثُ (1)) يريد: أن الوارث إذا امتنع من الزيادة على الثوب الواحد شحًّا فإنه لا يقضى عليه بذلك (2)، يريد (3) وكفن في الواحد لأن الزائد (4) مستحب، وقال عيسى: يجبر الوارث على ثلاثة أثواب وكذلك الغرماء (5).
قوله: (إِلا أَنْ يُوصِيَ، فَفِي ثُلُثِهِ) أي: لا يقضى بالزائد (6) إلا أن يوصي الميت به (7)، فيكون في ثلثه إذا لم يكن عليه دين يستغرق التركة، يريد: ما لم يوصِ بسرف، كما لو أوصى (8) أن يكفن في أكثر من سبعة أثواب.
قوله: (وَهَلِ الْوَاجِبُ (9) ثَوْبٌ يَسْتُرُهُ، أَوْ سَتْرُ الْعَوْرَةِ وَالْبَاقِي سُنَّةٌ؟ خِلافٌ) الشيخ: وظاهر كلامهم (10) أن ستر جميع بدنه واجب. وفي التقييد والتقسيم: أن الزائد على ستر عورته سنة (11).

(المتن)
وَوِتْرُهُ، وَالاِثْنَانِ عَلَى الْوَاحِدِ، وَالثَّلاثَةُ عَلَى الأَرْبَعَةِ، وَالسَّبْعُ لِلْمَرْأَةِ، وَتَقْمِيصُهُ، وَتَعْمِيمُهُ، وَعَذَبَةٌ فِيهَا، وَإزْارُهُ، وَلِفَافَتَانِ، وَحُنُوطٌ دَاخِلَ كُلِّ لِفَافَةٍ، وَعَلَى قُطْنٍ يُلْصَقُ بِمَنَافِذِهِ، وَالْكَافُورُ فِيهِ وَفِي مَسَاجِدِهِ وَحَوَاسِّهِ وَمَرَاقِّهِ، وَإِنْ مُحْرِمًا وَمُعْتَدَّةً، وَلَا يَتَوَلَّيَاهُ. وَمَشْيُ مُشَيّعٍ، وَإِسْرَاعُهُ، وَتَقَدُّمُهُ وَتَأَخُّرُ رَاكِبٍ وَامْرَأَةٍ، وَسَتْرُهَا بِقُبَّةٍ.

(الشرح)
قوله: (وَوِتْرُهُ) أي: ومما يستحب أن يكون الكفن وترًا، وهكذا روى ابن القاسم (1) في (ن 2): (الورثة).
(2) قوله: (بذلك) ساقط من (ن 2).
(3) قوله: (يريد) زيادة من (ن 2).
(4) في (ن 2): (الزيادة).
(5) انظر: التمهيد: 22/ 145، وشرح التلقين: 3/ 1135 و 1136.
(6) في (ن 2): (بالزيادة).
(7) قوله: (به) زيادة من (س).
(8) في (ز): (وصى).
(9) في (ن): (الوجوب).
(10) في (ن): (كلامه).
(11) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 108.

الجزء: 1 - الصفحة: 583

عن مالك أنه كان يستحب في الأكفان الوتر إلا أن لا يوجد ذلك (1)، وفي المدونة: يستحب في (2) ثلاثة أثواب (3).
قوله: (وَالاثْنَانِ عَلَى الْوَاحِدِ، وَالثَّلاثَةُ عَلَى الأَرْبَعَةِ) أي: أن الاثنين أولى من الثوْب الواحد؛ لأن الاثنين (4) وإن كانا شفعًا مقدمان على الواحد وإن كان وترًا.
اللخمي: لأنه يصف والاثنان أستر، قال: وثلاث أولى من أربع وخمس أولى من ست، وإنما كانت الثلاثة أولى من الأربعة؛ لحصول الستر والوتر (5).
ابن شعبان: والمرأة في عدد أثواب الكفن أكثر من الرجل (6) وأقله لها (7) خمسة وأكثره سبعة (8)، وهو معنى قوله: (وَالسَّبْعُ لِلْمَرْأَةِ (9)).
قوله: (وَتَقْمِيصُهُ، وَتَعْمِيمُهُ، وَعَذَبَةٌ فِيهَا، وَإزَارُهُ (10)، وَلِفَافتَانِ) أي: ومما يستحب أيضًا تقميص الميت إلى آخره وهو المشهور، وعن مالك (11): أنه لا يقمص ولا يعمم، ورواه يحيى بن يحيى (12) عن ابن القاسم (13)، وحكى ابن القصار عن مالك كراهة التقميص (14)، وفي الرسالة: لا بأس أن يعمم ويقمص (15)، وفي المدونة: أن تعميمه هو (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 558.
(2) قوله: (في) زيادة من (ن 2).
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 187.
(4) قوله: (لأن الاثنين) يقابله في (ن) و (ن 2): (لأنهما)، وقوله: (أولى من الثوب الواحد؛ لأن الاثنين) ساقط من (س).
(5) انظر: التبصرة. للخمي، ص: 705.
(6) في (ز): (الرجال).
(7) قوله: (لها) ساقط من (ن 2).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 559.
(9) قوله: (وهو معنى قوله: "وَالسَّبْعُ لِلْمَرْأَةِ") ساقط من (ن) و (ن 2).
(10) في (ز) و (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (وأزرة).
(11) انظر: شرح التلقين: 3/ 1140.
(12) قوله: (بن يحيى) ساقط من (ن 2).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 556.
(14) في (ن 2): (التعميم). انظر: التوضيح: 2/ 142.
(15) قوله: (يعمم ويقمص) يقابله في (س) و (ن) و (ن 2): (يقمص الميت ويعمم). انظر: الرسالة، ص: 53.

الجزء: 1 - الصفحة: 584

الشأن (1). مطرف ومحمد (2): ويترك من عمامته قدر الذراع ذؤابة (3) تطرح على وجهه، وكذلك يترك من خمار المرأة، نقله في النوادر (4).
قوله: (وَحَنُوطٌ دَاخِلَ كُلِّ لِفَافَةٍ، وَعَلَى قُطْنٍ يُلْصَقُ بِمَنَافِذِهِ، وَالْكَافُورُ فِيهِ) هذا كقوله (5) في الذخيرة: وإذا فرغ -أي: الغاسل من غسله- ذر على لفافته حنوط ويوضع الميت عليها، ويجعل قطن عليه كافور (6) على المنافذ، ثم يلف الكفن عليه بعد أن يبخر بالعود.
المازري: ومواضع (7) الحنوط خمسة: ظاهر الجسد وبين الأكفان وعلى مساجده السبعة: الجبهة والأنف والركبتين وأطراف أصابع الرجلين (8)، وهذا معنى قوله: (وَفِى مَسَاجِدِهِ).
المازري: والمنافذ: بين الفخذين، والعينين، والأذنين، والمنخرين، يريد: والفم (9)، وهذا هو المراد بقوله: (وَحَوَاسِّهِ). وأشار بقوله: (وَمَرَاقِّهِ) إلى قول المازري أيضًا: والمغابن وهو مجتمع الوسخ (10) كالإبطين ومراجع الركبتين. انتهى.
فإن ضاق الطيب فالبداءة عند ابن القاسم بالمساجد (11).
عياض: والمَراقّ بفتح الميم وتشديد القاف: ما رق من (12) جلده كالمغابن والآباط وعكن البطن، وقيل: هي مخرج الأذى، وقيل: ما (13) بين الأنثيين والدبر، وقيل: ما (1) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 187.
(2) قوله: (ومحمد) زيادة من (ن 2).
(3) في (ن 2): (عذابته).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 555.
(5) قوله: (هذا كقوله) يقابله في (ن) و (ن 2): (مثله).
(6) في (ن 2): (وكافور).
(7) في (ن 2): (وموضع).
(8) زاد بعده في (ن): (واليدين). وانظر: الذخيرة: 2/ 454 و 455.
(9) انظر: شرح التلقين: 3/ 1141.
(10) في (ن 2): (مجمع الأوساخ).
(11) انظر: شرح التلقين: 3/ 1141 و 1142.
(12) قوله: (من) زيادة من (س).
(13) قوله: (ما) ساقط من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 585

سفل من البطن، ورفغيه وما هناك، والمواضع التي رق جلدها. عياض: وهو قريب بعض من بعض.
قوله: (وَإنْ مُحْرِمًا وَمُعْتَدَّةً (1)، وَلا يَتَوَلَّيَاهُ (2)) يريد: أن الميت يحنط ولو كان محرِمًا أو امرأة معتدة من وفاة (3) زوجها، قال في المدونة: وجائز أن يحنط الميت (4) المحرم ولا يلي ذلك منه (5) محرم (6).
ابن شاس: والمعتدة (7) كغيرها (8) ولا تصان (9) عن (10) الطيب (11)؛ أي: ولا يليه منها (12) معتدة.
قوله: (وَمَشْيُ مُشَيِّعٍ) أي: ومما يستحب أيضًا المشي لمن أراد أن يشيع الجنازة، قال في النوادر: ويكره أن يشيعها راكبًا. ابن حبيب: ولا بأس أن يرجع راكبًا (13).
قوله: (وَإِسْرَاعُهُ) أي: إسراع المشيع (14)؛ لقوله عليه السَّلام: "أسرعوا بجنائزكم" (15).
ابن يونس: ولا يمشى بالجنازة الهوينى، ولكن مشية الرجل الشاب في حاجته (16). (1) في (ن) والمطبوعة من خليل: (أو معتدة).
(2) في (ن): (يتوليانه).
(3) في (ن 2): (فوات).
(4) قوله: (الميت) زيادة من (ن 2).
(5) في (ن 2): (من هو).
(6) انظر: المدونة: 1/ 262.
(7) في (س): (والمعدة).
(8) في (ن): (كذلك).
(9) في (س): (يصان)، وفي (ن 2): (تمان).
(10) قوله: (عن) ساقط من (ن).
(11) انظر: عقد الجواهر: 1/ 184.
(12) في (ن 2): (من هي).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 571.
(14) في (س): (المشي).
(15) سبق تخريجه.
(16) انظر: الجامع لابن يونس: 1/ 977.

الجزء: 1 - الصفحة: 586

قوله: (وَتَقَدُّمُهُ) أي: ومما يستحب للماشي أن يتقدم على الجنازة، قال في المدونة: من السنة المشي أمامها (1)؛ لما جاء أنه عليه السَّلام مشى أمام الجنازة (2).
قوله: (وَتَأَخُّرُ رَاكِبٍ) ابن شاس: والراكب وراءها أفضل (3)؛ ليخفف عن الناس، وعنه عليه السَّلام أنه (4) قال: "الراكب يسير خلف الجنازة" (5)، وقيل: هو كالماشي، وقيل: يتأخران.
سند: وخير أبو مصعب بين الجهات كلها، قال: ويستحب للنساء التأخر (6) وراءها للسترة (7)، وإليه أشار بقوله: (وَامْرَأَةٍ).
ابن شعبان (8): تكون (9) وراء الركبان (10). (1) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 177.
(2) صحيح، أخرجه مالك: 1/ 225، في باب المشي أمام الجنازة، من كتاب الجنائز، برقم: 526، وأبو داود: 2/ 222، في باب المشي أمام الجنازة، من كتاب الجنائز، برقم: 3179، والترمذي: 3/ 330، في باب المشي أمام الجنازة، من كتاب الجنائز، برقم: 1009، والنسائي: 4/ 56، في باب مكان الماشي من الجنازة، من كتاب الجنائز، برقم: 1944، وابن ماجه: 1/ 475، في باب ما جاء في المشي أمام الجنازة، من كتاب الجنائز، برقم: 1482. ولفظه: "أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبا بكر وعمر كانوا يمشون أمام الجنازة". جاء هذا الحديث موصولًا ومرسلًا، قال الترمذي: أهل الحديث كلهم يرون أن الحديث المرسل في ذلك أصح. وقال ابن الملقن: هذا الحديث صحيح. انظر البدر المنير: 5/ 225. وقوله: (أمام الجنازة) يقابله في (ن 2): (أمامها).
(3) انظر: عقد الجواهر: 1/ 187.
(4) قوله: (أنه) ساقط من (ن 2).
(5) صحيح، أخرجه أبو داود: 2/ 222، في باب المشي أمام الجنازة، من كتاب الجنائز، برقم: 3180، والترمذي: 3/ 349، في باب الصلاة على الأطفال، من كتاب الجنائز، برقم: 1031، وقال: هذا حديث حسن صحيح، والنسائي: 4/ 55، في باب مكان الراكب من الجنازة، من كتاب الجنائز، برقم: 1942، وابن ماجه: 1/ 475، في باب ما جاء في شهود الجنازة، من كتاب الجنائز، برقم: 1481.
(6) في (ن 2): (التأخير).
(7) انظر: الذخيرة: 2/ 465.
(8) في (س): (ابن شاس).
(9) في (ز) و (س): (ويكن)، وفي (ن 2): (وليكن).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 571.

الجزء: 1 - الصفحة: 587

قوله: (وَسَتْرُهَا بقُبَّةٍ) أي: ومما يستحب أن يجعل على المرأة إذا جعلت في النعش (1) قبة تسترها عن أعين (2) الناس.
ابن القاسم في العتبية (3): وسواء كانت في حضر أو سفر إذا وجد ذلك، وقد صنع ذلك بزينب (4)، واستحسنه عمر - رضي الله عنه - وهي أول من فعل بها ذلك، قاله مالك (5)، وقال الواقدي: أول من فعل بها ذلك فاطمة بنت النبي - صلى الله عليه وسلم - (6).

[فصل في صفة صلاة الجنازة والدفن]

(المتن)
وَرَفْعُ الْيَدَيْنِ بِأَولِ التَّكبِيرِ، وَابْتِدَاءٌ بِحَمْدٍ وَصَلَاةٍ عَلَى نَبِيِّهِ عَلَيْهِ الصَّلَاةُ وَالسَّلامُ وَإِسْرَارُ دُعَاءٍ، وَرَفْعُ صَغِيرٍ عَلَى الكَف، وَوُقُوفُ إِمَامٍ بِالْوَسَطِ وَمَنْكَبَي الْمَرْأَةِ وَرَأْسُ الْمَيِّتِ عَنْ يَمِينِهِ. وَرَفْعُ قَبْرٍ كَشِبْرٍ مُسَنَّمًا وَتُؤُوِّلَتْ أَيْضًا عَلَى كَرَاهَتِهِ، فَيُسَطَّحُ وَحَثْوُ قَريبٍ فِيهِ ثَلاثًا، وَتَهْيِئَةُ طَعَامٍ لِأَهْلِهِ، وَتَعْزِيَةٌ، وَعَدَمُ عُمْقِهِ، وَاللَّحْدُ، وَضَجْعٌ فِيهِ عَلَى أَيْمَنَ مُقَبَّلًا، وَتُدُورِكَ إِنْ خُولِفَ بِالْحَضْرَةِ، كَتَنْكِيسِ رِجْلَيْهِ، وَكَتَرْكِ الْغُسْلِ، وَدَفْنِ مَنْ أَسْلَمَ بِمَقْبَرَةِ الْكُفَّارِ إِنْ لَمْ يُخَفِ التَّغَيُّرُ، وَسَدُّهُ بِلَبِنٍ، ثُمَّ لَوْحٍ، ثُمَّ قَرْمُودٍ، ثُمَّ آجُرٍّ، ثم حجر ثُمَّ قَصَبٍ وَسَنُّ التُّرَابِ أَوْلَى مِنَ التَّابُوتِ.

(الشرح)
قوله: (وَرَفْعُ الْيَدَيْنِ بِأوَّلِ (7) التَّكْبِيرِ) يعني: ويستحب (8) رفع اليدين (9) في التكبيرة الأولى فقط، ونحوه في المدونة (10)، وعن مالك أنه يعجبه (11) ذلك في كل (1) في (ن 2): (النعاش).
(2) قوله: (أعين) ساقط من (ن 2).
(3) انظر: التوضيح: 2/ 144.
(4) قوله: (بزينب) ساقط من (ن).
(5) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 276.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 568.
(7) في (س) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (بأولى).
(8) في (ن 2): (أنه يستحب).
(9) قوله: (ويستحب رفع اليدين) يقابله في (س): (يستحب التكبير برفع اليدين).
(10) انظر: المدونة: 1/ 252.
(11) في (ن): (يستحب).

الجزء: 1 - الصفحة: 588

تكبيرة (1)، وروي عن ابن القاسم: أنه لا يرفع في شيء منها. وفي سماع أشهب: إن شاء رفع بعد الأولى وإن شاء ترك (2).
قوله: (وَابْتِدَاءٌ (3) بِحَمْدٍ وَصَلاةٍ عَلَى نَبِيِّهِ عليه السَّلام) يريد: أنه يستحب الابتداء بالحمد وهو الثناء على الله تعالى والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -، وهذا هو المشهور، وعن مالك في ذلك قولان (4).
قوله: (وَإِسْرَارُ دُعَاءٍ) يريد: لأنه أوقع في النفس من الجهر. ابن شاس: ولا يجهر به في ليل ولا في نهار (5).
قوله: (وَرَفْعُ صَغِيرٍ عَلَى الكَف (6)) أشهب في سماع ابن غانم: وحمل جنازة الصبي على الأيدي (7) أحب إليَّ من الدابة والنعش (8).
قوله: (وَوُقُوفُ إِمَامٍ بِالْوَسَطِ وَمَنْكَبَي المرْأَةِ) هكذا قال في الرسالة: أن الإمام يقف في الرجل عند وسطه، وفي المرأة عند منكَبيها (9)، وهو المشهور، وعن مالك: أنه يقف عند (10) وسط المرأة كالرجل (11)، وفي الصحيحين أنه عليه السَّلام قام عند وسط المرأة (12).
ابن شعبان: وحيث وقف (13) في المرأة والرجل جاز. (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 589.
(2) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 189 و 249.
(3) في (ن): (وبدء).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 592.
(5) انظر: عقد الجواهر: 1/ 192.
(6) في (ن) و (س): (أَكُفٍّ).
(7) في (ن 2): (اليد).
(8) في (ن 2): (والنعاش). انظر: النوادر والزيادات: 1/ 569.
(9) انظر: الرسالة، ص: 55.
(10) قوله: (عند) ساقط من (ن).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 590.
(12) في (س) و (ن 2): (امرأة). متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 125، في باب الصلاة على النفساء وسننها، من كتاب الحيض، برقم 325، ومسلم: 2/ 664، في باب أين يقوم الإمام من الميت للصلاة عليه، من كتاب الجنائز، برقم: 964.
(13) قوله: (وقف) زيادة من (س).

الجزء: 1 - الصفحة: 589

وقال (1) أشهب: يقف عند وسط الميت أحب إليَّ وذلك واسع (2)، والباء في (بالوسط) بمعنى عند؛ أي: عند وسط الرجل ومنكبي المرأة.
قوله: (وَرَأْسُ (3) المَيِّتِ عَنْ يَمِينِهِ) أي: فإذا وقف الإمام للصلاة على الجنازة يكون رأس الميت إلى جهة يمينه.
قوله: (وَرَفْعُ قَبْرٍ كَشِبْرٍ مُسَنَّمًا) إنما يستحب (4) رفع القبر كذلك ليعرف به (5). أشهب: أحب إليَّ أن يسنم القبر (6). ابن مسلمة: وقبره عليه السَّلام وقبر أبي بكر وعمر - رضي الله عنهما - مسنمة (7)، وفي الجلاب: يسطح ولا يسنم (8)؛ لأنه عليه السَّلام سطح قبر ولده إبراهيم (9)، وقبور المهاجرين والأنصار مسطحة.
قوله: (وَتُؤُوِّلَتْ أَيْضًا عَلَى كَرَاهَتِهِ (10) فَيُسَطَّحُ) أي: تؤولت المدونة على كراهة التسنيم وعلى استحبابه (11)، ويدل عليه قوله: (أَيْضًا (12)).
وقوله (13): (فَيُسَطَّحُ) (14) أي: فبسبب كراهة التسنيم (15) يسطح (16)؛ إذ لا يخلو (1) قوله: (وقال) زيادة من (س).
(2) زاد بعده في (ن): (قال: وإن تيامن إلى صدره فحسن ولم يفرق بين الرجل والمرأة). وانظر: النوادر والزيادات: 1/ 589 و 590.
(3) في (ز) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (رأس).
(4) في (س): استحب.
(5) قوله: (به) زيادة من (س).
(6) قوله: (القبر) ساقط من (ن 2). انظر: النوادر والزيادات: 1/ 650.
(7) انظر: عقد الجواهر: 1/ 195.
(8) انظر: التفريع: 1/ 272.
(9) ضعيف: أخرجه الشافعي في مسنده: 1/ 360، برقم: 1655، بلفظ: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رش على قبر إبراهيم ابنه ووضع عليه حصباء. والحصباء لا تثبت إلا على قبر مسطح. وهذا الحديث مع إرساله فيه إبراهيم بن محمد بن أبي يحيى ضعفه جمهور المحدثين. انظر: البدر الملقين: 5/ 323.
(10) في (ز): (الكراهة).
(11) انظر: المدونة: 1/ 263.
(12) زاد بعده في (ن): (عَلَى كَرَاهَتِهِ).
(13) قوله: (وقوله) ساقط من (ن).
(14) قوله: ("أَيْضًا". وقوله: "فَيُسَطَّحُ") يقابله في (ن 2): (أيضًا على كراهية فيسطح).
(15) قوله: (وعلى استحبابه ... فبسبب كراهة التسنيم) ساقط من (ز).
(16) قوله: (يسطح) ساقط من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 590

ذلك من أحد الأمرين، وممن تأولها على الكراهة اللخمي، وتأولها غيره على الإباحة.
القاضي: والمعروف من مذهبنا جواز التسنيم بل هو سنة.
قوله: (وَحَثْوُ قَرِيبٍ فِيهِ ثَلاثًا) يريد: أنه يستحب لمن كان قريبًا من القبر أن يحثي فيه ثلاث حثيات من التراب (1)، وقاله ابن حبيب -ونحوه لأبي مصعب- قال: وليس بلازم وقد فعله عليه السَّلام في قبر عثمان بن مظعون، وعن مالك: لا أعرف حثيات التراب في القبر ثلاثًا ولا أقل ولا أكثر ولا سمعت من أمر به، والذين يلون دفنها يلون رد التراب عليها (2). فانظر كيف اقتصر على غير قول مالك.
قوله: (وَتَهْيِئَةُ طَعَامٍ لأَهْلِهِ) أي: ومما يستحب أيضًا أن يهيَّأ لأهل الميت طعام. ابن عطاء الله: ما لم يكن اجتماعهن (3) للنياحة وشبهها؛ لما ورد (4) عن عبد الله بن جعفر أنه قال: لما جاء نعي جعفر قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "اصنعوا لأهل جعفر طعامًا فإنه قد جاءهم ما يشغلهم" (5).
قوله: (وَتَعْزِيَةٌ) أي: تعزية أهل الميت وهي الحمل (6) على الصبر على (7) المصيبة بوعد الأجر والدعاء للميت والمصاب، وأحسن التعزية ما جاء في الحديث: "آجركم الله في مصيبتكم وأعقبكم خيرًا منها إنا لله وإنا إليه راجعون" (8). (1) في (ن 2): (تراب).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 649.
(3) في (ن): (اجتماع).
(4) في (س) و (ن 2): (روي).
(5) صحيح، أخرجه أبو داود: 2/ 212، في باب صنعة الطعام لأهل الميت، من كتاب الجنائز، برقم: 3132، والترمذي: 3/ 323، في باب الطعام يصنع لأهل الميت، من كتاب الجنائز، برقم: 998، وقال، حديث حسن صحيح، وابن ماجه: 1/ 514، في باب ما جاء في الطعام يبعث إلى أهل الميت، من كتاب الجنائز، برقم: 1610، وصححه ابن الملقن في البدر المنير: 5/ 355.
(6) في (ن): (الحمد).
(7) قوله: (الصبر على) زيادة من (ن 2).
(8) لم أقف عليه بهذا اللفظ، وأخرج مسلم: 2/ 631، في باب ما يقال عند المصيبة، من كتاب الجنائز، برقم: 918، ومالك: 1/ 236، في باب جامع الحسبة في المصيبة، من كتاب الجنائز، برقم: 560، وأبو داود: 2/ 208، في باب الاسترجاع، من كتاب الجنائز، برقم: 3119، وابن ماجه: 1/ 509، في باب ما جاء في الصبر على المصيبة، من كتاب الجنائز، برقم: 1598. حديثًا بمعناه ولفظه =

الجزء: 1 - الصفحة: 591

قوله: (وَعَدَمُ عُمْقِهِ (1)) أي: ومما يستحب عدم تعميق القبر. ابن حبيب: ولكن قدر عظم الذراع، وقال عمر بن عبد العزيز: "لا تعمقوا قبري فإن خير الأرض أعلاها وشرها أسفلها" (2).
ولم يبلغ مالكًا في حد (3) حفرة القبر (4) تحديد، قال: وأحب إليَّ أن تكون مقتصدة (5) لا عميقة جدًّا ولا قريبة جدًّا (6) من أعلى الأرض (7). الباجي: ولعل ابن حبيب أراد بقوله: قدر الذراع نفس اللحد (8)، وإلا فالقبر مثل ذلك وأكثر (9).
قوله: (وَاللَّحْدُ) يريد أنه مستحب؛ لقوله عليه السَّلام: "اللحد لنا والشق لغيرنا" (10)، ولأنه الذي (11) اختاره الله عزَّ وجلَّ لنبيه، وعن مالك: اللحد والشق كل واسع (12). = سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: "ما من مسلم تصيبه مصيبة فيقول ما أمره الله: إنا لله وإنا إليه راجعون، اللَّهم أجرني في مصيبتي وأخلف لي خيرًا منها - إلا أخلف الله له خيرًا منها" واللفظ لمسلم.
(1) في (ن): (تعميقه).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 647 و 648. والأثر أخرجه البخاري في التاريخ الكبير: 7/ 380، ومن طريقه ابن عساكر في تاريخ دمشق: 61/ 273، وابن سعد في الطبقات الكبرى: 5/ 408.
(3) قوله: (حد) زيادة من (ن 2).
(4) قوله: (حفرة القبر) يقابله في (ن): (حفره).
(5) في (ن) و (ن 2): (متوسطة).
(6) قوله: (جدًّا) زيادة من (ن 2).
(7) انظر: عقد الجواهر: 1/ 194.
(8) في (ن 2): (الحد).
(9) انظر: المنتقى: 2/ 494.
(10) أخرجه أبو داود: 2/ 231، في باب في اللحد، من كتاب الجنائز، برقم: 3208، والترمذى: 3/ 363، في باب قول النبي - صلى الله عليه وسلم - اللحد لنا والشق لغيرنا، من كتاب الجنائز، برقم: 1045، وقال: حسن غريب من هذا الوجه، والنسائي: 4/ 80، في باب اللحد والشق، من كتاب الجنائز، برقم: 2009، وابن ماجه: 1/ 496، في باب ما جاء في استحباب اللحد، من كتاب الجنائز، برقم: 1554. وضعف إسناده ابن الملقن في البدر المنير: 5/ 298، وابن حجر في الدراية في تخريج أحاديث الهداية: 1/ 239.
(11) قوله: (الذى) ساقط من (ن).
(12) زاد بعده في (ن): (واللحد يحفر في الجرف في حائط قبلة القبر ويدخل فيه الميت). وانظر: المدونة: =

الجزء: 1 - الصفحة: 592

قوله: (وَضَجْعٌ فِيهِ عَلَى الأَيْمَنِ (1) مُقَبَّلًا) هكذا في النوادر عن (2) ابن حبيب (3)، ونحوه في الرسالة (4). ابن حبيب (5): ويلحد (6) الميت في قبره على شقه الأيمن إلى القبلة، وتمد يده اليمنى على جسده ويعدل رأسه بالتراب، لئلا يتصوب، ويعدل رجليه (7) برفق (8)، فإن لم يمكن (9) ذلك فعلى ظهره مستقبل (10) القبلة بوجهه، قاله (11) الباجي (12) وغيره، فإن لم يمكن فبحسب الإمكان.
قوله: (وَتُدُورِكَ إِنْ خُولِفَ بِالْحَضْرَةِ) يريد: أن الميت إذا خولف به الوجه المطلوب في دفنه كما إذا جعل في لحده لغير القبلة أو على شقه الأيسر ولم يطل، وهو مراده بالحضرة، فإنه يتدارك ويحول عن حاله (13)، والطول عند ابن القاسم وأشهب وسحنون يحصل بالفراغ من دفنه، فإن لم يواروه أو (14) ألقوا عليه يسيرًا (15) من التراب فليحول إلى ما ينبغي، حكاه في النوادر (16).
قوله: (كَتَنْكِيسِ رِجْلَيْهِ) هو كقول سحنون: وإذا جعلوا رأسه موضع رجليه = 3/ 460، والنوادر والزيادات: 1/ 647.
(1) في (ز) و (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (أيمن).
(2) في (ن 2): (وعن).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 541.
(4) انظر: متن الرسالة، ص: 54.
(5) قوله: (ابن حبيب) زيادة من (س).
(6) قوله: (ويلحد) كتب في حاشية (ز) (لعله ويضجع).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 643.
(8) قوله: (برفق) زيادة من (ن 2).
(9) في (ن 2): (يكن).
(10) في (ن) و (ز) و (س): (ومستقبل).
(11) في (ن 2): (وقال).
(12) انظر: المنتقى: 2/ 492.
(13) في (ز): (غير له).
(14) في (ن 2): (و).
(15) في (ن): (سترًا).
(16) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 634.

الجزء: 1 - الصفحة: 593

ووجهه مستدبرًا القبلة (1)، وقد واروه ولم يخرجوه (2) من القبر فلينزعوا عنه التراب ويحولوه (3) إلى ما ينبغي، وإن خرجوا من القبر وواروه فليتركوه ولا ينبش (4).
قوله: (وَكَتَرْكِ الْغُسْلِ) هو كقوله في المجموعة عن سحنون، وإن ذكروا أنه لم يغسل فإن لم يخرجوا من القبر أخرج وغسل وإن واروه ترك ولا ينبش إذا تفاوت (5).
قوله: (وَدَفْنِ مَنْ أَسْلَمَ بِمَقْبَرَةِ الْكُفَّارِ) يشير به (6) إلى ما رواه محمد بن خالد عن ابن القاسم في غائب يقدم فيجد امرأته النصرانية قد دفنت ولدها منه في مقبرة (7) النصارى، فإن كان بحضرة ذلك ولم يخف تغيره (8) أخرج إلى مقابر المسلمين وإلا ترك، وروى عيسى عنه في نصرانية عرض عليها الإسلام فأجابت، وقالت: كيف أقول؟ فلُقِّنت كلمة الشهادة فقالتها ثم ماتت، فدفنت في مقابر (9) النصارى، قال: أرى أن تنبش وتغسل ويصلى عليها وتدفن مع المسلمين (10)؛ إلا أن تكون قد تغيرت (11).
قوله: (إِنْ لَمْ يُخَفِ التَّغَيُّرُ) هو قيد فيما (12) تقدم.
قوله: (وَسَدُّهُ بِلَبِنٍ) يريد أنه يستحب أن يسد اللحد بلبن (13) فإن لم يوجد فالألواح (14). (1) في (ن): (للقبلة).
(2) في (ن 2): (يخرجوا).
(3) في (ن 2): (ويحوله).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 634.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 631.
(6) قوله: (به) ساقط من (ن 2).
(7) في (ن 2): (بمقبرة).
(8) في (س): (تغييره).
(9) في (ن 2): (قبور).
(10) قوله: (وتدفن مع المسلمين) ساقط من (ن).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 631 و 632.
(12) في (ن 2): (لما).
(13) في (ن 2): (باللبن).
(14) في (ن 2): (فاللوح).

الجزء: 1 - الصفحة: 594

ابن حبيب: ثم القراميد ثم الآجر ثم الحجارة ثم القصب ثم التراب (1)، وسن التراب خير من التابوت (2)، وإليه أشار بقوله: (ثُمَّ لَوْحٍ، ثُمَّ قَرْمُودٍ، ثُمَّ آجُرٍّ، ثم حجر (3)، ثُمَّ قَصَبٍ، وَسَنُّ التُّرَابِ أَوْلَى مِنَ التَّابُوتِ) (4)، والقرمود: واحدة (5) القراميد، وهي شيء يعمل من طين يشبه وجوه الخيل.

(المتن)
وَجَازَ غُسْلُ امْرَأَةٍ ابْنَ كَسَبْعٍ وَرَجُلٍ كَرَضِيعَةٍ، وَالْمَاءُ الْسُّخْنُ، وَعَدَمُ الدَّلْكِ لِكَثْرَةِ الْمَوْتَى، وَتَكْفِينٌ بِمَلْبُوسٍ أَوْ مُزَعْفَرِهِ، أَوْ مُوَرَّسٍ وَحَمْلُ غَيْرِ أَرْبَعَةٍ، وَبَدْءٌ بأَيِّ نَاحِيَةٍ، وَالْمُعَيِّنُ مُبْتَدِعٌ، وَخُرُوجُ مُتَجَالَّةٍ، أَوْ إِنْ لَمْ يُخْشَ مِنْهَا الْفِتْنَةُ فِي كأَبٍ، وَزَوْجٍ، وَابْنٍ، وَأَخٍ، وَسَبْقُهَا. وَجُلُوسٌ قَبْلَ وَضْعِهَا وَنَقْلٌ وَإِنْ مِنْ بَدْوٍ، وَبُكاءٌ عِنْدَ مَوْتِهِ وَبَعْدَهُ، بِلا رَفْعِ صَوْتٍ وَقَوْلٍ قَبِيحٍ، وَجَمْعُ أَمْوَاتٍ بِقَبْرٍ لِضَرُورَةٍ، وَوَلِيَ الْقِبْلَةَ الأَفْضَلُ. أَوْ بِصَلَاةٍ يَلِي الإِمَامَ رَجُلٌ، فَطِفْلٌ، فَعَبْدٌ، فَخَصِيٌّ، فَخُنْثَى كَذَلِكَ. وَفِي الصِّنْفِ أيْضًا الصَّفُّ.

(الشرح)
قوله: (وَجَازَ غُسْلُ امْرَأَةٍ ابْنَ كَسَبْعٍ (6)) يريد: أنه يجوز للمرأة أن تغسل الصبي الصغير كابن ست سنين وسبع؛ لأنها ممن يجوز لها أن تنظر إليه (7).
قوله: (وَرَجُلٍ كَرَضِيعَةٍ) أي: وكذلك يجوز للرجل أن يغسل الصبية الرضيعة، واختلف فيها إذا كانت ممن لم تبلغ أن تشتهى، فمذهب المدونة (8) وهو قول ابن القاسم منع ذلك، وأجازه أشهب (9)، فأما من تشتهى فلا خلاف في منع تغسيلها للرجال (10) (1) قوله: (ثم التراب) يقابله في (س) و (ن) و (ن 2): (ثم سن التراب).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 648 و 649.
(3) قوله: (ثم حجر) زيادة من (ن 2).
(4) قوله: (وإليه أشار بقوله: ... مِنَ التَّابُوتِ) ساقط من (ز 2).
(5) في (ن) و (ن 2): (واحد).
(6) في (ن): (سبع).
(7) في (ن): (إلى بدنه)، وفي (ن 2): (بدنه).
(8) انظر: المدونة: 1/ 261.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 554.
(10) قوله: (تغسيلها للرجال) يقابله في (ن 2): (غسل الرجل لها).

الجزء: 1 - الصفحة: 595

كبنت سبع وثمانٍ وتسع (1) ونحوها.
قوله: (وَالْمَاءُ السُّخْنُ) يريد أنه يجوز تغسيل الميت بالماء السخن (2).
قوله (3): (وَعَدَمُ الدَّلْكِ لِكَثْرَةِ الْمَوْتَى) يريد أنه يجوز للغاسل (4) ترك التدليك (5) في غسل الميت إذا كثرت الأموات. ابن حبيب: ويجزئ (6) في كثرة الموتى بالغسلة الواحدة من غير وضوئه (7)، يصب الماء عليهم صبًّا، ولو نزل الأمر الفظيع وكثر الوباء وموت الغرباء، فلا بأس أن يقبروا بلا (8) غسل إذا لم يوجد من يغسلهم، قاله أصبغ وغيره (9).
قوله: (وَتَكْفِينٌ بِمَلْبُوسٍ، أَوْ مُزَعْفَرِهِ (10)، وَمُوَرَّسٍ (11)) أي: ويجوز التكفين بالملبوس من الثياب وهو واضح، وكذلك يجوز بالثياب المزعفرة، أي: المصبوغة بالزعفران، وكذلك الموَرَّس وهو المصبوغ بالوَرْس؛ لأنهما من أنواع الطيب.
قوله: (وَحَمْلُ غَيْرِ أَرْبَعَةٍ) أي: وكذلك يجوز أن يحمل الميت (12) واحد أو اثنان أو ثلاثة، وهو مراده (13) بغير الأربعة، وهو (14) مذهب المدونة (15) وهو المشهور، ولأشهب وابن حبيب استحباب الأربعة (16)؛ لئلا يميل (17). (1) قوله: (وتسع) ساقط من (ن) و (ن 2).
(2) زاد بعده في (ن): (هكذا في النوادر والمجموعة).
(3) قوله: (يريد أنه يجوز ... السخن قوله) ساقط من (ن 2).
(4) في (س): (للعامل).
(5) في (س): (التدلك)، وفي (ن 2): (الدلك).
(6) في (س) و (ن 2): (يجتزئ).
(7) في (س) و (ن) و (ن 2): (وضوء).
(8) في (ن 2): (من غير).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 548.
(10) في (ن) و (ن 2): (ومزعفر).
(11) قوله: (أَوْ مُزَعْفَرِهِ، وَمُوَرَّسٍ) يقابله في (س): (أو مزعفر أو مورس).
(12) قوله: (الميت) ساقط من (ن 2).
(13) في (ن) و (ن 2): (المراد).
(14) في (س) و (ن): (وهذا).
(15) انظر: المدونة: 1/ 253.
(16) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 569 و 570.
(17) انظر: التوضيح: 2/ 143.

الجزء: 1 - الصفحة: 596

قوله: (وَبَدْءٌ بِأَيِّ نَاحِيَةٍ) هكذا نقل في النوادر عن مالك (1) وأنه قال: لا بأس أن يحمل (2) السرير من داخله وخارجه، ويبدأ من أي ناحية (3) شاء، وقال أشهب: يبدأ بالمقدم (4) الأيمن من الجانب الأيمن ثم المؤخر ثم المقدم الأيسر ثم المؤخر الأيسر.
وقال ابن حبيب: يستحب أن يحمله من الجوانب الأربعة ويبدأ بمقدم السرير الأيسر وهو يمين الميت فيضعه على منكبه الأيمن ويختم بمقدمه الأيمن وهو يسار الميت، وروي ذلك عن غير واحد من الصحابة والتابعين، قال: وكان مالك يوسع في ذلك أن يبدأ بما شاء ويحمل كيف شاء، قال: والفضل فيما ذكرت لك (5)، وانظر هذا (6) مع قوله: (وَالْمُعَيِّنُ مُبْتَدِعٌ) أي: من قال إنه يبدأ باليسار أو باليمين.
قوله: (وَخُرُوجُ مُتَجَالَّةٍ، أَوْ (7) إِنْ لَمْ يُخْشَ (8) مِنْهَا الْفِتْنَةُ، في كَأَبٍ، وَزَوْجٍ، وَابْنٍ، وَأَخٍ (9)) أي: وكذا يجوز خروج المتجالة و (10) من لا (11) يخشى منها الفتنة في جنازة أبيها ومن ذكر معه (12). اللخمي: والمتجالة يجوز لها ذلك وإن كان الميت أجنبيًّا، وشابة يجوز لها ذلك إذا كان الميت أبًا أو أخًا أو زوجًا أو ما أشبه ذلك لا أجنبيًّا، وبدية (13) حسنة (14) يكره (15) لها الخروج مطلقًا، هذا معنى كلامه (16). وقال غيره: وإذا كانت (1) في (ز): (ابن القاسم).
(2) قوله: (أن يحمل) يقابله في (ن 2): (بحمل)، وفي (ن): (أن يحمل على).
(3) في (س): (نواحيه).
(4) في (ن 2): (بمقدم).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 569 و 570.
(6) قوله: (وانظر هذا) يقابله في (ن 2): (وانظره).
(7) قوله: (أَوْ) ساقط من (ن).
(8) في (ن): (تخش).
(9) قوله: (وَابْنٍ، وَأَخٍ) يقابله في (س): (وابن أخ).
(10) في (ن): (أو).
(11) في (ن 2): (لم).
(12) في (ز): (معها).
(13) في (ن 2): (وشابة).
(14) قوله: (وبدية حسنة) يقابله في (ن): (وامرأة ذات حسن).
(15) في (ن 2): (فيكره).
(16) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 708.

الجزء: 1 - الصفحة: 597

المرأة من القواعد جاز ذلك (1) في القريب والأجنبي، وإن كانت ممن (2) يخشى منها الفتنة حرم عليها، وإن فقد منها الوصفان بأن قصر سنها عن (3) القواعد ولا يخشى منها الفتنة كره ذلك، إلا أن تعظم مصيبتها بموت أبيها (4) أو أخيها (5) أو زوجها فلا كراهة، وهو قوله في المدونة (6).
قوله: (وَسَبْقُهَا) يريد: أنه يجوز سبق الجنازة إلى القبر؛ لأن في ذلك تخفيفًا (7) على الناس لا سيما مع كثرتهم، وقاله في المدونة (8).
قوله: (وَجُلُوسٌ قَبْلَ وَضْعِهَا) أي: جلوس عند القبر، وقاله في المدونة (9) والنوادر (10) والجلاب (11)، أبو محمد: وهذا في الماشي وأما الراكب فلا ينزل حتى توضع (12)، وظاهر كلامه هنا (13) الإطلاق، وهو ظاهر الجلاب أيضًا.
قوله: (وَنَقْلٌ وَإنْ مِنْ بَدْوٍ (14)) يعني: أنه يجوز أن يحمل الميت من موضع إلى موضع ومن الحضر إلى البادية (15) أو العكس يدفن فيه، وقاله ابن حبيب (16)، وظاهر كلامه (1) قوله: (جاز ذلك) يقابله في (ن) و (ن 2): (جاز لها).
(2) في (ز): (مما).
(3) في (ن 2): (على).
(4) في (ن): (ابنها).
(5) في (ن 2): (أختها).
(6) انظر: المدونة: 1/ 262.
(7) في (ز) و (س): (تحقيقًا).
(8) قوله: (وقاله في المدونة) زيادة من (ز 2). انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 177.
(9) انظر: المدونة: 1/ 254.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 572.
(11) انظر: التفريع: 1/ 266.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 571.
(13) قوله: (هنا) ساقط من (ن).
(14) في (ن 2): (بدوي).
(15) في (ن 2): (البدوية).
(16) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 573.

الجزء: 1 - الصفحة: 598

سواء كان النقل (1) قبل الدفن أو بعده.
قوله: (وَبُكَاءٌ عِنْدَ مَوْتِهِ وَبَعْدَهُ بِلا رَفْعِ صَوْتٍ وَقَوْلٍ قَبِيحٍ) يريد أنه يجوز البكاء على الميت عند موته وبعده بالشرطين؛ وهما عدم رفع (2) الصوت وعدم القول القبيح، ونحوه في النوادر، عن ابن حبيب: وقد بكى النبي - صلى الله عليه وسلم - على ولده إبراهيم عند موته (3)، وروي ذلك عن عائشة - رضي الله عنها -.
قوله: (وَجَمْعُ أَمْوَاتٍ بِقَبْرٍ لِضَرُورَةٍ) أي: أنه يجوز أن يجمع في القبر الواحد ميتان فأكثر للضرورة، يريد: وكذا يجوز جمعهم في كفن واحد للضرورة، وقاله أشهب (4).
قوله: (وَوَلِيَ الْقِبْلَةَ الأَفْضَلُ) أي: فإذا جعل الجماعة في قبر واحد وضع الأفضل مما يلي القبلة، ثم من دونه في الفضل خلفه ثم كذلك. ابن القاسم: فإن كانوا رجالًا ونساء وصبيانًا جعل الرجال مما يلي القبلة، والصبيان من ورائهم، والنساء من وراء الصبيان (5).
قوله: (أَوْ بِصَلاةٍ) هو معطوف على قوله: (بقبر) (6) أي: وكذا يجوز جمع أموات في صلاة، والباء في الموضعين للظرفية.
قوله: (يَلِي الإِمَامَ رَجُلٌ، فَطِفْلٌ (7)، فَعَبْدٌ، فَخَصِيٌّ، فَخُنْثَى كَذَلِكَ) أي: يلي الإمام الرجل الحر البالغ ثم الصغير الحر، واستغنى عن ذكر (8) الحرية فيهما لذكر العبد بعد ذلك، وأشار بقوله: (كذلك) إلى أن العبد تارة كبيرًا وتارة صغيرًا، والخصي (9) أيضًا (1) قوله: (النقل) زيادة من (س).
(2) قوله: (رفع) ساقط من (ن).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 574 و 575. والحديث متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 439، في باب قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: "إنا بك لمحزنون"، من كتاب الجنائز، برقم 1241، ومسلم: 4/ 1807، في باب رحمته - صلى الله عليه وسلم - بالصبيان والعيال ... ، من كتاب الفضائل، برقم 2315، من حديث أنس - رضي الله عنه -.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 646.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 646.
(6) قوله: (بقبر) زيادة من (س).
(7) في (ن): (فصبي).
(8) في (ز): (ذلك).
(9) في (ن) و (ن 2): (وأن الخصي).

الجزء: 1 - الصفحة: 599

تارة يكون حرًّا كبيرًا أو تارة يكون حرًّا صغيرًا (1)، وتارة يكون عبدًا كبيرًا أو صغيرًا، والخنثى كذلك، وعلى هذا فمراتب الذكور اثنتا عشرة مرتبة: حر كبير ثم حر صغير، ثم عبد كبير ثم عبد صغير، ثم خصي حر (2) كبير ثم صغير، ثم خصي عبد كبير ثم صغير، ثم خنثى حر كبير ثم صغير، ثم خنثى عبد كبير ثم صغير، وهكذا (3) ذكره المازري وزاد: ومراتب النساء وهي أربع تلي المراتب (4) فجعل (5) بعد الخنثى العبد الصغير، ثم (6) المرأة الحرة الكبيرة ثم الحرة الصغيرة، ثم الأمة الكبيرة ثم الأمة (7) الصغيرة، فالمراتب على هذا ست عشرة مرتبة (8)، وذكرها (9) في البيان اثني عشرة صورة (10) فأسقط أقسام الخصي (11) الأربعة (12).
قوله: (وَفي الصِّنْفِ أَيْضًا الصَّفُّ (13)) يريد: فإن كانت الجنائز من صنف واحد؛ جاز أيضًا أن يفعل بها كذلك، والتقديم والتأخير بحسب الخصال الدينية (14) ثم بالسن إلى غير ذلك، وجاز أن يجعل (15) صفًّا واحدًا من المشرق إلى المغرب، يريد: ويقف الإمام عند أفضلهم وعن يمين المصلي الذي يليه في الفضل، رِجْلا المفضول عند رأس الفاضل، ومن دونهما في الفضل على شماله رأسه عند رجلي الأفضل (16)، فإن كان رابع (1) قوله: (أو تارة يكون حرًّا صغيرًا) ساقط من (ن 2).
(2) قوله: (حر) ساقط من (ن).
(3) في (ن): (وهذا).
(4) في (ن 2): (مراتب الذكور). وقوله: (أربع تلي المراتب) يقابله في (ن): (أربعة تلي مراتب الخنثى).
(5) في (ن 2): (ثم يجعل).
(6) قوله: (ثم) زيادة من (س) و (ن).
(7) قوله: (الأمة) زيادة من (ن) و (ن 2).
(8) قوله: (مرتبة) ساقط من (س).
(9) في (ن): (ذكر).
(10) قوله: (صورة) زيادة من (ن 2)، وفي (ن): (مرتبة).
(11) في (س): (الخنثى).
(12) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 245.
(13) في (س): (الصنف).
(14) في (ن 2): (الدينة).
(15) في (ز) و (ن 2): (يفعل).
(16) في (ن): (الفاضل).

الجزء: 1 - الصفحة: 600

دون هذه الثلاثة جعل عن يساره رأسه عند رجلي الثالث، وهل هذا مختص بالصنف الواحد وهو (1) مقتضى ما في الجواهر (2) وتبصرة اللخمي (3)، أو لا وهو ظاهر ما في الرسالة (4)؟

(المتن)
وَزِيَارَةُ الْقُبُورِ بلا حَدٍّ وَكُرِهَ: حَلْقُ شَعَرِهِ، وَقَلْمُ ظُفْرِهِ، وَهُوَ بِدْعَةٌ، وَضُمَّ مَعَهُ إِنْ فُعِلَ، وَلا تُنْكَأُ قُرُوحُهُ، وَيُؤْخَذُ عَفْوُهَا، وَقِرَاءَةٌ عِنْدَ مَوْتِهِ كَتَجْمِيرِ الدَّارِ، وَبَعْدَهُ، وَعَلَى قَبْرِهِ. وَصِيَاحٌ خَلْفَهَا، وَقَوْلُ اسْتَغْفِرُوا لَهَا، وَانْصِرَافٌ عَنْهَا بِلا صَلاةٍ، أَوْ بِلا إِذْنٍ، إِنْ لَمْ يُطَوِّلُوا، وَحَمْلُهَا بِلا وُضُوءٍ،

(الشرح)
قوله: (وَزِيَارَةُ الْقُبُورِ بِلا حَدٍّ) أي: بوقت من الأوقات مخصوص، ويَحْتَمِل أن (5) لا تحديد فيما يُمكَث عندها (6) أو فيما يُدعَى به أو بلا حد؛ أي: بعدد معلوم من (7) الأسبوع أو الشهر أو العام أو العامين (8) إلى غير ذلك، وقد أذن عليه السلام في زيارتها بعد أن نهى عن ذلك، وقد زار عليه السلام القبور وجلس إليها وسلم على أهلها.
قوله: (وَكُرِهَ حَلْقُ شَعْرِهِ، وَقَلْمُ ظُفْرِهِ، وَهُوَ بِدْعَةٌ) يعني: أنه يكره حلق شعر الميت وتقليم أظفاره، ونحوه في المدونة وزاد فيها: وهو بدعة ممن فعله (9)، كما قال هنا أشهب: وأحب إليَّ أن لا يحلق له عانة ولا يقلم له ظفر ولينق ما بها من وسخ (10).
قوله: (وَضُمَّ مَعَهُ إِنْ فُعِلَ) أي: فإن جهل الغاسل أو غيره فحلق شعره أو قلم أظفاره ضم معه في أكفانه، ونحوه لابن حبيب قال: وكذلك ما سقط من جسده من (1) في (س): (وهي).
(2) انظر: عقد الجواهر: 1/ 190.
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 656.
(4) في (س) و (ن 2): (البيان). انظر: الرسالة، ص: 57.
(5) في (ن 2): (أنه)، وفي (ن): (فيه).
(6) في (ن): (فيها).
(7) في (س) و (ن) و (ن 2): (في).
(8) في (ن 2) و (ز) و (س): (العمر).
(9) انظر: المدونة: 1/ 256.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 545.

الجزء: 1 - الصفحة: 601

ذلك (1).
قوله: (وَلا تُنكأُ قروحُهُ) قال في الجواهر: ولا يغير عن هيئته التي مات عليها أصلًا (2).
قوله: (ويُؤْخَذُ عَفْوُهَا) أي: يؤخذ عن (3) الميت ما سيل من تلك القروح مما هو معفو عنه، قال في الجلاب: ومن به قروح غسل بالماء السخن وأخذ عفوها ولا تنكأ (4).
قوله: (وَقِرَاءَةٌ عِنْدَ موتهِ كَتَجْمِير الدَّارِ) أي: ومما يكره أيضًا القراءة عند الميت حين موته وتجمير الدار (5)، قال مالك: وليس من عمل الناس، وأجازه ابن حبيب (6)، وأشار بقوله: (وَبَعْدَهُ) إلَّا أن القراءة أيضًا ليست مشروعة بعد (7) الموت.
ابن أبي جمرة (8): ومذهب مالك كراهة القراءة على القبور (9)، وإليه أشار بقوله: (وَعَلى قَبرِهِ).
قوله: (وَصِيَاحٌ خَلْفَهَا، وَقَوْلُ: اسْتَغْفِرُوا لها) أي: ومما يكره أيضًا الصياح خلف الجنازة، وقول القائل: استغفروا لها، ونحوه لابن حبيب، قال: وسمع سعيد بن جبير شخصًا يقول ذلك، فقال: لا غفر الله لك (10).
قوله: (وَانْصِرَافٌ عَنْهَا بِلا صَلاةٍ) أي: ومما يكره أيضًا الانصراف عن الجنازة من غير أن يصلى عليها، وقاله في النوادر (11). (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 545.
(2) انظر: عقد الجواهر: 1/ 184.
(3) في (ن 2): (من).
(4) انظر: التفريع: 1/ 268.
(5) في (س) و (ن): (داره).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 542.
(7) في (ز): (عند).
(8) في (س): (حمزة).
(9) انظر: التوضيح: 2/ 497.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 570.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 569.

الجزء: 1 - الصفحة: 602

قوله: (أَوْ بِلا إِذْنٍ، إِنْ لَمْ يُطَوِّلُوا) قال في الجلاب: ومن صحب جنازة فلا ينصرف حتى توارى ويأذن له أهل الميت إلا أن يطول ذلك؛ أي (1)؛ فإن طال ذلك (2) فله الانصراف بلا إذن (3).
قوله: (وَحَمْلُهَا بِلا وُضُوءٍ) يريد: أنه يكره حمل الجنازة لغير المتوضئ، ورواه ابن القاسم عن مالك، وأجاز ذلك (4) في رواية أشهب (5).

(المتن)
وَاِدْخَالُهُ بِمَسْجِدٍ، وَالصَّلاةُ عَلَيهِ فِيهِ، وَتِكْرَارُهَا وَتَغْسِيلُ جُنُبٍ، كَسِقْطٍ وَتَحْنِيطُهُ، وَتَسْمِيَتُهُ، وَصَلاةٌ عَلَيْهِ، وَدَفْنُهُ بِدَارٍ، وَلَيسَ عَيبًا بِخِلافِ الْكَبِيرِ، لا حَائِضٍ وَصَلاةُ فَاضِلٍ عَلَى بِدْعِي أَوْ مُظْهِرِ كَبِيرَةٍ، وَالإِمَامِ عَلَى مَنْ حَدُّهُ الْقَتْلُ بِقَوَدٍ أَوْ حَدٍّ وَإنْ تَوَلاهُ النَّاسُ دُونَهُ، وإنْ مَاتَ قَبْلَهُ فَتَرَدُّدٌ، وَتَكْفِينٌ بِحَرِيرٍ، وَنَجِسٍ، وَكَأخضَرَ، وَمُعَصْفَرٍ أَمْكَنَ غَيْرُهُ،

(الشرح)
قوله: (وإدخَالُهُ بِمَسْجِدٍ، وَالصلاةُ عَلَيْهِ فِيهِ) هكذا قال في المدونة (6). ابن يونس: فإن وضعت قرب المسجد للصلاة عليها فلا بأس أن يصلي عليها من بالمسجد بصلاة (7) الإِمام إذا ضاق خارج المسجد بأهله (8)، وحكى اللخمي في الصلاة على الميت في المسجد الكراهة والجواز والمنع (9).
قوله: (وَتكرَارُهَا) أي: ومما يكره أيضًا تكرار الصلاة على الميت، قال في الرسالة: ولا يصلى على من قد صُلي عليه (10)، ونقل عن أبي عمران أن ذلك فيما إذا صلى عليه (1) قوله: (أي) ساقط من (س).
(2) قوله: (أي: فإن طال ذلك) ساقط من (ن 2).
(3) انظر: التفريع: 1/ 266.
(4) قوله: (وأجاز ذلك) يقابله في (ن 2): (وأجازه).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 569.
(6) انظر: المدونة: 1/ 254.
(7) في (ن 2): الصلاة).
(8) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 897.
(9) انظر: التبصر، للخمي، ص: 660.
(10) انظر: الرسالة، ص: 57.

الجزء: 1 - الصفحة: 603

جماعة، قال: وأما لو صلى عليه رجل واحد لجاز للجماعة أن تعيد بعده.
قوله: (وَتَغْسِيلُ جُنُب) هو من باب إضافة المصدر إني الفاعل، والمعنى: أنه يكره لمن عليه جنابة (1) أن يغسل الميت، ورواه ابن القاسم عن مالك وزاد عنه: وذلك جائز للحائض، وقاله ابن حبيب، وأجاز ذلك ابن عبد الحكم للجنب (2) أيضًا.
ابن شعبان: وهو أحب إلينا (3).
قوله: (كَسِقْطٍ، وَتَحْنيطُهُ، وَتَسْمِيَتُه، وَصَلاةٌ عَلَيْهِ، وَدَفْنُهُ بِدَارٍ) أي: وكذلك يكره تغسيل السقط وتحنيطه وتسميته والصلاة (4) عليه ودفنه في الدار (5).
وقاله مالك (6) في المدونة والمجموعة وغيرهما، قال في المدونة: وكذلك الصبي الذي لم يستهلَّ صارخًا.
ابن حبيب: ولا بأس أن يغسل عنه الدم ويلف (7) في خرقة، وأجاز في الواضحة دفنه في الدور (8)، وفي السقط ثلاث لغات: ضم السين وفتحها وكسرها.
قوله: (وَلَيْسَ عَيْبًا بِخِلافِ الْكَبِيرِ) أي: فإن دفن السقط في الدار (9) فلا يكون عيبًا يوجب ردها (10) إذا بيعت (11)، هذا معنى كلامه وفيه نظر، فإن ابن بشير قال: المنصوص أنه عيب، وقيل: لا (12)، وأما الكبير فلا إشكال أن دفنه في الدار عيب فيها.
وقوله: (لا حَائِضٍ) أي: فلا يكره تغسيلها الميت، وقد تقدم ذلك عن ابن القاسم. (1) في (س): (جناية).
(2) قوله: (للجنب) ساقط من (ن 2).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 546 و 547.
(4) في (س): (وصلاة).
(5) في (ن 2): (الدور).
(6) قوله: (مالك) ساقط من (ن 2).
(7) في (ن 2): (فيلف).
(8) انظر: المدونة: 1/ 255 و 256، والنوادر والزيادات: 1/ 597.
(9) في (س) و (ن) و (ن 2): (الدور).
(10) في (ن) و (ن 2): (الرد).
(11) في (ن): (تغير).
(12) انظر: التوضيح: 2/ 168.

الجزء: 1 - الصفحة: 604

قوله: (وَصَلاةُ فَاضِلٍ عَلَى بِدْعِيٍّ أَوْ مُظْهِرِ كَبِيرةٍ) إنما كره ذلك ليرتدع من هو بمثابته عن بدعته وإظهار ما هو عليه من الكبائر، وهو قول مالك (1)، خلافًا لابن حبيب (2).
قوله: (وَالإِمَامِ عَلَى مَنْ حَدُّهُ الْقَتْلُ) أي: وكذا يكره للإمام الصلاة على من حده القتل.
واحترز بقوله: (على من (3) حده القتل) مما إذا لم يكن كذلك (4) كالقاذف والزاني البكر إذا أقام (5) عليهما الحد فماتا من ذلك فإنه يصلى عليهما، وقاله في المدونة (6).
قوله: (بِقَوَدٍ) أي: بأن يكون قد قتل غيره قتلًا يوجب القود وهو القصاص، فإذا حكم الإِمام بقتله فلا يصلى عليه.
قوله: (أَوْ حَدٍّ) يريد: كقتل الزاني الشيب (7) أو السابِّ (8) أو تارك الصلاة. ابن القاسم عن مالك: ويصلي عليه الناس دون الإِمام (9)، وحكي عن (10) ابن عبد الحكم أن للإمام أن يصلي على المرجوم إن شاء واحتج بأنه عليه السلام صلى على ماعز والغامدية (11).
قوله: (وَإِنْ تَوَلَّاهُ النَّاسُ دُونَهُ) أي: دون الإِمام؛ لأنه (12) نص في المدونة على أن المحارب إذا قتله الناس دون الإِمام أنه (13) لا يصلي عليه (14).
قوله: (وَإِنْ مَاتَ قَبْلَهُ فَتَرَدُّدٌ) أي: فإن مات من وجب عليه القتل قبل أن يقيم (1) انظر: المدونة: 1/ 258.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 614.
(3) قوله: (على من) زيادة من (ن 2).
(4) في (ن 2): (ذلك).
(5) في (ن 2): (قام).
(6) انظر: المدونة: 1/ 254.
(7) قوله: (الشيب) زيادة من (ن 2).
(8) قوله: (السابِّ) ساقط من (ن)، في (ن 2): (السارق).
(9) انظر: المدونة: 1/ 254، والنوادر والزيادات: 1/ 614.
(10) قوله: (وحكي عن) يقابله في (ن 2): (وحكى).
(11) انظر: شرح التلقين: 3/ 1176.
(12) في (ن): (لا).
(13) قوله: (أنه) ساقط من (ن).
(14) انظر: المدونة: 1/ 259.

الجزء: 1 - الصفحة: 605

الإِمام عليه الحد أو (1) القصاص، فتردد الأشياخ في صلاة الإِمام عليه وعدم صلاته، فذهب اللخمي إلى أن الإِمام وأهل الفضل والخير لا يصلون عليه؛ ليكون ردعًا لغيره من الأحياء (2)، ونص أبو عمران على أن الإِمام يصلي عليه (3).
قوله: (وَتكْفِينٌ بِحَرِيرٍ) أي: ومما يكره أيضًا (4) التكفين في الثياب (5) الحرير وقاله في المدونة (6). اللخمي: وأجازه في سماع ابن وهب (7) للرجال والنساء (8).
قوله: (وَنَجِسٍ) أي: وكذلك يكره التكفين بالنجس (9)، وظاهر كلام ابن الجلاب أنه ممنوع، لقوله: ولا يكفن في ثوب نجس (10).
قوله: (وَكَأَخْضَرَ (11)، وَمُعَصْفَرٍ) الجزولي: والأسود والأزرق (12) والأخضر مكروه، وأجاز ذلك ابن عتاب (13) وابن راشد (14)، واختلف في المعصفر، ومذهب المدونة (15) وهو المشهور الكراهة، وأجازه في المجموعة مطلقًا، وابن حبيب: للنساء فقط (16)، وإنما قال: (وكأخضر) ليعم غيره من الألوان ما عدا الأبيض. (1) في (ن 2): (و).
(2) في (ن) و (ن 2): (الأشرار) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 664.
(3) انظر: التوضيح: 2/ 152.
(4) قوله: (أيضًا) زيادة من (ن 2).
(5) قوله: (الثياب) ساقط من (ن)، وفي (ن 2): (ثياب).
(6) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 188.
(7) قوله: (ابن وهب) يقابله في (ن): (أشهب).
(8) قوله: (والنساء) ساقط من (ن) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 707.
(9) في (ز): (في النجس).
(10) انظر: التفريع: 1/ 272.
(11) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (كأخضر).
(12) قوله: (والأزرق) ساقط من (ن).
(13) في (ن 2): (ابن عات).
(14) انظر: التوضيح: 2/ 141 و 142.
(15) انظر: المدونة: 1/ 188.
(16) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 563.

الجزء: 1 - الصفحة: 606

قوله: (أَمْكَنَ غَيْرُهُ) يريد أن كراهة التكفين بالأخضر وما أشبهه (1) مقيدة بما إذا كان الأبيض ممكنًا، أما مع عدم القدرة عليه؛ لضيق أو (2) نحوه فلا كراهة.

(المتن)
وَزِيَادَةُ رَجُلٍ عَلَى خَمْسَةٍ وَاجْتِمَاعُ نِسَاءِ لِبُكَاءٍ وَإِنْ سِرًّا، وَتَكْبِيرُ نَعْشٍ، وَفَرْشُهُ بِحَرِيرٍ، وإتْبَاعُهُ بِنَارٍ، وَنِدَاءٌ بِهِ بِمَسْجِدٍ أَوْ بَابِهِ، لا بِكَحِلَقٍ بِصَوْتٍ خَفِيّ، وَقِيَامٌ لَهُ، وَتَطْيِين قَبرٍ أَوْ تَبْيِيضُهُ، وَبِنَاءٌ عَلَيْهِ أَوْ تَحْوِيزٌ، وَإِنْ بُوهِيَ بِهِ حَرُمَ. وَجَازَ لِلتَّمْيِيزِ، كَحَجَرٍ أَوْ خَشَبَةٍ بِلا نَقْشٍ. وَلا يُغَسَّلُ شَهِيدُ مُعْتَرَكٍ فَقَطْ، وَلَوْ بِبَلَدِ الإسْلامِ أَوْ لَمْ يُقَاتِلْ، وَإِنْ أَجْنَبَ عَلَى الأَحْسَنِ، لا إِنْ رُفِعَ حَيًّا وَإنْ أُنْفِذَتْ مَقَاتِلُهُ إِلَّا الْمَغْمُورَ.

(الشرح)
قوله: (وَزِيَادَةُ رَجُلٍ عَلَى خَمْسَةٍ) ابن حبيب: وأحب إلى مالك في الكفن خمسة أثواب يعد (3) فيها العمامة والمئزر والقميص ويلف في ثوبين، قال: وذلك في المرأة ألزم (4). فظاهره أن الزيادة على الخمسة (5) تكره في حق الرجل خاصة (6).
قوله: (وَاجْتِماعُ نِسَاءِ (7) لِبُكَاءٍ) هكذا نص ابن حبيب في النوادر وغيرها على كراهة اجتماعهن لذلك (8). يريد: لأن ذلك مؤدٍّ (9) إلى رفع أصواتهن (10)، وإلى النياحة الممنوعة.
قوله (11): (وإنْ سِرًّا) لأنه يؤدي إلى النياحة. (1) قوله: (أشبهه) يقابله في (ن): (أشبه من الألوان ما عدا الأبيض).
(2) في (ن 2): (و).
(3) في (ن 2): (تعد).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 558.
(5) في (ن 2): (خمسة).
(6) قوله: (خاصة) زيادة من (ن 2).
(7) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (النساء).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 575.
(9) في (ن 2): (يؤدي).
(10) في (ن 2): (صوتهن).
(11) قوله: (قوله) ساقط من (ز).

الجزء: 1 - الصفحة: 607

قوله: (وتكبيرُ نَعْشٍ، وَفَرْشُهُ بِحَرِيرٍ) هكذا قال ابن حبيب إلا أنه فرق في ذلك بين الرجل والمرأة (1)، وكلامه هنا يقتضي الإطلاق، ونص كلام ابن حبيب في النوادر: ويكره إعظام النعش وأن يفرش تحت الميت قطيفة حرير أو قطيفة (2) حمراء ولا يكره ذلك للمرأة (3). ولعل التفرقة بالنسبة إلى الحرير فقط.
قوله: (وَإِتْبَاعُهُ بِنَارٍ) قال في المدونة والرسالة: ولا يتبع الميت بمِجْمَر (4). وفي المختصر عن مالك: ولا يتبع بنار. ابن حبيب: وإنما يكره (5) ذلك تفاؤلًا في هذا المقام (6).
قوله: (وندَاءٌ بهِ بِمَسْجِدٍ أَوْ بَابِهِ) أي: وكذلك يكره أن ينادى بالميت (7) في المسجد أو على بابه، ولا خَلاف في كراهة ذلك في المسجد، واختلف في كراهة ذلك على بابه، فكرهه مالك في العتبية (8)؛ لقوله عليه السلام: "إياكم والنعي فإنه من عمل الجاهلية" (9)، والنعي: أن ينادى في الناس: ألا إن فلانًا قد مات، واستخفه ابن وهب، قال: وأما الأذان (10) بها والإعلام من غير نداء فذلك جائز بإجماع (11). وإلى هذا أشار بقوله: (لا بِكَحِلَقٍ بِصَوْتٍ خَفِيٍّ).
قوله: (وَقيامٌ لَهُ) أي: ومما يكره أيضًا القيام للميت عند المرور به، ورواه علي عن (1) قوله: (الرجل والمرأة) يقابله في (ن 2): (الرجال والنساء).
(2) في (س): (قطعة).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 568.
(4) انظر: المدونة: 1/ 256، والرسالة: ص: 54.
(5) في (ن 2): (كره).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 570.
(7) في (ن 2): (به).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 567.
(9) أخرجه الترمذي: 3/ 312، في باب كراهية النعي، من كتاب الجنائز، برقم: 984، من حديث عبد الله بن مسعود مرفوعًا، وبرقم: 985، عن عبد الله بن مسعود نحوه ولم يرفعه، وقال: هذا -أي: الحديث الموقوف- أصح من حديث عنبسة. أي: الحديث المرفوع. ثم قال: حديث عبد الله حديث حسن غريب. وضعفه السيوطي في الجامع الصغير: 1/ 254، برقم: 2910.
(10) في (ن 2): (الإذن).
(11) في (ن 2): (بالإجماع). وانظر: البيان والتحصيل: 2/ 217 و 218.

الجزء: 1 - الصفحة: 608

مالك، وجوز ذلك ابن الماجشون، وجعل القائم لها (1) مأجورًا ولا شيء عليه إن ترك. ابن حبيب: فإن مرت به الجنازة فلا يعرض عنها؛ لأن ذلك من الجفاء (2).
قوله: (وَتَطْيِينُ قَبْرٍ أَوْ تَبْيِيضُهُ (3)) قال في المدونة، والرسالة: ويكره تجصيص القبور والبناء عليها (4).
وفي سماع ابن القاسم: وكره مالك أن يرصص على القبر بالحجارة والطين (5)، وقاله في الجواهر (6).
قوله: (وَبِنَاءٌ عَلَيْهِ أَوْ تَحْوِيزٌ، وإنْ بُوهِيَ بِهِ حَرُمَ، وَجَازَ لِلتَّمْيِيزِ) أشار رحمه الله: إلى أن البناء على القبور على ثلاثة أقسام: مكروه: وهو ما إذا كان البناء. (7) لغير المباهاة ولم يقصد به (8) التمييز ومثله التحويز، وحرام: وهو ما إذا بوهي به؛ أي: قصد به المباهاة والتفاخر (9)، ونص على ذلك الباجي (10)، وجائز: وهو ما إذا كان لقصد (11) التمييز خاصة، وحكى اللخمي فيه (12) قولًا بالكراهة وإن قصر (13).
قوله: (كَحَجَرٍ أوْ خَشَبةٍ (14) بِلا نَقْشٍ) هو تشبيه في الجواز (15)؛ أي (16): فإن وضع (1) في (ن 2): (له).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 580 و 581.
(3) قوله: (أَوْ تَبْيِيضُهُ) يقابله في (ز): (وتبييضه).
(4) انظر: المدونة: 1/ 263، والرسالة، ص: 54.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 652.
(6) انظر: عقد الجواهر: 1/ 194.
(7) قوله: (البناء) زيادة من (س).
(8) قوله: (به) ساقط من (ن).
(9) في (ن 2): (والمفاخرة).
(10) انظر: المنتقى: 2/ 494.
(11) في (ن 2): (القصد).
(12) قوله: (فيه) ساقط من (ن 2).
(13) قوله: (وإن قصر) زيادة من (ن).
(14) في (ز): (خب).
(15) في (س): (بالجواز).
(16) قوله: (أي) ساقط من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 609

على قبر صاحبه أو قريبه حجرًا أو خشبة بلا نقش؛ ليعرفه بها فلا بأس بذلك (1)، وهكذا في العتبية عن ابن (2) القاسم (3)، واحترز بغير المنقوش مما إذا وضع عليه (4) حجًرا منقوشًا أو خشبة مكتوبًا عليها فإنه يكره، وقاله ابن القاسم (5).
قوله: (وَلا يُغَسَّلُ شَهِيدُ مُعْتَرَكٍ فَقَطْ) أي: ولا يصلى عليه، وقاله في المدونة (6)؛ لقوله عليه السلام: "زملوهم بكلومهم فإنهم (7) يبعثون يوم القيامة (8) اللون لون الدم والريح ريح المسك" (9)، وأشار بقوله: (فقط) إلى أن الشهيد الذي لا يغسل ولا يصلى عليه هو من مات في المعترك وقت قتال الكفار. أصبغ: والمرأة والصبي في هذا كله (10) كالذكر البالغ (11).
قوله: (وَلَوْ بِبَلَدِ (12) الإِسْلامِ) يريد: أنه لا يغسل ولو قتله العدو في بلاد (13) (1) قوله: (بذلك) ساقط من (ن 2).
(2) قوله: (عن ابن) يقابله في (ن 2): (لابن).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 652 و 653.
(4) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 652.
(6) انظر: المدونة: 1/ 258.
(7) قوله: (بكلومهم فإنهم) يقابله في (ن 2): (بثيابهم لأنهم)، في (ن): (بثيابهم فإنهم).
(8) قوله: (يوم القيامة) يقابله في (ن 2): (وجراحهم تسيل دمًا)، وفي (ن): (يوم القيامة وجراحهم تسيل).
(9) لم أقف عليه بهذا اللفظ، وأصله في الصحيحين: أخرجه البخاري: 3/ 1032، في باب من يجرح في سبيل الله عز وجل، من كتاب الجهاد والسير، برقم: 2649، ومسلم: 3/ 1495، في باب فضل الجهاد والخروج في سبيل الله، من كتاب الإمارة، برقم: 1876، ومالك: 2/ 461، في باب الشهداء في سبيل الله، من كتاب الجهاد، برقم: 984، دون لفظة: "زملوهم بكلومهم"، وأخرجه أحمد: 5/ 431، برقم: 23708، ولفظه: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أشرف على قتلى أحد فقال: "إني أشهد على هؤلاء، زملوهم بكلومهم ودمائهم".
(10) قوله: (كله) زيادة من (ن 2).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 617.
(12) في (ن 2): (لبلد).
(13) في (ن 2): (بلد).

الجزء: 1 - الصفحة: 610

الإِسلام، وهو قول ابن القاسم وابن وهب وأشهب (1)، وهو ظاهر المدونة (2). ابن بشير: وهو المشهور (3)، وقيل: يغسل وهو قول ابن شعبان (4)، ونسبه في الجواهر لابن القاسم (5).
قوله: (أَوْ لم يقَاتِلْ) هكذا قال سحنون، وظاهر كلامه هنا ولو كان نائما، وهو قول ابن وهب وأصبغ (6)، وصححه ابن الحاجب (7). ابن يونس: وبه أقول (8)، وقال ابن القاسم في العتبية: يغسل ويصلى عليه (9).
قوله: (وإنْ أَجْنَبَ) يريد: أن الشهيد لا يغسل ولو كان جنبًا، وهكذا في النوادر عن أشهب وعبد الملك، وقال سحنون: يغسل ولا يصلى (10) عليه (11)، قيل: والأول هو الأقرب، وإليه أشار بقوله: (عَلى الأَحْسَنِ).
قوله: (لا إِنْ رُفِعَ حَيًّا وإنْ أُنْفِذَتْ مَقَاتِلُهُ) أي: فإن رفع من المعترك حيًا ثم مات فإنه لا يكون له حكم الشهيد، بل يغسل ويصلى عليه (12)، وهذا هو المشهور، وهو قول ابن القاسم وأشهب (13)، وقال سحنون: إن كان على حال (14) يقتل قاتله بغير قسامة فإنه لا يغسل ولا يصلى عليه (15) وإلا فلا (16)، (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 617.
(2) انظر: المدونة: 1/ 258.
(3) انظر: التوضيح: 2/ 147.
(4) انظر: شرح التلقين: 3/ 1190.
(5) انظر: عقد الجواهر: 1/ 189.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 617 و 618.
(7) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 181.
(8) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1006.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 617.
(10) قوله: (ولا يصلى) يقابله في (ن) و (ن 2): (ويصلى).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 616 و 3/ 292.
(12) زاد بعده في (ن): (وإلا فلا).
(13) انظر: شرح التلقين: 3/ 189 و 1190، عقد الجواهر: 1/ 189.
(14) قوله: (حال) ساقط من (ن).
(15) قوله: (ولا يصلى عليه) ساقط من (ن)
(16) قوله: (وهذا هو المشهور ... وإلا فلا) ساقط من (ن 2). انظر: عقد الجواهر: 1/ 189.

الجزء: 1 - الصفحة: 611

ولمالك: إن أكل أو شرب (1) غسل وصلي عليه وإلا فلا (2). وقال ابن القصار: إن عاش يومًا فأكثر (3) فأكل أو شرب غسل وصلي عليه (4).
قوله: (إِلا المَغْمُورَ) أي: فإنه (5) له حكم الشهيد وهو مستثنى من قوله: (لا إن رفع حيًّا) والمغمور: من غمرته الموت، وهو واضح (6).

(المتن)
وَدُفِنَ بِثِيَابِهِ إِنْ سَتَرَتْهُ، وَإلَّا زِيدَ. بِخُفٍّ وَقَلَنْسُوَةٍ وَمِنْطَقَةٍ قَلَّ ثَمَنُهَا، وَخَاتَمٍ قَلَّ فَضُهُ؛ لا دِرْعٍ وَسِلاحٍ؛ وَلا دُونَ الْجُلِّ، وَلا مَحْكُومٌ بِكُفْرِهِ، وَإنْ صَغِيرًا ارْتَدَّ، أوْ نَوَى بِهِ سَابيهِ الإسْلامَ؛ إِلَّا أَنْ يُسْلِمَ: كَانْ أَسْلَمَ وَنَفَرَ مِنْ أَبَوَيْهِ. وَإنْ اخْتَلَطُوا غُسِّلُوا وَكُفِّنُوا، وَمُيِّزَ الْمُسْلِمُ بِالنِّيَّةِ في الصَّلاةِ، وَلا سِقْطٌ لَمْ يَسْتَهِلَّ، وَلَوْ تَحَرَّكَ، أَوْ عَطَسَ، أَوْ بَالَ، أَوْ رَضَعَ؛ إِلَّا أَنْ تَتَحَقَّقَ الْحَيَاةَ، وَغُسِلَ دَمُهُ، وَلُفَّ بِخِرْقَةٍ، وَوُورِيَ ولا يُصَلَّى عَلَى قَبرٍ، إِلَّا أَنْ يُدْفَنَ بِغَيْرِهَا، وَلا غَائِبٍ، وَلا تكَرَّرُ.

(الشرح)
قوله: (وَدُفِنَ بِثيَابِهِ إِنْ سَتَرَتْهُ، وإلا زِيدَ) هذا لقوله عليه السلام: "زملوهم بثيابهم" (7)، قال في المدونة: ولا ينزع من ثيابه شيء ولا يزاد عليها شيء (8)، خلافًا لأشهب وأصبغ، فإن قصرت ثيابه عن الستر زيد عليها ما يستره (9). اللخمي: بلا خلاف (10).
قوله: (بِخُفٍّ وَقَلَنْسُوةٍ وَمِنْطَقَةٍ قَلَّ ثَمَنها) هذا بدل من المجرور وهو قوله: (بثيابه) أي: دفن بثيابه (11) بخف وقلنسوة ومنطقة. (1) في (ن 2): (أو شرب).
(2) انظر: المدونة: 1/ 258. قوله: (ولمالك ... عليه وإلا فلا) ساقط من (ن).
(3) قوله: (فأكثر) ساقط من (س).
(4) انظر: شرح التلقين: 3/ 1189.
(5) في (ن) و (ن 2): (فإن).
(6) قوله: (والمغمور: من غمرته الموت، وهو واضح) زيادة من (ن 2).
(7) أخرجه أحمد: 5/ 431، برقم: 23706.
(8) انظر: المدونة: 1/ 258.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 618 و 3/ 289.
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 686.
(11) قوله: (بثيابه) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 612

اللخمي: ولا ينزع عنه الفرو ولا القلنسوة ولا الأخفاف (1)، قال في العتبية: ولا المنطقة إلا أن يكون لها خَطْب. وقال أشهب: ينزع عنه (2) القلنسوة والخفاف والجبة المحشوة (3).
اللخمي: وليس بحسن (4).
ابن القاسم: ولا ينزع عنه الخاتم إلا أن يكون نفيس الفص (5). وهو معنى قوله: (وَخَاتَمٍ قَلَ فَصُّهُ) أي: قل ثمن فصه. اللخمي عن ابن القاسم: ينزع عنه السيف والرمح والدرع، يريد: وآلة الحرب (6)، وإليه أشار بقوله: (لا دِرْعٍ وَسِلاحٍ).
قوله: (وَلا دُونَ الجُلِّ) أي أن الميت إذا وجد منه دون الجل فإنه لا يغسل ولا يصلى عليه، وقاله في المدونة، قال: وإنما يصلى على أكثر البدن (7). وقال ابن حبيب: يصلى على العضو الواحد بعد تغسيله (8)، وقال عبد الملك: يصلى على الرأس إذا وجدت (9).
قوله: (وَلا مَحْكُومٌ بِكُفْرِهِ) يريد: كبيرًا كان أو صغيرًا كما إذا اشتراه من العدو قبل البلوغ (10) أو وقع في سهمه (11) من المغنم فمات صغيرًا، وقاله في المدونة (12)؛ لأنه لا يحكم له بحكم الإِسلام.
قوله: (وَإِن صَغِيرًا ارْتَدَّ، أَوْ نَوَى بِهِ سَابِيهِ الإِسْلامَ) هذا مذهب المدونة قال فيها: ومن ارتد قبل البلوغ لم تؤكل ذبيحته ولا يصلى عليه (13)، وقال سحنون: يصلى على من (1) في (س): (الخفاف و)، وفي (ن 2): (الخف).
(2) قوله: (ينزع عنه) يقابله في (ن 2): (تنزع).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 618، والبيان والتحصيل: 2/ 210.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 687.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 618.
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 687.
(7) انظر: المدونة: 1/ 256.
(8) انظر: شرح التلقين: 3/ 1189، والتوضيح: 2/ 147.
(9) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 280.
(10) قوله: (قبل البلوغ) يقابله في (ن 2): (فبلغ)، وفي (ن): (قبل البلوغ فبلغ).
(11) في (ن 2): (سهم). وقوله: (في سهمه) ساقط من (ن)
(12) انظر: المدونة: 1/ 258.
(13) انظر: المدونة: 1/ 256.

الجزء: 1 - الصفحة: 613

ارتد قبل البلوغ بناء على أنه يجبر على الإِسلام (1). وكذلك المسبي إذا نوى به سابيه الإِسلام فلا يغسل ولا يصلى عليه (2)، وقال ابن وهب: إذا سباه سيده ونوى به الإِسلام يكون بذلك مسلمًا ويغسل ويصلى عليه (3).
قوله: (إلا أَنْ يُسْلِمَ) يريد: بأمر بين، كما قال في المدونة (4).
قوله: (كانْ أَسْلَمَ وَنَفَرَ مِنْ أَبَوَيْهِ) يريد: أن ولد الكافر إذا أسلم ونفر من أبويه قبل بلوغه، فإنه يحكم بإسلامه فيغسل ويصلى عليه وصححه بعضهم، وقيل: لا يغسل ولا يصلى عليه بناء على عدم الحكم بإسلامه.
قوله: (وإنِ اخْتَلَطُوا غُسَّلُوا وَكُفِّنُوا، وَمُيِّز المسلِمُ بِالنيةِ في الصَّلاةِ) أي: وإن اختلط المسلمون مع الكفار ولم يعرفوا، فليغسلوا ويصلى عليهم أجمع (5) وينوي بصلاته المسلمين منهم، وقاله ابن القاسم في سماع موسى (6) من العتبية، ونحوه لسحنون ومثله لأشهب (7).
قوله: (وَلا سَقْطٌ لَم يَسْتَهِلَّ) أي: ولا يغسل سقط ولا يصلى عليه، وإنما كرر هذه المسألة ليرتب عليها ما بقي من أحكام المنفوس. ولا خلاف أنه يغسل ويصلى عليه إذا استهل صارخًا. اللخمي (8): واختلف في الحركة والرضاع والعطاس، فقال مالك: لا يكون له بذلك حكم الحياة (9). ابن حبيب: وإن أقام يومًا يتنفس ويفتح عينيه (10) ويتحرك حتى يسمع له صوت وإن خفيًّا (11)، وقال القاضي إسماعيل في الحركة: هي (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 605.
(2) قوله: (وكذلك المسبي ... ولا يصلى عليه) ساقط من (ن 2).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 164.
(4) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 178.
(5) في (ن 2): (أجمعين).
(6) في (ز) وإن): (عيسى).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 611.
(8) قوله: (اللخمي) ساقط من (س).
(9) انظر: المدونة: 1/ 255.
(10) في (ن 2): (عينه).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 596.

الجزء: 1 - الصفحة: 614

بمنزلة الحركة في البطن فلا يحكم له فيها بحكم الحياة (1)، وقيل: إذا تحرك حركة بينة أو رضع أو عطس فله حكم الحي بذلك قال. وهوفي الرضاع أحسن (2)، قال ابن الماجشون: والبول لا يدل على الحياة لاحتمال أن يكون من استرخاء (3). وإلى هذا أشار بقوله: (وَلَوْ (4) تَحركَ أَوْ عَطَسَ، أَوْ بَالَ، أَوْ رَضَعَ) (5).
قوله: (إِلا أَنْ يَتَحَقَّقَ الحْيَاةَ) هكذا قال غير واحد.
قوله: (وَغُسِلَ دَمُهُ، وَلُفَّ بِخِرْقَةِ وَوُورِيَ) هكذا قال ابن حبيب (6).
قوله: (وَلا يُصَلَّى عَلَى قَبْرٍ، إِلا أَنْ يُدْفَنَ بِغَيرهَا) قال في المدونة فيمن صلي عليه: أنه (7) لا يصلى على قبره (8). وفي الرسالة: ومن دفن ولم يصلَّ عليه وووري فإنه يصلى على قبره (9)، وإليه أشار بقوله: (إِلا أَنْ يُدْفَنَ بِغَيْرِهَا) أي: بغير صلاة، وهذا مذهب ابن القاسم، وقال أشهب: لا يصلى عليه (10).
قوله: (وَلا غَائِبٍ) هو ظاهر المذهب، وقال عبد العزيز بن أبي سلمة: إذا استوقن (11) أن شخصًا غرق أو قتل أو أكلته السباع ولم يوجد منه شيء، فإنه يصلى عليه (12).
قوله: (وَلا تُكرَّرُ) هذه المسألة تقدمت عند قوله: (وكره تكرارها (13)) أي: تكرار (1) قوله: (الحياة) ساقط من (ن)، وانظر: شرح التلقين: 3/ 1178.
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 669، 670.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 597.
(4) قوله: (قال ابن الماجشون ... بقوله: (ولو) ساقط من (ز).
(5) قوله: (قال ابن الماجشون ... أَوْ بَالَ، أَوْ رَضَعَ ") ساقط من (ن) و (ن 2).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 597.
(7) في (ن 2): (فإنه).
(8) انظر: المدونة: 1/ 257.
(9) انظر: الرسالة، ص: 57.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 630.
(11) في (ن 2): (تيقن).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 620.
(13) قوله: (وكره تكرارها) يقابله في (ن 2): (وتكرارها).

الجزء: 1 - الصفحة: 615

الصلاة على الجنازة.

(المتن)
وَالأَوْلَى بِالصَّلاةِ: وَصِيٌّ رُجِيَ خَيرُهُ، ثُمُّ الْخَلِيفَةُ، لا فَرْعُهُ، إِلَّا مَعَ الْخُطْبَةِ، ثُمَّ أَقْرَبُ الْعَصَبَةِ، وَأَفْضَلُ وَلِيّ، وَلَوْ وَلِيَ الْمَرْأَةِ، وَصَلَّى النِّسَاءُ دُفْعَةً، وَصُحِّحَ تَرتِيبُهُنَّ. وَالْقَبْرُ حُبُسٌ: لا يُمْشَى عَلَيْهِ، وَلا يُنْبَشُ؛ مَا دَامَ بِهِ، إِلَّا أَنْ يَشِحَّ رَبُّ كَفَنٍ غُصِبَهُ، أَوْ قَبْرٍ بمِلْكِهِ أَوْ نُسِيَ مَعَهُ مَالٌ، وَإنْ كَانَ مِمَا يَمْلِكُ فِيهِ الدَّفْنَ بُقيَ وَعَلَيْهِمْ قِيمَتُهُ، وَأَقَلُّهُ مَا مَنَعَ رَائِحَتَهُ وَحَرَسَهُ، وَبُقِرَ عَنْ مَالٍ كَثُرَ، وَلَوْ بِشَاهِدٍ وَيمِينٍ، لا عَنْ جَنِينٍ، وَتُؤُوِّلَتْ أَيْضًا عَلَى الْبَقْرِ إِنْ رُجِيَ، وَإنْ قُدِرَ عَلَى إِخْرَاجِهِ مِنْ مَحَلِّهِ فُعِلَ،

(الشرح)
قوله: (وَالأَولَى بِالصلاةِ وَصِيٌّ رُجِيَ خَيْرُهُ) يريد: لأن ذلك من حق الميت؛ إذ هو أعلم بمن يشفع له عند ربه (1). مالك: إلا أن يعلم أن ذلك من الميت كان لعداوة بينه وبين الولي، وإنما أراد أن يغيظه (2) فلا يجوز وصيته (3). اللخمي: يريد: إذا كان الولي له فضل ودين، وإلا فالموصى إليه أولى (4).
قوله: (ثُم الخلِيفَةُ) أي: فيقدم على الأولياء لقوله عليه السلام: "لا يؤمَنَّ أحدكم في سلطانه" (5).
قوله: (لا فَرْعُهُ، إِلا مَعَ الْخُطْبَةِ) المرا د بالفرع (6) النائب؛ أي: أن نائب الخليفة إذا حضر مع الولي فإنه لا يقدم على الولي إلا أن يكون صاحب الخطبة، وهو قول ابن (1) قوله: (عند ربه) زيادة من (س).
(2) في (ن 2): (يبغضه).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 584.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 680.
(5) جزء من حديث أخرجه مسلم: 1/ 465، في باب من أحق بالإمامة؟ من كتاب المساجد ومواضع الصلاة، برقم: 673، وأبو داود: 1/ 214، في باب من أحق بالإمامة؟ من كتاب الصلاة، برقم: 582، والترمذي: 1/ 458، في باب من أحق بالإمامة؟ من أبواب الصلاة، برقم: 235، والنسائي: 2/ 77، في باب من أحق بالإمامة؟ من كتاب الإمامة، برقم: 780، وابن ماجه: 1/ 313، في باب من أحق بالإمامة؟ من كتاب إقامة الصلاة والسنة فيها، برقم: 980.
(6) في (س): (القطع).

الجزء: 1 - الصفحة: 616

القاسم وروايته عن مالك وبه قال سحنون (1)، وقال مطرف وابن الماجشون وأصبغ: لا حق في الصلاة على الجنائز لأحد من الولاة سوى الأمير المؤمر الذي تؤدى إليه الطاعة (2).
قوله: (ثُم أَقْرَبُ الْعَصَبَةِ) أي: فإن لم يوجد الخليفة ولا نائبه الذي له الخطبة قدم (3) الأقرب من عصبة الميت. اللخمي: وأولاهم الابن، ثم ابن الابن، ثم الأب، ثم ابنه وهو الأخ، ثم ابن الأخ، ثم الجد، ثم ابنه وهو العم، ثم ابن العم وإن سفل، ثم المولى الأعلى، وكل هؤلاء أول من الزوج، والزوج أولى بغسلها وإنزالها في قبرها، وهو قول مالك وأصحابه (4).
قوله: (وَأَفْضَلُ وَليٍّ، وَلَوْ وَلي المرْأَةِ) يعني: فإن اجتمعت جنائز ولها أولياء فإنه يقدم الأفضل من الأولياء، ولا خلَاف أن ولي الذكر يقدم (5) إذا كان أفضل من ولي المرأة، واختلف إذا كان ولي المرأة أفضل، فالمنقول عن مالك أنه يقدم على ولي الذكر (6)، وقال (7) عبد الملك: يقدم ولي الذكر عليه (8).
قوله: (وَصَلَّى النِّسَاءُ دُفْعَةً وصحح ترتيبهن (9)) أي: إذا لم يكن ثم من يصلي على الميت إلا نساء صلين عليه أفذاذًا، وقاله في المدونة (10)، واختلف هل يصلين دفعة واستظهره الشيخ، ولهذا اقتصر عليه هنا أو يصلين واحدة بعد واحدة، وصححه ابن الحاجب وغيره (11)، ولهذا قال: (وَصُحِّحَ تَرَتُّبُهُنَّ (12)) ورد هذا بأن (1) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 585.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 585، والبيان والتحصيل: 2/ 280.
(3) في (س): (ثم).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 582، التبصرة، للخمي، ص: 680.
(5) في (س) و (ن 2): (مقدم).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 586.
(7) قوله: (وقال) زيادة من (س).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 586.
(9) قوله: (وصحح ترتيبهن) زيادة من (ن 2).
(10) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 189.
(11) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 183.
(12) في (ن 2): (ترتيبهن).

الجزء: 1 - الصفحة: 617

ترتبهن (1) في معنى تكرار الصلاة وهو خلاف المذهب، وأيضًا فإنه يؤدي إلى تأخير الميت، والسنة التعجيل.
قوله: (وَالْقَبْرُ حُبُسٌ لا يُمْشَى عَلَيْهِ، وَلا يُنْبَشُ مَا دَامَ بِهِ) يعني أن الميت إذا دفن صار قبره حبسًا عليه (2) فلا يباع ولا يمشي عليه ولا يتصرف فيه بوجه غير الدفن، ولا ينبش القبر (3) ما دام الميت به إلا لوجه (4) من الوجوه التي ذكرها.
ابن شاس: لأنه قال: (5): ولا ينبش القبر إلا إذا كان هو أو شيء من الكفن (6) مغصوبًا، وشح ربه فيه أو نسي معه مال في القبر (7). ولهذا أشار بقوله: (إِلا أَنْ يَشِحَّ رَبُّ كَفَنٍ غُصِبَهُ، أوْ قَبْرٍ بِمِلْكِهِ (8) أَوْ نُسِيَ مَعَهُ مَالٌ) و (غصبه) مبني لما لم يُسمَّ فاعله، والضمير فيه عائد على الكفن.
قوله: (وإنْ (9) كَانَ ممَّا يَمْلِكُ فِيهِ الدَّفْنَ بَقِيَ وَعَلَيْهِمْ قِيمَتُه (10)) أي: فإن حفر شخص قبر الميت في مكان غير مملوك لأحد، بل يملك فيه الدفن كل من أراد فدفن (11) فيه ميت تعديًا، فإن الميت يبقى على حاله ولا يخرج، ولكن يلزم المتعدي قيمة الحفر وهو أصل المذهب، قاله ابن بشير (12)، وحكى سحنون: أن عليه حفر قبر مثل الأول في ذلك الموضع (13)، وقال (14) القابسي: عليه الأقل مما يحفر به (1) في (ن 2): (ترتيبهن)، وقوله: (ورد هذا بأن ترتبهن) زيادة من (س).
(2) قوله: (عليه) ساقط من (س) و (ن 2).
(3) قوله: (القبر) ساقط من (ن 2).
(4) في (ن) و (ن 2) و (ز) و (س): (بوجه).
(5) قوله: (لأنه قال: ) زيادة من (ن 2).
(6) في (س): (المكفن).
(7) انظر: عقد الجواهر: 1/ 192.
(8) في (ن 2): (بملك).
(9) في (ن 2): (فإن).
(10) في (ز): (القيمة).
(11) في (ن 2): (فيدفن).
(12) انظر: التوضيح: 2/ 167.
(13) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 651.
(14) قوله: (وقال) زيادة من (س).

الجزء: 1 - الصفحة: 618

الأول (1)، أو قيمة الأول. وقال (2) اللخمي (3): القياس أن يكون عليه (4) الأكثر من قيمة الأول أو ما يستأجر به الثاني؛ لأنه بتعديه أدخله في الأجرة الثانية (5).
قوله: (وَأَقَلُّهُ مَا مَنَعَ رَائِحَتَهُ، وَحَرَسَهُ) أي: وأقل الحفر ما منع رائحة الميت وحرسه من السياع، ونحوه لابن حبيب، قال: ويستحب أن لا يعمق القبر، ولكن (6) قدر عظم الذراع (7) وقد تقدم (8).
قوله: (وَبُقِرَ عَنْ مَالٍ كَثُرَ) البَقْر: عبارة عن شق الجوف، ومعنى كلامه: أن من ابتلع مالًا ثم مات فإنه ينظر فيه، فإن كان مالًا كثيرًا شق عنه وأخرج وإلا فلا. أصبغ: وسواء كان المال له أو لغيره، وهكذا عن ابن القاسم فيما إذا ابتلع جوهرًا لنفسه أو غيره، وقال مرة يشق (9) فيما له بال، ومرة لا يشق وإن أكثر. قال ابن حبيب: لا يشق ولو كانت جوهرة تساوي ألف دينار (10)، وهذا كله مقيد بما إذا قامت على ذلك بينة، فلو شهد عدل بذلك فأجراه أبو عمران على الخلاف في القصاص في الجراح بالشاهد واليمين (11)، ابن يونس: والصواب البقر؛ لأنه عليه السلام نهى عن إضاعة المال (12)، وإليه أشار بقوله: (وَلَوْ بِشَاهِدٍ وَيمِينٍ].
قوله: (لا عَنْ جَنِينٍ) أي: فإنه لا يبقر بطن الحامل عنه إذا ماتت، وهو المشهور خلافًا لأشهب وسحنون وأصبغ فيما إذا تيقنت حياته، وحمل عبد الوهاب قول (1) في (س) و (ن 2): (الأن). انظر: التوضيح: 2/ 167.
(2) قوله: (وقال) زيادة من (س) و (ن 2).
(3) في (س): وقال اللخمي.
(4) قوله: (أن يكون عليه) يقابله في (ن 2): (ألا يكون عليه إلا).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 712.
(6) في (ن 2): (لكن).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 647.
(8) قوله: (وقد تقدم) زيادة من (ن 2).
(9) في (ز): شق.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 639 و 640.
(11) انظر: التوضيح: 2/ 125.
(12) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 962.

الجزء: 1 - الصفحة: 619

سحنون على التفسير وأن ابن القاسم إنما قال ذلك فيما إذا لم يتيقن (1) حياته (2)، وإليه أشار بقوله: (وَتُؤُوِّلَتْ أَيْضًا عَلَى الْبَقْرِ إِنْ رُجِيَ).
قوله: (وإنْ قُدِرَ عَلَى إِخْرَاجِهِ مِنْ مَحَلِّهِ فُعِلَ) هكذا قال مالك (3) في المبسوط (4). اللخمي: وهو مما لا يستطاع (5).

(المتن)
وَالنَّصُّ عَدَمُ جَوَازِ أكلِهِ لِمُضْطَرٍّ، وَصُحِّحَ كلُهُ، وَدُفِنَتْ مُشْرِكَةٌ حَمَلَتْ مِنْ مُسْلِمٍ بِمَقْبَرَتِهِمْ، وَلا يَسْتَقْبِلُ بِهَا قِبْلَتَنَا وَلا قِبْلَتَهُمْ، وَرُمِيَ مَيِّتُ الْبَحْرِ بِهِ مُكَفَّنًا إِنْ لَمْ يُرْجَ الْبَرُّ قَبْلَ تَغَيُّرِهِ. وَلا يُعَذَّبُ بِبُكَاءٍ لَمْ يُوصِ بِهِ، وَلا يمرَكُ مُسْلِمٌ لِوَلِيِّهِ الْكَافِرِ وَلا يُغَسِّلُ مُسْلِمٌ أَبًا كَافِرًا وَلا يُدْخِلُهُ قَبْرَهُ إِلَّا أَنْ يَخَافَ أَنْ يَضِيعَ فَلْيُوَارِهِ، وَالصَّلاةُ أَحَبَّ مِنَ النَّفْلِ إِذَا قَامَ بِهَا الْغَيْرُ إِنْ كَانَ كَجَارٍ أَوْ صَالِحًا.

(الشرح)
قوله: (وَالنَّصُّ عَدَمُ جَوَازِ أَكْلِهِ لمُضْطَرٍّ، وَصُحِّحَ كلُهُ) يريد: أن المنصوص في المذهب أن المضطر (6) لا يأكل من ميتة الآدمي شيئًا، وقيل: يأكل. ابن عبد السلام: وهو الظاهر (7)، وإليه أشار بالتصحيح.
قوله: (وَدُفِنَتْ مُشْرِكَةٌ حَمَلَتْ مِنْ مُسْلِمٍ بِمَقْبرَتِهِمْ) هكذا حكى (8) في النوادر عن مالك وزاد عنه (9): إذ لا حرمة لجنينها حتى يولد (10). ابن حبيب: لأنه عضو منها حتى يزايلها (11). وإنما قال: مشركة ليعم سائر أنواع الشرك؛ لأن (12) الحكم فيهم سواء. (1) في (ن 2): (تتيقن).
(2) قوله: (وحمل عبد الوهاب ... إذا لم يتيقن حياته) ساقط من (س). انظر: التوضيح: 2/ 124.
(3) قوله: (مالك) زيادة من (ز 2).
(4) انظر: التوضيح: 2/ 124.
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 717.
(6) قوله: (أن المضطر) زيادة من (س).
(7) انظر: التوضيح: 2/ 125.
(8) قوله: (حكى) ساقط من (ن 2).
(9) في (ن 2): (عليه).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 597 و 598.
(11) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 934.
(12) في (س): (ولأن).

الجزء: 1 - الصفحة: 620

قوله: (وَلا يَسْتَقْبِلُ بها (1) قِبْلتَنَا وَلا قِبْلَتَهُمْ) يريد: لأن الجنين لا حرمة له؛ إذ هو عضو (2) منها وليس هو من أهل الاستقبال إلى قبلتنا حينئذٍ، ولا يستقبل به قبلة أهل الشرك؛ لأنا لا نعظمها.
قوله: (وَرُمِيَ مَيِّتُ الْبَحْرِ بِهِ مُكَفَّنًا إِنْ لَمْ يُرْجَ الْبَرُّ قَبْلَ تَغَيُّره) هذا يقول ابن القاسم أنهم إن طمعوا في البر من يومهم وشبهه حبسوه (3) حتى يدفنوه في البر، وإن (4) أيسوا من البر في مثل ذلك غسل وكفن وحنط وصلي عليه حين يموت ويلقونه (5) في البحر ولا يحبسونه أيامًا، ومثله لابن حبيب قال: ويشدون عليه أكفانه ويلقونه في الماء مستقبل القبلة منحرفًا (6) على شقه الأيمن، وقاله ابن القاسم وعبد الملك وأصبغ (7)، واختلف هل يثقل رجلاه بشيء ليغرق أم لا؟
قوله: (وَلا يُعَذَّبُ بِبُكَاءٍ لَمْ يُوصِ (8) بِهِ) يريد: أن الميت لا يعذب ببكاء الحي عليه، إلا إذا أوصى بذلك بأن قال لهم: إذا مت فابكوا عليَّ ونحو ذلك، كما قال طرفة:
إذا مت فانعيني بما أنا أهله ... وشقي عليَّ الجيب يا بنت معبد
وما ورد من قوله عليه السلام: "إن الميت ليعذب ببكاء الحي" (9)، وفي لفظ: "ببعض بكاء أهله عليه" (10) فإنه محمول على ما إذا أوصى به. (1) قوله: (بها) زيادة من (ن 2).
(2) في (ن 2): (كعضو).
(3) في (س): (جلسوه).
(4) في (ن 2): (فإن).
(5) في (ن 2): (ويلقوه).
(6) في (س): (متحرفًا)، وفي (ن 2): (مجريًا).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 645 و 646.
(8) قوله: (لَمْ يُوصِ) يقابله في (ز): (لمن يوصي).
(9) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 433، في باب قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: "يعذب الميت ببعض بكاء أهله عليه" من كتاب الجنائز، برقم 1228، ومسلم: 2/ 638، في باب الميت يعذب ببكاء أهله عليه، من كتاب الجنائز، برقم 927. ومالك: 1/ 224، في باب النهي عن البكاء على الميت، من كتاب الجنائز، برقم: 555.
(10) أخرجه مسلم: 2/ 640، في باب الميت يعذب ببكاء أهله عليه، من كتاب الجنائز، برقم: 927.

الجزء: 1 - الصفحة: 621

قوله: (وَلا يتركُ مُسْلِمٌ لِوَليهِ الْكَافِرِ) لقوله تعالى: {وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا} [النساء: 141] ولأنه لا يؤمن عليه من عدم الغسل أو (1) الدفن في مقابرهم أو (2) استقبال قبلتهم، إلى غير ذلك، وقاله ابن القاسم وأشهب في المجموعة. أشهب: وأما مسيره (3) معه ودعاؤه له فلا يمنع منه (4).
قوله: (وَلا يُغَسِّلُ مُسْلِمٌ أَبًا كَافِرًا وَلا يُدْخِلُهُ قَبْرَهُ) هكذا قال في المدونة (5).
قوله: (إِلَّا أنْ يَخَافَ (6) أَنْ يَضِيعَ فَلْيُوَارهِ) أي: إلا أن يخاف عليه أن يضيع فليواره (7).
قوله: (وَالصَّلاةُ أَحَبُّ (8) مِنَ النَّفْلِ إِذَا قَامَ بِهَا (9) الْغَيْرُ إِنْ كَانَ كجَارٍ أوْ صَالِحًا (10)) يريد: أن الصلاة على الجنازة أحب إلى مالك من النفل (11) بشرطين:
الأول: أن يقوم بها الغير؛ لأنه إذا لم يقم بها غيره (12) تعينت عليه حينئذٍ، الثاني: (13) أن يكون ممن له على الميت (14) حق من جوار أو (15) ترجى بركته لصلاحه، وقاله (16) ابن القاسم عن مالك، ونحوه في النوادر (17) وغيرها. (1) في (ن 2): (و).
(2) في (ن 2): (و).
(3) في (ن 2): (سيره).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 612.
(5) انظر: المدونة: 1/ 261.
(6) قوله: (أَنْ يَخَافَ) ساقط من (س) و (ن 2).
(7) قوله: (فليواره) زيادة من (ن 2).
(8) قوله؛ (أَحَبُّذ) يقابله في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (أحب).
(9) في (ن 2): (به).
(10) في (ن): (صالح).
(11) في (ن) و (ن 2): (النافلة).
(12) قوله: (غيره) زيادة من (س).
(13) زاد بعده في (ن): (اللخمي و).
(14) قوله: (على الميت) يقابله في (ن 2): (عليه)، قوله: (ممن له على) يقابله في (ن): (لمن عليه).
(15) في (ن): (أو من).
(16) في (ن 2): (وقال).
(17) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 579 و 580.

الجزء: 1 - الصفحة: 622

بابٌ [في الصيام]

(المتن)
بَابٌ يثْبُتُ رَمَضَانُ بِكَمَالِ شَعْبَانَ، أَوْ بِرُؤيةِ عَدْلَيْنِ، وَلَوْ بِصَحْوٍ بِمِصْرٍ، فَإنْ لَمْ يُرَ بَعْدَ ثَلاثِينَ صَحْوَا كُذبَا، أَوْ مُسْتَفِيضَةً، وَعَمَّ إِن نُقِلَ بِهِمَا عَنْهُمَا، لا بِمُنْفَرِدٍ إِلَّا كَأَهْلِهِ وَمَنْ لا اعْتِنَاءَ لَهُمْ بِأَمْرِهِ، وَعَلَى عَدْلٍ أوْ مَرْجُوٍّ رَفْعُ رُؤْيتهِ، وَالْمُخْتَارُ، وَغَيْرِهِمَا، وَإِنْ أَفْطَرُوا فَالْقَضَاءُ وَالْكَفارَةُ، إلا بِتَأوِيلٍ فَتَأوِيلانِ، لا بِمُنَجِّمٍ. وَلا يُفْطِرُ مُنْفَرِدٌ لِشَوَّالٍ وَلَوْ أَمِنَ الظُّهُورَ، إلا بِمُبِيحٍ، وَفِي تَلْفِيقِ شَاهِدٍ أَوَّلَهُ لآخَرَ آخِرَهُ، وَلُزُومِهِ بِحُكْمِ الْمُخَالِفِ بِشَاهِدٍ تَرَدُّدٌ.

(الشرح)
(يثْبُتُ رَمَضَانُ بِكَمالِ شَعْبَانَ، أَوْ بِرُؤيةِ عَدْلَيْنِ) أي: يتحقق (1) وجوب صوم (2) رمضان بإتمام شهر شعبان أو برؤية عدلين، يريد: أو برؤية (3) مستفيضة كما يقوله بعد (4).
فأما ثبوته بإكمال شعبان (5)؛ فلقوله عليه السلام: "الشهر تسعة وعشرون (6) أو ثلاثون (7) فلا تصوموا حتى تروا الهلال، ولا تفطروا حتى تروه، فإن غُمَّ عليكم فاقدروا له" (8).
الباجي: وتقديره (9) إتمام الشهر الذي أنت فيه ثلاثين يومًا (10)، ونحوه في (1) في (ن 2): (تحقيق).
(2) قوله: (صوم) ساقط من (ن 1).
(3) في (ن 2): (رؤية).
(4) قوله: (بعد) ساقط من (ن 2).
(5) قوله: (بإكمال شعبان) يقابله في (ن 2): (لإكماله).
(6) قوله: (تسعة وعشرون) يقابله في (ن 1): (تسعة وعشرون أو ثلاثون).
(7) قوله: (أو ثلاثون) زيادة من (ن 2).
(8) متفق عليه، أخرجه البخاري: 2/ 678، في باب قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: "إذا رأيتم الهلال ... "، من كتاب الصوم، برقم: 1807، دون لفظة: "الشهر تسعة وعشرون"، ومسلم: 2/ 759، في باب وجوب صوم رمضان لرؤية الهلال والفطر لرؤية الهلال، من كتاب الصيام، برقم 1080، ومالك: 1/ 286، في باب ما جاء في رؤية الهلال، من كتاب الصيام، برقم: 631.
(9) قوله: (وتقديره) ساقط من (ن 1)، وفي (ن 2): (وتقدبر).
(10) انظر: المنتقى: 3/ 8.

الجزء: 1 - الصفحة: 623

الجواهر (1)، وأما الرؤية فيشترط فيها أن تكون من ذكرين حرين مسلمين، وهو المراد بقوله: (أو برؤية (2) عدلين) وهو المشهور، وقال ابن مسلمة وأشهب (3): يثبت برجل وامرأتين (4)، ولا فرق على الأول بين أن (5) تكون السماء مصحية والمصر كبير أم لا، وإليه أشار بقوله: (وَلَوْ بِصَحْوٍ بِمِصْرٍ). وعن سحنون: لا يكفي الشاهدان في مثل (6) ذلك (7).
قوله: (فَإنْ لم يُرَ بَعْدَ ثَلاثِينَ صَحْوًا كُذبًا) يريد: أنا إذا فرعنا على قبول (8) شهادة الشاهدين في الصحو والمصر الكبير (9) فعد (10) ثلاثون يومًا، ثم لم (11) يُرَ ليلة الحادي والثلاثين والسماء مصحية فقد تبين كذبهما؛ لأن الهلال لا يخفى مع إكمال العدة (12)، وسئل مالك رحمه الله عن ذلك فقال: هما شاهدا سوء. سحنون: وأي ريبة أكبر (13) من ذلك؟ ! (14)
قوله: (أوْ مُسْتَفِيضَةً) هذا هو السبب (15) الذي تقدمت الإشارة إليه (16)، وهو (1) انظر: عقد الجواهر: 1/ 251.
(2) قوله: (أو برؤية) ساقط من (ن 2).
(3) قوله: (وأشهب) ساقط من (ن 1).
(4) انظر: التوضيح: 2/ 378، ونصه: "وقال ابن مسلمة: شهادة رجل وامرأتين، وقال أشهب: شهادة رجل وامرأة". اهـ.
(5) قوله: (بين أن) يقابله في (ن 1): (بأن).
(6) قوله: (مثل) ساقط من (س).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 8.
(8) في (ن 2): (قول).
(9) قوله (الكبير) زيادة من (ن).
(10) في (ن) و (ن 1): (بعد).
(11) قوله: (لم) ساقط من (ن 1).
(12) قوله: (العدة) ساقط من (ن 1).
(13) في (ن 2): (أكثر).
(14) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 8.
(15) قوله: (السبب) زيادة من (س).
(16) قوله (إليه) ساقط من (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 624

الرؤية المستفيضة؛ أي: الخبر المنتشر، قال في الجواهر: وهو الكمال فيها (1)؛ أي: أقواها؛ لأن به (2) يحصل العلم أو الظن القريب منه.
قوله: (وَعَمَّ، إِنْ نُقِلَ بِهِما عَنْهُما) فاعل (عم) محذوف، والمراد به الخطاب، والضمير المثنى في الموضعين عائد (3) على الشهادة والاستفاضة والله أعلم، والمعنى: وعم الخطاب بالصوم سائر البلاد إن نقل بالشهادة أو الإشارة عن (4) الشهادة أو الانتشار (5)، ولعبد الملك: إذا ثبت (6) شهادة الأصل عند حاكم مخصوص لا يلزم الصوم إلا أهل ذلك البلد الذي ثبتت (7) فيه الرؤية، ولا يلزم من خرج من ولايته من البلاد (8).
قوله: (لا بِمُنْفَرِدٍ) أي: أن (9) الواحد إذا نقل عن أحد الأمرين لا يلزم به (10) الصوم لمن بلغه ذلك، وقيل: يلزمه ذلك من باب قبول خبر الواحد لا من باب الشهادة، والأول هو المشهور.
قوله: (إِلا كَأَهْلِهِ) (11) أي: فإذا أخبر الواحد أهله أن الصوم قد ثبت فإن ذلك يلزمهم، وسواء كان ذلك عن شهادة أو استفاضة، وقيل: لا يكفي في ذلك إلا شاهدان، وفيه بعد.
قوله: (وَمَنْ لا اعْتِنَاءَ لهمْ بِأمْرِهِ) أي: وكذلك يكفي خبر الواحد إذا لم يكن بتلك (1) انظر: عقد الجواهر: 1/ 250.
(2) قوله: (لأن به) يقابله في (س): (لأنه).
(3) قوله: (في الموضعين عائد) يقابله في (ن 1): (عائد في الموضعين عائد).
(4) قوله: (الإشارة عن) يقابله في (س) و (ن 2): (الانتشار عن).
(5) قوله: (والمعنى: وعم الخطاب ... الشهادة أو الانتشار) ساقط من (ن 1).
(6) في (ن 2): (ثبتت).
(7) في (ن 1): (ثبت)، وفي (ن) و (ز) و (س): (يثبت).
(8) انظر: عقد الجواهر: 1/ 250.
(9) قوله: (أن) ساقط من (ن 1).
(10) قوله: (به) زيادة من (س).
(11) في حاشية (ز): (أي من هو في عياله، ومن يقتضى به، وأولى نفس لقوله تعالى: {فَمَنْ شَهِدَ مِنْكُمُ الشَّهْرَ فَلْيَصُمْهُ} وكذا يلزم الصوم من لا اعتناء لهم بأمر الهلال).

الجزء: 1 - الصفحة: 625

البلد (1) من يعتني بأمور الشريعة، إما بألا يكون فيه قاضٍ أوفيه إلا أنه يضيع أمر الهلال ولا يعتني به (2)، وقال (3) عبد الملك: وظاهر كلام سحنون أنه لا بد في ذلك من شهادة شاهدين (4).
قوله: (وَعَلى عَدْلٍ أَوْ مَرْجُوٍّ رَفْعُ رُؤْيَتهِ) يريد: أن المنفرد برؤية الهلال يجب عليه أن يرفع ذلك إلى الإِمام إن كان عدلا أو مرجو العدالة أو لقبول (5) رجاء أن يكون غيره قد رأى الهلال فرفع أيضًا فتتم الشهادة، واختلف إذا لم يكن عدلا ولا مرجوًّا هل يجب (6) عليه ذلك، وهو قول ابن عبد الحكم (7)، أو لا، وهو قول ابن عبد الوهاب (8)؟ وحكى اللخمي عن أشهب قولًا بالاستحباب إن كان (9) الأمر (10) منكشف الحال (11)، ثم حكى قول عبد الوهاب (12)، ثم قال: والأول أبين؛ لأنه قد يجتمع (13) عليه (14) منهم من يقع (15) بقولهم العلم، وأيضًا فإنه يؤدي إلى ظهور الشهادة؛ لأن كثيرًا من الناس يقف عن (16) الرؤية (17) خوفا أن يؤدي ولا يقبل (18) (1) في (ن): (البلدان)، وفي (ن 2): البلدة.
(2) في (ن 2): (بأمره).
(3) في (س) و (ن 1) و (ن 2): (وقاله).
(4) قوله: (شهادة شاهدين) يقابله في (ن 1): (شهادتين). وانظر: المدونة: 4/ 7.
(5) في (ن 1) و (ن 2): (والقبول).
(6) قوله: (يجب) ساقط من (ن 1).
(7) انظر: التوضيح: 2/ 383.
(8) قوله: (عبد الوهاب) يقابله في (ن 1): (ابن عبد الوهاب). وانظر: التوضيح: 2/ 383.
(9) قوله: (إن كان) يقابله في (ن): (إذا لم يكن).
(10) قوله: (إن كان الأمر) يقابله في (س): (إذا كان الرأي)، وفي (ن 1): (إذا لم يكن الرأي).
(11) انظر: التوضيح: 2/ 383.
(12) في (ن) و (ن 1): (عبد الملك)، وفي (ن 2): (ابن عبد الحكم).
(13) في (ن 1): (اجتمع).
(14) قوله: (عليه) زيادة من (ن 2).
(15) في (ن 1): (يقطع).
(16) في (ن 2): (على).
(17) قوله: (عن الرؤية) يقابله في (ن 1): (على الرائية).
(18) قوله: (ولا يقبل) ساقط من (س) و (ن 1).

الجزء: 1 - الصفحة: 626

لانفراده (1)، وإليه أشار بقوله: (وَالمخْتَارُ: وَغيرِهِمَا) أي: غير العدل والمرجو, لكن (2) كلامه يوهم أن اللخمي قائل بوجوب الرفع، وهو إنما اختار (3) قول أشهب القائل باستحباب الرفع.
قوله: (وإن أَفْطَرُوا فَالْقَضَاءُ وَالْكَفارَةُ، إِلا بِتَأوِيلٍ فتَأوِيلان) يريوإن العدل والمرجو وغيرهما إذا رأى الهلال وحده فأفطر فإنه يجب عليه القضاء والكفارة إذا أفطر منتهكًا حرمة الشهر (4)، ولا خلاف فيه، واختلف إذا تأول كمن ظن أنه لا (5) يلزمه الصوم برؤيته منفردًا، فالمشهور وجوب الكفارة خلافًا لأشهب (6)، وهو ظاهر كلام اللخمي؛ إذ (7) لم يحكِ غيره (8)، وقال ابن يونس بعد قوله في المدونة: فإن أفطر فالقضاء والكفارة مطلقا (9). وقال أشهب: إلا أن يفطر متأولًا (10)، وإنما أوجب عليه (11) مالك القضاء والكفارة (12)؛ لأنه لما لزمه (13) الصوم بإخبار غيره عن رؤيته (14) وهي مظنونة كان برؤية نفسه أولى (15)، فحمل المدونة على ظاهرها، وأن عليه القضاء والكفارة (16) مطلقًا، وحمل قول أشهب على الخلاف، وظاهر كلام اللخمي أنه تقييد، ونقله أبو (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 730.
(2) في (س): (لأن).
(3) قوله: (وهو إنما اختار) يقابله في (س): (وإنما هو اختيار).
(4) في (ن 1): (رمضان).
(5) قوله: (أنه لا) يقابله في (ن 1): (ألا).
(6) انظر: التوضيح: 2/ 383.
(7) في (س) و (ن 1): (إذا).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 729.
(9) قوله: (مطلقا) زيادة من (ن 1).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 7.
(11) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(12) قوله: (وقال أشهب: إلا أن يفطر ... القضاء والكفارة) ساقط من (ن 1).
(13) قوله: (لأنه لما لزمه) يقابله في (ن 1): (فإنه لما يلزمه).
(14) قوله: (بإخبار غيره عن رؤيته) يقابله في (ن 1): (في خبر غير رؤيته).
(15) في (ز): (أو لا)، وانظر: الجامع لابن يونس، ص: 998.
(16) قوله: (القضاء والكفارة) يقابله في (ن 1) و (ن 2): (الكفارة).

الجزء: 1 - الصفحة: 627

الحسن الصغير عن بعض الأشياخ.
قوله: (لا بِمُنَجِّمٍ) أي: فإنه لا يثبت به الشهر، ولا يصار (1) لقوله: الشهر ناقص أو كامل (2)، ونحو ذلك (3)؛ لقوله عليه الصلاة والسلام: "نحن أمة أميون لا نكتب (4) ولا (5) نحسب، الشهر هكذا أو (6) هكذا" (7)، ولمالك أن قوله (8) عليه الصلاة والسلام (9): "من صدق كاهنًا (10) أو كتافًا أو منجمًا (11) فقد كفر بما أنزل (12) على محمد" (13)، وفي المذهب (14) رواية شاذة بالركون إلى ذلك.
قوله: (وَلا يُفْطِرُ مُنْفَرِدٌ لِشَوالٍ (15) وَلَوْ أَمِنَ الظُّهُورَ) أي: أن من انفرد برؤية هلال شوال لا يباح له الفطر، ولا خلاف في ذلك إذا فعله ظاهرًا؛ إلا أنه (16) يعرض نفسه (1) قوله: (ولا يصار) ساقط من (ن 2)، وفي (س): (ويصام)، وفي (ن 1): (ولا يصام).
(2) قوله: (الشهر ناقص أو كامل) يقابله في (ن 1): (كان الشهر كاملا أو ناقصا)، وفي حاشية (ز): (أي ولا يصام لقوله الشهر كامل أو ناقص).
(3) قوله: (لقوله: الشهر ناقص أو كامل، ونحو ذلك) يقابله في (ن 2): (كاملًا أو ناقصًا أو نحو ذلك).
(4) قوله: (لا نكتب) ساقط من (ن 2).
(5) في (ن 2): (لا).
(6) في (ن 2): (و).
(7) متفق عليه، أخرجه البخاري: 2/ 675، في باب قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: "لا نكتب ولا نحسب"، من كتاب الصوم، برقم: 1814، ومسلم: 2/ 759، في باب وجوب صوم رمضان لرؤية الهلال والفطر لرؤية الهلال ... ، من كتاب الصيام، برقم: 1080. بلفظ: "إنا أمة أمية ... ".
(8) قوله: (ولمالك أن قوله) يقابله في (ن 2): (وقوله).
(9) قوله: ("نحن أمة أميون لا نكتب ... عليه الصلاة والسلام) ساقط من (س) و (ن 1).
(10) قوله: (كاهنًا) يقابله في (ن 1): (أو منجما).
(11) قوله: (أو كتَّافًا أو منجمًا) زيادة من (ن 2).
(12) في (س): (أنزل الله).
(13) صحيح، أخرجه البيهقي في الكبرى: 8/ 135، في باب تكفير الساحر وقتله ... ، من كتاب القسامة، برقم: 16273، وأحمد: 2/ 429، برقم: 9532، والحاكم: 1/ 49، برقم: 15. من طريق خلاس ومحمد عن أبي هريرة - رضي الله عنه -، وقال: حديث صحيح على شرطهما ووافقه الذهبي.
(14) قوله: (المذهب) ساقط من (س).
(15) قوله: (لِشَوَّالٍ) يقابله في (ز) و (ن 1) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (بشوال).
(16) قوله: (إلا أنه) يقابله في (س) و (ن 1) و (ن 2): (لأنه).

الجزء: 1 - الصفحة: 628

للأذى (1) مع إمكان تحصيل غرض الشرع بأن يفطر بالنية، واختلف هل يباح له (2) الفطر سرًّا إذا أمن من (3) الظهور أم لا، فقيل: لا يباح له (4) خشية أن يفطن (5) به، وهو المنصوص لمالك في العتبية (6)، وهو مراده بقوله: (وَلَوْ أَمِنَ (7) الطهُورَ) وفي الجلاب قول بالإباحة (8).
قوله: (إِلا بِمُبِيحٍ) أي: فإن كان ثَمّ مبيح (9) لفطره كالمرض والسفر والحيض والنفاس فإنه يسوغ له الفطر؛ لزوال التهمة مع العذر.
قوله: (وفي تَلْفِيقِ شَاهِدٍ أَوَّلَهُ لآخَرَ آخِرَهُ، وَلزومِهِ (10) بِحُكْمِ المخَالِفِ بِشَاهِدٍ ترَدُّدٌ) أشار إلى أن التردد بين أهل (11) المذهب وقع في نوعين (12):
الأول: إذا شهد شاهد أول (13) الشهر برؤية هلال رمضان ثم شهد آخر برؤية هلال شوال فهل (14) تضم (15) شهادة أحدهما إلى شهادة (16) الآخر ويفطر الناس أم لا؟ فقال يحيى بن عمر: لا يفطر بذلك (17)، قال بعضهم: ومعناه إذا كان بين الرؤيتين تسعة (1) في (ن 2): (لإذاية).
(2) قوله: (يباح له) ساقط من (ن 1).
(3) قوله: (من) زيادة من (ن 2).
(4) قوله: (له) ساقط من (ن 1).
(5) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (يفطر).
(6) انظر: التوضيح: 2/ 384.
(7) قوله: (وَلَوْ أَمِنَ) يقابله في (ن 1): (وإن أمن من).
(8) انظر: التفريع: 1/ 171.
(9) قوله: (ثَم مبيح) يقابله في (س): (بمبيح).
(10) في (ن) و (س): (لزومُهُ).
(11) قوله: (أهل) ساقط من (ن 1).
(12) في (ز): (غير) و (ن 1): (فرعين).
(13) قوله: (أول) ساقط من (س).
(14) في (س) و (ن 1): (قبل).
(15) في (س) و (ن 1): (تلفق).
(16) قوله: (شهادة) زيادة من (ن 2).
(17) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 9.

الجزء: 1 - الصفحة: 629

وعشرون يومًا، وقال غيره: يفطر (1)، واختلف في الأصح منهما.
والثاني: أن المخالف إذا حكم في الصوم بشهادة عدل واحد لكونه مذهبه، فهل يلزم مخالفه (2) ذلك كالمالكي مع الشافعي؛ لأن حكمه وافق (3) محل الاجتهاد، أو لا يلزم؛ لأن ذلك فتوى وليس بحكم؟ اختلف فيه القرافي وابن راشد (4)، فقال ابن راشد (5): لا (6) يسع أحدًا مخالفته؛ لأن حكمه وافق محل الاجتهاد (7).
وقال القرافي: لا يلزم المالكي الصوم بذلك؛ لأنه فتوى (8) وليس بحكم. وتردد فيه ابن عطاء الله (9).

(المتن)
وَرُؤيتُهُ نَهَارًا لِلْقَابِلَةِ، وإنْ ثَبَتَ نَهَارًا أَمْسَكَ. وَإِلَّا كَفَّرَ إِنِ انْتَهَكَ، وإنْ غَيَّمَتْ وَلَمْ يُرَ فَصَبِيحَتُهُ يَوْمُ الشَّكِّ، وَصِيمَ عَادَةً وَتَطَوُّعًا، وَقَضَاءً، وَلِنَذْرٍ صَادَفَ لا احْتِيَاطًا. وَنُدِبَ إِمْسَاكُهُ لَيُتَحَقَّقَ، لا لِتَزْكِيَةِ شَاهِدَيْنِ أَوْ زَوَالِ عُذْرٍ مُبَاحٍ لَهُ الْفِطْرُ مَعَ الْعِلْمِ بِرَمَضَانَ، كَمُضْطَرٍّ فَلِقَادِمٍ وَطْءُ زَوْجَةٍ طَهُرَتْ، وَكَفُّ لِسَانٍ، وَتَعْجِيلُ فِطْرٍ وَتَأخِيرُ سُحُورٍ, وَصَوْمٌ بِسَفَرٍ، وَإِنْ عَلِمَ دُخُولَهُ بَعْدَ الْفَجْرِ، وَصَوْمُ عَرَفَةَ إِنْ لَم يَحُجَّ وَعَشْرُ ذِي الْحِجَّةِ وَعَاشُورَاءَ، وَتَاسُوعَاءَ، وَالْمُحَرَّمِ، وَرَجَبٍ، وَشَعْبَانَ، وَإِمْسَاكُ بَقِيةِ الْيَوْمِ لِمَنْ أَسْلَمَ وَقَضَاؤُهُ،

(الشرح)
قوله: (وَرُؤيتُهُ نَهَارًا لِلْقَابِلَةِ) ولو قبل الزوال (10) يريد أن الهلال إذا رئي نهارًا (11) (1) في (ن) و (ن 2) و (ز): (يفطروا).
(2) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (مخالفة).
(3) في (ن 2): (موافق).
(4) في (ن 1): (ابن رشد).
(5) في (ن 1): (ابن رشد).
(6) قوله: (لا) ساقط من (س).
(7) انظر: التوضيح: 2/ 382.
(8) في (ن 1) و (ن 2): (فتيا).
(9) انظر: التوضيح: 2/ 382.
(10) قوله: (ولو قبل الزوال) زيادة من (ن).
(11) قوله: (نهارًا) ساقط من (ن).

الجزء: 1 - الصفحة: 630

آخر يوم من رمضان أو من شعبان فهو لليلة القابلة، وسواء رئي قبل الزوال أو بعده، وقال ابن حبيب: إن رئي قبل الزوال فلليوم (1)، وإن رئي بعده فلغده (2).
قوله: (وَإِنْ ثَبَتَ نَهَارًا أَمْسَكَ) يريد: أن الصوم إذا ثبت في أثناء النهار وجب على الناس إمساك ذلك اليوم -ولو كانوا قد أفطروا- ويكون (3) ذلك اليوم من رمضان، يريد: ويقضونه، ولوضوحه (4) تركه.
قوله: (وإلا كَفَّرَ إِنِ انْتَهَكَ) أي: وإن لم يمسك بل أفطر (5) بعد الثبوت منتهكًا حرمة الشهر فإنه يكفِّر، وهو المشهور، وقيل: لا تجب عليه (6) الكفارة، فلو أفطر متأولًا فلا كفارة عليه.
قوله: (وإنْ غَيَّمَتْ وَلَمْ يُرَ فَصَبِيحَتُهُ يَوْمُ الشكِّ) يريد: أن السماء إذا كانت مغيمة ليلة ثلاثين ولم يُرَ الهلال فصبيحة ذلك الغيم (7) يوم الشك الذي جاء النهي عن صيامه.
قوله: (وَصِيمَ عَادَةً) يريد: أن صيام (8) يوم الشك يجوز صيامه لمن كانت عادته سرد الصوم أو صوم يوم بعينه كالخميس والاثنين فوافق (9) يوم الشك (10).
قوله: (وَتَطَوُّعًا (11) يريد على المشهور خلافًا لمن قال بكراهة ذلك، كما نقله ابن يونس وابن عطاء الله عن محمد بن مسلمة (12)، وظاهر كلام صاحب (13) الكافي: أن (1) في (ن 1): (فاليوم).
(2) في (ن) و (ز): (فلغيره). وانظر: البيان والتحصيل: 2/ 12.
(3) في (ن) و (ن 2) و (ز) و (س): (ليكون).
(4) قوله: (ويقضونه، ولوضوحه) يقابله في (ز): (ويقصوه ولو موصه).
(5) قوله: (بل أفطر) ساقط من (س).
(6) قوله: (عليه) ساقط من (س) و (ن 1).
(7) في (ز) و (س): (اليوم) وهو ساقط من (ن 1).
(8) قوله: (صيام) ساقط من (س) و (ن 1) و (ن 2).
(9) في (س): (فيوافق).
(10) قوله: (يوم الشك) ساقط من (س) و (ن 1) و (ن 2).
(11) زاد في (ن) و (ز): (وقضاء).
(12) انظر: التوضيح: 2/ 391.
(13) قوله: (صاحب) ساقط من (ن 1) و (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 631

صيامه لذلك (1) لا يجوز.
قوله: (وَقَضَاءً (2)) أي: لمن عليه صيام من (3) رمضان الماضي.
قوله: (وَلنَذْرٍ (4) صَادَفَ) يريد: أنه يوز صيامه لمن نذر يومًا فوافقه أو أيامًا فوافق بعضها، واحترز بقوله: (صادف) مما إذا نذر (5) صيامه من حيث كونه يوم الشك فإنه لا يجوز ولا يلزمه؛ لأنه نذر معصية.
قوله: (لا احْتِيَاطًا) أي: فإنه لا يجوز، ونقله الشيخ عن اللخمي (6)، وهو ظاهر كلام ابن يونس، وقال ابن الجلاب: يكره (7). ابن عطاء الله: والكافة مجمعون (8) على كراهته (9)، ولفظ مالك عند ابن يونس: ولا ينبغي أن يصام (10)، يريد احتياطًا (11).
قوله: (وَنُدِبَ إِمْسَاكُهُ ليُتَحَقَّقَ) يريد: أنه يستحب (12) الكفّ عن الأكل في (13) يوم الشك (14) ليتحقق بأن يأتي أحد من السفار أو غيرهم، فإن ارتفع النهار ولم يظهر شيء من ذلك أفطر الناس، وإن ثبت وجب الإمساك والقضاء.
قوله: (لا لِتَزْكِيةِ شَاهِدَيْنِ) أي: فلا (15) يستحبّ الإمساك حينئذٍ، وهذا الفرع لابن (1) في (س) و (ن 1) و (ن 2): (كذلك).
(2) في (ز): (قضى).
(3) قوله: (من) ساقط من (ن 1).
(4) في (ن): (وكنذر).
(5) في (س): (أنذر).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 776.
(7) انظر: التوضيح: 2/ 392.
(8) في (ن 1): (مجتمعون).
(9) انظر: التوضيح: 2/ 392.
(10) انظر: المدونة: 1/ 274.
(11) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1026.
(12) قوله: (ولا ينبغي أن يصام ... يريد: أنه يستحب) ساقط من (س).
(13) قوله: (في) ساقط من (س).
(14) قوله: (في يوم الشك) ساقط من (ن 1).
(15) في (س) و (ن 1): (فإنه لا).

الجزء: 1 - الصفحة: 632

عبد الحكم، قال فيه: وإذا شهد شاهدان (1) برؤية الهلال فاحتاج القاضي (2) إلى (3) أن يكشف (4) عنهما، وذلك يتأخر (5) فليس على أحد (6) صيام ذلك اليوم، وإن زكوا بعد ذلك (7) أمر الناس بالقضاء (8)، وإن كان (9) في الفطر فلا شيء عليهم فيما صاموا.
قوله: (أَوْ زَوَالِ عُذْرٍ مُبَاحٍ لَهُ الْفِطْرُ مَعَ الْعِلْمِ بِرَمَضَانَ) أي: وكذلك لا يستحب له الإمساك إذا زال عذره وكان عذرًا يباح له (10) معه الفطر مع العلم برمضان (11)، كالحيض يزول (12) في أثناء النهار، وكذلك النفاس (13) والسفر والجنون والصبا، وكذلك الإغماء (14) عند ابن حبيب (15)، ويباح لهم التمادي على الأكل (16)، وقد صرح بذلك ابن عطاء الله وابن عبد السلام (17). اللخمي: والذي يقتضيه المذهب لزوم إمساك المغمى عليه.
قوله: (كَمُضْطَرٍّ) أي: إلى شرب (18) أو أكل (19) فإذا زالت ضرورته من العطش (1) قوله: (شهد شاهدان) يقابله في (ن 1) و (ن 2): (شهدان).
(2) قوله: (القاضي) ساقط من (ن 1).
(3) قوله: (إن) ساقط من (س).
(4) في (ن 1): (ينكشف).
(5) في (س): (بتأخير)، وفي (ن 2): (بتأخير).
(6) في (س) و (ن 1): (الناس).
(7) قوله: (بعد ذلك) ساقط من (ن 1).
(8) في (س): (بالصيام).
(9) في (ن): (كانوا).
(10) قوله: (له) ساقط من (س) و (ن) و (ن 2).
(11) قوله: (أي: وكذلك لا يستحب ... مع العلم برمضان) ساقط من (ن 1).
(12) في (س): (بزوال).
(13) في (س): (النفائس).
(14) في (ز): (الإغمى).
(15) انظر: النوادر والزيادت: 2/ 22.
(16) قوله: (على الأكل) يقابله في (س): (كالأكل)، وفي (ن 1): (في الأكل).
(17) انظر: التوضيح: 2/ 389.
(18) في (ن 2): (شراب).
(19) قوله: (إن شرب أو أكل) ساقط من (ن 1).

الجزء: 1 - الصفحة: 633

والجوع (1) ونحو ذلك فإنه لا يُطلب بالإمساك، بل يجوز له التمادي على الأكل والشرب (2) اختيارًا.
قوله: (فَلِقَادِمٍ وَطْءُ زَوْجَةٍ طَهُرَتْ) أي: فسبب (3) إباحة تمادي من زال (4) عذره على الأكل جاز للقادم من السفر إذا وجد امرأته قد طهرت من حيضها (5) في ذلك اليوم أن يطأها نهار قدومه.
قوله: (وَكَفُّ لِسَانٍ) هو وما يليه عطف (6) على قوله: (وندب إمساكه) أي: وكذا يندب (7) كف اللسان في الصوم عن الفحش من القول والهذيان، وقاله ابن شاس (8) وغيره.
قوله: (وَتَعْجِيلُ فِطْرٍ وَتَأخِيرُ سَحُورٍ) هكذا نص عليه اللخمي (9) وغيره، وعن أشهب: أن تأخير السحور مستحب (10)، وفي تعجيل الفطر سعة، وذكر في الجواهر أن تعجيله سنة، وتأخير السحور مستحب (11)، وجعل ابن يونس الأمرين من باب السنة (12)، وهو يقول صاحب الرسالة: ومن السنة تعجيل الفطر وتأخير السحور (13)، وكذا في الكافي لأبي عمر بن عبد البر (14). (1) قوله: (من العطش والجوع) يقابله في (ن 1): (مع الجوع والعطش).
(2) في (ن 1): (والشراب).
(3) في (ن 2): (فبسبب).
(4) في (ن 2): (زوال).
(5) في (ن 1): (حيضة بها)، وفي (ن 2): (حيضتها).
(6) في (ن 1): (معطوف).
(7) قوله: (وكذا يندب) يقابله في (ن): (وكذلك يستحب).
(8) انظر: عقد الجواهر: 1/ 254.
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 778.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 17.
(11) قوله: (وفي تعجيل الفطر ... السحور مستحب) ساقط من (س) و (ن 1).
(12) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 983.
(13) انظر: الرسالة، ص: 59.
(14) قوله: (لأبي عمر بن عبد البر) زيادة من (ن) وانظر الكافي: 1/ 350.

الجزء: 1 - الصفحة: 634

قوله: (وَصَوْمٌ بِسَفَرٍ) أي: ومما يستحب أيضًا الصوم في السفر (1)، قال مالك في المدونة: وهو أحب (2) إليَّ (3) لمن قوي عليه (4)، وهو المشهور، واستحب عبد الملك الفطر فيه؛ لقوله تعالى: {يُرِيدُ اللَّهُ بِكُمُ الْيُسْرَ وَلَا يُرِيدُ بِكُمُ الْعُسْرَ} [البقرة: 185] (5) ولمالك في المختصر: ذلك واسع، صام أو أفطر (6).
قوله: (وإنْ عَلِمَ دُخُولَهُ بَعْدَ الْفَجْرِ) أي: أن المسافر يستحب له الصوم في السفر، ولو علم أنه يدخل وطنه بعد الفجر، وقاله (7) ابن وهب وأشهب وابن نافع، ذكره في النوادر (8) وإنما قال: (وإن علم دخوله بعد الفجر)؛ لئلا يتوهم أنه إذا علم بذلك يجب عليه الصوم لكونه دخل وطنه أول النهار فلا رخصة له فرفع ذلك الوهم (9).
قوله: (وَصَوْمُ عَرَفَةَ (10) إِنْ لَمْ يحجَّ) أي: إن لم يكن حاجًّا في ذلك العام، قال في الرسالة (11): وصوم يوم (12) عرفة لغير الحاج أحسن منه للحاج (13). ابن وهب في النوادر: وفطر يوم عرفة للحاجّ أحبّ إلينا؛ لأنه أقوى له (14).
قوله: (وَعَشْرُ ذِي الحجةِ) (15) أي: ومما يستحب أيضًا صوم عشر ذي الحجة، لما (1) قوله: (في السفر) يقابله في (س) و (ن 1) و (ن 2): (للمسافر).
(2) قوله: (هو) ساقط من (ن 2).
(3) قوله: (إليَّ) زيادة من (س).
(4) انظر: المدونة: 1/ 272.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 20.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 19.
(7) في (ن 1): (وقال).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 19.
(9) قوله: (فرفع ذلك الوهم) يقابله في (ن 1): (لرفع ذلك التوهم).
(10) في (ن 1): (يوم عرفة).
(11) في (ن 1): (المدونة).
(12) قوله: (يوم) زيادة من (س).
(13) انظر: الرسالة، ص: 148.
(14) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 70.
(15) في حاشية (ز): (تنبيه قوله وعشر ذي الحجة مراده الثمانية لأنه ذكر يوم عرفة قبله والعاشر هو يوم العيد وذكر في النوادر عن ابن حبيب أن صيام كل يوم من العشر كصيام شهرين من غيره، وصيام =

الجزء: 1 - الصفحة: 635

ورد فيه (1) من الترغيب.
قوله: (وَعَاشُورَاءَ وَتَاسُوعَاءَ) هكذا في الذخيرة عن مالك (2).
قوله: (والمحرَّمِ، وَرَجَبٍ، وَشَعْبَانَ) هكذا (3) نص عليه اللخمي ولفظه: والأشهر المرغب (4) في صيامها المحرم ورجب (5) وشعبان (6).
قوله (7): (وإمْسَاكُ بَقِيَّةِ الْيَوْمِ لمنْ أَسْلَمَ وَقَضَاؤُهُ) أي: وكذلك يستحب لمن أسلم أثناء النهار أن يمسك بقية النهار (8)، ويستحب له قضاؤه، وقيل: بوجوب الإمساك، قيل: وهو ظاهر المذهب. ابن راشد (9): واللازم على هذا القول وجوب القضاء.

(المتن)
وَتَعْجِيلُ الْقَضَاءِ، وَمُتَابَعَتُهُ: كَكُلِّ صَوْمٍ لَم يَلْزَمْ تَتَابُعُهُ، وَبَدْءٌ بِكَصَوْمِ تَمَتُّعٍ إِنْ لَمْ يَضِقِ الْوَقْتُ، وَفِدْيَةُ لِهَرِمٍ وَعَطَشٍ، وَصَوْمُ ثَلاثَةِ أَيَّامٍ مِنْ كُلِّ شَهْرٍ، وَكُرِهَ كَوْنُهَا الْبِيضَ، كَسِتَّةٍ مِنْ شَوَّالٍ، وَذَوْقُ مِلْحٍ وَعِلْكٍ ثُمَّ يَمُجَّهُ، وَمُدَاوَاةُ حَفَرٍ زَمَنَهُ، إِلَّا لِخَوْفِ ضَرَرٍ. وَنَذْرُ يَوْمٍ مُكَرَّرٍ وَمُقَدِّمَةُ جِمَاعٍ كَقُبْلَةٍ، وَفِكْرٍ؛ إِنْ عُلِمَتِ السلامَةُ، وَإلَّا حَرُمَتْ. وَحِجَامَةُ مَرِيضٍ فَقَطْ، وَتَطَوُّعٌ قَبْلَ نَذْرٍ وَقَضَاءٍ، وَمَنْ لا يُمْكِنُهُ رُؤْيَةٌ وَلا غَيْرُهَا -كَأسِيرٍ- كَمَّلَ الشُّهُورَ.

(الشرح)
قوله: (وَتَعْجِيلُ الْقَضَاءِ، وَمُتَابعَتُهُ) هكذا نص عليه اللخمي، قال: يستحب له أن = يوم التروية كسنة، وصيام يوم عرفة كسنتين، انظر مواق وروى الترمذي عن أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "ما من أيام أحب إلى الله تعالى أن يتعبد له فيها من عشر ذكره الحجة صيام كل يوم بصيام سنة، وقيام كل ليلة منها كقيام ليلة القدر).
(1) قوله: (فيه) ساقط من (ن 1).
(2) انظر: الذخيرة: 2/ 529.
(3) قوله: (هكذا) ساقط من (ن 2).
(4): في (ن 2): (المرغوب).
(5) قوله: (ورجب) ساقط من (س).
(6) انظر: التبصرة للخمي، ص: 815.
(7) قوله: (هكذا نص عليه ... ورجب وشعبان. قوله) ساقط من (ن 1).
(8) في (س): (يومه)، وفي (ن 2): (يومه ذلك).
(9) قوله: (المذهب. ابن راشد) يقابله في (ن 1): (مذهب ابن رشد). وقوله: (ابن راشد) ساقط من (ز 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 636

يقضي رمضان متتابعًا عقيب صحته أو قدومه؛ لأن المبادرة إلى إتيان (1) الطاعات (2) أولى من التراخي (3).
قوله: (كَكُلِّ صَوْمٍ لم يَلْزَمْ تَتَابُعُهُ) يريد: كصيام أيام (4) الكفارة الثلاثة (5) في اليمين، وصوم المتمتع (6). ابن يونس: قال مالك (7): وما ذكر الله من صيام الشهر فمتتابع، وأما الأيام من قضاء رمضان وكفارة اليمين بالله (8) وصيام الجزاء والمتمتع (9) وصيام ثلاثة أيام في الحج، فأحب إليَّ أن يتابع ذلك كله، فإن فرقه أجزأه (10).
قوله: (وَبَدْءٌ بِكَصَوْمِ تَمتُّعٍ، إِنْ لم يَضِقِ الْوَقْتُ) أي: وكذا تستحب البداءة بصوم التمتع (11) لمن عليه صوم هدي وقضاء رمضان إذا اتسع الوقت ليصل صومه بما (12) كان صامه (13) في الحج فإن رهقه رمضان الثاني قضى الأيام التي عليه منه ثم صام للهدي بعد ذلك، وقاله في كتاب الصيام من (14) المدونة (15).
قوله: (وَفِدْيَةٌ لهِرَمٍ وَعَطَشٍ) يريد: أن الصيام إذا ألجأ صاحبه إلى الفطر وكذلك العطش فإنه يستحب له الفدية لأجلهما على المفطر (16)، وقاله في الرسالة (1) قوله: (إلى إتيان) يقابله في (س): (امتثال)، وفي (ن) و (ن 2): (إلى امتثال).
(2) قوله: (إتيان الطاعات) يقابله في (ن 1): (امتثال الطاعة).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 789.
(4) قوله: (أيام) زيادة من (س).
(5) في (س): (والثلاثة).
(6) في (ن 2): (التمتع).
(7) قوله: (مالك) ساقط من (س)، وقوله: (قال مالك) ساقط من (ن 1).
(8) قوله: (باللهِ) زيادة من (ن 2).
(9) في (ن 2): (والمتعة).
(10) انظر: المدونة: 1/ 280، الجامع، لابن يونس: ص 1059.
(11) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (المتمتع).
(12) في (س): (فما).
(13) في (ن 2): (صيامه)، وقوله: (بما كان صامه) ساقط من (ن 1).
(14) في (س): (في).
(15) انظر: المدونة: 1/ 279.
(16) في (ن 2): (الفطر). وقوله: (يستحب له الفدية لأجلهما على المفطر) يقابله في (ن 1): (يستحب =

الجزء: 1 - الصفحة: 637

والجلاب (1) في الشيح الهرم، ونحوه في المختصر، وقال اللخمي: لا شيء عليه من إطعام (2) ولا غيره (3)، وهو ظاهر المدونة، وعن مالك في المستعطش: أنه لا شيء عليه غير القضاء (4) ومعنى المستعطش أنه لا يقدر أن يقضي إلا ناله العطش الشديد وأما إن قدر فذلك عليه قاله أبو محمد ابن أبي زيد (5).
قوله: (وَصَوْمُ ثَلاثَةِ أَيامٍ (6) مِنْ كُلِّ شَهْرٍ) أي: وكذا يستحب صيام (7) ثلاثة أيام من كل شهر، لما أخرجه الترمذي وغيره عن ابن مسعود، وصححه ابن عبد البر: "أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يصوم ثلاثة أيام من كل شهر (8) " (9).
قوله: (وَكُرِهَ كَوْنُهَا الْبِيضَ (10)) أي: أنه (11) كره مالك كون الثلاثة الأيام البيض، بمعنى أنه (12) يتعمد (13) صيامها مخافة أن يجعل صيامها واجبًا، قاله في = لأجلهما على الفطر).
(1) انظر: التوضيح: 2/ 449.
(2) في (ن 2): (في طعام). وفي (ن 1): (من الطعام).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 756.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 35.
(5) قوله: (ومعنى المستعطش أنه لا يقدر أن يقضي إلا ناله العطش الشديد وأما إن قدر فذلك عليه قاله أبو محمد بن أبي زيد) زيادة من (ن).
(6) قوله: (أَيَام) زيادة من (س).
(7) قوله: (صيام) زيادة من (س).
(8) حسن، أخرجه أبو داود: 1/ 744، في باب في صوم الثلاث من كل شهر، من كتاب الصيام، برقم: 2450، والترمذي: 3/ 118، في باب صوم يوم الجمعة، من كتاب الصوم، برقم: 743، وقال: حديث حسن غريب، والنسائي: 4/ 204، في باب صوم النبي - صلى الله عليه وسلم - بأبي هو وأمي ... ، من كتاب الصيام، برقم: 2368، قلت: وأصله في مسلم برقم: 1160، من حديث عائشة - رضي الله عنها -، وقال ابن عبد البر: هو حديث صحيح.
(9) انظر: الاستذكار: 3/ 381.
(10) في حاشية (ز): (وكان مالك رحمه الله يصوم ثلاثة أيام من الشهر، وصوم اليوم منه بحسنة والحسنة بعشر أمثالها، وصوم أول يوم والحادي عشر والواحد والعشرين).
(11) قوله: (أنه) زيادة من (ن 1).
(12) قوله: (مالك كون الثلاثة الأيام البيض، بمعنى أنه) ساقط من (ن 1).
(13) في (ن 1): (تعمد).

الجزء: 1 - الصفحة: 638

المقدمات (1)، ورواه ابن القاسم (2) عن مالك في العتبية والمجموعة (3). ابن رشد: وهي -أي: الأيام البيض- يوم ثلاثة عشر وأربعة عشر وخمسة عشر (4).
ابن حبيب: وروي أن صيامها كصيام (5) الدهر (6)، وكذلك صيام (7) ثلاثة أيام (8) من كل شهر، وهو (9) أول يوم منه ويوم عشرة ويوم عشرين، وروي أن صيامها مرغب فيه (10).
قوله: (كَسِتةٍ مِنْ شَوَالٍ) هو معطوف على قوله: (وكره كونها البيض) أي: وكذا يكره صيام ستة أيام (11) من شوال، قال مالك في الموطأ: لم أرَ أحدًا من أهل الفقه والعلم يصومها, ولم (12) يبلغني ذلك عن أحد من السلف، وأن أهل العلم يكرهون ذلك مخافة بدعته (13) وأن يلحق أهل الجهالة والجفاء برمضان ما ليس منه (14). انتهى. وأما الرجل في خاصة نفسه فلا يكره له (15) صيامها، نقله في المقدمات (16) ونحوه في النوادر (17). (1) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 114، والبيان والتحصيل: 2/ 322.
(2) في (س): (قاسم).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 75.
(4) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 322.
(5) في (ن 2): (صيام).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 75.
(7) قوله: (صيام) زيادة من (ن 2).
(8) قوله: (أيام) ساقط من (ن 2).
(9) قوله: (وهو) ساقط من (س).
(10) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 114.
(11) قوله: (أيام) ساقط من (س) و (ن 2).
(12) في (س): (وإن لم).
(13) في (ن 1) و (ن 2): (بدعة).
(14) انظر: الموطأ: 1/ 310.
(15) قوله: (له) ساقط من (ن 2).
(16) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 114.
(17) في (ن 1): (الجواهر). وانظر: النوادر والزيادات: 2/ 75.

الجزء: 1 - الصفحة: 639

قوله: (وَذَوْقُ مِلْحٍ وَعِلْكٍ ثُمَّ يَمُجَّهُ) نحوه في المدونة (1). ابن نافع عن مالك (2): أكره للصائم مضغ الطعام لصبي ولحس المداد، فإن دخل في جوفه شيء منه فليقضه، ولا يذوق الصائم الملح والعسل وإن لم يدخل جوفه (3)، ومن كتاب ابن حبيب: ويكره له (4) ذوق الخل والعسل ومضغ اللبان (5) والعِلْك ولمس العقب (6) ولحس المداد والمضغ للصبي، فإن فعل شيئًا (7) من ذلك ثم مجه (8) فلا شيء عليه (9).
قوله: (وَمُدَاوَاةُ حَفْرٍ) بالحاء المهملة وسكون الفاء (10)، وقد (11) نص في المدونة (12) على كراهته (13) كما هنا (14). وقال (15) أشهب (16): وأحب إلي لصاحب الحفر أن لا يداويه إلا في الليل، فإن فعل نهارًا فلا شيء عليه (17)، وقال ابن حبيب: يكره له مداواته بفيه إلا أن يكثر فيصير مرضًا فيداويه، ويقضي؛ لأن الدواء (18) يصل إلى جوفه (19). (1) في (ن 1): (الذخيرة). انظر المدونة: 1/ 199.
(2) قوله: (عن مالك) زيادة من (س).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 40.
(4) قوله: (له) ساقط من (ن 2).
(5) قوله: (ومضغ اللبان) يقابله في (ن 2): (وموضع اللبن).
(6) قوله: (ولمس العقب) يقابله في (ن 1): (ولحس المداد)، وفي (ن 2): (ولحس العنب).
(7) في (ز): (شيء).
(8) في (ز): (يمجه).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 40.
(10) قوله: (بالحاء المهملة وسكون الفاء) زيادة من (س).
(11) في (س) و (ن 2): (قد).
(12) في (ن) و (ن 1): (المقدمات).
(13) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 199.
(14) قوله: (كما هنا) ساقط من (ن 2).
(15) قوله: (وقال) زيادة من (ن 2).
(16) قوله: (أشهب) زيادة من (س).
(17) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 42.
(18) قوله: (لأن الدواء) يقابله في (ن 1): (لا الدواء).
(19) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 42.

الجزء: 1 - الصفحة: 640

قوله: (زَمَنَهُ) أي: زمن الصوم، فأما في الليل فلا يكره.
قوله: (إِلا لِجوْفِ ضَرَرٍ) أي (1) يخاف إن أخر مداواته إلى الليل يحصل له الضرر، فإنه لا يكره له ذلك حينئذ (2) نهارًا.
قوله: (وَنَذْرُ يَوْمٍ (3) مُكَّررٍ) أي: وكذا يكره له أن ينذر صوم يوم يوقته (4)، ونقله في المدونة والنوادر عن مالك، قال ابن وهب عنه: وإنه لعظيم أن يجعل على (5) نفسه شيئًا كالفرض (6)، ولكن يصوم إذا شاء ويفطر إذا شاء (7).
قوله: (وَمُقَدِّمَةُ (8) جِمَاعٍ كَقُبْلَةٍ، أوْ فِكْرس (9) إن علمت السلامة (10)) قال في المدونة: يكره للصائم القبلة والمباشرة (11)، يريد: وما في معناهما من مقدمات الجماع كالفكر والنظر المستدام والملاعبة، وظاهره أن الكراهة على بابها، وقيل: على المنع. وقوله: (أن علمت السلامة) أي: فإن علم نفيها أو شك حرم ذلك، وإليه أشار بقوله: (وإلا حَرُمَتْ)، وظاهر كلام اللخمي يخالف ما هنا، فإنه قال: وإن كان من عادته السلامة وأنه لا يكون منه (12) إنزال ولا مذي كان مباحًا (13)، وقال (14) ابن بشير: وهو ظاهر (1) في (س): (أن).
(2) قوله: (حينئذ) زيادة من (ن 1).
(3) في حاشية (ز): (لا مفهوم ليوم بل وكذلك الشهر وكل عبادة تتكرر خوف الكسل والتزاهد وأما الصوم مستحب وإنما الكراهة في الابتداء على الفذ).
(4) في (س): (فوقه).
(5) قوله: (يجعل على) يقابله في (س): (يجعله عن).
(6) في (ن 1): (في الفرض).
(7) قوله: (ويفطر إذا شاء) ساقط من (ن 1). انظر: النوادر والزيادات: 2/ 75.
(8) في (ن): (ومقدمات).
(9) قوله: (أَوْ فِكْرِ) يقابله في (ز) والمطبوع من مختصر خليل: (وفكر).
(10) قوله: (إن علمت السلامة) زيادة من (ن 2) و (ز).
(11) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 196.
(12) في (ن 2): (عنه).
(13) قوله: (كان مباحًا) يقابله في (ن 1): (فإنه مباح).
(14) في (س) و (ن 2): (وقاله).

الجزء: 1 - الصفحة: 641

كلام (1) ابن الحاجب (2).
قوله: (وَحِجَامَةُ (3) مَرِيضِ فَقَطْ) هو كقوله في المدونة: وإنما تكره الحجامة (4) لوضع (5) التغرير (6)؛ لأن التغرير (7) إنما يكون في المريض (8) غالبًا. التلمساني: ولا تكره للقوي (9) وهو الصحيح، وقيل: تكره مطلقًا للمريض وغيره، وهي رواية ابن نافع عن مالك (10).
قوله: (وَتَطَوُّعٌ قَبْلَ نَذْرٍ وَقَضَاءٍ (11)) يريد أن من عليه قضاء رمضان فإنه يكره له (12) أن يتطوع (13) بالصوم قبله وقبل نذر عليه، وهكذا قال ابن حبيب، ثم قال: ونرجو أن يكون واسعًا (14).
قوله: (وَمَنْ لا يُمْكِنه رُؤيةٌ وَلا غَيْرُهَا كَأَسِيرِ كَمَّلَ الشُهُورَ) يريد أن من لا (15) تمكنه رؤية هلال رمضان ولا الاستخبار عنه كالأسير والمحبوس ونحوهما فإنه يكمل المشهور ثلاثين ثلاثين (16) كالحكم (17) فيما (18) إذا غم شهورًا متعددة، فإن أمكنه ذلك (1) قوله: (كلام) ساقط من (ن 1).
(2) في (ن): (ابن الجلاب).
(3) في حاشية (ز): (قوله وحجامة قال الخطاب إن علمت السلامة جاز وإن شك كره وإن تحقق عدمها حرم).
(4) قوله: (وإنما تكره الحجامة) يقابله في (س): (والحجامة).
(5) في (ن 2): (لموضع).
(6) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 198.
(7) قوله: (لأن التغرير) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(8) في (س) و (ن 1) و (ن 2): (المرض).
(9) انظر: التوضيح: 2/ 415.
(10) انظر: التوضيح: 2/ 415.
(11) في (ز) و (ن 1) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (أو قضاء).
(12) قوله: (له) زيادة من (س).
(13) قوله: (أن يتطوع) يقابله في (س): (التطوع).
(14) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 55.
(15) قوله: (لا) ساقط من (س).
(16) قوله: (ثلاثين) ساقط من (س)، وقوله (ثلاثين ثلاثين) يقابله في (ن 1): (ثلاثين يوما).
(17) قوله: (كالحكم) زيادة من (ز 2) و (ن 1) و (ن 2).
(18) قوله: (فيما) ساقط من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 642

كان حكمه حكم المطلق (1) فيعمل على ما ثبت عنده عدده (2).

(المتن)
وإنِ الْتَبَسَتْ وَظَن شَهْرًا صَامَهُ، وإلَّا تَخَيَّرَ وَأَجْزَأَ مَا بَعْدَهُ بِالْعَدَدِ لا قَبْلَهُ. أَوْ بَقِيَ عَلَى شَكِّهِ وَفِي مُصَادَفَتِهِ تَرَدُّدٌ. وَصِحَّتُهُ مُطْلَقًا بِنِيَّةٍ مُبَيَّتَةٍ أَوْ مَعَ الْفَجْرِ. وَكَفَتْ نِيَّةٌ لِمَا يَجِبُ تَتَابُعُهُ لا مَسْرُودٍ وَيوْمٍ مُعَيَّنٍ، وَرُوِيَتْ عَلَى الاِكْتِفَاءِ فِيهِمَا، لا إِنِ انْقَطَعَ تَتَابُعُهُ بِكَمَرَضٍ، أَوْ سَفَرٍ، وَبِنَقَاء. وَوَجَبَ إِنْ طَهُرَتْ قَبْلَ الْفَجْرِ وَإِنْ لَحْظَةً، وَمَعَ الْقَضَاءِ إِنْ شَكَّتْ، وَبِعَقْلٍ. وَإِنْ جُنَّ وَلَوْ سِنِينَ كَثِيرَةً أَوْ أُغْمِيَ يَوْمًا أَوْ جُلَّهُ أَوْ أقَلَّهُ وَلَمْ يَسْلَمْ أَوَّلَهُ فَالْقَضَاءُ، لا إِنْ سَلِمَ وَلَوْ نِصْفَهُ. وَبِتَركِ جِمَاعٍ، وإخْرَاجِ مَنِي، وَمَذْي، وَقَيءٍ، وَإِيصَالِ مُتَحَلِّلٍ أَوْ غَيرِهِ عَلَى الْمُخْتَارِ لِمَعِدَتِهِ بحُقْنَةٍ بِمَائِعٍ، أَوْ حَلْقٍ؛ وإنْ مِنْ أَنْفٍ، وَأُذُنٍ، وَعَيْن، وَبَخُورٍ، وَقَيءٍ، أَوْ بَلْغَم إنْ أمْكَنَ طَرْحُهُ مُطْلَقًا، أَوْ غَالِبٍ مِنْ مَضْمَضَةٍ أَوْ سِوَاكٍ.

(الشرح)
قوله: (3) (وإنْ الْتبَسَتْ وَظَن شَهْرًا صَامَهُ) أي: فإن أشكل عليه أمر المشهور بالتباسها فإن ظن شهرًا صامه، ولعل مراده بالالتباس عدم (4) التحقق، وإلا فلا لبس (5) مع الظن.
قوله: (وإلا تخيَّرَ) أي: وإن لم يحصل عنده ظن ولكن تساوى عنده (6) الأمران، ولم يجد أمارة يستند إليها ولم يستطع الوصول إلى الظن بوجه، تخير شهرًا وصامه وهو الصحيح، وقيل: يصوم جميع شهور السنة.
قوله: (وَأَجْزَأَ مَا بَعْدَهُ بِالْعَدَدِ لا قَبْلَهُ) أي: فإن التبست عليه الشهور فصام شهرًا ينوي به رمضان، فإن كان قبل رمضان لم يجزئه، وإن كان بعده أجزأه، وهكذا قال في المدونة (7). ابن رشد: ولا خلاف في ذلك، ثم قال: وإن علم أنه أصابه (1) في (س): (المطلوق).
(2) قوله: (عدده) زيادة من (ن 2).
(3) قوله: (قوله) ساقط من (س).
(4) قوله: (عدم) ساقط من (س) و (ن 2).
(5) قوله: (فلا لبس) يقابله في (س): (فليس)، وفي (ن 1): (فالأيسر).
(6) قوله: (عنده) ساقط من (ن 1).
(7) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 206.

الجزء: 1 - الصفحة: 643

لم يجزئه (1) عند ابن القاسم، ويجزئه عند أشهب على مذهب ابن الماجشون (2) وسحنون (3)، ولم يحكِ اللخمي (4) خلاف هذا الثاني. ابن رشد: وإن بقي على (5) شكِّه لم يجزئه على مذهب ابن القاسم، ويجزئه على (6) مذهب ابن الماجشون وسحنون (7)، ورجح ابن يونس قول عبد الملك (8) هذا، ونسبه لأشهب، وإلا هذا وما قبله (9) أشار بقوله: (أَوْ بَقِيَ عَلى شَكهِ، وفي مُصَادَفَتِهِ ترَدُّدٌ).
قوله: (وَصِحَّتُهُ مُطْلَقًا) أي: فرضًا كان (10) أو نفلًا معينًا كان أو غير معين.
قوله: (بنيةٍ) يريد: لقوله عليه الصلاة والسلام: "إنما الأعمال بالنيات" (11)، ولأن (12) النية إنما شرعت لتميز (13) بين العبادات وبين غيرها (14)، أو تمييز (15) بعضها عن (16) بعض.
قوله: (مُبَيَّتةٍ) أي: فلا تصح نهارًا لقوله عليه الصلاة والسلام: "لا صيام لمن لم (17) يبيت الصيام من الليل" (18)، (1) قوله: (وإن كان بعده أجزأة ... وإن علم أنه أصابه لم يجزئه) ساقط من (س).
(2) قوله: (على مذهب ابن الماجشون) ساقط من (س) وإن) و (ن 1) و (ن 2).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 331.
(4) في (ن): (سحنون).
(5) في (س): (عليه).
(6) قوله: (مذهب ابن القاسم ويجزئه على) ساقط من (س).
(7) قوله: (وسحنون) زيادة من (س). انظر: البيان والتحصيل: 2/ 331.
(8) في (ن): (ابن الماجشون).
(9) في (ن 1): (بعده).
(10) قوله: (كان) زيادة من (ن 2).
(11) سبق تخريجه.
(12) في (س): (إنما).
(13) في (س): (ليميز).
(14) قوله: (وبين غيرها) يقابله في (ن 2): (وغيرها).
(15) قوله: (أو تمييز) ساقط من (س)، وفي (ن 2): (ولتميز).
(16) في (س) و (ن 2): (من).
(17) في (س): (لا).
(18) صحيح، أخرجه مالك: 1/ 288، في باب من أجمع الصيام قبل الفجر، من كتاب الصيام، برقم: 633، وأبو داود: 1/ 744، في باب النية في الصيام، من كتاب الصيام، برقم: 2454، والترمذيّ =

الجزء: 1 - الصفحة: 644

ونص عبد الوهاب على أن (1) النية يصح أن تكون مقارنة للفجر (2)، وعليه نبه بقوله: (أَوْ مَعَ الْفَجْرِ). ابن رشد: وقيل: إيقاعها مع الفجر لا يصح، قال: والأول أصح.
قوله: (وَكَفَتْ نيةٌ لما يَجِبُ تَتَابُعُهُ (3)) أي: كصيام رمضان وصيام كفارة الظهار والقتل والنذر الذي أوجبه على نفسه متتابعًا (4)، ومراده أن النية الواحدة تكفي في كل (5) عبادة يجب تتابعها كالأمور التي ذكرت، وهو المشهور، وعن مالك من رواية ابن عبد الحكم: وجوب التبييت (6) في كل ليلة (7).
قوله: (لا مَسْرُودٍ وَيوْمٍ مُعَيَّنٍ) أي: فلا بد من التبييت (8) في كل ليلة (9) لمن كان يسرد الصوم، ولمن نذر يومًا معينًا يصومه في بقية عمره كما لاثنين والخميس دائمًا. الأبهري: وهو القياس (10). وحكاه في البيان عن ابن القاسم (11)، قال: وهو الصحيح، وقيل: = 3/ 108، في باب لا صيام لمن لم يعزم من الليل، من كتاب الصوم، برقم: 730، والنسائي: 4/ 196، في باب ذكر اختلاف الناقلين لخبر حفصة في ذلك، من كتاب الصيام، برقم: 2334، وابن ماجه: 1/ 543، في باب ما جاء في فرض الصوم الليل ... ، من كتاب الصيام، برقم: 1700. قال الحافظ ابن حجر: إسناده صحيح، إلا أنه اختلف في رفعه ووقفه، ومال النسائي والترمذي إلى ترجيح وقفه، وصححه مرفوعًا ابن خزيمة وابن حبان. انظر: الدراية: 1/ 375، وبلوغ المرام: 1/ 243.
(1) قوله: (أن) زيادة من (س).
(2) انظر: المعونة: 1/ 280.
(3) في (ن 1): (تَتَابُعُهُ لا مَسْرُودٍ وَيَوْم مُعَيَّنٍ).
(4) قوله: (أوجبه على نفسه متتابعًا) يقابله في (ن 1): (أوجب على نفسه تتابعه).
(5) قوله: (كل) ساقط من (ن 1).
(6) في (ن 1): (النية).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 334.
(8) في (ن 2): (النية).
(9) قوله: (قوله: (لا مَسْرُودٍ وَيَوْمٍ ... التبييت في كل ليلة) ساقط من (س) (ن 1).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 14.
(11) قوله: (عن ابن القاسم) يقابله في (ن 1): (وهو القياس عن ابن القاسم). وانظر: البيان والتحصيل: 2/ 346.

الجزء: 1 - الصفحة: 645

يكفي في ذلك النية الواحدة إلحاقًا لهما (1) بصيام رمضان، وقد وقع هذا في بعض روايات المدونة، وإليه أشار بقوله: (وَرُوِيتْ عَلى الاكْتِفَاء فِيهِما) أي: في السرد ويوم معين، واقتصر في المقدمات على هذا القول (2).
قوله: (لا إِنِ (3) انْقَطَعَ تَتَابُعُهُ بكَمَرَضٍ، أَوْ سَفَرٍ) هو راجع إلى قوله: (وكفت نية لما يجب تتابعه)، أي: إلا أن يقطع (4) ذلك التتابع بفطر لمرض أو سفر (5) أو حيض أو نفاس، فلا تكفي النية (6) الواحدة، ولا بد من التجديد، وهذا هو (7) المشهور، وقيل: لا يحتاج إلى التجديد، وقيل: إن انقطع بحيض أو نفاس جدد وإلا فلا.
قوله: (وَبِنَقَاءٍ) هو معطوف على قوله: (بنية) أي: صحة الصوم مطلقًا بنية ونقاء من (8) الحيض والنفاس؛ يريد (9): جميع النهار.
قوله: (وَوَجَبَ إِنْ طَهُرَتْ قَبْلَ الْفَجْرِ) يريد: أن الحائض أو النفساء إذا طهرت (10) قبل طلوع الفجر، فإن الصوم يجب عليها (11) في ذلك اليوم، وأشار بقوله: (وَإِنْ لحظَةً) إلى أنه لا يشترط في الزمن أن يكون متسعًا للاغتسال، فإن ظاهر المذهب عند ابن يونس وغيره: أنه لا يراعى فراغها من الاغتسال الذي الصوم (12)، وعن عبد الملك (13): أن (14) الزمن إن اتسع (15) للغسل فالحكم ما تقدم، وإن لم يتسع فحكم الحيض باقٍ، (1) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (لها).
(2) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 116.
(3) قوله: (لا إِنِ) يقابله في (ن): (إلا أن).
(4) في (ن 2): (ينقطع).
(5) قوله: (بفطر لمرض أو سفر) يقابله في (ن 2): (بمرض أو سفر أو بفطر).
(6) قوله: (لما يجب تتابعه ... نفاس، فلا تكفي النية) ساقط من (س) و (ن 1).
(7) قوله: (هذا) ساقط من (س).
(8) قوله: (من) ساقط من (ن 1).
(9) في (ن 1): (من يريد).
(10) في (ن 1): (طهرتا).
(11) في (ن 1): (عليهما).
(12) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1035.
(13) قوله: (وعن عبد الملك) يقابله في (ن 1): (وعند ابن عبد الحكم).
(14) قوله: (أن) ساقط من (ن 2).
(15) قوله: (الزمن إن اتسع) يقابله في (ن 2): (إن اتسع الزمان).

الجزء: 1 - الصفحة: 646

وهو مروي عن مالك وابن مسلمة (1). ابن عبد السلام: والأول هو المشهور. وحكى ابن شعبان مراعاة حصول الغسل (2).
قوله: (وَمَعَ الْقَضَاءِ إِنْ شَكتْ) هو كقوله في المدونة: وإن أصبحت فشكت هل هي (3) طهرت قبل الفجر أو بعده فلتصم يومها ذلك وتقضه (4).
قوله: (وَبِعَقْلٍ) هو أيضًا معطوف على قوله: (بنقاء) أي: وصحة (5) الصوم مطلقًا بنية ونقاء وعقل؛ وذلك لأن من لا عقل له كالصبي والمجنون والمغمى عليه غير مكلف في تلك الحال، فالصوم (6) وغيره ساقط عنه.
قوله: (وإنْ جُنَّ وَلَوْ سِنينَ كَثيرَةً) (7) يريد: أن من ذهب عقله بجنون ثم عاد (8) إليه ولو بعد سنين كثيرة فإنه يقضي ما مضى له (9) من الصيام في حال جنونه، وإليه أشار بقوله: (فَالْقَضَاءُ) وهو جواب عن مسألتي (10) الجنون والإغماء الآتية على ما يذكره (11) وهو المشهور، وقيل: إن قلت السنون فالقضاء، وإلا فلا، وقيل: إن بلغ مجنونًا فلا قضاء، وإلا فالقضاء. ابن (12) الجلاب: وأظنه قول عبد الملك (13).
قوله: (أَوْ أُغْمِيَ يَوْمًا أَوْ جُلَّهُ أَوْ أَقَلَّهُ وَلم يَسْلَمْ أَوَّلَهُ) هذه هي (14) المسألة الثانية، (1) انظر: التوضيح: 2/ 377.
(2) انظر: التوضيح: 2/ 377.
(3) قوله: (هي) زيادة من (ن 1).
(4) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 207.
(5) في (س): (وحجة).
(6) قوله: (الحال فالصوم) يقابله في (ن 2): (الحالة بالصوم).
(7) في حاشية (ز): (أي سواء بلغ مجنونًا أو طرأ عليه بعد البلوغ).
(8) في (ن 2): (أعاد).
(9) قوله: (له) ساقط من (ن 1).
(10) في (س): (مستثنى)، وفي (ن 1): (المسألتين).
(11) في (س) و (ن 1): (نذكره)، وفي (ن 2): (سنذكره).
(12) قوله: (قلت السنون ... وإلا فالقضاء. ابن) ساقط من (س).
(13) في (ن 1): (عبد الحكم). انظر: التوضيح: 2/ 375.
(14) قوله: (هي) ساقط من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 647

وهي مسألة المغمى عليه، وقد أشار إن أن المغمى عليه (1) له (2) ست حالات: الأولى: أن يتمادى به الإغماء من قبل طلوع الفجر إن الغروب، وهو معنى قوله: (يومًا). الثانية: أن يتمادى به (3) أكثر النهار (4)، وهو مراده بـ (جله). الثالثة (5): أن يتمادى به (6) نصف النهار ثم يفيق النصف الآخر. الرابعة: أن يتمادى به أقل النهار ثم يفيق. وإلى حكم هذه الأربعة أشار بقوله: (فَالْقَضَاءُ).
وقوله (7): (وَلم يَسْلَمْ أَولَهُ (8)) أي: إن (9) طلع عليه الفجر (10) وهو مغمى عليه، ثم أشار إلى الحالتين الباقيتين (11) بقوله: إلا إِنْ (12) سَلِمَ وَلَوْ نِصْفَهُ) يريد: أن الفجر إذا طلع وهو صحيح ثم أغمي عليه أقل النهار أو نصفه فلا قضاء عليه (13)، ولا خلاف في الحالة الأولى، نصّ عليه غير واحد من الأشياخ، وما ذكره في الثانية هو مذهب المدونة (14)، واستحب له (15) أشهب القضاء (16)، ومذهب المدونة الإجزاء في النصف إذا كان أول النهار سالمًا لا إذا طلع الفجر وهو مغمى عليه، وقال ابن حبيب: لا يجزئه (1) قوله: (عليه) ساقط من (ص) و (ن 2).
(2) قوله: (وقد أشار إلى أن المغمى عليه له) ساقط من (ن 1).
(3) في (ن 2): (عليه).
(4) في (ن): (الزمان).
(5) قوله: (أن يتمادى ... مراده بـ "جله". الثالثة) ساقط من (ن 1).
(6) في (ن 1): (في).
(7) في (س) و (ن 2): (قوله).
(8) قوله: (أَولَهُ) ساقط من (ن 2).
(9) قوله: (إن) ساقط من (ن 1).
(10) قوله: (إن طلع عليه الفجر) يقابله في (ز): (أتي عليه بالفجر).
(11) قوله: (الباقيتين) ساقط من (ن 1).
(12) قوله: (لا إِنِ) يقابله في (ن): (لا أن).
(13) قوله: (عليه) زيادة من (س).
(14) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 207.
(15) قوله: (له) ساقط من (س).
(16) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 208.

الجزء: 1 - الصفحة: 648

ولو كان أوله سالمًا (1)، ونص عليه (2) في المدونة في الرابعة على عدم الإجزاء، وفي سماع أشهب عن مالك الإجزاء (3)، واتفق فيما إذا كان الإغماء أقل النهار وأوله سالم، وهو ظاهر كلام اللخمي (4).
قوله: (وَبِتَرْكِ جمَاعٍ، وإخْرَاجٍ مَنِي، وَمَذْي، وَقَيْءٍ) أي: وصحة الصوم أيضًا بترك الجماع؛ أي: الإمساك عنه، وعن إخراج مني أو مذي أو قيء، فإن خالف في شيء من ذلك وجب عليه القضاء والكفارة على تفصيل يأتي.
قوله: (وَإِيصَالِ مُتَحَلِّلٍ) أي: وصحته أيضًا بترك إيصال متحلل من طعام أو شراب أو إدام مائع أو جامد، واختلف في الحصاة والدرهم ونحوهما مما لا (5) يتحلل منه في المعدة شيء (6)، فقال ابن عبد الحكم (7): له (8) حكم (9) الطعام، وقال ابن (10) القاسم: لا قضاء عليه إلا أن يتعمد فيقضي لتهاونه بصومه. اللخمي: والأول أشبه؛ لأن الحصاة تشغل المعدة إشغالًا ما وتنقص من (11) كلب الجوع (12)، وإليه أشار بقوله: (أَوْ غيرهِ عَلَى المخْتَارِ).
قوله: (لمعِدَتِهِ) هو متعلق بـ (إيصال (13)) أي: إيصال (14) متحلل وغيره لمعدته (15). (1) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 27.
(2) قوله: (عليه) زيادة من (ن 2).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 27.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 754، 755.
(5) قوله: (لا) ساقط من (س).
(6) في (ن 1): (بشيء).
(7) قوله: (ابن عبد الحكم) يقابله في (س) و (ن 1): (عبد الحكم)، وفي (ن) و (ن 2): (عبد الملك).
(8) في (ن 1): (حكمه).
(9) قوله: (حكم) مكرر في (ز).
(10) قوله: (وقال ابن) يقابله في (س) و (ن 1): (ولابن).
(11) قوله: (من) زيادة من (ن 2).
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 740 و 741.
(13) في (س): (اتصال).
(14) قوله: (أي: إيصال) ساقط من (ن 1)، وفي (س): (أي: اتصال).
(15) قوله: (لمعدته) يقابله في (ن 2): (إن المعدة أو الحلق).

الجزء: 1 - الصفحة: 649

قوله: (بحُقْنَةٍ بِمائِعٍ) أي: بسبب حقنة من مائع (1).
قوله: (أوْ حَلْقٍ) هو (2) معطوف على قوله: (لمعدته) (3) أي: وإيصال (4) متحلل أو غيره إلى المعدة (5) أو الحلق (6).
قوله: (وإنْ مِنْ أَنْفٍ، وَأُذُنٍ، وَعَينٍ) (7) يريد: أنه لا فرق على المشهور فيما يصل إلى الحلق بين (8) أن يكون قد وصل من منفذ واسع كالفم أو غيره كالأنف (9) وما بعده.
قوله: (أَوْ بَخُورٍ (10)) هو معطوف على قوله: (متحلل) أي: إيصال متحلل أو غيره أو بخور (11)، ونحوه في السليمانية، وقال ابن لبابة (12): يكره استنشاق البخور (13).
قوله: (وَقَيْءٍ أَوْ بَلْغَمٍ (14) إِنْ أَمْكَنَ طَرْحُهُ (15)) أي: وصحته بترك (16) إيصال (17) قيء وبلغم إلى آخره، واحترز بقوله: (إن أمكن طرحه) مما إذا لم يمكن، فإنه يكون كحكم ما (18) في المعدة من الطعام، أو الصدر أو الرأس من البلغم. (1) في (ن 1): (بمائع)، وفي (ن 2): (في مائع).
(2) قوله: (هو) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(3) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (لمعدة).
(4) في (س): (واتصال)، وفي (ن 2): (إيصال).
(5) في (ن) و (ن 1): (لمعدته).
(6) قوله: (أو الحلق) يقابله في (س): (والحلق)، وفي (ن 1): (أو حلقه).
(7) في حاشية (ز): (أي ولو متعمدًا في الثلاثة فالقضاء ولا كفارة وبقي عليه هنا دهن الرأس وهو إن علم أنه لا يصل منه شيء كالحناء وإن شك أو تحقق عدمه فلا).
(8) في (ن 1): (من).
(9) قوله: (أو غيره كالأنف) يقابله في (ن 1): (أو غير من الأنف).
(10) قوله: (أَوْ بَخُورٍ) يقابله في (ن 1) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (وبخور).
(11) قوله: (أو بخور) يقابله في (ن 1): (وبخور).
(12) في (س): (أمامة).
(13) انظر: الذخيرة: 2/ 506.
(14) قوله: (أَوْ بَلْغَمٍ) يقابله في (ز) و (ن 1) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (وبلغم).
(15) زاد في (ن 1) و (ن 2): (مطلقا).
(16) في (س) و (ن 1): (ترك).
(17) في (س): (اتصال اتصال).
(18) قوله: (كحكم ما) يقابله في (ن 1): (حكمه حكم ما كان).

الجزء: 1 - الصفحة: 650

قوله: (مُطْلَقًا) يحتمل أنه يريد: سواء كان القيء من أصله مستدعى (1) أم لا، أو كان البلغم من الرأس أو الصدر، ويحتمل أن يريد: سواء جاوز (2) طرف لسانه أم لا مع إمكان طرحه.
قوله: (أَوْ غَالِبٍ مِنْ مَضْمَضَةٍ أَوْ سِوَاكٍ) يحتمل كونه معطوفًا على متحلل، والمعنى: وصحة الصوم بترك إيصال (3) شيء لمعدته أو حلقه بسبب داخل بحقنة أو غلبة، وهذا (4) أظهر (5)، قال في المدونة: ومن تمضمض لوضوء (6) صلاة (7) أو لعطش فسبقه الماء إلى حلقه فليقضِ في الفرض الواجب، لا في التطوع، ولا كفارة عليه (8)، وعن مالك قول بعدم القضاء.

(المتن)
وَقَضَى فِي الْفَرضِ مُطْلَقًا، أَوْ بصَبٍّ فِي حَلْقِهِ نَائِمًا، كَمُجَامَعَةِ نَائِمَة، وَكَأكْلِهِ شَاكًّا فِي الْفَجْرِ، أَوْ طَرَأَ الشَّكُّ، وَمَنْ لَم يَنْظُر دَلِيلَهُ اقْتَدَى بِالْمُسْتَدِلِّ، وَإِلَّا أَحْتَاطَ؛ إِلَّا الْمُعَيَّنَ لِمَرَضٍ، أَو حَيْضٍ أَوْ نِسْيَانٍ. وَفِي النَّفْلِ بِالْعَمْدِ الْحَرَامِ وَلَوْ بِطَلاقٍ بَتٍّ؛ إِلَّا لِوَجْهٍ كَوَالِدٍ، وَشَيْخ وَإِنْ لَم يَحْلِفَا، وَكَفَّرَ إِنْ تَعَمَّدَ.

(الشرح)
قوله: (وَقَضى في الْفَرْضِ مُطْلَقًا) هو كما تقدم في لفظ المدونة، ومراده بالإطلاق سواء كان الواصل إلى المعدة أو الحلق من منفذ واسع أو غيره كان (9) مما يتحلل (10) أو (1) قوله: (مستدعى) ساقط من (ن 1).
(2) في (ن 2): (جا ز إلى).
(3) قوله: (وصحة الصوم بترك إيصال شيء) يقابله في (س): (وصحة ترك إيصال شيء، وفي (ن 1): (صحة الصوم بترك إيصال غالب من مضمضة أو سواك وعلى محذوف، والمعنى وصحت بترك إيصال الشيء لمعدته أو حلقه)، وفي (ن 2): (وصحة الصوم بترك إيصال غالب من مضمضة أو سواك أو على محذوف والمعنى: وصحت بترك إيصال شيء).
(4) في (س) و (ن 1): (وهو).
(5) في (ن 2): (ظاهر).
(6) في (ن) و (ز): (كوضوء)، وفي (ن 1): (وضوء).
(7) في (ن 2): (صلاته).
(8) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 200.
(9) قوله: (كان) ساقط من (ن 1).
(10) في (س): (يحلل).

الجزء: 1 - الصفحة: 651

لا، أو (1) كان (2) في رمضان أو غيره متأوَّلًا أو غيره (3) بوجه قريب أو بعيد، بأي وجه من وجوه الفطر.
قوله: (أَوْ (4) بُصَبٍّ في حَلْقِهِ نَائِمًا) يريد: أنه لا فرق فيما يوجب القضاء بين أن يكون الصائم مستشعرًا (5) به أم لا، يتيقن (6) تحريمه أم لا، قال في المدونة: فمن كان نائمًا فصُبَّ في حلقه ماء في رمضان فعليه القضاء من غير كفارة (7)، وقال ابن حبيب: الكفارة في ذلك على فاعله (8).
قوله: (كَمُجَامَعَةِ نَائِمَةٍ) هو (9) كقوله (10) في المدونة: وإن جومعت (11) امرأة نائمة في نهار رمضان فالقضاء في ذلك بلا كفارة (12). ابن حبيب: وعلى من أكره امرأته (13) في نهار رمضان الكفارة عنه وعنها (14). وعن سحنون ومحمد بن عبد الحكم: لا شيء عليه عنها (15)، وهو مروي عن مالك.
قوله: (وَكَأكلِهِ شَاكًّا) أي: في غروب الشمس، ولا خلاف في تحريم (16) الأكل حينئذٍ. (1) قوله: (أو) ساقط من (ن 2).
(2) قوله: (أو كان) يقابله في (ز): (أو لا كان).
(3) قوله: (متأوَّلًا أو غيره) ساقط من (ز).
(4) قوله: (أَوْ) يقابله في (ز) و (ن 1) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (وإن).
(5) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (مشعرا).
(6) قوله: (يتيقن) ساقط من (ن 1)، وفي (س): (بيقين)، وفي (ن 2): (تيقن).
(7) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 209.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 39.
(9) في (ن) و (ن 2) و (ز) و (س): (هكذا).
(10) قوله: (هكذا كقوله) يقابله في (س): (هذا القول).
(11) في (ن 1): (جمعت).
(12) انظر: المدونة: 1/ 278.
(13) في (ن 1): (امرأة).
(14) قوله: (عنه وعنها) زيادة من (ن) و (س). انظر: النوادر والزيادات: 2/ 39.
(15) قوله: (عنها) زيادة من (س).
(16) في (ن) و (ز): (تحريمهم).

الجزء: 1 - الصفحة: 652

قوله: (في الْفَجْرِ، أوْ طَرَأَ الشَّكُّ) وهو (1) مذهب المدونة (2) عند (3) أبي عمران: أنه إذا شك في طلوع الفجر يحرم عليه الأكل (4)، وعند اللخمي: يكره (5)، فإن أكل أحد (6) فعلم أن الفجر قد طلع قبل أكله فالقضاء، وكذا لو طرأ (7) عليه الشك على المشهور (8)، وهو مذهب المدونة. ابن يونس (9): إذ لا يرتفع (10) فرض بغير يقين (11).
قوله: (وَمَنْ يَنْظُرْ دَليلَهُ اقْتَدَى بِالمُسْتَدِلِّ) الشاك تارة يكون ناظرًا دليل الفجر وقد تقدم، وتارة لا ينظر وهو المراد بهذا الكلام، وأشار إلى أن من هذا شأنه يقتدي بالمستدل (12). ابن عبد السلام: وظاهر كلامهم: وإن كان قادرًا على الاستدلال خلاف قولهم في القبلة (13).
قوله: (وإلا احْتَاطَ) أي: وإن لم يكن فيه أهلية الاستدلال ولا وجد من يقلده احتاط بترك الأكل.
قوله: (إِلا المُعَيَّن لَمِرَضٍ، أَوْ حَيْضٍ، أوْ نِسْيَانٍ) هذا مخرج من قوله: (وقضى في الفرض مطلقًا) ولعله منقطع؛ لأن المراد بالمعين الواجب غير رمضان؛ أي ولا يقضي في الواجب المعين إذا أفطر لعذر فيه من مرض أو حيض أو نسيان؛ لأن الملتزم (14) شيء (1) قوله: (وهو) زيادة من (ن 1).
(2) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 192.
(3) في (ن 1): (عن).
(4) انظر: التوضيح: 2/ 416.
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 773، 774.
(6) قوله: (أحد) زيادة من (ن 2).
(7) في (س): (ظهر).
(8) قوله: (وكذا لو طرأ عليه الشك على المشهور) يقابله في (ن 1): (قوله: (أو طرأ عليه الشك) أي وكذلك لو طرأ عليه الشك على المشهور).
(9) قوله: (ابن يونس) يقابله في (ن 1): (ابن بزيزة يونس).
(10) في (ن 1): (يوقع).
(11) انظر: التوضيح: 2/ 417، الجامع لابن يونس، ص: 984.
(12) قوله: (الشاك تارة ... هذا شأنه يقتدي بالمستدل) ساقط من (ن 1).
(13) انظر: التوضيح: 2/ 419.
(14) في (ز): (المسألتين).

الجزء: 1 - الصفحة: 653

معين (1) وقد فات لا يلزمه قضاؤه (2)، وهو المشهور، ولمالك وجوب القضاء في المرض، وخرج عليه النسيان، وقيل: يقضي في النسيان (3)، وقيل: يقضي إن كان لليوم فضيلة (4) وإلا فلا.
قوله: (وَفي النَّفْلِ، بِالْعَمْدِ الحْرَامِ) يريد أن القضاء يجب في صوم النفل بالفطر الحرام، كمن (5) شرع في صوم التطوع ثم أفطر من غير ضرورة ولا عذر، فإنه يلزمه القضاء.
قوله: (وَلَوْ بِطَلاقٍ بَتٍّ) يريد أن القضاء واجب في الفطر بالعمد (6) الحرام، ولو كان بسبب حلف بطلاق بائن قاطع للعصمة، وفيه دلالة على أنه لا يجوز له (7) الفطر إذا حلف عليه (8) شخص بالطلاق الثلاث ونحوه، وقد جاء في الحديث ما يدل عليه.
قوله: (إِلا لِوَجْهٍ كَوَالِدٍ وشيخ (9)) ابن حبيب عن مطرف: وإن حلف على الصائم (10) رجل بالطلاق أو العتق أو (11) المشي وشبهه (12) فليحنثه، ولا يفطر إلا أن يكون لذلك وجه وليحنثه باليمين بالله، وإن حلف هو لا يفطر (13) كفر إلا في أبويه يعزمان عليه، فأحب إليَّ أن يطيعهما وإن لم يحلفا إذا كان رأفة (14) منهما لإدامة صومه، هكذا قال مالك في الذي يسرد الصوم فتأمره أمه بالفطر فليطعها، وقد فعله رجال (1) قوله: (الملتزم شيء معين) يقابله في (ن 1): (الملزم للشيء المعين).
(2) قوله: (لا يلزمه قضاؤه) زيادة من (ن 2).
(3) قوله: (وقيل: يقضى في النسيان) ساقط من (س) و (ن 1).
(4) في (ن 2): (فضل).
(5) في (س): (لمن).
(6) في (س) و (ن 1) و (ن 2): (العمد).
(7) قوله: (له) زيادة من (س)، وفي (ن 1): (عليه).
(8) في (ن 1): (له).
(9) قوله: (وشيخ) زيادة من (ن 2).
(10) في (ن) و (ز) و (س): (الصيام).
(11) قوله: (أو) ساقط من (س).
(12) قوله: (وشبهه) ساقط من (ن 1).
(13) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (هو ليفطر).
(14) في (س): (رقة).

الجزء: 1 - الصفحة: 654

صالحون من أهل الفضل (1).
قوله: (وَشَيْخٍ) هكذا قال ابن غلاب (2) أن حرمة شيخه في ذلك كحرمة الوالدين (3).
قوله: (وَإنْ لم يَحْلِفَا) أي: الوالد (4) والشيخ، وقد تقدم ذلك.
قوله: (وَكَفَّرَ إِنْ تَعَمَّدَ) أي: وكفر في الفرض إن تعمد الفطر، ولا خلاف أن الأكل أو الشرب أو الجماع على سبيل الانتهاك موجب للكفارة، وهو معنى قوله: (إِنْ تَعَمَّدَ).

(المتن)
بِلا تَأوِيلٍ قَرِيبٍ، وَجَهْلٍ فِي رَمَضَانَ فَقَطْ: جِمَاعًا، أَوْ رَفْعَ نِيَّةٍ نَهَارًا أَوْ أَكْلًا وَشُربًا بِفَمٍ فَقَط وَإنْ بِاسْتِيَاكٍ بِجَوْزَاءَ، أَوْ مَنِيًّا وَإنْ بِإدَامَةِ فِكْبر، إِلَّا أَنْ يُخَالِفَ عَادَتَهُ عَلَى الْمُخْتَارِ، وَإنْ أَمْنَى بِتَعَمُّدِ نَظْرَهِ فَتَأوِيلانِ: بإطْعَامِ سِتينَ مِسْكِينًا لِكُل مُدٌّ، وَهُوَ الأَفْضَلُ، أَوْ صِيامِ شَهْرَيْنِ، أَوْ عِتْقِ رَقَبَةٍ كَالظَّهَارِ، وَعَنْ أَمَةٍ وَطِئَهَا، أَوْ زَوْجَةٍ أكرَهَهَا نِيَابَةً، فَلا يَصُومُ وَلا يُعْتِقُ عَنْ أَمَتِهِ، وَإنْ عَجَز كَفَّرَتْ وَرَجَعَتْ -إِنْ لَمْ تَصُمْ- بالأَقَلِّ مِنَ الرَّقَبَةِ وَكَيْلِ الطَّعَامِ، وَفِي تَكْفِيرِهِ عَنْهَا إِنْ أكرَهَهَا عَلَى الْقُبلَةِ حَتُّى أَنْزَلا تَأوِيلانَ.

(الشرح)
قوله: (بِلا تَأوِيلٍ قَرِيبٍ) إشارة إلى أن المفطر (5) تارة لا يكون (6) عنده تأويل ألبتة بل (7) منتهكًا حرمة الشهر، وتارة يكون (8) متأولًا تأويلًا بعيدًا، وتارة متأولًا تأويلًا قريبًا، فالمنتهك يكفر بلا خلاف كما سبق (9)، وكذلك ذو التأويل البعيد على تفصيل (1) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 72.
(2) قوله: (ابن غلاب) يقابله في (ن 2): (ابن جلاب). وقوله: (هكذا قال ابن غلاب) يقابله في (ن 1): (هذا كقول ابن غلاب).
(3) انظر: التوضيح: 2/ 422.
(4) في (س) و (ن 2): (الوالدين).
(5) قوله: (وهو معنى قوله ... إشارة إلى أن المفطر) ساقط من (ن 1).
(6) قوله: (تارة لا يكون) يقابله في (ن أ): (تارة يفطر وليس).
(7) قوله: (بل) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(8) قوله: (يكون) زيادة من (س).
(9) في (ن 2): (تقدم).

الجزء: 1 - الصفحة: 655

يأتي، وأما ذو التأويل القريب فلا كفارة عليه كما (1) سيأتي (2)، ولما كان الجهل ملحقًا بالنسيان في الكفارة قال: (وَجَهْلٍ (3)) يريد أنه إذا أفطر (4) جاهلًا لا كفارة عليه، وهو المعروف، وقيل: تجب عليه الكفارة.
قوله: (في رَمَضَانَ فَقَط) هو متعلق بقوله: (وكفر)، وأشار بقوله: (فقط) إلى أن الكفارة خاصة برمضان دون غيره (5)، وهو المشهور، ولابن حبيب (6): إن نذر صوم الدهر فأفطر يومًا (7) متعمدًا (8) فعليه كفارة رمضان (9)؛ لأنه (10) لا يجد يومًا يقضي فيه إلا وصومه واجب عليه (11).
قوله: (جِمَاعًا أَوْ رَفْعَ نيةٍ نَهَارًا) هو معمول (12) لقوله: (إن تعمد) أي: وكفر إن تعمد جماعًا ونحوه، وهذا مبني على أن الجماع نسيانًا لا يوجب الكفارة، وهو المشهور، وقاله في المدونة (13)، وعن مالك أنه يوجبها (14)، وقال (15) عبد الملك: والأصح وهو (16) مذهب المدونة: أن رفع النية نهارًا يوجب الكفارة كما ذكر، وقال ابن القاسم: أحب إليَّ أن يكفر مع القضاء (17). (1) قوله: (كما) ساقط من (ن 1).
(2) في (ز) و (ن 2): (سبق).
(3) زاد في (ن 1): (في رمضان).
(4) قوله: (أفطر) يقابله في (ن 1): (أفطر في رمضان).
(5) قوله: (دون غيره) ساقط من (ن 1).
(6) قوله: (ولابن حبيب) يقابله في (ن 1): (وقال ابن حبيب)، وفي (ن): (وعن ابن حبيب).
(7) قوله: (فأفطر يومًا) يقابله في (ن 1): (ثم أفطر متعمدا).
(8) قوله: (متعمدًا) زيادة من (ن 2).
(9) قوله: (رمضان) يقابله في (ن 1): (من أفطر في رمضان).
(10) قوله: (لأنه) يقابله في (ن 1): (قال لأنه).
(11) انظر: التوضيح: 2/ 433.
(12) في (س): (مفعول).
(13) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 208.
(14) في (ن 1): (يوجب الكفارة)، وفي (ن): (يوجبه). انظر التوضيح: 2/ 434.
(15) قوله: (وقال) يقابله في (ن 2): (وقاله).
(16) قوله: (وهو) ساقط من (ن).
(17) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 51.

الجزء: 1 - الصفحة: 656

قوله: (أوْ أكلًا وَشُرْبًا (1) بِفَمٍ فَقَطْ) أي: وكفر إن تعمد أكلًا أو شربًا، وهذا لا إشكال فيه، واحترز بقوله: (فقط) مما يصل من (2) نحو الأذن والأنف، فإنه لا يكفر فيه (3) على المشهور، وقال أبو (4) مصعب: يكفر.
قوله: (وإنْ بِاسْتِيَاكٍ بجَوْزَاءَ) يريد: أنه (5) إذا استاك بها (6) نهارًا كما قال ابن لبابة، قال: وإن استاك بها ليلًا فأَصبحت على فيه لزمه القضاء فقط (7).
قوله: (أوْ مَنيًّا وَإِنْ بِإدَامَةِ فِكْرٍ) أي: وكذلك يكفر إن تعمد إخراج (8) مني، يريد: ولو (9) بقبلة أو مباشرة أو إدامة فكر كما قال، وكذا نص عليه في النوادر (10).
قوله: (إِلا أنْ يُخَالِفَ عَادَتَهُ عَلَى المُخْتَارِ) أي: على ما اختاره اللخمي في هذه المسألة، وفيها قولان. ابن (11) عبد السلام: وأظهرهما عندي سقوط الكفارة.
قوله: (وإنْ أَمْنَى بِتَعَمُّدِ نَظَرِهِ (12)، فتَأوِيلانِ) قال في المدونة: وإن (13) نظر إلى زوجته في رمضان وتابع النظر حتى أنزل فعليه القضاء والكفارة، وإن لم يتابع النظر فأمنى أو أمذى فليقضِ فقط (14)، وذهب القابسي إلى وجوب القضاء والكفارة (15) بتعمد النظرة (1) في (ز) و (ن 1) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (أو شربا).
(2) قوله: (يصل من) يقابله في (س): (يتصل).
(3) قوله: (فيه) ساقط من (ن 1).
(4) في (س): (ابن).
(5) قوله: (أنه) زيادة من (ن 2).
(6) قوله: (بها) ساقط من (ن 1).
(7) انظر: التوضيح: 2/ 408.
(8) في (ن 1): (طرح).
(9) قوله: (ولو) ساقط من (ن).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 48.
(11) في (س): (لابن).
(12) في (ز): (بتمعد نظرة)، وفي (ن 1) والمطبوع من مختصر خليل: (بتعمد نظرة).
(13) في (س): (من)، وفي (ن 1): (في من).
(14) انظر: المدونة: 1/ 270.
(15) قوله: (وإن لم يتابع ... وجوب القضاء والكفارة) ساقط من (ن 1).

الجزء: 1 - الصفحة: 657

الواحدة إذا أنزل (1).
عبد الحق: وهو حسن (2)، وإنما شرط في المدونة متابعة النظر؛ لكونه لم يقصد اللذة بالنظرة الأولى. بعض الأشياخ: وهو وفاق للمدونة. وقال الباجي: إذا قصد بالنظرة الواحدة اللذة فأنزل، فقال القابسي: عليه الكفارة والقضاء، وهو الصحيح؛ لأنها مع قصد الاستمتاع (3) كالقبلة (4).
ابن يونس: ويظهر لي (5) أن قول القابسي خلاف ظاهر الكتاب، ويدل عليه استدلال سحنون بالنظرة على القبلة والجسّة (6) فلم يرَ عليه في ذلك كفارة وهو متعمد، وإلى هذا أشار بالتأويلين (7).
قوله: (بِإطْعَامِ سِتِّينَ مِسْكِينًا لِكُلٍّ مُدٌّ) هو متعلق بقوله: (وكفر) أي (8): وكفر بإطعام كذا، وقد (9) قدم الإطعام؛ لأنه الأفضل على المشهور كما قال، ولأن نفعه متعدٍّ والعتق قاصر كالصوم؛ ولأنه المأمور به في الحديث (10)، وقيل: العتق أفضل ثم الصوم ثم الإطعام، قيل: يختلف بحسب (11) الأوقات والبلاد، وقوله: (ستين مسكينًا) هو كقوله في المدونة: ويعطي في الكفارة (12) (1) انظر: التوضيح: 2/ 411.
(2) في (ن): (أحسن).
(3) في (س): (الاستماع).
(4) قوله: (لأنها مع قصد الاستمتاع كالقبلة) يقابله في (ن 1): (لأن لها مع القصد الاستمتاع شبها بالقبلة).
(5) قوله: (لي) ساقط من (ن 1).
(6) في (س): (والجسد).
(7) قوله: (وإلى هذا أشار بالتأويلين) يقابله في (ن 1): (وإليه أشار بقوله: فتأويلان). انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1005.
(8) قوله: ("وكفر" أي) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(9) قوله: (قد) زيادة من (ن 1).
(10) قوله: (قاصر كالصوم؛ ولأنه المأمور به في الحديث) يقابله في (س): (خاص والصوم أفضل لأنه المأثور في الحديث).
(11) في (ن 1): (بحساب).
(12) قوله: (في الكفارة) ساقط من (ن 1).

الجزء: 1 - الصفحة: 658

ستين مسكينًا (1) مدَّا مدًّا (2) بمده عليه الصلاة والسلام، ولا يجزئه أن يعطي ثلاثين مسكينًا مدين مدين، والمشهور (3) أنه يعطي لكل مدًّا (4) كما قال هنا، وعن أشهب: أنه يخير (5) بين المدّ والغداء والعشاء.
قوله: (وَهُوَ الأَفْضَلُ) يريد: بالنسبة إلى الحر، وأما العبد فإن تكفيره بالصوم أفضل (6) إلا أن يضر بالسيد، فيبقى في ذمته إلا أن يأذن له السيد في الإطعام.
قوله: (أَوْ صِيَامِ شَهْرَيْنِ (7)) هذا هو النوع (8) الثاني من أنواع الكفارة.
قوله: (أَوْ أَعْتَقَ (9) رَقبةً) هذا (10) هو النوع الثالث، وكلامه يدل على أنها على التخيير وهو على (11) المشهور، وقيل: على الأولى (12)، وهو نص أبي عمران (13)، وقيل (14): على الترتيب، وقيل: العتق والصيام للجماع والإطعام لغيره.
قوله: (كَالظِّهَارِ) أي: في متابعة صوم (15) الشهرين، وفي كون الرقبة كاملة غير ملفقة مؤمنة سليمة من العيوب (16) محررة لها (17)، وسيأتي بيانه لها (18). (1) قوله: (مسكينًا) ساقط من (س).
(2) قوله: (مدًّا) ساقط من (ن 1).
(3) في (س) و (ن 1): (وهو المشهور).
(4) في (ن 1): (لكل واحد مدا).
(5) في (س): (يجزئ).
(6) قوله: (أفضل) زيادة من (ن 2).
(7) قوله: (شَهْرَيْنِ) يقابله في (ن 1): (شهرين متتابعين).
(8) في (س): (الفرع)، وفي (ن 1): (الصنف).
(9) في (ز) و (ن 1) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (عتق).
(10) قوله: (هذا) ساقط من (ن 2).
(11) قوله: (على) زيادة من (س).
(12) قوله: (وقيل: على الأولى) ساقط من (س).
(13) قوله: (وهو نص أبي عمران) زيادة من (ن 2).
(14) قوله: (وقيل) يقابله في (ن 2): (ابن الحاجب).
(15) قوله: (صوم) ساقط من (ن 1).
(16) قوله: (من العيوب) زيادة من (ن 2).
(17) قوله: (لها) ساقط من (ن 1).
(18) قوله: (لها) ساقط من (س) و (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 659

قوله: (وَعَنْ أَمَةٍ وَطِئَهَا) أي: وكفر عن أمة وطئها (1)، قال في النوادر عن بعض الأصحاب: وإن طاوعته (2)، يريد: أن مطاوعتها كالإكراه للرق بخلاف الزوجة، ولهذا قال: (أَوْ زَوْجَةٍ أكرَهَهَا) وقاله (3) في المدونة وغيرها، وقال سحنون: لا يلزمه عنها شيء (4).
قوله: (نِيَابَةً، فَلا يَصُومُ، وَلا يُعْتِقُ عَنْ أَمَتِهِ) أي: فبسبب (5) ما يفعله من الكفارة عن أمته أو زوجته نيابة عنهما (6) فلا يكفر عنهما (7) بالصوم، إذ لا يصوم أحد عن غيره ولا يعتق عن الأمة؛ لأن الولاء له، وأما الزوجة فيعتق عنها (8)، والحاصل أنه يكفر عن نفسه بأحد الأمور الثلاثة، وعن الزوجة بأحد أمرين وهما العتق والإطعام، وعن الأمة بالإطعام فقط.
قوله: (وإن عجز كفرت ورجعت (9) إِنْ لم تَصُمْ) أي: إن عجز الزوج عن الكفارة فقامت المرأة بها عنه، فإن صامت فلا شيء لها عليه، ولهذا قال: (إن لم تصم)، وإن أطعمت عنه (10) أو أعتقت رجعت عليه ثم بين كيفية الرجوع، فقال: (بِالأقَلِّ مِنَ الرَّقَبةِ، وَكَيْلِ الطَّعَامِ) أي: بالأقل من قيمة الرقبة التي أعتقتها أو مكيلة الطعام، فإن كانت قيمة الطعام أقل من قيمة الرقبة رجعت عليه بقيمة الطعام (11)، وإن كانت قيمة الرقبة أقل من قيمة الطعام (12) رجعت عليه بقيمتها (13). (1) قوله: (أي: وكفر عن أمة وطئها) ساقط من (س) و (ن 1).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 39.
(3) في (س): (وقال).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 39.
(5) قوله: (فبسبب) يقابله في (ن 2): (بسبب كون).
(6) في (ن) و (ن 1) و (ز): (عنها).
(7) في (ن) و (ن 1) و (ز): (عنها). وقوله: (فلا يكفر عنهما) ساقط من (س).
(8) قوله: (فيعتق عنها) يقابله في (ن 1) و (ن 2): (فيعتق عنها ويطعم).
(9) قوله: (وإن عجز كفرت ورجعت) زيادة من (ن).
(10) قوله: (عنه) ساقط من (س).
(11) قوله: (أي: بالأقل من قيمة ... عليه بقيمة الطعام) ساقط من (س).
(12) قوله: (من قيمة الطعام) زيادة من (ن 2).
(13) قوله: (أي: بالأقل من قيمة ... بقيمتها) يقابله في (ن 1): (فإن كانت قيمة الرقبة أقل من الطعام =

الجزء: 1 - الصفحة: 660

قوله: (وَفي تكفِيرِهِ عَنْهَا إِنْ أَكْرَهَهَا عَلَى الْقُبْلَةِ حَتَّى أَنزلا تَأوِيلاِنِ) يريد: أنه اختلف إذا قبّل امرأته مكرهة حتى أنزلا، هل يكفر عنه وعنها أو عنه فقط؟ وإلى الأول ذهب ابن أبي زيد وحمديس، وإلى الثاني ذهب القابسي (1) وابن شبلون (2)، وعليهما القضاء معا (3) وهما تأويلان على المدونة (4).

(المتن)
وَفِي تَكْفِيرِ مُكْرِهِ رَجُلٍ لِيُجَامِعَ قَوْلانِ، لا إِنْ أَفْطَرَ نَاسِيًا، أَوْ لَم يَغْتَسِلْ إِلَّا بَعْدَ الْفَجْرِ، أَوْ تَسَخَرَ قُربَهُ، أَوْ قَدِمَ لَيلًا، أَوْ سَافَرَ دُونَ الْقَصْرِ، أَوْ رَأَى شَوَّالًا نَهَارًا فَظَنُّوا الإِبَاحَةَ؛ بِخِلافِ بَعِيدِ التَّأوِيلِ، كِرَاءٍ، وَلَمْ يُقْبَلْ، أَوْ لِحُمَّى ثُمَّ حُمَّ، أَوْ لِحَيْضٍ ثُمَّ حَصَلَ، أَوْ حِجَامَةٍ، أَوْ غِيبَةٍ. وَلَزِمَ مَعَهَا الْقَضَاءُ إِنْ كَانَتْ لَهُ، وَالْقَضَاءُ فِي التَّطَوُّعِ بِمُوجِبِهَا.

(الشرح)
قوله: (وَفي تكفِيرِ مُكْرِهِ رَجُلٍ ليُجَامِعَ قَوْلانِ) يعني: أنه اختلف فيمن أكره غيره على أن يجامع امرأة (5)، هل يجب على فاعل الإكراه كفّارة عن غيره أم لا؟ ابن عبد السلام: والأقرب سقوطها.
قوله: (لا إِنْ أَفْطَر نَاسِيًا) يريد: أن من أفطر بتأويل (6) قريب لا كفارة عليه؛ لأنه معذور باستناده (7) إلى سبب موجود (8)، وقد أشار إلى أن (9) السائل (10) التي يعذر فيها = رجعت بقيمتها عليه وإن كانت قيمة كيل الطعام أقل من الرقبة رجعت بكيل الطعام عليه).
(1) في (ن): (وإلى الأول ذهب ابن أبي زيد، وإلى الثاني ذهب حمديس والقابسي).
(2) انظر: التوضيح: 2/ 436 - 437.
(3) قوله: (معا) زيادة من (ن 1).
(4) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 196.
(5) في (س): (امرأته).
(6) قوله: (أفطر بتأويل) يقابله في (ن 1): (أفطر ناسيا ومن أفطر بتأويل)، وفي (ن 2): (أفطر ناسيا فلا كفارة عليه وكذلك من أفطر بتأويل).
(7) في (س): (بإسناده).
(8) قوله: (باستناده إلى سبب موجود) يقابله في (ن 1): (لاستناده إلى سبب مؤجل).
(9) قوله: (أن) ساقط من (س).
(10) قوله: (إلى أن المسائل) يقابله في (ن 2): (بهذا وما بعده إلى المسائل).

الجزء: 1 - الصفحة: 661

وهي (1) ست:
الأولى: من أفطر ناسيًا ثم أفطر بعد ذلك متعمدًا معتقدًا أن التمادي لا يلزمه وأنه لا حرمة لذلك اليوم (2)، وهذا هو المشهور، وقال عبد الملك: تجب الكفارة (3). ولابن حبيب: إن أفطر ناسيًا بأكل (4) أو شرب (5) فلا كفارة، وإن جامع فعليه (6) كفارة (7).
قوله: (أَوْ لَمْ يَغْتَسِلْ إِلا بَعْدَ الْفَجْرِ) إشارة (8) إلى المسألة الثانية، ومعناها: أن المرأة إذا انقطع حيضها قبل الفجر ولم تغتسل إلا بعد طلوعه فاعتقدت بطلان صومها فأفطرت، قال أشهب: وكذا من أصبح جنبًا فأفطر معتقدً أن صومه قد (9) فسد فلا كفارة عليهما (10)، ثم أشار إلى المسألة الثالثة بقوله: (أَوْ تَسَحَّرَ قُرْبَهُ) ومراده أن (11) من تسحر قبل طلوع (12) الفجر فظن أن صيام ذلك اليوم لا يجزئه فأفطر فلا كفارة عليه (13)، قاله في العتبية (14).
قوله: (أَوْ قَدِمَ لَيْلًا) هي المسألة الرابعة، ومعناها أن من قدم من سفره ليلًا فاعتقد (1) قوله: (وهي) زيادة من (ن 2).
(2) قوله: (من أفطر ناسيًا ... لا حرمة لذلك اليوم) يقابله في (ن 1): (من أفطر ناسيا بعد ذلك متعمد فلا كفارة عليه وأنه لا حرمة لذلك اليوم).
(3) انظر: التوضيح: 2/ 439.
(4) قوله: (بأكل) زيادة من (ن) و (ن 2).
(5) قوله: (أو شرب) زيادة من (ن).
(6) في (ز): (فلا).
(7) قوله: (إن أفطر ناسيًا فلا كفارة، وإن جامع فعليه كفارة) يقابله في (ن 1): (إن أفطر بأكل أو بغير جماع فلا كفارة وإن أفطر بجماع فعليه الكفارة). انظر: التوضيح، لخليل: 2/ 439.
(8) في (س): (أشار).
(9) قوله: (قد) ساقط من (س).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 33.
(11) قوله: (أن) ساقط من (ن 2).
(12) قوله: (قبل طلوع) يقابله في (س) و (ن 2): (قرب طلع).
(13) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 350.
(14) قوله: (قاله في العتبية) ساقط من (س).

الجزء: 1 - الصفحة: 662

أنه لا ينعقد له صوم في صبيحة تلك الليلة، وتوهم أن من شرط صحة انعقاده (1) أن يقدم قبل (2) غروب الشمس فلا كفارة عليه، ثم نبه على المسألة الخامسة بقوله: (أَوْ سَافَرَ دُونَ الْقَصْرِ) ومعناها (3) أن من سافر دون مسافة (4) القصر كالراعي يخرج لرعي ماشيته على أميال (5)، فيظن أن مثل ذلك سفر مبيح للفطر فيفطر (6)، فلا كفارة عليه، نص عليه في الرسالة (7).
قوله: (أَوْ رَأَى شَوَّالًا نَهَارًا) أي: هلال شوال (8) وهي المسألة السادسة، ومراده بها (9) أن من رأى هلال شوال (10) نهارًا فظن أن ذلك اليوم (11) يوم الفطر فأفطر، فلا كفارة عليه.
قوله: (فَظَنُّوا الِإباحَةَ) أي: فظنوا أن العذر القائم بهم مبيح للفطر، واحترز بذلك ممن أفطر من (12) هؤلاء مع علمه بأن الفطر لا يجوز له (13)، فإنه يكفر بلا خلاف.
قوله: (بِخِلافِ بَعِيدِ التَّأوِيلِ) أي: فإنه لا يعذر صاحبه في اسقاط الكفارة، وقد ذكر من ذلك خمس مسائل:
الأولى: من رأى هلال رمضان فلم تقبل شهادته، فظن أن الصوم لا يلزمه فأصبح (1) في (س) و (ن 2): (اعتقاده).
(2) قوله: (قبل) ساقط من (س).
(3) في (س): (ومعنى ذلك)، وفي (ن 2): (يعني).
(4) قوله: (مسافة) ساقط من (ن 2).
(5) قوله: (كالراعي يخرج لرعي ماشيته على أميال) ساقط من (س) و (ن 2).
(6) قوله: (فيظن أن مثل ذلك سفر مبيح للفطر فيفطر) يقابله في (س): (فظن أن مثل ذلك يبيح الفطر فأفطر)، وفي (ن 2): (فظن أن الفطر مباح له فأفطر).
(7) قوله: (نص عليه في الرسالة) زيادة من (ن 2).
(8) قوله: (أي: هلال شوال) ساقط من (ن 2).
(9) في (ن 2): (هنا).
(10) قوله: (وهي المسألة ... رأى هلال شوال) ساقط من (س).
(11) قوله: (اليوم) زيادة من (س).
(12) قوله: (من) ساقط من (ن 2).
(13) قوله: (له) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 663

مفطرًا، فإنه يكفر وهو المشهور، وقال أشهب: لا شيء عليه إلا القضاء (1)، وإلى الأولى (2) أشار بقوله: (كَرَاءٍ، وَلم يُقبَلْ) ثم نبه على المسألة الثانية بقوله: (أَوْ لحُمَّى ثُمَّ حُمَّ) ومراده أن (3) من به حمى الربع فيصبح يوم حماه مفطرًا ظانًّا أنها تأتي ذلك اليوم، ثم تأتي إليه (4) فيه كما ظن (5)، والمشهور أن عليه الكفارة خلافًا لابن عبد الحكم، ثم أشار إلى المسألة (6) الثالثة بقوله: (أَوْ لِحَيْضٍ ثُمَّ حَصَلَ) والمعنى أن المراة إذا جرت (7) لها عادة بالحيض في يوم معين من الشهر (8) فتصبح فيه مفطرة قبل ظهور الحيض ثم تحيض باقي يومها، والمشهور (9) أن عليها الكفارة خلافًا لابن عبد الحكم أيضًا، وأما المسألتان الباقيتان فقد أشار إليهما بقوله: (أَوْ حِجَامَةٍ أَوْ غِيبَةٍ) ومراده أن من احتجم في نهار (10) رمضان أو اغتاب غيره فظن أن صومه قد بطل فأفطر فإن عليه الكفارة مع القضاء، ونحوه لابن حبيب في النوادر (11)، وظاهر كلام ابن القاسم في مسألة الحجامة بخلافه.
قوله: (وَلَزِمَ مَعَهَا الْقَضَاءُ إِنْ كَانَتْ لَهُ) يريد: أن القضاء لازم (12) مع الكفارة في جميع ما تقدم إن كانت الكفارة لفطر رمضان.
قوله: (وَالْقَضَاءُ في التَّطَوُّع بِمُوجِبِهَا) أي: وكذا يلزم القضاء في فطر صيام التطوع بما يوجب الكفارة (13) في رمضان، وفيه نظر مذكور في الكبير. (1) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 7.
(2) في (ز) و (ن) و (ن 2): (الأول).
(3) قوله: (أن) ساقط من (ن 2).
(4) في (ن) و (ن 2): (عليه). وقوله: (ثم تأتي إليه) يقابله في (ز): (ثم إنها لم تأت عليه).
(5) قوله: (كما ظن) زيادة من (ن 2).
(6) قوله: (المسألة) زيادة من (س).
(7) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (جرى).
(8) في (س): (أشهر).
(9) في (س): (وهو المشهور).
(10) قوله: (نهار) ساقط من (س).
(11) انظر: النوادر والزيادت: 2/ 37.
(12) في (ن 2): (لزم).
(13) قوله: (بما يوجب الكفارة) مكرر في (ز).

الجزء: 1 - الصفحة: 664

(المتن)
وَلا قَضَاءَ فِي غَالِبِ قَيءٍ أَوْ ذُبَابٍ أَوْ غُبَارِ طَرِيقٍ، أَوْ دَقِيقٍ، أَوْ كَيْلٍ، أَوْ جِبْسٍ لِصَانِعِهِ، وَحُقْنَةٍ مِنْ إِحْلِيلٍ، أَوْ دُهْنِ جَائفَةٍ، وَمَنِيّ مُسْتَنْكِحٍ، أَوْ مَذْيٍ، وَنَزْع مَأكُولٍ أَوْ مَشْرُوبٍ أَوْ فَرجٍ طُلُوعَ الْفَجْرِ، وَجَازَ سِوَاكٌ كُلَّ النَّهَارِ، وَمَضْمَضَة لِعَطَشٍ، وَإِصْبَاحُهُ بِجَنَابَةٍ، وَصَوْمُ دَهْرٍ وَجُمُعَةٍ فَقَطْ وَفِطْرُ سَفَرِ قَصْرٍ شَرَعَ فِيهِ قَبْلَ الْفَجْرِ وَلَم يَنْوِ فِيهِ، وَإِلَّا قَضَى وَلَوْ تَطَوُّعًا، وَلا كَفَّارَةَ؛ إِلَّا أَنْ يَنْوِيَهُ بِسَفَرٍ كَفِطْرِه بَعْدَ دُخُولِهِ، وَبِمَرَضٍ خَافَ زِيَادَتَهُ، أَوْ تَمَادِيَهُ.

(الشرح)
قوله: (وَلا قَضَاءَ في غَالِب قَيْءِ) لما أخرجه أبو داود والترمذي والنسائي أنه عليه الصلاة والسلام قال: "إذا ذَرع الصائم القيء فلا قضاء (1) عليه" (2)، ونحوه في المدونة (3) والرسالة (4)، وهو مقيد بما إذا لم يرجع منه شيء إلى جوفه بعد إمكان طرحه.
قوله: (أوْ ذُبَابٍ) أي: أو (5) غالب ذباب وذلك للمشقة في الاحتراز عنه، وعن عبد الملك (6) أنه يقضي فيه، نقله الباجي (7).
قوله: (وَغُبَارِ طَرِيقٍ) الباجي: ولا أجد أحدًا أوجب فيه القضاء (8)، وحكى الاتفاق عليه التلمساني (9). (1) في (س) و (ن 2): (إفطار).
(2) حسن، أخرجه مالك: 1/ 304، في باب ما جاء في قضاء رمضان والكفارات، من كتاب الصيام، برقم: 673، موقوفًا، وأبو داود: 1/ 734، في باب الصائم يستقيء القيء عامدًا، من كتاب الصيام، برقم: 2380، والترمذي: 3/ 98، في باب فيمن استقاء عمدًا، من كتاب الصوم، برقم: 720، وقال: هذا حديث حسن غريب، وابن ماجه: 1/ 536، في باب ما جاء في الصائم يقيء، من كتاب الصيام، برقم: 1676. قال ابن الملقن: هذا الحديث حسن، وقد حسنه من المتأخرين المنذري في تخريجه لأحاديث المهذب، والنووي في شرحه، وقال: إسناده إسناد الصحيح، ولم يضعفه أبو داود فهو عنده حجة إما صحيح أو حسن. انظر: البدر المنير: 5/ 659 و 661.
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 200.
(4) انظر: الرسالة، ص: 60.
(5) قوله: (أو) ساقط من (ن 2).
(6) قوله: (عبد الملك) يقابله في (س): (مالك).
(7) انظر: المنتقى: 3/ 44.
(8) انظر: المنتقى: 3/ 44.
(9) انظر: التوضيح: 2/ 402.

الجزء: 1 - الصفحة: 665

أبو محمد: وليس عليه في ذلك القضاء؛ لأنه أمر غالب، وحكاه عبد الملك وسحنون (1).
قوله: (أَوْ دَقِيقٍ، أَوْ كَيْلٍ، أَو جبسٍ) أي: غبار دقيق أو غبار كيل غلة (2) ونحوها (3) أو غبار جبس، وفي النوادر: أن أشهب لم يعذره بغبار الدقيق (4).
ابن شاس: واختلف في غبار الجباسين وهو (5) أولى بعدم القضاء (6)؛ أي: من غبار الدقيق.
قوله: (لِصَانِعِهِ) يريد: أن الحكم فيما تقدم إنما هو بالنسبة إلى صانع الدقيق وما بعده، وقد نبه التلمساني على هذا التقييد في صانع الدقيق (7).
قوله: (وَحُقْنَةٍ مِنْ (8) إِحْلِيلٍ أَوْ دُهْنِ جَائِفَةٍ) أي: ولا قضاء في حقنة من إحليل (9) ولا في دهن جائفة، وهكذا كقوله في المدونة: وإن قطر (10) في إحليله دهنًا أو استدخل فيه (11) فتائل أو داوى (12) جائفة بدواء (13) مائع أو غير مائع فلا شيء عليه (14).
ابن يونس (15): ولا شيء عليه في دهن الجائفة؛ لأن ذلك لا يصل إلى (16) مدخل (1) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 39.
(2) في (ن 2): (غلب).
(3) في (ن 2): (ونحوهما).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 39.
(5) قوله: (هو) زيادة من (ن 2).
(6) انظر: عقد الجواهر: 1/ 252.
(7) انظر: التوضيح: 2/ 402.
(8) في (ن 2): (في).
(9) قوله: (من إحليل) ساقط من (س).
(10) قوله: (وإن قطر) يقابله في (س): (وأقطر)، وفي (ن 2): (وإن أقطر).
(11) قوله: (فيه) ساقط من (ن 2).
(12) في (ن 2): (دوي).
(13) في (ن 2): (بدهن).
(14) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 198.
(15) قوله: (أو استدخل فيه ... عليه، ابن يونس) ساقط من (س).
(16) قوله: (إلى) زيادة من (ن 2).

الجزء: 1 - الصفحة: 666

الطعام والشراب، ولو وصل إليه لمات من ساعته (1)، والإحليل بكسر الهمزة: ثقب الذكر من حيث يخرج البول.
قوله: (وَمَنِيِّ مُسْتَنكَحٍ أَوْ مَذْيٍ) يريد: لأن في القضاء مشقة وحرجًا؛ ولأنه غالبًا حين القضاء لا (2) ينفك عن ذلك.
قوله: (وَنَزْعِ مَأكولٍ أَوْ مَشْرُوبٍ أَوْ فَرْجٍ طُلُوعَ الْفَجْرِ) أي: وكذا لا قضاء عليه إذا طلع الفجر وهو يأكل (3) فنزع ما في فيه من الطعام حين علم، وهذا إذا (4) كان يعتقد أولًا بقاء الليل فأما مع علمه بطلوعه فلا (5)، وما ذكره في الأكل والشرب وهو، المنصوص، وخرج القضاء على إمساك جزء من الليل وفيه قولان، وأشار بقوله: (أَوْ فَرْجٍ) إلى أن من طلع عليه (6) الفجر وهو يجامع فنزع حين علم فلا قضاء عليه عند ابن القاسم خلافًا لابن الماجشون، والمشهور أن (7) لا كفارة عليه.
قوله: (وَجَازَ سِوَاكٌ كُلَّ النَّهَارِ) ولا خلاف في إباحة اليابس الذي لا يتحلل منه شيء قبل الزوال، واختلف فيما بعده، فعندنا أيضًا كذلك خلافًا للشافعي، والحجة لمذهبنا مذكورة في الكبير.
قوله: (وَمَضْمَضَةٌ لِعَطَشٍ) أي: وجازت مضمضة لعطش، يريد: للضرورة التي تلجئ إلى ذلك، ولا وجه لتخصيصها بالعطش، بل لا تكره لعطش ولا لحر ولا غيرهما، وقاله سند (8).
قوله: (وَإِصْبَاحُهُ (9) بِجَنَابَةٍ) قال في المدونة: ولا بأس أن يصبح جنبًا في (1) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1008.
(2) في (ن 2): (ولا).
(3) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (آكل).
(4) قوله: (إذا) ساقط من (س).
(5) قوله: (فلا) ساقط من (س).
(6) قوله: (عليه) زيادة من (س).
(7) قوله: (أن) زيادة من (س).
(8) انظر: الذخيرة: 2/ 508.
(9) في (ز) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (وإصباح).

الجزء: 1 - الصفحة: 667

رمضان (1)، وقد روي في غير حديث أنه عليه الصلاة والسلام كان يصبح جنبًا من جماع غير احتلام في رمضان ثم يصوم (2)، وعن عائشة أنه عليه الصلاة والسلام (3) واقع أهله ليلًا ثم نام ولم يغتسل حتى أصبح فاغتسل وصلى ثم صام يومه ذلك (4)، ولا خلاف بين أصحابنا أن صيام الجنب صحيح.
قوله: (وَصَوْمُ دَهْرٍ) وهكذا روي عن مالك أنه أجاز صيام الدهر إذا كان يفطر يومي (5) العيد وأيام منى (6)، قال مالك: وقد سرد الصوم ناس صالحون من الصحابة والتابعين (7)، وقال ابن حبيب: هو حسن (8) لمن قوي عليه، وإنما نهي عنه إذا كان (9) صام فيه ما نهي عن صيامه قالته عائشة (10)، وقيل: إنما نهي عن ذلك للعاجز عنه (11) ولمن (12) يلحقه وهن في الطاعات أو مضرة في بدنه.
قوله: (وَجُمُعَةٍ فَقَطْ) أي: وكذلك يجوز صيام يوم الجمعة منفردًا (13)، قال مالك: (1) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 206.
(2) أخرجه مسلم: 2/ 779، في باب صحة صوم من طلع عليه الفجر وهو جنب، من كتاب الصيام، برقم: 1109، ومالك: 1/ 289، في باب ما جاء في صيام الذي يصبح جنبًا في رمضان، من كتاب الصيام، برقم: 638.
(3) قوله: (كان يصبح جنبًا ... أنه -عليه السلام-) ساقط من (س).
(4) أخرجه النسائي في الكبرى: 2/ 186، برقم: في باب الاختلاف على سليمان، من كتاب الصيام، برقم: 2973، وأحمد: 6/ 221، برقم: 25896، وأبو يعلى في مسنده: 8/ 161، برقم: 4705، والطبراني في الأوسط: 1/ 60، برقم: 169، ولفظه: وقع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على بعض نسائه ثم نام وهو جنب حتى أصبح ثم اغتسل وصام يومه. واللفظ لأحمد.
(5) في (س): (يوم).
(6) انظر: الموطأ: 1/ 300.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 77.
(8) في (ن 2): (أحسن).
(9) قوله: (كان) ساقط من (س) (ن 2).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 77.
(11) في (ن 2): (عن ذلك).
(12) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (ولم).
(13) في (س): (مفردًا).

الجزء: 1 - الصفحة: 668

ورأيت بعض العلماء يصومه وأراه يتحراه، وما رأيت (1) من يكره (2) صيامه منفردًا (3)، وروي عن بعض الصحابة أنه كان يصومه منفردًا.
قوله: (وَفِطْرُ سَفَرِ (4) قَصْرٍ شَرَعَ فِيهِ قَبْلَ الْفَجْرِ وَلَم يَنْوِ (5) فِيهِ) الضميران المجروران راجعان إلى السفر والمنصوب عائد على الصيام، والمعنى: ويجوز الفطر في سفر القصر إذا شرع في السفر قبل طلوع الفجر ولم ينوِ الصوم في السفر (6)، ولا خلاف أن الفطر يجوز بالشرط المذكور (7)، وقد تقدم أن الصوم أفضل على المشهور، وشرط أهل المذهب البروز عن محل الإقامة قبل الفجر كما ذكر (8)، ولا تكفي النية في ذلك مجردة عن الفعل، واحترز بقوله: (شرع فيه قبل الفجر) مما إذا سافر بعده فإن فطره ذلك اليوم لا يجوز له (9) على المشهور.
الباجي: إذا نوى الصوم قبل خروجه، قال: وقال القاضي أبو الحسن: ذلك على الكراهة، وقال ابن حبيب: يجوز له الفطر، واحترز بقوله: (ولم ينو (10) فيه) مما إذا نوى الصوم في السفر فإن فطره لا يجوز أيضًا على المشهور خلافًا لعبد الملك (11).
قوله: (وإلا قَضي وَلَوْ تَطَوُّعًا) أي: وإن كان إنما (12) شرع في السفر بعد الفجر أو نوى الصوم فيه فإنه يقضي، ولو كان صومه تطوعًا.
قوله: (وَلا كَفَّارَةَ، إِلا أنْ يَنْوِيَهُ بِسَفَرٍ) أي: فإن خالف بأن أفطر بعد أن سافر بعد (1) في (ن 2): (سمعت).
(2) في (ن 2): (ينكر).
(3) في (س): (مفردًا).
(4) في (ز) و (2) والمطبوع من مختصر خليل: (بسفر).
(5) في (ز) و (ن 2): (ينوه).
(6) قوله: (والمنصوب عائد ... ولم ينوِ الصوم في السفر) ساقط من (س).
(7) قوله: (بالشرط المذكور) يقابله في (ز) و (ن 2): (بالسفر).
(8) في (س): تقدم، وفي (ن 2): (ذكره).
(9) قوله: (له) ساقط من (ن 2).
(10) في (ن 2): (ينوه).
(11) انظر: المنتقى: 3/ 41.
(12) في (ز): (إلا).

الجزء: 1 - الصفحة: 669

الفجر أو بعد أن نوى الصوم في السفر فلا كفارة عليه في المسألة الأولى بخلاف الثانية، وقيل: تجب (1) فيهما، وقيل: تجب في الأولى دون الثانية، وقيل: لا تجب فيهما.
قوله (2): (كَفِطْرِهِ بَعْدَ دُخُولِهِ) التشبيه لإفادة الحكم وهو وجوب الكفارة من قوله: إلا أن ينويه بسفر (3)، يريد: أن من أفطر بعد دخوله إلأ أهله نهارًا (4) فعليه القضاء والكفارة كان فطره أول النهار أو آخره (5)؛ لأنه قد زال المبيح وسقط تلبسه به (6).
قوله: (وَبِمَرَضٍ خَافَ زِيادَتَهُ، أَوْ تَمَادِيَهُ) هو معطوف على قوله: (وفطر (7) بسفر) أي: وجاز فطره بسفر أو (8) بمرض إلى آخره، ولا إشكال فيما ذكر، واختلف إذا خاف حدوث المرض (9) هل يجوز له الفطر أم لا إذ لعله لا ينزل به؟

(المتن)
وَوَجَبَ إِنْ خَافَ هَلاكًا، أَوْ شَدِيدَ أَذًى: كَحَامِلٍ، أَوْ مُرضِعٍ لَمْ يُمْكِنْهَا اسْتِئْجَارٌ وَلا غَيْرُهُ خَافَتَا عَلَى وَلَدَيْهِمَا، وَالأُجْرَةُ فِي مَالِ الْوَلَدِ، ثُمَّ هَلْ مِنْ مَالِ الأَبِ، أَوْ مَالِهَا؟ تَأوِيلانِ. وَالْقَضَاءُ بِالْعَدَدِ، بِزَمَنٍ أُبِيحَ صَوْمُهُ غَيْرَ رَمَضَانَ وَتَمَامُهُ إِن ذَكَرَ قَضَاءَهُ، وَفِي وُجُوبِ قَضَاءِ الْقَضَاءِ خِلافٌ، وَأُدِّبَ الْمُفْطِرُ عَمْدًا إِلَّا أنْ يَأتِيَ تَائِبًا، وَإِطْعَامُ مُدِّهِ عَلَيْهِ الصَّلاةُ وَالسَّلامُ لِمُفَرِّطٍ فِي قَضَاءِ رَمَضَانَ لِمِثْلِهِ عَنْ كُلّ يَوْمٍ لِمِسْكِينٍ، وَلا يُعْتَدُّ بِالزَّائِدِ إِن أَمْكَنَ قَضَاؤُهُ بِشَعْبَانَ؛ لا إِنِ اتَّصَلَ مَرَضُه، مَعَ الْقَضَاءِ أَوْ بَعْدَهُ، وَمَنْذُورُهُ، وَالأكْثَرُ إِنِ احْتَمَلَهُ لَفْظُهُ بِلا نِيَّةٍ، كَشَهْرٍ؛ فَثَلاثِينَ، إِنْ لَمْ يَبْدَأْ بِالْهِلالِ، وَابْتِدَاء سَنَةٍ، وَقَضَى مَا لا يَصِحُّ صَوْمُهُ فِي سَنَةٍ؛ إِلَّا أَنْ يُسَمِّيَهَا، أَوْ يَقُولَ هَذِهِ وَيَنْوِي بَاقِيَهَا فَهُوَ، وَلا يَلْزَمُ الْقَضَاء، بِخِلافِ فِطْرِهِ لِسَفَرٍ.

(الشرح) (1) في (س): (لا يجب).
(2) في (س): (وأشار بقوله).
(3) قوله: (التشبيه لإفادة ... إلا أن ينويه بسفر) زيادة من (ن 2).
(4) قوله: (نهارًا) ساقط من (ن 2).
(5) قوله: (يريد أن من أفطر ... أول النهار أو آخره) يقابله في (س): (إلى ما حكاه ابن أبي زيد في النوادر أن من دخل في سفره نهارًا ثم أفطر أن عليه الكفارة ولم يحك فيه خلافًا).
(6) قوله: (لأنه قد زال المبيح وسقط تلبسه به) زيادة من (ن 2).
(7) قوله: (وفطر) ساقط من (س) و (ن 2).
(8) قوله: (بسفر أو) زيادة من (ن 2).
(9) قوله: (حدوث المرض) يقابله في (ن 2): (حدوثه).

الجزء: 1 - الصفحة: 670

قوله: (وَوَجَبَ إِنْ خَافَ هَلاكًا، أَوْ شَدِيدَ أَذًى) أي: ووجب الفطر على الصائم إذا خاف بصيامه من (1) الهلاك أو الأذى الشديد، وهو واضح لقوله تعالى: {وَلَا تُلْقُوا بِأَيْدِيكُمْ إِلَى التَّهْلُكَةِ} [البقرة: 195].
قوله: (كَحَامِلٍ أَوْ مُرْضِعٍ لم يُمْكِنْهَا اسْتِئْجَارٌ وَلا (2) غَيْرُهُ) يريد: أن الحامل إذا خافت على نفسها الهلاك من الصوم أو حدوث علة أن (3) الفطر يجب عليها، وكذلك المرضع إذا كان الصوم يضر بها أو بولدها أو تخاف على نفسها أو على ولدها منه، والولد لا يقبل غيرها أو يقبل ولكن لا تجد من تستأجره أو تجد ولا مال تستأجر منه ولا تجد من يرضعه مجانًا، وهو معنى قوله: (لم يُمْكِنْهَا اسْتِئْجَارٌ أَوْ غَيْرُهُ) ومفهومه أنها لو أمكنها الاستئجار وجب عليها الصوم وهو كذلك.
قوله: (خَافتَا عَلَى وَلَدَيْهِما) أي الحامل والمرضع وقد تقدم ذلك.
قوله: (وَالأُجْرَةُ فِي مَالِ الْوَلَدِ) أي: إذا كان له مال، وقاله غير واحد من الأشياخ.
قوله: (ثُمَّ هَلْ مِنْ مَالِ الأَب، أَوْ مَالِهَا؟ تَأوِيلان) أي: فإن لم يكن للولد مال فهل يبدأ بمال الأب، وإليه ذهب اللخَمي (4) والتونسي، أو بمال الأم وإليه ذهب سند، وهما أيضا تأويلان على المدونة (5).
قوله: (وَالْقَضَاءُ بِالْعَدَدِ) أي: ووجب عليه قضاء ما أفطر من رمضان بالعدد وسواء صام بالهلال أو بغيره، وهو المشهور لقوله تعالى: {فَعِدَّةٌ مِنْ أَيَّامٍ أُخَرَ} [البقرة: 185] وروى ابن وهب ذلك إن صام بالعدد، وإن صام بالهلال أجزأه سواء كان عدد القضاء أكثر أو أنقص (6)، نقله في النوادر (7).
قوله: (بِزَمَنٍ أُبِيحَ صَوْمُهُ غَيْرَ رَمَضَانَ) هذا القول للخمي (8): يصح قضاء رمضان (1) قوله: (من) زيادة من (س).
(2) في (ن) و (ن 2) والمطبوعة من خليل: (أو).
(3) في (ن 2): (فإن).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 758.
(5) قوله: (وهما أيضًا تأويلان على المدونة) زيادة من (ن 2).
(6) في (ن 2): (نقص).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 58.
(8) قوله: (القول للخمي) يقابله في (س) و (ن) و (ن 2): (كقول اللخمي).

الجزء: 1 - الصفحة: 671

في كل زمن يصح فيه صوم التطوع، ولا يصح (1) في الأيام المنهي عنها ولا في زمن وجب فيه (2) صومه لغير القضاء كرمضان وشهر نذر صيامه، فإن قضى في يوم الفطر أو يوم النحر الأول لم يجزئه (3).
قوله: (وَتَمَامُهُ إِنْ ذَكَرَ قَضَاءَهُ) أي: ووجب تمام اليوم الذي شرع فيه صومه قضاء عن يوم عليه إذا تذكر في أثنائه أنه كان قد قضاه قبل يومه ذلك، وقاله ابن القاسم. ابن أبي زيد وابن شبلون (4): فإن أفطر فعليه قضاؤه، ولأشهب لا شيء عليه (5).
قوله: (وَفي وَجُوبِ قَضَاءِ الْقَضَاء خِلافٌ) أي: إذا قضى يومًا عليه فأفطر فيه ثانيًا هل يجب عليه قضاء يومين؛ لأنه أفسدهما معًا، وهي رواية سحنون عن ابن القاسم (6) وقاله مالك (7)، أو إنما يجب عليه يوم واحد؛ لأنه الأصل والقضاء ليس مقصودًا لذاته؟ وهي أيضًا رواية يحيى عن ابن القاسم (8).
قوله: (وَأُدِّبَ المُفطِرُ عَمْدًا) اللخمي: ومن ظهر عليه أنه أكل أو شرب في رمضان عوقب على قدر ما يرى أن فيه ردعًا له ولغيره من الضرب أو السجن (9) أو يجمع عليه الوجهين، ثم قال: ويختلف فيمن جاء مستفتيًا ولم يظهر عليه، فقال مالك: لا عقوبة عليه (10)، قال: ولو عوقب لخشي (11) ألا يأتي أحد ليستفتي في مثل ذلك، وذكر الحديث أنه عليه الصلاة والسلام لم يعاقب السائل (12)، (1) في (ن) و (ن 1) و (ن 2) و (ز): (يجوز).
(2) قوله: (فيه) زيادة من (س).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 781.
(4) في (ن) و (ن 2): (وابن شاس).
(5) انظر: الذخيرة: 2/ 524.
(6) قوله (رواية سحنون عن ابن القاسم)، في (ن) (رواية ابن القاسم عند سحنون)، وانظر: النودر والزيادات: 2/ 57.
(7) انظر: النودر والزيادات: 2/ 57.
(8) انظر: النودر والزيادات: 2/ 57.
(9) في (س): (الحبس).
(10) انظر: الذخيرة: 2/ 527.
(11) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (خشية).
(12) متفق عليه، أخرجه البخاري: 2/ 684، في باب إذا جامع في رمضان ولم يكن له شيء ... ، من =

الجزء: 1 - الصفحة: 672

وإلى هذا أشار بقوله (1): (إِلا أَنْ يَأتِيَ تَائِبًا) اللخمي: ويجري فيها قول آخر (2) أنه يعاقب قياسًا على شاهد الزور إذا جاء تائبًا (3).
قوله: (وَإِطْعَامُ مُدِّهِ عَلَيْهِ الصلاةُ وَالسَّلامُ لمَفَرِّطٍ في قَضَاءِ رَمَضَانَ لِمِثْلِهِ، عَنْ كُل يَوْمٍ لمسْكِينٍ) أي: ووجب إطعام قدر مده عليه الصلاة والسلام على من فرط في قضاء رمضان حتى دخل عليه رمضان مثله عن كل يوم لمسكين (4) وهذه هي الكفارة الصغرى، ومذهب جمهور أصحابنا أنها مدٌّ بمده عليه الصلاة والسلام، وقال أشهب: يطعم في غير مكة والمدينة مدًّا ونصفًا، وهو قدر شبع (5) أهل مصر، وعنه يطعم بغيرهما مدًّا وثلثًا (6).
قوله: (وَلا يُعْتَدُّ بِالزائِدِ) هو معنى قوله في المدونة: ولا يجزئ أن يطعم لكل مسكين أكثر من مد (7)؛ أي: فإن زاد على ذلك شيئًا فلا يعتد به، بل تكون المساكين عدد الأمداد المترتبة (8) عليه، ولا خلاف فيه بين أصحابنا إلا ما قاله (9) ابن عبد السلام: أن الأظهر = كتاب الصوم، برقم: 1834، ومسلم: 2/ 781، في باب تغليظ تحريم الجماع في نهار رمضان، من كتاب الصيام، برقم: 1111. ولفظه: جاء رجل إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: هلكت، يا رسول الله، قال: "وما أهلكك؟ "، قال: وقعت على امرأتي في رمضان، قال: "هل تجد ما تعتق رقبة؟ " قال: لا، قال: "فهل تستطيع أن تصوم شهرين متتابعين؟ "، قال: لا، قال: "فهل تجد ما تطعم ستين مسكينًا؟ "، قال: لا، قال: ثم جلس فأتي النبي - صلى الله عليه وسلم - بعرق فيه تمر؛ فقال: "تصدق بهذا"، قال: أفقر منا؟ فما بين لابتيها أهل بيت أحوج إليه منا؛ فضحك النبي - صلى الله عليه وسلم - حتى بدت أنيابه، ثم قال: "اذهب فأطعمه أهلك".
(1) قوله: (ألا يأتي أحد ... هذا أشار بقوله) مكرر في (س).
(2) قوله: (آخر) ساقط من (س).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 801.
(4) قوله: (أي ووجب إطعام ... كل يوم لمسكين) زيادة من (ز 2).
(5) قوله: (قدر شبع) يقابله في (ن 2): (قد يشبع).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 54، ونصه: "قال أشهب: يُجْزِئُهُ مُدٌّ لكل يومٍ بالمدينة ومكَّةَ، وليخرجْ بغيرهما مُدًّا وثُلثًا". اهـ.
(7) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 218.
(8) في (ن 2): (المرتبة).
(9) في (ن 2): (قال).

الجزء: 1 - الصفحة: 673

الإجزاء إذا أعطى المسكين الواحد مدين (1)؛ لأنها كفارات متباينة متعددة بتعدد (2) الأيام، نعم لا يعطى لمسكين مد وبعض (3) مد، كما لا (4) يعطى في كفارة الأيمان كذلك.
قوله: (إِنْ أمْكَنَ قَضَاؤُهُ بِشَعْبَانَ) هذا قيد في وجوب الإطعام.
قوله: (لا إِنِ اتَّصَلَ مَرَضُهُ) أي: ووجب إطعام قدر مده عليه الصلاة والسلام على من فرط في قضاء رمضان حتى دخل عليه رمضان آخر (5) مثله بشرط إمكان القضاء في شعبان فلم يقضه بخلاف ما إذا اتصل به (6) المرض من رمضان الأول إلى رمضان الثاني، فإنه معذور ولا فدية عليه، ومفهوم قوله: (إن أمكن قضاؤه بشعبان) أنه لو لم يمكن قضاؤه فيه لا يلزمه إطعام (7)، سواء أمكن قضاؤه قبل ذلك أم لا، وهو جارِ على رأي قول (8) أكثر الشارحين للمدونة، وإليه ذهب البغداديون وأكثر القرويين، وذهب بعضهم إلى مراعاة ذلك في شوال بعد رمضان الذي أفطر فيه (9)، فمتى مضى عليه عدد ما أفطر من الأيام وهو صحيح مقيم (10) ولم يصم حتى دخل عليه رمضان آخر وجبت عليه الفدية، ولو كان في بقية العام لم يقدر على الصوم.
قوله: (مَعَ الْقَضَاء أَوْ بَعْدَهُ) أي: إنما (11) يجب عليه الإطعام عند أخذه في القضاء أو بعده، وهو مذهب المدونة (12)، والمراد القضاء في العام الثاني. ابن حبيب: المستحب (1) انظر: التوضيح: 2/ 426.
(2) في (ن) و (ن 1) و (ز): (بعدد).
(3) في (س): (ونصف).
(4) قوله: (لا) ساقط من (ن 2).
(5) قوله: (رمضان آخر) زيادة من (ن 2).
(6) قوله: (به) ساقط من (س).
(7) في (ن 2): (الإطعام).
(8) قوله: (قول) زيادة من (ن 2).
(9) قوله: (فيه) ساقط من (س).
(10) قوله: (مقيم) ساقط من (ن 1).
(11) قوله: (إنما) ساقط من (ن 2).
(12) انظر: المدونة: 1/ 285.

الجزء: 1 - الصفحة: 674

له (1) أنه كلما صام يومًا (2) أطعم مسكينًا، فإن قدم الإطعام أو أخره أو فرقه (3) أو جمعه أجزأه (4)، ولأشهب: يطعم عند تعذر القضاء فكلما مر عليه (5) يوم من شعبان أطعم مدًّا لمسكين (6).
قوله: (وَمَنْذُورُهُ) أي: ووجب صوم منذوره، والضمير عائد على الصوم، والمعنى: أنه إذا نذر أيامًا وجب عليه (7) صيامها.
قوله: (وَالأكثَرُ إِنِ احْتَمَلَهُ لَفْظُهُ بِلا نِيَّةٍ كشَهْرٍ، فَثَلاثِينَ، إِنْ يَبْدَأْ بِالْهِلالِ) أي: ووجب عليه صوم الأكثر إذا نذر صوم شيء (8) له أقل وأكثر وكان لفظه يحتمل كل واحد من الأمرين، ولم تكن له نية تخصص (9) أحدهما، كما لو نذر صوم شهر فإنه يجب عليه أن يصوم الأكثر، وهو ثلاثون يومًا (10)؛ لأن الشهر يصدق على (11) ثلاثين وتسعة وعشرين؛ لقوله عليه الصلاة والسلام: "الشهر هكذا وهكذا" (12)، وهو مذهب المدونة (13)، ولابن عبد الحكم ومحمد: القياس أن يجزئه (14) تسعة وعشرون (15)، أما لو بدأ بالهلال لأجزأه وإن كان ناقصًا باتفاق، وهو مفهوم قوله: (إِنْ لم يَبْدَأْ بِالْهِلالِ) واحترز بقوله: (بلا نية) مما إذا أخرج لفظه مقرونًا بها فإنه يلزمه ما نوى كان قليلًا أو (1) زاد في (س): (في).
(2) في (ز): (صومًا).
(3) في (ن 1): (جزأه).
(4) قوله: (أجزأه) ساقط من (س)، وفي (ن 1): (فجائز). انظر: التوضيح: 2/ 427.
(5) قوله: (عليه) زيادة من (ن 2).
(6) انظر: التوضيح: 2/ 427.
(7) قوله: (عليه) ساقط من (ن 1).
(8) قوله: (صوم شيء) يقابله في (ن 1): (شيئًا).
(9) في (س): (يخصص)، وفي (ن) و (ز) و (س): (تخصيص).
(10) قوله: (يومًا) ساقط من (ن 1).
(11) في (ن 1): (عليه).
(12) سبق تخريجه.
(13) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 214.
(14) قوله: (ومحمد: القياس أن يجزئه) يقابله في (س): (محمد يجزئه).
(15) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 58.

الجزء: 1 - الصفحة: 675

كثيرًا صام بالهلال أو بغيره.
قوله: (وَابْتِدَاءُ سَنَةٍ وَقَضَى مَا لا يَصِحُّ صَوْمُهُ في سَنَةٍ) يريد: أن من نذر صوم سنة غير معينة أو حلف بصوم سنة كذلك فحنث (1) فإنه يبتللها من يوم (2) النذر أو الحنث ويقضي منها ما لا يصح صومه عن ذلك كرمضان ويوم الفطر ويوم النحر، وقاله مالك في المدونة (3)، زاد في المختصر: وأيام منى. ابن يونس: وهو بيِّن لأنها سنة بغير عينها، فصيام اليوم الرابع لم (4) ينذره وهو لا يصومه عنده (5) إلا من نذره. ابن القاسم: فما (6) صام من هذه السنة من المشهور (7) فعلى الأهلة، وما كان يفطر مثل رمضان ويوم الفطر وأيام الذبح (8) أفطره وقضاه، ويجعل (9) الشهر الذي أفطره ثلاثين (10).
قوله: (إِلا أَنْ يُسَمِّيهَا، أَوْ يَقَولَ هَذه وَيَنْوِيَ بَاقِيَهَا، فَهُوَ وَلا يَلْزَمُ الْقَضَاءُ) أي: فإن كانت السنة معينة باسمها كقوله: سنة سبعين ونحو ذلك، أو بالإشارة إليها كقوله: هذه السنة، أو ينوي باقي السنة فإنه يصوم ما سمى أو أشار إليه أو ما (11) نوى ويفطر من ذلك يوم الفطر (12) وأيام الذبح ويصوم آخر أيام التشريق، قال في المدونة: ولا قضاء عليه فيها ولا في رمضان إلا أن ينوي قضاء ذلك (13)، وقوله: (فهو) أي: فالحكم لزوم ذلك. (1) قوله: (فحنث) زيادة من (ن 2).
(2) في (ن 2): (حين).
(3) انظر: المدونة: 1/ 283.
(4) في (ن 2): (لمن).
(5) في (ن): (عندنا).
(6) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (فمن).
(7) قوله: (من المشهور) يقابله في (س): (من الشهرين)، وفي (ن) و (ن 1) و (ز): (على المشهور).
(8) قوله: (وما كان يفطر ... وأيام الذبح) يقابله في (ن 2): (وما كان يفطره أو يصومه لغيرها كرمضان وما لا يجوز صومه كأيام النحر ويوم الفطر).
(9) في (س): (ويحتمل).
(10) انظر: المدونة: 1/ 283، الجامع، لابن يونس: 1062، 1063.
(11) قوله: (ما) زيادة من (ن 2).
(12) قوله: (فإنه يصوم ... ذلك يوم الفطر) ساقط من (س).
(13) انظر: المدونة: 1/ 283.

الجزء: 1 - الصفحة: 676

قوله: (بِخِلافِ فِطْرِهِ لِسَفَرٍ) أي: فإن القضاء واجب عليه ولم يجعل السفر عذرًا يسقط القضاء، وجعله ابن حبيب مسقطًا، واستحب ابن القاسم القضاء (1).

(المتن)
وَصَبِيحَةُ الْقُدُوم فِي يَوْمِ قُدُومِهِ؛ إِنْ قَدِمَ لَيلَةَ غَيرَ عِيدٍ، وَإِلَّا فَلا، وَصِيَامُ الْجُمُعَةِ إِنْ نَسِيَ الْيَوْمَ عَلَى الْمُخْتَارِ، وَرَابِعُ النَّحْرِ لِنَاذِرِهِ وَإنْ تَعْيِينًا لا سَابِقَيهِ؛ إِلَّا الْمُتَمَتّع، لا تَتَابُعُ سَنَةٍ أَوْ شَهْرٍ أَوْ أَيَّام وَإنْ نَوَى بِرَمَضَانَ فِي سَفَرِهِ غَيْرَهُ، أَوْ قَضَاءَ الخَارِجِ أَوْ نَوَاهُ، وَنَذْرًا لَم يُجْزِئْ عَنْ وَاحِدٍ مِنْهُمَا، وَلَيْسَ لِمَرأَةٍ يَحْتَاجُ لَهَا زَوْجٌ تَطَوُّعٌ بِلا إِذْنٍ.

(الشرح)
قوله: (وَصَبِيحَةُ الْقُدُومِ فِي يَوْمِ قُدُومِهِ إِنْ قَدِمَ لَيْلَةَ غَيْر عِيدٍ) أي: ووجب صيام صبيحة ليلة (2) القدوم على من نذر صوم يوم قدومه إن قدم ليلة غير عيد (3)، وهذا هو المنصوص. اللخمي: وأرى أن لا شيء عليه؛ لأن الوقت الذي قدم فيه لم يعلق (4) به نذرًا، وإنما علق النذر باليوم شكرًا لله سبحانه وتعالى، والليل لا يصام (5) بانفراده ولا ينعقد به (6).
قوله: (وَإلَّا فَلا) أي: وإن قدم ليلة عيد أو قدم نهارًا فلا شيء عليه وقيل: عليه القضاء ولو قدم نهارًا، وإن قدم نهارًا (7) يوم العيد (8) فلا شيء عليه عند أشهب؛ لأنه نذر في (9) معصية (10). اللخمي: وعلى قول عبد الملك يقضيه (11). (1) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 21.
(2) قوله: (ليلة) ساقط من (س) و (ن 2).
(3) في (س): (ليلة العيد).
(4) في (ن) و (س): (يتعلق).
(5) في (ن 2): (يصومه).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 809.
(7) قوله: (نهارًا) ساقط من (س) و (ن 2).
(8) قوله: (يوم العيد) ساقط من (ز).
(9) قوله: (في) ساقط من (ن 2).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 67.
(11) في (س): (يقتضيه)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 808.

الجزء: 1 - الصفحة: 677

قوله: (وَصِيَامُ الْجمُعَةِ إِنْ نَسِيَ الْيَوْمَ عَلَى المُخْتَارِ) أي: ووجب صيام أيام (1) الأسبوع على من نذر صوم يوم منها فنسيه، وهو قول سحنون (2). اللخمي: وهو القياس لأنه شاك في كل يوم هل هو المنذور، وهل يجوز له فطره أم لا؟ (3) وإليه أشار بقوله: (على المختار)، ولسحنون (4) قولان آخران، أحدهما وهو قول ابن القاسم: أنه يصوم يوم الجمعة، قال: وهو آخرها وأولها يوم السبت، والثاني أنه يصوم أي يوم شاء (5).
قوله: (وَرَابعُ النَّحْرِ لِنَاذِرهِ، وإنْ تَعْيُّنًا (6)) أي: وكذلك يجب صيام اليوم الرابع من آخر (7) أيام التشريق على من نذره ولو سماه بعينه.
قوله: (لا سَابِقَيْهِ) أي: سابقي اليوم الرابع وهما ثاني النحر وثالثه فإن صيامهما على من نذرهما لا يجب.
قوله: (إِلا الْمُتَمَتِّعَ (8)) أي: فيجوز له صيامهما، وهو على هذا منقطع.
قوله: (لا تَتَابُعُ سَنةٍ أَوْ شَهْرٍ أَوْ أيَّامٍ) هو راجع إلى قوله: (ووجب كذا وكذا)؛ أي: لا تتابع كذا (9) فإنه لا يجب، يريد: إلا أن ينوي ذلك، وهو قول ابن القاسم، وقال (10) ابن كنانة: يلزمه التتابع إلا أن ينوي عدمه، وقال ابن الماجشون: لا (11) يلزمه ذلك في الأيام ويلزمه في الأشهر والسنة إلا أن ينوي فيهما شيئًا فيلزمه ما نوى، وهو اختيار ابن حبيب (12). (1) قوله: (أيام) ساقط من (ن 2).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 69.
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 810.
(4) في (س) و (ن 2): (وعن سحنون).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 69.
(6) في (ز) والمطبوع من مختصر خليل: (تعيينا).
(7) قوله: (آخر) زيادة من (ن 2).
(8) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (لمتمتع).
(9) قوله: (أي: لا تتابع كذا) ساقط من (س).
(10) قوله: (وقال) ساقط من (ن 2).
(11) قوله: (لا) زيادة من (س).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 66.

الجزء: 1 - الصفحة: 678

قوله: (وإنْ نَوَى بِرَمَضَانَ فِي سَفَرِهِ غيرَهُ، أَوْ قَضَاءَ الْخَارجِ، أَوْ نَوَاهُ وَنَذْرًا (1) لَم يُجْزِئْ عَنْ وَاحِدٍ مِنْهُما) يريد أن من سافر في رمضان سفرًا يباح له به الفطر فصام في سفره ذلك ونوى به التطوع لم يجزئه عن التطوع (2) لتعيين الوقت، وعن مالك أنه ينعقد وهو ضعيف، وكذلك إذا صام رمضان سنته قضاء عن رمضان الخارج لا يجزئه عن واحد منهما، وظاهر قول ابن القاسم أنه يجزئه عن فرضه ولا يكون قضاء، وقال سحنون: يجزئه عن الأول (3)، وأشار بقوله: (أَوْ نَوَاهُ، وَنَذْرًا) إلى أن من صام رمضان ونوى به فرضه ونذره لم يجزئه عن واحد منهما، وهو المنصوص، وأجرى اللخمي الخلاف فيها من المسألة الأولى (4).
قوله: (وَلَيْسَ لمرَأَةٍ يَحتَاجُ لها زَوْجٌ تَطَوُّعٌ بِلا إِذْنٍ) هكذا قال في المدونة (5). ابن يونس: وإذا كان ليس له فيها حاجة فلا بأس أن تصوم بغير إذنه. ابن حبيب: وكذلك إن كان مسنًّا (6) لا ينشط فلا إذن له عليها، والسُّرِّيَّة وأم الولد كالزوجة، والله أعلم (7).
* * * (1) في (ن) و (1) و (س): (أو نذرا).
(2) قوله: (عن التطوع) زيادة من (ن 2).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 32.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 765.
(5) انظر: المدونة: 1/ 279.
(6) قوله: (مسنًا) يقابله في (ن): (شيخا كبيرا).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 73.

الجزء: 1 - الصفحة: 679

تحبير المختصر
وهو الشرح الوسط على مختصر خليل في الفقه المالكي
تأليف
تاج الدين بهرام بن عبد الله بن عبد العزيز الدميري
المتوفى سنة 803 هـ
تحقيق
د. أحمد بن عبد الكريم نجيب د. حافظ بن عبد الرحمن خير
الجزءُ الثاني

الجزء: 2 - الصفحة: 1

حقوق الطبع محفوظة لمركز نجيبويه
للمخطوطات وخدمة التراث
{بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ}
الطبعة الأولى
1434 هـ/2013 م
تطلب منشورات مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث من:
ApT 22 - ETG 2 - IMM 6 - GHII
Madinati-Sidi Al Bernoussi
Casablanca-Royaume du Maroc
Tel: (+212) 667893030 - 678899909
****************************************
دار الجيل - الدار البيضاء-المملكة المغربية
Tel: (+212) 661173545
**********************************
وحدة (505) -برج (أ)
16 ش ولي العهد- حدائق القبة- القاهرة
جمهورية مصر العربية
Tel: (+20)224875690 - 1115550071
المكتبة التوفيقية - القاهرة-جمهورية مصر العربية
Tel: (+20)25100456 - 27879565
Fax: 27879564

****************************
شركة الكتب الإسلامية؛ لصاحبها محمد محمود ولد جدو ولد مولود-
نواكشط-الجمهورية الإسلامية الموريتانية
Tel: (+222)46437178 - 37272726
****************************
دار النشر الدولي -الرياض
المملكة العربية السعودية
Tel: (+966)504264958 - 14643545
*********************************
WWW.najeebawaih.net
dr.a.najeeb@gmail.com

الجزء: 2 - الصفحة: 2

باب [في الاعتكاف]

(المتن)
بَابٌ الاِعْتِكَافُ نَافِلَةٌ. وَصِحَّتُهُ لِمُسْلِم مُمَيِّزٍ بِمُطْلَقِ صَوْمٍ، وَلَوْ نَذْرًا وَمَسْجِدٍ إِلَّا لِمَنْ فَرْضُهُ الْجُمُعَةُ، وَتَجِبُ بِهِ، فَالْجَامِعُ مِمَّا تَصِحُّ فِيهِ الْجُمُعَةُ، وَإِلَّا خَرَجَ وَبَطَلَ، كَمَرَضِ أَبَوَيْهِ، لا جَنَازَتِهِمَا مَعًا وَكَشَهَادَةٍ وَإنْ وَجَبَتْ، وَلْتُؤَدَّ بِالْمَسْجِدِ، أَوْ تُنْقَلُ عَنْهُ، وَكرِدَّةٍ، وَكَمُبْطِل صَوْمَهُ وَكَسُكْرِهِ لَيلًا، وَفِي إِلْحَاقِ الْكَبَائِرِ بِهِ تَأوِيلانِ. وَبِعَدَمِ وَطْءٍ، وَقُبْلَةِ شَهْوَةٍ، وَلَمْسٍ، وَمُبَاشَرَةٍ وَإنْ لِحَائِضٍ نَاسِيَةٍ، وَإِنْ أَذِنَ لِعَبْدٍ أَوِ امْرَأَةٍ فِي نَذْرٍ فَلا مَنْعَ كغَيرِهِ؛ إِنْ دَخَلا وَأَتَمَّتْ مَا سَبَقَ مِنْهُ أَوْ عِدَّهٍ، إِلَّا أَنْ تُحْرِمَ، وَإنْ بِعِدَّةِ مَوْتٍ فَيَنْفُذُ، وَيَبطُلُ. وَإنْ مَنَعَ عَندَهُ نَذْرًا فَعَلَيهِ إِنْ عَتَقَ.

(الشرح)
(الاعْتِكَافُ نَافِلَةٌ) هذا كقوله (1) في الرسالة (2): والاعتكاف من نوافل الخير (3)، وهو المشهور، وقاله في المقدمات (4) وأخذت الكراهة مما رواه ابن نافع عن مالك: ما زلت أفكر في ترك الصحابة الاعتكاف، وقد اعتكف عليه الصلاة والسلام حتى قُبِض وهم أتبع الناس لأموره وآثاره، حتى أخذ بنفسي أنه كالوصال الذي نهى عنه عليه الصلاة والسلام وفعله (5)، والمشهور عن مالك الأول (6).
قوله: (وَصِحَّتُهُ لِمُسْلِمٍ مُميِّزٍ) أي: وصحة الاعتكاف ثابتة أو حاصلة لمسلم مميز، فاحترز بالمسلم عن الكافر؛ إذ لا يصح اعتكافه شرعًا؛ لأنه طاعة، والإيمان شرط في صحة (7) كل طاعة (8)، (1) قوله: (هذا كقوله) يقابله في (س): (هكذا قوله).
(2) في (ز): المدونة.
(3) انظر: الرسالة، ص: 63.
(4) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 124.
(5) متفق عليه، أخرجه البخاري: 2/ 678، في باب بركة المسحور من غير إيجاب، من كتاب الصوم، برقم: 1822، ومسلم: 2/ 774، في باب النهي عن الوصال في الصوم، من كتاب الصيام، برقم: 1102، ومالك: 1/ 300، في باب النهي عن الوصال في الصيام، من كتاب الصيام، برقم: 667.
ولفظه: عن ابن عمر: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - واصل فواصل الناس فشق عليهم فنهاهم، قالوا: إنك تواصل، قال: "لست كهيئتكم إني أظل أطعم وأسقى".
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 89.
(7) في (ن) و (ن 1) و (ز): (تحصيل).
(8) قوله: (كل طاعة) يقابله في (ن 2): (الطاعة).

الجزء: 2 - الصفحة: 3

واحترز بالمميز؛ لأن غيره لا (1) يعقل القربة فلا تصح منه.
قوله: (بِمُطْلَقِ صَوْمٍ) هذا هو المشهور، وقال ابن لبابة: يجوز بغير صوم (2)، ومراده بالمطلق أنه ليس من شرط الصوم المشترط في الاعتكاف أن يكون مقصودًا له، بل يجوز بأي صوم كان؛ سواء كان (3) مقصودًا له أم لا؛ لاعتكافه عليه الصلاة والسلام في رمضان.
قوله: (وَلَوْ نَذْرًا) أي: ولو كان الاعتكاف منذورًا لا يتعين له أيضًا صوم يخصه، بل يجوز فعله في رمضان وفي غيره، وهو قول مالك، وقال عبد الملك وسحنون: لا بد من صوم يخصه فلا يجزئ (4) في رمضان (5).
قوله: (وَمَسْجِدٍ) أي: وصحته أيضًا بمسجد؛ إذ هو معطوف على قوله: (بمطلق صوم (6))، والمشهور ما ذكر أنه لا يصح إلا في المساجد خلافًا لابن لبابة.
قوله: (إِلَّا لِمَنْ فَرْضُهُ الْجُمُعَةُ) أي: فلا يكون إلا في المسجد الذي تقام فيه الجمعة، وأخرج بقوله: (لمن فرضه الجمعة) المرأة والعبد ومن هو على ثلاثة أميال فصاعدًا من الجامع، فإنه لا يشترط في حقهم ذلك.
قوله: (وَتَجِبُ بِهِ) احترازًا مما إذا نذر زمانًا لا تأخذه فيه الجمعة (7) فإنه يعتكف في أي مسجد شاء، وروي عن مالك: أنه لا يكون إلا في الجامع (8).
قوله: (فِالجامِعُ) أي: فلا يجوز إلا فيه، فالباء في (به) بمعنى مع، نحو اشتريت العبد بماله، والضمير المجرور بها عائد على الاعتكاف، والمعنى: إلا لمن فرضه الجمعة ونوى اعتكافًا تجب معه الجمعة، أي: قبل انقضاء زمنه فلا يعتكف إلا في الجامع الذي تقام (1) قوله: (بالمميز لأن غيره لا) يقابله في (ن 2): (بالمميز من غيره لأن من لا).
(2) انظر: التوضيح: 2/ 466.
(3) قوله: (سواء كان) ساقط من (ن 2)، وقوله: (كان) ساقط من (س).
(4) في (ن 2): (يجوز).
(5) قوله: (قوله: "وَلَوْ نَذْرًا" ... فلا يجزئ في رمضان) ساقط من (س). انظر: النوادر والزيادات: 2/ 90.
(6) قوله: (صوم) زيادة من (ن 2).
(7) قوله: (فإنه لا يشترط ... لا تأخذه فيه الجمعة) ساقط من (ن 2).
(8) انظر: المدونة: 1/ 291.

الجزء: 2 - الصفحة: 4

فيه الخطبة، وهو المشهور، وقيل: يكره في غيره.
قوله: (مِمَّا تَصِحُّ فِيهِ الجمُعَةُ) أي: فيجوز أن يعتكف في رحابه بخلاف سطحه على الأشهر، وبخلاف بيت قناديله وبيت الخطابة وبيت (1) السقاية للتحجير.
قوله: (وإلا خَرَجَ) أي: فإن اعتكف أمدًا تأخذه فيه الجمعة وكان في غير الجامع فإنه يخرج إلى الجمعة (2).
قوله: (وَبَطَلَ) أي: إن خرج وهو المشهور، وروى ابن الجهم: يخرج ولا يبطل (3)، وقال عبد الملك: إن دخل على ذلك ابتداء خرج (4) وبطل وإلا فلا، كمن نوى أيامًا لا تأخذه فيها الجمعة، ثم خرج لمرض ثم يعد زواله (5) إلى المسجد فأتت عليه الجمعة في ذلك، هكذا قال ابن زرقون (6). وحكى عنه (7) اللخمي (8)، وصاحب الكافي الصحة (9) مطلقًا (10).
قوله: (كَمَرَضِ أَبَوَيْهِ) أي: فإنه يخرج ليعودهما، ويبطل اعتكافه.
قوله: (لا جَنَازَتِهِما مَعًا) أي: فلا يخرج لجنازتهما معًا، ونقل الجزولي قولًا أنه يخرج، والأول هو (11) الأصح (12)؛ لأن حقهما معًا قد سقط، ومفهومه أنه لو مات أحدهما والآخر حي فإنه يؤمر بالخروج لما يخشى من عقوق الحي وغضبه عليه، وذلك واضح.
قوله: (وَكَشَهَادَةٍ) أي: فإنه لا يخرج فإن خرج بطل اعتكافه، وقاله اللخمي (13) (1) قوله (بيت) زيادة من (س).
(2) قوله: (إلى الجمعة) زيادة من (س).
(3) انظر: التوضيح: 2/ 467.
(4) في (ن 1): (خروج).
(5) في (ن) و (ز): (عاد لزواله).
(6) انظر: التوضيح: 2/ 467.
(7) في (ن 1): (وحكي عن).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 837.
(9) في (ن 1): (في الصحة).
(10) انظر: الكافي: 1/ 353.
(11) قوله: (هو) زيادة من (س).
(12) قوله: (هو الأصح) يقابله في (ن 2): (أصح).
(13) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 845.

الجزء: 2 - الصفحة: 5

وغيره.
قوله (1): (وإنْ وَجَبَتْ) إشارة إلى أن الاعتكاف يبطل بخروجه لأداء الشهادة ولو تعينت عليه.
قوله: (وَلْتُؤَدَّ بِالمسْجِدِ، أوْ تُنْقَلْ عَنْهُ) هكذا قال مالك في العتبية (2).
قوله: (وَكَرِدَّةٍ) أي: فإنها تبطل الاعتكاف (3)، وقاله في الجواهر (4).
قوله: (وَكَمُبْطِلِ صَوْمَهُ) يريد كالحيض والوطء عامدًا أو ناسيًا أو مغلوبًا (5)، وكالأكل والشرب نهارًا (6) متعمدًا، وقاله كله في المدونة (7).
قوله: (وَكَسُكْرِهِ لَيْلًا) يريد: وإن صحا قبل طلوع (8) الفجر، وقاله مالك (9) في المدونة (10)، وظاهره: كان من سكر حرام أو من شيء كان (11) أصله مباحًا، ونحا بعضهم إلى أنه من حرام (12).
قوله: (وَفي إِلحاقِ الْكَبَائر بِهِ تَأوِيلان) أي: في (13) بطلان الاعتكاف (14) بها، ولا إشكال أن الكبائر المبطلة للصوم كالزنا واللواط وشرب الخمر نهارًا مبطلة للاعتكاف؛ لبطلان شرطه، وأما الكبائر التي لا تبطله كالكذب والزور والقذف والسرقة والغصب (1) قوله: (أي: فإنه لا يخرج ... وغيره. قوله) ساقط من (س) و (ن 1).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 93.
(3) قوله: (الاعتكاف) ساقط من (س).
(4) انظر: عقد الجواهر: 1/ 262
(5) قوله: (والوطء عامدًا أو ناسيًا أو مغلوبًا) يقابله في (ن 1): (وكذلك الوطء عمدا أو نسيانا أو غلبة).
(6) قوله: (نهارا) ساقط في (ن 1)، وفي (س): (في النهار).
(7) في (ن) و (ن 2): (المقدمات). وانظر: المدونة: 291، وما بعدها.
(8) قوله: (طلوع) زيادة من (س).
(9) قوله: (مالك) ساقط من (س) و (ن) و (ن 2).
(10) انظر: المدونة: 1/ 293.
(11) قوله: (كان) ساقط من (س) و (ن 1) و (ن 2).
(12) قوله: (حرام) يقابله في (ن 1): (مباح).
(13) قوله: (في) ساقط من (ن 1).
(14) في (س) و (ن 1): (اعتكافه).

الجزء: 2 - الصفحة: 6

والخديعة والغش وغيرها من الكبائر فلا (1)، فأجراها البغداديون مجرى السكر ليلًا، نقله عياض.
وحكى اللخمي (2) عن ابن القصار أنه قال: إن (3) السب والغيبة ليس بمنصوص عليهما هل يبطله (4) أم لا (5).
وحكى ابن شاس عن المغاربة أن الكبائر (6) التي (7) لا تبطل الصوم ولا تبطل الاعتكاف (8).
قوله: (وَبِعَدَمِ وَطْءٍ، وَقُبْلَةِ شَهْوَةٍ، وَلمسٍ، وَمُبَاشَرَةٍ (9)) هذا معطوف على قوله: (وصحته بمطلق صوم) أي: وبعدم وطء (10) إلى آخر ما ذكر (11)، قال في المدونة: وإن جامع في ليل أو نهار ناسيًا أو قبَّل أو باشر أولمس فسد اعتكافه وابتدأه (12).
أبو الحسن الصغير: يريد إذا وجد اللذة أو قصدها ولم يجدها، واحترز بقبلة (13) شهوة مما إذا قبل صغيرة لا تشتهى أو امرأته لوداع ونحوه، ولم يقصد لذة ولا وجدها.
قوله: (وَإِنْ لِحائضٍ (14)) يريد: أو مريض (15)، وهو مذهب المدونة والرسالة (1) قوله: (فلا) زيادة من (ن 1) و (ن 2).
(2) قوله: (اللخمي) ساقط من (ن 1)، وفي (ن): (الباجي).
(3) قوله: (إن) ساقط من (س) و (ن 1) و (ن 2).
(4) في (ز): (تبطل)، وفي (ن 1): (يبطلان)، وفي (ن 2): (يبطلانه).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 843.
(6) قوله: (الكبائر) ساقط من (ن 1).
(7) قوله: (التي) ساقط من (ن 2).
(8) انظر: عقد الجواهر: 1/ 262.
(9) في (ن): (ومني).
(10) قوله: (وقبلة شهوة، ولمس ... وبعدم وطء) ساقط من (س).
(11) قوله: (هذا معطوف على ... إلى آخر ما ذكر) ساقط من (ن 1). وقوله: (آخر ما ذكر) يقابله في (س): (آخرها وذكر).
(12) انظر: المدونة: 1/ 291.
(13) في (س): (بقلبه)، وفي (ن 1): (بقوله).
(14) في (ن 2): (لحيض).
(15) في (ن 2): (مرض).

الجزء: 2 - الصفحة: 7

وغيرهما (1).
قوله: (نَاسِيَةٍ) أي: لا فرق في ذلك (2) بين أن تكون عالمة بالاعتكاف حين القبلة والمباشرة ونحوهما (3) أو ناسية (4).
قوله: (وإنْ أَذِنَ لِعَبْدٍ أَوِ امْرَأَةٍ فِي نَذْرٍ فَلا مَنع كَغَيرهِ، إِنْ دَخَلا) يريد: أن من أذن لعبده أو لامرأته في نذر الاعتكاف فنذراه، ليس له منعهما من الدخول فيه ولا المنع إن دخلا فيه، وكذلك إذا أذن لهما في فعل الاعتكاف نفسه فدخلا فيه (5) فليس له أيضًا قطعه عليهما إذا دخلا فيه، واختلف هل له الرجوع فيه (6) قبل دخولهما فيه أم لا؟ على قولين.
قوله: (وَأَتمَّتْ مَا سَبَقَ مِنْهُ، أَوْ عِدَّةٍ) يريد: أن المرأة إذا طلقها الزوج أو مات عنها وهي معتكفة فإنها لا تخرج إلى العدة حتى تكمل اعتكافها ثم تتم ما بقي من عدتها، فإن سبقت العدة الاعتكاف بأن طلقت أو توفي عنها زوجها (7) قبل الدخول فيه تمادت على عدتها (8) وليس (9) لها اعتكاف حتى تحل، وهكذا قال في المدونة فيهما (10)، والحاصل أنه ينظر إلى السابق منهما فيراعى، وحكم الإحرام أيضًا حكم الاعتكاف فيراعى أيضًا السابق منه ومن العدة، فإن خالفت فدخلت في الإحرام بعد الطلاق أو الموت؛ فقال أبو الحسن الصغير: تنفذ في الإحرام وهي عاصية بخلاف المعتكفة فإنها لا تنفذ إذا أحرمت (11) وتبقى على اعتكافها (12)، وإلى هذا (13) أشار بقوله: (إِلا أَنْ تُحْرِمَ، وإنْ بِعِدَّةِ (1) قوله: (وغيرهما) ساقط من (ن 1).
(2) قوله: (في ذلك) ساقط من (س).
(3) قوله: (ونحوهما) ساقط من (س)، وفي (ن 1): (أو ناسية).
(4) في (ن 1) و (ن 2): (ناسية له).
(5) قوله: (نفسه فدخلا فيه) زيادة من (س).
(6) قوله: (فيه) زيادة من (ن 2).
(7) قوله: (زوجها) زيادة من (ن 2).
(8) قوله: (فإن سبقت العدة ... فيه تمادت على عدتها) ساقط من (س).
(9) في (ن 2): (والمحرمة ليس).
(10) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 231.
(11) قوله: (فإنها لا تنفذ إذا أحرمت) يقابله في (ن 2): (فإن إحرامها بعد الاعتكاف لا ينفذ).
(12) انظر: التوضيح: 2/ 464.
(13) قوله: (هذا) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 8

مَوْتٍ فينْفُذُ (1)، وَيَبْطُلُ) أي: ينفذ الاعتكاف ويبطل الإحرام.
قوله: (وَإِنْ مَنَعَ عَبْدَهُ نَذْرًا، فعَلَيْهِ إِنْ عَتَقَ) هكذا قال في المدونة، قال فيها: وإن نذر عبد عكوفًا (2) فمنعه سيده كان ذلك عليه إن عتق (3). يريد: إذا كان النذر مضمونًا، وأما الأيام المعينة فلا شيء عليه إن منعه الاعتكاف فيها.

(المتن)
وَلا يُمْنَعُ مُكَاتَبٌ يَسِيرَهُ، وَلَزِمَ يَوْمٌ إِنْ نَذَرَ لَيْلَةً، لا بَعْضَ يَوْمٍ. وَتَتَابُعُهُ فِي مُطْلَقِهِ، وَمَنْوِيُّهُ حِينَ دُخُولِهِ كَمُطْلَقِ الْجِوَارِ، لا النَّهَارِ فَقَطْ فَبِاللَّفْظِ، وَلا يَلْزَمُ فِيهِ حِينئذٍ صَوْمٌ، وَفِي يَوْمِ دُخُولِهِ تَأوِيلانِ، وإتْيَانُ سَاحِلٍ لِنَذْرِ صَوْمٍ بِهِ مُطْلَقًا، وَالْمَسَاجِدِ الثَّلاثَةِ فَقَطْ لِنَاذِرِ عُكوفًا بِهَا، وَإِلَّا فَبِمَوْضِعِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَلا يُمْنَعُ مُكَاتَبٌ يَسِيرَهُ) أي: يسير الاعتكاف الذي لا ضرر فيه على السيد، قال في المدونة: وإن كان كثيرًا يشغله ويضر بسيده فله (4) منعه إذ قد يعجز في اعتكافه فلا (5) يقدر أن يخرجه منه (6).
قوله: (وَلَزِمَ يَوْمٌ إِنْ نَذَرَ لَيْلَةً) يريد: أنه إذا نذر اعتكاف ليلة لزمه يوم وليلة (7)، قال في المدونة: أو يوم لزمه اعتكاف يوم وليلة (8)، وهو المشهور، وعن سحنون البطلان.
قوله: (لا بَعْضَ يَوْم) أي: فلا يلزمه شيء، نص عليه اللخمي.
قوله: (وَتَتَابُعُهُ، في مُطْلَقِهِ، وَمَنْوِيُّهُ حِينَ دُخُولِهِ) أي: ولزم التتابع فيما إذا نوى اعتكافًا (9) مطلقًا؛ أي: غير مقيد (10) بتتابع ولا غيره، لأن من سنته (11) التتابع، أما إذا (1) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (فتَنْفُذُ).
(2) في (ن 2): (اعتكافًا).
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 231.
(4) في (ز): (فعليه).
(5) في (ز): (فلن).
(6) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 231.
(7) قوله: (لزمه يوم وليلة) زيادة من (ن 2).
(8) انظر: المدونة: 1/ 297.
(9) في (ن 2): (الاعتكاف).
(10) في (ن 2): (معين).
(11) في (ن 2): (شرطه).

الجزء: 2 - الصفحة: 9

نوى التتابع أو نوى (1) عدمه حين الدخول لزمه ما نوى من ذلك.
قوله: (كَمُطْلَقِ الجُوَارِ لا النَّهَارِ فَقَطْ فَبِاللَّفْظِ وَلا يَلْزَمُ فِيهِ حِينَئِذٍ (2) صَوْمٌ) الجوار بضم الجيم هو (3) المجاورة، وهو قسمان: قسم غير مقيد وهو المراد بالمطلق فحكمه كحكم الاعتكاف في لزوم الصوم والتتابع، قاله ابن رشد (4) والقاضي عياض (5)، ومقيد: وهو أن يجاور (6) النهار وينقلب إلى أهله بالليل، قال في المدونة: فلا صوم فيه ولا يلزمه بدخوله ونيته حتى ينذره بلفظه (7).
قوله: (وَفي يَوْمِ دُخُولِهِ تَأوِيلانِ) أي: فإن نوى أيامًا أو يومًا لم يلزمه ما بعد الأول، واختلف هل يلزمه اليوم الأول بالدخول، أو يلزمه اليوم المنفرد. وهو تأويل ابن يونس على المدونة (8)، أو لا يلزمه وإن دخل إذ لا صوم فيه، وهو تأويل أبي عمران، قال: لأنه إنما نوى أن يذكر الله تعالى والذكر يتبعض، فما ذكر يصح أن يكون عبادة.
قوله: (وإتْيَانُ سَاحِلٍ لِنَذْرِ صَوْمٍ بِهِ مُطْلَقًا) أي: وكذلك يلزم إتيان ساحل لمن نذر صومًا به سواء كان الموضع الذي هو به أفضل من موضع القصد أو العكس، وهو مراده بالإطلاق، وقاله في المدونة (9).
قوله: (وَالمسَاجِدِ الثَّلاثَةِ فَقَطْ لِنَاذِرٍ عُكُوفًا (10) بِهَا) أي: ولزم إتيان المساجد الثلاثة وهي مسجد مكة والمدينة وبيت المقدس لمن نذر أن يعتكف فيها، وأشار بقوله: (فقط) إلى أن هذا الحكم خاص بها لا يتعدى إلى (11) غيرها، ولهذا قال: (وإلَّا (1) قوله: (نوى) "ساقط من (ن 2).
(2) قوله: (حِينَئِذٍ) ساقط من (ن).
(3) قوله: (هو) زيادة من (ن 2).
(4) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 125.
(5) انظر: التوضيح: 2/ 479.
(6) في (س): (يجار).
(7) انظر: المدونة: 1/ 295.
(8) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1108.
(9) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 232.
(10) في (ز) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (عكوف).
(11) قوله: (إلى) زيادة من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 10

فَبِمَوْضِعِهِ) أي: فإن نذر ذلك بغير هذه المساجد فليعتكف (1)؛ أي (2): كمسجد الفسطاط أو غيره من المساجد فإنه يعتكف بموضعه (3)؛ لقوله عليه الصلاة والسلام: "لا تشد الرحال إلا إلى المساجد الثلاثة (4) " (5).

(المتن)
وَكُرِهَ أكلُهُ خَارِجَ الْمَسْجِدِ، وَاعْتِكَافُهُ غيرَ مَكْفِيّ، وَدُخُولُهُ مَنْزِلَهُ وَإِنْ لِغَائِطٍ، وَاشْتِغَالُهُ بِعِلْمٍ وَكِتَابَة وَإِنْ مُصْحَفًا إِنْ كَثُرَ، وَفِعلُ غَيرِ ذِكْرٍ وَصَلاة وَتِلاوَةٍ، كَعِيَادَةٍ وَجِنَازَةٍ، وَلَوْ لاصَقَتْ، وَصُعُودُهُ لِتَأذِينٍ بِمَنَارٍ أَوْ سَطْحٍ، وَتَرَتبُهُ لِلإِمَامَةِ، وَإِخْرَاجُهُ لِحُكُومَةٍ إِنْ لَمْ يَلُدَّ بِهِ، وَجَازَ إِقْرَاءُ قُرآنٍ، وَسَلامُهُ عَلَى مَنْ بِقُربهِ، وَتَطَيِيبُهُ، وَأَنْ يَنْكِحَ ويُنْكِحَ بِمَجْلِسِهِ، وَأَخْذُهُ إِذَا خَرَجَ لِكَغُسْلِ جُمُعَةٍ ظُفُرًا، أَوْ شَارِبًا، وَانْتِظَارُ غَسْلِ ثَوْبِهِ أَوْ تَجْفِيفِهِ، وَنُدِبَ إِعْدَادُ ثَوْبَه، وَمُكْثُهُ لَيْلَةَ الْعِيدِ، وَدُخُولُهُ قَبْلَ الْغُرُوبِ.

(الشرح)
قوله: (وَكُرِه أكلُهُ خَارجَ المسْجِدِ) يريد: أنه يكره للمعتكف أن يخرج فيأكل بين يدي المسجد، وهكذا روى ابن نافع عن مالك، قال: وليأكل في المسجد وذلك واسع له، وله أن يأكل في رحبته لا فوقه، وأما في داخل المنارة وتغلق (6) عليه فلا بأس به.
قوله: (وَاعْتِكَافُهُ غَيْرَ مَكْفِيٍّ) أي: وكره أن يعتكف غير مكفي، قال في المدونة: ولا يعتكف إلا من كان مكفيًا (7) حتى لا يخرج إلا لحاجة الإنسان، فإن اعتكف غير مكفي (1) قوله: (فليعتكف) ساقط من (ن).
(2) قوله: (فليعتكف؛ أي) زيادة من (س).
(3) في (ن 2): (في موضعه).
(4) قوله: (إلى المساجد الثلاثة) يقابله في (ن) و (ن 2): (لثلاثة مساجد).
(5) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 398، في باب فضل الصلاة في مسجد مكة والمدينة، من أبواب التطوع، برقم: 1132، ومسلم: 2/ 1014، في باب لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد، من كتاب الحج، برقم 13973، ومالك: 1/ 108، في باب ما جاء في الساعة التي في يوم الجمعة، من كتاب الجمعة، برقم: 241، بلفظ: "لا تعمل المطي إلا إلى ثلاثة مساجد إلى المسجد الحرام وإلى مسجدي هذا وإلى مسجد إيلياء".
(6) في (س) و (ن 2): (ويغلق).
(7) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (مكتفيًّا).

الجزء: 2 - الصفحة: 11

جاز له (1) أن يخرج لشراء طعامه (2).
قوله: (وَدُخُولُهُ مَنْزِلَهُ وَإِنْ لِغَائِطٍ) يريد: أنه (3) إذا كان مسكونًا وفيه أهله. ابن نافع عن مالك: وإذا قرب منه كرهت له دخوله لحاجة الإنسان، إلا أن يكون غير مسكون.
قوله: (وَاشْتِغَالُهُ بِعِلْمٍ وكتابة (4)) قال مالك في المدونة: ولا يشتغل بمجالس العلم (5)، قيل له: أيكتب العلم في المسجد؟ فكره ذلك. ابن نافع إلا أن يكون الشيء الخفيف وتركه أحب إليَّ (6).
قوله: (وإنْ مُصْحَفًا) مبالغة لئلا يتوهم أن كتابة القرآن كتلاوته.
قوله: (إِنْ كَثُرَ) هكذا قال ابن نافع ونحوه لمالك (7).
قوله: (وَفِعْلُ غَيْرِ ذِكْرٍ وَصَلاةٍ وَتلاوةٍ) يريد: أنه يكره له أن يفعل غير هذه الثلاثة، قال في المقدمات: مذهب ابن القاسم الاقتصار على الصلاة وتلاوة القرآن والذكر (8)، وقال ابن وهب: يجوز له سائر الأعمال المختصة بالآخرة (9).
قوله: (كَعِيَادَةٍ وَجَنَازَةٍ، وَلَوْ لاصَقَتْ) قال مالك (10) في المدونة: ولا يعجبني أن يصلى على جنازة وهي في المسجد، ابن نافع عنه: وإن انتهى إليه زحام المصلين عليها، ولا يعود مريضًا فيه (11) إلا أن يصلي إلى جنبه فلا بأس أن يسلم عليه، ولا يقوم ليعزِّي أو ليهنِّئ، وقيل: له أن يصلي عليها فيه ويعود مريضًا (12). (1) قوله: (له) زيادة من (س).
(2) انظر: المدونة: 1/ 299.
(3) قوله: (أنه) ساقط من (س) و (ن 2).
(4) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (وكتابته).
(5) قوله: (بمجالس العلم) ساقط من (ن 2).
(6) انظر: المدونة: 1/ 293.
(7) في (س): (عن مالك).
(8) انظر: الذخيرة: 2/ 539.
(9) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 122.
(10) قوله: (مالك) زيادة من (س).
(11) قوله: (فيه) زيادة من (ن 2).
(12) انظر: المدونة: 1/ 293.

الجزء: 2 - الصفحة: 12

قوله: (وَصُعُوده لِتَأذَينٍ (1) بِمَنَارٍ أَوْ سَطْحٍ) قال في المدونة: واختلف قوله في صعود المعتكف (2) المؤذن على (3) المنار فمرة قال: لا، ومرة قال: نعم، وجل قوله فيه الكراهة وذلك رأي (4). ابن يونس: وكذلك اختلف قوله في سطح (5) المسجد (6).
قوله: (وَترَتُّبُهُ لِلإِمَامَةِ) يريد: أنه يكره للمعتكف أن يكون إمامًا رَاتبًا؛ لأن الإمامة على تلك الحال ربما شغلته عن بعض شأنه.
قوله: (وإخْرَاجُهُ لحُكُومَةٍ إِنْ لم يَلُدَّ بِهِ) قال في المدونة: ولا ينبغي للقاضي إخراجه حتى يتم إلا أن يتبين له أنه (7) إنما اعتكف لددًا فَيرى رأيه فيه (8).
قوله: (وَجَازَ إِقْرَاءُ قُرْآنٍ) هكذا قال ابن الجلاب (9)، يريد: وإن كثر؛ لأنه ذكر من الأذكار إلا أن يقصد التعليم فلا.
قوله: (وَسَلامُهُ عَلَى مَنْ بِقُرْبِهِ) قد تقدم أن مالكًا قال: لا يعود مريضًا إلا أن يصلي إلى جنبه فلا بأس أن يسلم عليه. أبو الحسن الصغير: من غير كراهة في ذلك.
قوله: (وَتَطْيِيبُهُ) أي: وجاز تطييبه على (10) المشهور، وقيل: لا يتطيب.
قوله: (وَأَنْ يَنكحَ وَيُنكِحَ) أي: يعقد نكاح نفسه وابنته (11) أو نكاح وليته أو محجورته كابنته (12) وأخته وأمته وابنه الصغير.
قوله: (بِمَجْلِسِهِ) أي: إذ ليس فيه إلا مجرد إيجاب وقبول من غير عمل، قال في (1) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (لأذان).
(2) قوله: (المعتكف) زيادة من (ن 2).
(3) قوله: (على) ساقط من (س) و (ن 2).
(4) انظر: المدونة: 1/ 294.
(5) في (ن): (سطوح).
(6) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1100.
(7) قوله: (أنه) ساقط من (ن 2).
(8) انظر: المدونة: 1/ 299.
(9) انظر: التفريع: 1/ 188.
(10) في (س): (وهو).
(11) قوله: (وابنته) زيادة من (ن 2).
(12) في (ن 2): (كيتيمته).

الجزء: 2 - الصفحة: 13

المدونة: ولا يعقد نكاحًا في المسجد إلا أن يغشاه ذلك في مجلسه فلا بأس به (1)، ولا بأس أن يتطيب ويَنكِح ويُنكِح (2).
قوله: (وَأَخْذُهُ إِذَا خَرَجَ لِكَغُسْلِ جُمُعَةٍ ظُفُرًا أَوْ شَارِبًا) أي: ويجوز له إذا خرج لكغسل جمعة أو جنابة ونحوهما أن يقلم أظفاره ويقص شاربه، قال في المدونة: ولا يحلق شعره ويقص (3) أظفاره إلا خارج المسجد (4).
قوله: (وَانْتِظَارُ غَسْلِ ثَوْبِهِ أَوْ تَجْفِيفِهِ) ظاهره جوازًا؛ إذ هو معطوف على الجائز، والذي رأيته في المدونة وغيرها: لا ينتظر ذلك (5)، ولعله معطوف على المكروهات.
قوله: (وَنُدِبَ إِعْدَادُه (6) ثَوْبَه (7)) أي (8): ويستحب له أن يتخذ ثوبًا غير الذي عليه (9) ليأخذه ويدع ثوبه إذا أصابته جنابة وقاله في المدونة (10).
قوله: (وَمَكْثُهُ لَيْلَةَ الْعِيدِ) أي: مبيته ليلة العيد في المسجد ليمضي من صلاة العيد إلى بيته (11)، وهذا إذا كان ذلك (12) آخر يوم من اعتكافه، قال مالك: وقد بلغني أنه عليه الصلاة والسلام كان (13) يفعل ذلك إذا اعتكف العشر الأواخر من رمضان، قال في الموطأ: وهو أحب إليَّ (14)، (1) انظر: المدونة: 1/ 293.
(2) قوله: (ويُنكِح) ساقط من (ن).
(3) في (ن 2): (ولا يقص).
(4) انظر: المدونة: 1/ 294.
(5) انظر: المدونة: 1/ 292.
(6) في (ز) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (إعداد).
(7) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (ثوب).
(8) في (س) و (ن 2): (قال في المدونة).
(9) قوله: (ثوبًا غير الذي عليه) يقابله في (ن 2): (غير ثوبه).
(10) قوله: (وقاله في المدونة) زيادة من (ن).
(11) قوله: (أي: مبيته ليلة ... العيد إلى بيته) يقابله في (ن 1): (أي ليمضي منه إلى المصلى ويمضي من المصلى إلى بيته).
(12) قوله: (ذلك) زيادة من (ن 1) و (ن 2).
(13) قوله: (كان) ساقط من (ن 1).
(14) أخرجه مالك: 1/ 319، في باب خروج المعتكف للعيد، من كتاب الاعتكاف، برقم: 689، =

الجزء: 2 - الصفحة: 14

وهذا هو (1) المشهور، وعن سحنون: إن خرج من معتكفه ليلة العيد فسد اعتكافه؛ لأن ذلك سنة مجمع عليها (2). وقاله عبد الملك: وأخذ من (3) رواية ابن القاسم أنه إذا خرج (4) لا يضره ذلك (5).
قوله: (وَدُخولُهُ قَبْلَ الْغُرُوبِ) أي إذا أراد الاعتكاف فيستحب له أن يدخل من الليلة التي يريد أن يبتدئ اعتكافه فيها قبل غروب الشمس. أبو الحسن الصغير: واتفق على ذلك.

(المتن)
وَصَحَّ إِنْ دَخَلَ قَبْلَ الْفَجْرِ، وَاعْتِكَافُ عَشَرَةٍ، وَبِآخِرِ الْمَسْجِدِ وَبِرَمَضَانَ، وَبِالْعَشْرِ الأَخِيرِ لِلَيْلَةِ الْقَدْرِ الْغَالِبَةِ بِهِ، وَفِي كَوْنِهَا بِالْعَامِ أَوْ بِرَمَضَانَ خِلافٌ. وَانْتَقَلَتْ، وَالْمُرَادُ بِكَسَابِعَةٍ مَا بَقِيَ، وَبَنَى بِزَوَالِ إِغْمَاءٍ أَوْ جُنُونٍ، كَأَنْ مُنِعَ مِنَ الصَّوْمِ لِمَرَضٍ، أَوْ حَيضٍ، أَوْ عِيدٍ وَخَرَجَ. وَعَلَيهِ حُرْمَتُهُ وَإنْ أَخَّرَهُ بَطَلَ؛ إِلَّا لَيْلَةَ الْعِيدِ وَيَوْمَهُ، وَإنِ اشْتَرَطَ سُقُوطَ الْقَضَاءِ لَمْ يُفِدْهُ.

(الشرح)
قوله: (وَصَحَّ إِنْ دَخَلَ قَبْلَ الْفَجْرِ) أي: ويعتد بذلك اليوم، وهذا هو المشهور، ولعبد الملك وسحنون: لا يعتد به، فإن دخل بعد الفجر لم يعتد به اتفاقًا (6).
قوله: (وَاعْتِكَافُ عَشَرَةٍ) يريد: أنه يستحب له إذا اعتكف أن يعتكف (7) عشرة أيام وهو أعلى الاعتكاف، قاله في الواضحة (8). أبو محمد: وأدناه يوم وليلة (9)، وجعل اللخمي الزيادة على العشرة الأيام مكروهًا (10)، وهو خلاف قول ابن أبي زيد، وأقل ما = بلفظ: "وبلغني ذلك عن أهل الفضل الذين مضوا وهذا أحب ما سمعت إلي في ذلك".
(1) قوله: (وهذا هو) يقابله في (ن 1): (وهو).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 90.
(3) قوله: (من) زيادة من (س).
(4) زاد في (ن 1) و (ن 2): (قبل ذلك).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 91.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 91.
(7) قوله: (أن يعتكف) ساقط من (ن 1).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 87.
(9) انظر: التوضيح: 2/ 477.
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 834، 735.

الجزء: 2 - الصفحة: 15

هو أحب إلينا من الاعتكاف عشرة أيام. ابن رشد: وهو المستحب (1).
قوله: (وَبِآخِرِ المَسْجِدِ) هو (2) كقوله في المدونة: وليعتكف في عجز المسجد. يريد: لما فيه من إخفاء العبادة والبعد عمن يتشاغل معه (3) بالحديث، وعن مالك من رواية ابن وهب: لم أره إلا في رحبة المسجد. وفي المجموعة (4): لم أره إلا في عجز (5) المسجد (6).
قوله: (وَبِرَمَضَانَ، وَبِالْعَشْرِ الأَخِيرِ (7)) يريد: أن الاعتكاف في رمضان مستحب لفعله عليه الصلاة والسلام، وتتأكد الأفضلية في العشر الأخير (8) لمواظبته عليه الصلاة والسلام على اعتكافه، ولما روي أن ليلة القدر تكون غالبًا فيه، وإليه أشار بقوله: (لِلَيْلَةِ الْقَدْرِ الْغَالِبَةِ بِهِ) والباء (9) في المواضع الأربعة للظرفية.
قوله: (وَفي كَوْنِهَا بِالْعَامِ أَوْ بِرَمَضَانَ خِلافٌ) أي: أنه اختلف هل ليلة القدر تكون في السنة كلها أو زمنها (10) شهر رمضان؛ وقد ذكرنا ما فيها من الخلاف بين العلماء في الكبير.
قوله: (وَانْتَقَلَتْ) يريد أنها لا تختص بزمن (11) معين (12)، بل تنتقل وهو الصحيح، وقيل: هي في ليلة بعينها لا تنتقل عنها (13). (1) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 307.
(2) قوله: (هو) ساقط من (ن 1).
(3) قوله: (يتشاغل معه) يقابله في (ن 1): (يشغله).
(4) في (ن 1): (العتبية).
(5) في (ن 1): (صحن).
(6) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 233، والنوادر والزيادات: 2/ 88.
(7) في (ن 1) والمطبوع من مختصر خليل: (الآخر)، وفي (ن 2): (الأواخر).
(8) في (ن 1): (الآخر).
(9) في (ن 1): (والهاء).
(10) في (ن 1) و (ن 2): (أو هي في).
(11) في (ن 1): (برمضان).
(12) قوله: (معين) ساقط من (ن 2).
(13) في (ن) و (ز): (عن عينها).

الجزء: 2 - الصفحة: 16

قوله: (وَالمرَادُ بِكَسَابِعَةٍ مَا بَقِيَ) أشار بهذا إلى أن المراد من قوله عليه الصلاة والسلام: "التمسوها في التاسعة والسابعة (1) والخامسة" (2)، أن التاسعة ليلة إحدى وعشرين، والسابعة ليلة ثلاث وعشرين، والخامسة ليلة خمس وعشرين، قال في المقدمات: وإليه ذهب مالك في المدونة (3)، ومعنى ذلك لتاسعة تبقى ولسابعة تبقى ولخامسة تبقى، وقيل: هي (4) معدودة من أول العشر (5)، وأن المراد بالتاسعة ليلة (6) تسع وعشرين، والسابعة ليلة سبع وعشرين، وبالخامسة ليلة خمس وعشرين، انظر الكبير.
قوله: (وبنَى بِزَوَالِ إِغْماءٍ، أَوْ جُنُونٍ) يريد أن من دخل في الاعتكاف ونوى أيامًا معينة أو نذر أيامًا فحصل له في أثنائها إغماء أو جنون فإنه إذا زال عذره يبني على اعتكافه حتى يكمله إذا كان مضمونًا، وقاله في المدونة (7) ثم قال: فإن لم يصله استأنف.
قوله: (كَأَنْ مُنِعَ مِنَ الصَّوْمِ لمرَضٍ، أَوْ حَيْضٍ أوْ عِيدٍ) أي: فإنه لا فرق في ذلك العذر بين أن يكون مانعًا من الاعتكاف جملة كما تقدم، أو من الصوم فقط كالمرض والحيض والعيد.
قوله: (وَخَرَجَ وَعَلَيْهِ حُرْمَتُهُ) قال في النوادر: "عن مالك: أنه إذا مرض فلم يقدر على الصوم فأفطر أنه لا يبقى في المسجد بل يخرج حتى يفيق فيبني. ابن القاسم عنه: وإذا حاضت المعتكفة فخرجت فإنها إذا طهرت رجعت في بقية النهار ولا (1) قوله: (والسابعة) ساقط من (ن).
(2) متفق عليه، أخرجه البخاري: 2/ 711، في باب رفع معرفة ليلة القدر لتلاحي الناس، من كتاب صلاة التراويح، من حديث أنس عن عبادة بن الصامت -رضي الله عنه- ومسلم: 2/ 834، في باب فضل ليلة القدر ... ، من كتاب الصيام، برقم: 1167، ومالك: 1/ 320، في باب ما جاء في ليلة القدر، من الاعتكاف، برقم: 696.
(3) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 128.
(4) قوله: (هي) ساقط من (ن 2).
(5) في (ن 2): (الشهر).
(6) قوله: (ليلة) ساقط من (ن 2).
(7) انظر: المدونة: 1/ 276.

الجزء: 2 - الصفحة: 17

تؤخر" (1).
وفي المدونة: إذا صح (2) قبل الفطر بيوم وقد بقي عليه أكثر من ذلك رجع إلى معتكفه وبنى (3)، ولا يلبث يوم الفطر في معتكفه ويخرج فإذا مضى يوم الفطر عاد لمعتكفه، وقال ابن نافع عن مالك: يشهد العيد ويرجع إلى المسجد ذلك اليوم لا إلى بيته (4)، ولا يعتد به، وكأنه قاسه على المريض والحائض إذا زال عذرهما، لاشتراك الكل في عدم الصيام (5)، لكن (6) اليوم الذي تطهر فيه الحائض ويصح فيه (7) المريض يصح (8) صومه في الجملة بخلاف يوم العيد، ثم (9) قال: (وإِنْ أَخَّرَهُ بَطَلَ؛ إِلَّا لَيْلَةَ الْعِيدِ ويوْمَهُ)؛ أي: فإن أخر البناء فيهما (10) بعد زوال عذره بطل اعتكافه واستأنفه إلا ليلة العيد ويومه فإنه إذا أخر البناء فيهما فلا يبطل، وأما قوله: (وَخَرَجَ وَعَلَيْهِ حُرْمَتُهُ)، فيريد به أن من خرج لعذر منعه من المقام في المسجد فإنه يتجنب (11) فيخروجه ما يتجنبه (12) في معتكفه من الجماع ومقدماته.
قوله: (وَإِنِ اشْتَرَطَ سُقُوطَ الْقَضاء لَمْ يُفِدْهُ) أي: فإن اشترط في اعتكافه أنه متى عرضت له ضرورة توجب القضاء فلا قضاء عليه لم يفده ذلك لقوله عليه الصلاة والسلام: "كل شرط ليس (13) في كتاب الله فهو باطل" (14)، وإذ هي عبادة اشترط فيها (1) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 96.
(2) في (ن 2): (رجع).
(3) انظر: المدونة: 1/ 290.
(4) قوله (ويرجع إلى المسجد ذلك اليوم لا إلى بيته) يقابله في (ن): (ويرجع إلى المسجد في ذلك اليوم ولا يمشي إلى بيته)، وانظر: النوادر والزيادات: 2/ 97.
(5) قوله: (لاشتراك الكل في عدم الصيام) زيادة من (ن 2).
(6) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (ولما كان).
(7) قوله: (فيه) زيادة من (س).
(8) قوله: (يصح) ساقط من (س).
(9) قوله: (ثم) زيادة من (ن 2).
(10) قوله: (فيهما) زيادة من (س).
(11) في (ن 2): (يجتنب).
(12) في (ن 2): (يجتنبه).
(13) في (ن): (لم يرد).
(14) متفق عليه، أخرجه البخاري: 2/ 756، في باب البيع والشراء مع النساء، من كتاب البيوع، برقم: =

الجزء: 2 - الصفحة: 18

خلاف موجب عقدها، والله سبحانه أعلم.

بابٌ (1) [في الزكاة]

(المتن)
بَابٌ تَجِبُ زَكَاةُ نِصَابِ النَّعَمِ: بِمِلْكٍ، وَحَوْلٍ، كَمُلا وَإِنْ مَعْلُوفَةً وَعَامِلَةً وَنِتَاجًا لا مِنْهَا وَمِنَ الْوَحْشِ، وَضُمَّتِ الْفَائِدَةُ لَهُ، وَإِنْ قَبْلَ حَوْلِهِ بِيَوْمٍ. لا لِأَقَل: الإِبِلُ فِي كُلِّ خَمْسٍ ضَائِنَةٌ إِنْ لَمْ يَكُنْ جُلَّ غَنَمِ الْبَلَدِ الْمَعْزُ، وَإِنْ خَالَفَتْهُ وَالأَصَحُّ إِجْزَاءُ بَعِيرٍ إِلَى خَمْسٍ وَعِشْرِينَ فَبِنْتُ مَخَاضٍ، فَإنْ لَمْ تَكُنْ لَهُ سَلِيمَةٌ فَابْنُ لَبُونٍ، وَفِي كُل ستٍّ وَثَلاثِينَ بِنْتُ لَبُونٍ، وَستٍّ وَأَرْبَعِينَ حِقَّةٌ، وَإِحْدَى وَسِتِّينَ جَذَعَةٌ، وَستٍّ وَسَبْعِينَ بِنْتَا لَبُونٍ، وَإِحْدَى وَتِسْعِينَ حِقَّتَانِ،

(الشرح)
(تَجِبُ زَكَاةُ نِصَاب النَّعَمِ) الزكاة في اللغة: النمو والزيادة.
وفي الشرع: عبارة عن مال مخصوص يؤخذ من مال مخصوص إذا بلغ قدرًا مخصوصًا في زمن مخصوص يصرف في جهات مخصوصة. وهي واجبة (2) بالكتاب في غير آية. وبالسنة لقوله عليه الصلاة والسلام: "بُنِيَ الإسلامُ على خمس" (3)، وذكر منها الزكاة، ولقوله في حديث معاذ حين أرسله إلى اليمن: "إنك ستأتي قومًا أهل كتاب"، فإذا جئتهم فادعهم إلى أن يشهدوا أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله، ثم قال له (4) "فأخبرهم أن (5) الله قد أوجب عليهم خمس صلوات في اليوم والليلة" ثم = 2047، ومسلم: 2/ 1141، في باب إنما الولاء لمن أعتق، من كتاب العتق، برقم: 1045، ومالك: 2/ 780، في باب مصير الولاء لمن أعتق، كتاب العتق والولاء، برقم: 1477.
(1) في (ن 2): (فصل).
(2) في (ن 1) و (ز) و (س): (وهو واجب).
(3) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 12، في باب الإيمان وقول النبي -صلى الله عليه وسلم-: "بني الإسلام على خمس"، من كتاب الإيمان، برقم: 8، ومسلم: 1/ 45، في باب بيان أركان الإسلام ودعائمه العظام، من كتاب الإيمان، برقم: 16. وتتمة الحديث عند البخاري: "عن ابن عمر -رضي الله عنه- قال: قال رسول الله -صلى الله عليه وسلم-: "بني الإسلام على خمس: شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدًا رسول الله، وإقام الصلاة، وإيتاء الزكاة، والحج، وصوم رمضان".
(4) قوله: (فإذا جئتهم فادعهم إلى أن يشهدوا أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله، ثم قال له) زيادة من (ن).
(5) في (ن 2): (بأن).

الجزء: 2 - الصفحة: 19

ذكر (1) صوم رمضان، ثم الحج، ثم قال: "فإن هم (2) أطاعوك فأخبرهم أن الله قد أوجب عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد (3) على فقرائهم" الحديث (4).
وبالإجماع لاتفاقهم على تكفير من جحدها. وتجب بخمسة شروط: الإسلام، والحرية، وملك النصاب، ومرور الحول فيما لا يخرج من الأرض (5)، ومجيء الساعي في الماشية، وعدم الدين في العين.
والمأخوذ منه الزكاة ثلاثة أنواع: ماشية، وحرث، وعين. وقد بدأ من ذلك (6) بالكلام على الماشية، وهي (7) مراده بالنعم (8)، وذلك يتناول الإبل، والبقر، والغنم، ومنه قوله تعالى: {فَجَزَاءٌ مِثْلُ مَا قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ} [المائدة: 95]، واحترز بقوله: (نصاب) مما إذا كان عنده دون نصاب (9) فإنه لا يخاطب بزكاته (10) كما سيأتي.
قوله: (بِمِلْكٍ) احترازًا مما إذا كان بيده نصاب وديعة أو نحو ذلك من الوجوه التي لا يكون بها مالكًا لذلك. (1) في (ن 1): (ذكر له).
(2) قوله: (فإن هم) يقابله في (ن 1): (فإنهم).
(3) في (ن 1) و (ن 2): (فتوضع).
(4) متفق عليه، أخرجه البخاري: 2/ 544، في باب أخذ الصدقة من الأغنياء وترد في الفقراء حيث كانوا، من كتاب الزكاة، برقم: 1425، ومسلم: 1/ 50، في باب الدعاء إلي الشهادتين وشرائع الإسلام، من كتاب الإيمان، برقم: 19. وتمامه عند البخاري: "عن ابن عباس- رضي الله عنه- قال: قال رسول الله -صلى الله عليه وسلم- لمعاذ بن جبل حين بعثه إلي اليمن: "إنك ستأتي قوما أهل كتاب فإذا جئتهم فادعهم إلى أن يشهدوا أن لا إله إلا الله وأن محمدًا رسول الله فإن هم أطاعوا لك بذلك فأخبرهم أن الله قد فرض عليهم خمس صلوات في كل يوم وليلة فإن هم أطاعوا لك بذلك فأخبرهم أن الله قد فرض عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد على فقرائهم فإن هم أطاعوا لك بذلك فإياك وكرائم أموالهم واتق دعوة المظلوم فإنه ليس بينه وبين الله حجاب".
(5) في (ز): (الحول).
(6) قوله: (من ذلك) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(7) في (ن): (وهو).
(8) في (ن 1): (بالغنم).
(9) في (س) و (ن 1) و (ن 2): (ذلك).
(10) في (ن) و (ز): (بزكاة).

الجزء: 2 - الصفحة: 20

قوله: (وَحَوْلٍ) لقوله عليه الصلاة والسلام: "لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول" (1).
قوله: (كَمُلا) أي: الملك والحول، احترازًا من ملك العبد فإنه غير كامل (2)؛ إذ لسيده في كل وقت انتزاعه، ومما إذا لم يحل عليه (3) الحول كما سيأتي.
قوله: (وَإِنْ مَعْلُوفَةً وَعَامِلَةً) هذا مذهبنا خلافًا للشافعي وأبي حنيفة، والاحتجاج على ذلك مما يطول ذكره فانظره في الكبير، ولا خلاف في وجوب زكاة السائمة (4) وهي التي ترعى إذا توفرت فيها الشروط.
قوله: (وَنِتَاجًا) أي: وكانت وحدها أو مع الأمهات؛ لقوله في المدونة: وإذا كانت الغنم سخالًا كلها (5) أو كانت البقر عجاجيل كلها والإبل فصلانًا كلها، وفي عدد كل صنف منها ما تجب فيه الصدقة، كلف ربها أن يشتري ما يجزئه (6). (1) صحيح موقوفًا: * أخرجه مرفوعًا:
أبو داود: 1/ 493، في باب في زكاة السائمة، من كتاب الزكاة، برقم: 1573، والترمذي: 3/ 25، في باب لا زكاة على المال المستفاد حتى يحول عليه الحول، من كتاب الزكاة، برقم: 631، وابن ماجه: 1/ 571، في باب من استفاد مالًا، من كتاب الزكاة، برقم: 1792، وقال البوصيري في مصباح الزجاجة: إسناده ضعيف، والبيهقي في الكبرى: 4/ 95، في باب لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول، من كتاب الزكاة، برقم: 7066.
* وأخرجه موقوفًا على ابن عمر:
مالك: 1/ 246، في باب الزكاة في العين من الذهب والورق، من كتاب الزكاة، برقم: 582، والترمذي: 3/ 26، برقم: 632، وقال: هذا أصح من حديث عبد الرحمن بن زيد. يشير إلى أن الموقوف أصح من المرفوع، والدارقطني: 2/ 92، في باب وجوب الزكاة بالحول، من كتاب الزكاة، برقم: 8. وصحح أيضًا الموقوف البيهقي، والدارقطني في العلل، وانظر: التلخيص الحبير: 2/ 349، والدراية، لابن حجر: 1/ 248، والبدر المنير، لابن اللقن: 5/ 453.
(2) في (ن 2): (كمال).
(3) قوله: (عليه) زيادة من (ن 2).
(4) في (ز): (الماشية).
(5) قوله: (كلها) زيادة من (ن 2).
(6) انظر: المدونة: 1/ 356.

الجزء: 2 - الصفحة: 21

قوله: (لا مِنْهَا وَمِنَ الْوَحْشِ) أي: لا من (1) المتولد من النعم ومن (2) الوحش، ومعنى ذلك أن فحول الظباء إذا ضربت إناث الغنم (3)، أو العكسى فإن المتولد منها لا زكاة فيه، وكذلك حكم المتولد منها لا زكاة فيه (4) من بقر الوحش والإنسي، وهذا الذي ذكره قول (5) ابن عبد الحكم، وصححه ابن عبد السلام (6) وغيره، ونسب بعضهم لابن القصار الوجوب مطلقًا، ونسب له ابن شاس التفرقة بين أن تكون (7) الأمهات من النعم فتجب وإلا فلا، ثم قال: وحكى ابن بشير (8) قولًا بوجوبها مطلقًا (9).
قوله: (وَضُمَّتِ الْفَائِدَةُ لَهُ، وإنْ قَبْلَ حُلُولِهِ (10) بِيَوْمٍ لَا لأقَلَّ) الضمير في الموضعين راجع إلى النصاب، ومراده أن من كانت له ماشية، ثم أفاد ماشية أخرى فإن الفائدة تضم لما بيده إن كان نصابًا ولو قبل الحول بيوم، فإن كان ما بيده أقل من نصاب استقبل بالجميع حولًا من يوم أفاد الثانية، وهكذا قيل في المدونة (11) وغيرها.
قوله: (الإِبِلُ في كُل خَمْسٍ ضَائِنَةٌ) يريد: أن الإبل لا زكاة فيها حتى تبلغ خمسًا فإذا بلغتها كان فيها (12) شاة من الضأن وهو ظاهر، و (ضائنة) بتقديم الياء على النون مهموز ممدود.
قوله: (إِنْ لَمْ يَكُنْ جُلَّ غَنَمِ الْبَلَدِ المَعْزُ، وإِنْ خَالَفَتْهُ) يريد: أن أخذ الضائنة مشروط (1) قوله: (لا من) ساقط من (ن 2).
(2) قوله: (من) زيادة من (ن 2).
(3) في (س): (النعم).
(4) قوله: (منها لا زكاة فيه) ساقط من (ن 2).
(5) في (ن 2): (هو مذهب).
(6) انظر: التوضيح: 2/ 271.
(7) قوله: (أن تكون) يقابله في (ن 2): (إن كانت).
(8) في (ن): (ابن شاس).
(9) انظر: عقد الجواهر: 1/ 298.
(10) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (حوله).
(11) انظر: المدونة: 1/ 364.
(12) قوله: (كان فيها) يقابله في (ن 2): (ففيها).

الجزء: 2 - الصفحة: 22

بألا يكون جل غنم أهل (1) البلد المعز، فإن كان جلها ذلك (2) أخذ منها شاة وإن خالفت غنمه؛ لأن الحكم للغالب، ولو كلف الضأن (3) مع كون جل غنم أهل (4) البلد المعز لشق ذلك عليه.
قوله: (وَالأَصَحُّ إِجْزَاءُ بَعِيرٍ) أي: إذا دفعه رب الإبل عن الخمس عوضًا عن الشاة، وهذا ظاهر، لأنه مواساة من جنس المال بأكثر مما وجب عليه، وهو قول ابن عبد المنعم القروي (5) من أصحابنا، وصححه ابن عبد السلام كما قال هنا (6)، وحكي ابن شاس عن الباجي والقاضي أبي بكر عدم الإجزاء (7).
قوله: (إِلَى خَمْسٍ وَعِشْرِينَ، فَبِنْتُ مُخَاضٍ) يريد أن الإبل لا تزال تزكي من غير جنسها في كل خمس شاة إلى أن تبلغ خمسًا وعشرين فحينئذٍ تزكي من جنسها فيكون فيها بنت مخاض، وهكذا ورد عنه عليه الصلاة والسلام في كتابه لعمرو بن حزم وفيه: "ليس فيما دون خمسة ذود من الإبل صدقة، فإذا بلغت خمسة ففيها شاة إلى تسع، فإذا بلغت عشرة ففيها شاتان إلى أربع عشرة، فإذا بلغت خمس عشرة ففيها ثلاث شياه إلى تسع عشرة، فإذا بلغت عشرين ففيها أربع (8) شياه إلى أربع وعشرين، فإذا بلغت خمسًا وعشرين إلى خمس وثلاثين ففيها بنت مخاض، فإن لم توجد بنت مخاض فابن لبون (1) قوله: (أهل) ساقط من (ن 2).
(2) قوله: (كان جلها ذلك) يقابله في (ن 2): (كانت كذلك).
(3) في (ن 2): (ضائنة).
(4) قوله: (أهل) زيادة من (ن).
(5) هو: أبو الطيب عبد المنعم بن إبراهيم الكندي المعروف بابن بنت خلدون، المتوفي سنة 435 هـ، الإمام المشهور بالعلم والصلاح، الفقيه العالم المتقن في علوم شتى مع نبل وحذق، إليه المفزع، له رحلة دخل فيها مصر وغيرها، أخذ عن أبي بكر بن عبد الرحمن وأبي عمران الفالصي، وبه تفقه اللخمي وأبو إسحاق بن منظور القفصي وعبد الحق وابن سعدون وغيرهم، له على المدونة تعليق مفيد، وكان له حظ وافر في الحساب والهندسة، حكي أنه كان دبر جلب مياه البحر من ساحل تونس إلى القيروان وسوقه خليجًا من هناك بنظر هندسي ظهر له فاخترمته المنية قبل نفاذ ما دبره. انظر ترجمته في: ترتيب المدارك: 8/ 66، ومعالم الإيمان: 3/ 184، وشجرة النور، ص: 107.
(6) انظر: التوضيح: 2/ 277.
(7) انظر: عقد الجواهر: 1/ 200.
(8) قوله: (ففيها أربع) يقابله في (ن 2): (فأربع).

الجزء: 2 - الصفحة: 23

ذكر" (1)، وإلى هذا أشار بقوله: (فَإنْ لم تكُنْ لَهُ سَلِيمَةٌ فَابْنُ لَبُونٍ) أي: فإن لم يجد رب المال (2) بنت مخاض أو وجدها إلا أنها (3) لم تكن له خالصة، ووجد ابن لبون أخرجه ثم قال في بقية الحديث: "فما زاد إلى خمس وأربعين ففيها بنت لبون، فما زاد إلى ستين ففيها حقة طروقة الفحل، فما زاد إلى خمس (4) وسبعين ففيها جذعة، فما زاد إلى تسعين ففيها ابنتا لبون، فما زاد إلى عشرين ومائة ففيها حقتان، فما زاد على ذلك ففي كل خمسين حقة، وفي كل أربعين بنت لبون" (5)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَفي كُلِّ ست وَثَلاثِينَ بِنْتُ لَبُونِ وَستٍّ وَأَرْبَعِينَ حِقَّة وإِحْدَى وَسِتِّينَ جَذَعَةٌ وسِتّ وَسَبْعِينَ بِنتا لَبُونٍ، وَإِحْدَى وَتسْعِينَ حِقَّتَانِ).

(المتن)
وَمِائَةٍ وَإِحْدَى وَعِشْرِينَ إِلَى تِسْعٍ وَعِشْرِينَ حِقَّتَانِ أَوْ ثَلاثُ بَنَاتِ لَبُونٍ: الْخِيَارُ لِلسَّاعِي، وَتَعَيَّنَ أَحَدُهُمَا مُنْفَرِدًا، ثُمَّ فِي كُل عَشْرٍ يتَغَيَّرُ الْوَاجِبُ: فِي كُلِّ أَرْبَعِينَ بِنْتُ لَبُونٍ، وَفِي كُلِّ خَمْسِينَ حِقَّةٌ، وَبِنْتُ الْمَخَاضِ الْمُوَفِّيَةُ سَنَةً، ثُمَّ كَذَلِكَ. الْبَقَرُ فِي كُل ثَلاثِينَ: تَبِيعٌ ذُو سَنَتَيْنِ وَفِي أَرْبَعِينَ مُسِنةٌ ذَاتُ ثَلاثٍ، وَمِائَةٍ وَعِشْرِينَ كَمِائَتَيِ الإِبِلِ.

(الشرح)
وأما قوله: (وَمِائَةٍ وإِحْدَى وَعِشْرِينَ إِلَى تِسْعٍ وعشرين (6) حِقَّتَانِ، أَوْ ثَلاثُ بَنَاتِ لَبُونٍ الخيَارُ لِلسَّاعِي) فيشير به إلى أَنه اختلف في الواجب في ما (7) بين العشرين إلى (8) (1) أخرجه النسائي مختصرًا: 8/ 57، في باب ذكر حديث عمرو بن حزم ... ، من كتاب القسامة، برقم: 4853، وعبد الرزاق: 4/ 4، في باب الصدقات، من كتاب الزكاة، برقم: 6793، والحاكم: 1/ 552، في كتاب الزكاة، برقم: 1447، والبيهقي: 4/ 89، في باب كيف فرض الصدقة، من كتاب الزكاة، برقم: 7047. وأصله في البخاري مفرقًا من حديث أنس -رضي الله عنه-.
(2) في (س) و (ن 2): (الإبل).
(3) قوله: (إلا أنها) يقابله في (ن 2): (ولكن لم).
(4) في (ن 2): (خمسين).
(5) سبق تخريجه.
(6) قوله: (وعشرين) زيادة من (ن 2).
(7) قوله: (ما) زيادة من (س).
(8) في (ن 2): (و).

الجزء: 2 - الصفحة: 24

الثلاثين، وذكر أن الساعي مخير (1) وهو المشهور عن مالك، قاله في المقدمات (2)، ولابن القاسم أن الواجب ثلاث بنات لبون من غير تخيير (3)، وقال أشهب: الواجب حقتان، ولا يتغير الفرض عنده إلا إلى (4) الثلاثين، ورواه هو وعبد الملك عن مالك (5)، واتفقوا على أن ما (6) في مائة وعشرين حقتان، وفي مائة وثلاثين ثلاث بنات لبون (7).
قوله: (وَتَعَيَّن أَحَدُهُمَا مُنْفَرِدًا) يريد: ان ما تقدم من تخيير الساعي في الحقتين والثلاث بنات لبون مشروط بما إذا وجد السنين (8) معًا أو فقدا معًا (9)، وأما إذا وجد أحد السنين وحده (10) فإنه يتعين أخذه رفقًا بأرباب الماشية، وهو قول مالك وابن عبدوس في المجموعة، وقال محمد: يتخير (11) مطلقًا (12).
قوله: (ثم في (13) كل عشر يتغير الواجب في كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة (14))؛ أي: بعد المائة والثلاثين، مثاله في مائة وثلاثين حقة وبنتا (15) لبون، فإذا زادت عشرة أزيلت واحدة من بنات لبون وعوض منها (16) حقة، فإذا صار الجميع حِقَاقًا ثم زادت عشرة جعل عوض الحقاق بنات لبون وزيادة واحدة، ففي مائة (1) في (ن 2): (يخير).
(2) في (ن 2): (المدونة). انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 163.
(3) في (ز): (تأخير).
(4) في (ن): (تمام).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 215.
(6) قوله: (ما) ساقط من (س) و (ن 2).
(7) قوله: (ثلاث بنات لبون) يقابله في (ن) و (ن 2): (حقة وابنتا لبون).
(8) قوله: (وجد السنين) يقابله في (ن 2): (وجدا لسنان).
(9) قوله: (معًا) زيادة من (ن 2).
(10) قوله: (وحده) ساقط من (ن 2).
(11) في (ن) و (ن 2): (يخير).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 215.
(13) قوله: (في) زيادة من (ن 2).
(14) انظر: التوضيح: 2/ 273.
(15) في (ن 2): (وابنتا).
(16) في (ن) و (ن 2): (عنها).

الجزء: 2 - الصفحة: 25

وأربعين حقتان وبنت لبون، وفي (1) مائة وخمسين ثلاث حقاق، وفي مائة وستين أربع بنات لبون ثم كذلك.
قوله: (وَبِنْتُ المَخَاضِ المُوَفِّيَةُ سَنةً ثُم كَذَلِكَ (2)) هكذا قال عياض (3) وغيره، وسميت بنت مخاض، لأن أمها بعد السنة تحمل أو قاربت فهي حامل (4) وقد مخض الجنين في بطنها، فإذا كمل لها سنتان وضعت أمها (5) فهي بنت لبون وابنها الأول ابن لبون، فإذا دخل في الرابعة فهو حق، والأنثى حقة (6)، لأنهما استحقا أن يحمل عليهما، أو استحقت الأنثى الحمل والذكر النزو، فإذا دخل في السنة الخامسة فهو جذع والأنثى جذعة، وكلها إناث إلا ابن لبون في الخمس والعشرين عند عدم ابنة (7) المخاض، وإلى هذه الأسنان أشار بقوله: (ثُمَّ كَذَلِكَ) أي: وفي كل سنة ينتقل ابن المخاض وبنت المخاض إلى سن آخر على ترتيب الأداء في زكاة الإبل.
قوله: (الْبَقَرُ في كُل ثَلاثِينَ تَبِيعٌ) هكذا في كتابه عليه الصلاة والسلام لعمرو بن حزم: "وليس فيما دون ثلاثين منها (8) زكاة" (9)، وعنه عليه الصلاة والسلام: "لا يؤخذ من البقر شيء حتى تبلغ ثلاثين فإذا بلغتها ففيها تبيع جذع أو جذعة (10) " (11). (1) قوله: (في) ساقط من (ن 2).
(2) قوله: (ثم كذلك) زيادة من (ن 2).
(3) انظر: إكمال المعلم: 6/ 430.
(4) قوله: (فهي حامل) يقابله في (ن) و (ن 2): (الحمل).
(5) قوله: (أمها) ساقط من (ن)، وفي (ن 1) و (ز) و (س): (أمه).
(6) قوله: (والأنثى حقة) زيادة من (ن 2).
(7) في (ن 2): (بنت).
(8) في (س) و (ن 2): (من البقر).
(9) سبق تخريجه، وجاء بلفظ: "وفي البقر في كل ثلاثين تبيع وفي كل أربعين مسنة" وفي رواية: "باقورة" بدل "بقرة".
(10) زاد في (ن 2): (أنثى).
(11) حسن: أخرجه أبو داود: 1/ 494، في باب في زكاة السائمة، من كتاب الزكاة، برقم: 1576، والترمذي: 3/ 20، في باب زكاة البقر، من كتاب الزكاة، برقم: 623، وقال: هذا حديث حسن، والنسائي: 5/ 26، في باب زكاة البقر، من كتاب الزكاة، برقم: 2453، وابن ماجه: 1/ 576، في باب صدقة البقر، من كتاب الزكاة، برقم: 1803. وصححه ابن عبد البر في التمهيد: 2/ 130.=

الجزء: 2 - الصفحة: 26

انتهى (1). واختلف في سن التبيع فقال ابن حبيب وابن المواز وغيرهما: هو الموفي سنتين (2). ابن بشير: وهو الصحيح عند أهل اللغة (3). وإليه أشار بقوله: (ذُو سَنتَيْنِ) وقيل: هو الموفي سنة، وقيل: ثلاث.
قوله: (وَفي كل (4) أَرْبَعِينَ مُسِنَّةٌ ذَاتُ ثَلاثٍ) أي: فإذا بلغت البقر أربعين فالواجب فيها مسنة، وهكذا في الحديث، واختلف في سنها فقيل: ثلاث سنين، وقيل: الموفية سنتين، وقيل: التي أوفت (5) أربعًا ودخلت في الخامسة.
قوله: (وَمائَةٌ وَعِشْرونَ كَمائَتَيِ الإِبِلِ (6)) انظر هذا مع أنه لم يذكر حكم المائتين من الإبل فيما سبق، لكن هو مفهوم من مسألة التخيير فيما زاد على المائة والعشرين إلى تسع وعشرين، وقد اختلف فيما يجب في المائتين من الإبل، فقيل: يخير الساعي في أخذ أربع حِقاق أو خمس بنات لبون، وقيل: يخير رب الماشية فيما يدفع من ذلك، وقيل: يخير الساعي إن وُجِدَا معًا وإلا خُيِّر ربُّ الماشية، وقيل: يخير الساعي إن (7) وُجِدَا معًا (8) أو فُقِدَا، وإن وُجِدَ أحدُهما خُيِّر ربُّ الماشية، وهو المشهور عند طائفة من أصحابنا، وهذه الأقوال الأربعة موجودة في المائة والعشرين من البقر، فقيل: يخير الساعي في أخذ ثلاث مسنات أو أربعة أتبعة، وقيل: يخير رب الماشية، وقيل: يخير الساعي إن وُجِدَا معًا وإلا خُيِّر ربّ الماشية، وقيل: يخير الساعي إن (9) وُجِدَا أو فُقِدَا، وإن وُجِدَ أحدهما خُيِّر ربُّ الماشية. = وانظر تفصيل المسألة في التلخيص الحبير لابن حجر: 2/ 343 - 346.
(1) قوله: (انتهى) ساقط من (ن 2).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 219.
(3) انظر: التوضيح: 2/ 280.
(4) قوله: (كل) زيادة من (ن 2).
(5) في (ن 2): (وفت).
(6) قوله: (كَمائتَي الإِبِلِ) يقابله في (ن 2): (كمائتين من الإبل).
(7) قوله: (إن) سَاقط من (ن 2).
(8) قوله: (معًا) ساقط من (س) و (ن 2).
(9) قوله: (إن) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 27

(المتن)
الْغَنَمُ فِي أَرْبَعِينَ شَاةً جَذَع أَوْ جَذَعَةٌ ذُو سَنَةٍ وَلَوْ مَعْزًا، وَفِي مِائَةٍ وَإِحْدَى وَعِشْرِينَ شَاتَانِ وَفِي مِائتيْنِ وَشَاةٍ ثَلاثٌ، وَفِي أَرْبَعِمِائَةٍ أَرْبَعٌ؛ ثُمَّ لِكُلِّ مِائَةٍ شَاةٌ. وَلَزِمَ الْوَسَطُ، وَلَوِ انْفَرَدَ الْخِيَارُ أَوِ الشِّرَارُ، إِلَّا أَنْ يَرَى السَّاعِي أَخْذَ الْمَعِيبَةِ لا الصَّغِيرَةَ. وَضُمَّ بُخْتٌ لِعِرَابٍ، وَجَامُوسٌ لِبَقَرٍ، وَضَانٌ لِمَعْزٍ، وَخُيِّرَ السَّاعِي إِنْ وَجَبَتْ وَاحِدَةٌ وَتَسَاوَيَا وَإِلَّا فَمِنَ الأَكثَرِ، وَثنْتَانِ مِنْ كُلٍّ إِنْ تَسَاوَيَا أَوِ الأَقَل نِصَابٌ غَيْرُ وَقَصٍ، وَإِلَّا فَالأَكثَرُ، وَثَلاثٌ وَتَسَاوَيَا فَمِنْهُمَا وَخُيِّرَ فِي الثالِثَةِ وَإلَّا فَكَذَلِكَ، وَاعْتُبِرَ فِي الرَّابِعَةِ فَأَ كثَرَ في كُلّ مِائَةٍ، وَفِي أَرْبَعِينَ جَامُوسًا وَعِشْرِينَ بَقَرَةً مِنْهُمَا.

(الشرح)
قوله: (الْغَنَمُ فِي أَرْبَعِينَ شَاةً جَذَعٌ أَوْ جَذَعَةٌ ذُو سَنَةٍ وَلَوْ مَعْزًا وَفي مِائَةٍ وإِحْدَى وَعِشرِينَ شَاتَانِ وَلى مِائتيْنِ وَشَاةٍ ثَلاث، وَفي أَرْبَعِمائَةٍ أَرْبَع، ثُم لِكُلِّ مِائَةٍ شَاةٌ) إلى آخر ما ذكر، هكذا في كتابه عليه الصلاة والسلام لعمرو بن حزم.
وقوله: (جَذَع أَوْ جَذَعَةٌ) يريد: أن السن المأخوذ هنا إنما هو الجذع والجذعة من الضأن أو المعز، هذا هو المشهور، وقال ابن القصار: ولا يجزئ إلا الجذعة الأنثى منهما. وقال (1) ابن حبيب: إنما يجزئ الجذع من الضأن والثني (2) من المعز (3).
قوله: (ذُو سَنَةٍ) يريد أن الجذع والجذعة هو ما أوفى كل واحد (4) منهما سنة وهو المشهور، وقيل: ابن ستة أشهر، وقيل: ابن ثمانية أشهر (5)، وقيل: ابن عشرة.
قوله: (وَلَوْ مَعْزًا) واضح مما تقدم (6).
قوله: (وَفي مِائَةٍ وإِحْدَى وَعِشْرِينَ شَاتَانِ وَفي مِائتيْنِ وَشَاةٍ ثَلاثٌ، وَفي أَرْبَعِمائَةٍ أَرْبَعٌ، ثُم لِكُلِّ مِائَةٍ شَاةٌ) تصوره واضح، وكذا ورد في الحديث (7).
قوله: (وَلَزِمَ الْوَسَطُ، وَلَوِ انْفَرَدَ الخيَارُ أَوِ الشِّرَارُ) يريد: أن الغنم إذا كان فيها (1) قوله: (وقال) زيادة من (س).
(2) في (س): (أو الأنثى)، وفي (ن 2): (والأنثى)، وفي حاشيتها: (والثني).
(3) انظر: عقد الجواهر: 1/ 200، والتوضيح: 2/ 280.
(4) قوله: (واحد) زيادة من (ن 2).
(5) قوله: (أشهر) زيادة من (س).
(6) قوله: (واضح مما تقدم) يقابله في (ن 2): (يريد: أن ما أوفى سنة من المعز فإنه يجزئ على المشهور).
(7) قوله: (قوله: (وَفي مِائَةٍ وإِحْدَى وَعِشْرِينَ ... واضح، وكذا ورد في الحديث) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 28

الوسط فلا إشكال في أخذه، وإن لم يكن فيها وسط بل كانت خيارًا كلها أو شرارًا كلها، فإن الساعي لا يأخذ منها شيئًا ويلزم ربها الوسط، وهو مذهب المدونة (1)، وعن ابن عبد الحكم: أنه يأخذ (2) منها مطلقًا، وجعله ابن بشير مأخوذًا من قوله أولًا خلاف أصحابنا لكان يقينًا (3) أن يؤخذ (4) منها واحدة (5)، وقيل: يؤخذ إلا أن تكون خيارًا، وقيل: يؤخذ إلا أن تكون سخالًا.
قوله: (إِلا أَنْ يَرَى السَّاعِي أَخْذَ المَعِيبَةِ لا الصَّغِيرة) هكذا قال في المدونة (6).
قوله: (وَضُمَّ بُخْتٌ لِعِرَابٍ وَجَامُوسٌ لِبقَرٍ، وَضَأْنٌ لمَعْزٍ) هكذا قال في المدونة (7)، وقاله الأئمة لصدق الاسم في الجميع وتقارب المنفعة، ونقل في المقدمات عن ابن لبابة (8) أن الضأن والمعز لا يضمان (9).
قوله: (وَخُيِّر السَّاعِي إِنْ وُجِدَتْ (10) وَاحِدَةٌ وَتَسَاوَيَا) يريد أنه إذا اجتمع نوعان من الضأن والمعز أو غيرهما وتساويا كعشرين ضائنة ومثلها معزًا أو ثلاثين ثورًا (11) وثلاثين جاموسًا (12)، فإن الساعي يخير في أخذ واحدة من الضأن أو من (13) المعز، وقال اللخمي: القياس أخذ نصفين كمال تنازعه اثنان (14).
قوله: (وَإِلا فَمِنَ الأَكثَرِ) أي: وإن لم يتساويا كعشرين ضائنة وثلاثين معزًا أو (1) انظر: المدونة: 1/ 356.
(2) في (س): (يؤخذ).
(3) في (س): (بيِّنًا).
(4) في (ن 2): (يأخذ).
(5) انظر: التوضيح: 2/ 282 و 283.
(6) انظر: المدونة: 1/ 356.
(7) انظر: المدونة: 1/ 302.
(8) في (ن): (ابن كنانة).
(9) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 163.
(10) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (وجبت).
(11) قوله: (ثورًا) زيادة من (ن 2).
(12) قوله: (جاموسًا) زيادة من (ن 2).
(13) قوله: (من) زيادة من (ن 2).
(14) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1017.

الجزء: 2 - الصفحة: 29

بالعكس فالحكم أن تؤخذ الشاة من الأكثر مطلقًا، وهو المشهور، وقال ابن مسلمة:
الحكم كذلك إلا أن يكونا مستقلين كأربعين وثمانين فإن الحكم حينئذٍ التخيير (1).
قوله: (وَثنْتَانِ مِنْ كُلٍّ إِنْ تَسَاويَا أَوِ الأقَلُّ نِصَابٌ غَيْرُ وَقْصٍ) أي: فإن كان المأخوذ شاتين فإن تساوى النوعان كإحدى وستين ضائنة ومثلها من المعز أخذ من كل شاة، وكذا إن لم يتساويا والأقل نصاب غير وقص كمائة ضائنة وأربعين معزًا أو بالعكس، وهو مذهب ابن القاسم، وقال سحنون: يؤخذ الشاتان من الأكثر (2).
قوله: (وَإِلا فَالأكْثَرُ) أي: فإن لم يتساويا وكان الأقل نصابًا (3) وقصًا كمائة وإحدى وعشرين ضائنة وأربعين معزًا أو بالعكس أو كان الأقل دون عدد الزكاة كثلاثين مع مائة فإن الشاتين يؤخذان من الأَكثر (4).
قوله: (وَثَلاثٌ وَتَسَاوَيا فَمِنْهُمَا، وَخُيِّر فِي الثَّالِثَةِ) أي: فإن كان المأخوذ ثلاث شياه فإن تساويا كمائة وشاة ضائنة ومثلها معزًا أو بالعكس، أخذ من كل نوع شاة، وخير الساعي في الثالثة.
قوله: (وَإِلا فكَذَلِكَ) أي: وإن لم يتساويا وكان في الأقل عدد الزكاة وهو غير وقص كمائة وسبعين وأربعين أخذ من الأقل شاة، وإن لم يكن فيه عدد الزكاة أو كان فيه إلا أنه وقص كمائتين وشاة ضائنة وأربعين معزًا أو بالعكس فإن الحكم للأكثر، فيؤخذ منه جميع الوا جب، وهو مذهب ابن القاسم (5)، وقال سحنون: الحكم للأكثر مطلقًا (6).
قوله: (وَاعْتُبِرَ في الرَّابِعَةِ فَأَكثَرَ في (7) كلُّ مِائَةِ) أي: فإن كان الواجب أربع شياه فالحكم للمئين، فيؤخذ من كل مائة شاة من ذلك النوع، فإن كانت المائة الرابعة أو (1) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 211.
(2) انظر: المدونة: 1/ 359، والنوادر والزيادات: 2/ 224 و 225.
(3) قوله: (نصابًا) زيادة من (ن 2).
(4) قوله: (فإن الشاتين يؤخذان من الأكثر) يقابله في (ن 2): (فإن الحكم للأكثر، فيؤخذ منه جميع الواجب، وهو مذهب ابن القاسم، وقال سحنون: الحكم للأكثر مطلقًا).
(5) انظر: المدونة: 1/ 359.
(6) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 211.
(7) قوله: (في) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 30

الخامسة أو غيرهما من النوعين معًا، فأَجْرِ الحكم فيهما على ما مر في الشاة الأولى.
قوله: (وَفي أَرْبَعِينَ جَامُوسًا وَعِشْرِينَ بَقَرَةً مِنْهُمَا) أي: فيؤخذ من كل نوع تبيع، وهو قول مالك وابن القاسم (1)؛ لأنه لما أخذ تبيعًا من الجاموس سقط ما يقابله وهو (2) ثلاثون، فالفاضل منها بغير زكاة عشرة والبقر عشرون، والحكم في مثل هذا للأكثر فتؤخذ الأخرى من البقر، وقال سحنون: يؤخذ من الجاموس؛ لأنه يفض (3) البقر عن (4) الجواميس (5) فيكون (6) عشرين جاموسًا وعشر (7) بقرات أخذ منها تبيع والباقي مثل ذلك، فيؤخذ التبيعان من الجاموس؛ لأنه الأكثر في كل نصاب.

(المتن)
وَمَنْ هَرَبَ بِإبْدَالِ مَاشِيَةٍ أُخِذَ بِزَكَاتِهَا وَلَوْ قَبْلَ الْحَوْلِ على الأَرْجَحِ، وَبَنَى فِي رَاجِعَةٍ بِعَيْبٍ أَوْ فَلَسٍ كَمُبْدِلِ مَاشِيَةِ تِجَارَةٍ، وَإنْ دُونَ نِصَاب بعَينٍ، أَوْ نَوْعِهَا، وَلَوْ لاِسْتِهْلاكٍ، كَنِصَابِ قِنْيَةٍ، لا بِمُخَالِفِهَا، أَوْ رَاجِعَةٍ بِإقَالةٍ، أوْ عَيْنًا بِمَاشِيَةٍ. وَخُلَطَاءُ الْمَاشِيَةِ كَمَالِكٍ، فِيمَا وَجَبَ مِنْ قَدْرٍ وَسِنٍّ وَصِنْفٍ، إِنْ نُوِيَتْ، وَكُلٌّ حُرٌّ مُسْلِمٌ مَلَكَ نِصَابًا بِحَوْلٍ، وَاجْتَمَعَا بِمِلْكٍ، أَوْ مَنْفَعَةٍ فِي الأَكْثَرِ مِنْ مَاءٍ، وَمَرَاحٍ، وَمَبِيتٍ، وَرَاعٍ بِإذْنِهِمَا، وَفَحْلٍ بِرِفْقٍ، وَرَاجَعَ الْمَأخُوذُ مِنْهُ شَرِيكَهُ بِنِسْبَةِ عَدَدَيْهِمَا، وَلَوِ انْفَرَدَ وَقَصٌ لِأَحَدِهِمَا فِي الْقِيمَةِ كَتَأَوُّلِ السَّاعي الأَخْذَ مِنْ نِصَابٍ لَهُمَا، أَوْ لِأَحَدِهِمَا، وَزَادَ لِلْخُلْطَةِ، لا غَصْبًا، أَوْ لَمْ يَكْمُلْ لَهُمَا نِصَابٌ.

(الشرح)
قوله: (وَمَنْ هَرَبَ بِإبْدَالِ مَاشِيةٍ، أخِذَ بِزَكَاتِهَا) يريد: أن من أبدل ماشيته بماشية أخرى أو بعرض (8) أو نقد هروبًا من الزكاة، فإن الزكاة لا تسقط عنه (9) بذلك، ويؤخذ (1) انظر: المدونة: 1/ 360.
(2) قوله: (وهو) زيادة من (س).
(3) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (نقص).
(4) في (س): (على)، وفي (ن 2): (من).
(5) في (ن 2): (الجوامس).
(6) في (ن 2): (فإن كان).
(7) في (ز) و (ن 2): (وعشرين).
(8) في (ن): (بعوض).
(9) قوله: (عنه) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 31

منه (1) زكاة المبدل معاملة له بنقيض قصده. وقال ابن شعبان: يؤخذ بزكاة الثمن (2)، قيل: كذا ينبغي إذا أبدلها بفيشية، والأول هو المشهور. ابن الكاتب القروي: وإنما يعد هاربًا إذا باع بعد الحول لا قبله. ابن يونس: وليس بصواب؛ لأن بيعها بعد الحول قبل مجيء الساعي كبيعها قبل حولها (3)؛ إذ حولها (4) مجيء الساعي فلا فرق (5)، وإليه أشار بقوله: (وَلَوْ قَبْلَ الْحوْلِ عَلَى الأَرْجَحِ).
قوله: (وَبَنَى في رَاجِعَةٍ بِعَيْبٍ أَوْ فَلَسٍ) يريد أن من باع ماشية فأقامت مدة عند المبتاع ثم ردها على البائع بعيب أو فلس المبتاع قبل دفع الثمن، فرجعت له بعد مدة، فإنه يبني على ما مضى من الحول الكائن قبل بيعها؛ إذ كأنها لم تخرج عن ملكه. ابن سحنون: وإن رجعت إليه بعد تمام الحول زكاها مكانه (6). ابن يونس: وعلى أن الرد بالعيب بيع حادث يجب (7) أن يستقبل به حولًا (8).
قوله: (كمُبْدِلِ مَاشِيةِ تِجَارَةٍ وَإِنْ دُونَ نِصَابٍ بِعَيْنٍ) أي: فإنه أيضًا يبني على حول الأصل وهو ظاهر؛ لأن ماشية التجارة كسلعة من سلع التجارة، ولا فرق بين كون الماشية نصابًا أو دونه كما قال؛ لأنها للتجارة.
قوله: (أَوْ نَوْعِهَا) يريد: كبُخت بعراب (9) أو العكس، وكبقر بجاموس أو العكس، وكذلك الضأن بالمعز (10) أو العكس (11)، فإنه في ذلك كله يبنى على حول الأصل، وسواء كانت الأول نصابًا أو دونه على المشهور، وعن ابن سحنون: أن الأولى إذا (1) قوله: (منه) ساقط من (س) و (ن 2).
(2) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 212.
(3) في (س): (حلولها).
(4) قوله: (إذ حولها) ساقط من (س).
(5) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1351.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 234.
(7) في (ن 2): (يوجب).
(8) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1348.
(9) في (ن 2): العرب).
(10) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (والمعز).
(11) قوله: (أو العكس) زيادة من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 32

كانت دون النصاب، فإنه يستقبل بالثانية حولًا (1).
قوله: (وَلَوْ لاسْتِهْلاكٍ) يريد: أن من كانت له ماشية فاستهلكها رجل فأخذ منه ماشية من نوعها فإنه يبني على حول الأصل؛ لأن أخذ الماشية في الاستهلاك كالمبادلة.
قوله: (كَنِصَابِ قُنيةٍ) إنما قيده بالنصاب؛ لأنه إذا أبدل ماشية القنية وهي دون النصاب فإنه يستقبل بالعين حولًا قولًا (2) واحدًا، وأما إذا كانت نصابًا فأبدلها بعين فإنه يبني على حول الأصل كما قال، وهو قول ابن القاسم ورجع إليه مالك، وقال أشهب: يستقبل حولًا (3).
قوله: (لا بمُخَالِفِهَا) أي: فإنه يستقبل بالثانية حولًا كإبدال غنم ببقر أو إبل ونحوه وهو المشهور، وفي الجلاب رواية أنه يبني على حول الأولى (4).
قوله: (أَوْ رَاجِعَةٍ بِإِقَالَةٍ) أي: وكذلك يستقبل بالماشية حولًا إذا باعها ثم أقال منها المبتاع (5)؛ لأن الإقالة هنا ابتداء بيع، وقاله ابن المواز (6).
قوله: (أوْ عَيْنًا بِماشِيةٍ) يعني؛ وكذلك يستقبل بالماشية حولًا إذا أخذها بدلًا عن عين ذهب أو فضة (7) وهو المشهور، وقال ابن مسلمة: يبني (8).
قوله: (وَخُلَطَاءُ الْمَاشِيَةِ كَمالِكٍ) أي: فيزكيان عن (9) الخليطين زكاة واحدة، كما لو كانا لمالك واحد (10)، يريد: إذا لم يكن فعلهما فرارًا من تكثير الواجب إلى تقليله، وإلا فمتى كان كذلك فلا أثر للخلطة، ويؤخذان بما كانا عليه أولًا (11). (1) انظر: عقد الجواهر: 1/ 207، والتوضيح: 2/ 293.
(2) قوله: (قولًا) زيادة من (س).
(3) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 213.
(4) في (ن 1) و (ز): (الأول). انظر: التفريع: 1/ 153.
(5) قوله: (إذا باعها ثم أقال منها المبتاع) يقابله في (ن 2): (إذا رجعت إليه بالإقالة بعد البيع).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 233.
(7) قوله: (عين) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(8) انظر: التوضيح: 2/ 292.
(9) في (ن 1) و (ن 2): (مالي).
(10) قوله: (واحد) ساقط من (س) و (ن).
(11) قوله: (أولًا) زيادة من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 33

قوله: (فِيما وَجَبَ مِنْ قَدْرٍ) يريد: كثلاثة لكل واحد أربعون من الغنم، فإن كان (1) الواجب عليهم شاة واحدة (2) على كل واحد ثلثها.
قوله: (وَسِنٍّ) يريد: كاثنين لكل واحد ست وثلاثون من الإبل، فإن الواجب عليهما جذعة على كل واحد منهما (3) نصفها.
قوله: (وَصِنْفٍ) يريد: كاثنين لواحد (4) منهما (5) ثمانون من الضأن والآخر أربعون من المعز، فإن الواجب (6) شناة من الضأن على صاحب الثمانين ثلثاها وعلى الآخر الثلثُ (7).
قوله: (إِنْ نُوِيَتْ) يريد: أنه (8) يشترط في زكاة الخلطاء على الوجه المذكور نية الخلطة، أي: أن يكونا قصداها.
سند: فاعتبرها مالك، لأنه يوجب تغيير الحكم فيفتقر إلى نية كالاقتداء في الصلاة خلافًا لأشهب، محتجًّا بحصول الرفق المقصود (9)، وإن عدمت النية (10).
قوله: (وَكُلّ حُرٌّ مُسْلِمٌ) أي: ويشترط أيضًا في أخذ الزكاة من الخلطاء على الوجه المتقدم أن يكون كلٌّ منهم حرًّا مسلمًا، فإن كان بعضهم رقيقًا أو كافرًا فإن المسلم يُزَكِّي ماشيته حينئذٍ على حكم الانفراد، وهو المشهور، وقال عبد الملك: يزكيان زكاة الخلطة ويسقط ما على الرقيق والكافر (11).
قوله: (مَلَكَ نِصَابًا بِحَوْلٍ) يريد: أنه أيضًا يشترط في زكاة الخلطاء على ما سبق أن (1) قوله: (كان) زيادة من (س).
(2) قوله: (واحدة) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(3) قوله: (منهما) زيادة من (ن 1) و (ن 2).
(4) قوله: (كاثنين لواحد) يقابله في (ن 1): (لكل واحد).
(5) قوله: (منهما) زيادة من (ن 1) و (ن 2).
(6) زاد في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (عليهما).
(7) في (س): (ثلثها).
(8) في (ن 2): (فإنه).
(9) قوله: (بحصول الرفق المقصود) يقابله في (ن 1): (حصول المقصود).
(10) انظر: الذخيرة: 3/ 130.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 256.

الجزء: 2 - الصفحة: 34

يكون كل واحد (1) من الخلطاء قد ملك نصابًا حال عليه الحول، فلو لم يكمل لكل نصاب فلا زكاة على المشهور، وقيل: إن كان في المجموع نصاب زكي زكاة الخلطة، واحترز بقوله: (بحول) مما إذا لم يحل الحول (2) على ماشية أحدهما، فإنهما لا يزكيان زكاة الخلطة حينئذٍ، اللخمي: (3) بل يزكي من حال حول ماشيته زكاة الانفراد، والباء فيه (4) للمصاحبة؛ أي: ملك نصابًا مصاحبًا للحول (5).
قوله: (وَاجْتَمَعَا بِمِلْكٍ، أَوْ مَنْفَعَةٍ فِي الأَكْثَرِ، مِنْ مَاءِ، وَمُرَاحٍ، وَمَبِيتٍ، وَرَاعٍ) هذا معطوف على قوله: (إن نويت الخلطة)، والمعنى أن الخليطين كالمالك الواحد إن نويا الخلطة واجتمعا في الأكثر من ماء ومراح ومبيت وراعٍ، وهذا مذهب ابن القاسم (6)، وقيل: يكفي اثنان منها (7)، وقيل: يكفي الراعي. والمراح: موضع إقامتها، وقيل: موضع الرواح للمبيت.
قوله: (بِإذْنِهِمَا) أي: بإذن المالكين. الباجي: وإن تعاونوا -أي: الر عاة- بغير إذن أربابها فليست بخلطة (8).
قوله: (وَفَحْلٍ بِرِفْقٍ) أي: وبكون (9) الفحل (10) لأحدهما ويضرب (11) في جميع الغنم فيحصل الرفق لصاحبه بذلك، أو يكون لهما وهو يضرب في الجميع.
قوله: (وَرَاجَعَ الْمَأَخُوذُ مِنْهُ شَرِيكَهُ بِنِسْبَةِ عَدَدَيْهِمَا) يريد: أن الساعي إذا أخذ من أحد الخليطين ما وجب عليهما فإنه يرجع على صاحبه بنسبة عددي ماشيتهما، فإذا كان (1) قوله: (واحد) زيادة من (ن 1) و (ن 2).
(2) قوله: (الحول) زيادة من (ص).
(3) قوله: (اللخمي) زيادة من (ن).
(4) في (ن 1) و (ن 2): (في بحول).
(5) في (ص): (لحول)، وفي (ن 1) و (ن 2): (بحول).
(6) انظر: المدونة: 1/ 370.
(7) قوله: (وقيل: يكفي اثنان منها) ساقط من (ن 1)، ووقوله: (يكفي) ساقط من (ن).
(8) انظر: المنتقي: 3/ 209.
(9) في (س): (أن يكون)، وفي (ن 2): (بأن يكون).
(10) قوله: (الفحل) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(11) قوله: (و) ساقط من (ن) و (ن 1) و (ز) و (س).

الجزء: 2 - الصفحة: 35

لأحدهما مثلًا خمس من الإبل وللآخر تسع منها وأخذ الساعي الشاتين الواجبتين من صاحب التسعة فإنه يرجع على الآخر بخمسة أجزاء من أربعة عشر جزءًا من الشاتين، وهذا هو المشهور، وكان مالك أولًا يقول: على (1) كل واحد شاة، ثم رجع إلى هذا (2)، والخلاف مقيد بما إذا كان الوقص من طرف واحد، وإليه أشار بقوله: (وَلَوِ انْفَرَدَ وَقصٌ لأَحَدِهِمَا) أي: فأما لو كان من الطرفين كست وتسع فلا خلاف أن الشياه (3) الثلاث مفرقة (4) على الجميع، فيكون على صاحب الست خمساها، وعلي صاحب التسع ثلاثة أخماسها وكل ذلك بالقيمة، كما أشار إليه بقوله: (في الْقِيمَةِ) أي: راجع شريكه في القيمة بنسبة عدديهما.
قوله: (كَتَأَوُّلِ السَّاعِي الأَخْذَ مِنْ نِصَابٍ لَهُمَا، أَوْ لأَحَدِهِمَا، وَزَادَ لِلْخُلْطَةِ) يريد: أن الساعي إذا أخذ شاة وجميع الماشية نصاب كعشرين وعشرين، أو كان (5) لأحدهما نصاب وللآخر دون النصاب، وهو معنى قوله: (أو لأحدهما) أي: النصاب لأحدهما دون الآخر وزاد الساعي لأجل الخلطة، كما لو كان لأحدهما مائة من الغنم (6) وللآخر إحدى وعشرون فأخذ منهما شاتين، وقد علمت أنه لا شيء عليها (7) في المسألة الأولى، وفي المسألة الثانية على صاحب المائة شاة فقط (8) فإن كان أخذه بتأويل كتأوله في الأولى على قول (9) ابن وهب وفي الثانية على قول من يرى (10) ذلك، فإنهما يتراجعان؛ لأن أخذه (11) بتأويل يشبه حكم (1) قوله: (على) ساقط من (ن 2).
(2) انظر: المدونة: 1/ 371، والنوادر والزيادات: 2/ 248.
(3) قوله: (الشياه) زيادة من (س).
(4) في (ن 2): (مقسومة).
(5) قوله: (كان) ساقط من (ن 2).
(6) في (س): (النعم).
(7) في (ن): (عليهما).
(8) قوله: (وفي المسألة الثانية على صاحب المائة شاة فقط) يقابله في (ن 2): (ولا على الآخر في المسألة الثانية فعلى صاحب المائة شاة فقط).
(9) في (ن 2): (مذهب).
(10) قوله: (من يرى) يقابله في (ن 2): (ابن مزين).
(11) قوله: (لأن أخذه) يقابله في (ن 2): (لأنه أخذ).

الجزء: 2 - الصفحة: 36

الحاكم في مسائل الاجتهاد (1) وهو لا ينقض، وإليه أشار بقوله (2): (لَا غَصْبًا، أَوْ لَمْ يَكْمُلْ لَهُمَا نِصَابٌ) يريد: فإن كان الساعي قصد الغصب بما أخذ في الشاة أو في الزائد في المسألة الثانية فلا تراجع، وكذلك إذا كان مجموع الماشية دون نصاب كخمس عشرة شاة لكل واحد، ومن أخذت منه الشاة كانت مصيبتها منه.

(المتن)
وَذُو ثَمَانِينَ خَالَطَ بِنِصْفَيْهَا ذَوَيْ ثَمَانِينَ، أَوْ بِنِصْفٍ فَقَطْ ذَا أَرْبَعِينَ، كَالْخَلِيطِ الْوَاحِدِ عَلَيْهِ شَاةٌ، وَعَلَى غَيرِهِ نِصْفٌ بِالْقِيمَةِ، وَخَرَجَ السَّاعِي وَلَوْ بِجَدْبٍ طُلُوعَ الثُّرَيَّا بِالْفَجْرِ وَهُوَ شَرْطُ وُجُوبٍ؛ إِنْ كَانَ، وَبَلَغَ وَقَبْلَهُ: يَسْتَقْبِلُ الْوَارِثُ، وَلا تُبَدَّى إِنْ أَوْصَى بِهَا وَلا تُجْزِئُ، كَمُرُورِهِ بِهَا نَاقِصَةً، ثُمَّ رَجَعَ وَقَدْ كَمُلَتْ، فَإِنْ تَخَلَّفَ وَأُخْرِجَتْ أَجْزَأَ عَلَى الْمُخْتَارِ، وَإِلَّا عُمِلَ عَلَى الزَّيْدِ وَالنَّقْصِ لِلْمَاضِي بتَبْدِئَةِ الْعَامِ الأَوَّلِ، إِلَّا أَنْ يُنَقّصَ الأَخْذُ النّصَابَ أَوِ الصّفَةَ فَيُعْتَبَرُ كَتَخَلُّفِهِ عَنْ أَقَلَّ فَكَمُلَ، وَصُدِّقَ، لا إِنْ نَقَصَتْ هَارِبًا، وَإِنْ زَادَتْ لَهُ فَلِكُلٍّ مَا فِيهِ بِتَبْدِئَةِ الأَوَّلِ، وَهَلْ يُصَدَّقُ؟ قَوْلانِ.

(الشرح)
قوله: (وَذُو ثَمَانِينَ خَالَطَ بِنِصْفَيْهَا (3) ذَوَيْ ثَمانينَ، أَوْ بِنِصْفٍ فَقَطْ ذَا أَرْبَعِينَ كَالْخَلِيطِ الْوَاحِدِ عَلَيْهِ شَاةٌ، وَعَلَى غَيْرِهِ نِصْفٌ بِالْقِيمَةِ) ذكر رحمه الله مسألتين: الأولى: إذا كان له ثمانون من الغنم خالط بأربعين منها صاحب أربعين، وبالأربعين الأخرى صاحب أربعين أيضًا، وهو مراده بقوله: (خالط بنصفيها) أي: بنصفي الثمانين -وهي أربعون وأربعون (4) (ذَوَيْ ثمانين)؛ أي: صاحبي ثمانين، ومذهب ابن القاسم وأشهب عند ابن شاس (5) وابن راشد (6) وغيرهما أن الخليطين كالخليط الواحد بناء على أن خليط الخليط خليط (7)، فالواجب شاتان على صاحب الثمانين شاة؛ لأنه له نصف (1) قوله: (في مسائل الاجتهاد) ساقط من (ن 2).
(2) في (س): (بما ذكر قوله).
(3) في (ز) والمطبوع من مختصر خليل: (بنصفيهما).
(4) قوله: (وأربعون) زيادة من (س).
(5) انظر: عقد الجواهر: 1/ 205.
(6) في (ن): (ابن رشد)، وانظر: البيان والتحصيل: 2/ 471.
(7) في (ن 2): (كالخليط).

الجزء: 2 - الصفحة: 37

الماشية وعلى كل واحد من خليطه نصف شاة بالقيمة، وهذا معنى قوله: (كَالخلِيطِ الْوَاحِدِ ... إلى آخره) وفيها ثلاثة أقوال أخر، انظرها في الشرح الكبير.
الثانية: إذا خالط من الثمانين بأربعين رجلًا له أربعون شاة، وهو معنى قوله: (أَوْ بِنِصْفٍ فَقَطْ ذَا أَرْبَعِينَ) أي: صاحب أربعين وأبقى الأربعين الأخرى بغير خليط، ومذهب عبد الملك وسحنون: أن على صاحب الثمانين شاة وعلى صاحب الأربعين (1) نصف شاة (2)، ومذهب المدونة أن على صاحب الثمانين ثلثي شاة وعلى صاحب الأربعين ثلثها، فالذي ذكره في هذه خلاف مذهب المدونة (3)، وفيها أيضًا ثالث: وهو (4) أن على صاحب الأربعين نصف شاة وعلى الآخر ثلثا شاة.
قوله: (وَخَرَجَ السَّاعِي وَلَوْ بِجَدبٍ طُلُوعَ الثُّرَيَّا بِالْفَجْرِ) يريد: أن خروج السعاة في الصيف (5) حين تطلع الثريا بالفجر (6) ويسير الناس بمواشيهم إلى مياههم، وقاله في المدونة وزاد: لأن في ذلك رفقًا بالناس في اجتماعهم وعلي السعاة لاجتماعهم (7)، والمشهور أنهم يخرجون في سنة الجدب كما قال ابن عبد السلام وهو الأصل (8) ويؤخذ منهم كما تقدم، والباء في (بجدب) يحتمل أن تكون للمعية وأن (9) تكون للظرفية، وأما (1) قوله: (صاحب الأربعين) يقابله في (س) و (ن) و (ن 2): (الآخر).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 254، وما وقفت عليه في النوادر والزيادات بخصوص رأي عبد الملك وسحنون نصه كما يلي: (وقال عبدُ الملكِ: يكون على ربِّ الأربعين نصفُ شاةٍ وعلى صاحب الثمانين ثلثا شاةٍ ... وقال سحنون لقولِ عبدِ الملكِ: وهو أحبُّ إليَّ من قول ابنِ القاسمِ وأشهبَ) وهذا هو نفس الرأي الثالث الذي أورده بهرام هنا ولم ينسبه لأحد وذلك حين قال عاليه: (وفيها أيضًا ثالث: أن على صاحب الأربعين نصف شاة وعلى الآخر ثلثي شاة) فأظن أنه قد حدث لبس في نسبة الآراء إلى قائليها، وانظر الآراء الثلاثة في هذه المسألة أيضًا في عقد الجواهر: 1/ 205، والتوضيح: 2/ 311.
(3) انظر: المدونة: 1/ 372.
(4) قوله: (وهو) زيادة من (ن).
(5) قوله: (في الصيف) ساقط من (ن 2).
(6) قوله: (بالفجر) زيادة من (س).
(7) انظر: المدونة: 1/ 376.
(8) في (ن): (الأصح).
(9) قوله: (وأن) يقابله في (ن 2): (ويحتمل أن).

الجزء: 2 - الصفحة: 38

في (1) (بالفجر) فللمعية؛ أي: مع، كما قال في المدونة: طلوع الثريا مع الفجر (2).
قوله: (وَهُوَ شَرْطُ وَجُوبٍ، إِنْ كَانَ، وَبَلَغَ) يريد: أن الساعي شرط في وجوب زكاة الماشية إن كان ثَمَّ سعاة، ويمكنهم الوصول، فلو لم يكن ثَمَّ سعاة أو لا يمكنهم الوصول وجبت بمرور الحول.
قوله: (وَقَبْلَهُ يَسْتَقْبِلُ الْوَارِثُ) أي: أن رب الماشية إذا مات قبل مجيء الساعي فإن وارثه لا يخاطب بزكاتها حينئذٍ، ويستقبل بها حولًا.
قوله: (وَلا تُبدَّى إِنْ أَوْصَى بِهَا) يريد: أن رب الماشية إذا أوصى بزكاتها ثم مات فإنها لا تبدى بل تكون من الثلث غير مبداة، قال في المدونة: وإنما يُبَدَّى في الثلث ما فرط فيه من زكاة العين (3). ولا تجزئ إذا أخرجها، وللساعي أخذها منه (4) أيضًا، وإلى هذا أشار بقوله: (وَلا تُجْزِئُ) أي: وَلا تُجْزِئُ (5) إن أخرجها؛ أي: قبل مجيء الساعي.
قوله: (كَمُرُوره بِهَا نَاقِصَةً، ثُمَّ رَجَعَ وَقَدْ كَمُلَتْ) يريد: أن الساعي إذا مر بالماشية فوجدها ناقصة عن نصاب الزكاة ثم رجع إليها فوجدها قد كملت وصارت نصابًا فإن رب الماشية يستقبل بها حولًا؛ لأن حول الماشية إنما هو مرور الساعي بها بعد الحول، قال في الموازية (6): فإن رجع على (7) الماشية فوجدها قد ولدت وتكمل النصاب فلا يأخذ منها شيئًا (8). ابن عبد الحكم: ولا أدري ما (9) وجه قول مالك هذا وعليه أن يزكي (10)، وصوبه اللخمي قال: لأنه نصاب حال عليه الحول (11). (1) قوله: (في) ساقط من (س).
(2) انظر: المدونة: 1/ 376.
(3) انظر: المدونة: 1/ 367.
(4) قوله: (منه) ساقط من (ن 2).
(5) قوله: (وَلا تُجْزِئُ) زيادة من (ن 2).
(6) في (ز) و (ن 2): (المدونة).
(7) في (ن 2): (عن)، ولعل الصواب: (إلى).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 227.
(9) قوله: (ما) زيادة من (س).
(10) انظر: التوضيح: 2/ 313.
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1036.

الجزء: 2 - الصفحة: 39

قوله: (فَإِنْ تخلفَ وَأُخْرِجَتْ أَجْزَأَ عَلَى المُخْتَارِ) يريد: أن الساعي إذا تخلف عن رب الماشية وأخرج هو زكاتها فإنها تجزئ عنه، وقال ابن الماجشون: لا تجزئ. اللخمي: والأول أحسن وإليه أشار بقوله: (عَلَى الْمُخْتَارِ). اللخمي: وإذا أجزأت على قول ابن القصار إذا لم يتخلف؛ لأنها من الأموال الظاهرة كان إذا تخلف أحرى (1) في الإجزاء (2).
قوله: (وَإِلا عُمِلَ عَلَى الزَّيْدِ وَالَّنقصِ لِلْمَاضِي) أي: وإن لم يكن ربها قد (3) أخرج زكاتها فإن الساعي يعمل على الزائد (4) والنقص للماضي من الأعوام، مثاله: إذا تخلف عن الإبل وهي خمس أربعة أعوام ثم جاء فوجدها عشرين أو تخلف عنها وهي عشرون ثم وجدها خمسة، ففي هذه يأخذ منه أربع شياه عن السنين الأربع، وفي الأولى يأخذ منه ست عشرة شاة اعتبارًا بالزائد فيما مضى من الأعوام، وهذا هو المشهور، وهو قول ابن القاسم وأشهب ومحمد وابن حبيب وسحنون، وعليه عمل أهل (5) المدينة (6)، وقال ابن الماجشون: إنما يؤخذ في كل عام مضى على ما قال صاحبها إنها كانت عليه، وَصُوَّبَ (7).
قوله: (بِتَبْدِئَةِ الْعَامِ الأَوَّلِ) يريد: أن الساعي إنما يبدأ بالأخذ من العام الأول ثم بما بعده.
قوله: (إِلا أَنْ يُنَقِّصَ الأَخْذُ النِّصَابَ أَوِ الصَّفَةَ فَيُعْتَبرُ) أي: كما إذا غاب عنه وعنده مائتان من الغنم أربع سنين ثم جاء (8) فوجدها اثنتين وأربعين فإنه يأخذ شاة للعام الأول ثم شاتين للثاني والثالث، وينقص (9) العام الرابع لقصور الماشية (10) حينئذٍ عن (1) في (ن): (أجزأ).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1040.
(3) قوله: (قد) زيادة من (س) و (ن 2).
(4) في (ن): (الزيد).
(5) قوله: (أهل) زيادة من (ن 2).
(6) في (س): (المدونة).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 237 و 238.
(8) قوله: (ثم جاء) زيادة من (س)، وفي (ن 1): (ثم جاء الساعي).
(9) في (س): (يسقط)، وفي (ن 1) و (ن 2): (ويسقط)، وفي (ن): (وسقط).
(10) في (ز): (المناسبة).

الجزء: 2 - الصفحة: 40

النصاب، ولا خلاف أن الأخذ هنا للأول فالأول، قاله اللخمي، ومثال تغيير الصفة ما إذا غاب عنه وله ستون من الإبل أربعة أعوام، ثم جاء فوجدها سبعًا وأربعين فإنه يأخذ حقتين عن العام الأول والثاني، ثم بنتي لبون عن الثالث والرابع (1)؛ لقصور النصاب عن سن الحقاق حين أخذ منها الحقتين، إذ تصير (2) خمسًا وأربعين والواجب (3) في ذلك ونحوه بنات لبون.
قوله: (كَتَخَلُّفِهِ عَنْ أَقَلَّ فكَمُلَ، وَصُدِّقَ) يريد: أن الساعي إذا غاب عنه وماشيته دون النصاب كثلاثين مثلًا من الغنم ثم جاء فوجدها بعد أربعة أعوام ستين شاة، فإنه لا يأخذ إلا عن الأعوام التي كمل النصاب فيها، وهو قول مالك وابن القاسم (4). الباجي: وهو مصدق في ذلك، وألحقها أشهب في الأعوام كلها بالكاملة (5).
قوله: (لا إِنْ نَقَصَتْ هَارِبًا) أي: فإنه يأخذ منه (6) عما مضى من الأعوام وإن وجدها قد (7) نقصت عن النصاب، نعم يصدق في العام الأخير (8) فلا يؤخذ منه شيء؛ لقصور ما بيده عن النصاب حينئذٍ، وهذا الكلام يحتمل أن يكون مخرجًا من قوله: (عمل على الزيد والنقص (9) للماضي) في تخلف الساعي، أي: وأما هنا فيأخذ لماضي السنين (10) مطلقًا، ويحتمل أن يكون مخرجًا من قوله: (بتبدئة العام (11) الأول)، وهو معنى ما ذكره اللخمي فانظره، و (هاربًا) حال حذف صاحبها للدلالة عليه، والتقدير: لا إن نقصت (12) ماشية الهارب في حال هروبه (13). (1) قوله: (الثالث والرابع) يقابله في (ن 1): (العام الثالث).
(2) في (ن 1): (تميز).
(3) في (ز): (والواحد).
(4) قوله: (مالك وابن القاسم) في (ن): (ابن القاسم). انظر: النوادر والزيادات: 2/ 239.
(5) انظر: المنتقي: 3/ 225.
(6) قوله: (منه) ساقط من (ن 1).
(7) قوله: (قد) زيادة من (س).
(8) في (ن 2): (الآخر).
(9) قوله: (الزيد والنقص) يقابله في (ن 1) و (ن 2): (النقص).
(10) قوله: (لماضي السنين) يقابله في (ن 1): (لما مضى).
(11) قوله: (العام) ساقط من (ن 2).
(12) في (ن 2): (قصرت).
(13) قوله: (حال حذف صاحبها ... الهارب في حال هروبه) يقابله في (ن 1): (حال هروب صاحبها =

الجزء: 2 - الصفحة: 41

قوله: (وَإِنْ زَادَتْ لَهُ فَلِكُلٍّ مَا فِيهِ بِتَبْدِئَةِ الأَولِ) أي: فإن هرب بماشية (1) وهي قليلة، ثم وجده الساعي وقد زادت فإنه يأخذ عن (2) كل عام بما كانت عليه ماشيته.
اللخمي: وهو قول جميع أصحاب مالك إلا أشهب فإنه قال: يأخذه بالأكثر عما مضى من الأعوام (3)، وإذا فرعنا على المشهور فهل يصدق، وهو قول سحنون، إذ هو الأصل في الزكاة، أو لا وهو قول عبد الملك (4)؟ وإلى هذا (5) أشار بقوله: (وَهَلْ يُصَدَّقُ؟ قَوْلانِ) أما إذا قامت (6) له بينة عمل عليها.

(المتن)
وإِنْ سَألَ فَنَقَصَتْ أَوْ زَادَتْ، فَالْمَوْجُودُ إِنْ لَم يُصَدِّقْ، أَوْ صَدَّقَ وَنَقَصَتْ. وَفِي الزَّيْدِ تَرَدُّدٌ. وَأُخِذَ الْخَوَارِجُ بِالْمَاضِي، إِنْ أَنْ يَزْعُمُوا الأَدَاءَ، إِلَّا أَنْ يَخْرُجُوا لِمَنْعِهَا.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ سَأَل فَنَقَصَتْ أَوْ زَادَتْ، فَالْمَوْجُودُ إِنْ لم يُصَدِّقْ، أَوْ صَدَّقَ وَنَقَصَتْ)
يريد: فإن سأل الساعي رب الماشية عن عددها (7) فأخبره وغاب عنها ثم رجع فوجدها قد نقصت عما أخبره أو زادت، فإن كان أولًا لم يصدقه فيما أخبره به فالمعتبر ما (8) وجد، ولا خلاف في هذا، وكذلك على المشهور إذا صدقه ثم وجدها قد نقصت، ويأتي على قول ابن الجهم فيما إذا ضاع جزء من النصاب قبل التمكن من الإخراج أنه يخرج ربع عشر ما بقي، وأن يأخذ بما (9) كانت عليه قبل النقص (10)
قوله: (وَفِي الزَّيْدِ ترَدُّدٌ) أي: فإن صدقه ثم وجدها قد زادت، فقد تردد (11) الأشياخ = لدلالة عليه أي لا إن نقصت ماشية الهارب في حال هروبه).
(1) في (ن 2): (بماشيته).
(2) في (ن 1): (في).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1058.
(4) انظر: التوضيح: 2/ 317.
(5) قوله: (وإلى هذا) يقابله في (ن 2): (وإليه).
(6) في (ن 2): (كانت).
(7) في (ن 1): (قدرها).
(8) في (ن 1): (فيما).
(9) في (س): (مما).
(10) انظر: التوضيح: 2/ 183.
(11) (في (ن 1): (تردد فيه).

الجزء: 2 - الصفحة: 42

في المعتبر من ذلك، وذكر غيره أن لهم في ذلك (1) طريقين: الأولى أن المعتبر ما صدقه فيه، والأخرى أن في ذلك قولين: أحدهما: أن المعتبر ما صدقه فيه، والثاني: أن المعتبر (2) ما وجد.
قوله: (وَأُخِذَ الجْوَارِحُ بِالمَاضِي، إِلا أَنْ يَزْعُمُوا الأَدَاءَ) الخوارج (3) هم الذين يرون ما رآه الخارجون على علي بن أبي طالب -رضي الله عنه-، فإذا امتنعوا من دفع الزكاة أعوامًا ثم قُدِر عليهم فإنهم يؤخذون بزكاة الماضي (4) من الأعوام إن أقروا بعدم أدائها، فإن (5) زعموا أنهم أدوها للفقراء والمساكين أولمن (6) يفرقها (7) فإنهم يصدقون، نص عليه أشهب (8) وحمله الأشياخ على الوفاق لابن القاسم.
ابن عبد السلام: وهو كذلك (9).
قوله: (إِلا أَنْ يَخْرُجُوا لَمِنْعِهَا) يعني: أن تصديقهم في الأداء مشروط بألا يكونوا قد خرجوا لمنع الزكاة، فأما إذا كان خروجهم لمنعها فإنها تؤخذ منهم ولا يصدقون أنهم أدوها لاتهامهم حينئذٍ.

[فصل في زكاة الحبوب]

(المتن)
وَفِي خَمْسَةِ أَوْسُقٍ فَأَكثَرَ، وَإِنْ بِأَرْضٍ خَرَاجِيَّةٍ، أَلْفٌ وَسِتمِائَةِ رِطْلٍ ... إلَى آخِرهِ مِائَةٌ وَثَمَانِيَةٌ وَعِشْرُونَ دِرْهَمًا مَكِيًّا، كُل: خَمْسُونَ وَخُمُسَا حَبَّةٍ، مِنْ مُطْلَقِ الشَّعِيرِ، مِنْ حَبٍّ وَتَمْرٍ فَقَطْ، مُنَقًّى مُقَدَّرَ الْجَفَافِ، وَإِنْ لَمْ يَجِفَّ نِصْفُ عُشْرِهِ: كَزَيْتِ مَا لَهُ زَيْتٌ، وَثَمَنِ غَيْرِ ذِي الزيْتِ، وَمَا لا يَجِفُّ، وَفُولٍ أَخْضَرَ إِنْ (1) قوله: (في ذلك) ساقط من (ن 1).
(2) قوله: (أن المعتبر) ساقط من (ن 1).
(3) في (ن 1): (الخروج).
(4) قوله: (بزكاة الماضي) يقابله في (ن 1): (بالماضي).
(5) في (س): (فإنهم).
(6) في (ز): (لم).
(7) قوله: (أو لمن يفرقها) يقابله في (ن) و (ن 1): (ولم يفروا منها).
(8) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 218.
(9) انظر: التوضيح: 2/ 318.

الجزء: 2 - الصفحة: 43

سُقِيَ بِآلَةٍ وَإِلَّا فَالْعُشْرُ، وَلَوِ اشْتُرِيَ السَّيحُ لَهُ أَوْ أُنْفِقَ عَلَيْهِ، وَإِنْ سُقِيَ بِهِمَا فَعَلَى حُكْمَهِمَا، وَهَلْ يُغَلَّبُ الأَكثَرُ؟ خِلافٌ.

(الشرح)
قوله: (وَفي خَمْسَةِ أَوْسُقٍ فَأكثَرَ، وَإِنْ بِأَرْضٍ خَرَاجِيَّةٍ) هذا معطوف على قوله أول الباب: (تجب زكاة في كذا وكذا) أي: والواجب في خمسة أوسق فأكثر العشر أو نصفه على ما سيأتي، وسواء كانت خراجية أو غيرها، نص عليه في الجواهر (1)، ونحوه في المدونة (2).
قوله: (أَلْفٍ وَسِتَّمائَةِ رَطْلٍ ... إِلي آخِرِه) يصح أن يكون بدلًا من خمسة أوسق؛ أي: والواجب في ألف وستمائة رطل إلى آخره، ويصح أن يكون خبر مبتدأ محذوف؛ أي: وهو يريد (3) الخمسة أوسق- ألف رطل وستمائة رطل.
قوله: (مِائَةٌ وَثَمانيةٌ وَعِشْرُونَ دِرْهَمًا مَكيًّا) أي: كل رطل زنته مائة وثمانية وعشرون درهمًا (4)، وقوله: (مكيًّا) هو نعت لقوله: (درهمًا)، ثم فسر الدرهم (5) المكي بقوله: (كُلٌّ خَمْسُونَ وَخُمُسَا حَبَّةٍ، مُنْ مُطْلَقِ الشعِيرِ) أي: كل درهم منها خمسون حبة وخمسا حبة من الشعير المطلق؛ أي: تكون الحبة متوسطة غير مقشورة وقد قطع من طرفها ما امتد وخرج عن (6) خلقتها.
قوله: (مِنْ حَبٍّ وتَمْرٍ (7)) مذهب الجمهور من أهل المذهب أنها تجب في كل مقتات متخذ للعيش غالبًا، فتجب في الحنطة والشعير والسُّلْت والعَلَس والأُرْز والذّرة والدُّخْن، وكذلك القَطَانِي كالحمَّص واللوبيا والعَدَس والفول والتُرْمُس والْجُلْبان والبسيلة والجلْجُلان وحب الفُجْل، وتجب أيضًا في التمر والزبيب والزيتون والعلس (8)، وقيل: لا تجب في العَلَس، (1) انظر: عقد الجواهر: 1/ 218.
(2) انظر: المدونة: 1/ 377.
(3) في (س): (مريد).
(4) قوله: ("مَكِّيًّا" أي: كل رطل زنته مائة وثمانية وعشرون درهمًا) ساقط من (ن).
(5) قوله: (الدرهم) ساقط من (ن 2).
(6) قوله: (عن) ساقط من (ن 2).
(7) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (أو تمر).
(8) قوله: (والعلس) زيادة من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 44

وحكى (1) ابن راشد (2) قولًا شاذًّا أنها لا تجب في السلت (3)، وعن مالك في الموازية: أنها تجب في الحبوب التي تؤكل وتدخر وتخبز (4)، وأخذ اللخمي منه عدم وجوبها في القطاني؛ إذ لا تخبز إلا في زمن المسغَبة (5).
قوله: (فَقَطْ) إشارة إلى ما رواه عبد الملك عن مالك أنها تجب (6) في كل ذي أصل كالرمان والتفاح، يريد: والخوخ والأترج وشبه ذلك (7).
قوله: (مُنَقًّى مُقَدَّرَ الْجفَافِ) يريد: أن الخمسة الأوسق إنما تعتبر بعد وضع ما فيها من الحشف والرطوبات (8)، ونحوه في الجواهر (9)، وفي (10) المدونة: فإذا قيل: ما (11) فيه من العنب كذا وكذا قيل: ما ينقص فيه (12) إذا زبب (13) فإن بلغ خمسة أوسق زكاه وإلا فلا، وكذا النخل (14) ينظر إلى مكيله الرطب، ثم يقال: ما ينقص إذا يبس وصار تمرًا، فإن بقي ما فيه الزكاة زكاه فيلا فلا (15).
قوله: (وَإِنْ لم يَجِفَّ) يريد: أن العنب الذي لا يزبب والرطب الذي لا يتمر يقدر جفافه كغيره. ابن شاس: وهو المشهور (16)، (1) في (ن 2): (ونقل).
(2) في (ز) و (ن 2): (ابن رشد).
(3) انظر: لباب اللباب، ص: 49.
(4) انظر: التوضيح: 2/ 320.
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1073.
(6) في (س): (لا تجب).
(7) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 219.
(8) في (ز): (والرطبات).
(9) انظر: عقد الجواهر: 1/ 221.
(10) قوله: (وفي) زيادة من (س).
(11) قوله: (ما) زيادة من (س).
(12) قوله: (فيه) ساقط من (س)، و (ن 2).
(13) في (س): (تزبب).
(14) في (ن) و (ن 2): (التمر).
(15) انظر: المدونة: 1/ 377.
(16) انظر: عقد الجواهر: 1/ 221.

الجزء: 2 - الصفحة: 45

وقيل: إنما يعتبر ذلك (1) على حالته التي هو عليها، وعليه (2) فإذا وجد خمسة أوسق بسرًا وجبت الزكاة في الحال.
قوله: (نِصْفُ عُشْرِهِ كَزَيْتِ مَا لَهُ زيتٌ وَثَمَنِ غَيْير ذِي الزَيْتِ وَمَا لا يَجِفُّ وَفُولٍ أَخْضَرَ إِنْ سُقِيَ بِآلَةِ وَإِلا فَالْعُشْرُ) هذا بيان للقدر المخرج من زكاة الحبوب والثمار وهو نصف العشر إن سقي بآلة كالدواليب، والعشر فيما سقي سيحًا، وهذه التفرقة جاءت في الصحيح لقوله عليه الصلاة والسلام: "فيما سقت السماء والعيون العشر، وفيما سقي بالنضح نصف العشر" (3)، وقوله: (كزيت ما له زيت) يريد: أن الزيتون الذي له زيت يخرج من زيته على حكم ذلك، وقيل: يجزئ من حبه، فإن لم يكن له زيت فمن ثمنه وهو المشهور، وكذلك كل (4) ما لا يجف كرطب مصر وعنبها والفول الذي يباع أخضر، يريد: وإن بيع بأقل مما تجب فيه الزكاة إذا كان خرصه خمسة أوسق، وإن نقص عنها لم تجب زكاته وإن زاد ثمنه على ما تجب فيه الزكاة، قاله في المدونة (5) في الرطب (6) الذي لا يتمر والعنب والتين الذي لا ييبس، وقيل: يخرج منه على حاله ويجزئ من ثمنه، وقيل: لا يخرج إلا منه ولا يجزئ من ثمنه، وقوله: (نصف عشره) يصح أن يكون خبر مبتدأ محذوف؛ تقديره (7) أي: والواجب نصف العشر في كذا والعشر في كذا، ويحتمل أن يكون مبتدأ خبره (في خمسة أوسق).
قوله: (وَلَوِ اشْتُرِيَ السَّيْحُ لَهُ أَوْ أَنْفَقَ عَلَيْهِ) يريد: أن الواجب فيما سقي بآلة نصف العشر (8) والواجب فيما لم يسق بآلةٍ العشرُ، ولو اشتري السيح له أو أجراه بنفقة لعموم (1) قوله: (ذلك) زيادة من (ن 2).
(2) قوله: (وعليه) ساقط من (ن 2).
(3) متفق عليه: أخرجه البخاري: 2/ 540، في باب العشر فيما يسقي من ماء السماء وبالماء الجاري، من كتاب الزكاة، برقم: 1412، ومسلم: 2/ 675، في باب ما فيه العشر أو نصف العشر، من كتاب الزكاة، برقم: 981. واللفظ للبخاري.
(4) قوله: (كل) زيادة من (ن 2).
(5) انظر: المدونة: 1/ 377.
(6) في (ن 2): (فالرطب).
(7) قوله: (تقديره) زيادة من (ن 2).
(8) قوله: (أن الواجب فيما سقي بآلة نصف العشر) زيادة من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 46

قوله عليه الصلاة والسلام: "فيما سقت السماء والعيون العشر وفيما سقي بالنضح نصف العشر" (1)، وقال عبد الملك بن الحسن: إذا اشتري السيح له فليس إلا نصف العشر (2). قال (3) بعضهم: وهو أعدل؛ لأن المشقة فيه كالسواقي (4). وقال اللخمي: إذا أجراه بنفقة فالواجب العشر إلا في السنة الأول فنصف العشر (5)، والمراد بالسيح النيل والسيل والعيون والأنهار.
قوله: (وَإِنْ سُقِيَ بِهِما فَعَلَى حُكْمهِما) يريد: وإن سقي بالسيح والنضح معًا فعلى حكمهما، يريد: فيخرج منه ثلاثة أرباع العشر، ويعني بذلك إذا تساويا بدليل قوله: (وَهَلْ يُغَلَّبُ الأَكْثَرُ؟ خِلافٌ) ومعني ذلك انه إذا سقي بالوجهين (6) إلا أن أحدهما كان (7) أكثر من الآخر فهل يكون الحكم للأكثر أو لا (8)؟ ابن شاس: والشهور أن الحكم للأكثر والأقل (9) تابع له (10)، وهو قول مالك وأخذ به ابن القاسم (11)، ونقل في الذخيرة عن ابن القاسم (12): أن المعتبر ما حيي به الزرع وهو الأخير (13)، وقيل: يخرج منه ثلاثة أرباع العشر. ابن راشد (14): وكلها روايات عن مالك (15)، وانظر لِمَ قال هنا: (1) سبق تخريجه.
(2) انظر: الذخيرة: 3/ 83.
(3) قوله: (قال) زيادة من (ن 2).
(4) انظر: التوضيح: 2/ 334.
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1088.
(6) في (ن 1): (بهما معا).
(7) قوله: (كان) ساقط من (ن 1).
(8) قوله: (فهل يكون الحكم للأكثر أو لا) يقابله في (ن 1): (قيل يكون الحكم للأكثر).
(9) في (ن 2): (وأن الأقل).
(10) قوله: (والمشهور أن الحكم للأكثر والأقل تابع له) يقابله في (ن 1): (وهو المشهور والأقل تبعا له). وانظر: عقد الجواهر: 1/ 220.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 264.
(12) قوله: (عن ابن القاسم) ساقط من (ن).
(13) انظر: الذخيرة: 3/ 83.
(14) في (ن 1): (ابن رشد).
(15) انظر: لباب اللباب، ص: 54.

الجزء: 2 - الصفحة: 47

(خلاف) وفيها قول مشهور، ومن عادته في (1) مثل (2) ذلك الاقتصار عليه. ولمالك قول آخر: اعتبار (3) ما حيي به الزرع مطلقًا (4) وإن تساويا (5). ابن القاسم: والأكثر الثلثان وما قاربهما، فإن زاد على النصف يسيرًا أخرج نصفين (6).

(المتن)
وَتُضَمُّ الْقَطَانِي: كَقَمْحٍ، وَشَعِيرٍ، وَسُلْتٍ، وَإِنْ بِبُلْدَانٍ؛ إِنْ زُرعَ أَحَدُهُمَا قَبْلَ حَصَادِ الآخَرِ، فَيُضَمُّ الْوَسَطُ لَهُمَا، لا أَوَّلٌ لِثَالِث، لا لِعَلَسٍ وَدُخْن وَذُرَةٍ وَأُرْزٍ. وَهِيَ أَجْنَاسٌ وَالسِّمْسِمُ، وَبِزْرُ الْفُجْلِ، وَالْقُرْطُمِ، كَالزَّيْتُونِ؛ لا الْكَتَّانِ وَحُسِبَ قِشْرُ الأُرْزِ وَالْعَلَسِ، وَمَا تَصَدَّقَ بهِ، وَاسْتَأْجَرَ قَتًّا، لا أكلُ دَابَّةٍ فِي دَرْسِهَا. وَالْوُجُوبُ بِإِفْرَاكِ الْحَبِّ، وَطِيبِ الثَّمَرِ، فَلا شَيءَ على وَارِثٍ قَبْلَهُمَا ما لَمْ يَصِرْ لَهُ نِصَابٌ وَالزَّكَاةُ عَلَى الْبَائِعِ بَعْدَهُمَا إِلَّا أَنْ يُعْدِمَ فَعَلَى الْمُشْتَرِي، وَالنَّفَقَةُ على الْمُوصَي لَهُ الْمُعَيَّنِ بِجُزْءٍ لا الْمَسَاكِينِ، أَوْ بِكَيْلٍ فَعَلَى الْمَيِّتِ.

(الشرح)
قوله: (وتُضَمُّ الْقَطَانِي) هذا هو (7) المشهور، والقطاني: البسيلة والفول والحمص واللوبيا والعدس والجلبان والترمس، وعن القاضي عبد الوهاب قول بعدم الضم فيعتبر كل واحد (8) على حدة (9).
قوله: (كَقَمْحٍ، وَشَعِيرٍ وَسُلْتٍ) أي: فيضم كما تضم القطاني.
قوله: (وَإِنْ ببُلْدَانٍ، إِنْ زُرعَ أَحَدُهُمَا قَبْلَ حَصَادِ الآخَرِ) يريد: أنه لا فرق في ضم هذه الأنواع بين أن تكون مزروعة (10) في بلد واحد أو أكثر بشرط (11) أن يزرع الثاني قبل (1) قوله: (في) ساقط من (ن 2).
(2) قوله: (مثل) ساقط من (ن 1).
(3) في (ن 1): (وهو الاعتبار).
(4) قوله: (مطلقًا) ساقط من (ن 1).
(5) انظر: عقد الجواهر: 1/ 220.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 264.
(7) قوله: (هذا هو) يقابله في (ن 2): (وهو).
(8) قوله: (واحد) زيادة من (ن 2).
(9) انظر: التلقين: 1/ 66.
(10) في (ن 2): (مزدرعة).
(11) قوله: (أكثر بشرط) يقابله في (ن 1): (في بلدان يشترط).

الجزء: 2 - الصفحة: 48

حصاد الأول، وقيل: لا بد من اجتماعهما في فصل واحد (1) من فصول السنة، وهو قول مالك (2).
قوله: (فَيُضَم الْوَسَطُ لَهُما (3)) يريد: أنا (4) إذا (5) فرعنا على أن (6) المعتبر زراعة الثاني قبل حصاد الأول، فلو كان له زرع في ثلاث أراضٍ (7) زرعت الأولى ثم الثانية قبل حصاد الأولى ثم الثالثة قبل حصاد الثانية، وبعد حصاد الأولى ولم يحصل (8) في كل واحد إلا أقل من نصاب، لكن في مجموعها أو اثنتين منها النصاب، فإن الوسط يضم لكل من الطرفين، معناه (9): ويضم كل من الطرفين للآخر، لأنه لما وجب ضم الوسط إلى كل من (10) الطرفين وجب ضم أحدهما للآخر، وقيل: لا يضم أحد الطرفين للآخر، بل يضم الوسط إلى أحدهما فقط، فإن اجتمع على هذا القول (11) من الاثنين نصاب زكى وإلا فلا، فلو كان الأول وسقًا والثاني وسقين والثالث ثلاثة أوسق زكى الوسط مع الثالث، ولو كان بالعكس زكاه مع الأول مراعاة لحق الفقراء، ولو كان كل منهما وسقين فلا زكاة، وعلي القول الأول يزكي الجميع في جميع الصور، وهو مراده بقوله: (فَيُضَمُّ الْوَسَطُ لهُمَا) أي: للطرفين ولا يضم أحد الطرفين للآخر، وهو معنى قوله: (لا أَوَّلٌ لِثَالِثٍ) (12). (1) قوله: (واحد) زيادة من (ن 1).
(2) انظر: التوضيح: 2/ 328.
(3) زاد في (ن 1): (لا أول الثالث).
(4) قوله: (أنا) ساقط من (س) و (ن 2).
(5) قوله: (أنا إذا) يقابله في (ن 1): (إنما).
(6) قوله: (أن) ساقط من (س).
(7) قوله: (ثلاث أراضٍ) يقابله في (ن 1): (ثلاثة أرض).
(8) في (ن 2): (يحصد).
(9) قوله: (معناه) ساقط من (ن 1).
(10) قوله: (كل من) ساقط من (ن 1).
(11) في (س): (القولين).
(12) قوله: (أحد الطرفين ... "لا أَوَّلٌ لِثَالِثٍ، ) يقابله في (ن 2): (الأول للثالث)، وقوله: (من الاثنين نصاب زكى وإلا فلا ... معنى قوله: "لا أَوَّلٌ لِثَالِثٍ") يقابله في (ن 1): (من اثنين نصاب زكى مع الأول مراعاة له وضم الوسط لهما أي للطرفين ولا يضم الأول للثالث).

الجزء: 2 - الصفحة: 49

قوله: (لا لِعَلَسٍ وَدُخْنٍ وَذُرَةِ وَأُرْزٍ وَهِيَ أَجْنَاسٌ (1)) يريد: أن هذه الأربعة لا تضم إلى القمح وما بعده (2)، وقيل: تضم إليه، وقال ابن حبيب: يضم العلس إليها دون غيره (3).
قوله: (وَالسِّمْسِمُ، وَبِزْرُ الْفُجْلِ، وَالْقُرْطُمُ كَالزَّيْتُونِ (4)) قد تقدم أن في كل واحد من هذه الثلاثة ثلاثة أقوال، ثالثها: إن كثر زيته فكالزيتون وإلا فلا، ومذهب المدونة لا يضم بعضها إلي بعض (5)؛ لأنها أجناس على المشهور (6)، ومراده بالفجل: الأحمر كما قال غيره، وقد نص مالك في المدونة (7) على وجوب زكاته (8)، وروى ابن القاسم الوجوب في بزر (9) القرطم (10)، واختار اللخمي السقوط فيه (11).
قوله: (لا الْكَتَّان) هو على حذف مضاف تقديره لا بزر الكتان؛ أي: بخلاف بزر الكتان فلا تجب فيه، ولا في زيته (12).
قوله: (وَحُسِبَ قِشْرُ الأُرْزِ وَالْعَلَسِ) أي: يحسبان ولا يسقطان (13) عند اعتبار الأوسق. (1) قوله: (وَهِيَ أَجْنَاسٌ) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(2) قوله: (وما بعده) ساقط من (ن 2).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 262.
(4) قوله: (وَالْقُرْطُمُ كَالزَّيْتُونِ) يقابله في (ن): (والقرطم والعصفور والزيتون).
(5) انظر: المدونة: 1/ 384.
(6) قوله: (ومذهب المدونة ... أجناس على المشهور) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(7) قوله: (في المدونة) ساقط من (ن 1).
(8) انظر: المدونة: 1/ 384.
(9) في (ن 1) و (ن 2): (زكاة).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 263.
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1076.
(12) قوله: (هو على حذف ... ولا في زيته) يقابله في (ن 1): (أي لا بزر الكتان فلا تجب فيه الزكاة، وهو قول ابن القاسم، وقال أصبغ: تجب فيه الزكاة)، وفي (ن) و (ن 2): (أي لا بزر الكتان، فلا تجب فيه الزكاة، وهو قول ابن القاسم، وقال بوجوبها فيه أصبغ).
(13) قوله: (ولا يسقطان) يقابله في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (ليُسْقَطَا).

الجزء: 2 - الصفحة: 50

قوله: (وَمَا تَصَدَّقَ بِهِ، وَاسْتَأجَرَ قَتًّا) أي: أن هذين يحسبان أيضًا، لكن لتؤخذ (1) منه زكاتهما، قال في المدونة: ولمجسب على رب الحائط (2) ما أكل أو علف أو تصدق بعد طيبه (3)، وقال في العتبية: إن ما يستأجر به مثل القت الذي يعطي منها (4) حمل الجمل بقته يحسب عليه (5).
قوله: (لا أُكْلُ دَابَّةٍ فِي دَرْسِهَا) أي: فلا يحسب عليه، ونص عليه مالك (6).
قوله: (وَالْوُجُوبُ بِإِفْرَاكِ الحْبِّ، وَطِيبِ الثَّمَرِ) هكذا نص عليه مالك (7). ابن عبد السلام: وهو المشهور، وقيل: لا تجب الزكاة إلا بالجذاذ فيما يجذ والحصاد فيما يحصد، وقيل: إنما تجب بالخرص فيما يخرص.
قوله: (فَلا شيْءَ عَلَى وَارِثٍ قَبْلَهُما ما لَمْ يَصِرْ لَهُ نِصَابٌ) أي: إذا مات المورث (8) قبل إفراك الحب وطيب الثمر (9) فلا شيء على وارثه إذا لم يكن في نصيبه نصاب، سواء كان ما خلفه الميت نصابًا أو أكثر؛ لأن الميت مات قبل وجوبها عليه والوارث عندما خوطب لم يكن معه نصاب، واحترز بقوله: (قَبْلَهُما) مما لو مات بعد الإفراك والطيب فإن الزكاة واجبة في ذلك بشرط أن يكون الذي خلفه نصابًا فأكثر، وسواء ناب كل وارث نِصَابٌ أو دونه (10)؛ لأنهم الآن كالمالك الواحد.
قوله: (وَالزَّكَاةُ عَلَى الْبَائِعِ بَعْدَهُمَا) أي: بعد الطيب أو الإفراك وهو كقوله (11) في (1) قوله: (لكن لتؤخذ) يقابله في (ن 2): (فتؤخذ)، وفي (ن): (لا تؤخذ).
(2) في (ن 2): (الحيط).
(3) انظر: النوادر الزيادات: 2/ 266، (لم أعثر على هذا القول إلا في النوادر والزيادات منسوبًا للموازية. ولم أعثر عليه في المدونة).
(4) في (ن 2): (منه منها).
(5) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 479.
(6) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 479.
(7) انظر: المدونة: 1/ 383.
(8) في (ز): (الموروث).
(9) قوله: (الثمر) ساقط من (ن 2).
(10) (في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (أكثر).
(11) (في (ن 2): (قوله).

الجزء: 2 - الصفحة: 51

المدونة: ومن باع زرعه بعد أن أفرك ويبس فليأتِ بما لزمه حبًّا ولا شيء على المبتاع، ثم (1) قال: فإن أعدم البائع أخذ الساعي من المبتاع من الطعام إن وجده عنده بعينه (2)، وإلي هذا أشار بقوله: (إِلا أَنْ يُعْدِمَ فَعَلَى المُشْتَرِي) قال فيها: ثم (3) يرجع المبتاع على البائع بقدر ذلك من الثمن، وقال أشهب: لا شيء على المبتاع، لأن البيع (4) كان له جائزًا (5)، وصوبه سحنون (6).
قوله: (وَالنفَقَةُ عَلَى الْمُوصَى لَهُ الْمُعَيَّنِ بِجُزْءٍ) يريد: أن من أوصى لشخص معين كزيد أو عمرو ونحوهما بجزء من ثمره أو زرعه كالربع أو الثلث أو النصف وما أشبه ذلك فإن النفقة من سقي أو علاج تلزم الموصى له، لأنه بمجرد الإيصاء والوفاة يستحقه وله فيه النظر والتصرف التام، واحترز (7) بـ (المعين) من المساكين والفقراء، وبـ (الجزء) مما لو أوصى له بكيل (8) معين فإن النفقة فيها على الميت، وإليه أشار بقوله: (لا المسَاكِينِ، أَوْ بِكَيْلٍ فَعَلَى الْمِّيتِ).

(المتن)
وإنمَا يُخْرَصُ التَّمْرُ وَالْعِنَبُ إِذَا حَلَّ بَيْعُهُمَا وَاخْتَلَفَتْ حَاجَةُ أَهْلِهِمَا نَخْلَةً نَخْلَةً، بِإِسْقَاطِ نَقْصِهَا لا سَقَطِهَا، وَكَفَى الْوَاحِدُ. وَإِنِ اخْتَلَفُوا فَالأَعْرَفُ، وإِلَّا فَمِنْ كُلٍّ جُزْءٌ، فإِنْ أَصَابَتْهُ جَائِحَةٌ اعْتُبِرَتْ، وَإِنْ زَادَتْ على تَخْرِيصِ عَارِفٍ فَالأَحَبُّ الإِخْرَاجُ، وَهَلْ على ظَاهِرِهِ أَوِ الْوُجُوبِ؟ تَأوِيلانِ. وَأَخَذَ مِنَ الْحَبِّ كَيْفَ كَانَ كَالتَّمْرِ نَوْعًا أَوْ نَوْعَيْنِ، وَإِلَّا فَمِنْ أَوْسَطِهَا.

(الشرح)
قوله: (وَإِنمَا يُخَرَّصُ التمْرُ وَالْعِنَبُ) هكذا روي أنه عليه الصلاة والسلام أمر بتخريص العنب كما يخرص التمر، فتؤخذ زكاته زبيبًا كما تؤخذ زكاة النخل تمرًا ولا (1) قوله: (ثم) ساقط من (ن 2).
(2) انظر: المدونة: 1/ 381.
(3) قوله: (ثم) ساقط من (ن 2).
(4) في (س): (المبيع).
(5) انظر: المنتقى: 3/ 261 و 262.
(6) انظر: المدونة: 1/ 381 و 382.
(7) قوله: (واحترز) ساقط من (س).
(8) في (ن 2): (بمكيل).

الجزء: 2 - الصفحة: 52

يخرص غيرهما، قال في الموطأ: وعلى ذلك الأمر عندنا (1).
قوله: (إِذَا حَلَّ بَيْعُهُما) هكذا قال في المدونة (2)؛ يريد: لأنه الوقت الذي يحصل فيه جل المنفعة لأربابه من أكل ومعاوضة ونحوهم (3)، واختلف في علة ذلك فقال في المدونة: لحاجة أرباب التمر والعنب إليهما (4)، وإليه أشار بقوله: (وَاخْتَلَفَتْ حَاجَةُ أَهْلِهِمَا). ابن عبد السلام: وعلي هذا الحكم (5) يتعدى الحكم إلأ الزرع ولا سيما في سني الشدائد (6)، وحكى غيره في جواز (7) تخريصه قولين، وقيل: بل لإمكان الحزر فيهما دون غيرهما (8)، وحكى بعضهم أن الحكم فيهما غير معلل فيقتصر (9) على محله.
قوله: (نَخْلَةً نَخْلَةً) يريد: أن الخارص (10) لا يخرص (11) الحائط جملة واحدة وإنما يخرصه نخلة نخلة؛ لأنه أقرب إلى الحزر، قاله ابن يونس والباجي (12) من رواية ابن نافع عن مالك (13).
قوله: (بِإِسْقَاطِ نَقْصِهَا) أي: يسقط الخارص من كل نخلة ما يظن أنه ينقص منها إذا جف تمرها (14) أو زبيبها.
قوله: (لا سَقَطِهَا) يريد: أن الخارص لا يسقط عنهم ما يرمي به (15) الهواء، لأنه قد (1) انظر: الموطأ: 1/ 270، برقم: 609.
(2) انظر: المدونة: 1/ 378 و 379.
(3) قوله: (ونحوهم) زيادة من (س).
(4) انظر: المدونة: 4/ 269.
(5) قوله: (الحكم) ساقط من (س) و (ن) و (ن 2).
(6) قوله: (سني الشدائد) يقابله في (ز): (سنين الشدة)، وفي (ن 2): (سنين الشدائد).
(7) قوله: (جواز) ساقط من (ن).
(8) قوله: (دون غيرهما) زيادة من (ن 2).
(9) في (ن 1) و (ز) و (س): (فيفتقر).
(10) (في (ن 2): (الخرص).
(11) في (ز): (يحزر).
(12) انظر: المنتقى: 3/ 252.
(13) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1416.
(14) في (س): (ثمرها).
(15) قوله: (يرمي به) يقابله في (س) و (ن) و (ن 2): (يرميه).

الجزء: 2 - الصفحة: 53

يكون وقد لا يكون.
قوله: (وَكَفَى الْوَاحِدُ) أي: أن (1) الخارص الواحد يجزيء في تخريص ذلك؛ لأنه عليه الصلاة والسلام كان يبعث عبد الله بن رواحة خارصًا وحده (2).
قوله: (وَإِنِ اخْتَلَفُوا، فَالأَعْرَفُ) يريد: فإن وقع التخريص من ثلاثة فصاعدًا في زمن واحد، واختلفوا في مقدار ذلك فإنه يؤخذ بقول الأعرف منهم ويعمل عليه. ابن عبد السلام: وهذا إذا كان الأعرف رأى الأكثر (3)، وأما إن رأى الأقل ففي هذا الأصل اختلاف (4) في الشهادات إذا أثبت (5) شاهدان ونفي شاهدان.
قوله: (وَإِلا فَمِنْ كُلٍّ جُزْءٌ) أي: وإن لم يتفاوتوا أي في المعرفة بل كانوا مستوين فيها (6)، فإنه يؤخذ من قول كل واحد منهم جزء، قال في المجموعة وكتاب ابن سحنون: فإن قال واحد فيه مائة وسق، وقال آخر تسعون، وقال آخر ثمانون أخذ من قول كل واحد جزء (7)، يريد: فيكون عليه زكاة تسعين وسقًا وهو الثلث من كل (8) ذلك، فإن كانوا أربعة أخذ مما قال كل واحد الربع، ومن خمسة الخمس، ومن قول (9) اثنين النصف وقيس على ذلك، وكل ذلك داخل تحت قوله: (من كل جزء).
قوله: (فإِنْ (10) أَصَابتْهُ جَائِحَةٌ اعْتُبِرَتْ) أي: إذا خرص التمر ثم نقص عما قال الخارص بسبب جائحة أصابته فإن المعتبر ما بقي ولا خلاف في هذا، ثم ينظر إلى ما (1) قوله: (أن) ساقط من (ن 2).
(2) أخرجه مالك مرسلًا: 2/ 703، في باب ما جاء في المساقاة، من كتاب المساقاة، برقم: 1387، وأبو داود: 2/ 285، في باب في الخرص، من كتاب البيوع، برقم: 3414، وابن ماجه: 1/ 582، في باب خرص النخل والعنب، من كتاب الزكاة، برقم: 1820.
(3) انظر: التوضيح: 2/ 332.
(4) في (س): (خلاف).
(5) في (ن 2): (ثبت).
(6) قوله: (فيها) زيادة من (س).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 266.
(8) قوله: (كل) زيادة من (س).
(9) قوله: (قول) زيادة من (س).
(10) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (وإن).

الجزء: 2 - الصفحة: 54

بقي فإن كان خمسة أوسق زَكَّاه وإلا فلا. ابن الجهم: يخرج من الباقي بحسابه (1).
قوله: (وَإِنْ زَادَتْ عَلَى تَخْرِيصِ عَارِفٍ فَالأَحَبُّ الإِخْرَاجُ) أي: فإن وُجِدت الثمرة زائدةً على ما قال الخارص العارف فإن الزكاة تُخرَج عما وُجد، قال في المدونة: ومن خرص عليه أربعة أوسق فوجد خمسة فأحب إليَّ أن يؤدي على الخمسة (2) لقلة إصابة الخراص (3) اليوم (4). قال في التنبيهات: حمله بعضهم على الوجوب، وظاهر الكتاب خلافه لقوله: أحب إلي (5)، ولتعليله بقوله (6): بقلة إصابة الخراص (7)، فلو كان على الوجوب لم يلتفت إلى إصابة الخراص (8) ولا إلى خطئهم (9)، وقد وقع هذا لمالك مفسرًا في الموازية (10) وغيرها، وصوب ابن يونس قول من حملها على الوجوب وهو مذهب بعض القرويين (11)، وإلى هذا الاختلاف (12) أشار بقوله: (وَهَلْ عَلَى ظَاهِرِه أَوِ الْوُجُوبِ؟ تَأَوِيلانِ) أي: هل قوله: (أحب إلي (13)) على ظاهره أو محمول على الوجوب في ذلك تأويلان (14) للأشياخ كما علمت.
قوله: (وَأَخَذَ مِنَ الحَبِّ كَيْفَ كَانَ كَالَّتمْرِ نَوْعًا أَوْ نَوْعَيْنِ، وَإِلا فَمِنْ أَوْسَطِهَا) يريد: أن الزكاة تؤخذ من الحب على أي حال كان، فإن كان كله نوعًا واحدًا أخذت منه أو (1) انظر: التوضيح: 2/ 332.
(2) قوله: (على الخمسة) زيادة من (ن) و (ن 2).
(3) في (ن 2): (الخارص).
(4) انظر: المدونة: 1/ 379.
(5) قوله: (إلي) زيادة من (ن 2).
(6) قوله: (بقوله) زيادة من (ن 2).
(7) في (ن 2): (الخارص).
(8) قوله: (فلو كان ... إصابة الخراص) ساقط من (ن 2).
(9) في (ن) و (ن 2): (خطئه). وانظر: التوضيح: 2/ 333.
(10) في (ن): (المدونة).
(11) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1417.
(12) في (س): (الخلاف).
(13) قوله: (إلى) ساقط من (ن 2).
(14) قوله: (أي: هل قوله ... في ذلك تأويلان) ساقط من (ز).

الجزء: 2 - الصفحة: 55

نوعين فمنهما، وإن كان أنواعًا ختلفة فمن وسطها. قال (1) ابن الجلاب: وتؤخذ الزكاة من وسط الثمار والحبوب المضموم بعضها إلى بعض في ذلك (2)، ولا يؤخذ من أعالي ذلك ولا من أدانيه (3)، بل من الوسط نظرا إلى الأنواع؛ أي: فإن اختلفت الأنواع فمن أوسطها (4).

[فصل في زكاة النقد]

(المتن)
وفي مائَتَيْ دِرْهَمٍ شَرْعِي، أَوْ عِشْرِينَ دِينَارًا فَأكْثَرَ، أَوْ مُجَمَّعٍ مِنْهُمَا بالْجُزْءِ: رُبُعُ الْعُشْرِ، وَإِنْ لِطِفْلٍ، أوْ مَجْنُونٍ. أَوْ نَقَصَتْ، أَوْ بِرَدَاءَةِ أصْلٍ، أَوْ إِضَافَةٍ، وَرَاجَتْ: كَكَامِلَةٍ، وَإِلَّا حُسِبَ الْخَالِصُ إِنْ تَمَّ الْمِلْكُ، وَحَوْلُ غَيْرِ الْمَعْدِنِ. وَتَعَدَّدَتْ بِتَعَدُّدِهِ فِي مُودَعَةٍ وَمُتَّجَرٍ فِيهَا بِآَجْرٍ لا مَغْصُوبَةٍ، أوْ مَدْفُونَةٍ، وَضَائِعَةٍ، وَمَدْفُوعةٍ على أَنَّ الرِّبْحَ لِلْعَامِلِ بِلا ضَمَانٍ.

(الشرح)
قوله: (وَفي مِائَتَيْ دِرْهَمٍ شَرْعِيٍّ، أَوْ عِشْرِينَ دِينَارًا فَأَكثَرَ، وَمُجَمَّعٍ مِنْهُما بِالْجزْءِ رُبُعُ الْعُشْرِ) أي: والواجب في مائتي درهم إلى آخره ومع العشر (5).
وقوله: (ربع العشر) هو الخبر، والأصل في هذا ما ورد عنه عليه الصلاة والسلام "أن في مائتي درهم خمسة دراهم وليس فيما دونها صدقة، وأن في عشرين دينارًا نصف دينار ولا زكاة فيما دونها" (6). (1) قوله: (قال) زيادة من (س).
(2) في (ن) و (ن 2): (الزكاة).
(3) انظر: التفريع: 1/ 160.
(4) في (ن) و (ن 1) و (ن 2) و (ز): (وسطها).
(5) قوله: (ومع العشر) زيادة من (ن 2).
(6) حسن: أخرجه أبو داود: 1/ 493، في باب في زكاة السائمة، من كتاب الزكاة، برقم: 1573.
ولفظه: "فإذا كانت لك مائتا درهم وحال عليها الحول ففيها حمسة دراهم وليس عليك شيء -يعني في الذهب- حتى يكون لك عشرون دينارًا، فإذا كان لك عشرون دينارًا وحال عليها الحول ففيها نصف دينار". حسنه الزيلعي، وقال: قال: النووي في الخلاصة: وهو حديث صحيح أو حسن. انظر: نصب الراية: 2/ 228.

الجزء: 2 - الصفحة: 56

قال في الموطأ: والسنة التي لا اختلاف (1) فيها عندنا أن الزكاة تجب في عشرين دينارًا كما تجب في مائتي درهم (2)، والمراد بالدرهم الشرعي الذي أشار إليه هو الدرهم المكي؛ لقوله عليه الصلاة والسلام: "المكيال على مكيال أهل المدينة والوزن على وزن أهل مكة" (3)، وهو عند الكافة خمسون وخُمُسَا حبة من الشعير المتوسط تكون الحبة منه غير مقشورة، وقد قطع طرفاها الممتدان اللذان خرجا عن خلقتها.
ومعنى قوله: (فأكثر) أي: وما زاد على ذلك قل أو كثر أخرج منه ربع عشره ما أمكن (4)، ومعنى قوله: (ومجمع (5) منهما) أي إذا كان عنده مائة درهم من فضة ومن الذهب عشرة دنانير، أو مائة وخمسون وخمسة دناني، أو خمسة عشر دينارًا وخمسون درهمًا، وجب في كل منهما ربع عشره (6)، ونحوه في المدونة (7) والرسالة (8) وغيرهما.
وأشار بقوله: (بالجزء) إلى أنه يجعل كل (9) دينار في مقابلة عشرة دراهم كانت قيمته أقل أو أكثر، فعلى هذا (10) لو كان معه مائة درهم وخمسة دنانير تساوي مائة درهم زكى؛ وإن كان (11) أخرى فلا زكاة، ولو كان معه مائة درهم وعشرة دنانير تساوي خمسين درهمًا زكى (12)، وإن (13) معه الثلثان من هذا والثلث من هذا أو (1) في (س): (خلاف).
(2) انظر: الموطأ: 1/ 246، رقم: 583.
(3) صحيح، أخرجه أبو داود: 2/ 266، في باب في قول النبي -صلى الله عليه وسلم-: "المكيال مكيال المدينة" من كتاب البيوع، برقم: 3340، والنسائي: 5/ 54، في كم الصاع، من كتاب الزكاة، برقم: 2520. وصححه ابن الملقن، وقال: رجاله رجال الصحيح. انظر: البدر المنير: 5/ 562.
(4) قوله: (ومعنى قوله ... عشره ما أمكن) ساقط من (ن 2).
(5) في (ن 2): (ومجتمع).
(6) في (ن 2): (العشر).
(7) انظر: المدونة: 1/ 302.
(8) انظر: الرسالة، ص: 66.
(9) قوله: (كل) ساقط من (ن).
(10) قوله: (فعلى هذا) يقابله في (ن 2): (فلهذا).
(11) قوله: (زكى وإن كان) ساقط من (س) و (ن 2).
(12) في (ن 2): (زكاه).
(13) قوله: (وإن) يقابله في (ن 2): (وكذا إذا كان).

الجزء: 2 - الصفحة: 57

الربع من هذا والثلاثة أرباع من الآخر، فإنه يزكي الجميع بالجزء ولا ينظر إلى مغالاة الصرف ورخصه (1).
قوله: (وَإِنْ لِطِفْلٍ، أَوْ مَجْنُونٍ) يريد: أن الزكاة في النقدين واجبة، وإن كان لطفل صغير أو مجنون؛ لقول عمر -رضي الله عنه- في الموطأ: "اتّجروا في أموال اليتامى؛ لئلا تأكلها الزكاة" (2).
وفيه أن عائشة -رضي الله عنها- كانت تخرج الزكاة من مال يتيمين كانا في حجرها (3)، وهو قول مالك وجميع أصحابه خلافًا لغيرهم (4)، واتفقوا على أن مواشيهما وحرثهما تزكي (5)؛ لوجود النماء في ذلك.
قوله: (أَوْ نَقَصَتْ أَوْ بِرَدَاءَةِ أَصْلٍ، أَوْ إِضَافَةٍ) هو معطوف على ما قبله؛ أي أن: الواجب في المائتي درهم والعشرين الدينار ربع العشر، ولو كان لطفل أو مجنون، أو نقصت نقصانًا (6) لا يحطها إما بسبب قدر؛ أي: كالحبة ونحوها، أو رداءة أصل؛ أي: كانت رديئة من أصل معدنها، أو إضافة كالمغشوشة.
قوله: (وَرَاجَتْ كَكَامِلَةٍ) هو شرط في الوجوب؛ أي: أنها إذا نقصت نقصانًا يسيرا (1) قوله: (الجميع بالجزء ... الصرف ورخصه) زيادة من (ن 2).
(2) أخرجه مالك: 1/ 251، في باب زكاة أموال اليتامى والتجارة لهم فيها، من كتاب الزكاة، برقم: 588، والدارقطني: 2/ 110، في باب وجوب الزكاة في مال الصبي واليتيم، من كتاب الزكاة، برقم: 4، والبيهقي: 2/ 6، في باب تجارة الوصي بمال اليتيم أو إقراضه، من كتاب البيوع، برقم: 10764، وصححه. ورواه مرفوعًا الترمذي: 3/ 32، في باب زكاة مال اليتيم، من كتاب الزكاة، برقم: 641، وقال: في إسناده مقال، والشافعي في مسنده: 1/ 92، برقم: 410، ومن طريقه البيهقي، برقم: 10765، مرسلًا، ولكن أكده الشافعي بعموم الأحاديث الصحيحة في إيجاب الزكاة مطلقًا، وبما روي عن الصحابة -رضي الله عنهما-، انظر: البدر المنير: 5/ 469، والتلخيص الحبير: 2/ 353، برقم: 825.
(3) انظر: الموطأ: 1/ 251، برقم: 588 و 589.
(4) انظر: المنتقى: 3/ 159.
(5) قوله: (أن مواشيهما وحرثهما تزكى) يقابله في (ن 1): (مواشيهم وحرثهم أنها تزكى، وقوله: " تزكى")، وفي (ن 2): (يزكيا).
(6) في (ن 2): (نقصا).

الجزء: 2 - الصفحة: 58

كالحبة والحبتين (1) لا يحطها بأن تكون قد راجت برواج (2) الوازنة أو الخالصة (3) وجب فيها الزكاة كغيرها من الكاملة والخالصة (4)، ومعنى (راجت) ما قال في الموازية (5): أنها (6) تجوز بجواز الوازنة (7). واختلف في معنى ذلك، فقال القاضي عبد الوهاب: أنها تنقصر (8) نقصانًا يسيرًا كالحبة والحبتين في كل ميزان مما جرت العادة بالتسامح في مثله في البياعات، وهو الأظهر عند الباجي وعليه جمهور (9) أصحابنا، إلا ما قال الأبهري وابن القصار: أنها تكون ناقصة في ميزان، وازنة (10) في أخرى؛ إذ ليس ثم نقص على هذا القول (11).
قوله: (وَإِلا حُسِبَ الْخالِصُ) أي: وإن حطها حطيطة بينة حسب ما فيها من الخالص قل أو كثر ويخرج عنه، وهو المشهور، وعليه فيعتبر ما فيها من النحاس اعتبار العروض (12)، وقال ابن الفخار: الحكم للأكثر، فإن كانت الفضة في المغشوش أكثر وجبت الزكاة في مائتين منها (13).
وإن (14) كان النحاس أكثر فلا زكاة (15). (1) قوله: (يسيرا كالحبة والحبتين) زيادة من (ن 2).
(2) قوله: (راجت برواج) يقابله في (ن 1) و (ن 2): (جازت بجواز).
(3) قوله: (أو) زيادة من (س)، وقوله: (أو الخالصة) يقابله في (ن 2): (والخالصة). وقوله: (الخالصة) ساقط من (ن 1).
(4) في (ن 1): (والحاصلة).
(5) في (ن): (المدونة).
(6) قوله: (أنها) ساقط من (ن 2).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 111.
(8) في (ن 1): (إن نقصت).
(9) قوله: (وعليه جمهور) يقابله في (ن 1): (وقال عليه جمهور)، وفي (ن 2): (قال وعليه جمهور).
(10) في (ن 2): (وزنت).
(11) انظر: المنتقى: 3/ 133.
(12) في (س) و (ن 1) و (ن 2): (العرض).
(13) قوله: (منها) ساقط من (ن 1).
(14) في (ن 1): (وإلا).
(15) انظر: التوضيح: 2/ 175.

الجزء: 2 - الصفحة: 59

قوله: (إِنْ تَمَّ الملْكُ، وَحَوْلُ غَيْرِ المعْدِنِ) هذا أيضًا شرط في وجوب الزكاة، وهو أن يكون الملك تامًّا، والحول كذلك فيما عدا المعدن، فاحترز بالأول عما ليس بمملوك لمن هو بيده كالمال المودع والملتقط والمغصوب بالنسبة إلى المودع والملتقِط (1) والغاصب، أو مملوكًا ملكًا (2) غير تام كمال العبد والمدين (3) بالنسبة إلى العين (4).
واحترز بالثاني عما (5) لم يَحُل عليه الحول؛ لقوله عليه الصلاة والسلام: "ليس في المال زكاة حتى يحول (6) عليه الحول" (7). ابن يونس: وبه عملت الأئمة والسلف، ولا خلاف فيه (8).
قوله: (وَتَعَدَّدَتْ بتَعَدُّدِهِ في مُودَعَةٍ) الضمير في (تعددت) عائد على الزكاة، وفي (تعدده) على الحول، و (مودعة) صفة لموصوف بمحذوف، والمعنى: أن من كان له عين (9) مودعة عند شخص ثم قبضه بعد أعوام (10) فإنه يزكيه لتلك الأعوام الماضية؛ يريد: لأنه قادر على تنميته والتصرف فيه. ابن رشد: والمشهور تزكية الوديعة لكل عام. وروي عن مالك: لعام واحد لعدم التنمية (11)، وروى ابن نافع عنه أنه يستقبل بها حولًا من يوم قبضها (12).
قوله: (وَمُتَّجَرٍ فِيهَا بِأَجْرٍ) أي: وكذلك تجب زكاة العين المدفوعة لمن يتجر فيها بأجر (13) للأعوام الماضية قبل القبض؛ لأنه كالوكيل عنه فتحريكه (1) في (ن 2): (واللقيط).
(2) في (ن 1): (مالكا).
(3) في (ن 2): (والمدبر).
(4) قوله: (والمدين بالنسبة إلى العين) يقابله في (ن 1): (والمدبر بالنسبة إلى العبد).
(5) في (ن 2): (مما).
(6) في (ز): (يحل).
(7) سبق تخريجه. وقوله: (لقوله عليه السلام: "ليس في المال زكاة حتى يحول عليه الحول") ساقط من (ن 1).
(8) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1126.
(9) في (ن 2): (غير).
(10) قوله: (محذوف، والمعنى ... قبضه بعد أعوام) ساقط من (ن 1).
(11) قوله: (والتصرف فيه. ابن رشد ... واحد؛ لعدم التنمية) زيادة من (س).
(12) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 373 و 410، والذخيرة: 3/ 41.
(13) قوله: (بأجر) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 60

للمال (1) كتحريك ربه.
قوله: (لا مَغْصُوبَةٍ) أي: فإن زكاتها لا تجب إلا لعام واحد، وهو المشهور قاله في المقدمات، وقيل: يستقبل بها حولًا (2) كالفوائد (3).
قوله: (أو مَدْفُونَةٍ (4)) أي: إذا دفنها ربها ثم وجدها بعد أعوام فإنه لا يزكيها للأعوام الماضية وإنما يزكيها لعام واحد، وقاله مالك في المجموعة (5)، ابن بشير: وهو الأصح، ولمالك في الموازية (6): يزكيها لكل عام مضى. وقال محمد: إن دفنها في صحراء أو في (7) موضع لا يحاط به فكالمغصوبة يزكيها لعام واحد، وإن دفنها في البيت أو الموضع الذي يحاط (8) به زكاها لكل عام (9). وعكس هذا لابن حبيب، وخرج فيها بعضهم قولًا بالاستقبال من الوديعة على رواية ابن نافع (10).
قوله: (وَضَائِعَةٍ) يريد: أن العين الضائعة إذا وجدها ربها بعد أعوام فإن زكاتها لا تتعدد بتعدد الأعوام، يريد: وإنما تجب لعام واحد، وهي رواية ابن القاسم وابن وهب وابن زياد وابن نافع عن مالك، وعن مالك والغيرة وسحنون: يزكيها للأعوام الماضية (11). وعن ابن حبيب؛ يستقبل بها حولًا إذا كان منقطع الرجاء منها.
قوله: (وَمَدْفُوعَةٍ عَلَى أَن الرِّبْحَ لِلْعَامِلِ بِلا ضَمانٍ) يريد: ان من دفع مالًا لغيره ليتجر فيه وأن ما حصل من الربح للعامل ولا ضمان عليه فيما تلف منه وقبضه ربه بعد أعوام فإنه لا يزكيه لكل عام مضى، يريد: وإنما يزكيه لعام واحد كالدين، قاله ابن القاسم (12)، (1) قوله: (للمال) زيادة من (ن 2).
(2) قوله: (حولًا) زيادة من (ن 2).
(3) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 150.
(4) قوله: (أو مَدْفُونَةٍ) يقابله في (ز) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (ومدفونة).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 137 و 138.
(6) في (ن): (المدونة).
(7) قوله: (في) زيادة من (ن 2).
(8) في (ن) و (ن 1) و (ز): (يحوط).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 139.
(10) انظر: التوضيح: 2/ 251.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 137 و 138.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 186.

الجزء: 2 - الصفحة: 61

وقال ابن شعبان: يزكيه لماضي الأعوام (1).

[فصل في ما لا تجب فيه الزكاة]

(المتن)
وَلا زَكَاةَ فِي عَيْنٍ فَقَطْ وُرِثَتْ، إِنْ لَمْ يَعْلَمْ بِهَا أَوْ لَمْ تُوْقَفْ إِلَّا بَعْدَ حَوْلٍ بَعْدَ قَسْمِهَا أَوْ قَبْضِهَا، وَلا مُوصًى بِتَفْرِقَتِهَا، وَلا مَالِ رَقِيقٍ، وَمَدِينٍ، وَسِكَّةٍ، وَصِيَاغَةٍ، وَجَوْدَةٍ، وَحَلْي وَإِنْ تَكَسَّرَ، إِنْ لَمْ يتَهَشَّمْ، وَلَمْ يَنْوِ عَدَمَ إِصْلاحِهِ، أَوْ كَانَ لِرَجُلٍ، أَوْ كِرَاءٍ إِلاّ مُحَرَّمَ اللُّبْسِ، أَوْ مُعَدًّا لِلْعَاقِبَةٍ، أَوْ صَدَاقٍ، أَوْ مَنْوِيًّا بِهِ التجَارَةُ، وَإِنْ رُصِّعَ بِجَوْهَرٍ، وَزَكَّى الزنَةَ إِنْ نُزِعَ بِلا ضَرَرٍ، وَإِلَّا تَحَرَّى وَضُمَّ الرِّبْحُ لِأَصْلِهِ، كَغَلَّةِ مُكْتَرًى لِلتِّجَارَةِ؛ وَلَوْ رِبْحَ دَيْنٍ لا عِوَضَ لَهُ عِنْدَه وَلِمُنْفَقٍ بَعْدَ حَوْلِهِ مَعَ أَصْلِهِ وَقْتَ الشِّرَاءِ.

(الشرح)
قوله: (وَلا زَكَاةَ في عَيْنٍ فَقَطْ وُرِثَتْ، إِنْ لمْ يَعْلَمْ بِهَا أو لم تُوْقَفْ إِلا بَعْدَ حَوْلٍ بَعْدَ قَسْمِهَا وقَبْضِهَا) يريد أن من ورث مالًا ولم يعلم به ولم يوقفه الحاكم له فإنه لا زكاة عليه -ولو أقام أعوامًا- إلا بعد حول من يوم قبضه، وكذا عند ابن القاسم إذا علم به ولم يوقفه الحاكم صغيرًا كان الوارث (2) أو كبيرًا (3).
وقال المغيرة وسحنون: عليه زكاته من حين ورثه وإن لم يقبضه صغيرًا كان أو كبيرًا (4).
وقال مطرف: إن علم به ولم يقدر (5) على خلاصه زكاه لماضي الأعوام، وإن لم يعلم استقبل به حولًا (6) من يوم (7) قبضه، وعن مالك: إن علم به زكاه لماضي الأعوام، وإلا فلسنة واحدة (8). (1) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 374 و 375.
(2) قوله: (الوارث) ساقط من (ن 2).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 123.
(4) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 403.
(5) قوله: (ولم يقدر) يقابله في (ن 2): (وقدر).
(6) قوله: (حولًا) ساقط من (ن 2).
(7) قوله: (يوم) زيادة من (س).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 124 و 125.

الجزء: 2 - الصفحة: 62

واختلف إذا أوقفه له (1) الحاكم فالمشهور وهو مذهب المدونة أنه لا زكاة عليه إلا بعد حول من يوم (2) قبضه وإن كان بعيدًا (3).
وقيل: يزكيه لماضي الأعوام. اللخمي (4): لأنه ملكه بنفس الموت (5)، ونقله ابن يونس عن مطرف وابن الماجشون وأصبغ وصوبه، وقيل: إن وقفه (6) القاضي على يد عدل زكاه لعام وإلا استأنف حولًا، وقيل: إن وقفه (7) على يد عدل زكاه للأعوام كلها. حكى هذين القولين اللخمي (8).
قوله: (وَلا مُوصًى بِتَفْرِقَتِهَا) يريد: أن العين الموصى بها لتفرق على الفقراء (9) أو غيرهم لا زكاة فيها وإن حال عليها الحول في يد من قبضها ليفرقها؛ لأنها خرجت عن ملك ربها بمجرد موته ولا يخاطب بزكاتها من صارت إليه إلا بعد حول من قبضها؛ لأنها فائدة، وحكى في المقدمات في ذلك ثلاثة أقوال:
الأول: أن الزكاة ساقطة إن (10) كان يفرق على معينين أو على (11) غيرهم.
والثاني: أنها ساقطة إن كان يفرق على غير (12) معينين وإن كانوا معينين وجب في حظ كل واحد منهم الزكاة (13).
والثالث: أنها تجب في جملتها إن كان يفرق على غير معينين وفي حظ كل واحد إن (1) قوله: (أوقفه له) يقابله في (ن 2): (وقفه).
(2) قوله: (يوم) زيادة من (ن 2).
(3) انظر: المدونة: 1/ 324.
(4) قوله: (اللخمي) ساقط من (ن).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 915.
(6) في (س): (أوقفه).
(7) في (ن 2): (أوقفه).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 918.
(9) قوله: (بها لتفرق على الفقراء) يقابله في (ن): (التفرق على المساكين).
(10) قوله: (إن) ساقط من (ن 2).
(11) قوله: (على) زيادة من (س).
(12) قوله: (غير) زيادة من (س).
(13) قوله: (وإن كانوا ... واحد منهم الزكاة) يقابله في (ن 2): (وتجب في حظ كل واحد منهم إن كانوا معينين).

الجزء: 2 - الصفحة: 63

كانوا معينين (1).
قوله: (وَلا مَالِ رَقِيقٍ) يريد: لأنه لا يتصرف فيما بيده من المال التصرف التام، وقد تقدم ذلك.
قوله: (وَمَدِينٍ) يريد: كان مديانًا (2) بعين أو عرض حال أو مؤجل، وهذا في العين الحولي، وأما في (3) المعدن والماشية والحرث فلا يسقط زكاتها الدين.
قوله: (وَسِكَّةٍ، وَصِيَاغَةٍ، وجَوْدَةٍ) يريد: أنه لا عبرة بالسكة وما بعدها في وجوب الزكاة، ومراده -والله أعلم- ما قاله أهل المذهب؛ أن من عنده دون النصاب من العين، أو بجودتها، أو سكتها تساوي نصابًا، فإن النصاب لا يكمل بها قولًا واحدًا. ولا عبرة بما (4) نقله الغزالي عن مالك، لأنه غير معروف عنه، ولا عن واحد من أصحابنا (5).
قوله: (وَحَلْيٍ) يريد: أن الحلي لا زكاة فيه، يعني: أنه (6) إذا كان جائز الاتخاذ (7) يدل عليه قوله بعدُ: (إلَّا مُحَرَّمَ اللُّبْسِ) وأن يكون اتخذ للباس.
قوله: (وَإنْ تَكَسَّرَ إِنْ لَمْ يَتَهَشَّمْ (8)) قال المازري: وهو ظاهر المذهب. واشترط بعض المتأخرين في هذا أن يكون (9) التكسبر لم يبلغ به إلى (10) حد التهشم (11) وإليه أشار بقوله: (إن لم يتهشم) (12). ابن يونس: وأما لو تهشم حتى لا يستطاع إصلاحه إلا (1) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 153.
(2) في (ن 2): (مدينًا).
(3) قوله: (في) ساقط من (س) و (ن 2).
(4) في (ز): (غيره بها).
(5) قوله: (ولا عند واحد من أصحابنا) زيادة من (ن 2).
(6) قوله: (أنه) زيادة من (ن 2).
(7) في (س): (الاتخاد).
(8) قوله: (إِنْ لَمْ يَتَهَشَّمْ) ساقط من (ن 2).
(9) قوله: (يكون) زيادة من (س).
(10) قوله: (إلى) ساقط من (ن 2).
(11) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (التهشم).
(12) قوله: (وإليه أشار بقوله: "إن لم يتهشم") زيادة من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 64

بعد سبكه فهذا يزكى إذا حال عليه الحول بعد كسره كالتبر، قاله بعض أصحابنا (1).
قوله: (وَلَمْ يَنْوِ عَدَمَ إِصْلاحِهِ) هو معطوف على قوله: (وإن لم يتهشم)، ومعناه: أن الحلي إذا تكسر ونوى إصلاحه أو لم ينوِ شيئًا فإنه لا زكاة عليه فيه (2)، وفي الجواهر: وإذا تكسر الحلي ولم يهشم (3)، واحتاج إلى إصلاح (4) فحبس له لم يزكَّ؛ لأنه حلي بعد (5)، ولو تهشم واحتاج إلى السبك (6)، وابتدأ العامل (7) فحال عليه الحول في أضعاف ذلك ففيه الزكاة عند بعض أصحابنا تشبيهًا (8) له بالتبر (9).
قوله: (أَوْ كَانَ لِرَجُلٍ) هو معطوف على قوله: (وإن تكسر) أي: ولا زكاة في الحلي وإن تكسر أو كان لرجل، يريد: إذا (10) اتخذه قنية لمن يجوز له لبسه من زوجة ونحوها، أما إذا اتخذه للتجارة ففيه الزكاة.
قوله: (أَوْ كِرَاءٍ) هذا هو المشهور وهو مذهب المدونة (11)، وقيل: تجب الزكاة فيه بأنه (12) معد للتنمية كحلي التجارة.
قوله: (إِلا مُحَرَّمَ اللُّبْسِ) هذا مخرج من قوله: (وحلي وإن تكسر) أي: لا زكاة فيه إلا أن يكون محرم اللبس فإن زكاته واجبة، وهذا مما لا خلاف فيه.
قوله: (أَوْ مُعَدًّا لِلْعَاقِبَةِ) يريد: أنه إذا (13) اتخذ لحاجة إن عرضت له (14)، وهذا هو (1) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1143.
(2) قوله: (لا زكاة عليه فيه) يقابله في (ن 2): (لا يزكيه).
(3) قوله: (ولم يهشم) زيادة من (ن 2).
(4) قوله: (واحتاج إلى إصلاح) يقابله في (ن 2): (وأراد بقاءه للإصلاح).
(5) في (ز): (لعبد).
(6) في (س): (السكب).
(7) في (س) و (ن 2): (العمل).
(8) في (ز): (شبيهًا).
(9) انظر: عقد الجواهر: 1/ 225.
(10) قوله: (إذا) زيادة من (س).
(11) انظر: المدونة: 1/ 305.
(12) في (ن 2): (لأنه).
(13) قوله: (إذا) ساقط من (س) و (ن 2).
(14) قوله: (له) زيادة من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 65

المشهور وهو مذهب المدونة (1)، وقيل بسقوط (2) الزكاة في ذلك، وكذلك الحكم فيما إذا اتخذه لأن (3) يصدقه لامرأة إن تزوجها على المشهور، وإليه أشار بقوله: (أَوْ صَدَاقٍ).
وأما قوله: (أَوْ مَنْوِيًّا بِهِ التِّجَارَةُ) فمعناه أنه إذا اتخذ الحلي ونوى به التجارة فإنه تجب عليه زكاته، وحكى في المقدمات على ذلك الإجماع (4).
قوله: (وَإِنْ رُصِّعَ بِجَوْهَرٍ) يريد أن الحلي تجب زكاته وإن كان منظومًا بالجوهر أو غيره، ثم نبه بقوله: (وَزَكَّى الزِّنَةَ إِنْ نُزِعَ بِلا ضَرَرٍ وَإلا تَحَرَّى) على أن الحلي على ضربين، ضرب يمكن نزعه بلا ضرر وضرب بضرر، فالأول يزكى كل عام ما فيه من العين إن كان مقدار النصاب أو عنده من العين ما يضيفه إليه، يريد: ويزكي الجوهر الذي فيه زكاة العروض من إدارة واحتكار وغيره، والمشهور (5) في الثاني -وهو مذهب المدونة- أنه يتحرى ما فيه من النقد فيزكى تحريًا كل عام، والجوهر كما تقدم (6)، وقال في العتبية والموازية: هو جميعه كالعرض فيزكيه المحتكر بعد بيعه لعام واحد (7) ويقومه المدير كل عام، وسواء كان الحلي تبعًا أو متبوعًا (8).
وقيل: الأقل تبع (9) للأكثر، فإن كان ما فيه من الفضة أو الذهب أكثر زكاه، مثل أن يكون فيه من النقد خمسون ومائة، ومن الجوهر خمسون وإن كان بالعكس فهو كالعرض.
قوله: (وَضُمَّ الرِّبْحُ لأَصْلِهِ) هذا هو المشهور وهو مذهب المدونة (10)، وعن مالك (1) انظر: المدونة: 1/ 305.
(2) في (ن 2): (يسقط).
(3) قوله: (لأن) يقابله في (ز): (لا إن).
(4) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 138.
(5) في (س): (وهو المشهور).
(6) انظر: المدونة: 1/ 303.
(7) قوله: (واحد) زيادة من (ن 2).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 117، والتوضيح: 2/ 182.
(9) في (ن 2): (تابعًا).
(10) انظر: المدونة: 1/ 303.

الجزء: 2 - الصفحة: 66

أنه يستأنف به حولًا كالفائدة (1)، وقيل: يضم إلى الأصل بعد الشراء لا قبله.
قوله: (كَغَلَّةِ مُكْتَرًى لِلتِّجَارَةِ) يريد: أن غلة الشيء المكترى للتجارة تضم لحول الأصل، كما يضم ربح المال إلى أصله (2)، وقاله في النوادر (3)، وقال أشهب: لا زكاة عليه فيه كغلة مشترٍ (4) للتجارة (5).
قوله: (وَلَوْ رِبْحَ دَيْنٍ لا عِوَضَ لَهُ عِنْدَهُ) يريد: أن الربح يضم لأصله ولو حصل في سلعة اشتراها بدين لا عوض له عنده، وهو قول ابن القاسم، ورواه أشهب عن مالك، وقال المغيرة: يستقبل به حولًا من يوم البيع، وعن مطرف: فإن نقد شيئًا من ماله دينارًا فأكثر أو أقل زكى الربح، وإلا استقبل (6).
قوله: (وَلمُنْفَقٍ بَعْدَ حَوْلِهِ مَعَ أَصْلِهِ وَقْتَ الشِّرَاءِ) يريد أن الربح أيضًا يضم وقت الشراء للمال المنفق بعد أن حال عليه الحول مع أصله وقت الشراء (7)، وهذا نحو قوله في المدونة: وإذا مضى لعشرة دنانير عنده (8) حول فاشترى منها سلعة بخمسة ثم أنفق الخمسة الباقية، ثم باع السلعة بعد ذلك بأيام أو سنة أو سنتين بخمسة عشر دينارًا فإنه يزكي عن عشرين، ثم قال: ولو أنفق الخمسة قبل شراء السلعة ثم اشتراها بالخمسة الباقية فباعها بخمسة عشر دينارًا (9) فلا زكاة عليه فيها حتى يبيعها بعشرين، سحنون: وقال غيره (10): عليه الزكاة أنفق قبل الشراء أو بعده (11). وقال أشهب وابن حبيب: لا زكاة عليه، أنفق قبل الشراء أو بعده حتى يبيع بعشرين (12). (1) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 164.
(2) قوله: (كما يضم ربح المال إلى أصله) زيادة من (ن 2).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 127.
(4) في (س) و (ن 2): (ما اشترى).
(5) انظر: المدونة: 1/ 305.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 166.
(7) قوله: (وقت الشراء) زيادة من (ن).
(8) قوله: (عنده) ساقط من (ن).
(9) قوله: (دينارًا) ساقط من (ز 2) و (ن) و (ن 1) و (ن 2).
(10) في (ن 1) و (ن 2): (المغيرة).
(11) انظر: المدونة: 1/ 303.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 153.

الجزء: 2 - الصفحة: 67

(المتن)
وَاسْتَقْبَلَ بِفَائِدَةٍ تَجَدَّدَتْ، لَا عَنْ مَالٍ، كَعَطِيَّةٍ أَوْ غَيْرِ مُزَكًّى، كَثَمَنِ مُقْتَنًى، وَتُضَمُّ نَاقِصَةً -وَإِنْ بَعْدَ تَمَامٍ- لِثَانِيَةٍ أَوْ ثَالِثَةٍ، إِلَّا بَعْدَ حَوْلِهَا كَامِلَةً. فَعَلَى حَوْلِهَا كَالْكَامِلَةِ أَوَّلًا، وَإِنْ نَقَصَتَا فَرَبِحَ فِيهِمَا أَوْ فِي إِحْدَاهُمَا تَمَامَ نِصَابٍ عِنْدَ حَوْلِ الأُولَى، أَوْ قَبْلَهُ؛ فَعَلَى حَوْلِهِمَا، وَفُضَّ رِبْحُهُمَا، وَبَعْدَ شَهْرٍ فَمِنْهُ، وَالثَّانِيَةُ عَلَى حَوْلِهَا وَعِنْدَ حَوْلِ الثَّانِيَةِ، أَوْ شَكَّ فِيهِ لِأَيِّهِمَا، فَمِنْهُ، كَبَعْدَهِ، وَإِنْ حَالَ حَوْلُهَا فَأَنْفَقَهَا، ثُمَّ حَالَ حَوْلُ الثَّانِيَةِ نَاقِصَةً، فَلَا زَكَاةَ. وَبِالْمُتَجَدِّدِ عَنْ سِلَعِ التِّجَارَةِ بِلَا بَيْعٍ كَغَلَّةِ عَبْدٍ وَكتَابَتِهِ وَثَمَرَةِ مُشْتَرًى، إِلَّا الْمُؤَبَّرَةَ، وَالصُّوفَ التَّامَّ.

(الشرح)
قوله: (وَاسْتَقْبَلَ بِفَائِدَةٍ) لا خلاف أعلمه أن الفائدة يستقبل بها حولًا من يوم القبض، وهو مروي عن عائشة وعلي وعثمان وابن عمر (1) وغيرهم (2).
قوله: (تَجَدَّدَتْ، لا عَنْ مَالٍ كعطية) يريد (3) كَعَطِيَّةٍ أَوْ مِيرَاثٍ أَوْ ثَمَنِ مَا تَجَدَّدَ عَنْ مَالٍ غَيْرِ مُزَكًّى كَثَمَنِ سِلْعَةِ القِنْيَةِ، واحترز بذلك عن ما يتجدد (4) من المال المزكى، كثمن سلع التجارة فإنه يزكى لحول الأصل.
قوله: (أَوْ غَيْرِ مُزَكًّى) أي: وكذلك يستقبل بالفائدة المتجددة (5) عن مال غير مزكى.
قوله: (كَثَمَنِ مُقْتَنَى) أي: كثمن عرض مقتنى.
قوله: (وَتُضَمُّ نَاقِصَةً وَإِنْ بَعْدَ تَمَامٍ لِثَانِيَةٍ أَوْ ثَالِثَةٍ) أي: تضم الفائدة الأولى حالة كونها ناقصة وإن بعد تمام حولها إلى فائدة ثانية أو ثالثة إن نقصتا (6) معًا عن نصاب.
قوله: (إِلا بَعْدَ حَوْلِهَا كَامِلَةً فَعَلَى حَوْلِهَا) يريد: أن ما تقدم من ضم إحدى الفوائد إلى ما بعدها إذا كانت الأولى دون النصاب أو هي وما بعدها دونه (7)، أو هما وما بعدهما (1) قوله: (وابن عمر) يقابله في (ن 1): (وعمر).
(2) انظر: المدونة: 1/ 325.
(3) قوله: (كعطية) يريد) ساقط من (ز).
(4) قوله: (عن ما يتجدد) يقابله في (ن 2): (مما تجدد). وقوله: (يتجدد) يقابله في (ز): (يتحدد).
(5) في (ز): (المتحددة).
(6) في (ن) و (ز) و (س): (وإن نقصا).
(7) في (ن 2): ("دون النصاب". وقوله: "أو هي وما بعدها دونه") يقابله في (ن 1): (وهي وما بعدها دون النصاب).

الجزء: 2 - الصفحة: 68

دونه (1)، إنما هو إذا لم تكن الأولى قد حال حولها (2) كاملة وجرت فيها الزكاة، فأما إذا كملت وجرت فيها الزكاة ثم نقصت فإنها تبقى على حولها (3)، وكل فائدة حصلت بعدها فإنها تبقى (4) على حول نفسها كانت نصابًا أو دونه وهو المشهور، وعن ابن مسلمة، أنها تنتقل كما لو نقصت قبل تمام حولها (5).
قوله: (كَالْكَامِلَةِ أَوَّلًا) يريد: أن الأولى إذا نقصت بعد جريان الزكاة فيها فإنها (6) تبقى على حولها (7) كما لو كانت كاملة أولًا من غير نقص.
قوله: (وَإِنْ نَقَصَتَا، فَرَبِحَ فِيهِمَا أَوْ فِي إِحْدَاهُمَا تَمَامَ نِصَابٍ عِنْدَ حَوْلِ الأُولَى، أَوْ قَبْلَهُ، فَعَلَى حَوْلهِمَا) أي: وإن نقص مجموع الفائدتين عن النصاب فاتجر (8) فيهما فحصل فيهما أو في إحداهما ربح يكمل به (9) النصاب عند حول (10) الفائدة الأولى أو قبل حولها؛ أي: فإن كل مال يبقى على حوله (11).
قوله: (وَفُضَّ رِبْحُهُمَا) أي: إذا حصل في الفائدتين ربح فإنه يفض عليهما بالنسبة؛ أي: فيزكى كل ربح مع أصله.
قوله: (وَبَعْدَ شَهْرٍ فمِنْهُ والثانية على حولها (12)) يريد: أن الربح إذا حصل بعد حول الأولى بشهر فإنها تنتقل ويصير حولها منه، وتبقى الثانية على حولها كما كانت.
قوله: (وَعِنْدَ حَوْلِ الثَّانِيَةِ، أَوْ شَكَّ فِيهِ لأَيِّهِمَا، فَمِنْه كَبَعْدِهِ) أي: فإن حصل الربح (1) قوله: (أو هما وما بعدهما دونه) زيادة من (ن 2).
(2) في (س): (عليها).
(3) في (ن 1) و (ن 2): (حالها).
(4) قوله: (على حولها ... بعدها فإنها تبقى) ساقط من (ز).
(5) انظر: التوضيح: 2/ 191.
(6) قوله: (فإنها) زيادة من (ن 2).
(7) قوله: (وكل فائدة حصلت ... تبقى على حولها) ساقط من (ن 1).
(8) في (ن 2): (فتجر).
(9) في (ز): (فيه).
(10) في (س): (حلول).
(11) قوله: (أي: فإن كل مال يبقى على حوله) يقابله في (ن 1): (فإن كان مال يبقى على حاله).
(12) قوله: (والثانية على حولها) زيادة من (ن 1).

الجزء: 2 - الصفحة: 69

عند حول الفائدة الثانية أو بعده فمنه؛ أي: رجع حولهما معًا (1) منه، وكذا لو تجر فيهما فحصل ربح لا (2) يدري من أي الفائدتين هو، فإن الأولى تضم إلى (3) الثانية أيضًا، ويصير حولهما معًا من حول الثانية، والحاصل أن الربح إما أن يكون قد حصل عند حول الأولى أو قبله، وفي هذين تبقى كل فائدة على حولها وإما بين حولهما، وهو مراده بقوله: (وبعد شهر فمنه) أي: بعد حول الأولى بشهر وقبل حول الثانية، فإن الأولى ترجع منه والثانية على حولها، وأما عند حول الثانية أو بعده فمنه (4)، وكذا في مسألة الشك فإن الأولى تنتقل إلى الثانية كما علمت.
قوله: (وَإِنْ حَالَ حَوْلُهَا فَأَنْفَقَهَا، ثُمَّ حَالَ حَوْلُ الثَّانِيَةِ نَاقِصَةً، فَلا زَكَاةَ) أي: وإن حال حول الفائدة الأولى فأنفقها، ثم حال حول الثانية ناقصة عن النصاب فلا زكاة إذا لم يجتمعا في الملك وكل الحول، وقال أشهب: تجب الزكاة (5). لأنه إنما يجب (6) اجتماعهما في الملك وبعض الحول، واتفق على عدم الزكاة إذا كان أيضًا أنفق الثانية ولم يحل حول الأولى المنفقة، وعلى وجوبها إذا حال حول الثانية كاملة، والضياع كالإنفاق.
قوله: (وَبِالْمُتَجَدِّدِ عَنْ سِلَعِ التِّجَارَةِ بِلا بَيْعٍ كَغَلَّةِ عَبْدٍ وَكِتَابَتِهِ) هو معطوف على قوله: (واستقبل (7) بفائدة تجددت) يعني: وكذلك يستقبل بالمال المتجدد عن سلع التجارة بلا بيع يحصل في الرقاب كغلة الدور (8) والدواب (9) المشتراة للتجارة وغلة العبد المشترى كذلك وكتابته.
قوله: (وَثَمَرَةِ مُشْتَرًى) أي: مشترى للتجارة وهو المشهور، وقيل: يزكى جميع ذلك لحول الأصل كالربح، وهذا مشروط بأن لا يحصل في ذلك ما تجب فيه الزكاة في عينه. (1) زاد في (ن 1): (إلى حول الثانية).
(2) قوله: (فحصل ربح لا) يقابله في (ز): (ربح لما).
(3) قوله: (إلى) ساقط من (ن 1).
(4) قوله: (فمنه) ساقط من (ن 2).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 144.
(6) في (س): (يشترط)، وفي (ن 2): (اشترط).
(7) قوله: (واستقبل) زيادة من (ن 2).
(8) في (س): (الدار).
(9) قوله: (والدواب) زيادة من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 70

قوله: (إِلا الْمؤبَّرةَ، وَالصُّوفَ التَّامَّ) يريد: أنه إذا اشترى أصولًا للتجارة وفيها ثمرة مؤبَّرة، أو اشترى غنمًا للتجارة وعليها صوف قد تم يوم عقد البيع، ثم جذ الثمرة أو جز الصوف فباعه فإنه لا يستقبل بذلك، يريد: لأنه كسلعة ثانية اشتراها للتجارة فيزكى ثمنه كالأصل. عبد الحق: وهذا على مذهب ابن القاسم، وأما على (1) قول أشهب فإنه غلة (2).

(المتن)
وَإِنِ اكْتَرَى وَزَرَعَ لِلتِّجَارَةِ زَكَّى، وَهَلْ يُشْتَرَطُ كَوْنُ الْبَذْرِ لَهَا؟ تَرَدُّدٌ، لَا إِنْ لَمْ يَكُنْ أَحَدُهُمَا لِلتّجَارَةِ. وَإِنْ وَجَبَتْ زَكَاةٌ فِي عَيْنِهَا زَكَّى ثُمَّ زَكَّى الثَّمَنَ لِحَوْلِ التَّزْكِيَةِ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنِ اكْتَرَى وَزَرَعَ لِلتِّجَارَةِ زَكَّى، وَهَلْ يُشْتَرَطُ كَوْنُ الْبَذْرِ لَهَا؟ تَرَدُّدٌ) أي: إذا كان الأمران -وهما الاكتراء والزرع- للتجارة فإنه يزكي الخارج لحول الأصل إذا باعه، يريد: وكان الخارج دون النصاب بدليل قوله: (وَإِن وَجَبَتْ زَكَاةٌ فِي عَيْنِهَا زَكَّى). واختلف هل يشترط مع ذلك أن يكون البذر أيضًا للتجارة أم لا، فذهب ابن شبلون وأكثر القروين إلى اشتراط ذلك (3)، وعليه حمل ابن يونس المدونة (4)، وذهب أبو عمران إلى عدم اشتراط ذلك.
قوله: (لا إِنْ لَمْ يَكُنْ أَحَدُهُمَا لِلتِّجَارَةِ) يريد إذا كان الزرع لقوته مثلًا لا للتجارة والأرض لها أو كان الزرع للتجارة دون الأرض، فإنه يستقبل بثمن الزرع حولًا، وهذا هو المشهور، وقال أبو عمران: الحكم للأرض دون البذر والعمل، فإن كانت الأرض للقنية استقبل بالثمن حولًا وإلا زكى (5) لحول من يوم زكى عين (6) الطعام إن كان وإلا زكاه لحول ما اكترى به الأرض، وقال عبد الحميد: يفض على الأرض والبذر والعمل (7)، وقيل: الحكم في ذلك للبذر والعمل. (1) قوله: (على) زيادة من (س).
(2) انظر: التوضيح: 2/ 195.
(3) انظر: التوضيح: 2/ 197.
(4) انظر: المدونة: 1/ 310.
(5) في (س) و (ن 2): (زكاه).
(6) في (ز): (عن).
(7) انظر: التوضيح: 2/ 198.

الجزء: 2 - الصفحة: 71

قوله: (وَإِنْ وجبتْ زَكَاةٌ فِي عَيْنِهَا زَكَّى، ثُمَّ زَكَّى الثَّمَنَ لِحَوْلِ التَّزْكِيَةِ) يريد: أن الغلة إذا كانت نصابًا فإنه يزكيها ثم يزكي الثمن لحول من يوم التزكية، وهذا هو المشهور، وهو قول مالك نقله ابن يونس، وقال أشهب: يستقبل بالثمن حولًا من يوم البيع (1).

[فصل في زكاة الدين]

(المتن)
وَإِنَّمَا يُزَكَّى دَيْنٌ إِنْ كَانَ أَصْلُهُ عَيْنًا بِيَدِهِ أَوْ عَرْضَ تِجَارَةٍ وَقُبِضَ عَيْنًا، وَلَوْ بِهِبَةٍ، أَوْ إِحَالَةٍ كَمُلَ بِنَفْسِهِ، وَلَوْ تَلِفَ الْمُتَمُّ أَوْ بِفَائِدَةٍ جَمَعَهُمَا مِلْكٌ وَحَوْلٌ، أَوْ بِمَعْدِنٍ عَلَى الْمَنْقُولِ لِسَنَةٍ مِنْ أَصْلِهِ، وَلَوْ فَرَّ بِتَأْخِيرِهِ؛ إِنْ كَانَ عَنْ كَهِبَةٍ أَوْ أَرْشِ، لَا عَنْ مُشْتَرًى لِلْقِنْيَةِ، وَبَاعَهُ لِأَجَلٍ، فَلِكُلٍّ، وَعَنْ إِجَارَةٍ أَوْ عَرْضٍ مُفَادٍ قَوْلَانِ،

(الشرح)
قوِله: (وَإِنَّمَا يُزَكَّى دَيْنٌ إِنْ كَانَ أَصْلُهُ عَيْنًا بِيَدِهِ أَوْ عَرْضَ تِجَارَةٍ وَقُبِضَ عَيْنًا، وَلَوْ بِهِبَةٍ، أَوْ إِحَالَةٍ كَمُلَ بِنَفْسِهِ، وَلَوْ تَلِفَ الْمُتَمُّ) ذكر رحمه الله أن زكاة الدين مقيدة بأمور منها: أن يكون أصله عينًا بيده أو عرض تجارة، فلو لم يكن كذلك فلا زكاة عليه (2) فيه إلا بعد حول من يوم (3) قبضه، كعرض الميراث ونحوه، ومنها أن يقبض عينًا فلو قبض عرضًا لم تجب فيه الزكاة إلا أن يكون صاحبه مديرًا كما سيأتي، وسواء كان هو المباشر لقبض الدين أو وهبه لشخص وهو على المديان أو أحاله به فإنه يزكيه على حكم دينه، كما نبه عليه. ومنها أن يكون المقبوض قد تم بنفس الاقتضاء نصابًا، كما لو اقتضى عشرة دنانير ثم عشرة أخرى، أو اقتضى العشرين دفعة واحدة (4)، ولا فرق بين أن تبقى العشرة معه حتى يقبض العشرة الأخرى (5) أو تكون قد تلفت قبل ذلك، لأن العشرتين (6) قد جمعهما عنده (7) الحول والملك، وهذا هو المشهور، وقيل: تسقط (8) الزكاة حينئذٍ. (1) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 134.
(2) قوله: (عليه) زيادة من (ن 2).
(3) قوله: (يوم) ساقط من (س).
(4) في (ز): (أخرى).
(5) قوله: (الأخرى) زيادة من (س).
(6) في (ن) و (ن 2): (العشرين).
(7) قوله: (عنده) زيادة من (ن 2).
(8) في (ن 2): (بسقوط).

الجزء: 2 - الصفحة: 72

اللخمي: لأن النصاب ضاع بعضه قبل التمكن من إخراج الزكاة (1)، والإنفاق على المذهب، كالضياع.
قوله: (أَوْ بِفَائِدَةٍ جَمَعَهُمَا مِلْكٌ وَحَوْلٌ) هو معطوف على قوله: (كمل بنفسه) أي: لا فرق بين أن يكون النصاب قد تم بنفمس الاقتضاء أو بفائدة؛ أي: بعين من فائدة، و (جمعهما) (2) أي: الدين والفائدة ملك وحول، كما لو ملك عشرة دنانير في المحرم ثم اقتضى من دينه عشرة أيضًا في المحرم الثاني أو بعده.
قوله: (أَوْ بِمَعْدِنٍ) أي: وكذلك لو تم النصاب بمعدن، كما لو اقتضى من دينه عشرة دنانير، وأخرج من معدنه تمام النصاب؛ لأن المعدن لما لم يعتبر فيه الحول صار الخارج منه كمال حال حوله، قاله في التلقين (3)، واستحسنه المازري، ولهذا أشار إليه بقوله: (عَلَى الْمَنْقُولِ).
قوله: (لِسَنَةٍ مِنْ أَصْلِهِ) يريد: أن الدين ولو أقام عند الدين أعوامًا متعددة، فإنما يزكيه زكاة واحدة من حين أصله؛ أي: من حين ملكه عينًا.
قوله: (وَلَوْ فَرَّ بِتَأْخِيرِهِ) يريد: أن الدين يزكيه ربه لسنة واحدة من أصله ولو فر من الزكاة بتأخيره؛ أي: بعدم قبضه من المدين (4).
قوله: (إِنْ كَانَ عَنْ كَهِبَةٍ أَوْ أَرْشِ) يريد: أنه يشترط في ذلك أي: في الدين المقبوض (5) أن يكون من (6) ميراث أو هبة أو صدقة أو أرش جناية، وانظر هذا مع كلام صاحب المقدمات فإنه لما ذكر أن الدين أربعة أقسام: الأول: أن يكون من فائدة (1) انظر: التبصرة، للخمى، ص: 878 و 879.
(2) قوله: (وجمعهما) يقابله في (ن 2): (قوله: جمعهما ملك وحول).
(3) انظر: التلقين: 1/ 61.
(4) في حاشية (ز) (قوله: ولو فر بتأخيره إن كان عن كهبة ... إلخ راجع لمفهوم قوله إن كان أصله عينًا بيده أو عرض تجارة والتقدير فإن لم يكن أصله عينًا بيده ولا عرض تجارة بل كان عن فائدة استقبل به ولو فر بتأخيره إن كان عن كهبة وبهذا يوافق كلام المقدمات ولا يرد عليه اعتراضًا، تأمل، ويحتمل احتمالا آخر وهو أن يكون مستأنفًا، وجواب الشرط محذوف تقديره ولو فر بتأخيره استقبل إن كان عن كهبة إلى آخره ويكون شروعًا منه في الكلام على دين الفوائد).
(5) قوله: (أي: في الدين المقبوض) زيادة من (س).
(6) قوله: (من) ساقط من (س).

الجزء: 2 - الصفحة: 73

كالميراث والهبة وأرش الجناية ومهر المرأة وثمن الخلع، قال: وهذا لا زكاة فيه حالًّا أو مؤجلًا، وإن ترك قبضه فرارًا من الزكاة إلا بعد حول من قبضه (1)، فنص على أنه يستقبل به حولًا بعد القبض، وهو هنا قد حكم عليه بالتزكية حين القبض، ولو سكت عن قوله: (إن كان عن كهبة أو أرش) استقام على قول غير ابن القاسم؛ لأنه لما سئل عن زكاة الدين وأن ربه يزكيه عن اقتضائه لسنة واحدة بالشروط المذكورة، قال: هذا إذا لم يفر بتأخيره على من هو عليه من الزكاة فإن فر فلا (2). أي يريد: فيزكيه لكل عام مضى، وخالفه غيره في ذلك، ورأوا (3) أنه لا فرق؛ إذ لا يظن بعاقل أنه يترك قبض ماله فرارًا من الزكاة؛ لأنه لو اشترى أي سلعة كانت رَبِحَ فيها مقدار حصة الزكاة وزيادة.
قوله: (لا عَنْ مُشْتَرًى لِلْقِنْيَةِ، وَبَاعَهُ لأَجَلٍ، فَلِكُلٍّ) أي: فإنه يزكيه لكل عام مضى، ومعنى كلامه أن الدين إذا ترك ربه قبضه فرارًا من الزكاة وكان عن ثمن عرض مشترى للقنية وباعه لأجل فإنه يزكيه لكل عام (4) من الأعوام الماضية، قال في المقدمات: وذلك إذا اشتراه بناض عنده (5). وهو خلاف ما يفهم من كلامه هنا؛ لأن ما هنا يوهم أنه لو ملك عرضًا من ميراث أو هبة أو غيرهما من وجوه العطية فاشترى به عرضًا للقنية، ثم باع ذلك العرض بدين مؤجل وأخر قبضه فرارًا، أن الحكم سواء وليس كذلك.
قوله: (وَعَنْ إِجَارَةٍ أَوْ عَرْضٍ مُفَادٍ قَوْلانِ) يريد: إذا كان الدين مترتبًا من إجارة أو كراء أو عرض من عروض الفائدة، فإنه إن أخر قبضِه فرارًا من الزكاة أخذ بزكاته لماضي الأعوام، وقيل: لسنة واحدة.

(المتن)
وَحَوْلُ الْمُتَمِّ مِنَ التَّمَامِ، لَا إِنْ نَقَصَ بَعْدَ الْوُجُوبِ، ثُمَّ زَكَّى الْمَقْبُوضَ وَإِنْ قَلَّ، وَإِنِ اقْتَضَى دِينَارًا فَآخَرَ، فَاشْتَرَى بِكُلٍّ سِلْعَةً؛ بَاعَهَا بِعِشرِينَ، فَإِنْ بَاعَهُمَا مَعًا أَوْ إِحْدَاهُمَا بَعْدَ شِرَاءِ الأُخْرَى؛ يُزَكِّي الأَرْبَعِينَ، وَإِلَّا إحدى وَعِشْرِينَ، وَضُمَّ (1) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 149.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 128.
(3) في (ز): (وروي).
(4) قوله: (عام) ساقط من (س).
(5) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 150.

الجزء: 2 - الصفحة: 74

لاِخْتِلاطِ أَحْوَالِهِ آخِرٌ لِأَوَّلَ؛ عَكْسُ الْفَوَائِدِ، وَالاِقْتِضَاءُ لِمِثْلِهِ مُطْلَقًا، وَالْفَائِدَةُ لِلْمُتَأَخِّرِ مِنْهُ، فَإِنِ اقْتَضَى خَمْسَةً بَعْدَ حَوْلٍ، ثُمَّ اسْتَفَادَ عَشَرَةً وَأَنْفَقَهَا بَعْدَ حَوْلِهَا، ثُمَّ اقْتَضَى عَشَرَةً زَكَّى الْعَشَرَتَيْنِ، وَالأُولَى إِنِ اقْتَضَى خَمْسَةً،

(الشرح)
قوله: (وَحَوْلُ الْمُتَمِّ مِنَ التَّمَامِ) يريد: أنه إذا اقتضى من دينه دون النصاب ثم اقتضى بعد ذلك ما يكمل به النصاب، فإن حول الأول -وهو المتم اسم مفعول- من يوم اقتضى تمام النصاب فيزكيهما جميعًا ساعتئذٍ، وهو المشهور خلافًا لأشهب فإنه قال: إذا اقتضى عشرة دنانير ثم عشرة أخرى فإنه يزكي الأولى والثانية وتصير كل واحدة على حولها.
قوله: (لا إِنْ نَقَصَ بَعْدَ الْوُجُوبِ) أي: فإن الأولى تبقى على حولها ولا تنتقل، ومراده أنه إذا اقتضى (1) من دينه عشرين دينارًا مثلًا فزكاها ثم اقتضى عشرة (2) أخرى فزكاها، ثم حال حول الثانية وليس في الأولى نصاب لكنها مع الثانية نصاب فإن الأولى تبقى على حولها (3) ولا تنتقل ويزكيها عند حولها، وهو المشهور خلافًا لابن مسلمة فإنه قال: تعود الأولى يوم اقتضاء الثانية، واعلم أنه أهمل هنا قيدًا لا بد منه وهو أن يكون المقتضى الأول فيه مع الثاني نصاب فلو قصرا معًا عنه فليس الحكم كذلك.
قوله: (ثُمَّ زَكَّى الْمَقْبُوضَ وَإِنْ قَلَّ) يريد: أن المقبوض بعد كمال النصاب يزكى وإن قل، وهكذا قال في المدونة (4).
قوله: (وَإِنِ اقْتَضَى دِينَارًا فَآخَرَ فَاشْتَرَى بِكُلٍّ سِلْعَةً، بَاعَهَا بِعِشرِينَ، فَإِنْ بَاعَهُمَا معا أَو إحداهُمَا بَعْدَ شِرَاءِ الأُخْرَى يُزَكِّي الأَرْبَعِينَ، وَإِلا إحدى وَعِشْرِينَ) يريد: إذا كان له دين لا يملك غيره أو يملك ما لا يكمل (5) به النصاب فاقتضى من دينه دينارًا بعد دينار فابتاع بكل منهما سلعة باعها بعشرين دينارًا، فإن باعهما في وقت واحد أو إحداهما بعد (1) في (ن): (قبض).
(2) في (ز): (عشرين دينارًا).
(3) في (ن 1) و (ن 2) و (ز) و (س): (حالها).
(4) انظر: المدونة: 1/ 313.
(5) في (ز): (يملك).

الجزء: 2 - الصفحة: 75

شراء الأخرى (1) فإنه يزكي الأربعين، ولا إشكال فيما إذا باعهما معًا في وقت واحد أنه يزكي الأربعين، واختلف إذا باع إحداهما بعد شراء الأخرى، فذهب أبو بكر بن عبد الرحمن إلى أنه يزكي إحدى وعشرين دينارًا وهو المبيع مع الدينار الذي هو ثمن السلعة الباقية، ورأى أن المذهب كله على ذلك، وقال غيره: اتفق على تزكية الأحد والعشرين، واختلف في تزكية التسعة عشر الباقية على قولين، وهذه طريقة ابن بشير (2)، والمشهور تزكية الأربعين، وكذا ذكر ابن شاس (3) والقرافي (4) ولم يذكر اللخمي غيره، ولهذا اقتصر هنا عليه.
وقوله: (وإلا أحدًا وعشرين) أي: وإن لم يبعهما معًا ولا باع إحداهما بعد شراء الأخرى بل باعها قبل شراء الأخرى فإنه يزكي إحدي وعشرين.
قوله: (وَضُمَّ لاخْتِلاطِ أَحْوَالِهِ آخِرٌ لأَوَّلَ) يريد: أنه إذا اقتضى من دينه نصابًا فزكاه فصار يقبض (5) شيئًا فشيئًا وهو يزكي ذلك، ثم جاء في الحول الأخير (6) فأراد أن يزكي كل مال في رأس حوله فلم يدرِ تلك الأحوال في أي وقت هي بل اختلطت عليه، فإنه يضم الجميع إلى الأول ويجعل حولها منه احتياطًا للفقراء.
قوله: (عَكْسُ الْفَوَائِدِ) يريد: أن الفوائد إذا اختلطت أحوالها ضم الأول منها للآخر (7) وهذا هو المشهور، وسوى ابن حبيب بين البابين فضم آخر الفوائد لأولها كالاقتضاء (8)، قال: وهو قول مالك (9)، ووجه المشهور (10) أن الأصل في الدين أن (1) في (ز): (الآخر).
(2) انظر: التوضيح: 2/ 205.
(3) انظر: عقد الجواهر: 1/ 234.
(4) انظر: الذخيرة: 3/ 31.
(5) في (ن 2): (يقضي).
(6) في (ن 2): (الآخر).
(7) قوله: (ضم الأول منها للآخر) يقابله في (ن 2): (ضم الأولى منها للأخيرة).
(8) قوله: (وهذا هو المشهور ... لأولها كالاقتضاء) ساقط من (ن 2). وانظر: النوادر والزيادات: 2/ 149.
(9) انظر: التوضيح: 2/ 208.
(10) قوله: (وسوى ابن حبيب بين البابين فضم ... ووجه المشهور) ساقط من (ن).

الجزء: 2 - الصفحة: 76

يزكى بمرور الحول، وإنما منع من تزكيته خيفة ألا يقتضي منه شيئًا، فإذا قبض انبغى (1) أن يرجع إلى حوله (2) الأول الذي كان عليه وهو على المديان، وفي الفوائد الأصل براءة الذمة وعدم الزكاة، فإذا اختلطت أحوالها انبغى أن يرد الأول للآخر (3).
قوله: (وَالاقْتِضَاءُ لِمِثْلِهِ مُطْلَقًا، وَالْفَائِدَةُ لِلْمُتَأَخِّرِ مِنْهُ) هكذا قال المازري أنه الذي يلهج به المدرسون فيقولون: إن الاقتضاءات تضاف بعضها إلى بعض، وأن الفوائد تضاف إلى ما بعدها من الاقتضاءات ولا تضاف (4) لما (5) قبلها، ومراده بالإطلاق؛ أي: سواء تقدم أو تأخر بخلاف الفوائد كما تقدم، وقد أوضح ذلك بالمثال الذي أشار إليه بقوله: (فَإِنِ اقْتَضَى خَمْسَةً بَعْدَ حَوْلٍ، ثُمَّ اسْتَفَادَ عَشَرَةً وأَنْفَقَهَا بَعْدَ حَوْلِهَا، ثُمَّ اقْتَضَى عَشَرَةَ زَكَّى الْعَشَرَتَينِ (6)، والأُولَى إِنِ اقْتَضَى خَمْسَةً)، ولا إشكال أنه إذا (7) اقتضى أولًا خمسة دنانير ثم استفاد عشرة دنانير فحال حولها عنده ثم أنفقها، ثم اقتضى عشرة أخرى - أنه يزكي العشرتين (8) الفائدة (9) والعشرة التي اقتضاها (10) بعدها؛ لأنها تضم لما بعدها كما علمت، ولا يزكي الخمسة الأولى؛ لأن الاقتضاءين لم يكمل بهما النصاب والفائدة التي بعدها لا تضم إليها، فإن اقتضى خمسة أخرى زكى الخمسة الأولى معها.
وإليه أشار بقوله: (وَالأُولَى إِنِ اقْتَضَى خَمْسَةً) أي: وزكى الخمسة الأولى أيضًا إذا اقتضى خمسة؛ يريد: مع ما اقتضى؛ لأن الاقتضاءات حصل من مجموعها نصاب فقد خوطب بزكاتها. (1) في (ز) و (ن): (ينبغى).
(2) قوله: (حوله) زيادة من (ن 2).
(3) قوله: (للآخر) زيادة من (س).
(4) قوله: (ولا تضاف) يقابله في (ز): (يضاف).
(5) في (ن 2): (إلى ما).
(6) في (ن) و (ن 2): (العشرين).
(7) قوله: (إذا) زيادة من (س).
(8) في (ن) و (ن 2): (العشرين).
(9) قوله: (الفائدة) يقابله في (ن 2): (العشرة العائدة).
(10) في (ز): (قضاها).

الجزء: 2 - الصفحة: 77

[فصل في زكاة العروض]

(المتن)
وَإِنَّمَا يُزَكَّى: عَرْضٌ لَا زَكَاةَ فِي عَيْنِهِ. مُلِكَ بمُعَاوَضَةٍ بِنِيَّةِ تَجْرٍ أَوْ مَعَ نِيَّةِ غَلَّةٍ أَوْ قِنْيَةٍ عَلَى الْمُخْتَارِ، وَالْمُرَجَّحِ، لَا بِلَا نِيَّةٍ, أَوْ نِيَّةِ قِنْيَةٍ. أَوْ غَلَّةٍ أَوْ هُمَا، وَكَانَ كَأَصْلِهِ، أَوْ عَيْنًا وَإِنْ قَلَّ، وَبِيعَ بِعَيْنٍ، وَإِنْ لاِسْتِهْلَاكٍ فَكَالدَّيْنِ إِنْ رَصَدَ بِهِ السُّوقَ وَإِلَّا زَكَّى عَيْنَهُ وَدَيْنَهُ النَّقْدَ الْحَالَّ الْمَرْجُوَّ، وَإِلَّا قَوَّمَهُ، وَلَوْ طَعَامَ سَلَمٍ، كَسِلْعَةٍ وَلَوْ بَارَتْ، لَا إِنْ لَمْ يَرْجُهُ، أَوْ كَانَ قَرْضًا، وَتُؤُوِّلَتْ أَيْضًا بِتَقْوِيمِ الْقَرْضِ وَهَلْ حَوْلُهُ لِلأَصْلِ، أَوْ وَسَطٍ مِنْهُ وَمِنَ الإِدَارَةِ؟ تَأْوِيلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنَّمَا يُزَكَّى عَرْضٌ لَا زَكَاةَ فِي عَيْنِهِ, مُلِكَ بمُعَاوَضَةٍ) اعلم أن عروض التجارة على ضربين: احتكار، وإدارة، فالأول: لا يزكى إلا بشروط خمسة، أشار إلى الأول منها بقوله: (لا زكاة في عينه) احترازًا من نحو نصاب الماشية فإن زكاته من عينه فلا يعدل عنه إلى غيره، فإن قصرت عن النصاب فهي كالعروض، وكذلك القمح والحبوب، وأشار إلى الشرط الثاني بقوله: (ملك بمعاوضة) احترازًا من عرض الميراث والهبة والصدقة؛ إذ لا زكاة فيه إلا بعد عام من يوم قبض ثمنه.
قوله (1): (بِنِيَّةِ تَجْرٍ) أي: يكون (2) قد نوى بذلك العرض التجارة فإن لم ينوِ شيئًا فلا زكاة، فأحرى إذا نوى به القنية، وسيأتي هذا من كلامه.
قوله: (أَوْ مَعَ نِيَّةِ غَلَّةٍ أَوْ قِنْيَةٍ عَلَى الْمُخْتَارِ، وَالْمُرَجَّحِ) يريد: أنه لا فرق على ما اختاره (3) اللخمي وابن يونس (4) بين أن تكون نية (5) التجارة (1) قوله: ("لا زكاة في عينه" احترازًا ... يوم قبض ثمنه. قوله) يقابله في (ن) و (ن 2): ((ملك بمعاوضة) احترازًا من عروض الميراث والهبة والصدقة؛ إذ لا زكاة فيها إلا بعد حول من يوم قبض ثمنه. وإلى الثاني أشار بقوله: (لا زكاة في عينه) احترازًا من نحو نصاب الماشية؛ فإن زكاته من عينه، فلا يعدل عنه إلى غير، فإن اقتصرت عن النصاب فهي كالعروض وكذلك القمح والحبوب. وإلى الثالث نبه بقوله).
(2) قوله: (يكون) يقابله في (ن 2): (ويشترط أن يكون).
(3) في (ن 2): (حكاه).
(4) في (ن): (ورجحه ابن يونس).
(5) قوله: (تكون نية) يقابله في (ن): (يكون العرض نوى به).

الجزء: 2 - الصفحة: 78

مجردة (1) أو صحبتها (2) نية الغلة أو القنية، أنها تنقل العرض (3) إلى الاحتكار (4).
قوله: (لا بِلا نِيَّةٍ، أَوْ نِيَّةِ قِنْيَةٍ) أي: فلا زكاة لأن الأصل القنية.
قوله: (أَوْ غَلَّةٍ) أي: وكذلك لا زكاة عليه إذا نوى الغلة؛ أي: نوى عند الشراء أن يستغله وهو المشهور، وبه أخذ ابن القاسم وابن وهب وإليه رجع مالك (5)، وقال ابن نافع: إذا بيع العرض الذي أريد به الغلة (6) فإنه يزكى كعروض الاحتكار، وهو قول مالك الأول (7).
قوله: (أَوْ هُمَا) أي: نوى الغلة مع القنية، وهو المشهور من باب الأولى؛ لأنها إذا سقطت مع نية الغلة فقط، فلأن تسقط فيما إذا نوى الغلة والقنية أولى وأحرى (8).
قوله: (وَكَانَ كَأَصْلِهِ، أَوْ عَيْنًا وَإِنْ قَلَّ) هو إشارة إلى الشرط الثالث وهو أن يكون أصل هذا العرض المحتكر عرض تجارة أو عينًا، احترازًا مما إذا كان أصله عرض قنية، فإنه إذا باعه يستقبل بثمنه حولًا، وأشار بقوله: (وَإِنْ قَلَّ) إلى أنه لا فرق في العين التي اشترى بها العرض بين أن تكون كثيرة أو قليلة دون النصاب إلا أنه باعه بنصاب فأكثر، ثم أشار إلى الشرط الرابع بقوله: (وَبِيعَ بِعَيْنٍ) لأنه لو (9) بيع بالعرض فلا زكاة فيه.
قوله: (وَإِنْ لاسْتِهْلاكٍ) أي: وإن أخذ في قيمة العرض عينًا لأجل الاستهلاك، قال في المدونة: ويزكي ذلك حين يقبضه إن كان مضى لأصل العرض حول (10) وإن لم يمضِ له حول (11) فلا زكاة، وكذا نص على أن العرض إذا كان عنده للتجارة (1) في (ز): (محددة).
(2) في (ن 2): (صاحبتها).
(3) قوله: (تنقل العرض) يقابله في (ن 2): (تنتقل العروض).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 889 و 890، الجامع، لابن يونس، ص: 1159، وما بعدها.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 120 و 121.
(6) قوله: (الذي أريد به الغلة) زيادة من (ن 2).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 120 و 121.
(8) قوله: (أولى و) زيادة من (ن 2).
(9) في (ن 2): (إذا).
(10) في (ن 1): (حوض).
(11) قوله: (له حول) زيادة من (س).

الجزء: 2 - الصفحة: 79

فاستهلكه رجل فأخذ منه بقيمته سلعة فنوى بها التجارة، فإنه يزكي ثمنها (1) ساعة بيعها إن مضى لأصل السلعة حول من يوم زكاتها (2).
قوله: (فَكَالدَّيْنِ) يشير به إلى أن (3) ذلك إنما يزكى زكاة واحدة، ولو أقام عنده أعوامًا، والمعنى: وإنما يزكى عرض كزكاة الدين إذا ملكه بمعاوضة إلى آخره، ثم أشار إلى الشرط الخامس بقوله: (إِنْ رَصَدَ بِهِ السُّوقَ) واحترز به من المدير فإنه لا يرصد به السوق (4)؛ أي: لا يمسكه حتى يجد فيه ربحًا جيدًا، بل يكتفي بأي ربح كان كما سنذكره.
قوله: (وَإِلا زَكَّى عَيْنَهُ) أي: وإن لم يكن كذلك بل كان مديرًا أي: يبيع عروضه بالسعر الحاضر ثم يخلفها بغيرها، ولا ينتظر نفاق سوق ولا غيره كما يفعل أرباب الحوانيت وغيرهم (5)، فإنه يزكي ما عنده من العين.
ثم قال: (وَدَيْنَهُ النَّقْدَ الْحَالَّ الْمَرْجُوَّ) يريد: وكذلك يزكي عدد دينه بالشروط المذكورة، وهذا هو المشهور، وقيل: إنما يزكى قيمته، واحترز بقوله: (النقد) من العرض، وبـ (الحال) من المؤجل، فإنه يزكي قيمتها (6)، وبـ (المرجو) مما لو كان على معدم، فإنه كالعدم على المشهور، وقال ابن حبيب: يزكي قيمته (7).
قوله: (وَإِلا قَوَّمَهُ) أي: وإن عري الدين عن هذه القيود أو عن بعضها فإنه يقومه، يريد: إذا لم يكن نقدًا أو كان مؤجلًا، وأما إذا كان غير مرجو فإنه كالعدم كما (8) تقدم، وقد نبه عليه بقوله بعده: (لا إن لم يرجه) ولولا هذا لأوهم (9) خلاف المشهور.
قوله: (وَلَوْ طَعَامَ سَلَمٍ) هكذا قال أبو بكر بن عبد الرحمن، وصوبه ابن يونس، وعن (1) في (ن) و (ز): (عنها).
(2) في (ن 2): (زكاها). وانظر: المدونة: 1/ 309.
(3) قوله: (أن) زيادة من (س).
(4) قوله: (واحترز به من المدير فإنه لا يرصد به السوق) زيادة من (س).
(5) في (س) و (ن 1): (ونحوهم).
(6) في (س) و (ن 1) و (ن 2): (قيمتهما).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 169.
(8) في (س): (على ما).
(9) في (ن 1) و (ن 2): (لتوهم).

الجزء: 2 - الصفحة: 80

الإبياني عدم التقويم (1).
قوله: (كَسِلْعَةٍ) أي: أنه يقوم دينه العادم للشروط المذكورة (2)، كما يقوم سلعته وكيفية تقويمه إن كان عينًا قوم بعرض ثم قوم العرض بعين حال، وإن كان عرضًا قومه مع ما بيده من العروض بعين، وزكى عينه (3) في كل عام على حسب ما هو (4) عليه كما يأتي.
قوله: (وَلَوْ بَارَتْ) هذا هو المشهور حكاه المازري، وذهب ابن نافع وسحنون إلى بطلان حكم الإدارة (5).
اللخمي: وهذا إذا بار الأقل، فإن بار النصف أو الأكثر أو جميع ما بيده لم يقوم قولًا واحدًا (6)، وهكذا حكى ابن يونس الاتفاق فيما إذا بار (7) النصف فأكثر (8).
وقال ابن بشير: الخلاف مطلق (9)، وهو ظاهر كلام المازري.
قوله: (لا إِنْ لَمْ يَرْجُهُ) أي: فلا يقومه؛ لأنه كالعدم خلافًا لابن حبيب كما تقدم (10).
قوله: (أَوْ كَانَ قَرْضًا) يريد: أن الدين أيضًا إذا كان قرضًا لا يقومه؛ لأنه لم يكن للنماء.
عياض: وظاهر المدونة أنه يزكي جميع ديونه من قرض أو غيره (11)، وعلى هذا حملها شيخنا أبو الوليد (12)، وإليه أشار بقوله: (وَتُؤُوِّلَتْ أَيْضًا بِتَقْوِيمِ الْقَرْضِ) وقال (1) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1164.
(2) قوله: (للشروط المذكورة) يقابله في (ن 1): (لشرط).
(3) في (ن) و (ز) و (س): (عليه).
(4) في (ز): (يأتي).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 169.
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 897.
(7) في (س): (باع).
(8) انظر: الجامع، لابن يونس: ص: 1167.
(9) انظر: التوضيح: 2/ 220.
(10) قوله: (كما تقدم) زيادة من (س).
(11) انظر: المدونة: 1/ 312 و 313.
(12) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 150.

الجزء: 2 - الصفحة: 81

الباجي: لا خلاف أن القرض لا يزكى (1)، وأشار اللخمي إلى تخريج الخلاف فيه (2).
قوله: (وَهَلْ حَوْلُهُ لِلأَصْلِ، أَوْ وَسَطٍ مِنْهُ وَمِنَ الإدَارَةِ؟ تَأْوِيلانِ) يريد: أنه اختلف هل يعتبر حول المدير من حين زكى الأصل أو ملكه أو من حين الإدارة تأويلان، يريد: أو من حين زكاه (3) أو يجعل له حولًا وسطًا من (4) الأصل والإدارة، كما لو ملك نصابًا في المحرم ثم أدار به عروضًا في رجب، فقيل: أول (5) حوله المحرم، وهو الراجح عند جماعة، وقيل: أوله (6) رجب، وقال مالك في المدونة: يجعل لنفسه شهرًا من السنة يقوم فيه عروضه (7). وحمل الباجي المدونة على أن أول (8) حوله حين يزكي (9) الأصل أو ملكه (10)، وحملها اللخمي على أنه يجعل لنفسه حولًا وسطًا (11). المازري: وهو ظاهر الروايات.

(المتن)
ثُمَّ زِيَادَتُهُ مُلْغَاةٌ، بِخِلَافِ حَلْي التَّحَرِّي، وَالْقَمْحُ وَالْمُرْتَجَعُ مِنْ مُفَلِسٍ، وَالْمُكَاتَبُ يَعْجِزُ كَغَيْرِهِ. وَانْتَقَلَ المُدَارُ لِلاحْتِكَارِ، وَهُمَا لِلْقِنْيَةِ بِالنِّيَّةِ لَا الْعَكْسُ وَلَوْ كَانَ أَوَّلًا لِلتِّجَارَةِ، وَإِنِ اجْتَمَعَ إِدَارَةٌ وَاحْتِكَارٌ وَتَسَاوَيَا، أَوِ احْتُكِرَ الأَكْثَرُ؛ فَكُلٌّ عَلَى حُكْمِهِ، وَإِلَّا فَالْجَمِيعُ لِلإِدَارَةِ، وَلا تُقَوَّمُ الأَوَانِي، وَفِي تَفْوِيمِ الْكَافِرِ لِحَوْلٍ مِنْ إِسْلَامِهِ أَوِ اسْتِقْبَالِهِ بِالثَّمَنِ قَوْلَانِ.

(الشرح)
قوله: (ثُمَّ زِيَادَتُهُ مُلْغَاةٌ، بِخِلافِ حَلْيِ التَّحَرِّي) أي: فلو قوم (12) المدير (1) انظر: المنتقى: 3/ 187.
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 898.
(3) قوله: (تأويلان، يريد: أو من حين زكاه) زيادة من (ن 2).
(4) في (ن 2): (بين).
(5) قوله: (أول) ساقط من (ن 2).
(6) في (ن 2): (حوله).
(7) انظر: المدونة: 1/ 311.
(8) قوله: (أول) ساقط من (ن 2).
(9) في (ن 1): (زكاة).
(10) انظر: المنتقى: 3/ 184.
(11) في حاشية (ز): (أي ويكون في هذا المثال ربيع الثاني).
(12) في (ن 1): (قام).

الجزء: 2 - الصفحة: 82

عرضه (1) ثم زاد ثمنه على القيمة، ألغى ذلك الزائد بخلاف حلي التحري؛ أي: المنظوم بالجوهر على الذهب إذا تحرى زنة (2) ما فيه من النقد وزكى، ثم فصل بعد ذلك (3) فوجد زنته (4) أكثر مما تحرى، فإنه يزكي ذلك الزائد؛ إذ (5) الخطأ قد علم فيه قطعًا، والعرض قد يكون زيادته (6) بحوالة سوق أو حسن بيع.
قوله: (وَالْقَمْحُ) أي: أن القمح عرض كغيره، ولا يريد خصوصية القمح، بل وكذلك نحوه من الحبوب والثمار التي تتعلق بعينها (7) الزكاة (8).
قوله: (والْمُرْتَجَعُ مِنْ مُفْلِسٍ، وَالْمُكَاتَبُ يَعْجِزُ كَغَيْرِهِ) يريد بذلك ما قاله ابن القاسم في المدونة (9): أن من ابتاع عبدًا للتجارة فكاتبه فعجز أو ارتجع من مفلس سلعته أن ذلك يرجع إلى حكم أصله من التجارة؛ لأن ما كان للتجارة فلا يبطل إلا بنية القنية، قال فيها: إن أخذ من غريمه (10) عبدًا في دينه أنه يتنزل منزلة أصله (11)، والضمير في غيره يرجع إلى كل من الثلاثة أي القمح وما بعده (12) لا بعينه (13).
قوله: (وَانْتَقَلَ الْمَدَارُ لِلاحْتِكَارِ، وَهُمَا لِلْقِنْيَةِ بِالنِّيَّةِ) يريد أن العرض إذا اشتراه ربه بنية الإدارة ثم نوى به الاحتكار فإنه ينتقل بذلك ويكون له حكم الاحتكار، وكذلك ينتقل إذا اشتراه بنية الإدارة أو بنية الاحتكار إلى القنية إذا نواها، وهذا هو المشهور، (1) في (ن 1) و (ن 2): (عروضه).
(2) في (ن 2): (ربه).
(3) قوله: (ثم فصل بعد ذلك) يقابله في (ن 1): (الفضل).
(4) في (ن 2): (زينته).
(5) في (س) و (ن 1) و (ن 2): (لأن).
(6) قوله: (زيادته) ساقط من (ن 1).
(7) قوله: (تتعلق بعينها) يقابله في (س): (يتعلق بها).
(8) قوله: (أي: أن القمح عرض ... تتعلق بعينها الزكاة) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(9) قوله: (في المدونة) ساقط من (ن 1).
(10) في (ز): (عديمه).
(11) انظر: المدونة: 1/ 310.
(12) قوله: (وما بعده) زيادة من (ز 2).
(13) قوله: (والضمير في غيره ... وما بعده لا بعينه) ساقط من (س) و (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 83

وفي الجلاب رواية بعدم النقل وأنه يزكي الثمن (1).
قوله: (لا الْعَكْسُ) يريد: أن العرض إذا كان للقنية فإنه لا ينتقل بالنية، لا (2) إلى الإدارة ولا إلى الاحتكار، وهو المشهور، وعن مالك أنه ينتقل بذلك إلى حكم التجارة (3).
قوله: (وَلَوْ كَانَ أَوَّلًا لِلتِّجَارَةِ) إشارة إلى أنه إذا اشترى العرض بنية التجارة ثم عرضت له نية القنية ثم نوى به (4) بعد ذلك التجارة أيضًا، أنه لا ينتقل عن حكم القنية كما لو كان أولًا للقنية، وهو قول مالك وابن القاسم (5)، وقال أشهب: ينتقل إلى حكم التجارة (6).
قوله: (وإن اجْتَمَعَ إِدَارَةٌ وَاحْتِكَارٌ وتَسَاوَيَا، أَوِ احْتُكِرَ الأَكْثَرُ، فَكُلٌّ عَلَى حُكْمِهِ) يريد أن رب العروض إذا كان يجمع فيها بين الإدارة والاحتكار فيدير البعض ويحتكر البعض وتساويا، فإن ما كان للإدارة يقوَّم (7) كل عام ويزكى (8)، وما كان للاحتكار يزكى بعد البيع لعام واحد، وقد عرَّى (9) ابن بشير هذا القسم من الخلاف (10)، وتأول ابن لبابة المدونة على إعطاء الجميع حكم الإدارة (11)، وأما إذا احتكر الأكثر فمذهب ابن القاسم على (12) ما قاله هنا أن كل نوع يبقى على حكمه، وقال ابن الماجشون: يعطي الجميع حكم الاحتكار مطلقًا احتكر الأقل أو الأكثر (13). (1) انظر: التفريع: 1/ 146.
(2) قوله: (لا) زيادة من (س).
(3) انظر: النوادر والزيادات 2/ 120.
(4) قوله: (به) زيادة من (س).
(5) انظر: النوادر والزيادات 2/ 120.
(6) انظر: النوادر والزيادات 2/ 120.
(7) في (ن 2): (يقومه).
(8) في (ن 2): (ويزكيه).
(9) في (ن 2): (حكى).
(10) في (ن 2): (ابن الجلاب).
(11) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 424.
(12) قوله: (على) ساقط من (س) و (ن 2).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 120، والبيان والتحصيل: 2/ 424.

الجزء: 2 - الصفحة: 84

قوله: (وَإِلا فَالجْمِيعُ لِلإِدَارَةِ) أي: وإن لم يتساوَ النوعان أولم يحتكر الأكثر -يريد: وإنما احتكر الأقل- فإن الجميع يقوم ويزكى على حكم الإدارة، وقيل: يبقى كل على حكمه.
قوله: (ولا تُقَوَّمُ الأَوَانِي) أي: التي تدار فيها البضائع كأواني العطر (1) والزيت ونحوهما (2)، وفي ذلك خلاف حكاه في الجواهر (3).
قوله: (وَفِي تَقْوِيمِ الْكَافِرِ لِحوْلٍ مِنْ إِسْلامِهِ أَوِ اسْتِقْبَالِهِ بِالثَّمَنِ، قَوْلانِ) أي: إذا كان الكافر (4) مديرًا ثم أسلم، هل تقوَّم عروضه وديونه فيزكيها مع ما بيده من العين لحول من إسلامه، أو استقباله بالثمن (5) حولًا من يوم (6) قبضه؛ لأنه كالفائدة؟ وحكى ابن حارث الأول عن محمد بن عبد الحكم، والثاني عن يحيى ابن عمر، وحكى المازري القولين أيضًا.

(المتن)
وَالْقِرَاضُ الْحَاضِرُ يُزَكِّيهِ رَبُّهُ، إِنْ أَدَارَا أَوِ الْعَامِلُ مِنْ غَيرِهِ، وَصَبَرَ إِنْ غَابَ فَيُزَكِّي لِسَنَةِ الْفَصْلِ مَا فِيهَا، وَسَقَطَ مَا زَادَ قَبْلَهَا، وَإِنْ نَقَصَ فَلِكُلٍّ مَا فِيهَا، وَأَزْيَدَ وَأَنْقَصَ قُضِيَ بِالنَّقْصِ عَلَى مَا قَبْلَهُ، وَإِنِ احْتَكَرَا، أَوِ الْعَامِلُ فَكَالدَّيْنِ. وَعُجِّلَتْ زَكَاةُ مَاشِيَةِ الْقِرَاضِ مُطْلَقًا، وَحُسِبَتْ عَلَى رَبِّهِ وَهَلْ عَبِيدُهُ كَذَلِكَ أَوْ تُلْغَى كَالنَّفَقَةِ؟ تَأْوِيلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَالْقِرَاضُ الحْاضِرُ يُزَكِّيهِ رَبُّهُ إِنْ أَدَارَا، أَوِ الْعَامِلُ، مِنْ غَيْرِهِ) يريد: أن العامل في القراض إذا كان موافقًا لحال ربه بأن يكونا مديرين لما بيدهما من العروض، فإن رب المال يقوِّم ما بيده من العروض وما بيد عامله ويزكي جميع ذلك زكاة واحدة.
ابن شاس: وفيه خلاف (7). وهل يخرج الزكاة من مال نفسه ولا ينقص مال (1) في (ز) و (ن 2): (القطر).
(2) في (ن 2): (ونحوهما).
(3) انظر: عقد الجواهر: 1/ 228.
(4) قوله: (الكافر) زيادة من (ن 2).
(5) قوله: ("قَوْلانِ" أي: إذا كان الكافر مديرًا ثم أسلم، ... بالثمن) ساقط من (ن).
(6) قوله: (يوم) زيادة من (ز 2).
(7) انظر: عقد الجواهر: 1/ 231.

الجزء: 2 - الصفحة: 85

القراض -وهو رأي ابن يونس (1)، وإليه أشار بقوله: (من غيره) أي: من (2) غير مال القراض- أو إنما يخرج ذلك من مال (3) القراض، والقولان أجراهما (4) اللخمي (5)، وإنما قيد القراض بكونه حاضرًا؛ لأن الغائب لا يزكيه ربه (6) حتى يرجع، وقاله ابن القاسم (7) وغيره، إذ لا يدري هل هو باقٍ بيد العامل أو هلك، وعلى تقدير بقائه فلا يدري إن أدام (8) أنقص أم زاد (9)، وسواء كان ربه (10) مديرا أو محتكرًا.
ابن رشد: ولا خلاف في ذلك (11).
وقد أشار بقوله: (أو العامل) إلى أن حكم العامل إذا كان مديرًا دون رب المال (12) حكم ما إذا كانا مديرين، على ما (13) تقدم.
قوله: (وَصَبَرَ إِنْ غَابَ فزَكَّى لِسَنَةِ الْفَصْلِ (14) مَا فِيهَا) هذا هو الذي احترز عنه بقوله: (الحاضر)، والمعنى: أن القراض إذا كان غائبًا عن ربه، فإنه يؤخر زكاته إلى أن يرجع فيزكي بقدر (15) ما كان المال في تلك السنة التي فاصله (16) فيها، ولا يعتبر الزائد فيما قبله من السنين؛ لأنه لم يصل إلى يده ولا انتفع به، وإليه أشار بقوله: (وَسَقَطَ مَا زَادَ (1) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1218.
(2) قوله: (غيره أي: من) ساقط من (س).
(3) قوله: (مال) ساقط من (ن 2).
(4) في (ز): (إحداهما).
(5) انظر: عقد الجواهر: 1/ 231.
(6) قوله: (ربه) ساقط من (ن 2).
(7) انظر: المدونة: 3/ 638.
(8) قوله: (إن أدام) زيادة من (س).
(9) قوله: (أنقص أم زاد) يقابله في (س): (نقص)، وفي (ن 2): (أزاد أو نقص).
(10) قوله: (ربه) زيادة من (س).
(11) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 413.
(12) قوله: (دون رب المال) يقابله في (ز): (دون حكم رب المال).
(13) قوله: (ما) ساقط من (ز).
(14) في (س): (الفضل).
(15) قوله: (بقدر) ساقط من (ن 2).
(16) في (س): (فاصه).

الجزء: 2 - الصفحة: 86

قَبْلَهَا).
قوله: (وَإِنْ نَقَصَ فَلِكُلٍّ مَا فِيهَا) أي: فإن نقص المال عن سنة الانفصال زكى عن كل سنة بقدر ما فيها، كما لو كان المال في السنة الأولى عشرين دينارًا، وفي الثانية خمسة وعشرين، وفي سنة الانفصال ثلاثين، فإنه يزكي في الأولى عن عشرين، وفي الثانية عن خمسة وعشرين، وفي (1) سنة الانفصال عن ثلاثين (2). ابن يونس: قال ابن سحنون عن أبيه: وإن أقام المال بيده ثلاث سنين فكان في أول سنة مائة دينار وفي الثانية مائتين وفي الثالثة مائة، لم يزكِّ إلا عن مائة لكل سنة إلا ما نقصت الزكاة ولا يضمن ما هلك من الربح (3).
وإليه أشار بقوله: (وَأَزْيَدَ وَأَنْقَصَ قُضِيَ بِالنَّقْصِ عَلَى مَا قَبْلَهُ) أي: فيزكي الناقصة وما قبلها على حكمها، ويزكي الزائدة على حكمها (4)، مثاله أن يكون في السنة الأولى ثلاثين دينارًا وفي الثانية خمسة وعشرين دينارًا (5)، وفي سنة الانفصال أربعين دينارًا (6)، فإنه يزكي لسنة الانفصال عن أربعين، وفي السنتين اللتين (7) قبلها عن (8) خمسة وعشرين وخمسة وعشرين (9).
قوله: (وَإِنِ احْتكَرَا، أَوِ الْعَامِلُ فكَالدَّيْنِ) أي وإن كان العامل محتكرًا (10) لما في يده من العروض وكذلك رب المال، فإنه يزكي ذلك لعام واحد، وإن أقام أعوامًا زكاه (11) زكاة واحدة عند المفاصلة كما في الدين، وقيل: يزكيه لماضي السنين، والقولان (1) في (ن 2): (وعن).
(2) قوله: (عن ثلاثين) يقابله في (س): (بثلاثين)، وفي (ز 2): (ثلاثين صح).
(3) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1219.
(4) قوله: (حكمها) يقابله في (س) و (ن 2): (حكمها والناقصة قبلها على حكمها).
(5) قوله: (دينارًا) ساقط من (ن 2).
(6) قوله: (دينارًا) ساقط من (ن 2).
(7) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (السنين التي).
(8) قوله: (عن) زيادة من (س).
(9) قوله: (وخمسة وعشرين) زيادة من (س) و (ن 2).
(10) في (ز): (محتركًا).
(11) قوله: (زكاه) ساقط من (س).

الجزء: 2 - الصفحة: 87

لمالك (1)، ابن راشد (2): والصحيح وجوبها لماضي السنين، ابن عبد السلام: وهو الأقرب؛ لأن العامل نائب عن رب المال في التجر (3).
قوله: (وَعُجِّلَتْ زَكَاةُ مَاشِيَةِ الْقِرَاضِ مُطْلَقًا) يريد أن ماشية القراض ليست كالعين بل تزكى قبل الانفصال، لأن الزكاة معلقة (4) بعينها، وسواء كان العامل مديرًا أو محتكرًا وربه مديرًا أو محتكرًا (5)، وهو مراده بالإطلاق، ولا خلاف في ذلك.
قوله: (وَحُسِبَتْ عَلَى رَبِّهِ) يريد أن الزكاة إذا أخذت من العامل عن ماشية القراض فإنه يحسبها على رب المال، وهو مذهب المدونة (6) والمجموعة (7))، وقال أشهب وابن عبد الحكم: تلغى كالخسارة (8)، وقيل: يكون على العامل قدر حصته من الربح، فلو كان رأس المال (9) أربعين دينارًا فاشترى بها أربعين شاة فأخذ الساعي منها شاة تساوي دينارًا ثم أبيع (10) الباقي بستين دينارًا، فعك مذهب المدونة تكون الشاة على رب المال ويكون رأس المال تسعة وثلاثين دينارًا (11)، وعلى الثاني تقدر الشاة كما لو ماتت ويكون رأس المال أربعين؛ لأن الربح يجبر الخسران، وعلى الثالث يكون رأس المال تسعة وثلاثين ويقتسمان الفاضل (12) ثم يأخذ رب المال من العامل ما ينوبه، فيقسم الدينار على ستين جزءًا ويكون على العامل عشرة ونصف، وهذا القول ليس منصوصًا وإنما أجراه اللخمي. (1) انظر: المدونة: 3/ 638.
(2) في (ن): (ابن رشد).
(3) انظر: التوضيح: 2/ 240.
(4) في (ن 2): (متعلقة).
(5) قوله: (وربه مديرًا أو محتكرًا) زيادة من (س).
(6) انظر: المدونة: 1/ 358.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 178.
(8) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 363، والتوضيح: 2/ 245.
(9) زاد في (ز): (ثم أبيع الباقي بستين دينارًا).
(10) في (ن 2): (باع).
(11) قوله: (دينارًا) ساقط من (س) و (ن 2).
(12) في (ن 2): (الفضل).

الجزء: 2 - الصفحة: 88

قوله: (وَهَلْ عَبِيدُهُ كَذَلِكَ، أَوْ تُلْغَى كَالنَّفَقَةِ؛ تَأْوِيلانِ) أي: وهل (1) عبيد القراض يريد: في زكاة الفطر عنهم وقوله (2): (كذلك)، أي: يكون ذلك على رب المال وهو مذهب المدونة (3) عند اللخمي، أو يلغى كالنفقة، وهو قول مالك في مختصر ابن عبد الحكم (4)، وهو مذهب المدونة عند جماعة (5)، وقال أشهب وأصبغ (6): تخرج ثم يكون رأس المال (7) ما بقي بعد إخراجها (8)، ولأشهب أيضًا أن يبيعوا بربح كان على العامل منها بقدر ربحه (9).

(المتن)
وَزُكِّيَ رِبْحُ الْعَامِلِ، وَإِنْ قَلَّ، إِنْ أَقَامَ بِيَدِهِ حَوْلًا وَكَانَا حُرَّيْنِ مُسْلِمَيْنِ بِلَا دَيْنٍ، وَحِصَّةُ رَبِّهِ بِرِبْحِهِ نِصَابٌ، وَفِي كَوْنِهِ شَرِيكًا أَوْ أَجِيرًا خِلَافٌ، وَلَا تَسْقُطُ زَكَاةُ حَرْثٍ وَمَعْدِنٍ وَمَاشِيَةٍ بِدَيْنٍ، أَوْ فَقْدٍ، أَوْ أَسْرٍ، وَإِنْ سَاوَى مَا بِيَدِهِ؛ إِلَّا زَكَاةَ فِطْرٍ عَنْ عَبْدٍ عَلَيْهِ مِثْلُهُ، بِخِلَافِ الْعَيْنِ، وَلَوْ دَيْنَ زَكَاةٍ، أَوْ مُؤَجَّلًا، أَوْ كَمَهْرٍ أَوْ نَفَقَةِ زَوْجَةٍ مُطْلَقًا، أَوْ وَلَدٍ إِنْ حُكِمَ بِهَا، وَهَلْ إِنْ لم يتَقَدَّمْ يُسْرٌ؟ تَأْوِيلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَزُكِّيَ رِبْحُ الْعَامِلِ، وَإِنْ قَلَّ إِنْ أَقَامَ بِيَدِهِ حَوْلًا، وكَانَا حُرَّيْنِ مُسْلِمَيْنِ بِلا دَيْنٍ) يريد أن ما يخص العامل من الربح يزكيه رب المال (10) بشروط خمسة: الأول: أن يقيم بيده حولا فإن تفاصلا قبل الحول فلا، قاله غير واحد، وسواء كان ما (11) نابه قليلا أو كثيرًا لأنه كالأجير، فهو مضاف إلى ما بيد رب المال، ولابن القاسم: أن (1) في (ن 2): (وهذا).
(2) قوله: (وقوله) زيادة من (ن 2).
(3) قوله: (وهو مذهب المدونة) زيادة من (ن 2).
(4) قوله: (عند اللخمي أو يلغي ... ابن عبد الحكم) ساقط من (س).
(5) انظر: المدونة: 1/ 386.
(6) قوله: (وأصبغ) زيادة من (س).
(7) قوله: (المال) ساقط من (ن 2).
(8) في (ز): (إخراجهما). وانظر: النوادر والزيادات: 2/ 178.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 178.
(10) في حاشية (ز): (صوابه: الزكاة على العامل).
(11) قوله: (ما) زيادة من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 89

العامل لا تزكي حصته حتى يحصل له من الربح نصاب بناء على أنه شريك (1)، والثاني (2) والثالث والرابع: أن يكونا حرين مسلمين لا دين عليهما؛ لأنهما عند عدم أحد هذه الشروط (3) الثلاثة لم يكونا من أهل الزكاة، ثم أشار إلى الخامس بقوله: (وَحِصَّةُ رَبِّهِ بِرِبْحِهِ نِصَابٌ) وهكذا قال ابن يونس (4).
قوله: (وَفِي كَوْنِهِ شَرِيكًا أَوْ أَجِيرًا خِلافٌ) اضطرب الأشياخ في المشهور في كونه شريكًا أو أجيرًا، فقالوا المشهور أن زكاة ربح العامل عليه إذا بلغ حصته (5) نصابًا، وهو مبني على أنه شريك، وقالوا أيضًا المشهور أنه إذا قصر عن النصاب تكون زكاته على رب المال (6)، وهو مبني على أنه أجير، وقالوا: إن رب المال إذا كان من أهل الزكاة دون العامل لم تجب زكاة نصيب العامل على رب المال وتسقط زكاته على المشهور، وهو مبني على أنه شريك (7) والمنصوص أيضًا أن العامل إذا كان من أهل الزكاة دون رب المال فلا زكاة في نصيبه، وهو مبني على أنه أجير، ولهذا قال: (خلاف).
قوله: (وَلا تسْقُطُ زَكَاةُ حَرْثٍ وَمَعْدِنٍ وَمَاشِيَةٍ بِدَيْنٍ) ابن المواز عن مالك: وإنما يسقط بالدين (8) زكاة العين خاصة، ولا تسقط به (9) زكاة ماشية، ولا حرث (10)، ولا (1) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 180.
(2) في (ن 2): (والشرط الثاني).
(3) قوله: (الشروط) زيادة من (س).
(4) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1221.
(5) قوله: (حصته) زيادة من (ن 2).
(6) قوله: (رب المال) في حاشية (ز): (مفهومه: لو كان حصة ربه بربحه دون نصاب فلا زكاة على العامل ولو نابه أنصبة كما لو دفع له خمسة دنانير وشرط رب المال للعامل تسعة أعشار الربح، فاتجر العامل فيها فربح مائة فإن رب المال يأخذ خمسة عشر دينارًا، عشرة من المائة ربح وخمسة رأس المال ويأخذ المال تسعون فلا زكاة عليه فيها، لأن حصة ربه دون نصاب ويستقبل من يوم الانفصال).
(7) قوله: (وقالوا: إن رب المال ... وهو مبني على أنه شريك) ساقط من (ن 2).
(8) قوله: (بالدين) ساقط من (س).
(9) قوله: (به) ساقط من (ن 2).
(10) قوله: (ولا حرث) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 90

حب، ولا ثمر (1)، ولا معدن، ولا ركاز (2) بدين (3).
قوله: (أَوْ فَقْدٍ، أَوْ أَسْرٍ) أي: وكذلك لا تسقط زكاة الحرث والمعدن والماشية بفقد رب المال (4) أو أسره ويزكى ذلك على ما هو عليه، وقاله ابن القاسم في المجموعة (5).
قوله: (وَإِنْ سَاوَى مَا بِيَدِهِ) كما لو كان عليه خمس من الإبل وبيده مثلها، أو خمسة أوسق وبيده مثلها، أو عشرون (6) دينارًا وبيده مثلها (7) أو أخرج من المعدن مثلها.
قوله: (إِلا زَكَاةَ فِطْرٍ عَنْ عَبْدٍ عَلَيْهِ مِثْلُهُ) أي: إذا كان بيده عبد وعليه عبد مثله فإنه لا تجب عليه (8) زكاة الفطر عنه، وهو مذهب ابن القاسم خلافًا لأشهب (9).
قوله: (بِخِلافِ الْعَيْنِ) أي: فإن الدين يسقط زكاتها كما تقدم، والفرق أن زكاة الحرث و (10) الماشية موكولة (11) إلى الإمام، ولم يؤتمن (12) عليها أربابها، فلو قبل قولهم إن عليهم ديونًا لأدى إلى إسقاط الزكاة فحسم الباب، وزكاة العين موكولة إلى أمانة (13) أربابها فوجب قبول قوطم في الدين كما قبل قولهم في الإخراج.
ابن يونس عن بعض البغداديين: ولأن الحرث والماشية أموال ظاهرة، وليس كذلك الذهب والفضة لأنها تخفى فخفف زكاتها (14). (1) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (ثمرة).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 153.
(3) قوله: (بدين) زيادة من (ن 2)، وقوله: ("وَمَعْدِنٍ وَمَاشِيَةٍ بِدَينٍ" ابن المواز عن مالك: وإنما يسقط بالدين زكاة العين ... ولا ركاز بدين) يقابله في (ن): (وماشية ولا معدن ولا ركاز).
(4) في (ن 2): (ذلك).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 137.
(6) في (ز): (عشرين).
(7) قوله: (وبيده مثلها) زيادة من (ن 2).
(8) قوله: (عليه) زيادة من (س).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 153.
(10) قوله: (الحرث و) زيادة من (س).
(11) قوله: (موكولة) زيادة من (ن 2).
(12) في (ز): (يؤمن).
(13) قوله: (أمانة) ساقط من (ن 2).
(14) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1206.

الجزء: 2 - الصفحة: 91

قوله: (وَلَوْ دَيْنَ زَكَاةٍ) يريد أنه لا فرق بين دين الزكاة وغيرها فيما تسقط به زكاة العين وهو المشهور، وقال ابن حبيب: إن دين الزكاة لا يسقط الزكاة، فعلى الأول لو اجتمع عليه من دين الزكاة عشرون (1) دينارًا وليس (2) معه غيرها أنه لا يخرجهما (3) ولا يبقى في ذمته شيء، وعند ابن حبيب يخرج أولًا نصف دينار ثم يخرج الباقي ويبقى في ذمته نصف دينار، وأشار بقوله: (أَوْ مُؤَجَّلًا) إلى أنه لا فرق أيضًا بين أن يكون الدين المسقط للزكاة (4) حالًّا أو مؤجلًا.
قوله: (أَوْ كَمَهْرٍ) هذا هو المشهور عند ابن شاس (5) وابن راشد (6)، وقال ابن بزيزة: المشهور ما قال ابن حبيب، أن مهورهن لا تسقط الزكاة، إذ ليس شأنهن القيام به إلا في موت أو فراق أو عندما يتزوج عليها، فلم تكن في القوة (7) كغيره، قال: ولأن المهر ليس عوضًا محققًا (8). اللخمي: وهو أشبه، وقال ابن يونس: الأول أبين؛ لأن المهر دين (9) كسائر الديون (10).
قوله: (أَوْ نَفَقَةِ زَوْجَةٍ مُطْلَقًا) أي وكذلك نفقة الزوجة تسقط الزكاة عن الزوج مطلقًا، يريد حكم بها حاكم أم لا؛ لأنها عوض عن الاستمتاع، وهو مذهب المدونة قال فيها: ومن معه عشرون دينارًا حل حولها وعليه نفقة شهر عشرة دراهم لزوجته، وقد فرضها الحاكم قبل الحول بشهر، أو أنفقتها على نفسها قبل الحول بشهر ثم طلبته، فليجعل نفقتها فيما بيده فتسقط عنه الزكاة (11). ابن المواز: اتفق ابن القاسم وأشهب أن (1) في (ز): (عشرين).
(2) في (ن) و (ن 1) و (س): (أو ليس).
(3) في (ن) و (ن 1) و (ن 2) و (س): (أنه يخرجها).
(4) قوله: (للزكاة) زيادة من (ن 2).
(5) انظر: عقد الجواهر: 1/ 209.
(6) في (ن): (ابن رشد)، وانظر: عقد الجواهر: 1/ 209، ولباب الألباب، ص: 46.
(7) في (ز): (القوم).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 155، والتوضيح: 2/ 229.
(9) قوله: (دين) زيادة من (س).
(10) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1215.
(11) انظر: المدونة: 1/ 327.

الجزء: 2 - الصفحة: 92

نفقتها إذا حلت تسقط الزكاة، وإن لم يكن بقضية (1).
قوله: (أَوْ وَلَدٍ إِنْ حُكِمَ بِهَا) أي: أن (2) نفقة الولد أيضًا تسقط الزكاة إذا (3) قضى بها قاض، وإن لم يقض بها قاض فلا تسقط، وهو مذهب المدونة (4) وابن حبيب خلافًا لأشهب (5)، وعن ابن القاسم: أنها لا تسقط ولو قضى بها القاضي (6).
قوله: (وَهَلْ إِنْ لم يتَقَدَّمْ يُسْرٌ؟ تَأْوِيلانِ) يعني أنا إذا فرعنا على أن نفقة الولد تسقط الزكاة مع حكم الحاكم، فهل ذلك مقيد بما إذا لم يتقدم للولد يسر البتة، وأما إذا حدث (7) له يسر حتى سقطت (8) نفقته عن أبيه فلا، وهو رأي بعض القرويين (9) أو مطلقًا؟ تأويلان.

(المتن)
أَوْ وَالِدٍ بِحُكْمٍ إِنْ تَسَلَّفَ، لَا بدَيْنِ كَفَّارَةٍ أَوْ هَدْيٍ، إِلَّا أَنْ يَكُونَ عِنْدَهُ مُعَشَّرٌ زُكِّيَ، أَوْ مَعْدِنٌ، أَوْ قِيمَةُ كِتَابَةٍ، أَوْ رَقَبَةُ مُدَبَّرٍ، أَوْ خِدْمَةُ مُعْتَقٍ لِأَجَلٍ، أَوْ مُخْدَمٍ، أَوْ رَقَبَتِهِ لِمَنْ مَرْجِعُهَا لَهُ، أَوْ عَدَدُ دَيْنٍ حَلَّ، أَوْ قِيمَةُ مَرْجُوٍّ، أَوْ عَرْضٌ حَلَّ حَوْلُهُ إِنْ بِيعَ، وَقُوِّمَ وَقْتَ الْوُجُوبِ عَلَى مُفْلِسٍ؛ لَا آبِقٌ وَإِنْ رُجِيَ، أَوْ دَيْنٌ لَمْ يُرْجَ وَإِنْ وُهِبَ الدَّيْنُ أَوْ مَا يُجْعَلُ فِيهِ، وَلَمْ يَحِلَّ حَوْلُهُ أَوْ مَرَّ لِكَمُؤَجِّرٍ نَفْسَهُ بِسِتِّينَ دِينَارًا ثَلاثَ سِنِينَ حَوْلٌ، فَلَا زَكَاةَ وَمَدِينُ مِائَةٍ، لَهُ مِائَةٌ مَحْرَمِيَّةٌ، وَمِائَةٌ رَجَبيَّةٌ يُزَكِّي الأُولَى.

(الشرح)
قوله: (أَوْ وَالِدٍ بِحُكْمٍ إِنْ تَسَلَّفَ) أي: ومما يسقط أيضًا الزكاة نفقة الأبوين أو أحدهما إن حكم بها حاكم، وحمل أبو محمد كلامه في المدونة على ما إذا كانا قد أنفقا من (1) في (ز): (يقضيه). وانظر: النوادر والزيادات: 2/ 156.
(2) قوله: (أن) ساقط من (س).
(3) في (ن 2): (إن).
(4) انظر: المدونة: 1/ 328.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 156.
(6) انظر: التوضيح: 2/ 228.
(7) في (ن 2): (أحدث).
(8) في (ن 2): (تسقط).
(9) في (ن 2): (البغداديين).

الجزء: 2 - الصفحة: 93

عند أنفسهما، قال: وأما لو أنفقا وتسلفا ليرجعا لكان دينًا من الديون (1). وقال أبو عمران: معنى ما في الكتاب أنهما لم يقوما يطلبان عند القاضي وأنفقا (2) على أنفسهما من مالهما، أو تحيلا فيه ولو كانا استسلفاه؛ لأسقط الزكاة (3). ولهذا قال هنا (إن تسلف).
قوله: (لا بِدَيْنِ كَفَّارَةٍ أَوْ هَدْيٍ) ابن راشد من غير خلاف أعلمه في المذهب في ذلك، والهدي كالكفارة (4).
قوله: (إِلا أَنْ يَكُونَ عِنْدَهُ معَشَّرٌ زُكِّيَ) أي: فإنه يجعل دينه في ذلك ثم يزكي ما معه من العين، والمراد بالمعشر الحبوب والثمار، وقوله: (زكي)، يريد: وكذا لو لم يزك؛ لأنه يصير كالعرض، وقيل: إذا زكي لم (5) يجعل فيه دينه لتعلق الزكاة به.
قوله: (أَوْ مَعْدِنٌ) أي: فيجعل أيضًا في (6) الدين ولا خلاف فيه.
قوله: (أَوْ قِيمَةُ كِتَابَةٍ) وهو مذهب ابن القاسم (7)، فإن كانت الكتابة بعين قومت بعرض، وإن كانت بعرض قومت بعين، وقال أشهب: يجعل الدين في قيمته مكاتبًا، وقال أصبغ: في قيمته رقيقًا (8)؛ إذ قد يعجز فيرق.
قوله: (أَوْ رَقَبَةُ مُدَبَّرٍ) هذا هو المشهور، وقال سحنون: لا يجعل في الدين، إذ لا يباع (9) في حياته (10).
قوله: (أَوْ خِدْمَةُ مُعْتَقٍ لأَجَلٍ) أي: على غررها. ابن يونس: وقاله أشهب وأصبغ (11). وقيل: لا يُجعل فيه. نقله (12) ابن شاس: وأما المخدم فيجعل من له خدمته (1) انظر: التوضيح: 2/ 229.
(2) في (ن 2): (بل أنفقا).
(3) قوله: (لأسقط الزكاة) يقابله في (ن 2): (لكان يسقط الزكاة). وانظر: التوضيح: 2/ 229.
(4) هذا الكلام في التوضيح غير منسوب لأحد، انظر: التوضيح: 2/ 229.
(5) في (س) و (ن 2): (لا).
(6) في (س) و (ن 2): (فيه).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 158.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 159.
(9) في (ن 2): (تباع).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 158.
(11) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1209، وما بعدها.
(12) قوله: (نقله) زيادة من (س) و (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 94

دينه (1) في قيمة خدمته تلك المدة، ويجعل من له مرجع الرقبة دينه في قيمتها (2)، على أن (3) يأخذها المبتاع إلى تلك المدة، وفكذا نقل عن أشهب (4)، وهو معنى قوله: (أَوْ مُخْدَمٍ، أَوْ رَقَبَتِهِ لِمَنْ مَرْجِعُهَا لَهُ) وهذا هو المنصوص.
قوله: (أَوْ عَدَدُ دَيْنٍ حَلَّ) أي: وإن كان له دين قد حل -يريد وهو على مليء- يرتجى قضاؤه، فإنه يجعل ما عليه من الدين في عدد دينه (5)، ثم يزكي ما بيده، وهذا هو المشهور، وقال سحنون: بل يجعل قيمة ما له في عدد ما عليه (6) إذا كان حالًّا (7) وإن كان مؤجلًا جعل قيمته فيما عليه إن كان مرجو، وإليه أشار بقوله: (أَوْ قِيمَةُ مَرْجُوٍّ) أي: وأما إن كان على معدم فهو كالعدم على المشهور، وقيل: يحسب (8) قيمته فيما عليه، والقولان لابن القاسم (9).
قوله: (أَوْ عَرْضٌ حَلَّ حَوْلُهُ) هذا هو المشهور، وقال ابن عبد الحكم: إنما يجعل الدين في العين خاصة (10)، وعلى الأول فيراعى في العرض أمران: الأول أن يكون العرض قد (11) حال حوله (12) عند ربه كما قال، وهو مذهب ابن القاسم (13)، ولم يشترط أشهب إلا كونه مملوكًا (14) في آخر الحول. محمد: وبه أقول وبه قال أصحاب ابن القاسم (15)، وحكى في الجواهر عن ابن القاسم كقول أشهب (16). (1) قوله: (دينه) زيادة من (س).
(2) في (ز): (خدمتها). وانظر: عقد الجواهر: 1/ 211.
(3) في (ز): (أنه لم).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 159.
(5) في (ن 2): (ماله عليه).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 158.
(7) قوله: (إذا كان حالًّا) زيادة من (ن 2).
(8) في (س) و (ن 2): (بحسب).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 158.
(10) انظر: التوضيح: 2/ 230.
(11) قوله: (العرض قد) زيادة من (ن 2).
(12) قوله: (حال حوله) يقابله في (ز): (مال حال عليه حول).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 162.
(14) في (ز): (مكتوبًا).
(15) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 162.
(16) انظر: عقد الجواهر: 1/ 209.

الجزء: 2 - الصفحة: 95

قوله: (إِنْ بِيعَ) إشارة إلى الأمر الثاني وهو أن يكون العرض مما يباع مثله في الدين، احترازًا من نحو ثياب جسده وثوبي جمعته، إذا لم تكن (1) لهما قيمة فإن ذلك لا يباع في الدين.
قوله: (وَقُوِّمَ وَقْتَ الْوُجُوبِ) يريد أن العرض المذكور إنما يقوم وقت الوجوب وهو آخر الحول، سواء نقصت قيمته أو زادت.
قوله: (عَلَى مُفْلِسٍ) أي كالتقويم (2) على مفلس وسيأتي ذلك إن شاء الله تعالى.
قوله: (لا آبِقٌ وَإِنْ رُجِيَ) أي فإنه لا يجعله في الدين، وهو مذهب المدونة قال فيها: إذ لا يجوز بيعه (3)، وقال أشهب: إن كان قريبًا مرجوًا قوم على غرره (4).
قوله: (أَوْ دَيْنٌ لَمْ يُرْجَ) قد سبق أنه (5) كالعدم على المشهور (6)، ولا يجعل فيه دين.
قوله: (وَإِنْ وُهِبَ الدَّيْنُ أَوْ مَا يُجْعَلُ فِيهِ، وَلَمْ يَحِلَّ حَوْلُهُ) يريد أن المديان إذا وهب له ما عليه من الدين أو وهب له عرض يجعل فيه الدين ولم يحل حوله عنده فلا زكاة عليه، وهو مذهب ابن القاسم (7)، وعلى ما مر لأشهب يزكي (8).
قوله: (أَوْ مَرَّ لِكَمُؤَجِّرٍ نَفْسَهُ بِسِتِّينَ دِينَارًا ثَلاثَ سِنِينَ حَوْلٌ) أي أن من (9) أجر نفسه ثلاث سنين بستين دينارًا فقبضها فمر حول فلا زكاة عليه، ففاعل (مر) هو (حول)، و (ثلاث سنين) معمول لمؤجر (10)، والباء متعلقة باسم الفاعل، والتقدير: أو مر حول للمؤجر (11) نفسه ثلاث سنين بستين دينارًا (12) فلا زكاة عليه في الجميع؛ لأن عشرين (1) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (يكن).
(2) في (س): (كالقويم).
(3) انظر: المدونة: 1/ 326.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 160.
(5) في (ن 1): (له).
(6) قوله: (على المشهور) ساقط من (س).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 162.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 162.
(9) قوله: (من) ساقط من (ن 1).
(10) قوله: (معمول لمؤجر) يقابله في (ن 2): (مفعول لكمؤجر).
(11) في (ن 2): (لكمؤجر).
(12) قوله: (فقبضها فمر حول ... ثلاث سنين بستين دينارًا) ساقط من (ن 1).

الجزء: 2 - الصفحة: 96

السنة التي مرت له (1) لم يتحقق ملكه (2) لها إلا (3) الآن والأربعين الباقية دين عليه، وليس عنده ما يجعل فيها، ولهذا فرض المسألة في مؤجر نفسه؛ إذ لو فرضها في مؤجر عبده أو فرسه أو داره (4) لكان له شيء يجعل فيه دينه كله أو بعضه.
قوله: (فلا زكاة) جواب عن المسائل الثلاث.
قوله: (وَمَدِينُ مِائَةٍ، لَهُ مِائَةٌ مُحَرَّمِيَّةٌ، وَمِائَةٌ رَجَبِيَّةٌ يُزَكِّي الأُولَى) يريد أن من عليه مائة دينار دين (5) وله مائتان إحداهما محرمية؛ أي: ابتدأَ حولها من المحرم، والأخرى رجبية، فإنه يزكي الأولى (6) ويجعل المائة الثانية في دينه الذي (7) عليه، وهذا هو المشهور، وقيل: يزكي المائتين معًا (8) لأنه عند حول المحرمية يجعل دينه في الرجبية، وعند حول الرجبية يجعل دينه في المحرمية إلا ما نقصت الزكاة، قاله في الواضحة (9).

(المتن)
وَزُكِّيَتْ عَيْنٌ وُقِفَتْ لِلسَّلَفِ: كَنَبَاتٍ وَحَيَوَانٍ، أَوْ نَسْلِهِ عَلَى مَسَاجِدَ، أَوْ غَيْرِ مُعَيَّنِينَ، كَغَلَّتِهِمْ، إِنْ تَوَلَّى الْمَالِكُ تَفْرِقَتَهُ، وَإِلَّا إِنْ حَصَلَ لِكُلٍّ نِصَابٌ، وَفِي إِلْحَاقِ وَلَدِ فُلَانٍ بِالْمُعَيَّنِينَ أَوْ غَيْرِهِمْ قَوْلَانِ. وَإِنَّمَا يَزَّكَى مَعْدِنُ عَيْنٍ، وَحُكْمُهُ لِلإِمَامِ، وَلَوْ بِأَرْضِ مُعَيَّنٍ؛ إِلَّا مَمْلُوكَةً لِمُصَالِحٍ فَلَهُ وَضُمَّ بَقِيَّةُ عِرْقِهِ، وَإِنْ تَرَاخَى الْعَمَلُ، لَا مَعَادِنُ وَلا عِرْقٌ آخَرُ، وَفِي ضَمِّ فَائِدَةٍ حَالَ حَوْلُهَا وَتَعَلُّقِ الْوُجُوبِ بِإِخْرَاجِهِ أَوْ تَصْفِيَتِهِ تَرَدُّدٌ.

(الشرح)
قوله: (وَزُكِّيَتْ عَيْنٌ وُقِفَتْ لِلسَّلَفِ) يريد: أن العين وهو الذهب والفضة (10) إذا (1) قوله: (عشرين السنة التي مرت له) يقابله في (ن 1): (العشرين).
(2) في (ن 1): (مثله).
(3) في (ن) و (ن 1) و (ن 2) و (ز): (إلى).
(4) في (ن 1): (دابته).
(5) قوله: (دين) ساقط من (ن 1).
(6) قوله: (يريد أن من عليه مائة ... فإنه يزكي الأولى) ساقط من (ز).
(7) في (ز): (ذمته التي).
(8) قوله: (معًا) ساقط من (س) و (ن 1) و (ن 2).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 160.
(10) قوله: (وهو الذهب والفضة) ساقط من (ز).

الجزء: 2 - الصفحة: 97

أوقفها (1) شخص ليسلف (2) منها من احتاج إلى ذلك فإنها تزكى، يريد إذا حال عليها الحول، نص عليه في الجواهر (3).
قوله: (كنبَاتٍ) اللخمي: إذا كان حبسًا على غير معينين، أو في (4) سبيل الله زكي إذا كان في جميعه خمسة أوسق، وكذا إن كان على مسجد أو على (5) مساجد (6) فإنه يزكى على ملك المحبس، وإن لم يَنُبْ كل مسجد إلا وسق (7).
قوله: (وَحَيَوَانٍ، وَنَسْلِهِ) ابن شاس (8): وإذا وقفت (9) المواشي ليفرق أعيانها في سبيل الله عز وجل، وعلى الفقراء (10) والمساكين (11) فمر (12) حول قبل تفرقتها (13) فلا زكاة (14) فيها (15).
محمد: وقال ابن القاسم مرة: هي مثل الدنانير، ولا أعلم إلا (16) أن مالكًا قاله، وقال أيضًا ابن القاسم: إن كانت تفرق على مجهولين فالزكاة (17) فيها، وإن كانت على (1) في (ن 2): (وقفها).
(2) في (س) و (ن 2): (ليتسلف).
(3) انظر: عقد الجواهر: 1/ 213.
(4) قوله: (في) ساقط من (س) و (ن 2).
(5) قوله: (على) زيادة من (ن 2).
(6) قوله: (إذا كان حبسًا على غير ... مسجد أو مساجد) يقابله في (ن 1): (إذا حبس حبس على معين أو على سبيل الله أو على مسجد).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1098، 1099.
(8) في (ن 1) وفي حاشية (ن 2): (ابن رشد).
(9) في (ن 1): (وقعت).
(10) قوله: (وعلى الفقراء) ساقط من (ن 1).
(11) قوله: (وعلى الفقراء و) يقابله في (س) و (ن 2): (أو على).
(12) زاد في (ن 1): (لها).
(13) في (ن 2): (تفريقها).
(14) قوله: (فلا زكاة) يقابله في (ن 1): (فالزكاة).
(15) انظر: عقد الجواهر: 1/ 213.
(16) قوله: (إلا) ساقط من (ن 2).
(17) في (ن 2): (فلا زكاة).

الجزء: 2 - الصفحة: 98

معينين فالزكاة على من بلغت حصته نصابًا ورواه عن مالك، وقاله أشهب، وقال محمد: وهذا أحب إلينا. وهذا القول هو الذي قصده الشيخ (1) هنا، ولهذا قال: (عَلَى مَسَاجِدَ (2) أَوْ غيرِ مُعَيَّنِينَ).
قوله: (كَغَلَّتِهِمْ) أي كغلة الحيوان ونسله، ومراده أن الأنعام إذا وقفت غلتها (3) من صوف ولبن وغيره، على معينين فإنها تزكى هي وأولادها إن ناب كل واحد منهم نصاب، أو كان في جملتها نصاب إن كانت على غير معينين؛ لأنها تزكى على ملك المحبس والذي في الجواهر: أنها تزكى مطلقًا على ملك المحبس كانت على معينين أو مجهولين ناب كل واحد نصاب (4) أم (5) لا إذا بلغ مجموعها نصابًا (6)، وقاله اللخمي.
قوله: (إِنْ تَوَلَّى الْمَالِكُ تَفْرِقَتَهُ) هكذا قال اللخمي وغيره، إلا أنهم خصوا ذلك بالنبات (7) خلاف ما يعطيه ظاهر لفظه هنا (8).
قوله: (وَإِلا إِنْ حَصَلَ لِكُلٍّ نِصَابٌ) أي: وإن كان (9) موقوفًا على معينين فالعبرة بما (10) ينوب كل شخص بمفرده (11)، فإن حصل له نصاب زكى (12)، وإلا فلا.
قوله: (وَفِي إِلحْاقِ وَلَدِ فُلَانٍ بِالْمُعَيَّنِينَ أَوْ غَيْرِهِمْ قَوْلَانِ) هكذا قاله في المقدمات (13)، (1) في (ز): (محمد).
(2) قوله: (عَلَى مَسَاجِدَ) يقابله في (ز): (لا على مساجد).
(3) في (ز): (عليها).
(4) قوله: (أو كان في جملتها نصاب ... ناب كل واحد نصاب) ساقط من (ز).
(5) في (ز): (آخر).
(6) انظر: عقد الجواهر: 1/ 213.
(7) في (ن 2): (بالنيابة).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1099 و 1100.
(9) قوله: (كان) ساقط من (ن 2)، وقوله: (وإن كان) يقابله في (ن): (وإن لم يتول تفرقته وكان).
(10) قوله: (فالعبرة بما) يقابله في (ن 2): (فالمعتبر ما).
(11) في (ن 2): (على انفراده).
(12) في (ن 2): (زكاه).
(13) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 152.

الجزء: 2 - الصفحة: 99

قال (1) وهما قائمان من المدونة في الوصايا وغيرها (2).
قوله: (وَإِنَّما يُزَكَّى مَعْدِنُ عَيْنٍ) هذا كقول اللخمي: انما تجب الزكاة في معادن الذهب والفضة دون معادن النحاس والحديد والرصاص (3)، وكذلك في الكتاب (4)، ونقله صاحب الطراز عن مالك (5).
قوله: (وَحُكْمُهُ لِلإِمَامِ وَلَوْ بِأَرْضِ مُعَيَّنٍ) اعلم أن مواضع المعدن خمسة، إما غير مملوك لأحد فحكمه للإمام بلا خلاف، وإما مملوكًا لغير معين في أرض العَنْوة، فكذلك على المشهور، أو المعين فيها فكذلك، وهو ظاهر كلام ابن يونس، أن ما كان في أرض العنوة حكمه للإمام مطلقًا باتفاق (6)، لكن حكى اللخمي وغيره الخلاف في ذلك (7)، وإن كان في أرض الحرب فحكمه أيضًا للإمام، وجميع هذه الأقسام داخلة تحت كلامه، وأفاده (8) المبالغة أن غير المملوكة أو المملوكة لغير معين؛ يكون (9) الحكم فيها للإمام (10) من باب الأولى، ولما كانت أرض الصلح مخالفة لذلك أخرجها بقوله: (إِلَّا مَمْلُوكَةً لِمُصَالِحٍ فَلَهُ) يريد أن المعدن إذا وجد في أرض الصلح فإن حكمه للمصالح، قال (11) ابن القاسم: وله أن يمنع الناس أو يأذن لهم دون (12) الإمام (13).
قوله: (وَضُمَّ بَقِيَّةُ عِرْقِهِ وَإِنْ ترَاخَى الْعَمَلُ) يريد أن العرق الواحد يضم بعضه إلى (1) قوله: (قال) زيادة من (ز) و (ن 2).
(2) انظر: المدونة: 1/ 380.
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 953.
(4) قوله: (وكذلك في الكتاب) زيادة من (ن 2).
(5) انظر: الذخيرة: 3/ 59.
(6) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1256.
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 955، 956.
(8) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (وإفادة).
(9) في (ز): (لكون).
(10) قوله: (للإمام) ساقط من (ن 2).
(11) في (ز): (قاله).
(12) في (ز): (فوق).
(13) انظر: المدونة: 1/ 338 و 339.

الجزء: 2 - الصفحة: 100

بعض وإن كان العمل متراخيًا، أي مسترسلا على هيئة العامل ولا خلاف فيه، وليس المراد بالتراخي (1) أن يعمل تارة ويبطل تارة، فإنه لا يضم بعضه إلى بعض حينئذ (2).
قوله: (لَا مَعَادِنُ) أي: فلا يضم ما خرج من معدن لمعدن آخر، يريد إذا كانا (3) في وقتين، وهذا مما لا خلاف فيه، وأما مع اتحاد الزمن فقال ابن القاسم: يضم أحدهما للآخر (4)، ونقل أيضًا عن ابن مسلمة (5)، وعن سحنون (6) عدم الضم (7).
قوله: (وَلَا عِرْقٌ آخَرُ) هكذا قال في المدونة وغيرها (8).
قوله: (وَفِي ضَمِّ فَائِدَةٍ حَالَ حَوْلُهَا) أي: إلى ما خرج من المعدن، وقوله: (تَرَدُّدٌ) جواب عن هذه وعما بعدها، ومراده أن التردد وقع بين الأشياخ في من كان عنده مال حال حوله، فقيل: إنه (9) يزكيه إن (10) أخرج من المعدن دون نصاب أو كان الأول دون النصاب فحال حوله، ثم أخرج من المعدن ما كمل به النصاب، هل يضم ما خرج إلى ما بيده أم لا، والذي ذهب إليه اللخمي الضم، ولم يحك خلافه (11)، لكن قال: وعلى قول سحنون لا زكاة، أي لا ضم قياسًا على قوله في المعدنين (12)، ونسب ابن يونس القول بالضم لعبد الوهاب (13)، وهو كذلك في معونته (14)، قال: وهو خلاف المدونة.
قوله: (وَتَعَلُّقِ الوُجُوبِ بِإخْرَاجِهِ أَوْ تَصْفِيَتِهِ تردد) أي: وفي تعلق الوجوب إلى (1) قوله: (بالتراخي) زيادة من (س).
(2) قوله: (حينئذ) زيادة من (ن 2).
(3) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (كان).
(4) انظر: التفريع: 1/ 136، وعقد الجواهر: 1/ 236.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 201.
(6) قوله: (وعن سحنون) يقابله في (ن 2): (وسحنون).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 201.
(8) انظر: المدونة: 1/ 337.
(9) قوله: (أنه) ساقط من (ن 2)، وقوله: (فقيل: إنه) يقابله في (ن) و (ن 1) و (س): (فقبل: أن).
(10) قوله: (إن) زيادة من (ن 2).
(11) في (س): (خلاف).
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 955.
(13) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1254.
(14) انظر: المعونة: 1/ 222.

الجزء: 2 - الصفحة: 101

آخره، قال أبو الحسن الصغير عند قوله في المدونة: ولا زكاة فيما يخرج من المعدن من ذهب أو فضة حتى يبلغ وزنه ما تجب فيه الزكاة (1): قال بعض الشيوخ: معناه بعد التصفية وهو ظاهر، وقال الباجي: يتعلق وجوب الزكاة به (2) بانفصاله من المعدن، وإنما يتعلق بتصفية الإخراج (3).
وفائدة الخلاف فيما إذا (4) أنفق عليه (5) قبل التصفية هل يحسب عليه أم لا؟

(المتن)
وَجَازَ دَفْعُهُ بِأُجْرَةِ غَيْرِ نَقْدٍ عَلَى أَنَّ الْمُخْرَجَ لِلْمَدْفُوعِ لَهُ، وَاعْتُبِرَ مِلْكُ كُلٍّ، وَبِجُزْءٍ -كَالْقِرَاضِ- قَوْلَانِ. وَفِي نَدْرَتِهِ الْخُمُسُ، كَالرِّكَازِ، وَهُوَ دِفْنُ جَاهِلِيٍّ - وَإِنْ بِشَكٍّ - أَوْ قَلَّ، أَوْ عَرْضًا، أَوْ وَجَدَهُ عَبْدٌ أَوْ كَافِرٌ، إِلَّا لِكَبِيرِ نَفَقَةٍ أَوْ عَمَلٍ فِي تَخْلِيصِهِ فَقَطْ فَالزَّكَاةُ. وَكُرِهَ حَفْرُ قَبْرِهِ، وَالطَّلَبُ فِيهِ، وَبَاقِيهِ لِمَالِكِ الأَرْضِ وَلَوْ جَيْشًا، وَإِلَّا فَلِوَاجِدِهِ، وَإِلَّا دِفْنَ الْمُصَالِحِينَ فَلَهُمْ، إِلَّا أَنْ يَجِدَهُ رَبُّ دَارٍ بِهَا فَلَهُ. وَدِفْنُ مُسْلِم أَوْ ذِمِّيٍّ لُقَطَةٌ، وَمَا لَفَظَهُ الْبَحْرُ -كَعَنْبَرٍ - لِوَاجِدِهِ بِلَا تَخْمِيسٍ.

(الشرح)
قوله: (وَجَازَ دَفْعُهُ بأُجْرَةِ غَيْرِ نَقْدٍ عَلَى أَنَّ الْمُخْرَجَ لِلْمَدْفُوعِ لَهُ) أي: ويجوز أن يدفع المعدن لمن يعمل فيه بأجرة معلومة على أن ما خرج منه يكون للعامل، ورواه ابن نافع عن مالك، وعن سحنون قولان بالجواز والمنع (6)، واشترط بعض الشيوخ في ذلك أن تكون الأجرة بغير الذهب والفضة وإليه أشار بقوله: (غَيْرِ نَقْدٍ).
قوله: (وَاعْتُبِرَ مِلْكُ كُلٍّ) يريد أن العامل إذا كان متعددًا، فإن الزكاة معتبرة بالنسبة إلى (7) ما يخرج لكل واحد بانفراده، فإن حصل له في (8) نصاب (9) وهو من أهل الزكاة (1) انظر: المدونة: 1/ 337.
(2) قوله: (به) زيادة من (ن 2).
(3) انظر: المنتقى: 3/ 147.
(4) قوله: (إذا) ساقط من (س) و (ن 2).
(5) قوله: (عليه) زيادة من (ن 2)، وفي حاشيتها: (منه).
(6) انظر: التوضيح: 2/ 263.
(7) زاد في (ز): (كل).
(8) قوله: (في) ساقط من (ن 2).
(9) في (ز): (النصاب).

الجزء: 2 - الصفحة: 102

زكاه (1)، وإلا فلا.
قوله: (وَبِجُزْءٍ كَالْقِرَاضِ قَوْلَانِ) يعني أنه اختلف في دفعه لعامل يعمل فيه بجزء كالثلث أو النصف أو الثلثين أو ما اتفقا عليه من الأجزاء على قولين، والقول بالجواز لمالك وابن القاسم واختاره فضل بن مسلمة (2)، ونسبه اللخمي لعبد الملك (3)، والقول بالمنع لأصبغ، واختاره ابن المواز وابن رشد (4)، وهو قول أكثر الأصحاب.
قوله: (وَفِي نَدْرَتهِ الخُمُسُ كَالرِّكَازِ) أي: وفي ندرة المعدن وهي ما يوجد (5) فيه من ذهب أو فضة خالصًا (6) غير محتاج إلى تصفيته (7) الخمس، كما هو الواجب في الركاز، وهو مذهب المدونة (8) والمشهور (9).
وروى (10) ابن نافع عن مالك أنها ليس فيها إلا الزكاة، وبه أخذ سحنون (11).
قوله: (وَهُوَ دِفْنُ جَاهِليٍّ) أي: والركاز وهو: دفن الجاهلية، قال في الواضحة: والكنز يقع على دفن الإسلام والجاهلية (12).
قوله: (وَإِنْ بِشَكٍّ) أي: كما لو لم يظهر (13) عليه علامة تدل على أنه من (14) دفن (1) في (ن 2): (زكى).
(2) في (س): (سلمة).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 957.
(4) في (ن) و (ن 2): (ابن راشد). وانظر: المقدمات الممهدات: 1/ 148
(5) في (ن) و (ن 1) و (ز): (توجد).
(6) في (ن 1) و (ز) و (س): (خارجًا).
(7) في (س) و (ن 2): (تصفية).
(8) انظر: المدونة: 1/ 337.
(9) في حاشية (ز): (ويسمى الركاز كنزًا وتسمية العامة مطلبًا. فائدة لسيدي عبد الوهاب الشعراني في مننه وسمعت لسيدي إبراهيم المتبولي يقول ثلاثة من الناس لا يرجى لهم فلاح لاستحكام المقت فيهم: من يحب اللواط، ومن يعمل الكيمياء، ومن يريد فتح المطالب).
(10) في (س): (وري).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 201.
(12) قوله: (دفن الإسلام والجاهلية) يقابله في (ن 2): (دفن الجاهلية ودفن الإسلام). وانظر: النوادر والزيادات: 2/ 202.
(13) قوله: (لو لم يظهر) يقابله في (ن 2): (إذا لم تظهر).
(14) في (ن) و (ن 1) و (ز): (في).

الجزء: 2 - الصفحة: 103

الإسلام أو الجاهلية، لأن الدفن في الغالب من شأن الجاهلية.
قوله: (أَوْ قَلَّ) يريد أن الركاز لا يشترط فيه أن يكون نصابًا بل يخمس (1) وإن قل، وهذا هو المشهور، وعن مالك: أن اليسير لا يخمس، والروايتان في الجلاب (2).
قوله: (أَوْ عَرْضًا) أي: أن الركاز يخمس ولو كان عرضًا كالجوهر والنحاس والرصاص وغيره مما عدى العين، وهو مراده بالعرض وهو قول مالك، وعنه أيضًا عدم تخميس ذلك (3)، والأحسن أن يكون (عرضًا) منصوبًا على أنه خبر كان المحذوفة.
قوله: (أَوْ وَجَدَهُ عَبْدٌ أَوْ كَافِرٌ) إذ ليس من شرطه أن يكون واجده من أهل الزكاة بل لو وجده فقير أو كافر أو عبد خمسه، وحكى ابن يونس عن كتاب ابن المواز أن العبيد أو النصارى إذا اجتمعوا لا يخمسون ما وجدوا (4).
قوله: (إِلا لِكَبِيرِ نَفَقَةٍ، أَوْ عَمَلٍ، فِي تَخْلِيصِهِ فَقَطْ، فَالزَّكَاةُ) أي أن الركاز إذا أُدرك بنفقة كبيرة أو عمل كبير في تخليصه فإنما فيه الزكاة دون الخمس، وعن مالك: أنه يخمس (5)، والأول مذهبه في الموطأ (6) والمدونة، قال فيها: سمعت أهل العلم يقولون في الركاز هو دفن الجاهلية ما لم يطلب بمال ولم يتكلف فيه كبير عمل، فأما ما طلب بمال أو تكلف فيه كبير عمل فأصيب مرة وأخطئ مرة فليس بركاز (7). قال مالك: وهذا الأمر الذي لا اختلاف فيه عندنا (8).
قوله: (وَكُرِهَ حَفْرُ قَبْرِهِ، وَالطَّلَبُ فِيهِ) هكذا قال في المدونة في قبور الجاهلية (9)، وقال أشهب: لا أكره حفرها ونبشهم منها وسلبهم ما فيه (10) من مال، أو (1) قوله: (بل يخمس) زيادة من (س).
(2) انظر: التفريع: 1/ 144 و 145.
(3) انظر: المدونة: 1/ 340.
(4) انظر: الجامع، لابن يونس: ص: 1260.
(5) انظر: المدونة: 1/ 337.
(6) انظر: الموطأ: 1/ 249.
(7) انظر: المدونة، دار صادر: 2/ 293.
(8) انظر: الموطأ: 1/ 249.
(9) انظر: المدونة: 1/ 339.
(10) قوله: (ما فيه) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 104

حرز (1)، أو ثوب، وفيه الخمس، وليس حرمتهم موتى بأعظم منها وهم أحياء، وهو مأجور بفعل ذلك في الأحياء منهم (2).
قوله: (وَبَاقِيهِ لِمَالِكِ الأَرْضِ، وَلَوْ جَيْشًا) أي: وباقي الركاز بعد التخميس لمالك الأرض التي وجد بها (3)، يريد: في (4) أرض المسلمين المملوكة لمعين وأرض العنوة، وإن وجده (5) أحد من أهل (6) الجيش أو ورثتهم في (7) أرض الحرب وأرض الصلح إن لم يكن الواجد رب الدار.
قوله: (وَإِلا فَلِوَاجِدِهِ) أي: وإن وجده في موات أرض المسلمين، أو فيافي العرب.
قوله: (وَإِلا دِفْنَ الْمُصَالِحِينَ فَلَهُمْ، إِلا أَنْ يَجِدَهُ رَبُّ دَارٍ بِهَا فلَهُ) أي: فللمصالحين إلا أن يكون الذي وجده من المصالحين هو رب الدار (8) فإنه يكون له كما قاله.
قوله: (وَدِفْنُ مُسْلِمٍ أَوْ ذِمِّيٍّ لُقَطَةٌ) أي: لعلامة ظهرت، ومراده بكونه لقطة أنه يُعرَّف على سنة (9) التعريف في اللقطة، ومال (10) الذمي يحترم كحرمة مال المسلم.
قوله: (وَمَا لَفَظَهُ الْبَحْرُ كَعَنْبَرٍ، لِوَاجِدِهِ (11) بِلا تَخْمِيسٍ) لفظه أي: طرحه من جوفه على شاطئه كالعنبر واللؤلؤ فهو لواجده، ولا يخمس (12). (1) في (ن 2): (حرير)، ولعلها: "خرز"، والله تعالى أعلم.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 206.
(3) في (ن 2): (فيها).
(4) قوله: (في) زيادة من (ن 2).
(5) في (س): (وجد).
(6) قوله: (أهل) زيادة من (ن 2).
(7) في (س) و (ن 2): (و).
(8) قوله: ("فلَهُ " أي: فللمصالحين ... هو رب الدار) ساقط من (ز).
(9) في (ن 2): (هيئة).
(10) في (ز): (وقال).
(11) في (ز) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (فلواجده).
(12) قوله: (ولا يخمس) يقابله في (ن 2): (بلا تخميس).

الجزء: 2 - الصفحة: 105

[فصل في مصارف الزكاة]

(المتن)
فَصْلٌ وَمَصْرِفُهَا: فَقِيرٌ، وَمِسْكِينٌ، وَهُوَ أَحْوَجُ، وَصُدِّقَا إِلَّا لِرِيبَةٍ؛ إِنْ أَسْلَمَ وَتَحَرَّرَ، وَعَدِمَ كِفَايَةً بِقَلِيلٍ أَوْ إِنْفَاقٍ أَوْ صَنْعَةٍ وَعَدِمَ بُنُوَّةٍ لِهَاشِمٍ -أَوِ الْمُطَّلِبِ- كَحَسْبٍ عَلَى عَدِيمٍ، وَجَازَ لِمَوْلاهُمْ وَقَادِرٍ عَلَى الْكَسْبِ، وَمَالِكِ نِصَابٍ. وَدَفْعُ أَكْثَرَ مِنْهُ وَكِفَايَةُ سَنَةٍ.

(الشرح)
قوله: (وَمَصْرِفُهَا: فَقِيرٌ، وَمِسْكِينٌ وَهوَ أَحْوَجُ) يريد: أن مصرف الزكاة فقير ومسكين، وما ذكره معهما مما يأتي من بقية الأصناف الثمانية الواردة في آية الصدقات، وهي قوله تعالى: {إِنَّمَا الصَّدَقَاتُ لِلْفُقَرَاءِ وَالْمَسَاكِينِ وَالْعَامِلِينَ عَلَيْهَا وَالْمُؤَلَّفَةِ قُلُوبُهُمْ وَفِي الرِّقَابِ وَالْغَارِمِينَ وَفِي سَبِيلِ اللَّهِ وَابْنِ السَّبِيلِ} [التوبة: 60].
والمشهور أن الفقراء والمساكين صنفان -كما هو ظاهر لفظه- وهكذا روي عن مالك. وقيل: إنهما (1) اسمان مترادفان لمسمى واحد، قاله في الجلاب (2) والجواهر (3).
وعلى الأول فقال في المجموعة (4) عن مالك (5) من رواية ابن زياد: المسكين الذي لا غناء له وهو يسأل والفقير هو الذي لا غناء له وهو متعفف عن المسألة. وعنه: الفقير الذي يُحرم الرزق، والمسكين الذي لا يجد غناء ولا يفطن به فيتصدق عليه ولا يقوم فيسأل الناس (6). وهذا يدل على أن المسكين أحوج كما ذكره هنا وهو المشهور. وقيل: الفقير أحوج.
قوله: (وَصُدِّقَا، إِلا لِرِيبَةٍ) أي: صدق الفقير والمسكين إذا ادَّعَيا الفقر والمسكنة ما لم يكن ظاهر حال (7) كل (8) منهما يشهد بخلاف ما ادعاه، وقاله ابن شاس (9) وغيره. (1) قوله: (إنهما) ساقط من (ن 2).
(2) انظر: التفريع: 1/ 166.
(3) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1227.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 277 و 278.
(5) قوله: (عن مالك) ساقط من (ن 2).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 278.
(7) قوله: (حال) ساقط من (س) و (ن 2).
(8) قوله: (كل) ساقط من (ز).
(9) انظر: عقد الجواهر: 1/ 246.

الجزء: 2 - الصفحة: 106

قوله: (إِنْ أَسْلَمَ) أي: إنه (1) يشترط في كل واحد (2) من الفقير والمسكين (3) الإسلام؛ فلا يعطى الكافر إلا إذا كان من المؤلفة قلوبهم (4) أو جاسوسًا.
قوله: (وَتَحَرَّرَ) أي: يشترط فيهما أيضًا الحرية، فلا تصرف الزكاة لعبد أو أم ولد أو مدَبَّر أو معتق لأجل أو معتق (5) بعضه؛ لأنهم موسرون بساداتهم.
قوله: (وَعَدِمَ كِفَايَةً بِقَلِيلٍ أَوْ إِنْفَاقٍ أَوْ صَنْعَةٍ) أي: ومما يشترط فيهما أيضًا عدم الكفاية؛ إما بأن يكون معه شيء قليل لا يكفيه، أو له من ينفق عليه دون كفايته، أو له صنعة لا تقوم بحاله ولا تكفيه.
قوله: (وَعَدِمَ بُنُوَّةً لِهَاشِمٍ أَوِ الْمُطَّلِبِ (6)) أي: ومما يشترط فيهما أيضًا ألا يكونا من بني هاشم ولا من بني عبد المطلب، وهذا هو المشهور، وقيل: يجوز إعطاؤهما، وقيل: يعطيان من الواجب دون التطوع، وقيل: بالعكس.
قوله: (كَحَسْبٍ عَلَى عَدِيمٍ) إنما ذكره مع ما قبله للاشتراك في المنع؛ أي: فكما لا يجوز أن يعطى لبني هاشم وبني عبد (7) المطلب، كذلك لا يجوز أن يحسبهما (8) على عديم، ومعناه أن يكون له دين على معدم فيحسبه من زكاته، وهو مذهب المدونة. وقال أشهب: يجوز.
قوله: (وَجَازَ لِمَوْلاهُمْ) أي: مولى بني هاشم وبني (9) عبد المطلب، وهو المشهور.
وهو قول ابن القاسم خلافًا لمطرف وعبد الملك (10) وغيرهما (11). (1) قوله: (إنه) ساقط من (ن 2).
(2) قوله: (واحد) زيادة من (ن 2).
(3) قوله: (في كل من الفقير والمسكين) يقابله في (ز) و (ز 2): (فيهما أيضًا).
(4) قوله: (قلوبهم) زيادة من (ن 2).
(5) قوله: (لأجل أو معتق) ساقط من (ز).
(6) قوله: (أَوِ الْمُطَّلِبِ) يقابله في (ز) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (والمطلب).
(7) قوله: (عبد) ساقط من (س).
(8) في (ن 2): (يحسبها).
(9) قوله: (وبني) ساقط من (س).
(10) انظر: التوضيح: 2/ 354.
(11) قوله: (وغيرهما) زيادة من (س).

الجزء: 2 - الصفحة: 107

قوله: (وَقَادِرٍ عَلَى الْكَسْبِ (1)) أي: وإنه يجوز إعطاء الزكاة للقادر على الكسب. وهو المشهور خلافًا ليحيى بن عمر (2).
قوله: (وَمالك نِصَابٍ) أي: وكذا يجوز أن تعطى لمالك النصاب وهو المشهور. وعن مالك من رواية مطرف خلافه.
قوله: (وَدَفْعُ أَكْثَرَ مِنْهُ) أي: وكذا يجوز أن يعطى الفقير من الزكاة أكثر من النصاب (3) وقد أجراها بعض الأشياخ على المشهور وعلى مقابله لا يعطى نصابا (4).
قوله: (وَكِفَايَةُ سَنَةٍ) أي: وكذا يجوز أن يعطى الفقير (5) ما يكفيه لسنة. وقيده بعض الأشياخ بما إذا لم يدخل عليه فيها شيء.

(المتن)
وَفِي جَوَازِ دَفْعِهَا لِمَدِينٍ ثُمَّ أَخْذِهَا تَرَدُّدٌ. وَجَابٍ، وَمُفَرِّقٌ حُرٌّ عَدْلٌ عَالِمٌ بِحُكْمِهَا. غَيْرُ هَاشِمِيٍّ، وَكَافِرٍ وَإِنْ غَنِيًّا وَبُدِئَ بِهِ، وَأَخَذَ الْفَقِيرُ بِوَصْفَيْهِ؛ وَلَا يُعْطَى حَارِسُ الْفِطْرَةِ مِنْهَا، وَمُؤَلَّفٌ كَافِرٌ لِيُسْلِمَ وَحُكْمُهُ بَاقٍ، وَرَقِيقٌ مُؤْمِنٌ وَلَوْ بعَيْب يُعْتَقُ مِنْهَا -لَا عَقْدَ حُرِّيَّةٍ فِيهِ- وَوَلَاؤُهُ لِلْمُسْلِمِينَ، وَإِنِ اشْتَرَطَهُ لَهُ، أَوْ فَكَّ أَسِيرًا لَمْ يُجْزِئْهُ، وَمَدِينٌ وَلَوْ مَاتَ يُحْبَسُ فِيهِ، لَا فِي فَسَادٍ وَلَا لِأَخْذِهَا إِلَّا أَنْ يَتُوبَ عَلَى الأَحْسَنِ إِنْ أَعْطَى مَا بِيَدِهِ مِنْ عَيْنٍ، وَفَضْلِ غَيْرِهَا، وَمُجَاهِدٌ وَآلَتُهُ، وَلَوْ غَنِيًّا، كَجَاسُوسٍ لَا سُورٍ وَمَرْكَبٍ.

(الشرح)
قوله: (وَفِي جَوَازِ دَفْعِهَا لِمَدِينٍ ثُمَّ أَخْذِهَا تَرَدُّدٌ) ابن عبد السلام: يجوز أن يدفع الزكاة لشخص ثم يأخذها من دين له عليه. الشيخ: وينبغي أن يكون هذا مع عدم التواطؤ، وأما مع التواطؤ فلا.
قوله: (وَجَابٍ، وَمُفَرِّقٌ) هذا معطوف على قوله: (فقير ومسكين)، وهذا هو (1) قوله: (قوله: "وَقَادِرٍ عَلَى الْكَسْبِ") ساقط من (ز).
(2) انظر: الذخيرة: 3/ 144.
(3) قوله: (وكذا يجوز ... أكثر من النصاب) يقابله في (ن 2): (ويجوز أن يدفع للواحد النصاب فأكثر وهو جار على المشهور، وعلى مقابله لا يعطى نصابًا).
(4) قوله: (وقد أجرها بعض الأشياخ على المشهور وعلى مقابله لا يعطى نصابا) زيادة من (ن).
(5) قوله: (أكثر من النصاب ... أن يعطى الفقير) ساقط من (ز).

الجزء: 2 - الصفحة: 108

الصنف (1) الثالث من الثمانية وهم العاملون عليها؛ أي: هم (2) جباتها ومفرقوها (3).
ابن شاس: وكذلك الكاتب والحاشر (4).
ثم أشار بقوله (5): (وَمُفَرِّقٌ حُرٌّ عَدْلٌ عَالِمٌ بحُكْمِهَا. غَيْرُ هَاشِمِيٍّ، وَكَافِرٍ (6)) إلى (7) أنه يشترط في العامل أن يكون حرًّا عدلًا عالمًا بحكمها غير هاشمي وكافر، فلا يجوز استعمال عبد ولا كافر فيها (8).
محمد: إذ لا حق (9) لهما في الزكاة فإن استعملا رجع عليهما بما أخذاه وأعطيا أجرتهما في (10) الفيء.
وقال أحمد بن نصر: وكذلك (11) لا يجوز أن يستعمل فيها من ليس له عدالة ولا علم عنده بحكمها، وهكذا (12) نص عليه ابن بشير. وأما كونه غير هاشمي فقد نص اللخمي وغيره على منع استعمال آل (13) النبي -صلى الله عليه وسلم- عليها (14).
قوله: (وَإِنْ غَنِيًّا) أي: إن كان (15) العامل بالشروط المذكورة يجوز أن يعطى من الزكاة ولو كان غنيًّا (16). وقاله اللخمي وغيره (17). (1) قوله: (الصنف) ساقط من (ز) و (ز 2).
(2) قوله: (هم) ساقط من (ن 2).
(3) في (ن 2): (ومفرقها).
(4) في (ن 2): (والحاسب). وانظر: عقد الجواهر: 1/ 243.
(5) قوله: (بقوله) ساقط من (س) و (ن 2).
(6) قوله: (ومفرق حر عدل ... غير هاشمي وكافر) زيادة من مطبوع المختصر ويقتضيها السياق.
(7) قوله: (إلى) ساقط من (ز).
(8) انظر: عقد الجواهر: 1/ 245 و 246.
(9) قوله: (لاحق) يقابله في (ن 2): (حق).
(10) في (ن 2): (من).
(11) في (س) و (ن 2): (يجوز وكذلك).
(12) في (ن 2): (وهذا).
(13) قوله: (آل) ساقط من (ن 2).
(14) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 971.
(15) قوله: (كان) ساقط من (س) و (ن 2).
(16) في (س): (عينًا).
(17) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 971.

الجزء: 2 - الصفحة: 109

قوله: (وَبُدِئَ بِهِ) أي: بالعامل، يريد: لأنه المحصل لها فهو المقدَّم على غيره.
قوله: (وَأخَذَ الْفَقِيرُ بِوَصْفَيْهِ) يريد: أن العامل إذا كان فقيرًا فإنه يجوز له (1) أن يأخذ من الزكاة بوصفي العمل والفقر، وهو المشهور.
وقيل: إنما يأخذ بأكثرهما استحقاقًا فإن كان بوصف الفقر يستحق أكثر أخذ به (2) فقط، وإن كان بوصف العمل يستحق أكثر أخذ به (3) ولو كان (4) غنيًّا (5)، وقيل: يعطى بحسب اجتهاد الإمام.
قوله: (وَلا يُعْطَى حَارِسُ الْفِطْرَةِ مِنْهَا) هكذا حكى في النوادر عن مالك.
قوله: (وَمُؤَلَّفٌ كَافِرٌ؛ لِيُسْلِمَ) هو معطوف على قوله: (وجابٍ ومفرق)، وهذا هو الصنف الرابع، وهم المؤلفة قلوبهم، ووصفهم بأنهم كفار (6) فيُعطون؛ ليسلموا هم وأبناؤهم (7)، وهذا هو الصحيح. وقيل: هم كفار لهم (8) أتباع فيعطون (9)؛ ليسلموا هم وأتباعهم. وقيل: هم (10) مسلمون قريبو العهد بالإسلام يُعطون؛ ليتألَّف (11) غيرهم بانكفافهم. وقيل: مسلمون يرى (12) الإمام استئلافهم (13)؛ ليقوى الإسلام في قلوبهم ويتألفوا بالنصيحة (14) للمسلمين.
قوله: (وَحُكْمُهُ بَاقٍ) أي: والصحيح أن حكمهم باقٍ. اللخمي: ولم ينسخ من آية (1) قوله: (له) ساقط من (س) و (ن 1) و (ن 2).
(2) في (س): (آخذيه).
(3) في (س): (آخذيه).
(4) قوله: (ولو كان) يقابله في (س) و (ن 1): (وصار).
(5) قوله: (ولو كان غنيًا) يقابله في (ن 2): (وصار عينًا).
(6) قوله: (ووصفهم بأنهم كفار) ساقط من (ز).
(7) قوله: (هم وأبناؤهم) ساقط من (س) و (ن 1) و (ن 2).
(8) في (ن 1): (وهم).
(9) قوله: (فيعطون) زيادة من (س).
(10) قوله: (هم) زيادة من (ن 2).
(11) في (ن 2): (لينكف).
(12) في (س) و (ن 1): (يرمي).
(13) في (ز): (إسلامهم).
(14) في (س) و (ن 2): (في النصيحة).

الجزء: 2 - الصفحة: 110

الصدقة شيء (1)، ومراده أن حكمه باقٍ مع الاحتياج، وأما مع عدم الحاجة فلا.
قوله: (وَرَقِيقٌ مُؤْمِنٌ) هذا هو الصنف الخامس، وهو المراد بقوله تعالى: {وَفِي الرِّقَابِ} [التوبة: 60] ومعناه عندنا الرقيق يشترى من الزكاة فيعتق، وهو المشهور.
وقيل: المراد به إعانة (2) المكاتبين في آخر كتابتهم بما يعتقون به (3)، وقوله: (مؤمن) هو المشهور (4)؛ لأنها تقوية للمسلمين، فلا يقوى بها الكافر.
قوله: (وَلَوْ بعَيْبٍ) هو كقول (5) ابن القاسم خلافًا لأصبغ القائل بعدم إجزاء المعيب (6). والأولَ أظهر؛ لأن المعيب (7) أحوج بالإعانة (8).
قوله: (يُعْتَقُ مِنْهَا) أي: الرقيق يُشترى من مال الزكاة فيعتق على المشهور، كما تقدم (9).
قوله: (لا عَقْدَ حُرِّيَّةٍ فِيهِ) احترز به عن إعانة المكاتب (10).
قوله: (وَوَلاؤُهُ لِلْمُسْلِمِينَ) يعني: أن العبد الذي يعتق من الزكاة يكون ولاؤه للمسلمين (11)، أي: فلو اشترى منها عبدًا (12) وأعتقه عن نفسه لم يجزئه على المشهور والعتق صحيح. وقال أشهمب: يجزئه وولاؤه للمسلمين (13).
قوله: (وَإِنِ اشْتَرَطَهُ لَهُ، أَوْ فَكَّ أَسِيرًا لَمْ يُجْزِئْهُ) أي: أنه إذا اشترى الرقبة على أن (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 973.
(2) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (عامة).
(3) قوله: (به) زيادة من (ن 2).
(4) قوله: (وقيل: المراد به ... "مؤمن" هو المشهور) ساقط من (س).
(5) في (س) و (ن 1) و (ن 2): (قول).
(6) قوله: (إجزاء المعيب) يقابله في (ن) و (ز): (الإجزاء بالمعيب).
(7) في (ن 2): (المبيع).
(8) انظر: التوضيح: 2/ 349.
(9) قوله: (الرقيق يُشترى ... المشهور، كما تقدم) يقابله في (ن 2): (يشترى منها ويعتق، وهو الظاهر).
(10) قوله: (احترز به عن إعانة المكاتب) يقابله في (ن 2): (أي: في الرقيق المؤمن والله أعلم لعله يريد بذلك ألا يكون لشائبة عتق لأحد).
(11) قوله: (يعني: أن العبد ... ولاؤه للمسلمين) ساقط من (ن 2).
(12) قوله: (عبدًا) زيادة من (ن 2).
(13) انظر: التوضيح: 2/ 350.

الجزء: 2 - الصفحة: 111

يعتقها عن نفسه لم يجزئه، وكذلك إذا افتكَّ بها أسيرًا لم يجزئه (1) عند ابن القاسم (2)، خلافًا لابن حبيب (3).
قوله: (وَمَدِينٌ) هذا هو الصنف السادس، وهو المراد بقوله تعالى: {وَالْغَارِمِينَ} [التوبة: 60] وفُسِّر بمن تداين من الآدميين، احترازًا من حقوق الله تعالى كالكفارات والزكوات التي فرط فيها، وكان ينبغي أن يحترز عنه؛ لأن كلامه يوهم الإطلاق إلا أن يقال: إن (4) المراد بالدَّيْن هنا ما يحاص (5) به الغرماء في الفلس، وحقوق الله تعالى ليست كذلك.
قوله: (وَلَوْ مَاتَ) أي: أن الغارم يعطى منها وإن مات يقضى منها دينه، وهو قول ابن حبيب (6). وقال محمد: لا يقضى (7).
قوله: (يُحْبَسُ فِيهِ) أي: يشترط في الدَّيْن الذي يقضى من الزكاة أن يكون من الديون التي يحبس فيها من هي عليه، والضمير المجرور بفي عائد على محذوف دل عليه السياق، أي: دَيْن يحبس فيه، وذكر ذلك اللخمي (8).
قوله: (لا فِي فَسَادٍ) أي: أنه يشترط في تلك المداينة عدم الفساد، فلو تداين في فساد كالزنى وشرب الخمر والقمار ونحو ذلك؛ فإنه لا يعطى من الزكاة.
قوله: (وَلا لأَخْذِهَا) أي: يشترط أيضًا ألا يكون قد تداين لأخذ الزكاة؛ فإن كان كذلك فلا يعطى شيئًا منها.
قوله: (إِلا أَنْ يَتُوبَ) هو راجع إلى قوله: (لا في فساد) أي: فلو تاب من تداين (9) في فساد فإنه يعطى، ولم يحكِ بعض الأشياخ غيره. وأطلق ابن شاس الخلاف فيه (10). (1) قوله: (لم يجزئه) زيادة من (ن 2).
(2) انظر: التوضيح: 2/ 358.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 285.
(4) قوله: (إن) زيادة من (س).
(5) قوله: (ما يحاص) ساقط من (ز) و (ز 2).
(6) في (ز) و (ز 2): (ابن وهب).
(7) في (ن 2): (لا يعطى). وانظر: التوضيح: 2/ 351.
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 878.
(9) في (ن 2): (يداين).
(10) انظر: عقد الجواهر: 1/ 245.

الجزء: 2 - الصفحة: 112

وحكى اللخمي جواز الإعطاء عن ابن عبد الحكم إذا حسنت حالته (1).
الشيخ: وهو الأقرب؛ لأن المنع كان لحق الله تعالى وهو مما تؤثر فيه التوبة (2)، وإليه أشار بقوله: (عَلَى الأَحْسَنِ).
قوله: (إِنْ أَعْطَى مَا بِيَدِهِ مِنْ عَيْنٍ، وَفَضْلِ غَيْرِهَا) يريد: أن الغارم إذا كان معه من العين ما يوفي (3) بعض دينه لا يعطى من الزكاة شيئًا إلا أن (4) يدفع ذلك الذي بيده، ثم يعطى من الزكاة ما بقي، وهذا هو المشهور، وهو قول مالك في المدونة، والضمير في (غيرها) عائد على العين؛ أي: إذا كان له شيء غير العين وفيه فضل أن لو بيع واستبدل غيره فلا بد من دفع ذلك الفاضل بعد الاستبدال.
قوله: (وَمُجَاهِدٌ) هذا هو الصنف السابع وهو المراد بقوله تعالى: {وَفِي سَبِيلِ اللَّهِ} [التوبة: 60] فيصرف للمجاهد ما ينتفع به في غزوه.
قوله: (وَآلَتُهُ) هو كقول ابن شاس، ويشتري الإمام منها خيلًا وسلاحًا وينفذه (5) لمن يغزو به (6).
قوله: (وَلَوْ غَنِيًّا) مثله في المدونة (7). وقال ابن دينار (8): إن كان معه في غزوه ما يغنيه وهو غني ببلده أنه (9) لا يأخذ منها شيئًا (10).
قوله: (كَجَاسُوسٍ) يريد: أنه يصرف منها لجاسوس؛ لأنه ساعٍ في مصالح المسلمين. وعن ابن عبد الحكم أنه يأخذ منها، ولو كان كافرًا.
قوله: (لا سُورٍ وَمَرْكَبٍ) هذا هو المشهور، وقال محمد (11) بن عبد الحكم: يبني منها (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 878.
(2) انظر: التوضيح: 2/ 350.
(3) في (ن 2): (يفي).
(4) قوله: (إلا أن) يقابله في (س) و (ن 2): (حتى).
(5) في (ن 2): (ويعده).
(6) انظر: عقد الجواهر: 1/ 245.
(7) انظر: المدونة: 2/ 299.
(8) انظر: الاستذكار: 3/ 205.
(9) قوله: (أنه) ساقط من (ز) و (ز 2).
(10) قوله: (شيئًا) ساقط من (س) و (ن 2).
(11) قوله: (محمد) زيادة من (س).

الجزء: 2 - الصفحة: 113

حصونًا للمسلمين، ويعمل منها المراكب للغزو، ويدفع منها (1) أجرة النواتية.

(المتن)
وَغَرِيبٌ مُحْتَاجٌ لِمَا يُوَصِّلُهُ فِي غَيْرِ مَعْصِيَةٍ وَلَمْ يَجِدْ مُسَلِّفًا وَهُوَ مَلِيٌ بِبَلَدِهِ، وَصُدِّقَ، وَإِنْ جَلَسَ نُزِعَتْ مِنْهُ، كَغَازٍ. وَفِي غَارِمٍ يَسْتَغْنِي تَرَدُّدٌ. وَنُدِبَ إِيثَارُ الْمُضْطَرِّ دُونَ عُمُومِ الأَصْنَافِ، وَالاسْتِنَابَةُ، وَقَدْ تَجِبُ، وَكُرِهَ لَهُ حِينَئِذٍ تَخْصِيصُ قَرِيبِهِ، وَهَلْ يُمْنَعُ إِعْطَاءُ زَوْجَةٍ زَوْجًا، أَوْ يُكْرَهُ؟ تَأْوِيلَانِ. وَجَازَ إِخْرَاجُ ذَهَبٍ عَنْ وَرِقٍ، وَعَكْسُهُ بِصَرْفِ وَقْتِهِ مُطْلَقًا بِقِيمَةِ السِّكَّةِ، وَلَوْ فِي نَوْعٍ لَا صِيَاغَةٍ فِيهِ، وَفِي غَيْرِهِ تَرَدُّدٌ. لَا كَسْرُ مَسْكُوكٍ، إِلَّا لِسَبْكٍ.

(الشرح)
قوله: (وَغَرِيبٌ) هذا هو الصنف الثامن من (2) الأصناف الثمانية، وهو المراد بقوله تعالى: {وَابْنِ السَّبِيلِ} [التوبة: 60] والصحيح أنه الغريب كما قال. وعن مالك: أنه الغازي (3). وضُعف بعطف (4) أحدهما في الآية على الآخر. اللخمي (5) ويعطى بثلاثة شروط: ألا يكون سفره في معصية، وأن يكون فقيرًا في الموضع الذي هو به وإن كان غنيًّا ببلده، وألا يجد من يسلفه (6)، وإلى هذا أشار بقوله: (مُحْتَاجٌ لِمَا يُوَصِّلُهُ فِي غَيْرِ مَعْصِيَةٍ وَلَمْ يَجِدْ مُسَلِّفًا وَهُوَ مَلِيٌّ بِبَلَدِهِ). وعن ابن القاسم: أنه يعطى منها وإن وإن غنيًّا بموضعه ومعه ما يكفيه (7).
قوله: (وَصُدِّقَ) أي: إنه إذا ادعى أنه ابن السبيل فإنه يصدق. وقاله مالك في المجموعة، قال (8) وأين (9) يجد من يعرفه (10)؟ (1) قوله: (منها) ساقط من (س) و (ن 2).
(2) قوله: (من) ساقط من (ز) و (ز 2).
(3) انظر: المدونة: 2/ 299.
(4) في (ن 2): (بكونه عطف).
(5) قوله: (اللخمي) زيادة من (س).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 982، 983.
(7) انظر: المدونة: 2/ 299.
(8) قوله: (قال) زيادة من (ن 2).
(9) في (ز) و (ز 2): (وأن).
(10) انظر: التوضيح: 2/ 344.

الجزء: 2 - الصفحة: 114

قوله: (وَإِنْ جَلَسَ نُزِعَتْ مِنْهُ كَغَازٍ) يريد أن ابن السبيل إذا أخذ من الزكاة ما يُحمَل به لبلده (1) فلم يفعل فإن ذلك ينزع منه أم لا؟ تردد (2). اللخمي: يريد إلا أن يكون ذلك يسوغ له لِفَقْرِه، وإن لم يكن ابن سبيل، قال: وإن أخذها ليغزو بها ثم جلس انتزعت منه أيضًا؛ لأن الغزو في معنى المعاوضة، فإن لم يَفِ به ردت (3).
قوله: (وَفِي غَارِمٍ يَسْتَغْنِي تَرَدُّدٌ) أي: إذا أخذ منها شيئًا ليقضي به دينه فاستغنى قبل دفعه فهل ينزع (4) منه أم لا؟
تردد اللخمي في ذلك؛ لأنه قال: في ذلك إشكال، ولو قيل ينزع (5) منه لكان له (6) وجهٌ (7).
قوله: (وَنُدِبَ إِيثَارُ الْمُضْطَرِّ) يعني: أنه يستحب في تفريق الزكاة إيثار المضطر؛ أي: المحتاج، وكذا قال مالك وابن القاسم (8)، ولا يرضخ (9) لغيرهم ممن لا يستحق الزكاة.
قوله: (دُونَ عُمُومِ الأَصْنَافِ) إشارة إلى الردِّ على (10) مذهب (11) من يرى (12) تعميم جميعها عند وجودهم وجوبًا، وهو قول الشافعي. وقال أصبغ: يستحب ذلك (13)؛ لئلا يندرس (14) العلم باستحقاقهم (15). (1) قوله: (ما يُحمَل به لبلده) يقابله في (ن 2): (ما يكفيه إلى بلده).
(2) قوله: (أم لا؟ تردد) ساقط من (س) و (ن 2).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 990.
(4) في (ن 2): (ينتزع).
(5) في (ن 2): (ينتزع).
(6) قوله: (له) ساقط من (س) و (ن 2).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 990.
(8) انظر: المدونة: 1/ 347.
(9) في (ن) و (ن 1) و (ز): (ولا يرخص).
(10) قوله: (الرد على) ساقط من (س) و (ن 2).
(11) قوله: (مذهب) ساقط من (ز).
(12) قوله: (من يرى) يقابله في (ن 2): (ابن مزين).
(13) قوله: (ذلك) ساقط من (س).
(14) في (س): (يتدرس).
(15) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 280.

الجزء: 2 - الصفحة: 115

قوله: (وَالإسْتِنَابَةُ) أي: ومما يندب (1) في تفرقتها الإستنابة. قال مالك في المدونة: ولا يعجبني أن يلي ذلك؛ خوف المحمدة والثناء وعمل السر أفضل، ولكن يرفع (2) ذلك إلى من يثق به فيقسمه.
بعض الأشياخ: وإن لم يكن المالك عارفًا بمصرف الزكاة تعين عليه رَدُّ أمرها إلى غيره، وهذا معنى قوله: (وَقَدْ تَجِبُ) أي: الاستنابة.
قوله: (وَكُرِهَ لَهُ حِينَئِذٍ تَخْصِيصُ قَرِيبِهِ) أي: يكره له حين يلي تفرقة صدقته أن يخص قريبه.
قال في المدونة ما معناه: ولا بأس أن يعطي قريب المالك (3) من يلي ذلك كما يعطي غيره، إن كان له (4) أهلًا (5).
ابن زرقون: أما من ليس في عياله من أقاربه؛ فلم يختلف قوله أنه يجوز صرف الزكاة إليه إذا تولى غيره ذلك.
واختلف قوله إذا تولى هو ذلك؛ فروى ابن القاسم: كراهته مخافة المحمدة أو مخافة أن يؤثرهم بذلك (6).
وروى مطرف: أنه يجوز أن يعطي قرابته إذا لم يكونوا ممن يعول (7). وروى الواقدي عن مالك أيضًا: أن أفضل من وضعتَ فيه زكاتك أهل رحمك الذين لا تعول (8). ابن حبيب: وله أن يوسع عليهم إذا كان فيهم التعفف والصلاح (9).
قوله: (وَهَلْ يُمْنَعُ إِعْطَاءُ زَوْجَةٍ زَوْجًا، أَوْ يُكْرَهُ؟ تَأْوِيلانِ) اختلف الأشياخ في قوله (1) في (س) و (ن 2): (يستحب).
(2) في (ن 2): (يدفع).
(3) في (ن) و (ن 1) و (ز): (قريبه المال).
(4) في (ن): (لها).
(5) انظر: تهذيب المدونة: 1/ 444.
(6) انظر: المدونة: 1/ 347.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 295.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 295 و 296.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 296.

الجزء: 2 - الصفحة: 116

في المدونة: قال ابن القاسم: ولا تعطي المرأة زوجها من زكاتها (1)؛ هل هو محمول على المنع؟ وإليه ذهب اللخمي، أو الكراهة، وإليه ذهب ابن القصار (2) وبعض أشياخه على تأويلين كما قال (3).
وعن أشهب (4): أكره ذلك، فإن أعطته ولم يرده (5) عليها فيما يلزمه من نفقتها أجزأها وإلا لم تجزئها. وقال ابن حبيب: إن صرف عليها ذلك فيما يلزمه أوفيما لا يلزمه (6) لم يجزئها وإلا أجزأتها.
قوله: (وَجَازَ إِخْرَاجُ ذَهَبٍ عَنْ وَرِقٍ، وَعَكْسُهُ) يعني: أنه يجوز أن يخرج فيما وجب عليه من الزكاة الذَّهبَ عن الوَرِق والوَرِق عن الذهب، وهو المشهور وهو مذهب المدونة (7). وعن ابن لبابة (8) وسحنون: لا يخرج الذهب عن الورق (9)، وظاهره المنع. وحكى ابن بشير في ذلك ثلاثة أقوال، ثالثها: يجوز إخراج (10) الذهب عن الورق بخلاف العكس (11).
قوله: (بِصَرْفِ وَقْتِهِ مُطْلَقًا) أي: سواء نقص عن الصرف الأول أم لا، وهو المشهور. وفي العتبية (12): يخرج بصرف يومه ما لم ينقص عن عشرة دراهم في الدنانير (13) فليخرج عن صرف عشرة. (1) انظر: المدونة: 1/ 345.
(2) انظر: التوضيح: 2/ 346.
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 966.
(4) انظر: المصدر نفسه، الموضع نفسه.
(5) في (ز) و (ز 2) و (ن 1): (يرد).
(6) قوله: (أو فيما لا يلزمه) ساقط من (ن 2).
(7) انظر: تهذيب المدونة: 1/ 397.
(8) في (ز) و (ز 2): (ابن شاس).
(9) قوله: (الذهب عن الورق) يقابله في (ن 2): (عن الذهب الورق).
(10) قوله: (إخراج) ساقط من (ن 2).
(11) انظر: التوضيح: 2/ 252.
(12) في (ن) و (ن 2): (الواضحة).
(13) في (س) و (ن 2): (الدينار).

الجزء: 2 - الصفحة: 117

قوله: (بِقِيمَةِ السِّكَّةِ) أي: وإن وجب عليه جزء دينار مسكوك في زكاة (1)، فإن وجده مسكوكًا أخرجه، وإن لم يجده كذلك وأراد أن يخرج ورقًا فإنه يخرج قيمة (2) ما وجب عليه مسكوكًا ولا خلاف فيه. وقال (3) ابن عبد السلام وغيره: إن (4) أراد أن يخرج ذهبًا لم يلزمه أن يخرج بقيمة السكة عند ابن حبيب خلافًا لابن القاسم (5)، وهو الأصح (6).
قوله: (وَلَوْ فِي نَوْعٍ، لا صِيَاغَةٍ فِيهِ) هذا راجع إلى الجواز؛ أي: إن الزكاة إذا وجبت في نوع غير مصوغ كالتبر والسبائك ونحوها، وأراد أن يخرج عن الذهب ورقًا أو بالعكس فإن ذلك جائز، ويحتمل أن تكون المبالغة راجعة إلى قوله: (بقيمة السكة).
واختلف: فيمن له حلي وزنه عشرون دينارًا؛ هل يخرج قيمة ربع عشره من الفضة على أنه مصوغ أو إنما يلزمه وزن ربع عشره تبرًا أو قيمة ربع عشره من الفضة على أنه غير (7) مصوغ؟ فقال أبو محمد وأبو الحسن: يخرج قيمته على أنه مصوغ.
ابن يونس: أي فضة، ثم قال: وهو قول جيد إلا أن ظاهر الكتاب خلافه (8).
وهذا معنى قوله: (وَفِي غَيْرِهِ تَرَدُّدٌ) أي: وفي غير (9) المصوغ يُخرَج عنه المسكوك تردد في مراعاة قيمة الصياغة وعدم مراعاتها.
قوله: (لا كَسْرُ مَسْكُوكٍ، إِلا لِسَبْكٍ) هذا مخرج من قوله: (وجاز إخراج ذهب عن ورق) أي: لا كسر مسكوك فإنه لا يجوز، إلا لسبك فيجوز للضرورة والحاجة إلى ذلك. (1) في (س) و (ن 2): (زكاته).
(2) في (ن 2): (منه).
(3) في (س): (وقاله).
(4) في (س) و (ن 2): (وإن).
(5) قوله: (لابن القاسم) يقابله في (س): (لابن القابسي).
(6) انظر: التوضيح: 2/ 352.
(7) قوله: (غير) ساقط من (ن 2).
(8) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1149.
(9) قوله: (غير) زيادة من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 118

(المتن)
وَوَجَبَ نِيَّتُهُا، وَتَفْرِيقُهَا بِمَوْضِعِ الْوُجُوبِ أَوْ قُرْبَهُ، إِلَّا لِأَعْدَمَ فَأَكْثَرُهَا لَهُ بِأُجْرَةٍ مِنَ الْفَيءِ، وَإِلَّا بِيعَتْ وَاشْتُرِيَ مِثْلُهَا، كَعَدَمِ مُسْتَحِقٍّ، وَقُدِّمَ لِيَصِلَ عِنْدَ الْحَوْلِ، وَإِنْ قَدَّمَ مُعَشَّرًا أَوْ دَيْنًا أَوْ عَرْضًا قَبْلَ القَبْضِ إلى آخره، أَوْ نُقِلَتْ لِدُونِهِمْ، أَوْ دُفِعَتْ بِاجْتِهَادٍ لِغَيْرِ مُسْتَحِقٍّ، وَتَعَذَّرَ رَدُّهَا إِلَّا الإِمَامَ، أَوْ طَاعِ بِدَفْعِهَا لِجَائِرٍ فِي صَرْفِهَا أَوْ بِقِيمَةٍ لَمْ تُجْزئْهِ، لَا إِنْ أُكْرِهَ أَوْ دُفِعَتْ لِمِثْلِهِمْ أوْ قُدِّمَتْ بِكَشَهْرِيْن فِي عَيْنٍ وَمَاشِيَةٍ.

(الشرح)
قوله: (وَوَجَبَ نِيَّتُهَا) لأنها عبادة متنوعة إلى فرض ونفل، وحكمة (1) إيجاب النية التمييز بين مراتب العبادات أو بين العبادات (2) والعادات، وقد قال عليه الصلاة والسلام: "إنما الأعمال بالنيات" (3)، وقد قيل: إنها لا تفتقر إلى نية.
قوله: (وَتَفْرِيقُهَا (4)، بِمَوْضِعِ الْوُجُوبِ أَوْ قُرْبَهُ) أي: ووجب أن تفرق بالموضع الذي وجبت فيه، قال في الجواهر (5): ولا يجوز نقلها عنه، فإن لم يجد في بلد الوجوب من يدفعها له، أو وجد وفضل من المال فضلة، أو كان غيرهم أحوج منهم، نقل (6) ذلك أو ما فضل منه (7) إلى الأحوج، وهذا معنى قوله: (إِلا لأَعْدَمَ فَأَكْثَرُهَا لَهُ) أي: إلا أن يكون بعض البلاد أشد حاجة من بلد الوجوب فإن أكثر الزكاة تنقل (8) إليهم. وفي المدونة أن ما فضل ينقل لأقرب البلدان (9).
قوله: (بِأُجْرَةٍ مِنَ الْفَيْءِ) هكذا روى ابن القاسم أن الإمام يكري عليها إذا نقلها من الفيء. وقال ابن القاسم: لا يتكارى (10) عليها ولكن يبيع ذلك ويشتري مثلها في (1) في (ن 2): (وحكم).
(2) قوله: (أو بين العبادات) ساقط من (ز) و (ز 2).
(3) سبق تخريجه.
(4) في (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (وتفرقتها).
(5) انظر: التوضيح: 2/ 359.
(6) قوله: (نقل) ساقط من (ن 2).
(7) في (ن 2): (منها).
(8) في (ن 2): (تنتقل).
(9) في (ن 2): (المكان). وانظر: المدونة: 1/ 336.
(10) في (ن 2): (يكري).

الجزء: 2 - الصفحة: 119

الموضع الذي أريد نقلها إليه (1)، وعنه أنه يكري عليها من عند المالك.
قوله: (وَإِلا بِيعَتْ وَاشْتُرِيَ مِثْلُهَا) أي: فإن لم يكن ثم (2) في بلد الوجوب مستحق (3) أو لم يمكن نقلها - بيعت واشتري مثلها في موضع الإخراج.
قوله: (كَعَدَمِ مُسْتَحِقٍّ) أي: وكذا الحكم إذا لم يوجد في بلد الوجوب مستحق.
قوله: (وَقُدِّمَ لِيَصِلَ عِنْدَ الْحَوْلِ) أي: إن الزكاة إذا نقلت إلى غير بلد مالكها؛ فإنها تقدم قبل الحول بمقدار ما يكمل عند وصولها إلى ذلك البلد، وهو قول محمد، وقال الباجي: لا يقدم ولا يرسلها إلا بعد وجوبها وهو الظاهر.
قوله: (وَإِنْ قَدَّمَ مُعَشَّرًا أَوْ دَينًا أَوْ عَرْضًا قَبْلَ القَبْضِ إلى آخره) ذكر رحمه الله أن الزكاة لا تجزئ في سبع مسائل: الأولى: إذا قدَّم زكاة معشر وهو الزرع ونحوه، نص عليه ابن العربي، قاله ابن شاس (4)، الثانية والثالثة: إذا قدم زكاة الدين قبل قبضه أو عرض قبل قبض ثمنه، ومذهب المدونة عدم الإجزاء كما ذكر، وقال أشهب: يجزئ. وقيل: لا (5) يجزئ في الدَّيْن؛ لأن له تسلطًا (6) على قبضه، ولا يجزئ في العرض؛ لأنه لا قدرة له على بيعه ناجزًا.
قوله: (قَبْلَ القَبْضِ) أي: قبض الدين، وقيل: قبض (7) ثمن العرض، ثم أشار إلى الرابعة بقوله: (أَوْ نُقِلَتْ لِدُونِهِمْ) أي: لدون أهل بلد الوجوب في الحاجة، فإذا كان فيه محتاجون ونقلها لمن هو دونهم في الإحتياج - لم يجزئه، وهو المشهور. وفي المجموعة: ما (8) يؤخذ منه الإجزاء، وهو قوله فيها (9): لا بأس أن يبعث الرجل بعض (10) زكاته إلى (1) قوله: (في الموضع الذي أريد نقلها إليه) زيادة من (ن 2).
(2) قوله: (ثم) زيادة من (س).
(3) قوله: (في بلد الوجوب مستحق) يقابله في (ن 2): (فيء).
(4) قوله: (قاله ابن شاس) ساقط من (س) و (ن 2)، و (ن).
(5) قوله: (لا) ساقط من (س) و (ن 2).
(6) في (ن 2): (تسليطًا).
(7) قوله: (وقيل: قبض) يقابله في (ز): (وقب).
(8) قوله: (ما) ساقط من (ز) و (ز 2).
(9) قوله: (فيها) زيادة من (ن 2).
(10) قوله: (بعض) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 120

العراق (1).
ثم أشار إلى الخامسة بقوله: (أَوْ دُفِعَتْ بِاجْتِهَادٍ لِغَيْرِ مُسْتَحِقٍّ، وَتَعَذَّرَ رَدُّهَا) أي: فلا تجزئه إذا دفعها لغني أو لعبد أو كافر، وتعذر أخذها منهم، وإن اجتهد في دفعها (2) وهو المشهور. وقيل: تجزئ بناء على أن الواجب عليه (3) الإجتهاد وقد حصل، أو الإصابة (4) ولم تحصل. وقيل: لا تجزئ في العبد والكافر وتجزئ في الغني؛ لأن حاله يخفى غالبًا (5).
ابن راشد (6): وهذا إذا دفعها لهؤلاء أربابها، وأما إذا دفعها لهم الإمام فإنها تجزئ، ولا غرم عليه ولا على ربها؛ لأنه محل الإجتهاد واجتهاده نافد (7). وإليه أشار بقوله: (إِلا الإِمَامِ) ثم أشار إلى المسألة السادسة بقوله: (أَوْ طَاعَ بِدَفْعِهَا لِجَائِرٍ فِي صَرْفِهَا) ومراده بذلك أنه (8) إذا دفع زكاته طوعًا للإمام الجائر في صرفها لم تجزئه، وقاله في المدونة. أما لو أكرهه عليها فإنها تجزئه (9) على المشهور. وقيل: لا. وهذا إذا علم أن الإمام أخذها ليصرفها على الجور (10)، وأما إذا علم أنه أخذها لنفسه فلا تجزئه. واحترز بقوله: (في صرفها) مما إذا كان إنما (11) يجور في أخذها؛ أي: بأن يأخذ أكثر مما وجب، إلا أنه يعدل في صرفها فإنها تجزئه (12).
قوله: (أَوْ بِقِيمَةٍ) هو إشارة إلى المسألة السابعة، وهي إذا دَفَعَ القيمة عن الواجب (1) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 292 و 293.
(2) في (ن 1): (غيرها).
(3) قوله: (عليه) ساقط من (ن 1).
(4) قوله: (أو الإصابة) يقابله في (ن 2): (وحجة المشهور الإصابة).
(5) قوله: (غالبًا) ساقط من (ز) و (ز 2).
(6) في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (ابن رشد).
(7) انظر: التوضيح: 2/ 358.
(8) قوله: (أنه) ساقط من (ز) و (ز 2) و (ن 1).
(9) قوله: (فإنها تجزئه) يقابله في (ن 1) و (ن 2): (لأجزأه).
(10) قوله: (على الجور) ساقط من (س) و (ن 1) و (ن 2).
(11) قوله: (إنما) ساقط من (س).
(12) في (ن 2): (فإنه يجزئه).

الجزء: 2 - الصفحة: 121

فإنها لا (1) تجزئه، ونقل غيره (2) في ذلك الإجزاء.
ابن يونس: وهو الصواب. وقيل: يكره ذلك (3) وشهره بعض الأشياخ.
قوله: (لَمْ تُجْزِئْهِ (4)) جواب عن المسائل السبع.
قوله: (لا إِنْ أُكْرِهَ) أي: على أخذها فإنها تجزئه، وهو المشهور كما تقدم.
قوله: (أَوْ دُفِعَتْ (5) لِمِثْلِهِمْ) أي: لمثل أهل بلد الوجوب في الحاجة، وهو المشهور.
وقال سحنون: لا تجزئ (6).
قوله: (أَوْ قُدِّمَتْ بِكَشَهْرَيْنِ (7) فِي عَيْنٍ وَمَاشِيَةٍ) يريد: أن ما تقدم من عدم الإجزاء في تقديم الزكاة إنما هو بالنسبة إلى الزرع، وأما بالنسبة إلى العين والماشية فإنها تجزئ (8)، وهو المشهور.
وقال ابن نافع: لا تجزئ ولو بساعة، ورواه ابن وهب عن مالك. ابن يونس: وهو الأقرب وغيره استحسان، ولم يذكر هنا (9) القدر الذي إذا قدمت معه تجزئ. ولابن المواز: اليوم واليومين ونحوهما.
ولابن حبيب: العشرة الأيام ونحوها. وفي التنبيهات: الخمسة عشرة ونحوها.
ولابن القاسم الشهر ونحوه، وقيل: بالشهرين وهو قول مالك في المبسوط (10).

(المتن)
فَإنْ ضَاعَ الْمُقَدَّمُ فَعَنِ الْبَاقِي وَإِنْ تَلِفَ جُزْءُ نِصَابٍ وَلَمْ يُمْكِنِ الأَدَاءُ سَقَطَتْ، كَعَزْلِهَا فَضَاعَتْ، لا إِنْ ضَاعَ أَصْلُهَا، وَضَمِنَ إِنْ أخَّرَهَا عَنِ الْحَوْلِ، أَوْ أَدْخَلَ (1) قوله: (فإنها لا) يقابله في (س) و (ن 1) و (ن 2): (لم).
(2) في (ن 1): (غير واحد).
(3) قوله: (ذلك) ساقط من (ن 1).
(4) في (ن 1): (تجزئ).
(5) في (ز): (نقلت).
(6) انظر: التوضيح: 2/ 360.
(7) قوله: (بِكَشَهْرَيْنِ) ساقط من (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل، وفي (ز): (كشهر).
(8) قوله: (فإنها تجزئ) يقابله في (ن 2): (فيجزئ).
(9) في (ز) و (ز 2): (هذا).
(10) انظر: التوضيح: 2/ 362.

الجزء: 2 - الصفحة: 122

عُشْرَهُ مُفَرِّطًا، لا مُحَصِّنًا، وَإِلَّا فَتَرَدُّدٌ. وَأُخِذَتْ مِنْ تَرِكَةِ الْمَيِّتِ، وَكَرْهًا وَإِنْ بِقِتَالٍ وَأُدِّبَ، وَدُفِعَتْ لِلإِمَامِ الْعَدْلِ، وَإِنْ عَيْنًا. وَإِنْ غَرَّ عَبْدٌ بِحُرِّيَّةٍ فَجِنَايَةٌ عَلَى الأَرْجَحِ، وَزَكَّى مُسَافِرٌ مَا مَعَهُ. وَمَا غَابَ؛ إِنْ لَمْ يَكُنْ مُخْرِجٌ وَلا ضَرُورَةٌ.

(الشرح)
قوله: (فَإِنْ ضَاعَ الْمُقَدَّمُ، فَعَنِ الْبَاقِي) أي: فإن قدم زكاته فضاع ذلك المقدم قبل وصوله إلى مستحقه أخرج الزكاة عن الباقي، يريد: إذا كان نصابًا فأكثر، قاله ابن رشد. وقيد محمد ذلك بما إذا كان التقديم بالأمد الكثير، قال (1): وأما اليوم واليومين والأمد الذي لو أخرجها (2) فيه لأجزأته فإنها تجزئه (3).
قال عياض: ولا يلزمه غيرها بخلاف الأيام (4).
قوله: (وَإِنْ تَلِفَ جُزْءُ نِصَابٍ وَلَمْ يُمْكِنُ الأَدَاءُ سَقَطَتْ) أي: تلف النصاب أو جزؤه قبل الحول ولم يتمكن من الإخراج أو بعد الحول ولم يفرط سقطت عنه؛ أي: لم يخاطب بها ثانيًا.
وقال ابن الجهم: إذا ضاع جزء النصاب أخرج ربع عشر الباقي، بناء على أن الفقراء كالشركاء (5).
قوله: (كَعَزْلِهَا فَضَاعَتْ) يريد: أنه إذا عزل زكاته؛ أي: عند حولها، غير مفرط لم يضمنها إن ضاعت، فإن عزلها قبل الحول فضاعت ضمن، قاله مالك (6).
قوله: (لا إِنْ ضَاعَ أَصْلُهَا) أي: فلا تسقط، ومعنى ذلك أنه إذا عزل زكاته فقبل أن يخرجها ضاع أصلها (7) وهو المال المزكَّى، فإنه يدفع الزكاة إلى أربابها ولا تسقط عنه. (1) قوله: (قال) ساقط من (ن 2).
(2) في (ز): (أخرها).
(3) انظر: التوضيح: 2/ 362.
(4) في (ن 2): (الإمام).
(5) انظر: التوضيح: 2/ 183.
(6) قوله: (أي: عند حولها، غير ... ضمن، قاله مالك) يقابله في (ن 1): (فضاعت لم يضمنها أي إذا عزلها بعد الحول ولم يفرط)، وفي (ن 2): (يريد أنه إذا عزل زكاته قبل إخراجها فتلفت لم يضمنها، أي: إذا عزلها بعد الحول ولم يفرط). وانظر: المدونة، دار صادر: 2/ 245.
(7) قوله: (أي: فلا تسقط ... يخرجها ضاع أصلها) يقابله في (ن 1) و (ن 2): (أي إذا عزل زكاته أي =

الجزء: 2 - الصفحة: 123

قوله: (وَضَمِنَ إِنْ أَخَّرَهَا عَنِ الْحَوْلِ) يريد: مفرِطًا (1) في التأخير، وقاله في آخر زكاة الفطر من المدونة (2). وزعم ابن راشد (3).
أن المشهور إذا ضاعت منِ غير تفريط لا شيء عليه (4)، وهو مخالف للمدونة (5).
قوله: (أَوْ أَدْخَلَ عُشْرَ مُفَرِّطًا) يريد إذا أدخل عشره مفرِّطًا في دفعه فضاع فإنه يضمنه، فإن لم يفرط فلا ضمان عليه، وهو معنى قوله: (لا مُحَصِّنًا).
وأما (6) قوله: (وَإلا (7) فَتَرَدُّدٌ) أي: وإن لم يعلم الوجه الذي أدخل عشره وعزله له (8)، هل على (9) جهة التفريط أو التحصين؟ فقيل: يضمن، وقيل: لا يضمن، حكاه القاضي في التنبيهات (10) منبهًا على التردد (11) الذي أشار إليه هنا فانظره.
قوله: (وَأُخِذَتْ مِنْ تَرِكَةِ الْمَيِّتِ) يريد: أن من مات قبل إخراج زكاته (12) وأوصى بها فإنها تؤخذ من تركته، قال ابن القاسم: من رأس ماله، وقاله مالك، قال: وإن لم يوصِ بها لم تجب (13) ورثته وأمروا بذلك. وقال أشهب (14): هي (15) من رأس ماله وإن لم يوصِ بها (16). = أخرجها وضاع أصلها).
(1) في (ن 2): (لأنه مفرط).
(2) انظر: المدونة: 1/ 392.
(3) في (ن): (ابن رشد).
(4) انظر: التوضيح: 2/ 184.
(5) في (ن 2): (لما في المدونة).
(6) قوله: (وأما) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(7) قوله: (وَإلا) ساقط من (س).
(8) قوله: (له) ساقط من (ن 2).
(9) قوله: (على) ساقط من (ز) و (ز 2).
(10) انظر: التوضيح: 2/ 338.
(11) في (ن 2): (الترديد).
(12) في (ن 1): (زكاة ماله).
(13) قوله: (لم تجب) يقابله في (ن 1): (تلزم)، وفي (ن 2): (لم يجبر).
(14) قوله: (أشهب) ساقط من (ن 1).
(15) قوله: (هي) ساقط من (ن 2).
(16) قوله: (بها) ساقط من (ن 1).

الجزء: 2 - الصفحة: 124

قوله: (وَكَرْهًا وَإِنْ بِقِتَالٍ، وَأُدِّبَ) يريد: أن من امتنع من أداء ما عليه من الزكاة (1)؛ فإنها تؤخذ منه كرهًا إن قدر عليه (2). فإن لم يقدر عليه إلا بقتال قوتل على أخذها منه، وقاله مالك.
قال أشهب: ويحسن أدبه إن كان الوالي يقسمها، وإن كان على (3) غير ذلك فلا يعرض له (4).
قوله: (وَدُفِعَتْ لِلإِمَامِ الْعَدْلِ، وَإِنْ عَيْنًا) محمد عن مالك: وإذا كان الإمام عدلًا فعلى الرجل (5) دفع زكاته إليه. وعنه أيضًا: إذا عدل الإمام (6) لم يسع أحدًا تفرقة زكاته دونه وليدفعها إليه، وإنما قال: (وإن عينًا)؛ لأنه اختلف في دفع العين له (7) على قولين: أحدهما: أنه يتولى هو إخراج ذلك بنفسه، والثاني وهو مذهب المدونة: أنه (8) يدفعها للإمام، وهذا إذا لم يطلبها الإمام، فإن طلبها فلا يحل له (9) منعها منه (10)، نص عليه في المدونة وغيرها.
قوله: (وَإِنْ غَرَّ عَبْدٌ بِحُرِّيَّةٍ فَجِنَايَةٌ عَلَى الأَرْجَحِ) أي: إذا أتى إلى من يصرف الزكاة فقال: أنا (11) حر، فدفعها له، ثم ظهر أنه عبد فإنها تكون في رقبته كالجناية، يريد: إذا أتلفها، وقيل: تكون في ذمته؛ لأن هذا متطوع (12) بالدفع.
ابن يونس: والأول أصوب؛ لأنه لم يتطوع إلا لما (13) أعلمه أنه حر ثم (1) قوله: (ما عليه من الزكاة) يقابله في (ن 1): (الزكاة).
(2) قوله: (عليه) ساقط من (س).
(3) قوله: (على) ساقط من (ن 1).
(4) قوله: (يعرض له) يقابله في (ن 1): (يتعرض).
(5) في (ن 1): (المكلف).
(6) قوله: (الإمام) زيادة من (ن 1).
(7) قوله: (له) زيادة من (ن 1).
(8) قوله: (أنه) ساقط من (ن 2).
(9) قوله: (له) زيادة من (ن 2).
(10) قوله: (منه) ساقط من (ن 1).
(11) في (س) و (ن 2): (إني).
(12) في (ن 2): (تطوع).
(13) في (ن 2): (بما).

الجزء: 2 - الصفحة: 125

غره (1)، وإليه أشار بقوله: (عَلىَ الأَرْجَحِ) وأما إن كانت باقية بيده فإنها تؤخذ منه.
قوله: (وَزَكَّى مُسَافِرٌ مَا مَعَهُ، وَمَا غَابَ) أي: إذا حال الحول على ماله ومعه بعضه في سفره وبعضه غائب عنه في بلده؛ فإنه يزكي ما معه وما غاب عنه (2) إن لم يكن وكَّل أحدًا في الإخراج ببلده (3)، ولا ضرورة تلجئ إلى عدم الإخراج بالموضع الذي هو فيه. وقيل: لا تجب عليه زكاة المال الغائب، والقولان لمالك. واحترز بقوله: (إِنْ لَمْ يَكُنْ مُخْرِجٌ) مما لو وكَّل (4) من يخرج عنه زكاته فإنه لا يؤمر بالإخراج اتفاقًا؛ لئلا يلزمه الإخراج مرتين، واحترز بقوله: (وَلا ضَرُورَةَ) مما لو كان عليه في الإخراج ضرر (5) بموضعه؛ لكونه يحتاج إلى شيء يوصله إلى بلده فإنه يصبر حتى يرجع ولا يؤمر بالإخراج حينئذٍ (6).

فصلٌ [في زكاة الفطر]

(المتن)
فَصْلٌ يَجِبُ بِالسُّنَّةِ صَاعٌ أَوْ جُزْؤُهُ عَنْهُ فَضَلَ عَنْ قُوتِهِ وَقُوتِ عِيَالِهِ وَإِنْ بِتَسَلُّفٍ، وَهَلْ بِأَوَّلِ لَيلَةِ الْعِيدِ أوْ بِفَجْرِهِ؟ خِلَافٌ. مِنْ غَالِبِ الْقُوتِ مِنْ مُعَشَّرٍ، أَوْ أَقِطٍ، غَيْرَ عَلَسٍ، إِلَّا أَنْ يُقْتَاتَ غَيْرُهُ، وَعَنْ كُلِّ مُسْلِمٍ يَمُونُهُ بِقَرَابَةٍ أَوْ زَوْجِيَّةٍ، وَإِنْ لِأَبٍ. وَخَادِمِهَا أَوْ رِقٍّ وَلَوْ مُكَاتَبًا وَآبِقًا رُجِيَ، وَمَبِيعًا بِمُوَاضَعَةٍ أَوْ خِيَارٍ وَمُخْدَمًا، إِلَّا لِحُرِّيَّةٍ فَعَلَى مُخْدَمِهِ، وَالْمُشْتَرَكُ وَالْمُبَعَّضُ بِقَدْرِ الْمِلْكِ، وَلا شَيْءَ عَلَى الْعَبْدِ، وَالْمُشْتَرَى فَاسِدًا عَلَى مُشْتَرِيهِ، وَنُدِبَ إِخْرَاجُهَا بَعْدَ الْفَجْرِ قَبْلَ الصَّلَاةِ، وَمِنْ قُوتِهِ الأَحْسَنِ. وَغَرْبَلَةُ الْقَمْحِ إِلَّا الْغَلِثِ، وَدَفْعُهَا لِزَوَالِ فَقْرٍ، وَرِقٍّ (1) قوله: (ثم غره) يقابله في (ن): (فغره بذلك ثم عتر عليه) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1288.
(2) قوله: (عنه) ساقط من (ن 2).
(3) قوله: (ببلده) زيادة من (ن 2).
(4) في (ن 2): (كان).
(5) في (ن 2): (ضرورة).
(6) في حاشية (ز): (وزكاة الفطر أركان مخرِج ومخرج عنه ومخرج منه ومخرج فيه ومخرج به ومخرج له، والمخرج الحر المكلف، والمخرج عنه أي عن نفسه ومن يمونه، والمخرج منه أي القوت، والمخرج به أي الصاع، والمخرج له أي من تدفع له، والمخرج فيه أي يوم العيد الذي هو وقتها).

الجزء: 2 - الصفحة: 126

يَوْمَهُ، وَلِلإِمَامِ الْعَدْلِ. وَعَدَمُ زِيَادَةٍ.

(الشرح)
(يَجِبُ بِالسُّنَّةِ صَاعٌ) أي: لقول (1) ابن عمر: فرض رسول الله -صلى الله عليه وسلم- صدقة الفطر في (2) رمضان (3) على الناس (4). وقيل: هي واجبة بقوله تعالى: {قَدْ أَفْلَحَ مَنْ تَزَكَّى} [الأعلى: 14]. وقيل: هي داخلة في آية الزكاة. والمشهور ما ذكر أنها واجبة. وقيل: سنة. وحمل الفرض في الحديث على التقدير، وروي ذلك عن مالك (5).
قوله: (صَاعٌ) المعروف من المذهب أن قدرها صاع في جميع ما تجب فيه. وقال ابن حبيب: يؤدى من البر نصف صاع (6).
قوله: (أَوْ جُزْؤُهُ عَنْهُ) إشارة إلى قول سند: إن من قدر على بعض الزكاة أخرجه على ظاهر المذهب (7)، والضمير في (عنه) عائد (8) على المكلف المفهوم من السياق؛ لأن الموجَب (9) لا بد له من مكلف يتعلق به.
قوله: (فَضَلَ عَنْ قُوتِهِ وَقُوتِ عِيَالِهِ) أي: أنها تجب على من فضل (10) عنده قوت يومه معها إن كان وحده، أو قوته وقوت عياله إن كان له عيال، وهذا هو المشهور. اللخمي: وهو موافق للمدونة (11). (1) قوله: (أي: لقول) يقابله في (ن 2): (يشير إلى قول).
(2) في (س) و (ن 1) و (ن 2): (من).
(3) متفق عليه، أخرجه البخاري: 2/ 549، في باب صدقة الفطر على الحر والمملوك، من أبواب صدقة الفطر، برقم 1440، ومسلم: 2/ 677، في باب زكاة الفطر على المسلمين ... ، من كتاب الزكاة، برقم 984، ومالك: 1/ 284، في باب مكيلة زكاة الفطر، من كتاب الزكاة، برقم: 626. واللفظ للبخاري.
(4) قوله: (على الناس) زيادة من (ن 2).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 301.
(6) ما وقفت عليه هو هذا القول منسوبًا لأبي حنيفة، انظر: المعونة: 1/ 260.
(7) انظر: الذخيرة: 3/ 160.
(8) في (ن 2): (يعود).
(9) في (س) و (ن 1): (الوجوب).
(10) قوله: (فضل) ساقط من (ن 2).
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1108.

الجزء: 2 - الصفحة: 127

قوله: (وَإِنْ بِتَسَلُّفٍ) هكذا قال في المدونة، ولفظه: وإذا كان محتاجًا ووجد من يسلفه تسلف وأخرج (1). وقال محمد: لا يلزمه ذلك (2).
قوله: (وَهَلْ بِأَوَّلِ لَيْلَةِ الْعِيدِ أَوِ بفجرهِ (3)؟ خِلافٌ) أي: وهل يتعلق الخطاب بها (4) بأول ليلة العيد (5)، وهو غروب الشمس من آخر يوم من أيام رمضان، وهو المشهور عند ابن الحاجب (6) وجماعة من الأشياخ، أو إنما يتعلق الخطاب بها بطلوع فجر العيد، وهو المشهور عند الأبهري. ابن العربي: وهو الصحيح، وهو مروي عن مالك، وإلى هذا الاختلاف أشار بما ذكر، وقال جماعة من أصحابنا: تجب بطلوع الشمس من (7) يوم العيد (8)، وصححه ابن الجهم (9)، وقيل: تجب بغروب الشمس ليلة الفطر وجوبًا موسَّعًا آخره غروب الشمس من يوم الفطر. وعن ابن الماجشون: أنها إلى الزوال فقط؛ لأنه الوقت الذي يجوز تأخير صلاة العيد إليه.
قوله: (مِنْ غَالِبِ الْقُوتِ) أي: قوت الزكي (10) أو البلد الذي هو به، وهو مراده بقوله في المدونة: من جُلِّ عيشه (11)، ولا بد من تعلق كلامه بمحذوف، والمعنى: يُخرِج من غالب قوته أو قوت بلده (12).
قوله: (مِنْ مُعَشَّرٍ) هو متعلق أيضًا بالمحذوف المذكور، والمراد بالمعشر القمح والشعير والسُّلْت والأرز والذرة والدُّخْن والتمر والزبيب. (1) انظر: المدونة، دار صادر: 2/ 349.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 304.
(3) في (ن 1) و (ن 2): (الفجر).
(4) قوله: (الخطاب بها) يقابله في (ن 1): (عليكم الخطاب).
(5) قوله: (العيد) ساقط من (ن 2).
(6) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 229.
(7) قوله: (من) زيادة من (س).
(8) انظر: عقد الجواهر: 1/ 239.
(9) انظر: التوضيح: 2/ 363.
(10) قوله: (المزكي) في حاشية (ن 2): (المؤدى).
(11) انظر: المدونة: 1/ 391.
(12) قوله: (بلده) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 128

قوله: (أَوْ أَقِطٍ) هكذا روى ابن القاسم عن مالك أنها تخرج من الأَقِط والثمانية المذكورة (1).
قوله: (غَيْرَ عَلَسٍ) هذا هو المشهور خلافًا لابن حبيب في أنها (2) تخرج من العلس أيضًا مع ما تقدم (3).
قوله: (إِلا أَنْ يَقْتَاتَ غَيْرَهُ) أي: غير المعشَّرات والأقط كالقَطَانِي والتين والسويق واللحم واللبن، فإنه يخرج منه على المشهور، وعن مالك: أنها لا تخرج منه وإن كان قوته (4).
قوله: (وَعَنْ كُلِّ مُسْلِمٍ يَمُونُهُ) هذا معطوف على قوله: (عنه) أي: يخرج زكاة الفطر عنه وعن كل مسلم يمونه، واحترز بالمسلم من الكافر فإنه لا يخرج عنه شيئًا، وقال (يمونه) لما جاء في الحديث: "أدوا (5) الزكاة عمن تمونونه (6) ".
قوله: (بِقَرَابَةٍ) أي: كالأولاد والآباء.
قوله: (أَوْ زَوْجِيَّةٍ) هو المشهور، وقال ابن أشرس (7): لا تجب عليه (8) عنها (9).
قوله: (وَإِنْ لأَبٍ) أي: وإن كانت زوجة أبيه، يريد: إذا كان الأب فقيرًا، وقاله ابن (1) قوله: (المذكورة) ساقط من (ن 2)، وقوله: (والثمانية المذكورة) يقابله في (ن) و (ن 1): (وهي تسعة أشياء والثمانية المذكورة قبله). وانظر: النوادر والزيادات: 2/ 301.
(2) قوله: (في أنها) يقابله في (ز): (إنما).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 302.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 303.
(5) في (ن 2): (ودوا).
(6) في (س) و (ن 2): (تمونون). لم أقف عليه بهذا اللفظ، وأخرج نحوه الشافعي في مسنده: 1/ 93، برقم: 4103، والدارقطني: 2/ 141، في كتاب زكاة الفطر، برقم: 12، ومن طريقه البيهقي: 4/ 161، في باب إخراج زكاة الفطر عن نفسه وغيره ... ، من كتاب الزكاة، برقم: 7474، وقال: إسناده غير قوي. ولفظه: "أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- فرض زكاة الفطر على الحر والعبد والذكر والأنثى ممن تمونون". قلت: جاء الحديث من طرق لا تخلو من كلام. وانظر: البدر المنير: 5/ 621 - 624، وتلخيص الحبير: 2/ 398 و 399.
(7) في (ن 2): (ابن شاس).
(8) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(9) انظر: عقد الجواهر: 1/ 240، والتوضيح: 2/ 367.

الجزء: 2 - الصفحة: 129

حبيب؛ لأنها تبع للأب. وعن المغيرة: ليس عليه ذلك إلا أن تكون أمًّا له (1).
قوله: (وَخَادِمِهَا) أي: وكذلك عن خادم الزوجة، وظاهره كانت زوجته أو زوجة أبيه، وهو ظاهر، وقاله ابن حبيب وغيره، وعلى قول المغيرة لا يخرج عنها (2).
قوله: (أَوْ رِقٍّ) أي: كعبيده وإمائه ومدبَّريه (3) ومعتقيه (4) إلى أجل وأمهات أولاده.
قوله: (وَلَوْ مُكَاتَبًا) هو المشهور، وقيل: لا تجب عليه عنه (5)؛ نظرًا إلى أنه ينفق على نفسه وهما روايتان.
قوله: (وَآبِقًا رُجِيَ) لأنه بالإباق لا يَخرج عن ملكه، واحترز به من (6) غير المرجو فإنه كالعدم فلا زكاة عليه، قاله في كتاب محمد (7).
قوله: (وَمَبِيعًا بِمُوَاضَعَةٍ أَوْ خِيارٍ) أي: باع أمته على المواضعة أو عبدًا أو أمة بالخيار، قال في المدونة: ونفقتهما وزكاة فطرهما على البائع، وسواء رد العبد إلى (8) مبتاعه بالخيار أم لا؛ لأن ضمانهما منه حتى يخرج العبد والأمة (9) من الخيار والأمة من الاستبراء (10).
سند: ومن قال إن الملك ينتقل بالعقد جعل الزكاة على المشتري (11).
قوله: (وَمُخْدَمًا) أي: وكذلك تخرج الزكاة عن العبد المخدم، وسواء طالت المدة أو قصرت، وهو مذهب المدونة (12)، وقال عنه محمد: ذلك على من له الخدمة، وقال عبد (1) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 305.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 305.
(3) في (ن 2): (ومدبره).
(4) في (ن 2): (ومعتقه).
(5) قوله: (عنه) ساقط من (ن 2).
(6) قوله: (به من) يقابله في (س) و (ن 2): (عن).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 306.
(8) قوله: (إلى) زيادة من (ن 2).
(9) قوله: (والأمة) ساقط من (ن 2).
(10) انظر: المدونة: 1/ 387.
(11) انظر: الذخيرة: 3/ 164.
(12) انظر: المدونة: 1/ 387.

الجزء: 2 - الصفحة: 130

الملك: إن طالت فهي على من له الخدمة، وإلا فهي (1) على (2) من له الرقبة (3)، نقله الباجي (4).
قوله: (إِلا لِحُرِّيَّةٍ فَعَلَى مُخْدَمِهِ) أي: كما إذا قال لعبده: اخدم فلانًا مدة كذا ثم أنت حر، فإن زكاة فطره هنا (5) على من له الخدمة؛ لأن نفقته عليه.
قوله: (وَالْمُشْتَرَكُ، وَالْمُبَعَّضُ بِقَدْرِ الْمِلْكِ) هذا كقوله في المدونة: وإذا كان عبدٌ بين رجلين أدَّى (6) كل واحد (7) منهما نصف صدقة الفطر عنه، وإن كان لأحدهما سدس فسدس الزكاة عليه، وخمسة أسداس (8) على شريكه (9)، وهذا هو المشهور، وعن مالك: أن على كل واحد منهما زكاة كاملة (10)، وقيل: على العدد فيكون على صاحب السدس نصف صاع وعلى الآخر نصف صاع، وقد أشار بقوله: (وَلَا شَيْءَ عَلَى الْعَبْدِ) إلى ما قال في المدونة: ومن له نصف عبد وباقيه حر فليؤدِّ الذي له نصف العبد (11) نصف صدقة الفطر عن حصته، وليس على العبد أن يؤدي النصف الآخر عما عتق منه (12)، وقال عبد الملك: على السيد جميع ذلك، وهو مروي عن مالك أيضًا، وقيل: يؤدي العبد بقدر ما عتق منه، ويؤدي السيد الباقي، وهو قول أشهب (13)، وقال أبو مصعب: لا شيء على السيد ولا على العبد من ذلك. (1) قوله: (فهي) ساقط من (س).
(2) قوله: (فهي على) يقابله في (ن 2): (فعلى).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 310 و 311.
(4) انظر: المنتقى: 3/ 298.
(5) في (س) و (ن 2): (ههنا).
(6) في (س): (ود)، وفي (ن 2): (ودى).
(7) قوله: (واحد) زيادة من (ن 2).
(8) في (س): (أسداسه)، وفي (ن 2): (أسداسها).
(9) انظر: المدونة: 1/ 385.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 309.
(11) في (ن 2): (نصفه).
(12) انظر: المدونة، دار صادر: 2/ 350.
(13) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 309 و 310.

الجزء: 2 - الصفحة: 131

قوله: (والْمُشْتَرَى فَاسِدًا عَلَى مُشْتَرِيهِ) هكذا قال في المدونة (1)، ثم قال: وسواء رده يوم الفطر أو بعده؛ لأن ضمانه كان منه حتى يرده. وعن أشهب: إن فسخ البيع بحدثان ذلك فهي على البائع، وإن فات فهي على المبتاع وإن فات بعد يوم الفطر، وعنه إن أدركه الفطر (2) ولم يفت فهي على البائع، وإلا فعلى المبتاع (3).
قوله: (وَنُدِبَ إِخْرَاجُهَا بَعْدَ الْفَجْرِ قَبْلَ الصَّلاةِ) هكذا قال ابن القاسم عن مالك، وروى أشهب: أنه عليه السلام أمر بأدائها قبل الغدو إلى الصلاة (4).
قوله: (وَمِنْ قُوتِهِ الأَحْسَنِ) يعني: أنه يستحب له أن يخرج زكاة الفطر من قوته الأعلى إذا كان يأكل الأعلى والأدنى. الأبهري: فإن كان قوته أجود من غالب قوت بلده فيستحب له أن يخرج منه، فإن أخرج من الغالب أجزأه.
قوله: (وَغَرْبَلَةُ الْقَمْحِ إِلا الْغَلِثِ) قال في المدونة: وليس غربلة القمح بواجب، وهو مستحب إلا أن يكون غَلِثًا (5)؛ أي: فتجب عليه غربلته كما أشار إليه هنا.
قوله: (وَدَفْعُهَا لِزَوَالِ فَقْرٍ وَرِقٍّ يَوْمَهُ) أي: وكذلك يستحب دفعها (6) عمن زال فقره أو رقه يوم العيد. محمد: إن عتق يوم الفطر بعد الفجر إلى الغروب وجبت على المعتِق ويستحب من العبد، وإن عتق بعد الغروب من آخر يوم من (7) (1) انظر: المدونة: 1/ 388.
(2) قوله: (الفطر) زيادة من (س).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 311 و 312.
(4) في (س) و (ن 2): (المصلى). وانظر: المدونة: 1/ 335، والحديث متفق عليه، أخرجه البخاري: 2/ 547، في باب فرض صدقة الفطر، من أبواب صدقة الفطر، برقم: 1432، ومسلم: 2/ 679، في باب الأمر بإخراج زكاة الفطر قبل الصلاة، من كتاب الزكاة، برقم 986، ولفظه: أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- أمر بزكاة الفطر أن تؤدى قبل خروج الناس إلى الصلاة. واللفظ لمسلم.
(5) هذا نص ما وقفت عليه في المدونة في غير هذا الباب: (ولقد سألت مالكا عن غربلة القمح في بيعته؟ فقال: هو الحق الذي لا شك فيه. فأرى أن يعمل به، والذي أجيزه من القمح بالقمح أو القمح بالشعير أن يكونا نقيين أو يكونا مشتبهين، ولا يكون أحدهما غلثًا والآخر نقيا، ولا يكونا إلا مثلًا بمثل) انظر: المدونة: 4/ 296، وأما نص المسألة التي وردت هنا فقد وجدتها في النوادر والزيادات 2/ 302، والجامع، لابن يونس، ص: 1461.
(6) قوله: (دفعها) زيادة من (س).
(7) قوله: (من) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 132

رمضان إلى طلوع فجر يوم الفطر وجبت على العبد ويستحب من المعتِق (1)، وكذا في الفقير يستغني فإن حدث الغِنَى (2) بعد الفجر استحب له الإخراج، وإن حدث قبل ذلك وجب.
قوله: (وَللإِمَامِ الْعَدْلِ) أي: وكذا يستحب دفعها للإمام العدل خوف المحمدة والثناء، وقيل: يجب ذلك، وهو ظاهر المدونة (3)، وهو قول عبد الملك، قال: (4) وإن كان غير العدل أو عدلًا إلا أنه كان (5) يفرط في إخراجها لم تدفع إليه.
قوله: (وَعَدَمُ زِيَادَةٍ) أي: وندب عدم زيادة على الصاع للمسكين الواحد، وعن مالك: أنه له إخراج ذلك على ما يحضره بالإجتهاد (6)، وعن أبي مصعب: لا يعطى مسكين أكثر من صاع واحد (7).

(المتن)
وَإِخْرَاجُ الْمُسَافِرِ. وَجَازَ إِخْرَاجُ أَهْلِهِ عَنْهُ، وَدَفْعُ صَاعٍ لِمَسَاكِينَ وَآصُعٍ لِوَاحِدٍ، وَقُوتِهِ الأَدْوَنِ إِلَّا لِشُحٍّ، وَإِخْرَاجُهُ قَبْلَهُ بِكَالْيَوْمَيْنِ، وَهَلْ مُطْلَقًا أوْ لِمُفَرِّقٍ؟ تَأْوِيلَانِ. وَلا تَسْقُطُ بِمُضِيِّ زَمَنِهَا وَإِنَّمَا تُدْفَعُ لِحُرٍّ مُسْلِمٍ فَقِيرٍ.

(الشرح)
قوله: (وَإِخْرَاجُ الْمُسَافِرِ، وَجَازَ إِخْرَاجُ أَهْلِهِ عَنْهُ) قال في المدونة: ويؤديها المسافر حيث هو وإن أداها (8) عنه أهله ببلده أجزأه (9)، فظاهره في المسألتين خلاف (10) ما هنا؛ لأن قوله: "ويؤديها المسافر" يدل (11) على أن (12) المطلوبية إما وجوبًا أو ندبًا، (1) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 308.
(2) في (س) و (ن 2): (له الغناء).
(3) انظر: المدونة: 1/ 392.
(4) قوله: (قال) زيادة من (ن 2).
(5) قوله: (كان) ساقط من (س).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 314.
(7) قوله: (واحد) زيادة من (ن 2). وانظر: البيان والتحصيل: 2/ 483.
(8) في (ن 2): (وداها).
(9) انظر: المدونة: 1/ 385.
(10) في (س): (يخالف).
(11) قوله: (يدل) ساقط من (ن 2).
(12) قوله: (أن) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 133

لا (1) أنه أولى كما هنا، وأيضًا فإن ظاهر المدونة في المسألة الثانية إنما هو بعد الوقوع والنزول (2)، لأنه يجوز ابتداء كما هنا.
قوله: (وَدَفْعُ صَاعٍ لِمَسَاكِينَ وَآصُعٍ لِوَاحِدٍ) قد تقدم أن الأولى عدم زيادة المسكين الواحد على الصاع، وهذا الكلام بالنسبة إلى جواز دفع أكثر من صاع لمسكين واحد ودفع صاع لجماعة مساكين.
قال في المدونة: ولا بأس أن يعطي الرجل (3) صدقة الفطر عنه وعن عياله مسكينًا واحدًا (4).
وقال (5) محمد: لو أعطى صدقة نفسه وحده مساكين لم يكن به بأس (6).
قوله: (وَقُوتِهِ (7) الأَدْوَنِ، إِلا لِشُحٍّ) أي: وكذا يجوز أن يخرج من (8) قوته الأدون؛ أي (9): إذا كان دون قوت أهل البلد؛ لضيق لحقه وعدم قدرته على اقتيات الأعلى (10)، فإن كان يفعل ذلك لشح على نفسه وعياله وهو يقدر على اقتيات الأعلى، فإنه لا يخرج إلا من غالب قوت أهل البلد.
قوله: (وَإِخْرَاجُهُ قَبْلَهُ بِكَالْيَوْمَيْنِ) أي: أنه يجوز إخراج زكاة الفطر قبل يوم العيد بيومين أو ثلاثة وهكذا في المدونة، إلا أنه قال: بيوم أو يومين (11). محمد: ويوم الفطر أحب إلينا (12)، ولابن مسلمة وابن الماجشون: لا يجزئه (13) تقديمها قبل وجوبها. (1) في (ز): (إلا).
(2) قوله: (والنزول) زيادة من (ن 2).
(3) في (ن 2): (الواحد).
(4) انظر: المدونة: 1/ 392.
(5) في (س): (وهو قول).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 313.
(7) في المطبوعة من خليل: (وَمِنْ قُوتِهِ).
(8) قوله: (من) زيادة من (س).
(9) قوله: (أي) ساقط من (س).
(10) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (غيره).
(11) انظر: المدونة: 1/ 385.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 313.
(13) في (ن 2): (لا يجوز).

الجزء: 2 - الصفحة: 134

قوله: (وَهَلْ مُطْلَقًا أَوْ لِمُفَرِّقٍ؟ تَأْوِيلانِ) اختلف في قوله في المدونة: وإن أداها قبل ذلك بيوم أو يومين فلا بأس به، فهل ذلك على إطلاقه؛ أي: سواء كان ربها هو المتولي لتفرقتها (1) أو الإمام، وإليه ذهب اللخمي (2)، أو إنما ذلك إذا دفعها لمن يتولى (3) الصدقة ليفرقها على الفقراء، وإليه ذهب ابن يونس، قال: ومن حمل ذلك على ظاهره يلزمه أن يقول يجزئه (4) لو أخرجها من أول الشهر، وذلك لا يجوز؛ لأنه أخرجها قبل وجوبها.
قوله: (وَلا تَسْقُطُ بِمُضِيِّ زَمَنِهَا) أي: أنه حقٌّ ترتَّب في ذمته للمساكين فلا يبطل بزوال وقته. سند: فإن أخرها عن يوم الفطر مع القدرة أثم (5).
قوله: (وَإِنَّمَا تُدْفَعُ لِحُرٍّ مُسْلِمٍ فَقِيرٍ) إنما لم تدفع للعبد؛ لأنه غني بسيده، وأما كونه مسلمًا فلأنها قربة والكافر ليس من أهل القرب، ولا تدفع أيضًا لغني لقوله عليه الصلاة والسلام: "أغنوهم عن سؤال هذا اليوم" (6)، ولقوله أيضًا: "فترد على فقرائهم" (7)؛ لأن الغني يتعين عليه الإخراج لغيره. (1) في (ن 2): (لتفريقها).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1116.
(3) في (ن 2): (يلي).
(4) في (س) و (ن 2): (تجزئه).
(5) انظر: الذخيرة: 3/ 158.
(6) ضعيف: أخرجه الدارقطني: 2/ 152، في كتاب زكاة الفطر، برقم: 67، ومن طريقه البيهقي: 4/ 175، في باب وقت إخراج زكاة الفطر، من كتاب الزكاة، برقم: 7528، وابن سعد في الطبقات الكبرى: 1/ 248، وضعف إسناده النووي في المجموع: 6/ 104. ورواه ابن عساكر في تخريجه لأحاديث المهذب، بلفظ: "أغنوهم عن السؤال" ثم قال: حديث غريب جدًّا من هذا الوجه بهذا اللفظ، وليس إسناده بالقوي. انظر: البدر المنير، لابن الملقن: 5/ 621.
(7) متفق عليه، أخرجه البخاري: 2/ 505، في باب وجوب الزكاة، من كتاب الزكاة، برقم 1331، ومسلم: 1/ 50، في باب الدعاء إلى الشهادتين وشرائع الإسلام، من كتاب الإيمان، برقم: 19.

الجزء: 2 - الصفحة: 135

باب [في الحج]
فرض الحج وسنة العمرة

(المتن)
بَابٌ فُرِضَ الْحَجُّ، وَسُنَّتُهُ الْعُمْرَةُ مَرَّةً، وَفِي فَوْرِيَّتِهِ وَتَرَاخِيهِ لِخَوْفِ الْفَوْتِ خِلَافٌ، وَصِحَّتُهُمَا بِالإِسْلَامِ فَيُحْرِمُ وَلِيٌّ عَنْ رَضِيعٍ، وَجُرِّدَ قُرْبَ الْحَرَمِ، وَمُطْبِقٍ لا مُغْمًى، وَالْمُمَيِّزُ بِإِذْنِهِ، وَإِلَّا فَلَهُ تَحْلِيلُهُ، وَلا قَضَاءَ بِخِلَافِ الْعَبْدِ، وَأَمَرَهُ مَقْدُورَهُ، وَإِلَّا نَابَ عَنْهُ إِنْ قَبِلَهَا كَطَوَافٍ، لَا كَتَلْبِيَةٍ، وَرُكُوعٍ، وَأَحْضَرَهُمُ الْمَوَاقِفَ.

(الشرح)
قوله: (بابٌ: فُرِضَ الحَجُّ) يريد: لقوله تعالى: {وَلِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطَاعَ إِلَيْهِ سَبِيلًا} [آل عمران: 97] ولقوله عليه الصلاة والسلام: "بني الإسلام على خمس" (1) فذكر منها حج البيت، وقوله للذي سأله عن الإسلام وحج البيت: "وحجوا قبل أن لا تحجوا" (2)، والإجماع على وجوبه.
قوله: (وَسُنَّتُهُ (3) الْعُمْرَةُ) هو المشهور، وذهب ابن الجهم وابن حبيب إلى وجوبها (4)، والأول أظهر لأنه عليه الصلاة والسلام قال: "بني الإسلام على خمس" فذكر الحج دون العمرة، وقال عليه الصلاة والسلام: "الحج جهاد والعمرة تطوع" (5)، ولأنها غير مؤقتة فلا تجب كطواف التطوع.
قوله: (مَرَّةً) هذا مما لا أعلم فيه خلافًا، ولما نزل قوله تعالى: {وَلِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ} الآية، قيل: يا رسول الله، أكل عام؟ قال: "الحج مرة واحدة، ولو قلت نعم (1) سبق تخريجه.
(2) باطل، أخرجه البيهقي: 4/ 341، في باب ما يستحب من تعجيل الحج إذا قدر عليه، من كتاب الحج، برقم: 8480، عن عليٍّ يرفعه، والحاكم: 1/ 617، برقم: 1646، وأبو نعيم في الحلية: 4/ 131، قال ابن حبان: "هذا خبر باطل"، وانظر: الثقات: 7/ 401.
(3) في (ز) و (ن 2): (وسنة)، وفي المطبوع من خليل: (وَسُنَّتِ).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 362.
(5) ضعيف، أخرجه ابن ماجه: 2/ 995، في باب العمرة، من كتاب المناسك، برقم: 2989، والشافعي في مسنده: 1/ 112، برقم: 508، ومن طريقه البيهقي: 4/ 348، في باب من قال العمرة تطوع، من كتاب الحج، برقم: 8532، . قال ابن حجر: إسناده ضعيف، ولا يصح من ذلك شيء. وانظر: التلخيص الحبير: 2/ 494 و 495.

الجزء: 2 - الصفحة: 136

لوجبت" (1).
قوله: (وَفي فَوْرِيَّتِهِ وَتَرَاخِيهِ لِخَوْفِ الْفَوْتِ (2) خِلافٌ) اختلف هل الحج على (3) الفور وهو الذي حكاه ابن القصار عن مالك (4) وتابعه العراقيون، وشهره صاحب الذخيرة (5) وصاحب العدة (6) وابن بزيزة، أو هو على التراخي، وإليه ذهب اللخمي (7) والباجي (8) وصاحب المقدمات (9) والتلمساني، وقال ابن الفاكهاني في كتاب الأقضية من شرح الرسالة: هو (10) المشهور (11). وقوله: (لِخَوْفِ الْفَوَاتِ) إشارة (12) إلى أن الخلاف المذكور مقيد بما إذا لم يخش الفوات، فإن خشيه فلا خلاف في فوريته، قال سحنون: وهو ستون سنة، قال (13): ويفسق إذا زاد وترد شهادته (14)، وقيل: هو مُغْيَّى (15) بظن العجز، وذلك ربما اختلف باختلاف الأشخاص بكثرة المرض وقلته (16).
قوله: (وَصِحَّتُهُمَا بِالإِسْلامِ) يعني: صحة الحج والعمرة بالإسلام، وإلى هذا ذهب ابن شاس وصاحب الذخيرة (17)، (1) أخرجه مسلم: 2/ 975، في باب فرض الحج مرة في العمر، من كتاب الحج، برقم: 1337.
(2) في (ز) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (الفوات).
(3) قوله: (على) ساقط من (ز).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 6/ 106.
(5) نظر: الذخيرة: 3/ 180.
(6) في (ن 2): (العمدة).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1132.
(8) انظر: المنتقى: 3/ 465.
(9) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 193.
(10) في (ن 2): (وهو).
(11) انظر: التوضيح: 2/ 482.
(12) في (ن 2): (أشار).
(13) قوله: (قال) ساقط من (ن) و (ن 2).
(14) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 320، والبيان والتحصيل: 10/ 145 و 146.
(15) في (ن) و (ن 2): (مقيَّد).
(16) انظر: التمهيد: 16/ 164، والتوضيح: 2/ 483.
(17) انظر: عقد الجواهر: 1/ 266 و 267، والذخيرة: 3/ 179.

الجزء: 2 - الصفحة: 137

وهو ظاهر ما (1) عند اللخمي بناء على خطاب الكفار بفروع الشريعة.
القرافي: وهو المشهور (2)، وجعل ابن يونس والجزولي وغيرهما الإسلام من شروط الوجوب بناء على عدم خطابهم (3).
قوله: (فَيُحْرِمُ وَلِيٌّ عَنْ رَضِيعٍ) أي: فبسبب كون الإسلام شرط صحة، يجوز للولي أن يحرم عن الرضيع؛ إذ يصح منه الحج، وإحرامه عنه أن ينوي عنه الإحرام (4). مالك: ويكون بإحرام الولي عنه محرمًا (5).
قوله: (وَجُرِّدَ قُرْبَ الْحَرَمِ) هذا يدل على أن مراده بإحرام الولي عنه مجرد النية، ولذلك (6) يفعل بالصبي (7) ما يقدر (8) عليه من التجريد والتلبية إن قدر على التكلم، ويطوف به ويسعى (9) إن قدر على المشي، ويُحضِره المشاعر ولا يركع عنه للطواف على المشهور؛ خلافًا لابن عبد الحكم.
قوله: (وَمُطْبَقٍ) أي: فيُحرم ولي المجنون المطبق كما يحرم ولي الرضيع عنه (10) ويفعل ما تقدم، والمطبق هو الذي لا يميز بين الأرض والسماء، ولا بين الإنسان والفرس.
قوله: (لا مُغْمًى عليه (11)) أي: فلا يحرم عنه أحد، فلو أحرم عنه أصحابه لم يصح، أمَّا لو أحرم قبل إغمائه ثم أغمي عليه فوقف به، أجزأه عند ابن القاسم خلافًا لأشهب (12). (1) في (ز): (ظاهرها).
(2) انظر: الذخيرة: 3/ 179.
(3) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1469.
(4) قوله: (وإحرامه عنه أن ينوي عنه الإحرام) يقابله في (ن): (والإحرام).
(5) انظر: المدونة: 1/ 398.
(6) في (ن): (وكذلك).
(7) في (ن) و (ن 2): (الصبي).
(8) في (ن 2): (قدر).
(9) في (ن 2): (سبعًا).
(10) قوله: (عنه) زيادة من (س).
(11) قوله: (عليه) زيادة من (ن 2).
(12) انظر: المدونة: 1/ 430.

الجزء: 2 - الصفحة: 138

قوله: (وَالْمُمَيِّزُ بِإِذْنِهِ) أي: وأمَّا المميز فإنه يحرم عن نفسه من الميقات بإذن وليه.
قوله (1): (وَإِلا فَلَهُ تَحْلِيلُهُ) أي: وإن لم يستأذنه بل أحرم من غير (2) إذنه فله أن يحلله من إحرامه لا سيما إذا كان يرجو بلوغه، فيحلله (3) ليحرم بالفرض من (4) بعد البلوغ.
قوله: (وَلا قَضَاءَ) أي: لما حلله (5) منه؛ لأنه غير مكلف، فالعقد الذي عقده على نفسه كلا عقد.
قوله: (بِخِلافِ الْعَبْدِ) أي: فإنه إذا أحرم بغير إذن سيده فحلله فإنه يقضي ما حلله منه إذا عتق أو أذن له سيده في ذلك قبل حجة الإسلام؛ لأنه أحرم وهو مكلف، وهو قول ابن القاسم (6)، وقال أشهب: لا قضاء عليه (7).
قوله: (وَأَمَرَه مَقْدُورَهُ) أي: وأمر الولِيُّ الصبيَّ بما يقدر عليه في حجه من الطواف والسعي والرمي وغير ذلك.
قوله: (وَإِلا نَابَ عَنْهُ) أي: وإن لم يقدر الصبي على شيءٍ نَابَ الولي عنه إن كان الفعل يَقْبَل النيابة كالطواف ونحوه، لا ركعتي الطواف والتلبية كما تقدم، وإليه أشار بقوله: (إِنْ قَبِلَهَا كَطَوَافٍ، لا كَتَلْبِيَةٍ وَرُكُوعٍ).
قوله: (وَأَحْضَرَهُ (8) الْمَوَاقِفَ) يريد: كعرفة ومزدلفة ومنى.

(المتن)
وَزِيَادَةُ النَّفَقَةِ عَلَيْهِ إِنْ خِيفَ ضَيْعَةٌ، وَإِلَّا فَوَلِيُّهُ، كَجَزَاءِ صَيْدٍ، وَفِدْيَةٍ بِلا ضَرُورَةٍ. وَشَرْطُ وُجُوبِهِ -كَوُقُوعِهِ فَرْضًا- حُرِّيَّةٌ وَتَكْلِيفٌ وَقْتَ إِحْرَامِهِ بِلَا نِيَّةِ نَفْلٍ، وَوَجَبَ بِاسْتِطَاعَةٍ بِإِمْكَانِ الْوُصُولِ بِلَا مَشَقَّةٍ عَظُمَتْ، وَأَمْنٍ عَلَى نَفْسٍ وَمَالٍ؛ إِلَّا لِأَخْذِ ظَالِمٍ مَا قَلَّ لا يَنْكُثُ عَلَى الأَظْهَرِ، وَلَوْ بِلَا زَادٍ وَرَاحِلَةٍ لِذِي صَنْعَةٍ (1) قوله: (قوله) ساقط من (س).
(2) في (ن 2): (بغير).
(3) في (ن 2): (بتحلله).
(4) قوله: (من) ساقط من (س) و (ن 2).
(5) في (ن 2): (يحلله).
(6) انظر: المدونة: 1/ 490.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 360.
(8) في (ن 2): (وأحضرهم)، وهي التي في المطبوع من خليل.

الجزء: 2 - الصفحة: 139

تَقُومُ بِهِ، وَقَدَرَ عَلَى الْمَشْي، كَأَعْمَى بِقَائِدٍ، وَإِلَّا اعْتُبِرَ الْمَعْجُوزُ عَنْهُ مِنْهُمَا، وَإِنْ بِثَمَنِ وَلَدِ زِنًى، أَوْ مَا يُبَاعُ عَلَى الْمُفَلَّسِ، أَوْ بِافْتِقَارِهِ، أَوْ تَرْكِ وَلَدِهِ لِلصَّدَقَةِ، إِنْ لَمْ يَخْشَ هَلَاكًا، لا بِدَيْنٍ أَوْ عَطِيَّةٍ أَوْ سُؤَالٍ مُطْلَقًا، وَاعْتُبِرَ مَا يُرَدُّ بِهِ؛ إِنْ خَشِيَ ضَيَاعًا. وَالْبَحْرُ كَالْبَرِّ؛ إِلَّا أَنْ يَغْلِبَ عَطَبُهُ، أَوْ يُضَيّعَ رُكْنَ صَلاةٍ لِكَمَيْدٍ.

(الشرح)
قوله: (وَزِيَادَةُ النَّفَقَةِ عَلَيْهِ إِنْ خِيفَ ضَيْعة) أي: فإن سافر الولي به لخوف ضيعته إن تركه، فإن زيادة النفقة تكون على الصبيِّ؛ لأن ذلك من مصالحه.
قوله: (وَإِلا فَوَلِيُّهُ) أي: وإن لم يخف عليه الضيعة بل سافر به لغير مصلحة تعود على الصبيِّ، فالولي هو الذي يغرم الزائد.
قوله: (كَجَزَاءِ صَيْدٍ وَفِدْيَةٍ) أي: فإن فيهما ما تقدم، وهو أن الولي إن خاف ضيعته فجزاء ما أتلف الصبي من الصيد وما وجب عليه من فدية الأداء (1) في ماله وإلا فعلى الولي، وهذا القول لمالك، وقيل: ذلك على الولي مطلقًا، وهو أيضًا لمالك في كتاب محمد (2)، قال في الكافي: وهو الأشهر (3). وقيل: على الصبي مطلقًا حكاه في النوادر (4).
قوله: (بِلا ضَرُورَةٍ) يريد: كما إذا طيبه بلا داعٍ إلى ذلك، فإن طيبه لضرورة فلا شيء على الولي، قال في المدونة: وإن احتاج إلى دواء أو (5) طيب فعل به ذلك وفدى به (6) عنه (7). يريد: من مال الصبيِّ، هكذا قال ابن شاس (8).
قوله: (وَشَرْطُ وَجُوبِهِ كَوُقُوعِهِ فَرْضًا حُرِّيَّةٌ وَتَكْلِيفٌ وَقْتَ إِحْرَامِهِ) يريد: أن الحرية والتكليف (9) شرط في وجوب الحج؛ فلا يجب على من فيه بقية رق، ولا على غير (1) قوله: (الأداء) زيادة من (ن).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 358.
(3) انظر: الكافي: 1/ 412.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 358.
(5) في (ن 2): (و).
(6) قوله: (به) ساقط من (س) و (ن) و (ن 2).
(7) انظر: المدونة: 1/ 437.
(8) انظر: عقد الجواهر: 1/ 287.
(9) في (ن 2): (والتكلف).

الجزء: 2 - الصفحة: 140

مكلف كالصبي والمجنون، وهما أيضًا شرط في سقوط الفرض، فلو أحرم العبد أو غير المكلف كان (1) ما فعله نفلًا لا يجزئ عن حجة الإسلام.
قوله: (بِلا نِيَّةِ نَفْلٍ) أي: لأنه إذا نوى بحجه النفل لا يجزئه عن حجة الإسلام؛ إذ لا ينقلب النفل فرضًا.
قوله: (وَوَجَبَ بِاسْتِطَاعَةِ بِإِمْكَانِ الْوُصُولِ بِلا مَشَقَّةٍ عَظُمَتْ، وَأَمْنٍ عَلَى نَفْسٍ وَمَالٍ) لا شك (2) أنَّ الإستطاعة أيضًا من شروط الوجوب؛ لقوله تعالى: {مَنِ اسْتَطَاعَ إِلَيْهِ سَبِيلًا} [آل عمران: 197] وتحقيق الإستطاعة أن من قدر على الوصول آمنًا على نفسه وماله ولم يكن به مرض ولا ضعف يمنعه من الركوب، فإنه يجب عليه الحج وإن لحقته مشقة، إلا أن تكون مشقة عظيمة، فلا يجب عليه كما ذكر.
قوله: (إلا لأَخْذِ ظَالِمٍ مَا (3) قَلَّ) قد تقدم أن مما يعتبر في الاستطاعة الأمن على النفس والمال، ولا شك (4) أن عدم الأمن على النفس معتبر (5) في السقوط، وأما عدم الأمن على المال فإن كان من لصوصٍ فكذلك؛ لأنه مؤدٍّ (6) إلى ضياع النفس، وإن كان من أجل (7) ظالم كصاحب مكس، ونحوه ممن يتعرض لأخذ شيء من الناس، فإن كان الذي يأخذه غير معلوم أو معلومًا وهو مما يُجْحِف سقط أيضًا عنه الحج، وإن كان لا يُجْحِف به لقلته فلا يسقط، وهو معنى ما ذكر (8) هنا.
قوله: (لا يَنْكُثُ عَلَى الأَظْهَرِ) يريد أن ابن رشد قيد المسألة بقيد آخر وهو ألا يكون الآخذ (9) القليل ممن ينكث؛ أي: إذا أخذه عاد إلى الكثير ولا يقف عند قوله.
قوله: (وَلَوْ بِلا زَادٍ وَرَاحِلَةٍ لِذِي صَنْعَةٍ تَقُومُ بِهِ، وَقَدَرَ عَلَى الْمَشْي) هو كما قال (1) في (ن) و (ن 2): (فإن).
(2) في (ن 2): (لا إشكال).
(3) في (ن): (مال).
(4) في (ن 2): (ولا إشكال).
(5) في (ن 2): (يعتبر).
(6) في (ن 2): (يؤدي).
(7) قوله: (من أجل) يقابله في (ن 2): (لأخذ)، وفي (س) و (ن): (من أخذ).
(8) في (ن) و (ن 2): (ذكره).
(9) قوله: (ألا يكون الآخذ) يقابله في (ن): (أن يكون آخذ).

الجزء: 2 - الصفحة: 141

اللخمي: إذا كان يستطيع المشي وعيشه في المقام من صنعة لا يتعذر عليه عملها في سفره والعيش منها (1) وجب عليه الحج، وإن كان يستطيع المشي ولا صنعة له أو له صنعة يتعذر عليه عملها في سفره فلا يجب عليه إلا مع الزاد والراحلة، وإن كان لا يستطيع المشي وله حرفة يقوم منها عيشه في سفره ذلك وجب عليه بوجود المركوب، إلا أن يكون في حرفته فضل عن عيشه مما يكتري به (2).
قوله: (كَأَعْمَى بِقَائِدٍ) أي: أن (3) الأعمى إذا وجد من يقوده وهو قادر على المشي مثل البصير فيما ذكر.
قوله: (وَإِلا اعْتُبِرَ الْمَعْجُوزُ عَنْهُ مِنْهُمَا) أي: وإن لم يقدر على المشي وليس له صنعة تقوم به في سفره (4)، أو كان قادرًا على المشي ولا صنعة له ويخشى (5) الهلاك على نفسه، أو له صنعة ولا قدرة له على المشي وليس في صنعته فضل يكري منه فلا يجب عليه الحج، وهو معنى قوله: (اعْتُبِرَ الْمَعْجُوزُ عَنْهُ مِنْهُمَا) (6) أي: من الصنعة والمشي، ومعنى (اعتبر) أي: في جانب السقوط.
قوله: (وَإِنْ بِثَمَنِ وَلَدِ زِنًى) أي: وجب (7) الحج باستطاعة مع إمكان الوصول وإن بثمن ولد زنى إلى آخر ما ذكره، وقد سئل مالك: هل يحج بثمن ولد الزنى؟ فقال: أليس من (8) أمته ولدته من زنى، قال: نعم، فقال: لا بأس به (9). وإنما قال ذلك تنبيهًا على مذهب المخالف القائل: إنه لا يحج بثمن ولد الزنى.
قوله: (أَوْ مَا يُبَاعُ عَلَى الْمُفْلِسِ) يشير به إلى أن (10) (1) قوله: (والعيش منها) ساقط من (ن 2).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1124.
(3) قوله: (أن) ساقط من (ن 2).
(4) قوله: (في سفره) ساقط من (س).
(5) في (ن 1) و (ن 2) و (ز) و (س): (أو يخشى).
(6) قوله: (أي: وإن لم يقدر على المشي وليس له صنعة ... عَنْهُ مِنْهُمَا) ساقط من (ن 2).
(7) في (ن 2): (ووجب).
(8) في (ن 2): (أن)، وفي (ن): (له من).
(9) انظر: النوادر والزيادات 2/ 504، والبيان والتحصيل: 3/ 470.
(10) قوله: (أن) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 142

من (1) كان عنده من الأمتعة ما (2) يباع للغرماء في الفلس كالحيوان والعقار والرقيق وثوبي جمعته (3) إن كانت لهما قيمة، وكذا كتب الفقه وغيرها (4) مما سيأتي في موضعه، فإنه يخاطب ببيع (5) ذلك ليحج بثمنه.
قوله: (أَوْ بِافْتِقَارِهِ) أي: أو (6) مع افتقاره بعده، ومعنى ذلك: أن من كان معه ما يكفيه لسفره (7) لكنه إذا سافر يكون (8) فقيرًا لا شيء له ولا لأهله، فإنه يجب عليه الحج من غير نظر إلى (9) ما يؤول إليه أمره وأمر أهله؛ إذ يصدق عليه أنه مستطيع، وهذا مذهب ابن القاسم (10) وهو المشهور، وقيل: لا يلزمه ذلك لقوله عليه الصلاة والسلام: "كفى بالمرء إثمًا أن يضيع من يعول (11) " (12).
قوله: (أَوْ تَرْكِ وَلَدِهِ لِلصَّدَقَةِ) أي: وكذلك يجب الحج على مستطيعه وإن أدى إلى ترك ولده للصدقة، قال في العتبية: سئل ابن القاسم عن الرجل تكون (13) له القرية (14) (1) في (ن): (ما).
(2) في (ن): (مما).
(3) في (ن 2): (جمعة).
(4) في (ن 2): (وغيرهما).
(5) قوله: (ببيع) ساقط من (ز).
(6) قوله: (أو) ساقط من (ن 2).
(7) قوله: (لسفره) ساقط من (ن).
(8) في (س) و (ن) و (ن 2): (يصير).
(9) قوله: (إلى) ساقط من (س).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 319.
(11) في (س) و (ن) و (ن 2): (يقوت).
(12) انظر: التوضيح: 2/ 486. والحديث أخرجه مسلم: 2/ 692، في باب فضل النفقة على العيال ... ، من كتاب الزكاة، برقم: 996، بلفظ: "أن يحبس عمن يملك قوته"، وأبو داود: 1/ 529، في باب في صلة الرحم، من كتاب الزكاة، برقم: 1692، وأحمد: 2/ 160، برقم: 6495، بلفظ: "من يقوت"، والنسائي في الكبرى: 5/ 374، في باب إثم من ضيع عياله، من كتاب عشرة النساء، برقم: 9176، واللفظ له.
(13) في (ن 2): (يكون).
(14) في (ن): (صنعة).

الجزء: 2 - الصفحة: 143

وليس له غيرها أيبيعها في حجة الإسلام ويترك ولده للصدقة (1)، قال: نعم، ذلك عليه (2)، وقيده في البيان بألا يخشى عليهم الهلاك، وأما لو خشي عليهم لم يلزمه ذلك (3)، وإلى هذا أشار بقوله: (إِنْ لَمْ يَخْشَ هَلاكًا).
قوله: (لا بِدَيْنٍ) أي: فلا يجب عليه (4) أن يتداين ليحج.
قوله: (أَوْ عَطِيَّةٍ) أي: وكذلك لا يلزمه أن يستعطي شيئًا يحج منه (5)؛ لأن فيه منة.
قوله: (أَوْ سُؤَالٍ مُطْلَقًا) لا خلاف أن الحج لا يجب عليه إذا لم تكن العادة إعطاءه، سواء كان معتادًا بالسؤال والإعطاء (6) أم لا، واختلف إذا كانت عادته السؤال والإعطاء، فظاهر المذهب عدم اللزوم أيضًا وهي رواية ابن القاسم، وروى ابن وهب اللزوم (7)، وإلى جميع ذلك أشار بالإطلاق؛ أي: لا يلزمه على وجه.
قوله: (وَاعْتُبِرَ مَا يَرُدُّ بِهِ، إِنْ خَشِيَ ضَيَاعًا) مذهب الرسالة: أن الاستطاعة القوة على الوصول إلى مكة فقط من غير نظر إلى عوده (8)، وهكذا قال اللخمي ثم قال: إلا أن يعلم أنه إن بقي هناك ضاع وخشي على نفسه فيراعى ما يبلغه ويرجع به إلى أقرب (9) المواضع مما يمكنه التمعش فيه (10)، وهذا مراده بما ذكر وقوله (11): (يرد به) أي (12): إلى أقرب (13) المواضع التي يتمعش فيها. (1) في (ن 2): (في الصدقة).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 319.
(3) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 72.
(4) قوله: (عليه) ساقط من (ن 2).
(5) قوله: (يحج منه) يقابله في (س): (ليحج به)، وفي (ن 2): (يحج به).
(6) قوله: (والإعطاء) زيادة من (س).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 319.
(8) انظر: الرسالة، ص: 72.
(9) في (ن 2): (قرب).
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1125.
(11) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (بقوله).
(12) قوله: (أي) ساقط من (ن 2).
(13) في (ن 2): (قرب).

الجزء: 2 - الصفحة: 144

قوله: (وَالْبَحْرُ كَالْبَرِّ) أي: في جميع ما تقدم، فيتعين السفر في البحر حيث يتعين في البر إلا أن يغلب العطب أو يعلم من نفسه أنه يميد حتى يعطل أمر الصلاة أو ركنها فلا يلزمه ذلك، وإلى هذا أشار بقوله: (إِلا أَنْ يَغْلِبَ (1) عَطَبُهُ، أَوْ يُضَيِّعَ رُكْنَ صَلاةٍ لِكَمَيْدٍ) يريد: أو ضيق ونحوهما مما يحصل به (2) تعطيل الصلاة كلها (3) أو ركنها، فقد سئل مالك عمن يركب البحر ولا يجد موضعًا لسجوده لكثرة الراكب وضيق الموضع إلا على ظهر أخيه، فقال: لا يركبه (4). ثم قال (5): أيركب حيث لا يصلي؟ ! ويلٌ لمن ترك الصلاة (6). ومال الباجي إلى ركوبه وإن أدى إلى تعطيل بعض أحكام الصلاة بدليل ركوبه في الجهاد اتفاقًا (7).

(المتن)
وَالْمَرْأَةُ كَالرَّجُلِ؛ إِلَّا فِي بَعِيدِ مَشْيٍ، وَرُكُوبِ بَحْرٍ إِلَّا أَنْ تُخَصَّ بِمَكَانٍ، وَزِيَادَةِ مَحْرَمٍ أَوْ زَوْجٍ. كَرُفْقَةٍ أُمِنَتْ بِفَرْضٍ، وَفِي الإِكْتِفَاءِ بِنِسَاءٍ أَوْ رِجَالٍ، أَوْ بِالْمَجْمُوعِ تَرَدُّدٌ. وَصَحَّ بِالْحَرَامِ وَعَصَى. وَفُضِّلَ حَجٌّ عَلَى غَزْوٍ إِلَّا لِخَوْفٍ، وَرُكُوبٌ، وَمُقَتَّبٌ وَتَطَوُّعُ وَلِيِّهِ عَنْهُ بِغَيْرِهِ: كَصَدَقَةٍ وَدُعَاءٍ. وَإِجَارَةُ ضَمَانٍ عَلَى بَلَاغٍ فَالْمَضْمُونَةُ كَغَيْرِهِ، وَتَعَيَّنَتْ فِي الإِطْلَاقِ، كَمِيقَاتِ الْمَيِّتِ، وَلَهُ بِالْحِسَابِ إِنْ مَاتَ وَلَوْ بِمَكَّةَ، أوْ صُدَّ وَالْبَقَاءُ لِقَابِلٍ، وَاسْتُؤْجِرَ مِنَ الانْتِهَاءِ.

(الشرح)
قوله: (وَالْمَرْأَةُ كَالرَّجُلِ) يريد: أن المرأة مساوية للرجل في جميع ما تقدم إلا في أمور أشار إلى الأول منها بقوله (8): (إِلا فِي بَعِيدِ مَشْيٍ) أي (9): فإن ذلك يكره لها (10) نص عليه (1) في (ن 2): (يكثر).
(2) في (س) و (ن) و (ن 2): (معه).
(3) قوله: (كلها) ساقط من (س).
(4) في (ن 2): (لا يركب).
(5) قوله: (ثم قال) ساقط من (ن).
(6) انظر: النوادر والزيادات 1/ 252، والبيان والتحصيل: 1/ 444 و 445.
(7) انظر: المنتقى: 3/ 469.
(8) قوله: (بقوله) ساقط من (ز).
(9) قوله: (أي) ساقط من (ن 2).
(10) في (ز): (لما).

الجزء: 2 - الصفحة: 145

في الموازية (1).
قال (2): لأنها عورة في مشيها إلا القريب مثل مكة وما حولها (3). وإلى الثاني أشار بقوله: (وَرُكُوبِ بَحْرٍ) يريد: لأن ركوبه (4) في حقها مكروه، نصَّ عليه أيضًا في الموازية (5)، وقيده عياض بما صغر من السفن لعدم الأمن من انكشاف عورتهن لا سيما عند قضاء الحاجة، قال: وركوبهن فيما كبر من السفن حيث يختصصن بأماكن يستترن فيها جائز (6)، وإلى هذا أشار بقوله: (إِلا أَنْ تُخَصَّ بِمَكَانٍ)، ثم نبه على الثالث بقوله: (وَزِيَادَةِ (7) مَحْرَمٍ أَوْ زَوْجٍ، كَرُفْقَةٍ أُمِنَتْ بِفَرْضٍ (8)) يريد لقوله عليه الصلاة والسلام: "لا يحل لامرأة" (9)، وفي رواية: "لا تسافر المرأة مسيرة يوم وليلة (10) إلا ومعها ذو محرم" (11)، وعند مالك والشافعي الرفقة (12) المأمونة (13)، وإليه أشار بقوله: (كَرُفْقَةٍ أُمِنَتْ) وقيل: لا تحج (14) إلا مع ولي أو زوج، (1) في (ز): (المدونة).
(2) قوله: (قال) ساقط من (ن) و (ن 2).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 318.
(4) في (ن 2): (ركوبها).
(5) في (ز): المدونة، وانظر: النوادر والزيادات: 2/ 319 و 320.
(6) انظر: إكمال المعلم: 6/ 172.
(7) في (ن 2): (وبزيادة).
(8) قوله: (كَرُفْقَةٍ أُمِنَتْ بِفَرْضٍ) ساقط من (ن) و (ن 2).
(9) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 369، في باب في كم يقصر الصلاة، من أبواب تقصير الصلاة، برقم: 1038، ومسلم: 2/ 977، في باب سفر المرأة مع محرم إلى حج وغيره، من كتاب الحج، برقم: 1339، ومالك: 2/ 979، في باب ما جاء في الوحدة في السفر للرجال والنساء، من كتاب الاستئذان، برقم: 1766، بلفظ: "لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر تسافر مسيرة يوم وليلة إلا مع ذي محرم".
(10) في (ن 2): (أو ليلة).
(11) صحيح: أخرجه الترمذي: 3/ 473، في كراهية أن تسافر المرأة وحدها، من كتاب الرضاع، برقم: 1170، وقال: هذا حديث حسن صحيح.
(12) في (ن 2): (في الرفقة).
(13) انظر: المدونة: 1/ 457، وانظر: المنتقى: 9/ 471.
(14) قوله: (لا تحج) ساقط من (ن 2)، وفي (س): (لا تخرج).

الجزء: 2 - الصفحة: 146

وقيل: أما في غير (1) التطوع فلها أن تخرج (2) مع (3) الرفقة المأمونة، وإنما قال محرم أو زوج ولم يكتفِ بذكر المحرم؛ لأن الزوج لم يذكر في الحديث، وإنما قاسه العلماء على المحرم من باب الأولى.
قوله: (بِفَرْضٍ) هو متعلق بقوله: (أمنت) أي: كرفقة أمنت في فرض، واحترز بذلك مما إذا كانت الرفقة غير مأمونة أو مأمونة (4) وهي متطوعة بالحج فلا يباح لها ذلك.
قوله: (وَفِي الاكْتِفَاءِ بِنِسَاءٍ أَوْ رِجَالٍ، أَوْ بِالْمَجْمُوعِ تَرَدُّدٌ) يشير إلى اختلاف الشيوخ في فهم قول مالك: تخرج مع رجال ونساء (5) هل معناه أنها تخرج في جماعة من أحد الجنسين أو لا تخرج إلا معهما (6)؟ قال في الإكمال: وأكثر ما نقله أصحابنا عنه اشتراط النساء، وقال ابن عبد الحكم: لا تخرج مع (7) رجال ليسوا منها بمحرم، ولعل (8) مراده على الانفراد دون النساء فيكون وفاقًا لما تقدم (9)، وحمل سند قول ابن عبد الحكم على الكراهة (10).
قوله: (وَصَحَّ بِالْحَرَامِ وَعَصَى) أي: وصحَّ الحج بالمال (11) الحرام وعصى فاعل ذلك، وقال: (بالحرام) ليشمل الغصب والسرقة والإختلاس ونحو ذلك، وإنما قال: (صَحَّ) ولم يقل سقط ليشمل النفل والفرض.
قوله: (وَفُضِّلَ حَجٌّ عَلَى غَزْوٍ) وهكذا روي عن مالك (12)، ولعله محمول على ما إذا (1) قوله: (غير) زيادة من (ن 2).
(2) في (ن 2): (تحج).
(3) قوله: (مع) ساقط من (ن 2).
(4) قوله: (أو مأمونة) ساقط من (ن) و (ن 2).
(5) في (ن): (أو نساء). وانظر: المدونة: 1/ 457.
(6) في (ن 1) و (ن 2) و (ز) و (س): (بهما).
(7) في (ن): (تخرج إلا مع).
(8) في (ن 2): (ولعله).
(9) انظر: إكمال المعلم: 4/ 232.
(10) انظر: الذخيرة: 3/ 180.
(11) في (ن 2): (بمال).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 505، والبيان والتحصيل 2/ 552.

الجزء: 2 - الصفحة: 147

خشي من نفسه جبنًا، أو خشي أن يكون غزا لأجل ما يحصل له من أموال الكفار ونحوه، مما يخرج به عن المرتبة السنية، وإلا فقد (1) ورد في الجهاد فضل لم يرد في الحج.
قوله: (إِلا (2) لِخَوْفٍ) أي: فحينئذٍ يكون الحج مفضولًا، بل يتعين الجهاد عند ذلك (3).
قوله: (وَرُكُوبٌ) أي: مفضل (4) على مشي؛ لأنه عليه الصلاة والسلام حج كذلك، وظاهر كلام سند أن المشي أفضل (5)، وقال اللخمي: أرى أن المشي أفضل لقوله عليه الصلاة والسلام: "ما اغبرت قدما عبد في سبيل الله فتمسه النار" (6).
قوله: (وَمُقَتَّبٌ) أي: فضل مقتَّب (7) على الرا كب (8) في المحارة ونحوها، وقد فعله عليه الصلاة والسلام، ولا شك أن ما يفعله هو الأفضل.
قوله: (وَتَطَوُّعُ وَلِيِّهِ عَنْهُ بِغَيْرِهِ كَصَدَقَةٍ وَدُعَاءٍ (9)) يشير إلى ما قال (10) في المدونة: ومن مات وهو صرورة ولم يوصِ بحج فأراد وليه أن يحج عنه فليتطوع عنه بغير هذا يهدي عنه أو يتصدق أو يعتق (11)، وإنما كانت هذه أفضل من الحج؛ لأنها تصل إلى الميت بلا خلاف بخلاف الحج (12).
قوله: (وَإِجَارَةُ (13) ضَمانٍ عَلَى بَلَاغٍ) إنما كانت أفضل وإن كان المشهور فيها (1) قوله: (وإلا فقد) يقابله في (ن): (وإلى هذا فقد).
(2) في (ز): (وإلا).
(3) في (ن) و (ن 1) و (ن 2) و (س): (مالك)، والنوادر والزيادات: 2/ 505.
(4) قوله: (مفضل) زيادة من (ن 2).
(5) انظر: الذخيرة: 3/ 181.
(6) أخرجه البخاري: 3/ 1035، في باب من اغبرت قدماه في سبيل الله، من كتاب الجهاد والسير، برقم: 2656. انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1126.
(7) قوله: (فضل مقتب) زيادة من (ن 2).
(8) في (ن) و (ن 2): (الركوب).
(9) قوله: (كَصَدَقَةٍ وَدُعَاءٍ) ساقط من (ن) و (ن 2).
(10) قوله: (قال) ساقط من (س).
(11) انظر: المدونة: 1/ 485.
(12) قوله: (بخلاف الحج) ساقط من (س).
(13) في (س): (كَصَدَقَةٍ وَدُعَاءٍ وَإِجَارَةُ).

الجزء: 2 - الصفحة: 148

الكراهة؛ لأن الأجير في المضمونة إذا مات حوسب بما صار له، وأخذ البقية من تركته فهي أحوط، ولأن الأجرة فيها معلومة مسماة، وليس كذلك غيرها.
قوله: (فَالْمَضْمُونَةُ كَغَيْرِهِ (1)) أي: كغير الحج، ومعنى ذلك أنها إعطاء عوض للأجير يكون ثمنًا (2) عن جميع فعله (3) كسائر الإجارات في غير الحج فيكون العوض (4) ملكًا للمستأجر، فما عجز عن كفايته يلزمه إتمامه (5) من ماله وما فضل عنها كان له ذلك (6)، وأما قوله: (وَتَعَيَّنَتْ فِي الإِطْلاقِ) يريد أن الموصي بالحج إذا أطلق ولم يعين (7) صفة ما يستأجر عليه من ضمان أو بلاغ تعينت المضمونة، يريد: لأنها أحوط كما تقدم.
قوله: (كَمِيقَاتِ الْمَيِّتِ) أي: وكذا في الميقات، ومعناه أن الميت إن عين الموضع الذي يحرم منه الأجير فلا إشكال، وإن أطلق تعين ميقاته الذي يحرم منه، كالمصري فإنه يحرم عنه من الجحفة وإن أوصى بذلك وهو بغير مصر مثلا (8)، وهو ظاهر قول ابن القاسم (9)، ويحرم من ميقات الميت وإن لم يشترطوا عليه ذلك (10)، وقال أشهب في الموازية (11): يحج عنه من الموضع الذي أوصى به (12) أي إذا كان بغير بلده، وقال ابن عبد الحكم: إن كان من أهل مصر فمات بخراسان وأوصى بالحج حج عنه من خراسان.
اللخمي: وهو أحسن وإنما يحج عنه من بلده إذا مات به، إلا ألا يجد من يستأجر (1) (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (كغيرها).
(2) في (ن): (عوضا).
(3) في (ن 1) و (ن 2) و (ز) و (س): (منافعه).
(4) في (ز): (العرض).
(5) في (ن 2): (تمامه).
(6) قوله: (ذلك) زيادة من (ن 2).
(7) في (ن 2): (يقيِّد).
(8) قوله: (بغير مصر مثلا) يقابله في (س): (بغير مصر فلا)، وفي (ن): (بعير مصر في اليمن مثلا).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 489.
(10) قوله: (عليه ذلك) زيادة من (ن 2).
(11) في (ن): (المدونة).
(12) قوله: (به) زيادة من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 149

لتلك (1) الوصية من موضع أوصى به (2).
قوله: (وَلَهُ بِالْحِسَابِ إِنْ مَاتَ) يريد (3): أن الأجير المذكور إذا مات قبل وفاء ما استؤجر عليه فله بحساب ما سار؛ أي: على قدر صعوبة الطريق وسهولتها وأمنها وخوفها لا لمجرد قطع المسافة؛ لأنه قد يكون سار (4) ربع المسافة ولصعوبته يساوي نصف الكراء، ونبه بقوله: (وَلَوْ بِمَكَّةَ) على خلاف ابن حبيب القائل بأنه إذا وصل مكة يستحق جميع الأجرة (5).
قوله: (أَوْ صُدَّ) أي: وكذا الحكم إن صد فإنه يعطى بحساب ما سار.
قوله: (وَالْبَقَاءُ لِقَابِلٍ) أي: وللأجير البقاء على حكم الإجارة إلى العام القابل. يريد: إذا فاته الحج بمرض أو حُصر عنه بعدو.
قوله: (وَاسْتُؤْجِرَ مِنَ الانْتِهَاءِ) يريد أن الأجير إذا مات أو صد واحتيج إلى استئجار غيره فإنه يستأجر مكانه من حيث انتهاء الأول.

(المتن)
وَلَا يَجُوزُ اشْتِرَاطُ كَهَدْيِ تَمَتُّعٍ عَلَيْهِ، وَصَحَّ إِنْ لَمْ يُعَيِّنِ الْعَامَ. وَتَعَيَّنَ الأَوَّلُ وَعَلَى عَامٍ مُطْلَقٍ، وَعَلَى الْجَعَالَةِ، وَحَجَّ عَلَى مَا فُهِمَ وَجَنَى إِنْ وَفَّى دَيْنَهُ وَمَشَى. وَالْبَلَاغُ: إِعْطَاءُ مَا يُنْفِقُهُ بَدْءًا وَعَوْدًا بِالْعُرْفِ، وَفِي هَدْيٍ وَفِدْيَةٍ لَمْ يتَعَمَّدْ مُوجِبَهُمَا، وَرُجِعَ عَلَيْهِ بِالسَّرَفِ.

(الشرح)
قوله: (وَلا يَجُوزُ اشْتِرَاطُ كَهَدْيِ تَمَتُّعٍ عَلَيْهِ) أي: على الأجير، ونبه بقوله: (كَهَدْيِ تَمَتُّعٍ عليه (6)) إلى أن هدي (7) القران وجزاء الصيد وفدية الأذى كذلك، وإنما امتنع ذلك لأن الهدي مجهول الجنس والصفة والثمن عند الإطلاق، وذلك يؤدي إلى الجهالة في (1) في (ن) و (ن 2): (لبلد).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1264.
(3) قوله: (إلا ألا يجد من يستأجر ... قوله: "وَلَهُ بِالْحِسَابِ إِنْ مَاتَ" يريد) ساقط من (س).
(4) قوله: (سار) زيادة من (ن 2).
(5) انظر: التوضيح: 2/ 502.
(6) قوله: (عليه) زيادة من (ن 2).
(7) قوله: ("عليه" إلى أن هدي) يقابله في (ن): (على هدي).

الجزء: 2 - الصفحة: 150

الأجرة (1).
قوله: (وَصَحَّ إِنْ لَمْ يُعَيَّنِ الْعَامُ، وَتَعَيَّنَ الأَوَّلُ) يريد أن العقد يصح وإن لم يشترط على الأجير عام معين ويحمل (2) على أقرب زمان يمكن وقوع الفعل فيه وهو العام الأول، وقيل: لا يصح للجهالة، ونسبه ابن رشد لابن القصار، قال: وليس بصحيح.
قوله: (وَعَلَى عَامٍ مُطْلَقٍ) أي: وكذلك يصح العقد على عام مطلق، أي كما إذا قال: حج عني متى شئت (3).
قوله: (وَعَلَى الْجُعَالَةِ) أي (4): وكذا يصح العقد على الجعالة؛ وهو أن يؤجر نفسه على أنه إن وفَّى بالحج كان له جميع الأجرة، وإلا فلا شيء له.
قوله: (وَحَجَّ عَلَى مَا فُهِمَ) أي: ما فهم (5) من حال الموصي من ركوب دواب وغيرها، قال في السليمانية: لا ينبغي للأجير أن يركب من الجمال والدواب إلا ما كان الميت يركب؛ لأنه كذلك أراد أن يوصي (6).
قوله: (وَجَنَى إِنْ وَفَّى دَيْنَهُ وَمَشَى) قال في السليمانية: ولا يقضي بها دينه ويسأل (7) الناس وهذه جناية (8)، وإنما أراد الميت أن يحج عنه بماله ثم قال: والعادة اليوم بخلاف ذلك، وأنه (9) يصنع به ما أحب ويحج ماشيًا (10) وكيف تيسر (11) له (12).
قوله: (وَالْبَلاغُ إِعْطَاءُ مَا يُنْفِقُهُ بَدْءًا وَعَوْدًا بِالْعُرْفِ) يريد: أن معنى إجارة البلاغ أن (1) قوله: (ونبه بقوله: "كَهَدْيِ تَمَتُّعٍ" إلى أن هدي القران ... في الأجرة) ساقط من (ن 1).
(2) في (ن 2): (وعمل).
(3) قوله: (أي كما إذا قال: حج عني متى شئت) زيادة من (ن).
(4) قوله: (أي) ساقط من (ن 2).
(5) قوله: (ما فهم) زيادة من (ن).
(6) انظر: التوضيح: 2/ 499.
(7) في (ز): (ويسار).
(8) في (ن) و (ن 2): (خيانة).
(9) في (ن) و (ن 2): (وإنما).
(10) في (ن): (بما شاء).
(11) في (ن 2): (يتيسر).
(12) انظر: التوضيح: 2/ 499.

الجزء: 2 - الصفحة: 151

يدفع للأجير (1) مالًا ينفق عليه منه (2) ذهابًا وإيابًا (3)، قال في الموازية (4): وينفق ما لا بدَّ له منه مما يصلح له (5) من الكعك (6) والزيت والخل واللحم مرة بعد مرة وشبه ذلك والوطاء واللحاف والثياب (7)، وإليه أشار بقوله: (بِالْعُرْفِ).
قوله: (وَفِي هَدْيٍ وَفِدْيَةٍ لَمْ يَتَعَمَّدْ مُوجِبَهُمَا) أي: أن أجير البلاغ إذا وجب عليه هدي أو فدية فإن لم يتعمد موجبهما فهما في مال الميت كالنفقة، وإن تعمد فذلك في ماله، وقاله في المدونة (8).
قوله: (وَرُجِعَ عَلَيْهِ بالسَّرَفِ) يريد أن الأجير إذا تعدى في النفقة بغير العرف كما لو اشترى هدية أو (9) غيرها مما لا تعلق للحج به، أو (10) عمل وليمة وجمع لها (11) أصحابه، أو اشترى (12) منها الفاكهة ونحوها مما لم تدع الضرورة إليه، فإنه يرجع عليه به.

(المتن)
وَاسْتَمَرَّ إِنْ فَرَغَ، أَوْ أَحْرَمَ وَمَرِضَ، وَإِنْ ضَاعَتْ قَبْلَهُ رَجَعَ، وَإِلَّا فَنَفَقَتُهُ عَلَى آجِرِهِ، إِلَّا أَنْ يُوصِيَ بِالْبَلَاغِ؛ فَفِي بَقِيَّةِ ثُلُثِهِ وَلَوْ قُسِمَ، وَأَجْزَأَ إِنْ قُدِّمَ عَلَى عَامِ الشَّرْطِ أَوْ تَرَكَ الزِّيَارَةَ، وَرُجِعَ بِقِسْطِهَا، أَوْ خَالَفَ إِفْرَادًا لِغَيْرِهِ إِنْ لَمْ يَشْتَرِطْهُ الْمَيِّتُ، وَإِلَّا فَلَا، كَتَمَتُّعٍ بِقِرَانٍ أَوْ عَكْسِهِ، أَوْ هُمَا بِإِفْرَادٍ، أَوْ مِيقَاتًا شُرِطَ، وَفُسِخَتْ إِنْ عُيِّنَ الْعَامُ، أوْ عُدِمَ، كَغَيْرِهِ، وَقَرَنَ، أَوْ صَرَفَهُ لِنَفْسِهِ وَأَعَادَ؛ إِنْ تَمَتَّعَ، (1) في (ن 2): (الأجير).
(2) قوله (منه) ساقط من (س).
(3) في (ن 2): (ذاهبًا وآيبًا).
(4) في (ز): (المدونة).
(5) قوله: (له) زيادة من (ن 2).
(6) في (ن 2): (العسل).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 486.
(8) انظر: المدونة: 1/ 487.
(9) في (ن 2): (و).
(10) في (ن 2): (و).
(11) في (ن) و (ن 2): (عليها).
(12) في (ن) و (ن 2): (يشتري).

الجزء: 2 - الصفحة: 152

وَهَلْ يُفْسَخُ إِنِ اعْتَمَرَ لِنَفْسِهِ فِي الْمُعَيَّنِ، أَوْ إِلَّا أَنْ يَرْجِعَ لِلْمِيقَاتِ فَيُحْرِمُ عَنِ الْمَيِّتِ فَيُجْزِئَهُ؟ تَأْوِيلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَاسْتَمَرَّ إِنْ فَرَغَ أَوْ أَحْرَمَ، وَمَرِضَ) يريد أنه إذا فرغ ما أخذه من النفقة فإنه يستمر، ومعناه: ويرجع بالزائد، وكذا إذا أحرم فمرض فحصر عن تمام الحج أو بعد وفاته (1) يستمر.
قوله: (وَإِنْ ضَاعَتْ قَبْلَهُ رَجَعَ) أي: ضاعت النفقة التي أخذها قبل الإحرام، وإنما يرجع لأن الإجارة إنما انعقدت على ذلك المال لا على مال (2) مطلق، وله النفقة في رجوعه، فإن تمادى بعد الضياع فلا شيء له في ذهابه، قاله في المدونة (3).
ابن اللباد: ولا (4) في رجوعه إلى موضع الضياع وله من ذلك الموضع إلى بلوغه (5).
قوله: (وَإِلا فَنَفَقَتُهُ عَلَى آجِرِهِ) أي: وإن كان الضياع إنما حصل بعد أن أحرم فإن النفقة حينئذٍ تكون على آجره ويتمادى على حجه لعدم ارتفاضه (6)، وسواء كان للميت مال أم لا، وقال (7) ابن حبيب: إن كان للميت مال فمنه (8).
قوله: (إِلا أَنْ يُوصِيَ بِالْبَلاغِ، فَفِي بَقِيَّةِ ثُلُثِهِ وَلَوْ قُسِمَ) أي: فإن النفقة تكون في بقية الثلث إن لم يقسم المال (9) بلا خلاف، فإن قسم فقال في البيان: يجري ذلك على الاختلاف (10) فيمن أوصى بشراء عبد من ثلثه، فاشتري ولم ينفذ له العتق حتى مات العبد وقد اقتسم الورثة المال، فقيل: يشترى عبد آخر من بقية الثلث، وهو ظاهر (1) قوله: (بعد وفاته) يقابله في (ن) و (ن 2): (بعدو فإنه).
(2) قوله: (مال) زيادة من (س).
(3) انظر: المدونة: 1/ 488.
(4) في (ن 2): (إلا).
(5) انظر: التوضيح: 2/ 502.
(6) في (ن): (ارتفاعه).
(7) قوله (وقال) ساقط من (س).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 486.
(9) قوله: (المال) زيادة من (ن).
(10) في (ن 2): (اختلاف).

الجزء: 2 - الصفحة: 153

المدونة، وقيل: لا (1).
قوله: (وَأَجْزَأَ إِنْ قُدِّمَ عَلَى عَامِ الشَّرْطِ) يريد: أن الأجير إذا شرط عليه الحج مثلًا في عام خمسين فقدَّم بأن (2) حج في (3) سنة تسع وأربعين أو ما قبلها فإن ذلك يجزئ عن الميت. بعض الأندلسيين: كما لو قدم دينًا عليه، نقله ابن رشد (4).
قوله: (أَوْ تَرَكَ الزِّيَارَةَ) يريد أن من استؤجر على الحج وعلى زيارة النبي -صلى الله عليه وسلم- فحج وتعذرت عليه الزيارة أن ذلك يجزئ عن الميت.
ابن أبي زيد: ويرد من الأجرة بقدر مسافة الزيارة، وقيل: يرجع ثانية حتى يزور (5)، وهو معنى قوله: (وَرُجِعَ بِقِسْطِهَا).
قوله: (أَوْ خَالَفَ (6) إِفْرَادًا لِغَيْرِهِ) يريد أن الأجير إذا شرط (7) عليه الإفراد فخالف فتمتع أو قرن فإنه يجزئ عن الميت، والمذهب في مسألة التمتع الإجزاء كما ذكر، وكان ابن القاسم يقول بعدم الإجزاء ثم رجع إلى الإجزاء، وأمَّا إذا قرن فذهب ابن القاسم إلى عدم الإجزاء (8)، قاله ابن الجلاب خلافًا لعبد الملك (9)، لكن قال في الكافي: الأكثر من أصحاب مالك على الإجزاء (10)، وهذا كله إذا كان المشترط على الأجير الورثة (11)، وإليه أشار بقوله: (إِنْ لَمْ يَشْتَرِطْهُ الْمَيِّتُ) أي: إن لم يشترط الميت الإفراد على الأجير، ولهذا قال: (وَإلا فَلا) أي: وإن كان المشترط لذلك هو الميت فلا يجزئ وهذا مما لا خلاف فيه، لكن إن قرن انفسخت الإجارة سواء كان العام معينًا أم لا، وإن تمتع (1) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 74 و 75.
(2) في (ن) و (ن 2): (فإن).
(3) قوله (في) ساقط من (س).
(4) انظر: التوضيح: 2/ 505، وفيه: (ابن راشد).
(5) انظر: التوضيح: 2/ 505.
(6) في (ز): (خاف).
(7) في (س): (اشترط).
(8) انظر: المدونة: 1/ 486.
(9) قوله: (لعبد الملك) يقابله في (ن 2): (لابن عبد الملك). وانظر: التفريع: 1/ 194.
(10) انظر: الكافي: 1/ 409.
(11) قوله: (المشترط على الأجير الورثة) يقابله في (ن): (الشرط على الأجير من الورثة).

الجزء: 2 - الصفحة: 154

أعاد (1) إن كان العام غير معين (2).
قوله: (كَتَمَتُّعٍ بِقِرَانٍ أَوْ عَكْسِهِ) أي (3): كما لا يجزئ إذا اشترط عليه التمتع فقرن أو القران فتمتع، نقله في الذخيرة (4).
قوله: (أَوْ هُمَا بِإِفْرَادٍ) أي: وكذلك لا يجزئه إذا اشترط عليه التمتع فأفرد أو القران فأفرد، نصَّ على ذلك أيضًا (5) في الذخيرة (6).
قوله: (أَوْ مِيقَاتًا شُرِطَ) أي: وإن شرط على الأجير أن يحج من ميقات فأحرم من غيره لم يجزئه، فـ (ميقاتًا) معطوف على (إفراد) أي: أو خالف ميقاتًا شرط عليه. قال في الذخيرة: ظاهر المذهب أنه لا يجزئه، ويرد المال في الحج المعين إن فات (7).
قوله: (وَفُسِخَتْ إِنْ عُيِّنَ الْعَامُ أو عُدِمَ) يريد أن الأجير إذا خالف الميقات فإن الإجارة تنفسخ (8) إن كان العام معينًا، وكذلك إن عدم العام المعين؛ أي: فات، أو عدم الأجير بموت ونحوه.
قوله: (كَغَيْرِهِ) يريد أن الأجير إذا أمر غيره بحج عن الميت فإن الإجارة أيضًا تنفسخ، معناه: إذا كان العام أيضًا معينًا، ولا خلاف في هذا إذا نص الميت على الأجير أو الورثة أو دلت قرينة على تعيينه، وكذلك إن لم تكن قرينة، واختاره ابن عبد البر (9) وغيره، وقيل: يصح (10) ويجزئ عن الميت.
قوله: (أَوْ قَرَنَ) أي: وكذلك تنفسخ الإجارة إذا قرن الأجير. يريد: مخالفًا لما شرط عليه من إفراد أو تمتع، وقد سبق ذلك. (1) في (ن): (جاز).
(2) قوله (كان العام غير معين) يقابله في (س): (كان العام معينًا).
(3) قوله (أي) ساقط من (س).
(4) انظر: الذخيرة: 3/ 199.
(5) قوله: (أيضًا) ساقط من (ن 2).
(6) انظر: الذخيرة: 3/ 199.
(7) انظر: الذخيرة: 3/ 198.
(8) قوله: (الإجارة تنفسخ) يقابله في (ن 2): (الأجرة تفسخ).
(9) انظر: الكافي: 1/ 409.
(10) في (ن 2): (تصح).

الجزء: 2 - الصفحة: 155

قوله: (أَوْ صَرَفَهُ لِنَفْسِهِ) أي: حج عن نفسه ولم يحج عن الميت وفسخت هنا الإجارة؛ لأن العام معين وقد أتى فيه بغير ما استؤجر عليه فالعقد خاص بالعام الذي فوته ولم يتعلق بما بعده من الأعوام، وإن لم يعين العام فقال ابن بشير: تنفسخ أيضًا، ونص في البيان على خلافه (1).
قوله: (وَأَعَادَ إِنْ تَمَتَّعَ) أي: فإن شرط عليه الإفراد أو القران فتمتع لم تنفسخ (2)، لكن يبقى إلى العام القابل فيعيد كما شرط عليه، والفرق بينه وبين ما إذا خالف فقرن أن القران مما يخفى سببه فلا يؤمن من العود (3) بخلاف التمتع، وأيضًا فإن القارن شرك (4) في العمل (5) فأتى ببعض ما استؤجر عليه، والمتمتع (6) أتى بما اشترط (7) عليه وزيادة.
قوله: (وَهَلْ يُفْسَخُ (8) إِنِ اعْتَمَرَ لِنَفْسِهِ (9) فِي الْمُعَيَّنِ، أَوْ إِلا أَنْ يَرْجِعَ لِلْمِيقَاتِ فَيُحْرِمَ عَنِ الْمَيِّتِ فَيُجْزِئَهُ؟ تَأَوِيلانِ) قال في المدونة: ومن أخذ مالًا ليحج به عن الميت من بعض الآفاق فاعتمر عن نفسه وحج عن الميت من مكة، لم يجزئ ذلك عن الميت، وعليه أن يحج حجة أخرى عن الميت كما استؤجر (10)، واختلف الأشياخ كما أشار إليه في تأويل ذلك؛ فذهب بعضهم إلى أن الإجارة تفسخ في المعين، قال: ويلزمه أن يحج عنه من موضع الإستئجار لا من الميقات؛ لأنه لما اعتمر عن نفسه كأنه إنما حج لذلك (11)، ففهم أن مذهب المدونة عموم نفي الإجزاء، وهذا أحد التأويلين ذكره ابن (1) انظر: التوضيح: 2/ 503.
(2) في (ن 2): (لم ينفسخ).
(3) في (ن) و (ن 2): (العودة).
(4) في (ن 2): (القران شريك).
(5) قوله: (القارن شرك في العمل) يقابله في (ن): (القران شرك العمل).
(6) في (ن) و (ن 2): (والتمتع).
(7) في (ن) و (ن 2): (شرط).
(8) في (ز): (ينفسخ).
(9) في (ن 2) والمطبوعة من خليل: (عن نفسه).
(10) انظر: المدونة: 1/ 486.
(11) قوله: (لذلك) يقابله في (ن): (له ذلك).

الجزء: 2 - الصفحة: 156

يونس، قال: والذي أرى أنه (1) إن رجع فأحرم من ميقات الميت أنه يجزئه؛ لأنه تعدى منه فأحرم عن نفسه، وكان الواجب عليه أن يحرم عمن استأجره، فإذا رجع فأحرم منه عنه لم ينقصه (2) شيئًا مما شرط عليه (3)، وهذا هو التأويل الثاني، وفي العتبية: أراه ضامنًا للحج؛ لأن من استؤجر على الحج عن ميت فعليه أن يحرم من ميقات الميت، سواء اشترط عليه من ذي الحليفة أم لا (4).

(المتن)
وَمُنِعَ اسْتِنَابَةُ صَحِيحٍ فِي فَرْضٍ؛ وَإِلَّا كُرِهَ كَبَدْءِ مُسْتَطِيعٍ بِهِ عَنْ غَيْرِهِ وَإِجَارَةِ نَفْسِهِ، وَنَفَذَتِ الْوَصِيَّةُ بِهِ مِنَ الثُّلُثِ، وَحُجَّ عَنْهُ حِجَجٌ إِنْ وَسِعَ وَقَالَ يُحَجُّ بِهِ لَا مِنْهُ، وَإِلَّا فَمِيرَاثٌ، كَوُجُودِهِ بِأَقَلَّ، أَوْ تَطَوَّعَ غَيْرٌ، وَهَلْ إِلَّا أَنْ يَقُولَ يُحَجُّ عَنِّي بِكَذَا فَحِجَجٌ؟ تَأوِيلانِ. وَدُفِعَ الْمُسَمَّى -وَإِنْ زَادَ عَلَى أُجْرَتِهِ- لِمُعَيَّنٍ لَا يَرِثُ فُهِمَ إِعْطَاؤُهُ لَهُ، وَإِنْ عَيَّنَ غَيْرَ وَارِثٍ وَلَمْ يُسَمِّ زِيدَ -إِنْ لَمْ يَرْضَ بِأُجْرَةِ مِثْلِهِ- ثُلُثُهَا، ثُمَّ تُرُبِّصَ، ثُمَّ أُوجِرَ -لِلصَّرُورَةِ فَقَطْ- غَيْرُ عَبْدٍ وَصَبِيٍّ، وَإِنِ امْرَأَةً وَلَمْ يَضْمَنْ وَصِيٌّ دَفَعَ لَهُمَا مُجْتَهِدًا، وَإِنْ لَمْ يُوجَدْ بِمَا سَمَّى مِنْ مَكَانِهِ حُجَّ مِنَ الْمُمْكِنِ وَلَوْ سَمَّاهُ؛ إِلَّا أَنْ يَمْنَعَ فَمِيرَاثٌ، وَلَزِمَهُ الْحَجُّ بِنَفْسِهِ لَا الإِشْهَادُ، إِلَّا أَنْ يُعْرَفَ، وَقَامَ وَارِثُهُ مَقَامَهُ فِيمَنْ يَأْخُذُهُ فِي حَجَّةٍ، وَلا يَسْقُطُ فَرْضُ مَنْ حُجَّ عَنْهُ، وَلَهُ أَجْرُ النَّفَقَةِ وَالدُّعَاءِ.

(الشرح)
قوله: (وَمُنِعَ اسْتِنَابَةُ صَحِيحٍ فِي فَرْضٍ) هو من باب إضافة المصدر إلى فاعله، والمعنى أن الصحيح لا يجوز له أن يستنيب غيره ليحج عنه في (5) الفرض.
قوله: (وَإِلا كُرِهَ) أي: وإن استناب العاجز في ذلك والصحيح في النفل، كره له (6) ذلك. (1) قوله: (أنه) ساقط من (ن 2).
(2) في (ن 2): (ينقص).
(3) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1684.
(4) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 403.
(5) قوله (في) ساقط من (س).
(6) قوله: (له) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 157

سند: والمذهب (1) كراهتها للصحيح في التطوع، وإن وقعت صحت الإجارة (2).
واختلف في العاجز هل تجوز استنابته وهو مروي عن مالك، أو تكره وهو المشهور، أو يفرق بين الولد فيجوز (3) منه وبين غيره فلا تجوز، وهو قول ابن وهب وأبي مصعب (4).
قوله: (كَبَدْءِ مُسْتَطِيعٍ بِهِ عَنْ غَيْرِهِ) يريد: أنه يكره للمستطيع أن يبدأ بالحج عن غيره قبل أن يحج عن نفسه؛ لقوله عليه الصلاة والسلام للذي أحرم بالحج عن غيره: "حج عن نفسك ثم حج عن شبرمة" (5)، قال في المدونة: ويحج عنه من حج عن نفسه فإن جهلوا فاستأجروا من لم يحج أجزأ عنه (6). وقال أشهب: لا بأس أن يستأجروا له صرورة ممن (7) لم يجد السبيل، فأما من يجد السبيل فلا ينبغي أن يعان على ذلك (8)، فإن أحجوا عنه أساؤوا ويجزئه.
قوله: (وَإِجَارَةِ نَفْسِهِ) هذا هو المشهور، قال في كتاب محمد: ولأن يؤاجر الرجل نفسه في سَوْق الإبل وحمل اللبن أحب إليَّ من أن يعمل عملًا لله عز وجل عن غيره بإجارة (9)، والشاذ (10) جواز ذلك.
قوله: (وَنَفَذَتِ الْوَصِيَّةُ بِهِ مِنَ الثُّلُثِ) يريد: أن الإستنابة وإن كانت مكروهة فإنها تنفذ إن أوصى بها وهو المشهور، وقال ابن كنانة: لا تنفذ ويصرف قدر الموصى به في (1) في (ن): (والمذهب له).
(2) انظر: الذخيرة: 3/ 193.
(3) قوله (فيجوز) ساقط من (س).
(4) انظر: الذخيرة: 3/ 193، والتوضيح: 2/ 496.
(5) صحيح، أخرجه أبو داود: 1/ 562، في باب الرجل يحج عن غيره، من كتاب المناسك، برقم: 1811، وابن ماجه: 2/ 969، في باب الحج عن الميت، من كتاب المناسك، برقم: 2903 وقال ابن الملقن: إسناده صحيح على شرط مسلم. انظر: 6/ 46.
(6) انظر: المدونة: 1/ 485.
(7) قوله: (ممن) زيادة من (ن) و (ن 2).
(8) انظر: التوضيح: 2/ 498.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 481.
(10) وأشار في حاشية (ن): (والصواب).

الجزء: 2 - الصفحة: 158

هدايا (1)، وقال بعض (2) من قال بقوله: يصرف في وجه من وجوه الخير، وإنما كان من الثلث؛ لأن حكمه حكم الوصية التي لا تكون إلا في الثلث. وقال أشهب: ذلك (3) من رأس المال إن كان صرورة، وقيل: لا تنفذ. حكاهما في الذخيرة (4).
قوله: (وَحُجَّ عَنْهُ حِجَجٌ إِنْ وَسِعَ وَقَالَ: يُحَجُّ بِهِ لا مِنْهُ) يريد: أن الميت إذا أوصى أن يحج عنه بمال حج عنه حجج بعدده (5) إن وسع المال الموصى به ذلك إذا قال في وصيته يحج به؛ أي: بمجموعه (6) لا منه؛ أي (7): لا ببعضه، وهذا مع القرينة أو (8) التنصيص على ذلك، قال في العتبية: في رجل أوصى أن يحج عنه بثلثه فوجد ثلثه ثلاثة آلاف (9) دينار ونحو ذلك، فإنه يحج عنه حتى يستوعب الثلث. قال في البيان: لأنه لما كان الثلث واسعًا علم أنه لم يرد حجة واحدة ولو كان ثلثه يشبه أن يحج به حجة واحدة رجع ما بقي ميراثًا كما قال في المدونة في مسألة الأربعين دينارًا (10).
قوله: (وَإِلا فَمِيرَاثٌ) أي: وإن لم يسعِ المال الموصى به ذلك فهو ميراث، وكذلك إذا سمى الميت قدرًا فلم يوجد من يحج به من موضع الميت ولا من مكة فهو ميراث (11)، وأشار بقوله: (كَوُجُودِهِ بِأَقَلَّ) إلى مسألة المدونة: إذا قال (12): حُجوا عني بأربعين دينارًا ففضل منها فضلة أو رضي الأجير بثلاثين فإن الباقي يرجع ميراثًا (13)، (1) في (ن 2): (الهدايا). وانظر: البيان والتحصيل: 3/ 419.
(2) قوله: (بعض) ساقط من (ن 2).
(3) قوله: (ذلك) يقابله في (ن): (لا تكون إلا).
(4) انظر: الذخيرة: 3/ 193.
(5) في (ز): (بعده)، وفي (ن) و (ن 2): (متعددة).
(6) في (ن 2): (مجموعه).
(7) قوله (أي) ساقط من (س).
(8) في (ن 2): (و).
(9) قوله: (ثلاثة آلاف) يقابله في (ن) و (ن 2): (ألف).
(10) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 53.
(11) قوله (أي: وإن لم يسعِ المال الموصى به ذلك فهو ميراث، ... ميراث) ساقط من (ز).
(12) قوله (قال) ساقط من (ز).
(13) انظر: المدونة: 1/ 488.

الجزء: 2 - الصفحة: 159

وكذلك إذا تبرع رجل فحجَّ عن الميت مجانًا فإن المال يرجع ميراثًا، وإليه أشار بقوله: (أَوْ تَطَوُّعِ غَيْرٍ).
وأشار بقوله: (وَهَلْ إِلا أَنْ يَقُولَ: يُحَجُّ عَنِّي بِكَذَا فَحِجَجٌ؟ تَأْوِيلانِ) إلى ما قاله (1) ابن المواز: إن الموصي إذا قال: حجوا بهذا عني أو يحج به (2) عني أنه (3) يحج عنه حجج إلى مبلغ ذلك، بخلاف ما إذا قال: يحج به فلان عني فرضي فلان (4) بأقل فإن الفاضل يكون ميراثًا (5)، واختلف المتأخرون هل هو (6) تفسير لقول ابن القاسم أو خلاف؟ وهذا التردد راجع إلى قوله (7): (وَإِلا فَمِيرَاثٌ) أي: وهل جعله أو ما فضل عنه ميراثًا مقيد بما إذا لم يقل: حجوا عني أو مطلقًا؟ تأويلان، وهذا على أن قول محمد خلاف.
قوله: (وَدُفِعَ الْمُسَمَّى وَإِنْ زَادَ عَلَى أُجْرَتِهِ لِمُعَيَّنٍ لا يَرِثُ (8)) يريد: أن الميت إذا عين شخصًا فقال: يحج عني بكذا، فإنه يعطى له الجميع ولو كان زائدًا على مقدار (9) أجرته؛ لأنها وصية له، وليس له أن يقول: أحجوا غيري بكذا (10)، وادفعوا إليَّ الزائد؛ لأنه إنما أوصى له بشرط الحج، وهذا إذا كان غير وارث، وأما الوارث فلا يزاد على النفقة والكراء شيئًا كما قال سند (11)، وإليه أشار بقوله: (لا يَرِثُ) أي: دفع الجميع لمعين غير وارث، وإنما قال: (فُهِمَ إِعْطَاؤُهُ لَهُ) لأنه إذا لم يفهم من لفظ الموصي أو فهم غير ذلك لم يُزَد على أجرته شيئًا.
قوله: (وَإِنْ عَيَّنَ غَيْرَ وَارِثٍ وَلَمْ يُسَمِّ زِيدَ إِنْ لَمْ يَرْضَ بِأُجْرَةِ مِثْلِهِ ثُلُثَهَا ثُمَّ تُرُبِّصَ) (1) في (ن) و (ن 2): (قال).
(2) قوله (به) زيادة من (س).
(3) قوله: (أنه) ساقط من (ن 2).
(4) قوله (فلان) ساقط من (ز).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 484.
(6) قوله: (هو) ساقط من (ن 2).
(7) في (ن 2): (لقوله).
(8) قوله: (لا يَرِثُ) ساقط من (ز) و (ن) و (ن 2).
(9) قوله: (مقدار) ساقط من (ن 2).
(10) قوله: (أحجوا غيري بكذا) يقابله في (ن) و (ن 2): (آجروا غيري).
(11) انظر: الذخيرة: 3/ 200.

الجزء: 2 - الصفحة: 160

يعني: إذا عين الميت شخصًا غير وارث (1) يحج عنه ولم يسمِّ قدر ما يعطى له (2)، وأبى الشخص (3) أن يحج عنه بأجرة مثله، فإنه يزاد له فوق تلك الأجرة مقدار ثلثها، فإن رضي (4) فلا كلام وإلا تربص قليلًا لعله يرضى بذلك، واحترز بقوله: (غير وارث) من الوارث فإنه لا يزاد على نفقته وكرائه كما تقدم، وبقوله: (ولم يسم) مما إذا سمى قدرًا يحج به عنه، فإنه إن رضي بذلك القدر أو بدونه دفع له ورجع ما فضل ميراثًا، وإن لم يرضَ به (5) لم يزد على ذلك شيئًا واستأجروا من يحج عنه إن كان الميت صرورة، وإلا رجع المال ميراثًا وقيل: لا.
قوله: (ثُمَّ أُوجِرَ لِلصَّرُورَةِ فَقَطْ، غَيْرُ عَبْدٍ وَصَبِيٍّ، وَإِنِ امَرْأَةً (6)) يريد أن الصرورة وهو الذي لم يحج قطُّ (7)، إذا أوصى بالحج فإنما يستأجر له مسلم حر بالغ يحج عنه؛ ليكون حجه مُنَزَّلًا منزلةَ حج الميت، فإن أوصى أن يحج عنه عبد أو صبي أنفذ ذلك، قاله في المدونة (8)، وقال ابن القاسم: يدفع ذلك لغيرهما، حكاه ابن المواز (9).
وأشار بقوله: (فقط) إلى أن (10) غير الصرورة إذا حج عنه عبد أو صبي فلا بأس به، ونبه بقوله: (وإن امرأة) على خلاف من يرى (11) أنها لا تحج عن الرجل؛ لأن إحرامها في وجهها وكفيها بخلافه، وأيضًا فإن الرجل في الطواف يَرْمُل بخلافها، وكذلك يَخبُّ في بطن المسيل دونها إلى غير ذلك. (1) قوله: (غير وارث) زيادة من (ن 2).
(2) قوله: (له) ساقط من (ز) و (ن) و (ن 2).
(3) قوله: (وأبى الشخص) يقابله في (ن) و (ن 2): (فإن لم يرض الشخص).
(4) في (ن): (لم يرضَ).
(5) قوله (به) ساقط من (ز) و (ن) و (ن 2).
(6) في (ز) و (ن 2): (امرأة).
(7) قوله: (قط) زيادة من (ن).
(8) انظر: المدونة: 4/ 367.
(9) قوله: (يدفع ذلك لغيرهما، حكاه ابن المواز) يقابله في (ن): (يرجع ذلك إلى غيرهما، وقاله ابن المواز). وانظر: النوادر والزيادات: 2/ 483.
(10) قوله: (أن) ساقط من (ن 2).
(11) قوله: (خلاف من يرى) ساقط من (ن).

الجزء: 2 - الصفحة: 161

قوله: (وَلَمْ يَضْمَنْ وَصِيٌّ دَفَعَ لَهُمَا مُجْتَهِدًا) يريد: أن الوصي إذا ظن أن العبد حرٌّ أو (1) الصبي بالغٌ فدفع لهما الأجرة ثم ظهر أنهما على خلاف ما ظن فلا يضمن شيئًا لأنه اجتهد، والغرض من ذلك الثواب وهو يحصل بهما كما يحصل بغيرهما.
قوله: (وَإِنْ لَمْ يُوجَدْ بِما سَمَّى مِنْ مَكَانِهِ حُجَّ مِنَ الْمُمْكِنِ وَلَوْ سَمَّاهُ (2) إِلا أَنْ يُمْنَعَ فَمِيرَاثٌ (3)) يعني: إذا سمى الميت قدرًا فلم يوجد من يحج عنه من مكانه بذلك القدر (4)، فإنه يحج عنه من مكان يمكن أن يستأجر له منه بالمقدار الذي عينه الميت، ولا خلاف فيه إذا لم يسمِّ الكان الذي يحج منه عنه، فإن سماه فقال: حجوا عني من بلد كذا، وقد مات به ولم يوجد من يحج به (5) عنه من ذلك البلد (6)، فروي عن ابن القاسم أنه يستأجر له به من حيث يوجد، إلا أن يتبين أنه أراد ألا يحج به عنه إلا من بلده (7)؛ أي: فيكون ميراثًا، وإلى هذا أشار بقوله: (وَلَوْ سَمّاهُ (8) إِلا أَنْ يُمْنَعَ فَمِيرَاثٌ) أي: ولو سمى (9) المكان الذي يحج عنه منه، فكذلك يحج عنه من حيث (10) يمكن إلا أن يمنع من (11) ذلك لكونه إنما أراد أن يحج عنه من موضعه، فيكون ميراثًا.
قوله: (وَلَزِمَهُ الْحَجُّ بِنَفْسِهِ) أي: ولزم الأجير أن يحج عن الموصي بنفسه. يريد: إذا قامت قرينة تدل على تعيينه من الورثة أو عيَّنه الميت قصدًا لخيره ورغبة في بركته.
قوله: (لَا الإِشْهَادُ (12)) أي: فلا يلزمه أن يشهد على نفسه أنه قد حج عن الميت، (1) في (ن) و (ن 2): (و).
(2) في المطبوع من خليل: (سمى)
(3) قوله: (وَلَوْ سَمَّاهُ إِلا أَنْ يُمْنَعَ فَمِيرَاثٌ) زيادة من (ن 2).
(4) قوله (القدر) ساقط من (ز) و (ن) و (ن 2).
(5) قوله (به) ساقط من (ز).
(6) في (ن 2): (الموضع).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 52.
(8) في المطبوع من خليل: (سمى)
(9) قوله (ولو سمى) يقابله في (ز): (ولم يسم).
(10) قوله (حيث) ساقط من (ز).
(11) في (ز): (في).
(12) قوله: (لَا الإِشْهَادُ) يقابله في (ز): (إلا الإشهاد).

الجزء: 2 - الصفحة: 162

وهذا إذا لم يكن عرف الناس الإشهاد فإن كان لزمه، وإليه أشار بقوله: (إلا أَنْ يُعْرَفَ) ولا خفاء أن العرف إذا جرى بالإشهاد (1) أو بعدمه أنه يصار إليه، فإن لم يكن عرف فعن المتأخرين في ذلك قولان.
قوله: (وَقَامَ وَارِثُهُ مَقَامَهُ فِيمَنْ يَأْخُذُهُ فِي حَجِّهِ (2)) أي: وقام وارث الموصي مقامه في تعيين من يعينه لحجه. يريد: وكذلك يقوم وارث الأجير مقامه إذا كان الحج مضمونًا لا معينًا.
قوله: (وَلا يَسْقُطُ فَرْضُ مَنْ حُجَّ عَنْهُ، وَلَهُ أَجْرُ النَّفَقَةِ وَالدُّعَاءِ) يريد: أن من مات وعليه فريضة الحج فإنها لا تسقط بحج غيره عنه.
ابن القصار: وإنما للميت المحجوج عنه أجر النفقة والدعاء (3)؛ إن أوصى أن يستأجره من ماله على ذلك، وإن تطوع غيره عنه (4) بذلك فله أجر الدعاء وفضله (5)، وإلى هذا أشار بقوله: (وله أجر النفقة) (6)؛ أي: إذا أوصى أن (7) يحج عنه من ماله (والدُّعاء) أي: إذا تبرع به عنه الغير، وخرج الباجي قولًا بسقوط الفريضة (8).

(المتن)
وَرُكْنُهُمَا الإِحْرَامُ، وَوَقْتُهُ لِلْحَجِّ شَوَّال لآخِرِ ذِي الْحِجَّةِ، وَكُرِهَ قَبْلَهُ كَمَكَانِهِ، وَفِي رَابِغٍ تَرَدُّدٌ. وَصَحَّ. وَلِلْعُمْرَةِ أَبَدًا إِلَّا لِمُحْرِمٍ بِحَجٍّ لِتَحَلُّليْهِ، وَكُرِهَ بَعْدَهُمَا وَقَبْلَ غُرُوبِ الرَّابِعِ. وَمَكَانُهُ لَهُ لِلْمُقِيمِ مَكَّةَ، وَنُدِبَ الْمَسْجِدُ، كَخُرُوجِ ذِي النَّفَسِ لِمِيقَاتِهِ، وَلَهَا وَلِلْقِرَانِ الْحِلُّ. وَالْجِعِرَّانَةُ أَوْلَى، ثُمَّ التَّنْعِيمُ، وَإِنْ لَمْ يَخْرُجْ أَعَادَ طَوَافَهُ وَسَعْيَهُ بَعْدَهُ، وَأَهْدَى إِنْ حَلَقَ؛ وَإِلَّا فَلَهُمَا ذُو الْحُلَيْفَةِ، وَالْجُحْفَةُ، وَيَلَمْلَمُ، وَقَرْنٌ، وَذَاتُ عِرْقٍ، وَمَسْكَنٌ دُونَهَا، وَحَيْثُ حَاذَى وَاحِدًا، أَوْ مَرَّ وَلَوْ (1) قوله (فإن كان لزمه وإليه أشار بقوله: "إلا أَنْ يُعْرَفَ" ... بالإشهاد) ساقط من (ز).
(2) في المطبوع: (في حَجَّةٍ).
(3) قوله: (والدعاء) زيادة من (ن).
(4) قوله: (عنه) ساقط من (ن 2).
(5) انظر: المنتقى: 3/ 470.
(6) قوله: (النفقة) زيادة من (س).
(7) في (ن 2): (لمن).
(8) انظر: المنتقى: 3/ 471.

الجزء: 2 - الصفحة: 163

ببَحْرٍ؛ إِلَّا كَمِصْرِيٍّ يَمُرُّ بِالْحُلَيْفَةِ، فَهُوَ أَوْلَى، وَإِنْ لِحَيْضٍ رُجِيَ رَفْعُهُ، كَإِحْرَامِهِ أَوَّلَهُ، وَإِزَالَةِ شَعَثِهِ، وَتَرْكِ اللَّفْظِ بِهِ.

(الشرح)
قوله (1): (وَرُكْنُهُمَا الإِحْرَامُ) أي: وركن الحج والعمرة الإحرام، وهذا مما لا إشكال فيه لفعله عليه الصلاة والسلام وقوله: "خذوا عني مناسككم" (2) وأمره به، وذلك مجمع (3) عليه.
قوله: (وَوَقْتُهُ لِلْحَجِّ شَوَّالٌ لآخِرِ ذِي (4) الْحِجَّةِ) يريد: ووقت الإحرام للحج شوال وذو القعدة وذو الحجة بكماله، ولهذا قال: (لآخر ذِي الحجة) وهو المشهور، وقال ابن عبد الحكم: آخره عشر ذي الحجة ورواه ابن حبيب (5)، وروي أيام التشريق نقله في الجواهر (6)، وفائدة الخلاف تعلق الدم بتأخير طواف الإفاضة عن أشهر الحج (7).
قوله: (وَكُرِهَ قَبْلَهُ) يريد: أن الإحرام بالحج قبل شوال مكروه؛ لأنه عليه الصلاة والسلام إنما أحرم به في أشهره، واختلف إذا فعل ذلك هل ينعقد وهو المشهور، أو لا ينعقد؟ وحكى هذا القول اللخمي ولم يعزه (8)، وأشار بقوله: (كَمَكَانِهِ) إلى أن الحج أيضًا له ميقات مكاني كما سيأتي من (9) كلامه، وأنه يكره له أن يحرم قبله (10)، وهو ظاهر المدونة (11)، وهو الذي يحكيه العراقيون عن المذهب من غير (1) في (ز): (فصل).
(2) أخرجه مسلم: 2/ 943، في باب استحباب رمي جمرة العقبة يوم النحر ... ، من كتاب الحج، برقم: 1297، وأبو داود: 1/ 604، في باب في رمي الجمار، من كتاب المناسك، برقم: 1970، والنسائي: 5/ 270، في باب الركوب إلى الجمار واستظلال المحرم، من كتاب مناسك الحج، برقم: 3062، وابن ماجه: 2/ 1006، في باب الوقوف بجمع، من كتاب المناسك، برقم: 3023.
(3) في (ن 2): (مجموع).
(4) قوله: (ذِي) ساقط من (ز) و (ن 2) والمطبوعة من خليل.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 340.
(6) انظر: عقد الجواهر: 1/ 270.
(7) قوله: (عن أشهر الحج) زيادة من (ن) و (ن 2).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1165.
(9) في (ن 2): (في).
(10) قوله: (قبله) ساقط من (ن).
(11) انظر: المدونة، دار صادر: 2/ 363.

الجزء: 2 - الصفحة: 164

تفصيل، وفي الموازية: له أن يحرم من منزله إذا كان قبل الميقات إلا أن يكون قريبًا منه فيكره أن يحرم منه (1)، لأنه مع القرب إنما قصد مخالفة الميقات، ومع البعد إنما قصد استدامة الإحرام وهو غير مكروه.
قوله: (وَفِي رَابغٍ تَرَدُّدٌ) أي: هل يكره الإحرام منه لأنه قبل الجحفة، وإليه ذهب الشيخ القدوة (2) أبو عبد الله بن الحاج (3)، أو لا يكره، لأنه أول الميقات ومن أعمال الجحفة ومتصل بها بدليل اتفاق الناس على ذلك، وإليه ذهب بعض (4) أشياخنا المتأخرين؛ وحكي ذلك عن شيخ شيخنا الشهير (5) بعبد الله المنوفي (6)، رحمهم الله أجمعين.
قوله: (وَصَحَّ) أي: ولو قلنا بالكراهة فإنه ينعقد ويصح.
قوله: (وَللْعُمْرَةِ أَبَدًا إِلا لِمُحْرِمٍ (7) بِحَجٍّ لِتَحَلُّلَيْهِ (8)) يريد: أن ميقات العمرة في (9) أيام السنة كلها، أي (10): فأي وقت أحرم بها جاز (11) إلا من كان محرمًا بالحج فالوقت في حقه إذا تحلل من الحج، فمراده (12) بقوله: (لتحلليه) أي: إلى أن يحل من حجه، ثم قال: (وَكُرِهَ بَعْدَهُمَا وَقَبْلَ غُرُوبِ الرَّابِعِ) لما كان الذي يحل به من الحج أمرين: طواف الإفاضة ورمي جمرة العقبة، ثنى الضمير لأجل ذلك، ومراده أن الإحرام بالعمرة قبل (1) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 336.
(2) قوله: (القدوة) زيادة من (ن 2).
(3) في (ن 2): (بن الحاجب). وانظر: المدخل، لابن الحاج: 4/ 216.
(4) قوله: (بعض) ساقط من (ن) و (ن 2).
(5) قوله: (حكي ذلك عن شيخ شيخنا الشهير) يقابله في (ن) و (ن 2): (وحكى ذلك شيخ شيوخنا المشهور).
(6) انظر: التوضيح: 2/ 527، ومناسك الحج، ص: 90.
(7) في (ن 2): (المحرم).
(8) في المطبوع من خليل: (فلتحلله).
(9) قوله (في) ساقط من (ز).
(10) قوله: (أي) زيادة من (ن 2).
(11) في (ن 2): (كان).
(12) قوله: (من الحج، فمراده) يقابله في (ن): (وهو مراده).

الجزء: 2 - الصفحة: 165

الفراغ منهما ممنوع، وبعدهما وقبل الغروب (1) من آخر أيام الرمي مكروه، وقاله في المدونة (2)، ومعناه: ينعقد (3).
قوله: (وَمَكَانُهُ لَهُ لِلْمُقِيمِ مَكَّةُ) أي: ومكان الإحرام للحج للمقيم مكة، وسواء كان من أهلها أم (4) مقيمًا بها وقت الإحرام، واحترز بقوله: (له) (5) مما إذا كان الإحرام للعمرة كما سنذكره.
قوله: (وَنُدِبَ الْمَسْجِدُ) يريد أنه يستحب من بمكة إذا أراد الإحرام بالحجِّ أن يأتي المسجد ليحرم (6) منه به (7)، وهو مذهب المدونة (8).
أشهب: يريد من داخله لا من بابه، وقاله في الموازية عن مالك (9). وقال ابن حبيب: إنما يحرم من بابه (10).
قوله: (كَخُرُوجِ ذِي النَّفَسِ لِمِيقَاتِهِ) المراد بصاحب النفس من اتسع له الوقت من أهل الآفاق إذا كان بمكة وأراد الإحرام بالحج، فالمستحب أن يخرج إلى ميقاته فيحرم منه، وقاله في المدونة (11)، وإنما أمره هنا بالخروج لأنه في سعة من الوقت، وفي المسألة الأولى استحب له أن يحرم من المسجد؛ لأن معناه أنه في ضيق من الوقت ليس عليه نفس مثل ذلك، وهكذا قال (12) في النكت إثر (13) مسألتي المدونة (14). (1) في (س): (غروب الرابع).
(2) انظر: المدونة: 1/ 400.
(3) قوله: (ومعناه: ينعقد) يقابله في (ن 2): (معناه: ينعقد الإحرام)، وفي (ن): (وينعقد).
(4) في (ن) و (ن 2): (أو).
(5) قوله: (له) ساقط من (ن).
(6) في (ن 2): (فيحرم).
(7) قوله (به) ساقط من (س).
(8) انظر: المدونة: 1/ 422.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 335.
(10) انظر: المنتقى: 3/ 371.
(11) انظر: المدونة: 1/ 401.
(12) قوله (قال) ساقط من (س).
(13) في (ن 2): (أنه معنى)، وفي (ن): (وفرق به بين).
(14) انظر: التوضيح: 2/ 522.

الجزء: 2 - الصفحة: 166

قوله: (وَلَهَا وَللْقِرَانِ الْحِلُّ) أي: وللإحرام بالعمرة من بمكة الحل للجمع فيها بين الحل والحرم؛ لفعله عليه الصلاة والسلام، فلو أحرم بها من الحرم وهي تنقضي فيه لزم من ذلك عدم الجمع بينهما في الإحرام للعمرة (1)؛ بخلاف الحج فإنه وإن أحرم به من (2) الحرم يخرج إلأ عرفة (3) وهي حل فيحصل له الجمع بين الحل والحرم، وهذا وجه كون القران يطلب فيه الخروج أيضًا إلأ الحل؛ لأن القارن (4) لو أحرم به (5) من مكة لزم عدم الجمع في العمرة بينهما؛ لأن خروجه لمعرفة خاص بالحجِّ، وهذا هو المشهور، وقال عبد الملك وسحنون: يجوز إحرامه من مكة بناء على أن العمرة مضمحلة (6) والعبرة بالحج لا غير (7).
قوله: (والجْعِرَّانَة أَوْلَى، ثُمَّ التَّنْعِيمُ) إنما كان الإحرام بالعمرة من الجعرانة أولًا لفعله عليه الصلاة والسلام إذ أحرم بها من الجعرانة، وكان التنعيم يليها في الفضل؛ لأمره لعبد الرحمن أن يخرج بأخته عائشة إلى التنعيم.
قوله: (وَإِنْ لَمْ يَخْرُجْ أَعَادَ طَوَافَهُ وَسَعْيَهُ بَعْدَهُ، وَأَهْدَى إِنْ حَلَقَ) يريد: أن من أحرم بالعمرة من الحرم ولم يخرج إلى الحل ثم طاف وسعى (8) فإنه يعيد طوافه وسعيه بعد أن يخرج إلى الحل لكونهما وقعا بغير شرطهما، فإن حلق أعادهما أيضًا وأهدى؛ لكونه حلق في حال إحرامه، هذا هو الأصح خلافًا لأشهب في سقوط الدم، حكاه عنه ابن المواز (9).
قوله: (وَإِلا فَلَهُمَا ذُو الْحُلَيْفَةِ، وَالْجحْفَةُ، وَيَلَمْلَمُ، وَقَرْنٌ، وَذَاتُ عِرْقٍ) لما ذكر أن (1) قوله: (بينهما في الإحرام للعمرة) يقابله في (ن): (فيها بين الحل والحرم).
(2) في (ن 2): (في).
(3) قوله: (إلى عرفة) يقابله في (ن 2): العرفة).
(4) في (ن 2): (القران).
(5) قوله (به) زيادة من (س).
(6) في (ن): (مطمحلة).
(7) انظر: التوضيح: 2/ 523.
(8) قوله: (ثم طاف وسعى) ساقط من (ن).
(9) في (ن): (محمد). وانظر: النوادر والزيادات: 2/ 338.

الجزء: 2 - الصفحة: 167

الميقات المكاني من بمكة في الحج مكة، وفي العمرة الحل، أشار بهذا (1) إلى أن من أراد (2) الإحرام بحج أو عمرة ممن هو من أهل الآفاق فإن ميقاته فيهما ما ذكر؛ أي: وإن لم يكن مقيمًا بمكة (3) فللحج والعمرة هذه المواقيت وذو الحليفة أبعد المواقيت من مكة بينهما نحو من عشر مراحل أو تسع، وهي قريبة من المدينة على ستة أميال منها، وقيل: سبعة، وقيل: أربعة وهي ميقات أهل المدينة.
والجحفة على ثلاث مراحل، ونحوها من مكة وبينها وبين المدينة ثماني مراحل وهي ميقات أهل الشام ومصر والمغرب.
ويلملم ويقال أيضًا أَلَمْلَم بإبدال الياء همزة وهو جبل من جبال تهامة (4) على ليلتين من مكة وهي ميقات أهل اليمن.
وقرن المنازل على مرحلتين من مكة، قيل: أنها أقرب المواقيت إليها، وهي ميقات أهل نجد.
وأما ذات عرق وهي ميقات أهل العراق فهي موضع بالبادية (5) ولم أرَ من ذكر ذات عرق بالنسبة إلى قربه وبعده من مكة شرفها الله تعالى،
والشيخ -رَحِمَهُ اللهُ- قد ذكر هذه المواقيت ولم يذكر أهلها اتكالًا على ما ورد في ذلك في الصحيحين، عن ابن عباس "أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقَّت لأهل المدينة ذا الحليفة، ولأهل الشام الجحفة، ولأهل نجد قرن المنازل (6)، ولأهل اليمن يلملم، قال: عن لهن ولمن أتى عليهن من غير أهلهن ممن أراد الحج والعمرة، ومن كان دون ذلك فمن حيث أنشأ حتى أهل مكة من مكة" (7)، (1) في (ن 2): (بهذه).
(2) في (ز): (مراده).
(3) قوله: (بمكة) زيادة من (ن 2).
(4) قوله: (ويقال أيضًا ألملم بإبدال الياء همزة وهو جبل من جبال تهامة) زيادة من (ن).
(5) قوله: (وهي ميقات أهل نجد. وأما ذات عرق وهي ميقات أهل العراق فهي موضع بالبادية) زيادة من (ن).
(6) قوله (المنازل) ساقط من (ز).
(7) متفق عليه، أخرجه البخاري: 2/ 554، في باب مهل أهل مكة للحج والعمرة، من كتاب الحج، برقم 1452، ومسلم: 2/ 838، في باب مواقيت الحجة والعمرة، من كتاب الحج، برقم 1811، ومالك: 1/ 330، في باب مواقيت الإهلال، من كتاب الحج، برقم: 724.

الجزء: 2 - الصفحة: 168

زاد مسلم: "وأهل العراق من ذات عرق" (1)، وأشار بقوله: (وَمَسْكَن دُونَهَا) إلى أن من كان ساكنًا (2) دون هذه المواقيت فميقاته من (3) مكانه (4)، وهو معنى قوله عليه الصلاة والسلام: "ومن كان دون ذلك فمن حيث أنشأ".
قوله: (وَحَيْثُ حَاذَى وَاحِدًا أَوْ مَرَّ وَلَوْ بِبَحْرٍ) أي: وحيث حاذى ميقاتًا (5) منها أو مر به فإنه يلزمه أن يحرم منه إلا المصري والشامي (6) والمغربي يمرون بذي الحليفة فليس عليهم الإحرام منها، لأن ميقاتهم وهو الجحفة (7) بين أيديهم، إلا أن (8) الأولى لهم أن يحرموا من ذي الحليفة، وإليه أشار بقوله: (إِلا كَمِصْرِيٍّ يَمُرُّ بِذِي الْحُليْفَةِ، فَهُوَ أَوْلَى)، وأشار بقوله: (وَلَوْ بِبَحْرٍ) إلى قول مالك في النوادر: إن من حج (9) في البحر من أهل مصر وشبههم فليحرم إذا حاذى الجحفة (10).
قوله: (وَإِنْ لِحيْضٍ رُجِيَ رَفْعُهُ) يريد أن الحائض إذا مرَّتْ بذي الحليفة وترجو أن يحصل لها الطهر قبل الجحفة فإنها لا تؤخر إحرامها إلى الجحفة، والأولى لها أن تحرم من ذي الحليفة، ذكره في النوادر (11)، واختلف في المدني (12) المريض هل يرخص له في ترك الإحرام إلى الجحفة، فحكى محمد عن مالك: لا ينبغي له أن يتجاوز الميقات فيما يرجو (1) أخرجه مسلم: 2/ 840، في باب مواقيت الحجة والعمرة، من كتاب الحج، برقم 1813، وأبو داود: 1/ 542، في باب في المواقيت، من كتاب المناسك، برقم: 1739، والنسائي: 5/ 123، في باب ميقات أهل مصر، من كتاب مناسك الحج، برقم: 2653.
(2) في (ز): (دونها).
(3) قوله (من) ساقط من (س).
(4) في (ن 2): (مسكنه)، وقوله: (من مكانه) يقابله في (ن): (منزله).
(5) في (ن) و (ن 2): (واحدًا).
(6) قوله: (والشامي) ساقط من (ن).
(7) قوله: (لأن ميقاتهم وهو الجحفة) يقابله في (ن): (إلا أنه من ميقاتهم وهو الجحفة وهي).
(8) قوله: (إلا أن) يقابله في (ن) و (ن 2): (لكن).
(9) قوله: (حج) يقابله في (ن): (مر حاجّا).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 335.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 324.
(12) قوله: (المدني) ساقط من (ن).

الجزء: 2 - الصفحة: 169

من قوة وليحرم، فإن احتاج إلى شيء افتدى، وقال أيضًا: لا بأس أن يؤخر للجحفة (1).
ابن بزيزة: وهو المشهور للضرورة. اللخمي: وهو الأولى (2).
قوله: (كَإِحْرَامِهِ أَوَّلَهُ) أي: أول الميقات؛ وإنما كان ذلك أولى لأن المبادرة إلى الطاعة تستحب.
قوله: (وَإِزَالَةِ شَعَثِهِ) أي: قبل الإحرام، وهو معطوف على قوله: (كإحرامه أوله)، والتقدير: وكذلك يستحب للمحرم أن يزيل شعثه قبل إحرامه. بعض الأشياخ: ويقلم أظفاره ويزيل ما على بدنه من الشعر الذي يؤمر بإزالته؛ إلا (3) شعر الرأس فإن الأفضل إبقاؤه طلبًا للشعث في الحج.
ومما يستحب عند الإحرام أيضًا (4) ترك التلفظ بما يحرم به، وروي عن مالك كراهة التلفظ بذلك، يريد أن مجرد النية بذلك مع التلبية أو ما حصل من فعل كالتوجه كافٍ، وإليه أشار بقوله: (وَتَرْكِ اللَّفْظِ بهِ) وروي عن ابن وهب: التسمية أحب إليَّ. وفي الموازية (5): ذلك واسع سمى أو تركَ (6).

(المتن)
وَالْمَارُّ بِهِ إِنْ لَمْ يُرِدْ مَكَّةَ، أَوْ كَعَبْدٍ فَلا إِحْرَامَ عَلَيْهِ، وَلا دَمَ. وِإنْ أَحْرَمَ إِلَّا الصَّرُورَةَ الْمُسْتَطِيعَ فَتَأْوِيلانِ. وَمُرِيدُهَا إِنْ تَرَدَّدَ أَوْ عَادَ لَهَا لِأَمْرٍ، فَكَذَلِكَ، وَإِلَّا وَجَبَ الإِحْرَامُ، وَأَسَاءَ تَارِكهُ، وَلا دَمَ إِنْ لَم يَقْصِدْ نُشكًا، وَإِلَّا رَجَعَ، وَإِنْ شَارَفَهَا وَلا دَمَ وَلَوْ عَلِمَ؛ مَا لَمْ يَخَفْ فَوْتًا، فَالدَّمُ، كَرَاجِعٍ بَعْدَ إِحْرَامِهِ، وَلَوْ أَفْسَدَ، لا فَاتَ. وَإِنَّمَا يَنْعَقِدُ بِالنِّيَّةِ، وَإنْ خَالَفَهَا لَفْظُهُ وَلا دَمَ، وَإِنْ بِجِمَاع مَعَ قَوْلٍ أَوْ فِعْلٍ تَعَلَّقَا بِهِ بَيَّنَ أَوْ أَبْهَمَ، وَصَرَفَهُ لِحَجّ، وَالْقِيَاسُ لِقِرَانٍ، وَإنْ نسِيَ فَقِرَانٌ، وَنَوَى الْحَجَّ وَبَرِئَ مِنْهُ فَقَطْ، كَشَكِّهِ أَفْرَدَ أَوْ تَمَتَّعَ، وَألْغَى عُمْرَةٌ عَلَيْهِ، كَالثَّانِي فِي حَجَّتَينِ أَوْ عُمْرَتَينِ، وَرَفْضُهُ، وَفِي كَإِحْرَامِ زَيْدٍ تَرَدُّدٌ.

(الشرح) (1) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 338.
(2) انظر: التوضيح: 2/ 526، التبصرة، للخمي، ص: 1161.
(3) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (لا).
(4) قوله: (أيضًا) زيادة من (ن 2).
(5) في (ن 2): (المدونة).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 331، والتوضيح: 2/ 516.

الجزء: 2 - الصفحة: 170

قوله: (وَالْمَارُّ بهِ إن لم يُرِدْ مَكةَ، أَوْ كَعَبْدٍ فَلا إِحْرَامَ عَلَيْهِ، وَلا دَمَ، وَإِنْ أَحْرَمَ إِلا الصَّرُورَةَ الْمُسْتَطِيع فتَأْوِيلانِ) يريد أن المار بالميقات إذا لم يرد مكة، بل جاوزه لحاجة دون مكة، أو كان مريدًا إلا أنه ممن لم يخاطب بفريضة الحج كالعبد والصبي، فلا إحرام على واحد منهما ولا دم؛ لأن الحج غير متوجه على العبد والصبي ونحوهما، فإن أحرموا بعد ذلك فلا دم أيضًا، إلا أن يكون الذي أحرم بعد الميقات صرورة مستطيعًا، فاختلف في وجوب الدم عليه، قال مالك في المدونة: ومن تعدى الميقات وهو صرورة مستطيع ثم أحرم فعليه الدم (1).
عياض: اختلف في تأويله فقيل: معناه إذا جاوزه وهو يريد الحج ثم أحرم بعده، فأما إن جاوزه غير مريد الحج فلا دم عليه (2)، وإليه ذهب أبو محمد (3)، وقيل: معناه سواء جاوزه وهو مريد (4) الحج أو لا، وإليه ذهب ابن شبلون وزعم أنه ظاهر الكتاب هنا؛ إذا لم يقل وهو مريد (5) الحج أو غيره (6)، وإلى هذا الخلاف (7) أشار بقوله: (فتأويلان).
قوله: (وَمُرِيدُهَا إِنْ ترَدَّدَ أَوْ عَادَ لَهَا لأَمْر، فكَذَلِكَ) أي: ومريد مكة إن كان مترددًا لها كالمتسببين (8) في (9) الحطب والفاكهة ونحوهما، أو عاد لأمر عرض له (10) فليس عليه إحرام، وهو معنى قوله: (فكذلك)، وقال اللخمي في المترددين: يستحب لهم أن يحرموا أول مرة ثم إن تكرر ذلك منهم سقط عنهم الإحرام (11). (1) انظر: المدونة: 1/ 417.
(2) انظر: إكمال المعلم: 3/ 174.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 339، ما وقفت عليه في النوادر والزيادات هذا القول منسوبًا لمحمد بن المواز وليس لأبي محمد بن أبي زيد.
(4) قوله: (جاوزه وهو مريد) يقابله في (ن): (أو هو يريد).
(5) قوله: (هنا؛ إذ لم يقل وهو مريد) يقابله في (ن): (وهذا إذا لم يصل وهو يريد).
(6) انظر: التوضيح: 2/ 532.
(7) في (ن) و (ن 2): (الاختلاف).
(8) في (ن 2): (كالحطابين).
(9) قوله: (لها كالمتسببين في) يقابله في (ن): (إليها ليشتري).
(10) (قوله (له) ساقط من (ز).
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1163.

الجزء: 2 - الصفحة: 171

قوله: (وَإِلا وَجَبَ الإِحْرَامُ، وَأَسَاءَ تَارِكُهُ، وَلا دَمَ) أي: وإن لم يكن من المترددين ولا ممن عرض له أمر عاد لأجله وجب عليه أن يحرم من ميقاته الذي يأتي عليه، فإن ترك الإحرام وجاوز الميقات حلالًا فلا دم عليه، وقد أساء من أي الآفاق كان، قاله في المدونة، ثم قال: إذا لم يرد الحج ولا العمرة (1)، وإليه أشار هنا بقوله: (إِنْ لَمْ يَقْصِدْ نُسُكًا)، وقال في (2) الجلاب: إن أحرم فعليه الدم وإلا فلا (3)، وقاله في تهذيب الطالب لعبد الحق (4)، وفي المدونة (5): وجوب الدم، وظاهره أحرم أم لا (6)، وقيل: إن كان صرورة فعليه الدم وإلا فلا (7)، وفي الموازية (8): إن أحرم وكان صرورة فعليه الدم وإلا فلا.
قوله: (وَإِلا رَجَعَ، وَإِنْ شَارَفَهَا وَلا دَمَ وَلَوْ عَلِمَ، مَا لَمْ يَخَفْ فَوْتًا (9)، فَالدَّمُ) أي: وإن قصد أحد النسكين الحج (10) أو العمرة رجع للإحرام من ميقاته وإن قرب من مكة ولا دم عليه، قال في المدونة: إلا أن يخاف فوات الحج فليحرم من (11) موضعه ويتمادى وعليه دم (12).
أبو الحسن الصغير: يريد (13) وسواء جاوز (14) جاهلًا أو عامدًا (15)، وإليه أشار (1) انظر: المدونة: 1/ 432.
(2) في (س): (ابن).
(3) انظر: التفريع: 1/ 196.
(4) قوله: (لعبد الحق) زيادة من (ن 2).
(5) في (ز) و (ن 2): (الموازية).
(6) انظر: المدونة: 1/ 402.
(7) قوله: (وفي المدونة: وجوب الدم، وظاهره ... وإلا فلا) ساقط من (ن 1).
(8) في (ن 2): (المدونة).
(9) في (ن) و (ن 2): (فواتًا).
(10) في (ن 2): (بالحج).
(11) قوله: (من) ساقط من (ن)
(12) انظر: المدونة: 1/ 402.
(13) قوله: (يريد) ساقط من (ن 2).
(14) في (ن 2): (جاوزها).
(15) انظر: التوضيح: 2/ 530.

الجزء: 2 - الصفحة: 172

بقوله: (ولو علم).
قوله: (كَرَاجِعٍ بَعْدَ إِحْرَامِهِ) أي: وكذلك يجب الدم أيضًا على من رجع بعد أن جاوز (1) الميقات بغير إحرام ثم أحرم وإن قرب، خلافًا لابن حبيب، ولا يسقطه الرجوع لترتبه عليه، وقيل: يسقطه (2) ولذلك نظائر (3).
قوله: (وَلَوْ أَفْسَدَ، لا فَاتَ) يريد: أن الدم لا يسقط عنه بعد ترتبه (4) ولو فسد (5) حجه؛ بخلاف ما إذا فات فإنه يسقط عنه (6)، قاله في المدونة (7).
قوله: (وَإِنَّمَا يَنْعَقِدُ بِالنِّيَّةِ) يريد: أن الإحرام لا ينعقد إلا بنية مقرونة بقول أو فعل متعلقين (8) به كالتلبية والتوجه إلى الطريق، كما أشار إليه بعد هذا (9).
قوله: (وَإِنْ خَالَفَهَا لَفْظُهُ) أي: أن الإحرام ينعقد بما تقدم وإن خالفها لفظه، كما إذا نوى الحج وتلفظ بالعمرة أو العكس، وهو قول صاحب الجواهر (10)، وإن اختلف عقده ونطقه فالاعتبار بالعقد.
قوله: (وَلا دَمَ) أي: ولا دم عليه لمخالفته لفظه وعدم مطابقته لنيته.
قوله (11): (وَإِنْ بِجِمَاعٍ) يشير إلى ما حكاه سند أن الإحرام ينعقد وهو يجامع ويلزمه (12) التمادي والقضاءَ، وذكر ما يدل على أن ذلك متفق عليه (13)، والباء في (وإن (1) في (ن) و (ن 2): (يجاوز).
(2) قوله: (وقيل يسقطه) زيادة من (س).
(3) انظر: التوضيح: 2/ 529.
(4) قوله: (بعد ترتبه) يقابله في (ن 2): (بترتبه).
(5) في (ن): (افسد).
(6) قوله: (عنه) ساقط من (ن 2).
(7) انظر: المدونة.1/ 494.
(8) في (ن 2): (معلقين).
(9) قوله: (كما أشار إليه بعد هذا) يقابله في (ن) و (ن 2): (وإليه أشار بقوله: "مَعَ قَوْلٍ أَوْ فِعْلٍ تَعَلَّقَا بهِ" أي: بالإحرام؛ فلا ينعقد بمجرد النية، وقاله اللخمي وابن بشير وابن شاس، وقيل: ينعقد بذلكَ، قاله سند وهو مروي عن مالك).
(10) انظر: عقد الجواهر: 1/ 270.
(11) قوله: (أي: ولا دم عليه لمخالفته لفظه وعدم مطابقته لنيته. قوله) ساقط من (ن) و (ن 2).
(12) (في (ن 2): (ويجب عليه).
(13) انظر: الذخيرة: 3/ 220.

الجزء: 2 - الصفحة: 173

بجماع) للمعية؛ أي: وإن أحرم مع جماع أو في حال جماع.
قوله: (مَعَ قَوْلٍ أَوْ فِعْلٍ تَعَلَّقَا بِهِ) أي: بالإحرام؛ فلا ينعقد بمجرد النية، وقاله اللخمي (1) وابن بشير وابن شاس (2)، وقيل: ينعقد بذلك، قاله سند وهو مروي عن مالك (3).
قوله: (بَيَّنَ أَوْ أَبْهَمَ) يريد أن الإحرام ينعقد بالنية مع قول أو فعل سواء بيَّن ما أحرم به أو أبهم، إلا أنه لا يفعل شيئًا إلا بعد التعيين، فإن طاف قبل التعيين فقال في الذخيرة: الصواب أن يجعله حجًّا ويكون هذا طواف القدوم (4)، وفي الموازية: أحب إليَّ أن يفرد، والقياس أن يقرن، وقاله أشهب (5)، وإليه أشار بقوله: (وَصَرَفَهُ لِحجٍّ وَالْقِيَاسُ لِقِرَانٍ) وقيل: القياس أن يصرفه لعمرة، ورأيُ اللخميِّ التخيير إنما هو في حق المدني ونحوه، وأما أهل المغرب ونحوهم ممن لا يقصد إلا الحج فلا يلزمه غيره (6).
قوله: (وَإِنْ نَسِيَ فَقِرَانٌ، وَنَوَى الْحَجَّ) أي: فإن أحرم بشيء معين ثم نسيه فلم يدرِ أهو حج أو عمرة أو قران فإنه ينوي الحج ويعمل على القران (7) احتياطًا، فيطوف ويسعى ويهدي بناء على القران (8) ويعتمر بعد ذلك؛ لاحتمال أن يكون إنما أفرد أولًا، وإليه أشار بقوله: (وَبَرِئَ مِنْهُ فَقَطْ) أي: من الحج، وأما العمرة فيأتي بها، وفي الموازية: وهو قول أشهب يكون قرانًا (9) وهو وفاق، وأشار بقوله: (كَشَكِّهِ أَفْرَدَ) إلى أن من شك هل أحرم بحج وعمرة (10)، وهو معنى قوله: (أَوْ تَمَتَّعَ) فإنه يعمل على الحج، قال في (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1137.
(2) انظر: عقد الجواهر: 1/ 274.
(3) قوله: ("مَعَ قَوْلٍ أَوْ فِعْلٍ تَعَلَّقَا بِهِ" أي: بالإحرام؛ ... عن مالك) هذا القول ذكر في (ن) و (ن 2) قبل (وإن خالفها لفظه). وانظر: الذخيرة: 3/ 218.
(4) انظر: الذخيرة: 3/ 221.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 332.
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1638.
(7) قوله: (حج أو عمرة أو قران فإنه ينوي الحج ويعمل على القران) ساقط من (ن).
(8) قوله: (بناء على القران) يقابله في (ن 2): (شيئا).
(9) في (ن 2): (قارنًا).
(10) في (ن) و (ن 1) و (ز) و (س): (أو عمرة).

الجزء: 2 - الصفحة: 174

الجواهر: ولو شك هل أحرم بالحج (1) مفردًا أو بالعمرة؟ طاف وسعى لجواز أن يكون إحرامه بعمرة، ولا يحلق لإمكان أن يكون في حج ويتمادى على عمل الحج ويهدي لتأخير الحلاق لا للقران؛ لأنه لم يحدث (2) نية الحج، بل يتمادى على نيته (3) الأولى وهو كشيء (4) واحد، وأما العمرة فلا يضره تماديه بعد فرا غه من سعيها وأما الحج فيكون مفردًا، وما تقدم من الطواف والسعي يكون (5) له لا للعمرة (6)، ونحوه للخمي.
قوله: (وَأَلْغَى عُمْرَةً (7) عَلَيْهِ كَالثَّانِي فِي حَجَّتَيْنِ أَوْ عُمْرَتَيْنِ) يريد: أن العمرة الداخلة على الحج تلغى كالحج الداخل على مثله (8) أو العمرة الداخلة على مثلها، والأقسام أربعة لا يصح منها إلا إدخال الحج على العمرة كما سيأتي، ومعنى (ألغى) أن الثاني لا ينعقد ولا يقضى (9).
قوله: (وَرَفْضُهُ) هو معطوف على قوله: (وألغى عمرة عليه) أي: وكذلك يلغى رفض الحج فلا أثر له على المشهور، نص عليه غير واحد من أصحابنا، وقاله ابن القاسم في المدونة (10).
قوله: (وَفي كَإِحْرَامِ زَيْدٍ ترَدُّدٌ) يريد أنه اختلف فيمن أحرم بما أحرم به زيد مثلًا ولم يعلم هل أحرم بحج أو عمرة (11)، هل يصح إحرامه أو يبطل لعدم الجزم حين الدخول في العبادة، والمنقول أن إحرامه صحيح عند أشهب؛ لما ورد أن عليًّا أهلَّ بما أهلَّ به (1) قوله: (بالحج) ساقط من (ن 2).
(2) في (ن): (يحدد)
(3) في (ن 2): (نية).
(4) في (ن 2) (ن): (شيء).
(5) قوله: (يكون) ساقط من (ن 2).
(6) انظر: عقد الجواهر: 1/ 275.
(7) في المطبوع من خليل: (ولغا عمرةٌ).
(8) في (ن): (الحج).
(9) قوله: (ومعنى "ألغى" أن الثاني لا ينعقد ولا يقضى) يقابله في (ن): (ومعني قوله كالثاني أنه إذا أحرم بحجتين أو عمرتين أن الثاني لا ينعقد ولا يقضي)
(10) انظر: المدونة: 1/ 431.
(11) في (ن 2): (بعمرة).

الجزء: 2 - الصفحة: 175

رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، نقله سند وصاحب الذخيرة، وحكي عن مالك منع ذلك (1).

(المتن)
وَنُدِبَ إِفْرَادٌ، ثُمَّ قِرَانٌ بِأَنْ يُحْرِمَ بِهِمَا وَقَدَّمَهَا، أَوْ يُردِفَهُ بِطَوَافِهَا؛ إِنْ صَحَّتْ وَكَمَّلَهُ، وَلا يَسْعَى، وَتَنْدَرِجُ، وَكُرِهَ قَبْلَ الرُّكُوعِ؛ لا بَعْدَهُ، وَصَحَّ بَعْدَ سَعْي، وَحَرُمَ الْحَلْقُ، وَأَهْدَى لِتَأْخِيرِهِ وَلَوْ فَعَلَهُ. ثُمَّ تَمَتعٌ بِأَنْ يَحُجَّ بَعْدَهَا وَإِنْ بِقِرَانٍ. وَشَرْطُ دَمِهِمَا عَدَمُ إِقَامَةٍ بِمَكَّةَ أَوْ ذِي طُوًى وَقْتَ فِعْلِهِمَا وَإِنْ بِانْقِطَاع بِهَا أَوْ خَرَجَ لِحَاجَةٍ، لا انْقَطَعَ بِغَيْرِهَا، أَوْ قَدِمَ بِهَا يَنْوِي الإِقَامَةَ. وَنُدِبَ لِذِي أَهْلَيْنِ، وَهَلْ إِلَّا أَنْ يُقِيمَ بِأحَدِهِمَا أَكْثَرَ فَيُعْتَبَرُ؟ تَأْوِيلانِ.

(الشرح)
قوله: (وَنُدِبَ إِفْرَادٌ) لأنه أفضل من القِران (2) والتمتع، قال في المدونة: وهو أحب إليَّ (3)، وهذا هو المشهور.
قوله: (ثُمَّ قِرَانٌ) يريد (4): أنه يلي الإفراد في الأفضلية ثم التمتع يليهما، وقال أشهب والقاضي عبد الوهاب (5) واللخمي: التمتع أفضل من القِران (6).
قوله: (بِأنْ يُحْرِمَ بِهِمَا وَقَدَّمَهَا) هو بيان لكيفية القِران؛ وهو أن يحرم بالحج والعمرة معًا؛ أي: ويقدم العمرة في نيته على الحج لارتدافه عليها دون العكس، فإن قدم الحج أجزأه عند الأبهري. الباجي: وذلك إذا نواهما (7) معًا (8).
قوله: (أَوْ يُرْدِفَهُ بِطَوَافِهَا) هو أيضًا نوع ثانٍ من أنواع القِران؛ وهو أن يحرم بالعمرة أولًا ثم يردف الحج على العمرة في طوافها، يريد أو قبله، وهو مذهب المدونة (9)، وظاهر كلام بعض الأشياخ أنه إذا شرع في الطواف يكره له الارتداف (10)، وعن ابن (1) انظر: الذخيرة: 3/ 215، والتوضيح: 2/ 549.
(2) قوله: (القران) ساقط من (ن)
(3) انظر: المدونة: 1/ 394.
(4) في (ن 2): (أي).
(5) انظر: المعونة: 1/ 363.
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1150.
(7) في (ن): (قرنهما).
(8) انظر: المنتقى: 3/ 360.
(9) انظر: المدونة: 1/ 416 و 417.
(10) في (ز) و (ن 2) (ن): (الإرداف).

الجزء: 2 - الصفحة: 176

القاسم جوازه وإن فرغ من الطواف (1)، وأما قوله: (إِنْ صَحَّتْ) فيشير به إلى أن الحج لا يردف (2) على العمرة الفاسدة، وهو المشهور ومذهب (3) المدونة (4)، وقال عبد الملك (5): يجوز ذلك ويصير قارنًا.
قوله: (وَكَمَّلَهُ، وَلا يَسْعَى) يريد: أنه إذا أردفه في الطواف على العمرة الصحيحة (6) فإنه يكمله ولا يسعى.
قوله: (وَتَنْدَرِجُ) أي: العمرة في الحج فلا يبقى لها فعل (7) ظاهر تختص (8) به، وفيه تنبيه على قول أبي حنيفة في (9) إيجابه على القارن طوافين وسعيين (10).
قوله: (وَكُرِهَ قَبْلَ الرُّكُوعِ لا بَعْدَهُ، وَصَحَّ بَعْدَ سَعْيٍ) أي: وكره الإرداف قبل الركوع؛ وأما بعده فلا إرداف، قال في المدونة: ومن أردف الحج قبل تمام طواف العمرة فليتمه ولا يسعى لها؛ لأنه قارن، وإن أردف بعد أن طاف وركع ولم يسعَ أو سعى بعض السعي كره له ذلك، فإن فعل فليمضِ على سعيه ثم يحل، وإن (11) أردف الحج بعد تمام سعيه قبل (12) أن يحلق لزمه ولم يكن قارنًا ويؤخر حلاق رأسه ولا يطوف ولا يسعى حتى يرجع من منى إلا أن يشاء أن يطوف تطوعًا، ولا يسعى ولا دم عليه للقران، وعليه دم لتأخير الحلاق في عمرته؛ لأنه لم يقدر على الحلاق (13)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَحَرُمَ الحْلْقُ وَأَهْدَى لتأخيره). وأمَّا قوله: (وَلَوْ فَعَلَهُ) يريد أنه لا يسقط الهدي المترتب (1) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 368.
(2) في (ن 2): (لا يرتدف).
(3) في (ن 2): (وهذا مذهب).
(4) انظر: المدونة: 1/ 458.
(5) في (ز) و (س): (ابن عبد الحكم).
(6) في (ن) و (ن (1) و (ن 2) و (ز): بـ (الفاسدة).
(7) في (ن 2): (أثر فعل).
(8) في (ن 2): (يختص).
(9) قوله: (في) ساقط من (ن 2).
(10) انظر: المعونة: 1/ 357.
(11) في (ن 2): (فإن).
(12) في (ن 2): (وقبل).
(13) قوله: (في عمرته؛ لأنه لم يقدر على الحلاق) ساقط من (ن 2). وانظر: المدونة: 1/ 416.

الجزء: 2 - الصفحة: 177

عليه بسبب تأخير الحلاق إذا حلق (1) في حالة إحرامه بالحج (2)، وقيل: يسقط.
قوله: (ثُم تَمَتُّعٌ) يريد: أن التمتع يلي القران في الفضيلة (3)، وذهب أشهب والقاضي عبد الوهاب (4) واللخمي إلى أن التمتع أفضل من القران (5).
قوله: (بِأَنْ يَحُجَّ بَعْدَهَا) يريد أن صفة التمتع أن يحج بعد أن يحل من عمرته؛ أي: ويكون قد فرغ منها كلها في أشهر الحج، كما سنذكره في شروط (6) وجوب الدم.
قوله: (وَإِنْ بِقِرَانٍ) يريد أنه (7) إذا حل من عمرته ثم أحرم ثانيًا وإن بحج وعمرة فإنه يكون بذلك (8) متمتعًا، ولا خلاف فيه، وإنما اختلف (9) هل عليه وإن لتمتعه وقرانه، أو دم واحد.
قوله: (وَشَرْطُ دَمِهِما عَدَمُ إِقَامَةٍ بِمَكةَ أَوْ ذِي طُوًى وَقْتَ فِعْلِهِمَا) أي: وشرط وجوب (10) دم القران ودم التمتع أن لا يكون الآتي بذلك من حاضري المسجد الحرام، فإن كان حاضرًا سقط عنه فيهما، وهو الشهور في القران، خلافًا لعبد الملك (11) واللخمي (12)، ولا خلاف في سقوطه عن الحاضر في التمتع لقول الله (13) تعالى في وجوب الدم (14): {ذَلِكَ لِمَنْ لَمْ يَكُنْ أَهْلُهُ حَاضِرِي الْمَسْجِدِ الْحَرَامِ} [البقرة: 196]. قال في (1) في (ن): (تعلق).
(2) قوله: (بالحج) ساقط من (ن 2) (ن).
(3) في (ن) و (ن 2): (الأفضلية).
(4) انظر: المعونة: 1/ 363.
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1150.
(6) قوله: (شروط) ساقط من (ن 2).
(7) قوله: (أنه) ساقط من (ن 2).
(8) قوله: (بذلك) ساقط من (ن 2).
(9) في (ن 2): (الخلاف).
(10) قوله: (وجوب) ساقط من (س).
(11) انظر: شرح الرسالة: 2/ 285.
(12) قوله: (ابن الماجشون) زيادة من (ن) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1156.
(13) في (ن 2): (لقوله).
(14) قوله: (في وجوب الدم) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 178

المدونة: وليس على أهل مكة القرية (1) بعينها وأهل ذي طوى إذا قرنوا أو تمتعوا دم قران ولا متعة (2).
ابن حبيب عن مالك وأصحابه: ومن (3) كان دون مسافة القصر من مكة حكمه حكم المكي (4)، وقيل: إن من دون المواقيت كالمكي ولا يضره (5) اللخمي.
قوله (6): (وقت (7) فعلهما) متعلق بعدم إقامة؛ أي: وشرط وجوب الدم عدم إقامة بمكة وقت فعل العمرة والحج (8)، ولهذا لو قدم آفاقي في أشهر الحج معتمرًا بنية الإقامة ثم حج من عامه ذلك لزمه الدم؛ لكونه متمتعًا إذ لم يكن وقت فعل العمرة مقيمًا، قال في المدونة: وقد يبدو له (9)؛ أي (10) في عدم الإقامة، وصوب اللخمي كونه غير متمتع (11) اعتبارًا بنيته (12).
قوله: (وَإِنْ بِانْقِطَاعٍ بِهَا أَوْ خَرَجَ لِحاجَةٍ) يريد أن المنقطع إلى مكة - كالمجاور بها - حكمه في سقوط الدم (13) كالمكي، وكذلك من كان من (14) أهلها وخرج لحاجة لتجارة (15) أو رباط ثم رجع (16) إليها فلا يخرج عن كونه من أهلها ويسقط عنه الدم إن (1) في (ن) و (ن (1) و (ز) و (س): (القربة)، وقوله: (القربة) ساقط من (ن)
(2) انظر: المدونة: 1/ 406.
(3) في (ن 2): (من).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 366.
(5) في (س) و (ن) و (ن 2): (ولم يعزه). وانظر: عقد الجواهر: 1/ 274، والذخيرة: 3/ 292.
(6) قوله: (قوله) زيادة من (ن 2).
(7) في (ن) و (ن (1) و (ز) و (س): (ووقت).
(8) في (ن 2): (بالحج).
(9) انظر: المدونة: 1/ 413.
(10) قوله (أي) زيادة من (س).
(11) قوله: (غير متمتع) يقابله في (ن 2): (متمتع).
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1153.
(13) قوله (سقوط الدم) يقابله في (ز): (سقوطه).
(14) قوله: (من) ساقط من (ن 2).
(15) في (ن 2): (كتجارة).
(16) في (ن 2): (يرجع).

الجزء: 2 - الصفحة: 179

قرن أو تمتع، وكذا لو توطن غيرها ولم يرفض سكناها، أما لو انقطع إلى غيرها رافضًا سكناها وقدم في أشهر الحج معتمرًا بنية الإقامة ثم حج (1) من عامه فلا يسقط عنه الدم، وإليه أشار بقوله: (لا انْقَطَعَ (2) بِغَيْرِهَا، أَوْ قَدِمَ بِهَا يَنْوِي الإِقَامَةَ) والضمير المجرور بغير (3) عائد على مكة، وبالباء إلى أشهر الحج أو إلى العمرة (4)، وهي بمعنى في كما تقدم.
قوله: (وَنُدِبَ لِذِي أَهْلَيْنِ) أي: وندب الدم من له أهل بمكة وأهل بغيرها، وهو كقوله في المدونة: والأحوط له أن يهدي (5). يريد: لأنه قد تعارض عنده دليلان موجب ومسقط، وظاهره سواء تساوى سكناه فيهما أو تفاوت (6)، وعن أشهب أن العبرة بالذي يكثر به سكناه، فإن كان يسكن بمكة أكثر فلا يهدي وإلا فليهدِ (7)، واختلف هل هو تفسير وإليه ذهب اللخمي (8)، أو خلاف وإليه ذهب التونسي (9)؛ وإليه أشار بقوله: (وَهَلْ إِلا أَنْ يُقيمَ بِأَحَدِهِمَا أَكْثَرَ فَيُعْتَبرُ؟ تَأْوِيلانِ).

(المتن)
وَحَجَّ مِنْ عَامِهِ، وَلِلْمُتَمَتِّعِ عَدَمُ عَوْدٍ لِبَلَدِهِ أَوْ مِثْلِهِ وَلَوْ بِالْحِجَازِ لا بأَقَلَّ، وَفِعْلُ بَعْضِ رُكْنِهَا فِي وَقْتِهِ. وَفِي شَرْطِ كَوْنِهِمَا عَنْ وَاحِدٍ تَرَدُّدٌ. وَدَمُ التَّمَتُّعِ يَجِبُ بِإِحْرَامِ الْحَجِّ، وَإجْزَاءٌ قَبْلَهُ، ثُمَّ الطَّوَافُ لَهُمَا سَبْعًا بِالطُّهْرَيْنِ، وَالسَّتْرِ. وَبَطَلَ بحَدَثٍ بِنَاءٌ، وَجَعَلِ الْبَيْتِ عَنْ يَسَارِهِ، وَخُرُوجِ كُلِّ الْبَدَنِ عَنِ الشَّاذَرْوَانِ، وَسِتَّةِ أَذْرُعٍ مِنَ الْحِجْرِ، وَنَصَبَ الْمُقَبِّل قَامَتَهُ دَاخِلَ الْمَسْجِدِ وَوَلاءٌ، وَابْتَدَأَ إِنْ قَطَعَ لِجِنَازَةٍ أَوْ نَفَقَةٍ، أَوْ نَسِيَ بَعْضَهُ إِنْ فَرَغَ سَعْيُهُ، وَقَطَعَهُ لِلْفَرِيضَةِ.

(الشرح) (1) في (ن 2): (يحج).
(2) في (ن) و (ن 2): (إن انقطع).
(3) في (ن 2): (بغيرها).
(4) قوله: (أو إلى العمرة) زيادة من (س).
(5) انظر: المدونة: 1/ 409.
(6) في (ن) و (ن 2): (تقاربا).
(7) قوله: (وإلا فليهدِ) ساقط من (س). وانظر: النوادر والزيادات: 2/ 365.
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1153.
(9) انظر: التوضيح: 2/ 545.

الجزء: 2 - الصفحة: 180

قوله: (وَحَجَّ مِنْ عَامِهِ) هذا أيضًا من شروط الدم وهو أن يحج من عامه ذلك، واحترز به مما إذا كان الحج واقعًا في عام آخر فإنه لا دم عليه، ومثله ما إذا قرن (1) ففاته الحج فإنه يتحلل بعمرة ولا دم عليه.
قوله: (وَللْمُتَمَتِّعِ عَدَمُ عَوْدٍ (2) لِبَلَد أَوْ مِثْلِهِ) يريد أن الشرطين المذكورين يشترك فيهما التمتع والقران (3)، وأن التمتع يشترط في وجوب الدم فيه مع الشرطين السابقين شروط أخرى، منها أنه لا يعود إلى أفقه، وهو المراد ببلده أو مثل أفقه في البعد، فإذا عاد سقط عنه دم التمتع، قال في المدونة: ولا يكون متمتعًا إذا رجع إلى أفقه أو إلى (4) مثل أفقه وتباعد من مكة ثم حج (5)، وظاهره كان أفقه بالحجاز أم لا، وإليه أشار بقوله: (وَلَوْ بِالْحِجَازِ)، وفي الموازية: إن كان أفقه بالحجاز لم يسقط بعوده إليه (6). اللخمي: ولا أعلم له وجهًا، ونحوه لابن يونس (7).
قوله: (لا بِأَقَلَّ) أي: فإن رجع إلى دون أفقه في البعد فإنه لا يسقط عنه الدم، وهو المشهور خلافًا لابن كنانة، وقال المغيرة: يسقط بعوده إلى قدر مسافة القصر (8).
قوله: (وَفِعْلُ بَعْضِ رُكْنِهَا، في وَقْتِهِ) الضمير المؤنث عائد على العمرة والمذكر عائد (9) على الحج، وهو أيضًا من شروط الدم؛ وذلك بأن يفعل العمرة أو بعض أركانها في أشهر الحج، لأنه لو حل منها (10) قبل أشهر الحج لم يكن متمتعًا، قال في المدونة: ومن اعتمر (11) في رمضان فطاف وسعى بعض السعي ثم أهل شوال (1) في (ن): (قارن)
(2) في (ن 2): (عوده).
(3) قوله: (التمتع والقران) يقابله في (ن 2): (المتمتع والقارن).
(4) قوله: (إلى) زيادة من (ن 2).
(5) انظر: المدونة: 1/ 409.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 366.
(7) انظر: التوضيح: 2/ 547، الجامع، لابن يونس، ص: 1526 و 1527.
(8) قوله: (يسقط بعوده إلى قدر مسافة القصر) يقابله في (ن): (يسقط عنه بقدر عودة إلي مسافه القصر). وانظر: المنتقى: 3/ 397.
(9) قوله: (عائد) زيادة من (ن)
(10) قوله: (منها) ساقط من (ن) و (ن 2).
(11) في (ن 2): (أحرم).

الجزء: 2 - الصفحة: 181

فأتم (1) سعيه فيه ثم حج من عامه كان متمتعًا (2)، وهذا معنى قوله: (وَفِعْلُ (3) بَعْضِ رُكْنِهَا فِي وَقْتِهِ) واحترز به (4) مما إذا فرغ من سعيها قبل دخول وقت الحج ولم يبق عليه إلا الحلاق فإنه غير متمتع ولا دم عليه، وقاله في المدونة (5).
قوله: (وَفي شَرْطِ كَوْنِهِما عَنْ وَاحِدٍ ترَدُّدٌ) يريد أنه اختلف هل من شرط (6) وجوب دم التمتع أن يكون الحج والعمرة وقعا (7) عن واحد إما عن نفسه أو عن (8) غيره بطريق النيابة، أو لا يشترط ذلك وأنهما لو وقعا عن شخصين كان فيهما الدم أيضًا؟ شهر ابن الحاجب الأول (9)، وحكى ابن شاس (10) القولين ولم يذكر قائلهما ولم يشهر شيئًا، وذكر في الموازية الثاني (11) ونحوه في المدونة (12).
قوله: (وَدَمُ التَّمَتُّع يَجِبُ بِإِحْرَامِ الْحَجِّ، وَإِجْزَاءٌ (13) قَبْلَهُ) (14) يريد أن وجوب دم التمتع يتعلق بإحرام الحج لا قبله، وأنه إذا (15) أخرجه قبل الإحرام بالحج أجزأه، وهو قول ابن القاسم خلافًا لأشهب وعبد الملك (16). (1) في (ن) و (ن 2): (فتم).
(2) انظر: المدونة: 1/ 418.
(3) قوله: (وَفِعْلُ) زيادة من (ن 2).
(4) في (ن 2): (بقوله ذلك).
(5) انظر: المدونة: 1/ 418.
(6) في (ن) و (ن 2): (شروط).
(7) في (ن) و (ن 2): (واقعًا).
(8) قوله (عن) ساقط من (س).
(9) انظر: الجامع بين الأمهات، ص 265.
(10) انظر: عقد الجواهر: 1/ 274.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 367.
(12) انظر: المدونة: 1/ 486.
(13) في (ز) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (وأجزأ).
(14) في حاشية (ز): (أي التقليل والإشعار لا نحره كما يوهمه كلام الشارح هنا).
(15) في (ن) و (ن 2): (إن).
(16) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 461.

الجزء: 2 - الصفحة: 182

قوله: (ثُمَّ الطَّوَافُ لَهُما سَبْعًا بِالطُّهْرَيْنِ) أي: للحج والعمرة، والطهران: طهر (1) الحدث والخبث، وهو معطوف على قوله: (وركنهما الإحرام) أي: وكذلك الطواف ركن لهما، و (سبعًا) يصح أن يكون حالًا من الطواف.
قوله: (وَالسَّتْرِ) أي: وستر العورة، وإنما كان ذلك أيضًا (2) شرطًا في الطواف؛ لأنه عندنا (3) كالصلاة، ولهذا كره مالك له (4) أن يحسر عن منكبيه فيه وأن يغطي فمه (5) وأن تنتقب (6) المرأة (7).
قوله: (وَبَطَلَ بِحَدَثٍ بِنَاءٌ) فاعل (بطل) في كلامه هو قوله: (بناء)، أي: وبطل البناء في الطواف إذا حصل فيه حدث لفقدان شرطه وهو الطهارة، وهو قول ابن القاسم، وروى ابن حبيب عن مالك أنه يتوضأ ويبني، وكذلك إذا أحدث في السعي (8).
قوله: (وَجَعْلِ الْبَيْتِ عَنْ يَسَارِهِ) هذا من واجبات الطواف؛ وهو أن يجعل البيت عن يساره، قال في المدونة: ومن طاف بالبيت منكوسًا لم يجزئه (9)، والمراد بذلك أن يطوف والبيت عن يمينه.
أشهب: وهو كمن لم يطف، رجع إلى بلده أم لا.
قوله: (وَخُرُوجِ كُلِّ الْبَدَنِ عَنِ الشَّاذِرْوَانِ) هو أيضًا من واجبات الطواف، وهو وما قبله معطوفان على المجرور وهو قوله: (بالطهرين)، ومعنى ذلك: أنه يجب عليه أن يطوف وجميع بدنه خارج عن شاذروان البيت، وهو البناء المحدودب الذي في جدران البيت وأسقط من أساسه ولم يرفع على استقامته (10). (1) قوله: (طهر) ساقط من (ز) و (س) و (ن 2).
(2) قوله: (أيضا) زيادة من (ن).
(3) في (ن): (عندة).
(4) قوله (له) ساقط من (ز).
(5) في (س): (أنفه).
(6) في (ن 2): (تتنقب).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 375، والتوضيح: 2/ 562.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 379 و 380.
(9) انظر: المدونة: 1/ 425.
(10) في (ن 2): (استقامة).

الجزء: 2 - الصفحة: 183

قوله: (وَسِتَّةِ أَذْرُعٍ مِنَ الْحِجْرِ) أي: وخروج بدنه عن ستة أذرع من الحجر؛ وذلك لأن القدر الذي من البيت منه مقدار ستة أذرع.
قوله: (وَنَصَبَ الْمُقَبِّلُ قَامَتَهُ) هكذا أشار إليه بعض الأشياخ فقال: إذا قَبَّل الحجر فليثبت رجليه ثم يعود منتصبًا كما كان، ولا يجوز أن يقبله ثم يمشي وهو مطأطئ الرأس؛ لئلا يوقع بعض الطواف وليس جميع بدنه خارجًا عن البيت.
قوله: (دَاخِلَ الْمَسْجِدِ) هذا (1) حال من قوله: (ثم الطواف)، والعامل فيه محذوف، والتقدير: ثم الطواف يقع داخل المسجد، فلو أوقعه خارج المسجد لم يجزئه. ابن رشد: بلا خلاف.
قوله: (وَوَلاءٌ) هو معطوف على المجرور؛ أي: ومما يجب في الطواف الموالاة فإن فرقه بطل، ولهذا قال: (وَابْتَدَأَ إِنْ قَطَعَ لِجنَازَةٍ أَوْ نَفَقَةٍ)، هذا كقوله في المدونة: ومن طاف بعض طوافه ثم خرج ليصلي على جَنازة أو خرج لنفقة نسيها فليبتدئ الطواف ولا يبني (2).
اللخمي: وقال أشهب: يبني إذا خرج لصلاة الجنازة، قال: وعلى قوله: يبني إذا خرج لنفقة نسيها (3).
قوله: (أَوْ نَسِيَ بَعْضَهُ إِنْ فَرَغَ سَعْيُهُ) يريد إن طال أمره بعد السعي أو انتقض وضوؤه، وأما إذا ذكر بإثر ذلك فإنه يبني، ولهذا قال في المدونة: ومن طاف في أول دخوله مكة ستة أشواط ونسي الشوط السابع وصلى الركعتين وسعى، فإن كان قريبًا طاف شوطًا واحدًا وسعى، وإن طال أو انتقض وضوؤه أو ذكر ذلك في طريقه أو بلده (4) رجع فابتدأ الطواف من أوله وركع وسعى (5).
قوله: (وَقَطَعَهُ لِلْفَرِيضَةِ) هو كقوله في المدونة: ولا يخرج من طوافه لشيء إلا لصلاة الفريضة (6)، لكن ظاهر كلامه هنا أن قطعه لها واجب. (1) قوله: (هذا) ساقط من (ن)
(2) انظر: المدونة: 1/ 426.
(3) انظر: التبصرة، للخمى: 1189.
(4) في (ن 2): (ببلده).
(5) انظر: المدونة: 1/ 425.
(6) انظر: المدونة: 1/ 426.

الجزء: 2 - الصفحة: 184

ابن عبد السلام: وهو ظاهر نصوصهم (1)، وظاهر كلام غيره (2) أنه مخير في القطع وعدمه، والمدونة محتملة لذلك (3).

(المتن)
وَنُدِبَ كَمَالُ الشَّوْطِ، وَبَنَى إِنْ رَعَفَ، أَوْ عَلِمَ بِنَجَسٍ، وَأَعَادَ رَكْعَتَيهِ بِالْقُرْبِ، وَعَلَى الأَقَلِّ إِنْ شَكَّ، وَجَازَ بسَقَائِفَ لِزَحْمَةٍ، وَلَّا أَعَادَ، وَلَمْ يَرْجِعْ لَهُ، وَلا دَمَ، وَوَجَبَ كَالسَّعْي قَبْلَ عَرَفَةَ إِنْ أَحْرَمَ مِنَ الْحِلِّ وَلَمْ يُرَاهِقْ، وَلَم يُردِفْ بِحَرَمٍ، وَإِلَّا سَعَى بَعْدَ الإِفَاضَةِ، وَإِلَّا فَدَمٌ إِنْ قَدَّمَ وَلَمْ يُعِدْ، ثُمَّ السَّعْى سَبْعًا بَينَ الصَّفَا وَالْمَرْوَةِ، مِنْهُ الْبَدْءُ مَرَّة وَالْعَوْدُ أُخْرَى وَصِحَّتُهُ بِتَقَدُّمِ طَوَافٍ وَنَوَى فَرْضِيَّتَهُ، وَإِلَّا فَدَمٌ. وَرَجَعَ إِنْ لَمْ يَصِحَّ طَوَافُ عُمْرَةٍ حِرْمًا، وَافْتَدَى لِحَلْقِهِ، وإنْ أَحْرَمَ بَعْدَ سَعْيِهِ بِحَجٍّ؛ فَقَارِنٌ، كَطَوَافِ الْقُدُومِ إِنْ سَعَى بَعْدَهُ، وَاقْتَصَرَ، وَالإِفَاضَةُ إِلَّا أَنْ يَتَطَوَّعَ بَعْدَهُ، وَلا دَمَ حِلًّا إِلَّا مِنْ نِسَاءٍ وَصَيْدٍ، وَكُرِهَ الطِّيبُ وَاعْتَمَرَ، وَالأَكثَرُ إِنْ وَطِئَ.

(الشرح)
قوله: (وَنُدِبَ كَمَالُ الشوْطِ) هو كقول صاحب الذخيرة، والمستحب أن يخرج على كمال شوط (4) من (5) الحجر، فإن خرج من غيره فقال ابن حبيب: يدخل من موضع خرج (6).
قوله: (وَبَنَى إِنْ رَعَفَ) أي: أن الراعف إذا غسل الدم ثم عاد فإنه يبني على ما فعل من طوافه، وحكاه في النوادر عن ابن حبيب (7).
قوله: (أَوْ عَلِمَ بِنَجَسٍ) أي: وكذلك إذا طاف وفي ثوبه أو بدنه نجاسة ثم علم بها (8) فإنه ينزعها ويبني، فإن لم يعلم بها حتى فرغ من طوافه لم يُعِد، وقاله في المدونة قال فيها: (1) انظر: التوضيح: 2/ 572.
(2) في (ن 2): (كلامه).
(3) قوله: (لذلك) زيادة من (ن 2).
(4) في (ن 2): (الشوط).
(5) في (ز) و (ن 2): (عند).
(6) انظر: الذخيرة: 3/ 239.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 379 و 380.
(8) في (ن 2): (به).

الجزء: 2 - الصفحة: 185

كمن صلى بذلك ثم ذكر بعد الوقت (1).
ابن المواز: وإن صلى بذلك الركعتين أعادهما بالقرب إن لم ينتقض وضوؤه، فإن انتقض وطال فلا شيء عليه كزوال (2) الوقت (3)، وهو قول ابن القاسم، وإليه أشار بقوله: (وَأَعَادَ رَكْعَتَيْهِ بِالْقُرْبِ)، وقال أصبغ: سلامه منهما كخروج الوقت (4).
ابن يونس: وهو القياس؛ إذ لا وقت معلوم لذلك. وإنما وقته حين يفعله كوقت الصلاة المنسية ففراغه منها ذهاب (5) وقتها، والاستحسان أن يعيد بالقرب ما لم ينتقض وضوؤه (6).
قوله: (وَعَلَى الأقَلِّ إِنْ شَكَّ) هكذا نص عليه مالك (7)، ومعناه أن من شك مثلًا هل طاف أربعة أشواط أو خمسة فإنه يبني على الأقل وهو الأربعة ويلغي المشكوك، كمن شك أصلى ثلاثًا (8) أم أربعًا، ومثل هذا ما إذا شك هل أكمل طوافه أو بقي عليه منه (9) شيء فإنه يعمل على المحقق عنده ويلغي المشكوك فيه.
قوله: (وَجَازَ بِسَقَائِفَ لِزَحْمَةٍ، وَإِلا أَعَادَ) هو كقوله في المدونة: ومن طاف من (10) وراء زمزم أو في سقائف المسجد لزحام الناس فلا بأس به، وإن طاف في سقائفه لغير زحام لحر (11) ونحوه أعاد الطواف (12).
ابن يونس: وقال أشهب: لا يجزئ من طاف في السقائف وهو كمن طاف خارج (1) انظر: المدونة: 1/ 427.
(2) في (ن): (لزوال).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 380.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 380.
(5) في (ن 2): (كذهاب).
(6) انظر: الجامع. لابن يونس، ص: 1563.
(7) قوله: (هكذا نص عليه مالك) يقابله في (ن 2): (هذا نص مالك).
(8) في (س) و (ن 2): (ثلاث ركعات).
(9) قوله: (منه) زيادة من (س).
(10) قوله: (من) ساقط من (س).
(11) قوله: (لحر) ساقط من (ن 2).
(12) انظر: المدونة: 1/ 427.

الجزء: 2 - الصفحة: 186

المسجد. سحنون: ولا يمكن (1) أن ينتهي الزحام في المسجد (2) إلى السقائف.
قوله: (وَلَمْ يَرْجعْ لَهُ) أي: فإن طاف في السقائف - يريد: لغير زحام - لم يرجع له من بلده. ابن يونس: وحكي ذلك عن الشيخ أبي محمد. ثم (3) قال (4): وقال ابن شبلون: يرجع، وهو كمن لم يطف (5).
الباجي: وقول ابن أبي زيد أقيس، ولا دم عليه، وإليه أشار بقوله: (وَلا دَمَ).
قوله: (وَوَجَبَ كَالسَّعْي قَبْلَ عَرَفَةَ إِنْ أَحْرَمَ مِنَ الْحِلِّ) يريد أن طواف القدوم واجب كوجوب السعي قبلَ عرفة على من أحرم من الحل ولم يكن قد رهقه الوقت؛ أي: أتى في آخره بمقدار لا يسع ذلك، وما ذكره من وجوب طواف القدوم هذا المشهور، وقال أشهب: هو غير واجب (6)، وجعله اللخمي سنة (7)، وقيل: هو ركن كطواف الإفاضة، واحترز بقوله: (أحرم من الحل)، مما إذا أحرم من مكة فإنه لا يجب عليه طواف قدوم ولا سعي قبل عرفة، واحترز بقوله: (وَلَمْ يُرَاهِقْ) مما إذا جاء (8) مراهقًا فإنه يخرج لمعرفة ويترك طواف القدوم ويؤخر السعي للإفاضة ولا دم عليه، وقاله في المدونة (9).
قوله: (وَلَمْ يُرْدِفْ بِحَرَمٍ) لأنه إذا أردف الحج على العمرة فيه (10) فإن طواف القدوم ساقط عنه حينئذٍ (11).
قوله: (وَإِلا سَعَى بَعْدَ الإِفَاضَةِ) أي: وإن أحرم من الحرم أو أردف فيه (12) أو قدم (1) قوله: (ولا يمكن) ساقط من (ن 2).
(2) قوله: (في المسجد) زيادة من (ن 2).
(3) قوله: (ثم) زيادة من (ن 2).
(4) قوله: (قال) ساقط من (س).
(5) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1565.
(6) انظر: الجامع بين الأمهات، ص 257.
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1185.
(8) في (ن 2): (دخل).
(9) انظر: المدونة: 1/ 404.
(10) قوله: (فيه) ساقط من (ن 2).
(11) قوله: (حينئذٍ) ساقط من (ن 2). وقوله: (قوله: "وَلَمْ يُرْدِفْ ... حينئذٍ) ساقط من (ن).
(12) قوله: (فيه) ساقط من (س).

الجزء: 2 - الصفحة: 187

مراهقًا أخر سعيه حتى يوقعه بعد طواف الإفاضة، فلو قدَّم السعي قبل عرفة ثم لم يعده حتى رجع إلى بلده أجزأه وعليه دم، وقاله في المدونة (1)، وإليه أشار بقوله: (وَإِلا فَدَمٌ إِنْ قَدَّمَ وَلَمْ يُعِدْ) أي: قدم السعي ولم يعده حتى رجع إلى بلده، وكلامه يوهم أن المراهق كذلك وليس بظاهر، لأنه إذا قدَّم السعي قبل عرفة ولم يعده فلا شيء عليه، لأنه أتى بما هو الأصل في حقه، لأنه إنما رخص له في التأخير لما يخاف من فوات الوقوف، فإذا فعل ذلك فلا مانع من الإجزاء، وقد نص غير واحد على ذلك، ولعل قوله: (إن قدم) فيه إيماء لذلك، إذ مثل هذا لا يقال قدم بل أوقعه في محله الذي خوطب به في الأصل.
قوله: (ثُمَّ السَّعْيُ سَبْعًا بَيْنَ الصَّفَا وَالْمَرْوةِ) هذا معطوف على قوله: (ثم الطواف)، وهما معطوفان على قوله: (وركنهما الإحرام)، يريد أن من جملة أركان الحج والعمرة السعي بين الصفا والمروة سبعة أشواط؛ لأنه عليه الصلاة والسلام فعله، وقال: "خذوا عني مناسككم" (2)، وقال أيضًا (3): "اسعوا فإن الله كتب عليكم السعي" (4).
قوله: (مِنْهُ الْبَدْءُ مرة (5)) أي: من الصفا ابتداء (6) السعي، لقوله عليه الصلاة والسلام وقد فعل ذلك: "نبدأ بما بدأ الله به" (7)، فلو بدأ بالمروة ألغاه. (1) انظر: المدونة: 1/ 404 و 405.
(2) سبق تخريجه.
(3) قوله: (أيضا) ساقط من (ن)
(4) أخرجه الشافعي في مسنده: 1/ 372، برقم: 1722، وأحمد: 6/ 421، برقم: 27407، والطبراني في الكبير: 11/ 841، برقم: 11461، والحاكم: 4/ 79، في باب ذكر حبيبة بنت أبي تجراة - رضي الله عنها -، من كتاب معرفة الصحابة رضي الله تعالى عنهم، برقم: 6943، وسكت عنه، وتعقبه الذهبي بقوله: لم يصح، وابن خزيمة: 4/ 232، في باب ذكر البيان أن السعي بين الصفا والمروة واجب ... ، كتاب المناسك، برقم: 2764. وروي من حديث ابن عباس، ومن حديث حبيبة بنت أبي تجراة، ومن حديث تملك العبدرية، ومن حديث صفية بنت شيبة ومعظم هذه الطرق لا تخلو من كلام. انظر تفصيل ذلك في نصب الراية: 3/ 55 وما بعدها.
(5) قوله: (مرة) زيادة من (ن 2).
(6) في (ن 2): (يبتدئ).
(7) أخرجه مسلم: 2/ 886، في باب حجة النبي - صلى الله عليه وسلم -، من كتاب الحج، برقم: 1218، بلفظ: "أبدأ بما بدأ الله به"، ومالك: 1/ 372، في باب البدء بالصفا في السعي، من كتاب الحج، برقم: 829، وأبو داود: 1/ 585، في باب صفة حجة النبي - صلى الله عليه وسلم -، من كتاب المناسك، برقم: 1905، والترمذي: =

الجزء: 2 - الصفحة: 188

قوله: (مَرَّةً وَالْعَوْدُ أُخْرَى) أي: يبدأ منه أول مرة ويعود إليه من (1) المروة أخرى فيحصل الختم بالمروة، فإذا سعى سبعة أشواط يكون قد وقف على الصفا أربع وقفات وعلى المروة كذلك.
قوله: (وَصِحَّتُهُ بِتَقَدُّمِ (2) طَوَافٍ، وَنَوَى فَرْضِيَّتَهُ) أي: أنه يشترط في صحة السعي أن يتقدم بين يديه طوافٌ فإن وقع من غيره لم يجزئه، واختلف هل من شرط ذلك الطواف أن يكون واجبًا؟ قال ابن عبد السلام: وإليه يرجع مذهب المدونة، وهو المنصوص في المذهب أولًا (3)، وهو ظاهر كلامه هنا، وهو أيضًا ظاهر المدونة لقوله: وإذا لم ينوِ بطوافه تطوعًا ولا فرضًا لم يجزئه سعيه إلا بعد طواف ينوي فرضيته، ثم قال: فإن رجع إلى بلده (4) وتباعد وجامع النساء أجزأه وعليه دم (5). والدم في هذا خفيف فتخفيفه الدم يقتضي عدم (6) شرطيته، وإلى ترتب (7) الدم أشار بقوله: (وَإِلا فَدَمٌ) أي: وإن لم ينوِ فرضية الطواف فعليه دم. يريد: إذا رجع إلى بلده وتباعد وجامع النساء، كما قال في المدونة.
قوله: (وَرَجَعَ إنْ لَمْ يَصِحَّ طَوَافُ عُمْرَةٍ مُحْرِمًا (8) وَافْتَدَى لِحَلْقِهِ) يريد به (9) ما قال في المدونة: ومن طاف لعمرته على غير وضوء فذكر بعد أن حل منها بمكة أو ببلده فليرجع حرامًا (10) كما كان، وهو كمن لم يطف فيطوف بالبيت ويسعى وإن كان قد = 3/ 216، في باب أنه يبدأ بالصفا قبل المروة، من كتاب الصوم، برقم: 862، والنسائي: 5/ 239، في باب ذكر الصفا والمروة، من كتاب مناسك الحج، برقم: 2970، وابن ماجه: 2/ 1022، في باب حجة النبي - صلى الله عليه وسلم -، من كتاب المناسك، برقم: 3074.
(1) قوله: (إليه من) يقابله في (ن 2): (منه إلى).
(2) (في (س): (بقدم)، وفي المطبوع من مختصر خليل: (بتقديم).
(3) انظر: التوضيح: 3/ 3.
(4) في (ن): (سفره).
(5) انظر: المدونة: 1/ 425.
(6) قوله: (عدم) ساقط من (ن 2).
(7) في (ز): (ترتيب).
(8) في (ن) و (ن 2): (حرامًا).
(9) قوله (به) ساقط من (س).
(10) في (ن 2): (محرمًا).

الجزء: 2 - الصفحة: 189

حلق بعد طوافه افتدى (1).
قوله: (وَإِنْ أَحْرَمَ بَعْدَ سَعْيِهِ بِحَجٍّ فَقَارِنٌ (2)) يريد: لأنه أيصح طوافه للعمرة (3)، ومن شرط (4) صحة السعي أيضًا أن يعقب طوافًا صحيحًا وإلا (5) فسعيه أيضًا غير صحيح، فإذا أردف الحج حينئذٍ صار قارنًا إذ كأنه أردف (6) قبل طواف العمرة، وعليه دم القِران.
قوله: (كَطَوَافِ الْقُدُومِ إِنْ سَعَى بَعْدَهُ وَاقْتَصَرَ) أي: وكذلك حكم طواف القدوم إذا بطل وقد سعى بعده مقتصرًا؛ أي: لم يعده بعد طواف الإفاضه (7) فإنه يرجع للسعي، وهو جارٍ على المشهور من اشتراط الطهارة في الطواف، وأما على قول المغيرة فيهدي ولا شيء عليه (8)، وكذا عنده في الإفاضة وغيرها.
قوله: (وَالإِفَاضَةِ إِلا أَنْ يَتَطَوَّعَ بَعْدَهُ) أي: وكذلك يرجع لطواف الإفاضة من بلده إذا بطل، بأن يكون طافه (9) على غير وضوء أو نسيه أو بعضه، قال في المدونة: إلا أن يكون قد طاف بعده تطوعًا فيجزئه عن (10) طواف الإفاضة (11).
ابن يونس: يريد: ولا دم عليه (12)، ولهذا قال هنا: (وَلا دَمَ) وما ذكره من أن (13) التطوع يجزئ عن الواجب في الحج هو المشهور؛ خلافًا لابن عبد الحكم. (1) انظر: المدونة: 1/ 423.
(2) في (ن 2): (فقران).
(3) قوله: (طوافه للعمرة) يقابله في (ن 2): (طواف العمرة).
(4) في (ن 2): (شر وط).
(5) قوله: (وإلا) زيادة من (ن 2).
(6) في (ن 2): (أردفه).
(7) قوله: (الإفاضه) زيادة من (ن)
(8) انظر: عقد الجواهر: 1/ 277.
(9) في (ن 2): (طوافه).
(10) في (ز): (من).
(11) انظر: المدونة: 1/ 425.
(12) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1574.
(13) قوله (أن) ساقط من (س).

الجزء: 2 - الصفحة: 190

قوله: (حِلًّا (1) إِلا مِنْ نِسَاءٍ وَصَيْدٍ، وَكُرِهَ الطيبُ) هو منصوب على الحال، وصاحبها محذوف دل عليه السياق، والعامل فيها (رجع)، والمعنى: ورجع الذي فسد طواف قدومه أو إفاضته حلًّا (2) إلا من النساء (3) إلى آخره، وهو كقوله في المدونة: فليرجع لابسًا للثياب حلًّا (4) إلا من النساء والصيد والطيب (5).
قوله: (وَاعْتَمَرَ) أي (6): إذا رجع إلى مكة فلا يدخلها إلا بعمرة، وقاله في المدونة (7) إلا أنه فيها مقيد بما إذا أصاب النساء: وأكثر الأشياخ: لا عمرة (8) عليه إلا مع الوطء كما أشار إليه بقوله: (وَالأَكْثَرُ إِنْ وَطِئَ) وقيل: يعتمر مطلقًا. ابن الحاجب: وجل الناس لا عمرة عليه (9).

(المتن)
وَللْحَجّ حُضُورُ جُزْءِ عَرَفَةَ سَاعَةً لَيلَةَ النَّحْرِ، وَلَوْ مَرَّ إِنْ نَوَاهُ، أَوْ بِإِغْمَاءٍ قَبْلَ الزَّوَالِ، أَوْ أَخْطَأَ الْجَمُّ بِعَاشِرٍ فَقَطْ لا الْجَاهِلُ، كَبَطْنِ عُرَنَةَ، وَأَجْزَأَ بِمَسْجِدِهَا بِكُرْهٍ، وَصَلَّى وَلَوْ فَاتَ. وَالسُّنَّةُ غُسْلٌ مُتَّصِلٌ وَلا دَمَ، وَنُدِبَ بِالْمَدِينَةِ لِلْحُلَيْفِيّ، وَلدُخُولِ غَيْرِ حَائِضٍ مَكةَ بِطُوًى، وَللْوُقُوفِ وَلُبْسُ إِزَارٍ وَرِدَاءٍ وَنَعْلَينِ، وَتَقْلِيدُ هَدْي، ثُمَّ إِشْعَارُهُ، ثُمَّ رَكْعَتَانِ، وَالْفَرْضُ مُجْزئ: يُحْرِمُ إِذَا اسْتَوَى، وَالْمَاشِي إِذَا مَشَى، وَتَلْبِيَةٌ وَجُدِّدَتْ لِتَغَيُّرِ حَالٍ، وَخَلْفَ صلَاةٍ، وَهَلْ لِمَكَّةَ أَوْ لِلطَوَافِ؟ خِلافٌ.

(الشرح)
قوله: (وَللْحَج حُضُورُ جُزْءِ عَرَفَةَ سَاعَةً لَيْلَةَ النَّحْرِ) يريد أن الحج يشترك مع العمرة فيما تقدم من الأركان الثلاثة التي هي الإحرام والطواف والسعي، ويختص عنها بركن واحد وهو حضور جزء من عرفة في جزء من ليلة النحر ولو مرورًا (10) بها إن نوى (1) قوله: (حِلًّا) ساقط من (ن 2).
(2) قوله: (حلا) ساقط من (ز)، وفي (ن 2): (حلالًا).
(3) في (ن 2): (نساء).
(4) في (ن 2): (حلالًا).
(5) انظر: المدونة: 1/ 424.
(6) قوله (أي) ساقط من (ز).
(7) انظر: المدونة: 1/ 424.
(8) قوله: (لا عمرة) زيادة من (س).
(9) انظر: الجامع بين الأمهات: 268.
(10) في (ن): (مر)

الجزء: 2 - الصفحة: 191

الوقوف، فقوله (1): (جزء عرفة) إشارة إلى قوله عليه الصلاة والسلام: "عرفة كلها موقف، وارتفعوا عن بطن عرنة" (2).
ابن الجلاب: ولا فضيلة لموضع منها على غيره (3). وقال ابن حبيب: يقف عند الهضبات وسفح الجبل وحيث يقف الإمام افضل (4). وأشار بقوله: (سَاعَةً لَيْلَةَ النَّحْرِ) إلى أن الوقوف الركني أدناه (5) حضور في جزء من الليل بعرفة؛ لقوله عليه الصلاة والسلام: "من أدرك عرفة قبل الفجر فقد أدرك الحج، ومن فاته الوقوف بليل فقد فاته الحج" (6)، وفي المدونة: إن تعمد ترك الوقوف حتى دفع الإمام أجزأه إن وقف ليلًا وقد أساء وعليه هدي (7). (1) في (ن 2): (قوله).
(2) ضعيف، أخرجه مالك بلاغًا: 1/ 388، في باب الوقوف بعرفة والمزدلفة، من كتاب الحج، برقم: 869، وأحمد: 4/ 82، برقم: 16797، والحاكم: 1/ 633، برقم: 1697، وقال: هذا حديث صحيح على شرط مسلم، والطبراني في الكبير: 2/ 138، برقم: 1583، والبيهقي: 5/ 115، في باب حيثما وقف من عرفة أجزأه، من كتاب الحج، برقم: 9242. قال ابن الملقن: "واعترض النووي على الحاكم في تصحيحه وأنه على شرط مسلم؛ فقال: ليس كما قال، فليس هو على شرط مسلم، ولا إسناده صحيح، وروي الحديث من طرق لا يخلو معظمها من كلام. انظر تفصيل ذلك في البدر المنير: 6/ 234، وما بعدها.
وشطره الأول عند مسلم: 6/ 247، في باب ما جاء أن عرفة كلها موقف، من كتاب الحج، برقم: 2138.
(3) انظر: التفريع: 1/ 227.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 392.
(5) في (س): (الركن أدنى)، وقوله: (أدناه) ساقط من (ن).
(6) صحيح، أخرجه أبو داود: 5/ 306، في باب من لم يدرك عرفة، من كتاب المناسك، برقم: 1664، والترمذي: 10/ 235، في باب ومن سورة البقرة، من كتاب تفسير القرآن عن رسول الله، برقم: 2901، والنسائي: 10/ 28، في باب فرض الوقوف بعرفة، من كتاب مناسك الحج، برقم: 2966، وابن ماجه: 9/ 114، في باب من أتى عرفة قبل الفجر ليلة جمع، من كتاب المناسك، برقم: 3006، والبيهقي: 5/ 173، في باب إدراك الحج بإدراك عرفة ... ، من كتاب الحج، برقم: 9594 بلفظ: "من أفاض من عرفات قبل الصبح فقد تم حجه ومن فاته فقد فاته الحج"، والباقون دون لفظ: "ومن فاته الوقوف بليل فقد فاته الحج". وصححه ابن الملقن، انظر: البدر المنير: 6/ 230.
(7) انظر: المدونة: 1/ 431.

الجزء: 2 - الصفحة: 192

وقال سحنون: لا يهدي (1)، ولو وقف نهارًا ثم دفع قبل الغروب ولم يرجع ليقف جزءأ من الليل إلى أن طلع (2) الفجر من ليلة النحر، فقد فاته الحج ويحج قابلًا ويهدي وإن رجع فوقف قبل الفجر أجزأه ولا هدي عليه، وقاله في المدونة (3)، وقال أصبغ: أحب إليَّ أن يهدي (4).
قوله: (وَلَوْ مَرَّ إِنْ نَوَاهُ) إشارة إلى أن من مر بعرفة ليلة النحر يجزنه ذلك ولو لم يلبث فيها (5). يريد: إذا عرف أنها عرفة ونوى الوقوف بها (6).
قوله (7): (أوْ بِإِغْماءٍ قَبْلَ الزَّوَالِ) يريد: أن من أغمي عليه قبل الزوال فوُقِف به بعرفات أجزأه، وهو المشهور؛ لأن الإغماء إذا طرأ على الإحرام لا يضر باتفاق، وقد دخلت نية الوقوف في نية الإحرام، ولذلك (8) يجزئ النائم، وعن عبد الملك ومطرف: أن من أغمي عليه قبل الزوال واتصل به إلى طلوع الفجر لا يجزئه ذلك (9). ونبه بقوله: (قبل الزوال) على أن الإغماء لو كان بعد الزوال أجزأه من باب الأولى.
قوله: (أو أخْطَأَ الْجَمُّ بِعَاشِرٍ فَقَطْ) المراد بالجم الجماعة الكثيرون، وفسر ذلك بعضهم هنا بجماعة أهل الموسم، ومعناه أن أهل عرفة إذا أخطؤوا كلهم فوقفوا يوم النحر وهو العاشر من ذي الحجة فإنه يجزئهم، وأشار بقوله (فقط) إلى أنهم لو وقفوا (10) الثامن لا يجزئهم، وهو المعروف في المسألتين، وقيل: يجزئ فيهما، وقيل: لا يجزئ فيهما (11). (1) في (ن 2): (لا هدي).
(2) في (ن) و (ن 2): (يطلع).
(3) انظر: المدونة: 1/ 432.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 395.
(5) قوله: (ولو لم يلبث فيها) يقابله في (ز): (ولم يثبت بها).
(6) قوله (بها) ساقط من (ز).
(7) قوله: (قوله) ساقط من (س).
(8) في (ن): (كذلك)
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 397.
(10) في (ن): (دفعوا).
(11) قوله: (لا يجزئ فيهما): ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 193

قوله: (لا الجْاهِلُ كَبَطْنِ عُرَنَةَ) أي: فلا يجزئ الجاهل بعرفة كوقوفه ببطن عرنة، وإنما لم يجزئ الجاهل؛ لأنه لا بد له من علمه بعرفة ليستشعر القربة، وهو قول محمد لعدم النية، وعن مالك قول بالإجزاء بناء على عدم اشتراط العلم بعرفة (1)، وإنما لم يجزئ الوقوف ببطن عرنة لقوله - عَلَيْهِ السَّلَامُ -: "عرفة كلها موقف وارتفعوا عن بطن عرنة (2) " (3)، ولأن (4) عرنة في الحرم فلا يجزئ الوقوف فيه، وحكى ابن المنذر عن مالك أن الوقوف ببطن عرنة يجزئ مع الدم. وفي الجلاب: يكره ذلك ومن وقف به أجزأه، قال (5): وبطن عرنة هو المسجد الذي يصلي فيه الإمام (6)، وإليه أشار بقوله: (وَأَجْزَأَ بِمَسْجِدِهَا بِكُرْهٍ) أي: وأجزأ الوقوف بمسجد عرنة مع كراهة، وعن مالك: لم يصب من وقف بمسجد عرنة، قيل له: فإن فعل حتى دفع من عرفة، قال: لا أدري، وقال أصبغ: لا حج له، ورآه من بطن عرنة (7). محمد: ويقال إن حائطه القبلي على حد عرفة ولو سقط لسقط فيها (8).
اللخمي: وعلى هذا يجزئ الوقوف به (9) لأنه من الحل، وكذا عند ابن مزين (10) أنه يجزئ الوقوف فيه (11).
قوله: (وَصَلَّى وَلَوْ فَاتَ) يشير به إلى أن (12) من قرب من عرفة قرب الفجر فذكر صلاة إن صلاها طلع الفجر وفاته الوقوف، وإن مضى إلى عرفات (13) فاتته الصلاة، (1) قوله: (بعرفة) ساقط من (ز).
(2) قوله: (عرفة كلها موقف وارتفعوا عن بطن عرنة) ساقط من (ن).
(3) سبق تخريجه.
(4) قوله: (بطن) زيادة من (ن 2).
(5) قوله: (قال: ) زيادة من (س).
(6) انظر: التفريع: 1/ 226 و 227.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 394.
(8) انظر: المنتقى: 30/ 4.
(9) انظر: التوضيح: 3/ 15.
(10) في (ن): (ابن بزيزه).
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1208.
(12) قوله: (أن) ساقط من (س).
(13) في (ز) و (ن): (عرفة).

الجزء: 2 - الصفحة: 194

المشهور ما قاله أنه يصلي ولو فاته الوقوف. وقال محمد: هذا إن كان بعيدًا من جبال عرفة وإن كان قريبًا وقف بها وصلى، وعن محمد بن عبد الحكم إن كان من أهل مكة وما حولها بدأ بالصلاة، وإن كان من أهل الآفاق مضى إلى عرفة ووقف بها ثم صلى (1)، وقال عبد الحميد (2): يصلي إيماءً كالْمُسايِف (3).
قوله: (وَالسُّنَّةُ غُسْلْ مُتَّصِلٌ) أي: السنة في الإحرام غسل متصل به، وإنما حذفه لدلالة ما تقدم عليه، قال في المدونة: ومن أراد الإحرام من رجل أو امرأة فليغتسل سواء (4) كانت المرأة حائضًا أو نفساء، ولم يوسع مالك في ترك الغسل إلا من ضرورة (5)، وإنما طلب فيه الاتصال؛ لأنه للنظافة، فينبغي فيه الاتصال لتظهر معقوليته.
قوله: (وَلا دَمَ) أي: في تركه (6)؛ يريد (7) سواء تركه عمدًا أو نسيانًا، ورواه محمد عن مالك، سحنون: وقد أساء (8).
قوله: (وَنُدِبَ بِالْمَدِينَةِ لِلْحُلَيْفِيٍّ (9)) يريد: أن من كان ميقاته من ذي الحليفة كأهل المدينة فإنه يستحب له أن يغتسل بالمدينة، وهو ظاهر المدونة (10).
عياض: ثم (11) يسير من فوره، وبه فسر سحنون وعبد الملك المدونة (12).
قوله: (وَلدُخُولِ غَيْرِ حَائِضٍ مَكةَ بِطُوًى، وَللْوُقُوفِ) يريد: أن اغتسالات الحج (1) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 396.
(2) قوله: (عبد الحميد) يقابله في (ز): (ابن عبد الحكم).
(3) انظر: التوضيح: 3/ 17.
(4) قوله: (سواء) ساقط من (س).
(5) انظر: المدونة: 1/ 394.
(6) قوله: (أي: في تركه) ساقط من (س).
(7) قوله: (يريد) زيادة من (ن) و (س).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 324.
(9) قوله: (لِلْحُلَيْفِيِّ) ساقط من (ز).
(10) في (س) و (ن): (المذهب). وانظر: المدونة: 1/ 394.
(11) قوله: (ثم) ساقط من (ز).
(12) انظر: التوضيح: 2/ 552.

الجزء: 2 - الصفحة: 195

ثلاثة؛ واحد للإحرام كما تقدم، والثاني لدخول مكة، والثالث للوقوف بعرفة وذلك مسنون لكل من عقد الإحرام على نفسه إلا الحائض فإنها لا تغتسل لدخول مكة؛ إذ لا يصح منها الطواف كما أشار إليه، ومثلها النفساء. قوله: (بِطُوًى) أي: ليكون غسله بدخول (1) مكة متصلًا، وقد كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يفعل ذلك، ومن لم يأتِ (2) على ذي طوى اغتسل بمقدار (3) ما بينهما، وطوى هذه أحد أرباض (4) مكة، يقال بضم الطاء وكسرها وفتحها.
قوله: (وَلُبْسُ إِزَارٍ وَرِدَاءٍ وَنَعْلَيْنِ) هذه هي السُّنَّة الثانية من سنن الإحرام وهو أن يتجرد من (5) مخيط الثياب ويلبس إزارا ورداء ونعلين. يريد: أن النعل (6) الرجل.
قوله: (وَتَقْلِيدُ هَدْيٍ، ثُمَّ إِشْعَارُهُ، ثُمَّ رَكْعَتَانِ) يريد أن من أراد أن يحرم ومعه هدي تطوع فإن السنة في حقه أن يقلده ثم يشعره إن كان مما (7) يشعر، ثم يصلي ركعتين عقيبه ثم يحرم ليقع الإحرام عقيب الركعتين كما قاله في المدونة، زاد فيها: وكل ذلك واسع (8)؛ أي: الترتيب الذي ذكره وهو تقديم التقليد ثم الإشعار ثم ركعتين (9). وقال ابن رشد: الصواب أن يقدم التقليد على الإشعار (10)، ولهذا قال هنا: (ثم إشعاره)، وكذلك (11) في المبسوط لمالك تقديم الركعتين على التقليد والإشعار، وقد (12) نبه بقوله: (ثم ركعتان) على أن المستحب أن يكون الإحرام إثر نافلة ليكون له صلاة تخصه (1) في (ز) و (ز 2) و (ن) و (ن (1) و (ن 2): (لدخول).
(2) زاد في (س): (به).
(3) في (ن): (من مقدار).
(4) قوله: (أحد أرباض) يقابله في (ز): (أجدار بأرض).
(5) في (س): (عن).
(6) قوله: (أن النعل) زيادة من (ن)
(7) في (س): (ممن).
(8) انظر: المدونة: 1/ 422.
(9) قوله: (ثم ركعتين) زيادة من (ن)
(10) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 427.
(11) قوله: (وكذلك) ساقط من (ن)
(12) قوله: (وقد) زيادة من (س).

الجزء: 2 - الصفحة: 196

فلو أحرم عقيب فرض أجزأه، وإليه أشار بقوله: (وَالْفَرْضُ مُجْزِئ) أي: عن النافلة، وقيل: لا ترجيح للنافلة على الفريضة، وهذه هي السنة الثالثة.
قوله: (يُحْرِمُ إِذَا اسْتَوَى، وَالْمَاشِي إِذَا مَشَى) يشير إلى (1) أن الراكب لا يحرم حتى يستوي على ظهر دابته، فإذا استوى عليها أحرم ولا يتوقف على مسير دابته على المشهور، خلافًا لابن حبيب، وأن الماشي لا يحرم حتى يأخذ في المشي (2) متوجهًا للذهاب، وقاله في المدونة (3)، والفرق أن الراكب لا يركب في الغالب إلا للمسير والماشي يسعى في حوائجه، فشروعه في الذهاب كاستواء الآخر على الدابة.
قوله: (وَتَلْبِيةٌ) هذه هي السنة الرابعة من سنن الإحرام وهي التلبية، وهكذا روي عنه عليه الصلاة والسلام.
والسنة الخامسة أن يجدد التلبية عند كل صعود وهبوط وحدوث حادث، وخلف الصلوات، وملاقاة الأصحاب وإذا سمع ملبيًا، وإلى هذا أشار بقوله: (وَجُدِّدَتْ لِتَغَيُّرِ حَالٍ، وَخَلْفَ صَلاةٍ) هكذا قال ابن شاس (4) أن التجديد سنة على حالها (5)، لكن ظاهر كلامه أنه من تمام السنة الرابعة.
قوله: (وَهَلْ لِمَكَّةَ أَوْ لِلطَّوَافِ؟ خِلافٌ) أي: أنه اختلف في أي موضع يكف عن التلبية، ففي المدونة: لا يقطعها (6) حتى يبتدئ الطواف (7). وفي الرسالة: يقطع إذا دخل مكة (8)، وشهره ابن بشير (9)، ولهذا قال: (خلاف). (1) قوله: (إلى) ساقط من (ز).
(2) في (س) و (ن) و (ن 2): (المضي).
(3) انظر: المدونة: 1/ 423.
(4) انظر: عقد الجواهر: 1/ 276.
(5) في (س): (حيالها).
(6) قوله: (لا) ساقط من (ن) و (ن 2).
(7) انظر: المدونة: 1/ 397.
(8) انظر: الرسالة: 1/ 73.
(9) انظر: التوضيح: 2/ 556.

الجزء: 2 - الصفحة: 197

(المتن)
وَإِنْ تُرِكَتْ أَوَّلَهُ فَدَمٌ إِنْ طَالَ، وَتَوَسُّطٌ فِي عُلُوِّ صَوْتِهِ. وَفِيهَا، وَعَاوَدَهَا بَعْدَ سَعْيٍ وَإِنْ بِالْمَسْجِدِ لِرَوَاحِ مُصَلَّى عَرَفَةَ، وَمُحْرِمُ مَكَّةَ يُلَبِّي بِالْمَسْجِدِ، وَمُعْتَمِرُ الْمِيقَاتِ، وَفَائِتِ الْحَجِّ لِلْحَرَمِ، وَمِنَ الْجِعِرَّانَةِ وَالتَّنْعِيمِ لِلْبُيُوتِ، وَلِلطَّوَافِ الْمَشْي، وَإِلَّا فَدَمٌ لِقَادِرٍ لَمْ يُعِدْهُ. وَتَقْبِيلُ حَجَرٍ بِفَمٍ أَوَّلَهُ، وَفِي الصَّوْتِ قَوْلانِ. وَلِلزَّحْمَةِ يَمَسُّ بِيَدٍ، ثُمُّ عُودٍ وَوَضعهما عَلَى فِيهِ، ثُمَّ كَبَّرَ وَالدُّعَاءُ بلا حَدٍّ، وَرَمَلُ رَجُلٍ فِي الثَّلاثَةِ الأُؤلِ، وَلَوْ مَرِيضًا وَصَبِيًّا حُمِلَا، وَلِلزَّحْمَةِ الطَّاقَةُ، وَلِلسَّعْيِ تَقْبِيلُ الْحَجَرِ الأَسْوَدِ، وَرُقِيُّهُ عَلَيْهِمَا، كَامْرَأَةٍ إِنْ خَلا، وَإِسْرَاعٌ بَيْنَ الأَخْضَرَيْنِ فَوْقَ الرَّمَلِ، وَدُعَاءٌ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ تُرِكَتْ أَولَهُ فَدَمٌ إِنْ طَالَ) هو كقول ابن القاسم في المدونة: وإن توجه من فناء المسجد ناسيًا للتلبية كان بنيته محرمًا، فإن ذكر بقرب لبَّى ولا شيء عليه، وإن تطاول ذلك أو نسيه حتى فرغ من حجه فليهرق دمًا (1).
قوله: (وَتَوَسُّطٌ فِي عُلُوِّ صَوْتهِ) يريد أن المحرم إذا لبَّى يتوسط في صوته؛ أي: بين بين (2) فلا يرفعه ارتفاعًا عليا (3) يعقر به غالبًا (4) خلقه ولا يخفيه جدًّا بحيث لا يسمعه من هو قريب منه أو من يليه، وهذا في حق الرجل، وأما المرأة فالسُّنة في حقها أن تسمع نفسها فقط.
قوله: (وَفِيهَا) أي: في التلبية، والمعنى أنه يتوسط أيضًا فيها فلا يكثر منها؛ لئلا يؤدي إلى الضجر وعقر (5) الحلق، ولا يسكت حتى تفوته الشعيرة، ولكن تارة وتارة، ونحوه في المدونة.
قوله: (وَعَاوَدَهَا بَعْدَ سَعْي) لما ذكر الخلاف في قطعها هل هو بدخول مكة أو بدخوله في الطواف؛ أشار إلى ذلك مُغَيًّا بغاية وهو فراغه من السعي، فإذا فرغ منه (1) انظر: المدونة: 1/ 395.
(2) قوله: (أي: بيّن) ساقط من (س).
(3) قوله: (عليا) زيادة من (ن)
(4) قوله: (به غالبًا) ساقط من (س).
(5) قوله: (عقر) يقابله في (ن): (عند)

الجزء: 2 - الصفحة: 198

عاودها على نحو ما تقدم.
قوله: (وَإِنْ بِالْمَسْجِدِ) يريد مسجد مكة ومثله مسجد منى؛ لقول مالك: لا ترفع الأصوات بالتلبية في شيء من المساجد إلا في المسجد الحرام ومسجد منى (1)، لأنها مواضع الحج بخلاف غيرها (2).
قوله: (لِرَوَاحِ مُصَلَّى عَرَفَةَ) أي: فإذا عاودها بعد السعي فلا يزال كذلك إلى رواح مصلى عرفة.
ابن القاسم: وذلك إذا زالت الشمس وراح يريد الصلاة، وكان مالك يقول: يقطع إذا راح إلى الموقف، وعنه أيضًا إذا زالت الشمس ثم رجع وثبت (3) على القول الأول (4)، وحكى في الذخيرة قولًا أنه يلبي حتى يفرغ من الوقوف (5).
قوله: (وَمُحْرِمُ مَكةَ يُلَبِّي بِالْمَسْجِدِ) يريد: أن محرم مكة (6) سواء كان من أهلها أو من غيرهم يلبي في المسجد الحرام أيضًا.
قوله: (وَمُعْتَمِرُ الْمِيقَاتِ وَفَائِتُ الْحَجِّ لِلْحَرَمِ وَمنَ الجعْرَانَةِ وَالتَّنْعِيمِ لِلْبُيُوتِ) أي: بيوت مكة، ومراده أن من أحرم بعمرة أو أحرم بحج ففاته بحصر أو مرض أو عدو أو خروج وقت فتحلل منه بعمرة، فإن أحرم من المواقيت قطع التلبية أوائل الحرم لبعد المسافة، وإن أحرم من الجعرانة أو التنعيم قطع إذا دخل بيوت مكة لقرب المسافة، ونحوه في المدونة (7).
قوله: (وَللطوَافِ الْمَشْيُ) أي: والسُّنة في الطواف المشي، وإنما حذفه اعتمادًا على فهم المعنى مما سبق، وذكر أن سننه أربع هذه أولاها، وسيأتي بقيتها من كلامه.
قوله: (وَإِلا فَدَمٌ لِقَادِرِ لَمْ يُعِدْهُ) أي: وإن لم يمشِ بل ركب فالدم لقادر؛ أي: على (1) قوله: (لقول مالك: لا ترفع الأصوات بالتلبية ... ومسجد منى) ساقط من (ن).
(2) انظر: الموطأ 1/ 334، برقم: 737.
(3) في (ز): (فبقيت).
(4) انظر: المدونة: 1/ 397.
(5) انظر: الذخيرة: 3/ 233.
(6) قوله: (محرم مكة) يقابله في (س): (المحرم من مكة).
(7) انظر: المدونة: 1/ 397.

الجزء: 2 - الصفحة: 199

قادر، واحترز بقوله: (لم يعده) مما إذا أعاده فإنه يسقط عنه الدم.
قوله: (وَتَقْبِيلُ حَجَرٍ بِفَمٍ أَوَّلَهُ) هذه هي السُّنة الثانية وهي تقبيل الحجر الأسود، وقد فعل ذلك النبي - صلى الله عليه وسلم - هو وأصحابه، والضمير في (أوله) عائد على الطواف، وهو كذلك في المدونة وقال فيها: في أول كل شوط بعد ذلك إن شاء استلم وإن شاء ترك (1).
قوله: (وَفي الصَّوْتِ قَوْلانِ) قال ابن وضاح: يضع فاه عليه بغير صوت، وقال أبو عمران: إن هذا ضيق؛ أي: لا فرق بين الصوت وغيره (2).
قوله: (وَللزَّحْمَةِ يَمَسُّ بِيَدٍ، ثُم عُودٍ وَوَضعهما عَلَى فِيهِ، ثم كَبَّرَ) أي: وإن لم يقدر على تقبيل الحجر للزحمة مسَّه بيده، فإن لم يقدر فبعود أو نحوه، ولا يستلمه بيده مع القدرة على تقبيله ولا بعود مع القدرة على (3) استلامه بيده، فإن لم يستطع شيئًا من ذلك كبر ومضى، وهو معنى قوله: (ثم كبر) أي: وكبر ومضى على طوافه عند عدم القدرة على استلامه بشيء مما ذكرنا، وهل إذا استلم بيده أو بعود يقبلهما وهو مذهب الموازية، أم لا وهو مذهب المدونة (4)؛ وإليه أشار بقوله: (وَوَضعهما عَلَى فِيهِ) يريد من غير تقبيل.
قوله: (وَالدُّعَاءُ) هذه هي السُّنة الثالثة.
قوله: (بِلا حَدٍّ) هو كقول ابن شاس: ليس بمحدود (5). يريد: خلافًا لابن حبيب.
قوله: (وَرَمَلُ رَجُلٍ فِي الثَّلاثَةِ الأُوَلِ) هي السُّنة الرا بعة وقد ورد ذلك عنه - عَلَيْهِ السَّلَامُ - وأمر به أصحابه، واحترز بقوله: (رجل) من المرأة؛ إذ لم يشرع ذلك في حقِّ النساء.
قوله: (وَلَوْ مَرِيضًا، وَصَبِيًّا حُمِلا) قال في الجواهر: وإذا طيف بالمريض الذي لا يقدر على الطواف بنفسه أو بالصبي، فالمنصوص في المريض أنه يُرْمُل به، وفي الصبي قولان أجراهما اللخمي في المريض (6). ومذهب المدونة أنه يُرْمُل بالصبيِّ (7)، وهو قول أصبغ (1) انظر: المدونة: 1/ 419.
(2) انظر: التوضيح: 2/ 581.
(3) قوله: (القدرة على) ساقط من (ز).
(4) انظر: المدونة: 1/ 396 و 397.
(5) انظر: عقد الجواهر: 1/ 279.
(6) انظر: عقد الجواهر: 1/ 279، التبصرة، للخمي، ص: 1183، 1184.
(7) انظر: المدونة: 1/ 437.

الجزء: 2 - الصفحة: 200

خلافًا لابن القاسم (1).
قوله: (وَللزَّحْمَةِ الطَّاقَةُ) يريد أنَّ الطائف إذا لم يستطع أن يَرْمُل فعل وسعه من ذلك، قال في المدونة: وإن زوحم في الرمل ولم يجد مسلكًا (2) رمل بقدر طاقته (3).
قوله: (وَللسَّعْي تَقْبِيلُ الحْجَرِ الأَسْوَدِ (4)) أي: والسُّنة تقبيل الحجر الأسود (5). يريد: إذا فرغ من الطواف وركعتيه وخرج ذاهبًا إلى السعي استلمه عند خروجه.
قوله: (وَرُقِيُّهُ عَلَيْهِما) السُّنة الثانية للسعي أن يرقئ على الصفا والمروة بحيث يرى الكعبة منه، وقاله في المدونة وزاد: ولا يعجبني أن يدعو عليهما قاعدًا إلا من علة (6).
قوله: (كامْرأَةٍ إن خَلا) قال في المدونة: وتقف النساء أسفلهما وليس عليهن أن يصعدن إلا أن يخلو فيصعدن أفضل لهنَّ (7).
قوله: (وَإِسْرَاعٌ بَيْنَ الأَخْضَرَيْنِ فَوْقَ الرَّمَلِ (8)) وهذه هي السُّنة الثالثة، وفي الإسراع بين الميلين الأخضرين (9) يريد: الرجال دون النساء.
أبو إسحاق: ويسعى بينهما سعيًا هو أشد من الرمل حول البيت (10).
قوله: (وَدُعَاءٌ) وهي السُّنة الرابعة، قال في المدونة: ولم يَحد مالك في الدعاء على الصفا والمروة حدًّا ولا لطول القيام وقتًا، واستحب المكث عليهما في الدعاء (11).

(المتن)
وَفِي سُنِّيَّةِ رَكْعَتَي الطَّوَافِ أَوْ وُجُوبِهِمَا تَرَدُّدٌ، وَنُدِبَا كَالإِحْرَامِ: بِالْكَافِرُونَ وَالإِخْلاصِ، وَبِالْمَقَامِ، وَدُعَاءٌ بِالْمُلْتَزَمِ وَاسْتِلامُ الْحَجَرِ الْيَمَانِي بَعْدَ الأَوَّلِ، (1) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 376.
(2) في (ز): (نسك (1).
(3) انظر: المدونة: 1/ 418.
(4) قوله: (الأَسْوَدِ) ساقط من (ز).
(5) قوله: (أي: والسنة تقبيل الحجر الأسود) ساقط من (س).
(6) انظر: المدونة: 1/ 420.
(7) انظر: المدونة: 1/ 420.
(8) قوله: (فَوْقَ الرَّمَلِ) ساقط من (س).
(9) قوله: ("فَوْقَ الرَّمَلِ، وهذه هي السنة الثالثة ... الأخضرين) ساقط من (س).
(10) انظر: عقد الجواهر: 1/ 280.
(11) انظر: المدونة: 1/ 420.

الجزء: 2 - الصفحة: 201

وَاقْتِصَارٌ عَلَى تَلْبِيَةِ الرَّسُولِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ، وَدُخُولُ مَكَّةَ نَهَارًا، وَالْبَيْتِ، وَمِنْ كَدَاءٍ لِمَدَنِي، وَالْمَسْجِدِ مِنْ بَابِ بَنِي شَيبَةَ، وَخُرُوجُهُ مِنْ كُدًى، وَرُكُوعُهُ لِلطَّوَافِ بَعْدَ الْمَغْرِبِ قَبْلَ تَنَفُّلِهِ وَبِالْمَسْجِدِ، وَرَمَلُ مُحْرِمٍ مِنْ كَالتَّنْعِيمِ، أَوْ بِالإِفَاضَةِ لِمُرَاهِقٍ، لا تَطَوُّع وَوَدَاعٍ. وَكَثْرَةُ شُرْبِ مَاءِ زَمْزَمَ، وَنَقْلُهُ.

(الشرح)
قوله: (وَفي سُنِّيَّةِ رَكْعَتَي الطوَافِ (1) أَوْ وُجُوبِهِما ترَدُّدٌ) ذهب الباجي إلى وجوبهما على الإطلاق (2)، وذهب عبد الوهاب إلى سُنيتهما (3)، وإليهما أشار بما ذكر، وذهب الأبهري وابن رشد (4) إلى أن حكمهما حكم الطواف في الوجوب والندب (5).
قوله: (وَنُدِبَا كَالإِحْرَام بِـ "الْكَافِرُونَ" (6) وَ"الإِخْلاصِ" أي: وندب أن يقرأ في ركعتي الطواف والإحرام بـ {قُلْ يَاأَيُّهَا الْكَافِرُونَ} و {قُلْ هُوَ اللَّهُ أَحَدٌ}، هكذا نقل عن ابن حبيب (7).
قوله: (وَبِالْمَقَامِ) هو معطوف على قواسه: (وندبا) أي: وكذلك يستحب إيقاع ركعتي الطواف في المقام.
ابن عبد البر: وإن لم يمكنه فحيث تيسو من المسجد ما خلا الحجر (8). وزاد غيره: والبيت وظهره.
قوله: (وَدُعَاءٌ بِالْمُلْتَزَمِ) أي: ومما يندب أيضًا الدعاء بالملتزم؛ وهو ما بين الركن والباب.
قوله: (وَاسْتِلامُ الْحجَرِ وَالْيَمَانيِّ بَعْدَ الأَوَّلِ) أي: ومما يندب أيضًا استلام الحجر الأسود والركن اليماني في أول كل شوط بعد الشوط الأول. يريد: لأن استلامهما في (9) (1) قوله: (رَكْعَتَيْنِ لِلطَّوَافِ) يقابله في (ز): (الطواف ركعتين).
(2) انظر: المنتقى: 3/ 501.
(3) انظر: المعونة: 1/ 371.
(4) في (ز): (الباجي).
(5) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 69، والذخيرة: 3/ 242.
(6) في (س): (الكافرين).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 379.
(8) انظر: الكافي: 1/ 367.
(9) قوله: (في) ساقط من (س).

الجزء: 2 - الصفحة: 202

أول الشوط الأول من سُنن الطواف كما تقدَّم.
قوله: (وَاقْتِصَار عَلَى تَلْبِيَةِ الرَّسُولِ) يريد أن الاقتصار على تلبية الرسول - صلى الله عليه وسلم - مندوب، وهي "لبيك اللهم لبيك، لبيك لا شريك لك لبيك، إن الحمد والنعمة لك والملك لا شريك لك" (1).
مالك: والاقتصار على ذلك أفضل، وعنه كراهة الزيادة (2).
قوله: (وَدُخُولُ مَكَّةَ نَهَارًا) أي: ومما يندب دخول مكة نهارًا، هكذا قال في المدونة (3).
سند: ويستحب له أن يدخل البيت؛ لفعله عليس الصلاة والسلام، وإليه أشار بقوله: (وَالْبَيْتِ) أي: ومما يندب أيضًا دخول البيت.
قوله: (وَمِنْ كِدَاءٍ لِمَدَنِيٍّ): ويستحب دخول مكة من أتى من طريق المدينة، (من كداء) الثنية التي بأعلى مكة، وقاله في المدونة (4)، وإنما قلنا: "من (5) أتى من طريق المدينة"؛ إذ ليس المراد أن ذلك مقصور على من هو من أهل المدينة كما يتوهم من لفظه، وانظر هذا مع قول ابن الفاكهاني في شرح الرسالة: المشهور والمعروف استحباب الدخول من كداء كما قال المصنف، وإن لم تكن طريق الداخل (6) إلى مكة فليعرج عليها، وقيل: إنما دخل منها - عَلَيْهِ السَّلَامُ - لأنها على طريقه، فلا يستحب من ليست على طريقه، قال: ولا أعلم هذا الخلاف في مذهبنا.
قوله: (وَالْمَسْجِدِ مِنْ بَاب بَنِي شَيْبَةَ) أي: ويستحب دخول المسجد منه.
ابن حبيب: وقد دخل عليه السلام منه وخرج إلى المدينة من باب بني سهم.
قوله: (وَخُرُوجُهُ مِنْ كُدَى) أي: الثنية التي بأسفل مكة. ابن الفاكهاني: والمعروف (1) متفق عليه، أخرجه البخاري: 5/ 445، في باب التلبية، من كتاب الحج، برقم: 1448، ومسلم: 6/ 121، في باب التلبية وصفتها ووقتها، من كتاب الحج، برقم: 2029، ومالك: 1/ 331، في باب العمل في الإهلال، من كتاب الحج، برقم: 730.
(2) انظر: الكافي: 15/ 128.
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 2/ 363.
(4) انظر: المدونة: 1/ 433.
(5) قوله: (من) ساقط من (ز).
(6) في (س): الدخول.

الجزء: 2 - الصفحة: 203

فيها الضم والقصر، وأما التي بأعلى مكة فبالفتح والمد منونًا (1).
قوله: (وَرُكُوعُهُ لِلطَّوَافِ بَعْدَ الْمَغْرِبِ قَبْلَ تَنَفُّلِهِ) يريد: أنه يستحب من طاف قبل الغروب وصلى المغرب قبل ركعتي الطواف أنه (2) يبدأ بركعتي الطواف قبل أن يتنفل، وروي ذلك عن مالك (3).
قوله: (وَبِالْمَسْجِدِ) أي: ومما يستحب أيضًا إيقاع ركعتي الطواف في المسجد الحرام، نصَّ عليه الباجي (4).
قوله: (وَرَمَلُ مُحْرِمٍ مِنْ كَالتَّنْعِيمِ أَو بِالإِفَاضَةِ لِمُرَاهَقٍ) يريد: أن المحرم من التنعيم أو الجعرانة أو الطائف للإفاضة إذا كان مراهقًا يستحب له الرمل، وهو مذهب المدونة (5)، وقال ابن كنانة وابن نافع: حكمه في ذلك حكم من طاف طواف القدوم (6).
قوله: (لا تَطَوُّعٍ وَوَدَاعٍ) أي: فلا يرمل فيهما.
قوله: (وَكَثْرَةُ شرْبِ مَاءِ زَمْزَمَ وَنَقْلُهُ) هكذا حكي في الذخيرة وغيرها عن ابن حبيب قال: يستحب الإكثار من شرب ماء رْمزم والوضوء منه (7). ويستحب نقله من مكة إلى غيرها من بلاد المسلمين.

(المتن)
وَلِلسَّعْي شُرُوطُ الصَّلاةِ، وَخُطْبَةٌ بَعْدَ ظُهْرِ السَّابعِ بِمَكَّةَ وَاحِدَةٌ، يُخْبِرُ فِيهَا بِالْمَنَاسِكِ، وَخُرُوجُهُ لِمِنًى قَدْرَ مَا يُدْرِكُ بِهِ الظُّهْرَ، وَبَيَاتُهُ بِهَا، وَسَيْرُهُ لِعَرَفَةَ بَعْدَ الطُّلُوعِ، وَنُزُولُهُ بِنَمِرَةَ، وَخُطْبَتَانِ بَعْدَ الزَّوَالِ، ثُمَّ أُذِّنَ وَجَمَعَ بَيْنَ الظُّهْرَيْنِ إِثْرَ الزَّوَالِ، وَدُعَاءٌ وَتَضَرُّعٌ لِلْغُرُوبِ، وَوُقُوفُهُ بِوُضُوءٍ، وَرُكُوبُهُ بِهِ، ثُمَّ قِيَامٌ إِلَّا لِتَعَبٍ، وَصَلاتُهُ بِمُزْدَلِفَةَ الْعِشَاءَيْنِ وَبَيَاتُهُ بِهَا. وَإِنْ لَمْ يَنْزِلْ فَالدَّمُ وَجَمَعَ وَقَصَرَ،

(الشرح)
قوله: (وَلِلسَّعْيِ شُرُوطُ الصَّلاةِ) أي: ويستحب للسعي شروط الصلاة من (1) انظر: التوضيح، لخليل: 2/ 559.
(2) في (س): (أي).
(3) انظر: الكافي: 1/ 414.
(4) انظر: المنتقى: 3/ 508.
(5) انظر: المدونة: 1/ 492.
(6) انظر: التوضيح: 2/ 583.
(7) انظر: الذخيرة: 3/ 245.

الجزء: 2 - الصفحة: 204

الطهارتين (1) وستر العورة، وأمَّا استقبال القبلة فغير ممكن، وقد استحب مالك من انتقض وضوؤه أن يتوضأ ويبني، فإن لم يتوضأ فلا شيء عليه (2)، وجعل في الذخيرة (3) الطهارة سُنة فيه.
قوله: (وَخُطْبَةٌ بَعْدَ ظُهْرِ السَّابعِ بِمَكَّةَ) أي: وخطب (4) للحج، واتفق على أنها ثلاث؛ الأولى منها (5) خطبة السابع من ذي الحجة بمكة بعد صلاة الظهر (6) يخطب للناس ويرشدهم فيها إلى مناسكهم وهو ما يصنعون في خروجهم إلى منى وصلاتهم بها الظهر والعصر والمغرب والعشاء ومبيتهم ليلة عرفة وصلاتهم الصبح صبيحتها بمنى وغدوهم إلى عرفة إذا طلعت الشمس، ويحرضهم على النزول بنمرة.
قوله: (بَعْدَ ظُهْرِ السَّابعِ بِمَكَّةَ) هو المشهور، وقال محمد: قبل الزوال (7).
قوله: (وَاحِدَةٌ) إشارة إلى أنَّ الإمام لا يجلس في وسطها وهو المشهور، وعن مطرف وابن الماجشون: أنه (8) يجلس في وسطها (9).
قوله: (يُخْبِرُ بِالْمَنَاسِكِ، وَخُرُوجُهُ لِمِنى قَدْرَ مَا يُدْرِكُ بِهَا الظُّهْرَ، وَبَيَاتُهُ بِهَا، وَسَيْرُهُ لِعَرَفَةَ بَعْدَ الطُّلُوعِ، وَنُزُولُهُ بِنَمِرَةَ) قد تقدم بيان ذلك، و (خروجه) يحتمل أن يكون مرفوعًا عطفًا على فاعل (ندب) أي: وندب خروجه، وكذلك (بياته) و (سيره) و (نزوله بنمرة) (10)، ويحتمل أن يكون مجرورًا عطفًا على قوله: (يخبر)، بالمناسك (11) أي يخبر فيها بكذا وكذا وبخروجه بكذا وكذا (12) أو ما بعده، والأول أظهر. (1) في (ن): (الطهارة).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 375 و 376.
(3) انظر: الذخيرة: 3/ 252.
(4) في (ز): (ويخطب).
(5) قوله: (الأولى منها) زيادة من (س).
(6) قوله: (بعد صلاة الظهر) ساقط من (س) و (ن).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 503.
(8) قوله: (أنه) زيادة من (س).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 504.
(10) قوله: (قد تقدم بيان ذلك، و"خروجه" يحتمل أن يكون ... ونزوله بنمرة، ) ساقط من (ن).
(11) قوله: (بالمناسك) ساقط من (ن 2).
(12) قوله: (بالمناسك أي يخبر فيها بكذا وكذا وبخروجه بكذا وكذا) زيادة من (ن).

الجزء: 2 - الصفحة: 205

قوله: (وَخُطْبَتَانِ بَعْدَ الزَّوَالِ) أي: في يوم عرفة، وإنما قال: (خطبتان) لأنه يجلس في وسطها بلا خلاف، ويعلم الناس فيها صلاتهم بعرفة ووقوفهم ودفعهم ومبيتهم بالمزدلفة وصلاتهم بها ووقوفهم (1) بالمشعر الحرام والدفع منه ورمي جمرة العقبة والحلق والتقصير والنحر وطواف الإفاضة، والمشهور أنها بعد الزوال، وقيل: تجزئ إن وقعت قبله والصلاة بعده، وأما الخطبة الثالثة وهي التي تقع بمنى يوم الحادي عشر بعد صلاه الظهر (2) فالمشهور أنه لا يجلس فيها خلافًا لمطرف وابن الماجشون، ويعلم الناس فيها (3) حكم مبيتهم بمنى وكيفية الرمي وما يلزمهم بتركه أو بعضه، وحكم التأخير والتعجيل إلى غير ذلك.
قوله: (ثُمَّ أُذِّنَ) أي بعد فراغ الإمام (4) من خطبته، هكذا قال (5) في كتاب الصلاة في (6) المدونة (7)، وفي كتاب الحج فيها (8): إن شاء أذن فيها أو بعد فراغها (9)، وعن مالك (10) أنه يؤذن قبل الخطبة عند جلوس الإمام على المنبر، وفي الواضحة: عند جلوسه بين خطبتيه (11).
قوله: (وَجَمَعَ بَيْنَ الظُّهْرَيْنِ) أي: الظهر والعصر، قال في المدونة: بأذانين وإقامتين (12)، "وروي عنه - عَلَيْهِ السَّلَامُ - بأذان وإقامتين"، وبه أخذ ابن الماجشون (13).
قوله: (إِثْرَ الزَّوَالِ) هذا مما لا اشكال فيه. (1) قوله: (ووقوفهم) زيادة من (س).
(2) قوله: (بعد صلاه الظهر) زيادة من (ن)
(3) قوله: (فيها) زيادة من (س).
(4) قوله: (الإمام) ساقط من (ن)
(5) قوله: (قال) ساقط من (س).
(6) في (س): (من).
(7) انظر: المدونة: 1/ 249.
(8) في (س) و (ن): (منها).
(9) انظر: المدونة: 1/ 429.
(10) قوله: (وعن مالك) يقابله في (ن): (روى عن مالك).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 392.
(12) انظر: المدونة: 1/ 429.
(13) في (ن 2): (ابن القاسم).

الجزء: 2 - الصفحة: 206

قوله: (وَدُعَاءٌ وَتَضَرُّعٌ لِلْغُرُوبِ) أي: فإذا فرغ من الصلاة أخذ في الدعاء والتضرع إلى غروب الشمس ثم يدفع بعد ذلك.
قوله: (وَوُقُوفُهُ بِوُضُوءٍ، وَرُكُوبُهُ بِهِ) هذا معطوف على فاعل ندب، والمعنى: ومما يندب أيضًا وقوفه بعرفة متوضئًا؛ أي: ليكون على أكمل الحالات، أي (1): وكذلك يندب له الركوب؛ لأنه - عَلَيْهِ السَّلَامُ - كذلك وقف، ولأن الركوب أعون له على مواصلة الدعاء وأقوى على فعل الطاعة.
قوله: (ثُمَّ قِيَامٌ إِلا لِتَعَبٍ) يريد أن رتبة القيام تلي رتبة (2) الركوب في الفضل ثم الجلوس يليهما (3) في ذلك، فلا يجلس مع القدرة على القيام، ولهذا قال: (إلا لتعب)؛ أي: فيجلس حينئذٍ.
قوله: (وَصَلاتُهُ بِمُزْدَلِفَةَ الْعِشَاءَيْنِ) أي: ومما يندب أيضًا صلاة الحاج بمزدلفة ليلة النحر المغرب والعشاء؛ لما روي "أنه - عَلَيْهِ السَّلَامُ - صلاهما تلك الليلة فيها"؛ لكن ظاهر كلامه أنه لو صلاهما قبل إتيانه إليها أجزأه؛ لأنه جعل ذلك مندوبًا، والذي في المدونة أنه يعيدهما (4)، إلا أنه عند ابن القاسم على سبيل الاستحباب. وقال ابن حبيب: يعيدهما أبدًا (5).
قوله: (وَبَيَاتُهُ بِهَا وَإِنْ لَمْ يَنْزِلْ فَالدَّمُ) أي: بالمزدلفة، وانظرْ كيف جعل ذلك أيضًا مستحبًّا، وقد حكى القرافي أن مبيته بها واجب على المشهور (6)، اللهم إلا أن يريد أن الزائد على ما يسقط به الدم مستحب فيستقيم كلامه (7).
قوله: (وَجَمَعَ وَقَصَرَ) أي: يجمع بين العشاءين ويقصر العشاء دون المغرب فإنها لا تقصر. (1) قوله: (أي) ساقط من (س).
(2) في (ز): (مرتبة).
(3) في (ز) و (ز 2) و (ن) و (ن (1) و (ن 2): (بينهما).
(4) انظر: المدونة: 1/ 432.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 397.
(6) انظر: الذخيرة: 3/ 263.
(7) قوله: (كلامه) زيادة من (ن).

الجزء: 2 - الصفحة: 207

(المتن)
إِلَّا أَهْلَهَا: كَمِنًى وَعَرَفَةَ وَإِنْ عَجَزَ فَبَعْدَ الشَّفَقِ؛ إِنْ نَفَرَ مَعَ الإمَامِ، وَإِلَّا فَكُلٌّ لِوَقْتِهِ وَإِنْ قُدِّمَتَا عَلَيْهِ أَعَادَهُمَا، وَارْتِحَالُهُ بَعْدَ الصُّبْحِ مُغَلِّسًا، وَوُقُوفُهُ بِالْمَشْعَرِ يُكَبِّرُ وَيَدْعُو لِلإسْفَارِ، وَاسْتِقْبَالُهُ بِهِ، وَلا وُقُوفَ بَعْدَهُ وَلا قَبْلَ الصُّبْحِ، وَإِسْرَاعٌ بِبَطْنِ مُحَسِّرٍ، وَرَمْيَه الْعَقَبَةَ حِينَ وُصُولِهِ وَإِنْ رَاكِبًا، وَالْمَشْيُ فِي غَيْرِهَا، وَحَلَّ بِهَا غَيْرُ نِسَاءٍ وَصَيْدٍ، وَكُرِهَ الطِّيبُ، وَتَكْبِيرُهُ مَعَ كُلِّ حَصَاةٍ وَتَتَابُعُهَا، وَلَقْطُهَا، وَذَبْحٌ قَبْلِ الزَّوَالِ، وَطَلَبُ بَدَنَتِهِ لَهُ لِيَحْلِقَ، ثُمَّ حَلْقُهُ وَلَوْ بِنُورَةٍ، إِنْ عَمَّ رَأْسَهُ، وَالتَّقْصِيرُ مُجْزِئٌ، وَهُوَ سُنَّةُ الْمَرْأَةِ: تَأْخُذُ قَدْرَ الأُنْمُلَةِ وَالرَّجُلُ مِنْ قُرْبِ أَصْلِهِ،

(الشرح)
قوله: (إِلا أَهْلَهَا، كَمِنًى وَعَرَفَةَ) أي: أهل مزدلفة فإنهم لا يقصرون شيئًا، وهكذا حكم من بمنى وعرفة من الجمع والقصر وعدمه، وحاصله أن أهل كل موضع يتمون به (1) ويقصرون فيما عداه.
قوله: (وَإِنْ عَجَزَ فَبَعْدَ الشَّفَقِ) يريد أن ما تقدم من استحباب إيقاع العشاءين بمزدلفة خاص بالقادر على المسير (2) مع الناس، وأمَّا العاجز عن ذلك فإنه يصليهما بعد الشفق حيث كان من الأماكن، وقاله في المدونة (3).
وقوله: (إِنْ نَفَرَ مَعَ الإمَامِ) هكذا قيده في المدونة.
قوله: (وَإِلا فَكُلٌّ لِوَقْتِهِ) أي: وإن لم ينفر مع الإمام صلى كل صلاة لوقتها، هكذا نقله في النوادر عن محمد، وعن ابن القاسم: إن طمع أن يبلغ مزدلفة في ثلث الليل أخر الصلاتين وإلا صلى كل صلاة لوقتها. وعنه أيضًا: أنه (4) يصلي كل صلاة لوقتها إلا أن يتعجله (5) السير فيجمع بينهما (6).
قوله: (وَإِنْ قُدِّمَتَا عَلَيْهِ أَعَادَهُمَا) أي: فإن صلى المغرب والعشاء قبل مغيب الشفق من عجز عن إدراك الناس أو لم يعجز - يريد: ونفر مع الإمام - فإنه يعيدهما، ولا (1) في (ن): فيه).
(2) في (س): (السير).
(3) انظر: المدونة: 1/ 432.
(4) قوله: (أنه) زيادة من (س).
(5) في (ن): (يجّد).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 398.

الجزء: 2 - الصفحة: 208

خلاف في إعادة العشاء؛ لأنها وقعت قبل وقتها، واختلف في المغرب فقال ابن القاسم: يعيدها في الوقت وهو الذي ذكره هنا، وقال أشهب: لا يعيدها؛ لأنها وقعت في وقتها، وقال ابن حبيب: يعيدها أبدًا (1).
قوله: (وَارْتِحَالُهُ بَعْدَ الصُّبْحِ، مُغَلِّسًا) أي: ومما يستحب أيضًا من بات بالمزدلفة أن يرتحل إلى المشعر الحرام بعد صلاة الصبح في أول وقتها، فإذا جاء إليه وقف مبتهلًا بالدعاء والذكر إلى الإسفار، وإليه أشار بقوله: (وَوُقُوفُهُ بِالْمَشْعَرِ يُكَبِّرُ وَيَدْعُو للإِسْفَارِ)، وأشار بقوله: (وَاسْتِقْبَالُهُ بِهِ) إلى ما قال سحنون: ويكون وجهك إذا وقفت أمام البيت. والضمير المجرور بالمصدر يحتمل عوده على البيت؛ أي: واستقبال (2) البيت عند الوقوف بالمشعر الحرام، ويحتمل عوده على الواقف؛ أي: واستقبل الواقف بالمشعر الحرام الكعبة، وأما الضمير المجرور بالباء فإنه عائد على المشعر لا غير، والباء فيه للظرفية وهي بمعنى عند؛ أي: عند (3) المشعر.
قوله: (وَلا وُقُوفَ بَعْدَهُ وَلا قَبْلَ الصبْحِ) هذا كقوله في المدونة: والوقوف بالمشعر الحرام بعد طلوع الفجر وبعد الصبح، فمن وقف بعد الفجر (4) وقبل أن يصلي الصبح فهو كمن لم يقف، ثم قال: ولا يقف أحد به إلى طلوع الشمس والإسفار، ولكن يدفع قبل ذلك، وإذا أسفر ولم يدفع الإمام دفع الناس وتركوه (5).
قوله: (وَإِسْرَاعٌ بِبَطْنِ مُحَسِّرِ) أي: ومما يستحب أيضًا الإسراع في بطن محسِّر وهو قدر رمية حجر وسواء كان راكبًا أوماشيًا.
قوله: (وَرَمْيَه (6) الْعَقَبَةَ حِينَ وَصُولِهِ وَإِنْ رَاكبًا) يريد أنه إذا وصل إلى منى فالمستحب له أن يرمي جمرة العقبة حينئذٍ قبل أن يحط رحله؛ أي: قبل (7) طلوع (1) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 397.
(2) في (ز): (واستقبل).
(3) قوله: (أي: عند) ساقط من (س).
(4) في (ز): (الصبح).
(5) انظر: المدونة: 1/ 433.
(6) في (ز 2) و (س) و (ن) و (ن (1) و (ن 2): (وَرَمْيَةُ).
(7) في (س) و (ن): (بعد).

الجزء: 2 - الصفحة: 209

الشمس، وقد فعله - عَلَيْهِ السَّلَامُ - وكان راكبًا، قال في المدونة: وهو الشأن (1).
قوله: (وَالْمَشْيُ فِي غَيْرِهَا) نحوه في المدونة قال فيها: فإن مشى في رمي جمرة العقبة أو ركب في رمي الجمار في الأيام الثلاثة فلا شيء عليه (2)، وهو ظاهر كلامه هنا أن الركوب في جمرة العقبة مرجوح، وهو خلاف المدونة فإن الركوب فيها هو المطلوب والأولى (3) فإن مشى فلا شيء عليه فيها (4)، وأما غيرها فكما قال.
قوله: (وَحَلَّ بِهَا غَيْرُ نِسَاءٍ وَصَيْدٍ، وَكُرِهَ الطِّيبُ) يريد: أنه إذا رمى جمرة العقبة حلَّ له كل شيء كان عليه حرامًا ما عدا ثلاثة أشياء؛ اثنين (5) يجتنبهما على سبيل الوجوب وهما النساء والصيد، والثالث على سبيل الكراهة وهو الطيب، فإن تطيب فلا فدية عليه على المشهور كما سيذكره، وهذا هو التحلل الأصغر، والتحلل الأكبر طواف الإفاضة وبه يحل ما بقي.
قوله: (وَتَكْبِيرُهُ مَعَ كُلِّ حَصَاةٍ) وهو معطوف أيضًا على المستحب، لكن ظاهر المدونة أنه مسنون؛ لأنه لما سئل فيها (6): هل يجزئ التسبيح؟ قال: السُّنة التكبير، ثم قال: ويوالي بين الرمي (7)؛ أي: بين كل حصاتين. أبو الحسن الصغير: ولا يريد أنه يوالي بين الجمرات الثلاث، وهذا (8) معنى قوله: (وَتَتَابُعُهَا) أي: مستحب.
قوله: (وَلَقْطُهَا) أي: وكذلك يستحب لقط الحصاة التي يرمي بها وهو أولى من كسرها للسنة، وله أخذها من منزله (9) بمنى (10) إلا رمي (11) جمرة العقبة، فإن المستحب (1) انظر: المدونة: 1/ 437.
(2) انظر: المدونة: 1/ 437.
(3) في (ن): (وإلا)، وفي (أولًا).
(4) قوله: فيها) زيادة من (س).
(5) قوله: (اثنين) زيادة من (س).
(6) قوله: (فيها) ساقط من (س).
(7) انظر: المدونة: 1/ 435.
(8) في (س): (وهو).
(9) في (س): بمنزله.
(10) قوله: (بمنى) ساقط من: (ن 2).
(11) قوله: (رمي) ساقط من (س) و (ن).

الجزء: 2 - الصفحة: 210

له (1) عند ابن القاسم وغيره أخذها من مزدلفة.
قوله: (وَذَبْحٌ قَبْلَ الزَّوَالِ، وَطَلَبُ بَدَنَتِهِ لَهُ ليَحْلِقَ) لا شك أن الذبح قبل الزوال أفضل مما بعده وأنه مقدم على الحلق، ولهذا قال: (وطلب بدنته ... إلى آخره)؛ أي: إذا ضلت منه فإنه يطلبها إلى الزوال ليقع الحلق بعد نحرها، وهكذا قال في المدونة (2)؛ يريد لقوله تعالى: {وَلَا تَحْلِقُوا رُءُوسَكُمْ حَتَّى يَبْلُغَ الْهَدْيُ مَحِلَّهُ} [البقرة: 196].
قوله: (ثُمَّ حَلْقُهُ) يريد أن تأخير الحلق عن النحر هو الأفضل كما تقدم، ودليله الآية المذكورة، وقال في المدونة: ومن حلق رأسه بالنورة عند الحلاق أجزأه (3)، وإليه أشار بقوله: (وَلَوْ بِنَوْرَةٍ) وقال أشهب: لا يجزئه؛ لأنه محل تعبد يقتصر فيه على ما ورد. وأشار بقوله: (إِنْ عَمَّ رَأْسَهُ) إلى أن ذلك يجري مجرى الحلق، فكما لا يجزئ على المذهب إلا حلق جميع الرأس فكذلك لا يجزئ إذا طك بعضه بالنورة دون البعض أو طلى الجميع، إلا أنه لم يذهب من الشعر إلا بعضه وبقي البعض ولو القليل منه.
قوله: (وَالتقْصِيرُ مُجْزِئٌ) لا شك أن الحلق أفضل من التقصير في حقِّ الرجل فإذا قصر أجزأه.
قوله: (وَهُوَ سُنَّةُ الْمَرْأَةِ) أي: التقصير سُنة النساء، وظاهره أنه يجوز لها الحلق إذا أرادت ذلك، وهو موافق لما نقله البلنسي في شرح الرسالة أن الحلق لهنَّ مكروه (4).
وقال اللخمي: لا يجوز لهن ذلك؛ لأنه مثلة لهن إلا من برأسها أذى أو الحلاق أصلح (5) لها، قال: وكذلك بنت تسع أو عشر تقصر ولا تحلق إلا لعذر، وإن كانت صغيرة جاز لها الحلق (6) والتقصير (7)، وظاهر قوله في المدونة: ليس على النساء إلا التقصير (8)، يدل على موافقة اللخمي. (1) قوله: (له) ساقط من (س).
(2) انظر: تهذيب المدونة: 1/ 552.
(3) انظر: المدونة: 1/ 440.
(4) انظر: التوضيح: 3/ 47.
(5) قوله: (أو الحلاق أصلح) يقابله في (س): (والحلاق إصلاح).
(6) في (ز): (الحلاق).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1223.
(8) انظر: المدونة: 1/ 422، وانظر النقل بنصه في: تهذيب المدونة: 1/ 553.

الجزء: 2 - الصفحة: 211

قوله: (تَأْخُذُ قَدْرَ الأُنْمُلَةِ، وَالرَّجُلُ مِنْ قُرْبِ أَصْلِهِ) يريد أن المرأة إذا قصرت شعرها فإنها تأخذ من أطرافه بمقدار الأنملة من جميعه، وأما الرجل فإنه يجز من قرب أصله.

(المتن)
ثُمَّ يُفِيضُ. وَحَلَّ بِهِ مَا بَقِيَ؛ إِنْ حَلَقَ؛ وَإِنْ وَطِئَ قَبْلَهُ فَدَمٌ؛ بِخِلافِ الصَّيْدِ، كَتَأْخِيرِ الْحَلْقِ لِبَلَدِهِ، أَوِ الإِفَاضَةِ لِلْمُحَرَّمِ، وَرَمْي كُلِّ حَصَاةٍ أَوِ الْجَمِيعِ لِلَّيْلِ، وَإِنْ لِصَغِيرٍ لا يُحْسِنُ الرَّمْيَ، أَوْ عَاجِزٍ. ويَسْتَنِيبُ فَيَتَحَرَّى وَقْتَ الرَّمْي، وَكَبِّرَ، وَأَعَادَ إِنْ صَحَّ قَبْلَ الْفَوَاتِ بِالْغُرُوبِ مِنَ الرَّابِعِ، وَقَضَاءُ كُلٍّ إِلَيْهِ، وَاللَّيْل قَضَاءٌ، وَحُمِلَ مُطِيقٌ، وَرَمَى؛ وَلا يَرْمِي فِي كَفِّ غَيْرِهِ، وَتَقْدِيمُ الْحَلْقِ أَوِ الإِفَاضَةِ عَلَى الرَّمْيِ لا إِنْ خَالَفَ فِي غَيْرٍ، وَعَادَ لِلْمَبِيتِ بمِنًى فَوْقَ الْعَقَبَةِ ثَلاثًا، وَإِنْ تَرَكَ جُلَّ لَيْلَةٍ فَدَمٌ، أَوْ لَيْلَتَيْنِ إِنْ تَعَجَّلَ، وَلَوْ بَاتَ بِمَكَّةَ أَوْ مَكِّيًّا قَبْلَ الْغُرُوبِ مِنَ الثَّانِي: فَيَسْقُطُ عَنْهُ رَمْيُ الثَّالِثِ.

(الشرح)
قوله: (ثُمَّ يُفِيضُ) أي: بعد الرمي والحلق والنحر وهو التحلل الأكبر، ولهذا قال: (وَحَلَّ بِهِ مَا بَقِيَ) أي: وحل بطواف الإفاضة ما بقي محرمًا عليه من النساء والصيد أو مكروهًا من أنواع الطيب. ثم أشار بقوله: (إِنْ حَلَقَ) إلى أنه إذا طاف للإفاضة ولم يحلق لا يتم له التحلل، ولهذا قال: (وإنْ وَطِئَ قَبْلَهُ فَدَمٌ، بِخِلافِ الصَّيْدِ) أي: فإن (1) تأخير الحلاق لا يمنع من قتله الصيد (2) ولا يوجب جزاء على المشهور، وقيل: عليه الجزاء.
قوله: (كَتَأْخِيرِ الحَلْقِ لِبَلَدِهِ) أي: فإنه يهدي أيضًا من أجل ذلك، قاله في المدونة (3)، وسواء كان ناسيًا أو جاهلًا ويحلق أو يقصر، وفي المدونة أيضًا: إن حلق بمكة في أيام التشريق أو بعدها أو في أيام منى فلا شيء عليه (4)، وقيل: إن خرجت أيام منى ولم لمجلق أهدى (5)، وقال أشهب: إن خرجت أيام الرمي ولم يحلق أحببت له الهدي، وإن حلق (1) قوله: (فإن) زيادة من (س).
(2) قوله: (الصيد) زيادة من (ن 2).
(3) انظر: المدونة: 1/ 441.
(4) انظر: المدونة: 1/ 441.
(5) في (ن): (اقتداء).

الجزء: 2 - الصفحة: 212

فيها فلا شيء عليه.
قوله: (أَوِ الإِفَاضَةِ لِلْمُحَرَّمِ) أي: وكذلك يجب عليه الهدي إذا أخَّر طواف الإفاضة إلى أن خرجت أشهر الحج ودخل المحرَّم، وقاله في الجلاب (1).
قوله: (وَرَمْي كُلِّ حَصَاةٍ أَوِ الْجَمِيعِ لِلَّيْلِ) هو معطوف على قوله: (كتأخير الحلق لبلده أو الإفاضة) أي: ويجب الدم بتأخير رمي حصاة أو الجميع إلى أن دخل الليل، ولم يختلف قول مالك في الهدي إذا ترك جمرة العقبة حتى (2) دخل الليل، واختلف قوله إذا نسي بعضها. ابن القاسم: وأحب إليَّ أن يكون عليه الدم (3). ابن يونس: وقاله غير واحد من القرويين، قال: وأما اليوم الثاني فسواء ترك جمرة واحدة أو الجمرات الثلاث فإن الخلاف يدخله في وجوب الدم أم لا (4).
قوله: (وَإِنْ لِصَغِيرٍ لا يُحْسِنُ الرَّمْيَ) هكذا قال في المدونة (5)، ومعناه: إذا كان الصبي صغيرًا لا يعرف رمي الجمرات (6) ولم يرمِ وليه ولا غيره عنه حتى دخل الليل، فإن الهدي يجب على من أحجه، فإن كان الصبي يحسن الرمي رمى، فإن ترك إلى الليل فعليه الهدي أيضًا، وقاله مالك (7) في المدونة، ويكون ذلك أيضًا (8) على من أحجه، وحكمُ المجنون ومن لا يستطيع الرمي حكم الصغير، ولهذا قال: (أَوْ عَاجِزٍ، وَيَسْتَنِيبُ) أي: كالمريض والمغمى عليه ونحوهما، وقاله في المدونة (9). الأبهري: ويرجع في عدم القدرة إلى غلبة الظن، ونص اللخمي على أنه إذا خشي زيادة مرضه يستنيب (10).
قوله: (فيتَحَرَّى وَقْتَ الرَّمْي، وَكَبَّرَ) أي: فإن استناب من يرمي عنه فإنه يتحرى (1) انظر: التفريع: 1/ 230.
(2) في (س): (إلى أن).
(3) انظر: المدونة: 1/ 434.
(4) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1620.
(5) انظر: المدونة: 1/ 437.
(6) في (ز): (الجمار).
(7) قوله: (مالك) ساقط من (ن).
(8) قوله: (أيضًا) ساقط من (س).
(9) انظر: المدونة: 1/ 438.
(10) انظر: التوضيح: 3/ 32، التبصرة، للخمي، ص: 1230.

الجزء: 2 - الصفحة: 213

وقت رَمْيِ (1) نائبه ويكبر لكل حصاة تكبيرة واحدة، وقاله في المدونة (2).
قوله: (وَأَعَادَ إِنْ صَحَّ قَبْلَ الْفَوَاتِ بِالْغُرُوبِ مِنَ الرَّابِعِ) يريد: وعليه الدم، وذلك واضح مما تقدم.
قوله: (وَقَضَاءُ كُلٍّ إِلَيْهِ) أي: وقضاء كل (3) الجمار إلى (4) غروب الشمس من اليوم الرابع.
قوله: (وَاللَّيْلُ قَضَاءٌ) هذا هو المشهور، وقيل: أداء.
قوله: (وَحُمِلَ مُطِيقٌ، وَرَمَى، وَلا يَرْمِي فِي كَفِّ غَيْرِهِ (5)) أي أن المريض إذا كان يقدر على الرمي محمولًا ووجد مَن يحمله حُمل ورمى عن نفسه، ولا يرمي الحصاة في كفِّ غيره وليرميها هو عنه؛ لأن مثل هذا لا يعد راميًا (6).
قوله: (وَتَقْدِيمِ الحَلْقِ أَوِ الإِفَاضَةِ (7) عَلَى الرَّمْي) أي: وكذلك يجب عليه الدم إذا قدم الحلاق على الرمي أو قدم الإفاضة على الرمي، ومذهب المدونة وهو الأصح أن في تقديم الحلق الدم كما قال (8)؛ لأنه وقع قبل حصول شيء من التحلل، وحكى ابن بشير قولًا بعدم الدم (9). والذي رواه أيضًا ابن القاسم عن مالك وبه أخذ: أن في تقديم الإفاضة على الرمي الدم وحجه مجزئ (10). وعن مالك: لا يجزئه وهو كمن لم يفض.
وقال أصبغ: أحب إليَّ أن يعيد وذلك في يوم النحر آكد (11).
قوله: (لا إِنْ خَالَفَ فِي غَيْرٍ) يريد: كما لو حلق قبل النحر أو نحر قبل الرمي فلا (1) قوله: (رمي) زيادة من (س).
(2) انظر: المدونة: 1/ 437.
(3) قوله: ("إِلَيْهِ" أي: وقضاء كل) ساقط من (س).
(4) في (ز): (إليه).
(5) في (س): (غير).
(6) في (س) و (ن): (رميًا).
(7) في (ز): (والإفاضة).
(8) انظر: المدونة: 1/ 433 و 434.
(9) انظر: التوضيح: 3/ 23.
(10) قوله: (مجزئ) ساقط من (ن)
(11) انظر: عقد الجواهر: 1/ 283.

الجزء: 2 - الصفحة: 214

شيء عليه على الأصح؛ لما روي أنه عليه السَّلام وقف في حجة الوداع فجعلوا يسألونه، فقال رجل: لم أشعر فحلقت قبل أن أذبح، فقال: "اذبح ولا حرج"، وقال آخر: لم أشعر فنحرت قبل أن أرمي، فقال: "ارمِ ولا حرج"، فما سئل يومئذ عن شيء قدم ولا أُخِّر إلا قال: "افعل ولا حرج" (1). وقال عبد الملك: إن حلق قبل النحر فعليه دم (2).
قوله: (وَعَادَ لِلْمَبيتِ بمِنًى فَوْقَ الْعَقَبَةِ ثَلاثًا) أي: فإذا أفاض يوم النحر عاد إلى منى ليبيت بها ثلاث ليالٍ، والأَفضل له الرجوع لها (3) على الفور، وله التربص بمكة عقيب الإفاضة، وعن مالك: أحب إليَّ إذا طاف يوم الجمعة أن يعود إلى منى ولا يمكث ليصلي الجمعة بمكة، ولا يكون المبيت إلا فوق العقبة، وأما فيما بينها وبين مكة فلا (4)؛ لأنه ليس من منى، و (ثلاثًا) معمول لمحذوف؛ أي: يبيت ثلاثًا بحذف التاء منه؛ لأن المراد ثلاث ليالٍ.
قوله: (وَإنْ ترَكَ جُلَّ لَيْلَةٍ فَدَمٌ) نحوه في المدونة (5)، وعن مالك: لا هدي عليه إلا أن يترك الليلة كلها (6)، وفهم من قوله: (جل ليلة) أنه لو بات عن منى نصف ليلة فما دون لا يجب عليه الدم، وهو ظاهر المدونة (7).
قوله: (أَوْ لَيْلتَيْنِ إِنْ تَعَجَّلَ) هذا معطوف على قوله: (ثلاثًا)، والعامل فيه أيضًا محذوف، والتقدير: وعاد للمبيت بمنى فيبيت بهها ثلاث ليالٍ إن لم يتعجل أو ليلتين إن تعجل.
قوله: (وَلَوْ بَاتَ بِمَكَّةَ) هذا هو المشهور، وعن ابن الماجشون وابن حبيب (8) إن (1) متفق عليه، أخرجه البخاري: 5/ 148، في باب الفتيا وهو واقف على الدابة وغيرها، من كتاب العلم، برقم: 81، ومسلم: 6/ 447، في باب من حلق قبل النحر أو نحر قبل الرمي، من كتاب الحج، برقم: 2301، ومالك: 1/ 421، في باب جامع الحج، من كتاب الحج، برقم: 941.
(2) في (ن): (أهدى)، قوله: (النحر فعليه دم) يقابله في (س): (الفجر أهدى). وانظر: النوادر والزيادات: 2/ 413.
(3) قوله: (لها) زيادة من (س).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 415.
(5) انظر: المدونة: 1/ 429.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 415.
(7) انظر: المدونة: 1/ 429.
(8) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 453.

الجزء: 2 - الصفحة: 215

بات بمكة لزمه العود إلى منى ليرمي لليوم (1) الباقي؛ لأنه خرج (2) عن سنة التعجيل، فإن لم يرجع لزمه الدم.
قوله: (أَوْ مَكَّيًّا) يريد أنه (3) لا فرق في التعجيل (4) بين المكي والآفاقي، وعن مالك في ذلك قولان (5)، و (مكيًّا) هذا يصح أن يكون خبرًا لكان المحذوفة، والتقدير: ويعود للمبيت ثلاثًا إن لم يتعجل أو ليلتين إن تعجل ولو بات بمكة أو كان مكيًّا.
قوله: (قَبْلَ الْغُرُوب مِنَ الثَّانِي) متعلق بقوله: (إن تعجل)، واحترز به مما إذا غربت عليه الشمس في منى قَبل تعجيله فإنه حينئذٍ لا يباح له التعجيل؛ لأن الليلة إنما أمر بالمقام فيها (6) لأجل النهار، فإذا غربت فكأنه التزم رمي الثالث.
قوله: (فَيَسْقُطُ عَنْهُ رَمْيُ الثَّالِثِ) هذا مما لا إشكال فيه وإلا فلا معنى للتعجيل.

(المتن)
وَرُخِّصَ لِرَاعٍ بَعْدَ الْعَقَبَةِ أَنْ يَنْصَرِفَ، وَيَأْتِيَ الثَّالِثَ فَيَرْمِي لِلْيَوْمَيْنِ وَتَقْدِيمُ الضَّعَفَةِ فِي الرَّدِّ لِلْمُزْدَلِفَةِ، وَتَرْكُ التَّحْصِيبِ لِغَيرِ مُقْتَدًى بِهِ، وَرَمَى كُلَّ يَوْمٍ الثَّلاثَ، وَخَتَمَ بِالْعَقَبَةِ مِنَ الزَّوَالِ لِلْغُرُوبِ، وَصِحَّتُهُ بِحَجَرٍ كَحَصَى الْخَذْفِ. وَرَمْي وَإنْ بِمُتَنَجِّسٍ عَلَى الْجَمْرَةِ، وَإنْ أَصَابَتْ غَيْرَهَا، إِنْ ذَهَبَتْ بِقُوَّةٍ، لا دُونَهَا وَإنْ طَارَتْ غَيْرَهَا لَهَا، وَلا طِينٍ وَمَعْدِنٍ، وَفِي إِجْزَاءِ مَا وَقَفَ بِالْبِنَاءِ تَرَدُّدٌ. وَتَرَتُّبِهِنَّ. وَأَعَادَ مَا حَضَرَ بَعْدَ الْمَنْسِيَّةِ، وَمَا بَعْدَهَا فِي يَوْمِهَا فَقَطْ، وَنُدِبَ تَتَابُعُهُ، فَإنْ رَمَى بِخَمْسٍ خَمْسٍ؛ اعْتَدَّ بِالْخَمْسِ الأُوَّلِ، وَإنْ لَمْ يَدْرِ مَوْضِعَ حَصَاةٍ؛ اعْتَدَّ بِسِتٍّ مِنَ الأُولَى وَأَجْزَأَ عَنْهُ وَعَنْ صَبِيٍّ وَلَوْ حَصَاةً بحَصَاةٍ وَرَمَى الْعَقَبَةَ أَوَّلَ يَوْمٍ طُلُوعَ الشَّمْسِ، وَإِلَّا إِثْرَ الزَّوَالِ قَبْلَ الظُّهْرِ.

(الشرح)
قوله: (وَرُخِّصَ لِرَاعٍ بَعْدَ الْعَقَبَةِ أَنْ يَنْصَرِفَ، وَيَأْتِيَ الثَّالِثَ فَيَرْمِي لِلْيَوْمَيْنِ) يريد أن الرخصة جاءت في رعاة الإبل أنهم يجوز لهم إذا رموا جمرة العقبة أن ينصرفوا (1) في (ز): (اليوم).
(2) في (س): (خروج).
(3) قوله: (أنه) ساقط من (ن)
(4) قوله: (في التعجيل) زيادة من (س).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 416.
(6) في (ز): (بالقيام بها).

الجزء: 2 - الصفحة: 216

عن منى إلى رعيهم فيقيمون يومًا وليلتين، ثم يأتوا في الثالث من يوم النحر فيرموا ليومهم الذي فات (1) وليومهم الذي هم فيه، وهو المراد باليومين، ثم يتعجلوا إن شاءوا أو يقيموا، وحكى ذلك في الجلاب (2).
قوله: (وَتَقْدِيمُ الضَّعَفَةِ في الرَّدِّ لِلْمُزْدَلِفَةِ) يريد أن الرخصة جاءت أيضًا في تقديم الضعفة؛ وهم النساء والصبيان والمرضى ومن يشق ذلك عليه عند رجوع الناس من عرفة إلى مزدلفة، وقد جاء أنه عليه الصلاة والسلام بعث أم حبيبة من جمع وذلك لكثرة زحام الناس حينئذٍ.
قوله: (وَتَرْكُ التَّحْصِيب لِغَيْرِ مُقْتَدًى بِهِ) أي: وكذلك جاءت الرخصة في ترك النزول بالمحصب؛ وهو الأبطح حيث المقبرة من مكة لمن لا يقتدى به، وهكذا روي عن مالك أنه كان يفتي من لا يقتدى به بذلك (3) وكان لا يفتي به من يقتدى به مخافة أن تشاع عنه الفتوى بذلك فيترك الناس إذا سمعوا (4).
قوله: (وَرَمَى كلَّ يَوْمٍ الثَّلاثَ، وَخَتَمَ بِالْعَقَبَةِ) لأنه يرمي أولًا الجمرة (5). يريد: أنه يرمي في كل يوم من الأيام الثلاثة التي بعد يوم (6) النحر الجمرات الثلاث بعد الزوال، وقاله مالك (7) في المدونة (8).
وقوله: (وَخَتَمَ بِالْعَقَبَةِ) أي: بجمرة العقبة؛ لأنه يرمي أولًا الجمرة التي تلي مسجد (9) منى وهي الأولى، ثم يرمي بعدها الوسطى، ثم يختم بجمرة العقبة، يومان للمتعجل (10) وثلاثة لغيره. (1) في (س) و (ن): (مضى).
(2) انظر: التفريع: 1/ 234.
(3) قوله: (أنه كان يفتي من لا يقتدى به بذلك) زيادة من (س).
(4) انظر: المنتقى: 4/ 85.
(5) قوله: (لأنه يرمي أولًا الجمرة) ساقط من (س).
(6) قوله: (يوم) ساقط من (س).
(7) قوله: (مالك) زيادة من (س).
(8) انظر: المدونة: 1/ 436 و 437.
(9) قوله: (مسجد) زيادة من (س).
(10) في (ز) و (ز 2) و (ن) و (ن 1) و (ن 2): (للتعجيل).

الجزء: 2 - الصفحة: 217

قوله: (مِنَ الزَّوَالِ لِلْغُرُوبِ) هو وقت الأداء فيها، والأفضل عقيب الزوال.
قوله: (وَصِحَّتُهُ بِحَجَرٍ) أي: وصحة الرمي بشروط منها أن يكون (1) المرمي به حجرًا احترازًا به من نحو الطين والآجُرِّ ونحوهما، ولا يختص بجنس بل ما يسمى جصًّا (2) حجرًا أو رخامًا (3).
قوله: (كَحَصَى الخَذْفِ) الخذف بالحصى الرمي به بالأصابع وهي بالخاء والذال المعجمتين (4). سند (5): واختلف في قدرها فقيل: قدر الفول، وقيل: قدر النوى، وقيل: قدر الأنملة طولًا وعرضًا، ولا يجزئ اليسير (6) جدًّا كالقمحة والحمصة؛ لأنه كالعدم (7).
قوله: (وَرَمْيٍ) أي: ومما يشترط في صحة ذلك أن يرمي الحصاة ولا يجزئ وضعها ولا طرحها، وقاله في المدونة (8)، وعن أشهب أن الطرح مع النية مجزئ (9).
قوله: (وَإنْ بِمُتَنَجِّسٍ) يريد: أنه لا يشترط في الحجر الذي يرمي به أن يكون طاهرًا، بل لو رمى بحجر متنجس أجزأه، وهكذا نقل عن مالك (10). (1) قوله: (أي: وصحة الرمي بشروط منها أن يكون) يقابله في (س): (أي يشترط كون).
(2) قوله: (جصًّا) زيادة من (س).
(3) قوله: (ولا يختص بجنس بل ما يسمى جصًّا حجرًا أو رخامًا) ساقط من (ن).
(4) انظر: الصحاح: 4/ 1347.
(5) قوله: (الخذف بالحصى الرمي به بالأصابع وهي بالخاء والذال المعجمتين. سند) يقابله في (ز) و (ن): (بالخاء والذال المعجمتين وبالفاء، الجوهري: هو الرمي بالحصى بالأصابع انتهى).
(6) في (ن 2): (الصغير).
(7) قوله: (فقيل: قدر الفول، وقيل: قدر النوى، وقيل: قدر الأنملة طولًا وعرضًا، ولا يجزئ اليسير جدًّا كالقمحة والحمصة؛ لأنه كالعدم.) يقابله في (س): (فقيل مثل النواة، وقيل: دون الأنملة، ويكره بالحجر الكبير لئلا يؤذي الناس، وهو يجري، والصغير مثل الحمصة والقمحة لا يرمى به؛ لأنه كالعدم). وانظر: الذخيرة: 3/ 264.
(8) انظر: المدونة: 1/ 436.
(9) قوله: (ومما يشترط في صحة ذلك أن يرمي الحصاة ولا يجزئ وضعها ولا طرحها، وقاله في المدونة، وعن أشهب أن الطرح مع النية مجزئ) يقابله في (س): (يشترط الرمي، قال في المدونة، وإن وضع الحصاة أو طرحها لم يجزئه). وانظر: التوضيح: 3/ 30.
(10) قوله: (يريد: أنه لا يشترط في الحجر الذي يرمي به ... عن مالك) يقابله في (س): (هو الذي نقله =

الجزء: 2 - الصفحة: 218

قوله: (عَلَى الجَمْرَةِ) هو كقوله في المدونة: وإن رمى حصاة فوقعت قرب الجمرة فإن وقعت موضع حصى الجمرة، وإن لم تبلغ الرأس أجزأه (1). والجمرة اسم لموضع الرمي والجمار الحجارة (2).
قوله (3): (وَإنْ أصَابت غَيْرَهَا، إِنْ ذَهَبَتْ بِقُوَّةٍ) يريد إذا أتى بما هو المطلوب منه وهو الرمي على الجمرة فإن ذلك يجزئه وإن أصابت الحصاة غيرها إذا ذهبت بقوة الرمية كما إذا رماها فوقعت على محمل ثم ذهبت إلى الجمرة بقوة الرمية وكذلك لو دفعت دون الجمرة ثم تدحرجت إليها بقوة الرمية، فلو دفعت في محمل رجل فقبضها صاحب المحمل لم يجزئه، وكذلك لو دفعت على موضع عالٍ ثم تدحرجت لأن هذا ليس من فعله ولا من قوة الرمية وهو معنى قوله لا دونها ونحوه في المدونة (4) هو كقوله في المدونة، وإن وقعت في محمل رجل فنفضها صاحب المحمل لم يجزئه، ولو أصابت المحمل ثم مضت بقوة الرمية الأولى حتى وقعت في الجمرة أجزأه.
قوله: (لا دونها) أي لا دون موضع الجمرة فإنها لا تجزئه (5).
قوله: (وَإِنْ طَارَتْ غَيْرُهَا لَهَا) أي: فإن رمى الحصاة فوقعت على حصاة أخرى فوقعت الثانية في الرمي فإنه لا يجزئه (6). = ابن الحاج عن مالك أنه يجزئه). وانظر: الكافي: 1/ 377.
(1) انظر: المدونة: 1/ 436.
(2) قوله: (هو كقوله في المدونة وإن رمى حصاة ... الحجارة) يقابله في (ن) و (ز): (متعلق بقوله: "ورمى").
(3) في (س): (وقوله).
(4) قوله: (يريد إذا أتى ... ونحوه في المدونة) زيادة من: (ن 2).
(5) قوله: (قوله: "لا دونها" أي لا دون موضع الجمرة فإنها لا تجزئه) ساقط من (ن)، وقوله: (هو كقوله في المدونة، وإن وقعت في محمل رجل فنفضها ... لا تجزئه) يقابله في (ز): (يريد: أنه إذا أتى بما هو المطلوب منه وهو الرمي على الجمرة فإن ذلك يجزئه، وإن أصابت الحصاة غيرها إذا ذهبت بقوة الرمية، كما إذا رماها فوقعت على محمل ثم ذهبت إلى الجمرة بقوة الرمية، وكذا لو وقعت دون الجمرة ثم دحرجت إليها بقوة الرمية، فلو وقعت على محمل رجل فنفضها صاحب المحمل لم تجزئه، وكذا لو وقعت على موضع عالٍ ثم تدحرجت؛ لأن هذا ليس من فعله ولا من قوة الرمية، وهو معنى قوله: (لا دُونَهَا) ونحوه في المدونة).
(6) قوله: (فإن رمى الحصاة فوقعت على حصاة أخرى فوقعت الثانية في الرمي فإنه لا يجزئه) يقابله في=

الجزء: 2 - الصفحة: 219

قوله: (وَلا طِينٍ وَمَعْدِنٍ) أي فإنه لا يجزئه. الشيخ: وظاهر المذهب منع الطين والمعادن كالحديد والزرنيخ (1).
قوله: (وَفي إِجْزَاءِ مَا وَقَفَ بِالْبِنَاءِ ترَدُّدٌ) أي: إذا رمى الحصاة على الجمرة فوقعت في شقوق البناء فلم تنزل فإن في ذلك تردُّدًا؛ أي (2): بين المتأخرين، فذهب شيخنا الشيخ خليل المكي (3) إلى عدم الإجزاء، وكان يفتي به في الجموع الكثيرة، وكان شيخ شيخنا سيدي (4) عبد الله المنوفي فيما نقل عنه الشيخ يميل إلى الإجزاء (5)؛ لأن البناء متصل بالجمرة (6).
قوله: (وَتَرَتُّبِهِنَّ (7)) هذا أيضًا من الوجوه التي تشترط في صحة الرمي؛ وهو أن يبدأ بالجمرة التي تلي مسجد منى ثم يثني (8) بالوسطى ثم يختم بجمرة العقبة، هكذا في أيام الرمي كلها. الباجي: والترتيب واجب بين الجمرات كركعات الصلاة (9). يريد: لأنه عليه الصلاة والسلام فعل ذلك، وقال: "خذوا عني مناسككم" (10)، وفعله أيضًا الصحابة والتابعون، ولا أظنهم يختلفون في مثل ذلك.
قوله: (وَأَعَادَ مَا حَضَرَ بَعْدَ المَنْسِيَّةِ، وَمَا بَعْدَهَا في يَوْمِهَا فَقَطْ) مثاله: أن ينسى الجمرة الأولى من ثاني النحر وقد رمى اليوم الثالث والرابع، ثم بعد رميه ذكر المنسية فإنه = (س): (فإن وقعت دون الرمي على حصاة فطارت الثانية في المرمى لم يجزئه لعدم الإنضال، ولو تدحرجت من مكان عالٍ إليها لم يجزئه).
(1) قوله: (أي فإنه لا يجزئه الشيخ وظاهر المذهب منع الطين والمعادن كالحديد والزرنيخ) يقابله في (ز)
(ن): (قد مر بيانه عند قوله: "وصحته بحجر"). وانظر: التوضيح: 3/ 30.
(2) قوله: (أي) زيادة من (س).
(3) في (ن): (المالكي).
(4) قوله: (سيدي) زيادة من (س).
(5) انظر: مناسك الحج: 209.
(6) انظر: التوضيح: 3/ 31.
(7) في (ز): (وترتيبهن).
(8) في (ز): (هي).
(9) انظر: المنتقى: 4/ 104.
(10) سبق تخريجه.

الجزء: 2 - الصفحة: 220

يرمي الجمرة الأولى التي نسيها ويعيد ما بعدها وهما الوسطى وجمرة العقبة في يومها، ثم يعيد المفعولة في اليوم الرابع على المشهور، وقيل: لا يعيد، ولا يعيد لليوم (1) الثالث لخروج وقته، وإليه أشار بقوله: (فقط)، وهكذا ذكر اللخمي وغيره عن ابن القاسم (2).
قوله: (وَنُدِبَ تَتَابُعُه (3)، فَإنْ رَمَى بِخَمْسٍ خَمْسٍ، اعْتَدَّ بِالخْمْسِ الأُوَلِ) هذه مسألة المدونة قال فيها: ومن رمى الجمار الثلاث بخمس خمس يوم ثاني النحر، ثم ذكر من يومه رمى الأولى التي تلي مسجد منى بحصاتين، ثم الوسطى بسبع، ثم العقبة بسبع ولا دم عليه، ولو ذكر من الغد رمى هكذا وليهدِ على أحد قولي (4) مالك (5).
قوله: (وَإنْ لَمْ يَدْرِ مَوْضِعَ حَصَاةٍ، اعْتَدَّ بِسِتٍّ مِنَ الأُولَى) أي: إذا رمى الجمار الثلاث ثم ذكر أنه نسي حصاة لا يدري من أي جمرة هي (6)، فإنه يرمي الأولى بحصاة ويعتد منها بست حصيات كما ذكر (7)، ثم يرمي الوسطى والعقبة بسبع سبع، وإنما كان الأمر على هذا لجواز كون المنسية من الأولى، ولا يجوز له رمي ما بعدها إلا بتمامها (8)، فاحتاط وجعلها منها ليكون على يقين، وهذا هو المشهور وهو (9) اختاره ابن القاسم، وقيل: يستأنف جميع الجمرات الثلاث، وهما في المدونة (10).
قوله: (وَأَجْزَأَ عَنْهُ وَعَنْ صَبِيٍّ) يعني: أنه لو رمى الجمرة بتمامها عن نفسه ثم رمى بها أيضًا عن الصبيِّ بتمامها، ثم كذلك في الجمرتين الباقيتين فإنه يجزئه، وقاله (11) عبد الملك وزاد: وقد أخطأ، وكذلك لو رمى عن الصبي أولًا ثم رمى عن نفسه (1) في (ز): (اليوم).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1228.
(3) في (ز): (تتابعها).
(4) قوله: (أحد قولي) يقابله في (ن): (أصل قول).
(5) انظر: المدونة: 1/ 435.
(6) قوله: (هي) زيادة من (س).
(7) قوله: (كما ذكر) زيادة من (س).
(8) في (س): (بعد تمامها).
(9) قوله: (هو) زيادة من (ن).
(10) انظر: المدونة: 1/ 436.
(11) في (ن): (وقال).

الجزء: 2 - الصفحة: 221

على ما تقدم.
وأشار بقوله: (وَلَوْ بِحَصَاةٍ حَصَاةٍ) إلى أنه إذا رمى الجمار الثلاث حصاة عن نفسه، ثم حصاة عن الصبيِّ، ثم كذلك إلى آخرها أنه يجزئه وهو المشهور، وعن (1) القابسي: أنه يعيد عن نفسه ولا يعتد من ذلك إلا بحصاة واحدة.
ابن يونس: وليس بصحيح لأنه تفريق يسير (2).
قوله: (وَرَمَى الْعَقَبَةَ أوَّلَ يَوْمٍ طُلُوعَ الشَّمْسِ) يريد: أنه يرمي جمرة العقبة يوم النحر، وهو المراد بـ (أول يوم طلوع الشمس)، وهذا هو الأفضل فيها (3).
قوله: (وَإِلَّا إِثْرَ الزَّوَالِ قَبْلَ الظُّهْرِ) أي: وإن كان الرمي في غير يوم النحر رمى الجمرات الثلاث إثر الزوال قبل صلاة الظهر وهو الأفضل، قاله في الموازية والواضحة (4).

(المتن)
وَوُقُوفُهُ إِثْرَ الأُولَيَيْنِ قَدْرَ إِسْرَاعِ الْبَقَرَةِ، وَتَيَاسُرُهُ فِي الثَّانِيَةِ وَتَحْصِيبُ الرَّاجِعِ لِيُصَلِّيَ أَرْبَعَ صَلَوَاتٍ، وَطَوَافُ الْوَدَاعِ إِنْ خَرَجَ لِكَالْجُحْفَةِ لا كَالتَّنْعِيم؛ وَإِنْ صَغِيرًا. وَتَأَدَّى بِالإِفَاضَةِ وَالْعُمْرَةِ، وَلا يَرْجِعُ الْقَهْقَرَى. وَبَطَلَ بِإقَامَةِ بَعْضِ يَوْمٍ لا بِشُغْلٍ خَفَّ، وَرَجَعَ لَهُ إِنْ لَمْ يَخَفْ فَوَاتَ أَصْحَابِهِ. وَحُبِسَ الْكَرِيُّ، وَالْوَليُّ لِحَيْضٍ، أَوْ نِفَاسٍ، قَدْرَهُ وَقُيِّدَ إِنْ أَمِنَ، وَالرُّفْقَةُ فِي كَيَوْمَيْنِ. وَكُرِهَ رَمْيٌ بِمَرْمِيٍّ بِهِ، كَأَنْ يُقَالَ لِإفَاضَةِ طَوَافُ الزِّيَارَةِ، أَوْ زُرْنَا قَبْرَهُ - صلى الله عليه وسلم - وَرُقِيُّ الْبَيْتِ، أَوْ عَلَيْهِ، أَوْ مِنْبَرِهِ عَلَيهِ الصَّلاةُ وَالسَّلامُ بِنَعْلٍ؛ بِخِلافِ الطَّوَافِ وَالْحِجْرِ، وَإِنْ قَصَدَ بِطَوَافِهِ نَفْسَهُ مَعَ مَحْمُولِهِ لَمْ يُجْزِئْ عَنْ وَاحِدٍ، وَأَجْزَأَ السَّعْي عَنْهُمَا كَمَحْمُولِينَ فِيهِمَا.

(الشرح)
قوله: (وَوُقُوفُهُ إِثْرَ الأُولَيَيْنِ قَدْرَ إِسْرَاعِ الْبَقَرَةِ) هذا معطوف على قوله: (وندب تتابعه) أي: وندب الوقوف إثر رمي الجمرة الأولى والوسطى قدر ما يقرأ القارئ (1) قوله: (إلى آخرها أنه يجزئه وهو المشهور، وعن) يقابله في (ن): (حتى يفرغ من الجمار فإنه أجزأ عن نفسه وعن الصبي وهذا هو المشهور وذهب).
(2) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1637.
(3) قوله: (فيها) ساقط من (ن)، وفي (ز): (منها).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 401.

الجزء: 2 - الصفحة: 222

المسرع سورة البقرة، وأما جمرة العقبة فلا يقف عندها.
قوله: (وَتَيَاسُرُهُ في الثَّانِيَةِ) أي: ومما يندب أيضًا تياسر (1) الرامي عند الجمرة الوسطى (2)، وهو مراده بالثانية، فإذا رماها انصرف منها ذات الشمال إلى الجمرة التي في بطن المسيل فيقف أمامها مما يلي يسارها ووجهه إلى البيت، وقاله ابن المواز (3)، وفهم من كلامه أن الأولى لا يتياسر في وقوفه عندها، وحكاه الباجي عن مالك (4)، وقيل: إن وقوفه فيهما سواء. بعض الأشياخ: وهو مذهب مالك، وحكي أن الأول مذهب ابن المواز.
قوله: (وَتَحْصِيبُ الرَّاجِع ليُصَلِّي أرْبَعَ صَلَوَاتٍ) أي: ومما يندب أيضًا (5) للراجع من منى إلى مكة أن ينزل بالمحصب ليصلي به الظهر والعصر والمغرب والعشاء، كما فعله عليه السَّلام ثم يدخل مكة بعد ذلك. ابن حبيب: وهذا في غير التعجيل (6)، وأما في التعجيل (7) فلا (8).
قوله: (وَطَوَافُ الْوَدَاعِ إِنْ خَرَجَ لِكَالْجُحْفَةِ) أي: ومما يندب أيضًا طواف الوداع لمن خرج إلى نحو الجحفة من المواقيت الآفاقية؛ لقوله عليه الصلاة والسلام: "لا ينفرن أحدكم حتى يكون آخر عهده بالبيت الطواف" (9)، وسواء خرج لأحد النسكين أو (1) في (ن): (مياسرة).
(2) قوله: (قدر ما ... الوسطى) ساقط من (س).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 402.
(4) انظر: المنتقى: 4/ 89.
(5) قوله: (أيضًا) ساقط من (س).
(6) في (س) و (ن): (المتعجل).
(7) في (س): (المتعجل).
(8) قوله: (أي: ومما يندب أيضًا للراجع من منى إلى مكة أن ينزل بالمحصب ليصلي به الظهر والعصر والمغرب والعشاء، كما فعله عليه السَّلام ثم يدخل مكة بعد ذلك. ابن حبيب: وهذا في غير التعجيل، وأما في التعجيل فلا) ساقط من (ن 1). وانظر: المنتقى: 4/ 86.
(9) متفق عليه، أخرجه البخاري: 6/ 251، في باب طواف الوداع، من كتاب الحج، برقم: 1636، عن ابن عباس - رضي الله عنه - وهو في حكم المرفوع، ومسلم: 7/ 6، في باب وجوب طواف الوداع وسقوطه عن الحائض، من كتاب الحج، برقم: 2350، واللفظ له، ومالك: 1/ 370، في باب وداع البيت، من كتاب الحج، برقم: 825، عن عروة بن الزبير - رضي الله عنه -.

الجزء: 2 - الصفحة: 223

لحاجة. وعن أشهب: ليس عليه ذلك (1)، والأول (2) مذهب المدونة (3) وسواء كان الخارج آفاقيًّا أو مكيًّا.
قوله: (لا كَالتَّنْعِيمِ) أي: فإن خرج لنحو التنعيم فلا يندب في حقه الوداع لقرب المسافة، إلا أن ينوي الإقامة في الموضع الذي قد (4) خرج إليه.
قوله: (وَإنْ صَغِيرًا) يريد أنه لا فرق في طواف الوداع بين الصغير والكبير، وهو مذهب المدونة (5).
قوله: (وَتَأَدَّى بِالإِفَاضَةِ وَالْعُمْرَةِ) يعني: أنه (6) إذا طاف للإفاضة ثم خرج من فوره أو طاف للعمرة ثم خرج كذلك أنه يجزئه؛ لأن الغرض أن يكون آخر عهده بالبيت الطواف وقد (7) حصل، فلو لم يخرج من فوره بل أقام إقامة تبطل حكم التوديع فإنه يؤمر بذلك.
قوله: (وَلا يَرْجِعُ الْقَهْقَرَى) أي: إذا خرج مفارقًا للبيت لا يخرج مقهقرًا؛ إذ لم يرد ذلك عنه عليه الصلاة والسلام، والقهقرى (8): أن يخرج ووجهه في خروجه للبيت ثم يمشي إلى خلفه إلى أن يتوارى عنه البيت.
قوله: (وَبَطَلَ بِإقَامَةِ بَعْضِ يَوْمٍ (9) لا بِشُغْلٍ خَفَّ) أي: فإن ودع ثم أقام بمكة يومًا أو بعضه فإنه يطوف ثانيًا لبطلان الأول بخلاف ما إذا باع أو اشترى بعض حوائجه بمكة يوما (10) في ساعة أو فعل ما خف من شغله فإن طوافه الأول باقٍ، وهكذا قال (11) (1) انظر: المنتقى: 3/ 511.
(2) في (س): (والأولى).
(3) انظر: المدونة: 1/ 493.
(4) قوله: (قد) زيادة من (ن).
(5) انظر: المدونة: 1/ 493.
(6) قوله: (أنه) زيادة من (س).
(7) قوله: (قد) زيادة من (ن).
(8) في (س): والمقهقر.
(9) قوله: (يَوْمٍ) ساقط من (ز)، وفي المطبوع من مختصر خليل: (يَوْمٍ بِمَكَّةَ).
(10) قوله: (بمكة يوما) زيادة من (ن).
(11) قوله: (قال) ساقط من (س).

الجزء: 2 - الصفحة: 224

في المدونة (1)، وعن مالك: إن ودع ثم أقام بمكة إلى الغد أنه من ذلك في سعة أن يخرج من غير وداع (2).
قوله: (وَرَجَعَ لَهُ) أي: لطواف الوداع إذا تركه.
قوله: (إِنْ لَمْ يَخَفْ فَوْتَ (3) أَصْحَابِهِ) أي (4): الذين يسير بسيرهم، قال في المدونة: ويرجع له ما لم يبعد (5). ابن القاسم: ولم يحدَّ فيه مالك أكثر من قوله: إن كان قريبًا، وأنا أرى أن يرجع ما (6) لم يخش فوات أصحابه أو منعًا من كَرِيِّه فيمضي حينئذٍ ولا شيء عليه، ومن تركه فلا شيء عليه (7).
قوله: (وَحُبِسَ الْكَرِيُّ وَالْوَلِيُّ لِحَيْضٍ أوْ نِفَاسٍ قَدْرِه) يريد أن المرأة إذا حاضت أو نفست؛ أي: ولم تكن طافت للإفاضة فإن الكري (8) يجبر على الإقامة بها بمقدار حيضها أو نفاسها، قال في المدونة: ويحبس عليها أقصى ما يمسكها الدم في الحيض والاستظهار، وأقصى جلوس النساء في النفاس من غير سقم، ولا يحبس أكثر من هذا (9). وأشار بقوله: (والولي) إلى ما ذكره الباجي وغيره أنه يحبس على وليته كحبس الكري (10)؛ إذ لا يمكنها أن تسافر مع غيره من الأجانب، وسواء في ذلك المحرم والزوج.
قوله: (وَقُيِّدَ إِنْ أَمِنَ) أي: فأما إذا لم يكن أمن كزماننا فلا. وقد قال اللخمي نحوه.
قوله: (وَالرُّفْقَةُ، في كَيَوْمَيْنِ) أي: وكذلك تحبس الرفقة لأجل المرأة كيومين (11) فإن (1) انظر: المدونة: 1/ 492.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 437.
(3) في (ز) و (ن) والمطبوع من مختصر خليل: (فوات).
(4) قوله: (أي) ساقط من (س).
(5) انظر: المدونة: 1/ 493.
(6) في (س): (من).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 437.
(8) في (ز): (المكري).
(9) انظر: المدونة: 1/ 493.
(10) في (س): (المكري). وانظر: المنتقى: 4/ 118.
(11) في (س): (نحو اليومين).

الجزء: 2 - الصفحة: 225

كان عذرها يزيد على ذلك فلا، ونقله في الذخيرة عن مالك (1).
قوله: (وَكُرِهَ رَمْيٌ بمَرْمِيٍّ بهِ) يريد: أنه يكره أن يرمي الجمار بالحصى الذي رمي به، وشهره ابن بشير ثم حَكى قولًا بأن له الأخذ من ذلك، ومذهب أشهب وابن شعبان عدم الإجزاء فيعيد (2)، ومذهب المدونة الإجزاء (3).
قوله: (كَأَنْ يُقَالُ لِلإِفَاضَةِ طَوَافُ الزِّيَارةِ) يريد أن هذه المسألة تشارك ما قبلها في الكراهة كما ذكره (4)، فكما كره أن يرمي بما رمي به كذلك يكره أن يسمي طواف الإفاضة بطواف الزيارة، وقاله في المدونة (5)، وعلله بعضهم بأن لفظ الزيارة يقتضي التخيير، وطواف الإفاضة ركن لا تخيير فيه.
قوله: (أَوْ زُرْنَا قَبْرَهُ عليه السَّلام) أي: ومما يكره أيضًا قول: "زرنا قبر النبي - صلى الله عليه وسلم -"، وعلله بأن زيارة قبره - صلى الله عليه وسلم - من أعظم القرب التي يترجح فعلها على تركها (6) فلا تخيير فيها، وقيل: لأن للزائر فضلًا على المزور، ورده (7) عياض "بحديث زيارة (8) أهل الجنة ربهم (9) ".
قوله: (وَرُقِيُّ الْبَيْتِ، أَوْ عَلَيْهِ، أَوْ مِنْبَرِهِ عليه السَّلام بِنَعْلٍ) أي: ومما يكره أن يرقى بيت الله الحرام، أو يصعد على ظهره، أو على منبره عليه السَّلام بنعل، قال في المدونة: وكره مالك أن يدخل البيت بالنعلين أو يرقى بهما الإمام أو غيره أو منبره عليه السَّلام (10)، وحكى التونسي كراهة الصعود بهما على ظهر البيت (11) الحرام (12). (1) قوله: (قوله: "وَالرُّفْقَةُ، في كَيَوْمَيْنِ" ... ونقله في الذخيرة عن مالك) ساقط من (ن). وانظر: الذخيرة، للقرافي: 3/ 271 و 272.
(2) انظر: الذخيرة: 3/ 264، والتوضيح: 3/ 29.
(3) انظر: المدونة: 1/ 436.
(4) قوله: (كما ذكره) ساقط من (س).
(5) انظر: المدونة: 1/ 400.
(6) قوله: (على تركها) ساقط من (س).
(7) في (ز): (وزاده).
(8) قوله: (زيارة) ساقط من (ز).
(9) في (ن) و (ن 2): (لربهم).
(10) انظر: المدونة: 1/ 426 و 427.
(11) انظر: التوضيح: 2/ 586.
(12) قوله: (الحرام) زيادة من (ن).

الجزء: 2 - الصفحة: 226

قوله: (بِخِلافِ الطَّوَافِ وَالحِجْرِ) هو كقوله في المدونة: ولم يكره مالك الطواف بالبيت بالنعلين والخفين، ثم قال فيها: وأجاز ابن القاسم أن يدخل بهما الحجر (1). ابن يونس: وقال لا ينبغي على أصله أن يدخل الحجر بهما؛ لأنه من البيت، وهو مذهب أشهب قال: وكراهتي لذلك في البيت أشد (2).
قوله: (وَإنْ قَصَدَ بِطَوَافِهِ نَفْسَهُ مَعَ مَحْمُولِهِ، لَمْ يُجْزِئْ عَنْ وَاحِدٍ) يريد أن من حمل في طوافه مريضًا أو صغيرًا أو نحوهما ونوى بذلك الطواف عنه وعن محموله، فإن ذلك الطواف (3) لا يجزئ عن واحد منهما، وهو المشهور خلافًا لعبد الملك في أنه يجزئ (4) عنه دون محموله، ولابن القاسم: أنه يجزئ (5) عن الصبيِّ فقط، قال: وأحب إليَّ أن يعيد عن نفسه (6).
قوله: (وَأَجْزَأَ السَّعْيُ عَنْهُمَا) أي: عنه وعن محموله فيه إذا نوى ذلك عنهما معًا لخفة أمر السعي، قاله في المدونة (7).
قوله: (كمَحْمُولَيْنِ فِيهِما) أي: في الطواف والسعي، ومعناه: أن من حمل صبيين أو أكثر في الطواف والسعي ينوي بذلك عنهما، فإنه يجزئ عنهما في العبادتين.

فصلٌ [في محظورات الإحرام]

(المتن)
فَصْلٌ حَرُمَ بِالإِحْرَامِ عَلَى الْمَرْأَةِ لُبْسُ قُفَّازٍ، وَسَتْرُ وَجْهٍ إِلَّا لِسَتْرٍ بِلَا غَرْزٍ وَرَبْطٍ؛ وَإِلَّا فَفِدْيَةٌ، وَعَلَى الرَّجُلِ مُحِيطٌ بعُضْوٍ، وَإِنْ بِنَسْجٍ أَوْ زَرٍّ أَوْ عَقْدٍ، كخَاتَمٍ وَقَبَاءٍ، وَإِنْ لَمْ يُدْخِلْ كُمًّا، وَسَتْرُ وَجْهٍ أَوْ رَأْسٍ بِمَا يُعَدُّ سَاتِرًا: كَطِينٍ، وَلَا فِدْيَةَ فِي سَيْفٍ، وَإِنْ بِلَا عُذْرٍ وَاحْتِزَامٍ، أَوِ اسْتثْفَارٍ لِعَمَلٍ فَقَطْ. وَجَازَ خُفٌّ قُطِعَ أَسْفَلَ مِنْ (1) انظر: المدونة: 1/ 426 و 427.
(2) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1565.
(3) قوله: (فإن ذلك الطواف) يقابله في (ن 2): (فإنه).
(4) في (ز): (يجزئه).
(5) في (ز): (يجزئه).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 359.
(7) انظر: المدونة: 1/ 437 و 438.

الجزء: 2 - الصفحة: 227

كَعْبٍ لِفَقْدِ نَعْلٍ أَوْ غُلُوِّهِ فَاحِشًا. وَاتِّقَاءُ شَمْسٍ أَوْ رِيحٍ بِيَدٍ. أَوْ مَطَرٍ بِمُرْتَفِعٍ وَتَقْليمُ ظُفُرٍ انْكَسَرَ، وَارْتِدَاءٌ بِقَمِيصٍ، وَفِي كُرَاهَةِ السَّرَاوِيلِ رِوَايَتَانِ. وَتَظَلُّلٌ بخِبَاءٍ أوْ بِنَاءٍ وَمَحَارَةٍ لا فِيهَا، كَثَوْبٍ بِعَصًا، فَفِي وُجُوبِ الْفِدْيَةِ خِلافٌ.

(الشرح)
(حَرُمَ بِالإِحْرَامِ عَلى المَرْأَةِ لُبْسُ قُفَّازٍ) هذا هو المشهور، وقوله في المدونة: "يكره لها أن تلبس القفازين" (1) محمول على التحريم لقوله بعده: فإن فعلت افتدت. وقال ابن حبيب: لا أبلغ بها الفدية لما جاء فيه من الرخصة عن عائشة - رضي الله عنها -، قال: والمنع أحسن للحديث (2).
قوله: (وَسَتْرُ وَجْهٍ إِلا لِسَتْرٍ) أي: وكذلك يحرم عليها أن تستر وجهها في إحرامها (3)، فإن فعلت افتدت إلا أن تكون قصدت بذلك الستر عن الناس، فإن فعلت ذلك لحر أو برد افتدت، قال في المدونة: ووسع مالك لها أن تسدل رداءها من فوق رأسها على وجهها إذا أرادت سترًا، فإن لم ترد سترًا فلا تسدل (4). قال ابن القاسم: وما علمت أن مالكًا كان يأمرها إذا سدلت (5) رداءها أن تجافيه عن (6) وجهها وما علمت أنه ينهاها أن يصيب الرداء وجهها إذا سدلته (7)، وإن رفعته من أسفل وجهها افتدت؛ لأنه لا يثبت حتى تعقده بخلاف السدل (8). وإليه أشار بقوله: (بِلا غَرْزٍ وَرَبْطٍ).
قوله: (وَإِلا فَفِدْيَةٌ) أي: فإن فعلت شيئًا مما حرم عليها أو غرزت ما سدلته على وجهها بإبرة أو ربطته، افتدت.
قوله: (وَعَلى الرَّجُلِ محيط بِعُضْوٍ) أي: ويحرم بالإحرام على الرجل لبس مخيط. يريد: باعتبار ما خيط له سواء كان مصنوعًا على قدر البدن أو عضو منه، فلو ارتدى (1) انظر: المدونة: 1/ 461.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 342.
(3) قوله: (في إحرامها) زيادة من (س).
(4) انظر: المدونة: 1/ 463.
(5) في (ن 2): (اسدلت).
(6) في (ز): (على).
(7) في (ن 2): (اسدلته).
(8) انظر: المدونة: 1/ 463.

الجزء: 2 - الصفحة: 228

بالقميص جاز؛ لأنه لم يلبسه (1) باعتبار ما خيط له.
قوله: (وَإِنْ بِنَسْجٍ) يريد: أنه لا فرق في ذلك بين أن يكون مخيطًا أو صنع نسجًا على هيئة ما يخاط، كما يفعل في بعض البلاد البرانس من غير خياطة، وكما يصنع القميص من اللبد بغير خياطة.
قوله: (أَوْ زِرٍّ أَوْ عَقْدٍ) أي: فإذا عمل للثوب الذي يحرم فيه زرًّا وأقفله عليه أو عقده أو خلله بخلال، كان في معنى المخيط وعليه الفدية.
قوله: (كَخَاتَمٍ) أي: وكذلك يحرم عليه أيضًا لبس الخاتم. اللخمي: ويجوز الخاتم والسوار والعصائب للمرأة؛ لأن لباس المخيط يجوز لها (2)، وفي مختصر ما ليس في المختصر: لا بأس أن يلبس المحرم الخاتم (3).
قوله: (وَقَبَاءٍ، وَإنْ لَمْ يُدْخِلْ كُمًّا) أي: وكذلك يحرم عليه لبس القباء، فإن فعل وإن لم يدخل يديه في كميه افتدى؛ لأنه في معنى اللباس، وقاله في المدونة (4)، وإن لم يزره عليه.
قوله: (وَسَتْرُ وَجْهٍ أَوْ رَأْسٍ بِما يُعَدُّ سَتْرًا (5) كَطِينٍ (6)) أي: ويحرم على الرجل بالإحرام ستر وجهه ورأسه؛ لأن إحرامه فيهما، قاله في المدونة (7) والجواهر (8)، إلا أنه لا خلاف في منع تغطية الرأس، والمشهور في الوجه المنع، وإليه ذهب مالك (9)، وحكي عن بعض (10) المتأخرين الكراهة، واقتصر عليها ابن القصار (11). (1) في (س): (يلبس).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1290.
(3) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 441.
(4) انظر: المدونة: 1/ 462.
(5) في (ز) والمطبوع من مختصر خليل: (ساترا).
(6) قوله: (كَطِينٍ) ساقط من (ن 2).
(7) انظر: المدونة: 1/ 463.
(8) انظر: عقد الجواهر: 1/ 290.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 348.
(10) قوله: (بعض) ساقط من (س) و (ن 2).
(11) انظر: المنتقى: 3/ 329.

الجزء: 2 - الصفحة: 229

قوله: (بِما يُعَدُّ سَتْرًا (1) كَطِينٍ) قال سند: وإذا لطخ رأسه بالطين افتدى كالعمامة، وسواء غطى جميع رأسه أو بعضه (2).
قوله: (وَلا فِدْيَةَ في سَيْفٍ، وَلَوْ بِلا عُذْرٍ) أي: لا فدية في تقليده به ولو كان ذلك لغير عذر. ابن المواز: وهو قول مالك وزاد: ولينزعه مكانه (3). ابن يونس: وقاله أصبغ، وقال ابن وهب (4): عليه الفدية (5). ابن رشد (6): والأول أصح.
قوله: (وَاحْتِزَامٍ، وَاسْتِثفَارٍ) أي: وكذلك لا تجب عليه (7) الفدية في الاحتزام ولا في الاستثفار.
قوله: (لِعَمَلٍ فَقَطْ) هو قيد في قوله: (واحتزام)، وهكذا قال في المدونة (8)؛ أي: فإن لم يكن لعمل افتدى. ابن الجلاب: وقد اختلف قوله في الاستثفار عند الركوب والنزول (9)، فكره ذلك مرة وأجازه (10) مرة (11) أخرى (12).
قوله: (وَجَازَ خُفٌّ قُطِعَ أَسْفَلَ مِنْ كَعْبٍ لِفَقْدِ نَعْلٍ) لقوله عليه الصلاة والسلام: "إلا ألا يجد نعلين فليلبس الخفين وليقطعهما من أسفل من الكعبين" (13). (1) في (ز) والمطبوع من مختصر خليل: (ساترا).
(2) انظر: الذخيرة: 3/ 307.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 347.
(4) قوله: (وقاله أصبغ، وقال ابن وهب) يقابله في (ن): (وقال أصبغ. قال أشهب).
(5) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1729 و 1730.
(6) في (س) و (ن 2): (ابن راشد).
(7) قوله: (عليه) ساقط من (س).
(8) انظر: المدونة: 1/ 470.
(9) زاد هنا في (ن 2): (وهو أن يأخذ طرف إزاره ويجعله في حجره، قاله الأبهري). وزاد في (ن): (وهو أن يأخذ طرف إزاره ويجعله في حجره).
(10) في (س): (وأجاز ذلك مرة أخرى).
(11) قوله: (مرة) زيادة من (ن 2).
(12) انظر: التفريع: 1/ 200.
(13) متفق عليه، أخرجه البخاري: 6/ 380، في باب لبس الخفين للمحرم إذا لم يجد النعلين، من كتاب الحج، برقم: 1711، ومسلم: 6/ 102، في باب ما يباح للمحرم بحج أو عمرة وما لا يباح ... ، من كتاب الحج، برقم: 2012، ومالك: 1/ 324، في باب ما ينهى عنه من لبس الثياب في الإحرام، من=

الجزء: 2 - الصفحة: 230

قوله: (أَوْ غُلُوِّهِ فَاحِشًا) نحوه في ابن يونس (1).
قوله: (وَاتِّقَاءُ شَمْسٍ أَوْ رِيحٍ بِيَدٍ) أي: وكذلك يجوز الاتقاء من (2) الشمس والريح باليد؛ لأن مثل هذا لا يعد ساترًا.
قوله: (أَوْ مَطَرٍ بِمُرْتَفِعٍ) يريد: أنه يجوز له أن يتقي المطر بشيءٍ مرتفع كالخيمة ونحوها. ابن الحاجب: ويجوز له أن يرفع شيئًا فوق رأسه ليقيه المطر (3).
قوله: (وَتَقْلِيمُ ظُفُرٍ انْكَسَرَ) هو معطوف على فاعل جاز، وهو كقوله في المدونة: وإن انكسر له ظفر (4) فليقلمه ولا شيء عليه (5). ابن يونس: كاكتحاله أو ادِّهانه لضرورة. أبو إسحاق: وكذا لو انكسر له ظفران أو ثلاثة فقلمهما فلا شيء عليه (6).
قوله: (وَارْتِدَاءٌ بِقَمِيصٍ) أي: وجاز أيضًا ارتداء بقميص بأن يضعه على ظهره أو يتَّزر (7) به؛ لأن مثله (8) لا يعد لبسًا (9) باعتبار ما خيط له، والجبة ونحوها كالقميص.
قوله: (وَفي كَرَاهَةِ السَّرَاوِيلِ رِوَايَتَانِ) يريد: أنه اختلف في السراويل هل يكره لبسها للمحرم أو لا؟ على روايتين. الباجي: ووجه الكراهة عندي قبح الزي، كما كره لغير المحرم لبسه مع الرداء (10).
قوله: (وَتَظَلُّلٍ بِخِبَاءٍ أَوْ بِنَاءٍ (11)) ابن عبد البر: أجمعوا على ذلك (12). وفي الذخيرة: = كتاب الحج، برقم: 707. بلفظ: "إلا أحد لا يجد النعلين فليلبس الخفين وليقطعهما أسفل من الكعبين".
(1) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1723.
(2) قوله: (من) ساقط من (ن 2).
(3) انظر: التوضيح: 3/ 75، وهذا القول منسوب في التوضيح لابن الحاج.
(4) قوله: (له ظفر) يقابله في (ن 2): (ظفره).
(5) انظر: المدونة: 1/ 440.
(6) انظر: التوضيح: 3/ 93، الجامع، لابن يونس، ص: 1739.
(7) في (ن 2): (يأتزر).
(8) في (ن): (مثل هذا).
(9) في (ز): (لباسًا).
(10) انظر: المنتقى: 3/ 322.
(11) قوله: (بِخِبَاءٍ أَوْ بِنَاءٍ) يقابله في (ز): (بناء وخباء).
(12) انظر: التمهيد: 15/ 111.

الجزء: 2 - الصفحة: 231

لا خلاف في جواز دخوله تحت السقف والخيمة (1).
قوله: (وَمَحَارَةٍ لا فِيهَا كَثَوْبٍ بِعَصًا) أي: وجاز الاستظلال بالمحارة وما في معناها إن لم يكن داخلًا فيها، وهو قول مالك والجمهور خلافًا لسحنون (2)، فإن كان فيها فظاهر المذهب المنع (3). ابن عبد البر: وهو قول مالك (4)، وظاهر كلام ابن القاسم وأشهب، وعن مالك قول بالتوسعة فيه، وأجازه عبد الملك للنازل بالأرض؛ لأنه يشبه الخباء المضروب ومنعه للمسافر، ونحوه ليحيى بن عمر (5)، وأما الثوب المجعول (6) على عصا أو أعواد فلا يجوز الاستظلال به للراكب قولًا واحدًا، واختلف في النازل فمنعه أيضًا مالك لما فيه من الترفه، وجوزه عبد الملك قياسًا على الخيمة.
قوله: (فَفِي وَجُوبِ الْفِدْيَةِ خِلافٌ) أي: فإن استظل داخل المحارة أو تحت ثوب موضوع على أعواد ونحوها فإنه يفتدي به (7) وجوبًا، وقيل: لا، وحكى ابن يونس (8) وأبو إسحاق وابن عبد البر الأول عن مالك، وكذا نقله اللخمي في المحارة (9).

(المتن)
وَحَمْلٌ لِحَاجَةٍ أَوْ فَقْرٍ بِلَا تَجْرٍ، وَإبْدَالُ ثَوْبِهِ أَوْ بَيْعهُ بِخِلَافِ غَسْلِهِ إِلَّا لِنَجِسٍ فَبِالْمَاءِ فَقَطْ، وَبَطُّ جُرْحِهِ، وَحَكُّ مَا خَفِيَ بِرِفْقٍ، وَفَصْدٌ إِنْ لَمْ يَعْصِبْهُ، وَشَدُّ مِنْطَقَةٍ لِنَفَقَتِهِ عَلَى جِلْدِهِ، وَإضَافَةُ نَفَقَةِ غَيْرِهِ، وَإلَّا فَفِدْيَةٌ، كَعَصْبِ جُرْحِهِ أَوْ رَأْسِهِ، أَوْ لَصْقِ خِرْقَةٍ كَدِرْهَمٍ أَوْ لَفِّهَا عَلَى ذَكَرٍ، أَوْ قُطْنَةٍ بِأُذُنَيْهِ، أَوْ قِرْطَاسٍ بِصُدْغَيْهِ، أَوْ تَرْكِ ذِي نَفَقَةٍ ذَهَبَ أَوْ رَدِّهَا لَهُ. وَلِمَرْأَةِ خَزٌّ وَحَلِيٌّ وَكُرِهَ شَدُّ نَفَقَتِهِ بِعَضُدِهِ أَوْ فَخِذِهِ، وَكَبُّ رَأْسٍ عَلَى وِسَادٍ، وَمَصْبُوغٌ لِمُقْتَدًى بِهِ وَشَمُّ كَرَيْحَانٍ، (1) انظر: الذخيرة: 3/ 305.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 348.
(3) قوله: (المنع) ساقط من (س).
(4) انظر: الكافي: 1/ 387، والتمهيد: 15/ 111.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 348 - 350.
(6) في (ز): (المحمول).
(7) قوله: (به) زيادة من (ن).
(8) قوله: (ابن يونس) ساقط من (س).
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1300.

الجزء: 2 - الصفحة: 232

وَمُكْثٌ بِمَكَانٍ بِهِ طِيبٌ، وَاسْتِصْحَابُهُ وَحِجَامَةٌ بِلَا عُذْرٍ، وَغَمْسُ رَأْسِه أَوْ تَجْفِيفُهُ بِشِدَّةٍ، وَنَظَرٌ بِمِرْآةٍ وَلُبْسُ مَرْأَةٍ قَبَاءً مُطْلَقًا، وَعَلَيْهِمَا دَهْنُ اللِّحْيَةِ وَالرَّأْسِ وَإِنْ صَلَعًا وَإِبَانَةُ ظُفُرٍ أَوْ شَعَرٍ.

(الشرح)
قوله: (وَحَمْلٌ لِحاجَةٍ وَفَقْر (1) بِلا تَجْرٍ) أي: وجاز الحمل لحاجة. يريد: على الرأس إذا كان راجلًا كما في المدونة (2)، قال فيها: مثل خرجه فيه زاده أو جرابه، واحترز بذلك مما إذا حمله لغير حاجة فإنه يفتدي، وكذلك لو كان غنيًّا فحمله بُخلًا فلا خلاف (3) أنه يفتدي، قال في المدونة: ولا أحب له أن يحمل على رأسه تجارة لنفسه من بَزٍّ أو سقط، ولا يتجر فيما يغطي به رأسه في إحرامه (4). أشهب: إلا أن يكون ذلك عيشه (5)، وهو تقييد للمدونة.
قوله: (وَإبْدَالُ ثَوْبِهِ أَوْ بَيْعُهُ، بِخِلافِ غَسْلِهِ، إِلا لِنَجَسٍ فَبِالمَاءِ فَقَطْ) هذا كقوله في المدونة: وجائز أن يبدل ثوبه الذي أحرم فيه ويبيعه (6)، وأكره أن يغسل ثوبه أو ثوب غيره خيفة قتل الدواب إلا أن يصيب ثوبه نجاسة أو جنابة فيغسله بالماء وحده لا بالحُرُض، زاد في رواية الدباغ عن مالك: فإن فعل افتدى.
قوله: (وَبَطُّ جُرْحِهِ) قال في الموطأ (7): ولا بأس أن يبط جراحه ويفقأ دمله ويقطع عرقه إذا احتاج إلى ذلك (8) ونحوه في الموازية (9). ابن زرقون عن ابن (10) عبد البر: ولا خلاف بين العلماء في ذلك. (1) في (ز) والمطبوع من مختصر خليل: (أو فقر).
(2) انظر: المدونة: 1/ 464.
(3) قوله: (فلا خلاف أنه) ساقط من (س).
(4) انظر: المدونة: 1/ 464.
(5) انظر: عقد الجواهر: 1/ 291.
(6) في (ز) و (ز 2) و (س) و (ن) و (ن 1): (وأن بيعه). وانظر: المدونة: 1/ 459.
(7) في (ز) و (ن): (المدونة).
(8) انظر: الموطأ: 1/ 358.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 355.
(10) قوله: (ابن) ساقط من (س).

الجزء: 2 - الصفحة: 233

قوله: (وَحَكُّ مَا خَفِيَ بِرِفْقٍ) أي: وكذلك يجوز له أن يحك ما خفي من جسده برفق كرأسه وظهره برفق (1)، قال في البيان عن مالك: ولا يشد في حك ذلك وله في ذلك ما يراه وإن أدمى جلده (2). يريد: لأنه إذا شدد مع عدم الرؤية ربما أتى على شيء من الدواب ولا يشعر به.
قوله: (وَفَصْدٌ) هو كقوله في الموطأ: لا بأس أن يقطع عرقه إذا احتاج إلى ذلك (3). قال في الذخيرة: ولا تكره له الفصادة إلا لشد العصائب (4) فإن فعل وجبت عليه الفدية، قاله مالك (5)، وإليه أشار بقوله: (إِنْ لَمْ يَعْصِبْهُ).
قوله: (وَشَدُّ مِنْطَقَةٍ لِنَفَقَتِهِ عَلَى جِلْدِهِ) أي: فإن شدها لا للنفقة (6) بل للتجارة، أو لم يكن فيها نفقة أو كانت النفقة لغيره فإنه لا يجوز، واحترز بقوله: (على جلده) مما إذا ربطها (7) على إزاره فإنه لا يجوز أيضًا، ويفتدي في جميع ذلك.
قوله: (وَإضَافَةُ نَفَقَةِ غَيْرهِ) أي: وجاز له أن يضيف نفقة غيره بعد شد نفقة نفسه، وليس له أن يبتدئ شدها بنفقة الغير.
قوله: (وَإلا فَفِدْيَةٌ) أي: وإن خالف في أمر مما تقدم وجبت عليه الفدية، ونحوه في المدونة (8).
قوله: (كَعَصْبِ جُرْحِهِ أَوْ رَأْسهِ، أَوْ لَصْقِ خِرْقَةٍ كَدِرْهَمٍ) أي: وكذلك تجب الفدية في تعصيب جرحه وما بعده، قال في المدونة: وجاز أن يعصب على جراحه خرقًا ويفتدي، فإن عصب رأسه من صداع أو عصب رأسه أو جسده من جراح أو قروح، أو عصب على بعض جسده من غير علة أو ربط الجبائر على كسر أصابه أو لصق على (1) قوله: (برفق) زيادة من (س).
(2) انظر: التوضيح: 3/ 91.
(3) انظر: الموطأ: 1/ 358.
(4) في (ن 2): (العصابة).
(5) انظر: الذخيرة: 3/ 310.
(6) في (ن 2): (نفقته).
(7) في (س): (كانت مربوطة).
(8) انظر: المدونة: 1/ 470 و 471.

الجزء: 2 - الصفحة: 234

صدغيه (1) مثل ما يصنع الناس افتدى، إن شاء أطعم وإن شاء صام أو نسك (2)، ولو ألصق على قرح (3) به خرقًا صغارًا فلا شيء عليه، وإن كانت خرقًا كبارًا افتدى، وفصل في المدونة (4) في التعصيب بين الخرق الكبار والصغار، وجعل قدر الدرهم كثيرًا (5)، ولم يفرق بين اللصق والتعصيب (6)، وفرق التونسي بينهما بأن التعصيب أشد؛ إذ لا بد فيه من حصول شيء على الجسد الصحيح بخلاف اللصق (7).
قوله: (أَوْ لَفِّهَا عَلَى ذَكَرٍ) يشير إلى قول مالك في العتبية والموازية: ولا بأس أن يتخذ خرقة يجعل فيها ذكره (8) عند النوم، وهو بخلاف لفها عليه للمني والبول، هذا يفتدي (9).
قوله: (أَوْ قُطْنَةٍ بِأُذُنَيْهِ) أي: وكذلك يفتدي إذا جعل قطنة في أذنيه. يريد: سواء كانت القطنة صغيرة أو كبيرة (10).
قوله: (أَوْ قِرْطَاسٍ بِصُدْغَيْهِ) أي: وكذلك يفتدي (11) إذا ألصق (12) على صدغيه (1) قوله: (فإن عصب رأسه من صداع أو عصب رأسه أو جسده من جراح أو قروح، أو عصب على بعض جسده من غير علة أو ربط الجبائر على كسر أصابه أو لصق على صدغيه) ساقط من (ن)، قوله: (أصابه أو لصق على صدغيه) يقابله في (ن 2): (أصابعه أو لصق صدغيه).
(2) انظر: المدونة: 1/ 463.
(3) في (ن): (جرح).
(4) في (ن 2) و (س) و (ن): (الموازية).
(5) في (ن) و (ن 2): (كبيرا).
(6) انظر: المدونة: 1/ 413.
(7) انظر: التوضيح: 3/ 77.
(8) في (س) و (ن) و (ن 2): (فرجه).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 347.
(10) قوله: (وكذلك يفتدي إذا جعل قطنة في أذنيه. يريد: سواء كانت القطنة صغيرة أو كبيرة) يقابله في (ن): (لو جعل قطنة في أذنيه لعله فإنه يفتدي كان في القطنة طيب أم لا؛ لأن ذلك موضع الإحرام الذي لا يجوز للرجل ستره وعورض إجابهم بفدية في الأذنين مطلقة بمسألة الخرق الصغار فإنها لا فدية فيها لعموم الجرح وأجيب بأن ذلك لكثرة انتفاعه فيها الأذنين أشبها بكبير).
(11) قوله: (يريد: سواء كانت ... وكذلك يفتدي) ساقط من (ن 2).
(12) قوله: (إذا ألصق) يقابله في (ن 2): (أو لصق).

الجزء: 2 - الصفحة: 235

قرطاسًا، وقد تقدم ذلك من لفظه في المدونة (1).
قوله: (وَتَرْكِ (2) ذِي نَفَقَةٍ ذَهَبَ، أَوْ رَدِّهَا لَهُ) هذا معطوف على الجائز؛ أي: ويجوز لصاحب النفقة إذا شد نفقة غيره معها ونفدت نفقته أن يترك نفقة الغير إن ذهب صاحبها أو يردها له، وقاله اللخمي (3).
قوله: (وَلِمَرْأَةِ (4) خَزٌّ وَحُليٌّ) أي: ويجوز للمرأة أن تلبس الخز والحلي، وقاله في المدونة (5) وهو المشهور، وحكى فيه اللخمي قولًا بالفدية.
قوله: (وَكُرِهَ شَدُّ نَفَقَتِهِ بِعَضُدِهِ أَوْ فَخْذِهِ) هكذا قال في المدونة (6) وهو المشهور، وقال أصبغ: عليه في العضد فدية (7).
قوله: (وَكَبُّ رَأْسٍ عَلَى وِسَادٍ (8)) هكذا قال في العتبية عن مالك (9) خشية أن يكون من باب الرفاهية، وهو بخلاف وضع خده (10) عليها عند نومه، فإنه يجوز من غير كراهة.
قوله: (وَمَصْبُوغٌ لِمُفْتَدًى بِهِ) يريد المصبوغ بما لا طيب فيه. الباجي: ويكره ذلك للإمام ومن يقتدى به؛ لئلا يلتبس (11) على من لا يعرف فيقتدي به في لبس المصبوغ الممنوع لبسه. رواه محمد عن مالك (12). ابن عبد البر: ولا خلاف أنه لا يجوز (13). (1) انظر: المدونة: 1/ 413.
(2) في (ز) والمطبوع من مختصر خليل: (أو ترك).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1294.
(4) في المطبوع من مختصر خليل: (وللمرأة).
(5) انظر: المدونة: 1/ 463.
(6) انظر: المدونة: 1/ 470 و 471.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 350.
(8) الذي في شفاء، لابن غازي، ص: 234: (وسادة).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 349، وانظر: البيان والتحصيل: 3/ 455.
(10) في (س): (جسده).
(11) في (س): (يلبس).
(12) انظر: المنتقى: 3/ 325.
(13) انظر: الاستذكار: 4/ 21.

الجزء: 2 - الصفحة: 236

قوله: (وَشَمٌّ كَرَيْحَانٍ) يريد: أنه يكره للمحرم أن يشم الريحان وما في معناه كالياسمين والورد والبنفسج، فإن تعمد شم شيء من ذلك (1) فلا فدية فيه عليه، وقاله في المدونة (2).
قوله: (وَمُكْثٌ بِمَكَانٍ بِهِ (3) طِيبٌ) يريد: أن المحرم يكره له المكث بمكان فيه (4) طيب كموضع العطارين وشبههم. ابن القاسم في الموازية: ويكره له أن يخرج في رفقة معها أحمال الطيب (5)، وإليه أشار بقوله: (وَاسْتِصْحَابُهُ) أي: استصحاب الطيب.
قوله: (وَحِجَامَةٌ بِلا عُذْرٍ) يريد: لخشية قتل الدواب التي في موضعها إن كانت في الرأس، وهذا هو المشهور. وقال (6) سحنون: لا كراهة إذا لم يزل بسببها شعر، إلا في الرأس خيفة قتل الدواب (7)، فلو حصل له عذر فلا كراهة، فإن لم تدع إليها ضرورة وحلق بسببها شعرا فهي حرام والفدية على المحرم (8).
قوله: (وَغَمْسُ رَأْسِه (9)) أي: في الماء خيفة قتل دوابه (10)، وهكذا قال في المدونة وزاد: فإن فعل أطعم شيئًا (11)، وقيده اللخمي بما إذا كانت له وفرة، فإن لم تكن له وعلم أنه لا شيء برأسه، أو كان حديث عهد بالحلاق، فلا بأس بغمس رأسه (12)، وأجاز ذلك ابن وهب وأشهب وأكثر العلماء وكانا يتغاطسان في الماء وهما محرمان قصدًا لمخالفة ابن القاسم (13). (1) قوله: (فإن تعمد شم شيء من ذلك) زيادة من (س).
(2) انظر: المدونة: 1/ 459.
(3) في (ز): (فيه).
(4) في (س): (به).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 352.
(6) قوله: (وقال) زيادة من (س).
(7) في (س): (دوابه). وانظر: النوادر والزيادات: 2/ 355.
(8) قوله: (فإن لم تدع إليها ضرورة وحلق بسببها شعرا فهي حرام والفدية على المحرم) زيادة من (ن).
(9) في (ز) والمطبوع من مختصر خليل: (رأس).
(10) قوله: (خيفة قتل دوابه) يقابله في (ن 2): (خشية قتل الدواب).
(11) انظر: المدونة: 1/ 440.
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1288، 1289.
(13) انظر: التمهيد: 4/ 270.

الجزء: 2 - الصفحة: 237

قوله: (وَتَجْفِيفُهُ بِشِدَّةٍ) أي: إذا غسل رأسه يكره له أن يجففه بشدة، قال في البيان: مخافة أن يقتل في ذلك دواب جسده، ولو جففه برفق لا يخشى معه القتل لم يكره (1).
قوله: (وَنَظَرٌ بِمِرْآةٍ) إنما كره له ذلك كما قال في العتبية خشية أن يرى شعثًا فيصلحه، قاله محمد ومالك (2).
قوله: (وَلُبْسُ مَرْأَةٍ (3) قَبَاءً مُطْلَقًا) أي: ومما يكره أيضًا لبس القباء للمرأة المحرمة، قال في المدونة: حرة أو أمة لأنه يصفهن (4)، ومراده بالإطلاق؛ أي (5): في الإحرام وغيره.
قوله: (وَعَلَيْهما دَهْنُ اللِّحْيَةِ وَالرَّأسِ وَإِنْ صَلِعَا) يريد: ويحرم عليهما؛ أي: على (6) الرجل والمرأة إلى آخره، فلا يجوز للرجل ترجيل لحيته ولا رأسه بالدهن، وكذلك المرأة لا يجوز لها أن ترجل شعرها بالدهن، وسواء كان مطيبًا أم لا لما فيه من الزينة، وكذلك لا فرق بين الأصلع وغيره كما قال.
قوله: (وَإبَانَةُ ظُفُرٍ) أي: ويحرم عليه (7) إبانة الظفر؛ أي: قطعه، وهو معنى قوله في المدونة: ولا ينبغي لمحرم أن يقلم أظفاره، فإن فعل ناسيًا أو جاهلًا افتدى (8). قال الأشياخ: معنى "لا ينبغي" لا يجوز.
قوله: (أوْ شَعْرٍ) أي: وكذلك يحرم عليهما أيضًا إبانة الشعر، قال مالك في المدونة: ومن نتف شعرة أو شعرات يسيرة أطعم شيئًا من طعام كان ناسيًا أو جاهلًا، وإن نتف ما أماط عنه به أذى افتدى (9). (1) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 31.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 353.
(3) في (ن) والمطبوع من مختصر خليل: (امرأة).
(4) انظر: المدونة: 1/ 463.
(5) قوله: (أي: ) ساقط من (س).
(6) قوله: (على) زيادة من (س).
(7) قوله: (ويحرم عليه) يقابله في (س) و (ن) و (ن 2): (وكذلك يحرم عليهما).
(8) انظر: المدونة: 1/ 440.
(9) انظر: المدونة: 1/ 441 و 442.

الجزء: 2 - الصفحة: 238

(المتن)
أَوْ وَسَخٍ إِلَّا غَسْلَ يَدَيْهِ بِمُزِيلِهِ وَتَسَاقُطَ شَعَرٍ لِوُضُوءٍ أَوْ رُكُوبٍ. وَدَهْنُ الْجَسَدِ: كَكَفٍّ أوْ رِجْلٍ بِمُطَيِّبٍ أَوْ لِغَيْرِ عِلَّةٍ، وَلَهَا قَوْلانِ اخْتُصِرَتْ عَلَيْهِمَا. وَتَطَيُّبٌ بِكَوَرْسٍ وَإِنْ ذَهَبَ رِيحُهُ، أَوْ لِضَرُورَةِ كُحْلٍ وَلَوْ فِي طَعَامٍ أَوْ لَمْ يَعْلَقْ؛ إِلا قَارُورَةً سُدَّتْ وَمَطْبُوخًا، وَبَاقِيًا مِمَّا قَبْلَ إِحْرَامِهِ، وَمُصِيبًا مِنْ إِلْقَاءِ رِيحٍ أَوْ غَيْرِهِ، أَوْ خَلُوقِ كَعْبَةٍ، وَخُيِّرَ فِي نَزْعِ يَسِيرِهِ، وَإِلا افْتَدَى إِنْ تَرَاخَى كَتَغْطِيَةِ رَأسِهِ نَائِمًا. وَلا تُخَلَّقُ أَيَّامَ الْحَجِّ، وَيُقَامُ العَطَّارُونَ فِيهَا مِنَ الْمَسْعَى، وَافْتَدَى الْمُلْقِي الْحِلُّ إِنْ لَمْ تَلْزَمْهُ بِلا صَوْمٍ، وَإِنْ لَمْ يَجِدْ فَلْيَفْتَدِ الْمُحْرِمُ، كَأَنْ حَلَقَ رَأْسَهُ.

(الشرح)
قوله: (أَوْ وَسَخٍ إِلا غَسْلَ يَدَيْهِ بمُزِيلِهِ) يريد: وكذلك يحرم عليهما إزالة الوسخ عنهما إلا إذا غسل يديه بما يزيل به الوسخ فلا شيء عليه؛ لأنه محل ضرورة، وكذلك ما عطف عليه من تساقط الشعر في الوضوء أو الركوب، وإليه أشار بقوله: (وَتَسَاقُطُ شَعَرٍ لِوُضُوءٍ أَوْ رُكُوبٍ) قال في المدونة: ولا شيء عليه فيما انقطع عند وضوئه من لحيته أو رأسه وأنفه إذا امتخط (1) أولما حلق الإكاف (2) والسرج في الركوب من ساقه، وهذا خفيف لابد للناس منه (3).
قوله: (وَدَهْنُ الجَسَدِ) أي: وكذلك يحرم على الرجل والمرأة دهن جسدهما؛ أي: سواء كان مطيبًا أم لا، وعليهما الفدية في ذلك خلافًا لابن حبيب في غير المطيب فإنه (4) لا فدية عليهما فيه.
قوله: (كَكَفٍّ) أي: باطنه احترازًا من ظاهره.
قوله: (أَوْ رِجْلٍ (5)) أي: وكذا يحرم عليهما أيضًا دهن رجليهما.
قوله: (بِمُطَيِّبٍ أَوْ لِغَيْرِ عِلَّةٍ) إشارة (6) إلى دهن الكف والرجل وفيهما ثلاث صور: (1) قوله: (وأنفه إذا امتخط) يقابله في (ز) و (ز 2) و (س) و (ن) و (ن 1): (أو أنفه أو امتخط).
(2) في (ز) الركاب، والمثبت من (س)، والإكافُ والأُكاف: من المراكب شبه الرِّحالِ والأَقْتابِ وزعم يعقوب أَن همزته بدل من واو وُكافٍ ووِكافٍ والجمع آكِفةٌ وأُكُفٌ كإزارٍ وآزِرةٍ وأُزُرٍ غيرَه أُكافُ الحمار وإكافُه ووِكافُه ووُكافه والجمع أُكُفٌ وقيل في جمعه وَكُفٌ، انظر: لسان العرب: (أكف) 9/ 8.
(3) انظر: المدونة: 1/ 442.
(4) في (ن 2): (لأنه).
(5) في (ز) والمطبوع من مختصر خليل: (ورجل).
(6) في (س): (أشار).

الجزء: 2 - الصفحة: 239

الأولى: الجواز وهو دهنهما بغير مطيب لعلة به من شقوق ونحوها، ولا فدية. الثانية: المنع وهو دهنهما بمطيب لغير علة، ويفتدي إن فعل. الثالثة: المنع ولو مع علة على أحد القولين وهي التي أشار إليها بقوله: (وَلَهَا قَوْلانِ) أي: وإن دهنهما لعلة؛ يريد: بمطيب ففي ذلك قولان مقيدان بما عدا باطن الكف والقدم فإنه لا خلاف في الجواز وسقوط الفدية في دهنهما لها ويتبين ذلك بالنقل عن المدونة وغيرها (1).
قوله: (اخْتُصِرَتْ عَلَيْهِما) أي أن المدونة اختصرت على قولين، ففيها عند البراذعي: وإن دهن قدميه وعقبيه من شقوق فلا شيء عليه، وإن دهنهما لغير علة أو دهن ذراعيه أو ساقيه ليحسنهما لا (2) لعلة افتدى (3). وعند ابن أبي زمنين: ليحسنهما أو من علة افتدى، فحملها على الوجوب مطلقًا (4). أبو الحسن الصغير وفي غير المدونة ما يدل على غير القولين هل لا شيء عليه في الساقين والدم عين إذا كان من علة قياسا على القدمين وعليه اختصر البراذعي أو عليه الفدية مطلقا لأن العلة في الساقين والدم أعين نادرة بخلاف القدمين فإنهما محل الشقوق وهذا يبنى على النادر هل يراعى في نفسه أو يرد إلى غالب جنسه وعليه اقتصر ابن أبي زمنين انتهى. فقد تبين من هذا أن محل القولين اللذين ذكرهما الشيخ في الدم والساقين وظاهر الكف والقدم وباطنهما انظر الكبير (5).
قوله: (وَتَطَيُّبٌ بِكَوَرْسٍ وَإنْ ذَهَبَ رِيحُهُ) أي: ويحرم عليهما أن يتطيبا بالمؤنث من الطيب (6) وهو ما يظهر ريحه وأثره كالزعفران والمسك والكافور والورس، وإلى جميع ذلك أشار بقوله: (بكورس)، والورس نبت باليمن رائحته طيبة صبغه ما بين الحمرة والصفرة. ابن شاس: ولو بطلت رائحة الطيب لم يبح (7)؛ يريد (8): لأن حكم المنع قد (1) قوله: (مقيدان بما عدا باطن الكف والقدم فإنه لا خلاف في الجواز وسقوط الفدية في دهنهما لها ويتبين ذلك بالنقل عن المدونة وغيرها) زيادة من (ن).
(2) في (س): (إلا).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 1/ 604.
(4) انظر: التوضيح: 3/ 86.
(5) قوله: (أبو الحسن الصغير وغير المدونة ما يدل ... انظر الكبير) زيادة من (ن).
(6) في (س): (المطيب).
(7) انظر: عقد الجواهر: 1/ 295.
(8) قوله: (يريد: ) ساقط من (س) و (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 240

ثبت فيه والأصل استصحابه، وإليه أشار بقوله: (وَإِنْ ذَهَبَ رِيحُهُ) وتجب الفدية باستعمال ذلك ولو لضرورة كحل، كما قال: (أَوْ لِضَرُورَةِ كُحْلٍ) أي: فإن اكتحل لأجل ذلك ولم يكن فيه طيب فلا فدية، وأشار بقوله: (وَلَوْ في طَعَامٍ) إلى أن الطيب يحرم عليهما استعماله ولو خلط بطعام (1) ثم أكله، وظاهره كان مطبوخًا فيه أم لا، والمشهور المنع، وهو مذهب المدونة إن لم يطبخ فيه وتجب فيه الفدية (2)، وقيل: لا فدية، وقد (3) رواه محمد عن مالك وهو قول أشهب (4)، فإن طبخ بالنار وصبغ الفم (5) فالمشهور عدم الفدية، وهو مذهب المدونة (6)، وظاهر الموطأ (7) والمختصر: وإن لم يصبغ الفم فلا فدية (8).
قوله: (أَوْ لَمْ يَعْلَقْ) إشارة إلى قوله في المدونة: ومن مس الطيب بيده افتدى لصق الطيب (9) بيده أم لا، قال: وتجب الفدية بمجرد اللمس (10).
قوله: (إِلا قَارُورَةً سُدَّتْ) أي: فإنه لا فدية فيها، وكذلك ما يذكره بعده (11) من المعطوفات (12)، ومراده أنه من حمل قارورة مسدودة الفم في حال إحرامه لا فدية عليه؛ إذ لا رائحة لها حينئذٍ، وألحق بها (13) فأرة المسك غير المشقوقة.
قوله: (وَمَطْبُوخًا) أي: طعامًا مطبوخًا، يريد: بالطيب وقد تقدم أن المشهور: وإن (1) قوله: (خلط بطعام) يقابله في (ن 2) (خلط بها لطعام).
(2) انظر: المدونة: 1/ 459.
(3) قوله: (قد) زيادة من (ن).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 351.
(5) زاد هنا في (ن): (فقولان).
(6) انظر: المدونة: 1/ 459.
(7) انظر: الموطأ: 1/ 329، حديث رقم: 723.
(8) انظر: المنتقى: 3/ 339.
(9) قوله: (الطيب) ساقط من (س).
(10) انظر: المدونة: 1/ 460.
(11) في (ن 2): (بعد).
(12) في (ز) و (ز 2) و (س) و (ن 1) و (ن 2): (المطعومات).
(13) في (س): (به).

الجزء: 2 - الصفحة: 241

صبغ الفم.
قوله: (وَبَاقِيًا مِمَّا قَبْلَ إِحْرَامِهِ) الباجي: لأن الفدية إنما تجب بإتلاف الطيب وهو محرم (1)، وهذا أتلفه قبل إحرامه وإنما بقي منه الرائحة، إلا أن يكون قد بقي منه مقدار ما تجب الفدية بإتلافه فحينئذٍ تجب، وقيل: هو بمنزلة من تطيب بعد الإحرام إذ الاستدامة (2) كالابتداء (3).
قوله: (وَمُصِيبًا مِنْ إِلْقَاءِ رِيحٍ) يريد: أن من ألقت عليه الريح الطيب فنزعه عنه (4) ناجزًا فلا شيء عليه، يدل عليه قوله بعد ذلك: (وَإلا افتدَى إِنْ تراخَى) أي: في نزعه (5).
قوله: (أَوْ غَيْرِ) أي: أوقعه عليه (6) غيره وهو نائم أو غير ذلك، فإن انتبه فنزعه في الحال فلا فدية، وإن تراخى لزمته الفدية (7).
قوله: (أَوْ خَلُوقِ كَعْبَةٍ) يريد: أن ما أصابه من خلوق الكعبة؛ أي: إذا كان كثيرًا ونزعه في الحال فلا فدية، وإن تراخى لزمته الفدية (8).
قوله: (وَخُيِّرَ في نَزْعِ يَسِيرِهِ) يريد: أنه مخير في نزع يسير الطيب، وفيه إشارة إلى أن الكثير لا يخير فيه كما تقدم.
قوله (9): (وَإلَّا افتدَى إِنْ تراخَى)؛ أي: في مسألة إلقاء الريح وما بعدها.
قوله: (كَتَغْطِيَةِ رَأْسِهِ نَائِمًا) يريد: أن حكم تغطية الرأس نائمًا (10) حكم إلقاء الطيب عليه، فإذا ألقى عليه غيره شيئًا (11) غطى به رأسه، فإن انتبه فنزعه في الحال فلا شيء (1) انظر: المنتقى: 3/ 327.
(2) في (ز): (استدامته).
(3) في (ن): (الافتداء).
(4) قوله: (عنه) زيادة من (س).
(5) في (س): (نزاعه).
(6) قوله: (أوقعه عليه) زيادة من (ن).
(7) قوله: (لزمته الفدية) يقابله في (س)، و (ن 2): (افتدى كما قال).
(8) قوله: (قوله: (أوْ خَلُوقِ كَعْبَةٍ) يريد: أن ما أصابه ... الفدية) ساقط من (ن).
(9) قوله: (قوله) ساقط من (ز).
(10) قوله: (نائمًا) زيادة من (س).
(11) في (س): (ثوبًا).

الجزء: 2 - الصفحة: 242

عليه، وإن تراخى افتدى.
قوله: (وَلا تُخَلَّقُ أيَّامَ الحَجِّ) أي: لا تخلق الكعبة في ذلك الزمن؛ يريد: لكثرة ازدحام الطائفين.
قوله: (وَيُقَامُ الْعَطَّارُونَ فِيهَا مِنَ الْمَسْعَى) أي: في أيام الحج من بين الصفا والمروة، وقاله في المدونة (1).
قوله: (وَافْتَدَى الْمُلْقِي الحِلُّ إِنْ لَمْ تَلْزَمْهُ) يريد: أن الفدية حيث لا تجب على المحرم الملقَى عليه الطيب أو الثوب بأن (2) يكون قد نزعه عنه في حال انتباهه يلزم الفاعل به ذلك، وقاله في المدونة (3).
قوله: (بِلا صَوْمٍ) أي: أن الملقي إذا لزمته الفدية فإنما هي نيابة عن المحرم، فلذلك لا يصوم؛ إذ لا يصوم (4) أحد عن أحد.
قوله: (وَإِنْ لَمْ يَجِدْ فَلْيَفْتَدِ الْمُحْرِمُ) أي: فإن أعسر الملقي افتدى المحرم، ثم يرجع عليه إن لم يفتد بالصوم بالأقل من الطعام (5) أو النسك، فإن صام لم يرجع بشيء (6).
قوله: (كَأَنْ حَلَقَ رَأْسَهُ) يعني: وكذلك الحكم فيمن حلق رأس محرم في مخاطبة الفاعل بالفدية حيث لا تجب على المفعول كما (7) تقدم.

(المتن)
وَعَلَى الْمُحْرِمِ الْمُلْقِي فِدْيَتَانِ عَلَى الأَرْجَحِ. وَإِنْ حَلَقَ حِلٌّ مُحْرِمًا بِإذْنٍ فَعَلَى الْمُحْرِمِ؛ وَإِلَّا فَعَلَيْهِ، وَإنْ حَلَقَ مُحْرِمٌ رَأْسَ حِلٍّ أَطْعَمَ وَهَلْ حَفْنَةٌ أَوْ فِدْيَةٌ؟ تَأْوِيلَانِ. وَفِي الظُّفُرِ الْوَاحِدِ -لَا لإمَاطَةِ الأَذَى- حَفْنَةٌ، كَشَعْرَةٍ أَوْ شَعَرَاتٍ، وَقَمْلَةٍ أَوْ قَمَلاتٍ، وَطَرْحِهَا كَحَلْقِ مُحْرِمٍ لِمِثْلِهِ مَوْضِعَ الْحِجَامَةِ؛ إِلَّا أَنْ يَتَحَقَّقَ نَفْيَ الْقَمْلِ، وَتَقْرِيدِ بَعِيرِهِ لا كَطَرْحِ عَلَقَةٍ أَوْ بُرْغُوثٍ. وَالْفِدْيَةُ فِيمَا يَتَرَفَّهُ بِهِ أَوْ (1) انظر: المدونة: 1/ 459.
(2) في (ز): (أن).
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 2/ 464.
(4) قوله: (إذ لا يصوم) زيادة من (س).
(5) في (س): (الإطعام).
(6) زاد هنا في (ن): (وهو معنى قوله ورجع بالأقل إلا لم يفتد بصوم).
(7) في (ن): (على ما).

الجزء: 2 - الصفحة: 243

يُزِيلُ أَذًى: كَقَصِّ الشَّارِبِ أَوْ ظُفُرٍ وَقَتْلِ قَمْلٍ كَثُرَ، وَخَضْبٍ بِكَحِنَّاءٍ وَإِنْ رُقْعَةً إِنْ كَبُرَتْ، وَمُجَرَّدُ حَمَّامٍ عَلَى الْمُخْتَارِ، وَاتَّحَدَتْ إِنْ ظَنَّ الإِبَاحَةَ، أَوْ تَعَدَّدَ مُوجِبُهَا بِفَوْرٍ، أَوْ نَوَى التَّكْرَارَ، أَوْ قَدَّمَ الثَّوْبَ عَلَى السَّرَاوِيلِ.

(الشرح)
قوله: (وَعَلَى الْمُحْرِمِ الْمُلْقِي فِدْيَتَانِ) يريد: فإن كان الملقي محرمًا فعليه حيث لا فدية على المحرم فديتان؛ فدية (1) لمسه الطيب وفدية لتطييب النائم، وهو قول ابن (2) القابسي، وقال ابن أبي زيد: ليس عليه غير فدية. ابن يونس: وقول أبي الحسن أصوب (3)، وإليه أشار بقوله: (عَلَى الأَرْجَحِ).
قوله: (وَإِنْ حَلَقَ حِلٌّ مُحْرِمًا بِإذْنٍ فَعَلَى المُحْرِمِ) المراد بالحل غير المحرم؛ أي: إذا حلق حلال شعر محرم بإذنه فإن الفدية على المحرم دون الحلال، وإن فعله بغير إذنه مكرهًا أو نائمًا فإنها على الفاعل، وإليه أشار بقوله: (وَإلا فَعَلَيْهِ) أي: على (4) الحلال.
قوله: (وَإنْ حَلَقَ مُحْرِمٌ رَأْسَ حِلٍّ أَطْعَمَ) هذه عكس التي قبلها، ومعناها أن المحرم إذا حلق شعر (5) رأس الحلال فإنه يطعم، قال مالك في المدونة: يفتدي. وقال ابن القاسم: يطعم شيئًا من الطعام (6). واختلف الأشياخ هل قول مالك بالفدية محمول على الحفنة وأنه وفاق لقول ابن القاسم، وإليه ذهب التونسي، أو هو خلاف، والفدية على ظاهرها، وإليه ذهب اللخمي (7) والباجي وبعض البغداديين (8)؟ وإلى هذا أشار بقوله: (وَهَلْ حَفْنَةٌ (9) أَوْ فِدْيَةٌ؟ تَأْوِيلانِ).
قوله: (وَفى الظُّفُرِ الْوَاحِدِ، لا لإِمَاطَةِ الأَذَى حَفْنَةٌ) أي: وفي تقليم الظفر الواحد (1) قوله: (فدية) زيادة من (س).
(2) قوله: (ابن) ساقط من (س).
(3) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1726.
(4) قوله: (على) زيادة من (س).
(5) قوله: (شعر) ساقط من (س).
(6) انظر: المدونة: 1/ 440.
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1299.
(8) انظر: التوضيح: 3/ 93.
(9) قوله: (والفدية على ظاهرها ... أشار بقوله: وَهَلْ حَفْنَةٌ) ساقط من (ن).

الجزء: 2 - الصفحة: 244

لغير إماطة الأذى حفنة من الطعام. واحترز بقوله: (لا لإماطة الأذى) مما إذا كان للإماطة فإنه يفتدي على المشهور.
قوله: (كَشَعْرَةٍ أَوْ شَعَرَاتٍ) أي: وكذلك يطعم حفنة إذا أزال من جسده شعرة واحدة (1)، أو شعرات متعددة لغير إماطة الأذى.
قوله: (وَقَمْلَةٍ أَوْ قَمَلاتٍ، وَطَرْحُهَا) أي: وكذلك يطعم حفنة إذا قتل قملة واحدة أو قملات، وكذلك إذا طرحها؛ لأن ذلك يؤدي إلى قتلها، وقوله: (وَطَرْحُهَا) أي: كذلك فحذف الخبر لفهم المعنى، واختلف إذا قتل الكثير من القمل فقال مالك عليه الفدية قال في البيان ورآه من إماطة الأذى وقال ابن القاسم يطعم كيسيره (2).
قوله: (كَحَلْقِ مُحْرِمٍ لِمِثْلِهِ مَوْضِعَ الحِجَامَةِ) يريد أن حكم (3) المحرم إذا حلق لمحرم موضع الحجامة حكم ما تقدم في أنه يطعم حفنة من الطعام لمكان الدواب، ولهذا إذا تحقق ألا دواب فلا شيء عليه؛ لأنه إنما أزال شعرًا من جسد غيره ولا شيء عليه فيه، ولهذا أشار بقوله: (إِلا أَنْ يَتَحَقَّقَ نَفْيَ الْقَمْلِ) نعم على المحجوم المحرم الفدية لكونه حلق قبل التحليل.
قوله: (وَتَقْرِيدِ بَعِيرِهِ) أي: وكذلك الحكم في المحرم إذا قرَّد بعيره؛ أي: إذا (4) أزال عنه القراد فإنه يطعم حفنة من الطعام بيد واحدة.
قوله: (لا كَطَرْحِ عَلَقَةٍ أَوْ بُرْغُوثٍ) أي: فإنه لا شيء عليه في طرحهما، قاله الباجي (5) وغيره.
قوله: (وَالْفِدْيَةُ فِيما يُتَرَفَّهُ بِهِ وَيُزِيلُ أَذًى كَقَصِّ الشَّارِبِ أَوْ ظُفُرٍ وَقَتْلِ قَمْلٍ كَثُرَ) يريد أن الفدية تجب في كل ما يحصل به الترفه أو يزيل به أذى كقص الشارب (6) أو حلق (7) (1) قوله: (واحدة) ساقط من (س).
(2) قوله: (واختلف إذا قتل الكثير من القمل ... كيسيره) زيادة من (ن).
(3) قوله: (حكم) ساقط من (س).
(4) قوله: (إذا) ساقط من (س).
(5) انظر: المنتقى: 4/ 137.
(6) قوله: ("أَوْ ظُفُرٍ وَقَتْلِ قَمْلٍ كَثُرَ" يريد أن الفدية تجب ... الشارب) ساقط من (ز).
(7) في (ز): (وحلق).

الجزء: 2 - الصفحة: 245

العانة أو نتف الإبط أو الأنف، وكذا تقليم الأظفار للإماطة، أو قتل ما كثر من القمل، وقاله مالك (1).
قوله: (وَخَضْبٍ بِكَحِنَّاءَ) أي: وكذا تجب الفدية في الخضب بالحناء وشبهه، يريد: كان في رأسه أو لحيته أو غيرهما من جسده، فإن خضب جرحه في إصبعه (2)، ونحوه برقعة فإن كانت كبيرة فعليه أيضًا الفدية، وإليه أشار بقوله: (وَإِنْ رُقْعَةً إِنْ كَبُرَتْ)، ونبه به على أنها إن صغرت فلا شيء عليه فيها، ونحوه في المدونة، وحكم المحرمة تخضب يديها أو رجليها أو رأسها أو تطرف (3) أصابعها بحناء حكم الرجل في الفدية، وقاله في المدونة (4).
قوله: (وَمُجَرَّدُ حَمَّامٍ) اختلف في وجوب الفدية بغسل المحرم في الحمام، ففي المدونة: إن تدلك وأنقى الوسخ وجبت عليه وإلا فلا (5)، وقيل: تجب بمجرد التدلك ولو لم ينقِ الوسخ وحكاه (6) اللخمي، وروي أنها تجب بمجرد الغسل وإن لم يتدلك ولم ينق الوسخ، وهو اختيار اللخمي وغيره (7)؛ لأن صب الماء الحار على الجسد مظنة إزالة الوسخ، وإلى اختيار اللخمي أشار بقوله: (عَلَى المُخْتَارِ).
قوله: (وَاتَّحَدَتْ إِنْ ظَنَّ الإباحَةَ، أَوْ تَعَدَّدَ مُوجِبُهَا بِفَوْرٍ (8)، أَوْ نَوَى التَّكْرَارَ، أَوْ قَدَّمَ الثَّوْبَ عَلَى السَّرَاوِيلِ) يريد أن الفدية تتعدد بتعدد (9) موجبها إلا في هذه المواضع الأربعة: الأول: أن يظن (10) الإباحة ابتداء أو يعلم وجوب الفدية بالمرة الأولى ويظن إباحة الاستعمال ثانيًا وثالثًا، والثاني: أن يفعل ذلك في فور واحد كأن يلبس ويتطيب (1) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 464.
(2) في (ز): (إصبع).
(3) في (س): (بطرف).
(4) انظر: المدونة: 1/ 461.
(5) انظر: المدونة: 1/ 461.
(6) قوله: (وحكاه) ساقط من (ن).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1288، 1289.
(8) قوله: (بِفَوْرٍ) ساقط من (ز).
(9) قوله: (بتعدد) ساقط من (س).
(10) قوله: (أن يظن) يقابله في (ز): (بظن).

الجزء: 2 - الصفحة: 246

ويقلم أظفاره ويقتل القمل دفعة من غير تراخٍ، والثالث: أن يفعل ذلك ناويًا التكرار؛ يريد: ولو بَعُد ما بين الفعلين، والرابع: إلا (1) يحصِّل بالفعل الثاني نفعًا زائدًا على الأول، كأن يلبس الثوب أولًا ثم يلبس السراويل، أو العمامة بعد القلنسوة، أو الجبة بعد القميص.

(المتن)
وَشَرْطُهَا فِي اللُّبْسِ انْتِفَاعٌ مِنْ حَرٍّ أَوْ بَرْدٍ، لا إن نَزَعَ مَكَانَهُ، وَفي صَلاةٍ قَوْلانِ. وَلَمْ يَأْثَمْ إِنْ فَعَلَ لِعُذْرٍ، وَهِيَ نُسُكٌ بِشَاةٍ فَأَعْلَى، أوْ إِطْعَامِ سِتَّةِ مَسَاكينَ لِكُلٍّ مُدَّانِ كَالْكَفَّارَةِ، أَوْ صِيَامِ ثَلاثَةِ أَيَّامٍ وَلَوْ أَيَّامَ مِنًى، وَلَمْ يَخْتَصَّ بِزَمَانٍ أَوْ مَكَانٍ؛ إِلَّا أَنْ يَنْوِيَ بِالمَذْبَحِ الْهَدْيَ فَكَحُكْمِهِ، وَلا يُجْزِئُ غَدَاءٌ وَعَشَاءٌ إِنْ لَمْ يَبْلُغْ مُدَّيْنِ. وَالْجِمَاعُ وَمُقَدِّمَاتُهُ وَأَفْسَدَ مُطْلَقًا، كَاسْتِدْعَاءِ مَنِيٍّ، وَإِنْ بِنَظَرٍ، قَبْلَ الْوُقُوفِ مُطْلَقًا، أوْ بَعْدَهُ إِنْ وَقَعَ قَبْلَ إِفَاضَةٍ وَعَقَبَةٍ يَوْمَ النَّحْرِ أَوْ قَبْلَهُ، وَإلَّا فَهَدْيٌ كَإنْزَالٍ ابْتِدَاءً وَإِمْذَائِهِ. وَقُبْلَتِهِ وَوُقُوعِهِ بَعْدَ سَعْيٍ فِي عُمْرَتِهِ، وَإِلَّا فَسَدَتْ.

(الشرح)
قوله: (وَشَرْطُهَا، في اللُّبْسِ انْتِفَاعٌ مِنْ حَرٍّ أَوْ بَرْدٍ، لا إِنْ نَزَعَ مَكَانَهُ) أي: وشرط الفدية بسبب اللبس أن يحصل به الانتفاع من حر أو برد، ولهذا لو نزعه مكانه لا شيء عليه كمن لبس قميصًا أو خفًّا ثم نزعه، وقاله مالك (2). اللخمي: واختلف إذا صلى به صلاة ولم يطل، قيل: لا شيء عليه فيه (3)، وقيل: يفتدي (4)، وإليه أشار بقوله: (وَفي صَلاةٍ قَوْلانِ).
قوله: (وَلَمْ يَأْثَمْ إِنْ فَعَلَ لِعُذْرٍ) إشارة (5) إلى أن من فعل شيئًا من الأمور السابقة، تارة يكون آثمًا كما إذا فعل ذلك لغير ضرورة ولا مشقة من حر أو برد، وتارة غير آثم لعذر حصل له من ضرورة أو مشقة شديدة ألجأته إلى ذلك، يريد: وعليه الفدية (6). (1) في (ز) و (ز 2) و (ن 1) و (ن 2): (أن).
(2) قوله: (مالك) ساقط من (ن) و (س). وانظر: المدونة: 1/ 462.
(3) قوله: (قيل: لا شيء عليه فيه) ساقط من (س).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1298.
(5) في (س): (أشار).
(6) زاد في (ن 2): (والإثم عليه).

الجزء: 2 - الصفحة: 247

قوله: (وَهِيَ نُسُكٌ) أي: والفدية نسك لا هدي، والفرق بينها وبين الهدي أن الهدي على الترتيب، وأنه يختص بزمان ومكان يفعل فيهما، وأن الصوم يدخل على (1) بعض أفراده على سبيل النيابة كالأمداد في إطعام جزاء الصيد والنسك بخلاف ذلك.
قوله: (بِشَاةٍ فَأَعْلَى) هو بيان لقوله: (نسك) أي: والنسك شاة أو بقرة أو بدنة من الإبل.
قوله: (أَوْ إِطْعَامِ سِتَّةِ مَسَاكِينَ لِكُلٍّ مُدَّانِ) يريد أن فدية الأذى على التخيير، وهذا لقوله تعالى: {فَمَنْ كَانَ مِنْكُمْ مَرِيضًا أَوْ بِهِ أَذًى مِنْ رَأْسِهِ فَفِدْيَةٌ مِنْ صِيَامٍ أَوْ صَدَقَةٍ أَوْ نُسُكٍ} [البقرة: 196] وفي الموطأ: كان كعب بن عجرة معه عليه الصلاة والسلام محرمًا فأذاه القمل في رأسه، فأمره عليه الصلاة والسلام أن يحلق رأسه، وقال له: "صم ثلاثة أيام أو أطعم ستة مساكين مدَّيْن مدَّيْن (2) لكل مسكين أو انسك بشاة" (3)، أيُّ ذلك فعلت أجزأ عنك، قال في المدونة: والإطعام لستة مساكين مدان لكل مسكين بمدِّ النبي - صلى الله عليه وسلم - من عيش أهل ذلك البلد من بر أو شعير (4)، وإليه أشار بقوله: (كَالْكَفَّارَةِ).
قوله: (أَوْ صِيَامِ ثَلاثَةِ أَيَّامٍ (5) وَلَوْ أَيَّامَ مِنًى) هو مذهب المدونة (6)، وفي الموازية هو مكروه (7)؛ لأنها لم تقيد بالحج كالهدي، وأرى (8) أنها أيام منهي عن صومها.
قوله: (وَلَمْ تَخْتَصَّ بِزَمَانٍ أَوْ مَكَانٍ) هو أحد ما فرق به بين الهدي والنسك وهو المشهور، وقال ابن الجهم: لا يكون النسك إلا بمكة (9). (1) قوله: (على) ساقط من (س).
(2) قوله: (مدَّيْن) زيادة من (س).
(3) متفق عليه، أخرجه البخاري: 2/ 644، في باب قول الله تعالى: {أَوْ صَدَقَةٍ} وهي إطعام ستة مساكين، من أبواب الإحصار وجواز الصيد، برقم 1720، ومسلم: 2/ 859، في باب جواز حلق الرأس للمحرم ... ، من كتاب الحج، برقم 1201، ومالك: 1/ 417، في باب فدية من حلق قبل أن ينحر، من كتاب الحج، برقم: 937، واللفظ له.
(4) انظر: المدونة: 1/ 464.
(5) قوله: (أيَّامٍ) ساقط من (س).
(6) انظر: المدونة: 1/ 431.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 460.
(8) في (س): (ورأى).
(9) انظر: التوضيح: 3/ 171.

الجزء: 2 - الصفحة: 248

قوله: (إِلا أَنْ يَنْوِيَ بِالْمَذْبَحِ الْهَدْيَ فكَحُكْمِهِ) أي: إلا أن ينوي بالنسك (1) الهدي فيصير له حكم الهدي، و (المذبح) اسم مفعول بمعنى المذبوح مثل مكروم ومكرم.
قوله: (وَلا يُجْزِئُ غَدَاءٌ وَعَشَاءٌ إِنْ لَمْ يَبْلُغْ مُدَّيْنِ) هكذا قال أشهب في النوادر (2)، وقال (3) أكثر الأشياخ وهو وفاق لقوله في المدونة: ولا يجزئ أن يغدي ويعشي (4)؛ لأنه عليه الصلاة والسلام سمى مدين (5).
قوله: (وَالجِمَاعُ وَمُقَدِّمَاتُهُ) وهو معطوف على فاعل حرم، يريد أن المحرم يحرم عليه الجماع ومقدماته من القبلة والمباشرة للذة (6) والغمزة والجسه (7) وشبهها.
قوله: (وَأَفْسَدَ مُطْلَقًا) فاعل أفسد هو الجماع، والمعنى: أن الجماع يفسد الحج إذا وقع قبل التحليل، ولا فرق عندنا بين أن يطأ عمدًا أو نسيانًا في الفرج أو المحل المكروه من رجل أو امرأة كان معه إنزال أم لا، وإليه أشار بالإطلاق.
قوله: (كاسْتِدْعَاءِ مَنِيٍّ، وَإنْ بِنَظَرٍ) أي: ومما يساوي الجماع في إفساد الحج استدعاء المني ولو بنظر، وهذا هو المعروف، وقيل: لا يفسده إلا ما يوجب الصداق والحد.
قوله: (قَبْلَ الْوُقُوفِ مُطْلَقًا أَوْ بَعْدَهُ إِنْ وَقَعَ قَبْلَ إِفَاضَةٍ وَعَقَبَةٍ يَوْمَ النَّحْرِ أَوْ قَبْلَهُ) يريد أن الفساد مشروط (8)، بأن يقع قبل الوقوف بعرفة أو بعده إن وقع قبل طواف الإفاضة ورمي (9) جمرة العقبة يوم النحر أو قبله؛ أي: ليلة المزدلفة، والمشهور في القسم الأول من هذه الأقسام الأربعة الإفساد، واختلف في الجميع على أربعة أقوال: الفساد في الجميع، وعدمه في الجميع، والمشهور ما ذكر هنا (10) وهو مذهب المدونة (11)، وقال (1) في (ز) و (ز 2) و (ن) و (ن 1) و (ن 2): (بالمنسك).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 358.
(3) في (س): (قال).
(4) في (ز): (أو يعشي).
(5) انظر: المدونة: 1/ 464، وانظر: تهذيب المدونة: 1/ 611.
(6) قوله: (للذة) ساقط من (ن 2).
(7) قوله: (والجسة) زيادة من (ن 2).
(8) قوله: (الفساد مشروط) يقابله في (ز) و (ز 2) و (ن) و (ن 1) و (ن 2): (للفساد شروط).
(9) في (ز): (أو من).
(10) قوله: (هنا) ساقط من (س).
(11) انظر: المدونة: 1/ 458.

الجزء: 2 - الصفحة: 249

ابن وهب وأشهب: إن وطئ يوم النحر بعد الإفاضة وقبل الرمي (1) أفسده، وعن مالك خامس: إن وقع قبلها (2) بعد طلوع الفجر يوم النحر فعليه الهدي والعمرة (3)، وإن كان قبل الفجر أفسد.
قوله: (وَإلا فَهَدْيٌ) أي: وإن لم يقع الوطء قبل الوقوف ولا بعده وقبل الإفاضة والرمي يوم النحر أو قبله، بل وقع قبل الإفاضة وبعد جمرة العقبة أو بالعكس أو قبلهما بعد (4) يوم النحر فإنه لا يفسد وعليه الهدي.
قوله: (كَإنْزَالٍ ابْتِدَاءً) أي: فإن فيه الهدي ولا يفسد الحج.
قوله: (وَإمْذَائِهِ) أي: ابتداء.
قوله: (وَقُبْلَتِهِ) يريد: مع عدم الإنزال، قال في المدونة: وإذا نظر المحرم فأنزل ولم يتبع النظر ولا أدامه، أو قبَّل أو غمز أو جس أو باشر أو تلذذ بشيء من أهله ولم ينزل ولم تغب الحشفة منه في ذلك، فعليه في ذلك الدم وحجه تام (5).
قوله: (وَوُقُوعِهِ بَعْدَ سَعْيٍ فِي عُمْرَتِهِ) يريد أن وقوع الوطء بعد السعي وقبل الحلق في العمرة موجب للهدي أيضًا من غير إفساد؛ إذ لم يبق من أركانها شيء لأن الحلق ليس بركن، فإن وقع الوطء قبل السعي أوفي أثنائه فسدت العمرة، وإلى هذا أشار بقوله: (وَإلا فَسَدَتْ) أي: العمرة إن وقع الوطء في السعي أو قبله.

(المتن)
وَوَجَبَ إِتْمَامُ الْمُفْسَدِ وَإِلَّا فَهُوَ عَلَيْهِ، وَإِنْ أَحْرَمَ، وَلَمْ يَقَعْ قَضَاؤُهُ إِلَّا فِي ثَالِثَةٍ، وَفَوْرِيَّةُ الْقَضَاءِ وَإِنْ تَطَوُّعًا، وَقَضَاءُ الْقَضَاءِ، وَنَحْرُ هَدْيٍ فِي الْقَضَاءِ. وَاتَّحَدَ وَإِنْ تَكَرَّرَ لِنِسَاءٍ بِخِلافِ صَيْدٍ وَفِدْيَةٍ، وَأَجْزَأَ إِنْ عَجَّلَ وَثَلاثَةٌ إِنْ أَفْسَدَ قَارِنًا ثُمَّ فَاتَهُ وَقَضَى، وَعُمْرَةٌ إِنْ وَقَعَ قَبْلَ رَكْعَتَي الطَّوَافِ، وَإِحْجَاجُ مُكْرَهَتِهِ وَإنْ نَكَحَتْ غَيْرَهُ، وَعَلَيْهَا إِنْ أعْدَمَ وَرَجَعَتْ كَالْمُتَقَدِّمِ.

(الشرح)
قوله: (وَوَجَبَ إِتْمَامُ الْمُفْسَدِ) يريد أن المحرم إذا أفسد حجه أو عمرته بالوطء أو (1) قوله: (وقبل الرمي) زيادة من (س).
(2) قوله: (وقع قبلها) يقابله في (س) و (ن): (وطئ قبلهما).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 422 و 423.
(4) قوله: (بعد) زيادة من (س).
(5) انظر: المدونة: 1/ 439.

الجزء: 2 - الصفحة: 250

غيره فإنه يجب (1) عليه أن يمضي على ذلك المفسد حتى يتمَّه كما لو لم يفسد، ولا خلاف في ذلك.
قوله: (وَإلا فَهُوَ عَلَيْهِ، وَإِنْ أَحْرَمَ) أي: وإن لم يتمه فهو عليه باقٍ، ولو أحرم بحجة القضاء أو عمرة القضاء، قال في المدونة: ومن أفسد حجه بالوطء فلم يتمه حتى أحرم بحجة القضاء لم يلزمه ذلك ولا قضاؤه وهو على إحرامه الأول، ولا يكون ما جدد من إحرامه قضاء لحجته الفاسدة (2).
قوله: (وَلَمْ يَقَعْ قَضَاؤُهُ إِلا فِي ثَالِثَةٍ) أي: فإن لم يتم الفاسد وأحرم لقضائه في السنة الثانية منه فهو على ما أفسد ولا يكون ذلك قضاء عنه، ولا يقع على هذا قضاؤه إلا في السنة الثالثة.
قوله: (وَفَوْريَّةُ الْقَضَاءِ وَإِنْ تَطَوُّعًا) أي: ومما يجب عليه أيضًا أن يقضي ما أفسد من حج أو عمرة على الفور، وهو القضاء للحج في العام القابل ولا يؤخره عنه فإن أخره عصى وقضاه فيما بعده، وأما العمرة فيقضيها بعد التحلل من فاسدها؛ لأنها تقع في جميع السنة، وسواء كان الحج الذي أفسده فرضًا أو تطوعًا.
قوله: (وَقَضَاءُ الْقَضَاءِ) أي: ومما يجب عليه أيضًا قضاء القضاء، ومعناه إذا أحرم قضاء عما أفسد ثم أفسد القضاء ثانيًا، فإنه يلزمه أن يحج حجتين، إحداهما قضاء عن الأصل، والثانية عن القضاء المفسَد وهو المشهور، وقيل: لا يجب عليه إلا حجة واحدة وهي الأولى.
قوله: (وَنَحْرُ هَدْيٍ في الْقَضَاءِ) يريد: أنه كما تجب عليه حجة ثانية بسبب إفساده القضاء، كذلك يجب عليه هدي آخر مع الهدي الأول، وهو مذهب ابن القاسم (3) وابن وهب، وقال عبد الملك: لا يلزمه غير الهدي الأول (4).
قوله: (وَاتَّحَدَ، وَإنْ تَكَرَّرَ لِنِسَاءٍ) أي: واتحد الهدي وإن تكرر الوطء لأجل تعدد النساء، يريد أو في امرأة واحدة، وقاله في المدونة (5). (1) في (ن): (لا يجب).
(2) انظر: تهذيب المدونة: 1/ 593.
(3) انظر: المدونة: 1/ 431.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 427، والمنتقى: 4/ 6.
(5) انظر: المدونة: 1/ 423.

الجزء: 2 - الصفحة: 251

قوله: (بِخِلافِ صَيْدٍ وَفِدْيَةٍ) أي: فإن الموجَب يتعدد بتعدد موجِبه، وهو المشهور في الصيد خلافًا لابن عبد الحكم، فإن الجزاء عنده لا يتعدد بتعدد موجب (1) الصيد، نقله سند (2)، وتعدد الموجِب في الفدية مقيد بالأمور التي تقدمت وهو أن يحصل بالفعل الثاني نفع زائد على الأول، ولم يظن الإباحة، ولم ينوِ التكرار، ولم يكن في فور واحد.
قوله: (وَأَجْزَأَ إِنْ عَجَّلَ) أي: وأجزأ هدي الفساد إن عجل قبل القضاء، وهو قول عبد الملك (3)، قال: وأحب إلينا أن يكون مع حجة القضاء (4). الباجي: ويحتمل على (5) قول أصبغ في هدي الفوات: أنه لا يجزئه (6).
قوله: (وَثَلاثَةٌ إِنْ أَفْسَدَ قَارِنًا ثُمَّ فَاتَهُ وَقَضَى) أي: فإن أحرم بحجة وعمرة فأفسدهما ثم فاته الحج فإن عليه هديًا آخر لقرانه الأول.
قوله: (وعُمْرَةٌ إِنْ وَقَعَ): ثلاثة هدايا واحدًا عن قرانه (7) الثاني وآخر عن فساده وثالث عن فواته، روي عن ابن القاسم أن عليه هديًا آخر لقرانه الأول (8).
قوله: (وَعُمْرَةٌ إِنْ وَقَعَ قَبْلَ رَكْعَتِيِ الطَّوَافِ) أي: وكذلك يجب عليه (9) أن يأتي بعمرة إذا وقع منه الوطء قبل ركعتي الطواف، وكذا إذا وقع قبل الطواف أو بعده (10) في محل لا يكون مفسدًا، وهذا هو المشهور، وقيل: لا عمرة عليه وقع قبل الطواف أو بعده. (1) قوله: (موجب) زيادة من (ن).
(2) انظر: الذخيرة: 3/ 324.
(3) في (ن 2) (عبد الحكم).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 427.
(5) في (ز): (أن يكون).
(6) انظر: المنتقى: 4/ 6.
(7) في (ز): (فواته). وقوله: (هديًا آخر لقرانه الأول. قوله: "وعمرة وإن وقع": ثلاثة هدايا واحدًا عن قرانه) زيادة من (ن 1)، وفي (ن): (فإنه يجب عليه).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 424.
(9) قوله: (عليه) ساقط من (س).
(10) في (س): (بعضه).

الجزء: 2 - الصفحة: 252

قوله: (وَإحْجَاجُ مُكْرَهَتِهِ (1) وَإنْ نَكَحَتْ غَيْرَهُ) أي: ووجب على المكرِه إحجاج مكرهته وإن طلقها ونكحت غيره أو كانت أَمَة.
قوله: (وَعَلَيْهَا إن أَعْدَمَ وَرَجَعَتْ) أي: فإن لم يكن مع الزوج ما يُحِجُّها به وجب عليها أن تحج نفسها وترجع عليه إذا أيسر، وقيل: ليس عليها حج ولا صيام وإنما ذلك على من أكرهها.
قوله: (كَالمُتقَدِّمِ) كما تقدم هذا فيمن أكره امرأته في رمضان وقد تقدم في باب الصيام (2).

(المتن)
وَفَارَقَ مَنْ أَفْسَدَ مَعَهُ مِنْ إِحْرَامِهِ لِتَحَلُّلِهِ، وَلا يُرَاعَى زَمَنُ إِحْرَامِهِ، بِخِلافِ مِيقَاتٍ إِنْ شُرِعَ وَإنْ تَعَدَّاهُ، فَدَمٌ، وَأَجْزَأَ تَمَتُّعٌ عَنْ إِفْرَادٍ وَعَكْسُهُ، لا قِرَانٌ عَنْ إِفْرَادٍ أَوْ تَمَتُّعٍ وَعَكْسُهُمَا، وَلَمْ يَنُبْ قَضَاءُ تَطَوُّعٍ عَنْ وَاجِبٍ، وَكُرِهَ حَمْلُهَا لِلْمَحْمِلِ وَلِذَلِكَ اتُّخِذَتِ السَّلالِمُ، وَرُؤْيةُ ذِرَاعَيْهَا لا شَعْرِهَا، وَالْفَتْوَى فِي أُمُورِهِنَّ.

(الشرح)
قوله: (وَفَارَقَ مَنْ أَفْسَدَ مَعَهُ) أي: زوجة كانت أو أمة.
قوله: (مِنْ إِحْرَامِهِ لِتَحَلُّلِهِ) أي: من حين إحرامه بحجة القضاء إلى أن يحل منها، قال في المدونة: وإن جامع زوجته في الحج فليفترقا إذا أحرما بحجة القضاء ولا يجتمعا حتى يحلا (3)؛ أي: لئلا يتذاكرا ما كان منهما (4) فيدعوهما إلى الفساد ثانية، واختلف هل افتراقهما واجب وهو ظاهر المدونة عند ابن بشير، أو مستحب وهو رأي ابن القصار، أو يفرق بين العامد والجاهل فإن صدر من عامد فالوجوب أو من الجاهل فالاستحباب، وهو رأي اللخمي (5). (1) وفي المطبوع من مختصر خليل: (مُكْرَهَةٍ).
(2) قوله: (كما تقدم هذا فيمن أكره .... في باب الصيام) يقابله في (ن 2): (أي في كتاب الصوم)، وفي (ز) و (ز 2) و (س) و (ن 1): (أي: كالمحرم إذا ألقى عليه الحِلُّ طيبًا وهو نائم ولم يجد الحل فدية).
(3) انظر: المدونة: 1/ 458.
(4) قوله: (لئلا يتذاكرا ما كان منهما) يقابله في (ن): (ليلاتها إكراها كان بينهما).
(5) قوله: (وهو رأي اللخمي) ساقط من (ن). وانظر: التوضيح: 3/ 60، التبصرة، للخمي، ص: 1279.

الجزء: 2 - الصفحة: 253

قوله: (وَلا يُرَاعَى زَمَنُ إِحْرَامِهِ) أي: فيجوز لمن أحرم أولًا بالحج من شوال أن يحرم بحجة القضاء يوم التروية أو غير ذلك.
قوله: (بِخِلافِ مِيقَاتٍ إِنْ شُرِعَ) أي: فليس لمن أحرم (1) أولًا من ذي الحليفة مثلًا أو غيرها من المواقيت المشروعة أن يحرم بحجة القضاء إلا من موضع إحرامه؛ فلو أحرم قبل الميقات فليس عليه أن يحرم إلا من الميقات، وقاله في المدونة (2)؛ لأنه أحرم من مكان لم يشرع منه الإحرام.
قوله: (وَإنْ تَعَدَّاهُ، فَدَمٌ) أي: فلو لم يحرم ثانيًا من الميقات بل تعداه فإن عليه في ذلك الدم، قاله في المدونة (3).
قوله: (وَأَجْزَأَ تَمَتُّعٌ عَنْ إِفْرَادٍ) يريد: أنه إذا أفسد حجًّا مفردًا فقضاه متمتعًا فإنه يجزئه؛ لأن التمتع إفراد وزيادة، ولا إشكال في ذلك إذا أحرم ثانيًا بالحج من المكان الذي أحرم منه بالحج أولًا.
قوله: (وَعَكْسُهُ) أي: وكذلك يجزئه إذا قضى إفرادٌ عن تمتع، وهو قول ابن القاسم، وقال ابن بشير: مقتضى الروايات عدم الإجزاء (4).
قوله: (لا قِرَانٌ عَنْ إِفْرَادٍ) أي: فإن ذلك لا يجزئه على المشهور؛ لأن حج القارن ليس تامًّا كتمام المفرد، وقال عبد الملك: يجزئه (5).
قوله: (أَوْ تَمَتُّعٍ) أي: وكذلك لا يجزئه (6) قران عن تمتع؛ يريد: لأن القارن يأتي بعمل واحد للحج والعمرة معًا والمتمتع يأتي بعملين.
قوله: (وَعَكْسُهُمَا) أي: فلا يجزئه (7) أن يقضي إفرادًا عن قران أو تمتعًا عن قران، وقاله في النوادر (8). (1) قوله: (لمن أحرم) يقابله في (س): (عليه أن يحرم).
(2) انظر: المدونة: 1/ 417، وتهذيب المدونة: 1/ 592.
(3) انظر: المدونة: 1/ 417، وتهذيب المدونة: 1/ 592.
(4) انظر: عقد الجواهر: 1/ 296.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 426.
(6) في (س): (يجزئ).
(7) في (ز): (يجوز).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 425 و 426.

الجزء: 2 - الصفحة: 254

قوله: (وَلَمْ يَنُبْ قَضَاءُ تَطَوُّعٍ عَنْ وَاجِبٍ) يريد: أن من تطوع بحج قبل الفرض ثم أفسده بالوطء فإنه يلزمه قضاؤه، ولم ينب له ذلك (1) عن حجة الإسلام إذا نوى به ذلك؛ لأن حجة القضاء مترتبة في ذمته وعليه حجة الفرض، وحجة واحدة لا تجزئ عن حجتين.
قوله: (وَكُرِهَ حَمْلُهَا لِلْمَحْمَلِ (2)) أي: أنه يكره للمحرم أن يحمل زوجته أو غيرها للمحمل، قال في كتاب محمد: وإن الناس ليتخذون سلالم (3)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَلذَلِكَ اتُّخِذَتِ السَّلالِمُ) أي لأجل الكراهة المذكورة.
قوله: (وَرُؤْيَةُ ذِرَاعَيْهَا لا شَعْرِهَا) قال مالك في كتاب محمد: ولا يلمس المحرم كفي امرأته تلذذًا، ويكره له (4) أن يرى ذراعيها، ولا بأس أنه يرى شعرها (5).
قوله: (وَالْفَتْوَى في أُمُورِهِنَّ (6)) هو معطوف على قوله: (لا شعرها) أي: وكذلك لا يكره الفتوى في أمور النساء، وقاله مالك في الموازية (7).

(المتن)
وَحَرُمَ بِهِ وَبِالْحَرَمِ مِنْ (8) نَحْوِ الْمَدِينَةِ أَرْبَعَةُ أَمْيَالٍ أَوْ خَمْسَةٌ لِلتَّنْعِيمِ، وَمِنَ الْعِرَاقِ ثَمَانِيَةٌ لِلْمَقْطَعِ، وَمِنْ عَرَفَةَ تِسْعَةٌ، وَمِنْ جُدَّةَ عَشْرَةٌ لآخِرِ الْحُدَيْبِيَةِ. وَيَقِفُ سَيْلُ الْحِلِّ دُونَهُ تَعَرُّضُ بَرِّيٍّ، وَإِنْ تَأَنَّسَ أَوْ لَمْ يُؤْكَلْ،

(الشرح)
أي: وحرم بالإحرام، يريد بحج أو عمرة التعرض إلى قتل صيد بري وإن كان متأنسًا أو لم يؤكل، فاحترز بالبري من البحري فإن صيده للمحرم جائز. ابن شاس: وأما البري فيحرم إتلاف جميعه ما أكل لحمه وما لم يؤكل كان متأنسًا أو متوحشًا مملوكًا أو مباحًا (9)، ولما كان المكان الذي يحرم فيه الاصطياد (1) قوله: (له ذلك) ساقط من (س).
(2) قوله: (لِلْمَحْمَلِ) ساقط من (س).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 420.
(4) قوله: (له) ساقط من (س).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 420.
(6) في (س) والمطبوع من مختصر خليل: (أمرهن).
(7) في (ز): (المدونة). وانظر: النوادر والزيادات: 2/ 420.
(8) قوله: (مِنْ) ساقط من (ز).
(9) انظر: عقد الجواهر: 1/ 298.

الجزء: 2 - الصفحة: 255

على المحرم (1) وغيره محدودًا أشار إلى بيانه على ما رواه مالك عن عمر (2) - رضي الله عنه - في تحديد معالم الحرم، قال في الموازية (3): وحده مما يلي المدينة نحو من أربعة أميال إلى منتهى التنعيم، ومما يلي العراق ثمانية أميال إلى مكان يقال له المقطع، ومما يلي عرفة تسعة أميال، ومما يلي طريق اليمن سبعة أميال إلى موضع يقال له آضاة، ومما يلي جدة عشرة أميال إلى منتهى الحديبية، قال: والحديبية في الحرم، وقال ابن القاسم: سمعت أن الحرم يعرف بأن لا يجري (4) سيل من الحل فيدخل الحرم، وإنما يخرج السيل من الحرم إلى الحل وهو يجري من (5) الحل فإذا انتهى إلى الحرم وقف ولم يدخل الحرم إلا سيل الحرم، نقله في النوادر (6)، وهو معنى قوله هنا: (وَيَقِفُ سَيْلُ الحلِّ دُونَهُ).

(المتن)
أَوْ طَيْرَ مَاءٍ وَجُزْئِهِ وَبَيضِهِ، وَلْيُرْسِلْهُ بِيَدِهِ أَوْ رُفْقَتِهِ، وَزَالَ مِلْكُهُ عَنْهُ لا بِبَيْتِهِ، وَهَلْ وَإِنْ أَحْرَمَ مِنْهُ؟ تَأْوِيلانِ. فَلا يَسْتَجِدُّ مِلْكَهُ وَلا يُسْتَوْدَعُهُ، وَرُدَّ إِنْ وُجِدَ مُودِعَهُ وَإلَّا بُقِّيَ، وَفِي صِحَّةِ شِرَائِهِ قَوْلانِ، إِلَّا الْفَأْرَةَ وَالْحَيَّةَ وَالْعَقْرَبَ مُطْلَقًا، وَغُرَابًا وَحِدَأَةً، وَفِي صَغِيرِهِمَا خِلافٌ، كَعَادِي سَبُعٍ كَذِئْبٍ إِنْ كَبُرَ، كَطَيْرٍ خِيفَ إِلَّا بِقَتْلِهِ، وَوَزَغًا لِحِلٍّ بِحَرَمٍ، كَأَنْ عَمَّ الْجَرَادُ فَاجْتَهَدَ، وَإِلَّا فَقِيمَتُهُ، وَفِي الْوَاحِدَةِ حَفْنَةٌ، وَإِنْ فِي نَوْمٍ: وَالْجَزَاءُ بِقَتْلِهِ، وَإِنْ لِمَخْمَصَةٍ وَجَهْلٍ وَنِسْيَانٍ،

(الشرح)
قوله: (أوْ طَيْرِ مَاءٍ وَجُزئِهِ وَبَيْضِهِ) أي: وكذلك يحرم عليه أن يتعرض لطير الماء، قال في المدونة: وإن أصاب شيئًا منه فعليه جزاؤه (7)، وقال في الجواهر: ويحرم التعرض لأجزائه وبيضه (8).
قوله: (وَلْيُرْسِلْهُ بِيَدِهِ أَوْ رُفْقَتِهِ) هذا قريب من قوله في المدونة: ومن أحرم ومعه (1) قوله: (على المحرم) يقابله في (ز) و (ن 2): (للمحرم).
(2) في (س): (ابن عمر).
(3) في (ن): (المدونة).
(4) في (س): (يجيء).
(5) في (س): (في).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 502.
(7) انظر: المدونة: 1/ 452.
(8) انظر: عقد الجواهر: 1/ 298.

الجزء: 2 - الصفحة: 256

صيد (1) بيده يقوده أو في قفص معه فليرسله ثم لا يأخذه حتى يحل، فإن أرسله من يده حلالًا أو حرامًا لم يضمن شيئًا؛ لأن ملكه زال عن الصيد بإحرامه (2)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَزَالَ مِلْكُهُ عَنْهُ) وهو المشهور خلافًا لابن القصار والأبهري، وقيل: ليس عليه إرساله.
قوله: (لا بِبَيْتِهِ) أي: فلا يجب على من أحرم وفي بيته صيد أن يرسله ولا شيء عليه، وقاله في المدونة (3)، واختلف هل هو على إطلاقه وهو رأي ابن يونس أو هو مقيد بما إذا لم يحرم من بيته، فإن (4) أحرم من بيته وجب عليه أن يرسله كما قال (5) في القفص (6)، وإلى هذين التأويلين أشار بقوله: (وَهَلْ وَإِنْ أَحْرَمَ مِنْهُ؟ تَأْوِيلانِ) أي: من بيته أو بشرط ألا يحرم منه تأويلان.
قوله: (فَلا يَسْتَجِدُّ مِلْكَهُ) أي: فإن أبقى الصيد بيده بعد إحرامه حتى حل فليس له أن يتملكه، وهو معنى قوله: (فلا يستجد ملكه)، ويحتمل أن يريد أن المحرم لا يجوز له في حال إحرامه استحداث ملك الصيد. ابن عبد البر: أجمع العلماء على أن من وهب له صيد في حال إحرامه لا يجوز له قبوله ولا شراؤه ولا اصطياده ولا استحداث ملكه بوجه من الوجوه (7).
قوله: (وَلا يُسْتَوْدَعُهُ) أي: ولا يجوز للمحرم أن يأخذ صيدًا وديعة عنده لغيره، فإن استودعه وجب عليه إرساله وضمن لربه قيمته، ولو أحرم وبيده صيد وديعة رده لصاحبه إن وجده فإن لم يجد صاحبه أبقاه بيده، وإليه أشار بقوله: (وَرُدَّ إِنْ وَجَدَ مُودِعَهُ وَإلا بَقِيَ) قال في الموازية (8): وإن أرسله ضمن (9). (1) في (ز): (صيده).
(2) انظر: المدونة: 1/ 447 و 448.
(3) انظر: المدونة: 1/ 447.
(4) في (ز): (أو إن).
(5) قوله: (قال) زيادة من (س).
(6) انظر: الجامع، لابن يونس، ص: 1761 و 1762.
(7) انظر: التمهيد: 9/ 58.
(8) في (ز)، وفي (ن 2): (المدونة).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 471.

الجزء: 2 - الصفحة: 257

قوله: (وَفي صِحَّةِ اشْتِرَائِهِ قَوْلانِ) يريد (1): إنما هذا بعد الوقوع، وإلا (2) فقد تقدم أن ابن عبد البر حكى الإجماع على عدم جواز شراء المحرم الصيد في حال إحرامه؛ أي: فلو تعدى واشتراه فهل شراؤه صحيح أم فاسد؟ قولان.
قوله: (إِلا الْفَأْرَةَ وَالحَيَّةَ وَالْعَقْرَبَ مُطْلَقًا، وَغُرَابًا، وَحِدَأَةً) وهذا (3) مستثنى من قوله: (حرم بالحرم والإحرام تعرض بري)؛ أي: إلا ما ورد في الصحيحين مما يباح قتله في الحل والحرم، وهي: الفأرة وما بعدها، وقد روي أنه عليه السلام قال: "خمس فواسق يقتلن في الحل والحرم: الغراب والحدأة والعقرب والفأرة والكلب العقور" (4)، خرجه الصحيحان، وقوله: (مُطْلَقًا) أي: أنه لا فرق في الفأرة والحية والعقرب بين الكبير والصغير؛ لأن صغيرها (5) يؤذي ككبيرها (6).
قوله: (وَفي صَغِيرِهِمَا خِلافٌ) أي: صغير الغراب والحدأة، قال ابن راشد: والمشهور القتل (7)؛ لعموم الحديث، وقال ابن هارون: المشهور المنع (8).
قوله: (كَعَادِي سَبُعٍ) أي: وكذلك لا يحرم قتل كل عادٍ (9) من السباع كالأسد والنمر والفهد ونحوها مما يعدو، وهو المشهور حملًا لقوله عليه السَّلام: "والكلب العقور" على ذلك، وقيل: المراد الكلب الإنسي. الباجي: ولم يختلف قول مالك في الأسد والفهد والنمر أنه يجوز قتلها، واختلف قوله في الذئب، فروي عنه إباحة ذلك، وعنه منعه (10)، (1) قوله: (يريد: ) ساقط من (س).
(2) في (س): (وإنما).
(3) في (س): (هو).
(4) متفق عليه، أخرجه البخاري: 3/ 1204، في باب خمس من الدواب فواسق يقتلن في الحرم، من كتاب بدء الخلق، برقم 3136، ومسلم: 2/ 856، في باب ما يندب للمحرم وغيره قتله من الدواب في الحل والحرم، من كتاب الحج، برقم 1189، ومالك: 1/ 357، في باب ما يقتل المحرم من الدواب، من كتاب الحج، برقم: 791.
(5) في (ز): (صغيرهما).
(6) في (ز): (ككبيرهما).
(7) انظر: لباب اللباب، ص: 77.
(8) انظر: التوضيح: 3/ 100.
(9) في (س): (كل ذي عاد).
(10) انظر: المنتقى: 3/ 453 و 454.

الجزء: 2 - الصفحة: 258

وإليه أشار بقوله: (كَذِئْبٍ).
قوله: (إِنْ كَبُرَ) يعني أن الذئب الذي روي عن (1) مالك إباحة قتله إنما هو إذا كان كبيرًا؛ لأنه الذي يحصل منه الأذى غالبًا، وأما الصغير فلا يقتل على مذهب المدونة (2)، وعن ابن القاسم الكراهة، وقال أشهب: يقتل (3).
قوله: (كَطَيْرٍ خِيفَ، إِلا بِقَتْلِهِ) أي: وكذا يقتل الطير إذا عدا عليه وخيف من إذايته (4) ولا تندفع إلا بقتله، وقال أشهب: عليه في الطير الفدية (5).
قوله: (وَوَزَغًا لِحِلٍّ بِحَرَمٍ) أي: وكذلك يجوز للحلال أن يقتل الوزغ في الحرم، وفهم من تخصيصه جواز القتل بالحلال أن المحرم يمنع من ذلك، وقاله مالك (6).
قوله: (كَأَنْ عَمَّ الْجَرَادُ) أي: ولا يستطاع دفعه، قال في المختصر: ولا شيء على من أصاب منه حينئذٍ شيئًا ولو أطعم شيئًا من الطعام كان أحسن (7).
قوله: (فَاجْتَهَدَ (8)) أي: في التحفظ منه.
قوله: (وَإلا فَقِيمَتُهُ) أي: وإن لم يكثر الجراد ولا مشقة فيه فعليه ضمانه إذا قتله وهو المراد بالقيمة.
قوله: (وَفي الْوَاحِدَةِ حَفْنَةٌ) أي: من الطعام بيد واحدة، وهو معنى قوله في الموازية: قبضة (9).
قوله: (وَإنْ في نَوْمٍ) أي: إذا تقلَّب عليه في نومه فقتله فعليه جزاؤه.
قوله: (وَالجَزَاءُ بِقَتلِهِ، وَإنْ لِمَخْمَصَةٍ) الضمير في (بقتله) عائد على الصيد المفهوم من السياق؛ أي: ويجب الجزاء بقتل الصيد وإن كان السبب في ذلك حصول مخمصة (1) في (ز): (عنه).
(2) انظر: المدونة: 1/ 449.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 463.
(4) في (س): (أذيته).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 463.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 461.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 465.
(8) في (ز) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (واجتهد).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 464.

الجزء: 2 - الصفحة: 259

ومجاعة، وقاله في الجواهر (1) وغيرها، وحكى اللخمي قولًا بعدم الجزاء (2). وأشار بقوله: (وَجَهْلٍ وَنِسْيَانٍ) إلى أن حكم الجهل والنسيان والعمد في قتل الصيد وإتلافه في الجزاء واحد؛ يريد: إلا في الإثم، وعن ابن عبد الحكم: أن لا جزاء (3) في غير العمد (4).

(المتن)
وَتَكَرَّرَ كَسَهْمٍ مَرَّ بِالْحَرَمِ، وَكَلْبٍ تَعَيَّنَ طَرِيقُهُ، أَوْ قَصَّرَ فِي رَبْطِهِ، أَوْ أَرْسَلَ بِقُرْبِهِ فَقَتَلَ خَارِجَهُ، وَطَرْدِهِ مِنْ حَرَمٍ، وَرَمْيٍ مِنْهُ أَوْ لَهُ، وَتَعْرِيضِهِ لِلتَّلَفِ، وَجَرْحِهِ وَلَمْ يتَحَقَّقْ سَلامَتَهُ، وَلَوْ بِنَقْصٍ، وَكَرَّرَ إنْ أَخْرَجَ لِشَكٍّ ثُمَّ تُحُقِّقَ مَوْتَهُ، كَكُلٍّ مِنَ الْمُشْتَرِكِينَ، وَبِإرْسَالٍ لِسَبُعٍ، أَوْ نَصْبِ شَرَكٍ لَهُ، وَبِقَتْلِ غُلامٍ أُمِرَ بِإفْلاتِهِ فَظَنَّ الْقَتْلَ، وَهَلْ إِنْ تَسَبَّبَ السَّيِّدُ فِيهِ أَوْ لا؟ تَأْوِيلانِ.

(الشرح)
قوله: (وَتَكَرَّرَ) أي أن الجزاء يتكرر بحسب (5) تكرار الموجب، وهو المشهور خلافًا لابن عبد الحكم؛ لقوله تعالى: {وَمَنْ عَادَ فَيَنْتَقِمُ اللَّهُ مِنْهُ} [المائدة: 95] أي: في الآخرة أو يعفو عنه.
قوله: (كَسَهْمٍ مَرَّ بالْحَرَمِ) أي: وكذلك يجب الجزاء على من رمى صيدًا وهما في الحل إلا أن السهم قطع أطراف (6) الحرم، ثم خرج إلى الحل فقتل الصيد فيه، وهو قول ابن القاسم، وقال أشهب: لا جزاء (7).
قوله: (وَكَلْبٍ تَعَيَّن طَرِيقُهُ) أي: وكذلك يجب الجزاء على من أرسل كلبًا على صيد في الحل فدخلا معًا في الحرم ثم خرجا منه فأدركه في الحل فقتله فيه، وقيد وجوب الجزاء بما إذا لم يكن للكلب طريق سوى الحرم كما قال: (تعين طريقه)؛ لأن الرامي حينئذٍ منتهك حرمة الحرم، فإن كان له طريق من غير الحرم فلا شيء عليه لعدم الانتهاك. (1) انظر: عقد الجواهر: 1/ 300.
(2) في (ز): (الإجزاء)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1304، وما بعدها.
(3) قوله: (لا جزاء) يقابله في (ز) و (ن): (الإجزاء).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 465.
(5) في (ز): (بحيث).
(6) في (س): (هواء طرف).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 474.

الجزء: 2 - الصفحة: 260

قوله: (أَوْ قَصَّرَ في رَبْطِهِ) يريد أنه إذا كان محرمًا أو هو في الحرم ومعه كلب أو جارح يصيد به فانفلت من يده فقتل صيدًا، وقد كان قصر في رباطه أولًا، فعليه الجزاء، وإن لم يقصر فلا شيء عليه.
قوله: (أَوْ أُرْسِلَ بِقُرْبِهِ فَقَتَلَ خَارِجَهُ) الضمير في (بِقُرْبِهِ) و (خَارِجَهُ) عائد على الحرم، ولا بد من حذف في كلامه ومعناه: وكذلك يجب عليه الجزاء إذا أرسل جارحه بقرب الحرم (1) فدخل ثم خرج فقتل الصيد خارجه، لأنه منتهك حرمة الحرم.
قوله: (وَطَرْدِهِ مِنْ حَرَمٍ) وهذا وما بعده معطوف على قوله: (وَالجَزَاءُ بِقَتْلِهِ) أي: ويجب الجزاء بطرد الصيد من الحرم إلى الحل، وقاله في المدونة (2)، يريد إذا كان الصيد لا يمكنه النجاة بنفسه؛ لأنه أخرجه من مأمنه وعرضه للتلف، فإن كان ينجو بنفسه فلا شئ عليه.
قوله: (وَرَمْيٍ (3) مِنْهُ أَوْ لَهُ) أي: وكذلك يجب الجزاء إذا كان في الحرم فرمى صيدًا في الحل أو العكس، وهو معنى قوله: (أو له) أي: رمى من الحل للحرم، وقاله في المدونة (4)، وقال أشهب وعبد الملك: إذا رمى صيدًا من الحل وهو في الحرم فلا جزاء عليه (5).
قوله: (وَتَعْرِيضِهِ لِلتَّلَفِ) كما إذا نتف ريشه فمات، أو حبسه فمات، أو نفَّره (6) فهلك ونحو ذلك في المدونة (7).
قوله: (وَجَرْحِهِ وَلَمْ يَتَحَقَّقْ سَلامَتَهُ) كما إذا جرحه وغاب عنه، وقاله في المدونة (8)، (1) قوله: (ولا بد من حذف في كلامه ومعناه: وكذلك يجب عليه الجزاء إذا أرسل جارحه بقرب الحرم) ساقط من (ز).
(2) انظر: المدونة: 1/ 444.
(3) في (ز): (أو رمي).
(4) انظر: المدونة: 1/ 444.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 474.
(6) في (ز): (نغزه).
(7) انظر: المدونة: 1/ 447.
(8) انظر: المدونة (دار صادر): 2/ 433.

الجزء: 2 - الصفحة: 261

وقال عبد الملك: لا شيء عليه (1)؛ لأن الأصل براءة الذمة، أما إذا أُنْفِذَتْ مقاتله فلا خلاف في الجزاء؛ لأنه حينئذٍ في حكم الميت، واختلف إذا أيقن لحاقه بنقص فالمشهور وهو مذهب المدونة: لا شيء عليه (2)، وإليه أشار بقوله: (وَلَوْ بِنَقْصٍ) أي: ولا شيء عليه إن تحقق سلامته ولو مع نقص، وقال محمد: يلزمه ما بين القيمتين (3)، فيقوَّم صحيحًا مثلًا بعشرة أمداد ومعيبًا بثمانية فيغرم مُدَّين وهو ما بين القيمتين.
قوله: (وَكَرَّرَ إِنْ أَخْرَجَ لِشَكٍّ، ثُمَّ تَحَقَّقَ مَوْتَهُ) يريد فإن جرح صيدًا وغاب عنه، ولم يتحقق سلامته فأخرج جزاءه وهو على شك، ثم ثبت أنه مات بعد الإخراج فإنه يخرج ثانيًا، وهو مراده بالتكرار (4)، واقتضى كلامه أنه لو بقي على شكه (5) لم يكن عليه جزاءٌ ثانٍ.
قوله: (كَكُلٍّ مِنَ المُشْتَرِكِينَ) أي: وكذلك يتكرر الجزاء إذا اجتمع على قتل الصيد اثنان فأكثر ويكون على كل واحد جزاء كامل وهو المشهور، وفي الذخيرة قول باتحاد الجزاء (6) كمذهب الشافعي (7).
قوله: (وَبِإرْسَالٍ لِسَبُعٍ) أي: وكذا يترتب الجزاء على من أرسل كلبًا أو بازيًّا على ما يجوز قتله كالسبع والنمر والذئب ونحو ذلك فقتل صيدًا، وهو مذهب المدونة (8)، وقال أشهب: لا جزاء عليه (9).
اللخمي: وهو أبين (10).
قوله: (أَوْ نَصْبِ شَرَكٍ لَهُ) أي: وكذا يترتب عليه الجزاء إذا نصب شركًا للسبع (1) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 468.
(2) انظر: المدونة: 1/ 447.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 468.
(4) قوله: (بالتكرار) ساقط من (س).
(5) في (ز): (شك).
(6) في (ن): (الأجزاء).
(7) انظر: الذخيرة: 3/ 320.
(8) انظر: المدونة: 1/ 495.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 468.
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1325.

الجزء: 2 - الصفحة: 262

ونحوه فوقع فيه صيد فعطب، وقاله في المدونة، وقال سحنون: لا جزاء لأنه فعل ما يجوز له (1).
وقال أشهب: إن كان موضعًا يتخوف فيه على الصيد وداه وإلا فلا شيء عليه، واختاره ابن المواز (2).
قوله: (وَبِقَتْلِ غُلامٍ أُمِرَ بِإفْلاتِهِ فَظَنَّ الْقَتْلَ) هذه مسألة المدونة وهي إذا أمر المحرم عبده أن يرسل صيدًا كان معه فظن العبد أنه أمره بذبحه فذبحه، فعلى السيد الجزاء قال فيها: وإن كان العبد محرمًا فعليه الجزاء أيضًا ولا ينفعه خطؤه (3). اللخمى: والأحسن ألا شيء على السيد كان العبد حلالًا أو حرامًا؛ لأن الخطأ من العبد (4).
قوله: (وَهَلْ إِنْ تَسَبَّبَ السَّيِّدُ فِيهِ أَوْ لا؟ تَأْوِيلانِ) أي: وهل وجوب الجزاء على السيد مشروط بأن يكون هو المتسبب للعبد في أخذ الصيد، وإليه ذهب ابن الكاتب قال: وأما إن صاده العبد بغير إذنه فلا شيء على السيد إذ لم يفعل إلا خيرًا، أو ذلك (5) مطلقٌ، وإليه ذهب ابن محرز (6)؟

(المتن)
وَبِسَبَبٍ وَلَوِ اتَّفَقَ، كَفَزَعِهِ فَمَاتَ، وَالأَصَحُّ وَالأَظْهَرُ خِلافُهُ، كَفُسْطَاطِهِ وَبِئْرٍ لِمَاءٍ، وَدِلالَةِ مُحْرِمٍ أَوْ حِلٍّ، وَرَمْيِهِ عَلَى فَرْعٍ أَصْلُهُ بِالْحَرَمٍ، أَوْ بِحِلٍّ وَتَحَامَلَ فَمَاتَ بِهِ، إِنْ أَنْفَذَ مَقْتَلَهُ، وَكَذَا إِنْ لَم يُنْفَذْ عَلَى الْمُخْتَارِ، أَوْ أمْسَكَهُ لِيُرْسِلَهُ فَقَتَلَهُ مُحْرِمٌ، وإلَّا فَعَلَيْهِ، وَغَرِمَ الْحِلُّ لَهُ الأَقَلَّ، وَلِلْقَتْلِ شَرِيكَانِ. وَمَا صَادَهُ مُحْرِمٌ أَوْ صِيدَ لَهُ مَيْتَةٌ، كَبَيْضِهِ وَفِيهِ الْجَزَاءُ، إِنْ عَلِمَ وَأَكَلَ، لا فِي أَكْلِهَا، وَجَازَ مَصِيدُ حِلٍّ لِحِلٍّ وَإنْ سَيُحْرِمُ، وَذَبْحُهُ بِحَرَمٍ مَا صِيدَ بِحِلٍّ، وَلَيْسَ الإِوَزُّ وَالدَّجَاجُ بِصَيْدٍ، بِخِلافِ الْحَمَامِ.

(الشرح)
قوله: (وَبِسَبَبٍ وَلَوِ اتَّفَقَ كَفَزَعِهِ فَماتَ) هذا هو السبب الاتفاقي، وهو ألا يقصد إلى قتل (1) انظر: المدونة: 1/ 447.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 469.
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 2/ 433.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1321.
(5) في (س): (وذلك).
(6) انظر: التوضيح: 3/ 105.

الجزء: 2 - الصفحة: 263

الصيد ألبتة، وإنما اتفق إهلاكه من غير شعور كما إذا رآه الصيد ففزع منه فمات أو فر فعطب فعليه الجزاء، قاله في المدونة (1)، وقال أشهب: لا جزاء (2) عليه. أبو إسحاق: وهو الصواب، واختاره ابن المواز وهو أظهر (3)، ولا تكون حرمته أعظم من حرمة الآدمي (4)، وإليه أشار بقوله: (وَالأَصَحُّ وَالأَظْهَرُ خِلافُهُ) أي: خلاف قول ابن القاسم.
قوله: (كَفُسْطَاطِهِ وَبِئْرٍ لِمَاءٍ) أي: فإنه لا جزاء عليه بسببهما، وقاله ابن القاسم (5) وأشهب (6).
قوله: (وَدِلالَةِ مُحْرِمٍ أَوْ حِلٍّ) أي: وكذا لا جزاء على من دل غيره على صيد فقتله (7) سواء كان الدال حلالًا أو حرامًا، وقاله في المدونة (8)، وحكى ابن المواز عنه أنه قال: إذا دل المحرم محرمًا على صيد فقتله فعلى كل واحد منهما جزاء، وإن دل حلالًا فليستغفر الله ولا شيء عليه، والأشبه أن عليه الجزاء إذا دل حلالًا (9)، وقال ابن وهب: هو أحب إليَّ (10).
قوله: (وَرَمْيِهِ عَلَى فَرْعٍ أصْلُهُ بِالحَرمِ) أي: وكذلك لا جزاء على من رمى (11) صيدًا على فرع في الحل أصله في الحرم، وهو مذهب المدونة (12)؛ لأنه إنما صاد في الحل، وقال عبد الملك: عليه الجزاء (13).
قوله: (أوْ بِحِلٍّ وتَحَامَلَ فَماتَ بِهِ، إِنْ أَنْفَذَ مَقْتَلَهُ) أي: وكذلك لا جزاء على من رمى (1) انظر: المدونة: 1/ 447.
(2) في (س): (شيء).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 468.
(4) انظر: التوضيح: 3/ 104.
(5) انظر: المدونة: 1/ 447.
(6) انظر: عقد الجواهر: 1/ 299.
(7) قوله: (فقتله) ساقط من (ن 2).
(8) انظر: المدونة: 1/ 494.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 467.
(10) انظر: التوضيح: 3/ 107.
(11) في (ن): (أصاب).
(12) انظر: المدونة: 1/ 553.
(13) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 473.

الجزء: 2 - الصفحة: 264

صيدًا في الحل فتحامل حتى دخل الحرم فمات فيه إن كان قد أنفذ مقتله، وهذا مما لا إشكال فيه. اللخمي: اختلف إذا لم ينفذ مقاتله، فقال أشهب: يؤكل (1)، وقال أصبغ: لا يؤكل ولا جزاء عليه (2)، قال: وقول أشهب أبين؛ لأنه إنما مات من تلك الرمية بالحضرة فكانت مقتلًا (3)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَكَذَا إِنْ لَمْ يُنْفَذْ عَلَى المُخْتَارِ) وقال التونسي: الأشبه أن عليه الجزاء ولا يؤكل (4).
قوله: (أَوْ أَمْسَكَهُ ليُرْسِلَهُ إِنْ قتَلَهُ مُحْرِمٌ) أي (5): وكذلك لا جزاء على المحرم إذا أمسك صيدًا ليرسله فقتله محرم، يريد: وعلى المحرم (6) الجزاء، قاله في المدونة (7)، واحترز بقوله: (ليرسله) (8) مما إذا أمسكه للقتل فإن عليه الجزاء، وبقوله: (محرم) مما إذا قتله حلال فإن الجزاء على الممسك، وإليه أشار بقوله: (وَإلا فَعَلَيْهِ) وقال سحنون: لا شيء عليه.
قوله: (وَغَرِمَ الحِلُّ لَهُ الأَقَلَّ) (9) أي: فإن أمسكه للقتل فقتله حلال فعلى القاتل القيمة ما لم تكن أكثر من الجزاء فلا يلزمه إلا الجزاء؛ لأن المحرم يقول: كنت أقدر على السلامة بإطلاقه (10) فعليك ما أدخلت عليَّ بقتله. وقال أشهب: على كل واحد منهما جزاء إن كان في الحرم ويغرم الحلال قيمته للمحرم، وإن كان في الحل غرم له قيمته والجزاء على المحرم وحده (11)، وإليه أشار بقوله: (وَلِلْقَتْلِ شَرِيكَانِ) أي: في الجزاء. (1) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 320 و 321.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 474.
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1324.
(4) انظر: التوضيح: 3/ 108.
(5) قوله: (قوله) ساقط من (ز).
(6) في (ن): (القاتل).
(7) انظر: المدونة: 1/ 495.
(8) قوله: (فقتله محرم، يريد: وعلى المحرم ... : "ليرسله") ساقط من (س).
(9) قوله: (قوله: "وَغَرِمَ الحِلُّ لَهُ الأقَلَّ") زيادة من (س).
(10) قوله: (بإطلاقه) زيادة من (س).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 470.

الجزء: 2 - الصفحة: 265

قوله: (وَمَا صَادَهُ مُحْرِمٌ أَوْ صِيدَ لَهُ مَيْتَةٌ (1)) أي: فلا يأكله حلال ولا حرام، وعن ابن القاسم: إن كان عالمًا أنه صيد من أجله أو من أجل محرم سواه فالجزاء عليه؛ وإن لم يعلم فلا شيء عليه (2)، وقال أصبغ: لا جزاء (3) عليه وإن صيد من أجله وعلم (4).
قوله: (كَبَيْضِهِ) أي: كبيض الصيد فإنه إذا أخذه المحرم أو أخذ من أجله فهو ميتة لا يؤكل لحلال ولا لحرام، وهو مذهب الجمهور.
قوله: (وَفِيهِ الجَزَاءُ، إِنْ عَلِمَ وَأَكَلَ (5)) هو مقيد بما صيد للمحرم؛ يعني: فإن صيد لأجل المحرم فعلم به وأكل فإن عليه الجزاء؛ لأن الصائد (6) إنما اصطاده لأجله، وقد تقدم ما في ذلك.
قوله: (لا في أَكْلِهَا) أي: أكل الميتة فلا يترتب عليه بأكلها جزاء ئانٍ وهو المشهور.
قوله: (وَجَازَ مَصِيدُ حِلٍّ لِحِلٍّ) لا إشكال في ذلك إذا صيد (7) في غير الحرم. ابن شاس: ولا بأس بأكل المحرم من لحم صيد صاده الحلال لنفسه أو لحلال (8).
قوله: (وَإِنْ سَيُحْرِمُ) يريد أن الحكم في ذلك الجواز وإن كان الذي صيد من أجله يريد أن يحرم بعد ذلك.
قوله: (وَذَبْحُهُ بِحَرَمٍ مَا صِيدَ بِحِلٍّ) أي: يجوز للمحرم (9) أن يذبح في الحرم ما صيد في الحل، وقاله في المدونة (10).
قوله: (وَلَيْسَ الإِوَزُّ وَالدَّجَاجُ بِصَيْدٍ) أي: فللمحرم وغيره أن يذبحه في الحرم وغيره. (1) في المطبوع من مختصر خليل: (ميت)
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 465 و 466.
(3) قوله: (لا جزاء) يقابله في (ن): (جزاء).
(4) انظر: عيون المجالس: 2/ 875، وعقد الجواهر: 1/ 301.
(5) قوله: (وَأَكَلَ) ساقط من (ن 2).
(6) في (س): (الصيد).
(7) قوله: (إذا صيد) ساقط من (ن 2).
(8) انظر: عقد الجواهر: 1/ 300.
(9) في (ز 2) و (س) و (ن) و (ن 1) و (ن 2): (للحل).
(10) انظر: المدونة: 1/ 451.

الجزء: 2 - الصفحة: 266

قوله: (بِخِلافِ الحَمَامِ) أي: فإنه يكره ذبحها قاله مالك (1)، وهل الكراهة على المنع أو على بابها؟ قولان.

(المتن)
وَحَرُمَ بِهِ قَطْعُ إِلَّا الإِذْخِرَ وَالسَّنَا، كَمَا يُسْتَنْبَتُ، وَإِنْ لَمْ يُعَالَجْ، وَلا جَزَاءَ، كَصَيْدِ الْمَدِينَةِ بَيْنَ الْحِرَارِ، وَشَجَرِهَا بَرِيدًا فِي بَرِيدٍ، وَالْجَزَاءُ بِحُكْمِ عَدْلَيْنِ فَقِيهَيْنِ بِذَلِكَ، مِثْلُهُ مِنَ النَّعَمِ، أَوْ إِطْعَامٌ بِقِيمَةِ الصَّيدِ يَوْمَ التَّلَفِ بِمَحَلِّهِ، وَإِلَّا فَبِقُرْبِهِ. وَلا يُجْزِئُ بِغَيْرِهِ وَلا زَائِدٌ عَلَى مُدٍّ لِمِسْكِينٍ؛ قَالَ إِلَّا أَنْ يُسَاوِيَ سِعْرَهُ فَتَأْوِيلانِ. أَوْ لِكُلِّ مُدٍّ صَوْمُ يَوْمٍ، وَكَمَّلَ لِكَسْرِهِ: فَالنَّعَامَةُ بَدَنَةٌ وَالْفِيلُ بِذَاتِ سَنَامَيْنِ، وَحِمَارُ الْوَحْشِ، وَبَقَرُهُ بَقَرَةٌ وَالضَّبُعُ وَالثَّعْلَبُ شَاةٌ كَحَمَامِ مَكَّةَ وَالْحَرَمِ وَيَمَامِهِ بِلا حُكْمٍ،

(الشرح)
قوله: (وَحَرُمَ بِهِ) أي: بالحرم قطع ما ينبت بنفسه؛ أي: ما عادته أن يطلع من غير صنع أدمي ولا معالجة.
قوله: (إِلا الإِذْخِرَ وَالسَّنَا) أي: فلا يحرم قطعهما، معناه ولا يكره لما جاء في الحديث (2).
قوله: (كَمَا يُسْتَنْبَتُ) أي: فلا يحرم قطعه أيضًا كشجر الرمان والخوخ ونحوهما (1) انظر: المدونة: 1/ 450.
(2) جاءت الأحاديث صريحة في جواز قطع الإذخر، وقاس أهل المذهب "السنا" عليه قياس الأولى بالحكم؛ لأن حاجة الناس إليه في الأدوية أكثر وأشد من حاجة أهل مكة إلى الإذخر، فجاء فيما يخص الإذخر حديث متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 452، في باب الإذخر والحشيش في القبر، من كتاب الجنائز، برقم 1284، ومسلم: 2/ 986، في باب تحريم مكة ... ، من كتاب الحج، برقم 1353.
وجاء في فضل "السنا" قوله - صلى الله عليه وسلم -: "لو أن شيئًا كان فيه شفاء من الموت لكان في السنا".
أخرجه الترمذي: 4/ 408، في باب السنا، من كتاب الطب، برقم: 2081، وقال: هذا حديث حسن غريب، وأحمد: 6/ 369، برقم: 27125، وابن أبي شيبة: 5/ 33، في باب شرب الدواء الذي يمشي، من كتاب الطب، برقم: 23435، والحاكم: 4/ 223، برقم: 7440، وقال: هذا حديث صحيح الإسناد، ووافقه الذهبي، والبيهقي في الكبرى: 9/ 346، في باب أدوية النبي - صلى الله عليه وسلم - ... ، من كتاب الضحايا، برقم: 19364.

الجزء: 2 - الصفحة: 267

والبقول والسلق والخس (1) وغير ذلك مما ينبت بالعلاج والصنعة، وأشار بقوله: (وَإِنْ لَمْ يُعَالَجْ) إلى أن ما كان عادته أن يستنبت فاتفق أنه طلع بنفسه من غير علاج فإن حكمه حكم غالبه ويجوز قطعه نظرًا إلى الجنس، وحكم العكس على العكس من ذلك.
قوله: (وَلا جَزَاءَ) أي: ويستغفر الله، قاله في المدونة (2).
قوله: (كَصَيْدِ المَدِينَةِ بَيْنَ الحِرَارِ، وَشَجَرِهَا بَرِيدًا فِي بَرِيدٍ) يعني أن صيد المدينة يحرم في حرمها كما يحرم قطع شجر حرم مكة ولا جزاء فيه، كما أنه لا جزاء في الشجر ونحوها على ما سبق، والتشبيه بين صيد (3) حرم المدينة وقطع شجر حرم مكة في تحريم الصيد وعدم الجزاء، وكذلك حكم شجر المدينة، وهو مراده (4) بقوله: (وشجرها)، والأصل في تحريم صيد المدينة وشجرها ما في الصحيح أنه عليه الصلاة والسلام قال: "إني لأحرم ما بين لابَتَي المدينة أن يقطع عضاهها أو يقتل صيدها" (5)؛ أي: بين الحِرَار الأربع، وإليه أشار بقوله: (بين الحرار). ابن حبيب: إنما هذا في الصيد وأما في قطع الشجر فبريد في بريد (6)، وقاله غيره ونص عليه مالك أيضًا (7)، وإليه أشار بقوله (8): (وَشَجَرِهَا بَرِيدًا فِي بَرِيدٍ) والمشهور ما قدمناه أن لا جزاء في صيد المدينة خلافًا لابن نافع، وعليه فيحرم أكله، وروى أشهب فيه الكراهة (9). (1) قوله: (والسلق والخس) يقابله في (ن): (الفستق والحمس).
(2) انظر: المدونة: 1/ 456.
(3) قوله: (صيد) زيادة من (س).
(4) قوله: (حرم مكة ولا جزاء ... شجر المدينة، وهو مراده) يقابله في (ن 2): (في قطع شجر مكة ولا جزاء، كما أنه لا جزاء في شجرها على ما سبق، والتشبيه بين حرم المدينة وشجر مكة في تحريم الصيد وعدم الجزاء، وكذلك حكم شجر المدينة، وهو المراد).
(5) أخرجه مسلم: 2/ 992، في باب فضل المدينة ... ، من كتاب الحج، برقم: 1363، وابن أبي شيبة: 7/ 295، برقم: 36220، وعبد بن حميد، ص 81، برقم: 153، وأحمد: 1/ 181، برقم: 1573، وأبو يعلى: 2/ 58، برقم: 699.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 503.
(7) انظر: التوضيح: 3/ 120.
(8) قوله: ("بين الحرار" ابن حبيب إنما هذا في الصيد ... بقوله) زيادة من (س).
(9) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 19.

الجزء: 2 - الصفحة: 268

قوله: (وَالجَزَاءُ بِحُكْمِ عَدْلَيْنِ فَقِيهَيْنِ بذَلِكَ) الأصل فيه قوله تعالى: {يَحْكُمُ بِهِ ذَوَا عَدْلٍ مِنْكُمْ} [المائدة: 95]. وقوله: (فقيهين) أَي: بذلك؛ إذ (1) لا يشترط أن يكونا فقيهين بجميع أبواب الفقه.
قوله: (مِثْلُهُ مِنَ النَّعَمِ) الضمير عائد على الصيد؛ أي: والجزاء مثل الصيد، والمراد ما قاربه في الصورة والقدر، ولهذا كان في النعامة بدنة (2) لقربها منها صورة وقدرًا، فإن لم يوجد مثله في القدر والصورة فالقدر كافٍ.
قوله: (أَوْ إِطعَامٌ) يشير إلى أن ذلك على التخيير، وهو قوله (3) تعالى: {أَوْ كَفَّارَةٌ طَعَامُ مَسَاكِينَ} [المائدة: 95].
قوله: (بقِيمَةِ الصَّيْدِ) أي أن المقوَّم هو الصيد المقتول لا عدله، فيقال: كم يساوي هذا الظبي (4) الذي وجب فيه الجزاء؟ فإذا قيل عشرة أمداد من الحنطة أعطي ذلك للفقراء.
قوله: (يَوْمَ التَّلَفِ) أي: أن القيمة إنما تعتبر يوم التلف وهو الأصح، وقيل: يوم القضاء، وقيل: الأكثر من القيمتين (5) من يوم القضاء إلى يوم الإتلاف.
قوله: (بِمَحَلِّهِ) أي: محل الإتلاف؛ يريد: إذا كان له هناك قيمة، فإن لم يكن له (6) قيمة فالمعتبر أقرب الأماكن إلى محل الإتلاف، وإليه أشار بقوله: (وَإلا فَبِقُرْبِهِ) كسائر المتلفات.
قوله: (وَلا يُجْزِئُ بِغَيْرِهِ) يعني: أنه مطلوب ابتداء بأن يخرج بمحل التقويم، فإن أخرجه في غيره فمذهب المدونة عدم الإجزاء، ومذهب الموطأ الإجزاء.
قوله: (وَلا زَائِدٌ عَلَى مُدٍّ لِمِسْكِينٍ (7)) أي: لا يجزئ ذلك، وهو ظاهر الموطأ (8) (1) قوله: (إذ) زيادة من (س).
(2) في (ن): (فدية).
(3) في (ن 2): (كقوله).
(4) في (ن): (الطير).
(5) قوله: (من القيمتين) زيادة من (س).
(6) قوله: (له) ساقط من (س).
(7) الذي في شفاء الغليل، لابن غازي، ص: 246: (لكل مسكين).
(8) انظر: الموطأ: 1/ 355.

الجزء: 2 - الصفحة: 269

والمدونة (1).
قوله: (قَالَ (2) إِلا أَنْ يُسَاوِيَ سِعْرَهُ فتَأْوِيلانِ) (3) قال محمد: إن أصاب الصيد بمصر فأطعم في المدينة أجزأه بخلاف العكس (4)، واختلف هل هو تفسير أو خلاف؛ وإليه أشار بقوله: (إِلا أَنْ يُسَاوِيَ سِعْرَهُ فتَأْوِيلانِ) وقال أصبغ: يجزئ حيث شاء إذا أخرج (5) على سعر البلد المحكوم فيه (6).
قوله: (أوْ لِكُلِّ مُدٍّ صَوْمُ يَوْمٍ وَكَمَّلَ لِكَسْرِهِ) هكذا قال في المدونة: وإنما وجب في كسر المد يوم (7)؛ لأنه لا يمكن إلغاؤه، ولا يتبعض الصوم فلم يبقَ إلا جبره بالإكمال كالأيمان في القسامة.
قوله: (فَالنَّعَامَةُ بَدَنَةٌ) هذا مما لا إشكال فيه؛ لأن البدنة تقارب النعامة في القدر والصورة، وتقدير كلامه فالنعامة فيها (8) بدنة أو نظيرتها بدنة، أو ففي النعامة بدنة.
قوله: (وَالْفِيلُ بِذَاتِ سَنَامَيْنِ) أي: وكذلك في الفيل بدنة ذات سنامين وهي البدنة الخراسانية، وقيل: قيمته طعامًا لغلاء عظامه ولا ينظر إلى شبع لحمه.
قوله: (وَحِمَارُ الْوَحْشِ وَبَقَرُهُ بَقَرَةٌ) أي: وفي كل من حمار الوحش وبقرة الوحش بقرة. ابن شاس: وكذلك في الإبل بقرة (9).
قوله: (وَالضَّبُعُ وَالثَّعْلَبُ شَاةٌ) أي: وفي الضبع شاة، وكذلك في الثعلب شاة، ولم يذكر ابن شاس في الضبع (10) خلافًا في ذلك (11)، وحكى في الثعلب قولين أحدهما: أن (1) انظر: المدونة: 1/ 454.
(2) قوله: (قَالَ) ساقط من (ز).
(3) قوله: (قوله: "قال إلا أن يُسَاوِيَ سِعْرَهُ فتَأْوِيلانِ") ساقط من (ن 2).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 480.
(5) في (ز): (خرج).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 480.
(7) انظر: المدونة: 1/ 444.
(8) قوله: (فيها) زيادة من (س).
(9) انظر: عقد الجواهر: 1/ 302.
(10) قوله: (في الضبع) زيادة من (س).
(11) قوله: (في ذلك) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 270

فيه شاة، والآخر: قيمته طعامًا أو يصوم (1).
قوله: (كَحَمَامِ مَكَّةَ) أي: فإن فيه شاة لقضاء عثمان - رضي الله عنه - (2) بذلك، فإن لم توجد الشاة فقال مالك وعبد الملك: لا يخرج طعامًا بل يصوم عشرة أيام، وقال أصبغ: إن شاء صام أو أطعم قدر ما تُشْبع الشاة من الطعام، وإن أحب صام لكلِّ مدٍّ يومًا (3).
قوله: (وَالْحَرَمِ) أي: وكذلك في حمام الحرم شاة وهو المشهور، وقاله مالك وابن الماجشون وأصبغ وهو مذهب المدونة (4)، وقال ابن القاسم: فيه حكومة (5).
قوله: (وَيَمَامِهِ) أي: في يمام مكة والحرم شاة، وفي المدونة: واليمام مثل الحمام (6).
قوله: (بِلا حُكْمٍ) أي: فلا يحتاج في حمام مكة والحرم ولا في يمامهما (7) إلى حُكْمِ حَكَمَيْن كغيرهما؛ لأن ذلك من باب الديات التي تَقَرَّرَ (8) حكمها فلا يحتاج إلى إنشاء حكم في كل واقعة بل يقتصر فيه على ما ورد.

(المتن)
وَلِلْحِلِّ وَضَبٍّ وَأَرْنَبٍ وَيَرْبُوعٍ وَجَمِيعِ الطَّيرِ الْقِيمَةُ طَعَامًا، وَالصَّغِيرُ وَالْمَرِيضُ وَالْجَمِيلُ كَغَيْرِهِ، وَقُوِّمَ لِرَبِّهِ بِذَلِكَ مَعَهَا، وَاجْتَهَدَا، وَإنْ رُوِيَ فِيهِ، وَلَهُ أَنْ يَنْتَقِلَ إِلَّا أَنْ يَلْتَزِمَ فَتَأْوِيلانِ. وَإِنِ اخْتَلَفَا ابْتُدِئَ، وَالأَوْلَى كَوْنُهُمَا بِمَجْلِسٍ، وَنُقِضَ إِنْ (1) انظر: عقد الجواهر: 1/ 302.
(2) أخرجه الشافعي، ص 135، برقم: 644، بلفظ: "قدم عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - مكة فدخل دار الندوة في يوم الجمعة وأراد أن يستقرب منها الرواح إلى المسجد، فألقى رداءه على واقف في البيت فوقع عليه طير من هذا الحمام، فأطاره، فانتهزته حية فقتلته، فلما صلى الجمعة دخلت عليه أنا وعثمان بن عفان - رضي الله عنه -، فقال: احكما على في شيء صنعته اليوم ... فقلت لعثمان بن عفان: كيف ترى في عنز ثنية عفراء تحكم بها على أمير المؤمنين؟ قال: إني أرى ذلك، فأمر بها عمر - رضي الله عنه -". قال ابن حجر: "إسناده حسن"، وابن أبي شيبة: 3/ 178، برقم: 13222، بلفظ: "أول من فدى طير الحرم شاة عثمان"، وقال ابن حجر: فيه جابر وهو الجعفي ضعيف. انظر تفصيل ذلك في التلخيص الحبير: 2/ 599 وما بعدها.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 476.
(4) انظر: المدونة: 1/ 451.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 476.
(6) انظر: المدونة: 1/ 451.
(7) قوله: (في يمامهما) يقابله في (س): (يمامها).
(8) في (ز) و (ن 2): (يقدر).

الجزء: 2 - الصفحة: 271

تَبَيَّنَ الْخَطَأُ. وَفِي الْجَنِينِ وَالْبَيْضِ عُشْرُ دِيَةِ الأُمِّ وَلَوْ تَحَرَّكَ، وَدِيَتُهَا إِنِ اسْتَهَلَّ، وَغَيْرُ الْفِدْيَةِ وَالصَّيْدِ مُرَتَّبٌ هَدْيٌ، وَنُدِبَ إِبِلٌ فَبَقَرٌ، ثُمَّ صِيَامُ ثَلاثَةِ أَيَّامٍ مِنْ إِحْرَامِهِ، وَصِيَامُ أَيَّامِ مِنًى بِنَقْصٍ بِحَجٍّ إِنْ تَقَدَّمَ عَلَى الْوُقُوفِ، وَسَبْعَةً إِذَا رَجَعَ مِنْ مِنًى وَلَمْ تُجْزِئْ إِنْ قُدِّمَتْ عَلَى وُقُوفِهِ، كَصَوْمٍ أَيْسَرَ قَبْلَهُ، أَوْ وَجَدَ مُسَلِّفًا لِمَالٍ بِبَلَدِهِ،

(الشرح)
قوله: (وَلِلْحِلِّ وَضَبٍّ وَأَرْنَبٍ وَيَرْبُوعِ وَجَمِيعِ (1) الطَّيْرِ الْقِيمَةُ طَعَامًا) أي: والواجب في حمام الحل وما ذكره معه القيمة طعامًا، وقد نص فى المدونة على ذلك فى الضب واليربوع والأرنب وشبهه (2)، وقال ابن وهب: فى الضب شاة (3)، وقاله أيضًا مالك في اليربوع والأرنب (4).
قوله: (وَالصَّغِيرُ وَالمَرِيضُ وَالجَمِيلُ كَغَيْرِهِ) يريد أن الصغير من الصيد (5) كالكبير والمريض كالسليم (6) والجميل كغيره (7)، فقوله: (كغيره) أي: فى الثلاثة؛ يريد: وكذلك الأنثى كالذكر (8).
قوله: (وَقُوِّمَ لِرَبِّهِ بِذَلِكَ مَعَهَا) يشير إلى أن من قتل بازيًّا معلمًا أو غيره مما فيه منفعة شرعية فإنه يقوم لربه (9) بما فيه من المنفعة فيعطي القيمة على ما هو عليه ويخرج الجزاء، وإلى هذا أشار بقوله: (معها) أي: مع القيمة التي وجبت جمعًا بين حق الله تعالى وحق الآدمي وهو المشهور، وقيل: لا جزاء عليه.
قوله: (وَاجْتَهَدَ، وَإِنْ رُوِيَ فِيهِ) الضمير فى الموضعين عائد على الجزاء، وأحدهما (1) في (ز 2) و (س) و (ن) و (ن 1): (فَجَمِيعِ).
(2) انظر: المدونة: 1/ 450.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 479.
(4) انظر: المنتقى: 3/ 438.
(5) في (س): (المصيد).
(6) في (س): (والسليم).
(7) قوله: (كغيره) ساقط من (س).
(8) قوله: (الأنثى كالذكر) يقابله في (س): (الذكر والأنثى).
(9) قوله: ("مَعَهَا" يشير ... يقوم لربه) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 272

متعلق بـ (اجتهد) والآخر بـ (روي)؛ أي أن الحكمين يجتهدان في الجزاء وإن روي فيه ما روي، قال في المدونة: ولا يكتفيان في الجزاء بما روي فيه وليبتدئا بالاجتهاد، ولا يخرجا باجتهادهما عن آثار من مضى (1)، يريد: مثل أن يخرجا عما وجب فيه القضاء ببدنة إلى شاة أو بالعكس.
قوله: (وَلَهُ أَنْ يَنتقِلَ، إِلا أَنْ يَلْتَزِمَ فتَأْوِيلانِ) أي: إذا خيره الحكمان في المثل والإطعام والصيام فاختار أحدها فحكما عليه به، ثم أراد بعد حكمهما أن ينتقل إلى غيره فله ذلك، وهو مذهب المدونة قال فيها: وإن حكما عليه بالجزاء فأراد بعد حكمهما أن يرجع إلى الإطعام أو الصيام فحكما عليه به هما أو غيرهما فذلك له (2)، واختلف هل ذلك على ظاهره أم لا؟ فقال ابن الكاتب: إنما قال "له أن ينتقل" لأنه ألزم نفسه ذلك قبل أن يعرفه، ولو أنهما حكما عليه بالجزاء من النعم (3) أو الطعام، وعرف مبلغ ذلك لزمه ولم يكن له أن يعدل إلى غيره. ابن محرز: وخالفه غيره من شيوخنا وحملوا ما في الكتاب على ظاهره (4)، وإلى هذا أشار بالتأويلين، وحكى ابن شعبان ثالثًا: أنه لا ينتقل ويلزمه ما حكما به عليه (5).
قوله: (وَإنِ اخْتَلَفَا ابْتُدِئَ) أي: إذا حكما ثم اختلفا فيما حكما به فإن غيرهما يبتدئ الحكم حتى يجتمعا على أمر واحد، وقاله في المدونة، قال في المدونة (6): وليس له أن يأخذ بقول أرفقهما (7)؛ أي: لأنه يصير كمن أخرج بقول واحد. اللخمي: ويجوز إذا ابتدأ غيرهما أن يكون أحدهما أحد الأولين.
قوله: (وَالأَوْلَى كَوْنُهُما بِمَجْلِسٍ) أي: ليطلع كل منهما على حكم صاحبه، قاله محمد (8). سند: ولا بد من لفظ الحكم والأمر بالجزاء، ولا تكفي الفتوى ولا يكون (1) انظر: المدونة: 1/ 444.
(2) انظر: المدونة: 1/ 449.
(3) قوله: (من النعم) ساقط من (ن).
(4) انظر: عقد الجواهر: 1/ 311.
(5) انظر: التوضيح: 3/ 170.
(6) في (س) و (ن): (الموازية).
(7) انظر: المدونة: 1/ 449.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 479.

الجزء: 2 - الصفحة: 273

القائل أحدهما (1).
قوله: (وَنُقِضَ إِنْ تبَيَّنَ الخَطَأُ) أي: ونُقض حكمُهما إن تبين خطؤه كما (2) إذا حكما بشاة فيما فيه بدنة أو بقرة أو العكس، وقاله في المدونة ثم قال: ويوقف الحكم فيه (3)، وقيل: إن وافق قول قائل لم ينتقض، وقال اللخمي: الاستحسان أنهما إن حكما ببقرة أو بدنة فيما فيه شاة أنه يجزئ، وإن حكما فيما فيه (4) الطعام بالنعم لم يجزئ (5).
قوله: (وَفي الجَنِينِ وَالْبَيْضِ عُشْرُ دِيَةِ الأُمِّ) أي: والواجب في الجنين عشر دية أمه، وكذلك حكم البيض وهو مذهب المدونة (6)، وقيل: إنما فيه الحكومة، وقيل: كالأم، وقيل: هذا إن كان فيها فرخ وإلا صام أو أطعم مسكينًا.
قوله: (وَلَوْ تَحَرَّكَ) أي: الجنين وقاله في المدونة (7)، وقال أشهب: فيه الجزاء كاملًا (8).
قوله: (وَدِيَتُهَا إِنِ اسْتَهَلَّ) أي: والواجب في الجنين إذا استهل دية أمه؛ أي: جزاؤها.
قوله: (وَغَيْرُ الْفِدْيَةِ وَالصَّيْدِ مُرَتَّبٌ وهدي) قد تقدم أن فدية الأذى وجزاء الصيد على التخيير، وأشار بهذا إلى أن ما عداهما مما وجب كتعدي الميقات أو ترك الجمار أو المبيت ليلة من ليالي منى أو لترك طواف أو غيره فعلى الترتيب.
قوله: (هَدْيٌ، وَنُدِبَ إبِلٌ فَبَقَرٌ) هذا بيان كون هذه الأمور على الترتيب، أي: فبسبب ذلك طولب أولًا بإخراج هدي، والأولى أن يكون من الإبل أو البقر، لأن المقصود هنا كثرة اللحم للفقراء بخلاف الأضحية.
قوله: (ثُمَّ صِيَامُ ثَلاثَةِ أَيَّامٍ) أي: فإن لم يجد الهدي صام ثلاثة أيام كما قال الله تعالى: (1) انظر: الذخيرة: 3/ 332.
(2) قوله: (إن تبين خطؤه كما) زيادة من (س).
(3) انظر: المدونة: 1/ 449.
(4) قوله: (فيه) ساقط من (س).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1327.
(6) انظر: المدونة: 1/ 446.
(7) انظر: المدونة: 1/ 446.
(8) انظر: عقد الجواهر: 1/ 302.

الجزء: 2 - الصفحة: 274

{فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ فِي الْحَجِّ} [البقرة: 196].
قوله: (مِنْ إِحْرَامِهِ) أي: من حين إحرامه بالحج إلى يوم النحر لقوله تعالى: {فَصِيَامُ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ فِي الْحَجِّ}.
قوله: (وَصِيَامُ (1) أَيَّامِ مِنًى بِنَقْصٍ بِحَجٍّ إِنْ تَقَدَّمَ عَلَى الْوُقُوفِ (2)) أشار بهذا إلى أن موجب الهدي (3) إن كان سابقًا على الوقوف كالتمتع والقران والفساد (4) والفوات وتعدي الميقات، فإنه يصوم ثلاثة أيام في الحج من حين الإحرام إلى يوم النحر كما تقدم، فإن أخرها إلى يوم النحر صام أيام التشريق وهي الثلاثة، وهذا معنى قوله: (وَصَامَ أَيَّامَ مِنًى بِنَقْصٍ) أي: بسبب نقصٍ حَصَلَ في الحج. ابن شاس: وقيل: لا يصومها (5) في أيام التشريق (6)؛ إذ هي منهي عن صيامها وإنما يصوم ما بعدها.
قوله: (وَسَبْعَةً (7)، إِذَا رَجَعَ مِنْ مِنًى) هو كقوله تعالى: {وَسَبْعَةٍ إِذَا رَجَعْتُمْ} [البقرة: 196] أي: من منى.
قوله: (وَلَمْ تُجْزِئْ (8) إِنْ قُدِّمَتْ عَلَى وُقُوفِهِ) يعني أنه إذا صام الأيام السبعة قبل وقوفه بعرفة لم تجزه (9)؛ لأنه صامها قبل وقتها. اللخمي: وظاهر المذهب نفي الإجزاء، وأرى (10) أن ذلك يجزئه؛ لأن التأخير توسعة لمكان سفره (11)، ونحوه لابن وهب وابن حبيب (12). (1) الذي في شفاء الغليل، لابن غازي، ص: 246: (وصام).
(2) قوله: (إِنْ تَقَدَّمَ عَلَى الْوُقُوفِ) ساقط من (ن 2).
(3) قوله: (موجب الهدي) يقابله في (ز): (موجب الحج الهدي).
(4) في (ن 2): (الفاسد).
(5) في (س): (يصومهما).
(6) انظر: عقد الجواهر: 1/ 312.
(7) في (ن 2): (وسبع).
(8) في (ن 2): (تُجِزْ).
(9) في (س): (يجزئ)، وفي (ز) و (ز 2) و (ن) و (ن 1): (يجزئه).
(10) في (ن): (وروي).
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1252.
(12) انظر: التوضيح: 3/ 174.

الجزء: 2 - الصفحة: 275

قوله: (كَصَوْمٍ أَيْسَرَ قَبْلَهُ) أي: وكذلك لا يجزئه الصوم إذا أيسر قبل الشروع فيه، وقاله (1) في المدونة (2)؛ يريد: لأن الله تعالى إنما أباح الصوم لغير الواجد؛ لقوله تعالى: {فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ} [البقرة: 196].
قوله: (أَوْ وَجَدَ مُسَلِّفًا لِمَالٍ بِبَلَدِهِ) هو كقوله في المدونة: ومن وجد من يسلفه فلا يصم (3)، وليستلف إن كان موسرًا ببلده.

(المتن)
وَنُدِبَ الرُّجُوعُ لَهُ بَعْدَ يَوْمَيْنِ، وَوُقُوفُهُ بِهِ الْمَوَاقِفَ، وَالنَّحْرُ بمِنًى إِنْ كَانَ فِي حِجٍّ، وَوَقَفَ بِهِ هُوَ أَوْ نَائِبُهُ، كَهُوَ بِأَيَّامِهَا، وَإِلَّا فَمَكَّةُ، وَأَجْزَأَ إِنْ أُخْرِجَ لِحِلٍّ، كَأَنْ وَقَفَ بِهِ فَضَلَّ مُقَلَّدًا، وَنُحِرَ. وَفِي الْعُمْرَةِ بِمَكَّةَ بَعْدَ سَعْيِهَا ثُمَّ حَلَقَ، وَإنْ أَرْدَفَ لِخَوْفِ فَوَاتٍ أَوْ لِحَيْضٍ؛ أَجْزَأَ التَّطَوُّعُ لِقِرَانِهِ، كَأَنْ سَاقَهُ فِيهَا، ثُمَّ حَجَّ مِنْ عَامِهِ، وَتُؤُوِّلَتْ أَيْضًا بِمَا إِذَا سِيقَ لِلتَّمَتُّعِ. وَالْمَنْدُوبُ بِمَكَّةَ الْمَرْوَةُ، وَكُرِهَ نَحْرُ غَيْرِهِ كَالأُضْحِيَّةِ، وَإِنْ مَاتَ مُتَمَتِّعٌ فَالْهَدْيُ مِنْ رَأْسِ مَالِهِ؛ إِنْ رَمَى الْعَقَبَةَ.

(الشرح)
قوله: (وَنُدِبَ الرُّجُوعُ لَهُ بَعْدَ يَوْمَيْنِ) يريد أن من وجد الهدي قبل أن يستكمل الأيام الثلاثة فإنه يستحب له الرجوع إلى الهدي، وقاله مالك (4). اللخمي: وهذا يحسن فيمن قدم الصوم على الوقت المضيق (5).
قوله: (وَوُقُوفُهُ بِهِ الْمَوَاقِفَ) أي: ويستحب (6) له أن يقف بالهدي المواقف؛ وهي عرفة والمزدلفة والمشعر الحرام.
قوله: (وَالنَّحْرُ بِمِنًى إِنْ كَانَ في حَجٍّ) أشار بهذا إلى أن للهدي محلين؛ أحدهما منى والآخر مكة، وأن شرط الهدي الذي ينحر بمنى أن يقف (7) به بعرفة، وأن يكون في (1) في (ن): (قال).
(2) انظر: المدونة: 1/ 414.
(3) في (ز): صوم، وفي (ن 2): (يصوم). وانظر: المدونة: 1/ 414.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 459.
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1249.
(6) في (ن 2): (واستحب).
(7) في (س): (يوقف).

الجزء: 2 - الصفحة: 276

حج وأن ينحر في أيام منى. عياض: فمتى انخرم شرط منها لم يجزئ (1) النحر بمنى (2)،
يريد: وإنما ينحر بمكة كما أشار إليه (3) الشيخ بقوله: (وَإلا فَمَكَّةُ).
قوله: (وَوَقَفَ بِهِ هُوَ أَوْ نَائِبُهُ كَهُوَ) يريد به (4): أنه لا فرق بين أن يقف بالهدي (5) بعرفة ربُّه أو نائبه، ثم نبه على أن النائب هنا مقيد بأن يكون قد أذن له أن يوقفه عنه، فأقامه بمقام نفسه بقوله: (كهو).
قوله: (بِأيَّامِهَا) هو عائد على منى، والباء فيه للظرفية؛ أي: في أيام منى، وهو أحد الشروط السابقة.
قوله: (وَأَجْزَأَ إِنْ أُخْرِجَ لِحِلٍّ) يريد أن ما فات وقوفه من الهدي بعرفة فإنه ينحر بمكة بعد أن يخرج به من الحرم (6)؛ يريد: إذا اشتراه من الحرم، وأما إن (7) اشتراه من الحل (8) فإنه يجزئه ذلك، وقاله في المدونة (9).
قوله: (كَأَنْ وَقَفَ بِهِ فَضَلَّ مُقَلَّدًا، وَنُحِرَ) يريد (10): أن الهدي إذا أوقفه صاحبه فضلَّ بعد ذلك وهو مقلَّد فإنه يجزئه وينحر؛ أي: بمنى إن وجده في أيام منى وإلا فبمكة، قاله في المدونة (11).
قوله: (وَفي الْعُمْرَةِ بِمَكَّةَ بَعْدَ سَعْيِهَا ثُمَّ حَلَقَ (12)) أي: والهدي الواجب في العمرة ينحر بمكة بعد كمال السعي بالمروة، قال في المدونة: ومن اعتمر في أشهر الحج وساق (1) قوله: (لم يجزئ) يقابله في (ن): (أولم يجد).
(2) انظر: إكمال المعلم: 4/ 284.
(3) قوله: (أشار إليه): في (ن 2): (وإليه أشار).
(4) قوله: (به) ساقط من (ن) و (ن 2).
(5) قوله: (يقف بالهدي) يقابله في (س): (يوقف الهدي).
(6) قوله: (من الحرم) يقابله في (ن 2): (إلى الحل).
(7) في (ن 2): (لو).
(8) قوله: (وأما إن اشتراه من الحل) زيادة من (س) و (ن 2).
(9) انظر: المدونة: 1/ 416.
(10) في (س): (يعني).
(11) انظر: المدونة: 1/ 411.
(12) قوله: (بَعْدَ سَعْيِهَا ثُمَّ حَلَقَ) زيادة من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 277

هديًا معه وطاف لعمرته وسعى فلينحره في مكة (1) إذا أتم سعيه ثم يحلق أو يقصر ويحل (2).
قوله: (وَإنْ أَرْدَفَ لِخَوْفِ فَوَاتٍ أَوْ لِحَيْضٍ، أَجْزَأَ التَّطَوُّعُ لِقِرَانِهِ) يعني أن من ساق هديًا تطوعًا في عمرته ثم خشي إن تشاغل بعملها فاته الحج، أو تخشى المرأة الفوات للحيض فإنهما يحرمان بالحج ويصيران قارنين، ويجزئهما ذلك لقرانهما.
قوله: (كَأَنْ سَاقَهُ فِيهَا، ثُمَّ حَجَّ مِنْ عَامِهِ) أي: وكذلك يجزئه الهدي إذا ساقه في العمرة ثم حج من عامه عن متعته، وذكر في المدونة في إجزاء ذلك روايتين، وأن الذي رجع إليه مالك الإجزاء (3).
قوله: (تُؤُوِّلَتْ أَيْضًا بِما إِذَا سِيقَ لِلتَّمَتُّعِ) هو (4) تأويل عبد الحق وغيره، وتأولوا القول بالإجزاء على ذلك، فقال عبد الحق: معنى مسألة المتمتع الذي أخر نحر هديه إلى يوم النحر أنه ساقه ليجعله عن متعته فلما وجب بالتقليد والإشعار قبل أن يتعين عليه الدم للمتعة حمله محمل التطوع في أحد القولين، ولذلك لم يجزئه عما وجب عليه، وقال مرة: يجزئه إذا كان تطوع الحج يجزئ عن واجبه في غير وجه، فكيف بهذا الذي لم يقصد التطوع وقصد الواجب (5).
قوله: (وَالْمَنْدُوبُ بِمَكَّةَ الْمَرْوَةُ) يعني أنه (6) يستحب لمن نحر هديه بمكة ألا يعدل عن المروة لما ورد في ذلك.
قوله: (وَكُرِهَ نَحْرُ غَيْرِهِ كَالأُضْحِيَّةِ) يريد أن الأولى للمهدي أن يلي نحر هديه ويباشره بنفسه كما في الأضحية، ويكره له أن يستنيب غيره فيهما (7)، فإن نحره عنه غيره أجزأه. (1) قوله: (في مكة) زيادة من (ن 2).
(2) انظر: المدونة: 1/ 409.
(3) انظر: المدونة: 1/ 410.
(4) في (ن 2): (هذا).
(5) انظر: التوضيح: 3/ 184 و 185.
(6) قوله: (أنه) زيادة من (ن).
(7) في (س) و (ن 2): (فيها).

الجزء: 2 - الصفحة: 278

قوله: (وَإنْ مَاتَ مُتَمَتِّعٌ فَالْهَدْيُ مِنْ رَأْسِ مَالِهِ، إِنْ رَمَى الْعَقَبَةَ) يريد أن المتمتع إذا مات بعد أن رمى جمرة العقبة فالهدي من رأس ماله؛ لأنه حصَّل معظم الأركان مع أحد التحللين فكان كمن شارف (1) على فراغ العبادة فيلزمه الهدي لذلك، فأخرج من رأس ماله، وهو قول ابن القاسم، وقال سحنون: لا شيء في ثلثه ولا شيء (2) في رأس ماله على الورثة إلا أن يختاروا (3). ومفهوم قوله: (إِنْ رَمَى الْعَقَبَةَ) أنه لو مات قبل رميها لا شيء عليه، وهو المشهور؛ لأنه لم (4) يحصل له شيء من التحللين، وقيل: يخرج الهدي أيضًا من ماله، وهذا إذا مات بعد الوقوف بعرفة، فلو مات قبله فلا شيء على ورثته (5).

(المتن)
وَسِنُّ الْجَمِيعِ وَعَيْبُهُ كَالضَّحِيَّةِ، وَالْمُعْتَبَرُ حِينُ وُجُوبِهِ وَتَقْلِيدِهِ، فَلا يُجْزِئُ مُقَلَّدٌ بِعَيْبٍ وَلَوْ سَلِمَ، بِخِلافِ عَكْسِهِ إِنْ تَطَوَّعَ بِهِ. وَأَرْشُهُ وَثَمَنُهُ فِي هَدْيٍ إِنْ بَلَغَ، وَإلَّا تَصَدَّقَ بِهِ. وَفِي الْفَرْضِ يَسْتَعِينُ بِهِ فِي غَيرٍ. وَسُنَّ إِشْعَارُ سُنُمِهَا مِنَ الأَيْسَرِ لِلرَّقَبَةِ مُسَمِّيًا، وَتَقْلِيدٌ، وَنُدِبَ نَعْلانِ بِنَبَاتِ الأَرْضِ، وَتَجْلِيلُهَا وَشَقُّهَا إِنْ لَمْ تَرْتَفِعْ، وَقُلِّدَتِ الْبَقَرُ فَقَطْ؛ إِلَّا بِأَسْنِمَةٍ لا الْغَنَمُ. وَلَمْ يُؤْكَلْ مِنْ نَذْرِ مَسَاكِينَ عُيِّنَ مُطْلَقًا عَكْسُ الْجَمِيعِ فَلَهُ إِطْعَامُ الْغَنِيِّ وَالْقَرِيبِ، وَكُرِهَ لِذِمِّيٍّ

(الشرح)
قوله: (وَسِنُّ الجَمِيعِ وَعَيْبُهُ كالضَّحِيَّةِ) يريد أن السن المطلوب في الأضحية يطلب هنا في الإبل والبقر والغنم، وأن العيب الذي لا تجزئ معه الأضحية لا يجزئ معه الهدي وسيأتي ذلك.
قوله: (وَالْمُعْتَبَرُ حِينَ وُجُوبِهِ وَتَقْلِيدِهِ) يريد أن المعتبر من السن والعيب إنما هو حين وجوب الهدي وتقليده ولهذا قال في المدونة: ومن قلد هديه وأشعره وهو لا يجزئه لعيب به فلم يبلغ محله حتى زال ذلك العيب لم يجزئه، وعليه بدله إن كان مضمونًا، ولو قلده سالمًا ثم حدث به ذلك قبل محله أجزأه (6)، وإليه أشار بقوله: (فَلا يُجْزِئُ مُقَلَّدٌ (1) في (س): (شارفه).
(2) قوله: (ولا شيء) ساقط من (س).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 367 و 368، والبيان والتحصيل: 3/ 410.
(4) قوله: (لم) زيادة من (س).
(5) قوله: (على ورثته) يقابله في (ن 2): (لورثته).
(6) انظر: المدونة: 1/ 411.

الجزء: 2 - الصفحة: 279

بِعَيْبٍ وَلَوْ سَلِمَ، بِخِلافِ عَكْسِهِ).
قوله: (إِنْ تَطَوَّع بِهِ) أي: إذا قلده سليمًا (1) ثم تعيب فإنه يجزئه في التطوع، يريد وعليه بدله في الواجب إذا كان مضمونًا، نص عليه غير واحد.
قوله: (وَأَرْشُهُ وَثَمَنُهُ فِي هَدْيٍ إِنْ بَلَغَ، وَإلَّا تَصَدَّقَ بِهِ (2)) يريد: أنه يجعل ما يأخذه (3) من أرش هدي (4) التطوع في هدي إن بلغ وإلا تصدق به وكذلك ثمنه؛ أي: إذا استحق فرجع (5) بثمنه، وقال ابن القاسم: إذا استحق فعليه (6) بدله ويجعل (7) ما يرجع به من ثمنه في هدي كما يفعل فيما يرجع به من عيب (8)، ابن يونس، وروى أشهب عن مالك أنه يصنع بقيمة عيبه ما شاء، وقاله ابن القاسم في المجالس، وقال أصبغ: إن كان عيبًا يجزئ في الهدي وإلا أبدله كله وإن كان تطوعًا، وصوبه ابن المواز (9).
قوله: (وَفي الْفَرْضِ يَسْتَعِينُ بِهِ فِي غَيْرٍ) أي: وإن كان الهدي واجبًا استعان بما يأخذه في (10) ثمن هدي غيره (11)، وقاله في المدونة (12).
قوله: (وَسُنَّ إِشْعَارُ سُنُمِهَا مِنَ الأَيْسَرِ لِلرَّقَبةِ مُسَمِّيًا، وَتَقْلِيدٌ) لا إشكال أن التقليد والإشعار من سنة الهدي في الإبل إذا كان لها أسنمة، وقد ورد ذلك عنه عليه السلام في غير حديث (13)، (1) في (ن 2): (سالما).
(2) قوله: (بِهِ) ساقط من (س).
(3) في (ن 2): (يأخذ).
(4) قوله: (هدي) زيادة من (س).
(5) في (ن 2): (فيرجع).
(6) قوله: (فعليه) ساقط من (س).
(7) في (ن 2): (ويجعله).
(8) في (س) و (ن 2): (عيبه). وانظر: المدونة: 1/ 410.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 450، الجامع، لابن يونس، ص: 1661.
(10) في (ز): (من).
(11) في (ز): (وغيره).
(12) انظر: المدونة: 1/ 478.
(13) متفق عليه، أخرجه البخاري: 2/ 608، في باب من أشعر وقلد بذي الحليفة ثم أحرم، من كتاب الحج، برقم 1608، ومسلم: 2/ 912، في باب تقليد الهدي وإشعاره عند الإحرام، من كتاب الحج=

الجزء: 2 - الصفحة: 280

وفي الموطأ عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه كان (1) إذا أهدى قلَّد هديه وأشعره يوجِّهُ به (2) للقبلة ويقلده بنعلين ويشعره من الشق الأيسر (3)، وكان إذا طعن في سنام هديه قال: بسم الله والله أكبر (4)، وهذا هو المشهور، وعن مالك أن الإشعار من الجانب الأيمن (5)، وقال محمد: يشعر في أي الشقين شاء (6)، وإن كانت الإبل غير مسنمة فظاهر المدونة جواز الإشعار أيضًا (7)، وفي كتاب محمد: لا تشعر (8)؛ لأنه تعذيب فيقتصر فيه على ما ورد، والمشهور أنه من الرقبة إلى المؤخر، وقال ابن حبيب: الإشعار طولًا (9).
قوله: (وَنُدِبَ نَعْلانِ بِنَبَاتِ الأَرْضِ) يريد أنه يستحب لمن قلد هديه أن يعلق في عنقه نعلين، وقاله في الموطأ (10) والمدونة وغيرهما، والنعل الواحد كافٍ، وإذا علق ذلك في عنق الهدي فليكن الحبل من نبات الأرض كما قال، وقال ابن حبيب: لا فرق بين نبات الأرض وغيره (11)، واختاره اللخمي، وحكى في الجواهر قولًا بكراهة التقليد بالنعال والأوتار (12). = برقم 1243. بلفظ: "خرج النبي - صلى الله عليه وسلم - من المدينة في بضع عشرة مائة من أصحابه حتى إذا كانوا بذي الحليفة قلد النبي - صلى الله عليه وسلم - الهدي وأشعر وأحرم بالعمرة".
(1) قوله: (كان) زيادة من (س).
(2) قوله: (يوجه به) يقابله في (ز): (بوجهه)، وفي (ن 2): (ويوجهه)، والمثبت من (س).
(3) ذكره البخاري معلقًا: 2/ 607، في باب من أشعر وقلد بذي الحليفة ثم أحرم، من كتاب الحج، ووصله مالك: 1/ 379، في باب العمل في الهدي حين يساق، من كتاب الحج، برقم: 848، والبيهقي في الكبرى من طريقه: 5/ 232، في باب الاختيار في التقليد والإشعار، من كتاب الحج، برقم: 9951.
(4) صحيح، أخرجه مالك: 1/ 379، في باب العمل في الهدي حين يساق، من كتاب الحج، برقم: 849.
(5) انظر: الكافي: 1/ 402.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 440.
(7) انظر: المدونة: 1/ 455.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 441.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 441.
(10) انظر: الموطأ: 1/ 379، برقم: 848.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 442.
(12) انظر: عقد الجواهر: 1/ 308.

الجزء: 2 - الصفحة: 281

قوله: (وَتَجْلِيلُهَا) أي: ومما يستحب تجليل الهدايا، وقد كان (1) ابن عمر يجللها بالقباطي والأنماط والحلل ثم يبعث بها (2) إلى الكعبة فيكسوها إياها (3)، والمستحب عند مالك شق الجلال عن الأسنمة إلا أن تكون مرتفعة عن الأسنمة (4)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَشَقُّهَا إِنْ لَمْ تَرْتَفِعْ) أي: فإن ارتفعت فلا.
قوله: (وَقُلِّدَتِ الْبَقَرُ فَقَطْ، إِلا بِأَسْنِمَةٍ) يريد أن البقر إذا لم يكن لها أسنمة فليس إلا التقليد، وإن كان لها أسنمة أشعرت أيضًا؛ لأنها حينئذٍ تشبه الإبل، وقيل: إن الإبل والبقر تشعر وإن لم يكن لها أسنمة.
قوله: (لا الْغَنَمُ) فلا تشعر ولا تقلد، فأما عدم إشعارها فلا خلاف فيه، وأما عدم تقليدها فهو المشهور خلافًا لابن حبيب.
قوله: (وَلَمْ يُؤْكَلْ مِنْ نَذْرِ مَسَاكِينَ عُيِّنَ مُطْلَقًا) يريد أن المعين من الهدي نذرًا للمساكين لا يجوز الأكل منه مطلقًا؛ أي: سواء بلغ محله أم لا.
قوله: (عَكْسُ الجَمِيعِ) أي: فيجوز في جميع الهدايا مطلقًا، يريد: إلا ما يستثنيه بقوله: (إِلَّا نَذْرًا لَمْ يُعَيَّنْ) إلى آخر كلامه، وعلى هذا فيؤكل من هديٍ وَجَبَ عليه لنقص في حج أو عمرة كهدي التمتع والقران وتعدي الميقات وترك الرمي أو المبيت بمزدلفة أو منى أو ترك الطواف وشبه ذلك، والمشهور في هدي الفساد كذلك، وفي كتاب محمد: لا يؤكل (5)، وحيث جاز له الأكل من الهدي فله أن يطعم منه الغني والقريب ويكره للذمي، وإليه أشار بقوله: (فَلَهُ إِطْعَامُ الْغَنِيِّ وَالْقَرِيبِ، وَكُرِهَ لِذِّمِيٍّ).

(المتن)
إِلَّا نَذْرًا لَمْ يُعَيَّنْ، وَالْفِدْيَةَ وَالْجَزَاءَ بَعْدَ الْمَحِلِّ، وَهَدْيَ تَطَوُّعٍ إِنْ عَطِبَ قَبْلَ مَحَلِّهِ فَتُلْقَى قَلائِدُهُ بِدَمِهِ وَيُخَلَّى لِلنَّاسِ، كَرَسُولِهِ، وَضَمِنَ فِي غَيْرِ الرَّسُولِ بِأَمْرِهِ (1) في (ز): (قال).
(2) قوله: (بها) ساقط من (ن 2).
(3) صحيح، أخرجه مالك: 1/ 379، في باب العمل في الهدي حين يساق، من كتاب الحج، برقم: 849، وابن أبي شيبة: 3/ 443، في باب في البيت ما كان كسوته، من كتاب الحج، برقم: 15818.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 440.
(5) انظر: عقد الجواهر: 1/ 309.

الجزء: 2 - الصفحة: 282

بِأَخْذِ شَيءٍ، كَأَكْلِهِ مِنْ مَمْنُوعٍ بَدَلَهُ، وَهَلْ إِلَّا نَذْرَ مَسَاكِينَ عُيِّنَ فَقَدْرُ أكلِهِ؟ خِلافٌ. وَالْخِطَامُ وَالْجِلالُ كَاللَّحْمِ، وَإِنْ سُرِقَ بَعْدَ ذَبْحِهِ أَجْزَأَ، لا قَبْلَهُ، وَحُمِلَ الْوَلَدُ عَلَى غَيْرٍ، ثُمَّ عَلَيْهَا وَإِلَّا فَإنْ لَمْ يُمْكِنْ تَرْكُهُ لِيَشْتَدَّ، فَكَالتَّطَوُّعِ.

(الشرح)
قوله: (إِلا نَذْرًا لَمْ يُعَيَّنْ، وَالْفِدْيَةَ وَالجَزَاءَ بَعْدَ الْمَحِلِّ) أي: إلا (1) نذر المساكين الذي لم يعين وفدية الأذى وجزاء الصيد فإنه لا يؤكل منه بعد المحل، يريد: وأما قبله فله ذلك، وقد علمت أن هذا مخرج من قوله: (عكس الجميع) أي (2): فإنه يأكل من جميع الهدايا إلا هذه الأشياء الثلاثة بعد محلها فلا يأكل منها، وله ذلك قبله وهو المشهور ولمالك في المبسوط: لا ينبغي أن يأكل من فدية الأذى وجزاء الصيد، فإن فعل فلا شيء عليه (3)، وفي المدونة: استحباب (4) ترك الأكل من نذر المساكين (5).
قوله: (وَهَدْيَ تَطَوُّعٍ إِنْ عَطِبَ قَبْلَ مَحِلِّهِ) أي: وكذلك لا يجوز أن يأكل من هدي التطوع إذا عطب قبل محله، يعني (6): وأما إن عطب بعده فلا بأس بالأكل منه، قال في المدونة: لأنه غير مضمون وليس عليه بدله، فإن أكل منه أبدله (7).
قوله: (فَتُلْقَى قَلائِدُهُ (8) بِدَمِهِ وَيُخَلَّى لِلنَّاسِ) يريد: أن هدي التطوع إذا عطب قبل محله فإن مهديه ينحره ثم يلقي قلائده في دمه ويخلي بينه وبين الناس يأكلونه، وهكذا ورد في حديث الموطأ أنه عليه الصلاة والسلام أمر بذلك (9)، ونحوه في (1) في (ز): (لا).
(2) قوله: (أي) زيادة من (س).
(3) انظر: عقد الجواهر: 1/ 309.
(4) قوله: (استجاب) ساقط من (ن).
(5) انظر: المدونة: 1/ 410.
(6) قوله: (يعني) زيادة من (س).
(7) انظر: المدونة: 1/ 411.
(8) في (ز) والمطبوع من مختصر خليل: (قلادته).
(9) أخرجه مسلم بنحوه: 2/ 962، في باب ما يفعل بالهدي إذا عطب في الطريق، من كتاب الحج، برقم: 1325، ومالك مرسلًا: 1/ 380، في باب العمل في الهدي إذا عطب أو ضل، من كتاب الحج، برقم: 851، ووصله أبو داود: 1/ 547، في باب في الهدي إذا عطب قبل أن يبلغ، من كتاب المناسك، برقم: 1762، والترمذي: 3/ 253، في باب إذا عطب الهدي ما يصنع به، من كتاب=

الجزء: 2 - الصفحة: 283

المدونة (1)، وأشار بقوله: (كَرَسُولِهِ) إلى أن حكم الرسول في الأكل من الهدي والتصدق وفي إلقاء القلائد والتخلية بين الناس وبينه كصاحبها، وقاله في المدونة وزاد: ولا يأكل منه الرسول وإن أكل لم يضمن (2).
قوله: (وَضَمِنَ فِي غَيْرِ الرَّسُولِ بِأَمْرِهِ، بِأَخْذِ شَيْءٍ كَأَكْلِهِ مِنْ مَمْنُوعٍ) يريد أن صاحب الهدي إذا كان معه فأمر أحدًا بأخذ شيء من الهدي الذي لا يجوز له (3) الأكل منه فإنه يضمن، وكذلك إذا أكل منه، وأما الرسول يأمر بذلك أو يأكل منه فإنه لا يضمن؛ لأنه أجنبي كما أشار إليه، وقد تقدم ذلك عن المدونة.
قوله: (بَدَلَهُ (4)) هو معمول و (ضَمِنَ)؛ أي: يضمن بدله وهو كقوله في المدونة: فإن أكل أو أمر بأكلها أو بأخذ شيء من لحمها فعليه البدل (5).
قوله: (وَهَلْ إِلا نَذْرَ مَسَاكِينَ عُيِّنَ، فَقَدْرُ أَكْلِهِ؟ خِلافٌ) أي: هل (6) حكم البدل عام في نذر المساكين المعين وغيره أو هو خاص بغير المعين وأما المعين فالواجب عليه قدر ما أكل في ذلك خلاف بين الأشياخ (7)؟ والذي شهره ابن الحاجب أن عليه في ذلك قدر ما أكل (8)، وهو قول ابن القاسم في المدونة (9)، وشهر في الكافي وجوب البدل (10).
قوله: (وَالخِطَامُ وَالجِلالُ كَاللَّحْمِ) أي: فليس له أن يأخذ شيئًا من ذلك ولا يأمر = الصوم، برقم: 910، وقال: حديث حسن صحيح، وابن ماجه: 2/ 1036، في باب في الهدي إذا عطب، من كتاب المناسك، برقم: 3106، والنسائي في الكبرى: 2/ 454، في باب كيف يفعل بالبدن إذا زحفت فنحرت، من كتاب الحج، برقم: 4137.
(1) انظر: المدونة: 1/ 415.
(2) انظر: المدونة: 1/ 415.
(3) قوله: (له) زيادة من (س).
(4) في (ز): (ببدله).
(5) انظر: المدونة: 1/ 415.
(6) قوله: (هل) زيادة من (س).
(7) قوله: (أو هو خاص بغير المعين وأما المعين فالواجب عليه قدر ما أكل في ذلك خلاف بين الأشياخ) زيادة من (ن 2).
(8) انظر: جامع الأمهات 303.
(9) انظر: المدونة: 1/ 453.
(10) انظر: الكافي: 1/ 403.

الجزء: 2 - الصفحة: 284

بأخذه في (1) الهدي الممنوع من أكل لحمه، فإن أمر أحدًا بأخذ شيء من ذلك أو أخذ هو (2) شيئًا رده، وإن أتلفه غرم قيمته للفقراء، وإن لم يكن ممنوعًا من أكل لحمه فله ذلك.
قوله: (وَإنْ سُرِقَ بَعْدَ ذَبْحِهِ أَجْزَأَ، لا قَبْلَهُ) يريد الهدي الواجب، وأما التطوع فلا بدل على صاحبه وإن سرق قبل الذبح، وقاله في المدونة (3). أبو الحسن الصغير: ونذر المساكين المعين كالتطوع.
قوله: (وَحُمِلَ الْوَلَدُ عَلَى غَيْرٍ ثُمَّ عَلَيْهَا وَإلَّا فَلا (4)، وَإنْ لَمْ يُمْكِنْ تَرْكُهُ ليَشْتَدَّ، فكَالتَّطَوُّعِ (5)) يريد أن من أهدى ناقة أو بقرة أو شاة فولدت معه فإنه يحمل ولدها على غيرها إن وجد ما يحمله عليه، فإن لم يجد حمله عليها، فإن لم يمكن ذلك لضعفها أو خشية هلاكها فلا. ابن يونس: ويتكلف حمله من ماله، وإن باعه أو نحره فعليه بدله هديًا كبيرًا واجبًا، وقاله ابن القاسم، وقال أبو عمران: إذا لم يستطع حمله على حاله نَحَرَه بذلك الموضع ويصير كهدي تطوع عطب قبل محله إذا كان في فلاة أو حضر ولا يجد من يحتفظ به ولا يرتجي حياته (6)، وإلى هذا أشار بقوله: (فَإنْ لَمْ يُمْكِنْ تَرْكُهُ ليَشْتَدَّ، فكَالتَّطَوُّعِ) أي: فكهدي التطوع، وهذا كله إذا ولدت الهدية بعد التقليد أو الإشعار، وأما إذا ولدت قبل التقليد أو الإشعار فإنه يستحب له (7) ذبح ولدها معها (8)؛ لأنها كالأضحية إذا ولدت بخلاف ما إذا ولدت بعد نية الهدي (9) التقليد أو الإشعار فإنه يجب (10) لتعيين أمه بذلك. (1) في (س): (من).
(2) قوله: (هو) زيادة من (س).
(3) انظر: المدونة: 1/ 452.
(4) قوله: (وَإلَّا فَلا) ساقط من (س).
(5) قوله: (وَإِنْ لَمْ يُمْكِنْ تَرْكُهُ ليَشْتَدَّ، فَكَالتَّطَوُّعِ) ساقط من (ز) و (ن 2).
(6) انظر: الجامع، لابن يونس: 1664.
(7) قوله: (له) ساقط من (س).
(8) قوله: (الهدية بعد التقليد ... ذبح ولدها معها) يقابله في (ن 2): (قبله فإنه يستحب له ذبح ولدها).
(9) قوله: (نية الهدي) زيادة من (ن).
(10) قوله: (يجب) ساقط من (س).

الجزء: 2 - الصفحة: 285

(المتن)
وَلا يَشْرَبُ مِنَ اللَّبَنِ وَإنْ فَضَلَ، وَغَرِمَ إِنْ أَضَرَّ بِشُرْبِهِ الأُمَّ أَوِ الْوَلَدَ مُوجَبَ فِعْلِهِ، وَنُدِبَ عَدَمُ رُكُوبِهَا بِلا عُذْرٍ، فَلا يَلْزَمُ النُّزُولُ بَعْدَ الرَّاحَةِ، وَنَحْرُهَا قَائِمَةً أَوْ مَعْقُولَةً. وَأَجْزَأَ إِنْ ذَبَحَ غَيْرُهُ عنه مُقَلَّدًا، وَلَوْ نَوَى عَنْ نَفْسِهِ إِنْ غَلِطَ، وَلا يُشْتَرَكُ فِي هَدْيٍ، وَإنْ وُجِدَ بَعْدَ نَحْرِ بَدَلِهِ نُحِرَ إِنْ قُلِّدَ، وَقَبْلَ نَحْرِهِ نُحِرَا مَعًا إِنْ قُلِّدَا وَإلَّا بِيعَ وَاحِدٌ.

(الشرح)
قوله: (وَلا يَشْرَبُ مِنَ اللَّبَنِ وَإنْ فَضَلَ) إنما لم يشرب منه، لأنه خرج عن ملكه بالتقليد والإشعار وحين (1) خرجت الرقبة عن ملكه (2) خرجت المنافع عن ملكه، ولأن في شربه من (3) ذلك نوعًا من العود في الصدقة، ولأن ذلك يضعفها ويضعف ولدها، وقوله (4): (وَإنْ فَضَلَ) هو كذلك (5) في المدونة (6).
قوله: (وَغَرِمَ إِنْ أَضَرَّ بِشُرْبِهِ الأُمَّ أَوِ الْوَلَدَ مُوجَبَ فِعْلِهِ) ابن القاسم: فإن أضر بولدها حتى مات فعليه بدله مما يجوز في الهدي، وحكى بعضهم قولًا بإباحة الشرب من لبنها، ولابن القاسم في الموازية الكراهة، محمد: إلا أن يضرها (7) ترك الحلاب (8) فتحلب بقدر (9) ذلك، وأجاز مالك شربه للضرورة (10).
قوله: (وَنُدِبَ عَدَمُ رُكُوبِهَا بِلا عُذْرٍ) أي: وأما مع العذر فلا، ولمالك إباحة الركوب غير الفادح من غير ضرورة (11). اللخمي: ولا يحمل عليها زاده ولا شيئًا يتعبها به (12)، (1) في (ز 2): (حيث).
(2) في (ن 2): (مالكه).
(3) قوله: (من) ساقط من (ز 2).
(4) في (ن 2): (قوله).
(5) في (س): (كقوله).
(6) انظر: المدونة: 1/ 479.
(7) في (ن) و (ن 2): (يضر بها).
(8) في (ن 2): (الجلاب).
(9) قوله: (بقدر) ساقط من (ن 2).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 454 و 455.
(11) انظر: الموطأ: 1/ 378، برقم: 847، وانظر: المنتقى: 3/ 542 و 546.
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1247.

الجزء: 2 - الصفحة: 286

وذكر ابن الجلاب أنه يحمل عليها زاده للضرورة (1).
قوله: (فَلا يَلْزَمُ النُّزُولُ بَعْدَ الرَّاحَةِ) أي: فإذا ركبها لعذر فلا يلزمه النزول إذا زال تعبه واستراح، وقاله في المدونة (2)، وفي الجلاب: إذا استراح نزل (3).
قوله: (وَنَحْرُهَا قَائِمَةً أَوْ مَعْقُولَةً) أي: وكذلك يستحب نحر البدنة (4) قائمة على قوائمها الأربع أو معقولة يدها اليسرى قائمة على ما بقي من قوائمها، وهكذا (5) روي عنه عليه الصلاة والسلام وعن أصحابه (6).
قوله: (وَأَجْزَأَ إِنْ ذَبَحَ غَيْرُهُ عنه مُقَلَّدًا) يريد أن غير المهدِي إذا نحر عنه هديه أجزأ عن صاحبه إذا كان مقلَّدًا، وأما غير المقلد فلا.
قوله: (وَلَوْ نَوَى عَنْ نَفْسِهِ إِنْ غَلِطَ) أي: وكذلك يجزئ ما ذبحه غيره عنه (7)، ولو نوى ذلك الذابح عن نفسه إذا كان فعله ذلك غلطًا، وهذا هو المشهور بخلاف المتعدي؛ لأن الغالط قصد القربة، وقال ابن المواز: يجزئ ولو نوى عن نفسه تعديًا؛ لأنه وجب بالتقليد (8) والإشعار، وقال أشهب: لا يجزئ ولو غلط (9).
قوله: (وَلا يُشْتَرَكُ في هَدْيٍ) أي: تطوعًا كان أو واجبًا، وكذلك النذر والجزاء (1) انظر: التفريع: 1/ 215.
(2) انظر: المدونة: 1/ 480.
(3) انظر: التفريع: 1/ 215.
(4) في (ن 2): (الهدية).
(5) في (س): (وهذا).
(6) متفق عليه، أخرجه البخاري: 2/ 612، في باب نحر الإبل مقيدة، من كتاب الحج، برقم 1627، ومسلم: 2/ 956، في باب نحر البدن قيامًا مقيدة، من كتاب الحج، برقم 1320. بلفظ: "أن ابن عمر - رضي الله عنه - أتى على رجل وهو ينحر بدنته باركة فقال: ابعثها قيامًا مقيدة سنة نبيكم - صلى الله عليه وسلم -"، وأخرجه أبو داود بلفظه: 1/ 549، في باب كيف تنحر البدن، من كتاب المناسك، برقم: 1767 بلفظ: "أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه كانوا ينحرون البدنة معقولة اليسرى قائمة على ما بقي من قوائمها".
(7) قوله: ("مُقَلَّدًا" يريد أن غير المهدي إذا نحر عنه هديه ... إِنْ غَلِطَ) أي: وكذلك يجزئ ما يذبحه غيره عنه) ساقط من (س).
(8) في (ن 2): (التقليد).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 329.

الجزء: 2 - الصفحة: 287

والفدية، وأهل البيت في ذلك والأجانب سواء، وقاله كله في المدونة (1)، وعن مالك جواز الاشتراك في هدي التطوع دون غيره (2).
قوله: (وَإنْ وُجِدَ بَعْدَ نَحْرِ بَدَلِهِ نُحِرَ، إِنْ قُلِّدَ) أي: إن الهدي إذا ضل عن صاحبه فأبدله، وبعد نحر البدل وجد الضال فإنه أيضًا ينحر الضال إن كان مقلدًا؛ لأنه قد تعين بالتقليد، فإن وجده قبل نحر البدل نحرهما معًا إن كانا مقلدين، وإليه أشار بقوله: (وَقَبْلَ نَحْرِهِ نُحِرَا، إِنْ قُلِّدَا).
قوله: (وَإلا بِيعَ وَاحِدٌ (3)) أي: فإن وجد الأول قبل نحر الثاني وكانا معًا غير مقلدين أو الأول مقلدًا دون الثاني أو العكس فإنه يبيع واحدًا منهما، يريد غير مقلد، ويذبح الآخر أو ينحره، وكذلك إذا نحر البدل ثم وجد الأول وكان غير مقلد فله بيعه ونحوه في المدونة (4).

فصلٌ [في موانع الحج والعمرة بعد الإحرام]

(المتن)
فَصْلٌ وَإِنْ مَنَعَهُ عَدُوٌّ، أَوْ فِتْنَةٌ أَوْ حَبْسٌ لا بِحَقٍّ بِحَجٍّ أَوْ عُمْرَةٍ، فَلَهُ التَّحَلُّلُ؛ إنْ لَمْ يَعْلَمْ بِهِ وَأَيِسَ مِنْ زَوَالِهِ قَبْلَ فَوْتِهِ، وَلا دَمَ. بِنَحْرِ هَدْيِهِ وَحَلْقِهِ، وَلا دَمَ إنْ أَخَّرَهُ، وَلا يَلْزَمُهُ طَرِيقٌ مُخِيفَةٌ. وَكُرِهَ إبْقَاءُ إحْرَامِهِ إنْ قَارَبَ مَكَّةَ أَوْ دَخَلَهَا، وَلا يتَحَلَّلُ إنْ دَخَلَ وَقْتُهُ، وَإلَّا فَثَالِثُهَا يَمْضِي وَهُوَ تَمَتُّعٌ. وَلا يَسْقُطُ عَنْهُ الْفَرْضُ وَلَم يَفْسُدْ بِوَطْءٍ، إنْ لَمْ يَنْوِ الْبَقَاءَ،

(الشرح)
(وَإِنْ مَنَعَهُ عَدُوٌّ أَوْ فِتْنَةٌ أَوْ حَبْسٌ لا بِحَقٍّ بِحَجٍّ أوْ عُمْرَةٍ، فَلَهُ التَّحَلُّلُ) قال في المدونة: والمحصر بعدو غالب (5) أو فتنة في حج أو عمرة يتربص ما رجي كشف ذلك، فإذا أيس أن يصل إلى البيت فليحل بموضعه حيث كان من البلاد في الحرم أو غيره، ولا (1) انظر: المدونة: 1/ 547.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 455.
(3) في (ز): (وأخذ).
(4) انظر: المدونة: 1/ 482.
(5) قوله: (غالب) زيادة من (س).

الجزء: 2 - الصفحة: 288

هدي عليه إلا أن يكون معه هدي فلينحره هناك ويحلق أو يقصر ويرجع إلى بلده (1)، فقوله: (وَإنْ مَنَعَهُ عَدُوٌّ) أي: من الكفار (أَوْ فِتْنَةٌ) أي: بين المسلمين، وقوله: (أوْ حَبْسٌ لا بِحَقٍّ) يريد أن المسجون إذا حبس ظلمًا فإنه يحل حيث كان من المواضع كالمحصر بعدو، وقاله في المدونة (2)، وقيل: لا يحله إلا البيت سواء سجن بحق أم لا، والباء في (بِحَجٍّ أَوْ عُمْرَةٍ) للظرفية، وأشار به إلى أن المنع في (3) تمام الحج والعمرة سواء.
قوله: (إِنْ لَمْ يَعْلَمْ بِهِ) أي: إنما يجوز له التحلل إذا لم يعلم بالعدو أي (4) بأن (5) كان طارئًا بعد الإحرام أو متقدمًا ولم يعلم. اللخمي: أو علم وكان يرى أنه لا يضره (6)، وقد أحرم عليه الصلاة والسلام والمشركون (7) بمكة وهو يرى أنهم لا يمنعونه فلما منعوه حل (8)، قال: وإن علم أنهم (9) يمنعونه لم يحل (10)؛ يريد: لأنه ألزم نفسه ذلك مع العلم. محمد: وكذلك إن شك فمنعوه لم يحل إلا أن يشترط ذلك (11).
قوله: (وَأَيِسَ (12) مِنْ زَوَالِهِ قَبْلَ فَوْتِهِ (13)) يعني أنه لا يجوز له التحلل إلا بعد الإياس (14) من زوال المانع، يريد: إما بعلم أو غلبة ظن، وإن كان يرى (15) أنه يذهب (1) انظر: المدونة: 1/ 398.
(2) انظر: المدونة: 1/ 398.
(3) في (س) و (ن 2): (من).
(4) قوله: (أي) زيادة من (س).
(5) في (ن 2): (فإن).
(6) في (ن): (يصده).
(7) قوله: (والمشركون) ساقط من (ن).
(8) متفق عليه، أخرجه البخاري: 2/ 641، في باب إذا أحصر المعتمر، من أبواب الإحصار وجزاء الصيد، برقم 1713، ومسلم: 2/ 903، في باب بيان جواز التحلل بالإحصار وجواز القران، من كتاب الحج، برقم 1230. بلفظ: خرجنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فحال كفار قريش دون البيت فنحر النبي - صلى الله عليه وسلم - هديه وحلق رأسه. واللفظ للبخاري.
(9) زاد في (ز 2): (لم).
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1255، 1256.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 434.
(12) قوله: (وَأَيِسَ) ساقط من (ن 2).
(13) في (ن 2): (فواته).
(14) في (س): (اليأس).
(15) قوله: (يرى) ساقط من (س).

الجزء: 2 - الصفحة: 289

قبل ذلك أو شك أمهل حتى يصير إلى وقت إن ترك لم يدرك فيحل، وهو قول ابن القاسم، وقال أشهب: لا يحل إلا (1) يوم النحر (2).
قوله: (وَلا دَمَ) هو (3) المشهور، وقاله في المدونة (4) كما سبق، وقال أشهب: عليه الدم (5).
قوله: (بِنَحْرِ هَدْيِهِ وَحَلْقِهِ) أي: فله التحلل بنحر هديه وحلق رأسه، وهو كقوله في المدونة فيما تقدم: والتقصير كالحلق في ذلك (6).
قوله: (وَلا دَمَ إِنْ أَخَّرَهُ) أي: إن (7) أخر حلاقه؛ لأنه لما لم يقع في زمانه ومكانه كان تحللًا لا نسكًا، قال في المدونة: وإن أخر حلاقه حتى رجع إلى بلده حلق ولا دم عليه (8).
قوله: (وَلا يَلْزَمُهُ طَرِيقٌ مُخِيفَةٌ) هكذا حكي (9) عن عبد الملك فإنه قال: إذا منع العدو الطريق فليس عليه (10) أن يسلك في طريق آخر بالأثقال حيث لا يسلكه بها ولا يركب المخاوف، وإن لم يكن إلا هذا فهو (11) محصور، وإن وجد طريقًا مأمونة معلومة وهي أبعد فليس بمحصور إن بقي من المدة ما يدرك فيها الحج (12).
قوله: (وَكُرِهَ إِبْقَاءُ إِحْرَامِهِ إِنْ قَارَبَ مَكَّةَ أَوْ دَخَلَهَا) يريد أنه يكره لمن فاته الحج بأحد الوجوه السابقة أن يبقى على إحرامه إن قارب مكة أو دخلها، وقد نص في المدونة (1) في (س) و (ن): (إلى).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 432.
(3) في (س): (على).
(4) انظر: المدونة: 1/ 397.
(5) انظر: جامع الأمهات 298.
(6) انظر: المدونة: 1/ 387.
(7) قوله: (إن) ساقط من (ز 2).
(8) انظر: تهذيب المدونة: 1/ 580.
(9) قوله: (حكي) ساقط من (ن 2).
(10) في (ز 2): (له).
(11) في (ز): (فهذا).
(12) انظر: المنتقى: 3/ 473.

الجزء: 2 - الصفحة: 290

على أنه إذا دخلها طاف وسعى وحل من إحرامه ولا يثبت عليه (1).
سند: يريد (2) فيكره له التمادي على الإحرام (3). وألحق اللخمي بمن دخل مكة من كان قريبًا منها (4)، وقال ابن وهب: لا يجوز له (5) البقاء على الإحرام فإن بقي لم يجزئه عن حجه.
قوله: (وَلا يَتَحَلَّلُ إِنْ دَخَلَ وَقْتُهُ) أي: فإن أراد البقاء على إحرامه ثم بدا له أن يتحلل فله ذلك ما لم تدخل أشهر الحج من العام الثاني (6)، فإذا دخلت فلا.
قوله: (وَإلا فَثَالِثُهَا يَمْضِي وَهُوَ تَمَتُّعٌ) أي: فإن تحلل بعد دخول أشهر الحج من العام الثاني فهل يمضي تحلله أم لا؟ ثلاثة أقوال كما أشار إليه، وكلها منصوصة لابن القاسم، فقال أولًا (7): يمضي تحلله (8) ويصح (9)، ثم قال: لا يمضي تحلله، وقال أيضًا يمضي ويكون متمتعًا، فقوله: (وَهُوَ تَمَتُّعٌ) من تمام القول الثالث، ولابن القاسم أيضًا أنه لا يكون متمتعًا (10).
قوله: (وَلا يَسْقُطُ عَنْهُ الْفَرْضُ) يريد أن الفريضة لا تسقط عن المحصور إذا تحلل من إحرامه، وقال عبد الملك (11) وأبو مصعب (12)، وابن سحنون: تسقط لأنه أتى بالمقدور وبذل (13) وسعه، وعن أبي بكر الثعالبي تلميذ ابن شعبان: يسقط وإن صد (1) انظر: المدونة: 1/ 397.
(2) قوله: (يريد) زيادة من (س).
(3) انظر: الذخيرة: 3/ 295.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1259.
(5) قوله: (له) زيادة من (س).
(6) قوله: (من العام الثاني) ساقط من (س) و (ن 2).
(7) في (ن 2): (ولا).
(8) قوله: (أم لا؟ ثلاثة أقوال كما أشار إليه، وكلها منصوصة لابن القاسم، فقال أولًا: يمضي تحلله) ساقط من (س).
(9) في (ز): (أويصح).
(10) قوله: (متمتعًا) ساقط من (ز 2). وانظر: التوضيح: 3/ 132.
(11) انظر: المنتقى: 3/ 475.
(12) في (ز): (أبو مصعب وابن إسحاق).
(13) في (س): (أبدله)، وفي (ن 2): (بدل).

الجزء: 2 - الصفحة: 291

قبل الإحرام (1).
قوله: (وَلَمْ يَفْسُدْ بِوَطْءٍ، إِنْ لَمْ يَنْوِ الْبَقَاءَ) يريد أن من جاز له التحلل فلم يفعل حتى أصاب النساء لم يفسد (2) حجه إذا نوى التحلل، وإن نوى البقاء على إحرامه لقابل فسد حجه وقضى.

(المتن)
وَإنْ وَقَفَ وَحُصِرَ عَنِ الْبَيْتِ فَحَجُّهُ تَمَّ، وَلا يَحِلُّ إِلَّا بِالإِفَاضَةِ، وَعَلَيْهِ لِلرَّمْيِ وَمَبِيتِ مِنًى وَمُزْدَلِفَةَ هَدْيٌ، كَنِسْيَانِ الْجَمِيعِ، وَإنْ حُصِرَ عَنِ الإِفَاضَةِ، أَوْ فَاتَ الْوُقُوفُ بِغَيْرٍ: كَمَرَضٍ أَوْ خَطَأ عَدَدٍ، أَوْ حَبْسٍ بِحَقٍّ لَمْ يَحِلَّ إِلَّا بِفِعْلِ عُمْرَةٍ بِلا إِحْرَامٍ، وَلا يَكْفِي قُدُومُهُ، وَحَبَسَ هَدْيَهُ مَعَهُ إن لَمْ يَخَفْ عَلَيْهِ، وَلَمْ يُجْزِئْهُ عَنْ فَوَاتٍ. وَخَرَجَ لِلْحِلِّ إِنْ أَحْرَمَ بِحَرَمٍ، أَوْ أرْدَفَ، وَأَخَّرَ دَمَ الْفَوَاتِ لِلْقَضَاءِ، وَأَجْزَأَ إِنْ قُدِّمَ،

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ وَقَفَ وَحُصِرَ عَنِ الْبَيْتِ، فَحَجُّهُ تَمَّ وَلا محلُّ إِلا بِالإِفَاضَةِ وَعَلَيْهِ لِلرَّمْيِ وَمَبِيتِ مِنًى وَمُزْدَلِفَةَ هَدْيٌ كَنِسْيَانِ الجَمِيعِ) يريد أن من حصر بعد (3) وقوفه بعرفة فقد تم حجه ولا يحله من إحرامه إلا طواف الإفاضة، وعليه بجميع ما فاته من رمي الجمار والمبيت بالمزدلفة وبمنى هدي واحد كمن ترك الجمار كلها ناسيًا حتى زالت أيام منى فحجه تام وعليه هدي واحد، وهكذا نص عليه في المدونة (4)، وحملها سحنون على ما إذا كان الحصر بمرض، وهو نص لمالك في الواضحة، ومثله لابن القاسم في موضع في (5) الموازية (6).
وفي موضع آخر أنه (7) أحصر بعدو. أبو محمد: وقوله: (بعدو) أصوب (8). (1) انظر: التوضيح: 3/ 127.
(2) قوله: ("بِوَطْءٍ، إِنْ لَمْ يَنْوِ الْبَقَاءَ" يريد أن من جاز له ... يفسد) ساقط من (س).
(3) في (ز 2): (قبل).
(4) انظر: المدونة: 1/ 457.
(5) في (ز 2): (من).
(6) في (ن): (المدونة).
(7) قوله: (أنه) ساقط من (ن 2).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 431.

الجزء: 2 - الصفحة: 292

قوله: (وَإنْ حُصِرَ عَنِ الإِفَاضَةِ، أَوْ فَاتَ الْوُقُوفُ بِغَيْرٍ كَمَرَضٍ أَوْ خَطَأ عَدَدٍ، أَوْ حَبْسٍ بِحَقٍّ لَمْ يَحِلَّ إِلا بِفِعْلِ عُمْرَةٍ) يريد أن من أحصر (1) عن طواف الإفاضة أو فاته الوقوف بغير الأشياء السابقة، كما لو مرض حتى فرغ الناس من حجهم أو حصل الخطأ في العدد ففاته الوقوف لأجل ذلك أو حبسه (2) السلطان أو غيره بحق كدين ثبت (3) بطريقه (4)، فإنه لا يحل إلا بفعل (5) عمرة فيطوف ويسعى ثم يحلق ويكفيه إحرامه الأول، ولهذا قال: (بِلا إِحْرَامٍ) ثم قال: (وَلا يَكْفِي قُدُومُهُ) أي: فإن كان أول ما دخل مكة طاف للقدوم فلا يكفيه ذلك، لأنه لم ينوِ به التحلل.
قوله: (وَحَبَسَ هَدْيَهُ مَعَهُ، إِنْ لَمْ يَخَفْ عَلَيْهِ) يعني أن المريض إذا كان معه هدي فإنه يحبسه معه رجاء أن يصح فينحره بعد بلوغه محله، فإن خاف عليه لطول مرضه أو (6) نحوه بعثه إلى مكة لينحر بها، وإنما جعلنا كلامه خاصًّا بالمريض (7)؛ لأنه كذلك في المدونة (8)، ولأنه هو الذي يحبس هديه معه، وأما من أحصر (9) بعدو فإنه ينحر هديه حيث كان كما تقدم.
قوله: (وَلَمْ يُجْزِئْهُ عَنْ فَوَاتٍ) يريد أن ما قلده أو أشعره قبل فوات الحج لا يجزئ عن هدي الفوات سواء بعثه إلى مكة أو تركه حتى أخذه بصحبته؛ لأنه وجب بالتقليد والإشعار لغير الفوات، فلا يجزئه عن الفوات.
قوله: (وَخَرَجَ لِلْحِلِّ إِنْ أَحْرَمَ بِحَرَمٍ، أَوْ أَرْدَفَ) يريد أن من فاته الوقوف وقد أحرم بالحج من الحرم أو أردفه في الحرم لا بد من خروجه إلى الحل ليحصل له في إحرامه الجمع بين الحل والحرم. (1) في (ن 2): (حصر).
(2) في (س): (حبس).
(3) قوله: (ثبت) ساقط من (ز 2).
(4) في (ن 2): (طريقه) بإسقاط الباء.
(5) في (ن): (بعمل).
(6) في (ن 2): (و).
(7) في (ز): (بالمرض).
(8) انظر: المدونة: 1/ 444.
(9) في (ن 2): (حصر)، وقوله: (وأما من) يقابله في (ن): (وأن كان).

الجزء: 2 - الصفحة: 293

قوله: (وَأَخَّرَ دَمَ الْفَوَاتِ لِلْقَصاص، وَأَجْزَأَ إِنْ قُدِّمَ (1)) إنما أمر بالتأخير ليتفق الجابر النسكي والجابر (2) المالي، قال في المدونة: ولا ينحره إلا في حجة القضاء بمنى (3)، فإن اعتمر بعد أن فاته الحج فنحر هدي الفوات في عمرته (4) أجزأه، وهذا معنى قوله: (وَأَجْزَأَ إِنْ قُدِّمَ) وقد كان مالك يخففه ثم استثقله، ابن القاسم: لأنه قال (5) ولا أحب له أن يفعل إلا بعد القضاء فإن فعل وحج أجزأ عنه (6)، وعن أشهب: عدم الإجزاء (7).

(المتن)
وَإِنْ أَفْسَدَ ثُمَّ فَاتَ أَوْ بِالْعَكْسِ، وَإنْ بِعُمْرَةِ التَّحَلُّلِ تَحَلَّلَ وَقَضَاهُ ذونَهَا، وَعَلَيْهِ هَدْيَانِ. لا دَمُ قِرَانٍ وَمُتْعَةٍ لِلْفَائِتِ، وَلا يُفِيدُ -لِمَرَضٍ أَوْ غَيْرِهِ- نِيَّةُ التَّحَلُّلِ بِحُصُولِهِ. وَلا يَجُوزُ دَفْعُ مَالٍ لِحَاصِرٍ إِنْ كَفَرَ، وَفِي جَوَازِ الْقِتَالِ مُطْلَقًا تَرَدُّدٌ.

(الشرح)
قوله: (وَإنْ أَفْسَدَ ثُمَّ فَاتَ أَوْ بِالْعَكْسِ، وَإنْ بِعُمْرَةِ التَّحَلُّل تَحَلَّلَ (8) وَقَضَاهُ دُونَهَا، وَعَلَيْهِ هَدْيَانِ) يريد أن من أفسد حجه بوطء أو غيره ثم فاته أو فاته أَولًا ثم أفسده (9) قبل أن يتحلل بعمرة التحلل (10) أو فيها، فإنه يتحلل ويقضي الحج في قابل ولا يلزمه قضاء العمرة، وإليه أشار بقوله: (دُونَهَا)؛ لأنها ليست عمرة في الحقيقة، وإنما هي تحلل بطواف وسعي بدليل عدم تجديد الإحرام لها، وعليه هدي للفساد وهدي للفوات (11)، وهو مذهب المدونة (12)، وقيل (13) يسقط عنه دم الفساد إذا جامع ثم فاته الحج. (1) قوله: (وَأَجْزَأَ إِنْ قُدِّمَ) ساقط من (ن 2).
(2) في (ز) و (ز 2) و (س) و (ن) و (ن 1): (والجائر).
(3) انظر: المدونة: 1/ 455.
(4) في (س): (عرفة).
(5) قوله: (لأنه قال) زيادة من (ن 2).
(6) انظر: المدونة: 1/ 455.
(7) انظر: التوضيح: 3/ 135.
(8) قوله: (التَّحَلُّلِ تَحَلَّلَ) يقابله في (ز): (التحليل).
(9) في (ز): (أفسد).
(10) قوله: (بعمرة التحلل) ساقط من (س).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 425.
(12) انظر: المدونة: 1/ 410.
(13) في (ز): (وقد).

الجزء: 2 - الصفحة: 294

قوله: (لا دَمُ قِرَانٍ وَمُتْعَةٍ لِلْفَائِتِ) أي: فإن اتفق الفساد والفوات لقارن أو متمتع (1) فلا شيء عليه للقران الفائت ولا للتمتع الفائت، ويكون عليه ثلاث (2) هدايا للفساد والفوات والقران أو التمتع الثاني، وعن ابن القاسم في سقوط دم القران الفائت (3) والمتعة الفائتة قولان؛ ما ذكره هنا وقول آخر بعدم سقوطه حكاه الباجي (4).
قوله: (وَلا يُفِيدُ لِمَرَضٍ أَوْ غَيْرِهِ نِيَّةُ التَّحَلُّلِ بِحُصُولِهِ) أي أن المريض إذا شرط عند إحرامه أنه متى حصل له عجز يتحلل أن تلك النية لا تفيده ولو حصل العجز ولا يتحلل، وكذلك المرأة إذا اشترطت عند الإحرام أنها إذا حاضت تحللت فلا يفيدها ذلك.
قوله: (وَلا يجوزُ دَفْعُ مَالٍ لِحَاصِرٍ إِنْ كَفَرَ) يريد أن الكافر إذا حصر المسلمين عن الحج أو عن دخول مكة لا يجوز أن يعطى مالًا ليمكنهم من ذلك لما فيه من الذلة، وفهم من قوله: (إِنْ كَفَرَ) أن ذلك يجوز إذا كان مسلمًا، وهو مقتضى (5) أشياخنا المتأخرين.
قوله: (وَفي جَوَازِ الْقِتَالِ مُطْلَقًا ترَدُّدٌ) يريد أنه اختلف في جواز قتال الحاصر مطلقًا؛ أي: مسلمًا كان أو كافرًا، فقيل: لا يجوز لما في الصحيحين أنه عليه الصلاة والسلام قال يوم فتح مكة: "إن هذا البلد حرمه الله تعالى يوم خلق السماوات والأرض فهو حرام بحرمة الله تعالى إلى يوم القيامة، وإنه لم يُحَلُّ القتالُ فيه لأحدٍ قبلي، ولم يحل لي إلا ساعة من نهار (6) فهو حرام بحرمة الله تعالى إلى يوم القيامة (7) " (8)، وقد جاء أيضًا في (1) قوله: (أو متمتع) يقابله في (ن 2): (متعة).
(2) قوله: (ثلاث) ساقط من (ز 2).
(3) قوله: (الفائت) زيادة من (س).
(4) انظر: المنتقى: 4/ 15.
(5) في (س): (كلام قول).
(6) قوله: (وإنه لم يُحِلَّ القتالَ فيه لأحدٍ ... نهار) ساقط من (ن) و (ن 1) و (ن 2).
(7) قوله: (فهو حرام بحرمة الله تعالى إلى يوم القيامة) زيادة من (س).
(8) متفق عليه، أخرجه البخاري: 3/ 1164، في باب إثم الغادر للبر والفاجر، من أبواب الجزية والموادعة، برقم 3017، ومسلم: 2/ 986، في باب تحريم مكة ... ، من كتاب تحريم الحج، برقم 1353.

الجزء: 2 - الصفحة: 295

الصحيحين: "لا يحل لامرئ يؤمن بالله واليوم الآخر أن يسفك بها دمًا" (1).
ابن هارون: والصواب جواز قتاله (2)، وفي الكافي: يخير في القتال وعدمه والتربص لأن يكشف الله تعالى ذلك عنه (3).

(المتن)
وَلِلْوَليّ مَنْعُ سَفِيهٍ، كَزَوْجٍ فِي تَطَوُّعٍ، وَإِنْ لَمْ يَأْذَنْ فَلَهُ التَّحْلِيلُ، وَعَلَيْهَا الْقَضَاءُ كَالْعَبْدِ، وَأَثِمَ مَنْ لَمْ يَقْبَلْ، وَلَهُ مُبَاشَرَتُهَا كَفَرِيضَةٍ قَبْلَ الْمِيقَاتِ، وَإلَّا فَلا إِنْ دَخَلَ، وَلِلْمُشْتَرِي -إِنْ لَمْ يَعْلَمْهُ- رَدُّهُ لا تَحْلِيلُهُ، وَإِنْ أَذِنَ فَأَفْسَدَ لَمْ يَلْزَمْهُ إِذْنٌ لِلْقَضَاءِ عَلَى الأَصَحِّ، وَمَا لَزِمَهُ عَنْ خَطَإٍ أَوْ ضَرُورَةٍ، فَإنْ أَذِنَ لَهُ السَّيِّدُ فِي الإِخْرَاجِ، وَإِلَّا صَامَ بِلا مَنْعٍ، وَإِنْ تَعَمَّدَ فَلَهُ مَنْعُهُ، إِنْ أَضَرَّ بِهِ فِي عَمَلِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَلِلْوَلِيِّ مَنعُ سَفِيهٍ كَزَوْجٍ فِي تَطَوُّعٍ) يريد أن للولي أن يمنع السفيه من الحج، قال (4) مالك: ولا يحج إلا بإذن وليه إن رأى وليه ذلك نظرًا أذن وإلا فلا (5)، ثم قال: وكذلك المرأة مع زوجها، يريد في التطوع كما قال هنا، ومعنى ذلك أنها (6) إذا أرادت أن تتطوع بالحج أو العمرة فإن لزوجها منعها من ذلك، ويجب عليها أن تطيعه فإن أحرم السفيه بغير إذن وليه أو المرأة بغير إذن الزوج فله التحليل، وإليه أشار بقوله: (وَإنْ لَمْ يَأْذَنْ فَلَهُ التَّحْلِيلُ) أي: فإن لم يأذن من له المنع فله تحليلهما (7).
قوله: (وَعَلَيْهَا الْقَضَاءُ) أي: وعلى المرأة القضاء، يريد إذا أذن لها (8) الزوج أو زالت العصمة، بخلاف السفيه فإنه لا قضاء عليه إذا حلله وليه، وقاله مالك (9)، وقيل: لا (1) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 51، في باب ليبلغ العلم الشاهد الغائب، من كتاب العلم، برقم 104، ومسلم: 2/ 987، في باب تحريم مكة ... ، من كتاب الحج، برقم 1354.
(2) انظر: التوضيح: 3/ 129.
(3) قوله: (عنه) ساقط من (ن 2). وانظر: الكافي: 1/ 400.
(4) في (س): (قاله).
(5) انظر: التوضيح: 3/ 144.
(6) قوله: (أنها) زيادة من (س).
(7) في (ز): (تحليلها).
(8) قوله: (لها) زيادة من (ز 2).
(9) انظر: المدونة: 1/ 491.

الجزء: 2 - الصفحة: 296

قضاء على المرأة أيضًا.
قوله: (كَالْعَبْدِ) أي: فإنه إذا أحرم بغير إذن سيده فإن له تحليله وعليه القضاء، يريد إذا أذن له سيده أو عتق، وهو المشهور، وقال أشهب وسحنون: لا قضاء عليه (1).
قوله: (وَأَثِمَ مَنْ لَمْ يَقْبَلْ) أي: فإن لم يقبل من أمر بالمنع (2) من الإحرام من سفيه أو زوجة أو عبد فإنه يأثم، ونص عليه في الذخيرة (3).
قوله: (وَلَهُ مُبَاشَرَتُهَا) أي: وللزوج مباشرة زوجته وإكراهها على ذلك؛ لأنها متعدية بمنعها من مباشرتها.
قوله: (كَفَرِيضَةٍ قَبْلَ الميقَاتِ) يريد أن المرأة إذا أحرمت بالفريضة قبل الميقات المكاني والزوج معها أو الميقات الزماني فله تحليلها ومباشرتها لتعديها في تقدم الإحرام ومنع الزوج من حقه، وقيده اللخمي بما إذا خرج معها، وأما إن خرجت دونه أو خرج وأحرم معها فليس له تحليل ولا مباشرة، ونبه بقوله: (قَبْلَ الميقَاتِ) أنها (4) إذا أحرمت بعد الميقات ليس له تحليلها.
قوله: (وَإلا فَلا إِنْ دَخَلَ) يريد أن الزوج إذا أذن لها في التطوع أن تحرم به (5) فليس له تحليلها إذا دخلت في الحج، وكذلك العبد وغيره إذا أحرم بإذن، ويقضى لهما على (6) الزوج والسيد وغيره، واحترز بقوله: (إِنْ دَخَلَ) مما إذا أراد الرجوع في الإذن قبل الإحرام، فنص مالك على أن له ذلك في العبد (7)، وقال سند: ظاهر الكتاب: ليس له المنع بعد الإذن وإن لم يحرم (8)، ونبه بقوله (كفريضة قبل الميقات) أنها إذا أحرمت بها (9) (1) انظر: التوضيح، لخليل: 3/ 137.
(2) في (ز): (بالتمتع).
(3) انظر: الذخيرة: 3/ 186.
(4) في (ن 2): (لأنها).
(5) قوله: (به) زيادة من (ن 2).
(6) قوله: (على) ساقط من (ز 2).
(7) انظر: التوضيح: 3/ 139.
(8) انظر: الذخيرة: 3/ 183.
(9) قوله: (بها) ساقط من (ن).

الجزء: 2 - الصفحة: 297

بعد الميقات ليس له تحليلها (1).
قوله: (وَللْمُشْتَرِي إِنْ لَمْ يَعْلَمْهُ (2) رَدُّهُ لا تَحْلِيلُهُ) يريد أن العبد المحرم إذا باعه سيده فليس لمشتريه أن يحلله من إحرامه وإنما له إن شاء أن يرده على بائعه، وقال (3) سحنون: يفسخ البيع (4)، وعلى الأول إن علم المشتري فلا كلام له.
قوله: (وَإنْ أَذِنَ فَأَفْسَدَ (5) لَمْ يَلْزَمْهُ إِذْنٌ لِلْقَضَاءِ عَلَى الأَصَحِّ) يريد أن السيد إذا أذن لعبده (6) في الإحرام فأحرم ثم أفسده بجماع أو غيره فإن السيد لا يلزمه الإذن ثانية، وقاله أشهب وصوبه ابن المواز وقال أصبغ: يلزمه (7)؛ لأن ذلك من آثار إذنه.
قوله: (وَمَا لَزِمَهُ عنْ خَطَإٍ أَوْ ضَرُورَةٍ، فَإِنْ أَذِنَ لَهُ السَّيِّدُ في الإِخْرَاجِ، وَإِلا صَامَ بِلا مَنْعٍ، وَإنْ تَعَمَّدَ فَلَهُ مَنْعُهُ إِنْ أَضَرَّ بِهِ في عَمَلِهِ) هكذا قال ابن شاس (8)، ومراده بالخطأ؛ أي: إذا قتل صيدًا خطأ أو لزمته (9) فدية لإماطة أذى من ضرورة أو فوات حج بغير عمد.
* * * (1) قوله: (ونبه بقوله كفريضة قبل الميقات أنها إذا أحرمت بها بعد الميقات ليس له تحليلها) زيادة من (س).
(2) قوله: (إِنْ لَمْ يَعْلَمْهُ) ساقط من (ن) و (ن 2).
(3) في (س): وكان.
(4) انظر: التوضيح: 3/ 139.
(5) قوله: (فَأَفْسَدَ) في المطبوع من مختصر خليل: (فأفسده).
(6) في (ن 2): (لعبد).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 361.
(8) انظر: عقد الجواهر: 1/ 306.
(9) قوله: (لزمته) زيادة من (ن).

الجزء: 2 - الصفحة: 298

[بابٌ في الذكاة
فصلٌ في كيفية الذكاة]

(المتن)
بَابٌ الذَّكَاةُ قَطْعُ مُمَيِّزٍ يُنَاكِحُ تَمَامَ الْحُلْقُومِ وَالْوَدَجَيْنِ مِنَ الْمُقَدَّمِ بِلا رَفْعٍ قَبْلَ التَّمَامِ. وَفِي النَّحْرِ طَعْنٌ بِلَبَّةٍ، وَشُهِرَ أَيْضًا الاِكْتِفَاءُ بِنِصْفِ الْحُلْقُومِ، وَالْوَدَجَيْنِ، وَإنْ سَامِرِيًّا، أَوْ مَجُوسِيًّا تَنَصَّرَ، وَذَبَحَ لِنَفْسِهِ مُسْتَحَلَّهُ وَإِنْ أَكَلَ الْمَيْتَةَ، إِنْ لَمْ يَغِبْ، لا صَبِيٍّ ارْتَدَّ وَذِبْحٍ لِصَنَمٍ، أوْ غَيْرِ حِلٍّ لَهُ إِنْ ثَبَتَ بِشَرْعِنَا، وَإِلَّا كُرِهَ كَجِزَارَتِهِ، وَبَيْعٍ، وَإِجَارَةٍ لِعِيدِهِ، وَشِرَاءِ ذِبْحِهِ، وَتَسَلُّفِ ثَمَنِ خَمْرٍ، وَبَيْعٍ بِهِ، لا أَخْذِهِ قَضَاءً، وَشَحْمِ يَهُودِيٍّ، وَذِبْحٍ لِصَلِيبٍ أَوْ عِيسَى، وَقَبُولِ مُتَصَدِّقٍ بِهِ لِذَلِكَ،

(الشرح)
(الذَّكَاةُ قَطْعُ مُمَيِّزٍ يُنَاكَحُ تَمَامَ الْحُلْقُومِ وَالْوَدَجَيْنِ) يريد أن صفة الذبح قطع تمام الحلقوم والودجين، وظاهره عدم اشتراط قطع المريء، وهو المشهور وقاله في المدونة (1)، والحلقوم مجرى النفس، والودجان عرقان في صفحتي (2) العنق، والمريء عرق أحمر تحت الحلقوم وهو مجرى الطعام والشراب.
قوله: (مُمَيِّزٍ) احترازًا من الصبي الذي لا ميز (3) له، ومن المجنون والسكران لافتقار الذكاة إلى نية، واحترز بقوله: (يُنَاكَحُ) من المرتد والمجوسي (4) والصابئ ونحوهم ممن لا تجوز مناكحته، وأشار بقوله: (مِن المُقَدَّمِ) إلى أن الذكاة المذكورة (5) شرطها أن تكون من مقدم العنق احترازًا مما إذا ذبح من القفا أو من أحد جانبي العنق فإنها لا تؤكل، وقاله في المدونة (6).
قوله: (بِلا رَفْعٍ قَبْلَ التَّمامِ) احترازًا مما إذا رفع يده قبل تمام الذكاة ثم عاد فأجهز فإنها لا تؤكل على تفصيل في ذلك، ولا خلاف أنه إذا أطال بعد الرفع ثم عاد أنها لا (1) انظر: المدونة: 1/ 543.
(2) في (ن): (محفتي).
(3) في (ن 2): (تمييز).
(4) قوله: (المجوسي) ساقط من (ن).
(5) قوله: (المذكورة) ساقط من (ن).
(6) انظر: المدونة: 1/ 543.

الجزء: 2 - الصفحة: 299

تؤكل إذا كانت قبل العود على حال لو تركت عليها لم تعش، وأما إن كانت تعيش لو تركت فإنها تؤكل، قاله ابن القصار (1)؛ لأن الثانية ذكاة مستقلة.
قوله: (وَفي النَّحْرِ طَعْنٌ بِلَبَّةٍ) يعني: وصفة الذكاة في النحر أن يطعن المذكي بالسكين أو غيرها من الآلات في لبة المذكَّى.
وفي المدونة: ما بين اللبة والمذبح منحر ومذبح (2)، فإن نحر فجائز وإن ذبح فجائز (3).
اللخمي: ولا يكفي الطعن في الحلقوم لبقاء الحياة بعد شقه (4).
قوله: (وَشُهرَ أَيْضًا الاكْتِفَاءُ بِنِصْفِ الْحُلْقُومِ) وهو قول ابن القاسم وابن حبيب خلافًا لسحنون (5).
قوله: (وَالْوَدَجَيْنِ) أي: ونصف الودجين وهو محتمل لمعنيين:
أحدهما: أن يقطع واحدًا منهما ويترك الآخر، وفيه رواية بالأكل ورواية بعدمه، قيل: وهو الأقرب لعدم إنهار الدم.
والثاني: أن يقطع من كل واحد منهما النصف فقط، فقد صدق عليه في كل صورة أنه قطع نصف الودجين، وقد اختلف في ذلك فعن عبد الوهاب عدم الإجزاء (6)، وفي تبصرة ابن محرز: إن بقي اليسير لم يحرم (7).
قوله: (وَإِنْ سَامِرِيًّا، أَوْ مَجُوسِيًّا تَنَصَّرَ) هو راجع إلى قوله: (مميز يناكح) يعني: تصح ذكاة المميز الذي يناكح وإن كان سامريًّا أو مجوسيًّا تنصر (8)، ابن الفاكهاني في شرح الرسالة: والمذهب صحة ذكاة السامرية وهم صنف من اليهود وإن أنكروا بعث (1) انظر: المنتقى: 4/ 211.
(2) قوله: (ومذبح) زيادة من (س).
(3) انظر: المدونة: 1/ 543.
(4) انظر: التوضيح: 3/ 234، التبصرة، للخمي، ص: 1521.
(5) انظر: المنتقى: 4/ 223 و 224.
(6) انظر: المعونة: 1/ 455.
(7) انظر: التوضيح: 3/ 236.
(8) قوله: (هو راجع إلى قوله ... مجوسيًّا تنصر) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 300

الأجساد (1). وذكره غيره من الأشياخ. وأما المجوسي إذا تنصر فقد نص محمد على أكل ذكاته، وكذلك النصراني العربي (2).
قوله: (وَذَبَحَ لِنَفْسِهِ مُسْتَحَلَّهُ) هو قيد فيمن تصح (3) ذكاته من الكتابيين وغيرهم، واحترز بذلك مما إذا لم يذبح لنفسه بل ذبح لمسلم، ومما إذا ذبح ما لا يستحله وسيأتي ذلك.
قوله: (وَإنْ أَكَلَ الْمَيْتَةَ، إِنْ لَمْ يَغِبْ) يعني أن ذكاته تصح وإن أكل الميتة كالإفرنج (4)، ولا بد من عدم (5) غيبته عليها، ونص الباجي (6) والقرافي على أن الإباحة مع عدم الغيبة (7)، وعن ابن العربي إباحة ما قتلوه وإن رأينا ذلك؛ لأنه من طعامهم (8).
قوله: (لا صَبِيٍّ ارْتَدَّ) أي: فإن ذبيحته لا تؤكل، وقاله في المدونة (9)، وقيل: تؤكل؛ لأنه لا يقتل إذا ارتد قبل بلوغه، فردته كلا ردة.
قوله: (وَذِبْحٍ لِصَنَمٍ) أي: وكذلك لا يؤكل ما ذبح للصنم. ابن عبد السلام: ولا خلاف أنه حرام؛ لأنه مما أُهلَّ به لغير الله (10).
قوله: (أَوْ غَيْرِ حِلٍّ لَهُ إِنْ ثَبَتَ بِشَرْعِنَا) أي: وكذلك لا يؤكل ما ذبحه الكتابي مما يرى أنه غير حلال له إن ثبت تحريمه عليه بشرعنا كذي الظفر، وهو المشهور وقاله في المدونة (11)، خلافًا لابن وهب وابن عبد الحكم في الإباحة نظرًا إلى وجود الذكاة وقد نسخ بشرعنا شريعتهم (12)، وقيل: بالكراهة. (1) انظر: التوضيح: 3/ 217.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 366.
(3) في (س): (تحل).
(4) في (س): (كالفرنج).
(5) قوله: (عدم) ساقط من (ن).
(6) في (ز 2): (اللخمي).
(7) في (ز): (الإباحة). وانظر: المنتقى: 4/ 220 و 221، والذخيرة: 4/ 124.
(8) انظر: إرشاد السالك: 1/ 106.
(9) انظر: المدونة: 1/ 256.
(10) انظر: التوضيح: 3/ 221.
(11) انظر: المدونة: 1/ 544.
(12) قوله: (بشرعنا شريعتهم) يقابله في (ن 2): (شرعنا شرعهم).

الجزء: 2 - الصفحة: 301

قوله: (وَإلا كُرِهَ) أي: وإن ثبت تحريمه لا بشرعنا بل بإخباره فإنه يكره من غير تحريم كالطريفة (1)، وكان مالك يقول أولًا بالجواز ثم ثبت على الكراهة ولم يحرمه، والقولان في المدونة (2).
قوله: (كَجِزَارَتهِ) أي: فإنها تكره، وسواء كان ذلك في الأسواق أو للمسلمين (3) في بيوتهم؛ لأنه (4) لا ينصحهم.
قوله: (وَبَيْعٍ) أي: وكذا يكره أن يكون بياعًا في الأسواق أو صيرفيًّا، "وقد أمر عمر - رضي الله عنه - بإقامتهم من الأسواق كلها"، ويحتمل أن يكون مراده أنه (5) لا يباح (6) له شيء من الأنعام التي يذبحها لعيده كما قال في العتبية.
وروي عن مالك إجازته (7)، ثم قال فيها: قيل لمالك: أيكري المسلم الدواب والسفن إلى أعيادهم، قال: تجنبهم أحب إليَّ (8).
وفي المدونة: ولا يكري إبله أو (9) سفينته لهذا (10).
ابن رشد: وهذا كما قيل أنه مكروه وليس (11) بحرام (12)، وإليه أشار بقوله: (وَإِجَارَةٍ لِعِيدِهِ).
قوله: (وَشِرَاءِ ذِبْحِهِ) أي: وكذلك يكره الشراء من ذبيحته.
قوله: (وَتَسَلُّفِ ثَمَنِ خَمْرٍ، وَبَيْعٍ بِهِ، لا أَخْذِهِ قَضَاءً) هذا كقوله في المدونة: وإذا باع (1) في (ن 2): (الظرفية). والطريفة هي فاسدة الرئة الملتصقة بالظهر، كما فسرها الشراح. وانظر: شرح الخرشي: 3/ 6.
(2) انظر: المدونة: 1/ 544.
(3) قوله: (الأسواق أو للمسلمين) يقابله في (ن): (في أسواق المسلمين).
(4) قوله: (بيوتهم؛ لأنه) يقابله في (ن 2): (سوقهم فإنه).
(5) قوله: (أنه) ساقط من (ز 2).
(6) في (ن 2): (يباع).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 272.
(8) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 276.
(9) في (ن 2): (ولا).
(10) انظر: التوضيح: 3/ 221.
(11) في (س): (ليس).
(12) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 276.

الجزء: 2 - الصفحة: 302

الذمي خمرًا بدينار كرهت للمسلم (1) أن يتسلفه منه أو يبيعه به شيئًا أو يأخذه هبة أو يعطيه فيه دراهم ويأخذه أو يأكل (2) من طعام ابتاعه الذمي بذلك الدينار، وجائز أن يأخذه منه قضاء عن (3) دين كما أباح الله تعالى أخذ الجزية منهم (4).
قوله: (وَشَحْمِ يَهُودِيٍّ) هذا هو المشهور من قول ابن القاسم، وعنه أيضًا الإباحة وهو قول أشهب (5) وابن نافع، ولمالك في الموازية قول بالمنع (6).
قوله: (وَذِبْحٍ لِصَلِيبٍ، أَوْ عِيسَى) أي: ومما يكره أيضًا أكل ما ذبحه الكتابي للصليب أو لعيسى عليه السَّلام. ابن القاسم: وما ذبحوه وسموا عليه اسم المسيح فهو بمنزلة ما ذبحوا لكنائسهم (7)، زاد ابن حبيب: وكذلك ما ذبحوه للصليب (8).
وقال سحنون وابن لبابة: هو حرام؛ لأنه مما أهل به لغير الله، وذهب ابن وهب إلى جوازه من غير كراهة (9).
قوله: (وَقَبُولِ مُتَصَدَّقٍ بهِ لِذَلِكَ) ابن عبد السلام: سئل مالك عن الطعام يتصدق به النصراني (10) عن موتاه فكره للمسلم قبوله، قال: لأنه يُعمل (11) تعظيمًا لشركهم (12).

(المتن)
وَذَكَاةِ خُنْثَى وَخَصِيٍّ وَفَاسِقٍ. وَفِي ذَبْحِ كِتَابِي لِمُسْلِمٍ قَوْلانِ. وَجَرْحُ مُسْلِمٍ مُمَيِّزٍ وَحْشِيًّا، وَإنْ تَأنَّسَ عَجَزَ عَنْهُ إِلَّا بِعُسْرٍ. لا نَعَمٍ شَرَدَ، أَوْ تَرَدَّى بِكَوَّةٍ بِسِلاحٍ مُحَدَّدٍ، وَحَيَوَانٍ عُلِّمَ بِإرْسَالٍ مِنْ يَدِهِ بِلا ظُهُورِ تَرْكٍ، وَلَوْ تَعَدَّدَ مَصِيدُهُ، أَوْ أَكَلَ، (1) قوله: (للمسلم) ساقط من (ن)، وفي (ن 2): (للمسلمين).
(2) قوله: (يأكل) ساقط من (ن).
(3) قوله: (عن) زيادة من (ن 2).
(4) انظر: المدونة: 1/ 552.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 367 و 368.
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 389.
(7) انظر: المدونة: 1/ 536.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 368.
(9) انظر: البيان والتحصيل: ابن رشد: 3/ 272.
(10) في (س): (النصارى).
(11) قوله: (يُعمل) زيادة من (س).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 368.

الجزء: 2 - الصفحة: 303

أَوْ لَمْ يُرَ بِغَارٍ، أَوْ غَيْضَةٍ، أَوْ لَمْ يَظُنَّ نَوْعَهُ مِنَ المُبَاحِ، أَوْ ظَهَرَ خِلافُهُ لا إِنْ ظَنَّهُ حَرَامًا، أَوْ أَخَذَ غَيْرَ مُرْسَلٍ عَلَيْهِ، أَوْ لَمْ يَتَحَقَّقِ الْمُبِيحَ فِي شَرِكَةِ غَيْرِهِ كَمَاءٍ، أَوْ ضَرْبٍ بِمَسْمُومٍ، أَوْ كَلْبِ مَجُوسِيٍّ، أَوْ بِنَهْشِهِ مَا قَدَرَ عَلَى خَلاصِهِ مِنْهُ،

(الشرح)
قوله: (وَذَكَاةِ خُنْثَى، وَخَصِيٍّ، وَفَاسِقٍ) أي: وكذلك تكره ذكاة هذه الثلاثة، وقاله ابن رشد (1) وغيره، وعللت الكراهة في الأولين بأن ضعف قوتهما يمنع من وقوع الذكاة على وجهها، وأما في الفاسق ونحوه فلنقص دينه.
قوله: (وَفي ذَبْحِ كِتَابيٍّ لِمُسْلِمٍ قَوْلانِ) أي: في الصحة وعدمها وهما منصوصان لمالك، وينبني (2) عليهما إبَاحة الأكل وعدمه (3).
قوله: (وَجَرْحُ مُسْلِمٍ مُمَيِّزٍ وَحْشِيًّا، وَإنْ تَأَنَّسَ عَجَزَ عَنْهُ (4)) هذا أيضًا أحد أنواع الذكاة وهو العقر، والكلام فيه يتعلق بثلاثة أركان: الصائد والمصيد والمصيد به، فقوله: (مُسْلِمٍ مُمَيِّزٍ) إشارة إلى الصائد، واحترز بالمسلم من غيره فلا يصح من الكتابي على المشهور خلافًا لأشهب وابن وهب (5)، واختاره الباجي (6) واللخمي (7) وابن يونس، وعن مالك الكراهة (8) وهو قول ابن حبيب (9)، ولا يصح من المجوسي قولًا واحدًا ولا يؤكل صيد الصابئ كذبيحته، واحترز بقوله: (مميز) من الصبي الذي لا (10) يعقل القربة والمجنون والسكران لاحتياج الصيد إلى نية، واحترز بقوله: (جرح) مما إذا مات من الخوف ونحوه فإنه لا يؤكل، وقوله: (وحشيًّا) (11) هو إشارة إلى الصيد وهو (1) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 289 و 290.
(2) في (ز): (ينبغي).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 365.
(4) قوله: (وَإنْ تَأَنَّسَ عَجَزَ عَنْهُ) ساقط من (ن) و (ن 2).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 352.
(6) انظر: المنتقى: 4/ 254.
(7) قوله: (اللخمي) ساقط من (ن)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1490.
(8) انظر: المدونة: 1/ 536.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 352.
(10) قوله: (لا) زيادة من (ز 2).
(11) في (ن 2): (وحشا).

الجزء: 2 - الصفحة: 304

الوحش المعجوز عنه، واحترز (1) به من الإنسي فإنه لا يؤكل لحمه (2) بالعقر، وقال ابن حبيب: تؤكل به البقر نظرًا إلى أن لها أصلًا في التوحش، وكذلك يؤكل عنده بالعقر حمام البيوت والإوز إذا ندت بخلاف الدجاج؛ إذ ليس له أصل في التوحش (3).
قوله: (وَإنْ تَأَنَّسَ) يريد: ثم ندَّ بعد ذلك وعجز عنه، ولهذا كان قوله: (عَجَزَ عَنْهُ) قيدًا في جميع ذلك.
قوله: (إِلا بِعُسْرٍ) أي (4): في تحصيله، وظاهره أنه لو كان يقدر على إمساكه بلا مشقة فإنه لا يؤكل إلا بما يؤكل به الإنسي، وهو كذلك، لأنه مقدور عليه من غير كلفة فأشبه الإنسي.
قوله: (لا نَعَمٍ شَرَدَ أَوْ تَرَدَّى بِكُوَّةٍ) اعلم انه لا خلاف إذا ندَّت النعم أو الإبل (5) أنها لا تؤكل بالعقر، وكذلك البقر على المشهور خلافًا لابن حبيب، وأما قوله: (أَوْ تَرَدَّى بِكُوَّةٍ) فيشير به إلى أن (6) ما وقع في حفرة من النعم لا يجوز أكله بالعقر وهو المشهور، وقال ابن حبيب: إذا طعن في جنب أو كتف أو نحوه أكل (7).
قوله: (بِسِلاحٍ مُحَدَّدٍ، وَحَيَوَانٍ عُلِّمَ) هذا هو الركن الثالث من أركان الصيد وهو ما يصاد به من سلاح أو حيوان، والباء في (بسلاح) متعلقة بقوله: (وجرح) أي: ومن شرط الجرح أن يكون بسلاح محدد أو حيوان معلم، فاحترز بالمحدد من مثل البندق والشرك والحبال إلا أن يأخذه مجتمع الحياة فيذكيه، وكذلك العصا ونحوها، وإنما اشترط في الحيوان التعليم لقوله تعالى: {وَمَا عَلَّمْتُمْ مِنَ الْجَوَارِحِ مُكَلِّبِينَ} [المائدة: 4].
ابن حبيب: والتكليب التعليم (8)، ولقوله عليه الصلاة والسلام: "إذا أرسلت كلبك (1) قوله: (واحترز) زيادة من (س).
(2) قوله: (لحمه) ساقط من (س).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 354.
(4) قوله: (أي) ساقط من (س).
(5) قوله: (النعم أو الإبل) يقابله في (س): (الإبل والغنم).
(6) قوله: (أن) زيادة من (س).
(7) انظر: عقد الجواهر: 2/ 381.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 341.

الجزء: 2 - الصفحة: 305

المعلَّم" (1) فذكر التعليم، ولا يختص ذلك بالكلب بل كل ما يقبل التعليم كذلك. ابن شعبان: ولو سنورًا وابن عرس (2). ابن حبيب: والنسر (3) والنمس (4) لا يقبلان التعليم (5)، واشترط في المدونة في التعليم أمرين أن ينزجر إذا زجر وأن ينطاع إذا أرسل (6)، واعتُرِض بأن الطير لا ينزجر.
قوله: (بِإرْسَالٍ مِنْ يَدِهِ) لما ذكر أن شرط الجارح التعليم نبه على أنه لا بد مع ذلك أن يرسله الصائد من يده فلو انبعث من غير إرسال لم يؤكل ما قتله؛ لقوله عليه الصلاة والسلام: "إذا أرسلت كلبك ... " (7) الحديث، واختلف إذا انبعث بنفسه ثم أتبعه ربه بالإشلاء هل يؤكل ما قتله وهو قول أصبغ (8)، أو لا وهو المشهور، أو يؤكل إن زاده ذلك قوة وهو قول عبد الملك (9)، أو يؤكل إن كان حين الإرسال قريبًا منه وهو قول ابن حبيب (10).
قوله: (بلا ظُهُورِ تَرْكٍ) أي: ويشترط أيضًا في أكل ما قتله الجارح أن يكون على انبعاثه من حين أرسله ربه إلى حين أخذ الصيد، فلو أرسله ربه فاشتغل بأكل ميتة أو مع كلب آخر وقف معه ثم انبعث ثانيًا حتى أخذه فإنه لا يؤكل، أما إذا أرسله على جماعة فقتل منها واحدًا بعد واحد (11) فإن اشتغاله بالأول لا يضر في جواز أكل الثاني، وهو (1) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 76، في باب الماء الذي يغسل به شعر الإنسان، من كتاب الوضوء، برقم 173، ومسلم: 3/ 1529، في باب الصيد بالكلاب المعلمة، من كتاب الصيد والذبائح وما يؤكل من الحيوان، برقم 1929.
(2) انظر: المنتقى: 4/ 250.
(3) في (ن 2): (النمر).
(4) في (ز): (والنمر).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 342، والمنتقى: 4/ 250 حيث ذكر النمر.
(6) انظر: المدونة: 1/ 532.
(7) سبق تخريجه.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 348.
(9) انظر: عقد الجواهر: 2/ 385.
(10) انظر: التوضيح: 3/ 188.
(11) قوله: (بعد واحد) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 306

مذهب المدونة (1)، وقيل: لا يؤكل، وإلى الأول أشار بقوله: (وَلَوْ تَعَدَّدَ مَصِيدُهُ) والفرق بين هذا وبين (2) ما تقدم أنه في الأولى (3) اشتغل بخلاف ما أرسل عليه ولا (4) كذلك هنا، وقال محمد: إن قتل الجارح واحدًا بعد واحد أكل الأول فقط، وإن قتلهما دفعة أكلا معًا (5)، ثم أشار إلى بقية الأمور التي لا تضر في الصيد ولا تؤثر في عدم أكله بقوله: (أَوْ أَكَلَ) أي: الجارح من الصيد فإنه لا يضر، وهو المشهور في الوحش، وأما في الطير فلا خلاف أن أكله من الصيد لا يضر.
قوله: (أَوْ لَمْ يُرَ بِغَارٍ، أوْ غَيْضَةٍ) يريد أن الصائد إذا لم ير الصيد لاختفائه عنه في غار أو غيضة فأرسل عليه الجارح فقتله فإنه يؤكل. المازري: وهو المشهور، ونص ابن الجلاب في مسألة الغار على الأكل (6)، وقال سحنون: إذا أرسله وهو لا يدري أفيه شيء أم لا أنه لا يؤكل ولو نواه، وقال أشهب: لا يصح له أن ينوي ما لم يره من الصيد (7).
قوله: (أَوْ لَمْ يَظُنَّ نَوْعَهُ مِنَ الْمُباحِ) يريد أن الصائد إذا أرسله على صيد ولم يظن جنسه ولا تحققه من أي أنواع المباح هو، يريد: مع علمه أنه ليس بمحرم فإنه يصح. ابن الحاجب: ولو أرسله ولا ظن صح على المشهور (8)، ولم يحك اللخمي خلافه، وحكى ابن بشير قولين بالصحة وعدمها (9).
قوله: (أَوْ ظَهَرَ خِلافُهُ) أي: وكذلك يصح إذا ظن نوعًا من المباح فأرسل عليه فإذا هو نوع غيره من المباح، وهو قول أشهب واختاره الأشياخ، وقال أصبغ: لا يصح (10)، (1) انظر: المدونة: 1/ 534.
(2) قوله: (وبين) ساقط من (س).
(3) في (س) و (ن 2): (الأول).
(4) في (ن 2): (وليس).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 346.
(6) انظر: التفريع: 1/ 312.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 349.
(8) انظر: الجامع بين الأمهات: 314.
(9) انظر: التوضيح: 3/ 200.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 347.

الجزء: 2 - الصفحة: 307

وقال ابن بشير: هو خلاف في حال أن قصد الذكاة مطلقًا صح وإلا فلا (1).
قوله: (لا إِنْ ظَنَّهُ حَرَامًا) أي: فإنه لا يؤكل إذا قتله الجارح ولو ألفاه مباحًا، وقاله في المدونة (2).
قوله: (أَوْ أَخَذَ غَيْرَ مُرْسَلٍ عَلَيْهِ) أي: مثل أن يرسله على بقرة وحش فأخذ حمار وحش أو غيره من المباح، وقاله في المدونة ثم قال فيها: وإن أرسله على صيد لا يرى غيره ونوى ما صاد سواه، فليأكل ما صاده (3).
قوله: (أَوْ لَمْ يَتَحَقَّقِ الْمُبِيحَ في شَرِكَةِ غَيْرِهِ) أي: وكذلك لا يؤكل الصيد إذا لم يتحقق المبيح لأكله كما إذا اشترك مع المبيح لأكله ما أعان على (4) قتل الصيد من أحد الأمور التي يذكرها؛ لأن الأمر إذا دار بين التحريم والحلية غلب التحريم، ثم أشار إلى الأمور التي لا يؤكل معها، فقال: (كَماءٍ) يريد: أن الجارح إذا ألجأ الصيد حتى دخل معه الماء ثم أخذه وقتله وهو في الماء أو رمى سهمًا على طير فوقع فيه فمات داخل الماء، ومثل ذلك ما إذا وقعت البهيمة في الماء فلم يقدر صاحبها أن يذبحها إلا ورأسها في الماء أنها لا تؤكل، وقاله في العتبية (5).
قوله: (أَوْ ضُرِبَ بِمَسْمُومٍ) أي: رماه الصائد بسهم مسموم، قال مالك في العتبية فيمن رمى صيدًا بسهم مسموم فيدرك ذكاته: لا أرى أن يؤكل وإن ذكي، فقيل له: إن السم (6) يجتمع في بضعة واحدة وتقطع، قال: لا أرى (7) ذلك، ونهى عنه، وقال: أخاف أن يكون السم قتله ويخاف على من يأكل منه الموت، ونهى عنه، وقال سحنون: يؤكل (8). (1) انظر: الجامع بين الأمهات: 314.
(2) انظر: المدونة: 1/ 540.
(3) قوله: (ما صاده) ساقط من (ن 2)، و (ن). وانظر: المدونة: 1/ 535.
(4) قوله: (على) ساقط من (ن 2).
(5) قوله: (في العتبية) يقابله في (س): (ابن حبيب). وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 345.
(6) في (ز): (السهم)، والمثبت من (ص) و (ز 2)
(7) في (ز): (أدري).
(8) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 277.

الجزء: 2 - الصفحة: 308

قوله: (أَوْ كَلْبِ مَجُوسِيٍّ) أي: وكذلك (1) لا يؤكل الصيد إذا اشترك (2) في قتله كلب مسلم وكلب مجوسي، يريد: إذا كان المجوسي هو المرسل له، وأما لو أرسله المسلم من يده وهو معلم فإن الصيد يؤكل، وقاله في المدونة (3)، وهو كذبحه بسكين المجوسي.
قوله: (أَوْ بِنَهْشِهِ (4) مَا قَدَرَ عَلَى خَلاصِهِ مِنْهُ) يريد أن الصيد إذا مات من نهش الجارح والصائد يقدر على خلاصه منه فلم يفعل، ويحتمل أن تكون الباء بمعنى مع، والضمير فيه وفي (منه) عائد على الجارح وفي (خلاصه) على الصيد، ولا بد في كلامه حينئذٍ من حذف، والتقدير: ولا يؤكل الصيد إذا اشترك في قتله ذكاة الصائد مع نهش الجارح المقدور على خلاصه منه، واحترز بذلك مما إذا لم يقدر على خلاصه (5) منه ولم يفرط حتى مات بنفسه فإنه يؤكل إن بينه الجارح، قاله في المدونة (6).

(المتن)
أَوْ إِغْرَاءٍ فِي الْوَسَطِ أَوْ تَرَاخَى فِي اتِّبَاعِهِ؛ إِلَّا أَنْ يَتَحَقَّقَ أَنَّهُ لا يَلْحَقُهُ، أَوْ حَمَلَ الآلَةَ مَعَ غَيْرٍ، أَوْ بِخُرْجٍ، أَوْ بَاتَ أَوْ صُدِمَ، أَوْ عَضَّ بلا جُرْحٍ أَوْ قَصَدَ مَا وَجَدَ، أَوْ أَرْسَلَ ثَانِيًا بَعْدَ مَسْكِ أَوَّلَ، وَقَتَلَ، أَوِ اضْطَرَبَ فَأَرْسَلَ وَلمْ يُرَ، إِلَّا أَنْ يَنْوِيَ الْمُضْطَرَبَ، وَغَيْرَهُ فَتَأْوِيلانِ.

(الشرح)
قوله: (أَوْ إِغْرَاءٍ في الْوَسَطِ) يريد: أن الكلب إذا انبعث على الصيد بنفسه ثم أغراه الصائد بعد ذلك فإنه لا يؤكل لقوله عليه الصلاة والسلام: "إذا أرسلت كلبك المعلم ... " (7) الحديث، وظاهر ما هنا أن الإغراء هو المثير للشك وليس كذلك، بل هو المرجح جانب (8) الإباحة، إلا أن يقال: لولا الإغراء لما شك في عدم أكله وفيه نظر؛ إذ يصير تقدير كلامه: ولا يؤكل الصيد إذا لم يتحقق المبيح بسبب إغراء الجارح في (1) قوله: (وكذلك) ساقط من (س).
(2) في (س): (أشرك).
(3) انظر: المدونة: 1/ 536.
(4) في (ز 2) و (س) و (ن) و (ن 1) و (ن 2): (بنهشة).
(5) في (ز): (صلاحه).
(6) انظر: المدونة: 1/ 537 و 538.
(7) سبق تخريجه.
(8) في (س): (من جانب).

الجزء: 2 - الصفحة: 309

الوسط، وما ذكره من أن الإغراء في الوسط لا يفيد (1) هو المشهور خلافًا لأصبغ، وقال عبد الملك: إن زاده قوة أكل وإلا فلا (2)، وقد تقدم ذلك.
قوله: (أَوْ تَرَاخَى فِي اتِّبَاعِهِ، إِلا أَنْ يَتَحَقَّقَ أَنَّهُ لا يَلْحَقُهُ) يريد أن الصائد إذا تراخى في اتباع الصيد حتى قتله الجارح لا يؤكل إلا أن يعلم أنه لا يدركه ولو جَدَّ في أثره؛ لأنه مع القدرة على إدراكه يشبه الإنسي الذي لا يؤكل بالعقر، بخلاف ما إذا علم أنه لا يدركه فإنه على أصله من جواز الأكل بالعقر، وهذا معطوف على قوله: (لَا إِنْ ظَنَّهُ حَرَامًا) وما بعده كذلك.
قوله: (أَوْ حَمَلَ الآلَةَ مَعَ غيْرٍ أَوْ بِخُرْجٍ) أي: وكذلك لا يؤكل الصيد إذا فرط الصائد في عدم ذكاته حتى مات (3) بنفسه بأن وضع آلة الذبح في مكان يحتاج معه إلى طول، كما إذا كانت مع غيره أو في خرجه؛ إذ يطلب منه حملها (4) في مكان يسهل تناولها منه ككمه وخفه وحزامه ويده.
قوله: (أَوْ بَاتَ) أي: عن صائده ثم وجده من الغد فيه أثر كلبه أو بازه أو وجد فيه سهمه وهو ميت، قال في المدونة: ولو أنفذت مقاتله الجوارح أو سهمه وهو فيه بعينه. مالك: وتلك السنة وهذا هو المشهور (5). وقال أصبغ وابن عبد الحكم: يؤكل، وقال محمد: إن كان بسهم ووجده في مقتله أكله وإلا فلا، وقال عبد الملك: إن وجده منفوذ المقاتل أكل وإلا فلا (6).
قوله: (أَوْ صُدِمَ، أَوْ عُضَّ بِلا جُرْحٍ) أي: وكذلك لا يؤكل الصيد إذا مات من صدم الكلب أو الجارح أو صدمه جبل من خوفه، أو مات من عض الكلب من غير جرح وهو المشهور، ولا خلاف أنه (7) إن جرحه الجارح حتى أدماه (8) أنه يؤكل. (1) في (ز): (لا يقيد).
(2) انظر: عقد الجواهر: 2/ 385.
(3) في (س): (فات).
(4) في (س): (جعلها).
(5) انظر: المدونة: 1/ 533.
(6) قوله: (وقال عبد الملك: إن وجده منفوذ المقاتل أكل وإلا فلا) ساقط من (س). وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 344.
(7) قوله: (أنه) ساقط من (ز 2).
(8) في (ن 2): (أدما به).

الجزء: 2 - الصفحة: 310

قوله: (أَوْ قَصَدَ مَا وَجَدَ) أي: لم يقصد شيئًا معينًا. بعض الأشياخ: ولا خلاف في المذهب أنه لا يباح الإرسال إلا (1) على صيد يقوم بين يديه، معناه: ويرسله على أن كل صيد وجده في طريقه أخذه، وهو مراد الشيخ هنا.
قوله: (أَوْ أَرْسَلَ ثَانِيًا بَعْدَ مَسْكِ (2) أَوَّلَ، وَقتَلَ) أي: وكذلك لا يؤكل الصيد إذا أرسل عليه جارحًا (3) فأمسكه ثم أرسل عليه (4) ثانيًا فقتله الثاني؛ لأن الصيد بعد إمساك (5) الأول لا يؤكل بالعقر، لأنه مقدور عليه حينئذٍ.
قوله: (أَوِ اضْطَرَبَ فَأَرْسَلَ وَلَمْ يُرَ إِلا أنْ يَنْوِيَ المُضْطَرَبَ، وَغَيْرَهُ فتَأْوِيلانِ) أي: وكذلك لا يؤكل ما قتله الجارح إذا اضطرب فأرسله ربه ولم يظهر له صيد إلا أن ينوي الصائد المضطرب عليه وغيره فإنه اختلف فيه، فقيل: يؤكل. ابن رشد: وهو معنى ما في المدونة في الذي يرسل كلبه على جماعة من الصيد وينوي إن كان وراءها جماعة أخرى لم يرها فيأخذ ما لم ير أنه يأكله. قال: ومن الناس من حمل ذلك على الخلاف لما في المدونة مثل قول أشهب أنه لا يصح أن ينوي في إرساله ما لم يره، والأول أظهر (6)، وهذا معنى قوله: (فتأويلان).

(المتن)
وَوَجَبَ نِيَّتُهَا وَتَسْمِيَةٌ إِنْ ذَكَرَ. وَنَحْرُ إِبِلٍ، وَذَبْحُ غَيْرِهِ إِنْ قَدَرَ، وَجَازَا لِلضَّرُورَةِ، إِلَّا الْبَقَرَ فَيُنْدَبُ الذَّبْحُ كَالْحَدِيدِ، وَإحْدَادِهِ، وَقِيَامُ الإِبِلِ وَضَجْعُ ذِبْحٍ عَلَى الأَيْسَرَ وَتَوَجُّهُهُ، وَإِيضَاحُ الْمَحَلِّ، وَفَرْيُ وَدَجَي صَيْدٍ أُنْفِذَ مَقْتَلُهُ، وَفِي جَوَازِ الذَّبْحِ بالْعَظْمِ وَالسِّنِّ أوْ إِنِ انْفَصَلا، أَوْ بِالْعَظْمِ، وَمَنْعِهِمَا، خِلافٌ. وَحَرُمَ اصْطِيَادُ مَأْكُولٍ لا بِنِيَّةِ الذَّكَاةِ، إِلَّا بِكَخِنْزِيرٍ، فَيَجُوزُ كَذَكَاةِ مَا لا يُؤْكَلُ إِنْ أَيِسَ مِنْهُ،

(الشرح)
قوله: (وَوَجَبَ نِيَّتُهَا) الضمير عائد على الذكاة التي هي ذبح ونحر وعقر وهو (1) قوله: (إلا) زيادة من (س).
(2) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (إِمْسَاكِ).
(3) في (ز 2): (جراحًا).
(4) قوله: (عليه) زيادة من (س).
(5) قوله: (إمساك) ساقط من (ن 2).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 275.

الجزء: 2 - الصفحة: 311

الاصطياد؛ أي: ووجب قصد الذكاة على كل تقدير فلو رمى بحجر أو غيره ولم ينوِ الاصطياد فوافق الإصابة فإنه لا يؤكل كما إذا ضرب شاة أو غيرها لا يريد ذبحها (1) فوافق الذبح أو النحر.
قوله: (وَتَسْمِيَةٌ إِنْ ذَكَرَ) يريد: في الأنواع الثلاثة، قال في المدونة: ولا بد من التسمية عند الرمي وعند إرسال الجوارح وعند الذبح (2)، فإن نسي التسمية في ذلك كله أكل وسمى، وإن ترك التسمية عامدًا لم تؤكل (3)، وظاهرها كما قال هنا أنها واجبة مع الذكر ساقطة مع النسيان، وعليه حملها بعض الأشياخ، ومنهم من حمل المدونة على أنها سنة.
قوله: (وَنَحْرُ إبِلٍ، وَذَبْحُ غَيْرِهِ، إِنْ قَدَرَ) أي: ووجب نحر الإبل وذبح غيرها مع القدرة، وأما مع الضرورة فيجوز الأمران في كل الحيوان، ولهذا قال: (وَجَازَا لِلضَّرُورَةِ).
قوله: (إِلا الْبَقَرَ فَيُنْدَبُ الذَّبْحُ) هو مستثنى من صدر المسألة، أي: ووجب في الإبل النحر وفي غيرها الذبح مع القدرة إلا البقر فإنه يجوز فيها الأمران، والمستحب الذبح.
قوله: (كَالْحَدِيدِ، وَإحْدَادِهِ) أي: ويندب ذبح البقر كما تندب الذكاة بالحديد، وكما يندب إحداده، أي: سنه لأنه أخف على الذبيحة، لقوله عليه السَّلام: "إذا قتلتم فأحسنوا القتلة، وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة، وليُحِدَّ أحدُكُمْ شفرته وليرح ذبيحته" (4)، وأمر أن تُحدَّ الشِّفَار.
قوله: (وَقِيَامُ الإِبِلِ) أي: ومما يستحب في نحر الإبل أن تكون قائمة، لأنه أمكن للمذكي، ويريد: معقولة؛ لئلا تنفر فلا يستطيع ردها. (1) في (ن 2): (الذبح).
(2) في (ن): (النحر).
(3) انظر: المدونة: 1/ 532، وتهذيب المدونة: 2/ 9.
(4) أخرجه مسلم: 3/ 1548، في باب الأمر بإحسان الذبح ... ، من كتاب الصيد والذبائح وما يؤكل من الحيوان، برقم: 1955، وأبو داود: 2/ 109، في باب في النهي أن تصبر البهائم والرفق بالذبيحة، من كتاب الضحايا، برقم: 2815، والترمذي: 4/ 23، في باب النهي عن المثلة، من كتاب الديات، برقم: 1409، والنسائي: 7/ 227، في باب الأمر بإحداد الشفرة، من كتاب الضحايا، برقم: 4405، وابن ماجه: 2/ 1058، في باب إذا ذبحتم فأحسنوا الذبح، من كتاب الذبائح، برقم: 3170.

الجزء: 2 - الصفحة: 312

قوله: (وَضَجْعُ ذِبْحٍ عَلَى الأَيْسَرِ وَتَوَجُّهُهُ (1)، وَإِيضَاحُ المحَلِّ) الذبح بكسر الذال: هو ما يذبح، ومنه قوله تعالى: {وَفَدَيْنَاهُ بِذِبْحٍ عَظِيمٍ} [الصافات: 107]، وإنما استحب ضجعه على شقه (2) الأيسر؛ لأنه أمكن للذابح، ولهذا قال ابن القاسم: إن الأعسر يضجعه على شقه الأيمن.
محمد: والسنة أن يكون إلى القبلة ورأسه مشرف (3)، وتأخذ بيدك اليسرى جلدة حلقه من اللحي الأسفل بالصوف وغيره فتمد حتى تتبين البشرة (4)، وهو معنى إيضاح المحل.
قوله: (وَفَرْيُ وَدَجَيْ صَيْدٍ أُنْفِذَ مَقْتَلُهُ) يريد: أنه يستحب للصائد إذا (5) أدرك الصيد منفوذ المقاتل أن يفري أوداجه، قاله في المدونة وزاد فيها: فإن لم يفعل وتركه حتى مات أكله ولا شيء عليه (6).
قوله: (وَفي جَوَازِ الذَّبْحِ بِالْعَظْمِ وَالسِّنِّ أَوْ إِنِ انْفَصَلَا (7)، أَوْ بِالْعَظْمِ، أَوْ مَنْعِهِمَا (8) خِلافٌ) أي: وفي جواز الذبح بالعظم والسن مطلقًا، وهو قول ابن وهب عن مالك (9) واختاره ابن القصار (10)، أو جوازه بهما إن انفصلا لا إن اتصلا؛ لأنه نهش وخنق، وهو قول مالك عند ابن حبيب (11).
ابن رشد: وهو الصحيح (12)، أو إنما يجوز ذلك بالعظم دون السن وهو أيضًا عن (1) قوله: (وَتَوَجُّهُهُ) في المطبوع من مختصر خليل: (وتوجيهه).
(2) قوله: (شقه) ساقط من (ز 2).
(3) في (ز): (يفيد).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 359.
(5) قوله: (إذا) ساقط من (ز 2).
(6) انظر: المدونة: 1/ 533.
(7) قوله: (أَوْ إِنِ انفصلا) يقابله في شفاء الغليل، لابن غازي، ص: 262: (وانفصلا).
(8) قوله: (أَوْ مَنْعِهِمَا) يقابله في شفاء الغليل، لابن غازي، ص: 262: (ومنعهما).
(9) انظر: المنتقى: 4/ 210.
(10) انظر: المنتقى: 4/ 210.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 362.
(12) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 302.

الجزء: 2 - الصفحة: 313

مالك (1)، قال في الإكمال: وهو المشهور (2)، أو يمنع الذبح بهما مطلقًا وهو أيضًا عن مالك. الباجي: وهو الصحيح (3).
قوله: (وَحَرُمَ اصْطِيَادُ مَأْكُولٍ لا بِنِيَّةِ الذَّكَاةِ) أي: لا بنية الذكاة (4) المطلوبة في المأكول؛ لأنه من باب العبث، وقد نهى عليه الصلاة والسلام عن تعذيب الحيوان لغير مأكله (5).
قوله: (إِلا بِكَخِنْزِيرٍ فيجُوزُ) يريد: أنه يجوز اصطياد الخنزير ونحوه مما لا يؤكل بنية قتله لا غير، نص عليه اللخمي (6).
قوله: (كَذَكَاةِ مَا لا يُؤْكَلُ إِنْ أَيِسَ مِنْهُ) هو مذهب ابن القاسم (7)، وقيل: إنما يعقر لئلا يوهم إباحة أكله، وقال ابن وهب: يمنع ذلك (8).

[فصل في الكراهة في الذكاة]

(المتن)
وَكُرِهَ ذَبْحٌ بِدَوْرِ حُفْرَةٍ، وَسَلْخٌ أَوْ قَطعٌ قَبْلَ الْمَوْتِ، كَقَوْلِ مُضَحٍّ: اللَّهُمَّ مِنْكَ وَإِلَيْكَ؛ وَتَعَمُّدُ إِبَانَةِ رَأْسٍ. وَتُؤُوِّلَتْ أيْضًا عَلَى عَدَمِ الأَكْلِ إِنْ قَصَدَهُ أَوَّلًا، وَدُونَ نِصْفٍ أُبِينَ مَيْتَةٌ، إِلَّا الرَّأْسَ. وَمَلَكَ الصَّيْدَ الْمُبَادِرُ، وَإِنْ تَنَازَعَ قَادِرُونَ فَبَيْنَهُمْ، وَإِنْ نَدَّ وَلَوْ مِنْ مُشْتَرٍ فَلِلثَّانِي، لا إِنْ تَأَنَّسَ وَلَمْ يتَوَحَّشْ، وَاشْتَرَكَ طَارِدٌ مَعَ ذِي حِبَالَةٍ قَصَدَهَا، وَلَوْلاهُمَا لَمْ يَقَعْ، بِحَسَبِ فِعْلَيْهِمَا، وَإِنْ لَمْ يَقْصِدْ وَأَيِسَ مِنْهُ فَلِرَبِّهَا، وَعَلَى تَحْقِيقٍ بِغَيْرِهَا فَلَهُ كَالدَّارِ، إِلَّا أَنْ لا يَطْرُدَهُ لَهَا فَلِرَبِّهَا.

(الشرح) (1) انظر: المدونة: 1/ 543.
(2) انظر: إكمال المعلم: 6/ 418.
(3) قوله: (قال في الإكمال: وهو ... وهو الصحيح) ساقط من (ن 2). وانظر: المنتقى: 4/ 211.
(4) قوله: (لا بنية الذكاة) زيادة من (س).
(5) لم أقف عليه، وجاء حديث بمعناه أخرجه سعيد بن منصور في سننه: 2/ 149، في باب ما يؤمر به الجيوش إذا خرجوا، برقم: 2384، وأبو داود في المراسيل: 1/ 239، برقم: 316، بلفظ: "ولا تقتل بهيمة ليست لك فيها حاجة". وانظر الكلام عليه في: البدر المنير: 6/ 771 وما بعدها.
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1466.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 383، والبيان والتحصيل 3/ 327.
(8) انظر: الذخيرة: 4/ 130.

الجزء: 2 - الصفحة: 314

قوله: (وَكُرِهَ ذَبْحٌ بِدَوْرِ حُفْرَةٍ) يشير إلى قوله في المدونة: وبلغ مالكًا أن الجزارين يجتمعون على الحفرة ويذبحون حولها، فنهاهم عن ذلك وأمرهم بتوجيهها إلى القبلة (1)، وحمله أكثر الشيوخ على عمومه، أي: أنها تؤكل كانوا جاهلين أو عامدين وهو المشهور، وقال ابن حبيب: إنما حمل مالك أمرهم على الجهل، قال: وقد قال مالك: إنه متى (2) ترك التوجه عامدًا لا تؤكل (3).
قوله: (وَسَلْخٌ أَوْ قَطْعٌ قَبْلَ المَوْتِ) أي: وكذلك يكره سلخ الذبيحة أو قطع شيء منها قبل موتها، وقاله في المدونة ثم قال: فإن فعل (4) أكلت مع ما قطع منها (5).
قوله: (كَقَوْلِ مُضَحٍّ: اللَّهُمَّ مِنْكَ وَإِلَيْكَ) أي: وكذلك يكره للمضحي أن يقول عند ذكاته أضحيته ذلك، وقاله في المدونة ثم قال: وهذه بدعة (6). ابن رشد: وهذا في حق من يرى ذلك من لوازم التسمية، وأما على غير هذا الوجه فلا يكره (7).
قوله: (وَتَعَمُّدِ إِبَانَةِ رَأْسٍ، وَتُؤُوِّلَت أَيْضًا عَلَى عَدَمِ الأكلِ إِنْ قَصَدَهُ أَوَّلًا) أي: وكذلك يكره للذابح أن يتعمد (8) في ذبحه قطع الرأس لما فيه من التعذيب. ابن القاسم وأصبغ: ولو قصد ذلك ابتداء أكلت (9). وقال مطرف وابن الماجشون: لا تؤكل (10). وتؤوِّل (11) قوله في المدونة: ومن ذبح فترامت يده إلى أن أبان الرأس أكلت إن لم يتعمد ذلك (12)، على القولين كما أشار إليه، وفهم (13) ذلك من قوله أيضًا: لأن معناه أن (1) انظر: المدونة: 1/ 543.
(2) قوله: (إنه متى) يقابله في (س) و (ز 2) و (ن 2): (إن من).
(3) انظر: المنتقى: 4/ 212.
(4) في (ن 2): (فعلت).
(5) انظر: المدونة: 1/ 543.
(6) انظر: المدونة: 1/ 544.
(7) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 282.
(8) في (ز): (يتعهد).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 345.
(10) انظر: التوضيح: 3/ 245.
(11) قوله: (تؤوِّل) زيادة من (س).
(12) انظر: المدونة: 1/ 543.
(13) زاد في (ز) و (ز 2) و (س) و (ن) و (ن 1): (من).

الجزء: 2 - الصفحة: 315

المدونة تؤولت على الكراهة، وتؤولت أيضًا على عدم الأكل. ولو لم يقل أيضًا لأوهم أنها لم تؤول إلا على عدم الأكل فقط.
قوله: (وَدُونَ نِصْفٍ أُبِينَ مَيْتَةٌ، إِلا الرَّأْسَ) يريد أن الكلب أو البازي إذا قطع عضوًا من الصيد دون النصف (1) من يد أو رجل أو فخذ أو جناح فمات منه قبل أن يدرك ذكاته لم يؤكل وهو ميتة (2)، وقاله في المدونة (3)، وكذلك إذا ضرب شاة أو بقرة أو نحوهما (4) فانقطع منها قطعة فإنها ميتة لا تؤكل ولو نوى (5) بها الذكاة، وأما الرأس فليس بميتة وتؤكل معه. ابن زرقون: لأنه مقتل (6) لا محالة، وهذا الذي أشار إليه إنما هو إذا أبين الجزء وانفصل أو كان في حكم البائن كالمتعلق بالجلد أو بيسير من (7) اللحم. ابن حبيب: وإن كان مما تجري فيه الروح على هيئته أكل جميعه (8).
قوله: (وَمَلَكَ الصَّيْدَ المُبادِرُ) يريد أن الصيد إذا رآه جماعة فبادر واحد منهم فأخذه أو بادر غير من رآه فأخذه فإنه يملكه، لأن الصيد إنما يملك بوضع اليد عليه لا بالرؤية.
قوله: (وَإنْ تَنَازَعَ قَادِرُونَ فبيْنَهُمْ) يريد (9): لأن كل واحد منهم متمكن من أخذ الصيد، وإنما حكم به للجميع رفعًا للنزاع، ولأن الحكم به لأحدهم ترجيح بلا (10) مرجح.
قوله: (وَإنْ نَدَّ وَلَوْ مِنْ مُشْتَرٍ فَلِلثَّانِي) يريد أن الصيد إذا ند من ربه؛ أي: هرب منه سواء ملكه باصطياد أو بشراء فإنه يكون (11) لمن صاده ثانيًا، إلا أن يكون قد تأنس عند (1) قوله: (دون النصف) ساقط من (ن 2).
(2) قوله: (لم يؤكل وهو ميتة) يقابله في (ن 2): (ما بان منه وهي ميتة).
(3) انظر: المدونة: 1/ 541.
(4) قوله: (أو نحوهما) يقابله في (ن 2): (ونحوها).
(5) في (ن 2): (قصد).
(6) في (ز) و (ز 2) و (س) و (ن) و (ن 1): (مقتول).
(7) قوله: (من) زيادة من (س).
(8) انظر: المنتقى: 4/ 238.
(9) قوله: (يريد) زيادة من (س).
(10) في (ز) و (ن 2): (من غير).
(11) في (ن 2): (يوكل).

الجزء: 2 - الصفحة: 316

الأول ولم يلحق بالوحش فإنه يكون للأول، وإليه أشار بقوله: (لا إِنْ تَأَنَّسَ وَلَمْ يَتَوَحَّشْ) ونص اللخمي (1) والمازري وابن شاس (2) أن ذلك متفق عليه (3)، فإن صاده قبل تأنس عند الأول وبعد أن لحق بالوحش، وكان الأول قد ملكه بصيد فهل يكون للأول أو للثاني؟ قولان، وقيل: إن طال مقامه عن الأول فهو للثاني، وإلا فهو للأول، واختلف إذا ملكه الأول بشراء هل تجري فيه الأقوال الثلاثة، وإليه ذهب ابن شاس وغيره فيما نقله عن (4) ابن المواز، وقال ابن الكاتب: هو للأول على كل حال (5).
قوله: (وَاشْتَرَكَ طَارِدٌ مَعَ ذِي حِبَالَةٍ قَصَدَهَا، وَلَوْلاهُمَا لَمْ يَقَعْ، بِحَسَبِ فِعْلَيْهِما) يريد (6): إذا نصب شخص (7) ما يصيد به (8) من شبكة أو شرك أو فخ، وهو مراده بالحبالة، وفي معنى ذلك ما ينصب من حفرة ونحوها للصيد فطرده شخص آخر قاصدًا أن يقع في الحبالة ونحوها، (وَلَوْلَاهُمَا) أي: الطارد والحبالة لم يقع الصيد فإنهما؛ أي: الطارد وصاحب الحبالة يشتركان فيه بحسب فعليهما، فإذا قيل: أجرة الناصب تساوي درهمًا مثلًا، وأجرة الطارد تساوي درهمين، كان لصاحب الحبالة الثلث وباقيه للطارد، وهذا هو المشهور، وقال أصبغ: الصيد للطارد وعليه للآخر أجرة الحبالة (9).
قوله: (وَإنْ لَمْ يَقْصِدْ وَأَيِسَ مِنْهُ فَلِرَبِّها) أي: وإن لم يقصد الطارد الحبالة وهو على إياس (10) من أخذ الصيد فهو لرب الحبالة، قال عيسى: قلت لابن القاسم: فلو لم يكن طرد الصيد إلى المنصب ولا رآه إلا أنه اتبعه حتى وقع فيه؟ فقال: إن كان (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1494.
(2) في (س): (ابن رشد).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 386، والتوضيح: 3/ 211.
(4) في (ز) و (ز 2): (عنه).
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 386.
(6) قوله: (يريد) ساقط من (ز) و (ز 2).
(7) قوله: (شخص) ساقط من (ن 2)، و (ن).
(8) قوله: (به) زيادة من (ز 2).
(9) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 316.
(10) في (س): (يأس).

الجزء: 2 - الصفحة: 317

الصائد (1) قد انقطع منه وذهب الصيد حيث شاء فسقط (2) في ذلك المنصب فهو لرب المنصب، وإن كان أعياه وأشرف على أخذه فهو كشيء حازه؛ لقدرته عليه حيث أضعفه فوقع في المنصب أو في دار رجل فهو للطارد دون صاحب المنزل (3)، وإليه أشار بقوله: (وَعَلَى تَحْقِيقٍ بِغَيْرِهَا فَلَهُ كَالدَّارِ) وحكى (4) عبد الحق عن بعض شيوخه قولين فيمن طرد صيدًا إلى دار رجل فأخذه فيها، فقيل: هو للطارد؛ لأن الدار لم تتخذ للصيد، وقيل: هي كالمنصب، وصوب الأول؛ لأن الدار لم تعمل لذلك والمنصب عمل للصيد (5)، وأشار بقوله: (إِلا أَنْ لَا يَطْرُدَهُ لَهَا فَلِرَبِّها) إلى أنه إذا تبع الصيد ولم يقصد دخوله الدار وإنما دخلها هو من غير أن يلجئه الطارد إليها فلا شيء فيه للطارد وهو لربها (6)، وقاله في المدونة (7)، وقال أشهب: هو للطارد.

(المتن)
وَضَمِنَ مَارٌّ أَمْكَنَتْهُ ذَكَاتُهُ وَتَرَكَ، كَتَرْكِ تَخْلِيصِ مُسْتَهْلَكٍ مِنْ نَفْسٍ أَوْ مَالٍ بِيَدِهِ أَوْ شَهَادَتِهِ أَوْ بِإمْسَاكِ وَثِيقَةٍ أَوْ تَقْطِيعِهَا. وَفِي قَتْلِ شَاهِدَيْ حَقٍّ تَرَدُّدٌ، وَتَرْكِ مُوَاسَاةٍ وَجَبَتْ بِخَيطٍ لِجَائِفَةٍ، وَفَضْلِ طَعَامٍ أَوْ شَرَابٍ لِمُضْطَرٍّ، وَعُمُدٍ وَخَشَبٍ فَيَقَعَ الْجِدَارُ، وَلَهُ الثمَنُ إِنْ وُجِدَ. وَأُكِلَ الْمُذَكَّى، وَإِنْ أُيِسَ مِنْ حَيَاتِهِ كتَحَرُّكٍ قَوِيٍّ مُطْلَقًا، أَوْ سَيْلِ دَمٍ، إِنْ صَحَّتْ إِلَّا الْمَوْقُوذَةَ، وَمَا مَعَهَا الْمَنْفُوذَةَ الْمَقَاتِلِ: بِقَطْعِ نُخَاعٍ، وَنَثْرِ دِمَاغٍ، وَحُشْوَةٍ، وَفَرْيِ وَدَجٍ، وَثَقْبِ مُصْرَانٍ.

(الشرح)
قوله: (وَضَمِنَ مَارٌّ أَمْكَنَتْهُ ذَكَاتُهُ وَتَرَكَ) يريد أن من رمى صيدًا أو أرسل عليه جارحه فمر به إنسان فأمكنته ذكاته بأن يكون معه آلة الذكاة أو نحو ذلك فتركه حتى مات، فإنه يضمن ذلك للصائد؛ أي: ولا يؤكل؛ لأنه تنزل منزلة ربه في تعيين الذكاة (1) في (ز) و (ز 2) و (س) و (ن) و (ن 1): (الصيد).
(2) في (ز 2) و (ن) و (ن 1) و (ن 2): (حيثما يسقط).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 316.
(4) في (ن 2): (وذكر).
(5) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 317.
(6) قوله: (لربها) في (ز 2) و (س) و (ن 2): (لرب الدار).
(7) انظر: المدونة: 1/ 538 و 539.

الجزء: 2 - الصفحة: 318

وربه لو أمكنته ذكاته ففرط فيه (1) حتى مات لا يأكله فكذلك هذا، وأجرى ابن محرز وبعض المتأخرين في ذلك قولين من الخلاف في الترك، هل هو (2) كالفعل أم لا؟ (3)
قوله: (كَتَرْكِ تَخْلِيصِ مُسْتَهْلَكٍ مِنْ نَفْسٍ أَوْ مَالٍ (4) بِيَدِهِ) يريد أن من رأى ما يستهلك من نفس أو مال لغيره وهو يقدر على خلاصه فتركه حتى هلك فإنه يضمنه (5)، ويأتي الإجراء المذكور (6)، والباء في (بيده) متعلقة بـ (تخليص) وهي للظرفية.
قوله: (أَوْ شَهَادَتِهِ) يريد به أن من شهد لشخص بحق على آخر وجحده المديان حقه وهو قادر على تخليصه له بشهادته (7)، فتركه حتى فات بموت الغريم ونحوه، فإنه يضمن ذلك.
قوله: (أَوْ بِإمْسَاكِ وَثيقَةٍ) أي: لغيره حتى فوت ما فيها على صاحبها، وكذلك إذا قطعها كما أشار إليه بقوله: (أَوْ تَقْطِيعِهَا) وعندي أن هذا أقوى مما قبله.
قوله: (وَفي قَتْلِ شَاهِدَيْ حَقٍّ تَرَدُّدٌ) أي: إذا قتل شاهدي حق فضاع الحق بسبب ذلك هل يضمن الحق كما في تقطيع الوثيقة، أو لا يضمنه؛ لأنه قد لا يقصد الإبطال لعداوة بينه وبين الشاهدين؟ ابن بشير: وهو أدنى مرتبة من تقطيع الوثيقة (8)؛ لأن هذا لم يتعدَّ على نفس الشهادة وإنما تعدى على سببها، فلا شك أنه أضعف من الأول.
قوله: (وَتَرْكِ مُوَاسَاةٍ وَجَبَتْ بِخَيْطٍ لِجائِفَةٍ، أَوْ فَضْلِ طَعَامٍ أَوْ شَرَابٍ لِمُضْطَرٍّ) أي: ومما يكون الحكم فيه أيضًا الضمان ترك المواساة الواجبة بأحد الأمور المذكورة، وذلك بأن يكون شخص قد حصل له جرح جائفة أو غيرها فيمنع منه آخر ما يخيط (9) به (1) قوله: (فيه) ساقط من (ز 2) و (س)، والمثبت من (ز).
(2) قوله: (هو) ساقط من (س).
(3) انظر: الذخيرة: 4/ 180.
(4) قوله: (أَوْ مَالٍ) يقابله في (س) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (ومال).
(5) في (س) و (ن 2): (يضمن).
(6) قوله: (ويأتي الإجراء المذكور) ساقط من (ن 2).
(7) في (ن 2): (بالشهادة).
(8) انظر: التوضيح: 3/ 207 و 208.
(9) قوله: (فيمنع منه آخر ما يخيط) يقابله في (ن 2): (فمنعه آخر يخيط).

الجزء: 2 - الصفحة: 319

ذلك، فيؤدي إلى هلاكه، أو يضطر شخص إلى فضلة طعام أو فضلة ماء (1) عن صاحبه، فيمنعه ذلك حتى يهلك جوعًا أو عطشًا، وإنما قال: (لمضطر) ليشمل الآدمي وغيره من حيوان أو زرع أو نحوه، وإنما قال: (فضل طعام أو شراب) لأنه لو لم يفضل عن ربه بل كان هو أيضًا مضطرًّا لذلك فإنه لا يضمن.
قوله: (وَعُمُدٍ وَخَشَبٍ فَيَقَعُ الجْدَارُ) أي: ويجب أيضًا الضمان على من عنده عمد أو خشب، وقد اضطر جاره إلى إقامة جداره بذلك فمنعه ذلك حتى سقط الجدار.
قوله: (وَلَهُ الثَّمَنُ إِنْ وُجِدَ) يريد أن من تعين عليه دفع شيء من الأمور المذكورة إذا دفعه لمن وجب دفعه له فإنه يجب له ثمنه على أخذه، وهو مذهب المدونة (2). ابن يونس: ولا تشطوا عليهم في الثمن، وقال أشهب: إذا لم يكن معهم ثمن لا شيء عليهم وهو وفاق (3)، وذكر اللخمي خلافًا هل يتبعون بالثمن إذا أيسروا أم لا؟ (4)
قوله: (وَأُكِلَ المُذَكَّى، وَإنْ أُيِسَ مِنْ حَيَاتِهِ) المذكى تارة يكون قبل الذكاة صحيحًا وتارة مريضًا، فالأول لا إشكال فيه مع سيلان الدم أو غيره كما سيأتي في آخر المسألة، والثاني إن كان (5) غير مأيوس منه عملت فيه الذكاة أيضًا (6) كالصحيح، وإن كان مأيوسا فكذلك، قاله في الموطأ (7) وهو مروي عن مالك وابن القاسم وأصبغ، وقال عبد الملك وابن عبد الحكم: لا يؤكل وهولمالك (8).
وفي مختصر الوقار (9)، وعلى الأول فلا بد فيها من اعتبار الحركة، فإن تحركت حركة بينة (1) قوله: (فضلة طعام أو فضلة ماء) يقابله في (ن 2): (فضل طعام أو فضل شراب).
(2) انظر: المدونة في كتاب حريم الآبار، أي منع أهل الآبار الماء عن المسافرين: 4/ 468.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 11.
(4) انظر: التوضيح: 3/ 208.
(5) في (ن 2): (يكون).
(6) قوله: (أيضًا) ساقط من (ز 2).
(7) انظر: الموطأ: 2/ 490، (وقد سئل عن شاة تردت فتكسرت فأدركها صاحبها فذبحها فسال الدم منها ولم تتحرك فقال مالك إذا كان ذبحها ونفسها يجري وهي تطرف فليأكلها).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 370.
(9) قوله: (وهو لمالك. وفي مختصر الوقار) يقابله في (ن): (وهولمالك في مختصر الوقار)، وانظر: التوضيح: 3/ 240 و 242.

الجزء: 2 - الصفحة: 320

وسال دمها أكلت، وكذا إذا لم يَسِلْ على المنصوص، واختلف في وقت مراعاة الحركة فقيل: إنما ذلك بعد الذبح، وقيل: حين الذبح، وقيل: يكفي ذلك بعد الذبح أو معه، حكى ذلك في المقدمات (1)، وإلى ذلك أشار بقوله: (كَتَحَرُّكٍ قَوِيٍّ مُطْلَقًا) أي: سال معه دم أو لا، وخرَّج عدم أكلها إذا لم يسل من المنخنقة وأخواتها، ولا عبرة بسيل الدم فيها على انفراده، بخلاف الصحيحة فإن سيلان الدم فيها كافٍ وحده، ولهذا قال: (أوْ سَيْلِ دَمٍ إِنْ صَحَّتْ) يريد: وكذلك غيره من العلامات التي يستدل بها على الحياة.
قوله: (إِلا المَوْقُوذَةَ، وَمَا مَعَهَا المَنْفُوذَةَ المَقَاتِلِ) لَمَّا كان كلامه أولًا يوهم أن المأيوس منه يؤكل بالذكاة ولو أنفذت مقاتله، أخرج منه ما ذكر (2) هنا، والمراد بـ (الموقوذة وما معها) ما ذكره في قوله تعالى: {حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ وَالدَّمُ وَلَحْمُ الْخِنْزِيرِ وَمَا أُهِلَّ لِغَيْرِ اللَّهِ بِهِ وَالْمُنْخَنِقَةُ وَالْمَوْقُوذَةُ وَالْمُتَرَدِّيَةُ وَالنَّطِيحَةُ وَمَا أَكَلَ السَّبُعُ} [المائدة: 3] فالمنخنقة ما مات بحبل ونحوه من الخنق، والموقوذة المضروبة بخشبة أو حجر أو نحوهما، والمتردية التي تردَّت من شاهق أو في (3) بئر أو حفرة فماتت، والنطيحة التي نطحتها أخرى فماتت، وما أكل السبع؛ أي: ما أكل منه، وقوله تعالى: {إِلَّا مَا ذَكَّيْتُمْ} [المائدة: 3] أي: ما أدركتم ذكاته منها قبل موته على رأي، أو هو منقطع على معنى: لكن ما ذكيتم من غيرها فإنه يؤكل، ولا خلاف أن الذكاة تعمل فيما علمت حياته من ذلك، كما أنها لا تعمل فيما أنفذت مقاتله على أحد القولين، وقيل: تعمل إن كان المقتل في غير محل الذكاة.
قوله: (بِقَطْعِ نُخَاعٍ، وَنَثْرِ دِمَاغٍ أَوْ حُشْوَةٍ، وَفَرْيِ وَدَجٍ، وَثَقْبِ مُصْرَانٍ) هو إشارة إلى الأمور التي اتفق على أنها مقاتل كما نص عليه الباجي؛ وهي (4) خمسة:
الأول: انقطاع النخاع وهو المخ الأبيض الذي في وسط فقار العنق والظهر. الثاني: انتثار (5) الدماغ. الثالث: انتثار الحشوة. الرابع: فري الودجين. الخامس: انفتاق (6) (1) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 220.
(2) في (س): (ذكره).
(3) قوله: (في) ساقط من (ز 2).
(4) في (س): (وهو).
(5) في (ز): (انتشار).
(6) في (ن): (انتقاب).

الجزء: 2 - الصفحة: 321

المصران (1).
عياض: وقد عد شيوخنا قطع المصران وانتثار (2) الحشوة وجهين من المقاتل، وهو عندي راجع إلى معنى واحد وهو أنه إذا قطع المصران أو شق انتثرت الحشوة من الثفل (3)، وفي البيان (4) وغيره (5): إن خرق المصران لا يكون مقتلًا إلا إذا كان في مجرى الطعام قبل تغيره (6)، وأما إن كان في مجراه بعد ذلك فلا؛ لأن الأول لا يحصل معه انتفاع بالغذاء بخلاف الثاني فلا يكون مقتلًا، ونحوه للقاضي.

(المتن)
وَفِي شَقِّ الوَدَجِ قَوْلانِ، وَفِيهَا أَكْلُ مَا دُقَّ عُنُقُهُ، أَوْ مَا عُلِمَ أَنَّهُ لا يَعِيشُ إِنْ لَمْ يَنْخَعْهَا. وَذَكَاةُ الْجَنِينِ بِذَكَاةِ أُمِّهِ إِنْ تَمَّ بِشَعْرٍ، وَإنْ خَرَجَ حَيًّا ذُكِّيَ؛ إِلَّا أَنْ يُبَادِرَ فَيَفُوتَ، وَذُكِّيَ الْمُزْلَقُ إِنْ حَييَ مِثْلُهُ. وَافْتَقَرَ نَحْوُ الْجَرَادِ لَهَا بِمَا يَمُوتُ بِهِ، وَلَوْ لَمْ يُعَجِّلْ كَقَطْعِ جَنَاحٍ.

(الشرح)
قوله: (وَفي شَقِّ الْوَدَجِ قَوْلانِ) يعني أنه اختلف في شق الودج هل هو مقتل، وإليه ذهب بعضهم، أو ليس بمقتل وإليه ذهب ابن عبد الحكم (7). الباجي (8): واختلف في اندقاق العنق من غير انقطاع نخاعه، فروى مطرف وعبد الملك (9) عن مالك (10) أنه من المقاتل، وروى عنه ابن القاسم أنه ليس بمقتل حتى يقترن به انقطاع النخاع (11)، وإليه أشار بقوله: (وَفيهَا أَكْلُ مَا دُقَّ عُنُقُهُ، أوْ مَا عُلِمَ أَنَّهُ لا يَعِيشُ إِنْ يَنْخَعْهَا). (1) انظر: المنتقى: 4/ 227.
(2) في (ز): (انتشار).
(3) في (ز): (السفل). وانظر: التوضيح: 3/ 243.
(4) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 293 و 294.
(5) قوله: (من الثفل، وفي البيان وغيره) يقابله في (ن 2): (وقيل).
(6) في (س): (تغييره). وانظر: التوضيح: 3/ 243.
(7) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 355.
(8) قوله: (الباجي) ساقط من (ن 2).
(9) قوله: (عبد الملك) يقابله في (س)، و (ن): (ابن عبد الحكم).
(10) قوله: (مالك) ساقط من (ن).
(11) انظر: المنتقى: 4/ 227.

الجزء: 2 - الصفحة: 322

قوله: (وَذَكَاةُ الجَنِينِ بِذَكَاةِ أُمِّهِ إِنْ تَمَّ بِشَعْرٍ) يريد أن البهيمة المأكولة إذا ذكيت فخرج من بطنها جنين ميت، فإنه يؤكل عملًا بقوله عليه الصلاة والسلام: "ذكاة الجنين ذكاة أمه" (1)، يروى برفع (2) ذكاة الثاني وهو الأصح، والمعنى يحصل بذكاة أمه، ويروى بالنصب (3) على معنى ذكاة الجنين أن يذكى مثل ذكاة أمه، ثم حذف مثل وما قبله وأقيم المضاف مقام المضاف إليه، فيفتقر الجنين إلى الذكاة في هذا دون الأول، وأشار بقوله: (إِنْ تَمَّ بِشَعْرٍ) إلى أن الحكم الذي ذكره مشروط بكمال خلقته (4) ونبات شعره. اللخمي: وإن لم تجر فيه حياة (5) لم تنفع فيه ذكاة أمه ولا يؤكل، وإذا جرت فيه الحياة فإن ذكيت أمه فخرج ميتًا أكل.
قوله: (وَإِنْ خَرَجَ حَيًّا ذُكِّيَ، إِلا أَنْ يُبَادِرَ فَيَفُوتُ) إنما يذكى في هذه الحالة؛ لأنه استقل بحكم نفسه، قاله اللخمي، إلا أن يسبقهم بنفسه من غير تفريط فلا بأس به وهو ظاهر (6).
قوله: (وَذُكِّيَ المُزْلَقُ إِن حَيِيَ مِثْلُهُ) هذه مسألة العتبية قال فيها: من رواية أبي زيد بن [أبي] الغمر (7) عن ابن القاسم في بقرة أزلقت ولدها أنه ينظر فإن كان مثل ذلك يحيا (1) صحيح، أخرجه أبو داود: 2/ 114، في باب ما جاء في ذكاة الجنين، من كتاب الذبائح، برقم: 2828، والترمذي: 4/ 72، في باب ذكاة الجنين، من كتاب الأطعمة، برقم: 1476، وقال: هذا حديث حسن صحيح، وابن ماجه: 2/ 1067، في باب ذكاة الجنين ذكاة أمه، من كتاب الذبائح، برقم: 3199، والحاكم: 4/ 127، برقم: 7109، وقال: هذا حديث صحيح على شرط مسلم، ووافقه الذهبي. جاء هذا الحديث من طرق عدة انظر الكلام عليها: نصب الراية: 4/ 189 وما بعدها.
(2) في (ز): (بنصب).
(3) في (ز)، و (ز 2): (بالرفع).
(4) في (س): (خلقه).
(5) قوله: (تجر فيه حياة) يقابله في (ن 2): (توجد).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1540.
(7) قوله: (أبي زيد بن [أبى] الغمر) ساقط من (ن). وفي (س) و (ز): (أبي زيد بن العمر) ولعله تصحيف إذ هو: أبو زيد، عبد الرحمن بن عمر بن أبي الغمر، المتوفى سنة 234 هـ، رأى مالكًا، ولم يأخذ منه شيئًا، وهو راوية الأسدية، كان فقيهًا مفتيًا، لا يرى مخالفة ابن القاسم. من آثاره مختصر للأسدية. وله سماع من ابن القاسم قيل بأنه متضمن في كتاب المجالس وهو سؤالاته لابن القاسم.=

الجزء: 2 - الصفحة: 323

ويعيش لم يكن بأكله بأس إذا ذكي (1)، وإن كان مثله لا يعيش لا يؤكل وإن ذكي، وإن شك في أمره فكان مثله يعيش ومثله لا يعيش لم يؤكل (2)، وإن ذكي فقوله هنا (إن حيي مثله) يدل على الوجهين الآخرين وهو أنه إن لم يحيَ مثله أو شك في أمره لا يذكى ولا يؤكل، وهو واضح. ابن رشد: ولا أعلم (3) في هذه المسألة نص خلاف (4).
قوله: (وَافْتَقَرَ نَحْوُ الجَرَادِ لَهَا بِما يَمُوتُ بهِ) نحو الجراد ما لا نفس له سائلة، والمشهور افتقار الجراد لها؛ أي: للذكاة خلافًا لمطرف (5)، والمشهور أنه لا يكفي أخذه، خلافًا لابن وهب، فإنه قال: إذا أخذت حية فماتت أكلت، وعلى المشهور إذا فعل بها ما تزهق به روحها بسرعة كقطع رأسها (6) أو إلقائها في النار أو الماء الحار فإنه ذكاة بلا خلاف، وكذلك على مذهب المدونة (7) إن لم تزهق به بسرعة كقطع أرجلها أو أجنحتها أو إلقائها في الماء البارد، وإليه أشار بقوله: (وَلَوْ لَمْ يُعَجِّلْ كَقَطْعِ جَنَاحٍ) وقال سحنون: لا يكفي ذلك فيها (8).

فصلٌ [في المباح من الطعام]

(المتن)
فَصْلٌ الْمُبَاحُ طَعَامٌ طَاهِرٌ، وَالْبَحْرِيُّ وَإنْ مَيِّتًا، وَطَيْرٌ وَلَوْ جَلَّالةً وَذَا مِخْلَبٍ، وَنَعَمٌ، وَوَحْشٌ لَمْ يَفْتَرِسْ: كَيَرْبُوعٍ، وَخُلْدٍ، وَوَبْرٍ، وَأَرْنَبٍ، وَقُنْفُذٍ، وَضُرْبُوبٍ، وَحَيَّةٍ أُمِنَ سُمُّهَا. وَخَشَاشُ أَرْضٍ، وَعَصِيرٌ، وَفُقَّاعٌ، وَسُوبِيَاء، وَعَقِيدٌ أُمِنَ سُكْرُهُ، وَلِلضَّرُورَةِ مَا يَسُدُّ، غَيرَ آدَمِيٍّ، وَخَمْرٍ إِلَّا لِغُصَّةٍ، = انظر ترجمته في: ترتيب المدارك، لعياض: 4/ 22، والديباج، لابن فرحون: 1/ 242، وطبقات الفقهاء، للشيرازي، ص: 158.
(1) قوله: (إذا ذكي) ساقط من (ن 2).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 330.
(3) في (س) و (ن 2): (أعرف).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 330.
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 395.
(6) في (س): (رؤوسها).
(7) انظر: المدونة: 1/ 537.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 357.

الجزء: 2 - الصفحة: 324

(المُباحُ طَعَامٌ طَاهِرٌ) يريد أن المباح من سائر الأطعمة هو الطاهر، فلا يؤكل من ذلك ما هو نجس بنفسه أو بمخالطة نجس له، فيطرح جميعه إن كان مائعًا، أو ما سرت فيه خاصة إن كان جامدًا، وسيأتي بيان ذلك.
قوله: (وَالبَحْرِيُّ وَإنْ مَيْتًا) يريد أن البحري يؤكل جميعه سواء مات حتف أنفه أو بسبب مسلم أو مجوسي طفا أو رسب؛ ولهذا قال: (وإن ميتًا)؛ لقوله عليه الصلاة والسلام: "هو الطهور ماؤه الحل ميتته" (1)، قال في المدونة: يؤكل ولو وجد في بطن طير الماء أو بطن حوت كان له شبه في البر أم لا (2).
قوله: (وَطَيْرٌ وَلَوْ جَلَّالةً) لا إشكال أن الطير جميعه مباح ولو أكل الجيف. ابن رشد: لا خلاف في المذهب أن أكل لحم الطير الذي يتغذى بالنجاسة حلال جائز (3).
قوله: (وَذَا مِخْلَبٍ) ابن شاس: والطير كله مباح ذو المخلب وغيره. أبو إسحاق: وعن مالك لا يؤكل كل ذي مخلب، وهو المذهب عندنا (4).
وظاهر قوله: "لا يؤكل" المنع، وعن ابن أبي أويس (5) كراهته (6).
قوله: (وَنَعَمٌ) لا إشكال في إباحتها، والمراد بالنعم الإبل والبقر والغنم، وظاهره جلَّالة كانت أو غيرها وهو المشهور، وقيل: لا تؤكل الجلَّالة.
قوله: (وَوَحْشٌ لَمْ يَفْتَرِسْ) أي: ومما يباح أكل الوحش الذي لا يفترس كالظباء وبقر الوحش وحمره وغيره مما لا يعدو. واحترز بذلك مما يفترس كالأسد والنمر (1) صحيح، أخرجه مالك: 1/ 22، باب الطهور للوضوء، من كتاب الطهارة، برقم: 41، وأبو داود: 1/ 69، باب الوضوء بماء البحر، من كتاب الطهارة، برقم: 83، والترمذى: 1/ 100، باب ما جاء في ماء البحر أنه طهور، من أبواب الطهارة، برقم: 69، وقال: هذا حديث حسن صحيح، والنسائي: 1/ 50، باب ماء البحر، من كتاب الطهارة، برقم: 59، وابن ماجه: 1/ 136، باب الوضوء بماء البحر، من كتاب الطهارة وسننها، برقم: 386.
(2) انظر: المدونة، دار صادر: 3/ 57.
(3) انظر: البيان والتحصيل 3/ 370.
(4) قوله: (وهو المذهب عندنا) يقابله في (ن): (وهو المشهور عندة). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 402
(5) قوله: (ابن أبي أويس) يقابله في (ن 1): (ابن القاسم).
(6) انظر: إكمال المعلم: 6/ 188.

الجزء: 2 - الصفحة: 325

والفهد والضبع والهر الوحشي، ومذهب الموطأ تحريم ذلك (1)، وقيل: ذلك مكروه، وهو ظاهر المدونة (2). ولابن حبيب: الفرق بين ما يعدو كالأسد والنمر فيحرم، وبين ما لا يعدو كالضبع والثعلب والذئب، فيكره (3).
قوله: (كَيَرْبُوعٍ، وَخُلْدٍ، وَوَبْرٍ، وَأَرْنَبٍ، وَقُنْفُذٍ، وَضُرْبُوبٍ) اليربوع: أكبر من الفأر رجلاه أطول من يديه عكس الزرافة. والخلد: فأر أعمى. القاضي: وهو بضم الخاء المعجمة وفتح اللام، وبفتح الخاء وسكون اللام، وفتحهما (4) أيضًا، وبكسر الخاء وسكون اللام. والوبر: قال الجوهري: هو بالتسكين دويبة أصغر من السنور (5)، وقال ابن عبد السلام: هو بفتح الباء (6). والأرنب: دابة قدر الهر في أذنيه طول. والقنفذ: بضم القاف والفاء وبفتح الفاء أيضًا، الجوهري: واحد القنافذ (7). والضربوب: حيوان ذو شوك كالقنفذ الكبير، والتشبيه بين هذه الأشياء وما قبلها يحتمل أن يكون في مجرد الإباحة ويحتمل أن يكون في الإباحة وعدم الافتراس. قال في المدونة: ويجوز أكل الضب والأرنب والوبر والخلد والضرابيب والقنفذ (8).
قوله: (وَحَيَّةٍ أُمِنَ سُمُّهَا) أي: ومما يباح الحية إذا أمن سمها، قال في المدونة: وإذا ذكيت الحيات (9) في موضع ذكاتها فلا بأس بأكلها (10). وموضع ذكاتها، قال أبو الحسن الصغير: يريد حلقها موضع الذكاة من غيرها.
قوله: (وَخَشَاشُ أَرْضٍ) أي: وكذا يباح أكل خشاش الأرض وهوامها، قاله في (1) انظر: الموطأ: 2/ 496.
(2) انظر: المدونة، دار صادر: 3/ 63.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 372.
(4) في (س): (وفتحها).
(5) انظر: الصحاح، للجوهري: 2/ 841، مادة (وب ر).
(6) انظر: التوضيح: 3/ 226.
(7) انظر: الصحاح، للجوهري: 2/ 569.
(8) انظر: المدونة: 1/ 542.
(9) قوله: (الحيات) ساقط من (س).
(10) انظر: المدونة: 1/ 542.

الجزء: 2 - الصفحة: 326

المدونة (1).
قوله: (وَعَصِيرٌ) قال في المدونة: وعصير العنب ونقيع الزبيب وجميع الأنبذة حلال، ما لم يسكر من غير توقيت بزمان ولا هيئة (2).
قوله: (وَفُقَّاعٌ وَسُوبِيَاء) هكذا نص عليه غير واحد. ابن شاس: وشرب السوبية حلال ما لم تدخلها الشدة المطربة فتحرم (3).
قوله: (وَعَقِيدٌ أُمِنَ سُكْرُهُ) العقيد هو العصير يغلى حتى ينعقد. قال ابن شاس: وجائز شرب العقيد الذي ذهبت منه قوة الإسكار (4). قال في المدونة: ولا يحل الطبخ بالثلثين (5) ولا غيرهما (6)، بل ما منع إسكار كثيره (7).
قوله: (وَللضَّرُورةِ مَا يَسُدُّ) أي: ومما يباح في حال الضرورة فقط ما يسد الرمق من الميتة إلا ما يستثنيه (8)، ولا خفاء أن الميتة تباح للمضطر، وحد (9) الضرورة خوف الهلاك على النفس، وأشار بقوله: (مَا يَسُدُّ) إلى أن الذي يباح من ذلك ما يسد الرمق، وفي الجواهر: ولا يتقدر بسد الرمق بل يشبع ويتضلع، وقال عبد الملك وابن حبيب: إن كانت المخمصة دائمة تزود وشبع، وإن كانت نادرة اقتصر على سد الرمق (10). وفي الرسالة: ولا بأس للمضطر أن يأكل الميتة ويشبع منها (11) ويتزود فإن استغنى عنها طرحها (12). ابن الفاكهاني: وقوله: "ويشبع ويتزود" هو المشهور، ثم ذكر خلاف ابن (1) انظر: المدونة: 1/ 542.
(2) انظر: المدونة: 4/ 524.
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 406.
(4) انظر: عقد الجواهر: 2/ 405.
(5) في (ز): (بالثلاثين).
(6) في (ز): (غيرها).
(7) انظر: المدونة: 4/ 525.
(8) في (س): (يستنيبه).
(9) قوله: (وحد) يقابله في (س): (الذي وجد).
(10) انظر: عقد الجواهر: 2/ 403.
(11) قوله: (منها) ساقط من (ن 2).
(12) انظر: الرسالة، لابن أبي زيد: 1/ 80.

الجزء: 2 - الصفحة: 327

الماجشون وابن حبيب، وقوله هنا خلاف المشهور.
قوله: (غَيْرَ آدَمِيٍّ وَخَمْرٍ، إِلا لِغُصَّةٍ) ابن شاس: وأما جنس المستباح فكل ما يرد عنه جوعًا وعطشًا يرفع الضرورة أو يخففها (1) كالأطعمة النجسة والميتة من كل حيوان غير الآدمي، الشيخ أبو بكر: ولا يأكل ابنَ آدمَ وإن مات جوعًا، قاله علماؤنا (2). وكالدم وشرب المياه النجسة وغيرها من المائعات سوى الخمر فإنها لا تحل إلا لإساغة (3) الغصة على خلاف فيها، فأما الجوع والعطش فلا؛ إذ لا يفيد ذلك قيل: ربما زادت العطش، وقيل: تباح.

(المتن)
وَقَدَّمَ الْمَيِّتَ عَلَى خِنْزِيرٍ، وَصَيْدٍ لِمُحْرِمٍ، لا لَحْمِهِ، وَطَعَامِ غَيْرٍ؛ إِنْ لَمْ يَخَفِ الْقَطْعَ وَقَاتَلَ عَلَيهِ. وَالْمُحَرَّمُ النَّجَسُ، وَخِنْزِيرٌ وَبَغْلٌ وَفَرَسٌ وَحِمَارٌ وَلَوْ وَحْشِيًّا دَجَنَ. وَالْمَكْرُوهُ سَبُعٌ وَضَبُعٌ وَثَعْلَبٌ وَذِئْبٌ وَهِرٌّ وَإِنْ وَحْشِيًّا وَفِيلٌ وَكَلْبُ مَاءٍ وَخِنْزِيرُهُ وَشَرَابُ خَلِيطَيْنِ، ونبيذ وَنَبْذٌ بِكَدُبَّاءٍ، وَفِي كُرْهِ الْقِرْدِ وَالطِّينِ وَمَنْعِهِ قَوْلانِ.

(الشرح)
قوله: (وَقَدَّمَ المَيِّتَ عَلَى خِنْزِيرٍ) يريد أن المضطر إذا وجد ميتة ولحم خنزير فإنه يقدم الميتة على الخنزير؛ أي: لأنها تحل حيةً والخنزير لا يحل مطلقًا، والتحريم المخفف أولى أن يقتحم من التحريم المثقل، قاله ابن العربي.
قوله: (وَصَيْدٍ لِمُحْرِمٍ) أي: إذا وجد المحرم الصيد والميتة أكل الميتة. ابن شاس: وقال ابن عبد الحكم: لو نابني ذلك لأكلت الصيد (4).
قوله: (لا لَحْمِهِ) أي: فإنه يقدمه على الميتة. ابن شاس: هو أولى منها لأن تحريمه خاص (5).
قوله: (وَطَعَامِ غَيْرٍ، إِنْ لَمْ يَخَفِ الْقَطْعَ) ابن شاس: فإن وجد ميتة وطعام (1) في (ز) و (ز 2): (يحققها).
(2) انظر: عقد الجواهر: 2/ 403.
(3) في (ز) و (ز 2): (إلا ساعة).
(4) انظر: عقد الجواهر: 2/ 404.
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 404.

الجزء: 2 - الصفحة: 328

الغير أكل طعام الغير إذا أمن أن يعد سارقًا، وهل يضمن القيمة إن أكل أو لا؟ قولان (1).
قوله: (وَقَاتَلَ عَلَيْهِ (2)) ابن شاس: وإذا ظفر بطعام من ليس مضطرًّا فليطلبه منه بثمن في ذمته ويظهر له حاجته إليه، فإن أبى استطعمه، فإن أبى أعلمه أنه يقاتله عليه، فإن امتنع منه غصبه منه، فإن دفعه جاز له دفع المالك وإن أدى إلى القتل، ويكون دمه حينئذٍ مهدورًا، ولو قتله المالك وجب القصاص (3).
قوله: (وَالمُحَرَّمُ: النَّجَسُ) هذا قسيم قوله: (المباح طعام طاهر)، ولا إشكال في تحريم الأطعمة النجسة في حال الاختيار، وسواء في ذلك الجامد والمائع.
قوله: (وَخِنْزِيرٌ) هو مما اتفق على تحريمه للنص الوارد فيه.
قوله: (وَبَغْلٌ، وَفَرَسٌ، وَحِمَارٌ) المشهور تحريم البغال والحمير، وعن مالك كراهتها (4)، وظاهر الموطأ تحريم الخيل (5)، وحكي فيها في الجواهر الكراهة والتحريم والإباحة (6).
قوله: (وَلَوْ وَحْشِيًّا دَجَنَ) هو قول مالك فإنه قال: إذا دجن الحمار الوحشي؛ أي: تأنس فإنه لا يؤكل ويصير كالحمار الأهلي (7). وقال ابن القاسم: هو مباح (8).
قوله: (وَالمَكْرُوهُ: سَبُعٌ، وَضَبُعٌ، وَثَعْلَبٌ، وَذِئْبٌ، وَهِرٌّ؛ وَإنْ وَحْشِيًّا) هو نحو قوله (9) في المدونة: لا أحب أكل الضبع ولا الثعلب ولا الهر الوحشي ولا الإنسي (10) ولا شيء (1) انظر: عقد الجواهر: 2/ 404.
(2) قوله: (عَلَيْهِ) ساقط من (س).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 403 و 404.
(4) انظر: المدونة: 1/ 450.
(5) انظر: الموطأ: 2/ 497.
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 401.
(7) انظر: المدونة: 1/ 542.
(8) انظر: المدونة: 1/ 542.
(9) قوله: (نحو قوله) يقابله في (ن): (قوله).
(10) قوله: (ولا الإنسي) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 329

من السباع (1)، وهو الذي يحكيه العراقيون عن المذهب، ومذهب الموطأ التحريم (2)، وثالثها لابن حبيب: ما يعدو حرام كالسبع والنمر، وما لا يعدو كالضبع والهر مكروه (3).
قوله: (وَفِيلٌ) اختلف في أكل الفيل على ثلاثة أقوال: التحريم، والكراهة، والإباحة، وصحح الشيخ في توضيحه الإباحة (4)، ولا أعرف من شهر الكراهة كما هو ظاهر كلامه هنا.
قوله: (وَكَلْبُ مَاءٍ وَخِنْزِيرُهُ) حكى فيهما ابن الجلاب الكراهة (5) كما حكى (6) هنا، وحكى ابن بشير فيهما الإباحة والمنع (7).
قوله: (وَشَرَابُ خَلِيطَيْنِ ونبيذ) أي: ومما يكره شرب الخليطين؛ لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن شربهما.
القرافي: ولا ينبذ (8) تمر مع زبيب، ولا بسر ولا زهو مع رطب، ولا حنطة مع شعير، ولا أحدهما مع تين أو عسل (9).
قوله: (وَنَبْذٌ بِكَدُبَّاءَ) يعني أن الانتباذ في الدباء ونحوها كالآنية المزفتة مكروه.
قال في الجواهر: والانتباذ فيما عدا الدباء والمزفت جائز، وفيهما مكروه (10). زاد (11) في الجلاب: الحنتم والنقير (12) لورود الحديث الصحيح فيهما (13). (1) انظر: المدونة: 1/ 541.
(2) انظر: الموطأ: 2/ 496.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 372.
(4) انظر: التوضيح: 3/ 224 و 225.
(5) انظر: التفريع: 1/ 318.
(6) قوله: (حكى) ساقط من (ن) و (ن 2).
(7) انظر: التوضيح: 3/ 230.
(8) في (ن 2): (ينتبذ).
(9) انظر: الذخيرة: 4/ 117.
(10) قوله: (قوله: "وَنَبْذٌ بِكَدُبَّاءَ" ... الصحيح فيهما) ساقط من (ن 2). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 405.
(11) في (ز): (إذ).
(12) انظر: التفريع: 1/ 322.
(13) هو حديث وفد عبد القيس، المتفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 29، باب أداء الخمس من الإيمان، =

الجزء: 2 - الصفحة: 330

قوله: (وَفي كُرْهِ الْقِرْدِ وَالطِّينِ وَمَنْعِهِ قَوْلانِ) أما القرد فحكى في الجواهر عن الباجي كراهته، وعن ابن المواز تحريمه، وكذا في الواضحة، وأجاز بعض الأصحاب أكله إذا كان يرعى الكلأ (1). وحكي في الجواهر عن محمد (2) كراهة الطين، وعن ابن الماجشون تحريمه (3).
* * * = من كتاب الإيمان، برقم: 53، ومسلم: 1/ 46، باب الأمر بالإيمان بالله تعالى ورسوله - صلى الله عليه وسلم - وشرائع الدين ... ، من كتاب الإيمان، برقم: 17.
(1) انظر: عقد الجواهر: 2/ 402.
(2) قوله: (محمد) ساقط من (ن).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 400.

الجزء: 2 - الصفحة: 331

بابٌ [في الضحية والعقيقة]

(المتن)
بَابٌ سُنَّ لِحُرٍّ غَيْرِ حَاجٍّ بِمِنًى ضَحِيَّةٌ لا تُجْحِفُ، وَإِنْ يَتِيمًا بِجَذَعِ ضَأْنٍ، وَثَنِيِّ مَعْزٍ وَبَقَرٍ وَإبِلٍ: ذِي سَنَةٍ، وَثَلاثٍ، وَخَمْسٍ؛ بِلا شِرْكٍ إِلَّا فِي الأجْرِ؛ وَإنْ أَكْثَرَ مِنْ سَبْعَةٍ، إِنْ سَكَنَ مَعَهُ وَقَرُبَ لَهُ، وَأَنْفَقَ عَلَيْهِ وَإنْ تَبَرُّعًا. وَإنْ جَمَّاءَ وَمُقْعَدَةً لِشَحْمٍ، وَمَكْسُورَةَ قَرْنٍ، لا إِنْ أَدْمَى،

(الشرح)
(سُنَّ لِحُرٍّ غَيْرِ حَاجٍّ بِمِنًى ضَحِيَّةٌ لا تُجْحِفُ، وَإنْ يَتِيمًا) المشهور أن الأضحية سنة كما قال، ورواه غير واحد عن مالك (1)، وحكى بعض الأشياخ قولين بالوجوب والسنية في المذهب (2)، وربما زاد بعضهم الاستحباب، واحترز بقوله: (حر) من العبد فإنه لا يخاطب بها، وسواء كان قنًّا أوفيه شائبة من حرية، وقاله في المدونة قال فيها: وهي على الناس كلهم -أي: الأحرار الحاضر والمسافر- إلا الحاج فليست عليه (3) وإن كان من سكان منى، ومن لم يشهد الموسم من أهل مكة وغيرها فهم في ضحاياهم كالأجنبيين، وإلى هذا أشار بقوله: (غَيْرِ حَاجٍّ بِمِنًى) أي: فإنه لا يخاطب بها، وفهم من كلامه إن كان (4) بمنى من أهلها أو من (5) غيرهم ولم يحج في عامه ذلك أنه يكون مخاطبًا بها كما تقدم، وقوله: (لا تُجْحِفُ) أي: لا تجحف (6) بماله فإن كانت تجحف به لم يخاطب بها، قاله في الذخيرة، وقال: ولا حد فيه (7)، وقوله: (وَإنْ يَتِيمًا) يريد: لوجود السبب فيه (8) فيخاطب الولي بالأضحية عنه. ابن حبيب: ومن ولد في (9) يوم النحر أوفي أيام (1) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 309.
(2) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 394.
(3) انظر: المدونة: 1/ 550.
(4) في (س): (أن من كان).
(5) قوله: (من) زيادة من (س).
(6) قوله: (لا تجحف) زيادة من (ز 2).
(7) انظر: الذخيرة: 4/ 142.
(8) قوله: (فيه) ساقط من (ز 2).
(9) قوله: (في) زيادة من (ز 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 332

الأضحى فإنه يضحى عنه (1).
قوله: (بِجَذَعِ ضَأْنٍ، وَثَنِيِّ مَعْزٍ وَبَقَرٍ وَإبِلٍ) هو بيان للأسنان التي لا تجزئ الأضحية إلا بها، وهي الجذع من الضأن والثني مما عداه، والباء في (بجذع) متعلقة بسن؛ أي: لا تسن الأضحية إلا بهذه الأسنان.
قوله: (ذِي سَنَةٍ، وَثَلاثٍ، وَخَمْسٍ) لما ذكر أن المعز والإبل والبقر لا يجزئ منها إلا الثني أشار إلى سن كل منها، فقوله: (ذي سنة) إشارة إلى سن الثني من المعز، وقوله: (وثلاث) إشارة إلى سن الثني من البقر، وقوله: (وخمس) إشارة إلى سن الثني من الإبل، وهو من باب اللف والنشر على الترتيب الأول للأول والثاني للثاني والثالث للثالث، والمشهور أن الثني من المعز ما أوفى سنة كما قال هنا. والثني من البقر ما أوفى ثلاث سنين (2).
وقال ابن حبيب: هو ابن سنتين (3)، وما ذكره من سن الثني من البقر هو مذهب الرسالة لقوله فيها: هو ما دخل في السنة الرابعة (4).
وعن ابن حبيب: هو ابن أربع سنين (5)، وعن عبد الوهاب: هو ما دخل في السنة الثالثة (6)، والصحيح أن الثني من الإبل ابن خمس سنين، وقال ابن حبيب: هو ابن ست سنين (7)، واختلف في الجذع من الضأن فالمشهور أنه ابن سنة، وقيل: ابن عشرة أشهر، وقيل: ابن ثمانية أشهر، وقيل: ابن ستة أشهر.
قوله: (بِلا شِرْكٍ، إِلا في الأَجْرِ، وَإنْ أكثَرَ مِنْ سَبْعَةٍ) يريد أن الأضحية لا يجوز الاشتراك فيها إلا الرجل في خاصة نفسه يشتري أضحية (8) فيُشْرِك أهل بيته ومن في (1) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 312.
(2) قوله: (والثني من البقر ما أوفى ثلاث سنين) زيادة من (ن 2).
(3) انظر: النوادر والزيادات: (2/ 218).
(4) قوله: (وقال ابن حبيب: هو ابن سنتين ... هو ما دخل في السنة الرابعة) ساقط من (ن 1) و (ن 2). وانظر: الرسالة، لابن أبي زيد: 78 و 79.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 318.
(6) انظر: التلقين: 62.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 318.
(8) في (س): (أضحيته).

الجزء: 2 - الصفحة: 333

نفقته من أقاربه الساكنين معه في الأجر فلا بأس به، وقاله في المدونة، قال فيها: وإن كانوا أكثر من سبعة أنفس (1). ابن رشد: وفي (2) جواز الاشتراك ومنعه قولان (3).
قوله: (إِنْ سَكَنَ معَهُ وَقَرُبَ لَهُ، وَأَنْفق عَلَيهِ وَإنْ تبَرُّعًا) يعني أنه يشترط فيمن يجوز إدخاله في الأجر ثلاثة شروط: الأول: أن يكون ساكنًا مع المضحي في منزل واحد، الثاني: أن يكون من أقاربه، وعليه فلا تدخل الزوجة ولا أم ولده ولا من له (4) فيه بقية رق، وهو خلاف ما حكاه ابن المواز عن مالك، والثالث: أن يكون ممن ينفق عليه وإن تبرعًا، وعليه فيجوز إدخال الجد والجدة إذا كانوا في عياله، وهذه الشروط ذكرها الباجي وغيره.
قوله: (وَإِنْ جَمَّاءَ) ابن بشير: لا خلاف في جواز (5) الأضحية بالجماء وهي التي لا قرن لها، وحكى بعضهم فيه الإجماع (6).
قوله: (وَمُقْعَدَةً لِشَحْمٍ) هكذا نص عليه سحنون (7).
قوله: (وَمَكسُورَةَ قَرْنٍ، لا إِنْ أَدْمَى) هكذا قال في المدونة. أبو عمران: وظاهره انكسر من أعلاه أو من أسفله، وهو ظاهر الرسالة (8) وعليه أكثر الأشياخ لأنه (9) ليس نقصًا في الخلقة، وقال ابن حبيب: هذا إذا انكسر من أعلاه، وأما إن انكسر (10) من أسفله فلا يجزئه (11)، وقوله: (لا إِنْ أَدْمَى) أي: فلا تجزئ، وقال أشهب: إن ضحى بها أجزأته (12). (1) انظر: المدونة: 1/ 469.
(2) في (ز): (وهو في).
(3) انظر: البيان والتحصيل: (3/ 335).
(4) قوله: (له) زيادة من (س).
(5) قوله: (جواز) ساقط من (س).
(6) انظر: التوضيح: 3/ 268.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 317.
(8) انظر: الرسالة: لابن أبي زيد: 1/ 79.
(9) قوله: (لأنه) ساقط من (ن 2).
(10) قوله: (انكسر) ساقط من (ن).
(11) قوله: (فلا يجزئه) يقابله في (ن): (فلا يجوز). وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 316.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 317.

الجزء: 2 - الصفحة: 334

(المتن)
كَبَيِّنِ مَرَضٍ، وَجَرَبٍ، وَبَشَمٍ، وَجُنُونٍ، وَهُزَالٍ، وَعَرَجٍ، وَعَوَرٍ، وَفَائِتِ جُزْءٍ غَيْرِ خِصْيَيْهِ وَصَمْعَاءَ جِدًّا، وَذِي أُمٍّ وَحْشِيَّةٍ، وَبَتْرَاءَ، وَبَكْمَاءَ، وَبَخْرَاءَ، وَيَابِسَةِ ضَرْعٍ، وَمَشْقُوقَةِ أُذُنٍ، وَمَكْسُورَةِ سِنٍّ، لِغَيْرِ إِثْغَارٍ أَوْ كِبَرٍ، وَذَاهِبَةِ ثُلُثِ ذَنَبٍ، لا أُذُنٍ - مِنْ ذَبْحِ الإِمَامِ لآخِرِ الثَّالِثِ- وَهَلْ هُوَ الْعَبَّاسِيُّ أَوْ إِمَامُ الصَّلاةِ قَوْلانِ. وَلا يُرَاعَى قَدْرُهُ فِي غَيْرِ الأَوَّلِ، وَأَعَادَ سَابِقُهُ إِلا الْمُتَحَرِّيَ أقْرَبَ إِمَامٍ، كَأَنْ لَمْ يُبْرِزْهَا وَتَوَانَى بِلا عُذْرٍ قَدْرَهُ، وَبِهِ انْتُظِرَ لِلزَّوَالِ.

(الشرح)
قوله: (كَبَيِّنِ مَرَضٍ، وَجَرَبٍ، وَبَشَمٍ، وَجُنُونٍ، وَهُزَالٍ، وَعَرَجٍ، وَعَوَرٍ (1)) هذا لقوله عليه الصلاة والسلام: "أربع لا تجزئ في الضحايا: العوراء البين عورها، والمريضة البين مرضها، والعرجاء البين ظَلَعها (2) والعجفاء التي لا تُنْقِي" (3)، وفي الموطأ وغيره نحوه، واحترز بقوله: (بين) من المرض الخفيف ونحوه فإنه لا أثر له، قال في المدونة: ولا تجزئ الجربة إذا كان ذلك لها (4) مرضًا (5)، يريد إذا كان ذلك يعم جميع جسدها، وإليه أشار بقوله: (وجرب) أي: وبيّن الجرب، وهكذا البشمة (6) إذا كان بشمها بينًا وإلا فلا. عياض: وهي التي تصيبها التخمة، وأما المجنونة فقال الباجي: لا نص فيها ورآه كالمرض (7) ونحوه. اللخمي قال: إن كان ذلك دائمًا منع، وإلا فلا (8). وقوله: (وهزال) (1) قوله: (وَعَرَجٍ، وَعَوَرٍ) ساقط من (ن 2).
(2) في (س): (ضلعها).
(3) صحيح، أخرجه مالك: 2/ 483، في باب ما ينهى عنه من الضحايا، من كتاب الضحايا، برقم: 1024، وأبو داود: 2/ 106، في باب ما يكره من الضحايا، من كتاب الضحايا، برقم: 2802، والترمذي: 4/ 85، في باب ما لا يجوز من الأضاحي، من كتاب الأضاحي، برقم: 1497، وقال: هذا حديث حسن صحيح، والنسائي: 7/ 214، في باب ما نهي عنه من الأضاحي، من كتاب الضحايا، برقم: 4369، وابن ماجه: 2/ 1050، في باب ما يكره أن يضحى به، من كتاب الأضاحي، برقم: 3144. قال ابن الملقن: هذا الحديث صحيح، وقال الإمام أحمد: ما أحسنه من حديث. انظر: البدر المنير: 9/ 286.
(4) قوله: (لها) زيادة من (س).
(5) انظر: المدونة: 1/ 547.
(6) البَشَمُ: التُّخَمة وقيل هو أَن يكثر من الطعام حتى يَكْرُبَه. انظر: لسان العرب: 12/ 50.
(7) انظر: التوضيح: 3/ 269.
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1577.

الجزء: 2 - الصفحة: 335

يريد: أنها لا تجزئ إذا كان هزالها بينًا، وهو معنى قوله عليه الصلاة والسلام: "والعجفاء التي لا تنقي" أي: لا مخ في عظامها لشدة هزالها، وقال ابن حبيب: هي التي لا شحم فيها (1). وقوله: (وعرج) أي: بين، وهو معنى قوله عليه الصلاة والسلام: "البين ظلعها"، واحترز بذلك من العرج (2) الخفيف الذي لا يمنعها أن تسير بسير الغنم فإنه لا يمنع الإجزاء، ورواه ابن حبيب عن مالك (3)، وقوله: (وعور) أي: بين كما في الحديث، والعوراء هي التي ذهب بصر إحدى عينيها، فإن كان على عينها بياض على الناظر لا يمنعها النظر أو كان على غير الناظر لم يمنع الإجزاء، قاله مالك (4)، وظاهر كلام أشهب أنه إن (5) نقص نظرها شيئًا لم يجز أن يضحى بها.
قوله: (وَفَائِتِ جُزْءٍ غيرِ خِصْيَيْهِ (6) وَصَمْعَاءَ جِدًّا) المراد بـ (فائت (7) جزء) ما خلق بغير يد أو رجل أو نحوهما أو خلق ناقص عضو أو قطع له عضو ينقص لحمه إلا نقص الخصية، فإذا نقص منه عضوٌ ما عدا الخصية فإنه لا يجزئ لنقصان اللحم، قال في الذخيرة: إلا على القول بقصر العيوب على الأربعة (8)، والصمعاء هي الصغيرة الأذنين، إلا أنه إن كان صغرًا فاحشًا لا تجزئ معه، وقاله الباجي (9)، ولهذا قال (جدًّا)، يريد: لأنهما إن لم يصغرا جدًّا فلا يمنعان الإجزاء، وقد حمل عليه قوله في المدونة: لا بأس بالسكاء وهي صغيرة الأذنين (10).
قوله: (وَذِي أُمٍّ وَحْشِيَّةٍ) يريد أنها لا تجزئ بما (11) كان متولدًا من إنسي ووحشي ولو (1) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 282.
(2) في (س): (المرض).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 317.
(4) انظر: المدونة: 1/ 477.
(5) قوله: (إن) ساقط من (س).
(6) في (ز) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (خصية).
(7) في (ن 2): (فائتة).
(8) انظر: الذخيرة: 4/ 148.
(9) انظر: المنتقى: 4/ 164.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 317.
(11) في (ز): (مما).

الجزء: 2 - الصفحة: 336

كان أبوه من الأنعام كما لو ضربت فحول الضأن في إناث الظباء أو فحول البقر الإنسية في إناث البقر الوحشية، وهذا مما لا خلاف فيه في المذهب، ومفهوم كلامه أن الأم لو كانت من النعم أجزأ ولو كان أبوه من الوحش، وحكى ابن بشير في ذلك قولين:
الإجزاء وهو اختيار ابن شعبان لأن أكثر الأحكام أن الولد تابع لأمه، وعدم الإجزاء (1)؛ لأن مورد الشرع ما خلص من الأنعام وهذا لم يخلص.
قوله: (وَبَتْرَاءَ، وَبَكْمَاءَ، وَبَخْرَاءَ، وَيَابِسَةِ ضَرْعٍ) أي: وكذلك لا تجزئ الأضحية بشيء من هذه الأربعة، والبتراء: هي المخلوقة بغير ذَنَب، وإنما لا تجزئ لنقصان اللحم، ابن بشير: إلا على القول بقصر العيوب على الأربعة (2)، والبكماء: قال في المبسوط: لا تجزئ (3)، قال: وكذلك يتقى فيها نتن الفم (4)، وهو مراده هنا بالبخر، وقال في الذخيرة: لنقصان الجمال (5) ولاستلزامه تغير اللحم أو بعضه (6)، وأما يابسة الضرع فقال محمد: لا تجزئ، قال: وإن رضعت ببعضه (7) فلا بأس به (8).
قوله: (وَمَشْقُوقَةِ أُذُنٍ) يريد: ما لم يكن يسيرًا فإنه يجزئ بلا خلاف، وفي الرسالة: ولا المشقوقة الأذن إلا أن يكون يسيرًا (9) ونحوه في المدونة (10).
قوله: (وَمَكْسُورَةِ سِنٍّ، لِغَيْرِ إِثْغَارٍ أَوْ كِبَرٍ) قال في الموازية (11): إن سقطت من إثغار أو هَرَم (12) فلا بأس به، وإن كان من غير ذلك فلا يضحي بها (13)، وقال ابن حبيب: (1) انظر: التوضيح: 3/ 263.
(2) انظر: التوضيح: 3/ 268
(3) انظر: المنتقى: 4/ 166.
(4) قوله: (فيها نتن الفم) يقابله في (ن 2): (في هاتين السقم).
(5) في (ن 2): (الكمال).
(6) في (ن) و (ن 2): (نقصه). وانظر: الذخيرة: (4/ 148).
(7) في (ن 2): (بنقصه).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 316.
(9) انظر: الرسالة: لابن أبي زيد: 1/ 79.
(10) انظر: المدونة: 1/ 477.
(11) في (ز 1): (المدونة).
(12) في (ن 2): (كبر).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 317.

الجزء: 2 - الصفحة: 337

إن (1) سقطت أسنانها من كبر أو كسر فلا تجزئ (2). وخرج (3) في البيان: إن سقطت لإثغار أجزأت بلا خلاف ولكسر لا تجزئ بلا خلاف (4).
قوله: (وَذَاهِبَةِ ثُلُثِ ذَنَبٍ، لا أُذُنٍ) يريد أن ذهاب ثلث الذنب فصاعدًا يمنع الإجزاء بخلاف ثلث الأذن فإنه لا يمنع. الباجي: والصحيح أن ثلث الأذن يسير وأن النصف فصاعدًا كثير واختلف في الثلث (5) وثلث الذنب كثير؛ لأن الأذن طرف جلد لا يكاد يستضر به لكن ينقص الجمال كثيره، والذنب لحم وعصب (6)، وقال ابن رشد: لا خلاف أن ما دون الثلث يسير وأن النصف فصاعدًا كثير، واختلف في الثلث قال: والأذن والذنب في ذلك سواء (7)، ونص ابن حبيب على أن ثلث الأذن كثير (8)، وحكى التونسي قولًا بيسارة ثلث الذنب (9).
قوله: (مِنْ ذَبْحِ الإِمَامِ لآخِرِ الثَّالِثِ) يريد أن وقت الذبح من حين يذبح الإمام في المصلى إلى آخر اليوم الثالث من يوم النحر وهو مما لا خلاف عندنا فيه، وقاله في المدونة (10)، والرسالة (11)، ودل كلامه على أن من ذبح قبل الإمام لا يجزئه ولو ذبح بعد صلاة الإمام وهو صحيح.
قوله: (وَهَلْ هُوَ الْعَبَّاسِيُّ، أَوْ إِمَامُ الصَّلاةِ؟ قَوْلانِ) أشار التونسي إلى أنه العباسي أو نائبه (12) وأنه لا عبرة بالمتغلبين (13). (1) قوله: (إن) ساقط من (س).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 317.
(3) قوله: (خرج) زيادة من (ن 2).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 314.
(5) قوله: (وأن النصف فصاعدا كثير واختلف في الثلث) زيادة من (ن 2).
(6) انظر: المنتقى: 4/ 165.
(7) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 348.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 316.
(9) انظر: التوضيح: 3/ 266.
(10) انظر: المدونة: 1/ 546.
(11) انظر: الرسالة لابن أبي زيد: 79.
(12) انظر: التوضيح: 3/ 277.
(13) قوله: (وأنه لا عبرة بالمتغلبين) ساقط من (ز 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 338

وقال البوني (1): هو الذي يقيم الحدود والجمعة والأعياد، وقال ابن رشد: هو الذي يصلي صلاة العيد بالناس إذا استخلف على ذلك (2).
قوله: (وَلا يُرَاعَى قَدْرُهُ في غَيْرِ الأَوَّلِ) أي لا يراعى مقدار الوقت الذي يذبح فيه الإمام أضحيته في اليوم الثاني والثالث بخلاف الأول، ولو قال قدرها ليعود على الصلاة لكان أحسن؛ أي: ولا يراعى مقدار إيقاع الصلاة في غير الأول، وقاله ابن حبيب عن مالك (3).
قوله: (وَأَعَادَ سَابِقُهُ) يريد أن من ذبح قبل صلاة الإمام أو بعد صلاته وقبل ذبحه أعاد، وقاله في المدونة (4).
قوله: (إِلا المُتَحَرِّيَ أَقْرَبَ إِمَامٍ) يريد أن الحكم المذكور مخصوص بمن لهم إمام، فأما غيرهم فيتحرون صلاة أقرب الأئمة إليهم وذبحه فيذبحوا بعده كما قال في المدونة، ثم قال: فإن تحروا فذبحوا قبله أجزأهم (5) وهو المشهور، وروى أشهب عن مالك أنه لا يجزئ (6).
قوله: (كَأَنْ لَمْ يُبَرِزْهَا وَتَوَانَى بِلا عُذْرٍ قَدْرَهُ) أي: وكذا يجزئه الذبح قبل إمامه إذا لم يبرز الإمام أضحيته وتوانى من غير عذر بعد وصوله إلى منزله بشرط أن يكون قد ذبح (1) في (ن 1): (البرقي). والبوني هو: عبد الملك مروان بن محمد -وقيل: ابن علي- الأسدي الأندلسي البوني، المتوفى قبل 440 هـ، فقيه، محدث، حافظ، مشهور بالفضل والعلم، من أهل قرطبة روى بها عن عبد الرحمن بن محمد بن فطيس، وكان من كبار أصحاب أبي الحسن القابسي، ورحل إلى القيروان وطلب العلم بها، ثم استقر ببُونة -بساحل إفريقية- وبها مات، له كتاب كبير مشهور شرح فيه الموطأ. انظر ترجمته في: الديباج، لابن فرحون: 1/ 345، وجذوة المقتبس، للحميدي: 1/ 133، وبغية الملتمس، للضبي: 1/ 226، والإكمال، لابن ماكولا: 7/ 381، والأنساب، للسمعاني: 1/ 415، وتوضيح المشتبه، لابن ناصر الدين الدمشقي: 1/ 312، ومعجم المؤلفين، لعمر كحالة: 12/ 221.
(2) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 340.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 313. وفيها: عن محمد لا عن ابن حبيب.
(4) انظر: المدونة: 1/ 434.
(5) انظر: المدونة: 1/ 546.
(6) قوله: (كما قال في المدونة ... وروى أشهب عن مالك أنه لا يجزئ) ساقط من (ن 1). وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 314.

الجزء: 2 - الصفحة: 339

في وقت لو أبرز الإمام أضحيته وذبحها كان ذبحه بعده، وإليه أشار بقوله: (قدره) أي: قدر الزمن (1) الذي يذبح فيه (2) الإمام أي: لو ذبح.
قوله: (وَبِهِ انْتُظِرَ لِلزَّوَالِ) أي: فإن أخر بسبب عذر من جهاد عدو أو نحو ذلك انتظر ما لم يخرج وقت الصلاة بزوال الشمس، وقاله في البيان (3).

(المتن)
وَالنَّهَارُ شَرْطٌ. وَنُدِبَ إِبْرَازُهَا، وَجَيِّدٌ، وَسَالِمٌ، وَغَيْرُ خَرْقَاءَ، وَشَرْقَاءَ، وَمُقَابَلَةٌ، وَمُدَابَرَةٌ، وَسَمِينٌ، وَذَكَرٌ، وَأَقْرَنُ، وَأَبْيَضُ، وَفَحْلٌ إِنْ لَمْ يَكُنِ الْخَصِيُّ أَسْمَنَ. وَضَأْنٌ مُطْلَقًا، ثُمَّ مَعْزٌ، ثُمَّ هَلْ بَقَرٌ وَهُوَ الأَظْهَرُ أوْ إِبِلٌ؟ خِلافٌ. وَتَرْكُ حَلْقٍ وَقَلْمٍ لِمُضَحٍّ عَشَرَ ذِي الْحِجَّةِ، وَضَحِيَّةٌ عَلَى صَدَقَةٍ وَعِتْقٍ، وَذَبْحُهَا بِيَدِهِ، وَلِلْوَارِثِ إِنْفَاذُهَا، وَجَمْعُ أَكْلٍ وَصَدَقَةٍ وَإِعْطَاءٍ بِلا حَدٍّ، وَالْيَوْمُ الأَوَّلُ، وَفِي أَفْضَلِيَّةِ أَوَّلِ الثَّالِثِ عَلَى آخِرِ الثَّانِي تَرَدُّدٌ.

(الشرح)
قوله: (وَالنَّهَارُ شَرْطٌ) أي: فلا يجزئ الذبح ليلًا، وقاله في المدونة (4) والرسالة (5) وغيرهما، وعن مالك الإجزاء، وهذا الخلاف (6) فيما عدا ليلة النحر، فأما إذا ذبح في (7) تلك الليلة (8) فلا يجزئ (9) قولًا واحدًا لأن الوقت لم يدخل، وكذلك الليلة الرابعة؛ لأن الوقت قد خرج وليس صبيحتها من أيام النحر، قاله ابن القصار.
قوله: (وَنُدِبَ إِبْرَازُهَا) أي: يستحب للإمام أن يبرز أضحيته اقتداء به عليه الصلاة والسلام (10)، وليعلم الناس الوقت الذي يذبحون فيه. (1) قوله: (الزمن) ساقط من (ن).
(2) قوله: (فيه) ساقط من (س).
(3) انظر: البيان والتحصيل: (3/ 340).
(4) انظر: المدونة: 1/ 482.
(5) انظر: الرسالة: لابن أبي زيد: 1/ 79.
(6) في (ز 2): (الاختلاف).
(7) قوله: (في) زيادة من (ز 2).
(8) قوله: (الليلة) ساقط من (ز 2).
(9) في (ز 2): (تجزئه).
(10) أخرجه البخاري: 1/ 333، في باب النحر والذبح يوم النحر بالمصلى، من كتاب العيدين، برقم: 939.

الجزء: 2 - الصفحة: 340

قوله: (وَجَيِّدٌ) أي: ويستحب أيضًا في الأضحية الجيد؛ إذ لا نزاع في أفضلية الأكمل على غيره (1).
قوله: (وَسَالِمٌ) أي: من العيوب التي تجزئ معها الأضحية كيسير المرض وكسر القرن غير الدامي والشق اليسير في الأذن ونحوه، وأما العيوب التي تمنع الإجزاء فمراعاتها واجبة (2).
قوله: (وَغَيْرُ خَرْقَاءَ وَشَرْقَاءَ، وَمُقَابَلَةٌ، وَمُدَابَرَةٌ) أي: وكذا يستحب فيها أن تكون خالية من أحد هذه العيوب الأربعة، وظاهره ولو كان كثيرًا ونحوه لابن القصار. الباجي (3): وهذا قول مطرف والمذهب على (4) أن الكثير يمنع الإجزاء (5). والمقابلة: هي التي قطع من أذنها من قبل وجهها وترك معلقًا، فإن قطع من جهة قفاها فهي المدابرة. والشرقاء: المشقوقة الأذن، والخرقاء: المثقوبة الأذن، قاله أهل اللغة.
قوله: (وَسَمِينٌ) لا إشكال في استحبابه، والمشهور استحباب تسمينها، وقال ابن شعبان: يكره؛ لأنه من سنة اليهود (6).
قوله: (وَذَكَرٌ) أي: على أنثى وهو ظاهر المذهب، وقال في المبسوط: هما سواء (7)، والأقرن أفضل من الأجم، وكذلك الأبيض أفضل من غيره للحديث، وهو أنه عليه الصلاة والسلام ضحى بكبشين أقرنين أملحين (8)، ولهذا قال: (وَأَقْرَنُ، وَأَبْيَضُ) والأقرن: هو الذي له قرنان، والأملح: قال ابن الأعرابي (9): هو النقي البياض، وقيل: (1) قوله: (قوله: "وَجَيِّدٌ) (أي ... الأكمل على غيره) ساقط من (ن 1).
(2) في (س): (واجب).
(3) قوله: (الباجي) زيادة من (س).
(4) قوله: (على) زيادة من (س).
(5) انظر: المنتقى: 4/ 204.
(6) انظر: التوضيح: 3/ 264.
(7) انظر: التوضيح: 3/ 263.
(8) متفق عليه، أخرجه البخاري: 5/ 2114، في باب التكبير عند الذبح، من كتاب الأضاحي، برقم: 5245، ومسلم: 3/ 1556، في باب استحباب الضحية وذبحها مباشرة ... ، من كتاب الأضاحي، برقم: 1966.
(9) في (ن 2): (ابن العربي).

الجزء: 2 - الصفحة: 341

هو كلون الملح، وفي ذلك خلاف.
قوله: (وَفَحْلٌ) أي: هو مستحب على الخصي، ثم قال: (إن لم يكن الخصى (1) أسمن)؛ أي: فإن كان الخصي أسمن من الفحل فهو أفضل، وقاله ابن حبيب (2). ابن عبد البر: أجمع (3) الجمهور على أنه لا بأس أن يضحى بالخصي إذا كان سمينًا، قالوا: والأقرن الفحل أفضل من الخصي الأجم إلا أن يكون الخصي الأجم أسمن فهو أفضل (4).
قوله: (وَضَأْنٌ مُطْلَقًا) أي: أن الضأن فيها أفضل من غيره، ومراده بالإطلاق ذكرها وأنثاها وخصيها.
قوله: (ثم مَعْزٌ) أي: المعز أفضل من البقر والإبل؛ يريد: أيضًا مطلقًا ذكرها وأنثاها وخصيها (5).
قوله: (ثُمَّ هَلْ بَقَرٌ وَهُوَ الأَظْهَرُ، أَوْ إبِلٌ؟ خِلافٌ) أي: ثم اختلف هل البقر أفضل من الإبل، وهو قول ابن الجلاب (6) والقاضي عبد الوهاب (7). أو الإبل أفضل؟ وهو قول ابن شعبان (8). وهو خلاف في حال هل البقر أطيب لحمًا أم الإبل؟ والأول أظهر، ثم ذكور كل جنس أفضل من خصيانه، وخصيانه أفضل من إناثه، وإناثه أفضل من ذكور الجنس الذي يليه في الفضل، ثم كذلك إلى آخرها وهي (9) اثنتا عشرة مرتبة أعلاها ذكور الضأن وأدناها إناث الإبل (10).
قوله: (وَتَرْكُ حَلْقٍ وَقَلْمٍ لِمُضَحٍّ عَشْرَ ذِي الحِجَّةِ) هكذا ذكر ابن القصار فقال: (1) قوله: (ثم قال: إن لم يكن الخصي) زيادة من (س).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 315.
(3) قوله: (أجمع) ساقط من (ز 2).
(4) انظر: الاستذكار: 5/ 218.
(5) قوله: (قوله: "ثَمْ مَعْزٌ" ... وخصيها) ساقط من (ز).
(6) انظر: التفريع: 1/ 303.
(7) انظر: المعونة: 1/ 435.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 315.
(9) في (ز): (وهو).
(10) في (ن 1): (المعز).

الجزء: 2 - الصفحة: 342

يستحب لمن أراد الأضحية أن لا يقص شعره ولا ظفره إذا أهل ذو الحجة حتى يضحي لقوله عليه الصلاة والسلام: "إذا دخل العشر وأراد أحدكم أن يضحي فلا يأخذ من شعره ولا بشرته شيئًا فإذا ضحى أخذ من كل ما منع من أخذه" (1).
قوله: (وَضَحِيَّةٌ عَلَى صَدَقَةٍ وَعِتْقٍ) أي: ومما يستحب أيضًا تقديم الأضحية على الصدقة والعتق وهو المشهور، قال في المدونة: ولا يدعها أحد ليتصدق بثمنها (2). ابن حبيب: وهي أفضل من العتق؛ لأن إحياء السنة أفضل من التطوع (3). وعن مالك: أن التصدق أفضل (4).
قوله: (وَذَبْحُهَا بِيَدِهِ) إنما استحب له ذلك اقتداءً به - صلى الله عليه وسلم -؛ إذ كان يذبح أضحيته بيده (5).
قوله: (وَلِلْوَارِثِ إِنْفَاذُهَا) يريد أن من مات عن أضحية فإن وارثه يستحب له أن يذبحها تنفيذًا لقصد الميت، ولا خلاف فيه، قاله بعضهم.
قوله: (وَجَمْعُ أَكْلٍ وَصَدَقَةٍ وَإعْطَاءٍ بِلا حَدٍّ) أي: ومما يستحب للمضحي أن يجمع بين الأمور الثلاثة وهي أن يأكل من أضحيته ويتصدق منها ويعطي أصحابه من غير تحديد بثلث أو غيره فإن اقتصر على أحدهما أو اثنين منها فقد ترك الأفضل، وقال ابن (1) أخرجه مسلم: 3/ 1563، في باب نهي من دخل عليه عشر ذي الحجة وهو مريد التضحية أن يأخذ من شعره، من كتاب الأضاحي، برقم: 1977، وأبو داود: 2/ 103، في باب الرجل يأخذ من شعره في العشر وهو يريد أن يضحي، من كتاب الضحايا، برقم: 2791، والترمذي: 4/ 102، في باب ترك أخذ الشعر لمن أراد أن يضحي، من كتاب الأضاحي، برقم: 1523، والنسائي: 7/ 211، في كتاب الضحايا، برقم: 4361، وابن ماجه: 2/ 1052، في باب من أراد أن يضحي ... ، من كتاب الأضاحي، برقم: 3149.
(2) انظر: المدونة: 1/ 547.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 310.
(4) انظر: المدونة: 1/ 547، ونصه: "سألت مالكًا عن الرجل يتصدق بثمن أضحيته أحب إليه أم يشتري أضحية؟ قال: قال مالك: لا أحب لمن كان يقدر على أن يضحي أن يترك ذلك". اهـ.
(5) أخرجه مسلم: 3/ 1557، في باب استحباب الضحية وذبحها مباشرة ... ، من كتاب الأضاحي، برقم: 1967، وأبو داود: 2/ 103، في باب ما يستحب من الضحايا، من كتاب الضحايا، برقم: 2792، وأحمد: 6/ 78، برقم: 24535.

الجزء: 2 - الصفحة: 343

المواز: إن (1) التصدق بجميعها أفضل (2). وحكى عبد الوهاب رواية شاذة بوجوب الأكل (3).
قوله: (وَالْيَوْمُ الأوَّلُ وَفي أَفْضَلِيَّةِ أَوَّلِ الثَّالِثِ عَلَى آخِرِ الثَّانِي ترَدُّدٌ) لا خلاف أن ما قبل الزوال من أول يوم أفضل مما بعده، واختلف هل ما بعد الزوال منه أفضل مما قبل الزوال من اليوم الثاني وهو ظاهر ما هنا؛ إذ جعل اليوم الأول أفضل مما بعده على إطلاقه (4)، وإليه ذهب ابن المواز (5) وصاحب الرسالة (6)، أو ما قبل الزوال من الثاني أفضل مما بعد الزوال من الأول، وهو قول مالك في الواضحة (7)، واختلف أيضًا هل أول اليوم الثالث وهو (8) ما قبل الزوال أفضل من آخر اليوم الثاني؛ أي: من الزوال إلى الغروب، وإليه ذهب ابن رشد (9)، بل نص على عدم الخلاف في ذلك، أو آخر الثاني أفضل من أول الثالث، وإليه ذهب أبو الحسن وجعله مذهب ابن المواز وغيره (10).

(المتن)
وَذَبْحُ وَلَدٍ خَرَجَ قَبْلَ الذَّبْحِ وَبَعْدَهُ جُزْءٌ. وَكُرِهَ جَزُّ صُوفِهَا قَبْلَهُ إِنْ لَمْ يَنْبُتْ لِلذَّبْحِ، وَلَمْ يَنْوِهِ حِينَ أَخَذَهَا، وَبَيْعُهُ، وَشُرْبُ لَبَنٍ، وإطْعَامُ كَافِرٍ، وَهَلْ إِنْ بُعِثَ لَهُ أوْ وَلَوْ فِي عِيَالِهِ؟ تَرَدُّدٌ؛ وَالتَّغَالِي فِيهَا، وَفِعْلُهَا عَنْ مَيِّتٍ كَعَتِيرَةٍ، وَإِبْدَالُهَا بِدُونٍ، وَإِنْ لاخْتِلاطٍ قَبْلَ الذَّبْحِ، وَجَازَ أَخْذُ الْعِوَضِ إِنِ اخْتَلَطَتْ بَعْدَهُ عَلَى الأَحْسَنِ، وَصَحَّ إِنَابَةٌ بِلَفْظٍ إِنْ أسْلَمَ وَلَوْ لَمْ يُصَلِّ، أَوْ نَوَى عَنْ نَفْسِهِ، أَوْ بِعَادَةٍ، لِقَرِيبٍ، وَإِلَّا فَتَرَدُّدٌ، لا إِنْ غَلِطَ، فَلا تُجْزِئُ عَنْ وَاحِدٍ مِنْهُمَا.

(الشرح) (1) قوله: (إن) ساقط من (س).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 322.
(3) انظر: المعونة: 1/ 441، وعيون المجالس: 2/ 947.
(4) في (ز) و (ز 2): (الإطلاق).
(5) انظر: التوضيح: 3/ 278.
(6) انظر: الرسالة، لابن أبي زيد: 79.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 315.
(8) قوله: (أو ما قبل الزوال ... أول اليوم الثالث وهو) ساقط من (ن 1).
(9) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 225.
(10) قوله: (وغيره): ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 344

قوله: (وَذَبْحُ وَلَدٍ خَرَجَ قَبْلَ الذَّبْحِ وَبَعْدَهُ جُزْءٌ) هذه مسألة المدونة قال فيها عن مالك: وإذا ولدت الأضحية فحسن أَن يذبح ولدها معها وإن تركه لم أرَ ذلك عليه واجبًا؛ لأن عليه بدل أمه إن هلكت. قال ابن القاسم: ثم عرضتها عليه فقال: امحُ واترك منها إن ذبحه معها فحسن. ابن القاسم: ولا أرى ذلك عليه واجبًا (1)، فمعنى كلامه أنه يستحب ذبح ولد الأضحية إذا خرج قبل ذبح أمه، وأما إن خرج بعد ذبحها فهو كالجزء منها؛ أي: يصنع به ما يصنع بلحمها ولا خلاف فيه.
قوله: (وَكُرِهَ جَزُّ صُوفِهَا قَبْلَهُ إِنْ لَمْ يَنْبُتْ لِلذَّبْحِ) أي: وكره جز صوف الضحية قبل الذبح إن لم يكن بين الجز والذبح مقدار ما ينبت فيه صوفها؛ لأن فيه نقصًا من جمالها، وعن أشهب جواز ذلك (2)، وعنه أيضًا الكراهة كقول ابن القاسم. ابن المواز: إلا في الوقت البعيد الذي ينبت فيه مثله قبل الذبح (3).
قوله: (ولَمْ يَنْوِهِ حِينَ أَخَذَهَا) يريد أن ذلك مقيد بما إذا لم ينوِ عند أخذ الشاة أن يجز صوفها، وأما إذا نواه فلا.
قوله: (وَبَيْعُهُ) أي: وكذلك يكره له أن يبيع ذلك الصوف؛ لأن ما فعله نقص من جمالها (4).
قوله: (وَشُرْبُ لَبَنٍ) أي: ويكره له شرب لبنها، وظاهره كان لها ولد أم لا، وقاله في المدونة، وعن مالك: له شربه بخلاف لبن (5) الهدي؛ لأنها لم تجب بعد (6). وقال أشهب: له شربه والانتفاع به (7) ويحرمه ولدها (8)، ولمالك إن كان لها ولد كره وإلا فلا.
قوله: (وَإطْعَامُ كَافِرٍ) إنما كره ذلك؛ لأن الأضحية قربة والكافر ليس من أهل (1) انظر: المدونة: 1/ 547.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 321.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 328.
(4) في (ن 2)، و (ن): (كمالها)
(5) قوله: (لبن) ساقط من (ن 2).
(6) انظر: المدونة: 1/ 479
(7) قوله: (به) زيادة من (س).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 321.

الجزء: 2 - الصفحة: 345

القرب، وهذا هو المشهور، وعن مالك التخفيف في الذمي دون المجوسي، ونحوه عن مطرف (1) وابن الماجشون، ومن قال بالإباحة إنما هو بالنسبة إلى من يكون في عياله، وأما البعث إليهم فلا يجوز، وقاله أصبغ عن ابن القاسم (2)، وجعل ابن رشد محل الخلاف إذا بعث إليهم، وأما إن كانوا في عياله فلا خلاف في الإباحة (3)، وإليه وما قبله أشار بقوله: (وَهَلْ إِنْ بَعَثَ لَهُ أَو وَلَوْ في عِيَالِهِ؟ ترَدُّدٌ).
قوله: (وَالتَّغَالِي فِيهَا) أي: وكذلك يكره التغالي في الأضحية، وقاله مالك، بل يقتدي فيها بالصفات الواردة في السنة ولا يقصد بها المباهاة والمفاخرة. مالك: وأكره للرجل إن يجدها بعشرة دراهم أن يشتري بمائة درهم (4).
قوله: (وَفِعْلُهَا عَنْ مَيِّتٍ) لأنه لم يرد عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا عن أصحابه ولا (5) عن أحد من السلف، وأيضًا فإن المقصود بذلك غالبًا المباهاة والمفاخرة.
قوله: (كَعَتِيرَةٍ) أي: وكذلك تكره العتيرة، وسيأتي تفسيرها في باب (6) النكاح عند ذكر الولائم.
قوله: (وَإِبْدَالُهَا بِدُونٍ) أي: وكذلك يكره إبدال (7) الأضحية بدونها وفي الأمهات: لا يبدلها إلا بخير منها (8)، وفي التهذيب: أو بمثلها (9).
قوله: (وَإِنْ لاخْتِلاطٍ قَبْلَ الذَّبْحِ) أي: وكذلك يكره إبدالها بدونها وإن كان السبب في ذلك اختلاطها قبل ذبحها، بل يستحب له أن يبدلها بما يساوي الأفضل من المختلطين، فإن كانا متساوين فلا كلام أن كل واحد منهما يذبح ما نابه، وقال ابن عبد (1) في (ن 2): (لمطرف).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 323.
(3) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 342.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 324.
(5) قوله: (عن أصحابه ولا) زيادة من (س).
(6) قوله: (باب) زيادة من (س).
(7) في (س): (إبدالها).
(8) انظر: المدونة: 1/ 547.
(9) انظر: تهذيب المدونة: 1/ 569.

الجزء: 2 - الصفحة: 346

الحكم: لا بأس أن يصطلحا فيأخذ كل واحد كبشًا ويجزئه (1).
قوله: (وَجَازَ أَخْذُ الْعِوَضِ إِنِ اختَلَطَتْ بَعْدَهُ عَلَى الأَحْسَنِ) يريد: أنه يجوز لمن اختلطت أضحيته أن يأخذ عوضها. اللخمي: عن يحيى بن عمر (2) في رجلين أمرا رجلًا أن (3) يذبح لهما فاختلطا بعد الذبح أنهما يجزيان (4) من الأضحية ويتصدقان بهما ولا يأكلان منهما شيئًا، وقال محمد: إذا اختلطت رؤوس ضحاياهما عند الشواء أكره أن يأكلا منهما شيئًا (5)؛ إذ لعلك أن تأكل (6) متاع من لم يأكل متاعك، ولو اختلطتا (7) برؤوس الشواء لكان خفيفًا؛ لأنه ضامن ضمان لحم الأضاحي (8)، وقيل: ليس له طلب القيمة. اللخمي: فعلى قول محمد يجوز أن يأكل الشاة لأنه إنما كره لاحتمال كون الآخر لم يأكل، قال: وهذا استحسان (9)، وإليه أشار بقوله: (عَلَى الأَحْسَنِ).
قوله: (وَصَحَّ إِنَابَةٌ بِلَفْظٍ) يقال أنابه واستنابه إذا استخلفه على أمر من الأمور، ومراده أن الاستنابة في ذبح الأضحية تصح، وقال محمد: إن كان من غير عذر أجزأه وبئس ما صنع (10). وفي مختصر ابن عبد الحكم: لا تجزئه (11)، واعلم أن الاستنابة على ضربين تارة تكون بطريق العادة كما سيذكره (12)، وتارة تكون بلفظ كما قال هنا.
قوله: (إِنْ أسْلَمَ) إشارة إلى أن الصحة (13) مشروطة بكون النائب مسلمًا إذ لا تصح (1) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 331.
(2) في (ن 2): (يحيى بن يحيى).
(3) قوله: (أن) زيادة من (س) و (ن 2).
(4) في (ز) و (ز 2) و (س) و (ن) و (ن 1): (يخترمان).
(5) قوله: (شيئًا) زيادة من (س).
(6) قوله: (أن تأكل) يقابله في (ن 2): (لتأخذ)
(7) في (ن 2): (اختلطت).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 327.
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1565.
(10) انظر: التوضيح: 3/ 272.
(11) انظر: شرح المختصر الصغير: 1/ 43.
(12) في (ن 2): (سنذكره).
(13) في (ن 2): (الضحية).

الجزء: 2 - الصفحة: 347

استنابة المجوسي اتفاقًا ولا الكتابي على مذهب المدونة (1) وهو الأشهر خلافًا لأشهب.
قوله: (وَلَوْ لَمْ يُصَلِّ) يريد أن المسلم تصح استنابته ولو كان تاركًا للصلاة لأنه عاصٍ، وقيل: لا تصح بناء على كفره.
قوله: (أَوْ نَوَى عَنْ نَفْسِهِ) هو قول مالك (2)، وقال أصبغ: لا تجزئ مالكها، وتجزئ عن الذابح ويضمن قيمتها (3)، وقال الفضل بن سلمة (4): لا تجزئ واحدًا منهما.
قوله: (أَوْ بعَادَةٍ لِقَرِيبٍ) هذا هو الضرب الثاني وهو الاستنابة بالعادة كمن ذبح أضحية ولده أَو والده أو أخيه أو نحوه وكان من عادته القيام بأموره، وهو الأصح. اللخمي وغيره. وقيل: لا يصح.
قوله: (وَإلا فَتَرَدُّدٌ) أي: فإن لم يكن الذابح قريبًا لرب الأضحية فذبح بغير إذنه، ففي ذلك تردد بين الأشياخ، هل يكون حكمه كالقريب وإليه ذهب اللخمي، أو ليس حكمه حكم القريب وهو مذهب المدونة (5) وظاهر كلام ابن بشير أن القريب لا خلاف فيه، وأن في غير القريب قولين، ومن الأشياخ من عكس هذه الطريقة ورأى أن الخلاف إنما هو إذا ذبحها القريب أو من في عياله، ومنهم من نفى الخلاف ورأى أن الإجزاء محمول على من هو في عياله (6) ممن يجوز إدخاله في أضحيته إن كان قريبًا، وإن كان أجنبيًّا محمول على أنه الصديق القائم بأموره (7) المفوض إليه، وما وقع لهم من عدم الإجزاء محمول على أن هذه الأوصاف لم تحصل، انظر الكبير. (1) انظر: المدونة: 1/ 544
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 329.
(3) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 349.
(4) في (ز) و (ن 2): مسلمة. قلت: لعله فضل بن سلمة بن جرير البجائي، المتوفى سنة 319 هـ، أخذ عن ابن سليمان، ويحيى بن عمر، وغيرهما، وأخذ عنه جماعة منهم ابنه أبو سلمة، وأحمد بن سعيد.
من آثاره مختصر المُدَوَّنة، ومختصر الواضحة، ومختصر الموازية، وكتابٌ آخر جمع فيه بين الموازية والمستخرجة (العُتبية). انظر ترجمته في: الديباج، لابن فرحون: 2/ 137، وجذوة المقتبس، للحميدي، ص: 308، وشجرة النور، لمخلوف: 1/ 82.
(5) انظر: تهذيب المدونة: 2/ 42.
(6) قوله: (ومنهم من نفى ... على من هو في عياله) زيادة من (س).
(7) في (ز): (بأمور).

الجزء: 2 - الصفحة: 348

قوله: (لا إِنْ غَلِطَ) أي: فذبح أضحية غيره معتقدًا أَنها أضحيته فلا تجزئ عن ربها اتفاقًا ولا عن الذابح على المشهور، وقيل: تجزئه لأن إعطاءه القيمة يحقق له الملك، وقيل: إن كانت على وجه ليس لمالكها فيها إلا أخذ القيمة فإنها تجزئه، وإن بقي لربها فيها خيار لم تجزئ الذابح، وإلى الأول أشار بقوله: (فَلا تُجْزِئُ عَنْ وَاحِدٍ مِنْهُما) والفاء للسببية.

(المتن)
وَمُنِعَ الْبَيعُ وَإِنْ ذَبَحَ قَبْلَ الإمَامِ، أَوْ تَعَيَّبَتْ حَالَةَ الذَّبْحِ، أَوْ قَبْلَهُ، أَوْ ذَبَحَ مَعِيبًا جَهْلًا، وَالإِجَارَةُ وَالْبَدَلُ، إِلَّا لِمُتَصَدِّقٍ عَلَيهِ، وَفُسِخَتْ وَتُصُدِّقَ بِالْعِوَضِ فِي الْفَوْتِ، إِنْ لَمْ يتَوَلَّ غَيْرٌ بِلا إِذْنٍ وَصَرْفٍ فِيمَا لا يَلْزَمُهُ كَأَرْشِ عَيْبٍ لا يَمْنَعُ الإِجْزَاءَ. وَإِنَّمَا تَجِبُ بِالنَّذْرِ وَالذَّبْحِ، فَلا تُجْزِئُ إِنْ تَعَيَّبَتْ قَبْلَهُ، وَصَنَعَ بِهَا مَا شَاءَ، كَحَبْسِهَا حَتَّى فَاتَ الْوَقْتُ إِلَّا أَنَّ هَذَا آثِمٌ، وَلِلْوَارِثِ الْقَسْمُ، وَلَوْ ذُبِحَتْ، لا بَيْعٌ بَعْدَهُ فِي دَيْنٍ.

(الشرح)
قوله: (وَمُنِعَ الْبَيْعُ) أي: بيع شيء من لحم الأضحية أو جلدها أو شعرها أو غيره، وقاله في المدونة (1)؛ لأنها صارت قربة لله تعالى، والقرب (2) لا تقبل المعاوضة. ابن المواز: ولا يتصدق بلحمها على من يعلم أنه يبيعه (3).
قوله: (وَإنْ ذَبَحَ قَبْلَ الإِمَامِ) أتى بهذا وما بعده على طريق المبالغة، ومراده أن الأضحية لا يجوز بيع شيء منها ولو ذبحت قبل ذبح الإمام، وقاله القابسي لقوله عليه السَّلام لأبي بردة في العَنَاق: "هي خير نسكيك" (4)، فسمى ما أجزأه وما لم يجزئه نسكًا، وقال بعض الأشياخ: يجوز البيع وتسمية ما لم يجزئ نسكًا إنما هو باعتبار قصد الذابح، ويدل (1) انظر: المدونة: 1/ 548.
(2) في (ن 2): (والقربة)
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 327.
(4) أخرجه مسلم: 3/ 1552، في باب وقتها، من كتاب الأضاحي، برقم: 1961، والترمذي: 4/ 93، في باب الذبح بعد الصلاة، من كتاب الأضاحي، برقم: 1508، والنسائي: 7/ 222، في باب ذبح الضحية قبل الإمام، من كتاب الضحايا، برقم: 4394، وابن الجعد في مسنده، ص: 398، برقم: 2716، واللفظ له، وجاء في صحيح البخاري: 5/ 2114، برقم: 5243 "قال عامر -هو الشعبي-: هي خير نسيكتيه".

الجزء: 2 - الصفحة: 349

عليه قوله عليه السَّلام: "ومن ذبح قبل الإمام فإنما هو لحم قدمه لأهله ليس من النسك في شيء" (1).
قوله: (أَوْ تَعَيَّبَتْ حَالَةَ الذَّبْحِ، أَوْ قَبْلَهُ) يريد: كما لو جاءت السكين في عينها ففقأتها أو ضربت برجلها فانكسرت ونحوه، ونص ابن حبيب كما قال هنا على عدم البيع (2)، وكذلك نص (3) التونسي على منعه أيضًا في حق من ضحى بمعيبة جهلًا أو وجد بها عيبًا بعد أن ضحى بها (4)، وإليه أشار بقوله: (أوْ ذَبَحَ مَعِيبًا جَهْلًا).
قوله: (وَالإِجَارَةُ) أي: وكذلك تمنع إجارة الجلد كما يمنع بيع اللحم وغيره، وهو الصحيح خلافًا لسحنون (5).
قوله: (وَالْبَدَلُ) أي: بدل الجلد، وقد نص محمد على منع بدله بجلد آخر لأنه شبيه بالبيع (6).
قوله: (إِلا المُتَصَدِّقَ عَلَيْهِ) أي: فإنه لا يمنع من ذلك، ونص عليه أصبغ (7)، وقال ابن غلاب هو المشهور، ومنعه مالك من البيع (8)، لأنه منزل منزلة الأصل، وقياسًا على الوارث.
قوله: (وَفُسِخَتْ) أي: العقدة من بيع أو إجارة أو بدل، يريد: إذا عثر على ذلك مع (1) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 328، في باب الخطبة بعد العيد، من كتاب العيدين، برقم 922، ومسلم: 3/ 1552، في باب وقتها، من كتاب الأضاحي، برقم 1961. بلفظ: "ومن نحر قبل الصلاة فإنما هو لحم قدمه لأهله ليس من النسك في شيء" وهذا اللفظ للبخاري. وأخرجه مالك بمعناه: 2/ 483، في باب النهي عن ذبح الضحية قبل انصراف الإمام، من كتاب الضحايا، برقم: 1027. ولفظه: "عن بشير بن يسار: أن أبا بردة بن نيار ذبح ضحيته قبل أن يذبح رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم الأضحى فزعم أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمره أن يعود بضحية أخرى.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 326.
(3) قوله: (نص) ساقط من (ن 2)
(4) انظر: التوضيح، لخليل: 3/ 254.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 326.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 327.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 328.
(8) انظر: المدونة: 1/ 548.

الجزء: 2 - الصفحة: 350

قيام اللحم والجلد أو غيرهما ورد الثمن في البيع والمبدل في البدل، فإن لم يعثر على ذلك حتى فات تصدق بالعوض، وهو قول ابن القاسم، وابن حبيب (1)، وإليه أشار بقوله: (وتُصُدِّقَ بِالْعِوَضِ فِي الْفَوْتِ)، وقال سحنون: يصرفه فيما يصرف فيه المعوض (2)، وقال ابن عبد الحكم: يصنع به ما شاء كسائر أمواله (3)، والتصدق عند ابن القاسم مقيد بما إذا لم يتولَّ البيع غيره بغير إذنه، وإليه أشار بقوله: (إِنْ لَمْ يَتَوَلَّ غَيْرٌ بِلا إِذْنٍ) وأما إذا تولاه غيره من أهله أو عياله ولم (4) يعلم بذلك ولا أذن فيه وفات الثمن، فلا شيء عليه، ونص عليه في العتبية، وقيده في البيان بما إذا صرفوه فيما له عنه غنى (5)، قال: وأما إن كانوا استنفقوه فيما يلزمه مما (6) لا بد له (7) منه ولا محيص له عنه فعليه أن يخرجه من ماله ويتصدق به؛ إذ لا فرق بين ذلك وبين أن يجد الثمن قائمًا بعينه، لأنه إذا لم يفعل ذلك فكأنه قد أنفقه هو؛ إذ قد وفر به ماله، وإليه أشار بقوله: (وَصَرْفٍ فِيمَا لا يَلْزَمُهُ) وهو منون مجرور عطفًا على قوله: (بلا إذن)؛ إذ عدم التصدق مقيد بهما معًا كما علمت.
قوله: (كأَرْشِ عَيْبٍ يَمْنَعُ (8) الإِجْزَاءَ) أي: من الأضحية، ومذهب ابن القاسم وأصبغ أنه يصنع بالأرش ما شاء. أصبغ: وله أيضًا أن يصنع بالشاة ما شاء؛ لأنها لم تجزئه (9). ولمالك في الواضحة: لا يجوز له بيعها لأنها خرجت مخرج القرب، أما لو كان العيب لا يمنع من الإجزاء فإنه إن (10) شاء تصدق به، وإن شاء أكله كما يفعل بلحم الأضحية وهذا إذا أوجبها (11) وإلا فهل يؤمر بالتصدق أو الأكل، أو يصنع بالثمن ما (1) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 328.
(2) انظر: الذخيرة: 4/ 157.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 327.
(4) في (س): (أو لم).
(5) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 380.
(6) في (ز): (ما).
(7) قوله: (له) ساقط من (س).
(8) في (ن 1) والمطبوع من مختصر خليل: (لا يمنع).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 328.
(10) قوله: (إن) زيادة من (س).
(11) في (ز): (أوجبه).

الجزء: 2 - الصفحة: 351

شاء؟ قولان، وأما الشاة فتبقى أضحية.
قوله: (وَإنَّما تَجِبُ بِالنَّذْرِ وَالذَّبْحِ) لتعيين الأضحية خمسة أسباب: النذر، والذبح، والإيجاب، والتسمية، والشراء، قال في الذخيرة: والمشهور أنها لا تتعين إلا بالأولين (1) كما أشار إليه هنا، وفي الجواهر (2): إذا قال جعلت هذه أضحية تعينت (3)، قال (4): وعن مالك في العتبية: إذا سمى أضحيته فلا يجزها؛ لأنه ينقصها (5)، وقال ابن رشد: لا تجب عند مالك بالتسمية، وحكى في المقدمات عن العتبية: إنها تجب بالتسمية إذا قال هذه أضحيتي، قال في البيان: وقال إسماعيل القاضي: إذا قال أوجبتها أضحية تعينت، قال: وهو بعيد، ولا تتعين عند مالك إلا بالذبح، وليس مراده هنا بالنذر والذبح أنهما معًا شرط في الوجوب، وإنما المراد أن كل واحد من الأمرين كافٍ في ذلك، ولهذا لو عطفه بـ (أو) لكان أحسن (6).
قوله: (فَلا تُجْزِئُ إِنْ تَعَيَّنَتْ قَبْلَهُ، وَصَنَعَ مَا شَاءَ) أي: فبسبب كونها لا تجب إلا بالنذر أو الذبح إذا حصل فيها عيب قبل ذلك فإنها لا تجزئه، ويصنع بها ما شاء، ونحوه في الموازية (7).
قوله: (كَحَبْسِهَا حَتى فَاتَ الْوَقْتُ إِلا أَنَّ هَذَا آثِمٌ) أي: وكذا من حبس أضحيته حتى انقضت أيام النحر فإنه يصنع بها ما شاء إلا أن هذا يكون آثمًا، لكونه حبسها حتى خرج الوقت، وما ذكره من التأثيم هو قول ابن القاسم في المدونة (8).
قوله: (وَلِلْوَارِثِ الْقَسْمُ، وَلَوْ ذُبِحَتْ) أي: وإن ذبحها الميت قبل موته، وهو قول مالك وابن القاسم، وفي الموازية: يمنعون منه (9)، بناء على أن القسمة تمييز حق أو بيع. (1) انظر: الذخيرة: 4/ 152.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 324.
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 375.
(4) قوله: (قال) ساقط من (ز).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 327.
(6) انظر تفصيل المسألة في: البيان والتحصيل: 3/ 337.
(7) في (ن 1)، و (ن): (المدونة). وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 328.
(8) انظر: المدونة: 1/ 549.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 325.

الجزء: 2 - الصفحة: 352

قوله: (لا بَيْعٌ بَعْدَهُ في دَيْنٍ) أي: فلو مات المضحي بعد الذبح وعليه دين فإن الورثة لا يبيعوا الأضحية في الدين المذكور، وقاله مالك وابن القاسم (1)، واحترز بقوله: (بعده) مما إذا مات قبل الذبح فإنها تباع في الدين. التونسي: وإذا كان للغرماء بيعها قبل ذبحها فلِمَ لا يبيعون اللحم؛ أي: لأن الميت يكون متعديًا بالذبح وقد أحاط الدين بماله فأشبه من أعتق، كذلك فإن للغرماء رد عتقه (2).

[العقيقة]

(المتن)
وَنُدِبَ ذَبْحُ وَاحِدَةٍ تُجْزِئُ ضَحِيَّةً فِي سَابعِ الْوِلادَةِ نَهَارًا، وَأُلْغِيَ يَوْمُهَا إِنْ سُبِقَ بِالْفَجْرِ، وَالتَّصَدُّقُ بِزِنَةِ شَعَرِهِ، وَجَازَ كَسْرُ عَظْمِهَا، وَكُرِهَ عَمَلُهَا وَلِيمَةً، وَلَطْخُهُ بِدَمِهَا، وَخِتَانُهُ يَوْمَهَا.

(الشرح)
قوله: (وَنُدِبَ ذَبْحُ وَاحِدَةٍ تُجْزِئُ ضَحِيَّةً فِي سَابِعِ الْوِلادَةِ نَهَارًا) لما كانت العقيقة شبيهة بالأضحية جعلها كالتتمة لها وقد فعله جماعة من المؤلفين، وبعضهم يفرد لها بابًا، وكون العقيقة مستحبة (3) هو الذي حكاه غير واحد من الأصحاب، ونقله في الجلاب (4) ولم يحك فيه ابن الحاجب خلافًا (5)، وفي المقدمات وغيرها هي سنة (6)، ونقله في البيان عن ابن حبيب (7)، وحكاه بعض الأندلسيين عن مالك، وتجزئ الواحدة سواء كان المولود ذكرًا أو أنثى خلافًا لمن يرى أنه يذبح (8) عن الذكر شاتين وعن الأنثى شاة، وشرطها كالأضحية فلا تجزئ من غير الأجناس التي تجزئ فيها من النعم.
وقال ابن شعبان: لا تجزئ من الإبل والبقر، ومثله عن مالك (9)، والمشهور الأول. (1) انظر: المنتقى: (4/ 178).
(2) انظر: التوضيح: 3/ 253.
(3) قوله: (مستحبة) يقابله في (ز): (شبيهة بالأضحية).
(4) انظر: التفريع: 1/ 307.
(5) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 331.
(6) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 231.
(7) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 384.
(8) في (ن 2): (يعق).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 333.

الجزء: 2 - الصفحة: 353

قوله: (في سَابِعِ الْوِلادَةِ) متعلق بندب، ولا خلاف أن وقتها سابع الولادة، وهذا إذا ولد قبل الفجر، فإن ولد بعده فلا عبرة بذلك اليوم على المشهور، وإليه أشار بقوله: (وأُلْغِيَ يَوْمُهَا، إِنْ سُبِقَ بِالْفَجْرِ) وحينئذٍ يعد من اليوم الثاني سبعة أيام، وقيل: إن ولد قبل الزوال حسب وإلا فلا، ورجع عنه مالك (1)، ولابن الماجشون أن السبعة لا تحسب إلا من غروب الشمس الآتي بعد الولادة، سواء كانت ليلًا أو نهارًا (2)، ونقل في المقدمات أن يوم الولادة يحسب إن بقيت من النهار قبل الغروب بقية (3)، وأشار (4) بقوله: (نهارًا) إلى أن العقيقة لا تذبح ليلًا بل من ضحوة النهار إلى الغروب وهو المشهور، ونص مالك على عدم الإجزاء إذا ذبحت قبل الشمس، وقال ابن الماجشون بالإجزاء إذا ذبحت بعد الفجر. ابن رشد: وهو أظهر (5).
قوله: (وَالتَّصَدُّقُ بِزِنَةِ شَعْرِهِ) أي: وندب التصدق بزنة شعر المولود ذهبًا أو فضة، وقاله في الرسالة (6) وغيرها، وفي الجلاب: وليس عليه التصدق بذلك فإن فعل فلا بأس به (7)، وفي الجواهر: أن مالكًا كرهه مرة وأجازه أخرى (8).
قوله: (وَجَازَ كَسْرُ عَظْمِهَا) يريد لأنها بمنزلة الأضحية، وقد كانت الجاهلية لا تكسر لها عظمًا فجاء الإسلام بخلافه.
قوله: (وَكُرِهَ عَمَلُهَا وَليمَةً) يريد لأنه مخالف لفعل السلف ومخافة التفاخر والمباهاة. مالك: والأمر عندنا أنها تذبح وتطبخ يوم السابع ويأكل منها أهل البيت ويطعم منها الجيران، ويسمى الصبي يوم السابع (9). ابن رشد: وكره أن يطبخ ألوانًا فيدعى (1) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 334.
(2) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 387 و 388.
(3) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 232.
(4) في (س): (وإليه أشار).
(5) في (ن 1): (أشهر)، وفي (ن 2): (الأظهر). وانظر: البيان والتحصيل: 3/ 387.
(6) انظر: الرسالة: لابن أبي زيد: 83.
(7) انظر: التفريع: 1/ 309.
(8) انظر: عقد الجواهر: 2/ 378.
(9) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 386.

الجزء: 2 - الصفحة: 354

عليها (1) الرجال؛ لئلا يدخل ذلك الفخر فتفسد النية في معنى الطاعة لله تعالى، فإن أراد ذلك صنع من غيرها ودعي عليها (2) الرجال على ما قاله في سماع أشهب (3)، وعن ابن حبيب: إباحة عملها وليمة (4).
قوله: (وَلَطْخُهُ بِدَمِهَا) يريد لقوله عليه الصلاة والسلام: "فأهريقوا عنه دمًا وأميطوا عنه الأذى" (5)، وفسر بعضهم إماطة الأذى عنه بترك ما كان يفعله الجاهلية من تلطيخ رأسه بدمها، وعن يزيد بن عبد الله عن أبيه (6) قال: "كنا في الجاهلية إذا ولد لنا الغلام ذبحنا عنه ولطخنا رأسه بدمها، ثم كنا في الإسلام إذا ولد عندنا ذبحنا عنه ولطخنا رأسه بالزعفران" (7)، قال في الرسالة: ولا بأس به (8).
قوله: (وَخِتَانُهُ يَوْمَهَا) أي: وكذلك يكره ختان المولود يوم العقيقة، وعن مالك (1) في (ن 2): (إليها).
(2) في (ن 2): (إليها).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 386.
(4) انظر: التوضيح: 3/ 282.
(5) أخرجه البخاري: 5/ 2082، في باب إماطة الأذى عن الصبي في العقيقة، من كتاب العقيقة، برقم: 5154.
(6) قلت: هو يزيد بن عبد الله المزني، والذي وقفت عليه من روايته قوله: "يعق عن الغلام ولا يمس رأسه بدم" قال الحافظ ابن حجر: "هذا مرسل فإن يزيد لا صحبة له"، انظر: فتح الباري: 9/ 594.
(7) هذا اللفظ لم أقف عليه إلا من رواية عبد الله بن بريدة عن أبيه، وعائشة - رضي الله عنها - فأما حديث عائشة؛ فأخرجه ابن حبان: 12/ 124، في باب العقيقة، من كتاب الأطعمة، برقم: 5308، والبيهقي في الكبرى: 9/ 303، في باب لا يمس الصبي بشيء من دمها، من كتاب الضحايا، برقم: 19072، ولفظ الحديث: "عن عائشة قالت: كانوا في الجاهلية إذا عقوا عن الصبي خضبوا قطنة بدم العقيقة فإذا حلقوا رأس الصبي وضعوها على رأسه؛ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "اجعلوا مكان الدم خلوقًا".
- وأما حديث عبد الله بن بريدة؛ فأخرجه أبو داود: 2/ 118، في كتاب العقيقة، برقم: 2843، والحاكم: 4/ 266، في كتاب الذبائح، برقم: 7594، وقال: صحيح على شرط الشيخين ووافقه الذهبي، وأخرجه البيهقي في الكبرى: 9/ 302، في باب لا يمس الصبي بشيء من دمها، من كتاب الضحايا، برقم: 19071. قال الحافظ ابن حجر: "هذا شاهد لحديث عائشة"، انظر: فتح الباري: 9/ 594. وقال ابن الملقن: "هذا الحديث صحيح"، انظر: البدر المنير: 9/ 342.
(8) قوله: (به) ساقط من (ن). وانظر: الرسالة: لابن أبي زيد: 83.

الجزء: 2 - الصفحة: 355

كراهته يوم الولادة ويوم السابع، قال: وهو من (1) فعل اليهود ولم يكن من عمل الناس (2). مالك: وحد الختان من حين يؤمر بالصلاة من سبع سنين إلى عشرة (3).

بابٌ [في اليمين]

(المتن)
بَابٌ الْيَمِينُ: تَحْقِيقُ مَا لَمْ يَجِبْ بِذِكْرِ اسْمِ اللهِ أَوْ صِفَتِهِ، كَبِاللهِ، وَهَاللهِ، وَايْمِ اللهِ، وَحَقِّ اللهِ، وَالْعَزِيزِ، وَعَظَمَتِهِ، وَجَلالِهِ، وَكَفَالَتِهِ، وَإرَادَتِهِ، وَكَلامِهِ، وَالْقُرْآنِ، وَالْمُصْحَفِ. وَإِنْ قَالَ: أَرَدْتُ وَثِقْتُ بِاللهِ، ثُمَّ ابْتَدَأت لأَفْعَلَنَّ دُيِّنَ، لا بِسَبْقِ لِسَانِهِ. وَكَعِزَّةِ اللهِ وَأَمَانَتِهِ، وَعَهْدِهِ، وَعَلَيَّ عَهْدُ اللهِ، إِلا أَنْ يُرِيدَ الْمَخْلُوقَ، وَكَأَحْلِفُ، وَأُقْسِمُ، وَأَشْهَدُ؛ إِنْ نَوَى، وَأَعْزِمُ إِنْ قَالَ بِاللهِ.

(الشرح)
(الْيَمِينُ تَحْقِيقُ مَا لَمْ يَجِبْ بِذِكْرِ اسْمِ اللهِ أَوْ صِفَتِهِ) يريد أن اليمين تحقيق غير الواجب وتقريره باسم (4) الله تعالى أو صفته (5)، فاحترز بقوله: (تحقيق) مما (6) يحتمل المخالفة، وقوله: (ما لم يجب) يدخل فيه الممكن (7) والممتنع فإذا قال: لا دخلت هذه (8) الدار تقرر (9) به نفي الدخول، ودخلتها (10) تقرر به الدخول، ولأدخلن ولا أدخل تقرر به الإقدام والإحجام (11)، ولما كانت اليمين لا تنعقد إلا بأحد الأمرين قال: (بذكر اسم الله تعالى أو صفته)، وذلك لأن الشرع خصص هذا المعنى بأن يكون المعظم ذاتًا أو (1) قوله: (من) زيادة من (س).
(2) قوله: (الناس) ساقط من (ن).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 336، و 338.
(4) في (ن 2): (بذكر اسم).
(5) قوله: (أو صفته) زيادة من (س).
(6) في (ز): (ما).
(7) في (ن): (الجائز).
(8) قوله: (هذه) ساقط من (س) و (ن 2).
(9) في (ن 2): (تقريره).
(10) في (ن): (ولأدخلنها).
(11) في (ن): (الالتحام).

الجزء: 2 - الصفحة: 356

صفة لله تعالى، فاحترز بذلك عن اليمين بغيرهما، فإنها لا تسمى يمينًا شرعًا (1)؛ لأنها (2) إما مكروهة أو حرام وهي لا تنعقد بها اليمين كما سيأتي، والباء في (بذكر اسم الله) تحتمل السببية والمعية.
قوله: (كَبِاللهِ) لا إشكال في انعقاد اليمين بذلك وإيجاب الكفارة عند الحنث؛ لأنها من صريح اليمين التي (3) لا يحتمل اللفظ معها غيره.
قوله: (وَهَاللهِ) هكذا قال ابن عبد الحكم أنها يمين كبالله (4).
قوله: (وَايْمِ اللهِ) هكذا نص ابن حبيب على أن وايم الله يمين (5)، وقاله في الجواهر (6)، وفي الموازية: أخاف أن تكون يمينًا (7)، فتردد (8) في كونها يمينًا أم لا. القرافي: يقال: أيمن الله، وايم الله، ومُنُ الله، ومُ الله (9).
قوله: (وَحَقِّ اللهِ) هو كقوله: والله، قاله في العتبية (10)، وذكر في المدونة (11) أن قوله: والعزيز يمين يوجب الكفارة (12)، وإليه أشار بقوله: (وَالْعَزِيزِ)، وأما قوله: (وَعَظَمَتِهِ، وَجَلالِهِ، وَكَفَالَتِهِ، وَإِرَادَتِهِ، وَكَلامِهِ) فيريد به أن هذه الكلمات أيمان (13) تكفر؛ لأنها من صفات الله تعالى، فالإرادة والكلام من صفات المعاني، والجلال (1) قوله: (لأن الشرع خصص ... تسمى يمينًا شرعًا) ساقط من (ن 2)، وقوله: (شرعًا) يقابله في (س): (شرعيًّا).
(2) قوله: (وذلك لأن الشرع ... يمينًا شرعًا؛ لأنها) ساقط من (ن 1).
(3) في (ن): (الذي).
(4) انظر: الذخيرة: 4/ 8.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 14.
(6) انظر: عقد الجواهر: 3/ 343.
(7) انظر: النوادر والزيادت: 4/ 16.
(8) في (س) و (ن) و (ن 2): (فترجح).
(9) انظر: الذخيرة: 4/ 9.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 17.
(11) في (ن 2): (الموازية).
(12) انظر: المدونة: 1/ 579.
(13) في (ن 2): (إنما).

الجزء: 2 - الصفحة: 357

والعظمة راجعان إلى القدرة، وهي أيضًا من صفات (1) المعاني كالسمع والبصر، وأما كفالته فهي التزامه فترجع (2) إلى خبره وخبر كلامه، وهي أيضًا من صفات المعاني.
قوله: (وَالْقُرآنِ، وَالمُصْحَفِ) هذا هو المشهور، وعن مالك أنهما لا كفارة فيهما (3)، نقله اللخمي (4) وقيل: إن أراد الحادث لم تجب الكفارة وإلا وجبت.
قوله: (وَإنْ قَالَ أَرَدْتُ وَثِقْتُ بِاللهِ، ثُمَّ ابْتَدَأْتُ لأَفْعَلَنَّ دُيِّنَ) يريد أن الحالف إذا قال: أردت بقولي بالله وثقت بالله، ثم ابتدأت فقلت: لأفعلن، دُيِّن. وقاله ابن شاس (5)، ومعنى (دُيِّن)، أي: وُكل إلى دينه فيقبل قوله (6).
قوله: (لا بِسَبْقِ لِسَانِهِ) أي: فإنه لا يدين إن ادعاه.
قوله: (وَكَعِزَّةِ اللهِ، وَأَمَانَتِهِ، وَعَهْدِهِ) أي: ومما يكون يمينًا توجب الكفارة الحلف (7) بهذه الأمور إذا حنث بها، يريد إذا قصد بها صفة البارئ تعالى، فأما إن أراد ما جعله الله تعالى في عباده من العزة والأمانة والعهد (8) فلا، وقاله أشهب. وحينئذٍ تكون يمينًا غير مشروعة، وقاله سحنون في العزة (9)، وقاله محمد في العهد (10)، وإليه أشار بقوله: (إلا أَنْ يُرِيدَ المَخْلُوقَ) أي: فلا تنعقد به اليمين.
قوله: (وَعَلَيَّ عَهْدُ اللهِ) ابن حارث: اتفقوا على وجوب الكفارة في ذلك، واختلفوا إذا قال: وعهد الله (11)، ففي المدونة: أنه (12) تجب (13)، (1) قوله: (الله تعالى، فالإرادة .... أيضًا من صفات) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(2) في (ز): (فيرجع).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 15.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1674.
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 344.
(6) قوله: (قوله) ساقط من (ن).
(7) قوله: (الحلف) ساقط من (ن) و (ن 2).
(8) قوله: (والعهد) زيادة من (ن 1).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 15.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 13.
(11) انظر: التوضيح: 3/ 285.
(12) قوله: (أنه) زيادة من (ن).
(13) انظر: المدونة، دار صادر: 3/ 103.

الجزء: 2 - الصفحة: 358

وقال الدمياطي: لا تجب (1).
قوله: (وَكَأَحْلِفُ، وَأُقْسِمُ، وَأَشْهَدُ، إِنْ نَوَى بِاللهِ، وَأَعْزِمُ، إِنْ قَالَ باللهِ) يشير إلى ما قال في المدونة على حمل الشيخ أبي الحسن الصغير، ففيها: وإن قال أَشهد وأقسم أو أحلف أو أعزم أن لا أفعل كذا، فإن أراد بالله فهي أيمان وإلا فلا شيء عليه (2). أبو الحسن: وانظر قوله: فإن أراد بالله فهي يمين ظاهرهُ يعود على الجميع وليس كذلك، وإنما يعود على الثلاثة الأول، وأما أعزم فلا يكون يمينًا حتى يقول بالله كما في الأمهات، وقال سحنون: اختلف فيمن قال (3): أشهد بالله أو أقسم بالله هل هي يمين أم لا (4)، وفي الزاهي (5): إذا لم يقل بالله فلا شيء عليه (6). اللخمي: والصواب إذا قال بالله أنها يمين (7).

(المتن)
وَفِي أُعَاهِدُ اللهَ قَوْلانِ؛ لا بِلَكَ عَلَيَّ عَهْدٌ، أَوْ أُعْطِيكَ عَهْدًا، وَعَزَمْتُ عَلَيك بِاللهِ، وَحَاشَى اللهِ، وَمَعَاذَ اللهِ، وَاللهُ رَاعٍ أَوْ كَفِيلٌ، وَالنَّبِيِّ وَالْكَعْبَةِ، وَكَالْخَلْقِ وَالإِمَاتَةِ، أَوْ هُوَ يَهُودِيٌّ. وَغَمُوسٍ، بِأَنْ شَكَّ، أَوْ ظَنَّ وَحَلَفَ بِلا تَبَيُّنِ صِدْقٍ، وَلْيَسْتَغْفِرِ اللهَ. وَإنْ قَصَدَ بِكَالْعُزَّى التَّعْظِيمَ فَكَفَرَ.

(الشرح)
قوله: (وَفي أُعَاهِدُ اللهَ قَوْلانِ) قال ابن حبيب: هي يمين توجب الكفارة (8)، وقال ابن شعبان: لا كفارة فيها لأنه لم يحلف بالعهد؛ لأن قوله: أعاهد الله عهد منه وليس صفة لله تعالى (9).
قوله: (لا بِلَكَ عَلَيَّ عَهْدٌ، أَوْ أُعْطِيكَ عَهْدًا) اللخمي: وإن قال لك عليَّ عهد أو (1) انظر: التوضيح: 3/ 285.
(2) انظر: انظر المدونة: 1/ 580.
(3) قوله: (قال) ساقط من (ن 2).
(4) انظر: التوضيح: 3/ 293.
(5) في (ن 2): (الزاهد).
(6) انظر: إكمال المعلم: 7/ 288.
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1679.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 14.
(9) انظر: أنوار البروق: 4/ 479، والتوضيح: 3/ 285.

الجزء: 2 - الصفحة: 359

أعطيك (1) عهدًا فلا كفارة عليه (2)، ولم يحك (3) فيهما خلافًا (4).
قوله: (وَعَزَمْتُ عَلَيْكَ بِاللهِ) يريد: أو أعزم عليك بالله فلا شيء عليه فيه، وإن أبى أن يجيبه إلى ما قصد (5)، قال في المدونة: وإن قال لرجل أعزم عليك بالله ألا تفعل (6) كذا فيأبى فهو كقوله: أسألك بالله (7) لتفعلن كذا فامتنع، فلا شيء على واحد منهما (8).
قوله: (وَحَاشَى اللهِ وَمَعَاذَ الله) الأشبه كما قال التونسي أنهما ليسا بيمين (9)، وحكاه أبو محمد، وقيل (10): إنهما يمين، وفي النوادر عن بعض الأصحاب أن معاذ الله ليس يمينًا إلا أن يريد به اليمين (11)، وإن قال الله راعٍ أو كفيل فليس في ذلك كفارة، وإليه أشار بقوله: (وَاللهُ رَاعٍ أَوْ كَفِيلٌ).
قوله: (وَالنَّبِيُّ وَالكَعْبَةِ) لقوله عليه السَّلام: "من كان حالفًا فليحلف بالله أو ليصمت" (12)، فنهى عن اليمين بغير اسم الله، وقيست الصفات على الأسماء فلا تنعقد اليمين بالحلف (13) بالنبي ونحوه كالرسول والمصطفى والمختار، ولا بالكعبة ونحوها كالبيت والمقام والحجر وما أشبه ذلك.
قوله: (وَكَالخَلْقِ، وَالأَمَاتةِ) أي: وكذلك لا تنعقد اليمين بذلك. ابن شاس: ولا (1) في (ز): (أعطيتك).
(2) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(3) في (ن): (يجد).
(4) انظر: أنوار البروق: 4/ 476، التبصرة، للخمي، ص: 1676.
(5) في (ن): (قصده).
(6) في (ز) و (ن): (فعلت). وفي (ن 2): (لا فعلت).
(7) قوله: (بالله) ساقط من (ن 2).
(8) انظر: المدونة: 1/ 580.
(9) في (ز): (بيمينين). وانظر: التوضيح: 3/ 286.
(10) قوله: (وقيل) ساقط من (ن 2).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 17.
(12) متفق عليه، أخرجه البخاري: 5/ 2265، في باب من لم ير إكفار من قال ذلك متأولًا أو جاهلًا، من كتاب الأدب، برقم: 5757، ومسلم: 3/ 1266، في باب النهي عن الحلف بغير الله تعالى، من كتاب الأيمان، برقم: 1646.
(13) قوله: (بالحلف) زيادة من (س).

الجزء: 2 - الصفحة: 360

يجوز الحلف بصفاته الفعلية (1) كالخلق والرزق (2)، يريد: والأماتة غير مضافة لله تعالى، لأن ذلك مما يحقق الفعل (3)، قال: ولا تنعقد به اليمين.
قوله: (أَوْ هُوَ يَهُودِيٌّ (4)) يريد: أو نصراني أو ما أشبه ذلك أو سامري (5)، أو سارق أو زانٍ (6) أو عابد وثن أو شارب خمر أو يأكل الميتة أو عليه غضب الله أو دعا على نفسه إن فعل كذا، فلا كفارة في شيء من ذلك، وليستغفر الله تعالى.
قوله: (وَغَمُوسٍ بِأَنْ شَكَّ أَوْ ظَنَّ وَحَلَفَ بِلا تَبَيُّنِ صِدْقٍ، وَلْيَسْتَغْفِرِ اللهَ) أي: وكذلك لا تجب الكفارة باليمين الغموس ويأثم (7). ابن يونس: وهو الحلف على تعمد الكذب أو على غير يقين (8)، وهو أعظم من أن تكفره (9) الكفارة، وقاله في المدونة (10)، فقوله: (أو على غير يقين) ظاهره سواء (11) كان شاكًّا أو ظانًّا، وهو معنى قوله هنا (بأن شك أو ظن)، ونحوه لابن المواز، قال: وكذلك الحالف (12) على شك أو ظن، فإن صادف ذلك كما حلف عليه فلا شيء عليه وقد خاطر (13)، وانظر قوله (14): (بأن شك) إلى آخره، ولم يذكر المتعمد للكذب وكأنه تركه لوضوحه أو للاستغناء عنه بما ذكر؛ لأنه إذا كان مع الشك أو الظن يتصف بذلك فلأن يتصف به إذا كان متعمدًا للكذب (15) أحرى. (1) في (ن 1): (الخلقية)، وفي (ن 2): (الخليقة).
(2) انظر: عقد الجواهر: 2/ 343.
(3) قوله: (يحقق الفعل) يقابله في (ن) و (ن 2): (يخلق الله).
(4) قوله: (يريد: والأماتة ... قوله: (أَوْ هُوَ يَهُودِيٌّ) ساقط من (ن 1).
(5) قوله: (أو سامري) زيادة من (ن 1).
(6) قوله: (زانٍ) ساقط من (ن) و (ن 2).
(7) قوله: (ويأثم) زيادة من (ن).
(8) انظر: أنوار البروق: 4/ 479.
(9) في (ز): (تكفر).
(10) انظر: المدونة، دار صادر: 3/ 100.
(11) قوله: (سواء) زيادة من (ن).
(12) في (ن) و (ن 2): (الحلف).
(13) انظر: انظر النوادر والزيادات: 4/ 8.
(14) قوله: (وانظر قوله) يقابله في (ن 2): (وانظر قول مالك).
(15) زاد في (ن): (أولى).

الجزء: 2 - الصفحة: 361

قوله: (وَإنْ قَصَدَ بِكَالْعُزَّى التَّعْظِيمَ، فكَفَرَ) كالعزى واللات ونحوهما، ولا إشكال فيما ذكر؛ لأن قصد تعظيمها (1) مجردًا من (2) غير قسم (3) بها مقتضٍ لذلك، فما بالك إذا انضم (4) إلى هذا (5) القصد أمر آخر ظاهر في التعظيم، فإن لم يقصد التعظيم بذلك فحرام.

(المتن)
وَلا لَغْوٍ عَلَى مَا يَعْتَقِدُهُ فَظَهَرَ نَفْيُهُ، وَلَم يُفِدْ فِي غَيرِ اللهِ، كالاسْتِثْنَاءِ بِإِنْ شَاءَ اللهُ؛ إِنْ قَصَدَ، كَإِلَّا أَنْ يَشَاءَ اللهُ، أَوْ يُرِيدَ، أوْ يَقْضِيَ عَلَى الأَظْهَرِ، وَأَفَادَ بِكَإِلَّا فِي الْجَمِيعِ إِنِ اتَّصَلَ؛ إِلَّا لِعَارِضٍ وَنَوَى الاسْتِثْنَاءَ، وَقَصَدَ. وَنَطَقَ بِهِ وَإِنْ سِرًّا بِحَرَكَةِ لِسَانِهِ،

(الشرح)
قوله: (وَلا لَغْوٍ عَلَى مَا يَعْتَقِدُهُ فَظَهَرَ نَفْيُهُ) أي: ولا كفارة في لغو اليمين، وهو أن يحلف على شيء يعتقده ثم يظهر خلافه، وهو مذهب المدونة (6) والمشهور (7)، ونحوه في الموطأ، وروي عن مالك في الموطأ (8) أيضًا عن عائشة - رضي الله عنها -: أن اللغو ما يسبق إليه اللسان من بلى والله ولا والله (9)، وهو قول إسماعيل القاضي وأبي بكر الأبهري (10) وغيرهما.
قوله: (وَلَمْ يُفِدْ في غَيْرِ اللهِ) أي: أن اللغو لا يكون في غير اليمين بالله تعالى من الطلاق والعتاق ونحوهما، قال في المدونة: ولا لغوفي طلاق ولا مشي ولا صدقة ولا غيره إلا في اليمين بالله تعالى أو نذر لا مخرج له (11). (1) في (س): (تعظيمهما).
(2) في (ز): (عن).
(3) في (ن 2): (نطق).
(4) في (س): (انظم).
(5) قوله: (هذا) زيادة من (ن 2).
(6) انظر: المدونة: 1/ 578.
(7) في (ن): (وهو المشهور).
(8) قوله: (وروي عن مالك في الموطأ) زيادة من (ن).
(9) انظر: الموطأ: 2/ 477، برقم: 1015.
(10) انظر: المعونة: 1/ 415.
(11) انظر: المدونة: 1/ 578.

الجزء: 2 - الصفحة: 362

قوله: (كَالاسْتِثْنَاءِ بِإِنْ شَاءَ اللهُ) أي: وكذا لا يفيد الاستثناء في غير اليمين بالله تعالى.
قوله: (إِنْ قَصَدَ) أي: الاستثناء احترازًا مما إذا ذكر ذلك للتبرك فقط فإنه لا يفيده، قاله في المدونة (1)، وفي حكم اليمين النذر المبهم، قيل: وأجمعوا على سقوط الكفارة به إذا كان متصلًا.
قوله: (كَإِلا أَنْ يَشَاءَ اللهُ (2)، أَوْ يُرِيدَ، أَوْ يَقْضِىَ عَلى الأَظْهَرِ) ابن عبد البر: لا إشكال في إفادة الاستثناء بإن شاء الله وإلا أن يشاء الله (3)، واختلف هل يلحق بهما إلا أن يريد الله وإلا أن يقضي الله وإلا أن يغير (4) الله أو لا، فقال ابن القاسم في إلا أن يريد الله أو إلا أن يقضي الله: ليس ثنيا (5)، وقال عيسى: ثنيا (6). ابن رشد: وهو القياس والنظر الصحيح (7)، وقال أصبغ: إلا أن يقضي الله ثنيا (8) بخلاف، إلا أن يريد الله أو يريني (9) غير ذلك، قال: ولا وجه له (10).
قوله: (وَأَفَادَ بِكَإلا في الجَمِيعِ) المراد (11) (بكإلا) أدوات الاستثناء كغير وسوى وحاشى (12) وخلا وليس ولا يكون ونحو ذلك، ومراده بالجميع (13)؛ أي: في جميع الأيمان، وفاعل (أفاد) ضمير يرجع إلى (14) الاستثناء؛ أي: وأفاد الاستثناء في جميع (1) انظر: المدونة: 1/ 578.
(2) قوله: (كَإِلا أَنْ يَشَاءَ اللهُ) يقابله في (س): (كإن لا يشاء).
(3) انظر: الكافي: 1/ 448.
(4) في (ن 2): (يقدر)، وفي (ن): (يعين).
(5) في (ز): (تثنيا)، وفي (ن 2): (باستثناء)، وفي (ن): (استثناء).
(6) في (ز): (تثنيا)، وفي (ن 2): (باستثناء)، وفي (ن): (استثناء). وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 51.
(7) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 170.
(8) في (ن 2): (استثناء).
(9) قوله: (يريني) ساقط من (ن 2)، وفي (ن): (يريد).
(10) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 170.
(11) في (ز): (المرات).
(12) قوله: (وحاشى) ساقط من (ن).
(13) قوله: (المراد "بكإلا" أدوات ... ومراده بالجميع) ساقط من (ن 1).
(14) في (ن): (على).

الجزء: 2 - الصفحة: 363

الأيمان إن وقع بأدوات الاستثناء، ثم أشار إلى أن ذلك مشروط بثلاثة شروط:
الأول منها: أن يكون متصلًا من غير قطع إلا لضرورة، فإن انقطع لسعال أو عطاس أو تثاؤب فإن ذلك لا يضره، ونص عليه في الجلاب (1)، وإليه أشار بقوله: (إِنِ اتَّصَلَ، إِلا لِعَارِضٍ).
الثاني: أن ينوي الاستثناء فلو لم ينوه لم يفده، وإليه أشار بقوله: (وَنَوَى الاسْتِثْنَاءَ).
قوله: (وَقَصَدَ) يعني أنه (2) لا بد (3) مع (4) نية الاستثناء أن يكون قد (5) قصد به الإخراج أو الرفع، فلذلك لو نوى به التبرك لم يفده، ولا يشترط أن يكون قبل اليمين ولا قبل تمامها.
والثالث: أن ينطق بالاستثناء فلا تكفي النية بمجردها، وإليه أشار بقوله: (وَنَطَقَ بِهِ) أي: بالاستثناء، وأما قوله: (وَإِنْ سِرًّا بِحَرَكَةِ لِسَانِهِ) فيعني به أنه (6) لا يشترط الجهر به، بل يكفي من ذلك حركة اللسان وهذا هو المشهور، وروى أشهب أن النية كافية إذا كان الاستثناء بـ "إلا" أو بإحدى أخواتها، قاله في البيان (7).

(المتن)
إِلَّا أَنْ يَعْزِلَ فِي يَمِينِهِ أَوَّلًا، كَالزَّوْجَةِ فِي: "الْحَلَال عَلَيَّ حَرَامٌ" وَهِيَ الْمُحَاشَاةُ، وَفِي النَّذْرِ الْمُبْهَمِ، وَالْيَمِينِ وَالْكَفَّارَةِ، وَالْمُنْعَقِدَةِ عَلَى بِرٍّ بِإِنْ فَعَلْتُ وَلا فَعَلْتُ، أَوْ حِنْثٍ بِلأَفْعَلَنَّ، أَوْ إِنْ لَمْ أَفْعَلْ؛ إِنْ لَمْ يُؤَجِّلْ: إِطْعَامُ عَشَرَةِ مَسَاكِينَ: لِكُلٍّ مُدٌّ. وَنُدِبَ -بِغَيْرِ الْمَدِينَةِ- زِيادَةُ ثُلُثِهِ أَوْ نِصْفِهِ، أَوْ رِطْلانِ خُبْزًا بِأُدْمٍ، كَشِبَعِهِمْ أَوْ كِسْوَتُهُمْ، الرَّجُلُ ثَوْبٌ، وَالْمَرْأَةُ دِرْعٌ وَخِمَارٌ، وَلَوْ غَيْرَ وَسَطِ أَهْلِهِ، وَالرَّضِيعُ كَالْكَبِيرِ فِيهِمَا، أَوْ عِتْقُ رَقَبَةٍ كَالظِّهَارِ، ثُمَّ صَوْمُ ثَلاثَةِ أَيَّامٍ.

(الشرح)
قوله: (إِلا أَنْ يَعْزِلَ، في يَمِينِهِ أَوَّلًا كَالزَّوْجَةِ فِي الْحَلالُ عَلَيَّ حَرَامٌ وَهِيَ الْمُحَاشَاةُ) وقد (1) انظر: التفريع: 1/ 289.
(2) قوله: (يعني أنه) زيادة من (ن 2).
(3) في (ن): (الأبد).
(4) في (ن 2): (من).
(5) قوله: (قد) زيادة من (س).
(6) قوله: (أنه) زيادة من (س).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 182.

الجزء: 2 - الصفحة: 364

تقدم أن مجرد النية لا يكفي في الاستثناء على المشهور خلافًا لأشهب، وذكر هنا أن النية في المحاشاة كافية، ولهذا كان قوله: (إلا أن يعزل في يمينه (1) إلى آخره) مخرجًا من قوله: (ونطق) أي: إلا أن (2) يعزل في يمينه من أوله فتكفيه النية، ومعنى العزل الإخراج قبل اليمين وهو المعبر عنه بالمحاشاة، قال القرافي: لا خلاف أن النية كافية في المحاشاة (3). ونحوه للخمي، وحكى الباجي (4) الخلاف في ذلك فقال: يجزئ الحالف (5) في الحلال عليَّ حرام محاشاة امرأته دون نطق (6)، وهذا هو المشهور. وعن أشهب: لا ينفعه ما ادعاه (7) من المحاشاة (8)، وقال ابن العربي (9): لا يكون ذلك إلا بالنية والنطق، والأول هو الصحيح (10). ابن زرقون: وقول (11) أشهب هو الأظهر لعموم قوله: الحلال عليَّ حرام. انتهى.
والمسألة على ضربين (12): تارة يقصد بلفظه (13) العموم أولًا ثم يخرج الزوجة، وتارة يقصد أولًا الخصوص وفي إفادة (14) ذلك ثلاثة أقوال، ثالثها: إن قصد الخصوص أفاد وإلا فَلا، فانظر قوله أولًا فإن ظاهره شمول الصورتين، والمشهور كما علمت الإفادة في الأولى دون الثانية، وحكى ابن عبد السلام أن المشهور فيهما الإفادة (15). (1) قوله: (في يمينه) زيادة من (ن 2).
(2) قوله: (يعزل إلى آخره ... أي: إلا أن) ساقط من (س).
(3) انظر: أنوار البروق: 5/ 100.
(4) زاد في (ز): (والجلاب).
(5) في (ز): (على الخلاف).
(6) في (ن 2): (نطقها). وانظر: المنتقى: 4/ 493.
(7) في (ز): (ما عداه).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 49.
(9) أي: عن أشهب.
(10) انظر: أحكام القرآن، لابن العربي: 4/ 273.
(11) في (ز): (هو قول).
(12) في (ن): (قسمين).
(13) في (س): (بلفظها).
(14) قوله: (إفادة) زيادة من (ن).
(15) انظر: التوضيح: 3/ 302.

الجزء: 2 - الصفحة: 365

قوله: (وَفي النَّذْرِ المُبهَمِ) أي: وكذلك تجب الكفارة في النذر المبهم، وهو قوله: لله عليَّ نذر، أو إن فعلت كذا فعليَّ نذر؛ لأنه لم يجعل لنذره مخرجًا ولا سبيل إلى تركه مهملًا لعدم تعيين ما يخاطب به مما ينذر (1)، ولا إلى الحكم بأحد الأنواع؛ لأنه ترجيح بلا مرجح فكان العدل كفارة يمين، والدليل عليه ما في مسلم أنه عليه الصلاة والسلام قال: "كفارة النذر كفارة يمين" (2)؛ أي: النذر الذي لا مخرج (3) له ولا يمكن (4) حمله على ما له مخرج للزوم ذلك المعين (5).
قوله: (وَالْيَمِينِ) يريد كقوله: إن فعلت كذا فعليَّ يمين (6)؛ فعليه كفارة يمين، نص عليه في الجواهر، قال: وكذلك إذا قال إن فعلت كذا (7) فعليَّ كفارة (8)، وإليه أشار بقوله: (وَالْكَفَّارةِ) وفيه حذف؛ أي: ونذر اليمين ونذر الكفارة.
قوله: (وَالمُنْعَقِدَةِ عَلى بِرٍّ بِإنْ فَعَلْتُ، وَلا فَعَلْتُ، وَحِنْثِ (9) بِلأَفْعَلَنَّ، أَوْ إِنْ (10) لَمْ أَفْعَلْ) أي: وكذا تجب الكفارة في اليمين المنعقدة سواء كانت منعقدة على بر أو على حنث كما قال، إذا خالف ما عقد (11) عليه. (1) في (ن 2): (يندب).
(2) أخرجه مسلم: 3/ 1265، في باب من نذر أن يمشي إلى الكعبة، من كتاب النذر، برقم: 1645، وأبو داود: 2/ 260، في باب من نذر نذرًا ولم يسمه، من كتاب الأيمان والنذور، برقم: 3323، والترمذي: 4/ 106، في باب كفارة النذر إذا لم يسم، من كتاب النذور والأيمان، برقم: 1528، والنسائي: 7/ 26، في كفارات النذر، من كتاب الأيمان والنذور، برقم: 3832، وابن ماجه: 1/ 687، في باب من نذر نذرًا ولم يسمه، من كتاب الكفارات، برقم: 2127.
(3) في (س): (يخرج).
(4) في (ز) (يحمل).
(5) قوله: (ذلك المعين) يقابله في (ز 2): (ولذلك المعنى)، وفي (ن 2): (ذلك المعنى).
(6) في (ز): (كفارة يمين).
(7) قوله: (كذا) ساقط من (ن 2).
(8) انظر: عقد الجواهر: 2/ 361.
(9) في (ز) والمطبوع من مختصر خليل: (أو حنث).
(10) قوله: (أَوْ إِنْ) يقابله في (ن) والمطبوع من مختصر خليل: (وإن).
(11) قوله: (عقد) يقابله في (ز): (حلف عقد)، وفي (ن) و (ن 2): (حلف).

الجزء: 2 - الصفحة: 366

قوله: (إِنْ لَمْ يُؤَجِّلْ) احترازًا مما إذا قال: إن لم أفعل كذا قبل (1) شهر مثلًا فإنه عليَّ بر إلى الأجل.
قوله: (إِطْعَامُ عَشْرَةِ مَسَاكِينَ) هو مبتدأ وخبره ما تقدم؛ أي أن الإطعام أو ما يذكره من أنواع الكفارة تجب في كل واحد من الأمور المتقدمة، ثم أشار إلى أن الكفارة متنوعة إلى إطعام وكسوة وعتق، وأن المكلف مخير في إخراج أيها شاء، وذلك مستفاد من لفظة (أو) المؤدية بقاء (2) التخيير (3) كما هي في آية (4) كفارة اليمين، فإن لم يجد أحدها انتقل إلى الصوم كما سيأتي إن شاء الله تعالى.
قوله: (عَشْرَةِ مَسَاكِينَ) هو نص الآية الكريمة وهو قوله تعالى: {فَكَفَّارَتُهُ إِطْعَامُ عَشَرَةِ مَسَاكِينَ مِنْ أَوْسَطِ مَا تُطْعِمُونَ أَهْلِيكُمْ} [المائدة: 89].
قوله: (لِكُلٍّ مُدٌّ) أي: لكل مسكين من العشرة مد، وقاله مالك في المدونة (5)، ولا خلاف أن المد كافٍ في مدينة النبي - صلى الله عليه وسلم -، قاله مالك (6) في المدونة (7). وأما غيرهم فيزيدون على المد (8) بحسب الاجتهاد، وقال أشهب: يزاد عليه ثلثه، وقال ابن وهب: نصفه (9). ابن عبد السلام: وليس بخلاف لقول مالك في اعتبار الزيادة في غير (10) المدينة (11)، وإليه أشار بقوله: (وَنُدِبَ بِغَيْرِ المَدِينَةِ زِيادَةُ ثُلُثِهِ أَوْ نِصْفِهِ).
قوله: (أوْ رِطْلانِ خُبْزًا بِأُدْمٍ (12) كَشِبَعِهِمْ) هو معطوف على قوله (مد)؛ أي: لكل (1) في (ن 2): (إلى).
(2) قوله: (بقاء) ساقط من (ن 2).
(3) قوله: ("أو" المؤدية بقاء التخيير) يقابله في (ن): (المدونة بالتخيير).
(4) قوله: (آية) زيادة من (ن 2).
(5) قوله: (قاله مالك في المدونة) ساقط من (ن 2). وانظر: المدونة، دار صادر: 3/ 118.
(6) قوله: (قاله مالك) يقابله في (ن): (قال).
(7) انظر: المدونة، دار صادر: 3/ 118.
(8) قوله: (على المد) ساقط من (ن 2).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 20.
(10) قوله: (غير) ساقط من (ن 2).
(11) انظر: التوضيح لخليل: 3/ 309.
(12) قوله: (بِأُدْمٍ) يقابله في (ن 2): (خيز الإدام)، وفي (ن): (بإدامه)، وفي المطبوع من مختصر خليل: (بإدام).

الجزء: 2 - الصفحة: 367

مسكين مد أو رطلان خبزًا. الباجي: وإنما يشترط المد إذا دفع إليهم الطعام، وأما إذا أطعمهم بإدام فالمعتبر شبعهم ولو نقص عن المد، وإليه أشار بقوله: (كَشِبَعِهِمْ) أي أن شبعهم يجزئ كما يجزئ من الخبز رطلان. بعض الأشياخ: والرطلان من الخبز بالرطل البغدادي، وظاهر المدونة: اشتراط الإدام كما ذكر هنا (1)، وإليه ذهب ابن حبيب (2)، ومنهم من حمل المدونة (3) على الاستحباب، ولهذا قال ابن مزين: يجزئ الخبز قَفارًا (4).
قوله: (أَوْ كِسْوَتِهِمْ الرَّجُلُ ثَوْبٌ، وَالمَرْأَةُ دِرْعٌ وَخِمَارٌ) هذا هو النوع الثاني من أنواع الكفارة وهو الكسوة (5)، قال في المدونة: ولا يجزئه إلا ما تحل به الصلاة، ثوب للرجل ولا يجزئه (6) عمامة وحدها، وللمرأة درع وخمار (7)، قال في الموطأ: وذلك أدنى ما يجزئ كلًّا في صلاته (8).
قوله: (وَلَوْ غَيْرَ وَسَطِ أَهْلِهِ) أي: فلا يشترط في الكسوة أن تكون من وسط كسوة الأهل؛ لأنه تعالى شرط ذلك في الإطعام دون الكسوة، وعن اللخمي: مراعاة ذلك فيها كالإطعام، نقله ابن بشير (9).
قوله: (وَالرَّضِيعُ كَالْكَبِير فيهما) أي: فيعطى ما يعطى الكبير من الكسوة والطعام، ولهذا قال: (فيهما) قال (10) في المدونة: ويطعم (11) الرضيع من الكفارة إذا كان قد أكل (12) الطعام ما (1) انظر: المدونة، دار صادر: 3/ 119.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 21.
(3) في (ز): (المدينة).
(4) انظر: التوضيح: 3/ 311، والقفار: الخبز بلا أدم. انظر: الصحاح، للجوهري: 2/ 89.
(5) قوله: (الكسوة) زيادة من (ن 2).
(6) في (ن): (تجزئ).
(7) انظر: المدونة، دار صادر: 3/ 123.
(8) انظر: الموطأ: 2/ 479، برقم: 1019.
(9) انظر: التوضيح: 3/ 313، التبصرة، للخمي، ص: 1706.
(10) قوله: (فيهما قال) ساقط من (ن) و (ن 2).
(11) في (ن) و (ن 2): (ويعطى).
(12) قوله: (قد أكل) يقابله في (ن): (من أكلي).

الجزء: 2 - الصفحة: 368

يطعم (1) الكبير (2)، ومفهومه أنه لو لم يأكل الطعام؛ لم يعطَ، ولا تجزئ إن فعل، وهو مخالف (3) لإطلاقه (4) هنا (5)، وفي المذهب قول أن الصغير يعطى قدر كفايته فقط، والمذهب أنه يعطى من الكسوة مقدار ما يعطى الكبير، وعن أشهب وابن حبيب: إنما يعطى ثوبًا قدره فقط (6).
قوله: (أَوْ عِتْقُ رَقبَةٍ) أي: النوع الثالث من أنواع الكفارة العتق.
قوله: (كالظِّهَارِ) أي: فيشترط فيها ما يشترط في رقبة (7) الظهار، وهو ألا تكون جنينًا ولا منقطعة الخبر (8)، وأن تكون مؤمنة سليمة من العمى والبكم والجنون وقطع أصبع ونحوه، ومن مرض مشرف على الموت، وقطع أذن وصمم، وهرم وعرج شديدين، وجذام وبرص وفلج (9) بلا شوب (10) عوض، ولا مشترًى للعتق محررة (11) له، لا مكاتبة ولا مدبرة، بخلاف أعور ومرهون ومغصوب وذي مرض وعرج خفيفين، وقطع (12) أنملة وجدع أنف، وعتق غيرٍ عنه، ويكره الخصي، ويستحب أن تكون (13) ممن تصلي وتصوم، وسيأتي ذلك في بابه (14) إن شاء الله تعالى.
قوله: (ثُمَّ صَوْمُ ثَلاثَةِ أَيَّامٍ) أي: فإن لم يقدر على شيء من ذلك صام ثلاثة أيام، كما في قوله تعالى: {فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ} [المائدة: 89] فلا يجزئه الصوم وهو يقدر على (1) في. (ن 2): (يعطى).
(2) انظر: المدونة: 2/ 326.
(3) في (ز 2): (مخالفة).
(4) في (ن): (لما أطلقه).
(5) قوله: (هنا) زيادة من (س).
(6) انظر: التوضيح: 3/ 312.
(7) قوله: (رقبة) زيادة من (ن).
(8) قوله: (منقطعة الخبر) يقابله في (ن 2): (مقطوعة الجزء).
(9) في (ز): (وفلح).
(10) في (س) و (ن 2): (ثبوت).
(11) في (ز) و (ز 2): (مجردة).
(12) قوله: (قطع) زيادة من (ن 2).
(13) قوله: (أن تكون) زيادة من (س).
(14) قوله: (في بابه) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 369

أحد الأنواع الثلاثة (1) المتقدمة.

(المتن)
وَلا تُجْزِئُ مُلَفَّقَةٌ وَمُكَرَّرٌ لِمِسْكِينٍ وَنَاقِصٌ كَعِشْرِينَ لِكُلٍّ نِصْفٌ؛ إِلَّا أَنْ يُكَمِّلَ. وَهَلْ إِنْ بَقِيَ؟ تَأْوِيلانِ. وَلَهُ نَزْعُهُ، إِنْ بَيَّنَ بِالْقُرْعَةِ، وَجَازَ لِثَانِيَةٍ إِنْ أَخْرَجَ، وَإِلَّا كُرِهَ، وَإِنْ كَيَمِينٍ وَظِهَارٍ، وَأَجْزَأَتْ قَبْلَ حِنْثِهِ وَوَجَبَتْ بِهِ إِنْ لَمْ يُكْرَهْ بِبِرٍّ. وَفِي عَلَيَّ أَشَدُّ مَا أَخَذَ أَحَدٌ عَلَى أَحَدٍ: بَتُّ مَنْ يَمْلِكُ وَعِتْقُهُ، وَصَدَقَةٌ بِثُلُثِهِ، وَمَشْيٌ بِحَجٍّ وَكَفارَةٌ.

(الشرح)
قوله: (وَلا تُجْزِئُ مُلَفَّقَةٌ) أي: من نوعين فأكثر وهو متفق عليه بالنسبة إلى العتق، وأما بالنسبة إلى الإطعام والكسوة فكذلك على المشهور، وهو قول ابن القاسم في المدونة (2) وقول أشهب (3)، ولابن القاسم في الموازية (4) الإجزاء (5)، فإذا أعتق رقبة وأطعم عشرة مساكين وكسا عشرة عن ثلاث كفارات، فإن نوى كل خصلة (6) منها عن كفارة أجزأه، وإن شرَّك (7) لم يُجزِه عن العتق (8) اتفاقًا، ولا عن غيره على المشهور، ومعنى التشريك بين الأيمان هو التشريك (9) في كل كفارة من حيث هي كفارة لا فيما يأخذ كل (10) مسكين؛ إذ لو نوى ذلك لم يجزِه عن شيء إلا أن يعلم أعيان المساكين الذين دفع إليهم الطعام، فيزيد كل واحد منهم تمام المد، نص عليه غير واحد.
قوله: (وَمُكَرَّرٌ لِمِسْكِينٍ) يريد أن العدد و (11) هو العشرة معتبر كما في الآية، فلو (1) قوله: (الثلاثة) ساقط من (ز 2) و (ن 2).
(2) انظر: المدونة: 1/ 598.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 22.
(4) في (ن 2): (المدونة).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 22.
(6) في (ن 2): (حصلت).
(7) في (ز): (أشرك).
(8) قوله: (عن العتق) يقابله في (ن): (من العتق شيء).
(9) قوله: (هو التشريك) ساقط من (ن 2)، وقوله: (بين الأيمان هو التشريك) يقابله في (ن): (أن يشرك كل واحدة من الأيمان).
(10) قوله: (كل) ساقط من (ن).
(11) في (ن): (الذي).

الجزء: 2 - الصفحة: 370

أعطى خمسة مدين مدين (1) لم يجز، وهو المراد بالتكرير، وكذلك لو أعطى كسوة العشرة لخمسة ونحوهم مما هو دون العشرة.
قوله: (وَنَاقِصٌ كَعِشْرِينَ لِكُلٍّ نِصْفٌ) أي: ولا يجزئ (2) ناقص عن المد لكل مسكين (3) كأن يدفع العشرة أمداد لعشرين مسكينًا لكل واحد نصف مد لعدم حصول العدد (4) الخاص مع سد خلتهم (5)، ثم قال: (إِلا أَنْ يُكَمِّلَ) أي: يكمل لعشرة منهم على ما أخذوا عشرة أمداد لكي يحصل (6) لِكلِّ مد، واختلف شراح المدونة هل من شرط (7) التكميل أن يكون ما دفعه إليهم أولًا باقيًا بأيديهم أم (8) لا؟ كما نبه عليه بقوله: (وَهَلْ إِنْ بَقِيَ؟ تَأْوِيلانِ) قال القاضي عياض: وتأمل (9) ههنا تفرقته في الكتاب (10) في الكفارات في الغداء والعشاء، فإنه بين (11) في (12) مراعاة حصول (13) قدر المد إلى المسكين الواحد وإن تفرقت عليهم (14) في أوقات، وأن من أعطى لكل مسكين نصف مد أو ربعه في الكفارات أن عليه أن يكمل على (15) ذلك تمام المد سواء كانت بيد المسكين أو أكلها (16)، (1) قوله: (مدين) ساقط من (س).
(2) في (ن 2): (لا يجوز).
(3) في (س) و (ن 2): (لمسكين).
(4) قوله: (العدد) ساقط من (س).
(5) قوله: (سد خلتهم) يقابله في (ن): (دخلتهم).
(6) قوله: (لكي يحصل) زيادة من (ن).
(7) قوله: (من شرط) يقابله في (س): (مشروط).
(8) في (س): (أو).
(9) في (ن 2): (وتأول).
(10) قوله: (في الكتاب) ساقط من (ن) و (ن 2).
(11) قوله: (بين) في هامش (ن) أحالها في غير موضعها.
(12) في (ن 2): (أن).
(13) في (ن) و (ن 2): (وصول).
(14) في (ن) و (ن 2): (عليه).
(15) قوله: (على) زيادة من (ن 2).
(16) في (س): (أكلتها).

الجزء: 2 - الصفحة: 371

وهو (1) ظاهر المدونة (2) خلاف ما ذهب إليه أحمد بن خالد (3) أنه إنما يتم (4) عليها إذا كانت قائمة بأيدي المساكين حتى يكمل عليه بيد كل مسكين مد في وقت واحد، وأنه لا يجزئ تفرقة المد في أوقات على مسكين، وزعم أنه ظاهر المدونة، وليس كذلك.
قوله: (وَلَهُ نَزْعُهُ إِنْ بَيَّنَ بِالْقُرْعَةِ) يريد أنه إذا دفع الكفارة الواحدة لعشرين مسكينًا مثلًا لكلٍّ نصف مد فإن له نزع ذلك النصف من عشرة منهم بالقرعة؛ ومعنى قوله: (إن بين) (5) أي: إن أعلمهم أنها كفارة وكانت قائمة بأيديهم، فإن أفاتوه أكمل لعشرة (6). اللخمي: ولا يغرم من أفات، وإن غابوا استأنف الكفارة (7).
قوله: (وَجَازَ لِثَانِيَةٍ إِنْ أَخْرَجَ، وَإلا كُرِهَ) لما ذكر أن ما تكرر لمسكين لا يجزئ خشي أن يتوهم ذلك ولو مع كفارة ثانية، فأشار إلى جواز الإعطاء ثانيًا من كفارة ثانية، وهو متفق عليه إن وجبت الثانية بعد إعطاء الأولى، وهو معنى قوله: (إن أخرج)، فأما إن وجبت قبل الإخراج، فإنه يكره. ابن أبي زيد: لئلا تختلط النية في الكفارتين، وأما إن حصلت النية في كل كفارة فجائز، وصوبه أبو عمران (8).
قوله: (وَإنْ كَيَمِينٍ وَظِهَارٍ) إنما ذكر هذا مبالغة لينبه به على حصول الكراهة (9)، وإن اختلفت الكفارتان.
قوله: (وَأَجْزَأَتْ قَبْلَ حِنْثِهِ) يريد أن من كفر قبل حنثه -أي: وبعد يمينه- فإنه يجزئه؛ لأن سبب الحكم إذا تقدم على شرطه جاز ترتبه (10) عليه، كالعفو عن القصاص (1) في (س) و (ن) و (ن 2): (وهذا).
(2) انظر: المدونة: 2/ 323.
(3) في (ن): (مالك).
(4) في (ز): (يتمم).
(5) قوله: (ومعنى قوله: "إن بين") زيادة من (ن).
(6) في (س) و (ن 2): (العشرة).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2352.
(8) انظر: الذخيرة: 4/ 63، والتوضيح، لخليل: 3/ 315.
(9) في (ز): (الكفارة).
(10) في (س): (ترتيبه)، وفي (ن 2): (تقديمه).

الجزء: 2 - الصفحة: 372

قبل الموت؛ لتقدم السبب الذي هو الجرح، وتقديم الزكاة قبل الحول؛ لتقدم ملك (1) النصاب، واليمين ههنا سبب والحنث شرطه، فجاز تقديم الكفارة قبل الشرط وبعد السبب، ولا يجزئ قبل السبب اتفاقًا، وما ذكره هنا هو المشهور، وروى أشهب عن مالك عدم الإجزاء (2)، وحمله بعضهم على الاستحباب، ومنهم من يحكي الجواز وعدمه، ويفرق في الثالث بين أن يكون على حنث فيجوز تقديمها، أو على بر فلا يجوز، وفي الكافي: رابع بعدم جواز تقديم الصوم دون غيره (3).
قوله: (وَوَجَبَتْ بِهِ) أي: بالحنث وهو مما لا أعلم فيه خلافًا، وأشار بقوله: (إِنْ لَمْ يُكْرَهْ بِبِرٍّ) إلى أن (4) الحكم المذكور فيمن حنث طوعًا أو أكره وكان على حنث كمن (5) حلف ليأكلن طعامًا بعينه فمنع منه حتى انعدم وما أشبه ذلك، وأما إن أكره وكان على بر فإنه لا يحنث ولا تجب عليه الكفارة، كمن حلف: لا أدخلن (6) دار زيد فأكره على دخولها، أو لا يأكل طعامًا معينًا فأكره على أكله. ابن عبد السلام: وهو المشهور (7)، وظاهر ما في العتبية لزوم الكفارة؛ أي: كانت يمينه على حنث أو على بر، وقيل: لا تلزمه كفارة.
قوله: (وَفي عَلَيَّ أَشَدُّ مَا أَخَذَ أَحَدٌ عَلَى أَحَدٍ بَتُّ مَنْ يَمْلِكُ وَعِتْقُهُ، وَصَدَقَةٌ بِثُلُثِهِ، وَمَشْيٌ بِحَجٍّ، وَكَفَّارَةٌ) أي: اختلف فيمن قال: عليَّ (8) أشد ما أخذ أحد على أحد، فقال ابن وهب: عليه كفارة يمين (9)، وقال ابن القاسم: إن لم تكن له نية لزمه طلاق نسائه وعتق جميع رقيقه والصدقة بثلث ماله والمشي إلى بيت الله تعالى (10)، فلما كان من جملة (1) في (ن): (ملكه).
(2) انظر: عيون المجالس: 3/ 996.
(3) انظر: الكافي: 1/ 454.
(4) قوله: (أن) ساقط من (ن).
(5) في (ن): (فمن).
(6) في (س) و (ن 2): (لأدخل).
(7) انظر: التوضيح: 3/ 308.
(8) في (ز): (أعليَّ).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 12.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 11.

الجزء: 2 - الصفحة: 373

ما يترتب على قائل ذلك عنده الطلاق الثلاث الذي هو قطع العصمة وعتق (1) جميع رقيقه (2) أشار إليه (3) بقوله: (بَتُّ مَنْ يَمْلِكُ وَعِتْقُهُ) أي: بت طلاق من يملك عصمتها من الزوجات، وعتق من يملك رقبته من الأرقاء، وقوله: (بحج) أي: في حج، يريد: أو عمرة، وأراد بقوله: (وكفارة) أي: كفارة يمين.

(المتن)
وَزِيدَ في الأَيْمَانِ تَلْزَمُنِي: صَوْمُ سَنَةٍ إِنِ اعْتِيدَ حَلِفٌ بِهِ وَفِي لُزُومِ شَهْرَيْ ظِهَارٍ تَرَدُّدٌ. وَتَحْرِيمُ الْحَلالِ في غَيْرِ الزَّوْجَةِ وَالأَمَةِ لَغْوٌ، وَتَكَرَّرَتْ إِنْ قَصَدَ تَكَرُّرَ الْحِنْثِ، أَوْ كَانَ الْعُرْفَ، كَعَدَمِ تَرْكِ الْوِتْرِ، أَوْ نَوَى كَفَّارَاتٍ، أَوْ قَالَ: لا وَلا، أَوْ حَلَفَ أَلَّا يَحْنَثَ، أَوْ بِالْقُرْآنِ، وَالْمُصْحَفِ، وَالْكِتَابِ، أَوْ دَلَّ لَفْظُهُ بِجَمْعٍ، أَوْ بِكُلَّمَا، أَوْ مَهْمَا، لا مَتَى مَا، وَوَاللهِ، ثُمَّ وَاللهِ وَإنْ قَصَدَهُ. أَوِ الْقُرْآنِ، وَالتَّوْرَاةِ، وَالإِنْجِيلِ، وَلا كَلَّمَهُ غَدًا وَبَعْدَهُ ثُمَّ غَدًا.

(الشرح)
قوله: (وَزِيدَ فِي الأَيمَانِ تَلْزَمُنِي صَوْمُ سَنَةٍ إِنِ اعْتِيدَ حَلِفٌ بِهِ) يريد أن ما ذكر أنه يلزم من قال: عليَّ أشد ما أخذ أحد على أحد يلزم من قال: الأيمان تلزمني وزيادة (4) صوم سنة إن اعتاد الحالف اليمين بذلك، وقاله ابن بشير (5). الشيخ: وينبغي في غير الصوم أيضًا أنه لا يلزمه (6) إلا بالعادة، ولهذا قال ابن عبد السلام: ينبغي للمفتي أن ينظر إلى عرف (7) زمانه وبلده (8)، واعلم أن أصحابنا اختلفوا في هذه (9) اليمين (10) اختلافًا كثيرًا، فقيل: لا يلزمه إلا الاستغفار، وقيل: يلزمه ثلاث كفارات ولا يدخل فيه طلاق (1) في (ز 2): (عن).
(2) في (ن): (رقبته).
(3) في (ن): (إلى ذلك).
(4) قوله: (وزيادة) يقابله في (ن 2): (ويلزمه مع ذلك).
(5) انظر: التوضيح: 3/ 296.
(6) قوله: (أنه لا يلزمه) يقابله في (س): (أنه يلزم).
(7) قوله: (عرف) ساقط من (ن).
(8) انظر: التوضيح: 3/ 297.
(9) في (ز): (هذا).
(10) قوله: (اليمين) ساقط من (ن) و (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 374

ولا عتق حتى ينويه أو يجري به (1) العرف، وقيل: إنما تلزمه كفارة يمين، وقيل: يلزمه ما أشار إليه هنا الباجي وهي يمين لازمة يجب بها (2) الطلاق والعتق والمشي إلى مكة وصدقة ثلث المال وصوم شهرين (3)، واعترض ابن زرقون إيجاب صوم (4) الشهرين، وقال: إنه غير (5) معروف من قول من تكلم على هذه المسألة (6)، وقد ذكر ابن عتاب (7) أن بعض الأشياخ كان يفتي بأنه يلزمه مع (8) ما تقدم الظهار، قال: وذلك بعيد لأن اليمين بالظهار غير معهودة ولا متعارفة، وكان أبو محمد وجماعة لا يوجبون فيها كفارة ظهار (9).
ابن راشد: في إيجابها نظر لأنها إنما لزمت المظاهر (10)؛ لأنه أتى بمنكر من القول وزور، وهذا اللفظ بعينه لم ينطق به، قال: وإن كان مرادهم أن هذا اللفظ يستعمل مكان لفظ من ألفاظ الأيمان فيلزمه أن يعتزل زوجته حتى يكفر، ولا تلزمه الكفارة حتى يعزم على العود (11)، وإلى هذا وما قبله أشار بقوله: (وَفِى لُزُومِ شَهْرَيْ ظِهَارٍ ترَدُّدٌ) وما ذكره من أن هذه اليمين يلزم فيها الطلاق الثلاث، قال الباجي: هو قول أبي بكر بن عبد الرحمن، ومعظم أهل بلدنا، وهو الأظهر على أصل مالك (12).
قلت: وهو الصحيح عند التونسي واللخمي وعبد الحميد (13)، والمازري وجماعة (1) في (ز) و (س): (يجريه).
(2) في (س): (فيها).
(3) انظر: المنتقى: 4/ 500.
(4) قوله: (صوم) ساقط من (س) و (ن 2).
(5) في (ن): (قيد).
(6) انظر: التوضيح: 3/ 296.
(7) في (ن 2): (ابن عات).
(8) قوله: (مع) ساقط من (س).
(9) انظر: التوضيح: 3/ 296.
(10) انظر: التوضيح: 3/ 296.
(11) في (ن): (الوطء).
(12) انظر: المنتقى: 4/ 500.
(13) في (ن 2): (عبد الوهاب).

الجزء: 2 - الصفحة: 375

من الأشياخ (1)، ولهذا أفتى السيوري بنقض حكم من حكم بالواحدة (2).
الباجي: وقال أبو عمران: وأكثر من بلغنا قوله (3) من أهل إفريقية يلزمه طلقة واحدة (4)، وقيل: يلزمه الطلاق (5) الثلاث إن قصد العموم، وإن لم يقصد شيئًا فواحدة (6).
أبو عمران: وأرى الواحدة تلزمه وجوبًا، ويستحب له أن يُلزم نفسه بما زاد (7).
انتهى. وإذا قلنا بلزوم الواحدة فهل هي بائنة أو رجعية؟ قولان.
قوله: (وَتَحْرِيمُ الحَلالِ فِي غَيْرِ الزَّوْجَةِ وَالأَمَةِ لَغْوٌ) يريد أن من حرم على نفسه شيئًا مما أحله الله تعالى له (8) من طعام أو شراب أو غيره إلا في (9) الزوجة والأمة فلا شيء عليه؛ لأن المحلل والمحرم هو الله تعالى، وقد قال الله تعالى: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تُحَرِّمُوا طَيِّبَاتِ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكُمْ} [المائدة: 87]، وإنما حرمت الزوجة لأن تحريمها طلاقها، وقال الأشياخ: إن نوى بتحريم الأمة عتقها صارت حرة وحرامًا عليه فلا يطؤها إلا بنكاح جديد، وكان ينبغي أن يقيد ذلك في الأمة بما إذا نوى به العتق كما قيده (10) الأشياخ.
قوله: (وَتَكَرَّرَتْ إِنْ قَصَدَ تَكَرُّرَ الْحِنْثِ، أَوْ كَانَ الْعُرْفَ كَعَدَمِ تَرْكِ الْوِتْرِ، أَوْ نَوَى كَفَّارَاتٍ أَوْ قَالَ لا وَلا، أَوْ حَلَفَ أَلَّا يَحْنَثَ، أَوْ بِالْقُرْآنِ وَالْمُصْحَفِ وَالْكِتَابِ، أَوْ دَلَّ لَفْظُهُ بِجَمْعٍ، أَوْ بِكُلَّمَا ومَهْمَا) يريد أن الكفارة (11) تتكرر في أماكن منها إذا حلف ألا يفعل (1) انظر: التوضيح: 3/ 295.
(2) انظر: التوضيح: 3/ 296.
(3) قوله: (قوله) ساقط من (ن).
(4) انظر: المنتقى: 4/ 500.
(5) قوله: (الطلاق) زيادة من (ز 2).
(6) انظر: المنتقى: 4/ 500.
(7) في (ز): (أراد). وانظر: المنتقى: 4/ 501.
(8) قوله: (له) زيادة من (س).
(9) قوله: (في) زيادة من (ن).
(10) في (س) و (ن) و (ن 2): (ذكره).
(11) في (ن): (الكفارات).

الجزء: 2 - الصفحة: 376

كذا، ونوى تكرار (1) الحنث بفعله، ونحوه عن ابن القاسم (2)، ومنها إذا كان العرف في المحلوف التكرار كقوله: والله لا تركت الوتر ومثله لا شربت الخمر بمدينته عليه الصلاة والسلام، نص عليه القرافي (3)؛ لأنه قصد اجتناب شربها في كل وقت لشرف البقعة، ومنها إذا كرر اليمين على شيء ونوى تعدد الكفارات، وأشار بقوله: (أَوْ قَالَ لا وَلا) إلى ما حكاه صاحب الذخيرة، أن من حلف لا باع من فلان كذا، فقال آخر: وأنا، فقال: والله ولا أنت، فقال: عليه كفارتان إن باعها منهما أو من أحدهما فردها عليه فباعها من الآخر، عند ابن القاسم قال: ولو حلف لا باعها من فلان ولا من فلان فباعها منهما أو من أحدهما فكفارة واحدة (4)، والفرق بينهما أن السؤال في الأولى لما وقع بين اليمين الأولى والثانية وتعدد المحلوف به ولو لفظًا حكم بكفارتين، وفي الثانية المقسم (5) به واحد لفظًا ومعنًى فاتحدت الكفارة، لكن في فهم الأولى من كلام الشيخ هنا دون الثانية نظر، بل المتبادر إلى الذهن الثانية.
قوله: (أَوْ حَلَفَ أَلَّا يَحْنَثَ) يريد أن من حلف بالله لأفعلن كذا وكذا فقيل له: إنك ستحنث (6)، فقال: لا (7) والله لا أحنث، أن عليه (8) كفارتين، وهكذا قال في العتبية. ابن رشد: وعليه إن حنث كفارة واحدة (9) لحنثه في يمينه ليفعلن (10)، وأخرى لحنثه في يمينه والله (11) لا أحنث، وقد قيل: ليس عليه إلا كفارة واحدة، وهو قول ابن القاسم في (1) في (ص): (تكرر).
(2) انظر: المدونة: 2/ 312.
(3) انظر: الذخيرة: 4/ 17.
(4) انظر: الذخيرة: 4/ 19.
(5) في (ن 2): (القسم).
(6) في (ز): (تحنث).
(7) قوله: (لا) ساقط من (ن).
(8) قوله: (أن عليه) يقابله في (ز): (فعليه).
(9) قوله: (واحدة) زيادة من (ن 2).
(10) في (ز): (ليفعل).
(11) قوله: (والله) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 377

المبسوط (1)، وأشار بقوله: (أَوْ بِالْقُرْآنِ وَالمُصْحَفِ وَالْكِتَابِ) إلى أن من حلف بالقرآن والمصحف والكتاب (2) أن لا يفعل كذا فحنث، أن عليه ثلاث كفارات عدد (3) المقسم به، ونسبه في البيان لابن القاسم قال: لاختلاف المسميات وإن كان المعنى واحدًا، وهو الكلام القديم (4).
قوله: (أَوْ دَلَّ لَفْظُهُ بِجَمْعٍ، أَوْ بِكُلَّمَا ومَهْما) أي: وكذا تتكرر الكفارة إذا دل (5) لفظ الحالف على ذلك إما بصيغة الجمع أو بكلما أو مهما أو ما أشبه (6) ذلك، حكاه ابن بشير (7) وابن شاس (8) وغيرهما.
قوله: (لا مَتَى مَا) يشير به إلى أن من (9) قال: متى ما كلمت زيدًا فعلي كفارة يمين أو نحو ذلك فكلمه مرة بعد مرة، فإن الكفارة لا تتكرر عليه، وقاله في المدونة (10).
قوله: (وَوَاللهِ ثُمَّ وَاللهِ) هكذا حكاه اللخمي فقال: إن من حلف بالله (11) فقال: والله، ثم والله، ثم والله (12) لا فعلت كذا، ثم فعله فإنما عليه كفارة واحدة، قال: وأرى عليه ثلاث كفارات، وقال ابن عبد الحكم بالتعدد مع واو القسم (13).
قوله: (وَإنْ قَصَدَهُ) أي قصد الإنشاء (14) دون تعدد الكفارة وهو المشهور، ورواه (1) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 109.
(2) قوله: (إلى أن من حلف بالقرآن والمصحف والكتاب) ساقط من (ن 2).
(3) في (ز): (عند).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 178.
(5) في (ن): (كمل).
(6) قوله: (أو ما أشبه) يقابله في (ن): (وما).
(7) انظر: التوضيح: 3/ 328.
(8) انظر: عقد الجواهر: 2/ 360.
(9) قوله: (أن من) يقابله في (س): (اليمين).
(10) انظر: المدونة: 1/ 609.
(11) قوله: (بالله) زيادة من (ن 2).
(12) قوله: (ثم والله) ساقط من (ن) و (ن 2).
(13) انظر: الذخيرة: 4/ 18، التبصرة، للخمي، ص: 1692.
(14) في (ن): (الأسماء).

الجزء: 2 - الصفحة: 378

ابن القاسم عن مالك وقال به محمد (1)، اتحادها كان (2) في مجلس أو أكثر، كان المحلوف به (3) اسمًا أو صفة، وظاهر كلام ابن بشير أنها تتكرر (4) في الصفات فإنه قال: وإذا قصد بتكرار (5) يمينه تعدد الكفارة تعددت، أو اتحادها (6) اتحدت، وإن لم يقصد (7) والمعنى واحد واللفظ واحد أو متعدد (8) اتحدت، كالحلف بأسماء الله تعالى، وإن تعدد المعنى تعددت كالحلف بالصفات (9)، وحكي في الاستذكار (10) عن مالك أن من قال: والله والرحمن، فعليه كفارتان، وإن قال: والسميع والعليم والحكيم فثلاث (11).
قوله: (وَالْقُرْآنِ، وَالتَّوْرَاةِ، وَالإِنْجِيلِ) أي: وكذا لا تتعدد الكفارة (12) إذا حلف (13) فقال: والقرآن والتوراة والإنجيل لا فعلت كذا ثم فعله، فإنما عليه كفارة واحدة، قاله سحنون (14)، وفي سماع عيسى عن ابن القاسم ما ظاهره خلاف ذلك (15).
قوله: (وَلا كَلَّمَهُ غَدًا أَوْ بَعْدَهُ ثُمَّ غَدًا) أي: وكذا لا تتكرر الكفارة إذا قال: والله (16) لا كلمته غدًا أو بعد غد (17)، ثم قال: والله لا كلمته غدًا ثم كلمه غدًا. وفي العتبية عن (1) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 11.
(2) قوله: (به محمد، اتحادها كان) يقابله في (ن): (محمد باتحادها).
(3) في (ز 2): (عليه).
(4) في (س): (تكرر).
(5) في (س): (بتكرر).
(6) في (س): (اتخادها).
(7) في (ز 2) (يقصده).
(8) في (ن): (معدد).
(9) انظر: الذخيرة: 4/ 17.
(10) في (ن 2): (الاستدراك).
(11) انظر: الاستذكار: 5/ 198.
(12) في (ن): (اليمين).
(13) قوله: (إذا حلف) ساقط من (ن 2).
(14) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 12.
(15) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 178.
(16) قوله: (والله) ساقط من (ن 2).
(17) قوله: (بعد غد) يقابله في (ن): (بعده ثم غدا أي: أو بعد غد).

الجزء: 2 - الصفحة: 379

ابن القاسم إذا قال: والله لا كلمته غدًا ووالله لا كلمته غدًا ولا (1) بعد غد فكلمه غدًا لزمه كفارتان (2)، ثم قال (3): إن كلمه بعد غد فلا شيء عليه، ولو لم يكلمه غدًا أو كلمه بعد غد فإنما عليه كفارة واحدة، وإن قال: والله لا كلمته غدًا، والله (4) لا كلمته بعد غد فكلمه في اليومين فعليه كفارتان، فإن كلمه في أحدهما فكفارة (5) واحدة (6)، انظر الكبير.

(المتن)
وَخَصَّصَتْ نِيَّةُ الْحَالِفِ، وَقَيَّدَتْ إِنْ نَافَتْ وَسَاوَتْ فِي اللهِ وَغَيْرِهَا، كَطَلاقٍ، كَكَوْنِهَا مَعَهُ فِي لا يتَزَوَّجُ حَيَاتَهَا، كَأَنْ خَالَفَتْ ظَاهِرَ لَفْظِهِ، كَسَمْنِ ضَأْنٍ فِي: لا آكُلُ سَمْنًا، أَوْ لا أُكَلِّمُهُ، وَكَتَوْكِيلِهِ فِي لا يَبِيعُهُ، أَوْ لا يَضْرِبُهُ، إِلَّا لِمُرَافَعَةٍ وَبَيِّنَةٍ، أَوْ إِقْرَارٍ فِي طَلاقٍ وَعِتْقٍ فَقَطْ، أَوِ اسْتُحْلِفَ مُطْلَقًا فِي وَثِيقَةِ حَقٍّ، لا إِرَادَةِ مَيِّتَةٍ، أَوْ كَذِبٍ فِي: طَالِقٌ وَحُرَّةٌ، أَوْ حَرَامٌ، وَإنْ بِفَتْوَى.

(الشرح)
قوله: (وَخَصَّصَتْ نِيَّةُ الحَالِفِ، وَقَيَّدَتْ إِنْ نَافَتْ وَسَاوَتْ فِي اللهِ وَغَيْرِهَا) يريد أن النية تخصص (7) العمومات وتقيد (8) المطلقات (9)؛ أي: إذا صلح لها اللفظ سواء كانت مطابقة له، وهو مراده بقوله: (إن ساوت (10)) كقوله (11): أحد عبيدي حر، وقال: (1) في (ن) و (ن 2): (أو).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 10.
(3) قوله: (قال) زيادة من (ن 2).
(4) في (ن 2): (ووالله).
(5) في (ز): (فعليه كفارة).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 201.
(7) في (ز): (تخصيص).
(8) في (ز): (وتقييد).
(9) في (ز): (المطلوقات).
(10) قوله: (إن ساوت) يقابله في (ن 2): (وساوت).
(11) قوله: (سواء كانت مطابقة له، وهو مراده بقوله: (إن ساوت) كقوله) يقابله في (ن): (وذلك بشرط أن تكون منافية للمخصص ومساوية له فالنية المنافية هي التي يقصد بها إخراج بعض الأنواع من العموم فتنفي عموم اللفظ وتخصصه قاله القرافي والنية المساوية هي الموافقة لظاهر اللفظ فتقبل في القضاء والفتيا كما إذا قال).

الجزء: 2 - الصفحة: 380

أردت فلانًا، أو عائشة طالق وكان له جارية وزوجة (1) كلتاهما مسماة بذلك، وقال أردت الأمة (2) أو (3) كانت زائدة، وهو مراده بقوله: (إن نافت)، أو كانت ناقصة، وهذا إذا لم يحلف (4) في وثيقة حق أو كانت على (5) يمينه بينة كما سيأتي، وقوله: (في الله وغيرها كطلاق)، يريد أن هذا الحكم جارٍ في اليمين بالله تعالى وغيرها من الطلاق والعتاق والمشي والصدقة ونحوها (6)، وأشار بقوله: (كَكَوْنِهَا مَعَهُ في لا (7) يَتَزَوَّجُ حَيَاتَهَا) إلى قول محمد (8): أن من حلف لزوجته بطلاق من (9) يتزوج عليها حياتها، أو يشترطه (10) لها في أصل نكاحها فتَبِينُ منه ثم يتزوج عليها ويقول: نويت ما دامت في عصمتي أنه يصدق مطلقًا في القضاء والفتيا (11).
قوله: (كَأَنْ خَالَفَتْ ظَاهِرَ لَفْظِهِ كَسَمْنِ ضَأْنٍ في لا آكُلُ سَمْنًا، أوْ لا أُكَلِّمُهُ (12)) هكذا قال محمد ومراده أن من حلف لا آكل سمنًا، ثم قال: نويت بذلك (13) سمن ضأن، أو لا أكلمه، وقال: نويت شهرًا فإنه يصدق في الفتيا لا في القضاء، وإن خالف ظاهر لفظه (14).
قوله: (وَكَتَوْكِيلِهِ فِي لا يَبِيعُهُ، وَلا يَضْرِبُهُ) يريد أن من حلف لا باع عبده أو لا (1) قوله: (وكان له جارية وزوجة) يقابله في (ن): (وله زوجتان).
(2) في (ن): (هذه).
(3) في (ن 2): (إن).
(4) قوله: (كانت ناقصة، وهذا إذا لم يحلف) ساقط من (ن).
(5) قوله: (على) ساقط من (ن) و (ن 2).
(6) في (ن): (وغيرها).
(7) في (ن) والمطبوع من مختصر خليل: (ألا).
(8) في (ن) و (ن 2): (أبي محمد).
(9) في (ز): (ما).
(10) في (ن): (اشترطه).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 61.
(12) في (س) والمطبوع من مختصر خليل: (آكله).
(13) قوله: (بذلك) زيادة من (ن).
(14) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 60.

الجزء: 2 - الصفحة: 381

أضربه فأمر غيره فباعه أو أمره (1) بضربه، وقال: نويت ألا أبيعه بنفسي، أو لا أضربه بنفسي (2)، فإنه (3) يصدق ولا يحنث، انظرها في الكبير فإن ظاهر المدونة يخالف ما هنا في مسألة البيع (4).
قوله: (إِلا لِمُرافَعَةٍ وَبَيِّنةٍ، أَوْ إِقْرَارٍ فِي طَلاقٍ وَعِتْقٍ فَقَطْ) هذا مخرج من قوله: (وخصصت نية الحالف وقيدت إن نافت (5))، والمعنى أن النية تخصص العمومات وتقيد المطلقات إلا أن تكون ثَمّ مرافعة وبينة أو إقرار فيما يقضى عليه فيه بالحنث، وهو الطلاق والعتق فقط دون سائر القرب كالعطايا (6) والهبة والصدقة والصلاة والصوم ونحوه.
قوله: (أَوِ اسْتُحْلِفَ مُطْلَقًا فِي وَثيقَةِ حَقٍّ) أي: وكذا لا تنفعه نيته إذا كان مستحلَفًا في وثيقة حق؛ لأن اليمين في ذلك على نية المحلوف له، وسواء كان الحلف بالله أو بغيره، وهو (7) مراده بالإطلاق. ابن عبد السلام (8): وبعضهم يحكي الإجماع على ذلك، وحكى التونسي وابن عبد البر وابن زرقون وغيرهم في ذلك قولين (9)، قال في الكافي: والقول بأنه على نية المستحلِف تحصيل مذهب مالك (10).
قوله: (لا إِرَادَةِ مَيِّتَةٍ وَكَذِبٍ فِي طَالقٍ (11) وَحُرَّةٍ، أَوْ حَرَامٍ، وَإنْ بِفَتْوَى) أي: فلا تنفعه نيته مطلقًا لا في القضاء ولا في الفتيا، ومعناه إذا قال: امرأتي طالق أو جاريتي حرة، وقال: أردت زوجتي التي ماتت أو أمتي التي ماتت (12)، أو قال لزوجته: أنت حرام، (1) في (ز): (أمر).
(2) قوله: (بنفسي) زيادة من (س).
(3) قوله: (فإنه) ساقط من (س).
(4) انظر: المدونة، دار صادر: 3/ 141.
(5) قوله: (إن نافت) ساقط من (س) و (ن) و (ن 2).
(6) في (ز): (كالعطاء).
(7) قوله: (وهو) ساقط من (ن 2).
(8) قوله: (ابن عبد السلام) يقابله في (ز): (ابن شاس وابن عبد السلام).
(9) انظر: التوضيح: 3/ 316.
(10) انظر: الكافي: 1/ 449.
(11) في (س) و (ن) والمطبوع من مختصر خليل: (طلاق).
(12) قوله: (التي ماتت) يقابله في (س) و (ن) و (ن 2): (الميتة).

الجزء: 2 - الصفحة: 382

وقال: أردت الكذب فإنه لا (1) يصدق في شيء من ذلك، فقوله: (في طالق (2) وحرة) راجع إلى مسألة الميِّتة (3)، وفي (حرام) راجع (4) إلى مسألة الكذب من باب اللف والنشر.

(المتن)
ثُمَّ بِسَاطُ يَمِينِهِ ثُمَّ عُرْفٌ قَوْلِيٌّ، ثُمَّ مَقْصَدٌ لُغَوِيٌّ، ثُمَّ شَرْعِيٌّ، وَحَنِثَ إِنْ لَمْ تَكُنْ لَهُ نِيَّةٌ، وَلا بِسَاطٌ بِفَوْتِ مَا حَلَفَ عَلَيْهِ، وَلَوْ لِمَانِعٍ شَرْعِيّ أَوْ سَرِقَةٍ، لا بِكَمَوْتِ حَمَامٍ فِي لَيَذْبَحَنَّهُ. وَبِعَزْمِهِ عَلَى ضِدِّهِ، وَبِالنِّسْيَانِ إِنْ أَطلَقَ، وَبِالْبَعْضِ. عَكْسُ الْبِرِّ، وَبِسَوِيقٍ أَوْ لَبَنٍ فِي لا آكُلُ لا مَاءٍ وَلا بِتَسَحُّرٍ فِي لا أَتَعَشَّى، وَذَوَاقٍ لَمْ يَصِلْ جَوْفَهُ، وَبِوُجُودِ أكثَرَ فِي لَيْسَ مَعِي غَيْرُهُ لِمُتَسَلِّفٍ، لا أَقَلَّ، وَبِدَوَامِ رُكُوبِهِ وَلُبْسِهِ فِي لا أَرْكَبُ وَأَلْبَسُ، لا فِي كَدُخُولٍ الدَّارِ، وَبِدَابَّةِ عَبْدِهِ فِي دَابَّتِهِ،

(الشرح)
قوله: (ثُمَّ بِسَاطُ يَمِينِهِ) أي: فإن لم تكن له نية نظر في ذلك إلى بساط اليمين، فيعمل على مقتضاه من حنث أو بر؛ لأنه هو السبب الحامل على اليمين، يريد: إذا كانت اليمين مما ينوى فيها، وهذا هو المعروف، وقيل: يقدم مقتضى (5) اللفظ على بساط اليمين، حكاه اللخمي (6) وابن رشد (7).
قوله: (ثُمَّ عُرْفٌ قَوْلِيٌّ، ثُمَّ مَقْصَدٌ لُغَوِيٌّ، ثُمَّ شَرْعِيٌّ) أي: فإن لم تكن له نية وليس ثَمَّ بساط حملت يمينه على العرف القولي، فإن لم يكن فعلى المقصد اللغوي، فإن فُقد أيضًا فعلى المقصد الشرعي، وهذا هو المشهور، وقيل: يقدم اللغوي، وقيل: الشرعي، حكاهما ابن بشير (8).
قوله: (وَحَنِثَ إِنْ لَمْ تَكُنْ له نِيَّةٌ، وَلا بِسَاطٌ بِفَوْتِ مَا حَلَفَ عَلَيْهِ، وَلَوْ لِمَانِعٍ شَرْعِيٍّ أَوْ (1) قوله: (فإنه لا) يقابله في (ن): (فلا).
(2) قوله: (طالق) في النسخ: طلاق. والمثبت يقتضيه السياق.
(3) كذا في (ن) وضبب عليها وكتب بجوارها: (الحرة والأمة)
(4) قوله: (راجع) زيادة من (ن).
(5) قوله: (مقتضى) ساقط من (ن).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1712، 1713.
(7) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 209.
(8) انظر: التوضيح: 3/ 323.

الجزء: 2 - الصفحة: 383

سَرِقَةٍ (1)) أي: إذا تعذر فعل (2) المحلوف عليه لتفريطه، والفعل غير مؤقت حنث باتفاق، فإن بادر فلم يمكنه فكالمؤقت، والمؤقت تارة يكون تعذُّره عقليًّا كموت الحمام المحلوف بذبحها، وسيأتي من كلامه بعد هذا، وتارة يكون تعذُّره شرعيًّا كمن حلف ليطأنَّ الليلة (3) زوجته فيجدها حائضًا، أو ليبيعنَّ اليوم جاريته فيجدها حاملًا، فمذهب المدونة أنه يحنث (4) كما قال ههنا، وقال سحنون في مسألة البيع: لا يحنث (5)، ولابن القاسم وابن دينار في مسألة الوطء الفرق (6)، فإن أمكنه الوطء ففرط حتى حاضت حنث، وإن لم يمكنه فلا يحنث، واختاره ابن حبيب (7)، وتارة يكون تعذُّره عاديًّا كأن يحلف ليذبحنَّ الحمامة غدًا فتسرق أو تغصب أو تستحق (8)، ومذهب المدونة أيضًا الحنث كما هنا (9)، وقيل: لا يحنث، ونسبه ابن شاس لأشهب نظرًا إلى أن ذلك كالموت (10).
قوله: (لا بِكَمَوْتِ حَمَامٍ في لَيَذْبَحَنَّهُ) أي: فلا يحنث، وهذا هو التعذُّر العقلي، وهو أن يحلف ليذبحنَّ حمام يتيمه أو ولده فتموت قبل ذلك؛ لأن الذبح حينئذٍ متعذر عقلًا، والمنصوص عدم الحنث، وخرج اللخمي الحنث على المتعذر شرعًا (11).
قوله: (وَبِعَزْمِهِ عَلَى ضِدِّهِ) هو معطوف على المجرور الأول وهو قوله: (بفوت ما حلف عليه)؛ أي: وكذا يحنث بالعزم على ضد ما حلف عليه، يريد: سواء كانت يمينه (1) قوله: (له) زيادة من (ن 2).
(2) في (ز): (فعلى).
(3) قوله: (الليلة) ساقط من (ن 2).
(4) انظر: المدونة: 2/ 77.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 250.
(6) قوله: (الفرق): في (ن): (يعتبر الفور). وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 249 و 250، والتوضيح: 3/ 323.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 250.
(8) في (س): (تسحق).
(9) انظر: المدونة، دار صادر: 3/ 147.
(10) انظر: عقد الجواهر: 2/ 360.
(11) انظر: التوضيح: 3/ 338، التبصرة، للخمي، ص: 1771.

الجزء: 2 - الصفحة: 384

على حنث أو بر، قال في المدونة: ومن قال لزوجته: أنت طالق إن لم أتزوج عليك، فعزم على عدم (1) التزويج، طلقها وارتجعها وبرَّ (2).
قوله: (وَبِالنِّسْيَانِ إِنْ أَطْلَقَ) يريد أن الحالف إذا حلف (3) على شيء، كقوله: لا دخلت دار زيد مثلًا، ولم يقيد كلامه لا بنسيان (4) ولا عمد، وهو مراده بالإطلاق فإنه يحنث بالنسيان، وهو المعروف من المذهب، وذهب السيوري (5) وابن العربي (6) وجماعة من المتأخرين إلى عدم الحنث به، أما إن قال: لا دخلتها عمدًا فإنه لا يحنث بالنسيان بلا خلاف، كما اتفق على أنه يحنث بالنسيان إن قال: لا دخلتها (7) عمدًا ولا نسيانًا، وهو ظاهر تقييده (8).
قوله: (وَبِالْبَعْضِ عَكْسُ الْبِرِّ) أي: وكذا يحنث إذا حلف لا يفعل كذا ففعل بعضه، مثل أن يحلف لا آكل رغيفًا فأكل بعضه ولو لقمة، وهو المشهور وقاله في المدونة (9)، ولابن كنانة أنه لا يحنث إلا بفعل الكل (10)، وهذا بالنسبة إلى الحنث (11) وأما بالنسبة إلى البر فلا بد من الجميع، وخرَّج ابن الجلاب فيها قولًا بأنه يبر (12) بالبعض قياسًا على الحنث بالبعض (13).
قوله: (وَبِسَوِيقٍ أَوْ لَبَنٍ في لا آكُلُ) أي: وكذلك يحنث بشرب السويق واللبن إذا (1) في (س): (عام).
(2) انظر: المدونة: 2/ 397.
(3) قوله: (إذا حلف) ساقط من (ن) و (ن 2).
(4) في (ز): (نسيان).
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 358.
(6) انظر: أحكام القرآن، لابن العربي: 3/ 215.
(7) قوله: (لا دخلتها) يقابله في (س): (أدخلتها).
(8) في (س) و (ن) و (ن 2): (لتقييده).
(9) انظر: المدونة: 1/ 559.
(10) انظر: الكافي: 1/ 450 و 451.
(11) قوله: (وهذا بالنسبة إلى الحنث) زيادة من (ن 2).
(12) في (ن 2): (يبرأ).
(13) انظر: التوضيح: 3/ 325.

الجزء: 2 - الصفحة: 385

حلف لا آكل؛ لأن قصده التضييق على نفسه حتى لا يدخل في بطنه طعام ولا شراب، والسويق واللبن طعام. ابن شاس: ولو كان قصده الأكل دون الشرب لم يحنث (1).
قوله: (لا مَاءٍ) يعني: فأما في حلفه (2) لا آكل فشرب ماء فإنه لا يحنث؛ لأنه ليس بطعام.
قوله: (وَلا بِتَسَحُّرٍ (3)، في: لا أَتَعَشَّى) هذه المسألة لابن القاسم في العتبية، فقال في الحالف لا أتعشى: لا يحنث إذا تسحر (4)؛ لأن العشاء لا يتصف به من تسحر، وهذا إذا لم تكن له نية، فأما إن قصد ألا (5) يأكل طعامًا تلك الليلة فإنه يحنث بالسحور، كما إذا وُجد بساط يُصرف اللفظ (6) إليه.
قوله: (وَذَواقٍ لَمْ يَصِلْ جَوْفَهُ (7)) أي: وأما إن وصل إليه فإنه يحنث، وهذه مسألة المدونة قال فيها: وإن حلف في طعام أو شراب لا يأكله فذاقه فإن لم يصل إلى جوفه لم يحنث (8).
قوله: (وَبِوُجُودِ أَكثَرَ فِي لَيْسَ مَعِي غَيْرُهُ لِمُتسَلِّفٍ، لا أَقَلَّ) هو معطوف على قوله: (وحنث بكذا (9)) أي: وكذلك يحنث إذا حلف لمن سأله قرض خمسة عشر درهما فقال (10): ليس معي إلا عشرة، فوجدها أكثر أعني (11) أحد عشر، ولا يحنث إذا وجدها تسعة؛ لأن المقصود في العادة ليس معي ما يزاد (12) على العشرة، نقل هذين (1) انظر: عقد الجواهر: 2/ 352.
(2) قوله: (فأما في حلفه) يقابله في (ن 2): (أنه إذا حلف).
(3) في (س): (يتسحر)، وفي المطبوع من مختصر خليل: (تسحر).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 261.
(5) في (ز): (لا).
(6) قوله: (اللفظ) ساقط من (ن 2).
(7) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (وذوق).
(8) انظر: المدونة: 1/ 601.
(9) قوله: (بكذا) ساقط من (ن) و (ن 2).
(10) قوله: (درهما فقال) زيادة من (ن 2).
(11) قوله: (أكثر أعني) زيادة من (ن 2).
(12) قوله: (ما يزاد) زيادة من (س)، وفي (ن): (يزيد).

الجزء: 2 - الصفحة: 386

الفرعين هكذا ابن يونس (1).
قوله: (وَبِدَوَامِ رُكُوبِهِ وَلُبْسِهِ فِي: لا أَرْكَبُ وَأَلْبَسُ) أي: وكذا يحنث إذا حلف لا أركب الدابة وهو راكب عليها، و: لا ألبس (2) الثوب وهو لابس له، إذا تمادى على ذلك بناء على أن (3) الدوام كالابتداء، قال في الجواهر: وإن نزل عن الدابة أو نزع الثوب مكانه فلا شيء عليه (4)، وقاله في المدونة (5).
قوله: (لا فِي كَدُخُولِ الدَّارِ (6)) أي: فإنه لا يحنث، وأشار به إلى ما قاله ابن القاسم، أن من حلف لا أدخل (7) الدار وهوفيها، أنه لا يحنث بدوام جلوسه فيها، وقال أشهب: يحنث (8)، ووجه الأول (9) أن جلوسه لا يعد دخولًا بخلاف دوام ركوبه ولبسه فإنه يعد ركوبًا ولبسًا.
قوله: (وَبِدَابَّةِ عَبْدِهِ في دَابَّتِهِ) يريد أن من حلف لا أركب (10) دابة فلان فركب دابة عبده فإنه يحنث، قال في المدونة: إلا أن تكون له نية؛ إذ لو اشترى العبد من يعتق على سيده أعتقناه عليه (11)، وقال أشهب: لا يحنث (12).

(المتن)
وَبِجَميعِ الأَسْوَاطِ فِي لأَضْرِبَنَّهُ كَذَا، وَبِلَحْمِ الْحُوتِ، وَبَيْضِهِ، وَعَسَلِ الرُّطَبِ فِي مُطْلَقِهَا. وَبِكَعْكٍ، وَخَشْكِنَانٍ، وَهَرِيسَةٍ، وَإِطْرِيَةٍ فِي خُبْزٍ، لا عَكْسِهِ، وَبِضَأْنٍ وَمَعْزٍ وَدِيَكَةٍ، وَدَجَاجَةٍ فِي غَنَمٍ، وَدَجَاجٍ لا بِأَحَدِهِمَا، فِي آخَرَ، وَبِسَمْنٍ اسْتُهْلِكَ (1) انظر: الذخيرة: 4/ 28.
(2) في (س): (أو لا لبس)، وفي (ن): (أو لا يلبس).
(3) قوله: (أن) كلمة غير مقرؤة في (س).
(4) انظر: عقد الجواهر: 2/ 355.
(5) انظر: المدونة: 1/ 604.
(6) قوله: (الدار) ساقط من (ز) و (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل.
(7) في (س): (لا دخل).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 151.
(9) قوله: (الأول) يقابله في (ن 2): (قول ابن القاسم).
(10) في (س): (لا ركب)، وفي (ن 2): (لأركب).
(11) انظر: المدونة: 1/ 607.
(12) انظر: المدونة: 1/ 607.

الجزء: 2 - الصفحة: 387

فِي سَوِيقٍ، وَبِزَعْفَرَانٍ فِي طَعَامٍ لا بِكَخَلٍّ طُبِخَ، وَبِاسْتِرْخَاءٍ لَهَا فِي: لا قَبَّلْتُكِ أَوْ قَبَّلْتِنِي، وَبِفِرَارِ غَرِيمِهِ فِي: لا فَارَقْتُكَ أَوْ فَارَقْتَنِي إِلَّا بِحَقِّي، وَلَوْ لَمْ يُفَرِّطْ؛ وَإنْ أَحَالَهُ، وَبِالشَّحْمِ فِي اللَّحْمِ لا الْعَكْسِ،

(الشرح)
قوله: (وَبِجَميعِ (1) الأَسْوَاطِ فِي لأَضْرِبَنَّهُ كَذَا) أي: وكذا يحنث إذا حلف ليضربن عبده مائة سوط فجمعها (2) وضربه بها ضربة واحدة (3)، والأحسن أن لو قال هنا (4): ولم يبرَّ (5) بجميع (6) الأسواط إلى آخره، قال في المدونة: ومن حلف ليضربن عبده مائة سوط فجمعها فضربه بها ضربة واحدة (7)، أو أخذ سوطًا له رأسان، أو جمع سوطين فجلده بهما خمسين جلدة لم يبرَّ، ثم قال: ولو ضربه بسوط مائة جلدة ضربًا خفيفًا لم يبر إلا بضرب مؤلم (8). انتهى. قالوا: ولا يبني على شيء من ذلك الضرب؛ إذ لا يقع به إيلام إذا جمعها.
قوله: (وَبِلَحْمِ الحُوتِ، وَبَيْضِهِ، وَعَسَلِ الرُّطَبِ فِي مُطْلَقِهَا) أي: وكذا يحنث إذا حلف لا آكل لحمًا، فأكل لحم الحيتان، أو: لا آكل بيضًا، فأكل بيض السمك، أو: لا آكل عسلًا، فأكل عسل الرطب، فمراده بقوله: (مطلقها) أي: مطلق كل جنس مما ذكر، فاللحم مطلق وإضافته إلى الحيتان أو غيرها تقييد له (9)، وكذلك البيض مطلق والعسل كذلك، ويتقيدان بالإضافة إلى الحيتان والرطب أو غيرهما، ومذهب ابن القاسم ما ذكر، قال: إلا أن تكون له نية أو ليمينه بساط فيحمل عليه (10)، وقال أشهب: لا يحنث (1) في (ز) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (وبجمع).
(2) في (ز): (فجمها).
(3) قوله: (أي: وكذا يحنث ... بها ضربة واحدة) ساقط من (ن) و (ن 2).
(4) قوله: (هنا) زيادة من (ن 2).
(5) قوله: (ولم يبرَّ) يقابله في (ن 2): (ولا يبر).
(6) في (ز): (بجمع).
(7) قوله: (واحدة) ساقط من (ز 2).
(8) انظر: المدونة: 1/ 610.
(9) قوله: (له) ساقط من (ز).
(10) انظر: المدونة: 1/ 601.

الجزء: 2 - الصفحة: 388

إلا بلحم الأنعام إلا أن يكون نوى اللحوم كلها، قال: والاستحسان أن يحنث بكل بيض (1)، والقياس الاختصاص ببيض الدجاج (2)، وأجرى (3) أبو محمد على مذهبه نفي الحنث في عسل الرطب ونحوه (4).
قوله: (وَبِكَعْكٍ، وَخَشْكِنَانٍ، وَهَرِيسَةٍ، وَإِطْرِيَةٍ فِي خُبْزٍ) أي: وكذا يحنث بأكل الكعك والخشكنان (5) أو الهريسة أو الإطرية إذا حلف لا آكل خبزًا، ومعنى قوله: (لا عكسه) أي: أنه لا يحنث بأكل الخبز إذا حلف لا يأكل كعكًا، أو خشكنانًا، أو هريسة، أو إطرية وهو ظاهر.
قوله: (وَبِضَأْنٍ وَمَعْزٍ وَدِيَكَةٍ، وَدَجَاجَةٍ فِي غَنَمٍ، وَدَجَاجٍ) يريد أن من حلف لا آكل غنمًا (6)، فإنه يحنث بأكل لحم الضأن والمعز، وإن حلف لا آكل دجاجًا، فإنه يحنث بأكل لحم الدجاجة والديك، وقاله ابن المواز، قال: ولا يحنث بأحدهما إذا حلف على الآخر (7)؛ أي: فإذا حلف لا آكل الضأن فإنه لا يحنث بأكل المعز ولا العكس، أو حلف لا آكل لحم ديك فإنه لا يحنث بأكل لحم الدجاجة ولا العكس، وإلى هذا أشار بقوله: (لا بِأَحَدِهِمَا فَي آخَرَ).
قوله: (وَبِسَمْنٍ اسْتُهْلِكَ فِي سَوِيقٍ) أي: وكذا يحنث إذا حلف لا آكل سمنًا فأكله مستهلكًا في سويق، قال في المدونة وغيرها: إلا أن ينويه خالصًا (8). ابن ميسر (9): وهذا إذا وجد طعم السمن في فيه، وإلا فلا حنث (10). واختلف هل هو خلاف أو وفاق، سحنون: وإن حلف ألا يأكل زعفرانًا، فأكل طعامًا فيه زعفران حنث ولم ينو؛ لأن (1) قوله: (بكل بيض) يقابله في (ن 2): (بأكل كل بيض).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 101.
(3) قوله: (وأجرى) ساقط من (ز 2).
(4) انظر: عقد الجواهر: 2/ 354.
(5) في (ن): (الخشكان).
(6) قوله: (غنمًا) يقابله في (ن 2): (لحم غنم).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 102.
(8) انظر: المدونة: 1/ 600.
(9) في (ز) و (ن): (ابن بشير).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 85.

الجزء: 2 - الصفحة: 389

الزعفران هكذا يؤكل (1)، وإليه أشار بقوله: (وَبِزَعْفَرَانٍ فِي طَعَامٍ)، وأما قوله: (لا بِكَخَلٍّ طُبِخَ) فيشير به إلى أن من حلف لا آكل خلًّا فأكله في طعام طبخ به فإنه لا يحنث، وهو المشهور، قال في المدونة: إلا أن ينوي ولا ما طبخ بخل (2)، ومقابل المشهور لأصبغ وسحنون (3) أنه يحنث (4)، والفرق على المشهور بين الخل والسمن أن السمن يمكن إخراجه من السويق، والخل بعد طبخه لا يمكن إخراجه.
قوله: (وَبِاسْتِرْخَاءٍ لَهَا فِي: لا قَبَّلْتُكِ أَوْ قَبَّلْتِنِي، وَبِفِرَارِ غَرِيمِهِ فِي: لا فَارَقْتُكَ، أَوْ: فَارَقْتَنِي إِلا بِحَقِّي) أي: وكذا يحنث إذا حلف لا قبَّل امرأته، أو لا قبلتني (5) إذا فعلت ذلك وتراخى لها، قال (6) في المدونة: وكذا إذا حلف لا فارق غريمه أو لا فارقه غريمه إلا بحقه ففر منه فإنه يحنث (7)، وإليه (8) أشار بقوله: (وَلَوْ لَمْ يُفَرِّطْ) إلى أنه إذا فرط حنث باتفاق، وكذا إن لم يفرط على المشهور، ومقابل المشهور (9) لمحمد: لا يحنث (10) ويحلف بالله ما أراد ذلك.
قوله: (وَإِنْ أَحَالَهُ) يعني: وكذا يحنث إذا أحاله غريمه على غريم آخر، وهكذا قال (11) في المدونة، يريد: لأنه قد فارقه ولم يأخذ حقه (12).
قوله: (وَبِالشَّحْمِ فِي اللَّحْمِ لا الْعَكْسِ) يشير به (13) إلى قوله في المدونة: وإن حلف (1) انظر: الذخيرة: 4/ 46.
(2) انظر: المدونة: 1/ 600.
(3) قوله: (لأصبغ وسحنون) يقابله في (س): (ولأصبغ ولسحنون).
(4) انظر: الذخيرة: 4/ 45، والتوضيح: 3/ 350.
(5) في (ز): (قبلتيني).
(6) في (ن) و (ن 2): (قاله).
(7) انظر: المدونة: 1/ 612.
(8) قوله: (إليه) زيادة من (ن).
(9) قوله: (ومقابل المشهور) يقابله في (ن) و (ن 2): (ومقابله).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 252.
(11) قوله: (وهكذا قال) يقابله في (ز): (قال).
(12) انظر: المدونة: 1/ 612.
(13) قوله: (به) زيادة من (س).

الجزء: 2 - الصفحة: 390

لا يأكل لحمًا فأكل شحمًا حنث، وإن حلف لا يأكل شحمًا فأكل لحمًا لم يحنث (1)؛ يريد: لأن الشحم متولد عن اللحم بخلاف العكس.

(المتن)
وَبِفَرْعٍ فِي: لا آكُلُ مِنْ كَهَذَا الطَّلْعِ، أَوْ هَذَا الطَّلْعَ، لا الطَّلْعَ أَوْ طَلْعًا إِلَّا نَبيذَ زَبِيبٍ، أَوْ مَرَقَةَ لَحْمٍ أَوْ شَحْمَهِ، وَخُبْزَ قَمْحٍ وَعَصِيرَ عِنَبٍ وَبِمَا أَنْبَتَتِ الحِنْطَةُ إِن نَوَى الْمَنَّ، لا لِرَدَاءَةٍ كَسُوءِ صَنْعَةِ طَعَامٍ وَبِالْحَمَّامِ فِي الْبَيْتِ، أَوْ دَارِ جَارِهِ، أَوْ بَيْتِ شَعَرٍ، كَحَبْسٍ أُكْرِهَ عَلَيْهِ بِحَقٍّ، لا بِمَسْجِدٍ، وَبِدُخُولِهِ عَلَيْهِ مَيِّتًا فِي بَيْتٍ يَمْلِكُهُ، لا بِدُخُولِ مَحْلُوفٍ عَلَيْهِ إِنْ لَمْ يَنْوِ الْمُجَامَعَةَ،

(الشرح)
قوله: (وَبِفَرْعٍ في لا آكُلُ مِنْ كَهَذَا الطَّلْعِ، أَوْ هَذَا الطَّلْعَ) عبر بعض الأشياخ عنْ هذا الفصل بالحلف على ترك الأصول هل يقتضي الحنث بفعل الفصول (2)؟ وعبارته هنا قريبة منه، ومعنى كلامه أنه يحنث بالفرع إذا حلف على ترك الأصل، ويظهر منه ذلك بالمثال المذكور، وليس الحكم في ذلك خاصًّا بالطلع، ولهذا أدخل الكاف عليه بقوله: (من كهذا الطلع)، وفي المدونة: إذا حلف لا آكل من هذه الحنطة فأكل خبزها أو سويقها، فإنه يحنث (3)، وإن حلف لا آكل من هذا الطلع فأكل بسره أو رطبه أو ثمره (4) حنث إلا أن ينوي الطلع بعينه، وأشار بقوله: (أو هذا الطلع)، إلى أن الحكم إذا أسقط (من) وأتى باسم الإشارة سواء إن أكل ما تولد منه (5)، وشهره ابن الحاجب (6) تبعًا لابن بشير فإنه نص على أنه المذهب (7)، وفيه نظر؛ لأنه يعزى لابن حبيب فقط (8).
قوله: (لا الطَّلْعِ وَطَلْعًا) أي: فإنه لا يحنث بما تولد منه فيهما؛ لعدم إتيانه بمن (1) انظر: المدونة: 1/ 601.
(2) قوله: (الفصول) يقابله في (ن 2): (الأصول أم لا)، وفي (ن): (الفصول أم لا).
(3) انظر: المدونة: 1/ 599.
(4) في (ز): (تمره).
(5) قوله: (أكل ما تولد منه) يقابله في (س): (تولد ما أكل ما تولد عنه).
(6) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 342.
(7) انظر: التوضيح: 3/ 349.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 99.

الجزء: 2 - الصفحة: 391

التبعيضية أو الإشارة المخصصة.
قوله: (إِلا نَبِيذَ زَبِيبٍ، أَوْ مَرَقَةَ لَحْمٍ أَوْ شَحْمَهِ، وَخُبْزَ قَمْحٍ، وَعَصِيرَ عِنَبٍ) أي: فإن قال: لا آكل الطلع أو طلعًا فإنه لا يحنث بما تولد منه إلا في هذه المسائل (1) الخمس: النبيذ من الزبيب والتمر، والمرقة من اللحم، والشحم من اللحم، والخبز من الحنطة، والعصير من العنب والزبيب. ومذهب ابن القاسم أنه ينوّى في ذلك كله، وقال ابن وهب: إذا قال: هذا أو عرَّف (2) أو نكَّر حنث مطلقًا، وقال محمد: لا يحنث مطلقًا، وقال ابن حبيب: يحنث إن عرَّف لا إن نكَّر (3).
قوله: (وَبِما أَنْبَتَتِ الحِنْطَةُ إِنْ نَوَى الْمَنَّ، لا لِرَدَاءَةٍ كَسُوءِ صَنْعَةِ طَعَامٍ) أي: وكذا يحنث إذا حلف لا آكل من هذه الحنطة فأكل ما أنبتته، قال في المدونة: وكذلك إذا حلف لا آكل من هذا الطعام (4) فإنه يحنث بأكل ما اشتري بثمنه من الطعام، قال: وهذا إذا نوى وجه المن، وإن كان لشيء في الحنطة من رداءة أو سوء صنعة في الطعام لم يحنث بأكل ما ذكرنا (5). ابن المواز: وقيل: لا يحنث بثمن ما اشتري (6) من الطعام ولا (7) بما أنبتت الحنطة، يريد مطلقًا نوى المن أم لا (8).
قوله: (وَبِالْحَمَّامِ فِي الْبَيْتِ) أي: وكذا يحنث بدخول الحمام إذا حلف لا أدخل بيتًا، واستظهر الشيخ عدم الحنث وفهمه عن اللخمي (9).
قوله: (أَوْ دَارِ جَارِهِ) أي: وكذلك إذا حلف ألا يدخل على فلان بيتًا، فدخل عليه في دار جاره فإنه يحنث، وفي المدونة: وإن حلف لا أسكن بيتًا ولا نية له فسكن بيت شعر (1) قوله: (المسائل) ساقط من (ن).
(2) قوله: (عرَّف) ساقط من (ن).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 99.
(4) في (ن 2): (الطلع).
(5) في (ن) و (ن 2): (ذكر). وانظر: المدونة: 1/ 600.
(6) قوله: (بثمن ما اشتري) يقابله في (ن): (بأكل ما اشترى بثمنه).
(7) في (ن 2): (إلا).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 100.
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1740.

الجزء: 2 - الصفحة: 392

وهو بدوي أو حضري، فهوفي هذا كله حانث (1)، وهذا قريب من قوله: (أَوْ بَيْتِ شعر) والمعنى: أنه إذا حلف لا أدخل بيتًا فدخل بيتًا من بيوت الشعر فإنه يحنث.
قوله: (كَحَبْسٍ أُكْرِهَ عَلَيْهِ بِحَقٍّ) أي: وكذلك يحنث إذا حلف لا أدخل بيتًا بدخول (2) السجن ولو كرهًا، ولهذا كان قوله: (أكره عليه) تنبيهًا على أنه إذا دخل طوعًا يحنث من باب الأولى، وقاله ابن الماجشون وأصبغ، نقله في النوادر (3)، وعن أصبغ: لا يحنث بالإكراه (4)، وقيد جماعة من الأشياخ الخلاف بما إذا كان مكرهًا بحق، وأما إن سجن ظلمًا (5) فلا يحنث اتفاقًا، وإليه أشار بقوله: (بحق).
قوله: (لا بِمَسْجِدٍ) أي: فإنه لا يحنث بدخوله إذا حلف لا دخل بيتًا (6)، وقاله في المدونة ثم قال: وليس على هذا حلف (7)، وفرق ابن المواز بين المسجد والحمام (8)، بأن الحمام لا يلزم دخوله ولو أراد ألا يدخله لفعل بخلاف المسجد، فإنه لما كان يطلب بدخوله شرعًا صار كأنه غير مراد. اللخمي: وليس بشيء (9)؛ لأنه أيضًا لو أراد ألا يدخل ذلك المسجد لفعل، وله (10) مندوحة في غيره (11). قلت: وليس كلام اللخمي بظاهر؛ لأن الحكم لم يختص بمسجد بعينه بل عام في كل مسجد، وليس له مندوحة في عدم دخول سائر المساجد.
قوله: (وَبِدُخولِهِ عَلَيْهِ مَيِّتًا في بَيْتٍ يَمْلِكُهُ) أي: وكذلك يحنث إذا حلف لا دخل على فلان بيتًا يملكه فدخل عليه ميتًا قبل أن يدفن، وقاله مالك وعبد الملك، وقال (1) انظر: المدونة: 1/ 604.
(2) في (ز) و (ن): (فدخل).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 136.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 137.
(5) قوله: (ظلمًا) ساقط من (س).
(6) قوله: (بيتًا) ساقط من (ن).
(7) انظر: المدونة: 1/ 604.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 135.
(9) في (س) و (ن) و (ن 2): (ببين).
(10) في (ن 2): (إذ له).
(11) انظر: عقد الجواهر: 2/ 356، التبصرة، للخمي، ص: 1740.

الجزء: 2 - الصفحة: 393

سحنون: لا يحنث (1).
قوله: (لا بِدُخُولِ مَحْلُوفٍ عَلَيْهِ إِنْ لَمْ يَنْوِ المُجَامَعَةَ) أي: فإن كان الداخل هو المحلوف عليه؛ أي: دخل بيتًا فيه الحالف فإن الحالف لا يحنث إلا أن ينوي ألا يجامعه في بيت، وقاله في المدونة عن ابن القاسم، وقال مالك: أخاف عليه الحنث (2). محمد: وقيل لا شيء عليه إلا أن يقيم بعد دخوله (3).

(المتن)
وَتَكْفِينِهِ فِي لا نَفَعَهُ حَيَاتَهُ، وَبِأَكْلٍ مِنْ تَرِكَتِهِ قَبْلَ قَسْمِهَا فِي: لا أَكَلْتُ طَعَامَهُ، إِنْ أَوْصَى، أَوْ كَانَ مَدِينًا، وَبِكِتَابٍ إِنْ وَصَلَ أَوْ رَسُولٍ، فِي لا أُكَلِّمُهُ، وَلَمْ يُنَوَّ فِي الْكِتَابِ فِي الْعِتْقِ وَالطَّلاقِ، وَبِالإِشَارَةِ لَهُ، وَبِكَلامِهِ وَلَوْ لَمْ يَسْمَعْهُ، لا قِرَاءَتَهُ بِقَلْبِهِ، أَوْ قَرَأَهُ أَحَدٍ عَلَيْهِ بِلا إِذْنٍ، وَلا سَلَامِهِ عَلَيْهِ بِصَلَاةٍ، وَلا كِتَابَةِ الْمَحْلُوفِ عَلَيْهِ وَلَوْ قَرَأَ عَلَى الأَصْوَبِ وَالْمُخْتَارِ،

(الشرح)
قوله: (وَتَكْفِينِهِ (4) في: لا نَفَعَهُ حَيَاتَهُ) يريد أن من حلف لا نفع فلانًا ما عاش (5) فمات فكفنه فإنه يحنث، وقاله عبد الملك ورواه عن مالك، قال في النوادر: وكذلك لو حلف لا يؤدي إليه حقًّا ما عاش فكفنه، قال مالك: يحنث (6). ابن الماجشون: وكأن الكفن من أمور الحياة وهو من رأس المال، والتي تموت وليس لها شيء يكفنها زوجها فكأنه من واجب أمرها (7).
قوله: (وَبِأَكْلٍ مِنْ تَرِكتِهِ قَبْلَ قَسْمِهَا، فِي: لا أَكَلْتُ طعَامَهُ إِنْ أَوْصَى، أَوْ كَانَ مَدِينًا) هكذا في العتبية وغيرها، ونصها: ومن حلف لا آخذ (8) لفلان (9) مالًا فمات فأخذ من (1) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 134.
(2) انظر: المدونة، دار صادر: 3/ 134.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 135.
(4) في (ز) و (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (وبتكفينه).
(5) قوله: (عاش) يقابله في (ن 2): (دام حيا).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 120.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 120.
(8) في (س): (لآخذ).
(9) في (ن): (من فلان).

الجزء: 2 - الصفحة: 394

تركته فلا يحنث إلا أن يكون عليه دين أو أوصى بوصايا (1)، قال سحنون: وكذلك إذا قال: لا أكلت من طعامه، فإن أكل (2) قبل أن يقسم ماله، فإن كان عليه دين أو أوصى بوصايا حنث.
ابن القاسم: كان دينًا محيطًا أم غير محيط، وقال أشهب: لا يحنث كان عليه دين أم لا (3)، واختاره ابن رشد (4) لأنه بمجرد موته (5) خرج ماله عن ملكه، وعن سحنون: إن كان عليه دين مطلقًا حنث، وإن لم يكن أوصى بوصايا فلا حنث عليه (6)، ولا خلاف في عدم الحنث عند انتفاء (7) الأمرين، وكل هذا مع عدم (8) النية، فإن كانت له نية قبلت منه.
قوله: (وَبِكِتَابٍ إِنْ وَصَلَ أَوْ رَسُولٍ في: لا أُكَلِّمُهُ)، يريد أن من حلف لا أكلم فلانًا فكتب إليه كتابًا ووصل له أو أرسل إليه رسولًا فإنه يحنث فيهما، وقاله مالك وابن القاسم في المدونة (9) وهو المشهور، وقال أشهب وابن عبد الحكم: لا يحنث بواحد منهما (10)، وقال عبد الملك -ورواه (11) ابن القاسم وأشهب عن مالك (12) -: أنه يحنث بالكتاب لا بالرسول (13)، وعلى المشهور فقال في المدونة: ينوّى أنه أراد المشافهة (14)؛ أي: إذا قال: نويت ألا أشافهه بالكلام فإنه يقبل منه ولا يحنث، ابن (1) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 146.
(2) في (س): (كان).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 124.
(4) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 146.
(5) في (س): (الموت).
(6) قوله: (عليه) زيادة من (ن 2). وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 125.
(7) في (ز) (انتقال).
(8) قوله: (مع عدم) يقابله في (ن 2): (معدم).
(9) انظر: المدونة: 1/ 602.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 125 و 126.
(11) قوله: (وقال عبد الملك ورواه ابن القاسم) يقابله في (ن 2): (وقاله عبد الملك وروى ابن القاسم).
(12) انظر: عقد الجواهر: 2/ 350.
(13) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 127.
(14) انظر: المدونة: 1/ 602.

الجزء: 2 - الصفحة: 395

يونس: ويحلف على ذلك (1)، ورجع مالك فقال: لا ينوّى في الكتاب ويحنث إلا أن يرجع الكتاب قبل وصوله فلا يحنث وعنه أيضًا لا ينوّى فيهما (2)، وقيد الشيخ القول (3) بعدم تنويته في الكتاب بالعتق والطلاق، ولهذا قال: (ولم ينوَّ في الكتاب في العتق والطلاق).
قوله: (وَبِالإِشَارَةِ لَهُ) أي: وكذلك يحنث بالإشارة إذا حلف لا أكلمه، وهو قول مالك وابن القاسم، ولابن القاسم أيضًا: لا يحنث (4). قال في العتبية: إذا كلمه فلم يسمع كلامه حنث (5)، وقاله ابن المواز (6)، وإليه أشار بقوله: (وَبكَلامِهِ وَلَوْ لَمْ يَسْمَعْهُ).
قوله: (لا قِرَاءَتَهُ (7) بِقَلْبِهِ) أي: فإنه لا يحنث، ومعناه: أن المحلوف عليه إذا قرأ كتاب الحالف (8) بقلبه لم يحنث، وقاله (9) أشهب وزاد: لأن الحالف لا يقرأ جهرًا لا يحنث بقراءة قلبه (10)، وكذا فهمه عن أشهب في التوضيح (11)، والذي في النوادر عنه: وإن ارتجع الكتاب بعد أن وصل للمحلوف عليه فقرأ منه بقلبه ولم يقرأ بلسانه؛ فلا شيء عليه (12)، فظاهره أن الذي قرأ الكتاب هو الحالف، وهو الظاهر؛ لأنه قدم أن الحالف يحنث بمجرد وصول الكتاب إليه (13)، فكيف بقراءته؟
قوله: (أَوْ قَرَأَهُ أَحَدٌ عَلَيْهِ بِلا إِذْنٍ) أي: إذا كتب المحلوف عليه كتابًا للحالف فوصل إليه فلم يقرأه ولا أذن في قراءته لأحد، فقرأه عليه (14) غيره بغير إذنه، فلا حنث (1) انظر: التوضيح: 3/ 354.
(2) انظر: المدونة: 1/ 602.
(3) في (ن): (القبول).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 128.
(5) انظر: البيان والتحصيل: 6/ 183.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 128.
(7) في (ز): (قراءة).
(8) قوله: (كتاب الحالف) يقابله في (ز): (كتابًا فخالف).
(9) في (ن): (وقال).
(10) انظر: الذخيرة: 4/ 49.
(11) انظر: التوضيح: 3/ 354.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 125.
(13) قوله: (إليه) يقابله في (ن): (المحلوف عليه).
(14) قوله: (عليه) ساقط من (س) و (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 396

عليه، وهو جارٍ على القول بأن الحالف يحنث بقراءة كتاب المحلوف عليه، وأما إذا أجريناه (1) على القول بعدم الحنث فلا إشكال، وسواء قرأه بإذنه أم لا؛ إذ عدم الحنث هنا أولى.
قوله: (وَلا سَلامِهِ عَلَيْهِ، بِصَلاةٍ) هذه مسألة المدونة، قال فيها: ومن حلف ألا يكلم زيدًا فأمَّ قومًا فيهم زيد فسلم من الصلاة عليهم أو صلى خلف زيد وهو عالم به، فرد عليه السَّلام حين سلم من صلاته؛ لم يحنث وليس مثل هذا كلامًا (2)، وقيل: إن أسمعه حين (3) ردَّه حنث (4).
قوله: (وَلا كِتَابَةِ الْمَحْلُوفِ عَلَيْهِ وَلَوْ قَرَأَ) هكذا قال أشهب، وهو أحد قولي ابن القاسم (5)، وقال أيضًا: يحنث وما هو بالبيّن (6). محمد (7): والصواب ألا يحنث الحالف بقراءة كتاب المحلوف عليه، وقد أنكر هذا غير واحد من أصحاب ابن القاسم (8)، وإليه أشار بقوله: (عَلَى الأَصْوَبِ)، وأشار بقوله: (وَالْمُخْتَارِ) إلى ما قاله (9) اللخمي، فإنه بعد حكايته القولين قال: والأحسن عدم الحنث؛ لأن الكلام من المحلوف عليه لا يحنث به الحالف، وكذلك لو اجتمع معه فكلمه ولم يجاوبه لم يحنث؛ لأنه إنما حلف لا كلمته ولم يحلف لا كلمني (10).

(المتن)
وَبِسَلامِهِ عَلَيهِ مُعْتَقِدًا أَنَّهُ غَيرُهُ، أَوْ فِي جَمَاعَةٍ إِلَّا أَنْ يُحَاشِيَهُ، وَبِفَتْحٍ عَلَيْهِ، وَبِلا عِلْمِ إِذْنِهِ فِي: لا تَخْرُجِي إِلَّا بِإذْنِي، وَبِعَدَمِ عِلْمِهِ فِي: لأُعْلِمَنَّهُ. وَإِنْ بِرَسُولٍ، (1) قوله: (إذا أجريناه) زيادة من (ن 2).
(2) انظر: المدونة، دار صادر: 3/ 130.
(3) قوله: (حين) زيادة من (ن 2).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 130.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 125.
(6) في (ز): (باليمين). وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 125.
(7) قوله: (محمد) ساقط من (ن 2).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 126.
(9) في (ن): (اختاره).
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1731.

الجزء: 2 - الصفحة: 397

وَهَلْ إِلَّا أَنْ يَعْلَمَ أَنَّهُ عَلِمَ؟ تَأْوِيلانِ. أَوْ عِلْمِ وَالٍ ثَانٍ فِي حَلِفِهِ لِأَوَّلَ فِي نَظَرٍ، وَبِمَرْهُونٍ فِي لا ثَوْبَ لِي، وَبِالْهِبَةِ وَالصَّدَقَةِ فِي لا أَعَارَهُ، وَبالْعَكْسِ، وَنُوِّيَ إِلَّا فِي صَدَقَةٍ عَنْ هِبَةٍ، وَبِبَقَاءٍ وَلَوْ لَيْلًا فِي: لا سَكَنْتُ، لا فِي: لَأَنْتَقِلَنَّ، وَلا بِخَزْنٍ، وَانْتَقَلَ فِي لا سَاكَنَهُ عَمَّا كَانَا، أَوْ ضَرَبَا جِدَارًا وَلَوْ جَرِيدًا بِهَذِهِ الدَّارِ،

(الشرح)
قوله: (وَبِسَلامِهِ عَلَيْهِ مُعْتَقِدًا أَنَّهُ غَيْرُهُ، أَوْ فِي جَمَاعَةٍ إِلا أَنْ يُحَاشِيَهُ) يشير به إلى قوله في المدونة: ولو (1) سلم على جماعة وهو فيهم حنث علم به أم لا، إلا أن يحاشيه، ولو مر به في جوف الليل فسلم عليه وهو لا يعرفه حنث (2). محمد: وكذلك يحنث (3) إذا كلمه ظانًّا أنه غيره (4).
قوله: (وَبِفَتْحٍ عَلَيْهِ) أي: وكذلك يحنث إذا سمع المحلوف عليه يقرأ ووقف (5) في قراءته ففتح عليه.
قوله: (وَبِلا عِلْمِ إِذْنِهِ فِي: لا تَخْرُجِي إلَّا بِإِذْنِي) هو كقوله في المدونة: ومن قال لزوجته (6): أنت طالق إن خرجت إلا بإذني، فأذن لها في سفر أو حيث لا تسمعه وأشهد فخرجت بعد إذنه، وقبل علمها بالإذن فهو حانث (7)، يريد: لأن معنى كلامه لا خرجت إلا بسبب إذني وهي قد خرجت بغير سببه، وروي عن مالك عدم الحنث، نقله أبو الحسن الصغير (8).
قوله: (وَبِعَدَمِ عِلْمِهِ (9) فِي لأُعْلِمَنَّهُ) يريد أن من حلف لرجل إن علم كذا ليعلمنه به فلم يُعلِمه به حتى علمه من غيره لم يبرَّ، وقاله في المدونة وزاد: وإن كتب إليه أو (1) في (س): (ومن).
(2) انظر: المدونة، دار صادر: 3/ 130.
(3) قوله: (يحنث) ساقط من (ن) و (ن 2).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 129.
(5) قوله: (وقف) ساقط من (ن).
(6) قوله: (ومن قال لزوجته) ساقط من (ن).
(7) انظر: المدونة: 1/ 606.
(8) انظر: التوضيح: 3/ 356.
(9) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (إعلامه).

الجزء: 2 - الصفحة: 398

أرسل إليه (1) رسولًا بر (2). وإليه أشار بقوله: (وَإِنْ بِرَسُولٍ) إلا أنه يوهم أنه راجع إلى قوله: (وبعدم علمه)، أي: وحنث بعدم علمه وإن برسول، وليس كذلك.
قوله: (وَهَلْ إِلا أَنْ يَعْلَمَ أَنَّهُ عَلِمَ، تَأْوِيلانِ) يريد أن الأشياخ اختلفوا في قوله في المدونة: لم يبر حتى يعلمه (3)، هل هو على إطلاقه أو مقيد بما إذا لم يعلم بعلم المحلوف عليه، وأما إذا علم بعلمه (4) فلا يحنث، وإلى الأول ذهب أبو عمران وغيره، وإلى الثاني ذهب اللخمي (5).
قوله: (أَوْ عِلْمِ (6) وَالٍ ثَانٍ فِي حَلِفِهِ لأَوَّلَ فِي نَظَرٍ) يعني: أن من حلف لأمير أنه متى رأى أمرًا ليعلمنه به فعزل ذلك الأمير المتولي أو مات وولي بعده ثانٍ، فإن كان ذلك نظرًا للمسلمين وعدلًا أعلمه به، وقاله في المدونة (7)؛ أي: فإن لم يعلمه به حنث، وكذلك قال مالك: في الأمير يحلف قومًا ألا يخرجوا إلا بإذنه فعزل فلا يخرجوا حتى يستأذنوا من ولي بعده (8). ابن يونس: يريد إذا كان ذلك نظرًا للمسلمين (9).
قوله: (وَبِمَرْهُونٍ فِي: لا ثَوْبَ لِي) أي: وهكذا يحنث إذا سئل ثوبًا فحلف لا ثوب له (10)، وكان له ثوب مرهون عند غيره، قال (11) في المدونة، إن كان الرهن كفاف الدين لم يحنث إن كانت تلك نيته، وإن لم تكن له نية حنث، كان فيه فضل عن دَيْنِه أم لا (12).
قوله: (وَبِالْهِبَةِ وَالصَّدَقَةِ فِي: لا أَعَارَهُ، وَبِالْعَكْسِ، ونُوِّيَ، إِلا فِي صَدَقَةٍ عَنْ هِبَةٍ) يريد (1) قوله: (إليه) زيادة من (ن).
(2) انظر: المدونة: 3/ 140.
(3) انظر: المدونة: 3/ 139.
(4) قوله: (بعلمه) ساقط من (س).
(5) انظر: التوضيح: 3/ 355، التبصرة، للخمي، ص: 1732.
(6) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (إعلام).
(7) انظر: المدونة: 1/ 615.
(8) انظر: المدونة: 1/ 615.
(9) قوله: (للمسلمين) زيادة من (ن 2).
(10) في (ن 2): (لي).
(11) في (ز) و (ز 2) و (ن 1): (قاله).
(12) انظر: المدونة، دار صادر: 3/ 138.

الجزء: 2 - الصفحة: 399

أن من حلف لا أعار فلانًا شيئًا (1)، فتصدق عليه أو وهبه له (2) فإنه يحنث، وكذلك العكس؛ أي: يحلف أنه لا يتصدق عليه أو لا يهبه فأعاره؛ لأن قصده عدم نفعه رأسًا.
قوله (3): (وَنُوِّي (4)) أي: إن ادعى أنه نوى قصر اليمين على العارية دون الصدقة والهبة أو العكس، فإنه يصدق إلا في حلفه: لا وهبه فتصدق عليه، فإنه يحنث ولا ينوَّى، يريد: وكذلك العكس لأن الصدقة والهبة متقاربان بخلاف العارية والهبة والصدقة. ابن القاسم: وأصل اليمين في هذا على النفع (5).
قوله: (وَبِبَقَاءٍ وَلَوْ لَيْلًا فِي: لا سَكَنْتُ) يريد أن من حلف لا يسكن في هذه الدار أو نحوها فإنه يحنث بالبقاء؛ لأن دوامه على ذلك سكنى عرفًا، قال في المدونة: ويخرج ولو في جوف الليل إلا أن ينوي إلى الصباح، وإن تغالوا عليه في الكراء أو وجد منزلًا (6) لا يوافق فلينتقل إليه حتى يجد سواه، فإن لم يفعل حنث (7)، وقال أشهب: إن أقام أقل من يوم وليلة لم يحنث (8)، وكذا في الموازية (9) إلا أن ينوي تعجيل الخروج قبل ذلك، وقال أصبغ: حد المساكنة عندنا يوم وليلة، (10) فإن زاد أكثر من ذلك حنث.
قوله (11): (لا فِي: لَأَنتَقِلَنَّ (12)) أي: فلا يحنث بالبقاء لكنه يؤمر بالانتقال، وهذا إذا كانت يمينه غير مقيدة بزمان، فإن كانت مقيدة به ومضى الأجل ولم يفعل حنث. (1) قوله: (شيئًا) زيادة من (ن 2).
(2) قوله: (له) زيادة من (ن 2).
(3) قوله: (رأسًا. قوله) يقابله في (ن) و (ن 2): (وأشار بقوله).
(4) زاد في (ن) و (ن 2): (إِلا في صَدَقَةٍ عَنْ هِبَةٍ).
(5) في (ن 2): (المنع).
(6) قوله: (منزلًا) يقابله في (ن 2): (من لا). وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 119.
(7) انظر: المدونة: 1/ 603.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 145.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 147.
(10) قوله: (وكذا في الموازية إلا ... عندنا يوم وليلة) ساقط من (ن 2).
(11) قوله: (إليه حتى يجد سواه، فإن ... فإن زاد أكثر من ذلك حنث قوله) ساقط من (ن). وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 147.
(12) في (ز 2) و (س) و (ن) و (ن 1) و (ن 2): (تُنْقَلَنَّ).

الجزء: 2 - الصفحة: 400

قوله: (وَلا بِخَزْنٍ) أي: وكذلك لا يحنث بالخزن إذا حلف لا يسكن؛ لأنه ليس بسكنى، ونسب اللخمي لابن القاسم في ذلك الحنث، وجعل عدم الحنث قولًا لأشهب (1)، وحمله ابن بشير على أنه إجراء (2) منه وليس بمنصوص، قال: ولعل هذا لا يختلف (3) فيه أنه لا يحنث؛ لأن الخزن (4) إذا انفرد لا يعد سكنى (5).
قوله: (وَانْتَقَلَ فِي: لا سَاكَنَهُ عَمَّا كَانَا، أَوْ ضَرَبَا جِدَارًا وَلَوْ جَرِيدًا بِهَذِهِ الدَّارِ) قوله: (بهذه الدار) متعلق بقوله (ساكنه)، والباء فيه للظرفية؛ أي: وانتقل الحالف في قوله: لا ساكنه (6) في هذه الدار عما كانا عليه إلى آخره، قال في المدونة: ولو قسمت الدار وضرب بين النصيبين (7) بحائط وجعل لكل نصيب مدخل على حدة فسكن هذا في نصيب وهذا في نصيب (8)، فكرهه مالك وقال: لا يعجبني ذلك كما قال هنا وقال ابن الماجشون لا يعجبني ذلك (9)، وقال ابن القاسم: لا أرى (10) به بأسًا ولا حنث عليه (11). ابن رشد: إذا سماها فإنه يحنث ولا ينفعه أن يضرب (12) بينهما بحائط (13)، ومذهب الأكثرين الاكتفاء بما ضرباه بينهما ولو جريدًا كما قال هنا، وقال ابن الماجشون: لا يعجبني ذلك إلا بجدار وثيق بالبناء (14). (1) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 148، التبصرة، للخمي، ص: 1737.
(2) في (س): (لو أجزئ).
(3) في (س): (يخالف).
(4) في (ز) و (ز 2) و (س) و (ن) و (ن 1): (الخزين).
(5) انظر: التوضيح: 3/ 347.
(6) في (ن 2): (لا أساكنه).
(7) في (ز) و (ز 2): (النصفين).
(8) قوله: (وهذا في نصيب) ساقط من (ز 2).
(9) قوله: (كما قال هنا وقال ابن الماجشون لا يعجبني ذلك) زيادة من (ن 2).
(10) في (ن): (لم أر).
(11) انظر: المدونة، دار صادر: 3/ 132.
(12) في (س): (إن ضرب).
(13) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 235.
(14) في (ن) و (ن 2): (بينهما). وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 144.

الجزء: 2 - الصفحة: 401

(المتن)
وَبِالزِّيَارَةِ إِنْ قَصَدَ التَّنَحِّيَ، لا لِدُخُولِ عِيَالٍ، إِنْ لَمْ يُكْثِرْهَا نَهَارًا أَوْ يَبِتْ بِلا مَرَضٍ. وَسَافَرَ الْقَصْرَ فِي: لأُسَافِرَنَّ، وَمَكَثَ نِصْفَ شَهْرٍ. وَنُدِبَ كَمَالُهُ، كَأَنْتَقِلَنَّ، وَلَوْ بِإبْقاء رَحْلِهِ لا بِكَمِسْمَارٍ، وَهَلْ إِنْ نَوَى عَدَمَ عَوْدِهِ لَهُ؟ تَرَدُّدٌ. وَبِاسْتِحْقَاقِ بَعْضِهِ، أوْ عَيبِهِ بَعْدَ الأَجَلِ، وَبَيْعٍ فَاسِدٍ فَاتَ قَبْلَهُ، إِنْ لَمْ تَفِ، كَأَنْ لَمْ يَفُتْ عَلَى الْمُخْتَارِ، وِبهِبَتِهِ لَهُ، أَوْ دَفْعِ قَرِيبٍ عَنْهُ، وَإنْ مِنْ مَالِهِ، أَوْ شَهَادَةِ بَيِّنَةٍ بِالْقَضَاءِ إِلَّا بِدَفْعِهِ، ثُمَّ أَخْذِهِ، لا إِنْ جُنَّ وَدَفَعَ الْحَاكِمُ، وَإنْ لَمْ يَدْفَعْ فَقَوْلانِ.

(الشرح)
قوله: (وَبِالزِّيَارَةِ إِنْ قَصَدَ التَّنَحِّيَ، لا لِدُخُولِ عِيَالٍ) يشير إلى قوله في المدونة: وإن حلف لا أساكنه (1) فزاره، فليست الزيارة بسكنى، وينظر إلى ما كانت عليه يمينه، فإن كان لما يدخل بين العيال والصبيان فهو أخف (2)، قال أبو إسحاق (3): يريد فلا يحنث (4)؛ لأن ذلك السبب ليس بموجود في الزيارة، ولو أقام عنده على هذا أيامًا، ثم قال فيها: وإن أراد التنحي فهو أشد (5)، أبو إسحاق: يريد فيحنث؛ لأنه أراد قطع مواصلته والبعد عنه، والزيارة مواصلة وقرب (6).
قوله: (إِنْ لَمْ يُكْثِرْهَا نَهَارًا، ويَبِتْ بِلا مَرَضٍ) يريد أن ما ذكره من عدم الحنث بالزيارة إذا كان الحالف (7) لما يحصل (8) بين العيال مشروطًا بأن لا يكثر (9) الزيارة نهارًا (10)، ولم يبت ليلًا بلا مرض، فأما إن طال التزاور فمذهب مالك وابن القاسم الحنث (11)، (1) في (ز): (ساكنه).
(2) انظر: المدونة: 1/ 603.
(3) في (ن 1): (ابن إسحاق).
(4) انظر: الذخيرة: 4/ 52.
(5) انظر: المدونة: 1/ 603.
(6) في (ن 2): (وقربة). وانظر: التوضيح: 3/ 357.
(7) في (ز) و (ن): (الحلف).
(8) في (ن): (يجعل).
(9) في (ن): (تكون).
(10) قوله: (نهارًا) ساقط من (ن).
(11) في (ن): (يحنث).

الجزء: 2 - الصفحة: 402

خلافًا لأشهب وأصبغ (1)، قال في البيان: واختلف في حد الطول فقيل: ما زاد على ثلاثة أيام، وقيل: هو أن يكثر (2) الزيارة نهارًا ويبيت (3) بلا مرض (4).
قوله: (وَسَافَرَ الْقَصْرَ فِي: لأُسَافِرَنَّ) المنصوص (5) كما قال، أن من حلف ليسافرن، فإنه يسافر مسافة القصر. ابن بشير: وهو مقتضى اللفظ شرعًا، ولو بني على اللغة لأجزأ أقل ما يسمى سفرًا أو (6) ما يسميه أهل العرف سفرًا، إن اعتبر (7) العرف (8).
قوله: (وَمَكَثَ نِصْفَ شَهْرٍ) أي: في منتهى سفره، وهو قول ابن القاسم قال: والشهر أحب إليَّ (9)، وإليه أشار بقوله: (وَنُدِبَ كَمالُهُ) وقال محمد: القياس أقل زمان (10).
قوله: (كَأَنْتَقِلَنَّ) أي: وكذا إذا حلف لينتقلن -يريد: من بلد كذا- فإنه يسافر مسافة القصر، وهو قول مالك، وقيل: يكتفي بثلاثة أميال، واستحسنه ابن المواز، ثم يقيم على قول مالك نحو (11) الشهر، قاله في كتاب محمد، وقال ابن المواز: يقيم من ذلك ما قل أو كثر (12).
قوله: (وَلَوْ بإِبْقَاءِ رَحْلِهِ (13)) هذا راجع إلى قوله: (وَبِبَقَاءٍ وَلَوْ لَيْلًا في لا سكنت (14))، والمعنى: أن من حلف لا سكنت (15) فإنه يحنث بالبقاء ولو بإبقاء رحله، (1) انظر: المدونة: 1/ 603، والنوادر والزيادات: 4/ 146، والبيان والتحصيل 3/ 218.
(2) قوله: (هو أن يكثر) يقابله في (ن): (إن كثرت).
(3) في (ن): (أو بيت).
(4) انظر: البيان والتحصيل 3/ 218.
(5) قوله: ("لأُسَافِرَنَّ" المنصوص) يقابله في (س): (لا سافر أن المنصوص).
(6) في (ن): (أي).
(7) في (ن): (اعتيد).
(8) انظر: التوضيح: 3/ 358.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 148.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 150.
(11) قوله: (نحو) ساقط من (ن 2)، وفي (ن): (قدر).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 150.
(13) قوله: (بِإِبْقَاءِ رَحْلِهِ) يقابله في (ن 2): (ببقاء).
(14) قوله: (في لا سكنت) زيادة من (ن 2).
(15) قوله: (حلف لا سكنت) يقابله في (ن 2): (قال لا سكنت هذه الدار في يمين).

الجزء: 2 - الصفحة: 403

وهو المشهور وقاله في المدونة (1)، وقال أشهب: لا يحنث، ورواه عن مالك (2).
قوله: (لا بِكَمِسْمَارٍ) أي: فلا يحنث بإبقاء (3) ما لا بال له كالمسمار والوتد، وهو المشهور وقاله ابن القاسم في الموازية (4)، وزاد ابن وهب في العتبية: إذا كان لا يريد العود إليه (5)، وتنازع الأشياخ هل وافقه ابن القاسم على ذلك أم لا؟ (6) وظاهر كلام ابن رشد أنه يوافقه فإنه (7) بعد أن ذكر مسألة العتبية قال: أما إذا تركه على ألا يعود إليه فلا اختلاف أنه لا يحنث بتركه، ثم حكى فيما إذا تركه ناسيًا قولين، ثم قال: وأما إن تركه على أن يعود (8) ليأخذه فإنه حانث إلا على مذهب أشهب الذي يقول: لا يحنث بتركه متاعه كله، وظاهر كلام غيره أنه لا يحنث مطلقًا على مذهب ابن القاسم (9)، وإلى هذا وما قبله أشار بقوله: (وهَلْ إِنْ نَوَى عَدَمَ عَوْدِهِ لَهُ؟ تَرَدُّدٌ).
قوله: (وَبِاسْتِحْقَاقِ بَعْضِهِ، أَوْ عَيْبِهِ بَعْدَ الأَجَلِ) يعني: أن من حلف ليقضين فلانًا حقه إلى أجل فقضاه إياه فاستحق بعضه -يريد: أو كله- أو وجد فيه دراهم نحاسًا أو رصاصًا فقام عليه بعد الأجل فإنه يحنث، وقاله في المدونة (10). اللخمي: واختلف إذا استحقت بعد الأجل فلم يأخذها المستحق، وقال ابن كنانة: لا يحنث، وقال ابن القاسم: يحنث (11)، (1) انظر: المدونة، دار صادر: 3/ 132.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 148.
(3) في (ن): (بالبقاء).
(4) قوله: (وقال أشهب: لا يحنث ... وقاله ابن القاسم في الموازية) ساقط من (ن 1). وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 148.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 149.
(6) انظر: التوضيح: 3/ 346.
(7) قوله: (فإنه) ساقط من (س).
(8) قوله: (على أن يعود) يقابله في (س): (ليعود).
(9) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 168.
(10) انظر: المدونة: 1/ 611.
(11) قوله: (اللخمي: واختلف إذا استحقت ... وقال ابن القاسم: يحنث) زيادة من (ن)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1759.

الجزء: 2 - الصفحة: 404

وقيل: لا يحنث وإن لم يجد ذلك المستحق؛ لأن الأجل ما مضى إلا وقد قضى الغريم حقه ودخل في ضمانه.
قوله: (وَبِبَيْعٍ فَاسِدٍ فَاتَ قَبْلَهُ إِنْ لَمْ يَفِ، كَأَنْ لَمْ يَفُتْ عَلَى المُخْتَارِ) أي: إذا حلف ليقضينه حقه إلى أجل فباعه سلعة (1) بدينه بيعًا فاسدًا، ثم فاتت السلعة قبل الأجل بما يفوت به البيع الفاسد وليس فيها وفاء بالدين، فإنه يحنث، وهو معنى قوله: (إِنْ لَمْ يَفِ) أي: قيمتها بالدين فإن ساوته لم يحنث، فإن لم تفت السلعة حتى مضى الأجل، فقال سحنون: يحنث؛ نظرًا إلى أن العوضية الشرعية لم تحصل، وقال أشهب وأصبغ: لا يحنث (2). وقال (3) اللخمي: وأرى إن كان في قيمتها (4) وفاء بالحق ألا يحنث؛ لأنه الوفاء عنده وهو (5) الوجه الذي قصده بيمينه (6)، وهو معنى قوله: (كَأَنْ لَمْ يَفُتْ عَلَى المُخْتَارِ) أي: وفيها وفاء (7).
قوله: (وَبِهبَتِهِ (8) لَهُ) يريد: فإن حلف ليقضينه حقه (9) فوهبه له رب الدين فإنه لا يبر (10)، فإن كانت يمينه مؤجلة حنث إذا مضى الأجل قبل القضاء، وقاله ابن القاسم وأشهب في المجموعة، قال أشهب: ثم إن مضى الأجل ولم يقضه حنث (11)، فإن كان الدين سلعة فوهبه إياها عند الأجل، ففي سماع عيسى: يحنث، وقاله مالك (12)، وفي (1) قوله: (سلعة) زيادة من (ن).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 184.
(3) قوله: (وقال) زيادة من (ن 1).
(4) التبصرة: (قيمته).
(5) قوله: (هو) زيادة من (ن).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1767.
(7) قوله: (أي: وفيها وفاء) زيادة من (س).
(8) في (ز) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (وبهبة).
(9) قوله: (حقه) ساقط من (س).
(10) في (ز): (يبرأ).
(11) قوله: (قال أشهب ... ولم يقضه حنث) ساقط من (ن) و (ن 2)، وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 180.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 180.

الجزء: 2 - الصفحة: 405

كتاب ابن حبيب: إن قبل الهبة مكانه (1) حنث ولا ينفعه أن يقضيه إياه قبل الأجل ليتحلل من يمينه؛ لأن الحق سقط بالقبول، فإن لم يقبله ثم قضاه برَّ (2)، ثم لا قيام له في رد من الهبة والصدقة، وإن لم يظهر منه رد ولا قبول وقضاه عند الأجل أو قبل ذلك برَّ، ثم له القيام في أخذ ما وهب له أو تصدق به عليه ويقضَى له بذلك (3). اللخمي: واختلف إذا غاب الحالف فقضى عنه بعض أهله من ماله أو من مال الغائب، فقال ابن الماجشون: يبر (4)، وقال ابن القاسم: لا يبر (5)، وهو أبين إذا تأخر عن القدوم للقضاء عمدًا (6)، وإلى هذا أشار بقوله: (أَوْ دَفْعِ قَرِيبٍ عَنْهُ، وَإنْ مِنْ مَالِهِ) أي (7): مال الحالف. قوله: (أَوْ شَهَادَةِ بَيِّنَةٍ بِالْقَضَاءِ إِلا بِدَفْعِهِ، ثُمَّ أَخْذِهِ) هذه مسألة العتبية، قال فيها عن ابن القاسم: ومن حلف لغريمه ليقضينه حقه ثم شهد له عدلان بالقضاء، لا ينتفع بذلك في اليمين حتى يقضيه ثم يرده إليه (8).
قوله: (لا إِنْ جُنَّ، وَدَفَعَ الحَاكِمُ) يريد: فإن جن الحالف في الأجل فقضى عنه الحاكم الحق (9) لغرمائه فإنه يبر (10) في يمينه، حكاه في العتبية عن ابن القاسم (11)، فإن لم يقضِ عنه حتى مضى الأجل حنث عند أصبغ لا عند ابن حبيب (12)، وإليه أشار بقوله: (وَإنْ لَمْ يَدْفَعْ فَقَوْلانِ) وقد علمت أن الشيخ عبر عن عدم البر بالحنث في غالب هذه المسائل، وفيه نظر. (1) قوله: (مكانه) ساقط من (ن) و (ن 1).
(2) في (ز): (برئ).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 181.
(4) في (ز) و (ز 2): (يبرأ).
(5) في (ز) و (ز 2): (يبرأ). وانظر: البيان والتحصيل: 6/ 277.
(6) قوله: (عمدًا) يقابله في (ن): (عند الأجل)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1770.
(7) في (ز): (أو من).
(8) انظر: البيان والتحصيل: 6/ 233.
(9) قوله: (الحق) زيادة من (س).
(10) في (ز): (يبرأ).
(11) انظر: البيان والتحصيل: 6/ 277، ونصه: هو حانث إلا أن يكون وكل السلطان أن يقضي عنه.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 167.

الجزء: 2 - الصفحة: 406

(المتن)
وَبِعَدَمِ قَضَاءٍ فِي غَدٍ، فِي: لأَقْضِيَنَّكَ غَدًا يَوْمَ الْجُمُعَةِ، وَلَيْسَ هُوَ. لا إِنْ قَضَاهُ قَبْلَهُ، بِخِلافِ لآكُلَنَّهُ، وَلا إِنْ بَاعَهُ بهِ عَرْضًا، وَبَرَّ إِنْ غَابَ بِقَضَاءِ وَكِيلِ تَقَاضٍ، أَوْ مُفَوَّضٍ، وَهَلْ ثُمَّ وَكِيلُ ضَيعَةٍ، أَوْ إِنْ عُدِمَ الْحَاكِمُ؟ -وَعَلَيهِ الأَكْثَرُ- تَأْوِيلانِ. وَبَرِئَ فِي الْحَاكِمِ إِنْ لَمْ يُحَقِّقْ جَوْرَهُ وَإلَّا بَرَّ، كَجَمَاعَةِ الْمُسْلِمِينَ يُشْهِدُهُم. وَلَهُ يَوْمٌ وَلَيْلَةٌ فِي رَأْسِ الشَّهْرِ، أَوْ عِنْدَ رَأسِهِ، أَوْ إِذَا اسْتَهَلَّ. وَإلَى رَمَضَانَ، أَوْ لاِسْتِهْلالِهِ شَعْبَانُ.

(الشرح)
قوله: (وَبِعَدَمِ قَضَاءٍ فِي غَدٍ، فِي: لأَقْضِيَنَّكَ غَدًا يَوْمَ الْجُمْعَةِ، وَلَيْسَ هُوَ) يريد: أن من حلف لغريمه (1) لأقضينَّك غدًا يوم الجمعة أو قال: يوم الجمعة غدًا (2)، وهو يعتقده كذلك (3) فإذا هو يوم الخميس، وهو معنى قوله: (وليس هو) أي: ليس هو (4) يوم الجمعة، فإنه يحنث بعدم قضائه غدًا وإن لم يكن يوم الجمعة، وقاله ابن القاسم في النوادر (5).
قوله: (لا إِنْ قَضَاهُ (6) قَبْلَهُ) يعني: فإذا حلف لأقضينَّك في يوم كذا فقضاه قبله فلا حنث، وقاله في المدونة (7)، وذلك لأن قصده ألا يلدَّ ولا يمطل وقد فعل.
قوله: (بِخِلافِ لآكُلَنَّهُ) أي: فأكله قبل الأجل، قال في المدونة: ولو حلف ليأكلن هذا الطعام غدًا فأكله اليوم حنث (8)؛ لأن الطعام قد يخص به اليوم والغريم إنما قصد فيه القضاء (9). اللخمي: ولو كان مريضًا فسئل عن أكل الطعام اليوم فحلف ليأكلنه (1) قوله: (لغريمه) ساقط من (ن).
(2) قوله: (أو قال: يوم الجمعة غدًا) ساقط من (ن)، ويقابله في (ن 1): (وليس هو يريد أن من حلف لأقضينك غدًا يوم الجمعة).
(3) في (ن): (ذلك).
(4) قوله: (أي: ليس هو) زيادة من (س).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 73.
(6) في (ز) و (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (قضى).
(7) انظر: المدونة: 1/ 607.
(8) قوله: (حنث) زيادة من (س).
(9) انظر: المدونة: 1/ 607.

الجزء: 2 - الصفحة: 407

غدًا فأكله اليوم، لم يحنث (1).
قوله: (وَلا إِنْ بَاعَهُ بِهِ عَرْضًا) أي: وكذلك لا يحنث إذا (2) أعطاه قضاء عن دينه عرضًا، يريد يساوي ما عليه لو (3) بيع، كما في المدونة، وزاد فيها: ثم استثقله (4) مالك (5)، وتأول قوله: أقول (6)، وحمل اللخمي ذلك على الكراهة (7).
قوله: (وَبَرَّ إِنْ غَابَ بِقَضَاءِ وَكِيلِ تَقَاضٍ، أَوْ مُفَوَّضٍ) فاعل بر ضمير يعود على الحالف، وكذا فاعل قضاء، وأما فاعل غاب، فإنه ضمير يعود على رب الدين، و (وكيل تقاضٍ أو مفوض) أي: لرب الدين، والمعنى: أن من حلف ليقضين فلانًا حقه إلى أجل كذا، فغاب رب الدين وخشي الحالف فوات الأجل فدفع الحق لوكيل الغائب، فإنه يبرُّ (8) سواء كان وكيل تقاضٍ -أي: وكله (9) ليقتضي (10) ديونه- أو وكيل تفويض، وأما وكيل الضيعة ففي المدونة: وإن قضى وكيلًا له في ضيعته ولم يوكله رب الحق (11) بتقاضي ديونه أجزأه (12). عياض: ظاهره سواء (13) كان بالبلد سلطان أو لم يكن، وعلى هذا الظاهر اختصرها بعضهم، واختصرها آخرون (14) أنه لا يبرُّ (15) بدفعه إليه إلا (16) (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1764.
(2) قوله: (إذا) ساقط من (س).
(3) في (س): (له أو).
(4) في (س): (استقله).
(5) انظر: المدونة: 3/ 142.
(6) قوله: (قوله: أقول) يقابله في (ن 1): (قوليه).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1766.
(8) في (ز): (يبرأ).
(9) في (س) و (ن): (وكيله).
(10) في (ز 2) و (س) و (ن) و (ن 1) و (ن 2): (ليقضي).
(11) في (ن) و (ن 1): (الدين).
(12) انظر: المدونة: 1/ 615.
(13) قوله: (سواء) زيادة من (ن).
(14) قوله: (آخرون) زيادة من (س).
(15) في (ز): (يبرأ).
(16) في (ز): (ولا).

الجزء: 2 - الصفحة: 408

عند عدم السلطان أو الوصول إليه، وحكى محمد القولين (1)، وإلى هذا (2) أشار بقوله: (وَهَلْ ثُمَّ وَكِيلُ ضَيْعَةٍ أَوْ إِنْ عُدِمَ الحَاكِمُ وَعَلَيْهِ الأَكْثَرُ؟ تَأْوِيلانِ).
قوله: (وَبَرِئَ فِي الحَاكِمِ إنْ لَمْ يُحَقِّقْ جَوْرَهُ وَإلا بر كجماعة (3)) أي: فإن لم يجد الحالف واحدًا من الوكيلين دفع الحق إلى الحاكم، ثم إن كان جائرًا فإنه يبرُّ (4) في يمينه ولا يبرأ (5) من الدين إن علم بجوره قبل الدفع، وهو معنى قوله (وإلا بر) (6). محمد: فإن لم يعلم بذلك فلا ضمان (7).
قوله: (وإلا بَرَّ) أي (8): وإن لم يكن الحاكم جائرًا بل كان عادلًا (9) أو (10) مجهول الحال بر (11) في يمينه بدفعه إليه وبرئ من الدين، وقاله ابن المواز (12).
قوله: (كَجَماعَةِ المُسْلِمِينَ يُشْهِدُهُمْ) أي: فإن لم يكن ثَم حاكم، أو كان وغاب، أو لم يمكن الوصول إليه، أو كان غير عدل فإنه يأتي إلى جماعة من المسلمين فيشهدهم على إتيانه بالحق ويعلمهم باجتهاده في الطلب ليكونوا شهودًا ليتخلص من يمينه ولا يبرأ من الدين، فهم (13) كالحاكم في البر لا في (14) الإبراء، وقيل: لا يبرأ من الدين (15) حتى يصل الدين (16) إلى ربه. محمد: وقيل: إذا دفعه لبعض الناس بغير عذر من السلطان أو (1) انظر: التوضيح: 3/ 334.
(2) في (س) و (ن) و (ن 2): (ذلك).
(3) قوله: (وإلا بر كجماعة) زيادة من (ن 2).
(4) في (س): (يبرأ).
(5) قوله: (يبرُّ في يمينه ولا يبرأ) يقابله في (ن 2): (لا يبرأ).
(6) قوله: (وهو معنى قوله: "وإلا بر") زيادة من (ن) و (ن 2).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 166.
(8) قوله: (قوله: (وَإِلا بَرَّ) أي) ساقط من (ن).
(9) في (س): (عدلًا).
(10) قوله: (عادلًا أو) ساقط من (ن 2).
(11) في (ز): (برئ).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 166.
(13) في (س): (فيهم).
(14) قوله: (لا في) يقابله في (ز): (لأمر).
(15) قوله: (لا يبرأ من الدين) يقابله في (س) و (ن 2): (لا يبرأ من الحق).
(16) قوله: (الدين) زيادة من (س).

الجزء: 2 - الصفحة: 409

أشهد بر (1).
قوله: (وَلَهُ يَوْمٌ وَلَيْلَةٌ فِي رَأْسِ الشَّهْرِ، أَوْ عِنْدَ رَأْسِهِ، أَوْ إِذَا اسْتَهَلَّ) أي: فإن حلف ليقضين فلانًا حقه رأس الشهر أو عند رأسه أو إذا استهل، كان له يوم وليلة من أوله، فإذا غربت الشمس ولم يقضِهِ حنث، فإن قال: إلى رمضان أو استهلاله، فإذا انسلخ شعبان واستهل رمضان ولم يقضه حنث، وإليه أشار بقوله: (وإِلَى رَمَضَانَ، أَوْ لاسْتِهْلالِهِ شَعْبَانُ) فاعل بمضمر، أي: إذا انسلخ شعبان (2) وهكذا نص عليه في المدونة (3).

(المتن)
وَبِجَعْلِ ثَوْبٍ قَبَاءً، أَوْ عِمَامَةً فِي: لا أَلْبَسُهُ، لا إِنْ كَرِهَهُ لِضِيقِهِ، وَلا وَضْعُهُ عَلَى فَرْجِهِ، وَبِدُخُولِهِ مِنْ بَابِ غُيِّرَ، فِي لا أَدْخُلُهُ إِنْ لَمْ يَكْرَهْ ضِيقَهُ، وَبِقِيَامِهِ عَلَى ظَهْرِهِ، وَبِمُكْتَرًى فِي: لا أدْخُلُ لِفُلانٍ بَيْتًا. وَبِأَكْلٍ مِنْ وَلَدٍ دَفَعَ لَهُ مَحْلُوفٌ عَلَيْهِ، وَإنْ لَمْ يَعْلَمْ إِنْ كَانَتْ نَفَقَتُهُ عَلَيْهِ، وَبِالْكَلامِ أَبَدًا، فِي لا أُكَلِّمُهُ الأَيَّامَ، أَوِ الشُّهُورَ، وَثَلاثَةً فِي كَأَيَّامٍ، وَهَلْ كَذَلِكَ فِي لأَهْجُرَنَّهُ، أَوْ شَهْرٌ؟ قَوْلانِ.

(الشرح)
قوله: (وَبِجَعْلِ ثَوْبٍ قَبَاءً، أَوْ عِمَامَةً فِي: لا أَلْبَسُهُ، لا إِنْ كَرِهَهُ لِضِيقِهِ) يشير إلى قوله في المدونة: ومن حلف ألا يلبس هذا الثوب فقطعه قباء أو قميصًا أو سراويل أو جبة حنث، إلا أن يكون كره الأول لضيقه (4) أو لسوء عمله فحوله، فلا يحنث (5).
قوله: (وَلا وَضَعَهُ عَلَى فَرْجِهِ) أي: فإنه لا يحنث إن وضع الثوب المحلوف على لُبسه على فرجه؛ لأن هذا لا يعد لبسًا، ونحوه في المدونة (6).
قوله: (وَبِدُخُولِهِ مِنْ بَابٍ غُيِّرَ، فِي: لا أَدْخُلُهُ إِنْ لَمْ يَكْرَهْ ضِيقَهُ، وَبِقِيَامٍ عَلَى ظَهْرِهِ) هكذا نص عليه في المدونة؛ قال فيها: وإن حلف ألا يدخل دار فلان فدخل بيتًا (1) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 165.
(2) قوله: (فاعل بمضمر، أي: إذا انسلخ شعبان) زيادة من (ن 2).
(3) انظر: المدونة: 1/ 611.
(4) قوله: (يشير إلى قوله ... كره الأول لضيقه) ساقط من (ز).
(5) انظر: المدونة، دار صادر: 3/ 137.
(6) انظر: المدونة، دار صادر: 3/ 138.

الجزء: 2 - الصفحة: 410

سكنها فلان بكراء، أو قام (1) على ظهر بيت منها حنث، وإن حلف ألا يدخل من باب هذه الدار أو من هذا الباب فحول الباب عن حاله أو أغلق وفتح غيره، فإن دخل منه حنث، إلا أن يكره الباب دون الدار إما لضيقه أو لجواز على أحد، فلا يحنث (2).
قوله: (وَبِمُكْتَرًى فِي: لا أَدْخُلُ بيتًا (3) لِفُلانٍ) يعني: فإن حلف ألا يدخل لفلان بيتًا، فاكترى فلان بيتًا فدخله فإنه يحنث؛ لأنه بمنزلة ملكه، إذ البيوت تنسب لسكانها.
قوله: (وَبِأَكلٍ مِنْ وَلَدٍ دَفَعَ لَهُ مَحْلُوفٌ عَلَيْهِ، وَإنْ لَمْ يَعْلَمْ، إِنْ كَانَتْ نَفَقَتُهُ عَلَيْهِ) هكذا قال في المدونة ونصها: قال مالك: وإن حلف لا يأكل لرجل طعامًا، فدخل ابن الحالف على المحلوف عليه فأطعمه خبزًا فخرج به الصبي لأبيه فأكل منه الأب ولم يعلم حنث (4). وقال سحنون: لا يحنث لأن الابن قد ملك الطعام دون الأب (5). وقال بعض الأشياخ: إن كان الأب معدمًا لم يحنث، وإلا حنث؛ لأن الأب إذا كان معدمًا لا تلزمه نفقة ولده، فقد ملك الابن ذلك بخلاف الموسر فإن نفقة ولده تلزمه؛ إذ له أن يقول: نفقة ابني تلزمني فليس لأحد أن يحمل (6) عني شيئًا منها، قال: وهذا معنى قول مالك، حكى ذلك عنه ابن يونس، وإلى هذا أشار بقوله: (إِنْ كَانَتْ نَفَقَتُهُ عَلَيْهِ) أي: إن كانت نفقة الولد على الأب، وقيل: إن كان الذي وُهب للولد كثيرًا بحيث يكون الأب مضرورًا في رده، لم يحنث، وإن كان يسيرًا بحيث يكون له الرد ولا ضرورة عليه في ذلك حنث، ولا فرق في الحنث بين عبده وولده.
قوله: (وَبِالْكَلامِ أَبَدًا، فِي لا أُكَلِّمُهُ الأيَّامَ، أَوِ الشُّهُورَ) يريد أن من حلف لا أكلم فلانًا الأيام فإنه لا يكلمه أبد الدهر، فإن كلمه حنث وهو المنصوص، وكذا إذا قال: لا أكلمه الشهور، يريد أو السنين أو الأعوام وهو ظاهر، وقيل: إن كلمه بعد سنة في الشهور لا يحنث؛ لقوله تعالى: {إِنَّ عِدَّةَ الشُّهُورِ عِنْدَ اللَّهِ اثْنَا عَشَرَ شَهْرًا} [التوبة: 36]. (1) في (س) و (ن 2): (أقام).
(2) انظر: المدونة: 1/ 605.
(3) قوله: (بيتًا) زيادة من (ن) و (ن 2).
(4) انظر: المدونة: 1/ 606.
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 351.
(6) في (ن 2): (يحول).

الجزء: 2 - الصفحة: 411

قوله: (وَثَلاثَةٌ في كَأَيَّامٍ) يعني إذا حلف لا أكلمه أيامًا أو شهورًا أو سنين فإنه يلزمه (1) من ذلك أقل الجمع وهو ثلاثة، فيكلمه بعد (2) ثلاثة أيام وثلاثة شهور وثلاث سنين ولا حنث عليه، فإن كلمه قبل ذلك حنث وهو المشهور، وخرَّج بعضهم أنه لا يكلمه الأبد.
قوله: (وَهَلْ كَذَلِكَ في (3) لأَهْجُرَنَّهُ، أَوْ شَهْرٌ؟ قَوْلانِ) يعني أنه اختلف إذا حلف ليهجرنه الأيام أو الشهور، هل يلزمه الأبد أو إنما يلزمه شهر فقط؟ قولان؛ والأول (4) نص عليه ابن الحاجب (5) وغيره. ابن عبد السلام: ولم أقف عليه بعد البحث عنه (6)، والثاني في الموازية، وفي العتبية والواضحة ثلاثة أيام (7).

(المتن)
وَسَنَةٌ فِي حِينٍ، وَزَمَانٍ، وَعَصْرٍ، وَدَهْرٍ وَبِمَا يُفْسَخُ أَوْ بِغَيْرِ نِسَائِهِ، فِي لأَتَزَوَّجَنَّ، وَبِضَمَانِ الْوَجْهِ فِي لا أَتَكَفَّلُ إِنْ لَمْ يَشْتَرِطْ عَدَمَ الْغُرْمِ، وَبِهِ لِوَكِيلٍ فِي لا أَضْمَنُ لَهُ إِنْ كَانَ مِنْ نَاحِيَتِهِ، وَهَلْ إنْ عَلِمَ؟ تَأْوِيلانِ. وَبِقَوْلِهِ مَا ظَنَنْتُهُ قَالَهُ لِغَيْرِي لِمُخْبِرٍ فِي لَيُسِرَّنَّهُ، وَبِاذْهَبِي الآنَ إِثْرَ لا كَلَّمْتُكِ حَتَّى تَفْعَلِي، وَلَيْسَ قَوْلُهُ لا أُبَالِي بَدْءًا لِقَوْلِ آخَرَ لا أُكَلِّمَنَّه حَتَّى يَبْدَأَنِي،

(الشرح)
قوله: (وَسَنَةٌ فِي حِينٍ): أي: فإن حلف لا أكلمه أو ليهجرنه حينًا، فإنه يلزمه ألا يكلمه سنة وليهجرنه (8)، وهو المنصوص. وللخمي: أنه (9) يكتفي من ذلك بمدة فيها طول (10)، ولا يحنث بما دون السنة لقوله تعالى: {فَسُبْحَانَ اللَّهِ حِينَ تُمْسُونَ وَحِينَ (1) في (ن 1): (لا يلزمه).
(2) قوله: (بعد) ساقط من (س).
(3) قوله: (في) زيادة من (ن)، وموافقة للمطبوع من مختصر خليل.
(4) في (ز): (لأن الأول).
(5) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 343.
(6) انظر: التوضيح: 3/ 351.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 141.
(8) قوله: (سنة وليهجرنه) يقابله في (ن): (ويهجره سنة)، وقوله: (وليهجرنه) يقابله في (ن 2): (وهجره).
(9) قوله: (وللخمي: أنه) يقابله في (ن): (وخرج اللخمي).
(10) انظر: التوضيح: 3/ 352.

الجزء: 2 - الصفحة: 412

تُصْبِحُونَ} [الروم: 17] والمراد بذلك وقت الصلاة، فهو يقع على القليل والكثير، وقال تعالى: {هَلْ أَتَى عَلَى الْإِنْسَانِ حِينٌ مِنَ الدَّهْرِ} [الإنسان: 1] {وَمَتَّعْنَاهُمْ إِلَى حِينٍ} [يونس: 98] قيل: هو يوم القيامة، وقال في الجواهر: ومما سلك به مسلك الحين الدهر (1) والزمان والعصر إذا كان منكرًا فإنه ينصرف إلى السنة، ولو عرفه بالألف واللام فقيل: هو كالأول ينصرف إلى السنة، وقال الداودي: الأكثر في الدهر والزمان أنه مدة الدنيا، قال (2) اللخمي: يريد الأكثر من القول (3).
قوله: (وَزَمَانٍ، وَعَصْرٍ، وَدَهْرٍ): وكذلك تكفيه سنة في زمن وعصر ودهر بالتنكير، ولم أر في هذه الألفاظ الثلاثة تخريجا (4).
قوله: (وَبِما يُفْسَخُ، أَوْ بِغَيْرِ نِسَائِهِ، فِي لأَتزوَّجَنَّ) عبر هنا (5) بالحنث عن عدم البر كما تقدم، والمعنى أن من حلف ليتزوجن فإنه يحنث (6) إذا تزوج تزوجًا يفسخ، أو تزوج امرأة دنية لا تشبه أن تكون من نسائه، يريد إذا كانت يمينه مؤجلة ومضى الأجل وإلا تزوج أخرى وبر (7)، وإنما قال بما يفسخ ولم يقل فاسدًا؛ لأنه إذا كان فاسدًا (8) يمضي بالدخول ودخل فيه فإنه يبر به، فإن لم يبنِ (9) أو كان مما يفسخ أبدًا لم يبر مراعاةً للشرعي من ذلك، وخَرَّج اللخمى على مراعاة اللفظ أنه يبر بذلك، ومن أحد القولين (1) قوله: ({وَمَتَّعْنَاهُمْ إِلَى حِينٍ} ... مسلك الحين الدهر) ساقط من (س).
(2) في (س): (قاله).
(3) قوله: (وقال في الجواهر ... يريد الأكثر من القول) ساقط من (ن) و (ن 1) و (ن 2). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 354، والتبصرة، للخمي، ص: 1727 و 1728.
(4) قوله: (وكذلك تكفيه سنة ... الثلاثة تخريجا) زيادة من (ن 1)، وفي (ن 2): (يعني أن من حلف لا أكلمه أو ليهجرنه زمانًا أو عصرًا أو دهرًا أو أنه يلزمه ألا يكلمه لسنة أيضًا)، وفي (ن): (وكذلك قوله: (وزمان، وعصر، ودهر) يعني: من حلف لا أكلمه أو لا يهجرنه زمانا أو عصرا أو دهرا فإنه يلزمه ألا يكلمه سنة أيضا، وزمانا وعصرا ودهرا هو ما مذهب المدونة وقال عنه ابن وهب أنه شك في الدهر أو يكون سنة الشيخ وإن تخريجا في الثلاث.
(5) في (س): (عنها).
(6) قوله: (يحنث) ساقط من (ن) و (ن 2).
(7) في (ز): (وبرئ).
(8) قوله: (لأنه إذا كان فاسدًا) زيادة من (س).
(9) في (ن): (يبر).

الجزء: 2 - الصفحة: 413

فيما إذا حلف ليطأنها الليلة فوجدها حائضًا ووطئ، فإنه يبر (1).
قوله: (وَبِضَمانِ الْوَجْهِ، فِي لا أَتَكَفَّلُ إِنْ لَمْ يَشْتَرِطْ عَدَمَ الْغُرْمِ) قال في المدونة: ومن حلف أن (2) لا يتكفل بمال أبدًا فتكفل بنفس رجل حنث؛ لأن الكفالة بالنفس كفالة بالمال، إلا أن يشترط وجهه بلا مال فلا يحنث (3)، وهذا مفهوم قوله هنا (4): (إِنْ لَمْ يَشْتَرِطْ عَدَمَ الْغُرْمِ) أي: فإن اشترط ذلك لم يحنث.
قوله: (وَبِهِ لِوَكِيلٍ، فِي لا أَضْمَنُ لَهُ إِنْ كَانَ مِنْ نَاحِيَتِهِ) أي: وكذا يحنث (5) بالضمان إلى آخره، وهذه مسألة المدونة قال فيها: ومن حلف ألا يتكفل لفلان فتكفل لوكيله ولم يعلم، فإن لم يكن الوكيل من سبب فلان وناحيته لم يحنث الحالف (6) وإلا حنث (7). عياض: ظاهره أنه متى كان من سببه لم يراع علم الحالف به (8)، وهو مفسر في الواضحة، ولابن القاسم في المجموعة مثله، وفي الموازية خلافه لمالك وأشهب، وإنما يحنث إذا علم الحالف أن المشتري من سبب المحلوف عليه (9)، وذهب بعضهم إلى أن ما في الموازية وفاق للمدونة. القاضي: والظاهر من الكتاب خلافه، وإلى هذا أشار بقوله: (وَهَلْ إِنْ عَلِمَ؟ تَأْوِيلانِ) أي: وهل الحنث مقيد بعلم الحالف أن الوكيل من ناحية المحلوف عليه أو مطلقًا؟ تأويلان على المدونة (10).
قوله: (وَبِقَوْلِهِ: مَا ظَنَنْتُهُ قَالَهُ لِغَيْرِي لِمُخْبِرٍ (11) فِي لَيُسِرَّنَّهُ) هذه أيضًا مسألة المدونة قال فيها: ولو أسر إليه رجل سرًّا فأحلفه (12) ليكتمنه، ثم أسره المسر (1) في (ز): (يبرأ). وانظر: التبصرة، للخمي، ص: 2652.
(2) قوله: (أن) ساقط من (س).
(3) انظر: المدونة: 1/ 610.
(4) قوله: (هنا) زيادة من (س).
(5) في (ز) و (ز 2): (يجب).
(6) انظر: المدونة: 1/ 610.
(7) قوله: (وإلا حنث) زيادة من (ن).
(8) قوله: (به) زيادة من (س).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 224 و 226.
(10) قوله: (أي: وهل الحنث ... على المدونة) ساقط من (ن) و (ن 2).
(11) في (ز 2) و (س) و (ن) و (ن 1) و (ن 2): (لِمُخَيَّرٍ).
(12) في (س): (فحلف).

الجزء: 2 - الصفحة: 414

لآخر (1) غيره فذكره الآخر للحالف، فقال له الحالف: ما ظننته أنه أسره لغيري حنث (2)، فالضمير في (بقوله) عائد على الحالف، وفي (ما ظننته) عائد (3) على المحلوف له، وفي (قاله) و (ليسرنه) على الأمر الذي حلف على كتمانه، واللام في (لمخبر) متعلق بـ (قوله) أي: وحنث الحالف بقوله (4) لمن (5) أخبره بذلك الأمر: ما ظننته قاله لغيري إذا أحلفه على كتمانه.
قوله: (وَبِاذْهَبِي الآنَ إِثْرَ لا كَلَّمْتُكِ حَتَّى تَفْعَلِي) يريد أن من قال لزوجته: أنت طالق إن كلمتك حتى تفعلي كذا، فإنه يحنث بقوله لها إثر ذلك اذهبي الآن؛ لأنه قد كلمها قبل أن تفعل ذلك، وهو قول ابن القاسم هنا (6)، وقال ابن كنانة وأصبغ: لا يحنث. ابن القاسم: وقضى لي فيها مالك على (7) ابن كنانة، ونوقض (8) قول ابن القاسم هنا بما له في أخوين حلف كل واحد (9) منهما لا يكلم الآخر حتى يبدأه بالكلام (10)، أن يمين الثاني ليست تبدئة بالكلام، وقاله ابن كنانة، وذهب سحنون وابن نافع إلى أنها تبدئة (11)، وتنحل بها اليمين الأول.
قوله: (وَلَيْسَ قَوْلُهُ لا أُبَالِي بَدْءًا لِقَوْلِ آخَرَ: لا أُكَلِّمَنَّه (12) حَتَّى يَبْدَأَنِي) هذه مسألة العتبية (13) قال فيها عن ابن القاسم: ومن حلف لآخر بالطلاق لا كلمتك حتى (1) في (س): (لا لآخر).
(2) انظر: المدونة: 1/ 609.
(3) قوله: (عائد) ساقط من (س).
(4) قوله: (أي: وحنث الحالف بقوله) ساقط من (س).
(5) في (ن 2): (لمخبر).
(6) قوله: (هنا) زيادة من (ن).
(7) قوله: (لي فيها مالك على) يقابله في (ز): (لها فيها مالك عن).
(8) في (س): (نقص). وانظر: البيان والتحصيل: 6/ 137 - 138.
(9) قوله: (واحد) زيادة من (س).
(10) قوله: (بالكلام) زيادة من (ن 2).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 131 و 132، والبيان والتحصيل: 6/ 137 و 138.
(12) في (ز): (أكلمك).
(13) قوله: (العتبية) زيادة من (س).

الجزء: 2 - الصفحة: 415

تبدأني (1)، فقال له الآخر: إذن والله لا أبالي، فليس ذلك تبدئة (2)، يريد: وإن كلمه قبل أن يصدر منه كلام غير ذلك حنث، وهو مثل مسألة الأخوين، فقوله: (بَدْءًا) أي: بدءًا يعتد به في حل (3) اليمين.

(المتن)
وَبِالإِقَالَةِ فِي لَا تَرَكَ مِنْ حَقِّهِ شَيْئًا إِنْ لَمْ تَفِ، لَا إِنْ أَخَّرَ الثَّمَنَ عَلَى الْمُخْتَارِ، وَلَا إِنْ دَفَنَ مَالًا فَلَمْ يَجِدْهُ ثُمَّ وَجَدَهُ مَكَانَهُ فِي أخَذْتِيهِ، وَبِتَرْكِهَا عَالِمًا فِي لَا خَرَجْتِ إِلَّا بِإِذْنِي، لَا إِنْ أَذِنَ لِأَمْرٍ فَزَادَتْ بِلا عِلْمٍ، وَبِعَوْدِهِ لَهَا بَعْدُ بِمِلْكِ آخَرَ فِي لَا أَسْكُنُ هَذِهِ الدَّارَ أَوْ دَارَ فُلَانٍ هَذِهِ إِنْ لَمْ يَنْوِ مَا دَامَتْ لَهُ، لَا دَارَ فُلَانٍ، وَلَا إِنْ خَرِبَتْ وَصَارَتْ طَرِيقًا إِنْ لَمْ يَأْمُرْ بِهِ، وَفِي لَا بَاعَ مِنْهُ، أَوْ لَهُ بِالْوَكِيلِ إِنْ كَانَ مِنْ نَاحِيَتِهِ،

(الشرح)
قوله: (وَبِالإِقَالَةِ فِي: لا تَرَكَ مِنْ حَقِّهِ شَيْئًا إِنْ لَمْ يَفِ لا إن أخر الثمن) مراده أن من حلف لا ترك من حقه شيئًا، ثم أقال المبتاع من السلعة التي ترتب له الحق بسببها، فإنه يحنث إذا كانت لا تفي بحقه، وإلا فلا حنث، ونحوه عن ابن القاسم (4).
قوله: (لا إِنْ أَخَّرَ الثَّمَنَ عَلَى الْمُخْتَارِ) يريد: فإن حلف لا ترك من حقه شيئًا فإنه لا يحنث بتأخيره. اللخمي: وقيل: يحنث، والأول أبين؛ لأن التأخير يخف عليه الصبر (5) ويراه حسن معاملة، ولا يعده وضيعة، ولا يخف عليه ترك اليسير (6).
قوله: (وَلا إِنْ دَفَنَ مَالًا فَلَمْ يَجِدْهُ ثُمَّ وَجَدَهُ مَكَانَهُ فِي أَخَذْتِيهِ) يريد: أن من دفن مالًا في مكان ثم بحث عليه فلم يجده، فحلف على زوجته إنك أخذتيه ثم وجده في المكان الذي وضعه (7) فيه فإنه لا يحنث، وهذا هو الأصح، وعبر عنه بعضهم بالمشهور، وعن (1) قوله: (هذه مسألة العتبية ... حتى تبدأني) ساقط من (ن 2).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 132.
(3) في (ن 2): (حال).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 181.
(5) قوله: (الصبر) زيادة من (ن 2).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1768.
(7) في (س): (دفنه).

الجزء: 2 - الصفحة: 416

مالك في الواضحة عدم (1) الحنث (2).
قوله: (وَبِتَرْكِهَا عَالِمًا فِي لا خَرَجْتِ إِلا بِإِذْنِي) أي: أن من حلف على زوجته ألا تخرج إلا بإذنه فخرجت بغير إذنه ثم علم وتركها فإنه يحنث، فإن ردها فلا حنث، هذا معنى كلامه (3)، وفيه نظر، فإنها متى خرجت بغير إذنه حنث سواء علم أم لم يعلم (4)، نص عليه في المدونة (5).
قوله: (لا إِنْ أَذِنَ لأَمْرٍ فَزَادَتْ بِلا عِلْمٍ) هذا كقوله في المدونة: وإن حلف ألا يأذن لها إلا في عيادة مريض، فأذن لها في ذلك فخرجت ثم مضت بعد ذلك إلى حاجة أخرى لم يحنث؛ لأن ذلك بغير إذنه، ولو خرجت إلى الحمام بغير إذنه لم يحنث إلا أن يتركها بعد علمه، وإن هو حين علم بذلك لم يتركها فلا يحنث، فإن لم يعلم حتى رجعت فلا حنث (6). انتهى. يريد: لأنها إذا خرجت ثم رجعت ولم يعلم فقد خرجت بغير إذنه، وهو قد حلف ألا يأذن لها في ذلك، فلا يحنث.
قوله: (وَبِعَوْدِهِ لَهَا بَعْدُ بِمِلْكِ آخَرَ فِي: لا أَسْكُنُ هَذه الدَّارَ، أَوْ دَارَ فُلانٍ هَذِهِ، إِنْ لَمْ يَنْوِ مَا دَامَتْ لَهُ، لا دَارَ فُلانٍ) هذه مسألة المدونة قال فيها عند ابن يونس عن ابن القاسم: ومن حلف لا يسكن هذه الدار أو قال دار فلان (7) هذه فباعها فلان فسكنها (8) في غير ملكه، حنث إلا أن ينوي ما دامت في ملك المحلوف عليه، ولو قال دار فلان ولم يقل هذه، فباعها فلان (9) فسكنها الحالف في غير ملكه لم يحنث، إلا أن يكون نوى ألا يسكنها أبدًا (10). ابن يونس: لأنه إذا قال هذه فكأنه إنما كره سكناها فلا يُسقط عنه (1) قوله: (عدم) ساقط من (ن 2).
(2) انظر: النوادر والزيدات: 4/ 67.
(3) قوله: (معنى كلامه) يقابله في (ز 2): (معناه).
(4) قوله (علم أم لم يعلم) يقابله في (س) و (ن 2): (علم بها أم لا).
(5) انظر: المدونة: 1/ 607.
(6) انظر: المدونة: 1/ 607.
(7) قوله: (هذه مسألة المدونة قال ... هذه الدار أو قال دار فلان) ساقط من (ن).
(8) في (ز) و (ز 2): (فسكن).
(9) قوله: (فلان) زيادة من (س).
(10) انظر: المدونة: 1/ 604.

الجزء: 2 - الصفحة: 417

اليمينَ انتقالهُا إلا أن ينوي ما دامت في ملك فلان، فإذا قال دار فلان فبالبيع صارت لغيره فلا يحنث، إلا أن يريد عين الدار، وقد أهمل الشيخ رحمه الله هذا القيد وهو قوله: "إلا أن ينوي لا أسكنها أبدًا" في حلفه "لا سكنت دار فلان" إذا لم يقل: "هذه".
قوله: (وَلا إِنْ خَرِبَتْ وَصَارَتْ طَرِيقًا إِنْ لَمْ يَأمُرْ بِهِ) أي: فلا يحنث وقاله في المدونة (1)، وقيد ذلك بما إذا لم يأمر به. اللخمي (2): وانظر ما معناه ظاهر ما في المدونة الأم قال فيها: قلت أرأيت من حلف ألا يدخل دار فلان فاحتمله المسار فأدخله أيحنث أم لا؟ قال مالك: وغيره من أهل العلم أنه لا يحنث قلت أريت إن قال احملوني وادخلوا ثم فعلوا قال هذا يحنث لا شك ونص التهذيب وإن دخلها مكرها لم يحنث إلا أن يأمرهم بذلك فيحنث نص الأم أجلى من التهذيب ونص من أصل خليل والله أعلم بعد قوله: (ولا إن خربت وصارت طريقا) ولا إذا كره إن لم يأمر به (3).
قوله: (وَفِي لا بَاعَ مِنْهُ أَوْ لَهُ بِالْوَكِيلِ إِنْ كَانَ مِنْ نَاحِيَتِهِ) أي: فإن حلف لا باع من فلان شيئًا فباع من رجل (4) اشترى له فإن كان من ناحيته حنث وإلا فلا، وقيده بعض الأشياخ بما إذا لم يعلم، وأما إن علم أنه إنما يشتري للمحلوف عليه فإنه يحنث على كل حال، وهو كذلك في المدونة (5)، وقد أشار بقوله: (أو له) إلى أنه إذا حلف لا باع له شيئًا فدفع المحلوف عليه ثوبًا لرجل فأعطاه الرجل للحالف فباعه له قال في المدونة (6): فإن لم يكن الرجل من سبب (7) فلان وناحيته مثل الصديق الملاطف أو من عياله ونحوه لم يحنث وإلا حنث (8)، وقوله: (بالوكيل) متعلق بـ (حنث) المدلول عليه بما تقدم، والتقدير: وحنث بالوكيل في حلفه لا باع منه ولا له إن كان الوكيل من ناحيته (9). (1) انظر: المدونة: 1/ 605.
(2) قوله: (اللخمي) زيادة من (ن).
(3) قوله: (ظاهر ما في المدونة الأم قال فيها ... ولا إذا كره إن لم يأمر به) زيادة من (ن).
(4) وقوله: (فباع من رجل) يقابله في (ز) و (س): (فباع رجلًا).
(5) انظر: المدونة: 1/ 611.
(6) قوله: (في المدونة) زيادة من (س).
(7) في (ز): (بيت).
(8) انظر: المدونة: 1/ 611.
(9) قوله: (والقدير: وحنث ... الوكيل من ناحيته) ساقط من (ز).

الجزء: 2 - الصفحة: 418

(المتن)
وَإِنْ قَالَ حِينَ الْبَيْعِ: أَنَا حَلَفْتُ، فَقَالَ: هُوَ لِي، ثُمَّ صَحَّ أَنَّهُ ابْتَاعَ لَهُ حَنِثَ وَلَزِمَ الْبَيْعُ، وَأَجْزَأَ تَأْخِيرُ الْوَارِثِ فِي إِلَّا أَنْ تُؤَخِّرَنِي، لَا فِي دُخُولِ دَارٍ، وَتَأْخِيرُ وَصِيٍّ بِالنَّظَرِ وَلَا دَيْنَ، وَتَأْخِيرُ غَرِيمٍ إِنْ أَحَاطَ وَأَبْرَأَ. وَفِي بِرِّهِ فِي لأَطَأَنَّهَا فَوَطِئَهَا حَائِضًا، وَفِي لَتَأْكُلِنَّهَا فَخَطَفَتْهَا هِرَّةٌ فَشَقَّ جَوْفَهَا وَأُكِلَتْ، أَوْ بَعْدَ فَسَادِهَا قَوْلَانِ، إِلَّا أَنْ تَتَوَانَى، وَفِيهَا الْحِنْثُ بِأَحَدِهِمَا فِي لَا كَسَوْتُهَا وَنِيَّتُهُ الْجَمْعُ، وَاسْتُشْكِلَ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ قَالَ حِينَ الْبَيْعِ: أَنَا حَلَفْتُ، فَقَالَ: هُوَ لِي، ثُمَّ صَحَّ أَنَّهُ ابْتَاعَ لَهُ حَنِثَ وَلَزِمَ الْبَيْعُ) هذه أيضًا مسألة المدونة ذكرها عقيب المسألتين السابقتين كما هنا تفريعًا عليهما، قال فيها: ولو قال عند البيع: إني حلفت لا أبيع فلانًا، فقال له: إنما أبتاع لنفسي، ثم صح أنه إنما ابتاع لفلان لزم الحالف البيع ولم ينفعه ذلك وحنث (1)، فقوله هنا: (وَلَزِمَ الْبَيْعُ) معناه وحنث، ويدل عليه ما تقدم؛ إذ قوله: (وبالوكيل) يشمل المسائل الثلاث؛ أي: وحنث بالوكيل ولو قال حين البيع كذا إلى آخره.
قوله: (وَأَجْزَأَ تَأْخِيرُ الْوَارِثِ فِي إِلا أنْ تُؤَخِّرَنِي) يريد أن من حلف لرجل لأقضينك حقك إلى أجل كذا إلا أن تؤخرني، ثم مات الطالب فإنه يجزئه تأخير الوارث، يريد: إن كان كبيرًا كما قال في المدونة، فإن (2) كان صغيرًا فوصيه (3)، وقيد ذلك بما إذا لم يكن ثَم دين وإلا لم يكن لوارث ولا وصي تأخير مع الغرماء، ويجزئه تأخيرهم إذا أحاط الدين بماله على أن تبرأ (4) ذمة الميت.
قوله: (لا في دُخُولِ دَارٍ) أي: إن حلف لا أدخل دار فلان إلا بإذنه لم يجزئه إذن ورثته، وقاله في المدونة (5)، ابن المواز (6): إذ ليس بحق يورث.
قوله: (وَتَأْخِيرُ وَصِيٍّ بِالنَّظَرِ وَلا دَيْنَ) أي: إذا كان الوارث صغيرًا ولم يكن (1) انظر: المدونة: 1/ 611.
(2) قوله: (كما قال في المدونة، فإن) يقابله في (ن): (أما إذا).
(3) انظر: المدونة: 1/ 615.
(4) في (س): (يبرئ).
(5) انظر: المدونة: 1/ 614.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 269.

الجزء: 2 - الصفحة: 419

ثَمَّ دين (1).
قوله: (وَتَأْخِيرُ غَرِيمٍ إِنْ أَحَاطَ وَأَبْرَأَ) أي: إن أحاط الدين بماله وأبرأ ذمة الميت.
قوله: (وَفِي بِرِّهِ فِي لأَطَأَنَّهَا فَوَطِئَهَا حَائِضًا) أشار بهذا إلى أنه اختلف فيمن حلف ليطأنها الليلة فوجدها حائضًا هل يبر بوطئها كذلك أم لا؟ على قولين، بناء على أن الممنوع (2) شرعًا كالمعدوم حسًّا أو لا.
قوله: (وَفِي لَتَأْكُلِنَّهَا فَخَطِفَتْهَا هِرَّةٌ فَشُقَّ جَوْفُهَا وَأُكِلَتْ أَوْ بَعْدَ فَسَادِهَا قَوْلانِ إلا أن تتوانى) يريد بهذه المسألة أن من أكل مع امرأته فحلف عليها لتأكلِنَّ هذه البضعة من اللحم فخطفتها الهرة فأكلتها، فأخذتها المرأة فذبحتها وشقت جوفها فأخرجت البضعة منه فأكلتها قبل فسادها أو بعد ذلك، فإنه اختلف في بره بذلك على قولين، كما أشار إليه بقوله: (قولان)، وهما راجعان إلى المسألتين معًا، والمسألة الأخيرة رواها أبو زيد (3) عن ابن القاسم، وقال في آخرها: ولا يجزئه ذلك عن يمينه، ولكن إن لم يكن بين أخذ الهرة إياها وبين يمينه قدر ما تأخذها المرأة فلا حنث، وإن توانت قدر ما لو (4) أرادت أخذها فعلت فقد حنث (5)، وإلى هذا أشار بقوله: (إِلا أَنْ تَتَوَانَى) أي: المرأة (6) في أخذ البضعة من الهرة (7) فيحنث الحالف قولًا واحدًا.
قوله: (وَفِيهَا الْحِنْثُ بِأَحَدِهِمَا فِي لا كَسَوْتُهُمَا وَنِيَّتُهُ الْجَمِيعُ وَاسْتُشْكِلَ) إنما نسبها للمدونة لاستشكالها (8) كما ذكر، قال فيها: ومن قال لامرأته أنت طالق إن كسوتك هذين الثوبين ونيته أن لا يكسوها إياهما جميعًا فكساها أحدهما فهو في ذلك حانث (9)، (1) وقوله: (ولم يكن ثم دين) يقابله في (ن 2): (أو لا دين على الميت فإنه يجزئه تأخير الوصي وقد تقدم)، وفي (ن): (وقد تقدم).
(2) في (ن 1) و (ن 2): (المعدوم).
(3) في (ز): (ابن أبي زيد).
(4) قوله: (لو) ساقط من (س).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 245.
(6) قوله: (فلا حنث، وإن ... "إِلا أَنْ تَتَوَانَى" أي: المرأة) ساقط من (ن 1).
(7) قوله: (قدر ما لو أرادت ... البضعة من الهرة) ساقط من (ن 2).
(8) في (س): (لإشكالها).
(9) انظر: المدونة: 1/ 604.

الجزء: 2 - الصفحة: 420

واختلف الأشياخ في الاعتذار عنه، فقيل: معناه ونيته ألا يكسوها (1) إياهما مجتمعين ولا مفترقين، ولو نوى لا يجمعهما (2) لم يحنث بأحدهما، وقاله أبو محمد (3) والتونسي واللخمي (4) ونحوه لأبي عمران، وقال ابن عبد السلام: يمكن أن يوجه بما تقرر (5) أنه يحنث بالبعض؛ لأن غاية نية (6) الجمع أن تجري مجرى التنصيص (7) على ذلك وهو يجري مجرى التأكيد فيما إذا قال: والله لا أكلت هذا الرغيف كله (8) وهو يحنث فيه بالبعض (9).

فصلٌ [في النذر]

(المتن)
فَصْلٌ النَّذْرُ الْتِزَامُ مُسْلِمٍ كُلِّفَ وَلَوْ غَضْبَانَ، وَإِنْ قَالَ إِلَّا أَنْ يَبْدُوَ لِي أَوْ أَرَى خَيْرًا مِنْهُ، بِخِلَافِ إِلا إِنْ يَشَاءَ فُلَانٌ فَبِمَشِيئَتِهِ. وَإِنَّمَا يَلْزَمُ بِهِ مَا نُدِبَ كَلِلَّهِ عَلَيَّ، أَوْ عَلَيَّ ضَحِيَّةٌ. وَنُدِبَ الْمُطْلَقُ وَكُرِهَ الْمُكَرَّرُ، وَفِي كُرْهِ الْمُعَلَّقِ تَرَدُّدٌ. وَلَزِمَ الْبَدَنَةُ بنَذْرِهَا، فَإِنْ عَجَزَ فَبَقَرَةٌ، ثُمَّ سَبْعُ شِيَاهٍ لَا غَيْرُ، وَصِيَامٌ بِثَغْرٍ، وَثُلُثُهُ حِينَ يَمِينِهِ إِلَّا أَنْ يَنْقُصَ فَمَا بَقِيَ بِمَالِي فِي كَسَبِيلِ اللهِ.

(الشرح)
(النَّذْرُ الْتِزَامُ مُسْلِمٍ كُلِّفَ) هو عبارة عن الالتزام والإيجاب، وأركانه ثلاثة: الملتزم والصيغة وما يلتزم (10)، فالملتزم كل مسلم مكلف، فلا يلزم الكافر ولا الصبي ولا (11) المجنون. (1) قوله: (ونيته ألا يكسوها) يقابله في (ز): (أنه حلف لا كساها)، وفي (س): (أنه حلف لا يكسوها).
(2) في (ن): (ألا جمعهما).
(3) قوله: (أبو) ساقط من (ن). وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 83.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1723.
(5) في (ن 2): (تقدم).
(6) قوله: (غاية نية) يقابله في (ز 2): (غاية ما فيه)، وفي (ز): (غايته نية).
(7) في (ز 2) و (ن 2): (التبعيض).
(8) قوله: (كله) زيادة من (س).
(9) قوله: (لأن غاية نية الجمع أن تجري مجرى التنصيص ... وهو يحنث فيه بالبعض) ساقط من (ن).
وانظر: التوضيح: 3/ 344.
(10) في (ن) و (ن 2): (يلزم).
(11) قوله: (لا) ساقط من (ز 2) و (س).

الجزء: 2 - الصفحة: 421

قوله: (وَلَوْ غَضْبَانَ) أي: أنه يلزم المسلم المكلف ولو صدر منه في حال غضبه، وهو المعروف نص عليه ابن بشير، وعن ابن القاسم قوله: إن فيه كفارة يمين (1).
قوله: (وَإِنْ قَالَ إِلا أَنْ يَبْدُوَ لِي أَوْ أرَى خَيْرًا مِنْهُ، بِخِلافِ إِلا أَنْ يَشَاءَ فُلانٌ فَبِمَشِيئَتِهِ) يريد أن النذر لازم له، وإن قال: إلا أن يبدو لي أو أرى خيرًا منه، بخلاف ما إذا قال: إلا أن يشاء فلان فلا يلزم إلا (2) بمشيئته (3)، وقاله في المدونة فيمن قال: على المشي إلى مكة (4).
قوله: (وَإِنّمَا يَلْزَمُ بِهِ مَا نُدِبَ كَلِلَّهِ عَلَيَّ، أَوْ عَلَيَّ ضَحِيَّةٌ) هذا الكلام فيه إشارة إلى صيغة الالتزام وما يلزم بذلك، فأما صيغته فنحو: لله عليَّ كذا من حج أو صدقة أو صلاة أو صيام أو اعتكاف أو أضحية أو غيرها من القُرَب، وأما ما يلزم به، فأشار إليه بقوله: (ما ندب)، فأخرج به الواجب الأصلي كصوم رمضان ونحوه من الواجبات؛ إذ هو لازم بغير النذر، والمحرم كالزنى والقتل وشرب الخمر ونحوها، فلا يلزمه ما نذر من ذلك.
قوله: (وَنُدِبَ الْمُطْلَقُ) أي: الذي يوجبه الإنسان على نفسه ابتداء شكرًا لله تعالى. ابن رشد: وهو مذهب مالك (5)، وحكاه في الجواهر (6).
قوله: (وَكُرِهَ الْمُكَرَّرُ) أي: كما إذا نذر صوم كل خميس أو كل اثنين أو نحو ذلك، قاله (7) في المدونة (8)؛ مخافة التفريط في الوفاء به، واختلف في النذر المعلق على شرط كقوله: إن شفى الله تعالى مريضي أو نجاني من كذا أو رزقني كذا فعليَّ المشي إلى مكة أو صدقة كذا أو نحو ذلك، هل هو مكروه، وإليه ذهب الباجي (9) وابن (1) انظر: عقد الجواهر: 2/ 361.
(2) قوله: (إلا) ساقط من (ز 2).
(3) في (ز 2): (فبمشيئته).
(4) انظر: المدونة: 1/ 469.
(5) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 137، والمقدمات الممهدات: 1/ 207.
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 363.
(7) في (ز) و (س) و (ن 2): (قال).
(8) انظر: المدونة: 1/ 283.
(9) انظر: المنتقى: 4/ 456.

الجزء: 2 - الصفحة: 422

شاس (1) وغيرهما، أو لا؟ وإليه ذهب صاحب البيان (2)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَفِي كُرْهِ الْمُعَلِّقِ ترَدُّدٌ).
قوله: (وَلَزِمَ الْبَدَنَةُ بِنَذْرِهَا) يريد أن من نذر هدي بدنة؛ أي: سواء كان نذرًا معلقًا أم لا، فإنه يلزمه إخراجها لله تعالى.
قوله: (فَإِنْ عَجَزَ فَبَقَرَةٌ) أي: فإن لم تكن عنده بدنة ولا مقدار (3) ثمنها فإنه يخرج بقرة، وهو المشهور، وقال ابن نافع: لا يجزئه إلا ما نذر (4).
قوله: (ثُمَّ سَبْعُ شِيَاهٍ) أي: فإن عجز عن البقرة أخرج سبع شياه من الغنم، وهو المشهور، وفي كتاب محمد: عشرًا (5).
قوله: (لا غَيْرُ) أي: فإن عجز عن الغنم لم يجزئه الصيام بوجهٍ، وهو مذهب المدونة (6)، وفي الواضحة: إذا أعسر صام سبعين يومًا، وقال أشهب: إن أحب صام سبعين يومًا (7) أو أطعم سبعين مسكينًا (8).
قوله: (وَصِيَامٌ بِثَغْرٍ) أي: ولزمه (9) صيام بثغر من الثغور كعسقلان والإسكندرية إذا نذره، قال في المدونة: وإن كان -أي: الناذر- من مكة أو المدينة (10).
قوله: (وَثُلُثُهُ حِينَ يَمِينِهِ) أي: ولزمه (11) إخراج ثلث ماله في قوله: مالي في سبيل الله ونحوه مما سيأتي، وهذا هو المشهور، ولسحنون: إنما يلزمه ما لا يضرُّ به (12)، ولابن (1) انظر: عقد الجواهر: 2/ 363.
(2) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 137.
(3) في (ن) و (ن 2): (ولا قدر على).
(4) انظر: الذخيرة: 4/ 86.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 456.
(6) انظر: المدونة: 1/ 475.
(7) قوله: (يومًا) زيادة من (س) و (ن 2).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 457.
(9) في (س): (ولزم).
(10) انظر: المدونة: 1/ 565.
(11) في (ز) و (ز 2): (ولزم).
(12) انظر: عقد الجواهر: 2/ 362.

الجزء: 2 - الصفحة: 423

وهب قولان، أحدهما: أنه إن كان ذا يسار فثلث ماله (1)، وإن كان قليل المال فالربع (2)، وإن كان عديمًا فكفارة يمين، والثاني: أنه يلزمه إخراج جميع المال (3)، وعلى المشهور: لو حلف وماله ألف دينار (4) ثم حنث وهو ألفان فلا يلزمه إلا ثلث الألف، وإليه أشار بقوله: (حين يمينه).
قوله: (إِلا أَنْ يَنْقُصَ فَما بَقِيَ) أي: إلا أن ينقص ماله بين اليمين والحنث فلا يلزمه إلا ثلث ما بقي من ذلك وهو متفق عليه إذا كانت يمينه على بر، وإن كانت على حنث فكذلك على المشهور.
قوله: (بِمَالِي) أي: في قوله: (5) مالي (6)، أو بسبب قوله: مالي في كذا.
قوله: (فِي كَسَبِيلِ اللهِ) إنما أدخل الكاف على ذلك تنبيهًا على عدم اختصاص هذا النوع (7) بالحكم المذكور بل يشاركه في ذلك قوله "مالي صدقة للفقراء أو هبة لهم أو هدي لله"، أو "هو في جنب الله"، أو حلف بذلك فحنث.

(المتن)
وَهُوَ الْجِهَادُ، وَالرِّبَاطُ بِمَحَلٍّ خِيفَ وَأُنْفَقَ عَلَيْهِ مِنْ غَيْرِهِ إِلَّا لِتَصَدَّقٍ بِه عَلَى معَيَّنٍ فَالْجَمِيعُ وَكَرَّرَ إِنْ أَخْرَجَ، وَإِلَّا فَقَوْلَانِ، وَمَا سَمَّى وَإِنْ مُعَيَّنًا أَتَى عَلى الْجَمِيعِ وَبَعْثُ فَرَسٍ وَسِلاحِ لِمَحَلِّهِ إِنْ وَصَلَ، وَإِنْ لَمْ يَصِلْ بِيعَ وَعُوِّضَ كَهَدْيٍ وَلَوْ مَعِيبًا عَلَى الأَصَحِّ، وَلَهُ فِيهِ إِذَا بِيعَ الإِبْدَالُ بالأَفْضَلِ، وَإِنْ كَانَ كَثَوْبٍ بِيعَ، وَكُرِهَ بَعْثُهُ وَأُهْدِيَ بِهِ، وَهَلِ اخْتُلِفَ هَلْ يُقَوِّمُهُ؟ أوْ لَا، أَوْ لَا نَدْبًا، أَوِ التَّقْوِيمُ إِذَا كَانَ بِيَمِينٍ؟ تَأْوِيلَاتٌ،

(الشرح)
قوله: (وَهُوَ الْجِهَادُ، وَالرِّبَاطُ) أي: أن المراد بسبيل الله الجهاد، فإذا قال: مالي في (1) في (ز 2) و (س) و (ن 2): (المال).
(2) قوله: (فالربع) كذا في كل النسخ، وما نقل عن ابن وهب هو: (ربع العشر) أو (زكاة ماله) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 35، وانظر: المنتقى: 4/ 519، والتوضيح: 3/ 398.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 35 و 36، والمنتقى: 4/ 519.
(4) قوله: (دينار) زيادة من (ن 2).
(5) قوله: (قوله) ساقط من (س).
(6) قوله: (مالي) ساقط من (ن 2).
(7) في (ن) و (ن 2): (الفرع).

الجزء: 2 - الصفحة: 424

سبيل الله، فمخرج ثلثه الجهاد والرباط بمكان يخاف فيه من العدو، كما أشار إليه بقوله: (بِمَحَلٍّ خِيفَ)؛ لأنه إذا لم يكن محل خوف فليس برباط.
قوله: (وَأَنْفَقَ عَلَيْهِ مِنْ غَيْرِهِ) أي: إذا قال: مالي في سبيل الله، وقلنا يلزمه الثلث، فاحتاج إلى أن يبعث به فإنه ينفق عليه من غيره (1)، وقاله مالك (2) وابن القاسم (3)، وقيل: إن النفقة من الثلث.
قوله: (إِلا لِتَصَدُّقٍ بِهِ عَلَى مُعَيَّنٍ فَالْجَمِيعُ) أي: فإن قال: مالي صدقة لزيد، أو نحوه من المعينين، فإنه يلزمه إخراج الجميع (4) للمعين، نص عليه في النوادر (5).
قوله: (وَكَرَّرَ إِنْ أَخْرَجَ) أي: إذا حلف بصدقة جميع ماله فحنث أو قال في سبيل الله (6) ونحوه، وأخرج من (7) الثلث، ثم حصل له سبب آخر أوجب إخراج ثلث الباقي فإنه يخرج ثانيًا وثالثًا وهو متفق عليه، قاله ابن زرقون (8)، واحترز بقوله: (إن أخرج) مما إذا حصل سبب الوجوب ثانيًا قبل إخراج الأول، فإنه اختلف هل يجزئه ثلث واحد، وهو قول مالك في الواضحة، وقاله في العتبية، وكتاب محمد، وهو أحد قولي ابن القاسم وقاله ابن كنانة، أو يخرج أولًا ثم ثانيًا ثلث الباقي، وهو قول ابن القاسم وأشهب وابن المواز (9)؟ وإليه أشار بقوله: (وَإِلا فقَوْلانِ) (10).
قوله: (وَمَا سَمَّى وَإِنْ مُعَيَّنًا أَتَى عَلَى الْجَمِيعِ) أي: فإن سمى شيئًا من ثلث أو نصف أو نحوه، فقال: ثلث مالي للمساكين أو الفقراء، أو عينه بأن قال: عبدي فلان أو داري أو حائطي أو نحو ذلك فإنه يلزمه، وإن أتى على جميع المال وهو المشهور، وروي عن (1) في (ز) و (ن) و (ن 2): (ماله).
(2) انظر: المدونة: 1/ 474.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 36.
(4) قوله: (الجميع) ساقط من (س).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 36.
(6) قوله: (سبيل الله) يقابله في (ز): (السبيل).
(7) قوله: (من) زيادة من (ن 2).
(8) انظر: التوضيح: 3/ 401.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 37 و 39، والبيان والتحصيل: 3/ 218 و 219.
(10) قوله: (وإليه أشار بقوله: "وَإِلا فقَوْلانِ") ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 425

مالك، وقاله ابن نافع وأصبغ: أنه لا يلزمه غير الثلث، وعن سحنون: إنما يلزمه ما لا يجحف بماله (1).
قوله: (وَبَعْثُ فَرَسٍ وَسِلاحٍ لِمَحَلِّهِ) أي: ولزم بعث فرس أو سلاح (2) إن (3) قال: هو في السبيل، أو نذر لله أو حلف يمينًا فحنث، قال في المدونة: وليبعث ذلك بعينه (4)؛ يريد: إلى أماكن الجهاد، وهو المراد هنا بمحله.
قوله: (وَإِنْ لَمْ يَصِلْ بِيعَ وَعُوِّضَ) أي: وإن لم يمكن وصوله بيع وعوض به من جنسه وبعث به.
قوله: (كَهَدْيٍ) أي: وكذلك الهدي يلزم بعثه إلى محله إن أمكن وصوله إلى محله (5)، وإلا بيع وعوض من جنسه إن بلغ، ولا فرق على المذهب بين كونه معيبًا أو سليمًا؛ لأنه لما لم يمكن وصوله صار كأنه غير مقصود العين، وأشار بقوله: (ولو معيبًا على الأصح) إلى أن الشخص إذا قال: لله عليَّ أن أهدي هذه (6) البدنة العوراء أو العرجاء أو نحوهما مما لا يهدى أنه يخرجها بعينها؛ لأن السلامة إنما تطلب في الوا جب المطلق، وإليه ذهب أشهب، فإن لم يصل عُوِّض بثمنه، وقال محمد: يبيعه ويشتري بثمنه هديًا سالمًا، واتفق أشهب ومحمد على (7) أنه إذا قال: لله عليَّ هدي ولم (8) يعين، أن عليه هديًا سالمًا (9).
قوله: (وَلَهُ فِيهِ إِذَا بِيعَ الإِبْدَالُ بِالأَفْضَلِ) هذا إشارة إلى الفرق بين الهدي وغيره مما هو كالفرس وآلات السلاح، ومراده أن الهدي يجوز أن يعوض من جنسه، ويجوز أن يبدل بالأفضل، وأما الفرس ونحوه فلا يجوز تعويضه. (1) انظر: التوضيح: 3/ 399.
(2) قوله: (أي: ولزم بعث فرس أو سلاح) ساقط من (ن) و (ن 2).
(3) قوله: (إن) ساقط من (ز 2)، وفي (ن): (من).
(4) انظر: المدونة: 1/ 474.
(5) قوله: (إلى محله) زيادة من (ن).
(6) قوله: (أن أهدي هذه) يقابله في (ن): (هدي).
(7) قوله: (على) ساقط من (ز 2).
(8) قوله: (لم) ساقط من (ز 2).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 457، والتوضيح: 3/ 391.

الجزء: 2 - الصفحة: 426

قوله: (وَإِنْ كَانَ كَثَوْبٍ بِيعَ) أي: فإن كان الذي التزمه مما لا (1) يهدى كالثوب والعبد ونحوهما باعه وعوض بثمنه هديًا، وقاله في المدونة وفيها: فإن لم يبعه وبعثه (2) فلا يعجبني ويباع هناك ويشترى به هدي (3)، وإليه أشار بقوله: (وَكُرِهَ بَعْثُهُ وَأُهْدِيَ بِهِ).
قوله: (وَهَلْ اخْتُلِفَ هَلْ يُقَوِّمُهُ أَوَّلًا أَوْ لَا نَدْبًا، أَوِ التَّقْوِيمُ إِنْ كَانَ بِيَمِينٍ؟ تَأْوِيلَاتٌ) يعني: وهل اختلف إذا كان الشيء مما لا يهدى أيجوز أن يقومه على نفسه ابتداء، أو الأولى له عدم التقويم ويبيعه ويعوض بثمنه، أو يفرق بين أن يكون بيمين أو لا؟ تأويلات ثلاثة، ومذهب المدونة أنه يبيعه ويعوض بثمنه كما تقدم (4)، وظاهر ما (5) في كتاب الحج والنذر جواز تقويمه (6) على نفسه وإخراج قيمته، وهو مذهب العتبية، واختلف (7) هل هو اختلاف قول، وإليه ذهب جمهورهم أو هو وفاق، وإليه ذهب جماعة منهم صاحب البيان، قال: وليس هو من باب شراء المرء صدقته؛ لأن القصد في الهدي الثمن؛ لأنه مما لا يهدى عينه بخلاف الصدقة؛ لأنه قد يتصدق بذلك الشيء بعينه (8). وحكى ابن يونس عن بعض القرويين: أنه إذا تصدق بعرض تطوعًا لم يكن له حبسه ويتصدق بقيمته، ولو حلف بذلك وحنث أجزأه إخراج قيمته؛ لأن الحالف غير قاصد للقربة فلم يدخل في قوله عليه الصلاة والسلام: "العائد في صدقته (9) كالكلب يعود في قيئه" (10)، بخلاف المتطوع فإنه داخل في ذلك، وأشار ابن (1) قوله: (لا) ساقط من (ز 2).
(2) قوله: (لم يبعه وبعثه) يقابله في (ن 2): (بعثه).
(3) انظر: المدونة: 1/ 451.
(4) انظر: المدونة: 1/ 451.
(5) في (س) و (ن 2): (وظاهرها).
(6) في (ز 2): (تقديمه).
(7) قوله: (اختلف) زيادة من (ز 2).
(8) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 99.
(9) في (ز 2): (هبته).
(10) متفق عليه، أخرجه البخاري: 2/ 925، في باب لا يحل لأحد أن يرجع في هبته وصدقته، من كتاب الهبة وفضلها، برقم: 2480، ومسلم: 3/ 1239، في باب كراهة شراء الإنسان ما تصدق به ممن تصدق عليه، من كتاب الهبات، برقم: 1620، ومالك: 1/ 282، في باب اشتراء الصدقة والعود فيها، من كتاب الزكاة، برقم: 623.

الجزء: 2 - الصفحة: 427

يونس وعياض إلى أنه لا فرق في ذلك بين أن يكون بيمين أو لا (1).

(المتن)
فَإِنْ عَجَزَ عُوِّضَ الأَدْنَى، ثُمَّ لِخَزَنَةِ الْكَعْبَةِ يُصْرَفُ فِيهَا إِنِ احْتَاجَتْ وَإِلّا تُصُدِّقَ بِهِ، وَأَعْظَمَ مَالِكٌ أَنْ يُشْرَكَ مَعَهُمْ غَيْرُهُمْ لِأَنَّهُ وِلَايَةٌ مِنْهُ عَلَيْهِ الصَّلاةُ وَالسَّلامَ، وَالْمَشْيُ لِمَسْجِدِ مَكَّةَ وَلَوْ لِصَلَاةٍ وَخَرَجَ مَنْ بِهَا وَأَتَى بِعُمْرَةٍ كَمَكَّةَ، أَوِ الْبَيْتِ، أَوْ جُزْئِهِ لَا غَيْرُ، إِنْ لَمْ يَنْوِ نُسُكًا مِنْ حَيْثُ نَوَى، وَإِلَّا فمن حيث حَلَفَ أَوْ مِثْلِهِ إِنْ حَنِثَ بِهِ.

(الشرح)
قوله: (فَإنْ عَجِزَ عُوِّضَ الأَدْنَى) أي: فإن عجز ثمن ما لا يهدى عن قيمة بدنة أو بقرة عوض أَدنى الهدي وهو شاة يشتريها من مكة أو غيرها فإن لم يبلغ ثمن شاة، فقال مالك في المدونة (2): يبعثه إلى خزنة الكعبة يُنفَق عليها (3)، وإلى هذا أشار بقوله: (ثُمَّ لِخَزَنَةِ الْكَعْبَةِ يُصْرَفُ فِيهَا إِنْ احْتَاجَت) أي: في مصالحها إن احتاجت (4)، وقال ابن القاسم: أحب إليَّ أن يتصدق به حيث شاء (5)، وقال (6) أصبغ: يتصدق به على فقراء الحرم. اللخمي: ولو قيل يشارك به في هدي لكان له وجه (7)، والخزنة: جمع خازن؛ وهم أمناء الكعبة (8).
قوله: (وَإِلا تُصُدِّقَ بِهِ) أي: وإن لم تحتج له الكعبة تصدق به، وقاله في كتاب محمد (9).
قوله: (وَأَعْظَمَ مَالِكٌ أَنْ يُشْرَكَ مَعَهُمْ غَيْرُهُمْ؛ لأَنَّهُ وِلايَةٌ مِنْهُ عَلَيْهِ الصلاة والسَّلَامُ) هكذا قال في المدونة (10) وليس هو من النذرفي شيء، وإنما ذكره استطرادًا، ولعله (1) انظر: التوضيح: 3/ 391.
(2) في (ز): (الموازية).
(3) انظر: المدونة: 1/ 570.
(4) قوله: (في مصالحها إن احتاجت) ساقط من (س) و (ن 2)، قوله: (إن احتاجت) ساقط من (ن).
(5) انظر: المدونة: 1/ 570.
(6) قوله: (وقال) ساقط من (ز 2).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1666.
(8) انظر: التوضيح: 3/ 393.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 33.
(10) انظر: المدونة: 1/ 570.

الجزء: 2 - الصفحة: 428

جواب عن سؤال (1) مقدر كأن قائلًا قال: هل يجوز دفع ذلك إلى غيرهم ينفقه على الكعبة؟ فقال: أعظم مالك ذلك أو يكون معناه أنه استعظم أن يشرك في خدمة الكعبة والقيام بمصالحها غيرهم، ثم استدل بأن ذلك ولاية منه عليه السلام إذ دفع المفاتيح لعثمان بن طلحة، وقال: "هي لكم يا بني عبد الدار خالدة (2) لا ينزعها (3) من أيديكم إلا ظالم" (4).
قوله: (وَالْمَشْيُ لِمَسْجِدِ مَكَّةَ وَلَوْ لِصَلاةٍ) أي: وكذلك يلزم المشي إلى مسجد مكة لمن نذره ولو لصلاة، قال في الإكمال: من قال لله عليَّ صلاة في أحدها -أي: المساجد الثلاثة- وهو في بلد غير بلادها فعليه إتيانها، وإن قال ماشيًا فلا يلزمه المشي إلا في حرم مكة خاصة، وأما المسجدان الآخران (5) فالمشهور عندنا أنه لا يلزمه المشي إليهما ويأتيهما راكبًا. وقال ابن وهب: بل يأتيهما ماشيًا. وقال القاضي إسماعيل: إن (6) من نذر المشي إلى المسجد الحرام للصلاة لا للحج لم يكن عليه المشي وليركب إن شاء (7).
قوله: (وَخَرَجَ مَنْ بِهَا وَأَتَى بِعُمْرَةٍ) يريد أن من كان بمكة ونذر المشي إليها أنه يخرج إلى الحل ويأتي بعمرة، ولا خلاف فيه بين مالك وابن القاسم (8) إذا كان في المسجد، وأما إذا كان خارجًا عنه فقال ابن القاسم: الحكم كذلك، وقال مالك: يمشي من موضعه إلى البيت في غير حج ولا عمرة (9). وكلامه هنا جارٍ على مذهب ابن القاسم؛ (1) في (ز) و (ز 2): (مثال).
(2) قوله: (خالدة) زيادة من (س).
(3) في (س): (ينتزعها).
(4) ضعيف، أخرجه الطبراني في الكبير: 11/ 120، برقم: 11234، وفي الأوسط: 1/ 155، برقم: 488، وابن عدي في الكامل: 4/ 137. وفيه عبد الله بن المؤمل: وثقه ابن معين في رواية، وابن حبان، وقال: يخطئ، وضعفه آخرون. انظر: المقاصد الحسنة، للسخاوي، ص: 320، ومجمع الزوائد، للهيثمي: 3/ 620، برقم: 5707.
(5) قوله: (الآخران) زيادة من (ن 2).
(6) قوله: (إن) زيادة من (س).
(7) انظر: إكمال المعلم: 4/ 517.
(8) قوله: (وابن القاسم) يقابله في (ن 2): (وأصحابه، هذا).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 337.

الجزء: 2 - الصفحة: 429

أجزاه (1) إذ لم يفرق بين المسجد وغيره.
قوله: (كَمَكَّةَ، أَوِ الْبَيْتِ، أَوْ جُزْئِهِ لا غير) هو تشبيه في حكم اللزوم (2)؛ أي: وكذلك من نذر المشي (3) إلى مكة أو البيت أو إلى شيء من أجزاء البيت كـ "بابه" أو "ركنه" أو "شاذروانه" فإنه يلزمه، وقاله في المدونة (4)، ثم قال فيها: وأما غير ذلك كعرفة ونحوها فلا (5)؛ أي: فلا يلزمه ذلك، وإليه أشار بقوله: (لَا غَيْرُ). قال في التنبيهات: مذهبه في هذه المسألة إلزامه (6) اليمين إن قال بيت الله أو الكعبة أو المسجد الحرام أو مكة، أو ذكر شيئًا من أجزاء البيت فقط دون ما عدا ذلك إلا أن ينوي حجًّا أو عمرة، وهو تأويل جمهور الشيوخ، ومقتضى ما في الواضحة: أنه لا يلزمه في الحطيم والحجر وزمزم (7)، وعن أصبغ قول آخر: أنه يلزمة بكل ما سمى مما هو داخل مكة كالصفا والمروة وأبي قبيس وقعيقعان (8). وقال ابن حبيب: يلزمه إذا سمى الحرم أو ما هو (9) فيه، ولا يلزمه ما خرج عنه ما عدا عرفات (10).
قوله: (إِنْ لَمْ يَنْوِ نُسُكًا) هو استثناء من قوله: (لا غير)؛ يريد أن من قال: عليَّ المشي إلى موضع كذا، وليس من المواضع التي تقدم أنه (11) يلزمه المشي إليها، فلا يلزم بذلك إلا أن ينوي أحد النسكين من (12) الحج أو العمرة فإنه يتعين عليه الإتيان إليه ماشيًا ويدخل محرمًا بما نوى، وقد تقدم أنه تأويل الجمهور على المدونة. (1) قوله: (أجزاه) زيادة من (ن).
(2) قوله: (هو تشبيه في حكم اللزوم) ساقط من (ز 2).
(3) قوله: (المشي) ساقط من (ز).
(4) قوله: (وقاله في المدونة) ساقط من (ز 2).
(5) انظر: المدونة: 1/ 469.
(6) قوله: (إلزامه) زيادة من (س).
(7) انظر: التوضيح: 3/ 365.
(8) انظر: النوادر والزيادات 4/ 29.
(9) قوله: (داخل مكة كالصفا ... الحرم أو ما هو) ساقط من (س).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 29.
(11) قوله: (تقدم أنه) ساقط من (ن 2).
(12) قوله: (من) ساقط من (س) و (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 430

قوله: (مِنْ حَيْثُ نَوَى) هذا مما لا خلاف فيه إن كانت له نية، وإن لم تكن له نية ففي النذر (1) من حيث نذر باتفاق، وفي اليمين من حيث حلف، فقوله: (من حيث نوى) أي: في الصورتين؛ أي: وكذا من حيث نذر في النذر.
قوله: (وَإِلا فمن حيث (2) حَلَفَ) أي: وإن لم تكن له نية فمن حيث حلف، وهو المشهور ومذهب المدونة (3) وقيل: يمشي من حيث حنث (4).
قوله: (أَوْ مِثْلِهِ إِنْ حَنَثَ بِهِ) أي: فإن كان مكان الحنث غير مكان الحلف إلا أنه مثله في المسافة فإنه يمشي من حيث حنث، قاله اللخمي (5).
وإن كان أقرب بالشيء اليسير فقيل: لا يجزئه، وقال أبو الفرج: يهدي هديًا ويجزئه، وإن بَعُد ما بين الموضعين لم يجزئه (6)، إلا أن يكون ممن لا يستطيع مشي جميع الطريق فيمشي من موضعه ويهدي (7).

(المتن)
وَتَعَيَّنَ مَحَلٌّ اعْتِيدَ وَرَكِبَ فِي الْمَنْهَلِ، وَلِحَاجَةٍ كَطَرِيق قُرْبَى اعْتِيدَتْ، وَبَحْرًا اضْطُرَّ لَهُ، لَا اعْتِيدَ عَلَى الأَرْجَحِ، لِتَمَامِ الإِفَاضَةِ وَسَعْيِهَا، وَرَجَعَ وَأَهْدَى إِنْ رَكِبَ كَثِيرًا بِحَسَبِ مَسَافتِهِ، أَوِ الْمَنَاسِكَ وَالإِفَاضَةَ نَحْوُ الْمِصْرِيِ قَابِلًا فَيَمْشِي مَا رَكِبَ. فِي مِثْل الْمُعَيَّنِ، وِإلَّا فَلَهُ الْمُخَالَفَةُ إِنْ ظَنَّ أَوَّلًا الْقُدْرَةَ، وَإِلَّا مَشَى مَقْدُورَهُ وَرَكِبَ وَأَهْدَى فَقَطْ كَأَنْ قَلَّ وَلَوْ قَادِرًا كَالإِفَاضَةِ فَقَطْ، وَكَعَامٍ عُيِّنَ وَلْيَقْضِهِ، أَوْ لَمْ يَقْدِرْ وَكَإِفْرِيقِيّ، وَكَإِنْ فَرَّقَهُ وَلَوْ بِلَا عُذْرٍ، وَفِي لُزُومِ الْجَمِيعِ بِمَشْيِ عُقْبَةٍ وَرُكُوبِ أُخْرَى تَأْوِيلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَتَعَيَّنَ مَحَلٌّ اعْتِيدَ) أي: إذا نذر المشي من بلد أو حلف به فلا يتعين عليه أن يمشي من موضع خاص منه إلا أن تكون عادة الناس جارية بالمشي منه فيتعين المشي (1) في (ن 2): (النوادر).
(2) قوله: (فمن حيث) زيادة من (ن 2).
(3) قوله: (ومذهب المدونة) يقابله في (ن 2): (وهو مذهب مالك في المدونة).
(4) انظر: المدونة: 1/ 467.
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1642.
(6) انظر: الذخيرة: 4/ 81.
(7) انظر: التوضيح: 3/ 369.

الجزء: 2 - الصفحة: 431

منه (1)، وهذا إن لم تكن له نية كما تقدم وإلا فمن الموضع الذي نوى المشي منه.
قوله: (وَرَكِبَ فِي الْمَنْهَلِ، وَلِحَاجَةٍ) هكذا قال في المدونة، وعن مالك: أنه لا يركب في ذلك، وأنه إن ركب استحب له أن يهدي (2).
قوله: (كَطَرِيقٍ قُرْبَى اعْتِيدَتْ) أي: وكذلك له أن يمشي في الطريق الأقرب، وهكذا في الموازية (3)، وقيده الباجي بأن تكون كلها معتادة كما هنا، ولهذا لو لم تكن معتادة لم يكن له المشي منها (4).
قوله: (وَبَحْرٍ اضْطُرَّ لَهُ لَا اعْتِيدَ عَلى الْأَرْجَحِ (5)) أي: وكذلك يجوز له أن يركب بحرًا اضطر إلى ركوبه، كمن هو (6) ساكن في جزيرة لا يمكنه (7) المرور من مكانه إلا في السفن ثم يمشي بعد ذلك ما بقي، وهذا مما لا إشكال فيه. ابن يونس: وسئل أبو بكر بن عبد الرحمن عمن حلف بالمشي إلى مكة وهو بصقلية فحنث، هل يمشي من أقرب بر إليها أو من الإسكندرية؛ لأن عادتهم في السير إلى الحجاز إنما هو منها، فقال: إنما عليه المشي من الإسكندرية، لأن غالب فعلهم إذا أرادوا الحج إنما ينزلون بالإسكندرية، وأما بر إفريقية فإنما (8) يأتون إليه على طريق التجارة (9).
وقال أبو عمران: بل (10) يلزمه المشي من بر إفريقية، لأنه أقرب بر إليها. ابن يونس: وهو أبين (11).
وإليه أشار بقوله: (لا اعْتِيدَ عَلى الأَرْجَحِ). (1) قوله: (منه) ساقط من (ز 2).
(2) انظر: المدونة: 1/ 556 و 557.
(3) في (س) و (ن 2): (المدونة).
(4) انظر: المنتقى: 4/ 470.
(5) قوله: (لا اعتيد على الأرجح) زيادة من (ن 2).
(6) قوله: (هو) ساقط من (ز 2).
(7) قوله: (لا يمكنه) ساقط من (ز 2).
(8) في (ن 2): (فإنهم).
(9) انظر: التوضيح: 3/ 370.
(10) في (ن 2): (إنما).
(11) انظر: الذخيرة: 4/ 81.

الجزء: 2 - الصفحة: 432

قوله: (لِتَمَامِ الإِفَاضَةِ وَسَعْيِهَا) يريد أن غاية المشي تمام الإفاضة إن دخل مكة محرمًا بحج، وإن دخل محرمًا بعمرة فلتمام سعيها، وإليه يعود الضمير، وإنما لم يجعل الحلق منتهى مشيه فيها؛ لأنه ليس بركن، ولا خلاف في ذلك بالنسبة إلى العمرة، وأما ما ذكره بالنسبة إلى الحج فهو مذهب المدونة، قال فيها: وله أن يركب في رجوعه من مكة إلى منى، وفي رمي الجمار بمنى (1)، وإن أخر طواف الإفاضة فلا يركب في رمي الجمار (2)، وقال ابن حبيب: يمشي في رمي الجمار وإن كان قد أفاض (3).
قوله: (وَرَجَعَ وَأَهْدَى إِنْ رَكِبَ كَثِيرًا) يريد أن من لزمه المشي فركب فيه (4) كثيرًا فإنه يرجع ويمشي أماكن ركوبه وعليه هدي.
قوله: (بِحَسَبِ مَسَافتِهِ) أي: بحسب قرب المسافة وبعدها فقد يكون مشي (5) يسيرًا (6) في النظر، كَما لو ركب دون يوم لكن لقرب المسافة يكون كثيرًا، وقد يكون بالعكس، كمن مشى من إفريقية ونحوها، فركب فوق اليومين، وقيل: إنه يرجع في ركوبه أقل من يوم، وقيل: اليوم والليلة قليل على ما في المدونة (7)، والعتبية قَرُب المكان أو بَعُد ويهدي، وقيل: لا هدي عليه (8).
قوله: (أَوِ الْمَنَاسِكَ وَالإِفَاضَةَ) أي: وكذا يرجع ويهدي إذا ركب المناسك والإفاضة فألحقه بالكثير وإن كان يسيرًا؛ لأن هذه الأفعال لما كانت مقصودة أشبهت الكثير، ونحوه في المدونة (9)، لكن الهدي مستحبّ بخلاف الأول.
قوله: (نَحْوُ الْمِصْرِيِّ) أي: ومن هو دونه بخلاف من بعدت داره كإفريقية.
قوله: (قَابِلًا فيمْشِي مَا رَكِبَ) يريد: أن من أمر بالرجوع فإنما ذلك في العام القابل، (1) قوله: (بمنى) ساقط من (ن 2).
(2) انظر: المدونة: 1/ 465 و 466.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 494، والمنتقى: 4/ 471.
(4) قوله: (فيه) ساقط من (ز 2).
(5) قوله: (مشي) زيادة من (ن 1).
(6) في (ز) و (ز 2): (قصيرًا).
(7) انظر: المدونة: 1/ 466.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 493، والبيان والتحصيل: 3/ 404.
(9) انظر: المدونة: 1/ 466.

الجزء: 2 - الصفحة: 433

فيرجع فيمشي في حج أو عمرة الأماكن التي ركبها أولًا.
قوله: (فِي مِثْلِ الْمُعَيَّنِ) أي: فيرجع محرمًا بما كان محرمًا (1) به أولًا، فإن أحرم ثانيًا بعمرة وقد كان أولًا محرمًا بحج لم يجزئه بلا خلاف، ولا يجزئه (2) ذلك في العكس على مذهب المدونة (3)؛ لما بينهما من التغاير، وقال ابن حبيب: يجزئه (4).
قوله: (وَإِلا فَلَهُ الْمُخَالَفَةُ) أي: فإن لم يعين أولًا وإنما نذر مشيًا (5) مطلقًا ولم يسمِّ حجًّا ولا عمرة ثم مشى محرمًا بأحدهما فعجز، فإن له جعل (6) مشيه الثاني في غير ما كان الأول من حج أو عمرة، وهو مراده بالمخالفة، وهو مذهب المدونة (7)، وقال عبد الملك: له ذلك ما لم يكن ركوبه في الحج في المناسك، فإن عجز في خروجه لمعرفة وطواف الإفاضة لم يكن له جعل مشيه الثاني في عمرة (8).
قوله: (إنْ ظَنّ أَوَّلًا الْقُدْرَةَ، وَإِلا مَشَى مَقْدُورَهُ وَرَكِبَ وَأَهْدَى فَقَطْ) هو كقوله في المدونة: قال ابن القاسم عن مالك: ولو علم في الثانية أنه لا يقدر على تمام المشي قعد وأهدى كانت حجة أو عمرة قال: ولو علم أول خروجه أنه لا يقدر أن يمشي كل الطريق في ترداده إلى مكة مرتين لضعفه أو بُعد بلده، فلا بد أن يخرج أول مرة ولو (9) راكبًا (10) ويمشي ولو نصف ميل ثم يركب ويهدي ولا شيء عليه بعد ذلك (11)؛ أي: ولا يُلزَم برجوع وهو مراده بقوله هنا: (وأهدى فقط).
قوله: (كَأنْ قَلَّ وَلَوْ قَادِرًا) أي: وكذا لا يؤمر بالعود ثانيًا إذا كان ركوبه قليلًا (1) قوله: (بما كان محرمًا) زيادة من (س).
(2) قوله: (ولا يجزئه) يقابله في (ن 2): (وليس).
(3) انظر: المدونة: 1/ 466.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 493.
(5) في (ن): (شيئا).
(6) في (ن): (فعل).
(7) انظر: المدونة: 1/ 467.
(8) انظر: التوضيح: 3/ 377.
(9) في (ز) و (ن): (وهو).
(10) قوله: (ولو راكبًا) يقابله في (ن 2): (وهو غير راكب).
(11) انظر: المدونة: 1/ 560.

الجزء: 2 - الصفحة: 434

للحرج مع يسارة الركوب ولزمه الهدي فقط لما ترك (1) من المشي، ولا فرق بين أن يكون ركب (2) مختارًا أو عاجزًا، ولهذا قال: (وَلَوْ قَادِرًا) وقاله ابن المواز، وقال ابن حبيب: إذا ركب مع القدرة على المشي يرجع ثانيًا، وحكاه عن بعض أصحاب مالك (3).
قوله: (كَالإِفَاضَةِ فَقَطْ) أي: وكذا لا يرجع ثانيًا إذا ركب في الإفاضة ويهدي، وهو مذهب المدونة (4).
قوله: (وَكَعَامٍ عُيِّنَ، وَلْيَقْضِهِ) كما إذا قال: لله عليَّ المشي (5) إلى مكة في هذا العام أو عام (6) كذا وكذا، فإنه إذا ركب في ذلك العام لا يرجع ثانيًا ويهدي، بخلاف ما إذا كان العام غير معين، ولكنه يقضي ما فاته من حج أو عمرة.
قوله: (أَوْ لَمْ يَقْدِرْ) أي: وكذا لا يرجع إذا علم أنه لا يقدر على الرجوع ثانيًا ويهدي، وهو مذهب المدونة (7)، وكذا لا يرجع إذا بعدت داره جدًّا كالإفريقي، ولهذا قال: (وَكَإِفْرِيقِيٍّ) وأشار بقوله: (وَكَإِنْ فَرَّقَهُ وَلَوْ بِلا عُذْرٍ) إلى أن من فرق مشيه بأن مشى على غير العادة، كمن يقيم في الطريق إقامة طويلة ثم يمشي ثم يقيم هكذا، ولا إشكال أن ذلك يجزئ مع الضرورة، واختلف إن فعله اختيارًا، ففي المدونة: يجزئه، وفي الواضحة: لا يجزئه (8)، وهما روايتان.
قوله: (وَفِي لُزُومِ الْجَمِيعِ بِمَشْيِ عَقَبَةٍ وَرُكُوبِ أُخْرَى تَأْوِيلانِ) يريد أنه اختلف إذا مشى عقبة -أي: مرحلة- وركب أخرى، هل يلزمه ثانيًا أن يمشي الطريق كلها أو يمشي مواضع ركوبه فقط؟ والأول قول مالك في الموازية، والثاني في الواضحة (9)، (1) في (ز): (نزل).
(2) قوله: (ركب) زيادة من (س).
(3) انظر: التوضيح: 3/ 377.
(4) انظر: المدونة: 1/ 466.
(5) قوله: (يرجع ثانيًا، وحكاه ... قال: لله عليَّ المشي) ساقط من (ن 2).
(6) قوله: (أو عام) زيادة من (س).
(7) انظر: المدونة: 1/ 466.
(8) انظر: عقد الجواهر: 2/ 368.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 493.

الجزء: 2 - الصفحة: 435

وهو ظاهر المدونة؛ لقوله فيها: وعرف أماكن ركوبه من الأرض ثم يعود ثانية فيمشي أماكن ركوبه (1). الشيخ: وقد يقال ما في الموازية (2) ليس بخلاف، وإنما أمره مالك بمشي الطريق كله؛ لأنه لا يتحقق بطريق العادة ضبط مواضع مشيه من ركوبه لا سيما إذا كان الموضع بعيدًا.

(المتن)
وَالْهَدْيُ وَاجِبٌ إِلَّا فِي مَنْ شَهِدَ الْمَنَاسِكَ فَنَدْبٌ، وَلَوْ مَشَى الْجَمِيعَ وَلَوْ أَفْسَدَ أَتَمَّهُ وَمَشَى فِي قَضَائِهِ مِنَ الْمِيقَاتِ، وَإِنْ فَاتَهُ جَعَلَهُ فِي عُمْرَةٍ وَرَكِبَ فِي قَضَائِهِ، وَإِنْ حَجَّ نَاوِيًا نَذْرَهُ وَفَرْضَهُ مُفْرِدًا أَوْ قَارِنًا أَجْزَأَ عَنِ النَّذْرِ، وَهَلْ إِنْ لَمْ يَنْذرْ حَجًّا؟ تَأْوِيلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَالْهَدْيُ وَاجِبٌ إِلَّا فِي مَنْ شَهِدَ الْمَنَاسِكَ فَنَدْبٌ) لا إشكال في ذلك إلا فيمن (3) شهد المناسك راكبًا، كما إذا ركب من حين خروجه لمعرفة حتى طاف الإفاضة، فإن الهدي مستحب فقط، قاله مالك (4).
قوله: (وَلَوْ مَشَى الْجَمِيعَ) أي أن الهدي واجب ولو (5) مشى الراجع الجميع، وهو الأصح عند المتأخرين؛ لأنه قد ترتب في الذمة فلا يسقط بمشي غير واجب (6).
قوله: (وَلَوْ أَفْسَدَ أَتَمَّهُ وَمَشَى فِي قَضَائِهِ مِنَ الْمِيقَاتِ) أي: فلو مشى في الحج فأفسده فإنه يتمادى على إتمامه كما في سائر صور الفساد، ثم إذا قضى الحج فلا يلزمه أن يمشي فيما قبل الميقات؛ لأنه مشاه قبل ذلك، ولم يتسلط الفساد إلا على ما بعد الإحرام، وعليه هديان (7) للفساد ولتبعيض (8) المشي. (1) انظر: المدونة: 1/ 467.
(2) في (ن 2): (المدونة).
(3) في (ز): (من).
(4) قوله: (راكبًا، كما إذا ... فقط، قاله مالك) يقابله في (ن 2): (فمندوب، أي: ما ذكر من هدي في مسائل الركوب لقادر المشي وإنه واجب إلا في مسألة من شهد المناسك راكبًا ومشى الطريق كله، فإنه في حق ذلك الشخص مستحب)، وفي (ن): (فندب). وانظر: المدونة: 1/ 557.
(5) في (ز): (لو).
(6) قوله: (فلا يسقط بمشي غير واجب) يقابله في (ن 2): (كما في سائر الفساد، ولتبعيض المشي).
(7) في (ن 2): (فديتان).
(8) في (ز): (وليقض).

الجزء: 2 - الصفحة: 436

قوله: (وَإِنْ فَاتَهُ جَعَلَهُ فِي عُمْرَةٍ وَرَكِبَ فِي قَضَائِهِ) هكذا قال في المدونة (1)، قال مالك في الموازية وغيرها: فإذا حج قابلًا فليس عليه أن يمشي من مكة إلى منى؛ لأن مشيه قد صار في عمرة فقد قضاه. محمد: وقال ابن القاسم وسحنون: يمشي المناسك (2).
قوله: (وَإِنْ حَجَّ نَاوِيًا نَذْرَهُ وَفَرْضَهُ مُفْرِدًا أَوْ قَارِنًا أَجْزَأَ عَنِ النَّذْرِ) أي: إذا نذر الحج ثم مشى فيه ناويًا ذلك مع الفريضة، فإنه يجزئه عن نذره فقط، وهو المشهور ومذهب المدونة (3)، وعن مالك: لا (4) يجزئه عن واحد منهما، وعن المغيرة: يجزئه للفرض (5) فقط (6).
قوله: (وَهَلْ إِنْ لَمْ يَنْذُرْ حَجًّا؟ تَأْوِيلانِ) أي: وهل الإجزاء عن النذر في الصورتين مطلقًا، أو بشرط ألا يكون قد نذر حجًّا تعيينًا (7)؟ تأويلان على المدونة (8)، الأول لابن المواز، والثاني لبعضهم (9).

(المتن)
وَعَلَى الصَّرُورَةِ جَعْلُهُ فِي عُمْرَةٍ ثُمَّ يَحُجُّ مِنْ مَكَّةَ عَلَى الْفَوْرِ، وَعَجَّلَ الإِحْرَامَ فِي أَنَا مُحْرِمٌ أَوْ أُحْرِمُ إِنْ قَيَّدَ بِيَوْمِ كَذَا كَالْعُمْرَةِ مُطْلِقًا، إِنْ لَمْ يَعْدَمْ صَحَابَةً لَا (1) انظر: المدونة: 1/ 467.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 495.
(3) انظر: المدونة: 1/ 468.
(4) في (ز): (ما).
(5) في (ز): (عن نذره).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 495 و 496.
(7) قوله: (وهل الإجزاء عن النذر ... قد نذر حجًّا تعيينًا؟ ) ساقط من (ن).
(8) قوله: (على المدونة) زيادة من (ز 2) و (ن). وانظر: المدونة: 1/ 468.
(9) قوله: (أي: وهل الإجزاء ... والثاني لبعضهم) يقابله في (ن): (قوله: أي تأويلان على المدونة أحدهما أنه لا يجزئه عن واحد منهما، وهو قول ابن المواز، والثاني قول ابن يونس: حكى بعض أصحابنا عن بعض الناس أن قول ابن المواز خلاف قول ابن القاسم في كتاب الحج الأول من المدونة؛ أي أنه يجزئه عن نذره لا عن فرضه)، وفي (ن 2): (وفسر محمد قول ابن القاسم في المدونة أنه يجزئه عن النذر وإن كان نذره مبهمًا بأن قال على المشي ولم يقل في حج ولا عمرة وإلا فلا يجزئه عن واحد منهما وأطلق اللخمي وغيره). وانظر: النوادر والزيادات 2/ 495 و 496، والمنتقى: 4/ 471 و 472.

الجزء: 2 - الصفحة: 437

الْحَجِّ وَالْمَشْيِ فَلِأَشْهُرِهِ، إِنْ وَصَلَ، وَإِلَّا فَمِنْ حَيثُ يَصِلُ عَلَى الأَظْهَرِ. وَلَا يَلْزَمُ فِي مَالِي فِي الْكَعْبَةِ أَوْ بَابِهَا أَوْ كُلُّ مَا أَكْتَسِبُهُ، أَوْ هَدْيٌ لِغَيْرِ مَكَّةَ، أَوْ مَالُ غَيْرٍ، إِنْ لَمْ يُرِدْ إِنْ مَلَكَهُ، أَوْ عَلَيَّ نَحْرُ فُلَانٍ وَلَوْ قَرِيبًا؛ إِنْ لَمْ يَلْفِظْ بِالْهَدْيِ أَوْ يَنْوِهِ، أَوْ يَذْكُرْ مَقَامَ إِبْرَاهِيمَ. وَالأَحَبُّ حِينَئِذٍ -كَنَذْرِ الْهَدْيِ- بَدَنَةٌ ثُمَّ بَقَرَةٌ، كَنَذْرِ الْحَفَاءِ

(الشرح)
قوله: (وَعَلَى الصَّرُورَةِ جَعْلُهُ فِي عُمْرَةٍ ثُمَّ يَحُجُّ مِنْ مَكَّةَ عَلى الْفَوْرِ) يريد: أن من نذر مشيًا إلى مكة أو حلف فحنث به وكان صرورة -أي: لم يحج حجة الإسلام- فإن عليه أن يجعل مشيه إلى مكة في عمرة، ثم يحج من عامه من مكة حجة الإسلام، ولا يؤخره إلى العام القابل.
قوله: (وَعَجَّلَ الإِحْرَامَ فِي أَنَا مُحْرِمٌ أَوْ أُحْرِمُ إِنْ قَيَّدَ بِيَوْمِ كَذَا) يعني: أنه يتعين عليه الإحرام على الفور في قوله: أنا محرم أو أحرم يوم أفعل كذا إذا فعله؛ لأن النذور المطلقة محملها (1) على الفور أو عقيب السبب الذي عُلِّقت عليه، وحمله الباجي على الاستحباب (2)، وقيل: لا يلزمه ذلك على الفور.
قوله: (كَالْعُمْرَةِ مُطْلَقًا، إِنْ لم يَعْدَمْ صَحَابَةً) أي: إذا قال: أنا محرم بعمرة، فإنه يتعين عليه أن يحرم بها على الفور إن لم يعدم الرفقة، قال في المدونة: ويخاف على نفسه؛ أي: إن خرج وحده، ثم قال: وليؤخر حتى يجد فيخرج حينئذٍ (3)، وقال سحنون: يحرم فإن لم يجد صحابة أقام على إحرامه (4).
قوله: (لا الْحَجِّ وَالْمَشْيِ فَلأَشْهُرِهِ) أبو محمد: ولما كانت العمرة لا وقت لها لزم الإحرام لها حين الحنث، وأما الحج فإن له زمانًا وهي الأشهر (5)، فمتى حنث قبلها لم ينبغِ له أن يحرم له حتى تدخل أشهره (6). (1) في (ز): (محلها).
(2) انظر: المنتقى: 4/ 470.
(3) انظر: المدونة: 1/ 558.
(4) انظر: التوضيح: 3/ 382.
(5) في (ن 2): (أشهر الحج).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 31.

الجزء: 2 - الصفحة: 438

قلت: ولهذا قال (1) هنا: (لا الحج فلأشهره)، وأما قوله: (والمشي) فيريد به أن ناذر المشي لا يلزمه أن يخرج على الفور، وشهره ابن الحاجب، وخرج المشي على الفور من القول في المسألة السابقة بأن الإحرام على الفور (2).
قوله: (إِنْ وَصَلَ، وَإِلا فَمِنْ حَيْثُ يَصِلُ) هكذا قيده الشيخ أبو محمد، فقال عقيب كلامه: وهذا إذا كان يصل من بلده إلى مكة في أشهر الحج، فأما إن كان لا يصل إلى مكة حتى تخرج أشهر الحج فإنه يلزمه الإحرام من وقت حنث. ابن يونس: يريد من وقت يصل فيه إلى مكة ويدرك الحج، قال: وحكي لنا عن أبي الحسن (3) القابسي أنه قال: بل يخرج من بلده غير محرم فأينما أدركته أشهر الحج أحرم. وقول أبي محمد أولى (4)؛ لأن معنى قوله: أنا محرم بحجة؛ أي: إذا جاء وقت خروج الناس خرجت أنا محرمًا، على ذلك يحمل قوله وعليه يدل لفظه، وفي الموازية (5): يُحرِم في أشهر الحج، وفي موضع آخر في أوان الحج (6)، وهو يدل على صحة تأويل أبي محمد، وإليه أشار بقوله: (عَلَى الأَظْهَرِ).
قوله: (وَلا يَلْزَمُ فِي مَالِي فِي الْكَعْبَةِ، أَوْ بَابِهَا) أي: لا يلزم القائل بذلك شيء من كفارة يمين أو غيرها، وقاله في المدونة فيمن قال: مالي في رتاج الكعبة؛ أي: بابها.
ابن القاسم: وكذا إن قال: مالي في الكعبة أو الحطيم (7)، فلا شيء عليه؛ لأن الكعبة لا تنتقض (8) فتبنى (9)، والحطيم ما بين الباب إلى المقام، وقال ابن حبيب (10): ما بين (1) قوله: (قال) ساقط من (ز).
(2) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 348.
(3) قوله: (أبي الحسن) زيادة من (ن 2).
(4) انظر: الذخيرة: 4/ 81.
(5) في (ن 2): (المدونة).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 31.
(7) في (ن 1): (في).
(8) في (س): (تنقص).
(9) انظر: المدونة: 1/ 475 و 476.
(10) في (ن 1): (ابن القاسم).

الجزء: 2 - الصفحة: 439

الركن الأسود إلى الباب إلى المقام؛ إذ (1) عليه ينحطم الناس (2).
قوله: (أَوْ كُلُّ مَا أَكتَسِبُهُ) أي: وكذا لا يلزم القائل: "كل ما اكتسبه في الكعبة أو بابها أو نحو ذلك" شيء (3)؛ لأنه من باب الحرج والمشقة، أما لو عين مدة يكتسب إليها أو مكانًا لزمه التصدق بثلث (4) ما يكتسب إلى المدة أوفي المكان عند ابن القاسم وابن عبد الحكم، ولم يلزمه عند ابن الماجشون، وعن أصبغ القولان (5).
قوله: (أَوْ هَدْيٌ لِغَيْرِ مَكَّةَ) يريد: لأن سَوْقه إلى غيرها من البلدان بدعة (6) ضلال، وقاله في المدونة (7)، وقد جاء: "لا نذر في معصية ولا فيما لا يملك ابن آدم" (8).
قوله: (أَوْ مَالُ غيرٍ، إِنْ لَمْ يُرِدْ إِنْ مَلَكَهُ) أي: وكذا لا شيء عليه فيما التزمه من مال غيره، وسواء كان مما يهدى (9) أم لا، قاله في المدونة، وحجته الحديث السابق (10)، أما إن التزمه ونوى إن ملكه (11) فإنه يلزمه إذا ملكه على المشهور، وقيل: لا يلزمه.
قوله: (أَوْ عَلَيَّ نَحْرُ فُلانٍ وَلَوْ قَرِيبًا، إنْ لَمْ يَلْفِظْ بالْهَدْيِ، أَوْ يَنْوِهِ أَوْ يَذْكُرْ مَقَامَ إِبْرَاهِيمَ) أي: وكذا لا يلزمه شيء (12) إذا قال: لله عليَّ (13) نحر فلان، إلا أنه إن كان (1) قوله: (إذ) ساقط من (ز 2) و (ن 1) و (ن 2).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 35.
(3) في (ن 1) و (ن 2): (يعني)، وفي (ن): (لا شيء عليه).
(4) في (ن): (بكل).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 40.
(6) قوله: (بدعة) ساقط من (ن).
(7) قوله: (ضلال، وقاله في المدونة) يقابله في (ن 2): (غير حلال). وانظر: المدونة: 1/ 476.
(8) أخرجه مسلم: 3/ 1262، في باب لا وفاء لنذر في معصية الله ... ، من كتاب النذر، برقم: 1641، وأبو داود: 2/ 258، في باب في النذر فيما لا يملك، من كتاب الأيمان والنذور، برقم: 3316، والترمذي: 4/ 103، في باب أن لا نذر في معصية، من كتاب النذور والأيمان، برقم: 1524، والنسائي: 7/ 19، في باب النذر فيما لا يملك، من كتاب الأيمان والنذور، برقم: 3812، وابن ماجه: 1/ 686، في باب النذر في المعصية، من كتاب الكفارات، برقم: 2124.
(9) في (ن 1) و (ن 2): (لا يهدى).
(10) انظر: المدونة: 1/ 567 و 568.
(11) في (ز): (ملكته).
(12) قوله: (شيء) ساقط من (ن 2).
(13) قوله: (لله عليّ) يقابله في (ن): (عليَّ).

الجزء: 2 - الصفحة: 440

أجنبيًّا فلا يلزمه شيء مطلقًا على المشهور؛ لأنه ظاهر في المعصية (1)، وإن كان قريبًا ولم يذكر الهدي ولا نواه ولا ذكر المقام فلا شيء عليه أيضًا. ابن بشير: أولم يذكر موضعًا من مواضع مكة أو منى فلا شيء عليه (2)، أما إن قال: لله عليَّ هدي فلان فإنه يلزمه هدي على المشهور، وقيل: لا شيء عليه لأنه نذر في معصية، واحترز بقوله: (أو ينوه) مما إذا نوى الهدي فإنه يلزمه بلا خلاف، وبقوله: (أو يذكر مقام إبراهيم) مما إذا ذكره؛ يريد: أو ذكر شيئًا من مواضع مكة أو منى فإنه يلزمه الهدي مثل أن يقول: لله عليَّ أن أنحر ولدي في مقام إبراهيم أوفي مكة أو منى، أو إن فعلت كذا فعلي نحر ولدي في بعض هذه الأماكن (3) وهو المشهور، وقيل: عليه كفارة يمين فقط، وسواء ذكر هذه المواضع (4) أم لا. اللخمي: وسواء نوى الهدي أم لا (5).
قال عبد الحق: عليه كفارة يمين إلا أن ينوي وجه الهدي، وجعله مذهب المدونة (6)، ثم رجع مالك (7) فقال: لا شيء عليه إلا أن ينوي وجه الهدي فيلزمه. ابن القاسم: وهو أحب إليَّ من الذي سمعت منه، والذي سمعت منه: إذا لم يقل عند مقام إبراهيم فعليه الكفارة (8)، وإن قال عند المقام فليهدِ (9). وذهب بعض القرويين إلى أنه لا يلزمه شيء في غير المعلق، كقوله: لله عليَّ كذا؛ لأنه لا نذر (10) في معصية (11)، ويلزمه في
المعلق، كقوله: إن فعلت كذا فعلي نحر ولدي في مكة أو مقام إبراهيم ونحوهما (12)، (1) قوله: (ظاهر في المعصية) يقابله في (ن): (نذر في معصية).
(2) انظر: التوضيح: 3/ 395.
(3) قوله: (فعلي نحر ولدي في بعض هذه الأماكن) يقابله في (ن 1): (فعلي نحر ولدي في مقام إبراهيم أو في مكة أو في منى أي إن فعلت كذا فعلي نحر ولدي في موضع من هذه الأماكن).
(4) في (ن 1): (الأماكن).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1669.
(6) انظر: التوضيح: 3/ 395.
(7) قوله: (مالك) زيادة من (س).
(8) قوله: (فعليه الكفارة) يقابله في (ن 1): (فعليه الكفارة وإن قال مقام إبراهيم فعليه الكفارة).
(9) انظر: المدونة: 1/ 576.
(10) قوله: (لا) ساقط من (ن 1).
(11) قوله: (لا نذر في معصية) يقابله في (ن 2): (نذر معصية).
(12) في (ز): (وغيرهما).

الجزء: 2 - الصفحة: 441

وهو كقوله (1) في كتاب الأبهري (2)، وهو ظاهر المدونة. ابن عبد السلام: وحيث أمرناه بالهدي فقيل: إنه من الإبل، فإن لم يجد فمن البقر، فإن لم يجد فمن الغنم، وقيل: يكتفى بكبش، واختاره ابن شعبان (3)، وإلى الأول أشار بقوله: (وَالأَحَبُّ حِينَئِذٍ كَنَذْرِ الْهَدْيِ بَدَنَةٌ ثُمَّ بَقَرَةٌ) أي: فإن لم يجد بدنة فبقرة، وقد مر بيانه، لكن ظاهره أنه لا يكون من الغنم عند عدم وجدان غيرها، وليس كذلك.
قوله: (كَنَذْرِ الْحَفَاءِ) أي: وكذا لا يلزم من نذر المشي حافيًا شيء؛ لأنه لا قربة فيه والأحب له الهدي، وقاله ابن الجلاب (4) ونحوه في المدونة (5)، وعلى هذا فالتشبيه في عدم اللزوم واستحباب الهدي، ويحتمل في عدم اللزوم فقط، ويصير المعنى: ولا يلزم في قوله: ما لي في الكعبة شيء، كنذر الحفاء وهو ظاهر.

(المتن)
أَوْ حَمْلَ فُلَانٍ إِنْ نَوَى التَّعَبَ، وَإِلَّا رَكِبَ وَحَجَّ بِهِ بِلَا هَدْي. وَلَغَا عَلَيَّ الْمَسِيرُ، وَالذَّهَابُ، وَالرُّكُوبُ لِمَكَّةَ، وَمُطْلَقُ الْمَشْيِ، وَمَشْيٌ لِمَسْجِدٍ، وَإِنْ لاِعْتِكَافٍ، إِلَّا الْقَرِيبِ جِدًّا فَقَوْلانِ تَحْتَمِلُهُمَا. وَمَشْيٌ لِلْمَدِينَةِ، أَوْ إِيلِيَاءَ إِنْ لَمْ يَنْوِ صَلَاةً بِمَسْجِدَيْهِمَا، أَوْ يُسَمِّهِمَا، فَيَرْكَبُ، وَهَلْ إِنْ كَانَ بِبَعْضِهَا، أَوْ إِلَّا لِكَوْنِهِ بِأَفْضَلَ؟ خِلَافٌ، وَالْمَدِينَةُ أَفْضَلُ ثُمَّ مَكَّةُ.

(الشرح)
قوله: (أَوْ حَمْلِ فُلانٍ إِنْ نَوَى التَّعَبَ) هكذا نص في المدونة على أن القائل: أنا أحمل فلانًا إلى بيت الله، إن أراد تعب نفسه وحمله على (6) عنقه، يحج ماشيًا ويهدي (7). ابن يونس: والهدي على الاستحباب (8)، وقيل: واجب. (1) في (س): (كذلك).
(2) انظر: التوضيح: 3/ 396.
(3) انظر: التوضيح: 3/ 397.
(4) انظر: التفريع: 1/ 280.
(5) انظر: المدونة: 1/ 562.
(6) قوله: (على) ساقط من (ز).
(7) انظر: المدونة: 1/ 563.
(8) انظر: التوضيح: 3/ 367.

الجزء: 2 - الصفحة: 442

قوله: (وَإِلا رَكِبَ وَحَجَّ بِهِ بِلا هَدْيِ) أي: وإن لم يرد (1) إتعاب نفسه ولا حمله على عنقه ركب وحج بالرجل معه، ولا هدي (2) عليه، وقاله في المدونة، ثم قال: وإن أبى الرجل أن يحج حج الحالف وحده راكبًا، ولا شيء عليه في الرجل (3).
قوله: (وَلغَا (4) عَلَيَّ الْمَسِيرُ، وَالذَّهَابُ، وَالرُّكُوبُ لِمَكَّةَ) يريد أن من قال: إن كلمت فلانًا فعليَّ المسير أو الذهاب أو الركوب إلى مكة، فلا شيء عليه، وقاله ابن القاسم في المدونة، ثم قال (5) فيها: إلا أن ينوي أن يأتيها حاجًّا أو معتمرًا فليأتها راكبًا إلا أن ينوي ماشيًا (6)، وقوله: (لَغَا (7)) أي: بطل، وقال أشهب: يلزمه الإتيان إلى مكة بهذه الألفاظ.
ولابن القاسم أيضًا: يلزم في قوله عليَّ الركوب فقط (8). القاضي: يريد سواء نوى أو لم ينوِ (9). ولابن القاسم أيضًا (10): مثل قول أشهب (11).
قوله: (وَمُطْلَقُ الْمَشْيِ) يريد: أن من قال: عليَّ المشي ولم يسمِّ مكانًا فلا شيء عليه؛ لأن المشي على انفراده لَا طاعة فيه، وهو قول ابن القاسم، وقال أشهب: يلزمه المشي إلى مكة. ابن يونس: ويأتي إلى مسجد غير الثلاثة إن كان قريبًا كالأميال اليسيرة ماشيًا (12) ويصلي فيه، وقال ابن حبيب: إن كان بموضعه (13) مسجد جمعة لزمه الإتيان إليه، وقاله مالك (14). (1) في (ن): (ينوي).
(2) في (س): (يهدي).
(3) انظر: المدونة: 1/ 563.
(4) في (ن) و (ن 1) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (وألغي).
(5) قوله: (ثم قال) ساقط من (ن 1).
(6) انظر: المدونة: 1/ 567.
(7) في (ن) و (ن 1) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (ألغي).
(8) انظر: المنتقى: 4/ 468.
(9) انظر: المعونة: 1/ 431.
(10) قوله: (يلزم في قوله ... ولابن القاسم أيضًا) ساقط من (ن 1).
(11) انظر: المنتقى: 4/ 468.
(12) قوله: (ماشيًا) ساقط من (ن 2).
(13) قوله: (إن كان بموضعه) يقابله في (ن 1): (موضعه).
(14) انظر: الذخيرة: 4/ 85.

الجزء: 2 - الصفحة: 443

قوله: (وَمَشْيٌ لِمَسْجِدٍ، وَإِنْ لاعْتِكَافٍ) يريد: أن من نذر المشي لمسجد (1) -أي: من غير المساجد الثلاثة- لم يلزمه، وإن نوى اعتكافًا به؛ يريد لقوله عليه السلام: "لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد: مسجدي هذا والمسجد الحرام والمسجد الأقصى" (2)، وفي الرسالة: وأما غير هذه الثلاثة (3) فلا يأتيه ماشيًا ولا راكبًا (4)، ولا يلحق بالثلاثة مسجد قباء خلافًا لابن مسلمة (5).
قوله: (إِلَّا الْقَرِيبَ جِدًّا فقَوْلانِ تَحْتَمِلُهُمَا) أي: المدونة، ومراده أن المسجد الذي نوى الإتيان إليه إن كان قريبًا جدًّا فإن فيه قولين، والمدونة محتملة لهما (6)، وظاهرها (7) عند اللخمي (8) وابن يونس: أنه لا شيء عليه؛ لقوله: ولو نذر الصلاة في غيرها من مساجد الأمصار صلى بموضعه، وفي الرسالة (9) نحوه، وقال محمد (10): إن كان قريبًا جدًّا كالأميال اليسيرة أتاه ماشيًا وصلى فيه كما التزم (11)، وقاله ابن الجلاب (12)، ولابن حبيب ما تقدم، وقاله مالك (13)، واستحسنه اللخمي (14) وغيره (15)، وانظر ما هنا مع (1) قوله: (لمسجد) ساقط من (س).
(2) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 398، في باب فضل الصلاة في مسجد مكة والمدينة، من أبواب التطوع، برقم: 1132، ومسلم: 2/ 1014، في باب لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد، من كتاب الحج، برقم: 1397، واللفظ له.
(3) في (ن 1) و (ن 2): (الثلاثة المساجد).
(4) انظر: الرسالة، ص: 88 و 89.
(5) انظر: المنتقى: 2/ 137.
(6) انظر: المدونة: 1/ 565.
(7) في (ز): (وظاهر ما).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1662.
(9) انظر: الرسالة، ص: 89.
(10) في (ن 1) و (ن 2): (أبو محمد).
(11) انظر: النوادر والزيادات 4/ 30.
(12) انظر: التفريع: 1/ 280 و 281.
(13) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 30، والمنتقى: 4/ 461.
(14) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1661.
(15) انظر: التوضيح: 3/ 385.

الجزء: 2 - الصفحة: 444

ما له (1) في المدونة في باب الاعتكاف فيمن نذر جوار مسجد مثل جوار (2) مكة لزمه ذلك فيه (3)، ولعلَّ (4) هذا هو السبب في كون المدونة محتملة للقولين.
قوله: (وَمَشْيٌ لِلْمَدِينَةِ، أَوْ إِيلْيَاءَ إِنْ لَمْ يَنْوِ صَلاةً بِمَسْجِدَيْهِمَا (5)، أَوْ يُسَمِّهِمَا، فَيَرْكَبُ) يشير إلى قوله في المدونة: ومن قال: لله عليَّ أن آتي المدينة أو بيت المقدس أو أمشي إلى المدينة أو بيت المقدس، فلا يأتيهما حتى ينوي الصلاة في مسجديهما (6) أو يسميهما، فيقول: إلى مسجد الرسول أو مسجد إيلياء، وإن لم ينو الصلاة فيهما فيأتيهما (7) راكبًا، ولا هدي عليه، وكأنه لما سماهما قال: لله عليَّ أن أصلي فيهما (8). انتهى.
ولابن وهب -واستحسنه الأشياخ- لزومُ الإتيان إليهما ماشيًا (9).
قوله. (وَهَلْ إِنْ كَانَ بِبَعْضِهَا، أَوْ إِلَّا لِكَوْنِهِ بِأَفْضَلَ؟ خِلافٌ) يريد أن الأشياخ اختلفوا إذا كان الناذر في أحد المساجد الثلاثة والتزم الإتيان إلى الآخر، هل يلزمه ذلك مطلقًا، أو إذا كان الذي هو فيه مفضولًا، وأما إن كان فاضلًا فلا؟ وإلى الأول ذهب ابن بشير، قال: والظاهر من المذهب لزوم الإتيان وإن كان موضعه أفضل من الذي التزم المشي إليه (10)، وإلى الثاني ذهب اللخمي، فقال: إن كان بمكة أو المدينة صلى بموضعه، وأجزأه إذا نذر الصلاة في بيت المقدس والمقدسي يأتيهما، وإن نذر مكي الصلاة بالمدينة أو بالعكس أتاه، وذلك أحوط؛ ليخرج من الخلاف، وقياس قول مالك: يأتي المكي المدينة بخلاف العكس (11). (1) في (ن 2): (ما قاله).
(2) قوله: (مثل جوار) زيادة من (س).
(3) انظر: المدونة: 1/ 295.
(4) في (ن 1): (ولعلى).
(5) في (ن 1) والمطبوع من مختصر خليل: (بمسجدهما).
(6) في (ن 1): (مسجدهما).
(7) في (ن 1): (فليأتيهما)، وفي (ن 2): (فلا يأتيهما).
(8) انظر: المدونة: 1/ 470.
(9) انظر: النوادر والزيادات 4/ 30.
(10) انظر: التوضيح: 3/ 386.
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1661 و 1662.

الجزء: 2 - الصفحة: 445

قوله: (وَالْمَدِينَةُ أَفْضَلُ ثُمَّ مَكْةُ) لا خلاف أن بيت المقدس مفضولٌ بالنسبة إليهما، واختلف في مكة والمدينة ما عدا موضع (1) قبر نبينا محمد -صلى الله عليه وسلم-؛ إذ الإجماع على أنه أفضل بقاع الأرض (2) كلها، نقله القاضي عياض في الإكمال، والمشهور أن المدينة أفضل، وقال ابن وهب وابن حبيب: مكة أفضل، وهو مذهب الشافعي (3)، ولا يخفى ما في ذلك من الأدلة والحجج لكل من الفريقين، ولولا الإطالة لجلبنا ذلك.
* * * (1) قوله: (موضع) ساقط من (ز) و (ن 1).
(2) قوله: (بقاع الأرض) يقابله في (ن 1): (البقاع).
(3) انظر: إكمال المعلم: 4/ 511.

الجزء: 2 - الصفحة: 446

بابٌ [في الجهاد]

(المتن)
بَابٌ الْجِهَادُ فِي أَهَمِّ جِهَةٍ كُلَّ سَنَةٍ -وَإِنْ خَافَ مُحَارِبًا، كَزِيَارَةِ الْكَعْبَةِ- فَرْضُ كِفَايَةٍ، وَلَوْ مَعَ وَالٍ جَائِرٍ، عَلَى كُلِّ حُرٍّ ذَكَرٍ مُكَلَّفٍ قَادِرٍ، كَالْقِيَامِ بِعُلُومِ الشَّرْعِ وَالْفَتْوَى، وَدَفْعِ الضَّرَرِ وَالْأَذَى عَنِ الْمُسْلِمِينَ، وَالْقَضَاءِ وَالشَّهَادَةِ، وَالإِمَامَةِ وَالأَمْرِ بِالْمَعْرُوفِ، وَالْحِرَفِ الْمُهِمَّةِ، وَرَدِّ السَّلَامِ وَتَجْهِيزِ الْمَيِّتِ، وَفَكِّ الأَسِيرِ. وَتَعَيَّنَ بِفَجْءِ الْعَدُوِّ وَإِنْ عَلَى امْرَأَةٍ، وَعَلَى مَنْ بِقُرْبِهِمْ إِنْ عَجَزُوا، وَبتَعْيِينِ الإِمَامِ.

(الشرح)
(الْجِهَادُ) وهو في اللغة: التعب والمشقة، مأخوذ من الجهد، وفي االشرع: تعب خاص، وهو من العبادات العظيمة (1) لما ورد فيه من الآيات والأحاديث، وهو من فروض الكفايات، كما قال آخر (2) المسألة.
قوله: (في أَهَمِّ جِهَةٍ (3)): أي في جهة يحصل فيها من الكفار خوف على المسلمين دون غيرها من الجهات فيندب الإمام إليها طائفة (4)، أو يغزوها بنفسه.
قوله: (كُلَّ سَنَةٍ) أي: ليس هو مما يجب مرة في العمر، بل حكمه باقٍ في كل عام.
ابن عبد البر: يجب على الإمام إغزاء طائفة إلى العدو في كل (5) سنة مرة يخرج معهم بنفسه، أو يرسل معهم (6) من يثق به، ليدعوهم إلى الإسلام ويرغبهم، ويكف أذاهم (7)، ويظهر دين الله عليهم، ويقاتلهم حتى يسلموا أو يؤدوا الجزية (8).
قوله: (وَإِنْ خَافَ مُحَارِبًا) أي: يكون في أهم جهة، ولو مع خوف محارب. (1) في (ن): (المالية).
(2) زاد في (ن) و (ن 2): (في).
(3) قوله: (في أَهَمِّ جِهَةٍ) زيادة من (ن 1).
(4) قوله: (الإمام إليها طائفة) يقابله في (ن 2): (للإمام أن يصرف إليها طائفة)، وفي (ن): (للإمام أن يصرف طائفة).
(5) قوله: (كل) ساقط من (ز).
(6) قوله: (معهم) ساقط من (ن 1).
(7) في (ن): (إيذايتهم).
(8) انظر: الكافي: 1/ 463.

الجزء: 2 - الصفحة: 447

قوله: (كَزِيَارَةِ الْكَعْبَةِ) يريد أن زيارتها في كل سنة فرض كفاية، فلا يجوز أن يترك الناس كلهم زيارتها في عام من الأعوام، إلا من عذر لا يستطيعون معه الوصول إليها، نعوذ بالله من ذلك.
قوله: (فَرْضُ كِفَايَةٍ) هو خبر عن قوله: (الجهاد)، وحكى ابن رشد (1) وابن الحاجب الإجماع على ذلك (2).
قوله: (وَلَوْ مَعَ وَالٍ جَائِرٍ) يشير إلى قوله في المدونة: ولا بأس بالجهاد مع هؤلاء الولاة (3)، ثم قال: وقد كان مالك يكره الجهاد معهم ثم رجع عن ذلك (4). وفي الرسالة: ويقاتل العدو مع كل بر وفاجر من الولاة (5)، لأنه لو ترك لأضرَّ بالمسلمين، وقد قال مالك: ترك ذلك ضرر (6) وجرأة لأهل الكفر (7).
قوله: (عَلَى كُلِّ حُرٍّ ذَكَرٍ مُكَلَّفٍ قَادِرٍ) هو متعلق بقوله: (فرض كفاية)، واحترز بالحُرِّ من العبد، وبالذكر من الأنثى، وبالكلَّف من الصبيِّ والمجنون، وبالقادر من العاجز، فإنهم لا يخاطبون بالجهاد.
قوله: (كَالْقِيَامِ بِعُلُومِ الشَّرْعِ) قال في المقدمات: وطلب العلم والتفقه في الدين من فروض الكفايات كالجهاد، أوجبه الله تعالى على الجملة بقوله: {فَلَوْلَا نَفَرَ مِنْ كُلِّ فِرْقَةٍ مِنْهُمْ طَائِفَةٌ لِيَتَفَقَّهُوا فِي الدِّينِ} [التوبة: 122] (8)، و {مِنْ} للتبعيض، فإذا قام به (9) البعض سقط الفرض (10) عن الباقين، إلا ما لا (11) يسع الإنسان جهله من صفة وضوئه وصلاته (1) انظر: البيان والتحصيل: 18/ 95.
(2) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 352.
(3) في (ن) و (ن 2): (الأئمة).
(4) انظر: المدونة: 1/ 498.
(5) انظر: الرسالة: 1/ 84.
(6) في (ن 1): (ضرورة).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 25.
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 174.
(9) قوله: (به) ساقط من (ز)، وفي (ن): (إليه).
(10) قوله: (الفرض) ساقط من (ن 1).
(11) قوله: (لا) ساقط من (س).

الجزء: 2 - الصفحة: 448

وصيامه وزكاته، إن كان ممن تجب عليه الزكاة فذلك فرض عين (1).
قوله: (وَالْفَتْوَى) أي: فكما يجب التعلم (2) على المتعلم (3) كذلك يجب على العالم الإفتاء (4) والإرشاد؛ لقوله تعالى: {وَإِذْ أَخَذَ اللَّهُ مِيثَاقَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ لَتُبَيِّنُنَّهُ لِلنَّاسِ وَلَا تَكْتُمُونَهُ} [آل عمران: 187] الآية، وقوله عليه السلام: "بلغوا عني ولو آية" (5).
قوله: (وَدَفْعِ الضَّرَرِ وَالْأَذَى عَنِ الْمُسْلِمِينَ) هو أيضًا من فروض الكفاية؛ لما فيه من مصالح العباد في فصل الخصومات (6)؛ لأن كف الأذى عنهم ورفع الضرر من المصالح المطلوبة.
مالك: وقد كان عمر يخرج إلى الحوائط يخفف عمن أثقل في عمله من الرقيق والأحرار، ويزيد في رزق (7) من أقل في رزقه (8)، وفي كلامه هنا حذف، تقديره: ورفع الضرر عن المسلمين (9).
قوله: (وَالْقَضَاءِ) أي: هو أيضًا من فروض الكفايات لما فيه من مصالح العباد في فصل (10) الخصومات، ورفع التهارج (11)، وإقامة الحدود، وكف الظالم (12)، ونصر المظلوم، والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، قاله في الجواهر (13).
قوله: (وَالشَّهَادَةِ) هي أيضًا من فروض الكفاية يحملها بعض الناس عن بعض (1) قوله: (فذلك فرض عين) زيادة من (ن).
(2) في (ن): (التعليم).
(3) قوله: (على المتعلم) زيادة من (س).
(4) في (ن): (الاقتداء).
(5) أخرجه البخاري: 3/ 1275، في باب ما ذكر عن بني إسرائيل، من كتاب الأنبياء، برقم: 3274، والترمذي: 5/ 40، في باب الحديث عن بني إسرائيل، من كتاب العلم، برقم: 2669.
(6) قوله: (لما فيه من مصالح العباد في فصل الخصومات) ساقط من (ص) و (ن) و (ن 1) و (ن 2).
(7) قوله: (في رزق) ساقط من (ز).
(8) انظر: البيان والتحصيل: 17/ 510.
(9) سقطت كلمة (رفع) في النسخة التي اعتمد عليها بهرام، ولم يقع هذا في نسخ غيره من الشراح.
(10) قوله: (في فصل) يقابله في (ن 1): (لما فيه من رفع الخصومات).
(11) في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (التهاجر).
(12) في (ن 1) و (ن 2): (المظالم).
(13) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1001.

الجزء: 2 - الصفحة: 449

كالجهاد، وقاله ابن يونس، ثم قال: إلا في موضع ليس فيه من يحمل (1) ذلك، فيجب على الإنسان حينئذٍ أن يشهد (2).
قوله: (وَالإمَامَةِ) ابن شاس: وهو (3) القيام بالإمامة من فروض الكفاية (4).
قوله: (وَالَأَمْرِ بِالْمَعْرُوفِ) لا إشكال أنه فرض كفاية يسقط بفعل البعض كالنهي عن المنكر، قال الله تعالى: {وَلْتَكُنْ مِنْكُمْ أُمَّةٌ يَدْعُونَ إِلَى الْخَيْرِ وَيَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَيَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْكَرِ} [آل عمران: 104].
قوله: (وَالْحِرَفِ الْمُهِمَّةِ) أي: التي (5) لا يستقيم صلاح الناس إلا بها؛ كالخياطة والحياكة والحجامة ونحوها، فإذا قام بها البعض (6) سقط عن الباقين، ولا يجوز تركها جملة، واحترز بـ (المهمة) من غيرها فإنها لا تجب، بل ربما تحرم كما سيأتي.
قوله: (وَرَدِّ السَّلامِ) إنما كان من فروض الكفاية؛ لأن بردِّ البعض يحصل الغرض (7) المقصود. قال في الرسالة: وإذا سلم واحد من الجماعة أجزأ عنهم (8)، وكذلك إن ردَّ واحد منهم (9)، وعن بعضهم أن النبي -صلى الله عليه وسلم- قال: "يجزئ عن الجماعة إذا مروا أن يسلم أحدهم، ويجزئ عن الجلوس إذا رد أحدهم" (10). (1) في (ن 1): (يتحمل).
(2) انظر: الذخيرة: 10/ 152.
(3) قوله: (هو) زيادة من (ن) و (ن 2).
(4) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1001.
(5) قوله: (التي) ساقط من (ز).
(6) في (ن 1): (بعض الناس).
(7) في (ن): (الفرض).
(8) قوله: (عنهم) زيادة من (ز 2).
(9) انظر: الرسالة، ص: 161.
(10) قوله: (وعن بعضهم أن ... الجلوس إذا رد أحدهم") ساقط من (ن) و (ن 2). ضعيف، أخرجه أبو داود: 2/ 775، في باب ما جاء في رد الواحد عن الجماعة، من كتاب الأدب، برقم: 5210، والبزار: 2/ 167، برقم: 534، وأبو يعلى: 1/ 345، برقم: 441، والبيهقي في الكبرى: 9/ 48، في باب النفير وما يستدل به على أن الجهاد فرض على الكفاية ... ، من كتاب السير، برقم: 17725، وابن الجوزي في العلل المتناهية: 2/ 721، برقم: 1199، وقال: قال الدارقطني تفرد به سعيد بن خالد بن الفضل وليس بالقوي. وقال ابن الملقن: وفي سنده سعيد بن خالد الخزاعي ضعفوه. انظر: تحفة =

الجزء: 2 - الصفحة: 450

قوله: (وَتَجْهِيزِ الْمَيِّتِ) أي: وكذلك تجهيز الميت فرض كفاية، فإذا قام به البعض سقط عن الباقين، ولا يجوز تركه جملة.
قوله: (وَفَكِّ الأَسِيرِ) أي: المسلم من أيدي العدو. الباجي: والوجوب قول الجمهور، وسماه أشهب نافلة (1).
قوله: (وَتَعَيَّنَ بِفَجْءِ الْعَدُوِّ وَإِنْ عَلَى امْرَأَةٍ، وَعَلَى قُرْبِهِمْ إِنْ عَجَزُوا) لما ذكر أنه فرض كفاية نبَّه على أنه قد يعرض له ما يصيره فرض عين، وذكر من ذلك أمرين:
الأول: إذا فجأ العدو قومًا؛ أي: وفاهم (2) بغتة، فإن كان لهم قوة على دفعهم تعين على الجميع دفعهم، فإن لم يقدروا على ذلك تعين على من قرب منهم، فإن لم يستقل الجميع تعين على كل من علم بضعفهم وطمع في إدراكهم وإعانتهم المضيُّ إليهم حتى يندفع العدو عنهم، ولا فرق في ذلك بين أن يكون العدو أغار على قوم أو على امرأة كما قال.
وأما قوله: (وعلى قربهم إن عجزوا) فهو معطوف على محذوف تقديره: وتعين بفجء العدو على من فجأهم إن كان لهم قوة عليه (3) وعلى النازلين قربهم إن عجزوا عن دفعه، ثم أشار إلى الأمر الثاني بقوله: (وَبِتَعْيِينِ الإِمَامِ) يريد أن الجهاد يتعين بتعيين الإمام؛ فمن عيَّنه بأمره تعين عليه الخروج، ولا تسعه مخالفته.

(المتن)
وَسَقَطَ بِمَرَضٍ، وَصِبًى، وَجُنُونٍ، وَعَمًى، وَعَرَجٍ، وَأُنُوثَةٍ، وَعَجْزٍ عَنْ مُحْتَاجٍ لَهُ، وَرِقٍّ، وَدَيْنٍ حَلَّ، كَوَالِدَيْنِ فِي فَرْضِ كِفَايَةٍ بِبَحْرٍ، أَوْ خَطَرٍ، لَا جَدٍّ، وَالْكَافِرُ كَغَيْرِهِ فِي غَيْرِهِ. وَدُعُوا لِلإِسْلَامِ، ثُمَّ جِزْيَةٍ بِمَحَلٍّ يُؤْمَنُ، وَإِلَّا قُوتِلُوا، وَقُتِلُوا إِلَّا الْمَرْأَةَ؛ إِلَّا فِيِ مُقَاتَلَتِهَا، وَالصَّبِيَّ وَالْمَعْتُوهَ، كَشَيْخٍ فَانٍ، وَزَمِنٍ، وَأَعْمَى، وَرَاهِبٍ مُنْعَزِلٍ بِدَيْرٍ أوْ صَوْمَعَةٍ بِلَا رَأْيٍ. وَتُرِكَ لَهُمُ الْكِفَايَةُ فَقَطْ،

(الشرح)
قوله: (وَسَقَطَ بِمَرَضٍ وَصِبًى وَجُنُونٍ، وَعَمَى وَعَرَجٍ وَأُنُوثَةٍ وَعَجْزٍ عَنْ مُحْتَاجٍ لَهُ، = المحتاج في أدلة المنهاج، لابن الملقن: 2/ 500، برقم: 1623.
(1) انظر: المنتقى: 4/ 375.
(2) في (ن 2): (واتاهم)، وفي (ن): (أتاهم).
(3) في (ن 2): (على دفعهم).

الجزء: 2 - الصفحة: 451

وَرِقٍّ وَدَيْنٍ حَلَّ كَوَالِدَيْنِ فِي فَرْضِ كِفَايَةٍ بِبَحْرٍ أَوْ خَطَرٍ) يريد أن الجهاد يسقط بالعجز الحسي وبالموانع الشرعية، فالأول كالصبا والجنون والأنوثة والعمى والعرج والمرض (1) والفقر، وهو العجز عن السلاح والركوب عند الحاجة إليه ونفقة الذهاب والإياب، ولهذا قال (2): (وعجز عن محتاج له)، وأما الموانع الشرعية فكالرق ومنع صاحب الدين ومنع الوالدين (3)، لأن العبد ليس له جهاد (4) بغير إذن سيده، واحترز بـ (حلول الدين) من المؤجل؛ فإن رب الدين ليس له المنع به عن ذلك ولا عن سائر الأسفار، فإن كان يحل في غيبته وكَّل من يقضيه في غيبته (5)، وإن حل ولم يقدر على قضائه فله السفر بغير إذن رب المال، وهذا القيد زاده في الجواهر، وليس هنا إشعار به. ابن شاس: وللوالدين المنع، ولا يبلغ (6) الجد والجدة أن يلحقا بهما (7)، وسفر العلم الذي هو فرض عين ليس لهما منعه منه، فإن كان فرض كفاية فليتركه في طاعتهما، ولهما المنع من ركوب البحار والبراري الخطرة، وحيث لا خطر لا يجوز لهما المنع (8)، وإليه أشار بقوله: (كوالدين في فرض كفاية وفي سفر بحر أو بَرٍّ خطر)، ولا بدَّ من حذف في كلامه، والتقدير: ويسقط فرض الجهاد بمرض ونحوه كما يسقط بحق (9) الوالدين (10) في فرض الكفاية (11) بسبب سفر بحر أو بر خطر.
قوله: (لا جَدٍّ) أي: فليس له منع ولا حق له كما تقدم، وقاله ابن شاس (12). (1) قوله: (والمرض) زيادة من (ن).
(2) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(3) قوله: (ومنع الوالدين) ساقط من (ن).
(4) قوله: (له جهاد) يقابله في (ن 1): (عليه الجهاد).
(5) قوله: (في غيبته) زيادة من (ن 1).
(6) في (ن) و (ن 2): (يمنع).
(7) قوله: (أن يلحقا بهما) يقابله في (ن): (لا حض لهما).
(8) انظر: عقد الجواهر: 1/ 316.
(9) قوله: (ولا بدَّ من حذف ... ونحوه كما يسقط بحق) ساقط من (ن 1).
(10) في (س): (كالوالدين).
(11) قوله: (إلى آخره)، ولا بدَّ ... في فرض الكفاية) ساقط من (ن 2).
(12) انظر: عقد الجواهر: 1/ 316.

الجزء: 2 - الصفحة: 452

قوله: (وَالْكَافِرُ كَغَيْرِهِ فِي غَيْرِهِ) يريد أن الأب الكافر كالمسلم فيما عدا الجهاد.
ابن شاس: وقال سحنون: ولهما المنع من الجهاد، إلا أن يعلم أن منعهما ليوهنا (1) الإسلام (2).
قوله: (وَدُعُوا لِلإِسْلامِ ثُمَّ جِزْيَةٍ) اختلف في الدعوة فرأى بعضهم أن المذهب كله على وجوبها فيمن بعدت داره، ورأى غيره (3) أن المذهب على ثلاثة أقوال: الوجوب، وعدمه، والوجوب فيمن بعدت داره فقط، ومنهم من زاد رابعًا بالوجوب إن كان جيش المسلمين كبيرًا (4) آمنًا وإلا فلا، وإذا وجبت الدعوة فإنما يدعون إلى الإسلام جملة من غير ذكر الشرائع إلا أن يسألوا عنها فتبين لهم، وكذلك الجزية مجملة بلا توقيت ولا تحديد إلا أن يسألوا عنها فتبين لهم، والدعوة كما قال على الترتيب: يدعون إلى الإسلام أولًا، فإن أجابوا وإلا دعوا إلى الجزية.
قوله: (بِمَحَلٍّ يُؤْمَنُ وَإلَّا قُوتِلُوا) يريد: أن (5) الدعوة مع الجيش الكثير الآمن أو الأماكن التي لا يخشى على المسلمين من العدوفيها، فإن لم يكن كذلك قوتلوا من غير دعوة.
قوله: (وَقُتِلُوا، إِلا الْمَرْأَةَ، إِلا فِي مُقَاتَلَتِهَا، وَالصَّبِيَّ وَالْمَعْتُوهَ كَشَيْخِ فَانٍ، وَزَمِنٍ وَأَعْمَى، وَرَاهِبٍ مُنْعَزِلٍ بِدَيْرٍ أَوْ صَوْمَعَةٍ بِلا رَأْيٍ) أشار بهذا إلى من يجوز قتله من الكفار من غيره، وحاصله أن جميع الكفار يقتلون إلا سبعة: المرأة والصبي ومن بعدهما (6).
وقوله: (وقتلوا) مبني للمفعول، والضمير فيه يعود إلى (7) الكفار لقوله: (ودعوا للإسلام)، فأما المرأة فلا تقتل إذا لم تقاتل، وأما إن قاتلت فإنها تقتل كما قال هنا، وهو قول ابن القاسم في الموازية والعتبية، و (في) من قوله: (في مقاتلتها) سببية، وفي كتاب (1) في (ن 1): (ليوهن).
(2) انظر: عقد الجواهر: 1/ 316.
(3) في (ن 2): (بعضهم).
(4) في (ن) و (ن 1): (كثيرًا).
(5) في (ن) و (ن 2): (أنما).
(6) في (ز) و (ز 2) و (س) و (ن) و (ن 1): (بعدها).
(7) في (ن) و (ن 2): (على).

الجزء: 2 - الصفحة: 453

ابن سحنون: لا تقتل مطلقًا؛ لعموم النهي، فقد روي أنه عليه السلام نهى عن قتل النساء والصبيان (1)، وهو ظاهر قوله في المدونة: لا تقتل النساء ولا (2) الصبيان (3)، وذهب ابن حبيب إلأ أنها تقتل إلا أن يرى الإمام أن يستحييها، قال: ولا تقتل إن رمت بالحجارة فقط إلا أن تكون قد قتلت بذلك، ونحوه لمالك (4).
وابن (5) شاس: وإذا شك في بلوغ الصبي كشف عن مئزره واعتبر منابت (6) شعر العانة وقتل (7)، وقيل (8): لا يقتل حتى يحتلم (9).
ابن حبيب: والمراهق كالمرأة إن قاتل بالسيف وشبهه قتل، وإن رمى بالحجارة لا يقتل، إلا أن يقتل بذلك (10)، وقيل: إنما يقتل حال القتال، وأمَّا إن أسر فلا، وأما المعتوه وهو الضعيف العقل فلا يقتل؛ إذ هو أخف حالًا من المرأة.
اللخمي: ولا يقتل المجنون إلا أن يفيق أحيانًا ويجن أحيانًا (11)، ومذهب المدونة أن الشيخ الكبير الفاني (12) لا يقتل.
اللخمي (13): إلا أن يعلم أنه ممن له الرأي والتدبير على المسلمين (14)، ونحوه في (1) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 57 و 58.
(2) قوله: (لا) ساقط من (ن) و (ن 2).
(3) انظر: المدونة: 1/ 499.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 57.
(5) قوله: (و) زيادة من (ن).
(6) قوله: (منابت) ساقط من (ن) و (ن 2).
(7) قوله: (وقتل) ساقط من (س) و (ن 2).
(8) قوله: (وقيل) ساقط من (ز) و (ز 2).
(9) قوله: (وقيل لا يقتل حتى ... أن يقتل بذلك) ساقط من (ن) و (ن 2). وانظر: عقد الجواهر: 1/ 317.
(10) قوله: (وقتل، وقيل ... أن يقتل بذلك) ساقط من (ن 2). وانظر: النوادر والزيادات 3/ 57.
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1357.
(12) قوله: (الفاني) زيادة من (ن 2).
(13) قوله: (اللخمي) ساقط من (ن 2).
(14) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1353.

الجزء: 2 - الصفحة: 454

كتاب ابن (1) حبيب، وليس بخلاف، وإنما قال: (كشيخ فانٍ) ولم يقطعه (2) ولم يعطفه (3) بالواو كغيره؛ لأن عدم قتله وقتل من بعده مشروط بعدم الرأي، ولهذا كان قوله: (بلا رأي) قيدًا في الأربعة، وفي كتاب ابن سحنون: في الشيخ (4) الكبير يقتل إن قاتل وإلا فلا (5)، ولا يقتل الزمن؛ كالمقعد والأعمى والأشل والأعرج الذين لا رأي لهم ولا تدبير ولا نكاية فيهم، وقال سحنون: يقتل المقعد والأعمى (6). وفي المدونة: لا يقتل الراهب المنعزل في دير أو صومعة (7).
أبو الحسن الصغير: بخلاف رهبان الكنائس فإنهم يقتلون، وقاله ابن حبيب، واختلف هل تلحق الراهبات (8) بالذكران أم لا؟ على قولين لمالك وسحنون (9).
قوله: (وَتُرِكَ لهُمُ الْكِفَايَةُ فَقَطْ) هو كقوله في المدونة: ويترك لهم ما يعيشون به من أموالهم، ولا تؤخذ كلها فيموتون (10)، ونحوه في العتبية (11) والجلاب (12). وفي التلقين: تترك لهم أموالهم إلا أن تكون كثيرة فيترك (13) لهم اليسير (14).
وقال سحنون في الراهب يترك له ما يعيش به الأشهر والشيخ الكبير مثله، وعنه أنهما لا يترك لهما إلا ما يستر عورتهما (15) ويعيشان به (1) قوله: (ابن) ساقط من (ز).
(2) قوله: (ولم يقطعه) زيادة من (ن).
(3) في (ن 2): (يقطعه).
(4) قوله: (الشيخ) زيادة من (ن 2).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 58.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 58.
(7) انظر: المدونة: 1/ 499.
(8) في (ن 2): (يلحق المترهبات).
(9) انظر: النوادر والزيادات 3/ 60 و 61.
(10) انظر: المدونة: 1/ 499.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 61.
(12) انظر: التفريع: 1/ 254.
(13) في (ن): (فتؤخذ ويترك).
(14) انظر: التلقين: 1/ 93.
(15) قوله: (يستر عورتهما) يقابله في (ن): (يستتران به).

الجزء: 2 - الصفحة: 455

الأيام (1). والضمير في (لهم) عائد على السبعة الذين سقط عنهم القتل.

(المتن)
وَاسْتَغْفَرَ قَاتِلُهُمْ، كَمَنْ لَمْ تَبْلُغْهُ دَعْوَةٌ، وَإِنْ حِيزُوا فَقِيمَتُهُمْ. وَالرَّاهِبُ وَالرَّاهِبَةُ حُرَّانِ. بِقَطْعِ مَاءٍ وَآلَةٍ وَبِنَارٍ؛ إِنْ لَمْ يُمْكِنْ غَيْرُهَا، وَلَمْ يَكُنْ فِيهِمْ مُسْلِمٌ، وَإِنْ بِسُفُنٍ، وَبِالْحِصْنِ بِغَيْرِ تَحْرِيقٍ وَتَغْرِيقٍ مَعَ ذُرِّيَّةٍ. وَإِنْ تَتَرَّسُوا بِذُرِّيَّةٍ تُرِكُوا، إِلَّا لِخَوْفٍ، وَبِمُسْلِمٍ لَمْ يُقْصَدِ التُّرْسُ؛ إِنْ لَمْ يُخَفْ عَلَى أَكثَرِ الْمُسْلِمِينَ،

(الشرح)
قوله: (وَاسْتَغْفَرَ قَاتِلُهُمْ كَمَنْ لَمْ تَبْلُغْهُ دَعْوَةٌ، وَإِنْ حِيزُوا فَقِيمَتُهُمْ) هو لسحنون، قال: ومن قتل من نُهي عن قتله من صبي أو امرأة أو شيخ هرم فإن قتله في دار الحرب قبل أن (2) يصير مغنمًا؛ فليستغفر الله ولا شيء عليه، وإن قتله بعد أن صار مغنمًا (3) فعليه قيمته، يجعل ذلك الإمام في المغنم (4)، وهو مراده بقوله: (وإن حيزوا) أي: صاروا بيد المسلمين، وأما قوله: (كمن لم تبلغه دعوة) فيريد به (5) أن من قَتَل من لم تبلغه الدعوة قبل أن يدعوه للإسلام والجزية أنه لا شيء عليه إلا الاستغفار، وعن بعض البغداديين: أن المقتول إن ثبت أنه متمسك بكتابه أو أمر نبيه على حسب ما اقتضاه كتابه ولم يعلم ببعثة نبينا محمد -صلى الله عليه وسلم- أن على قاتله الدية.
قوله: (وَالرَّاهِبُ وَالرَّاهِبَةُ حُرَّانِ) هو مفرع على القول بعدم قتلهما؛ أي: وإذا قلنا بعدم القتل فهما حران ولا يسترقان، ولم يحكِ اللخمي في الراهب خلافًا، وحكي عن سحنون في الراهبة أنها تسترق، وعن مالك خلافه كما هنا، وفي كلامه هذا (6) تنبيه على أن الراهبة حرة (7) لا تقتل أيضًا كالراهب؛ لأنها إذا لم تسترق فلا تقتل (8).
قوله: (بِقَطْعِ مَاءٍ وَآلَةٍ) هو متعلق بقوله: (قتلوا). يريد أن الكفار يقتلون بكل نوع (1) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 525.
(2) قوله: (أن) ساقط من (ز 2).
(3) قوله: (فليستغفر الله ... أن صار مغنمًا) ساقط من (ز).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 59.
(5) قوله: (به) ساقط من (ز).
(6) في (ن 2): (هذا).
(7) قوله: (حرة) زيادة من (ن 1) و (ن 2).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1355 و 1356.

الجزء: 2 - الصفحة: 456

من أنواع الحرب كقطع الماء عنهم وإرساله عليهم، ورمي بالمجانيق، وضرب بالسيف، وطعن بالرمح وشبهه من آلة القتال، فقوله: (وآلة) معطوف على قوله: (بقطع ماء) أي: يقتلون بقطع ماء وآلة، وحكى ابن حبيب (1) عن مالك أنه لا يجوز قتلهم بقطع الماء عنهم ولا رميهم بالمجانيق (2).
قوله: (وَبِنَارٍ إِنْ لَمْ يُمْكِنْ غَيْرُهَا وَلَمْ يَكُنْ فِيهِمْ مُسْلِمٌ وَإِنْ بِسُفُنٍ وَبِالْحِصْنِ) لا خلاف في جواز قتلهم بالنار إذا لم يمكن غيرها وخيف منهم (3) وليس معهم مسلم، فأمَّا إذا لم يخف منهم وقدر (4) عليهم بالنار وغيرها، فقال ابن القاسم وسحنون: لا يقتلون بها، وعن مالك جوازه (5)، والأول أظهر، لقوله عليه السلام "لا يعذِّب بالنار إلا الله تعالى" (6).
ابن زرقون: والخلاف إنما هو إذا كانوا في حصن، فأما إذا كان العدو في سفينة ونحن كذلك (7) "فلا خلاف في جواز رميهم بالنار وإن كان معهم النساء والصبيان؛ لأنا إن لم نرمهم بها رمونا بها، وعلى هذا فقوله: (وإن بسفن) ليس من أماكن المبالغة، نعم لو قال: وإن بحصن حسن ذلك، واحترز بقوله: (ولم يكن فيهم مسلم) مما إذا كان في الحصن مسلم، فإنه لا يحرق (8) قولًا واحدًا. حكاه ابن يونس (9).
قوله: (بِغَيْرِ حَرْقٍ وَتَغْرِيقٍ مَعَ ذُرّيَّةٍ) يريد ان ما تقدم من جواز قتلهم بالنار وبالماء إنما هو إذا لم يخف على ذريتهم من ذلك، فإن خيف عليهم من ذلك (10) تركوا. يريد: ما (1) في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (ابن وهب).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 66، والبيان والتحصيل: 3/ 30.
(3) قوله: (وخيف منهم) ساقط من (ن 1).
(4) في (ن 1) و (ن 2): (وقدرنا).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 66.
(6) أخرجه البخاري: 3/ 1079، في باب التوديع، من كتاب الجهاد والسير، برقم: 2795، وأبو داود: 2/ 61، في باب في كراهية حرق العدو بالنار، من كتاب الجهاد، برقم: 2673، والترمذي: 4/ 137، في كتاب السير، برقم: 1571، بلفظ: "وإن النار لا يعذب بها إلا الله".
(7) قوله: (ونحن كذلك) يقابله في (ن): (ونحو ذلك).
(8) في (ن): (يجوز).
(9) انظر: التوضيح: 3/ 423 و 424.
(10) قوله: (من ذلك) ساقط من (س) و (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 457

لم يخف على المسلمين كما قال بعد ذلك، وحكى صاحب البيان (1) وابن زرقون إذا كان معهم النساء والصبيان في الحصن أربعة أقوال:
الأول (2): لابن القاسم: أنهم لا يحرقون ولا يغرقون ولا يرموا بالمجانيق (3)، ولأصبغ جواز ذلك، ولابن حبيب جواز ما عدا التحريق، ومذهب المدونة أنهم لا (4) يرمون ولا يحرقون ولا يغرقون. ابن رشد وابن زرقون: وهذا ما لم يكن في الحصن أسرى مسلمون وإلا فلا يرمون بالنار ولا يغرقون (5)، واختلف في قطع الماء عنهم ورميهم (6) بالمجانيق، فلابن القاسم وأشهب الجوا ز (7) خلافًا لابن حبيب، وحكاه عن مالك وأصحابه المدنيين والمصريين، ولا ترمى سفنهم بالنار إن كان معهم مسلمون أو ذرية عند ابن القاسم خلافًا لأشهب (8)، وقيل: إن كان فيهم مسلمون لم يرموا وإلا رموا، وعند (9) اللخمي: إن كان العدو طالبين ولم يقدر عليهم إلا بالنار جاز ذلك قولًا واحدًا (10)، ويختلف إن كانوا مطلوبين فدفعوا عن أنفسهم بالنار هل يجوز رميهم بها أم لا (11)؟
قوله: (وَإِنْ تَتَرَّسُوا بِذُرِّيَّةٍ تُرِكُوا، إِلا لِخَوْفٍ، وَبِمُسْلِمٍ لَمْ يُقْصَدِ التُّرْسُ، إِنْ لَمْ يُخَفْ عَلَى أَكْثَرِ المُسْلِمِينَ) المراد بالترس هنا أن يجعل الكفار المسلمين بين أيديهم يتقوا بهم من ضرب المسلمين (12) كالتُّرس، وهذا الذي ذكره قريب منه قوله في الجواهر: وإذا تترسوا (1) في (ز): (الطراز).
(2) قوله: (الأول) ساقط من (ز 2) و (ن 2).
(3) قوله: (ولا يرموا بالمجانيق) يقابله في (ن) و (ن 1): (ولا يرمون بالمنجنيق).
(4) قوله: (لا) زيادة من (ن) و (ن 2).
(5) قوله: (ابن رشد وابن زرقون ... ولا يغرقون) ساقط من (ن) و (ن 1) و (ن 2).
(6) في (ن 2): (دون رميهم).
(7) في (ن 2): (جواز ذلك).
(8) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 30.
(9) في (ن 2): (وعن).
(10) قوله: (قولًا واحدًا) ساقط من (ز 2).
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1400.
(12) قوله: (من ضرب المسلمين) يقابله في (ن): (ضرر المسلمين).

الجزء: 2 - الصفحة: 458

بالنساء والذرية تركناهم إلا أن يخاف من تركهم على المسلمين فنقاتلهم وإن اتقوا بهم، ولو تترس كافر بمسلم لم يقصد التُّرس وإن خفنا على أنفسنا، فإن دم المسلمين (1) لا يباح بالخوف على النفس، فإن تترسوا في الصف ولو تركناهم لانهزم المسلمون وعظم الشر وخيف استئصال قاعدة الإسلام وجمهور المسلمين وأهل القوة منهم- وجب الدفع وسقط مراعاة أمر الترس (2).

[في ما يحرم في الجهاد]

(المتن)
وَحَرُمَ نَبْلٌ سُمَّ وَاسْتِعَانَةٌ بِمُشْرِكٍ إِلَّا لِخِدْمَةٍ، وَإرْسَالُ مُصْحَفٍ لَهُمْ، وَسَفَرٌ بِهِ لِأَرْضهِمْ، كَمَرْأَةٍ إِلَّا فِي جَيْشٍ آمِنٍ، وَفِرَارٌ؛ إِنْ بَلَغَ الْمُسْلِمُونَ النِّصْفَ وَلَمْ يَبْلُغُوا اثْنَيْ عَشَرَ أَلْفًا، إِلَّا تَحَرُّفًا وَتَحَيُّزًا إلى فِئَةٍ إِنْ خِيفَ. وَالْمُثْلَةُ. وَحَمْلُ رَأْسٍ لِبَلَدٍ أَوْ وَالٍ، وَخِيَانَةُ أَسِيرٍ ائْتُمِنَ طَائِعًا وَلَوْ عَلَى نَفْسِهِ. وَالْغُلُولُ. وَأُدِّبَ إِنْ ظُهِرَ عَلَيْهِ. وَجَازَ أَخْذُ مُحْتَاجٍ نَعْلًا، وَحِزَامًا، وَإِبْرَةً، وَطَعَامًا وَإِنْ نَعَمًا، وَعَلَفًا: كَثَوْبٍ وَسِلَاحٍ وَدَابَّةٍ لِيَرُدَّ، وَرَدَّ الْفَضْلَ إِنْ كَثُرَ؛ فَإِنْ تَعَذَّرَ تَصَدَّقَ بِهِ،

(الشرح)
قوله: (وَحَرُمَ نَبْلٌ سُمَّ) الذي نقله غيره عن مالك الكراهة، فقال: وكره مالك ان يقاتل العدو بالنبل المسموم (3)؛ لأنه لم يكن فيما مضى، ولأنه قد يعاد إلينا، وهكذا حكي في التوضيح (4).
قوله: (وَاسْتِعَانَةٌ بِمُشْرِكٍ إِلا لِخِدْمَةٍ) يريد: أن الاستعانة بالمشرك تحرم أيضًا إلا إذا كان خادمًا للمسلمين، قال في المدونة (5): ولا يستعان بهم في القتال إلا أن يكونوا نواتية أو خدامًا؛ فلا بأس به (6).
قوله: (وَإِرْسَالُ مُصْحَفٍ لَهُمْ) أي: ومما يحرم أيضًا إرسال المصحف للمشركين؛ (1) في (س) و (ن) و (ن 2): (المسلم).
(2) انظر: عقد الجواهر: 1/ 318. قوله: (أمر الترس) يقابله في (ن): (الدم).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 44.
(4) انظر: التوضيح: 3/ 424.
(5) في (ز): (الموازية).
(6) انظر: المدونة: 1/ 524.

الجزء: 2 - الصفحة: 459

خشية الإهانة، ولأنهم لا يتوقون النجاسة فينال الصحف ما يُنزه عنه.
قوله: (وَسَفَرٌ بِهِ لأَرْضِهِمْ) أي: وكذا يحرم السفر بالمصحف لأرض المشركين لنهيه عليه السلام عن ذلك.
مالك: وذلك مخافة أن يناله العدو (1)، ولا فرق بين أن يسافر به مع جيش كثير آمن أم لا؛ بخلاف المرأة فإنه لا يحرم السفر بها إلى أرضهم في الجيش الكبير (2) الآمن، ولهذا قال: (كَمَرْأَةٍ إِلا فِي جَيْشٍ آمِنٍ) والفرق أن المصحف قد يسقط ولا يشعر به، والمرأة تنبّه على نفسها، ولأن النهي في المصحف عام، وقد صحَّ "أنه عليه السلام كان إذا أراد غزوًا (3) أقرع بين نسائه"، ولا إشكال أن الأمن معه عليه السلام موجود.
قوله: (وَفِرَارٌ إِنْ بَلَغَ المُسْلِمُونَ النِّصْفَ) أي: ومما يحرم أيضًا الفرار من العدو بالشروط التي يذكرها، ولا يجوز ذلك ولو فرَّ الإمام؛ لقوله تعالى: {وَمَنْ يُوَلِّهِمْ يَوْمَئِذٍ دُبُرَهُ إِلَّا مُتَحَرِّفًا لِقِتَالٍ أَوْ مُتَحَيِّزًا إِلَى فِئَةٍ فَقَدْ بَاءَ بِغَضَبٍ مِنَ اللَّهِ وَمَأْوَاهُ جَهَنَّمُ وَبِئْسَ الْمَصِيرُ} [الأنفال: 16]، وهذا وإن كان ظاهره حرمة الفرار مطلقًا سواء (4) قلوا أو كثروا فقد نسخه قوله تعالى: {الْآنَ خَفَّفَ اللَّهُ عَنْكُمْ وَعَلِمَ أَنَّ فِيكُمْ ضَعْفًا فَإِنْ يَكُنْ مِنْكُمْ مِائَةٌ صَابِرَةٌ يَغْلِبُوا مِائَتَيْنِ وَإِنْ يَكُنْ مِنْكُمْ أَلْفٌ يَغْلِبُوا أَلْفَيْنِ بِإِذْنِ اللَّهِ وَاللَّهُ مَعَ الصَّابِرِينَ} [الأنفال: 66]، فأباح الله تعالى الفرار إذا زاد عدد الكفار على الضعف (5)، ولهذا قيد تحريم الفرار بكون المسلمين نصف عددهم فصاعدًا، فلو قصر عدد المسلمين عن النصف جاز الفرار، وهو قول الجمهور، وقال عبد الملك: إنما يرجع ذلك إلى القوة والجلد فيلزم أن يثبتوا لأكثر من النصف (6) إذا كانوا أشد من الكفار سلاحًا وأكثر قوة وجلدًا، ولا يلزمهم أن يثبتوا لهم وإن كانوا أكثر من النصف إذا كان الكفار أشد منهم سلاحًا وأكثر قوة (1) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 33.
(2) في (س): (الكثير).
(3) في (س): (سفرًا).
(4) قوله: (سواء) ساقط من (ن).
(5) في (س) و (ز 2) و (ن): (على النصف).
(6) في (ن 2): (الضعف).

الجزء: 2 - الصفحة: 460

وجلدًا وخافوا أن يغلبوهم، ورواه عن مالك (1).
قوله: (وَلَمْ يَبْلُغُوا اثْنَيْ عَشَرَ أَلْفًا) يريد أن ما تقدم من أن الكفار (2) إذا زاد عددهم على نصف (3) عدد (4) المسلمين لا يحرم الفرار مشروط بما إذا لم يكن المسلمون قد بلغ عددهم اثني عشر ألفًا، فأما إذا بلغوا ذلك فلا يجوز الفرار وإن زاد العدد (5) على الضعف (6)، لقوله عليه السلام: "لن يُغْلَبَ اثنا عشر ألفًا من قِلَّة" (7)، ونحوه عن مالك، وفي النوادر: قال أهل العراق: لا يفر اثنا عشر ألفًا من العدو وإن كثروا، ثم ذكر الحديث، قال: وقال (8) سحنون: لا أعرف هذا، ولم يقل عليه السلام: لا تفروا، وقد كان المسلمون يوم اليرموك ثلاثين ألفًا والعدومائة ألف، فرأى أبو عبيدة وخالد القتال، وقال غيرهما من الصحابة ننحاز إلى فئة ونشاور (9) أمير المؤمنين، ثم عزم أبو عبيدة على القتال (10).
قوله: (إِلا تَحَرُّفًا وَتَحَيُّزًا إلى فِئَةٍ إِنْ خِيفَ) يريد أن الفرار لا يجوز إذا كان عدد المسلمين نصف عدد العدو أو بلغوا اثني عشر ألفًا إلا متحرفًا لقتال (11) أو متحيزًا؛ والمتحرف: هو الذي يظهر من نفسه الانهزام للعدو وليس قصده ذلك حتى يتبعه العدو فيرجع عليه فيقتله، وهو من مكائد الحرب، والمتحيز: هو الذي يرجع إلى (1) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 50.
(2) في (ن) و (ن 2): (الكثير).
(3) قوله: (نصف) هكذا في الأصول ولعل الصواب: (ضعف).
(4) قوله: (عدد) ساقط من (ز 2).
(5) في (س) و (ن) و (ن 2): (العدو).
(6) في (ن) و (ز 2): (النصف).
(7) حسن، أخرجه أبو داود: 2/ 42، في باب فيما يستحب من الجيوش ... ، من كتاب الجهاد، برقم: 2611، وقال: والصحيح أنه مرسل، والترمذي: 4/ 125، في باب السرايا، من كتاب السير، برقم: 1555، وقال: هذا حديث حسن غريب، وأحمد: 1/ 294، برقم: 2682، والدارمي: 2/ 284، في باب في خير الأصحاب والسرايا والجيوش، من كتاب السير، برقم: 2438.
(8) قوله: (وقال) زيادة من (س).
(9) في (ن 2): (ونشاهد).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 53.
(11) قوله: (لقتال) ساقط من (ز 2) و (س) و (ن).

الجزء: 2 - الصفحة: 461

أمير (1) الجيش أو جماعة بشرط القرب، وأما إن بعد من (2) الأمير أو الجيش فلا يجوز، وقاله مالك، وقوله: (إن خيف) هو كذلك في النوادر؛ أي: فلا يجوز الانحياز إلا عن خوف بيِّن. أبو محمد: ولا يكون لأمير الجيش ما يكون للسرايا من الانحراف والتولي عنهم (3).
قوله: (وَالمُثْلَةُ) أي: وكذا تحرم المثلة؛ لنهيه عليه السلام عن ذلك، فقد روي: أنه عليه السلام كان إذا بعث جيشًا يوصيهم أن يقاتلوا في سبيل الله ولا يعتدوا (4) ولا يجبنوا عند اللقاء، ولا يمثلوا عند القدرة، ولا يسترقوا (5) عند الظهور، ولا يقتلوا هرمًا ولا امرأة ولا وليدًا، ولا يَغُلُّوا عند المغانم (6) وأن ينزهوا الجهاد عن عرض الدنيا (7).
قوله: (وَحَمْلُ رَأْسٍ لِبَلَدٍ أَوْ وَالٍ) أي: وكذا يحرم (8) حمل رأس القتيل من بلدٍ إلى بلدٍ وحملها إلى الوالي، وذكره في النوادر عن سحنون (9)، وقد روي "أن الصديق -رضي الله عنه- أنكر حمل رأس الكافر وقال: إنه من فعل فارس والروم، ومن فعله فقد تأسى بهم". وأشار إلى أن ذلك لم يرد في كتاب ولا خبر.
قوله: (وَخِيَانَةُ أَسِيرٍ ائْتُمِنَ طَائِعًا وَلَوْ عَلَى نَفْسِهِ) أي: وكذلك تحرم خيانة الأسير (1) في (س): (أمر).
(2) في (ن): (منه).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 51.
(4) في (ن): (يعبثوا).
(5) في (ن) و (ن 2): (يسرفوا).
(6) في (ز 2): (الغنائم).
(7) لم أقف عليه بهذا اللفظ، وأخرجه بنحوه مسلم: 3/ 1356، في باب تأمير الأمير الأمراء على البعوث ووصيته إياهم ... ، من كتاب الجهاد والسير، برقم: 1731، والترمذي: 4/ 162، في باب وصيته -صلى الله عليه وسلم- في القتال، من كتاب السير، برقم: 1617، وابن ماجه: 2/ 953، في باب وصية الإمام، من كتاب الجهاد، برقم: 2858، ومالك بلاغًا: 2/ 448، في باب النهي عن قتل النساء والولدان في الغزو، من كتاب الجهاد، برقم: 966، ولفظ مسلم: كان رسول الله -صلى الله عليه وسلم- إذا أمر أميرا على جيش أوسرية أوصاه خاصته بتقوى الله ومن معه من المسلمين خيرًا ثم قال: "اغزوا باسم الله وفي سبيل الله، قاتلوا من كفر بالله، اغزوا ولا تغلوا ولا تغدروا ولا تمثلوا ولا تقتلوا وليدًا".
(8) قوله: (يحرم) ساقط من (ن).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 73.

الجزء: 2 - الصفحة: 462

الذي ائتمن طوعًا على مال أو على نفسه (1)؛ لقوله عليه السلام: "أدِّ الأمانة إلى من ائتمنك" (2) وعن عبد الملك: له الهروب والأخذ من أموالهم وإن ائتمنوه ولا حنث عليه إن أحلفوه، فلو لم يؤتمن (3) أو ائتمن مكرهًا فلا يحرم ذلك (4)، وإنما قال: (ولو على نفسه) تنبيهًا على أنه لا فرق في ذلك بين المال والنفس، وعليه جمهور الأصحاب، وفي الكافي وغيره: عن مالك أن له الهروب بنفسه (5)، لا بماله (6).
قوله: (وَالْغُلُولُ) هو في الاصطلاح مقصورٌ على الخيانةِ من الغنيمةِ، وإليه ذهب من أهل اللغة أبو عبيدة (7)، وقال الأكثر منهم: هو عام في كل خيانة، ولا خلاف في تحريمه في غير الطعام وآلات الحرب وما ذكره معهما (8) في المسألة الآتية؛ لقوله عليه السلام: "لا تغلوا؛ فإن الغلول عار ونار وشنار يوم القيامة" (9).
ابن حبيب: وأطلق الوعيد في شراك أو شراكين، وفي عقال من الغلول (10). قال (1) قوله: (أي: وكذلك تحرم ... مال أو على نفسه) ساقط من (ن) و (ن 2).
(2) حسن: أخرجه أبو داود: 2/ 312، في باب في الرجل يأخذ حقه من تحت يده، من كتاب الإجارة، برقم: 3535، والترمذي: 3/ 564، في كتاب البيوع، برقم: 1264، وقال: هذا حديث حسن غريب، والدارمي: 2/ 343، في باب في أداء الأمانة واجتناب الخيانة، من كتاب البيوع، برقم: 2597، والحاكم: 2/ 53، برقم: 2296، وقال: حديث شريك عن أبي حصين صحيح على شرط مسلم، ووافقه الذهبي.
(3) في (ز 2): (يؤمن).
(4) انظر: البيان والتحصيل 2/ 604.
(5) قوله: (بنفسه) ساقط من (ز 2).
(6) انظر: الكافي: 1/ 470.
(7) انظر: لسان العرب: 5/ 3286.
(8) في (ن): (معها).
(9) أخرجه مالك مرسلًا: 2/ 457، في باب ما جاء في الغلول، من كتاب الجهاد، برقم: 977، وابن ماجه: 2/ 950، في باب الغلول، من كتاب الجهاد، برقم: 2850، وقال البوصيري في الزوائد: في إسناده عيسى بن سنان، قيل فيه ضعيف، وقيل لا بأس به، وباقي الإسناد ثقات، والنسائي: 6/ 262، في باب هبة المشاع، من كتاب الهبة، برقم: 3688، والدارمي: 2/ 301، في باب في كراهية الأنفال ... ، من كتاب السير، برقم: 2486.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 203.

الجزء: 2 - الصفحة: 463

بعضهم: وهو من الكبائر.
قوله: (وَأُدِّبَ إِنْ ظُهِرَ عَلَيْهِ) هو قول ابن القاسم وسحنون وابن حبيب (1)، قالوا: ولا يحرق رحله ولا يمنع سهمه، وإن جاء تائبًا أخذ منه ولم يُنكَّل؛ لأن التعزير (2) يسقط بالتوبة.
قوله: (وَجَازَ أَخْذُ مُحْتَاجٍ نَعْلًا وَحِزَامًا وإِبْرَةً وَطَعَامًا وَإِنْ نَعَمًا، وَعَلَفًا كَثَوْبٍ وَسِلاحٍ وَدَابَّةٍ لِيَرُدَّ) يريد أن ما يأخذه المجاهد المحتاج من نعل أو حزام أو نحوهما أو طعام ونحوه مما ذكر معه لا يسمى غلولًا، ولهذا يجوز له الأخذ ظاهرًا وخفية، قال في المدونة: ولا بأس بأخذ الطعام والعلف من الغنيمة والغنم والبقر ليأكله (3). يعني (4): بغير إذن الإمام، أو جلودًا يعملونها نعالًا أو خفافًا لأكفهم (5) أو غيرها (6) من حوائجهم، وإن حاز (7) ذلك الإمام فلهم أخذه بغير إذنه، وللرجل أن يأخذ من المغنم سلاحًا يقاتل به ويرده، أو دابة للقتال أو ليركبها لبلده إن احتاجها ثم يردها إلى الغنيمة، فإن كانت الغنيمة قد قسمت باعها وتصدق بالثمن والسلاح كذلك وما يحتاج إلى لبسه من الثياب، وروي عن ابن وهب (8) أن مالكًا قال: لا ينتفع بدابة ولا بسلاح ولا بثوب، ولو جاز ذلك لجاز أن يأخذ العين فيشتري به هذا (9)، واختار اللخمي جواز أخذ السلاح والخيل دون الثياب (10).
وإنما قيد الشيخ جواز أخذ الثوب والسلاح والدابة بنية الرد كما في المدونة (11)؛ (1) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 203.
(2) في (ن 2): (التغرير).
(3) انظر: المدونة: 1/ 520 و 521.
(4) قوله: (يعني) ساقط من (ز 2) و (س) و (ن) و (ن 2).
(5) قوله: (لأكفهم) ساقط من (ن 2).
(6) في (س) و (ن) و (ن 2): (لغير ذلك).
(7) في (ن 2): (أجاز).
(8) قوله: (وروي عن ابن وهب) يقابله في (س) و (ز 2) و (ن) و (ن 2): (وروى على وابن وهب).
(9) في (ن 2): (هكذا). وانظر: المدونة: 1/ 522.
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1434.
(11) انظر: المدونة: 1/ 522.

الجزء: 2 - الصفحة: 464

لأنه لا يجوز أخذ ذلك بنية التملك، ولأنها ينتفع بها مع بقاء عينها، بخلاف غيرها من الطعام والحيوان للذبح، وكذلك ما يطعم الدواب من العلف.
قوله: (وَرَدَّ الْفَضْلَ إِنْ كَثُرَ، فَإِنْ تَعَذَّرَ تَصَدَّقَ بِهِ) يريد أن ما أبيح له أخذه من طعام أو غيره فإنه يرد ما فضل منه إن كان كثيرًا وأمكن، واحترز به (1) من اليسير فإنه لا يُلزَم برده بل يجوز له أكله، فإن تعذر رد الكثير تصدق به على المشهور كما ذكر؛ لأنه كمال جُهلت أربابه، ولابن المواز: يتصدق به حتى يبقى منه اليسير فيجوز له أكله (2).

(المتن)
وَمَضَتِ الْمُبَادَلَةُ بَيْنَهُمْ، وَبِبَلَدِهِمْ إِقَامَةُ الْحَدِّ، وَتَخْرِيبٌ وَقَطعُ نَخْلٍ وَحَرْقٌ؛ إِنْ أَنْكَى، أَوْ لَمْ تُزجَ، وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ مَنْدُوبٌ كَعَكْسِهِ، وَوَطْءُ أسِيرٍ زَوْجَةً، أَوْ أَمَةً سَلِمَتَا، وَذَبْحُ حَيَوَانٍ، وَعَرْقَبَتُهُ وَأُجْهِزَ عَلَيهِ، وَفِي النَّحْلِ إِنْ كَثُرَتْ وَلَمْ يُقْصَدْ عَسَلُهَا رِوَايتَانِ. وَحُرِقَ إِنْ أَكَلُوا الْمَيتَةَ، كَمَتَاعٍ عُجِزَ عَنْ حَمْلِهِ، وَجَعْلُ الدِّيوَانِ، وَجُعْلٌ مِنْ قَاعِدٍ لِمَنْ يَخْرُجُ عَنْهُ، أَنْ كَانَا بِدِيوَانٍ وَرَفْعُ صَوْتِ مُرَابِطٍ بِالتَّكْبِيرِ.

(الشرح)
قوله: (وَمَضَتِ المُبادَلَةُ بَيْنَهُمْ) هو كقوله في المدونة: وإن أخذ هذا لحمًا وهذا عسلًا وهذا طعامأ فتبادلوه (3) ويمنع أحدهم صاحبه حتى يبادله (4) - فلا بأس به، وكذلك العلف (5).
قوله: (وَبِبَلَدِهِمْ إِقَامَةُ الحدِّ) أي: ومما يجوز للإمام إقامة الحدود في أرض (6) العدو، ونص عليه في الجلاب (7).
قوله: (وَتَخْرِيبٌ وَقَطْعُ نَخْلٍ وَحَرْقٌ إِنْ أَنْكى أَوْ لَمْ تُرْجَ) أي: وكذا يجوز للمسلمين إذا دخلوا بلاد العدو أن يخربوا منازلهم وبقطعوا أشجارهم ونخلهم ويحرقوها؛ لأنه من التضييق عليهم وفيه إضعاف لشأنهم، وهذا إذا كان فيه نكاية لهم أولم ترج أن (1) قوله: (به) ساقط من (ز 2) و (س) و (ن)، وفي (ن 2): (بالكثير).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 206.
(3) في (ن 2): (فيبادلونه).
(4) قوله: (ويمنع أحدهم صاحبه حتى يبادله) زيادة من (ن).
(5) انظر: المدونة: 1/ 524.
(6) في (ن): (بلاد).
(7) انظر: التفريع: 1/ 248.

الجزء: 2 - الصفحة: 465

تصير للمسلمين؛ أي: كان فيه نكاية أم لا.
قوله: (وَالظَّاهِرُ أَنهُ مَنْدُوبٌ كَعَكْسِهِ) أي: والظاهر أن القطع ونحوه مندوب؛ أي: هو أفضل من الترك. ابن رشد: لما فيه من إذلال العدو وإصغارهم ونكايتهم ولقوله تعالى: {وَلَا يَنَالُونَ مِنْ عَدُوٍّ نَيْلًا إِلَّا كُتِبَ لَهُمْ بِهِ عَمَلٌ صَالِحٌ} [التوبة: 120] (1). وقوله: (كعكسه) أي: إذا رجيت أن تصير للمسلمين؛ أي: وحينئذٍ يكون الإبقاء أولى.
قوله: (وَوَطْءُ أَسِيرٍ زَوْجَةً أو أَمَةً سَلِمَتَا) أي: وكذا يجوز للأسير المسلم وطء زوجته أو أمته إذا سبيتا (2)؛ لأن السبي لا يهدم النكاح ولا يبطل (3) الملك (4)، وقيده (5) مالك بشرط الأمن من وطء السابي لهما، وهو معنى قوله هنا: (سلمتا) (6)، قال مالك (7): وإن أيقن البراءة من ذلك فلا جناح عليه، غير أني أكرهه لما أخاف من بقاء ذريته في أرض الحرب (8)، وظاهر كلام صاحب البيان أن الزوجة لا خلاف في جواز (9) وطئها، وكره مالك وطء الأمة؛ لقوله (10): كأني أرى الذي سبى الأمة من العدو وقد ملكها ملكًا لو أسلم عليها لم تنتزع منه، فلو ترك وطأها كان أحب إليَّ (11).
قوله: (وَذَبْحُ حَيَوَانٍ، وَعَرْقَبتُهُ وَأجهز عَلَيْهِ (12) (أي: وجاز ذبح ما قدر عليه (13) من الحيوان ببلاد العدو وعرقبته والإجهاز عليه، وهو المشهور، ومذهب المصريين خلافًا (1) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 548.
(2) في (ن 2): (سبيت معه)، وفي (ن): (سبيتا معه).
(3) في (ز): (يعطل).
(4) في (ن 2): (لكن).
(5) في (ن): (ولكن قيده).
(6) قوله: (وهو معنى قوله هنا: "سلمتا") ساقط من (ن) و (ن 2).
(7) قوله: (مالك) ساقط من (ن 2).
(8) انظر: النوادر والزيادات 3/ 316 و 317.
(9) قوله: (جواز) ساقط من (ن).
(10) قوله: (لقوله) ساقط من (ز).
(11) انظر: البيان والتحصيل 3/ 35 و 36.
(12) قوله: (وَأجهز عَلَيْهِ) يقابله في (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (وإجهاز).
(13) قوله: (عليه) ساقط من (ز).

الجزء: 2 - الصفحة: 466

للمدنيين في كرا هة ذبحه وعرقبته. ابن حبيب: لأن الذبح مُثْلة والعرقبة تعذيب (1)، ورأى (2) ابن وهب (3) أنه لا يُتْلَف الحيوان لغير مأكلة (4)؛ لعموم النهي (5).
قوله: (وَفِي النَّحْلِ إِنْ كَثُرَتْ وَلَمْ يُقْصَدْ عَسَلُهَا رِوَايَتَانِ) النحل بالحاء المهملة، إما أن يكون كثيرًا أو يسيرًا، والكثير إما أن يقصد أخذ (6) ما في أجباحه (7) من العسل أم لا، فجعل محل (8) الخلاف من ذلك (9) ما إذا كانت كثيرة ولم يقصد أخذ عسلها، فروى ابن حبيب جواز إتلافها وروى غيره الكراهة، نص عليه الباجي (10)، وظاهر ما هنا أن الخلاف في الجواز وعدمه. الباجي: وهذا إذا لم تدعُ حاجة إلى أخذ (11) ما في أجباحها، وأما إن احتيج إليه ولم يمكن إلا بتحريقها وتغريقها (12) فعل من ذلك ما يتوصل به إلى ما في أجباحها (13)، وقاله التونسي أيضًا (14)، فإن كانت يسيرة لا نكاية للعدو في إتلافها، تركت.
قوله: (وَحُرِقَ إِنْ أَكَلُوا المَيْتَةَ) يريد أن الحيوان إذا أتلف في أرض العدو وكانوا ممن (1) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 64.
(2) في (ن 2): (وروى).
(3) قوله: (ورأى ابن وهب) يقابله في (ن): (وروى ابن حبيب).
(4) في (ن 2): (مأكولة).
(5) انظر: المنتقى: 4/ 340.
(6) قوله: (أخذ) زيادة من (س).
(7) والجَبَحُ والجُبْحُ والجِبْحُ: حيث تُعَسِّلُ النحلُ إِذا كان غير مصنوع، والجمع أَجْبُحٌ وجُبُوحٌ وجِباحٌ وفي التهذيب وأَجْباحٌ كثيرة، وقيل: هي مواضع النحل في الجبل وفيها تُعَسِّلُ. انظر: لسان العرب 2/ 419، مادة (جبح).
(8) في (ن 2): (محمل).
(9) قوله: (من ذلك) ساقط من (ن) و (ن 2).
(10) انظر: المنتقى: 4/ 341.
(11) قوله: (أخذ) زائدة من (ز 2).
(12) قوله: (وتغريقها) زيادة من (س).
(13) انظر: المنتقى: 4/ 341.
(14) انظر: التوضيح: 3/ 436.

الجزء: 2 - الصفحة: 467

يأكل (1) الميتة فلا يبقى على حاله، بك يحرق؛ لأن القصد بإتلافه عدم انتفاع العدو به وحصول النكاية لهم، وبقاؤه على حاله إذا كانوا ممن يأكل (2) الميتة يحصل به النفع لهم (3).
قوله: (كَمَتَاعٍ عُجِزَ عَنْ حَمْلِهِ) أي: فإن قدر المسلمون على أخذ أموالهم ولكن عجزوا عن حملها أو حمل (4) بعضها أو عن (5) حمل شيء من متاعهم، فإنهم يتلفونه حتى لا ينتفع العدو به؛ لتحصل لهم النكاية.
قوله: (وَجَعْلُ الدِّيوَانِ) أي: وكذا يجوز جعل الديوان، قال في المدونة: وما كان مثل ديوان مصر والشام والمدينة مثل دواوين العرب (6)؛ فلا بأس به (7). معناه: لا بأس أن يكتب (8) نفسه في الديوان إذا كان حلالًا، وقاله أبو الحسن الصغير.
قوله: (وَجُعْلٌ مِنْ قَاعِدٍ لِمَنْ يَخْرُجُ عَنْهُ أنْ كَانَا بِدِيوَانٍ) يريد: إذا معين الإمام بعثًا (9) فأراد من أمر بالخروج أن يقعد ويجعل لن يخرج عنه للغزو جُعْلًا، فإن ذلك جائز بشرط أن يكونا في ديوان واحد، وقاله في المدونة، وزاد: مضى الناس على ذلك؛ لأن عليهم سد الثغور (10). مالك: ولا يعجبني أن يجعل (11) لمن ليس معه في ديوان ليغزو عنه (12). التونسي وابن يونس: ولا يخرج أحد عن أحد إلا بإذن الإمام (13)، (1) في (ن 1) و (ن 2): (يأكلون).
(2) في (ن 1): (يأكلون).
(3) قوله: (يحصل به النفع لهم) يقابله في (ن 1) و (ن 2): (يحصل لهم به النفع لا تحصل لهم به النكاية).
(4) قوله: (حمل) ساقط من (ن).
(5) قوله: (عن) زيادة من (س).
(6) في (ن 2): (المغرب).
(7) انظر: المدونة: 1/ 526.
(8) في (ن 2): (يثبت).
(9) في (ن) و (ن 2): (جيشًا).
(10) انظر: المدونة: 1/ 527.
(11) قوله: (أن يجعل) ساقط من (ن) و (ن 2).
(12) انظر: الكافي: 1/ 465.
(13) انظر: الذخيرة: 3/ 407.

الجزء: 2 - الصفحة: 468

ولو كان الثاني أشجع؛ لأن الإمام قد يرى من سماه أولى.
قوله: (وَرَفْعُ صَوْتِ مُرَابِطٍ بِالتَّكْبِيرِ) أي: ومما يجوز رفع صوت المرابط بالتكبير، وقاله في المدونة (1). يريد: لأنه من شعار (2) المرابطين.

(المتن)
وَكُرِهَ التَّطْرِيبُ، وَقَتْلُ عَيْنٍ وَإِنْ أُمِّنَ، وَالْمُسْلِمُ كَالزِّنْدِيقِ، وَقَبُولُ الإِمَامِ هَدِيَّتَهُمْ، وَهِيَ لَهُ إِنْ كَانَتْ مِنْ بَغضٍ لِكَقَرَابَةٍ، وَفَيْءٌ إِنْ كَانَتْ مِنَ الطَّاغِيَةِ، إِنْ لَمْ يَدْخُلْ بَلَدَهُ، وَقِتَالُ رُومٍ وَتُرْكٍ، وَاحْتِجَاجٌ عَلَيْهِمْ بِقُرْآنٍ، وَبَعْثُ كِتَابِ فِيهِ كَالآيَةِ، وَإِقْدَامُ الرَّجُلِ عَلَى كَثِيرٍ، إِنْ لَمْ يَكُنْ لِيُظْهِرَ شَجَاعَةً عَلَى الأَظْهَرِ، وَانْتِقَالٌ مِنْ مَوْتٍ لآِخَرَ، وَوَجَبَ إِنْ رَجَا حَيَاةً أَوْ طُولَهَا- كَالنَّظَرِ فِي الأَسْرَى- بِقَتْلٍ أَوْ مَنٍّ، أَوْ فِدَاءٍ، أَوْ جِزْيَةٍ، أَوِ اسْتِرْقَاقٍ.

(الشرح)
قوله: (وَكُرِهَ التَّطْرِيبُ) هكذا قال في المدونة (3). أبو الحسن الصغير (4): وهو صوت يشبه صوت المغاني، وأصله الطرب (5).
قوله: (وَقَتْلُ عَيْنٍ وَإِنْ أُمِّنَ) العينُ هو الجاسوس، وقوله (وإن أُمِّنَ) أي: دخل إلى بلادنا بأمان. والمعنى أن الإمام يجوز له قتل الجاسوس وإن كان مستأمنًا. سحنون: يقتل (6) إلا أن يسلم فلا يقتل، ويكون كأسير أسلم (7).
قوله: (وَالمُسْلِمُ كَالزّنْدِيقِ) أي: فإن تبين أن المسلم عين فهو كالزنديق يقتل ولا يستتاب، وهو مذهب ابن القاسم وسحنون. وقال مالك: يتخير (8) فيه الإمام. وقال ابن وهب: يقتل إلا أن يتوب. وقال عبد الملك: إن كان معتادًا لذلك قتل وإلا نُكِّل (9). وقال (1) انظر: المدونة: 1/ 526.
(2) في (ن) و (ن 2): (شعائر).
(3) انظر: المدونة: 1/ 526.
(4) قوله: (الصغير) زائدة من (ز 2).
(5) في (ن) و (ن 2): (الضرب).
(6) قوله: (يقتل) زيادة من (ن 2).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 352.
(8) في (ن 2): (يخير).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 352 و 353.

الجزء: 2 - الصفحة: 469

بعضهم: يجلد جلدًا منكلًا ويطال سجنه وينفى إلَّا موضع قريب من أهل الشرك.
قوله: (وَقَبُولُ الإِمَامِ هَدِيَّتَهُمْ) أي: ومما يجوز للإمام قبول هدية الكفار؛ لقبوله عليه السلام هدية أبي سفيان ودحية والمقوقس، ابن القاسم في الموازية والعتبية: في العلج (1) من أهل (2) الحصن يهدي هدية لرجل من أهل (3) الجيش، قال: هي له دون الجيش، وإن أهداها لأمير الجيش فهي مغنم؛ لأنه (4) على سبيل الخوف أهداها (5)، قال: إلا أن يتبين أنه لغير سبب خوف (6) الجيش من ذي قرا بة أو لسبب مكافأة يرجوها (7)؛ ونحوه فذلك له (8)، وهو معنى قوله: (وَهِيَ لَهُ إِنْ كَانَتْ مِنْ بَعْضٍ لِكَقَرَابَةٍ) أي: من بعض العدو لقرابة (9)، وأما قوله: (وَفَيْءٌ إِنْ كَانَتْ مِنَ الطَّاغِيَّةِ إِنْ لَمْ يَدْخُلْ بَلَدَهُ) فإشارة إلى ما قال في الواضحة: إن الطاغية إذا أهدى (10) للأمير هدية وهو في مقامه فهي فيء (11) لجميع المسلمين، قال: ولا حجة لأحد في هدية (12) المقوقس إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - مارية وسيرين وبغلة شهباء (13).
قوله: (وَقِتَالُ رُومٍ وَتُرْكٍ) أي: ومما يجوز أيضًا قتال هاتين الطائفتين، والمشهور أيضًا جواز قتال الحبشة إذا امتنعوا من الإسلام، وعن مالك جواز قتال الفرازنة (14)؛ وهم (1) في (ن): (الشيخ).
(2) قوله: (أهل) زيادة من (ن 2).
(3) قوله: (أهل) زيادة من (ن).
(4) قوله: (مغنم لأنه) يقابله في (ن): (بينهم).
(5) قوله: (أهداها) زيادة من (ن 2).
(6) قوله: (خوف) زيادة من (ن).
(7) في (ن 2): (يرجونها).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 217.
(9) قوله: (القرابة) زيادة من (ن).
(10) في (ن) و (ن 2): (أهدت).
(11) قوله: (فيء) ساقط من (ز 2) و (ن 2).
(12) قوله: (في هدية) ساقط من (ن 2).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 218.
(14) في (ن 1): (الفزارية)، وفي (ن 2): (الفرارية)، وفي (ن): (الفرازينة).

الجزء: 2 - الصفحة: 470

صنف من الحبشة (1)، وفي المدونة عن مالك: لا يقاتل (2) القبط (3)، وحكى عنه ابن شعبان: لا تغزى (4) الحبشة، ونحوه في الترك (5).
قوله: (وَاحْتِجَاجٌ عَلَيْهِمْ بِقُرْآنٍ وَبَعْثُ كِتَابِ فِيهِ كَالآيَةِ) أي: وكذلك يجوز أن يحتج على الكفار بالقرآن، وأن يبعث لهم بالكتاب فيه آية (6) من القرآن، والأحاديث بذلك كثيرة.
قوله: (وَإِقْدَامُ الرَّجُلِ عَلَى كَثِيرِ إِنْ لَمْ يَكُنْ ليُظْهِرَ شَجَاعَةً، عَلَى الأَظْهَرِ) أي: ومما يجوز إقدام الرجل الواحد على الجمع الكثير من العدو، وهو مروي عن مالك، وعنه كراهته، قاله في البيان (7).
ابن عبد السلام: والظاهر من أقواله (8) الجواز بشرط أن يعلم من نفسه من الشجاعة ما يكون عنها (9) نكاية العدو وإن قتل، وبشرط أن تتمحض النية لله تعالى؛ لا لإظهار شجاعة (10).
ابن رشد: والصحيح الجواز (11). وإليه أشار بقوله: (على الأظهر)، أما إذا كان قتاله ليشتهر ويظهر شجاعته فإنه لا يجوز.
قوله: (وَانْتِقَالٌ مِنْ مَوْتٍ لآخَرَ، وَوَجَبَ إِنْ رَجَا حَيَاةً أَوْ طُولَهَا) يريد أن المغلوب تارة تستوي عنده أحوال العطب، وتارة تترجح الحياة أو طولها في إحدى الجهتين (12)؛ (1) انظر: المدونة: 1/ 529.
(2) في (ن 1): (يقتل).
(3) انظر: المدونة: 1/ 497.
(4) كتب في حاشية (ز): (تخزى).
(5) انظر: التوضيح: 3/ 442.
(6) في (س): (آيات)، وفي (ن 2): (آيتين).
(7) انظر: البيان والتحصيل 2/ 564.
(8) في (ن 2): (أقوالهم).
(9) في (ن 1): (به)، وفي (ن) و (ن 2): (منها).
(10) انظر: التوضيح: 3/ 407.
(11) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 565.
(12) قوله: (إحدى الجهتين) يقابله في (ن 1): (أحد الوجهين).

الجزء: 2 - الصفحة: 471

فالأولى مثل أن يحرق العدو (1) سفينة للمسلمين فإن مكثوا فيها هلكوا أو طرحوا أنفسهم هلكوا، والمشهور جواز الانتقال، وقاله في المدونة، وزاد فيها: وإن صبر (2) فهو أكرم (3)، وفي الموازية عن ابن القاسم واختاره محمد: أنه لا ينتقل، لأن في انتقاله تسببًا في قتل نفسه، وتَجَوَّز الشيخ (4) رحمه الله في قوله (5): (من موت لآخر)؛ لأن الموت لا يتنوع وإنما تتنوع أسبابه، فكأنه قال: وجاز الانتقال من سبب موت إلى سبب آخر من أسباب الموت، فأما الحالة الثانية وهي التي ترجى معها الحياة أو طولها فيجب الانتقال فيها (6)، وقاله ابن بشير، وعبارة غيره من المتأخرين: فله ذلك (7)، وإنما كان طلب الجهة التي ترجى معها الحياة أو طولها (8) واجبًا؛ لأن حفظ النفوس ما أمكن واجب.
قوله: (كَالنَّظَرِ فِي الأَسْرَى بقَتْلٍ أَوْ مَنٍّ أَوْ فِدَاءٍ أَوْ جِزْيَةٍ أَوِ اسْتِرْقَاقٍ) أي: ومما يجب أيضًا نظر الإمام في الأسرى (9) بين الأمور المذكورة. يريد: مع (10) مراعاة المصلحة للمسلمين، ولهذا قال: (كالنظر في كذا)، فمتى كانت المصلحة في خصلة تعينت.
الباجي: ويجب عليه النظر في ذلك بالاجتهاد (11).

(المتن)
وَلَا يَمْنَعُهُ حَمْلٌ بِمُسْلِمٍ، وَرُقَّ إِنْ حَمَلَتْ بِهِ بِكُفْرٍ، وَالْوَفَاءُ بِمَا فَتَحَ لَنَا بِهِ بَعْضُهُمْ، وَبِأَمَانِ الإِمَامِ مُطْلَقًا، كَالْمُبَارِزِ مَعَ قِرْنِهِ. وَإِنْ أُعِينَ بِإِذْنِهِ قُتِلَ مَعَهُ، وَلَمِنْ خَرَجَ فِي جَمَاعَةٍ لِمِثْلِهَا إِذَا فَرَغَ مِنْ قِرْنِهِ الإِعَانَةُ، وَأُجْبِرُوا عَلَى حُكمِ مَنْ نَزَلُوا عَلَى حُكْمِهِ، إِنْ كَانَ عَدْلًا وَعَرَفَ الْمَصْلَحَةَ، وَإِلَّا نَظَرَ الإِمَامُ، كَتَأمِينِ (1) قوله: (العدو) ساقط من (ن 2).
(2) في (ن): (صبروا).
(3) زاد هنا في (س): (له). وانظر: المدونة: 1/ 513.
(4) قوله: (الشيخ) ساقط من (ن).
(5) قوله: (في قوله) ساقط من (ن 1).
(6) في (ن 1) و (ن 2): (إليها).
(7) انظر: التوضيح: 3/ 413.
(8) قوله: (أو طولها) ساقط من (ن) و (ن 1) و (ن 2).
(9) في (ز 2): (الأسارى).
(10) قوله: (مع) ساقط من (ز).
(11) انظر: المنتقى: 4/ 339.

الجزء: 2 - الصفحة: 472

غَيْرِهِ إِقْلِيمًا، وَإِلَّا فَهَلْ يَجُوزُ؟ وَعَلَيْهِ الأَكثَرُ، أَوْ يَمْضِي مِنْ مُؤَمِّنٍ مَيَّزَ وَلَوْ صَغِيرًا، أَوْ رِقًّا أوِ امْرَأَةً، أَوْ خَارِجًا عَلَى الإِمَامِ، تَأوِيلَانِ لَا ذِمِّيًّا أَوْ خَائِفًا مِنْهُمْ؟

(الشرح)
قوله: (وَلا يَمْنَعُهُ حَمْلٌ بِمُسْلِمٍ، وَرَقَّ إِنْ حَمَلَتْ بهِ بكُفْرٍ) يشير إلى قول ابن شاس: ولا يمنع من الاسترقاق كون المرأة حاملًا من المسلم، لكن لا يرق الولد إلا أن تكون حملت به في حال كفره ثم سبيت بعد إسلامه فالحمل سبي (1)، فالضمير في (يمنعه) راجع إلى الاسترقاق، وفي (به) إلى الحمل.
قوله: (وَالْوَفَاءُ بِما فَتَحَ لَنَا به بَعْضُهُمْ) أي: وكذا يجب الوفاء لبعض العدو بالشيء الذي فتح لنا به الحصن (2) أو القلعة مثل أن يقول: أَمِّنوني على نفسي أو أولادي وعيالي أو على مالي ونفسي أو نحو ذلك على أن أفتح لكم، فإذا فعل ذلك وجب الوفاء له (3) بما دخل عليه.
قوله: (وَبِأَمَانِ الإِمَامِ مُطْلَقًا) أي: وكذا يجب الوفاء لمن أمَّنه الإمام. يريد: أو أمير الجيش؛ لأنه قد يرى المصلحة للمسلمين في تأمين العدو أو بعضهم إما مطلقًا أو مقيدًا بزمان أو مكان أو صفة. ابن بشير: ولا خلاف في ذلك بين الأمة (4)، ومراده بالإطلاق أن من أمنه الإمام يجب له الوفاء في بلد ذلك السلطان وغيره، وليس لغيره من السلاطين إذا خرج إليه أن يستبيح دمه ولا استرقاقه (5) ولا غيرهما.
ابن يونس: وقال ابن حبيب عن ابن الماجشون: إذا خرج (6) من بلادنا فهو آمن حتى يبعد من بلاد الإسلام (7).
قوله: (كَالمُبَارِزِ مَعَ قِرْنِهِ، وَإِنْ أُعِينَ بِإِذْنِهِ قُتِلَ مَعَهُ وَلِمَنْ خَرَجَ في جَمَاعَةٍ لِمِثْلِهَا إِذَا فَرَغَ مِنْ قِرْنِهِ الإِعَانَةُ) وهو معنى قول ابن شاس (8): ويجب على المبارز مع قرنه الوفاء (1) في (ن): (فيء). وانظر: عقد الجواهر: 1/ 319.
(2) قوله: (لنا به الحصن) يقابله في (س): (لبابه الحصين).
(3) قوله: (له) ساقط من (ن 2).
(4) في (ن 2): (الأئمة).
(5) قوله: (ولا استرقاقه) يقابله في (ن 2): (والاسترقاق).
(6) في (ز): (قبل).
(7) انظر: الجامع، لابن يونس: ص 1238، موجود من غير كلام ابن الماجشون.
(8) في (ن): (ابن شعبان).

الجزء: 2 - الصفحة: 473

بشرطه، فلو أثخن المسلم وقصد تدفيفه (1) منعناه على أحد القولين، ولو خرج جماعة لإغاثته (2) لاستنجاده قتلناه معهم، وإن كان بغير إذنه لم نتعرض له (3)، ولو خرج جماعة لمثلهم ففرغ (4) بعضهم من قرنه جازت إعانة من (5) ظفر لمن لم يظفر في القتل والدفع كما فعل حمزة وعلي - رضي الله عنهما - مع عبيدة بن الحارث بن المطلب (6).
قوله: (وَأُجْبِرُوا عَلَى حُكْمِ مَنْ نَزَلُوا عَلَى حُكْمِهِ إِنْ كَانَ عَدْلًا وَعَرَفَ المَصْلَحَةَ) يريد أن العدو أو أحدهم (7) إذا نزلوا بأمان على حكم من أمنهم، فإنهم يجبرون على المصير إلى حكمه الذي نزلوا عليه بشرط أن يكون عدلًا وقد عرف في ذلك المصلحة، فإن اختل شيء من ذلك نظر فيه الإمام، وإليه أشار بقوله: (وَإِلا نَظَرَ الإِمَامُ) ثم (8) أشار بقوله: (كَتَأْمِينِ غَيْرِهِ إِقْلِيمًا) إلى أن غيره من آحاد الناس ليس له أن يؤمن العدو الكثير كأهل الإقليم، فإن فعل نظر في ذلك الإمام أيضًا فإما أمضاه أو رده بالمصلحة، نص عليه غير واحد، ونحوه في الجواهر (9).
قوله: (وَإِلا فَهَلْ يجوزُ وَعَلَيْهِ الأَكْثَرُ، أَوْ يُمْضَى مِنْ مُؤَمِّنٍ مَيَّزَ (10) وَلَوْ صَغِيرًا، أَوْ رِقًّا أَوِ امْرَأَةً، أَوْ خَارِجًا عَلَى الإِمَامِ؟ ) هذا الاستثناء منقطع بخلاف ما قبله؛ أي: وإن لم يكن المؤمن عدلًا عارفًا بالمصلحة بل كان ممن ذكر من صبي وعدل وامرأة فهل يجوز إلى آخر كلامه (11)، والمعنى أنه اختلف في تأمين المميز ومن ذكر معه هل هو جائز ابتداء أو لا؟ والأول قول مالك وابن القاسم في المدونة (12)، وقال عبد الملك: الإمام مخير بين أن (1) في (ن 2): (تدفتة).
(2) في (س) و (ن 2): (لإعانته)، وفي (ن): (لإعانة الكافر).
(3) قوله: (له) ساقط من (ز).
(4) في (ز) و (ز 2) و (س) و (ن) و (ن 1): (ففزع).
(5) قوله: (إعانة من) يقابله في (ن 2): (الإعانة ممن).
(6) انظر: عقد الجواهر: 1/ 325.
(7) في (ن): (أحد منهم).
(8) قوله: (ثم) ساقط من (ز 2).
(9) قوله: (بالمصلحة، نص. . . في الجواهر) ساقط من (ز). وانظر: عقد الجواهر: 1/ 323.
(10) قوله: (مُؤَمِّنٍ مَيَّزَ) يقابله في (ن 2): (مسلم مميز)، وفي (ن): (مسلم).
(11) قوله: (أي: وإن لم يكن المؤمن عدلًا عارفًا. . . فهل يجوز إلى آخر كلامه) زيادة من (ن).
(12) انظر: المدونة: 1/ 525.

الجزء: 2 - الصفحة: 474

يمضيه أو يرده (1). ابن يونس: وأصحابنا يحملون قوله على الوفاق خلافًا لعبد الوهاب (2)، قال هذا أشار بقوله: (تَأْوِيلانِ)، وحمل الباجي أيضًا قول عبد الملك على الخلاف (3).
قوله: (لا ذِميًّا وَخَائِفًا مِنْهُمْ) أي: فإنهما لا يجوز تأمينهما؛ أما الذمي فحكى ابن الحاجب في تأمينه قولين أشهرهما أنه لا يجوز (4)، وعبر عنه بعضهم بالمشهور، وغيره بالظاهر، ومنهم من قال: هو الصحيح، والقول بالجواز نقله في النوادر عن ابن القاسم (5)، وأما الخائف (6) منهم أي (7) الخائف (8) من العدو فإنه لا يجوز تأمينه أيضًا إذا لم يراعِ في ذلك مصلحة المسلمين التي هي المقصود الأعظم في (9) التأمين؛ وإنما يراعي مصلحة نفسه لخوفه ممن أمنهم.

(المتن)
وَأُسْقِطَ الْقَتْلُ وَلَوْ بَعْدَ الْفَتْحِ بِلَفْظٍ، أَوْ إِشَارَةٍ مُفْهِمَةٍ، إِنْ لَمْ يَضُرَّ، وَإِنْ ظَنَّهُ حَرْبِيٌّ فَجَاءَ، أَوْ نَهَى النَّاسَ عَنْهُ فَعَصَوْا، أَوْ نَسُوا أَوْ جَهِلُوا، أَوْ جَهِلَ إِسْلَامَهُ -لَا إِمْضَاءَهُ- أُمْضِيَ أَوْ رُدَّ لِمَحَلِّهِ. وَانْ أُخِذَ مُقْبِلًا بِأَرْضِهِمْ، وَقَالَ: جِئْتُ أَطْلُبُ الأَمَانَ، أَوْ بِأَرْضِنَا وَقَالَ: ظَنَنْتُ أَنَّكُمْ لَا تَعْرِضُونَ لِتَاجِرٍ، أَوْ بَيْنَهُمَا، رُدَّ لِمَأمَنِهِ. وَإِنْ قَامَتْ قَرِينَةٌ، فَعَلَيهَا، وَإِنْ رُدَّ بِرِيحٍ، فَعَلَى أَمَانِهِ حَتَّى يَصِلَ، وَإِنْ مَاتَ عِنْدَنَا فَمَالُهُ فَيءٌ؛ إِنْ لَمْ يَكُنْ مَعَهُ وَارِثٌ وَلَمْ يَدْخُلْ عَلَى التَّجْهِيزِ، وَإِلَّا أُرْسِلَ مَعَ دِيَتهِ لِوَارِثِهِ، كَوَدِيعَتِهِ، وَلقَاتِلِهِ إِنْ أُسِرَ ثُمَّ قُتِلَ وَهَلْ إِنْ قُتِلَ فِي مَعْرَكَةٍ أَوْ فَيءٌ؟ قَوْلَانِ.

(الشرح) (1) انظر: المنتقى: 4/ 347.
(2) انظر: التوضيح: ص 439.
(3) انظر: المنتقى: 4/ 347.
(4) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 360.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 80.
(6) قوله: (الخائف) زيادة من (ن).
(7) قوله: (منهم أي) زيادة من (ن 2).
(8) قوله: (الخائف) ساقط من (ن 2).
(9) في (س) و (ن 2): (من).

الجزء: 2 - الصفحة: 475

قوله: (وَأُسْقِطَ (1) الْقَتْلُ وَلَوْ بَعْدَ الْفَتْحِ بِلَفْظٍ أَوْ إِشَارَةٍ مُفْهِمَةٍ إِنْ لَمْ يَضرَّ) يريد أن القتل يسقط عمن دخل تحت الأمان، ولا خلاف فيه بالنسبة إلى من أعطاهم الإمام (2) الأمان، وأما غيره فيسقط عنه أيضًا عند ابن القاسم ومحمد، وعند سحنون: يخير الإمام في ذلك بين القتل وإمضاء الأمان وهو في ما عدا الإمام، ودل كلامه بطريق الأحروية على أن تأمينه قبل الفتح يسقط القتل (3) عمن أمنه (4).
وقوله: (بلفظ أو إشارة مفهمة (5)) متعلق بمحذوف، وتقديره: حصل الأمان بلفظ أو إشارة، ونحوه للباجي، قال (6): وحكم الإشارة حكم العبارة (7)، ورواه ابن وهب عن مالك (8)، واحترز بالمُفهِمة من غيرها فإنها لا تكون أمانًا. سحنون: وإذا أشرف المسلمون على حصن وتيقن أخذه فأمنهم شخص من المسلمين فإن للإمام رد تأمينه (9). وهو معنى قوله: (إن لم يضر).
قوله: (وَإِنْ ظَنَّهُ حَرْبِيٌّ فَجَاءَ أَوْ نَهَى النَّاسَ عَنْهُ فَعَصَوْا أَوْ نَسُوا أَوْ جَهِلُوا) الضمير المنصوب بـ (ظن) والمجرور بـ (عن) عائدان (10) على الأمان، ومراده أن الحربي إذا ظن الأمان أو نهى الإمام الناس (11) عن التأمين فأمنوا نسيانًا أو عصيانًا أو جهلًا فأتى الحربي إلينا اعتمادًا على ذلك، فلا يجوز قتله ولا استرقاقه، بل يخير الإمام في االإمضاء أو رد الحربي إلى المحل الذي قدم منه إلينا حين التأمين.
قوله: (أَوْ جَهِلَ إِسْلامَهُ لا إِمْضَاءَهُ أُمْضِيَ أَوْ رُدَّ لِمَحَلِّهِ) إشارة منه إلى أن الحربي إذا (1) في (ز) و (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (وسقط).
(2) قوله: (الإمام) زيادة من (ن).
(3) قوله: (القتل) ساقط من (ن 2).
(4) انظر: النوادر والزيادات 3/ 88.
(5) قوله: (أو إشارة مفهمة) زيادة من (ن 2).
(6) قولهـ: (قال) ساقط من (ز 2).
(7) انظر: المنتقى: 4/ 345.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 75.
(9) انظر: المنتقى: 4/ 345.
(10) في (ز) و (ز 2) و (س) و (ن) و (ن 1): (عائد).
(11) قوله: (الإمام الناس) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 476

أمنه ذمي فجاء إلينا ثم علم أنه غير مسلم بعد قدومه فقال: ظننته مسلمًا، فإنه يقبل منه ذلك ويرد إلى محله، وهذا قول ابن القاسم، وله أيضًا: أنه لا يقبل منه ذلك (1)، فإن قال: علمت أنه ذمي فظننت أنه يجوز تأمينه لذمته منكم، فلا أمان له وهو فيء (2)، وإليه أشار بقوله: (لا إمضاءه)، واختار اللخمي فيه أنه يرد إلى مأمنه (3).
قوله: (وَإِنْ أُخِذَ مُقْبِلًا بَأَرْضِهِمْ، وَقَالَ: جِئْتُ أَطْلُبُ الأَمَانَ، أَوْ بِأَرْضِنَا وَقَالَ: ظننْتُ أَنَّكُمْ لا تَعْرِضُونَ لِتَاجِرٍ، أَوْ بَيْنَهُما رُدَّ لِمَأْمَنِهِ) يريد أن الحربي إذا أخذ ببلد العدو وهو مقبل إلينا فقال: إنما جئت أطلب الأمان فإنه يرد إلى مأمنه، وقاله في المدونة (4)، وقيل: لا يقبل منه لأنه ظُهِر عليه قبل أن يدعي ذلك. ابن القاسم: والرومي إذا نزل بساحلنا (5) تاجرًا قبل أن يعطى الأمان فقال: ظننت أنكم لا تعرضون لمن أتى تاجرًا حتى يبيع (6)، فإما قبلت منه أو رددته إلى مأمنه (7). وقيل: إن أخذ بفور قدومه رد إلى مأمنه وإن طالت إقامته لم يصدق ويرى فيه الإمام رأيه، وقال سحنون: يرى فيه الإمام رأيه (8) مطلقًا، وقوله: (أو بينهما) أي: بين أرض المسلمين وأرض العدو؛ بمعنى: أنه منفصل (9) من أرضه ولم يدخل أرضنا.
قوله: (وَإِنْ قَامَتْ قَرِينَةٌ فَعَلَيْهَا) أي: فإن قامت قرينة على صدق ما ادعاه أو كذبه عمل عليها كما إذا ظهر أنهم تجار أو متلصصون، ابن يونس (10): ولا خلاف أنهم إذا لم يكن معهم تجارة وتبين كذبهم (11) وقد تكسرت مراكبهم ومعهم السلاح، أو ينزلون (1) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 80 و 81.
(2) في (ن): (هدر).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1443.
(4) انظر: المدونة: 1/ 501.
(5) في (ز) و (ن): (بساحتنا).
(6) قوله: (حتى يبيع) يقابله في (ن 2): (ببيع).
(7) انظر: المدونة: 1/ 501 و 502.
(8) قوله: (رأيه) ساقط من (ن) و (ن 2).
(9) في (س) و (ن) و (ن 2): (انفصل).
(10) قوله: (ابن يونس) زيادة من (س).
(11) قوله: (وتبين كذبهم) يقابله في (ن): (فقد تبين كذبه).

الجزء: 2 - الصفحة: 477

للعطش بغير (1) أمان فهم فيء ويرى فيهم الإمام رأيه من بيع أو قتل أو فداء، وليسوا لمن وجدهم ولا يُخمَّسون (2).
قوله: (وَإِنْ رُدَّ بِرِيحِ فَعَلَى أَمَانِهِ حَتَّى يَصِلَ) يريد أن من نزل بتجارة أو نحوها مستأمنًا فباع أو اشترى ثم أخذ في الرجوع إلى بلده فردته الريح قبل وصوله فهو على أمانه حتى يصل، قال في المدونة: وأينما رمتهم الريح من بلد المسلمين فالأمان لهم حتى يردوا بلادهم (3)، وقال عبد الملك: أمانهم مقصور على بلد الإمام الذي أمنهم (4)، وقال أصبغ: لهم ذلك حتى يفارقوا بلاد الإسلام، وقال محمد: حتى ينالوا أمانهم (5) من بلادهم (6).
قوله: (وَإِنْ مَاتَ عِنْدَنَا فَمالُهُ فَيْءٌ إِنْ لَمْ يَكُنْ معه وَارِثٌ وَلَمْ يَدْخُلْ عَلَى التَّجْهِيزِ) أي: فإن مات الحربي الذي قدم إلينا للأمان ولا وارث معه ولم يدخل على التجهيز بل كان قصده الإقامة فماله فيء؛ أي: لبيت مال المسلمين، فإن كان معه وارثه (7) فماله وديته إن قتل له (8)، وإن قدم على التجهيز فلا حق للمسلمين في ماله ولا ديته، بل (9) يرسل ذلك إلى بلاده لوارثه، وقاله في المدونة (10). وقال سحنون: يبعث (11) ذلك إلى حكامهم (12)، وقيل: يدفع ماله إلى وارثه وديته إلى حكامهم، وإلى الأول أشار بقوله: (وإِلا أُرْسِلَ مَعَ دِيَتهِ لِوَارِثهِ). (1) في (ن 2): (بد).
(2) انظر: التوضيح: 3/ 433.
(3) انظر: المدونة: 1/ 502.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 135.
(5) في (س) و (ن 2): (مأمنهم).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 372.
(7) في (س): (وارث).
(8) في (ن 2): (معه).
(9) قوله: (بل) ساقط من (س).
(10) انظر: المدونة: 1/ 512.
(11) قوله: (يبعث) ساقط من (ز).
(12) انظر: التوضيح: 3/ 456.

الجزء: 2 - الصفحة: 478

قوله: (كَوَدِيعَتِهِ) يريد أنه إن قدم على التجهيز ثم مات وليس معه وارث وله وديعة فإنها تبعث إلى بلاده، وقيل: هي فيء للمسلمين، وقيل: له إن أسر وفيء إن قتل، وقيل: لورثته إن قتل وفيء إن أسر، حكى ذلك ابن الحاجب (1). وأشار بقوله: (وَلقَاتِلِهِ إِنْ أُسِرَ ثُم قُتِلَ) إلى ما قاله محمد وغيره، وحكاه (2) عن ابن القاسم أنه إذا أسر ثم قتل صار ماله فيئًا على من قتله بعد أن أسره، لأنهم ملكوا رقبته قبل قتله فإن قتل في محاربته قبل (3) الأسر بحث بماله لورثته، وقيل: إن قتل في المعركة فماله فيء ولا خُمس فيه؛ لأنه لم يوجف عليه (4)، وإلى هذين القولين أشار بقوله: (وَهَلْ وَإِنْ قُتِلَ فِي مَعْرَكَةٍ أَوْ فَيْءٍ قَوْلانِ).

(المتن)
وَكُرِهَ لِغَيْرِ الْمَالِكِ اشْتِرَاءُ سِلَعِةٍ، وَفَاتَتْ بِهِ وَبِهِبَتِهِمْ لَهَا، وَانْتُزِعَ مَا سُرِقَ، ثُمَّ عِيدَ بِهِ لِبَلَدِنَا عَلَى الأَظْهَرِ، لَا أَحْرَارٌ مُسْلِمُونَ قَدِمُوا بِهِمْ. وَمَلَكَ بِإِسْلَامِهِ غَيْرَ الْحُرِّ الْمُسْلِمِ، وَفُدِيَتْ أُمُّ الْوَلَدٍ، وَعَتَقَ الْمُدَبَّرُ مِنْ ثُلُثِ سَيِّدِهِ، وَمُعْتَقٌ لِأَجَلٍ بَعْدَهُ، وَلَا يُتَّبَعُونَ بِشَيءٍ، وَلَا خِيَارَ لِلْوَارِثِ. وَحُدَّ زَانٍ وَسَارِقٌ، وَإِنْ حِيزَ الْمَغْنَمُ.

(الشرح)
قوله: (وَكُرِهَ لِغَيْرِ المَالِكِ اشْتِرَاءُ سِلْعَةٍ) يريد أن الحربي إذا غنم شيئًا (5) من مال المسلمين ثم قدم بأمان فإنه يكره شراء تلك السلع لغير مالكها، لأنه يفوتها على ربها، وفي الموازية: يستحب شراؤها (6)؛ أي: ولا يكون بيعها فوتًا، والأول (7) مذهب المدونة، قال فيها: ولا أحب أن تشترى منه (8). انتهى (9). وأما من عرف سلعة (10) منها (1) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 363.
(2) في (ز) و (ن 2): (وحكى).
(3) في (ن): (على).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 145.
(5) في (ن 2): (سلعة).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 148.
(7) في (ن) و (ن 2): (وهو).
(8) انظر: المدونة، دار صادر: 3/ 15، وتهذيب المدونة: 2/ 55 و 56.
(9) قوله: (ولا أحب أن تشترى منه. انتهى) زيادة من (ن 2).
(10) قوله: (سلعة) ساقط من (س)، وفي (ن) و (ن 2): (سلعته).

الجزء: 2 - الصفحة: 479

فاشتراها منه فلا كراهة؛ يريد: لأن (1) نهايته أنه فدى سلعته، إذ لا يمكنه الوصول إليها إلا بذلك لمكان الأمان.
قوله: (وَفَاتَتْ بِهِ وَبِهِبَتِهِمْ لَهَا) أي: فإن باع تلك السلع فإنها تفوت بالبيع وليس لربها أخذها، وكذلك إذا وهبوها فإنها تفوت بالهبة على ربها، وقيل: لا تفوت، ويأخذها ربها بالثمن في البيع وبغير شيء في الهبة.
قوله: (وَانْتُزِعَ مَا سُرِقَ ثُمَّ عِيدَ بِهِ، عَلَى الأَظْهَرِ) أي: فإن سرق في عهده شيئًا (2)، ثم خرج لأرضه ثم عاد به بأمان فإنه ينتزع منه، قال (3) في البيان: وهو الأصح (4)، وقيل: لا ينتزع منه، وقيل: إن عاد به غيره لم ينتزع منه (5)، وإن عاد به هو نزع.
قوله: (لا أَحْرَارٌ مُسْلِمُونَ قَدِمُوا بِهِمْ) أي: فلا ينزعون منهم ليباعوا عليهم، ولهم الرجوع بهم إذا أرادوا، وإن كن إماء لم يمنعوا من وطئهن، وقاله ابن القاسم (6)، وقال غيره من أصحاب مالك: يجبرون على بيعهم. عبد الملك: ويدفع لهم (7) في كل مسلم أوفر (8) قيمته (9)، وقال سحنون: يجبرون على بيع الإناث دون الذكور، وحكاه عن ابن القاسم (10).
قوله: (وَمَلَكَ بإسْلامِهِ غَيْرَ الْحُرِّ الْمُسْلِمِ) أي: لا حق له في الأحرار المسلمين، وهو قول ابن القاسم، وَأَما الذمي فلا ينتزع منه، وقال ابن المواز: يؤخذ منه المسلم والذمي، وهكذا قال أشهب: إن الذمي كالمسلم. محمد: وأما كل (11) مال لمسلم- يريد أو غيره- (1) في (ز): (لا).
(2) قوله: (شيئًا) ساقط من (ز).
(3) في (ن): (قاله).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 26.
(5) قوله: (منه) ساقط من (ز) و (ن).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 144.
(7) في (ن): (له).
(8) في (ن): (أو في).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 144.
(10) انظر: التوضيح: 3/ 497.
(11) في (ن 2): (أكل).

الجزء: 2 - الصفحة: 480

فلا يؤخذ منه؛ لأن من أسلم على شيء في يده فهو أحق به من أربابه، ما لم يكن حرًّا (1) أو أم ولد.
قوله: (وَفُدِيَتْ أُمُّ الْوَلَدِ) يريد: لأنها تشبه الحرة فيفديها سيدها بقيمتها، فإن لم يكن له مال اتبع بقيمتها.
قوله: (وَعَتَقَ الْمُدَبَّرُ مِنْ ثلُثِ سَيِّدِهِ، وَمُعْتَقٌ لأَجَلٍ بَعْدَهُ) أي: فإن كان مع من أسلم مدبر أو معتق لأجل اختدم المدبر ويؤاجره ما دام سيده حيًّا، وفهم ذلك من قوله: (وعتق المدبر من ثلث سيده) أي: وفي حياته لا يعتق، وقاله محمد (2)، فإذا مات سيده عتق من ثلثه إن حمله وإلا عتق منه ما حمل الثلث ورق باقيه والولاء فيه (3) لمن أسلم، وأما المعتق إلى أجل فيعتق بعد الأجل الذي علق سيده عتقه عليه.
قوله: (وَلا يُتْبَعُونَ بِشَيْءٍ) أي: بعد العتق مما بقي عليهم مما رفعوا به في المقاسم (4)؛ لأن من أسلم لم يملك منهم غير الخدمة.
قوله: (وَلا خِيَارَ لِلْوَارِثِ) أي: لأن من قدم بهم كأنه محقق (5) الملكية.
قوله: (وَحُدَّ زَانٍ وَسَارِقٌ، إِنْ حِيزَ الْمَغْنَمُ) هكذا حكى (6) محمد عن ابن القاسم، قال في النوادر عنه: ومن زنى بما غنمه أصحابه أو سرق منه فإن كان ذلك بعد أن أحرز (7) عند (8) أصحابه، فقال ابن القاسم: يحد في الزنى ويقطع في السرقة، وقال عبد الملك: لا يحد ويقطع إن سرق فوق حقه بثلاثة دراهم (9). (1) في (ز): (حرامًا).
(2) انظر: النوادر والزيادات 3/ 269.
(3) قوله: (والولاء فيه) زيادة من (ن).
(4) قوله: (مما بقي عليهم. . . في المقاسم) زيادة من (ن 2).
(5) قوله: (كأنه محقق) يقابله في (ن 2): (كان لا يحقق).
(6) قوله: (حكى) ساقط من (ز).
(7) في (ن 2): (أحيز).
(8) في (ز): (عنه).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 286.

الجزء: 2 - الصفحة: 481

(المتن)
وَوُقِفَتِ الأَرْضُ: كَمِصْرَ، وَالشَّامِ، وَالْعِرَاقِ. وَخُمِّسَ غَيْرُهَا إِنْ أُوجِفَ عَلَيْهِ فَخَرَاجُهَا، وَالْخُمُسُ، وَالْجِزْيَةُ، لِآلِهِ عَلَيهِ الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ، ثُمَّ لِلْمَصَالِحِ، وَبُدِئَ بِمَنْ فِيهِمُ الْمَالُ، وَنُقِلَ لِلأَحْوَجِ الأَكْثَرُ، وَنَقلَ مِنْهُ السَّلَبَ لِمَصْلَحَةٍ، وَلَمْ يَجُزْ إِنْ لَمْ يَنْقَضِ الْقِتَالُ: "مَنْ قَتَلَ فَلَهُ السَّلَبُ" وَمَضَى إِنْ لَمْ يُبْطِلْهُ قَبْلَ الْمَغْنَمِ، وَللْمُسْلِمِ فَقَطْ سَلَبٌ اعْتِيدَ؛ لَا سِوَارٌ وَصَلِيبٌ، وَعَيْنٌ، وَدَابَّةٌ، وَإِنْ لَمْ يَسْمَعْ أَوْ تَعَدَّدَ؛ إِنْ لَمْ يَقُلْ قَتِيلًا وَإِلَّا فَالأَوَّلُ وَلَمْ يَكُنْ لِكَمَرْأَةٍ؛ إِنْ لَمْ تُقَاتِلْ، كَالإِمَامِ؛ إِنْ لَمْ يَقُلْ مِنْكُمْ، أَوْ يَخُصَّ نَفْسَهُ، وَلَهُ الْبَغْلَةُ إِنْ قَاتلَ عَلَى بَغْلٍ؛ لَا إِنْ كَانَتْ بِيَدِ غُلَامِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَوُقِفَتِ الأَرْضُ كَمِصْرَ وَالشَّامِ وَالْعِرَاقِ) هذا هو المشهور، وقيل: يقسمها الإمام إن شاء كخيبر.
قوله: (وَخُمِّسَ غَيْرُهَا إِنْ أُوجِفَ عَلَيْهِ) أي: وأما غير الأرض من الكراع والقماش والمال والعبيد وغير ذلك فإنه يخمس بشرط الإيجاف عليه، أي: يكون القتال (1) سببًا في أخذه، احترازًا من الفيء، وهو ما أخذ بغير قتال.
قوله: (فَخَرَاجُهَا وَالْخُمُسُ وَالجْزْيَةُ لآلِهِ عليه السلام ثُمَّ لِلْمَصَالِحِ) أي: فخراج الأرض مع الخمس المذكور والجزية تصرف لآل النبي - صلى الله عليه وسلم -، قال (2) فإن لم يوجد منهم أحد دفع للمصالح (3)، وكلامه هنا (4) فيه نظر مع قوله في المدونة: والخمس والفيء يجعلان في بيت المال، ويعطي الإمام أقرباء رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ثم قال: وجزية الجماجم وخراج الأرضين العَنْوة والصلح والهدنة (5) وعُشُور أهل الذمة كذلك (6)، فجعل ذلك (7) موكولًا إلى اجتهاد الإمام إن شاء دفعه (8) كله لهم أو لغيرهم أو دفع بعضه لهم وبعضه (1) قوله: (القتال): في (ز 2): (القتل)، في (ن 2): (القاتل).
(2) قوله: (قال) ساقط من (ز 2) و (ن) و (ن 2).
(3) في (ز 2): (للمصالحين).
(4) في (س): (هذا).
(5) في (ز): (الهدية)، وفي (ن 2): (ولهدية)، وفي (ن): (الصدقة).
(6) انظر: المدونة: 1/ 514 و 515.
(7) قوله: (فجعل ذلك) ساقط من (ن 2).
(8) في (ز): (دفع).

الجزء: 2 - الصفحة: 482

لغيرهم، وظاهر كلامه هنا أنه يدفعه أولًا لآله عليه السلام، فإن لم يوجد منهم أحد أو فضل عنهم أرصده للمصالح، وليس له أن يجعل ذلك للمصالح إلا بعد فقدهم، كما تقدم.
قوله: (وَبُدِئَ بِمَنْ فِيهِمُ الْمَالُ، وَنُقِلَ لِلأَحْوَجِ الأَكْثَرُ) يريد أن الإمام ينظر إلى البلدان في قسم الفيء ونحوه، فإن تساوت حاجة أهلها بدئ بمن فيهم المال وما فضل عنهم دفعه لغيرهم أو وقفه (1) لنوائب المسلمين إن رأى ذلك، ابن القاسم في المدونة: وبذلك كتب (2) عمر ألا يخرج فيء قوم عنهم إلى غيرهم، قال: وإن كان في غير ذلك البلد من هو أشد منهم حاجة أعطوا (3) البلد الذي فيه المال من ذلك ونقل أكثره إلى البلد المحتاج كما فعل عمر في أعوام الرمادة الستة (4).
قوله: (وَنَفَّلَ مِنْهُ السَّلَبَ لِمَصْلَحَةٍ) أي: ونفل الإمام من الخمس لمن شاء من الجيش من السلب بما (5) يراه من النظر كشجاعة الآخذ (6)، ولهذا قال: (لمصلحة).
قوله: (وَلَمْ يَجُزْ إِنْ لَمْ يَنْقَضِ الْقِتَالُ: مَنْ قتَلَ فَلَهُ السَّلَبُ) يريد: أن الإمام لا يجوز له أن يقول قبل أن يفرغ الققال: من قتل قتيلًا فله سلبه؛ لأن ذلك يبطل نية المجاهدين ويؤدي إلى أن بعضهم يلقي نفسه في المهالك لغرض (7) دنيوي، وهو منهي عنه، فأما بعد فراغ القتال فذلك جائز كما مر، ومال بعض الشيوخ إلى الجواز مطلقًا.
قوله: (وَمَضَى إِنْ لَمْ يُبْطِلْهُ قَبْلَ الْمَغْنَمِ) يريد: أنا إذا فرعنا على عدم الجواز في الوجه الأول فقال ذلك الإمام فإنه يمضي؛ لأنه حكم بما اختلف فيه العلماء إلا أن ينص على إبطاله قبل المغنم فلا شيء لمن قتل بعد ذلك من سلب المقتول، وقيل: لا ينفذ بعد (8) ذلك. (1) في (ز) و (ز 2): (رفعه).
(2) قوله: (كتب) ساقط من (ن).
(3) في (ن): (أعطي).
(4) انظر: المدونة: 1/ 515.
(5) في (ن 2): (ما).
(6) قوله: (شجاعة الآخذ) يقابله في (ن 2): (كالحاجة الأخر)، وفي (ن): (كالحاجة في البلد الآخر).
(7) قوله: (المهالك لغرض) يقابله في (ن 2): (الهلاك لعرض).
(8) قوله: (بعد) زيادة من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 483

قوله: (وَللْمُسْلِمِ فَقَطْ سَلَبٌ اعْتِيدَ) احترز بالمسلم من الذمي ونحوه فإنه لا سلب له، يريد: إلا أن ينفذه الإمام ولا يرده كما قال غيره، وقوله: (اعتيد) هو المشهور فيكون له الفرس (1) والسرج واللجام والدرع والسيف ونحو ذلك، ولا شيء له في الذهب والفضة ولا في السوار والطوق والتاج والصليب ونحوه (2). سحنون: وقاله أصحابنا (3)، وحكى الباجي عن ابن حبيب دخول السوار ونحوه في ذلك (4)، وإلى الأول (5) أشار بقوله: إلا سِوَارٌ، وَصَلِيبٌ، وَعَيْن، وَدَابةٌ).
قوله: (وَإِنْ لَمْ يَسْمَعْ) مراده أن الإمام إذا قار: من قتل قتيلًا فله سلبه، فسمع ذلك بعض الجيش دون بعض أن السلب يكون للقاتل، وإن لم يسمع.
قوله: (أو تَعَدَّدَ) أي: المقتول، فإن سلب الجميع للقاتل، وأشار بقوله: (إِنْ لَمْ يَقُلْ قَتِيلًا) إلى أن الحكم المذكور مشروط بما إذا لم يقل الإمام لرجل: إن قتلت قتيلًا فلك سلبه، فأما إذا قال ذلك فقتل اثنين أو أكثر فإنما له سلب الأول فقط، وهو معنى قوله: (وَإِلا فَالأَوَّلُ) أي: فسلب الأول له (6) فقط.
قوله: (وَلَمْ يَكُنْ لِكَمرأَةٍ إِنْ لَمْ تُقَاتِلْ) يريد أن قول الإمام: من قتل قتيلًا فله سلبه لا يتناول المرأة وليس لها من السلب شيء (7)، إلا إذا قاتلت. ابن يونس: إلا أن يحكم لها بذلك فيمضي (8).
قوله: (كَالإِمَامِ إِنْ لَمْ يَقُلْ: مِنكمْ، أَوْ يَخُصَّ نَفْسَهُ) يحتمل أن يكون التشبيه بين هذا وبين قوله: (وللمسلم فقط السلب المعتاد (9)) أي: كالإمام إذا قتل قتيلًا، أو بينه وبين (1) في (ن 2): (القوس).
(2) قوله: (ونحوه) ساقط من (ز 2).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 226 و 227.
(4) انظر: المنتقى: 4/ 382.
(5) قوله: (الأول) ساقط من (ن 2).
(6) قوله: (أي: فسلب الأول له) ساقط من (ن 2).
(7) قوله: (شيء) ساقط من (ن 2).
(8) في (ز): (فيضمن). وانظر: التوضيح: 2/ 461.
(9) قوله: (السلب المعتاد) يقابله في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (سلب اعتيد).

الجزء: 2 - الصفحة: 484

المقدر في مسألة المرأة، أي: فإن قاتلت فلها السلب كالإمام، وقوله (1): (إن لم يقل منكم) أي: فإن قال: من قتل منكم (2) قتيلًا فله سلبه فلا شيء له؛ لأنه أخرج نفسه بقوله: منكم، وكذا لا شيء له (3) إن خص نفسه فقال: إن قتلت قتيلًا فلي سلبه.
قوله: (ولَهُ الْبَغْلَةُ إِنْ قَاتلَ عَلَى بَغْلٍ) أي: فإن قال الإمام: من قتل قتيلًا على بغل فهو له فكانت بغلة فهي له (4)، ولو شرط على بغلة لم يكن له إن كان بغلًا، وكذلك يفترق في الحمار والأتان والحمارة والبعير والناقة. (5)
قوله: (لا إِنْ كَانَتْ بِيَدِ غُلامِهِ) أي: فإن كان مع المقتول بغلة يقاتل عليها فهي لقاتله، لا إن كانت بيد غلامه (6) فإنها حينئذٍ تكون للجيش لا للقاتل.

(المتن)
وَقَسَمَ الأَرْبَعَةَ لِحُرٍّ مُسْلِمٍ عَاقِلٍ بَالِغٍ حَاضِرٍ: كَتَاجِرٍ وَأَجِيرٍ؛ إِنْ قَاتَلًا، أَوْ خَرَجَا بِنِيَّهِ غَزْوٍ، لَا ضِدِّهِمْ، إِلَّا الصَّبِيَّ فَفِيهِ إِنْ أُجِيزَ وَقَاتَلَ خِلَافٌ، وَلَا يُرْضَخُ لَهُمْ، كَمَيِّتٍ قَبْلَ اللِّقَاءِ وبعده ولا قتال، وَأَعْمَى، وَأَعْرَجَ، وَأَشَلَّ، وَمُتَخَلِّفٍ لِحَاجَةٍ إِنْ لَمْ يتَعَلَّقْ بِالْجَيْشِ، وَضَالٍّ بِبَلَدِنَا، وَإِنْ بِرِيحٍ، بِخِلَافِ بَلَدِهِمْ، وَمَرِيضٍ شَهِدَ، كَفَرَسٍ رَهِيصٍ، أَوْ مَرِضَ بَعْدَ أَنْ أَشْرَفَ عَلَى الْغَنِيمَةِ، وَإِلَّا فَقَوْلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَقَسْمُ الأَرْبَعَةِ لِحُرٍّ مُسْلِمٍ عَاقِلٍ بَالِغٍ حَاضِرٍ) قد تقدم أن خمس الغنيمة كالفيء يصرفه الإمام في مصالح المسلمين (7)، وأما الأربعة الأخماس الباقية فأشار إلى أنها تصرف للمقاتلين بشرط كون المقاتل محتويًا (8) على الأوصاف الخمس مع الذكورية، وسواء قاتل أم لا، وإنما لم ينص على الذكورية؛ لأن قوله: (حر مسلم عاقل (1) قوله: (وقوله) يقابله في (ن 1) و (ن 2): (وهو معنى قوله).
(2) قوله: (قتل منكم) ساقط من (س).
(3) قوله: (لا شيء له) يقابله في (ن 1): (يتناوله)، وفي (ن 2): (يناله).
(4) قوله: (فكانت بغلة فهي له) ساقط من (ز).
(5) قوله: (أي: فإن قال الإمام. . . والبعير والناقة) ساقط من (ن) و (ن 1).
(6) قوله: (أي: فإن كان. . . إن كانت بيد غلامه) ساقط من (ز).
(7) قوله: (يصرفه الإمام في مصالح المسلمين) يقابله في (س) و (ن 1): (يصرف كمصرفه)، وفي (ز 1) و (ز 2): (يصرف مصرفه).
(8) في (ن): (تحقق).

الجزء: 2 - الصفحة: 485

بالغ (1) حاضر) يغني عن ذكرها لكون (2) هذه الأمور بهذه الصيغة من صفات الذكور، والمشهور أن المرأة لا يُسْهَم لها وإن قاتلت، وقال ابن حبيب: يُسهَم لها إن قاتلت (3)، ولا خلاف أن العبد والذمي لا يسهم لهما إن لم يقاتلا، والمشهور عدم الإسهام للذمي وإن قاتل، وقال ابن حبيب: إذا نفر أهل الذمة مع المسلمين فما صار لهم ترك بغير تخميس (4)، وقال سحنون: إذا قاتلوا ولولاهم لم يقدر المسلمون على تلك (5) الغنيمة أُسهم لهم (6). والمنصوص أن العبد لا يسهم له إن قاتل، وخرج بعض الأشياخ فيه قولي (7) سحنون وابن حبيب المتقدمين في الذمي، ذكره المازري وغيره، ونص الباجي والمازري وغيرهما أن المجنون المطبق لا يُسهم له (8). ابن بشير: وإن كان معه من العقل ما يمكنه به القتال أُسهم له (9)، واتفق (10) على أن الصبي الذي لا يطيق القتال لا يُسهم له، واختلف إذا كان يطيقه على ما سيذكره (11). قوله: (حَاضِرٍ) يريد: أو من هو (12) في حكمه، كمن ضل في بلد العدو أو تخلف لمصلحة الجيش ونحوه (13).
قوله: (كَتَاجِرٍ وَأَجِيرٍ إِنْ قَاتَلا (14) أَوْ خَرَجَا بِنيَّةِ غَزْوٍ) أي: وكذلك يدخل في قسم المستحقين التاجر والأجير بشرط أن يقاتلا أو يكونا قد خرجا بنية الغزو وأتبعاه بنية (1) قوله: (بالغ) ساقط من (ن).
(2) في (ن 1): (لأن).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 188.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 200.
(5) في (ن 2): (ملك).
(6) انظر: التوضيح: 3/ 464.
(7) في (ن 2): (قول).
(8) انظر: المنتقى: 4/ 358، والتوضيح: 3/ 464.
(9) انظر: التوضيح: 3/ 464.
(10) في (س) و (ن 1) و (ن 2): (واتفقوا).
(11) في (ن 1) و (ن 2): (نذكره).
(12) قوله: (هو) ساقط من (س).
(13) قوله: (ونحوه) ساقط من (ن).
(14) زاد هنا في (ن): (أو حرسا).

الجزء: 2 - الصفحة: 486

التجارة والإجارة (1) أو قصدا الأمرين معًا على حد سواء. ابن القصار (2): وإن لم يقاتل (3)، قال: وأما إن نوى الإجارة فقط فلا يُسهم له إلا إذا قاتل (4).
قوله: (لا ضِدِّهِمْ) أي: ضد من تقدم فلا يسهم لكافر ولا لعبد ولا لمن فيه بقية رق (5) ولا لمجنون ولا لتاجر وأجير (6) لم يقاتلا أو لم يخرجا بنية غزو كما تقدم، ثم استثنى من ذلك الصبي بقوله: (إِلَّا الصَّبِيَّ فَفِيهِ إِنْ أُجِيزَ وَقَاتَلَ خِلَافٌ)، والمشهور أنه لا يسهم له قاتل أو لم يقاتل، وعلى ذلك حمل المدونة اللخمي وغيره (7)، وقال الباجي: لم يعتبر مالك البلوغ في الإسهام (8)، وفي الرسالة: إلا أن يطيق الصبي الذي لم يحتلم (9) القتال، ويجيزه الإمام ويقاتل (10) فيسهم له (11)، ونحوه لمالك في الموازية (12) وكتاب ابن سحنون (13).
قوله: (وَلا يُرْضَخُ لَهُمْ) هكذا قال في المدونة (14)، وقال ابن حبيب: يرضخ لهم (15).
ابن شاس: والرضخ: مال تقديره إلى رأي الإمام، محله الخمس كالنفل (16).
قوله: (كَمَيِّتٍ قَبْلَ اللِّقَاءِ وبعده ولا قتال) لا إشكال في عدم الإسهام له إن مات (1) قوله: (والإجارة) ساقط من (ن) و (ن 2).
(2) في (ن): (ابن العطار).
(3) في (ن): (يقاتلا).
(4) انظر: التوضيح: 3/ 470.
(5) قوله: (رق) ساقط من (ن).
(6) زاد هنا في (ن): (إن).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1422.
(8) انظر: المنتقى: 4/ 358.
(9) في (ن 2): (يحتمل).
(10) قوله: (ويقاتل) ساقط من (س).
(11) انظر: الرسالة، ص: 85.
(12) في (س): (المدونة). والمثبت موافق لما في النوادر والزيادات.
(13) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 187.
(14) انظر: المدونة: 1/ 519.
(15) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 188، والبيان والتحصيل: 2/ 555.
(16) انظر: عقد الجواهر: 2/ 3.

الجزء: 2 - الصفحة: 487

قبل الدخول لبلد الحرب، وكذا إن دخلها على المشهور، وقال عبد الملك: بالإدراب (1) في بلادهم يستحق الإسهام (2)، فلو مات بعد الفتح وقبل قسم الغنيمة أخذ ورثته سهمه، ولو مات بعد اللقاء وقبل القتال فقال مالك في كتاب محمد: لا يسهم له. وبه قال سحنون (3) خلافًا لابن حبيب (4).
قوله: (وَأَعْمَى وَأَعْرَجَ وَأَشَلَّ) نص ابن بزيزة على أن المشهور عدم الإسهام لهم (5)، ونص ابن الحاجب على أنهم إن كانت جهم منفعة (6) تعود على الجيش أُسهم لهم، وإلا جرى فيهم الخلاف الذي في الإسهام للمريض (7)، وقال سحنون: يسهم للأعمى والمقعد والمقطوع والمجذوم (8)؛ لأن الأعمى يبري النبل ويكثر الجيش ويدبر (9)، وقد يقاتل (10) المقعد والمجذوم فارسًا (11).
قوله: (ومُتَخَلِّفٍ لِحاجَةٍ إِنْ لَمْ يتَعَلَّقْ بِالجْيْشِ) أي: ولا يسهم لمن تخلف لحاجة (12) غير متعلقة بالجيش، أما لو تخلف لمصلحة للجيش أُسهم له، وقاله محمد محتجًّا بقسمه عليه السلام لعثمان (13)، وروى ذلك ابن وهب وابن نافع عن مالك، وروي (1) في (ن 2): (الإدبار).
(2) انظر: النوادر والزيادات 3/ 193.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 3/ 167 و 170.
(4) انظر: النوادر والزيادات 3/ 193.
(5) انظر: التوضيح: 3/ 467.
(6) زاد في (ن): (الحرب).
(7) قوله: (الإسهام للمريض) يقابله في (ن): (المريض). وانظر: الجامع بين الأمهات، ص: 365.
(8) في (س): (والمجذم).
(9) في (ن 2): (ويزيد).
(10) قوله: (وقد يقاتل) يقابله في (ز): (ويقابل).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 190.
(12) قوله: (ولا يسهم لمن تخلف لحاجة) ساقط من (ن) و (ن 2).
(13) أورده البخاري معلقًا: 12/ 419، في باب تسمية من سمي من أهل بدر، من كتاب المغازي، وأخرجه أبو داود: 2/ 81، في باب فيمن جاء بعد الغنيمة لا سهم له، من كتاب الجهاد، برقم: 2726، والطبراني في الكبير: 1/ 85، برقم: 125، والحاكم: 3/ 104، برقم: 4538، وقال: هذا حديث صحيح الإسناد، ووافقه الذهبي. ولفظ الحديث: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قام- يعني يوم بدر =

الجزء: 2 - الصفحة: 488

أيضًا عن مالك ألا شيء له (1).
قوله: (وَضَالٍّ بِبَلَدِنَا وَإِنْ بِرِيحٍ) أي: ولا يسهم لمن ضل عن الجيش في بلاد المسلمين (2) وإن بريح؛ إذ لم يحصل بسببه للجيش منفعة (3) من تكثير سواد المسلمين في بلاد العدو، بخلاف من ضل عن الجيش في بلد العدو، ولهذا قال: (بِخِلافِ بَلَدِهِمْ)، والمشهور في المسألتين (4) ما ذكر، وروى أصبغ عن ابن القاسم أنه يسهم له وإن ضل في بلاد المسلمين (5)، وروى ابن نافع (6) عن مالك: لا يسهم له مطلقًا (7).
قوله: (وَمَرِيضٍ شَهِدَ كَفَرَسٍ رَهِيصٍ) هو معطوف على المقدر في قوله: (بخلاف بلدهم)، والمعنى: بخلاف الضال ببلد العدو فإنه يسهم له، وكذلك المريض إذا شهد القتال، وكذلك الفرس الرهيص وهو الذي حصل له مرض في باطن حافره من وطئه على حجر أو شبهه كالوقرة (8)، وروى ابن نافع (9) عن مالك: لا يسهم للمريض (10).
اللخمي: وعلى هذا لا يسهم للرهيص، وهو أحسن (11).
قوله: (ومَرِضَ بَعْدَ أَنْ أَشْرَفَ عَلَى الْغَنِيمَةِ) يريد: بلا خلاف، وقاله ابن بشير، ولهذا = فقال: "إن عثمان انطلق في حاجة الله وحاجة رسول الله، وإني أبايع له" فضرب له رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بسهم، ولم يضرب لأحد غاب غيره.
قلت: وهذه الحاجة كانت متعلقة بأمير الجيش، فهي كقضاء حاجة الجيش؛ وكانت هذه الحاجة هي تمريض عثمان - رضي الله عنه - لزوجه رقية بنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. انظر ذلك في. بلغة السالك: 2/ 192.
(1) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 171.
(2) في (ن): (الإسلام).
(3) قوله: (إذ لم يحصل بسببه للجيش منفعة) ساقط من (ن)، وقوله: (أي: ولا يسهم. . . بسببه للجيش منفعة) يقابله في (ن 2): (وإنما لم يسهم له لأنه ليس للجيش فيه منفعة).
(4) في (ن 2): (بلاد المسلمين).
(5) انظر: النوادر والزيادات 3/ 170.
(6) في (ز): (وروى نافع)، وفي (ن): (وروى ابن وهب).
(7) انظر: المدونة: 1/ 520.
(8) في (ن 2): (كالوفرة).
(9) في (ن) و (ن 2): (ابن وهب).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 158.
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1418.

الجزء: 2 - الصفحة: 489

قال: (وَإلا فَقَوْلانِ) أي: فإن كان مرضه قبل ذلك فقيل: يسهم له، وقيل: لا. ابن بشير: وقيل: يسهم له ولو خرج من بلده مريضًا، وقيل: لا يسهم له (1) إلا بعد شهود القتال والإشراف على الغنيمة (2)، وقيل: إن مرض وقد ابتدأ القتال وإن لم يشرفوا على الغنيمة أسهم له، وإلا فلا، وقيل: إن كان المرض بعد الحصول في حد أهل الحرب أسهم له وإلا فلا (3).

(المتن)
وَلِلْفَرَسِ مِثْلَا فَارِسِهِ، وَإِنْ بِسَفِينَةٍ، أَوْ بِرْذَوْنًا، وَهَجِينًا وَصَغِيرًا يُقْدَرُ بِه عَلَى الْكَرِّ وَالْفَرِّ، وَمَرِيضٍ رُجِيَ، وَمُحَبَّسٍ وَمَغْصُوبٍ مِنَ الْغَنِيمَةِ، أَوْ مِنْ غَيْرِ الْجَيْشِ، وَمِنْهُ لِرَبِّهِ لَا أَعْجَفَ أَوْ كَبِيرٍ لَا يُنْتَفَعُ بِهِ وَبَغْلٍ، وَبَعِيرٍ، وثان. وَالْمُشْتَرَكُ لِلْمُقَاتِلِ، وَدَفَعَ أَجْرَ شَرِيكِهِ، وَالْمُسْتَنِدُ لِلْجَيْشِ كَهُوَ، وَإِلَّا فَلَهُ، كَمُتَلَصِّصٍ، وَخَمَّسَ مُسْلمٌ وَلَوْ عَبْدًا -لَا ذِمِّيٌّ - وَمَنْ عَمِلَ سَرْجًا، أَوْ سَهْمًا.

(الشرح)
قوله: (وَللْفَرَسِ مِثْلا فَارِسِهِ) يشير إلى قوله في المدونة: وللفرس سهمان وسهم لراكبه (4)، وروي ذلك عنه عليه السلام (5)، وفعله عمر - رضي الله عنه - ومضت به السنة، وحكى الشيخ عن ابن وهب أن للفرس سهمًا كفارسه (6)، وهو قول أبي (7) حنيفة، ومن لا فرس معه يسهم له سهم واحد كالفارس، وإنما كان للفرس سهمان دون الفارس والراجل؛ لعظم مؤنته ولقوة المنفعة به. (1) قوله: (له) ساقط من (ن 2).
(2) قوله: (على الغنيمة) زيادة من (ن 2).
(3) انظر: التوضيح: 3/ 466.
(4) انظر: المدونة: 1/ 518.
(5) متفق عليه، أخرجه البخاري: 3/ 1051، في باب سهام الفرس، من كتاب الجهاد والسير، برقم: 2708، ومسلم: 3/ 1383، في باب كيفية قسمة الغنيمة بين الحاضرين، من كتأب الجهاد والسير، برقم: 1762، ومالك بلاغًا من قول عمر بن عبد العزيز: 2/ 456، في باب القسم للخيل في الغزو، من كتاب الجهاد، برقم: 976، ولفظ الحديث: "أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جعل للفرس سهمين ولصاحبه سهمًا".
(6) في (ن 2): (كراكبه). وانظر: التوضيح: 3/ 473.
(7) في (ز): (ابن).

الجزء: 2 - الصفحة: 490

قوله: (وَإِنْ بِسَفِينَةٍ) أي: ولا فرق في الإسهام للخيل بين كونها في البر أو في السفن؛ لأن المقصود بحملها معهم (1) القتال عليها عند الحاجة، وقاله ابن القاسم (2) وغيره.
قوله: (أَوْ بِرْذَوْنًا وَهَجِينًا وَصَغِيرًا يُقْدَرُ به عَلَى الْكَرِّ وَالْفَرِّ) هكذا قال ابن حبيب أنها إن أشبهت الخيل في القتال عليها والطلب بها أسهم لها (3)، وحمل الباجي (4) والمازري (5) قوله على الخلاف لقوله في المدونة: إن البراذين إن أجازها الوالي كانت كالخيل (6)، فشرط في الإسهام لها إجازة الوالي، وفي قول ابن حبيب شرط القوة بها على القتال، وجعل في الرسالة (7) الأمرين شرطًا في الإسهام لها (8).
قوله: (وَمَرِيضٍ رُجِيَ) يريد أن الفرس المريض إذا كان مرجو البرء فهو كالصحيح يسهم له، وحكاه في النوادر عن سحنون (9)، وكذا نص عليه ابن شاس (10)، وقال أشهب وابن نافع: لا يسهم له (11).
قوله: (وَمُحَبَّسٍ) أي: وكذلك يسهم للفرس المحبس. سحنون: وسهمه (12) للغازي عليه (13).
قوله: (وَمَغْصُوبٍ مِنَ الْغَنِيمَةِ وَمِنْ (14) غَيْرِ الجْيْشِ) يريد: وسهماهما (15) لمن قاتل (1) في (ز): (مع).
(2) انظر: المدونة: 1/ 518 و 519، والنوادر والزيادات: 3/ 159.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 158.
(4) انظر: المنتقى: 4/ 392 - 394.
(5) انظر: التوضيح: 3/ 474.
(6) انظر: المدونة: 1/ 518.
(7) في (ن) و (ن 2): (الجلاب).
(8) لم أقف على هذا القول في الرسالة، وأشار في التوضيح إلى هذا القول ونسبه للجلاب. وانظر: التفريع، ص: 212، والتوضيح: 3/ 474.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 158.
(10) في (ن): (ابن شبلون). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 4.
(11) قوله: (له) ساقط من (ن 2). وانظر: النوادر والزيادات: 3/ 158.
(12) في (ن): (ويسهم).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 162.
(14) في (ز) و (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (أو من).
(15) في (ن 2): (وسهمهما)، وفي (ن): (ويسهم).

الجزء: 2 - الصفحة: 491

عليهما، وأما المغصوب من أحد الغزاة فسهمه للمغصوب منه، وهو قول ابن القاسم، وبه أخذ (1) محمد (2)، ولهذا قال: (وَمِنْهُ لِرَبِّهِ) أي: ومن الجيش فسهماه لربه، وقال أشهب وسحنون: سهماه للغاصب (3)، وعليه أجرة مثله (4).
قوله: (لا أَعْجَفَ) أي: فلا يسهم للفرس الأعجف، يريد: الهزيل. ابن شاس: إذا كان لا ينتفع به، كما لا يسهم للكسير (5).
قوله: (أوْ كَبِيرٍ لا يُنتفَعُ بهِ) هكذا قال سحنون في النوادر (6).
قوله: (وبَغْلٍ، وَبَعِيرٍ، وَثان (7)) أما عدم الإسهام للبغل والبعير فلا خلاف فيه، وكذلك الحمار، واختلف في الإسهام للفرس الثاني، والمشهور كما قال خلافًا لابن الجهم في الإسهام له، ورواه سحنون عن ابن وهب، وقال به ابن حبيب (8)، ولا خلاف في عدم الإسهام فيما (9) زاد على اثنين.
قوله: (وَالْمُشْتَرَكُ لِلْمُقَاتِلِ وَدَفَعَ أَجْرَ شَرِيكِهِ) يريد أن الفرس المشترك بين اثنين فأكثر إذا قاتل عليه أحدهما فإن المقاتل يستحق سهميه (10) ويكون عليه لشريكه أجر نصيبه، أي وإن كان شريكه قد ركبه جل الطريق فإن قاتلا عليه متناوبين (11) فلكل واحد مقدار ما حضر من ذلك، وعليه نصف الإجارة (12)، حكاه ابن سحنون عن مالك (13). (1) في (ز): (قال).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 163.
(3) في (ن): (الغازي).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 163 و 164.
(5) في (ز) و (ن) و (ن 2): (للكبير). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 338.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 158.
(7) في (ن): (وحمار)، وفي المطبوع من مختصر خليل: (وأتان).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 157 و 158، والمعونة: 1/ 402.
(9) في (ز) و (ن) و (ن 2): (لما).
(10) في (ن 2): (سهمه).
(11) في (ز) و (ن 2): (متساويين).
(12) في (س) و (ن 2): (الأجرة).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 160.

الجزء: 2 - الصفحة: 492

قوله: (وَالْمُسْتَنِدُ لِلْجَيْشِ كَهُوَ) يريد أن الجيش إذا خرج منه واحد أو جماعة فقاتلوا حتى غنموا فكل ما غنموه يقسم على جميع الجيش، ولا يختص به الغانمون؛ لأنهم إنما توصلوا إلى ما غنموه بسبب الجيش، ولا فرق بين أن يكون (1) الإمام قد أذن لمن خرج أم لا.
قوله: (وَإِلا فَلَهُ كَمُتَلَصِّصٍ) أي: وإن لم يكن ثَم جيش يستند إليه من خرج بل خرج من بلد الإسلام متلصصًا حتى غنم فإنه يختص بالغنيمة وحده، ثم إن هذا الخارج إن كان مسلمًا خمس ما غنم وقسم عليهم ما بقي على سنة الغنائم إن كانوا جماعة، ولا فرق عند ابن القاسم بين الحر والعبد، ولهذا قال: (وَخمسَ مُسْلِمٌ وَلَوْ عَبْدًا) وقال سحنون: لا يخمس العبد وأما الذمي فيترك له ما غنم من غير تخميس (2)، وإليه أشار بقوله: إلا ذمِّيٌّ) ثم عطف عليه.
قوله: (وَمَنْ عَمِلَ سَرْجًا أَوْ سَهْمًا) أي: وكذلك لا تخميس (3) على من عمل ببلد الحرب سرجًا أو برى (4) سهمًا، معناه: ويكون له، وقاله في المدونة، وقيد سحنون ذلك بما إذا كان يسيرًا (5)، ولعبد الملك وابن المواز إن كان له قدر أخذ أجرة عمله ويصير الباقي فيئًا، ولابن القاسم أن جميع ذلك فيء (6). ابن رشد: وهذا في الكثير وأما اليسير فلا خلاف أنه له، ولا شيء عليه فيه (7).

(المتن)
وَالشَّأنُ الْقَسْمُ بِبَلَدِهِمْ. وَهَلْ يَبِيعُ لِيَقْسِمَ؟ قَوْلَانِ. وَأُفْرِدَ كُلُّ صِنْفٍ إِنْ أَمْكَنَ عَلَى الأَرْجَحِ، وَأَخَذَ مُعَيَّنٌ -وَإِنْ ذِمِّيًّا- مَا عُرِفَ لَهُ قَبْلُ مَجَّانًا، وَحَلَفَ أَنَّهُ مِلْكُهُ، وَحُمِلَ لَهُ إِنْ كَانَ خَيْرًا، وَإِلَّا بِيعَ لَهُ، وَلَمْ يُمْضَ قَسْمُهُ إِلَّا لِتَأَوُّلٍ عَلَى الأَحْسَنِ، لَا إِنْ لَمْ يَتَعَيَّنْ، بِخِلَافِ اللُّقْطَةِ. وَبِيعَتْ خِدْمَةُ مُعْتَقٍ لِأَجَلٍ وَمُدَبَّرٍ. (1) قوله: (أن يكون) ساقط من (ن 2).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 199، والتوضيح: 3/ 481.
(3) في (ز 2): (خمس).
(4) قوله: (برى) ساقط من (ن 2).
(5) انظر: المدونة: 1/ 524.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 211.
(7) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 544.

الجزء: 2 - الصفحة: 493

وَكِتَابَةٌ لَا أُمِّ وَلَدٍ، وَلَهُ بَعْدَهُ أَخْذُهُ بِثَمَنِهِ وَبِالأَوَّلِ إِنْ تَعَدَّدَ، وَأُجْبِرَ فِي أُمِّ الْوَلَدِ عَلَى الثَّمَنِ،

(الشرح)
قوله: (وَالشَّأْنُ الْقَسْمُ بِبَلَدِهِمْ) أي: والسنة التي مضى عليها السلف أن تقسم الغنائم ببلد العدو؛ لأن ذلك أحفظ للغنيمة إذ يبالغ كل شخص في حفظ نصيبه أكثر مما لو كان مشتركًا، وفيه تطييب نفوس أهل الجيش وتعجيل السرور لهم وتغييظ الكفار وإدخال النكاية عليهم، وغير ذلك من الفوائد في تعجيل القسم.
قوله: (وَهَلْ يَبيعُ لِيَقْسِمَ؟ قَوْلانِ) يريد أنه اختلف في بيع (1) الغنيمة هل تباع ليقسم الإمام أو أمير الجيَش أثمانها؛ لأن ذلك أقرب إلى المساواة من قسمها نفسها لما يدخل في التقويم من الخطأ، ابن عبد السلام: وهو ظاهر قوله: (وَهُمْ أَحَقُّ بِرُخْصِهَا) (2). أو تقسم السلع نفسها (3) فيعطى للفيء الخمس والباقي للغانمين، ونحوه لابن المواز، وقال سحنون: تقسم الأثمان إن وجد من يشتري وإلا قسمت هي (4).
قوله: (وَأُفْرِدَ كُلُّ صِنْفٍ إِنْ أَمْكَنَ عَلَى الأَرْجَحِ) هو تفريع على القول بقسم السلع. ابن المواز: يقسم كل صنف خمسة (5) أسهم، ويقسم الرقيق كذلك وصيف وصيف (6) يعدون خمسة، فإذا فرغ الوصفاء (7) فعلوا بالنساء المسبيات (8) بعضها ببعض كذلك، ثم الرجال كذلك ثم يكتب على أحدها (9): لله ولرسوله أو للخمس (10)، فحيث ما وقع سهم (11) الخمس كان له. (1) في (س) و (ن 1) و (ن 2): (سلع).
(2) انظر: التوضيح: 3/ 482.
(3) في (ن 2): (بعينها).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 194 و 195.
(5) قوله: (خمسة) ساقط من (ز).
(6) قوله: (وصيف) ساقط من (ن) و (ن 1).
(7) قوله: (فرغ الوصفاء) يقابله في (ن) و (ن 2): (فرغوا الوصفان).
(8) قوله: (بالنساء المسبيات) يقابله في (ن 1): (بالمسبيات).
(9) في (ن 2): (أحدهما).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 194.
(11) في (ز): (بهم).

الجزء: 2 - الصفحة: 494

اللخمي: وهو أحسن (1) مع كثرة الغنيمة واتساعها، فإن ضاق الأمر (2) جمع العبيد الذكران والإناث والصغار والكبار وقسموا قسمًا واحدًا، واختلف في المتاع فقيل: يجمع في (3) القسم ابتداء، وقيل: إن حمل كلُّ صنف القسمَ بانفراده لم يُجمع وإلا جُمع، وهو أحسن وأقل غررًا (4) إن كان متسعًا وقدر على أن يجمع كل صنف بانفراده (5)، واستحسنه ابن يونس أيضًا (6)، ولهذا قال على الأرجح.
قوله: (وَأَخَذَ مُعَيَّنٌ وَإِنْ ذِمِّيًّا مَا عُرِفَ لَهُ قبلُ (7) مَجَّانًا، وَحَلَفَ أَنَّهُ على مِلْكِهُ (8)) أي: إذا وجد في الغنيمة مال لمسلم أو ذمي بعينه وعرف بطريقه الشرعي (9) أنه له وكان ذلك قبل القسم أخذ بغير عوض (10)، وهو معنى قوله: (مجانًا). المازري: ويحلف أنه ما باع ولا وهب (11)، كما قال هنا، وهذا إذا كان ربه حاضرًا فإن كان غائبًا فقال محمد: إن كان حمله إلى ربه خيرًا له فعل ذلك وأخذ منه الكراء، وإن لم يكن حمله أرفق لربه بيع (12) ونفذ فيه الإمام البيع، وليس لربه حينئذٍ غير الثمن (13)، وإك ذلك أشار بقوله: (وَحُمِلَ لَهُ إِنْ كَانَ خَيْرًا وإِلا بِيعَ لَهُ) فالضمير المجرور باللام في الموضعين راجع إلى رب المتاع.
قوله: (وَلَمْ يُمْضَ قَسْمُهُ إِلا لِتَأَوَّلٍ عَلَى الأَحْسَنِ) يريد: أنا إذا فرعنا على المشهور أنه (1) في (س) و (ن) و (ن 1) و (ن 2): (حسن).
(2) قوله: (فإن ضاق الأمر) ساقط من (ن 2).
(3) في (ن 1): (مع).
(4) في (ز): (عذرًا).
(5) قوله: (على أن يجمع كل صنف بانفراده) يقابله في (ن 2): (عليه)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1367.
(6) انظر: التوضيح: 3/ 482.
(7) في (ز) و (ن 1) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (قبله).
(8) قوله: (على) زيادة من (ن 2).
(9) قوله: (بطريقه الشرعي) يقابله في (ن): (بطريقة الشرع).
(10) في (ز): (شيء).
(11) انظر: التوضيح: 3/ 483.
(12) قوله: (بيع) ساقط من (ز) و (ن 2).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 256.

الجزء: 2 - الصفحة: 495

لا يقسم مال المعين من مسلم أو ذمي فقسمه الإمام، فإن قسمه لا يمضي إلا إذا كان متأولًا في الأخذ بقول بعض (1) أهل العلم، فإن كان جاهلًا لم يمضَ. ابن عبد السلام: وهذا هو اختيار الأشياخ (2)، وهو الأصل، ولهذا قال: (على الأحسن)، وقيل: يمضي قسمه مطلقًا ولا يأخذه ربه إلا بالثمن، وهو قول سحنون، وقيل: لا يمضي مطلقًا، وهو قول ابن القاسم وابن حبيب، ويأخذه ربه بلا ثمن (3).
قوله: (لا إِنْ لَمْ يَتَعَيَّن) أي: فإن عرف أن المتاع لمسلم أو ذمي، لكن لم يعرف عينه فإنه يقسم وهو المشهور، وقال محمد وعبد الوهاب: يوقف (4). (بِخِلَافِ اللُّقَطَةِ)؛ أي: فإنها توقف. ابن رشد (5): بلا خلاف (6).
قوله: (وَبِيعَتْ خِدْمَةُ مُعْتَقِ لأَجَلِ وَمُدَبَّرِ وَكِتَابَةٌ) أي: فلو وجد في المغانم معتق لأجل أو مدبر أو مكاتب لمسلم غير معين فإن الإمام أو غيره ممن يتولى قسم المغانم يبيع خدمة المعتق إلى أجل (7)، وكذلك خدمة المدبر؛ لأن خدمتهما مال من الأموال، وفي كلامه إشارة إلى أن (8) المكاتب لا تباع خدمته وإنما يباع منه ما بقي فيه (9) لسيده، وهو الكتابة، أو ما بقي منها؛ لأنه أحرز نفسه وماله، ثم إن (10) أدى ما عليه من الكتابة (11) للمشتري عتق وولاؤه للمسلمين، وإن عجز رَقَّ لمشتريه.
قوله: (لا أُمِّ وَلَدِ) أي: فلا تباع خدمتها؛ إذ ليس فيها لسيدها إلا الاستمتاع.
قوله: (وَلَهُ بَعْدَهُ أَخْذُهُ بِثمَنِهِ) أي: وللمعين أخذ متاعه بثمنه؛ يريد: وإن شاء أخذه (1) قوله: (بعض) ساقط من (ن).
(2) انظر: التوضيح: 3/ 486.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 256 و 257.
(4) انظر: النوادر والزيادات 3/ 256، والتلقين: 1/ 92.
(5) في (س) و (ز 2) و (ن 2): (راشد).
(6) انظر: البيان والتحصيل 18/ 606.
(7) في (س): (أجله).
(8) قوله: (أن) ساقط من (س).
(9) قوله: (فيه) زيادة من (ن).
(10) قوله: (إن) ساقط من (س).
(11) قوله: (من الكتابة) زيادة من (ن).

الجزء: 2 - الصفحة: 496

بالقدر الذي قُوِّم به في الغنيمة إذا وجده بعد القسم، قال في المدونة: وليس لمن هو في يده (1) أن يأبى ذلك (2)، والقيمة في ذلك يوم القسم، واختلف (3) إن بيع مرارًا وتفاوت الثمن فقال سحنون مرة: يأخذه ربه بأي ثمن شاء، ثم رجع فقال: يأخذه بما وقع في المقاسم (4). ابن عبد السلام: والمشهور إنما يأخذه بالثمن الأول (5)، ولهذا قال هنا: (وَبِالأَوَّلِ إِنْ تَعَدَّدَ) أي: ولربه أخذه بالثمن الأول إن تعدد البيع.
قوله: (وَأُجْبِرَ فِي أُمِّ الْوَلَدِ عَلَى الثَّمَنِ) يريد أن أم الولد إذا وقعت في المغانم وقسمت جهلًا فإن ربها يجبر على أن يفديها بالثمن؛ أي: الذي وقعت به في المقاسم وإن كان أضعاف قيمتها، وقال أشهب و (6) المغيرة: يفديها (7) بالأقل من القيمة والثمن (8).

(المتن)
وَاتُّبعَ بِهِ إِنْ أَعْدَمَ، إلَّا أَنْ تَمُوتَ هِيَ أَوْ سَيِّدُهَا، وَلَهُ فِدَاءُ مُعْتَقٍ لأِجَلٍ، وَمُدَبَّرٍ لِحَالِهِمَا، وَتَرْكُهُمَا مُسَلِّمًا لِخِدْمَتِهِمَا، فَإِنْ مَاتَ سَيدُ الْمُدَبَّرِ قَبْلَ الاسْتِيفَاءِ، فَحُرٌّ إِنْ حَمَلَهُ الثُّلُثُ، وَاتُّبعَ بِمَا بَقِيَ، كَمُسْلِمٍ أَوْ ذِمِّي قُسِمَا وَلَمْ يُعْذَرَا فِي سُكُوتِهِمَا بِأمْرٍ، وَإنْ حَمَلَ بَعْضَهُ رُقَّ بَاقِيهِ، وَلَا خِيَارَ لِلْوَارِثِ، بِخِلَافِ الْجِنَايَةِ، وَإِنْ أَدَّى الْمُكَاتَبُ ثَمَنَهُ فَعَلَى حَالِهِ، وَإِلَّا فَقِنٌّ أُسْلِمَ أَوْ فُدِيَ، وَعَلَى الآخِذِ إِنْ عَلِمَ بِمِلْكِ مُعَيَّنٍ، تَرْكُ تَصَرُّفٍ لِيُخَيّرَهُ، وَإنْ تَصَرَّفَ مَضَى كَالْمُشْتَرِي مِنْ حَرْبِق بِاسْتِيلَادٍ، إِنْ لَمْ يَأخُذْهُ عَلَى رَدِّهِ لِرَبِّهِ، وَإلَّا فَقَوْلَانِ. وَفِي الْمُؤَجَّلِ تَرَدُّدٌ.

(الشرح)
قوله: (وَأُتْبعَ بِهِ إِنْ أَعْدَمَ) يريد أن ربها إذا خوطب بفدائها فإن كان موسرًا أُخذ منه الثمن كما سبق، وإن كان معدمًا أتبع به دينًا في ذمته.
قوله: (إِلا أَنْ تَمُوتَ هِيَ أَوْ سَيِّدُهَا) أي: فإن ماتت أم الولد قبل العلم بها فلا شيء (1) في (ز): (بلده).
(2) انظر: المدونة: 1/ 509.
(3) قوله: (واختلف) ساقط من (ن 2)،
(4) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 255.
(5) انظر: التوضيح: 3/ 486.
(6) قوله: (أشهب و) ساقط من (ن).
(7) قوله: (بالثمن؛ أي: الذي. . . أشهب والغيرة: يفديها) ساقط من (ز).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 265.

الجزء: 2 - الصفحة: 497

على سيدها، وكذا لو مات سيدها لا شيء على ورثته من تركته.
قوله: (وَلَهُ فِدَاءُ مُعْتَقٍ لأَجَلٍ وَمُدَبَّرٍ لِحَالِهِمَا وَتَرْكُهُمَا مُسَلِّمًا لِخِدْمَتِهِمَا) يريد: أن المعتق لأجل والمدبر إذا وقعا في المغانم ولم يعلم سيدهما بعينه حتى قسمهما الإمام فإن له أن يفديهما بما وقعا به في القاسم (1)، ويصيرا (2) على حالهما من العتق والتدبير، وهو معنى قوله: (لحالهما)، وله أن يتركهما مسلمًا لخدمتهما، واختلف هل يسلمهما تمليكًا، وهو قول ابن القاسم، أو على التقاضي، وهو قول سحنون (3).
قوله: (وَإِنْ مَاتَ سَيِّدُ الْمُدَبَّرِ قَبْلَ الاسْتِيفَاءِ فَحُرٌّ إِنْ حَمَلَهُ الثُّلُثُ، وَأُتْبعَ بِمَا بَقِيَ) يريد: أن سيد المدبر إذا مات قبل استيفاء ما وقع به في المقاسم فإنه يخرج حرًّا إن حمله ثلث سيده (4)، ويتبع بما بقي عليه، وقاله في النوادر (5)، وقال عبد الملك: لا يتبع بشيء (6)، وعنه: إن كان مشترى من بلد الحرب أتبع بما بقي بعد أن يحاسبه مشتريه بما استخدمه وبما استغل منه.
قوله: (كَمُسْلِمٍ أو ذِمِّيٌّ قُسِمَا وَلَمْ يُعْذَرَا فِي سُكُوتِهِما بِأَمْرٍ) أي: إنما يشارك هذا ما قبله في الإتباع وعدمه، وإلا فلا خلاف أنهما حران، والمعنى: أن المسلم أو الذمي إذا وقعا في المقاسم ولم يخبرا بحالهما بل سكتا حتى قسما جهلًا فإنهما يتبعان ولا يعذران لسكوتهما بوجه، وهو قول أشهب، وقال عبد الملك: لا يتبع (7).
وفرق ابن القاسم وسحنون فقالا: إن كان صغيرًا أو كبيرًا قليل الفطنة أو كثير الغفلة أو أعجميًا يظن أن ذلك إرقاق لم يتبع، وإن نودي عليه وهو ساكت بلا عذر أتبع إذا لم يجد المشتري على من يرجع (8)، (1) في (س): (المغانم).
(2) في (ن 2): (ويصيران).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 268 و 269.
(4) قوله: (فإنه يخرج حرًّا إن حمله ثلث سيده) يقابله في (ن 2): (فإنه يخرج من ثلثه إن حمله الثلث أي ثلث مال سيده).
(5) في (س) و (ن 2): (المدونة).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 268.
(7) قوله: (لا يتبع) يقابله في (ن 2): (لا يتبعان بشيء).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 279، والبيان والتحصيل: 2/ 612 و 613.

الجزء: 2 - الصفحة: 498

وهذه طريق (1) ابن بشير وغيره، وقال اللخمي: لا خلاف أن الصغير لا يتبع (2)، وقال ابن رشد: إنه لا خلاف أنه إذا عذر بجهل لا يتبع (3).
قوله: (وَإِنْ حَمَلَ بَعْضَهُ رَقَّ بَاقِيهِ، وَلا خِيَارَ لِلْوَارِثِ) أي: فإن لم يسع ثلثُ السيِّدِ المدبرَ وإنما وسع بعضَهُ فإنه يعتق منه مقدار ما وسع منه ويرق ما بقي، ولا قول للورثة في ذلك، وقاله في المدونة (4).
قوله: (بِخِلافِ الْجنَايَةِ) أي: فإن سيده إذا أسلمه في الجناية ثم مات والثلث يحمل بعضه فإن ورثته يخيرون فيما رق منه بين أن يفدوه بما وقع (5) عليه من بقية الجناية أو يسلموه رقًّا للمجني عليه.
قوله: (وَإِنْ أَدَّى المُكَاتَبُ ثَمَنَهُ فَعَلَى حَالِهِ، وَإِلا فَقِنٌّ أُسْلِمَ أَوْ فُدِيَ) يريد: أن المكاتب إذا بيع في المقاسم جهلًا بأنه مكاتب ثم قام سيده فإن أدى ما اشتري به عاد مكاتبًا لسيده على حاله، وإلا فقد عجز وخير حينئذٍ سيده بين أن يسلمه رقًّا أو يفديه بما اشتري به ويصير له قِنًّا، وهذا معنى قوله: (وإلا فقن أسلم أو فدي)، وهو قول ابن القاسم، وإليه رجع سحنون، وكان يقول (6): يبدأ سيده فإن فداه بقي له مكاتبًا، وإن أسلمه قيل للمكاتب: إما وَديتَ ما صرت به هذا أو تمضي على كتابتك، فإن لم يقدر فهو مكاتب عليه دين فأفلس به فإنه يعجز، وعنه أيضًا: أن سيده يخير بين فدائه بالثمن ويبقى له مكاتبًا أو إسلامه ويصير عند مبتاعه مكاتبًا إن عجز رق له، وإن أدى (7) عتق (8).
قوله: (وَعَلَى الآخِذِ إِنْ عَلِمَ بِمِلْكِ مُعَيَّنٍ تَرْكُ تَصَرُّفِ ليُخَيِّرَهُ) يريد إن من صار له (1) في (ن): (طريقة).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1373.
(3) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 612.
(4) انظر: المدونة: 2/ 525.
(5) في (ن): (بقي).
(6) في (ن): (وقيل يكون).
(7) في (ز): (ودى).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 275.

الجزء: 2 - الصفحة: 499

شيء من سلع الغنيمة أو رقيقها وعلم أنه لمالك معين مسلم أو ذمي فإنه يجب عليه ترك التصرف فيه حتى يخير ربه (1) فيه، ونحوه في المدونة (2).
قوله: (وإِنْ تَصَرَّفَ مَضَى) أي: فإن تصرف فيه مضى ذلك وليس لسيده أخذه، وقاله في المدونة (3) وهو المشهور، وعن أشهب: أن لسيده (4) نقض عتق العبد وأخذه بالثمن، وله في الاستيلاد أخذ الأمة وقيمة الولد، وقاله ابن القاسم (5).
قوله: (كَالْمُشْتَرِي مِنْ حَرْبِيٌّ باسْتِيلادٍ) أي أنه لا فرق في الإمضاء المذكور بين أن يكون ذلك وقع في سهمه من الغنيمة أو اشتراه من حربي أغار عليه (6) أو أبق (7) إليه العبد أو الأمة، فإن أعتق العبد عتقًا ناجزًا أو استولد الأمة فإن ذلك فوت، كما تقدم.
قوله: (إِنْ لَمْ يَأخُذْهُ عَلَى رَدِّهِ لِرَبِّهِ) يريد أن الحكم السابق مقيد بما إذا لم يكن الآخذ لذلك قد أخذه على أن يرده لربه، فأما من اشترى عبدًا من المقاسم على أن يرده لربه (8) ثم بدا له فأعتقه (9) فقد اختلف فيه على قولين: الأول: إن عتقه يمضي كالأول، وقاله التونسي وأبو بكر بن عبد الرحمن، والثاني: أنه لا يمضي؛ لأنه رضي أن يرده على صاحبه، وقاله ابن الكاتب (10)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَإِلا فَقَوْلانِ) أي: وإن أخذه ليرده على ربه فقولان، وإنما عينهما دون ما تقدم جريًا على عادته من أنه إذا وجد المشهور اقتصر عليه، وإلا فقد حكى الأقوال على ما هي عليه من غير زيادة.
قوله: (وَفي الْمُؤَجَّلِ تَرَدُّدٌ) أي: فإن كان من صار إليه العبد أو الأمة قد أعتقه إلى أجل فقد تردد في ذلك اللخمي، فعلى قول ابن القاسم يمضي، وعلى قول أشهب (1) في (ن): (صاحبه).
(2) انظر: المدونة، دار صادر: 3/ 13 و 14.
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 3/ 15.
(4) قوله: (لسيده) ساقط من (ز).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 255.
(6) قوله: (أغار عليه) يقابله في (ن 2): (عاد إليه).
(7) قوله: (أو أبق) يقابله في (ن): (ونفر).
(8) قوله: (فأما من اشترى. . . أن يرده لربه) ساقط من (ن 2).
(9) قوله: (فأعتقه) ساقط من (ز).
(10) انظر: التوضيح: 3/ 491. وفيه: (القابسي). بدل: (التونسي).

الجزء: 2 - الصفحة: 500

يرده (1)، ومراده بالتردد هنا عدم نص المتقدمين في المسألة.

(المتن)
وَلِمُسْلِمٍ أَوْ ذِمِّيٍّ أَخْذُ مَا وَهَبُوهُ بِدَارِهِمْ مَجَّانًا، وَبِعِوَضٍ بِهِ، إِنْ لَمْ يُبَعْ فَيَمْضِي، وَلِمَالِكِهِ الثَّمَنُ أَوِ الزَّائِدُ. وَالأَحْسَنُ فِي الْمَفْدِيِّ مِنْ لِصٍّ أَخْذُهُ بِالْفِدَاءِ. وَإِنْ أُسْلِمَ لِمُعَاوِضٍ مُدَبَّرٌ وَنَحْوُهُ اسْتُوفِيَتْ خِدْمَتُهُ، ثُمَّ هَلْ يُتَّبَعُ إِنْ عَتَقَ بِالثَّمَنِ أَوْ بِمَا بَقِيَ؟ قَوْلَانِ. وَعَبْدُ الْحَرْبِيّ -يُسْلِمُ- حُرٌّ إِنْ فرَّ، أَوْ بَقِيَ حَتَّى غُنِمَ، لَا إِنْ خَرَجَ بَعْدَ إِسْلَامِ سَيِدِهِ، أَوْ بِمُجَرَّدِ إِسْلَامِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَلِمُسْلِمٍ أَوْ ذِمِّيٍّ أَخْذُ مَا وَهَبُوهُ بِدَارِهِمْ مَجَّانًا) يريد أن من دخل دار الحرب بأمان (2) فوهبه حربي عبدًا أو غيرَهُ هرب من مسلم أو ذمي أو أغار عليه الحربي، فإن ربه يأخذه من الموهوب له مجانًا؛ أي: بغير شيء، ولا خلاف فيه، وهذا إذا لم يُثبه الموهوب له وإلا فلا يأخذه إلا بما أثابه، قال في المدونة: فإن كان أثاب عليه فلسيده أخذه بعد أن يدفع إليك ما وديت من ثمن أو عرض، وإن لم تثبه واهبك أخذه من غير شيء، وإن بعته مضى البيع، وإنفي له أن يأخذ الثمن منك ويدفع لك ما وديت من ثمن أو عرض، وإن لم تؤدِّ عوضًا (3) فلا شيء لك (4)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَبِعِوَضٍ بِهِ إِنْ لَمْ يُبَعْ فَيَمْضِي، وَلمَالِكِهِ الثَّمَنُ أَوِ الزَّائِدُ) أي: وإن أخذه بعوض أخذه ربه به -أي: بذلك العوض- إن لم يبعه الموهوب له، فإن باعه مضى البيع، ولمالكه إذا دفع الموهوب له (5) فيه عوضًا أن يأخذ الثمن الذي باعه به إن كان مساويًا لما أعطى (6) أو الزائد، كما لو دفع مائة فباعه بمائة وخمسين فيقاصه (7) بالمائة ويأخذ الخمسين الزائدة، وفي المدونة قول آخر أن البيع لا يمضي ويأخذه ربه بعد أن يدفع الثمن للمبتاع، ويرجع به على (1) في (ن): (لا يمضي)، وانظر: التبصرة، للخمي، ص: 1371 و 1372.
(2) قوله: (بأمان) ساقط من (ز).
(3) في (ز) و (ز 2) و (ن) و (ن 1): (عرضًا).
(4) انظر: المدونة: 1/ 506.
(5) قوله: (له) زيادة من (ن 2).
(6) قوله: (لما أعطى) زيادة من (ن).
(7) في (ز) و (ز 2) و (ن) و (ن 1): (يقاسمه).

الجزء: 2 - الصفحة: 501

الموهوب له (1).
قوله: (وَالأَحْسَنُ فِي الْمُفْدِيِّ مِنْ لِصٍّ أَخْذُهُ بِالْفِدَاءِ) أشار بهذا إلى قول ابن عبد السلام: أن الذي كان يميل إليه بعض من يرضى من أشياخنا أنه لا يأخذه ربه إلا بعد دفع ما فدي به؛ لكثرة النهب في بلادنا، فيعمد بعض أهل (2) الوجاهة عند (3) الأعراب أو من (4) يعتقدون (5) فيه إجابة الدعوة إليهم فيفتكُّ منهم ما ينتهبونه (6) بأقل من ثمنه، فلو أخذه مالكه بغير شيء استد هذا الباب مع الحاجة إليه، وكثير ما يسأل بعض من هو منتصف لتخليص ما في أيدي المنتهبين هل تجوز له الإجارة (7) أم لا؟ ولا شك أنه إن دفع الفداء من عنده فلا تجوز له الإجارة (8)؛ لأنه سلف وإجارة وإن كان الدافع غيره (9) ففي الإجارة (10) مجال للنظر، وقال ابن راشد: والأقيس أخذه بغير شيء (11).
قوله: (وَإِنْ أُسْلِمَ لِمُعَاوِضٍ مُدَبَّرٌ وَنَحْو اسْتُوفِيَتْ خِدْمَتُهُ، ثُمَّ هَلْ يُتْبَعُ إِنْ عَتَقَ بِالثَّمَنِ أَوْ بِما بَقِيَ؟ قَوْلانِ) يريد أن المدبر ونحوه وهو المعتق إلى أجل إذا أسلمه سيده لمن عاوض عليه في دار الحرب أو غيرها فإن خدمته تستوفى، فإن وفى المدبر ما عليه قبل موت سيده الذي دبره والمعتق قبل انقضاء الأجل فلا كلام، وإن لم يوفِّ ما عليه فاختلف هل يتبع بجميع الثمن أو بما بقي؟ قولان.
قوله: (وَعَبْدُ الْحرْبِيِّ يُسْلِمُ حُرٌّ إِنْ فَرَّ أَوْ بَقِيَ حَتَّى غُنِمَ) لا خلاف في (12) عبد الحربي (1) انظر: المدونة: 1/ 506.
(2) في (ن 2): (من له).
(3) في (ن): (من).
(4) قوله: (من) ساقط من (س).
(5) في (ن): (يتعادون).
(6) في (ز): (ينهبوه).
(7) زاد في (ن 2): (على ذلك).
(8) في (ن 2): (الأجرة).
(9) في (ز) و (ز 2) و (س) و (ن 2): (عنده).
(10) في (ن 2): (إجازة ذلك).
(11) انظر: التوضيح: 3/ 493.
(12) في (ن 1): (أن).

الجزء: 2 - الصفحة: 502

إذا أسلم وفر إلينا أنه حر، لأنه غنم نفسه، قال في المدونة: وإن قدم بمال فهو له ولا يخمس (1). فإن بقي في بلاد الحرب حتى غنمه المسلمون فالمشهور كما قال هنا أنه حر، وقال ابن حبيب: يرق للجيش (2). ابن يونس: وهذا (3) أقيس (4).
قوله: (لا إِنْ خَرَجَ بَعْدَ إِسْلامِ سَيِّدِهِ أو بمجرد إسلامه) أي: فإنه يكون رقيقًا لسيده (5)، وقاله في المدونة (6).
قوله: (أَوْ بِمُجَرَّدِ إِسْلامِهِ) أي: وكذلك إن خرج بمجرد إسلام سيده فإنه يكون رقيقًا له (7)، ولا إشكال في ذلك إن كان إسلام السيد سابقًا له أو أسلما معًا دفعة (8)، وأما (9) إن سبق العبد سيده بالإسلام فقال أشهب وسحنون: يكون حرًّا بمجرد إسلامه (10)، وهو المشهور وهو مذهب المدونة أنه يرق لسيده كما تقدم.

(المتن)
وَهَدَمَ السَّبْيُ النِّكَاحَ إِلَّا أَنْ تُسْبَى وَتُسْلِمَ بَعْدَهُ، وَوَلَدُهُ وَمَالُهُ فَيْءٌ مُطْلَقًا، لَا وَلَدٌ صَغِيرٌ لِكِتَابِيَّةٍ سُبِيَتْ، أَوْ مُسْلِمَةٍ، وَهَلْ كِبَارُ الْمُسْلِمَةِ فَيْءٌ، أَوْ إِنْ قَاتَلُوا؟ تَأوِيلَانِ، وَوَلَدُ الأَمَةِ لِمَالِكِهَا.

(الشرح)
قوله: (وَهَدَمَ السَّبْيُ النِّكَاحَ إِلا أَنْ تُسْبَى وَتُسْلِمَ بَعْدَهُ) يريد أن الكفار إذا سبي منهم زوجان معًا أو واحد بعد واحد فإن نكاحهما يفسخ إلا في مسألة واحدة (11) وهي: ما إذا أسلم الزوج وقد كان حربيًّا أو مستأمنًا قبل ذلك ثم سبيت وأسلمت بعده فإنهما (1) انظر: المدونة: 1/ 510.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 283 و 284.
(3) في (س) و (ن 2): (وهو).
(4) انظر: التوضيح: 3/ 500.
(5) في (ن 1) و (ن 2): (له).
(6) انظر: المدونة، دار صادر: 3/ 23.
(7) قوله: (وقاله في المدونة. . . سيده فإنه يكون رقيقًا له) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(8) قوله: (دفعة) زيادة من (ن 2).
(9) قوله: (أما) زيادة من (ز 2).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 284، والتوضيح: 3/ 501.
(11) قوله: (واحدة) زيادة من (ن 1).

الجزء: 2 - الصفحة: 503

يبقيان على نكاحهما؛ لأنها أمة (1) مسلمة تحت مسلم فإن لم تسلم (2) فرق بينهما؛ لأنها أمة كتابية تحت مسلم (3) والمسلم لا يتزوج إماء أهل الكتاب.
قوله: (وَوَلَدُهُ وَمَالُهُ فَيْءٌ مُطْلَقًا) لا خلاف أن الزوجة فيء، قاله ابن بشير (4)، وأما ولده منها وماله فالمشهور أنهما فيء كما قال هنا، ومراده بالإطلاق سواء كان الولد (5) صغيرًا أو كبيرًا. سحنون: وقال بعض الرواة: إن كان صغيرًا فهو تبع لأبيه، وكذلك ماله، وإن كان (6) أدركه قبل القسم أخذه، وإن قسم فهو أحق به بالثمن (7)، وقيل: إن ضموه إلى أموالهم لأجل إسلامه فهوفيء وإن تركوه فهو له، وإن قسم أخذه بالثمن، وقيل: الأولاد مطلقًا تبع.
قوله: (لا وَلَدٌ صَغِيرٌ لِكِتَابِيَّةٍ سُبِيَتْ أَوْ مُسْلِمَةٍ) يريد أن العدو إذا أسر كتابية أو مسلمة فولدت عنده أولادًا، ثم غنمها المسلمون فولدها الصغير بمنزلتها لا يكون فيئًا، وهو المشهور، وفي الواضحة: أن أولاد المسلمة تبع لها وإن كانوا كبارًا، ويكرهون على الإسلام بالجبر فإن أبوا فهم كالمرتدين، وقال أشهب: الجميع فيء (8). وفي تمانية أبي زيد: أن أولاد (9) الذمية الصغار فيء، وهو مذهب أشهب وابن الماجشون (10)، وصرح (11) ابن بشير أن الكبار (12) فيء باتفاق (13)، وحكى غيره فيهم قولًا بالتبعية. (1) قوله: (أمة) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(2) قوله: (تسلم) ساقط من (ز).
(3) قوله: (تحت مسلم) زيادة من (ن 1).
(4) انظر: عقد الجواهر: 1/ 322.
(5) في (س): (الوالد).
(6) قوله: (كان) ساقط من (س) و (ن 1).
(7) انظر: المدونة: 2/ 217 و 218.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 282.
(9) في (س): (ولاد).
(10) انظر: الذخيرة: 3/ 391.
(11) في (ن 2): (خرج).
(12) في (ن 2): (الكفار).
(13) انظر: التوضيح: 3/ 500.

الجزء: 2 - الصفحة: 504

قوله: (وَهَلْ كِبَارُ الْمُسْلِمَةِ فَيْءٌ، وإِنْ قَاتَلُوا؟ تَأوِيلانِ) ليس في المدونة تخصيص ولد المسلمة بذلك، وإنما ذكر فيها صغار ولد المسلمة والذمية، ثم قال. وأما الكبار إذا بلغوا وقاتلوا فهم فيء (1)، واختلف الأشياخ هل هو على ظاهره وأنهم إذا لم يقاتلوا كالصغار، وإليه ذهب ابن أبي زيد وعبد الوهاب أو لا مفهوم له وأنهم إذا كانوا كبارًا يكونون فيئًا؛ إذ الغرض أن يكونوا على حال يمكن منهم القتال، وإليه ذهب ابن شبلون (2).
قوله: (وَوَلَدُ الأَمَةِ لِمَالِكِهَا) يريد: كان صغيرًا أو كبيرًا، وهو المشهور، وقاله في المدونة (3)، لأن الولد تابع لأمه في الرق والحرية، وقال عبد الملك: هم فيء تغليبًا للدار (4)، وقال سحنون: ما ولدته من زوج فلمالكها ومن غيره ففيء (5)، وحكي في النوادر هذا القول عن أشهب، وحكي عن سحنون كالمشهور (6).

فصلٌ [في الجزية]

(المتن)
فَصْل عَقْدُ الْجِزْيَةِ: إِذْنُ الإِمَامِ لِكَافِرٍ صَحَّ سِبَاؤُهُ، مُكَلَّفٍ حُرٍّ قَادِرٍ عَلَى أَدَائهَا مُخَالِطٍ، لَمْ يَعْتِقْهُ مُسْلِمٌ: بسُكْنَى غَيْرِ مَكَّةَ وَالْمَدِينَةِ وَاليَمَنِ. وَلَهُمُ الاجْتيازُ بِمَالٍ، لِلْعَنَوِيِّ أَرْبَعَةُ دَنَانِيرَ، أَوْ أَرْبَعُونَ دِرْهَمًا فِي سَنَةٍ، وَالظَّاهِرُ آخِرُهَا، ونُقِصَ الْفَقِيرُ بِوُسْعِهِ، وَلَا يُزَادُ. وَلِلصُّلْحِي مَا شُرِطَ، وِإنْ أُطْلِقَ فَكَالأَوَّلِ؛ وَالظَّاهِرُ إِنْ بَذَلَ الأَوَّلَ حَرُمَ قِتَالُهُ مَعَ الإِهَانَةِ عِنْدَ أَخْذِهَا.

(الشرح)
(عَقْدُ الجْزْيَةِ إِذْنُ الإِمَامِ لِكَافِرِ) يريد أن عقد الجزية (7) هو إذن الإمام لكافر في سكنى غير مَكة والمدينة واليمن بمال إذا توفرت في الكافر الشروط (8) التي سيذكرها، (1) انظر: المدونة: 1/ 507.
(2) انظر: الذخيرة: 3/ 439، والتوضيح: 3/ 500.
(3) انظر: المدونة: 1/ 507.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 282، والتوضيح: 3/ 500.
(5) انظر: الذخيرة: 3/ 439، والتوضيح: 3/ 500.
(6) قوله: (كالمشهور) يقابله في (ن): (أنه هو المشهور). وانظر: النوادر والزيادات: 3/ 282.
(7) في (ز) و (س): (الذمة)، والمثبت من (ز 2).
(8) قوله: (الشروط) ساقط من (ن).

الجزء: 2 - الصفحة: 505

فقوله: (لكافر) إشارة إلى أنه لا بد أن يكون ذكرًا، واحترز بذلك من المرأة، فإن الجزية لا تؤخذ منها.
قوله: (صَحَّ سِبَاؤُهُ (1)) هكذا قال في الجلاب (2)، قال الشارح (3): له؛ احترازًا من المعاهد الداخل إلينا بأمان فإنه لا يسبى بعد دخوله، وكذلك المرتد؛ لأنه لا يقر على ما هو عليه حال ردته.
قوله: (مُكَلَّفٍ) احترازًا من الصبي والمجنون المغلوب على عقله.
قوله: (حُرٍّ) احترازًا من العبد؛ إذ لا تؤخذ الجزية منه.
قوله: (قَادِرٍ عَلَى أَدَائِهَا (4)) احترازًا من الفقير.
قوله: (مُخَالِطٍ) احترازًا من رهبان الأديرة؛ إذ ليسوا مخالطين بخلاف رهبان الكنائس ولهذا أخذت منهم، واحترز بقوله: (لَمْ يُعْتِقْهُ مُسْلِمٌ) مما إذا أعتقه فإنها لا تؤخذ منه، بخلاف من أعتقه ذمي تنزيلًا للعتيق (5) منزلة معتقه، وهو المشهور، وقاله ابن القاسم في المدونة (6)، وذهب أشهب إلى أنها تسقط أيضًا عمن أعتقه الذمي (7)، واستحب ابن حبيب أخذها ممن أعتقه المسلم أيضًا (8).
قوله: (بِسُكْنَى غَيْرِ مَكَّةَ وَالْمَدِينَةِ وَالْيَمَنِ) إشارة إلى المكان الذي يجوز للإمام أن يأذن لهم في سكناه، وهو ما عدا جزيرة العرب من الأماكن التي تأخذهم أحكام الإسلام فيها، لقوله عليه السلام: "لا يبقينَّ دِينَان في جزيرة العرب" (9)، وجزيرة العرب مكة (1) في (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (سبيه).
(2) انظر: التفريع: 1/ 258.
(3) في (ز) و (ز 2) و (ن 2): (الشراح).
(4) قوله: (عَلَى أَدَائِهَا) يقابله في (س): (أي على إذائها).
(5) في (ن 2): (للمعتق).
(6) انظر: المدونة: 1/ 333.
(7) انظر: النوادر والزيادات 2/ 214.
(8) انظر: النوادر والزيادات 3/ 359.
(9) صحيح، أخرجه مالك مرسلًا: 2/ 896، في باب ما جاء في إجلاء اليهود من المدينة، من كتاب الجامع، برقم: 1584، ووصله البيهقي في الكبرى: 6/ 115، في باب المعاملة على النخل بشطر ما يخرج منها. . .، من كتاب المساقاة، برقم: 11409، من حديث أبىِ هريرة، وأخرجه أحمد: 6/ 274، =

الجزء: 2 - الصفحة: 506

والمدينة واليمن، وهي رواية عيسى بن دينار (1)، وروى ابن حبيب: من أقصى عدن وما والاها من أرض اليمن كلها إلى ريف العراق في الطول، وأما العرض فمن جُدة وما والاها من ساحل البحر إلى أطراف الشام ومصر في المغرب، وفي المشرق ما بين لمرب (2) إلى منقطع السماوة (3)، وقاله ابن شاس، ثم قال: ولا يمنعون من الاجتياز بها مسافرين ولا يقيمون (4)، وإليه أشار بقوله: (وَلَهُمْ الاجْتِيَازُ) ثم أخذ في بيان مقدار المال الذي يقرهم الإمام عليه بقوله: (بِمالِ لِلْعَنَوِيِّ أَرْبَعَةُ دَنَانِيرَ، أَوْ أَرْبَعُونَ دِرْهَمًا فِي سَنَةٍ) يريد: أن العنوي وهو واحد العنويين الذين أخذت بلدهم بالقهر والغلبة، يضرب عليه في كل سنة أربعة دنانير إن كان من أهل الذهب أو أربعون درهما إن كان من أهل الورق، واختلف هل تؤخذ منهم أول الحول، وهو مذهب أبي حنيفة، أو آخره وهو مذهب الإمام الشافعي. الباجي: ولم أرَ فيه نصًّا لأصحابنا، والذي يظهر من مقاصدهم أنها تؤخذ آخره، وهو الصحيح، لأنه حق (5) يتعلق وجوبه بالحول فوجب (6) أن يؤخذ في آخره كالزكاة (7)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَالظَّاهِرُ آخِرَهَا) أي: آخر السنة.
قوله: (وَنُقِصَ الْفَقِيرُ بِوُسْعِهِ) يريد أن الفقير ينقص عنه منها بقدر وسعه. ابن عبد السلام: والمشهور سقوطها عن الفقير، لكن بتدريج فتؤخذ منه إذا قدر على أدائها، ولا كبير (8) إجحاف عليه، وتسقط عمن لا يقدر عليها = برقم: 26395، والطبراني في الأوسط: 2/ 12، برقم: 1066، من حديث عائشة. قال الدارقطني: هذا حديث صحيح. انظر: العلل: 13/ 255. وانظر تفصيل الكلام على الحديث في نصب الراية، للزيلعي: 3/ 454.
(1) انظر: المنتقى: 9/ 255.
(2) كذا في كل النسخ، وفي عقد الجواهر، ولكن ما وقفت عليه في صحيح مسلم عن أبي عبيد عن الأصمعي: (بين رمل يبرين إلى منقطع السماوة) 3/ 1257 برقم: 1637، وانظر: إكمال المعلم: 8/ 440، وكذلك في التمهيد: 1/ 172 (يبرين).
(3) انظر: المنتقى: 9/ 255.
(4) انظر: عقد الجواهر: 1/ 327.
(5) في (ن 2): (حين).
(6) قوله: (فوجب) ساقط من (ز).
(7) انظر: المنتقى: 3/ 282.
(8) قوله: (لا كبير) يقابله في (ن 2): (لكنه).

الجزء: 2 - الصفحة: 507

ولا على (1) شيء منها، ولا يطلب بها بعد (2) غنائه، وتخفف عمن حاله بين هذين على حسب نظر الإمام في ذلك (3). انتهى.
وقال ابن حبيب: لا تؤخذ من الفقير، واستحسنه اللخمي (4).
ابن القصار: ولا حد لأقلها، وقيل: أقلها دينار أو عشرة دراهم (5). فعلى الأول لو لم يقدر إلا على حمل (6) درهم أخذ منه.
قال في الكافي: وإليه رجع مالك (7)، وفي المقدمات: إن ضعف عن حمل جملتها سقطت، قال: وهو الظاهر من مذهبنا، وقيل: يحمل منها بقدرته (8).
قوله: (وَلا يُزَادُ) أي: على أربعة دنانير أو أربعين درهمًا، ولو كان قادرًا على أكثر من ذلك لكثرة غنائه وهو المشهور، وفي الكافي قول (9): أنه يزاد على من قوي على ذلك (10).
قوله: (وَللصُّلْحِيِّ مَا شُرِطَ) يريد أن الصلحي -وهو من كان من أهل الصلح الذين صولحوا على شيء يعطونه من أموالهم- لا حدَّ لما (11) يؤخذ منه إلا بحسب ما يقدر عليه من كثير أو قليل، وهو مراده بـ (ما شرط)، وقاله ابن حبيب وغيره (12).
قال في المقدمات: وفيه نظر، والصحيح أنه لا حد لأكثرها، وأقلها ما فرض عمر - رضي الله عنه - (13)؛ يريد: أربعة دنانير أو أربعون درهمًا، هذا إذا صالحوا على شيء معين وأما (1) قوله: (على) ساقط من (س).
(2) في (ن 2): (عند).
(3) انظر: التوضيح: 3/ 446.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1453.
(5) انظر: المنتقى: 3/ 278.
(6) قوله: (حمل) ساقط من (ن 2).
(7) انظر: الكافي: 1/ 479.
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 187.
(9) قوله: (قول) زيادة من (ن 2).
(10) انظر: الكافي: 1/ 479.
(11) قوله: (لا حدَّ لما) يقابله في (ز): (لأخذه لا).
(12) انظر: النوادر والزيادات 3/ 358.
(13) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 186.

الجزء: 2 - الصفحة: 508

إن لم يشترط فعلى أهل الذهب أربعة دنانير وعلى أهل الورق أربعون درهما.
قوله (1): (وَإِنْ أُطْلِقَ، فكَالأَوَّلِ) أي: فإن لم يشترط عليه شيء مقدر فهو كالعنوي، وهو المراد بالأول فيؤخذ منه أربعة دنانير أو أربعون درهمًا.
قوله: (وَالظَّاهِرُ إِنْ بَذَلَ الأَوَّلُ حَرُمَ قِتَالُهُ) يريد أن الظاهر حرمة قتال العنوي إذا بذل الجزية. ابن شاس: وتؤخذ منه الجزية على وجه الإهانة والصغار امتثالًا لأمر الله سبحانه (2)، وإليه أشار بقوله: (مَعَ الإِهَانَةِ عِنْدَ أَخْذِهَا).

(المتن)
وَسَقَطَتَا بِالإِسْلَامِ كَأَرْزَاقِ الْمُسْلِمِينَ، وَإضَافَةِ الْمُجْتَازِ ثَلَاثًا لِلظُّلْمِ، وَالْعَنوِيُّ حُرٌّ، وَإنْ مَاتَ أَوْ أَسْلَمَ فَالأَرْضُ فَقَطْ لِلْمُسْلِمِينَ، وَفِي الصُّلحِ إِنْ أُجْمِلَت فَلَهُمْ أَرْضُهُمْ، وَالْوَصِيَةُ بِمَالِهِمْ، وَوَرِثُوهَا. وِإنْ فُرِّقَتْ عَلَى الرِّقَابِ فهِيَ لَهُمْ؛ إِلَّا أَنْ يَمُوتَ بِلَا وَارِثٍ فَلِلْمُسْلِمِينَ. وَوَصِيَّتُهُمْ فِي الثُّلُثِ، وَإِنْ فُرِّقَتْ عَلَيْهَا أَوْ عَلَيْهِمَا فَلَهُمْ بَيْعُهَا، وَخَرَاجُهَا عَلَى الْبَائِعِ،

(الشرح)
قوله: (وَسَقَطتَا بالإسْلَام) أي: الجزية العنوية والصلحية، وهو وأضح.
قوله: (كَأَرْزَاقِ الْمُسْلِمِينَ، وَإِضَافَةِ الْمُجْتَازِ ثَلَاثًا لِلظُّلْمِ) يريد: أرزاق المسلمين التي جعلها عمر - رضي الله عنه - عليهم وضيافة المجتازين عليهم تسقط عنهم أيضًا، قال مالك: أرى أن يوضع عنهم ذلك لما أحدث عليهم من الجور (3). ابن رشد: ومعنى ذلك أنه لا يسوغ لأحد ممن مر بهم أن يأخذ ضيافتهم، إذا علم أنه لم يوف لهم بالعهد (4).
الباجي: وقول مالك يدل على أن ذلك لازم مع الوفاء بما عوهدوا عليه (5)، وهذا مفهوم من قوله هنا (للظلم)؛ أي: إنما سقط ذلك عنهم لأجل الظلم، فإن لم يكن ظلم فلا يسقط عنهم شيء.
ابن شاس -ونحوه للخمي عن مالك-: والذي قدره عليهم عمر (6) مع الدنانير (1) في (ن): (وإليه أشار بقوله).
(2) انظر: عقد الجواهر: 1/ 328.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 358.
(4) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 187.
(5) انظر: المنتقى: 3/ 279.
(6) قوله: (عمر) ساقط من (ز).

الجزء: 2 - الصفحة: 509

أرزاق المسلمين مدين من حنطة على كل نفس في الشهر، وثلاثة أقساط زيتًا ممن بالشام والجزيرة (1)، وممن بمصر أردبًا من حنطة في الشهر، قال: ولا أدري كم من الودك والعسل، وعليهم أن يضيفوا من مرَّ بهم من المسلمين ثلاثة أيام، وعلى كل رجل من أهل العراق خمسة عشر صاعًا في الشهر وكسوة معروفة كان عمر يكسوها الناس، قال: ولا أدري ما قدرها، ثم ذكر (2) عن مالك ما تقدم (3).
قوله: (وَالْعَنَوِيُّ حُرٌّ) اختلف في أهل العنوة إذا أُقرت (4) أرضهم بأيديهم، فقيل: هم عبيد للمسلمين، وقيل: أحرار، والأول لابن القاسم (5)، والثاني حكاه الباجي وغيره عن ابن حبيب (6)، وهو الذي يأتي على المشهور في ماله؛ ولهذا اقتصر عليه هنا.
قوله: (فَإِنْ مَاتَ أَوْ أَسْلَمَ، فَالأَرْضُ فَقَطْ لِلْمُسْلِمِينَ) أي: فإن مات العنوي أو أسلم فالأرض للمسلمين؛ يريد: لأنها لم تقر بيده إلا ليعمل فيها وتكون إعانة له على أداء الجزية، وإذا مات أو أسلم ذهب ذلك، وأشار بقوله: (فقط) إلى أن غير الأرض من الرقيق والحيوان والعروض لا يكون للمسلمين بإسلامه أو موته بل له أو لورثته، وشهره ابن الحاجب (7)، وقيل: هو للمسلمين، وقيل: إنه يملك ما اكتسبه بعد الفتح لا قبله، قاله محمد (8)، ابن رشد: وهو استحسان على غير قياس (9).
قوله: (وَفِي الصُّلْح إِنْ أُجْمِلَتْ، فَلَهُمْ أَرْضُهُمْ، وَالْوَصِيَّةُ بِمَالِهِمْ، وَوَرِثُوهَا) أشار بهذا الكلام وما بعده إلى أَن الجزية الصلحية على ثلاثة أوجه: الأول: هو المراد بقوله: (إن أجملت فَلَهُمْ أَرْضُهُمْ، وَالْوَصِيَّةُ بِمَالِهِمْ، وَوَرِثُوهَا (10) إلى آخره)، ومعناه أنها إذا وقعت (1) في (ن 2): (الجزية).
(2) في (س): (ذكرا).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1453 و 1454.
(4) في (ز): (قرت).
(5) انظر: النوادر والزيادات 3/ 363.
(6) انظر: المنتقى: 4/ 447.
(7) في (ن): (ابن الجلاب). وانظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 361.
(8) انظر: النوادر والزيادات 3/ 363.
(9) البيان والتحصيل: 4/ 188.
(10) قوله: (فَلَهُمْ أرْضُهُمْ، وَالْوَصِيَّةُ بِمَالِهِمْ، وَوَرِثُوهَا) زيادة من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 510

مجملة" أي: وقع الصلح مجملًا عَلى البلد بما حوت من أرض ورقاب من غير تفصيل بما ينوب كل شخص، ونص ابن القاسم فيه على أن أرضهم كمالِهم يبيعونها ويورثونها ويقسمونها وتكون لهم إن أسلموا عليها، ومن مات منهم من غير وارث فنصيبه من الأرض والمال لأهل مؤدَّاه (1)، ولا يمنعون من الوصية ولو أحاطت بجميع مالِهم، وهو مراده بقوله: (وَالْوَصِيَّةُ بِمَالِهِمْ) أي: جميعه، وذهب ابن حبيب إلى أن الأرض توقف ولا تقسم ولا تباع ولا تكون لمن أسلم (2)، ومن مات فماله لورثته (3) من أهل دينه، إلا أن لا يكون له وارث، الوجه الثاني: أن تكون الجزية مفرقة على الجماجم، ولا خلاف فيه أن لهم أرضهم وما لهم ويبيعون (4) ويورثون وتكون (5) لهم إن أسلموا عليها، ومن مات منهم من غير وارث فماله وأرضه للمسلمين. ولا تجوز وصيته إلا في الثلث، وإلى هذا الوجه (6) أشار بقوله: (وَإِنْ فرِّقَتْ عَلَى الرِّقَاب فَهِيَ لَهُمْ، إِلا أَنْ يَمُوتَ بلا وَارِثٍ فَلِلْمُسْلِمِينَ).
قوله: (وَوَصِيَّتُهمْ فِي الثُّلُثِ) أي: لا غير، وأما قوله: (وَإِنْ فُرِّقَتْ عَلَيْهَا أوْ عَلَيْهِما فَلَهُمْ بَيْعُهَا، وَخَرَاجُهَا عَلَى الْبَائِع) إشارة إلى الوجه الثالث وهي أن تكون الجزية مفرقة على الأرض فقط أو عليها وعلى (7) الرقاب معًا، وإليهما يعود ضمير التثنية، ومذهب ابن القاسم في المدونة ما ذكره هنا أن لهم بيع الأرض ويكون الخراج على البائع (8)، وروى ابن نافع عن مالك أن بيعها لا يجوز (9)، ولأشهب في المدونة: أن لهم البيع (1) في (س): (مواده)، وفي (ن): (ملته)، وفي (ن 2) و (ز 2): (سواده)، ولعله الموافق لما في المدونة، ونَصُّ ابن القاسم فيها: (لجميع أهل الإسلام). انظر: المدونة، دار صادر: 10/ 272.
(2) انظر: النوادر والزيادات 3/ 363.
(3) قوله: (لورثته) يقابله في (ن): (لأهل مودته).
(4) في (ز): (ويبيعونه).
(5) في (ن 2): (يردون).
(6) قوله: (الوجه) ساقط من (س).
(7) في (س): (أو على).
(8) انظر: المدونة، دار صادر: 10/ 272 و 273.
(9) انظر: المدونة، دار صادر: 10/ 273، والبيان والتحصيل: 4/ 188.

الجزء: 2 - الصفحة: 511

ويكون الخراج على المشتري (1).

(المتن)
وَلِلْعَنَوِيِّ إِحْدَاثُ كَنِيسَةٍ، إِنْ شُرِطَ وَإلَّا فَلَا، كَرَمِّ الْمُنْهَدِمِ. وَلِلصُّلْحِيّ الإِحْدَاثُ، وَبَيْعُ عَرْصَتِهَا أَوْ حَائِطٍ؛ لَا بِبَلَدِ الإِسْلَامِ إِلَّا لِمَفْسَدَةٍ أَعْظَمَ،

(الشرح)
يريد أن العنوي إذا شرط عند ضرب الجزية عليه أنه (2) إن شاء إحداث (3) كنيسة فعل لا يمنع منه، وإن لم يشترط (4) فليس له ذلك، ويمنع كما يمنع من رم المنهدم من كنائسهم، وأما الصلحي فله أيضًا الإحداث وبيع العرصة التي لها وكذلك بيع الحائط، وكل هذا في غير بلد الإسلام، وأما فيها فلا يمكنون (5) من ذلك، فإن كان يحصل من ذلك مفسدة أعظم ارتكب أخف المفسدتين، وفي الجواهر: أن العنوي لا يترك له عند ضرب الجزية كنيسة إلا هدمت ولا يمكن من إحداثها بعد وإن كان منعزلًا (6) عن بلاد الإسلام، قال: ولو باع الأسقف (7) عرصة من الكنيسة أو حائطًا جاز إن كان البلد صلحًا، ولم يجز إن كان عنوة (8).

(المتن)
وَمُنِعَ رُكُوبُ الْخَيْلِ وَالْبِغَالِ وَالسُّرُوجِ، وَجَادَّةِ الطَّرِيقِ، وَأُلْزِمَ بلُبْسٍ يُمَيزُ بِهِ، وَعُزِّرَ لِتَرْكِ الزُّنَّارِ، وَظُهُورِ السُّكْرِ، وَمُعْتَقَدِهِ، وَبَسْطِ لِسَانِهِ، وَأريقَتِ الْخَمْرُ، وَكُسِرَ النَّاقُوسُ. وَيَنْتَقِضُ بِقِتَالٍ، وَمَنْعِ جِزْيَةٍ، وَتَمَرُّدٍ عَلَى الأَحْكَامِ، وَغَصْبِ حُرَّةٍ مُسْلِمَةٍ، وَغُرُورِهَا، وَتَطَلُّعِهِ عَوْرَاتِ الْمُسْلِمِينَ، وَسَبّ نَبِيِّ بمَا لَمْ يَكْفُرْ بِهِ، قَالُوا كَلَيْسَ بِنَبِيّ، أَوْ لَمْ يُرْسَلْ، أَوْ لَمْ يَنْزِلْ عَلَيْهِ قُرْآنٌ، أَوْ تَقَوَّلَهُ، أَوْ عِيسَى خَلَقَ مُحَمَّدًا، أَو مِسكِينٌ محَمَّدٌ يُخْبِرُكُمْ أَنَّهُ بِالْجَنَّةِ مَالَهُ لَمْ يَنْفَعْ نَفْسَهُ حِينَ أَكَلَتْه الْكِلَابُ، وَقُتِلَ إِنْ لَمْ يُسْلِمْ.

(الشرح) (1) انظر: المدونة، دار صادر: 10/ 273.
(2) قوله: (عليه أنه) ساقط من (ن 1).
(3) في (س) و (ن 1) و (ن 2): (أحدث).
(4) في (س): (يشترطه).
(5) في (ن 1): (يمكنهم الإمام).
(6) في (س): (منعولًا).
(7) في (ن 1): (الأساقفة).
(8) انظر: عقد الجواهر: 1/ 330 و 331.

الجزء: 2 - الصفحة: 512

قوله: (وَمُنِعَ رُكُوبَ الْخَيْلِ، وَالْبِغَالِ، وَالسُّرُوجِ، وَجَادَّةِ الطَّرِيقِ) أي: وكذلك يمنع الكافر من ركوب الخيل والبغال. ابن شاس: أي من النفيسة ولا يمنعون من الحمار (1)، ولا يركبون السروج بل يركبون (2) الأكف عرضًا ويمنعون من جادة الطريق، ابن شاس: ويضطرون إلى المضيق إذا لم يكن الطريق خاليًا، وروى ابن حبيب أنه عليه السلام قال: "إذا لقيتموهم في طريق فألجئوهم إلى أضيقها (3) " (4).
قوله: (وَأُلْزِمَ بِلُبْسٍ يُمَيَّزُ بِهِ) ابن شاس: يلزم بلبس الغيار ولا يتشبه بالمسلمين في الزي (5).
قوله: (وَعُزِّرَ لِتَرْكِ الزُّنَّارِ) هكذا قال في الجواهر (6).
قوله: (وَظُهُورِ السُّكْرِ، وَمُعْتَقَدِهِ وَبَسْطِ لِسَانِهِ) أي: وكذلك يعزر إذا أظهر السكر على نفسه، أو أظهر معتقده في المسيح أو بسط لسانه بحضرة المسلمين، قال في الجواهر: ولا يمنع أهل الصلح من إظهار الخمر والناقوس ونحو ذلك داخل كنائسهم وليس لهم إظهار ذلك خارجها، ولا حمل خمر من قرية إلى قرية من قرى المسلمين (7)، ونكسرها إن ظهرنا عليهم، وإن أظهروا ناقوسًا كسرناه (8)، وإليه أشار بقوله: (وَأُرِيقَتِ الخَمْرُ، وَكُسِرَ النَّاقُوسُ) ثم أشار إلى ما يكون من فعلهم نقضًا للعهد فقال: (وَيُنْتَقَضُ بِقِتَالٍ وَمَنْعِ جِزْيَةٍ وَتَمرُّدٍ عَلَى الأَحْكَامِ (9)) ولا إشكال فيه لأنه منافٍ للأمان والتأمين (1) في (ن) و (ن 2): (الجمال).
(2) في (ن 2): (يكف).
(3) أخرجه مسلم: 4/ 1707، في باب النهي عن ابتداء أهل الكتاب بالسلام وكيف يرد عليهم، من كتاب السلام، برقم: 2167، وأبو داود: 2/ 773، في باب في السلام على أهل الذمة، من كتاب الأدب، برقم: 5205، والترمذي: 4/ 154، في باب التسليم على أهل الكتاب، من كتاب السير، برقم: 1602.
(4) انظر: عقد الجواهر: 1/ 332.
(5) انظر: عقد الجواهر: 1/ 332.
(6) انظر: عقد الجواهر: 1/ 332.
(7) في (ز) و (ن): (الإسلام).
(8) انظر: عقد الجواهر: 1/ 331.
(9) قوله: (وَمَنْعِ جِزْيَةٍ وَتَمَرُّدٍ عَلَى الأَحْكَامِ) زيادة من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 513

وهما مقصود عقد الذمة، فإذا برز الذمي للمسلمين بذلك سقط ما كان له عليهم من الحماية والذب ونحو ذلك.
قوله: (وَمَنْع جِزْيَةٍ) لأنها عوض عن تأمينهم وحقن دمائهم.
قوله: (وَتَمَرُّدٍ عَلَى الأَحْكَامِ) لأن ذلك منافٍ للإهانة والصَّغار الذي جعله الله عليهم.
قوله: (وَغَصْبِ حُرَّةٍ مُسْلِمَةٍ) أي: على الزنى، فلو طاوعته لم يكن نقضًا عند مالك خلافًا لابن وهب، واحترز بـ (الحرة) من الأمة فإنه لا يكون بإكراهها على الزنى ناقضًا، قاله محمد، وفيه خلاف (1).
قوله: (وَغُرُورِهَا) أي: غر (2) الحرة بأنه مسلم فتزوجها. اللخمي: وهو نقض عند ابن نافع (3).
قوله: (وَتَطَلُّعِ عَوْرَاتِ الْمُسْلِمِينَ) أي: ومما يكون نقضًا للعهد (4) التطلع على عورات المسلمين، وهو ظاهر.
قوله: (وَسَبِّ نَبِيٍّ بِما لَمْ يَكْفُرْ بِهِ) واحترز به مما إذا سبه بما كفر به كقوله له (5): لم يرسل إلينا وإنما بعث للعرب، فإنه لا ينتقض عهده بذلك، فإن سبه بما لم يكفر به؛ قتل، إلا أن يسلم.
قال في الشفاء: روى عيسى عن ابن القاسم في ذمي قال: إن محمدًا ليس بنبي، أولم يرسل، أو لم ينزل عليه قرآن وإنما هو شيء تقوَّله؛ أنه يقتل، وإليه أشار بقوله: (قَالُوا كَلَيْسَ بِنَبِيٍّ، أَوْ لَمْ يُرْسَلْ، أَوْ لَمْ يَنْزِلْ عَلَيْهِ قُرْآنٌ، أو تَقَوَّلَهُ) (6)، وإنما ذكر هذا بقوله: (قالوا) كالمتبرئ؛ لأنه أيضًا مما كفر به، وفيه نظر، ومعنى (تقوَّله): اختلقه من تلقاء نفسه كقوله تعالى: {أَمْ يَقُولُونَ تَقَوَّلَهُ} [الطور: 33]. (1) انظر: المنتقى: 7/ 299.
(2) في (ن 2): (غرور).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2108.
(4) قوله: (للعهد) زيادة من (ن 2).
(5) قوله: (له): زيادة من (ز).
(6) قوله: (أنه يقتل، وإليه أشار. . . عَلَيْهِ قُرْآنٌ، أو تَقَوَّلَهُ) ساقط من (ز).

الجزء: 2 - الصفحة: 514

قوله: (أَوْ عِيسَى خَلَقَ مُحَمَّدًا) القاضي: وسئل أبو مصعب عن نصراني قال: عيسى خلق محمدًا، قال: يقتل، وقال ابن القاسم: سألنا مالكًا عن نصراني بمصر شهد عليه أنَّه قال: مسكين محمَّد يخبركم أنَّه في الجنة، ما له لم ينفع نفسه إذ كانت الكلاب تأكل ساقيه (1)، لو قتلوه استراح منه الناس، قال مالك: أرى أن تضرب عنقه (2)، وإليه أشار بقوله: (أَوْ مِسْكِينٌ مُحَمَّدٌ يُخْبِرُكُمْ أَنَّهُ بِالجَنَّةِ مَا لَهُ لَمْ يَنْفَعْ نَفْسَهُ حِينَ أَكَلَتْهُ الْكِلابُ) والباء في (بالجنة) للظرفية (3) كما تقدم.
قوله: (وَقُتِلَ إِنْ لَمْ يُسْلِمْ) أي: فإن حصل منه شيء من الأمور التي يكون بها ناقضًا للعهد قتل إلا أن يسلم، ونحوه في الجواهر (4) وغيرها، وقد ذكرنا شيئًا من ذلك في الكبير.

(المتن)
وَإِنْ خَرَجَ لِدَارِ الْحَرْبِ وَأُخِذَ اسْتُرِقَّ إِنْ لَمْ يُظْلَمْ، وَإِلَّا فَلا، كَمُحَارَبَتِه. وَإن ارْتَدَّ جَمَاعَةٌ وَحَارَبُوا فَكَالْمُرْتَدِّينَ

(الشرح)
.
قوله: (وَإِنْ خَرَجَ لِدَارِ الحَرْبِ وَأُخِذَ اسْتُرِقَّ) يريد أن الذميَّ إذا خرج ناقضًا (5) للعهد طالبًا السكنى بدار الحرب ثمَّ أُخِذ فإنَّه يسترق، وهو المشهور، وقاله مالك وابن القاسم، وقال أشهب: لا يسترق (6).
قوله: (إِنْ لَمْ يُظْلَمْ) يريد أن الحكم المذكور مقيد بما إذا لم يكن الذمي قد خرج لظلم لحقه؛ أي: وأمَّا إن خرج لذلك فإنَّه لا يسترق، وهو المشهور، وقوله في المدونة (7) خلافًا للداودي، وإليه أشار بقوله: (وَإِلا فَلا (أ) أي: فلا استرقاق، وأشار بقوله: (كَمُحَارَبَتِهِ) إلى أنَّه إذا حارب لا يسترق، قال في المدونة: ويحكم فيه بحكم المسلم إذا (1) قوله: (ساقيه) يقابله في (ن): (تأكل شيئًا فيه).
(2) انظر: النوادر والزيادات 14/ 526.
(3) قوله: (للظرفية) ساقط من (س).
(4) انظر: عقد الجواهر: 1/ 333.
(5) قوله: (ناقضًا) ساقط من (س).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 347.
(7) انظر: المدونة: 1/ 509.

الجزء: 2 - الصفحة: 515

حارب (1). وهو المشهور، وقال ابن مسلمة: يسترق، ورجحه التونسي (2).
قوله: (وَإِنِ ارْتَدَّ جَمَاعَةٌ وَحَارَبُوا فَكَالمُرْتَدِّينَ) أي: إذا أسلم جماعة - يريد: أو أهل حصن - ثمَّ ارتدوا وحاربوا ثمَّ ظفرنا بهم؛ فإن حكمهم حكم المرتدين؛ أي: الذين لم يحاربوا فإنهم يستتابون فإن تابوا وإلا قتلوا، وهو قول ابن القاسم وعبد الملك، وقال أصبغ: هم كالمحاربين (3)، وضعفه ابن يونس، انظر الكبير (4).

[فصل في المهادنة]

(المتن)
وَلِلإِمَامِ الْمُهَادَنَةُ لِمَصْلَحَةٍ؛ إِنْ خَلَا عَنْ كَشَرْطِ بَقاءِ مُسْلِمٍ وَإِنْ بِمَالٍ، إِلَّا لِخَوْفٍ، وَلَا حَدَّ وَنُدِبَ أَلَا تَزِيدَ عَلَى أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ، وَإِنِ اسْتَشْعَرَ خِيَانَتَهُمْ نَبَذَهُ وَأَنْذَرَهُمْ، وَوَجَبَ الْوَفَاءُ وَإِنْ بِرَدِّ رَهَائِنَ، وَلَوْ أَسْلَمُوا كَمَنْ أَسْلَمَ، وَإِنْ رَسُولًا، إِنْ كَانَ ذَكَرًا، وَفُدِيَ بِالْفَيْءِ، ثُمَّ بِمَالِ الْمُسْلِمِينَ، ثُمَّ بِمَالِهِ، وَرَجَعَ بِمِثْلِ الْمِثْليَ وَقِيمَةِ غَيْرِهِ عَلَى الْمَلِيِّ وَالْمُعْدِمِ، إِنْ لَمْ يَقْصِدْ صَدَقَةً،

(الشرح)
قوله: (وَلِلإِمَامِ المُهَادَنَةُ لِمَصْلَحَةٍ) أشار بهذا إلى أن عقد الهدنة لا يتولاه إلا الإمام بشرط احتياج المسلمين إليه، وهو مراده بالمصلحة، فإن كان المسلمون مستظهرين على العدولم تجز المهادنة وإن بذل العدو المال. والمهادنة: المصالحة (5).
قوله: (إِنْ خَلا عَنْ كَشَرْطِ بَقَاءِ مُسْلِمٍ) يريد أن عقد الهدنة مقيد بخلوه عن شرط فاسد وإلا فلا تجوز كما إذا شرطوا بقاء مسلم في أيديهم أو قرية من قرى المسلمين أو نحو ذلك من الشروط الفاسدة، قال ابن الماجشون: إذا كان الإمام على رجاء من فتح حصن لم ينبغِ له أن يصالحهم على مال، وإن كان على إياس منه لضعفه أو لامتناعهم أو لما يخاف أن يدهمهم من العدو فعل (6). وليس يحرم عليه أن يجبر عليهم إذا كان ذا قوة (1) انظر: المدونة: 1/ 509.
(2) انظر: التوضيح: 3/ 502.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 348.
(4) انظر: التوضيح: 3/ 503.
(5) قوله: (والمهادنة: المصالحة) ساقط من (ن) و (ن 2).
(6) في (ن 2): (فعل ذلك). وانظر: النوادر والزيادات: 3/ 341.

الجزء: 2 - الصفحة: 516

فقد فعل ذلك (1) قال في كتاب محمَّد: ولقد طلب الطاغية المهادنة من عبد الله بن هارون وبذلوا مائة ألف دينار كل عام، فشاور الفقهاء في ذلك (2) فقالوا له: الثغور اليوم عامرة؛ فيها أهل البصائر وأكثرهم نازعون من البلدان، فمتى انقطع عنهم الجهاد تفرقوا وخلتِ الثغور للعدو، والذي يصيب أهلُ الثغور منهم أكثرَ من مائة ألف دينار (3)، فصوب ذلك ورجع إلى رأيهم (4).
قلت: فعلى هذا تجوز المهادنة بالمال إذا لم يخف على المسلمين من ذلك، فأمَّا مع توقع الخوف فلا، وإليه أشار بقوله: (وَإِنْ بِمَالٍ، إِلا لِخَوْفٍ).
قوله: (وَلا حَدَّ) يريد أن مدة المهادنة بالمال (5) لا تتحدد بزمن مؤقت، وإنما ذلك موكول إلى اجتهاد الإمام وما يراه الأصلح (6) من طول المدة وقصرها.
أبو عمر (7): ويستحب ألا تكون مدتها أكثر من أربعة أشهر، إلا مع العجز (8). وإليه أشار بقوله: (وَنُدِبَ أَلا تَزِيدَ عَلَى أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ)، ثمَّ (9) قال أبو عمر (10): ويجب الوفاء بالشروط إلى آخر المدة، إلا أن يستشعر خيانة منهم فله أن ينبذ العهد إليهم وينذرهم (11). وإلى هذا أشار بقوله: (وَإِنِ اسْتَشْعَرَ خِيَانَتَهُمْ نَبَذَهُ وَأَنْذَرَهُمْ، وَوَجَبَ الْوَفَاءُ)، وأما قوله: (وَإِنْ بِرَدِّ رَهَائِنَ، وَلَوْ أَسْلَمُوا) فيشير به إلى أن الكفار لو رهنوا عندنا رهائن حتى يفرغ ما بيننا وبينهم ثمَّ نردهم لهم، فإنَّه يجب علينا الوفاء بذلك ونردهم إليهم؛ ولو أسلموا وأبوا الرجوع. (1) قوله: (وليس يحرم عليه أن يجبر عليهم إذا كان ذا قوة فقد فعل ذلك) زيادة من (ن).
(2) قوله: (في ذلك) ساقط من (ن 2).
(3) قوله: (دينار) زيادة من (ن 2).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 340.
(5) قوله: (بالمال) زيادة من (ن 2).
(6) في (ن 2): (من الإصلاح).
(7) في (ز 2) و (ن) و (ن 2): (أبو عمران).
(8) انظر: الكافي: 1/ 469.
(9) قوله: (ثم) ساقط من (ز 2) و (ن 2).
(10) في (ز 2) و (ن) و (ن 2): (أبو عمران).
(11) انظر: عقد الجواهر: 1/ 334، وانظر نسبة القول لأبي عمران في الذخيرة: 3/ 449.

الجزء: 2 - الصفحة: 517

قوله: (كَمَنْ أَسْلَمَ، وإن رَسُولًا) أي: ولو شرطوا أن يرد إليهم من أسلم فإنَّه يرد، ولو كان رسولًا وفاءً بالعهد.
قوله: (إِنْ كَانَ ذَكَرًا) احترازًا من المرأة فإنها لا ترد إليهم؛ لقوله تعالى: {فَإِنْ عَلِمْتُمُوهُنَّ مُؤْمِنَاتٍ فَلَا تَرْجِعُوهُنَّ إِلَى الْكُفَّارِ} [الممتحنة: 10]، وقيل: يردون مطلقًا، وقيل: لا مطلقًا (1). ابن الماجشون: ولا يوفى لهم بذلك، وهو جهل ممن فعله (2).
قوله: (وَفُدِيَ بِالْفَيْءِ، ثُمَّ بِمَالِ المُسْلِمِينَ ثُمَّ بِمَالِهِ) نصَّ مالك وغيره على أن ذلك واجب على المسلمين بما قدروا عليه، وسماه أشهب (3) نافلة (4). ابن رشد: ويبدأ (5) بالفداء من بيت المال، فإن عجز عنه بيت المال فهو على جميع المسلمين على قدر أموالهم، والأسير كأحدهم، فإن منع هذا وجب عليه أن يفدي نفسه (6). وهذا هو مراده بالترتيب الذي ذكره. وفي الاستذكار: تقديم مال الأسير على جماعة المسلمين في فداء نفسه (7).
قوله: (وَرَجَعَ بِمِثْلِ المِثْلِيِّ وَقِيمَةِ غَيْرِهِ) أي: ورجع الفادي على الأسير (8) بمثل ما فداه به (9) إن كان مثليًّا وبقيمته إن كان مقوَّمًا، وهو مراده بـ (غيره)؛ لأنَّ غير المثلي هو المقوم.
قوله: (عَلَى المَلِيِّ وَالمُعْدِمِ، إِنْ لَمْ يَقْصِدْ صَدَقَةً) هو متعلق بقوله: (ورجع)، لكن الرجوع على المعدم باعتبار أَنه يُتْبَع في (10) ذمته فإذا أيسر أُخذ منه ذلك، ولا يسقط لفقره، وسواء كان أجنبيًّا أو قريبًا غير محرم إلا أن يقصد الصدقة فلا رجوع. (1) قوله: (وقيل: لا مطلقًا) ساقط من (ن 2).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 332.
(3) قوله: (أشهب) ساقط من (ز).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 301.
(5) في (ز): (ويريد).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 560.
(7) انظر: الاستذكار: 5/ 58.
(8) قوله: (أي: ورجع الفادي على الأسير) ساقط من (ن).
(9) قوله: (به) ساقط من (ز).
(10) قوله: (في) ساقط من (س) و (ن).

الجزء: 2 - الصفحة: 518

(المتن)
وَلَمْ يُمْكِنِ الْخَلَاصُ بِدُونِهِ، إلَّا مَحْرَمًا أَوْ زَوْجًا إِنْ عَرَفَهُ أَوْ عَتَقَ عَلَيْهِ، إِلَّا أَنْ يَأْمُرَهُ بِهِ وَيَلْتَزِمَهُ، وَقُدِّمَ عَلَى غَيْرِهِ، وَلَوْ فِي غَيْرِ مَا بِيَدهِ عَلَى الْعَدَد؛ إنْ جَهلْوا قَدْرَهُمْ. وَالْقَوْلُ لِلأَسِيرِ فِي الْفِدَاءِ أَوْ بَعْضِهِ، وَلَوْ لَمْ يَكُنْ فِي يَدِهِ. وجاز بِالأَسْرَى الْمُقَاتِلَةِ وَالْخَمْرِ وَالْخِنْزِيرِ عَلَى الأَحْسَنِ، وَلَا يُرْجَعُ بِهِ عَلَى مُسْلِمٍ وَفِي الْخَيْلِ وَآلَةِ الْحَرْبِ قَوْلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَلَمْ يُمْكِنِ الخَلاصُ بِدُونِهِ) يريد أن ما ذكره من رجوع الفادي بالمثل أو القيمة مقيد بما إذا لم يمكن (1) خلاص الأسير بدون ما وقع (2) في فدائه، أما إذا أمكن فداؤه بأقل من ذلك فلا يلزمه إلا الأقل، وكذا لو أمكن خلاصه بغير شيء، فلا شيء عليه.
قوله: (إِلا مَحْرَمًا أَوْ زَوْجًا إِنْ عَرَفَهُ وَعَتَقَ عَلَيْهِ، إِلا أَنْ يَأْمُرَهُ بِه وَيَلْتَزِمَهُ) أي: فإن كان الأسير محرمًا للفادي أو زوجًا فلا رجوع له عليه (3) إن عرفه حين الفداء، أو كان ممن يعتق عليه، إلا أن يقول الأسير له: افدني بكذا وأنا أدفع لك ذلك، فإنَّه يرجع عليه.
ابن حبيب: ولا رجوع لأحد الزوجين على الآخر إلا أن يفديه بأمره أو وهو غير عالم به؛ فإنَّه يرجع بذلك عليه في ملائه وعدمه، قاله ابن القاسم، وعن مالك: أن سبيل القريب سبيل الزوجين كان ممن يعتق عليه أم لا، فإن فداه وهو يعرفه فلا رجوع له عليه مطلقًا (4)، وإن كان (5) لا يعرفه رجع عليه إن كان ممن لا (6) يعتق عليه وإلا فلا رجوع له عليه (7)، وإن فداه بأمره رجع مطلقًا (8). (1) قوله: (يريد أن ما. . . مقيد بما إذا لم يمكن) يقابله في (ن 2): (أي).
(2) في (ن 2): (فع).
(3) في (ن 2): (عليهما).
(4) قوله: (مطلقًا) زيادة من (ن).
(5) قوله: (وإن كان) يقابله في (ن): (وإن فداه وهو).
(6) قوله: (لا) ساقط من (ز).
(7) قوله: (له عليه) زيادة من (ن).
(8) انظر: النوادر والزيادات 3/ 307.

الجزء: 2 - الصفحة: 519

ابن يونس: فصار (1) ذلك على ثلاثة أوجه: إن فداه وهو يعرفه فلا رجوع مطلقًا، وإن أمره بذلك رجع مطلقًا، وإن فداه وهو لا يعرفه فلا يرجع على من يعتق عليه ويرجع على من سواه ممن لا يعتق عليه وهو على الزوجين (2). وكلامه في الوجه الأول يخالف ما هنا فتأمله.
قوله: (وَقُدِّمَ عَلَى غَيْرِهِ، وَلَوْ فِي غَيْرِ مَا بِيَدِهِ عَلَى الْعَدَدِ، إِنْ جَهِلُوا قَدْرَهُمْ) يريد أن الأسير إن كان بيده مال وعليه دين لغير الفادي، فإن الفادي يُقَدَّم على غيره من أرباب الديون، وأما بالنسبة إلى ما قدم به من بلاد العدو فلا إشكال فيه؛ لأنه دفع ذلك في مقابلة رقبته وفيما في يده (3)، وأما بالنسبة إلى ماله ببلد الإِسلام فهو أيضًا أولى به عند عبد الملك وسحنون، وقال محمَّد: هو أسوة الغرماء (4).
قوله: (عَلَى الْعَدَدِ، إِنْ جَهِلُوا قَدْرَهُمْ) هو متعلق بقوله: (رجع)، وبه أشار إلى قول سحنون: ومن فدى خمسين أسيرًا بألف دينار وفيهم (5) ذو القدرة وغيره والملي والمعدِم، فإن كان العدو قد عرفوا ذا القدرة منهم وشحوا عليهم فليقسم عليهم الفداء على تفاوت أقدارهم، وإن كان العدو قد جهلوا ذلك فذلك الفداء (6) على عددهم بالسوية (7)، ففاعل (جهلوا) ضمير يعود على المشركين، وضمير الجمع من قوله (قدرهم) (8) يعود على الأسارى.
قوله: (وَالْقَوْلُ لِلأَسِيرِ فِي الْفِدَاءِ أَوْ بَعْضِهِ) أي: في الفداء إن قال: فديتني بغير شيء أو بعضه؛ أي: إن قال: فديتني بكذا، وقال الفادي: بل بكذا، لشيء غيره أو أكثر منه، (1) في (ن): (حاصل).
(2) في (ن): (غير الزوجين). وانظر: التوضيح: 3/ 420.
(3) قوله: (وما في يده) ساقط من (ن 2)، وقوله: (وأما بالنسبة إلى ما. . . مقابلة رقبته وما في يده) ساقط من (ز).
(4) انظر: المنتقى: 4/ 376.
(5) في (ز 2) و (ن): (ومنهم).
(6) قوله: (الفداء) زيادة من (ن 2).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 305.
(8) قوله: (من قوله: "قدرهم") زيادة من (ن 2)، وفي (ن): (فدرهم).

الجزء: 2 - الصفحة: 520

قال في العتبية عن ابن القاسم: وسواء أشبه قول الأسير أم لا (1).
ابن يونس: يريد مع يمينه (2).
ابن رشد: وليس هذا على أصولهم في مراعاة دعوى الأشبه في التداعي لاتفاقهما أنه فداه بذلك بخلاف ما إذا ادعى أحدهما على صاحبه أنَّه فداه فأنكر (3)، والذي يأتي على أصولهم إذا اختلفا (4) في مبلغ (5) الفدية أن القول قول الأسير (6) إذا أتى بما يشبه، وإلا فالقول قول الفادي إن أتى بما يشبه، وإلا حلفا جميعًا ولزمه ما فُدِيَ به مثله من ذلك المكان، وكذا لو نكلا جميعًا، وإن نكل أحدهما وحلف الآخر فالقول قوله وإن لم يشبه؛ لأنَّ صاحبه قد مكنه من ذلك بنكوله. انتهى بالمعنى (7). وروي عن ابن القاسم أن القول للأسير إن أشبه سواء أخرجه من بلد الحرب أم لا.
ابن حبيب: وقيل: إن أقر الأسير بأنّه فداه واختلفا في قدر الفداء صدق ويكون (8) كالرهن في يده، وهو خلاف قول مالك. وعن سحنون: أن القول للفادي إن كان الأسير بيده (9).
ابن عبد السلام: والذي يظهر من هذا النقل أنَّه إن لم يكن في يده (10) فالقول للأسير (11) وإلا فقولان، وإليه أشار بقوله: (وَلَوْ لَمْ يَكُنْ فِي يَدِهِ) لكن لا تحسن (12) المبالغة حينئذٍ، فتأمله. (1) انظر: النوادر والزيادات 3/ 309.
(2) انظر: التوضيح: 3/ 422.
(3) في (ن 1) و (ن 2): (بأكثر).
(4) قوله: (إذا اختلفا) ساقط من (ز).
(5) في (ز 2): (منع).
(6) قوله: (قول الأسير) يقابله في (ن): (للأسير).
(7) انظر: البيان والتحصيل 2/ 614.
(8) في (س) و (ن) و (ن 1): (ويصير).
(9) انظر: المنتقى: 4/ 377.
(10) في (س): (يديه).
(11) في (ن): (قول الأسير).
(12) في (ز): (تحصل).

الجزء: 2 - الصفحة: 521

قوله: (وَجَازَ بِالأَسْرَى المُقَاتِلَةِ) أي: ويجوز الفداء بأسرى العدو المقاتلة (1) لما ورد أنَّه - عليه السلام - فدى أسيرين من المسلمين بمشرك (2)، وهو قول أصبغ في العتبية (3)، وقيل: لا يجوز.
قوله: (وَبِالخَمْرِ وَالْخِنْزِيرِ) أي: وكذلك يجوز الفداء بالخمر والخنزير، وهو قول سحنون في كتاب ابنه وأحد قولي ابن القاسم، وله قول بالمنع، وهو مذهب أشهب (4)، واستحسن اللخمي قول سحنون واستظهره ابن عبد السلام، ولهذا قال: (عَلَى الأَحْسَنِ).
قوله: (وَلا يُرْجَعُ بِهِ عَلَى مُسْلِمٍ) أي: ولا يرجع بالخمر والخنزير على المسلم المفدي، وظاهره ولو كان الفادي ذميًّا، وليس كذلك بل نقل ابن يونس عن سحنون أنَّه يرجع بقيمة الخمر والخنزير (5).
قوله: (وَفِي الخَيْلِ وَآلَةِ الحَرْبِ قَوْلانِ) مذهب ابن القاسم منع المفاداة بها؛ خلافًا لأشهب وعبد الملك وسحنون (6).
* * * (1) في (ن 1): (والمقاتلة).
(2) أخرجه مسلم مطولًا: 3/ 1262، في باب لا وفاء لنذر في معصية الله. . .، من كتاب النذر، برقم: 1641، والترمذي: 4/ 135، في باب قتل الأسارى والفداء، من كتاب السير، برقم: 1568، وأحمد: 4/ 426، برقم: 19840، بلفظ: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فدى رجلين من المسلمين برجل من المشركين. واللفظ لهما.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 301.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 301 و 302.
(5) قوله: (والخنزير) ساقط من (س). وانظر: البيان والتحصيل: 3/ 81.
(6) انظر: المنتقى: 4/ 375 و 376، وانظر نسبته لأشهب وسحنون في: النوادر والزيادات: 3/ 301 و 302.

الجزء: 2 - الصفحة: 522

بابٌ [في أحكام المسابقة]

(المتن)
بَابٌ الْمُسَابَقَةُ: بِجُعْلٍ فِي الْخَيْلِ وَالإِبِلِ، وَبَيْنَهُمَا، وَالسَّهْمِ إِنْ صَحَّ بَيْعُهُ، وَعُيَن الْمَبْدَأُ وَالْغَايَةُ وَالْمَرْكَبُ وَالرَّامِي وَعَدَدُ الإِصَابَةِ وَنَوْعُهَا، مِنْ خَزْقٍ أَوْ غَيْرِهِ، وَأَخْرَجَهُ مُتَبَرِّعٌ، أَوْ أَحَدُهُمَا، فَإِنْ سَبَقَ غَيْرُهُ أَخَذَهُ، وَإِنْ سَبَقَ هُوَ فَلِمَنْ حَضَرَ، لَا إِنْ أَخْرَجَا لِيَأْخُذَهُ السَّابِقُ، وَلَوْ بمُحَلِّلٍ يُمْكِنُ سَبْقُهُ، وَلَا يُشْتَرَطُ تَعْيِينُ السَّهْمِ وَالْوَتَرِ، وَلَهُ مَا شَاءَ. وَلَا مَعْرِفَةُ الْجَرْيِ، وَالرَّاكِبِ، وَلَمْ يُحْمَلْ صَبِيٌّ،

(الشرح)
(المُسَابَقَةُ) الأصل في جوازها ما في مسلم أنَّه (1) - عليه السلام - سابق بالخيل التي قد أضمرت والتي لم تضمر (2)، وقال - عليه السلام -: "لا سبق إلا في نصل أو خف أو حافر" (3).
قوله: (بِجُعْلٍ فِي الخَيْلِ وَفِي الإِبِلِ، وَبَيْنَهُمَا، وَالسَّهْمِ) يريد: أن الجعل يجوز فيما بين الخيل وحدها، وفيما بين الإبل وحدها، وفيما بين الخيل والإبل، وفي السهم (4)؛ أي: الرمي بالسهام.
قوله: (إِنْ صَحَّ بَيْعُهُ) أي: إنما يجوز ذلك بشرط كون الجعل مما يصح بيعه، ونحوه في الجواهر (5)؛ وعلى هذا فلا يصح بغرر ولا مجهول أو خمر أو خنزير أو نحوه مما لا (1) في (س): (عنه).
(2) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 162، في باب هل يقال مسجد بني فلان، من أبواب المساجد، برقم 410، ومسلم: 3/ 1491، في باب المسابقة بين الخيل وتضميرها، من كتاب الإمارة، برقم 1870، ومالك: 2/ 467، في باب ما جاء في الخيل والمسابقة بينها والنفقة في الغزو، من كتاب الجهاد، برقم: 1000. ولفظ الحديث: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سابق بين الخيل التي أضمرت من الحفياء وأمدها ثنية الوداع، وسابق بين الخيل التي لم تضمر من الثنية إلى مسجد بني زريق. وأن عبد الله بن عمر كان فيمن سابق بها.
(3) صحيح، أخرجه أبو داود: 2/ 34، في باب في السبق، من كتاب الجهاد، برقم: 2574، والترمذي: 4/ 205، في باب الرهان والسبق، من كتاب الجهاد، برقم: 1700، وقال: هذا حديث حسن، والنسائي: 6/ 226، في باب السبق، من كتاب الخيل، برقم: 3585، وابن ماجه: 2/ 960، في باب السبق والرهان، من كتاب الجهاد، برقم: 2878. وقال ابن القطان: إنه حديث صحيح. انظر تفصيل ذلك في البدر المنير: 9/ 419.
(4) قوله: (يريد: أن الجعل. . . الخيل والإبل، وفي السهم) ساقط من (ن 1).
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 340.

الجزء: 2 - الصفحة: 523

يصح بيعه.
قوله: (وَعُيِّنَ المَبْدَأُ وَالْغَايَةُ وَالمَرْكَبُ وَالرَّامِي وَعَدَدُ الإِصَابَةِ وَنَوْعُهَا مِنْ خَرْقٍ أَوْ غَيْرِهِ (1)) يشير بذلك إلى قول ابن شاس: ويشترط إعلام الغاية وتبيين الموقف (2)، إلا أن يكون لأهل المكان سنة في ذلك (3) فيستغنى بها، ومعرفة أعيان الخيل أو الإبل، ويختص الرمي بكونه رشقًا معلومًا، ونوعًا من الإصابة معينًا من خرق أو إصابة من غير خرق وسبق إلى عدد مخصوص من الإصابة (4)، ونحو ذلك مما هو معلوم عند أهله.
قوله: (وَأَخْرَجَهُ مُتَبَرِّعٌ) لا خلاف في جواز ذلك إذا أخرج الجعل رجل متبرع من غير المتسابقين.
قوله: (أَو أَحَدُهُمَا، فَإِنْ سَبَقَ غَيْرُهُ أَخَذَهُ، وَإِنْ سَبَقَ هُوَ، فَلِمَنْ حَضَرَ) أي: وكذلك يجوز إذا أخرجه أحدهما بشرط ألا يعود إليه شيء مما أخرجه؛ بل إن كان مسبوقًا أخذه من سبقه، وإن كان هو السابق أخذ ذلك مَن (5) يليه أو مَن حضر إن لم يكن ثَم غيرهما، فـ (سبق) من كلامه في الموضعين غير مبني، وغيره فاعل (سبق) (6)، وضميره عائد على المخرج، وهو مفعول، وفاعل (أخذه) الغير، وضميره عائد على (الجعل)، والمعنى: فإن سبق المخرِجَ رجلٌ غيره أخذ الجعل، وإن كان المخرِجُ سابقًا فلا يأخذ من ذلك شيئًا؛ وإنما هو لمن حضر يأكلونه.
قوله: (لا إِنْ أَخْرَجَا لِيَأْخُذَهُ السَّابِقُ) أي: فإن أخرج كل واحد منهما شيئًا على أن مَن سبق أخذ مجموع ذلك لم يجز، وهذا مما لا خلاف فيه إن لم يكن معهما محلل، فإن كان وهمَا لا يأمنان أن يسبقهما يغنم (7) إن سبق (8) ولا يغرم إن سبقه غيره، فالمشهور عن (1) قوله: (نَوْعُهَا مِنْ خَرْقٍ أَوْ غَيْرِهِ) يقابله في (ن 2): (ونحوه).
(2) في (ن 2): (الموقوف).
(3) قوله: (في ذلك) ساقط من (ز 2).
(4) انظر: عقد الجواهر: 2/ 341.
(5) قوله: (أخذ ذلك مَن) يقابله في (ن 2): (أخذه الذي).
(6) قوله: (وغيره فاعل سبق) يقابله في (س): (وغير فاعل بسبق).
(7) في (ز 2): (بغرم)، وفي (ن 2): (نعم).
(8) قوله: (إن سبق) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 524

مالك منع ذلك أيضًا، وإليه أشار بقوله: (وَلَوْ بِمُحَلِّلٍ يُمْكِنُ سَبْقُهُ) واختار محمَّد جواز ذلك (1).
قوله: (وَلا يُشْتَرَطُ تَعْيِينُ السَّهْمِ وَالْوَتَرِ، وَلَهُ مَا شَاءَ) إذ لا مزية لبعضها على بعض في الإصابة ونحوها.
ابن شاس: ولا يشترط معرفة [86/ أ] جري الخيل، ولا من يركب عليها من صغير ولا كبير ولا يحمل عليها إلا محتلم، وإلى هذا أشار بقوله: (وَلا مَعْرِفَةُ الجَرْيِ، وَالرَّاكِبِ) وأمَّا قوله: (وَلَمْ يُحْمَلْ صَبِيٌّ) فإشارةٌ إلى قوله: وكره مالك حمل الصبيان عليها (2).

(المتن)
وَلَا اسْتِوَاءُ الْجُعْلِ، أَوْ مَوْضِعُ الإِصَابَةِ، أَوْ تُسَاوِيهِمَا. وَإِنْ عَرَضَ لِلسَّهْمِ عَارِضٌ، أَوِ انْكَسَرَ، أَوْ لِلْفَرَسِ ضَرْبُ وَجْهٍ، أَوْ نَزْعُ سَوْطٍ لَمْ يَكُنْ مَسْبُوقًا، بِخِلافِ تَضْيِيعِ السَّوْطِ، أَوْ حَرَنَ الْفَرَسُ. وَجَازَ فِيمَا عَدَاهُ مَجَّانًا، وَالاِفْتِخَارُ عِنْدَ الرَّمْيِ، وَالرَّجَزُ، وَالتَّسْمِيَةُ، وَالصُّيَاحُ، وَالأَحَبُّ ذِكْرُ اللهِ تَعَالَى، لَا حَدِيثُ الرَّامِي. وَلَزِمَ الْعَقْدُ كَالإِجَارَةِ.

(الشرح)
قوله: (وَلا اسْتِوَاءُ الجُعْلِ) أي: بل يجوز أن يكون متفاوتًا، أو من جهة أحدهما كما تقدَّم.
قوله: (أَوْ مَوْضِعُ الإِصَابَةِ، أَوْ تَسَاوِيها) أي: وكذا لا يشترط ذلك. ابن شاس: بل يجوز أن يشترط كون أحدهما لا يحتسب له إلا بما أصاب في الدائرة خاصة، ويحتسب للآخر بما أصاب في الجلد كله وغير ذلك مما يشبه فجميعه صحيح لازم، ويختص بالرمي عن القوس دون غيره (3).
قوله: (وَإِنْ عَرَضَ لِلسَّهْمِ عَارِضٌ أَوِ انْكَسَرَ) أي: عرض له في طريقه عارض من بهيمة أو إنسان أو طير أو نحو ذلك فعطل سيره، أو انكسر هو أو القوس.
قوله: (أَوْ لِلْفَرَسِ ضَرْبُ وَجْهٍ، أَوْ نَزْعُ سَوْطٍ) أي: وكذلك إذا عرض عذر للفرس (1) انظر: النوادر والزيادات 3/ 434 و 435.
(2) انظر: عقد الجواهر: 2/ 341.
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 341 و 342.

الجزء: 2 - الصفحة: 525

بأن ضرب وجهه أو نزع السوط من يد (1) الفارس.
قوله: (لَمْ يَكُنْ مَسْبُوقًا) أي: بشيء من ذلك؛ لظهور عذره.
قوله: (بِخِلافِ تَضْيِيعِ السَّوْطِ) أي: فإن الفارس فيه يعد مسبوقًا؛ لأنَّ ذلك من قِبَلِه (2)، وكذلك انقطاع اللجام ونحوه، وهذا قول محمَّد، وكذلك ما أشار إليه بقوله: (أَوْ حَرَنَ الْفَرَسُ) أي: فلا يعذر الفارسُ بذلك. محمَّد (3): وكذلك لو نفر (4) من السرادق فلم يدخله ودخله الآخر؛ عُد الممتنع مسبوقًا (5).
قوله: (وَجَازَ فِيمَا عَدَاهُ مَجَّانًا) أي: وجاز السباق فيما عدا ما ذكر مجانًا؛ أي: بغير جعل وقيده في الجواهر (6) بما إذا كان ذلك مما ينتفع به في نكاية العدو ونفع للمسلمين، كالمسابقة بين السفن والطير إذا كان لإيصال الخبر بسرعة لتحقق النفع به، قال: ويجوز على الأقدام، وفي رمي الحجارة، ويجوز الصراع (7)، كل ذلك إذا قصد به الانتفاع والارتياض للحرب بلا عوض جاز (8).
قوله: (وَالافْتِخَارُ عِنْدَ الرَّمْي، وَالرَّجَزُ، وَالتَّسْمِيَةُ، وَالصِّيَاحُ) يريد أنه يجوز التفاخر عند الرمي والرجز والتسمية والإعلان بالأصوات ونحو ذلك.
قوله: (وَالأَحَبُّ ذِكْرُ اللهِ تَعَالَى؛ لا حَدِيثُ الرَّامِي) أي: والأولى من ذلك أن يذكر الله تعالى عند ذلك لا حديث الرامي (9).
قوله: (وَلَزِمَ الْعَقْدُ كَالإِجَارَةِ) أي: فليس لأحدهما حله عن نفسه إلا برضا الآخر كالحكم في عقد الإجارة، ونحوه (10) في الجواهر (11)، والله أعلم. (1) قوله: (يد) ساقط من (ز).
(2) في (ن): (قبل تفريطه).
(3) قوله: (محمَّد) ساقط من (ن).
(4) في (ن 2): (أنفر).
(5) انظر: النوادر والزيادات 3/ 437.
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 341.
(7) في (ن 2): (السراع).
(8) قوله: (جاز) زيادة من (ن).
(9) في (ز): (الرمي).
(10) في (ز 2): (ونحو ذلك).
(11) انظر: عقد الجواهر: 2/ 341.

الجزء: 2 - الصفحة: 526

[بابٌ في خصائص النبي - صلى الله عليه وسلم -]

(المتن)
بَابٌ خُصَّ النَّبِيُّ - صلى الله عليه وسلم - بِوُجُوبِ الضُّحَى، وَالأَضْحَى، وَالتَّهَجُّدِ وَالْوِتْرِ بِحَضَرٍ، وَالسِّوَاكِ وَتَخْيِيرِ نِسَائِهِ فِيهِ، وَطَلاقِ مَرْغُوبَتِهِ، وَإِجَابَةِ الْمُصَلِّي، وَالْمُشَاوَرَةِ، وَقَضَاءِ دَيْنِ الْمَيِّتِ الْمُعْسِرِ، وَإِثْبَاتِ عَمَلِهِ، وَمُصَابَرَةِ الْعَدُوِّ الْكَثِيرِ، وَتَغْيِيرِ الْمُنْكَرِ، وَحُرْمَةِ الصَّدَقَتَيْنِ عَلَيْهِ وَعَلَى آلِهِ، وَأَكْلِهِ كَثُومٍ، أَوْ مُتَّكِئًا، وَإمْسَاكِ كَارِهَتِهِ، وَتَبَدُّلِ أَزْوَاجِهِ، وَنِكَاحِ الْكِتَابِيَّةِ وَالأَمَةِ، وَمَدْخُولَتِهِ لِغَيْرِهِ،

(الشرح)
(خُصَّ النَّبِيُّ - صلى الله عليه وسلم - بِوُجُوبِ الضُّحَى، وَالأَضْحَى، وَالتَّهَجُّدِ) أي أنَّه - عليه السلام - خُصَّ عن غيره بوجوب الأضحى وصلاة الضحى والتهجد؛ أي: الصلاة في الليل، ولم يجب شيء من ذلك على غيره.
قوله: (وَالْوِتْرِ بِحَضَرٍ) احترز بذلك منه في السفر فإنَّه لا يجب عليه، نصَّ عليه القرافي (1). قوله: (وَالسِّوَاكِ) هو واضح.
قوله: (وَتَخْيِيرِ نِسَائِهِ فِيهِ) أي: فإنَّه يجب عليه - صلى الله عليه وسلم - أن يخيرهنَّ، بين اختيار زينة الدنيا وبين اختياره هو.
قوله: (وَطَلاقِ مَرْغُوبَتِهِ) يريد أنَّه - عليه السلام - إذا وقع بصرُه على امرأةٍ ورغب فيها وجب على زوجها أن يطلقها؛ لينكحها - عليه السلام -.
قوله: (وَإِجَابَةِ المُصَلِّي) أي: ومما خُصَّ به - عليه السلام - أنَّه إذا خاطب مَن هو في صلاةٍ وجب عليه إجابته (2). (1) انظر: الذخيرة: 2/ 392.
(2) أخرجه البخاري: 4/ 1623، في سورة فاتحة الكتاب، من كتاب التفسير، برقم: 4204، وأبو داود: 1/ 461، في باب فاتحة الكتاب، من كتاب سجود القرآن، برقم: 1458، والنسائيُّ: 2/ 139، في باب تأويل قول الله - عز وجل -: {وَلَقَدْ آتَيْنَاكَ سَبْعًا مِنَ الْمَثَانِي وَالْقُرْآنَ الْعَظِيمَ} [الحجر: 87]، من كتاب صفة الصلاة، برقم: 913، ولفظه من حديث أبي سعيد بن المعلى: كنت أصلي في المسجد فدعاني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلم أجبه، فقلت: يا رسول الله، إني كنت أصلي، فقال: "ألم يقل الله: {اسْتَجِيبُوا لِلَّهِ وَلِلرَّسُولِ إِذَا دَعَاكُمْ لِمَا يُحْيِيكُمْ} [الأنفال: 24] ".
وأخرجه الترمذي من حديث أبي هريرة: 5/ 155، في باب فضل فاتحة الكتاب، من كتاب فضائل القرآن، برقم: 2875، والنسائيُّ في الكبرى: 6/ 351، في باب سورة الأنفال، من كتاب التفسير، =

الجزء: 2 - الصفحة: 527

قوله: (وَالمُشَاوَرَةِ) أي: وكذا يجب عليه في خاصة نفسه - صلى الله عليه وسلم - مشاورة ذوي الأحلام (1). يريد: في غير الشرائع.
قوله: (وَقَضَاءِ دَيْنِ المَيِّتِ المُعْسِرِ) أي: وكذا يجب عليه قضاء (2) دين من مات من المسلمين معسرًا (3) وهو واضح (4).
قوله: (وَإِثْبَاتِ عَمَلِهِ، وَمُصَابَرَةِ الْعَدُوِّ الْكَثِيرِ، وَتَغْيِيرِ المُنْكَرِ) أي: ومما يختص بوجوبه عليه - صلى الله عليه وسلم - أنَّه إذا عمل عملًا أثبته، وقال (5) القاضي أبو بكر (6): وكذا المكث والثبات للعدو الكثير وتغيير المنكر.
قوله: (وَحُرْمَةِ الصَّدَقَتَيْنِ عَلَيْهِ وَعَلَى آلِهِ، وَأَكْلِهِ كَثُومٍ، أَوْ مُتَّكِئًا، وَإِمْسَاكِ كَارِهَتِهِ، وَتَبَدُّلِ أَزْوَاجِهِ، وَنِكَاحِ الْكِتَابِيَّةِ أَوِ الأَمَةِ) أي: ومما يختص (7) بكونه حرامًا عليه الصدقتان: الواجبة والتطوع، وفي حرمة ذلك على آله خلاف تقدَّم. ومما يحرم عليه أيضًا دون غيره أكل الثوم ونحوه من الأطعمة الكريهة الرائحة لمناجاة الملائكة، وكذا يحرم عليه الأكل متَّكئًا، وإمساك من كرهت نكاحه - عليه السلام - لشر سبق لها (8) وتبدل أزواجه (9)، ونكاح الكتابية والأمة كما قال. = برقم: 11205، وأحمد: 2/ 412، برقم: 9334. ولفظه: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خرج على أبي بن كعب، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "يا أبي" وهو يصلي، فالتفت أبي ولم يجبه، وصلى أبي فخفف ثمَّ انصرف إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: السلام عليك يا رسول الله، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "وعليك السلام، ما منعك يا أبي أن تجيبني إذ دعوتك"، فقال: يا رسول الله، إني كنت في الصلاة، قال: "أفلم تجد فيما أوحي إلي {اسْتَجِيبُوا لِلَّهِ وَلِلرَّسُولِ إِذَا دَعَاكُمْ لِمَا يُحْيِيكُمْ} "، قال: بلى، ولا أعود إن شاء الله.
(1) في (س) و (ن 1) و (ن 2): (الأرحام).
(2) قوله: (قضاء) ساقط من (ز).
(3) قوله: (أي: وكذا يجب. . . من المسلمين معسرًا) يقابله في (ن 1): (يريد أنَّه يجب عليه - صلى الله عليه وسلم - أن يقضي دين الميت المعسر من المسلمين).
(4) قوله: (وهو واضح) زيادة من (ن).
(5) في (ن 1) و (ن 2): (وقاله).
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 408 و 409.
(7) في (ن 1): (يخص به).
(8) قوله: (لشر سبق لها) زيادة من (ن).
(9) قوله: (وإمساك من كرهت نكاحه وتبدل أزواجه) يقابله في (ن 1): (وإمساك من كرهته نكاحه - عليه السلام - =

الجزء: 2 - الصفحة: 528

وأمَّا قوله: (وَمَدْخُولَتِهِ لِغَيْرِهِ) فيشير به إلى أنَّه - عليه السلام - إذا نكح امرأة ودخل بها فإن نكاحها يحرم على غيره (1)؛ لأنها من أمهات المؤمنين ولا يجوز لأحد تزويجها (2).

(المتن)
وَنَزْعِ لأْمَتِهِ حَتَّى يُقَاتِلَ، وَالْمَنِّ لِيَسْتَكْثِرَ، وَخَائِنَةِ الأَعْيُنِ، وَالْحُكْمِ بَيْنَهُ وَبَيْنَ مُحَارِبِهِ، وَرَفْعِ الصَّوْتِ عَلَيْهِ وَنِدَائِهِ مِنْ وَرَاءِ الْحُجْرَاتِ وَبِاسْمِهِ، وَإبَاحَة الْوِصَالِ وَدُخُولِ مَكَّةَ بِلَا إِحْرَامٍ وَبِقِتَالٍ، وَصَفِيِّ الْمَغْنَمِ وَالْخُمُسِ، وَيُزَوَحُ مِنْ نَفْسِهِ وَمَنْ شَاءَ، وَبِلَفْظِ الْهِبَةِ وَزَائِدٍ عَلَى أَرْبَعٍ وَبِلَا مَهْرٍ وَوَلِيٍّ وَشُهُودٍ. وبِإِحْرامٍ وَبِلَا قَسْمٍ وَيَحْكُمُ لِنَفْسِهِ وَوَلَدِهِ وَيَحْمِي لَهُ وَلَا يُورَثُ.

(الشرح)
قوله: (وَنَزْعِ لَأْمَتِهِ حَتَّى يُقَاتِلَ) أي: ومما يحرُم عليه دون غيره نزع لأْمَته حتى يقاتل؛ ومعنى ذلك أنَّه (3) إذا لبسها لا يخلعها حتى يفرغ من القتال.
قوله: (وَالمَنِّ لِيَسْتَكْثِرَ، وَخَائِنَةِ الأَعْيُنِ، وَالحُكْمِ بَيْنَهُ وَبَيْنَ مُحَارِبِهِ) أي. ومما يحرم عليه (4) أيضًا أن يدفع أقل (5) ليأخذ أكثر منه، ومثل ذلك خائنة الأعين؛ وهو أن يظهر خلاف ما يضمر أو ينخدع عما يجب، والحكم بينه وبين محاربه.
قوله: (وَرَفْعِ الصَّوْتِ عَلَيْهِ وَنِدَائِهِ مِنْ وَرَاءِ الحُجُرَاتِ (6)) أي: وكذلك يحرُم رفعُ = لشر سبق لها ومما يحرم عليه أيضًا تبدل أزواجه).
(1) قال الله تعالى: {وَمَا كَانَ لَكُمْ أَنْ تُؤْذُوا رَسُولَ اللَّهِ وَلَا أَنْ تَنْكِحُوا أَزْوَاجَهُ مِنْ بَعْدِهِ أَبَدًا إِنَّ ذَلِكُمْ كَانَ عِنْدَ اللَّهِ عَظِيمًا} [الأحزاب: 53]. وأخرج البيهقي في الكبرى حديثًا: 7/ 69، في باب ما خص به من أن أزواجه أمهات المؤمنين وأنه يحرم نكاحهن من بعده، من كتاب النكاح، برقم: 13196. ولفظه: قال رجل من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - لو قد مات رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لتزوجت عائشة أو أم سلمة فأنزل الله - عز وجل -: {وَمَا كَانَ لَكُمْ أَنْ تُؤْذُوا رَسُولَ اللَّهِ وَلَا أَنْ تَنْكِحُوا أَزْوَاجَهُ مِنْ بَعْدِهِ أَبَدًا إِنَّ ذَلِكُمْ كَانَ عِنْدَ اللَّهِ عَظِيمًا}. وقال: سليمان لم يروه عن سفيان إلا مهران. قلت: قال يحيى بن معين: كان عنده غلط كثير في حديث سفيان. الجرح والتعديل: 8/ 301. وقال البخاري: كان في حديثه اضطراب. الضعفاء، ص: 130. فالحديث ضعيف.
(2) في (ن 1): (نكاحها).
(3) قوله: (أنَّه) ساقط من (س).
(4) قوله: (عليه) ساقط من (ز 2).
(5) قوله: (أقل) زيادة من (ن 1).
(6) في (ز): (الحجرة أو باسمه).

الجزء: 2 - الصفحة: 529

الصوت عليه دون غيره؛ لقوله تعالى: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَرْفَعُوا أَصْوَاتَكُمْ فَوْقَ صَوْتِ النَّبِيِّ} [الحجرات: 2]، أي: وكذا يحرم على الغير أن يناديه من وراء الحجرة؛ لقوله تعالى: {إِنَّ الَّذِينَ يُنَادُونَكَ مِنْ وَرَاءِ الْحُجُرَاتِ. . .} الآية [الحجرات: 4].
قوله: (وَبِاسْمِهِ) أي: وكذا يحرم على الغير أن يناديه باسمه (1)، وإنما كانت الصحابة - رضي الله عنهم - ينادونه: يا رسول الله.
قوله: (وَإِبَاحَةِ الْوِصَالِ، وَدُخُولِ مَكَّةَ بِلا إِحْرَامٍ وَبِقِتَالٍ) أي: ومما يختص به (2) - عليه السلام - بإباحته له دون غيره الوصال (3)؛ لقوله: "إني لست كأحدكم؛ إني أبيتُ عند ربي يطعمني ويسقيني" (4)، وكذلك دخوله مكة غير محرم (5) ودخولها بقتال (6). (1) قوله: (باسمه) ساقط من (ز).
(2) قوله: (به) زيادة من (ز 2).
(3) قوله: (بإباحته له دون غيره الوصال) يقابله في (ن 1): (إباحة الوصال دون غيره).
(4) متفق عليه، أخرجه البخاري: 6/ 2661، في باب ما يكره من التعمق والتنازع في العلم والغلو في الدين والبدع، من كتاب الاعتصام بالكتاب والسنة، برقم 6869، ومسلم: 2/ 774، في باب النهي عن الوصال في الصوم، من كتاب الصيام، برقم 1103، ومالك: 1/ 301، في باب النهي عن الوصال في الصيام، من كتاب الصيام، برقم: 668. ولفظه: "إياكم والوصال، إياكم والوصال"، قالوا: فإنك تواصل يا رسول الله، قال: "إني لست كهيئتكم، إني أبيت يطعمني ربي ويسقيني". واللفظ لمالك.
(5) أخرجه مسلم: 2/ 990، في باب جواز دخول مكة بغير إحرام، من كتاب الحج، برقم: 1358، وأبو داود: 2/ 462، في باب في العمائم، من كتاب اللباس، برقم: 4076، والترمذي: 4/ 225، في باب العمامة السوداء، من كتاب اللباس، برقم: 1735، والنسائي: 5/ 201، في باب دخول مكة بغير إحرام، من كتاب مناسك الحج، برقم: 2869، وابن ماجه: 2/ 942، في باب لبس العمائم في الحرب، من كتاب الجهاد، برقم: 2822. ولفظه: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - دخل يوم فتح مكة وعليه عمامة سوداء بغير إحرام.
وبلفظ: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل مكة يوم الفتح على رأسه المغفر، فلما نزعه جاءه رجل فقال: ابن خطل متعلق بأستار الكعبة، فقال: "اقتله". قال مالك لم يكن النبي - صلى الله عليه وسلم - فيما نرى - والله أعلم - يومئذ محرمًا، وهذا اللفظ متفق عليه، أخرجه البخاري: 4/ 1561، في باب أين ركز النبي - صلى الله عليه وسلم - الراية يوم الفتح، من كتاب المغازي، برقم 4035، ومسلم: 2/ 989، في باب جواز دخول مكة بغير إحرام، من كتاب الحج، برقم 1357، ومالك: 1/ 423، في باب جامع الحج، من كتاب الحج، برقم: 946.
(6) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 53، في باب كتابة العلم، من كتاب العلم، برقم 112، ومسلم =

الجزء: 2 - الصفحة: 530

قوله: (وَصَفِيِّ المَغْنَمِ وَالخُمْسِ) يقال: صفيه وصفاؤه (1)، الجوهري: وهو ما يختار منه قبل قسمه (2)، والمعنى أنَّه يباح له - عليه السلام - دون غيره (3) أن يأخذ (4) من المغنم ما يختاره (5) لينفق منه على أهله وعياله، وكذلك يباح له الاستبداد (6) بالخمس أو خمس الخمس دون غيره (7).
قوله: (وَيُزَوِّجُ مِنْ نَفْسِهِ وَمَنْ شَاءَ، وَبِلَفْظِ الْهِبَةِ، وَزَائِدٍ عَلَى أَرْبَعٍ، وَبِلا مَهْرٍ، وَوَلِيٍّ، وَشُهُودٍ وَبِإِحْرَامٍ، وَبِلا قَسْمٍ) أي: ومما يباح له - عليه السلام - دون غيره أن يتزوج نفسه ومن شاء نكاحها (8). = 2/ 988، في باب تحريم مكة وصيدها وخلاها وشجرها. . .، من كتاب الحج، برقم 1355. ولفظ الحديث: لما فتح الله - عز وجل - على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مكة قام في الناس فحمد الله وأثنى عليه ثم قال: "إن الله حبس عن مكة الفيل، وسلط عليها رسولها والمؤمنين، وإنها لن تحل لأحد كان قبلي، وإنها أحلت لي ساعة من نهار".
(1) قوله: (صفيه وصفاؤه) يقابله في (ن 1): (صفيته وصفاه).
(2) انظر: الصحاح: 6/ 2401 و 2402.
(3) قوله: (دون غيره) زيادة من (ن 1).
(4) في (ن 1): (يختار).
(5) الصفي: شيء كان يصطفيه - صلى الله عليه وسلم - لنفسه من الغنيمة مثل درع أو سيف أو جارية. انظر: الدراية في تخريج أحاديث الهداية، لابن حجر: 2/ 126.
- وقد اصطفى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صفية بنت حُيَيٍّ من المغنم ثمَّ أعتقها وتزوجها: متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 145، في باب ما يذكر في الفخذ، من أبواب الصلاة في الثياب، برقم 364، ومسلم: 2/ 1042، في باب فضيلة إعتاق أَمَة ثمَّ يتزوجها، من كتاب النكاح، برقم 1365، وكذلك اصطفى - صلى الله عليه وسلم - سيفه ذا الفَقَار من المغنم: حسن، أخرجه الترمذي: 4/ 130، في باب في النقل، من كتاب السير، برقم: 1561، وقال: هذا حديث حسن غريب، وابن ماجه: 2/ 939، في باب السلاح، من كتاب الجهاد، برقم: 2808، وأحمد: 1/ 271، برقم: 2445.
(6) قوله: (منه قبل قسمه، والمعنى. . . وكذلك يباح له الاستبداد) ساقط من (ن)
(7) قوله: (دون غيره) زيادة من (ن 2). أخرجه مرسلًا النسائي: 7/ 133، في كتاب قسم الفيء، برقم: 4144، وعبد الرزاق في مصنفه. 5/ 240، برقم: 9486، والطبراني في الكبير: 12/ 150، برقم: 12729، والبيهقيُّ في الكبرى: 6/ 338، برقم: 12719.
(8) متفق عليه، أخرجه البخاري: 4/ 1797، في باب سورة الأحزاب، من كتاب التفسير، برقم 4510، ومسلم: 2/ 1085، في باب جواز هبتها نَوْبَتَها لضرتها، من كتاب الرضاع، برقم 1464 =

الجزء: 2 - الصفحة: 531

القاضي أبو بكر: ومن المباحات له (1): الزيادة على أربع نسوة، وينعقد نكاحه بالهبة أي (2): بلفظ الهبة منها، وبغير مهر، وبغير ولي، وبغير صداق، وفي حالة الإحرام (3). يريد: وبلا شهود، ولا يجب عليه القسم بين زوجاته، بل يباح له تفضيل بعضهن على بعض في المبيت والنفقة.
قوله: (وَيَحْكُمُ لِنَفْسِهِ وَوَلَدِهِ (4)، وَيَحْمِي (5) لَهُ) أي: ومما يختص بإباحته - عليه السلام - أن يحكم له ولولده ويحمي (6) له (7) للأمن مما يخشى فيه حكم الشخص لنفسه؛ إذ لا فرق عنده بين الحكم لنفسه والحكم لغيره (8)؛ بخلاف غيره، بل ربما ترك بعض حقه الذي يختص به.
قوله: (وَلا يُورَثُ) أي: فيباح له أن يوصي بجميع ماله للفقراء ويمضي ذلك بعد موته (9)؛ وغيره (10) لا يمضي مما أوصى به إلا الثلث بعد موته، والله أعلم. = ولفظه عن عائشة - رضي الله عنها -: كنت أغار على اللاتي وهبن أنفسهن لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأقول: أتهب المرأة نفسها؟ ! فلما أنزل الله تعالى: {تُرْجِي مَنْ تَشَاءُ مِنْهُنَّ وَتُؤْوِي إِلَيْكَ مَنْ تَشَاءُ وَمَنِ ابْتَغَيْتَ مِمَّنْ عَزَلْتَ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكَ} [الأحزاب: 51]. قلت: ما أرى ربك إلا يسارع في هواك.
(1) قوله: (له) ساقط من (ز).
(2) قوله: (بالهبة أي) زيادة من (ن 1)، وفي (ن 2): (بلفظ الهبة).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 408.
(4) في (ن 1): (ولولده).
(5) في (ن 1): (ويحصي).
(6) في (ن 1): (ويحكم).
(7) قوله: (له) ساقط من (س).
(8) قوله: (والحكم لغيره) يقابله في (ن 1): (أو لغيره).
(9) متفق عليه، أخرجه البخاري: 6/ 2475، في باب قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: "لا نورث ما تركناه صدقة"، من كتاب الفرائض، برقم: 6349، ومسلم: 3/ 1379، في باب قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: "لا نورث ما تركناه فهو صدقة"، من كتاب الجهاد والسير، برقم: 1758. ولفظه: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "لا نورث ما تركنا فهو صدقة".
(10) في (ن 1) و (ن 2): (بخلاف غيره فإنَّه).

الجزء: 2 - الصفحة: 532

بابٌ (1) [في النكاح]

(المتن)
بَابٌ نُدِبَ لِمُحْتَاجٍ ذِي أُهْبَةٍ نِكَاحُ بِكْرٍ وَنَظَرُ وَجْهِهَا وَكَفَّيْهَا فَقَطْ بعلْمٍ، وَحَلَّ لَهُمَا حَتَّى نَظَرُ الْفَرْجِ كَالْمِلْكِ، وَتَمَتُّعٌ بِغَيْرِ دُبُرٍ، وَخُطْبَةٌ بِخِطْبَةٍ وَعَقْدٍ، وتقْليلْها، وَإِعْلانُهُ، وَتَهْنِئَتُهُ، وَالدُّعَاءُ لَهُ، وَإِشْهَادُ عَدْلَيْنِ غَيْرِ الْوَلِيِّ بِعَقْدِهِ،

(الشرح)
قوله: (نُدِبَ لِمُحْتَاجٍ ذِي أُهْبَةٍ نِكَاحُ بِكْرٍ) يعني أن نكاح البكر مندوبٌ لمن تاقتْ (2) نفسه إليه إذا كان مستطيعًا. يريد: ولم يخشَ العنت (3).
أبو محمَّد: وقد حضَّ - عليه السلام - على نكاح الأبكار وقال: "فَإِنَّهُنَّ أَطْيَبُ أَفْوَاهًا وَأَنْتَقُ أَرْحَامًا وَأَطْيَبُ أَخْلاقًا" (4). ومعنى "أنتق" أي: أقبل للولد.
قوله: (وَنَظَرُ وَجْهِهَا وَكَفَّيْهَا فَقَطْ بِعِلْمٍ) قال القاضي أبو بكر: ولينظر إلى المخطوبة قبل العقد، ثمَّ قال: ولا ينظر إلا إلى وجهها وكفيها، وإليه أشار بقوله: (فقط)، ويحتاج في رواية ابن القاسم إلى (5) إذنها، وكره فيها أن يستغفلها (6)، ولهذا قال: (بعلمٍ) أي: لا ينظر إليها إلا بعلمٍ منها.
قوله: (وَحَلَّ لهمَا حَتَّى نَظَرُ الْفَرْجِ كَالْمِلْكِ) يريد: أن كلًّا من الزوجين يجوز له أن ينظر جميع الآخر حتى الفرج، وكذلك الرجل مع أَمَته وهي معه، وهو المراد بالملك.
قوله: (وَتَمَتُّعٌ بِغَيْرِ دُبُرٍ) أي: ويجوز لكل من الزوجين، وكذلك السيد في أمته أن (1) في (ن 2): (باب).
(2) في (ن 2): (قامت).
(3) في (ن): (العنة).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 387. والحديث مرسل، أخرجه عبد الرزاق: 6/ 159، في باب نكاح الأبكار والمرأة العقيم، من كتاب النكاح، برقم: 10342، وابن أبي شيبة: 4/ 52، في باب ما قالوا في تزويج الأبكار وما ذكر في ذلك، من كتاب النكاح، برقم: 17696، وسعيد بن منصور: 1/ 144، برقم: 513 و 514. ثلاثتهم عن مكحول مرسلًا. ولفظه: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "انكحوا الجواري الأبكار؛ فإنهن أطيب أفواهًا، وأنظف أرحامًا، وأغر أخلاقًا"، وفي لفظ: "أصح أرحامًا"، وفي لفظ: "أفتح أرحامًا".
(5) قوله: (إلى) ساقط من (ن).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 304.

الجزء: 2 - الصفحة: 533

يستمتع بالآخر بكل وجه من وجوه الاستمتاع ما عدا الوطء في الدُّبر فإنَّه لا يحل (1)، ونسب لمالك تحليله في كتاب السر (2)، وهو مجهول عند الأشياخ لا يعرف (3)، وحاشا أن يكون له كتاب سر لما عُلِم من دينه وأمانته وورعه (4)، وبعضهم يثبته رواية عن مالك وليس بظاهر.
قوله: (وَخُطْبَةٌ بِخِطْبَةٍ وَعَقْدٍ) أي: ومما يندب أيضًا الخُطْبة بضم الخاء عند الخِطْبة بالكسر وعند العقد، وقاله في الجواهر (5) وغيرها (6)، ونصَّ مالك في كتاب محمَّد على أنها مستحبة، قال: وهي من الأمر القديم (7)، وليست بواجبة عند جمهور الفقهاء خلافًا لداود (8). وصفةُ الخطبة عند استدعاء النكاح أن يحمد الله ويثني عليه ويصلي على نبيه عليه أفضل الصلاة والسلام كما في الصلاة (9)، ثمَّ يقول ما رواه الترمذي: " {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا اتَّقُوا اللَّهَ حَقَّ تُقَاتِهِ وَلَا تَمُوتُنَّ إِلَّا وَأَنْتُمْ مُسْلِمُونَ} [آل عمران: 102]، {وَاتَّقُوا اللَّهَ الَّذِي تَسَاءَلُونَ بِهِ وَالْأَرْحَامَ إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلَيْكُمْ رَقِيبًا} [النساء: 1]، {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا اتَّقُوا اللَّهَ وَقُولُوا قَوْلًا سَدِيدًا (70) يُصْلِحْ لَكُمْ أَعْمَالَكُمْ. . .} [الأحزاب: 70 - 71] " (10)، ثمَّ (1) قوله: (لا يحل) يقابله في (ن) و (ن 2): (لا يجوز).
(2) انظر: عقد الجواهر: 2/ 462.
(3) قوله: (لا يعرف) زيادة من (س).
(4) قال الأبهري: "وقد سمعت من يذكر أن لمالك بن أنس كِتَابَ سِرٍّ؛ وكان مالك أتقى لله - عز وجل - وأجل وأعظم شأنًا من أن يتقي في دينه أحدًا أو يراعيه وكان مشهورًا بهذه الحال وأنه لا يتقي من سلطان ولا غيره، وقد نظرت في غير نسخة من كتاب السر؛ فوجدتها تنقض بعضها بعضًا ولو سمع مالك إنسانًا يتكلم ببعض ما فيه لأوجعه ضربًا، وقد حدثني موسى بن إسماعيل القاضي قال: سمعت عبد الله بن أحمد الطيالسي يقول: سألت إسماعيل بن إسحاق عن كتاب السر لمالك بن أنس، فقال: سألت أبا ثابت محمَّد بن عبيد الله المدني صاحب ابن القاسم هل لمالك كتاب سر؟ فقال: سألت ابن القاسم عن ذلك فقال: ما نعرف لمالك كتاب سر. انظر: شرح الأبهري على جامع ابن عبد الحكم، ص: 175.
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 411.
(6) قوله: (وغيرها) ساقط من (ن) و (ن 2).
(7) انظر: المنتقى: 5/ 3، والنوادر والزيادات: 4/ 390، ونسبه في النوادر للواضحة.
(8) في (ن 2): (للداودي).
(9) قوله: (كما في الصلاة) زيادة من (ن 2).
(10) صحيح، أخرجه أبو داود: 1/ 644، في باب في خطبة النكاح، من كتاب النكاح، برقم: 2118، =

الجزء: 2 - الصفحة: 534

يقول (1): أمَّا بعد؛ فإن فلانًا رغب فيكم وانطوى إليكم وفرض لكم من الصداق كذا وكذا فأنكحوه، وأما عند العقد فيقول بعد (2) قوله: {اتَّقُوا اللَّهَ وَقُولُوا قَوْلًا سَدِيدًا} [الأحزاب: 70] (3) زوجتك فلانة (4) بنتي (5) أو أختي أو ابنة فلان أو أنكحتكها (6) أو نحوه.
قوله: (وَتَقْلِيلُهَا) أي: ومما يندب تقليل الخطبة، هكذا نصَّ عليه مالك في الموازية والنوادر وغيرهما (7)، قال مالك: هي في النكاح مستحبة، وما قلَّ منها أفضل (8).
قوله: (وَإِعْلانُهُ) أي: ومما يستحب إعلان النكاح؛ لقوله - عليه السلام -: "أَعْلِنُوا النِّكَاحَ وَاضْرِبُوا عَلَيْهِ بِالغربال" (9).
قوله: (وَتَهْنِئَتُهُ وَالدُّعَاءُ لَهُ) أي: تهنئة العروس والدعاء له عقيب العقد أو الدخول، والمستحب (10) أن يقال له (11): "بَارَكَ الله لَكَ وَبَارَكَ عَلَيكَ وَجَمَعَ بَيْنكُمَا فِي خَيْرٍ" (12)، = والترمذي: 3/ 413، في باب خطبة النكاح، من كتاب النكاح، برقم: 1105 وصححه، والنسائيُّ: 3/ 104، في باب كيفية الخطبة، من كتاب الجمعة، برقم: 1404، وابن ماجه: 1/ 609، في باب خطبة النكاح، من كتاب النكاح، برقم: 1892. قال ابن الملقن: هذا الحديث صحيح. انظر: البدر المنير: 7/ 531.
(1) قوله: (ثمَّ يقول) ساقط من (ن).
(2) في (ز): (عند).
(3) قوله: (ثمَّ يقول: . . . وقولوا قولًا سديدًا) زيادة من (س).
(4) قوله: (فلانة) زيادة من (س).
(5) قوله: (زوجتك فلانة بنتي) يقابله في (ن): (أنكحتك بنتي فلانة).
(6) في (ن): (أو زوجتكها).
(7) في (ن): (وغيرها).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 390.
(9) ضعيف، أخرجه الترمذي: 3/ 398، في باب إعلان النكاح، من كتاب النكاح، برقم: 1089، وابن ماجه: 1/ 611، في باب إعلان النكاح، من كتاب النكاح، برقم: 1895. واللفظ له. وقال البوصيري في مصباح الزجاجة: "في إسناده خالد بن إلياس، اتفقوا على ضعفه، بل نسبه ابن حبان والحاكم وأبو سعيد النقاش إلى الوضع". وانظر تفصيل ذلك في البدر المنير: 9/ 643، وما بعدها.
(10) في (ن): (واستحب).
(11) قوله: (له) ساقط من (ن).
(12) صحيح، أخرجه أبو داود: 1/ 647، في باب ما يقال للمتزوج، من كتاب النكاح، برقم: 2130، والترمذي: 3/ 400، في باب فيما يقال للمتزوج، من كتاب النكاح، برقم: 1091، وقال: حديث =

الجزء: 2 - الصفحة: 535

وقد ورد ذلك في الحديث. ابن حبيب: ويقال له: بالرِّفاء والبنين (1)، بارك اللهُ لك (2).
قوله: (وَإِشْهَادُ عَدْلَيْنِ) يريد: عند عقد النكاح كما قال (3) آخِرًا (4)، وإلا فلا بدَّ من ذلك قبل الدخول.
قوله: (غَيْرِ الْوَلِيِّ) أي: لأنه لا تفيد شهادته بالتزويج لاتهامه على إرادته الستر على وليته.
قوله: (بِعَقْدِهِ) متعلق بقوله: (وإشهاد)، والضمير فيه (5) عائد على النكاح، والباء فيه بمعنى (عند) كما تقدم.

(المتن)
وَفُسِخَ إِنْ دَخَلَا بِلاهُ. وَلَا حَدَّ إِنْ فَشَا وَلَوْ عَلِمَ. وَحَرُمَ خِطْبَةُ رَاكِنَةٍ لِغَيْرِ فَاسِقٍ وَلَوْ لَمْ يُقَدَّرْ صَدَاقٌ. وَفُسِخَ إِنْ لَمْ يَبْنِ وَصَرِيحُ خِطْبَةِ مُعْتَدَّةٍ وَمُوَاعَدَتُهَا كَوَلِيِّهَا كَمُسْتَبْرَأَةٍ مِنْ زِنًى، وَتَأَبَّدَ تَحْرِيمُهَا بِوَطْءٍ وَإِنْ بِشُبْهَةٍ وَلَوْ بَعْدَهَا وَبِمُقَدِّمَتِهِ فِيهَا أَوْ بِمِلْكٍ كَعَكْسِهِ، لَا بِعَقْدٍ أَوْ بِزِنًى أَوْ بِمِلْكٍ عَنْ مِلْكٍ أَوْ مَبْتُوتَةٍ قَبْلَ زَوْجٍ كَالْمُحَرَّمِ، وَجَازَ تَعْرِيضٌ كَفِيكِ رَاغِبٌ. وَالإِهْدَاءُ، وَتَفْوِيضُ الْوَلِيِّ الْعَقْدَ لِفَاضِلٍ، وَذِكْرُ الْمَسَاوِئ، وَكُرِهَ عِدَةٌ مِنْ أَحَدِهِمَا. وَتَزْوِيجُ زَانِيَةٍ أَوْ مُصَرَّحٍ لَهَا بَعْدَهَا. وَنُدِبَ فِرَاقُهَا. وَعَرْضُ رَاكِنَةٍ لِغَيْرٍ عَلَيْهِ.

(الشرح)
قوله. (وَفُسِخَ إِنْ دَخَلا بِلَاهُ (6)) أي: فإن دخلا بلا إشهاد فسخ النكاح. = حسن صحيح، وابن ماجه: 1/ 614، في باب تهنئة النكاح، من كتاب النكاح، برقم: 1905، وأحمد: 2/ 381، برقم: 8943، والدارميُّ: 2/ 180، في باب إذا تزوج الرجل ما يقال له، من كتاب: النكاح، برقم: 2174. قال ابن الملقن: هذا الحديث صحيح. انظر البدر المنير: 7/ 534.
(1) في (ن): (واللين).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 392. قال الحطاب: "وذكر النوويّ في الأذكار أنَّه يكره أن يقال بالرِّفاء والبنين. ولم أر كراهته لأحد من المالكية والرِّفاء بكسر الراء والمد: الالتئام والاتفاق. انظر: المواهب: 5/ 27.
(3) زاد هنا في (ن 2): (يريد حُرَّين).
(4) في (ن): (حرين).
(5) قوله: (فيه) ساقط من (ن).
(6) في (ن): (بلا هو).

الجزء: 2 - الصفحة: 536

قوله: (ولا حَدَّ إِنْ فَشَا ولَوْ عَلِمَ) لا خلاف في عدم حدّ الزوجين إذا كان النكاح فاشيًا وكانا جاهلين، ولا في ثبوته إذا لم يكن فاشيًا ولم يعذرا بجهل، واختلف إذا انتفى أحد الأمرين، فنص هنا على أنهما لا يحدان إذا كان فاشيًا ولو كانا عالمين، ونحوه في المقدمات (1)، والواضحة، وقاله ابن الماجشون وأصبغ، ولابن القاسم: إذا لم يعذرا بالجهالة فإنهما يحدان، وإن كان أمرهما فاشيًا (2).
قوله: (وَحَرُمَ خِطْبَةُ رَاكِنَةٍ) هذا لقوله - عليه السلام -: "لَا يَخْطُبُ أَحَدُكُم عَلَى خِطْبَةِ أَخِيهِ" (3).
مالك: وتفسير ذلك فيما نرى (4) أن يخطب الرجل المرأة فتركن إليه ويتفقان (5) على صداق وقد تراضيا، فتلك التي نهي أن يخطبها الرجل على خطبة أخيه، ولم يعنِ (6) بذلك إذا خطب الرجل المرأة ولم يوافقها أمره ولم تركن إليه ألا يخطبها (7) أحد، فهذا باب فساد يدخل على الناس (8)، ولهذا قال: (راكنة).
قوله: (لِغَيْرِ فَاسِقٍ) احترازًا (9) مما إذا ركنت لفاسق فإن خطبتها لا تحرم، ولهذا قال ابن القاسم: ومعنى النهي في رجلين صالحين، فأما إن ركنت إلى فاسق فينبغي للولي أن يحضها على تزويج الصالح (10) الذي يعلمها الخير ويعينها عليه (11). وحكي عن (12) بعض الأشياخ: إباحة خطبة الراكنة للفاسق. (1) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 251.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 567.
(3) متفق عليه، أخرجه البخاري: 2/ 752، في باب لا يبيع على بيع أخيه. . .، من كتاب البيوع، برقم 2033، ومسلم: 2/ 1028، في باب تحريم الجمع بين المرأة وعمتها. . .، من كتاب النكاح، برقم 1408، ومالك: 2/ 523، في باب ما جاء في الخطبة، من كتاب النكاح، برقم: 1089.
(4) في (ز) و (ز 2) و (س): (يرى)، وفي (ن 2): (نزل).
(5) في (ن): (ويتقاربان).
(6) في (ن 2): (يفسر)، وفي (ن): (يريد).
(7) في (ن): (يخاطبها).
(8) انظر: الموطأ: 2/ 523.
(9) قوله: (احترازًا) ساقط من (ن 2).
(10) قوله: (يحضها على تزويج الصالح) يقابله في (ن 2): (يخطبها لعلها تتزوج الصالح).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 391.
(12) في (س): (عنه).

الجزء: 2 - الصفحة: 537

قوله: (وَلَوْ لَمْ يُقَدَّرْ صَدَاقٌ) هكذا روي عن ابن القاسم وابن وهب وابن عبد الحكم ومطرف وابن الماجشون، قالوا: لأنَّ الصداق ليس شرطًا في صحة النكاح؛ إذ ينعقد بغير تسميته في نكاح التفويض، وشهر ذلك غير واحد من أصحابنا، ولابن نافع مثل ما في الموطأ أن له أن يخطب ما لم يتفقا على صداق (1).
قولهْ (وَفُسِخَ إِنْ لَمْ يَبْنِ) أي: فإن خطب وعقد (2) ولم يدخلْ فُسِخَ، وهو المشهور عن مالك (3)، فإن دخل مضى النكاحُ وبئس ما صَنَعَ. ابن زرقون: وعنه أنَّه يفسخ على كل حال، وعنه أنَّه لا يفسخ أصلًا وإن كان عاصيًا (4). ابن القاسم: ويؤدب من خطب على خطبة أخيه، حكاه في النوادر والعتبية (5).
قوله: (وَصَرِيحُ خِطْبَةِ مُعْتَدَّةٍ) أي: وكذا (6) يحرُم التصريح بخطبة المرأة المعتدة، ونصَّ عليه غير واحد؛ لأنَّ الله تعالى لما خصص التعريض بعدم الجناح وجب أن يكون التصريح بخلافه، والتصريح هو التنصيص على النكاح والإفصاح بذكره.
قوله: (وَمُوَاعَدَتُهَا) أي: وكذا يحرُم عليه (7) مواعدة المعتدة بالنكاح. يريد: للنهي عن ذلك في قوله تعالى: {وَلَكِنْ لَا تُوَاعِدُوهُنَّ سِرًّا} [البقرة: 235] وذلك أن يعد كل واحد (8) منهما صاحبه بالتزويج، فهي مفاعلة لا تكون إلا بين اثنين، فإن لم يحصل (9) منهما معًا بل وعد أحدهما صاحبه بذلك دون أن يعده صاحبه فإنما يكره ذلك فقط، نصَّ عليه في المقدمات (10). ابن حبيب: ولا يجوز أن يواعد وليَّها بغير (11) عليها وإن (1) انظر: الموطأ: 2/ 523، والنوادر والزيادات: 4/ 391.
(2) قوله: (وعقد) زيادة من (ن 2).
(3) انظر: التمهيد: 13/ 23.
(4) في (ن): (غاصبا).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 442، والبيان والتحصيل: 4/ 453.
(6) في (ن): (وهكذا).
(7) قوله: (يحرُم عليه) يقابله في (ن): (تحرم).
(8) قوله: (واحد) زيادة من (س).
(9) في (ن): (تحل).
(10) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 274.
(11) في (ن) و (ن 2): (بعد).

الجزء: 2 - الصفحة: 538

كانت تملك أمرها (1)، وإليه أشار بقوله: (كَوَلِيِّهَا) لكن ينبغي أن يقيد كلام الشيخ هنا بالولي المجبِر كالسيد وب أمته، والأب في ابنته البكر، فقد نصَّ ابن المواز وغيره على أن مواعدة غير المجبر مكروهة (2)، وحكم المستبرأة من الزنى في حرمة التصريح بخطبتها أو مواعدتها أو وليّها حكم (3) المعتدة، وإليه أشار بقوله: (كَمُسْتَبْرَأَةٍ مِنْ زِنًى). وأشار بقوله: (وَتَأَبَّدَ تَحْرِيمُهَا بِوَطْءٍ) (4) إلى أنَّ الخطبة إذا وقعت أو (5) المواعدة في العدة وتزوجها ولم يعثر (6) على ذلك حتى وطئ؛ فإن المرأة يتأبد تحريمُها عليه، وهي رواية عيسى عن ابن القاسم، وروى أشهب عن مالك أنها لا تحرم عليه (7).
قوله: (وَإِنْ بِشُبْهَةٍ) أي: بشبهة نكاح. ابن الحاجب: والمعتدة من نكاح أو شبهة إن وطئت بنكاح أو شبهة حرمت عليه للأبد على المشهور؛ لقضاء عمر من غير مخالف (8).
قوله: (وَلَوْ بَعْدَهَا) أي: وكذلك يتأبد التحريم وإن لم يطأ إلا بعد انقضاء العدة، وهكذا روى أشهب في المدونة عن مالك، وروى عنه (9) ابن وهب فيها عدم التأبيد (10).
قوله: (وَبِمُقَدِّمَتِهِ (11) فِيهَا) أي: وكذلك يتأبد التحريم (12) إن قَبَّل أو باشر في العدة، وقاله في المدونة (13)، وروى عيسى عن ابن القاسم أنها لا تحرم بذلك (14). (1) انظر: المنتقى: 5/ 7.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 574.
(3) في (ن): (كحكم).
(4) زاد بعده في (ن): (يشير).
(5) قوله: (أو) ساقط من (ن).
(6) في (ز 2) و (س): (يعتبر).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 371 و 372 و 439.
(8) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 386.
(9) قوله: (وروى عنه) يقابله في (ن): (وزاد).
(10) انظر: المدونة: 2/ 21.
(11) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (وبمقدماته).
(12) قوله: (التحريم) زيادة من (ن 2).
(13) انظر: المدونة، دار صادر: 5/ 457.
(14) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 427.

الجزء: 2 - الصفحة: 539

قوله: (أوْ بِمِلْكٍ) هو معطوف على قوله: (بوطء نكاح (1)) المفهوم مما تقدم؛ أي: وكذا يتأبد تحريم المعتدة إذا وطئت في عدتها بملك كما إذا طلقت الأمة أو مات عنها زوجها فوطئها سيدها أو مشتريها قبل انقضاء العدة، وقيل: لا يتأبد.
قوله: (كَعَكْسِهِ) أي: كما إذا وطئت الأمة في استبرائها من سيدها أو غيره بنكاح أو غيره، فإن تحريمها يتأبد على الزوج، وقيل: لا يتأبد.
قوله: (لا بِعَقْدٍ) أي: فإنها لا تحرم به إن وقع في العدة من غير وطء، وهذا (2) قول مالك في المدونة (3)، فإذا فرق بينهما قبل الدخول كان له أن يخطبها بعد العدة، وذكر عبد الوهاب أنها تحرم به ولم يعزه (4)، ونقله اللخمي عن مالك (5).
قوله: (أَوْ بِزِنًى) أي: إذا زنى بها في العدة فإنها لا تحرم على الزاني، بل يجوز له أن يتزوجها إذا حلت؛ لأنه لم يرد بالزنى تعجيل شيء.
قوله: (أَوْ بِمِلْكٍ عَنْ مِلْكٍ) أي: كما إذا كانت الأمة مستبرأة من ملك (6) فيطؤها المالك الثاني فإنها لا تحرم عليه بذلك. ابن رشد: باتفاق، لكن لا يطؤها (7) حتى يستبرئها من الماء الفاسد.
قوله: (أَوْ مَبْتُوتَةٍ قَبْلَ زَوْجٍ) يشير بهذا إلى أن (8) من طلق امرأته ثلاثًا ثمَّ تزوجها في عدتها فإنها (9) لا تحرم عليه بذلك (10)، وهو قول ابن القاسم (11) وغير واحد من أصحاب مالك؛ لأنه لم يمنع منها لأجل العدة بل لكونها لم تتزوج بعده بزوج، ولهذا (1) في (ن 2): (بنكاح).
(2) قوله: (من غير وطء، وهذا) يقابله في (ن): (وهكذا).
(3) انظر: المدونة: 2/ 21.
(4) انظر: المعونة: 1/ 531.
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2224.
(6) في (ن): (مالك).
(7) في (س): (يطأ).
(8) قوله: (أن) زيادة من (ز).
(9) قوله: (فإنها) ساقط من (ن).
(10) قوله: (بذلك) زيادة من (ن 2).
(11) انظر: المدونة: 4/ 481.

الجزء: 2 - الصفحة: 540

احترز عنه بقوله: (قبل زوج). الباجي: ولابن نافع أنها تحرم أبدًا قياسًا على الأجنبي (1).
قوله: (كَالمُحَرَّمِ) يريد أن من (2) تزوج خامسة فوطئها فإن نكاحه يفسخ ولا يتأبد تحريمها عليه بذلك الوطء، بل يجوز له إذا حلت للأزواج أن يتزوجها إذا طلق إحدى الأربع أو ماتت، وكمن (3) وطئ أخت أمته الموطوءة بملك أو نكاح، أو أخت زوجته بالملك (4).
قوله: (وَجَازَ تَعْرِيضٌ كَفِيكِ رَاغِبٌ) لما ذكر أن صريح خطبة المعتدة حرامٌ نبَّه على أن التعريض لها بذلك جائز؛ لقوله تعالى: {وَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَةِ النِّسَاءِ} الآية [البقرة: 235]، والتعريض هو القول المفهم لمقصود الشيء تحريمًا (5) عليه من غير تنصيص، قال القاضي أبو بكر (6): والذي مال إليه مالك من ذلك أن يقول: إني بك لمعجب، ولك محب، وفيك راغب، قال: وهو عندي أقوى التعريض، والذي أراه أن يقول: إن الله سبحانه سائق (7) إليك خيرًا، وأبشري، وأنت (8) نافقة (9).
قوله: (وَالإِهْدَاءُ) أي: وجاز الإهداء للمعتدة، وهكذا روى ابن حبيب عن مالك (10). اللخمي (11): لأنها كالتعريض (12).
قوله: (وَتَفْوِيضُ الْوَلِيِّ الْعَقْدَ لِفَاضِلٍ) أي: وكذا يجوز للوليِّ أن يفوض العقد للرجل الصالح. عبد الملك في الواضحة: وكذلك إلى الشريف، وكان يفعل فيما مضى، وقد (1) انظر: المنتقى: 5/ 108.
(2) قوله: (أن من) يقابله في (ن 2): (كمن).
(3) في (ن): (كمن).
(4) زاد بعده في (ن): (أو بالنكاح).
(5) في (ن): (تحريرا).
(6) قوله: (قال القاضي أبو بكر) ساقط من (ن) و (ن 2).
(7) في (ن 2): (ساق).
(8) في (ن): (فإنك).
(9) انظر: عقد الجواهر: 2/ 410.
(10) انظر: المنتقى: 5/ 7.
(11) قوله: (اللخمي: ) زيادة من (س).
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2223.

الجزء: 2 - الصفحة: 541

فوض في ذلك إلى عروة فخطب واختصر، فقال: الله حق (1) ومحمد رسوله، وقد خطب فلان فلانة، وقد زوجته إيَّاها على بركة الله وشرطه (2).
قوله: (وَذِكْرُ المَسَاوِئ) يعني أنَّه تجوز الغيبة في ذكر مساوئ الخاطب (3) للحذر ولقوله - عليه السلام - لزينب: "أمَّا معاوية فصعلوك لا مال له، وأمَّا أبو جهم فلا يضع العصا عن (4) عاتقه" (5). نقله ابن شاس (6).
قوله: (وَكُرِهَ عِدَةٌ مِنْ أَحَدِهِمَا) هذا مما لا خلاف فيه، قاله (7) ابن رشد (8)، وأمَّا المواعدة منهما جميعًا (9) فهي حرام كما تقدَّم.
قوله: (وَتَزْوِيجُ زَانِيَةٍ) أي: وكذا يكره تزويج المرأة الزانية. مالك: ولا أراه حرامًا، وقال ابن حبيب: لا يجوز تزويج المرأة الزانية المجاهرة (10).
قوله: (أَوْ مُصَرَّحٍ لَهَا بَعْدَهَا) أي: ومما يكره أيضًا تزويج المرأة المصرح لها بالخطبة في العدة وعقد عليها بعدها؛ لأنَّ ذلك ليس نكاحًا في العدة.
قوله: (وَنُدِبَ فِرَاقُهَا) أي: فراق الزانية أو (11) المصرح لها. ابن حبيب: ويستحب لمن تحته امرأة تزني أن يفارقها، فإن ابتلي بحبها حبسها (12). وقيل: يجب عليه فراق المصرح لها، حكاه في المنتقى (13). (1) في (ن): (أحق).
(2) قوله: (شرطه) زيادة من (س)، وفي (ن): (وفريضته). وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 391.
(3) في (س) و (ن 2): (الخطاب).
(4) في (ن): (عصاه على).
(5) أخرجه مسلم: 2/ 1114، في باب المطلقة ثلاثًا لا نفقة لها، من كتاب الطلاق، برقم: 1480، ومالك: 2/ 580، في باب ما جاء في نفقة المطلقة، من كتاب الطلاق، برقم: 1210.
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 411.
(7) في (ن): (قال).
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 274.
(9) قوله: (جميعًا) ساقط من (ن 2)، وفي (ن): (معا).
(10) زاد بعده في (ن): (بذلك)، وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 506.
(11) قوله: (أو) زيادة من (ن 2).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 506.
(13) انظر: المنتقى: 5/ 110.

الجزء: 2 - الصفحة: 542

قوله: (وَعَرْضُ رَاكِنَةٍ لِغَيْرٍ عَلَيْهِ) يشير إلى ما رواه عيسى عن ابن وهب أنَّه يستحب لمن عقد على امرأة راكنة لغيره أن يعرض تلك المرأة على الخاطب أولًا، قال: فإن حلله (1) رجوت له في ذلك مخرجًا، وإن أبى فليفارقها، فإن نكحها الأوّل وإلا فلهذا أن يأْتَنِف نكاحها ولا يقضى عليه بالفراق (2).

(المتن)
وَرُكْنُهُ وَلِيٌّ وَصَدَاقٌ وَمَحَلٌّ وَصِيغَةٌ بِأَنْكَحْتُ وَزَوَّجْتُ، وَبِصَدَاقٍ وَهَبْتُ، وَهَلْ كُلُّ لَفْظٍ يَقْتَضِي الْبَقَاءَ مُدَّةَ الْحَيَاةِ كَبِعْتُ؟ تَرَدُّدٌ. وَكَقَبِلْتُ. وَبِزَوِّجْنِي فَيَفْعَلُ. وَلَزِمَ وَإِنْ لَمْ يَرْضَ. وَجَبَرَ الْمَالِكُ أَمَةً وَعَبْدًا بِلَا إِضْرَارٍ، لَا عَكْسُهُ، وَلَا مَالِكُ بَعْضٍ، وَلَهُ الْوِلايَةُ وَالرَّدُّ. وَالْمُخْتَارُ وَلَا أُنْثَى بِشَائِبَةٍ وَمُكَاتَبٍ، بِخِلافِ مُدَبَّرٍ وَمُعْتَقٍ لِأَجَلٍ إِنْ لَمْ يَمْرَضِ السَّيِّدُ وَيَقْرُبِ الأَجَلُ. ثُمَّ أَبٌ، وَجَبَرَ الْمَجْنُونَةَ وَالْبِكْرَ وَلَوْ عَانِسًا إِلَّا لِكَخَصِيٍّ عَلَى الأَصَحِّ، وَالثَّيِّبَ إِنْ صَغُرَتْ أَوْ بِعَارِضٍ أَوْ بِحَرَامٍ، وَهَلْ إِنْ لَمْ تُكَرِّرِ الزِّنَى؟ تَأْوِيلانِ.

(الشرح)
قوله: (وَرُكْنُهُ: وَلِيٌّ، وَصَدَاقٌ، وَمَحَلٌّ، وَصِيغَةٌ) أي: ركنُ النكاح. وذكر أن له أربعة أركان، ونحوه في الجواهر (3)، وجعل ابن محرز الوليّ والشهود والصداق شروطًا.
الركن الأوّل: الوليّ: والدليل عليه قوله تعالى: {فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ} [البقرة: 232]، والعضل لغة (4): المنع من تزويج المرأة، فلو كان عقدها على نفسها جائزًا لم تكن معضولة بمنع الوليّ، وفي الحديث: "لا تُنكِح المرأةُ المرأةَ ولا المرأةُ نفسَها، فإن الزانية هي التي تزوج نفسها" (5)، قال الدارقطني: وهذا حديثٌ (6) حسنٌ صحيحٌ. وعنه (1) في (ن 2): (حل له).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 392.
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 411 و 412.
(4) قوله: (والعضل لغة) يقابله في (ن 2): (المعضل له).
(5) أخرجه ابن ماجه: 1/ 606، في باب لا نكاح إلا بولي، من كتاب النكاح، برقم: 1882، والدارقطني: 3/ 227، في كتاب النكاح، برقم: 26، والبيهقيُّ: 7/ 110، في باب لا نكاح إلا بولي، من كتاب النكاح، برقم: 13410. جاء هذا الحديث من عدة عن طرق عن أبي هريرة - رضي الله عنه -، منها ما هو جيد وعلى شرط مسلم. انظر تفصيل ذلك في البدر المنير: 7/ 562، وما بعدها.
(6) قوله: (حديثٌ) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 543

عليه الصلاة والسلام: "لا نكاح إلا بولي" (1).
الركن الثاني: الصداق: لقوله - عليه السلام -: "لا نكاح إلا بولي وصداق وشاهدي عدل" (2) فلا يجوز إسقاطه رأسًا، نعم لا يلزم التنصيص عليه في العمد بل يستوي كونه مذكورًا فيه أو مسكوتًا عنه غير منفي كما في نكاح التفويض، ولا خلاف في اعتباره في النكاح، وإنما الخلاف في قدره.
الركن الثالث: المحل: وهو المرأة الخلية من الموانع التي تقتضي (3) تحريمها بالزوج (4).
والركن الرابع: الصيغة: وهو اللفظ الذي ينعقد به النكاح من (5) الوليّ والزوج (6) أو وكيله، وقد أشار إلى بيان ذلك بقوله: (بِأَنْكَحْتُ وَزَوَّجْتُ) أي: والصيغة من الوليّ تكون بأنكحت وزوجت، ولا خلاف في ذلك. الباجي: ولا ينعقد النكاح عند المغيرة وابن دينار بغير ذلك (7).
قوله: (وَبِصَدَاقٍ وَهَبْتُ) أي: وينعقد بوهبتُ مع تسمية صداق، وهكذا روى ابن حبيب (8) عن مالك، وحكاه القاضي أبو محمَّد ابن رشد، واضطرب فيه قول مالك (9)، (1) صحيح: أخرجه أبو داود: 1/ 635، في باب في الوليّ، من كتاب النكاح، برقم: 2085، والترمذي: 3/ 407، في باب لا نكاح إلا بولي، من كتاب النكاح، برقم: 1101، وابن ماجه: 1/ 605، في باب لا نكاح إلا بولي، من كتاب النكاح، برقم: 1881. قال ابن الملقن: هذا الحديث صحيح. انظر: البدر المنير: 7/ 543 وما بعدها.
(2) أخرجه البيهقي: 7/ 125، في باب لا نكاح إلا بشاهدي عدل، من كتاب النكاح، برقم: 13498.
من طريق الحسن مرسلًا، وقال: قال الشافعي - رحمه الله -: وهذا وإن كان منقطعًا دون النبي - صلى الله عليه وسلم - فإن أكثر أهل العلم يقول به.
(3) في (ن): (يقتضي).
(4) قوله: (بالزوج) زيادة من (ن 2).
(5) في (ن) و (ن 2): (بين).
(6) قوله: (والزوج) ساقط من (ن 2).
(7) انظر: المنتقى: 5/ 28.
(8) قوله: (ابن حبيب) ساقط من (ن 2).
(9) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 251.

الجزء: 2 - الصفحة: 544

واختلف هل ينعقد بكل لفظ (1) يقتضي التمليك المؤبد كالبيع ونحوه؟ فحكى عبد الوهاب انعقاده بذلك (2)، وهو قول الأكثر خلافًا للمغيرة وابن دينار، ونحوه في المقدمات (3)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَهَلْ بِكُلِّ لَفْظٍ يَقْتَضِي الْبَقَاءَ مُدَّةَ الحَيَاةِ كَبِعْتُ؟ تَرَدُّدٌ) ولا (4) ينعقد بلفظ الإجارة والعارية والرهن والوصية لاقتضاء الأولَيْنِ التوقيت والثالث التوثق دون التمليك (5)، وعدم لزوم الرابع.
قوله: (وَكَقَبِلْتُ) هذه الصيغة من جهة (6) الزوج وهي أن يقول: قبلت ونحوه بعد قول الوليّ: أنكحتك أو زوجتك، وإنما أدخل كاف التشبيه بها كلامه تنبيهًا على عدم اختصاص هذه اللفظة بذلك، بل وكذلك: رضيتُ واخترتُ، ونحوهما مما يدلّ على القبول.
قوله: (وَبِزَوِّجْنِي فَيَفْعَلُ) يريد أن الترتيب المتقدم وهو أن يكون كلام الوليّ متقدمًا على كلام الزوج ليس بشرط؛ بل لو بدأ (7) الزوج بذلك ثمَّ أجابه الوليّ بما يقتضي ذلك صحَّ (8).
قوله: (وَلَزِمَ وَإِنْ لَمْ يَرْضَ) أي: فلو قال الخاطب: لا أرضى، فقد لزمه النكاح، وقاله في الجواهر (9).
قوله: (وَجَبَرَ المَالِكُ أَمَةً وَعَبْدًا بِلا إِضْرَارٍ) لما كان الوليُّ على ضربين -مجبِر وغير مجبِر- شرع في بيانه وذكر أنَّ المجبر الأب بها المجنونة والبكر الصغيرة ونحوهما مما (10) سيأتي، والسيد في أمته وعبده، وغير المجبر ما عداهما، فالسيد يجبر أمته (1) ههنا يبدأ سقط من (ن 2).
(2) انظر: الإشراف: 2/ 699.
(3) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 251.
(4) في (ز): (إلا).
(5) في (ن): (التملك).
(6) قوله: (جهة) ساقط من (ن).
(7) قوله: (بل لو بدأ) يقابله في (ن): (يبدأ).
(8) قوله: (صحَّ) ساقط من (ن).
(9) انظر: عقد الجواهر: 2/ 412.
(10) قوله: (مما) ساقط من (ن).

الجزء: 2 - الصفحة: 545

وعبده على النكاح إذا لم يقصد بذلك الإضرار كما إذا زوجهما لمن لا يليق بهما (1) في العادة.
قوله: (لا عَكْسُهُ) أي: فليس للعبد أو الأمة أن يجبر السيد على التزويج إذا طلباه وأبى من ذلك، وينبغي أن يقيد ذلك بما إذا قصد السيد عدم الإضرار، وإلا فإنَّه يؤمر بالبيع أو التزويج، وفي كتاب محمَّد: أنَّه لا يقضى عليه (2) ولو قصد بذلك الإضرار (3).
قوله: (وَلا مَالِكُ بَعْضٍ) أي: وكذلك المالك للبعض ليس له الجبر على التزويج إذا امتنع منه، وسواء قل الجزء الرقيق أو كثر (4)، كان الجزء الآخر لغيره أو حرًّا، نعم إذا اتفق المالكان على الجبر فلهما ذلك.
قوله: (وَلَهُ الْوِلايَةُ وَالرَّدُّ) يريد: أن مالك البعض وإن لم يكن له جبر فله الولاية والرد؛ إذ لا يلزم من نفي الأخص الذي هو الجبر نفي الأعم الذي هو الولاية (5) والرد، بل تبقى له الولاية في الأمة ورد تزويج من تزوج (6) بها (7) ورد نكاح العبد إذا تزوج بغير إذنه.
قوله: (وَالمُخْتَارُ وَلا أُنْثَى (8) بِشَائِبَةٍ وَمُكَاتَبٍ بِخِلافِ مُدَبَّرٍ وَمُعْتَقٍ لأَجَلٍ إِنْ لَمْ يَمْرَضِ السَّيِّدُ وَيَقْرُبِ الأَجَلُ) يريد أن اللخمي يختار في الأنثى التي فيها شائبة من حرية عدم الجبر، وكذلك المكاتب، وفي المدبر والمعتق لأجل الجبر إلا أن يمرض السيد أو يقرب الأجل الذي علق العتق عليه، وقد اختلف هل للسيد جبر من فيه عقد حرية؛ لأنه الآن على الرق، أو لا للشبهة التي لهم (9) من الحرية بالعقد الذي عقد لهم (10)، أو له (1) قوله: (زوجهما لمن لا يليق بهما) يقابله في (ز): (زوجها لمن يليق بها).
(2) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 411.
(4) قوله: (وسواء قل الجزء الرقيق أو كثر) يقابله في (ن): (وسواء كان قل الجزء أو كثر).
(5) قوله: (هو الولاية) يقابله في (ز): (هو نفي الولاية).
(6) قوله: (من تزوج) ساقط من (ز 2).
(7) قوله: (تزويج من تزوج بها) يقابله في (ن): (تزويجها).
(8) قوله: (وَلا أُنْثَى) يقابله في (ن): (والأنثى).
(9) في (ن): (له).
(10) في (ن): (له أوله).

الجزء: 2 - الصفحة: 546

ذلك فيمن له انتزاع ماله دون غيره كالمكاتب والمدبر إذا مرض السيد وأم الولد والمعتق إلى أجل إذا قرب الأجل، أو له (1) جبر الذكور دون الإناث؟ أربعة أقوال حكاها اللخمي (2).
قوله: (ثُمَّ أَبٌ) قد تقدَّم أن الوليَّ المجبِر هو الأب في ابنته البكر ونحوها والسيد في أمته، وتقدم الكلام على حكم إنكاح (3) السيد، والكلام الآن في حكم إنكاح (4) الأب.
قوله: (وَجَبَرَ المَجْنُونَةَ) يريد: ولو كانت ثَيبًا، وذلك هو النظر لها، وهذا إذا كانت لا تفيق، فإن كانت تفيق أحيانًاا نتظرت إفاقتها (5).
قوله: (وَالْبِكْرَ) لا خلاف في ذلك إذا كانت صغيرة، قاله الباجي، قال: وأما البالغ غير المعنسة فلا يختلف أصحابنا أنَّه يملك عليها الإجبار أيضًا؛ لأنها بكر (6) لا يفتقر عقد نكاحها إلى نطقها مع القدرة عليه فكان له إجبارها كالصغيرة (7).
ابن عبد السلام: وقفت في بعض الفتاوى المنسوبة للسيوري أن الأب لا يجبرها، ومال إليه اللخمي (8)، وأشار بقوله: (وَلَوْ عَانِسًا) إلَّا أن الأب يجبر البكر (9) البالغة ولو كانت معنسة، وهي رواية محمَّد عن مالك، وروى ابن وهب عنه أنَّه لا يجبرها (10)، وبرواية محمَّد القضاء، وعليها العمل، قاله المتيطي (11).
قوله: (إِلا لِكَخَصِيٍّ عَلَى الأَصَحِّ) يريد أن ما تقدم من أن الأب يجبر البكر مشروط (1) قوله: (أو له) يقابله في (ز): (وله).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1808، وما بعدها.
(3) في (ن): (نكاح).
(4) في (ن): (نكاح).
(5) وزاد بعده في (ن): (وجبر المجنونة يريد بكرا أو ثيبا المجنونة التي لا تفيق وأما التي تفيق فينتظر إفاقتها).
(6) قوله: (بكر) ساقط من (ن).
(7) انظر: المنتقى: 5/ 21 و 22.
(8) انظر: التوضيح: 3/ 514، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1795.
(9) قوله: (البكر) ساقط من (ن).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 395.
(11) انظر: التوضيح: 3/ 517.

الجزء: 2 - الصفحة: 547

بعدم الضرر، فأما إذا كان في ذلك ضرر كتزويجها من مجبوب أو خصي أو عنين فلا (1)، وقيل: يلزمها ذلك إذا كان على وجه النظر علمت به أم لا.
قوله: (وَالثَّيِّبَ إِنْ صَغُرَتْ) أي: وكذلك يجبر الصغيرة الثيب كما يجبر البكر، وهو قول أشهب في الموازية (2)، وقال أبو التمام: لا يجبرها (3). ولسحنون (4): إن بلغت بعد الطلاق لم يجبر (5)، وإلا فله الجبر (6).
قوله: (أَوْ بِعَارِضٍ) أي: وكذلك يجبر الأب من أزيلت بكارتها بعارض من عود (7) أو وثبة أو سقطة وما أشبه ذلك من غير جماعٍ. ابن عبد السلام: ولا أعلم في ذلك خلافًا.
قوله: (أَوْ بِحَرَامٍ) أي: وكذلك يجبر الأب من أزيلت بكارتها بحرام كالزنى والاغتصاب، والقول بإجبارها في الزنى هو مذهب المدونة (8)، ولابن الجلاب عدم الجبر (9)، وقيل: إن تكرر منها لم تجبر وإلا أجبرت، وهو قول (10) عبد الوهاب (11) التزمه لمخالفه في مجلس المناظرة عند (12) ولي العقد (13)، واختلف هل هو تفسير للمدونة أو خلاف؟ وإليه أشار بقوله: (وَهَلْ إِنْ لَمْ تُكَرِّرِ الزِّنَى؟ تَأْوِيلانِ). (1) زاد بعده في (ن): (يجبرها).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 396.
(3) انظر: التوضيح: 3/ 513.
(4) في (ن): (وسحنون).
(5) في (ن): (تجبر).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 396، ونصه: "قال سحنون يزوجها بغير رضاها وإن حاضت وينفق عليها".
(7) في (ز) و (ز 2): (بعود).
(8) انظر: المدونة: 2/ 101.
(9) في (ن): الإجبار انظر: التفريع: 1/ 362.
(10) قوله: (وهو قول) يقابله في (س): (وقول).
(11) انظر: المعونة: 1/ 476.
(12) في (ز 2): (حين).
(13) قوله: (ولي العقد) يقابله في (ن): (العهد).

الجزء: 2 - الصفحة: 548

(المتن)
لَا بِفَاسِدٍ وَإِنْ سَفِيهَةً وَبِكْرًا رَشَدَتْ أَوْ أَقَامَتْ بِبَيْتِهَا سَنَةً وَأَنْكَرَتْ. وَجَبَرَ وَصِيٌّ أَمَرَهُ أَبٌ بِهِ، أَوْ عَيَّنَ لَهُ الزَّوْجَ، وَإِلَّا فَخِلافٌ. وَهُوَ فِي الثَّيِّبِ وَلِيٌّ. وَصَحَّ إِنْ مُتُّ فَقَدْ زَوَّجْتُ ابْنَتِي بِمَرَضٍ. وَهَلْ إِنْ قَبِلَ بِقُرْبِ مَوْتِهِ؟ تَأْوِيلانِ. ثُمَّ لَا جَبْرَ فَالْبَالِغُ، إِلَّا يَتِيمَةً خِيفَ فَسَادُهَا وَبَلَغَتْ عَشْرًا، وَشُووِرَ الْقَاضِي، وَإِلَّا صَحَّ إن دَخَلَ وَطَالَ. وَقُدِّمَ ابْنٌ، فَابْنُهُ، فَأَبٌ، فَأَخٌ، فَابْنُهُ، فَجَدٌّ، فَعَمٌّ، فَابْنُهُ، وَقُدِّمَ الشَقيقُ عَلَى الأَصَحِّ وَعَلَى الْمُخْتَارِ، فَمَوْلًى، ثُمَّ هَلِ الأَسْفَلُ وَبِهِ فُسِّرَتْ؟ أَؤ لَا؟ وَصُحِّحَ. فَكَافِلٌ، وَهَلْ إِنْ كَفَلَ عَشْرًا أَوْ أَرْبَعًا أَوْ مَا يُشْفِقُ؟ تَرَدُّدٌ. وَظاهِرها شَرْطُ الدَّنَاءَةِ،

(الشرح)
قوله: (لا بِفَاسِدٍ) أي: وأمَّا من تزوجت تزويجًا فاسدًا ودخل بها الزوج وأزال بكارتها ثمَّ فسخ نكاحها أو طلقها الزوج، أو مات عنها، فليس للأب عليها ولاية إجبار إذا بلغت.
قوله: (وَإِنْ سَفِيهَةً) لأنه لا يلزم من ولاية المال والنظر فيه ولاية النكاح، فحكم السفيهة وغيرها في ذلك سواء وهو المعروف، وحكى المتيطي قولًا بأنّه يجبرها (1).
قوله: (وَبِكْرًا رَشَدَتْ) هو معطوف على قوله: (لا بفاسد) أي: وكذلك لا يجبر الأب بكرًا رشدتْ، وشهره المتيطي (2)، وقيل: له الجبر، وصوبه ابن عبد البر (3).
قوله: (أَوْ أَقَامَتْ بِبَيْتِهَا سَنَةً) اختلف في من أقامت ببيتها (4) مدة ثمَّ فارقها قبل المسيس، هل يرتفع عنها إجبار الأب أم لا؟ ومذهب المدونة أنَّه يرتفع إن طالت المدة وشهدت مشاهد النساء، قال: وأرى السنة طولًا (5)، وهو مثل قول الشيخ هنا إلا أنَّه اشترط في المدونة مع ذلك (6) أن تكون شهدت مشاهد النساء، ورأي عبد الوهاب في (1) في (ن): (لا يجبرها). وانظر: التوضيح: 3/ 519.
(2) انظر: التوضيح: 3/ 517.
(3) انظر: التمهيد: 19/ 98.
(4) في (ز): (في بيتها).
(5) انظر: المدونة: 2/ 101.
(6) قوله: (مع ذلك) زيادة من (س).

الجزء: 2 - الصفحة: 549

ذلك أن الطول إنما يتحدد بالعرف (1). ابن عبد السلام: والأصل الرجوع إلى العرف، وانظر قوله: (وأَنْكَرَتْ) ما معناه (2).
قوله: (وَجَبَرَ وَصِيٌّ) أي: وصي الأب. يريد: إن (3) وصى وصيه بالنكاح فيتنزل منزلة الأب في الإجبار على النكاح.
قوله: (أَمَرَهُ أَبٌ بِهِ) أي: أمره بالنكاح وهو كقول صاحب الرسالة: ولا يزوج الصغيرة إلا أن يأمره الأب بإنكاحها (4).
قوله: (أَوْ عَيَّنَ الزَّوْجَ) أي (5) قال له (6): زَوِّجْها من فلان، وقاله اللخمي (7).
قوله: (وَإِلا فَخِلافٌ) أي: وإن لم يعين الأب الزوج ولا أمر الوصي بالإنكاح (8) ففي جبر الوصي لها وعدم جبره خلاف، حكاه اللخمي (9) وغيره.
قوله: (وَهُوَ فِي الثَّيِّبِ وَلِيٌّ) أي (10): كأحد الأولياء وهو مذهب المدونة (11)، انظر الكلام على حكم نكاح الوصي (12) في الشرح (13) الكبير.
قوله: (وَصَحَّ: إِنْ مُتُّ فَقَدْ زَوَّجْتُ ابْنَتِي بِمَرَضٍ) أي: وصحَّ النكاحُ إذا قال الأبُ في مرضه: إن متُّ فقد زوجتُ ابنتي فلانة من فلانٍ أو من ابنِ أخي ونحو ذلك. (1) انظر: المعونة: 1/ 477.
(2) قوله: (وأَنْكَرَتْ ما معناه) يقابله في (ز 2): (وإن تكرر ما معناه)، وفي (ن): (وأنكرت المسيس معناه وأنكرت كون الزوج مسها).
(3) قوله: (أي: وصي الأب. يريد: إن) يقابله في (ن): (يريد أن وصي الأب).
(4) انظر: الرسالة، ص: 89.
(5) في (ن): (يريد إذا).
(6) قوله: (له) ساقط من (س).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1799 و 1800.
(8) في (ن): (بالنكاح).
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1800.
(10) في (ن): (يريد أن حكمه في الثيّب).
(11) انظر: المدونة: 2/ 109 و 4/ 331.
(12) قوله: (حكم نكاح الوصي) يقابله في (ن): (نكاح).
(13) قوله: (الشرح) زيادة من (س).

الجزء: 2 - الصفحة: 550

أصبغ: وهو مجمع على إجازته، وهو من وصايا المسلمين (1). وقيد سحنون ذلك بما إذا قبل الزوج النكاح (2) بالقرب (3)، وقال ابن بشير: مذهب المدونة (4) الصحة مطلقًا (5)، وإلى هذا الاختلاف (6) أشار بقوله: (وَهَلْ إِنْ قَبِلَ بِقُرْبِ مَوْتِهِ؟ تَأْوِيلانِ).
قوله: (ثُمَّ لا جَبْرَ فَالْبَالِغُ) أي: ثمَّ لا جبر لغير الأب والسيد والوصي من الأولياء فلا يزوجون إلا البالغ خاصة بكرًا كانت أو ثيبًا بإذنها، ولو كانت سفيهة، ومعنى (فالبالغ) أي: فولاية غير (7) هؤلاء الثلاثة مقصورة على البالغ لا تتعداها (8) إلا لمن ذكر في قوله: (إِلا يَتِيمَةً خِيفَ فَسَادُهَا وَبَلَغَتْ عَشْرًا، وَشُووِرَ (9) الْقَاضِي) وقد اختلف في تزويج اليتيمة قبل البلوغ، فالرواية المشهورة منع ذلك، وعبر عنه بعضهم بالأصح وبعضهم بالأظهر. عبد الوهاب: وهو الذي نفتي به، وإليه رجع مالك (10). وفي كتاب محمَّد جوازه (11) برضاها إن بلغت عشر سنين وهي ذات حاجة تتكفف الناس (12). اللخمي: وهو أحسن (13)، وقال ابن عبد الحكم (14): رجع مالك إلى الرواية الأوّلى، وحكى ابن الجلاب الروايتين، وزاد أخرى: أنَّه جائز ولها الخيار في الإمضاء والفسخ إذا بلغت (15). ابن بشير: لم يختلف المتأخرون أنها تزوج إن خيف عليها (1) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 374.
(2) قوله: (النكاح) زيادة من (س).
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 4/ 190.
(4) قوله: (المدونة) ساقط من (ز).
(5) انظر: التوضيح: 3/ 524.
(6) قوله: (الاختلاف) ساقط من (س).
(7) قوله: (غير) ساقط من (ز).
(8) في (ن): (يتعداه).
(9) في (ن): (شاور).
(10) انظر: الذخيرة: 4/ 231.
(11) في (ن): (جواز نكاحها).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 398.
(13) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1801.
(14) قوله: (ابن عبد الحكم) يقابله في (ز 2) و (ن): (عبد الملك).
(15) انظر: التفريع: 1/ 363.

الجزء: 2 - الصفحة: 551

الفساد (1). ابن عبد السلام: وهو الذي عليه العمل ببلادنا اليوم (2) بزيادة بلوغها عشر سنين ومشاورة القاضي (3).
قوله: (وَإِلا صَحَّ، إِنْ دَخَلَ وَطَالَ) أي: وإن زوجت ولم يخف عليها الفساد (4) أو قبل بلوغها عشر سنين ولم يشاور القاضي في تزويجها صحَّ النكاح؛ أي: مضى إن دخل وطال وهو المشهور، قاله المتيطي (5). وروى ابن حبيب عن مالك وأصحابه أنَّه يفسخ وإن ولدت الأولاد (6). وفي البيان: عن ابن القاسم أنَّه لا يفسخ (7)، وظاهره دخل بها أم لا، وقيل: تخير إذا بلغت ما لم يطل الأمر بعد الدخول.
قوله: (وَقُدِّمَ ابْنٌ، فَابْنُهُ) يريد أن المقدم من أولياء الثيّب (8) الابن، وهو المشهور، قاله ابن بشير (9)، وقيل: الأب مقدم عليه، وهما روايتان منشؤهما (10) النظر إلى قوة التعصيب، وهي للابن في الميراث والولاء، والنظر إلى العطف والحنان والأنساب وذلك للأب، وابن الابن بمنزلة أبيه في عدمه، ولهذا قال: (فابنه) فقدمه على الأب، وعلى الرواية الأخرى يقدم الأب عليه.
قوله: (فَأَبٌ) أي (11): فإن لم يكن ولد ولا ولد ابن فالأب مقدم على غيره.
قوله: (فَأَخٌ، فَابْنُهُ) أي: فإن لم يكن أب فالأخ مقدم (12) ثمَّ (13) ابن الأخ. (1) انظر: عقد الجواهر: 2/ 418.
(2) قوله: (اليوم) زيادة من (س).
(3) انظر: التوضيح: 3/ 530 و 531.
(4) قوله: (الفساد) زيادة من (س).
(5) انظر: التوضيح: 3/ 531.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 397.
(7) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 283.
(8) قوله: (أولياء الثيّب) يقابله في (ن): (الأولياء بالثيّب).
(9) انظر: الذخيرة: 4/ 247.
(10) في (ن): (مبناها هل).
(11) في (ن): (ويزيد).
(12) زاد بعده في (ن): (على غيره).
(13) في (ز 2): (على).

الجزء: 2 - الصفحة: 552

قوله: (فَجَدٌّ) هذا هو المشهور، وقال المغيرة: يقدم الجدُّ وأبوه وإن علا (1) على الأخ وابنه (2). وعن (3) مالك: أن للأخ أن يزوج الثيّب مع وجود الأب (4).
اللخمي: وهو قول مرغوب عنه (5)، والمعروف من قوله: أنَّه إن عقد الأخ مضى (6) لا أن له ذلك ابتداء (7).
قوله: (فَعَمٌّ فَابْنُهُ) أي (8): فإن لم يكن أحد (9) ممن تقدَّم ذكرهم فالعم، فإن لم يكن فابنه.
قوله: (وَقُدِّمَ الشَّقِيقُ عَلَى الأَصَحِّ) يريد أنَّ الشقيق من الأخ وابنه والعم وابنه مقدم على غير الشقيق على أصح القولين (10)، والخلاف منصوص في الأخوين، ففي المدونة من رواية عليٍّ: هما سواء (11)، ولمالك وابن القاسم وغيرهما في كتاب ابن حبيب أن الشقيق أولى. اللخمي: ويجري في أبنائهما وفي العمين أحدهما شقيق والآخر لأب وفي أبنائهما نحو (12) ذلك، واختار تقديم الشقيق ابن القاسم وسحنون وغيرهما من أصحاب مالك المصريين والمدنيين قياسًا على الإرث والولاء، ولهذا جزم سحنون بعدم صحته في (13) الرواية الأخرى (14). ولهذا قال: على الأصح. اللخمي: وتقديم (1) قوله: (وإن علا) ساقط من (ن).
(2) انظر: الذخيرة: 4/ 247.
(3) إلى هنا انتهى السقط من (ن 2).
(4) انظر: المدونة: 2/ 105.
(5) في (ن) و (ن 2): (فيه).
(6) التبصرة: (يمضي إذا نزل، ليس أنَّه يجعل له ذلك ابتداء).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1783.
(8) في (ن): (يريد).
(9) قوله: (أحد) زيادة من (س).
(10) قوله: (أصح القولين) يقابله في (ن): (الأصح).
(11) انظر: المدونة: 2/ 111.
(12) في (س) و (ن) و (ن 2): (على نحو).
(13) قوله: (صحته في الرواية) يقابله في (ن): (صحة).
(14) انظر: التوضيح: 3/ 510.

الجزء: 2 - الصفحة: 553

الشقيق أحسن (1). وإليه أشار بقوله: (وَعَلَى المُخْتَارِ (2) وهو معطوف على الأصح؛ أي: على الأصح والمختار.
قوله: (فَمَوْلًى) أي: فإن لم يكن ثَم ولي نسب انتقل الحكم في ذلك إلى المولى. يريد: الأعلى، وهو من له العتاقة.
قوله: (ثُمَّ هَلِ الأَسْفَلُ وَبِهِ فُسِّرَتْ أَوْ لا؟ ) أي (3): ثمَّ هل المولى الأسفل وهو العتيق تكون له ولاية على الذي أعتقه (4)؟ وبه فسرت. أي (5): المدونة (6).
ابن عبد السلام: وجميع الشراح فسروا ما وقع لمالك من ذلك في النكاح الأوّل منها بأنّه أحد الأولياء، ولم يذهب واحدٌ منهم إلى أنَّه لا ولاية له (7). قال: والصحيح أن له حقًّا في الولاية، وقيل: لا ولاية له، وهو معنى قوله: (أو لا)، والقولان في الجواهر (8) هو غيرها (9).
قوله: (وَصُحِّحَ، فَكَافِلٌ) أي: وصحح النكاح بولاية كافل (10)، قال في المدونة: ذلك جائز، ومن أنظر لها (11) منه (12).
عياض: يريد بعد (13) بلوغها ورضاها. وفي الواضحة: ذلك بعد موت أبيها وغيبة (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1782، وما بعدها.
(2) في (ن): (والمختار).
(3) في (ن): (يريد).
(4) قوله: (الذي أعتقه) يقابله في (ن): (التي أعتقته).
(5) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(6) انظر: المدونة: 2/ 108.
(7) انظر: التوضيح: 3/ 511.
(8) انظر: عقد الجواهر: 2/ 417.
(9) قوله: (هو غيرها) يقابله في (ن) و (ن 2): (وغيرها)، وفي (س): (غيرهما).
(10) قوله: ("فَكَافِلٌ" أي: وصحح النكاح بولاية كافل) يقابله في (ن): (راجع لقوله أولًا يعني وصحح القول بأن لا ولاية للمولى الأسفل وقد صححه ابن الحاجب وصاحب الكافي أبو عمر أن القول بأن له ولاية ليس بشيء. قوله (فكافل) أي: الولاية تنتقل بعد ممن تقدم للكافل).
(11) في (ن): (بها).
(12) انظر: المدونة: 2/ 112.
(13) قوله: (بعد) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 554

أهلها، وعليه حمل الشيوخ مسألة المدونة، فليس له تزويج في حياة الأب، وذهب ابن العطار (1) وابن زرب إلى أن له ذلك في حياة الأب إذا كان الأب غائبًا برضاها (2). واختلف في قدر (3) الكفالة التي يستحق بها الكافل تزويج المكفولة، فلبعض الموثقين: عشر سنين. وقال أبو الحسن: وعندي أنَّه لا حدَّ لذلك إلا ما يرى أنَّه يوجب الحنان (4) والشفقة مثل ما للولي أو يقرب، وعن أبي محمَّد صالح: أن أقله أربعة أعوام (5) وإلى هذا أشار بقوله: (وَهَلْ إِنْ كَفَلَ عَشْرًا أَوْ أَرْبَعًا أَوْ مَا يُشْفِقُ؟ تَرَدُّدٌ) وأشار بقوله: (وَظَاهِرُهَا شَرْطُ الدَّنَاءَةِ) إلى (6) أن ظاهر المدونة أنَّه لا ولاية للكفيل (7) على الشريفة، بل صحة ولايته مشروطة بالدنية (8)، وقيل: له ذلك مطلقًا، وقيل: لا مطلقًا.

(المتن)
فَحَاكِمٌ، فَوِلايَةُ عَامَّةِ مُسْلِمٍ، وَصَحَّ بِهَا فِي دَنِيئَةٍ مَعَ خَاصٍّ لَمْ يُجْبِرْ، كَشَرِيفَةٍ دَخَلَ وَطَالَ، وَإِنْ قَرُبَ فَلِلأَقْرَبِ أَوِ الْحَاكِمِ إِنْ غَابَ الرَّدُّ، وَفِي تَحَتُّمِهِ إِنْ طَالَ قَبْلَهُ تَأْوِيلانِ، وَبِأَبْعَدَ مَعَ أَقْرَبَ إِنْ لَمْ يُجْبِرْ، وَلَمْ يَجُزْ كَأَحَدِ الْمُعْتِقَيْنِ، وَرِضَا الْبِكْرِ صَمْتٌ كَتَفْوِيضِهَا. وَنُدِبَ إِعْلامُهَا بِهِ، وَلا يُقْبَلُ دَعْوَى جَهْلِهِ فِي تَأْوِيلِ الأَكْثَرِ، وَإِنْ مَنَعَتْ أَوْ نَفَرَتْ لَمْ تُزَوَّجْ؛ لَا إِنْ ضَحِكَتْ، أَوْ بَكَتْ. وَالثَّيِّبُ تُعْرِبُ، كَبِكْرٍ رشدَتْ، أَوْ عُضِلَتْ، أَوْ زُوِّجَتْ بِعَرْضٍ، أَوْ بِرِقٍّ، أَوْ عَيْبٍ، أَوْ يَتِيمَةٍ أَوِ افْتِيتَ عَلَيْهَا، وَصَحَّ إِنْ قَرُبَ رِضَاهَا بِالْبَلَدِ وَلَمْ يُقِرَّ بِهِ حَالَ الْعَقْدِ. وَإِنْ أَجَازَ مُجْبِرٌ فِي ابْنٍ وَأَخٍ وَجَدٍّ فَوَّضَ لَهُ أُمُورَهُ بِبَيِّنَةٍ جَازَ. وَهَلْ إِنْ قَرُبَ؟ تَأْوِيلانِ.

(الشرح)
قوله: (فَحَاكِمٌ) يريد أنَّ ولاية الحاكم متأخرة عن غيرها (9)، فإذا لم يكن (10) من (1) في (ن): (القصار).
(2) انظر: التوضيح: 3/ 561.
(3) في (ن 2): (تلك).
(4) في (ن): (الحنانة).
(5) انظر: التوضيح: 3/ 562.
(6) في (ن): (يريد).
(7) في (ن 2): (للكافل).
(8) في (ن) و (ن 2): (بالدناءة).
(9) في (ن 2): (غيره).
(10) في (ن): (يوجد).

الجزء: 2 - الصفحة: 555

الأولياء أحد زوج السلطان، وهو ظاهر.
قوله: (فَوِلايَةُ عَامَّةِ مُسْلِمٍ) يريد أن الولاية على ضربين: خاصة وقد تقدّمت، وعامة وهي ولاية الإِسلام، وهي المراد بهذا الكلام فلا تختص بشخص دون شخص (1)، بل كل مسلم له مدخل فيها؛ لقوله تعالى: {وَالْمُؤْمِنُونَ وَالْمُؤْمِنَاتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِيَاءُ بَعْضٍ} [التوبة: 71]، ولا يقدم على (2) العقد بها مع وجود الولاية الخاصة، فإن أقدم (3) وليست الخاصة ولاية إجبار والمرأة دنيَّة، فني ذلك روايتان. عبد الوهاب (4): إلا (5) أن الأظهر جواز النكاح (6)، وشهر (7) في التنبيهات القول بالصحة، قال: وهو قول ابن القاسم، وإليه أشار بقوله: (وَصَحَّ بِهَا فِي دَنِيئَةٍ مَعَ خَاصٍّ لَمْ يُجْبِرْ) أي: وصحَّ النكاح بالولاية العامة مع الولاية الخاصة في المرأة الدنية، وروى أشهب أنها ليست بولاية، وقاله ابن حبيب (8)، وعليه فلا يصح النكاح.
قوله: (كَشَرِيفَةٍ دَخَلَ وَطَالَ) أي: وهكذا يصح النكاح بالولاية العامة مع الولاية الخاصة في المرأة الشريفة إذا دخل بها زوجها وطال مكثها معه، فإن لم يطل فللولي الأقرب أو الحاكم إن غاب الأقرب أولم يكن - رَدُّ النكاح، وهو قول ابن القاسم في المدونة، وإليه أشار بقوله: (وَإِنْ قَرُبَ فَلِلأَقْرَبِ أَوِ الحَاكِمِ إِنْ غَابَ الرَّدُّ) وحصَّل بعضهم فيها ستة أقوال، الفسخ مطلقًا لسحنون (9).
اللخمي (10): يريد وإن تطاول بالأولاد (11)، (1) في (س) و (ن 2): (غيره).
(2) قوله: (على) ساقط من (ز).
(3) في (ن) و (ن 2): (تقدم).
(4) قوله: (عبد الوهاب) يقابله في (ن): (ذهب عبد الوهاب).
(5) قوله: (إلا) زيادة من (ز)، وفي (ن): (إلى).
(6) انظر: المعونة: 1/ 482.
(7) في (ن 2): (وشهره).
(8) انظر: النوادر والزيادات 4/ 404.
(9) انظر: المدونة: 2/ 112.
(10) قوله: (اللخمي) ساقط من (س).
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1788.

الجزء: 2 - الصفحة: 556

وإلا (1) مضى (2) مطلقًا، والخيار للولي في فسخه وإمضائه ما لم يدخل، وروي عن مالك (3) أنَّه يفسخ بطلقة إلا أن يجيزه الوليّ أو السلطان إن لم يكن ولي (4)، ولمالك في المدونة الوقف إذا أجازه الوليّ بالقرب (5)، ولابن القاسم ما تقدم، ونصه في المدونة: وإن أجازه الوليّ بالقرب جاز، سواء دخل الزوج أم لا، وإن أراد فسخه بحدثان الدخول فذلك له، فأما إن طالت إقامتها وولدت الأولاد أمضيته إن كان صوابًا ولم يفسخ، وقاله مالك (6)، واختلف الأشياخ في فهمه، فقال ابن التبان: إن كان قبل البناء بالقرب فللولي إجازته وفسخه، وإن طال قبل البناء فليس إلا الفسخ، وإن كان بقرب البناء فله أيضًا (7) إجازته وفسخه، وإن طال (8) بعد البناء (9) فليس له فسخه، واقتصر عليه ابن يونس. وقال غيره: إنه يخير قبل البناء وإن طال حكاه عبد الحق (10). وإلى هذين التأويلين أشار بقوله: (وَفِي تَحَتُّمِهِ إِنْ طَالَ قَبْلَهُ تَأْوِيلانِ) أي (11): وفي تحتم الرد إن طال قبل البناء وعدم تحتمه تأويلان.
قوله: (وَبِأَبْعَدَ مَعَ أَقْرَبَ إِنْ لَمْ يُجْبِرْ) أي: وهكذا يصح النكاح بولاية الأبعد مع وجود الأقرب إذا لم يكن له الجبر وهو المشهور، وقاله في المدونة (12)، وهو مبني على أن تقدمة (13) الأقرب من باب الأولى لا من باب الأوجب وإلا (1) قوله: (وإلا) ساقط من (س).
(2) قوله: (وإلا مضى) يقابله في (ن): (والإمضاء)، وقوله: (تطاول بالأولاد، وإلا مضى) يقابله في (ن 2): (ولدت أولادًا والإمضاء).
(3) في (ن): (ابن القاسم).
(4) انظر: تهذيب المدونة: 2/ 147.
(5) قوله: (الوليّ بالقرب) يقابله في (ن 2): (أي أجازه بالقرب).
(6) انظر: المدونة: 2/ 112.
(7) قوله: (أيضًا) ساقط من (ن).
(8) قوله: (قبل البناء فليس. . . وفسخه، وإن طال) ساقط من (ز).
(9) قوله: (بعد البناء) زيادة من (ن 2).
(10) في (ن): (عبد الوهاب). وانظر: التوضيح: 3/ 558.
(11) في (ن): (يريد).
(12) انظر: المدونة: 2/ 112.
(13) قوله: (مبني على أن تقدمة) يقابله في (ن): (وهو على تقديم).

الجزء: 2 - الصفحة: 557

لفسخ (1)، وفي المدونة أيضًا: أن السلطان ينظر في الأحسن للمرأة هل الفسخ أو الإمضاء (2)؟ وقال بعضهم: إنما ينظر السلطان إذا ادعى الأقرب أنها زوجت (3) من غير كفؤ، وإلا فإن (4) اعترف أنَّه كفؤ فلا ينظر له في ذلك.
ولابن الماجشون وابن حبيب: أنَّه يفسخ ما لم يبنِ بها، ولمالك في ثمانية (5) أبي زيد: أنَّه يفسخ ما لم يتطاول وإلا خيرت (6)، وللمغيرة: أنَّه يفسخ مطلقًا (7)، وأخذ بعضهم من المدونة أن الأبعد إن كان كأخ لأب مع أخ شقيق مضى، وإن كان كابن عم مع أخ رُدَّ (8). اللخمي: وهذا في ذات القدر، وأما الدنية فيمضي قولًا واحدًا (9)، واختلف هل يجوز الإقدام على هذا النكاح (10) أو (11) لا؟ فقال في التنبيهات: المشهور منعه ابتداء، وإليه أشار بقوله: (وَلَمْ (12) يَجُزْ) أي: (13) إقدام الأبعد على النكاح (14) مع وجود الأقرب، وقال بعضهم: الذي يُعطيه ظاهر (15) المدونة جوازه ابتداء، وقال البغداديون: يجوز ابتداء من غير كراهة، وقيل: بالكراهة.
قوله: (كَأَحَدِ المُعْتِقَيْنِ) يريد أنَّ حكم الوليين إذا استويا في الدرجة حكم الأبعد مع الأقرب، فيصح نكاح أحدهما مع وجود الآخر، ولا يجوز الإقدام عليه ابتداء، وحكم (1) في (ن): (ولا يفسخ).
(2) انظر: المدونة: 2/ 112.
(3) في (ن) و (ن 2): (زوجة).
(4) قوله: (وإلا فإن) يقابله في (ن 2): (وأما إن).
(5) زاد بعده في (ن): (ابن).
(6) قوله: (وإلا خيرت) زيادة من (ن 2).
(7) انظر: الاستذكار: 5/ 394.
(8) في (ن 2): (لم يمض).
(9) انظر: التبصرة، للخمي: 1787.
(10) في (ن 2): (الإنكاح).
(11) في (ن): (أم).
(12) في (ن): (ولو لم).
(13) زاد بعده في (ن): (لم يجز).
(14) في (ز) و (ن 2): (الإنكاح).
(15) قوله: (ظاهر) زيادة من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 558

الأخوين أو العمين ونحوهما حكم المعتقين.
قوله: (وَرِضَا الْبِكْرِ صَمْتٌ) يريد أن البكر يكفي في إذنها صمتها، ولا يشترط نطقها لما جُبِل عليه أكثرهن من الامتناع من النطق، ولما يلحقها به (1) من الحياء.
قوله: (كَتَفْوِيضِهَا) أي (2): وهكذا الحكم (3) إذا فوضت إلى وليّها (4) النكاح لا يشترط نطقها.
قوله: (وَنُدِبَ إِعْلامُهَا بِهِ) أي: ويستحب إعلامُ البكرِ أن صمتها إذنٌ منها، وهكذا نقل في المنتقى عن مالك. ابن شعبان: يقال لها ثلاثًا: إن رضيتِ فاصمتي، وإن كرهت فانطقي (5). وقال غيره: يقال لها مرة واحدة: إن فلانًا خطبك على صداق كذا، فإن رضيت فاصمتي وبصماتك يلزمك، وإن كرهت فانطقي (6).
قوله: (وَلا يُقْبَلْ دَعْوَى جَهْلِهِ (7) فِي تَأْوِيلِ الَأكْثَرِ) يريد: أن البكر إذا سكتت حتى عقد نكاحها، ثمَّ قالت: لم أعلم أن الصمت إذن، فإن ذلك لا يقبل منها على تأويل أكثر الأشياخ، وهو الأصح؛ لأنَّ ذلك مشهور عند كل أحد، ومقابل الأصح مبني على وجوب إعلامها، واختار (8) عبد الحميد أن ينظر إلى هذه الصبية، فإن علم منها البله (9) وقلة المعرفة قبل منها ذلك، وإلا فلا (10). ولهذه المسألة نظائر، وهي تسع (11) وثلاثون مسألة (12) ذكرتها (13) في الكبير (14). (1) قوله: (به) ساقط من (ن).
(2) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(3) قوله: (الحكم) ساقط من (ن 2).
(4) قوله: (إلى وليّها) يقابله في (ن): (لوليها).
(5) انظر: المنتقى: 5/ 12.
(6) انظر: التوضيح: 3/ 526.
(7) قوله: (وَلا يُقْبَلُ دَعْوَى جَهْلِهِ) يقابله في (ن): (ولا تقبل دعوى جهلها).
(8) في (ز): (وقال).
(9) في (ن): (الغفلة).
(10) انظر: التوضيح: 3/ 527.
(11) قوله: (وهي تسع) يقابله في (ن): (ثمان).
(12) قوله: (مسألة) ساقط من (ز).
(13) في (ن): (ذكرناها).
(14) قوله: (المسألة نظائر. . . ذكرتها في الكبير) يقابله في (ن 2): (المسائل نظائر، ثمان وثلاثون مسألة =

الجزء: 2 - الصفحة: 559

قوله: (وَإِنْ مَنَعَتْ أَوْ نَفَرَتْ لَمْ تُزَوَّجْ) لا إشكال في ذلك، وإلا لفاتت فائدة استئذانها (1)، ويعلم ذلك منها بنطقها أو غيره (2) مما يدلّ على المنع. قال في الجلاب: ومثل ذلك إذا نفرت عند استئذانها أو قامت أو بكت (3) أو ظهر منها ما يدلّ على كراهة النكاح فلا يصح مع ذلك أو ظهر منها ما يدلّ على (4) الإنكار (5).
قوله: (لا إِنْ ضَحِكَتْ) أي: فإنها تزوج؛ لأنه دليلٌ على الرضا منها.
قوله: (أَوْ بَكَتْ) قال في كتاب (6) محمَّد في البكاء: هو رضا منها (7) لاحتمال أن تكون بكت لفقد أبيها، وتقول في نفسها: لو كان أبي حيًّا (8) لما احتجت إلى ذلك. بعض الموثقين: ووقعت هذه المسألة فحكمت فيها بإمضاء النكاح (9).
وفي الجلاب: إذا بكت لا يلزمها النكاح (10)، وهو خلاف ما هنا، لكن الشيخ هنا (11) اعتمد على ما في الموازية (12)، وقوَّاه بقول بعض (13) الموثقين الذي قدمناه.
قوله: (وَالثَّيِّبُ تُعْرِبُ) أي: تُعْرِبُ عن نفسها؛ بمعنى أنها تُفْصِح عن أمرها، وتظهر ما اقتضاه رأيها من منعٍ أو إجابة بنطقها مطلقا (14)، ولا يكفي صمتها بخلاف البكر، = ذكرنا في الكبير).
(1) قوله: (لفاتت فائدة استئذانها) يقابله في (ن) و (ن 2): (فلا فائدة لاستئذانها).
(2) في (ن): (غير ذلك).
(3) قوله: (أو بكت) ساقط من (س) و (ن).
(4) قوله: (كراهة النكاح. . . منها ما يدلّ على) زيادة من (ن 2).
(5) انظر: التفريع: 1/ 371.
(6) قوله: (كتاب) ساقط من (ن 2).
(7) قوله: (منها) ساقط من (ن).
(8) قوله: (لو كان أبي حيًّا) يقابله في (ز): (لو كان لي أب حي).
(9) انظر: التوضيح: 3/ 527.
(10) انظر: التفريع: 1/ 371.
(11) قوله: (هنا) ساقط من (ن).
(12) في (ن 2): (المدونة).
(13) قوله: (بعض) زيادة من (ز) و (ن).
(14) قوله: (مطلقا) زيادة من (ز 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 560

ولقد جاء هذا مصرحًا به في قوله - عليه السلام - في البكر: "وإذنها صماتها" (1).
وقال في حديثٍ آخر: "والأيم (2) تعرب عن نفسها" (3)، وفي البخاري: "يعرب عنها لسانها" (4).
قوله: (كَبِكْرٍ رشدَتْ، أَوْ عُضِلَتْ، أَوْ زُوِّجَتْ بِعَرْضٍ، أَوْ بِرِقٍّ، أَوْ عَيْبٍ، أَوْ يَتِيمَةٍ، أَوِ افْتِيتَ عَلَيْهَا) يريد أن هذه الأبكار السبع يساوين الثيّب في أن صماتهن لا يكفي في تزويجهن، ولا بدَّ فيه من نطقهنَّ:
الأولى: المرشدة ذات الأب؛ لأنه لما أرشدها (5) دلَّ ذلك على أنها عارفة بمصالح نفسها وما يراد منها، قاله الموثقون.
الثانية: التي عضلها وليّها؛ أي: منعها من النكاح فرفعت أمرها إلى الحاكم، ذكرها الغرناطي.
الثالثة: التي زوجت (6) بعرض؛ لأنها بائعة (7) مشترية، وذلك لا يكون بالصمت. (1) متفق عليه، أخرجه البخاري: 6/ 2556، في باب في النكاح، من كتاب الحمل، برقم 6570، ومسلم: 2/ 1037، في باب استئذان الثيّب في النكاح بالنطق والبكر بالسكوت، من كتاب النكاح، برقم 1421، ومالك: 2/ 524، في باب استئذان البكر والأيم في نفسها، من كتاب النكاح، برقم: 1092.
(2) في (ن): (الثيّب).
(3) صحيح: أخرجه ابن ماجه: 1/ 602، في باب استئمار البكر والثيب، من كتاب النكاح، برقم: 1872، وأحمد: 4/ 192، برقم: 17758، والطبراني في الكبير: 17/ 108، برقم: 264، والبيهقيُّ في الكبرى: 7/ 123، برقم: 13483. ولفظه: "الثيّب تعرب عن نفسها". وقال البوصيري في "مصباح الزجاجة": رجال إسناده ثقات، إلا أنَّه منقطع؛ فإن عديًّا لَم يسمع من أبيه عديّ بن عميرة، يدخل بينهما العرس بن عميرة. قاله أبو حاتم وغيره. لكن الحديث له شواهد صحيحة.
(4) لم أقف عليه عند البخاري، والذي وقفت عليه في هذا المتن لا يختص بهذا الباب؛ وهو قوله - صلى الله عليه وسلم -: "والذي نفس محمَّد بيده، ما من نسمة تولد إلا على الفطرة، حتى يعرب عنها لسانها". أخرجه أحمد: 3/ 435، برقم: 15626، والطبراني في الكبير: 1/ 284، برقم: 829، والحاكم: 2/ 133، برقم: 2566.
(5) قوله: (لأنه لما أرشدها) يقابله في (ن): (لأنها لما بان رشدها).
(6) في (ن): (تزوجت).
(7) زاد بعده في (ن): (و).

الجزء: 2 - الصفحة: 561

المتيطي: وحكاه ابن لبابة وابن العطار عن كثير من أشياخنا، وقيل: صمتها كافٍ (1).
الرابعة: من (2) زوجت بمن (3) فيه رق وإن قلَّ.
والخامسة (4): من زوجت بذي عيب، فلا بدَّ من نطقها لما يدخل عليها ويلزمها من ذلك العيب، وذكر هذه والتي قبلها الموثقون أيضًا.
والسادسة (5): اليتيمة (6) المحتاجة، وهذا الكلام يوهم أن ما تقدم خاص (7) بذات الأب وليس كذلك (8).
والسابعة: من افتيت عليها بمعنى أنَّه عقد عليها قبل إذنها ثمَّ استؤذنت بعد ذلك فلا بدَّ من نطقها، وقد أشار إلى حكم ذلك بقوله: (وَصَحَّ إِنْ قَرُبَ رِضَاهَا بِالْبَلَدِ) أي: فإن زوجت بغير إذن ثمَّ استؤذنت بعد ذلك (9) صحَّ العقد إن قرب ما بين الإذن والتزويج وكانت ببلد العقد حين التزويج (10)، فإن تأخر إعلامُها أو كانت بغير البلد لم يجز وإن رضيت (11)، وهذا هو المشهور، وحكى محمَّد الجواز مطلقًا (12)، وابن الجلاب المنع مطلقًا (13)، وفي البيان طريقة ثانية، وهي أن الخلاف مع القرب، فإن بعد لم يجز النكاح، وإن أجازته باتفاق، إلا على تأويل التونسي الذي تأوله أنَّه لا فرق على أحد (1) انظر: التوضيح: 3/ 534.
(2) قوله: (من) ساقط من (ز).
(3) في (ن): (لمن).
(4) قوله: (و) ساقط من (ن).
(5) قوله: (و) ساقط من (ن).
(6) في (ن): (الصغيرة).
(7) قوله: (خاص) ساقط من (ن).
(8) زاد بعده في (ن): (يعني التي زوجت قبل البلوع واليتيمة غير البلاغ إذ لا يتم بعد البلوغ ومهما أطلقت اليتيمة فالمراد بذلك).
(9) قوله: (بعد ذلك) زيادة من (ز 2).
(10) زاد بعده في (ن): (جاز).
(11) زاد بعده في (ن): (وهذا هو النكاح المسمى عندهم بالنكاح الموقوف).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 395.
(13) انظر: التفريع: 1/ 362.

الجزء: 2 - الصفحة: 562

قولي مالك (1) بين القرب والبعد، قال: وعليه فيكون في المسألة ثلاثة أقوال، وعن بعضهم طريقة ثالثة أن الخلاف مع البعد دون القرب، وحد عيسى القرب يكون العقد في السوق أو المسجد، ثمَّ يسار إليها بالخبر من ساعته (2). وروى ابن حبيب نحوه، وأن اليوم عند مالك في حيز البعد (3)، ولأصبغ وسحنون أن اليومين (4) قريب، سحنون: والخمسة كثير (5)، وعنه أيضًا أن القرب ما بين مصر والقلزم، وإن كان مثل مصر والإسكندرية أو أسوان لم يجز (6). اللخمي: ولا أعلم لقوله وجهًا (7) إلا أن يقال أن الخيار إلى يوم أو يومين جائز (8).
قوله: (وَلَمْ يُقِرَّ بِهِ حَالَ الْعَقْدِ) هذا أيضًا من شروط الصحة، وهو عدم إقرار الوليّ حال العقد بالافتيات، فإن أقر بذلك عند العقد فسخ أبدًا على كلِّ حال من غير خلاف.
قوله: (وَإِنْ أَجَازَ مُجْبِرٌ فِي ابْنٍ وَأَخٍ وَجَدٍّ فَوَّضَ لَهُ أُمُورَهُ بِبَيِّنَةٍ جَازَ) هذه مسألة المدونة قال فيها: ومن زوج أخته البكر بغير أمر الأب لم يجز وإن أجازه الأب (9)، إلا أن يكون الابن قد فوض إليه أبوه جميع شأنه، فقام بأمره (10) فيجوز بإجازة الأب، وكذلك في أمة (11) الأب (12)، وكذلك في الجد والأخ يقيمه (13) هذا المقام (14). ابن حبيب: (1) في (ز): (ابن القاسم).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 268 و 269 و 270.
(3) في (ز) (البعيد).
(4) في (ن 2): (اليوم).
(5) في (ن): (كثيرة).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 428، والمنتقى: 5/ 99.
(7) في (ن): (معها).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1804.
(9) قوله: (الأب) ساقط من (س).
(10) في (ن 2): (بأموره).
(11) في (ن 2): (ابنة).
(12) قوله: (وكذلك في أمة الأب) ساقط من (س).
(13) في (ز) و (ز 2) و (س): (بقيمة)، وفي (ن 2): (يقيمهما).
(14) انظر: المدونة: 2/ 125.

الجزء: 2 - الصفحة: 563

وكذلك سائر الأولياء. الأبهري وابن محرز: وكذلك الأجنبي. أي: إذا فوض إليهم الأب (1) القيام بأمره وشأنه (2). أبو الحسن الصغير: ومعنى التفويض هنا أن يكون الأب فوض إلى الابن جميع شأنه بالعادة لا بالصيغة، ولو فوض إليه بالصيغة لم يحتج في ذلك إلى اشتراط إجازة الأب. اللخمي: وإذا أجاز الأب ذلك فلا بد من تضمين عقد النكاح معرفة الشهود بتفويض الأب لولده؛ لئلا يكون داعية إلى إجازة (3) نكاح من لا يجوز له العقد (4)، وإليه أشار بقوله: (ببينة)، وفسر سحنون ما وقع في المدونة من الإجازة يكون الأب كان غائبًا. وقال عن (5) حمديس: معنى (6) ولم يطل. أي: ما بين الإجازة والعقد، وقال أبو عمران: يجوز بالإجازة وإن بَعُد (7)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَهَلْ إِنْ قَرُبَ؟ تَأْوِيلانِ).

(المتن)
وَفُسِخَ تَزْوِيجُ حَاكِمٍ أَوْ غَيْرِهِ ابْنَتَهُ فِي كَعَشْرٍ، وَزَوَّجَ الْحَاكِمُ فِي كَإِفْرِيقِيَّةَ، وَظُهِرَ مِنْ مِصْرَ، وَتُؤُوِّلَتْ أَيْضًا بِالاِسْتِيطَانِ، كَغَيْبَةِ الأَقْرَبِ الثَّلاثَ. وَإِنْ أُسِرَ أَوْ فُقِدَ؛ فَالأَبْعَدُ، كَذِي رِقٍّ، وَصِغَرٍ وَعُتَهٍ، وَأُنُوثَةٍ؛ لَا فِسْقٍ، وَسَلَبَ الْكَمَالَ وَوَكَّلَتْ مَالِكَةٌ، وَوَصِيَّةٌ، وَمُعْتِقَةٌ وَإِنْ أَجْنَبِيًا، كَعَبْدٍ أُوصِيَ، وَمُكَاتَبٍ فِي أَمَةٍ طَلَبَ فَضْلًا وَإِنْ كَرِهَ سَيِّدُهُ. وَمَنَعَ إِحْرَامٌ مِنْ أَحَدِ الثَّلاثَةِ كَكُفْرٍ لِمُسْلِمَةٍ وَعَكْسِهِ؛ إِلَّا لِأَمَةٍ وَمُعْتَقَةٍ مِنْ غَيْرِ نِسَاءِ الْجِزْيَةِ.

(الشرح)
قوله: (وَفُسِخَ تَزْوِيجُ حَاكِمٍ أَوْ (8) غَيْرِهِ ابْنَتَهُ فِي كَعَشْرٍ) يريد أن الحاكم أو غيره من الأولياء إذا زوجوا البكر في غيبة الأب القريبة كعشرة أيام ونحوها، فإن النكاح يفسخ. (1) قوله: (إليهم الأب) يقابله في (ن): (إليه).
(2) انظر: التوضيح: 3/ 553.
(3) قوله: (إجازة) ساقط من (ز).
(4) القول عزاه صاحب التوضيح للمتيطي انظر: التوضيح: 3/ 554، النهاية والتمام في معرفة الوثائق والأحكام، للمتيطي 1/ 318.
(5) قوله: (عن) زيادة من (ن 2).
(6) في (ن): (معناه).
(7) انظر: التوضيح: 3/ 553.
(8) في (ن): (و).

الجزء: 2 - الصفحة: 564

ابن رشد: من غير خلاف (1). وعن ابن القاسم: وإن ولدت الأولاد، وإن أجازه الأب (2). ولم يقيد الشيخ كلامه بالبكر لفهم ذلك مما تقدمه (3)؛ إذ الضمير في (ابنته) عائد على الأب المجبِر.
قوله: (فِي كَعَشْرٍ) أي: في غيبة أبيها كعشرة أيام؛ بمعنى أن يكون ذلك بمقدار (4) مسافة بلده من بلد العقد، وجاز حذف التاء من عشرة إمَّا لأن مراده عشر ليال، أولما جاء من قولهم: صمنا من الشهر عشرًا.
قوله: (وَزَوَّجَ الحَاكِمُ فِي كَإِفْرِيقِيَّةَ، وَظُهِرَ مِنْ مِصْرَ) أشار رحمهُ الله إلى أن (5) غيبة أبي البكر تارة تكون قريبة كما تقدَّم، وتارة تكون بعيدة، والكلام الآن فيها، ويتنزل (6) منزلة البعيدة (7) كالأسير ونحوه مما سيأتي، قال في المدونة: ومن غاب عن ابنته غيبة انقطاع كمن خرج إلى المغازي لمثل إفريقية وطنجة والأندلس فأقام بها، فرفعت أمرها إلى الحاكم فلينظر لها ويزوجها (8). ابن رشد: وقوله مثل إفريقية، يريد من مصر (9)، واستبعد لأن المسألة لمالك، وإنما قال ذلك بالمدينة، ولعله أراد مثل إفريقية من (10) المدينة وهو الظاهر، وتبع هنا ابن رشد في تفسيره لذلك (11)، وقد اختلف في هذه المسألة على أربعة أقوال:
الأول: إن دعت حاجتها إلى ذلك زوجت، وإن لم يخف عليها وكان يُجري عليها النفقة، وإن لم يستوطن المكان الذي سار إليه، وهو ظاهر العتبية (12)، ونسبه بعضُهم (1) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 328.
(2) قوله: (الأب) ساقط من (ن). وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 397.
(3) في (ن): (قدمه).
(4) في (ن): (مقدار).
(5) قوله: (أن) ساقط من (ز).
(6) في (ز) و (ز 2) و (س) و (ن 1) و (ن 2): (ويتنزلة).
(7) في (ن): (البعد).
(8) انظر: المدونة: 2/ 106.
(9) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 328.
(10) في (ن 2): (و).
(11) في (ن): (كذلك).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 396.

الجزء: 2 - الصفحة: 565

للمدونة، واقتصر عليه الشيخ هنا.
والثاني: أنها تزوج إن استوطن ذلك البلد وإلا فلا، وإن دعت (1) إلى ذلك وإن لم يُجرِ عليها النفقة، وتؤول على المدونة أيضًا، وإليه أشار بقوله: (وَتُؤُوِّلَتْ أَيْضًا بِالاسْتِيطَانِ) ونبَّه بقوله: (أيضًا) على أن القول الأول متأول أيضًا على المدونة كما تقدَّم.
والثالث لابن حبيب: أنها تزوج إن طال استيطانه بالبلد الذي سار إليه كعشرين سنة وثلاثين (2). وقال ابن الماجشون: لا تزوج بحال حتى يقدم أبوها (3)، وقاله في الموازية، ومثله في سماع يحيى (4)، واستشكل لا سيما مع الخوف عليها واحتياجها إلى الإنفاق وغيره. وعن الإبياني: إن كان الأب بموضع يتعذر إذنه منه زوجها الحاكم (5)، وإنما كان الحاكم هو المزوج هنا دون الولي لأنه حكم على غائب، وهو المشهور. وفي الموازية: يزوجها الولي برضاها، وقاله ابن وهب (6).
قوله: (كَغَيْبَةِ الأَقْرَبِ الثَّلاثَ) يريد أن الولي الأقرب غير المجبر إذا غاب غيبة مسافتها من بلد المرأة ثلاث ليالٍ أو (7) نحوها فإن الحاكم يزوجها، ونحوه لمالك، وظاهر كلامه أيضًا أن الحاكم أولى بالتزويج في هذه من الولي كالتي قبلها، وفي الجواهر: أن الولاية تنتقل إذا غاب الأقرب إلى الأبعد (8)، أو إلى الحاكم فيزوجها أحدهما، وقيل: إلى الحاكم فقط فلا يزوجها غيره (9). (1) زاد بعده في (ن): (حاجتها).
(2) انظر: النوادر والزيادات 4/ 397.
(3) انظر: المنتقى: 5/ 226.
(4) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 328.
(5) انظر: المنتقى: 5/ 226.
(6) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 328، وانظره عن العتبية في: النوادر والزيادات 4/ 396، والبيان والتحصيل: 5/ 36.
(7) في (ن): (و).
(8) قوله: (إذا غاب الأقرب إلى الأبعد) يقابله في (ن 2): (للأقرب من الغائب)، وفي (ن): (إذا غاب الأقرب إلى الغائب).
(9) انظر: عقد الجواهر: 2/ 422.

الجزء: 2 - الصفحة: 566

قوله: (وَإِنْ أُسِرَ، أَوْ فُقِدَ، فَالأَبْعَدُ) أي (1): فإن أُسِر أبو البِكر، أو فُقِد أو انقطع (2) خبرُه زَوَّجَها الأبعدُ، وهو المشهور. المتيطي: وبه القضاء. وقال عبد الملك: لا تزوج إلا بعد أربع سنين من يوم أُسِر أو فُقِد. وقيل: لا تزوج بحال (3). وانظر هذا مع قول صاحب البيان: لا خلاف أن الإمام يزوجها إذا دعت (4) في الضرر (5) ونحوه في الطراز وصوب؛ إذ لا فرق بين كون الأب أسيرًا أو بعيد الغيبة، لكن ذكر غير واحد أن (6) المشهور كما (7) قدمناه.
قوله: (كَذِي رِقٍّ، وَصِغَرٍ، وَعَتَهٍ، وَأُنُوثَةٍ) يريد أنَّ الأقرب إذا كان فيه وصف من هذه الأوصاف الأربعة، فإن الولاية تنتقل عنه إلى الأبعد، ولا فرق بين أن يكون كامل الرق أو مبعضًا (8) وإن قلَّ جزء رقه، فإن عقد الرقيق النكاح فسخ أبدًا وإن ولدت الأولاد بتطليقة، قاله مالك (9)، والمعتوه هو الضعيف العقل، وليس له أن يلي عقد نكاح وليته كالصغير. وأمَّا المرأة فليس لها ذلك من جهة الزوجة (10)، نعم يجوز أن تليه من جهة الزوج، كما إذا زوجت عبدها أو من كان في ولاية (11) إيصائها على المشهور، وهو قول ابن القاسم (12)، وقيل: لا يقبل له (13) حكاه عبد الوهاب (14).
قوله: (لا فِسْقٍ وَسَلَبَ الْكَمَالَ) يريد أن الفاسق لا تنتقل عنه الولاية إلى غيره؛ لأنَّ (1) في (ن): (يريد).
(2) قوله: (أو انقطع) ساقط من (ن).
(3) انظر: التوضيح: 3/ 550.
(4) زاد بعده في (ن): (حاجة إلى ذلك ونحوه).
(5) قوله: (في الضرر) زيادة من (ن 2). وانظر: البيان والتحصيل: 4/ 328.
(6) قوله: (أن) زيادة من (ن 2).
(7) في (ن): (ما).
(8) في (ن): (بعضه).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 408 و 409.
(10) في (ز): (الزوجية).
(11) قوله: (ولاية) زيادة من (ن) و (ن 2).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 409.
(13) قوله: (لا يقبل له) يقابله في (ن): (لا تعقد له)، وفي (س): (لا تقبل له)، وفي (ن 2): (يقبل).
(14) انظر: التوضيح: 3/ 564.

الجزء: 2 - الصفحة: 567

الفسق إنما يسلب كمال الولاية. ابن شاس: وقيل: يسلبها (1). وحكى اللخمي عن ابن القصار: جواز (2) ولايته. وعن عبد الوهاب: كراهتها مع وجود العدل (3)، وحكى ابن بشير عنه قولين في صحة الولاية (4).
قوله: (وَوَكَّلَتْ مَالِكَةٌ، وَوَصِيَّةٌ، وَمُعْتِقَةٌ) يعني (5) أنَّ المرأة وإن سقط حقها من (6) تولية عقد النكاح فلا يسقط حقها من (7) تفويض ذلك إلى غيرها من الرجال؛ فتوكل من يزوج أمتها القن والمعتقة ومن هي في إيصائها، وأشار بقوله: (وَإِنْ أَجْنَبِيًّا) إلى أن لها أن توكل وليها أو غيره من الأجانب، وصوب ابن عبد السلام في المعتقة (8) أن الولاية لأوليائها دون من تقدمه هي في حياتها ودون ولدها بعد مماتها (9).
قوله: (كَعَبْدٍ أُوصِيَ، وَمُكَاتَبٍ فِي أَمَةٍ طَلَبَ فَضْلًا وَإِنْ كَرِهَ سَيِّدُهُ) هو ظاهر من قوله في المدونة: والعبد (10) إذا استخلفه حُرٌّ على البضع فليوكل غيره على العقد (11)، وللمكاتب إنكاح (12) إمائه على ابتغاء الفضل وإن كره سيده، ولكن يلي العقد غيره (13) بأمره (14)، ولا يجوز على غير ابتغاء الفضل إذا رده السيد إلا أن كلامه فيها أتم فائدة بالنسبة إلى المكاتب؛ لأن قوله: ولكن يعقد بأمر سيده، لا يدل عليه كلامه هنا بوجه، (1) انظر: عقد الجواهر: 2/ 422.
(2) زاد بعده في (ن): (نقل).
(3) انظر: المعونة: 1/ 490، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1780.
(4) انظر: التوضيح: 3/ 569.
(5) في (ن): (يريد).
(6) في (ز) و (ن) و (ن 2): (في).
(7) في (ن): (في).
(8) قوله: (المعتقة) يقابله في (ن 2): (العتبية).
(9) انظر: التوضيح: 3/ 565.
(10) قوله: (العبد) ساقط من (ن) و (ن 2).
(11) انظر: المدونة: 2/ 117.
(12) في (ن): (نكاح).
(13) قوله: (غيره) ساقط من (ز).
(14) قوله: (غيره بأمره) يقابله في (ن): (بإقراره).

الجزء: 2 - الصفحة: 568

وقوله: ولا يجوز على غير ابتغاء الفضل إذا رده السيد (1)، يدل على أن السيد لو رضي ذلك جاز، ولا يؤخذ من كلامه هنا.
قوله: (وَمَنَعَ إِحْرَامٌ مِنْ أَحَدِ الثَّلاثَةِ) يريد أن الإحرام إذا كان (2) أحد الثلاثة وهم الزوج والزوجة والولي متلبسًا به فإنه يمنع من صحة عقد النكاح، وسواء كان إحرامه (3) بعمرة أو حج، وإلى هذا (4) ذهب الجمهور من الصحابة ومن بعدهم، وهو مذهب مالك والشافعي، وقيل: لا يمنع، وهو مذهب أبي حنيفة وجماعة (5).
قوله: (كَكُفْرٍ لِمُسْلِمَةٍ) أي: وكذلك كفر ولي (6) المسلمة يسلب ولايته عنها (7) , ويمنع صحة إنكاحه لها، وقيل: إن كان كافرًا من أهل الجزية فله الولاء (8) عليها وإلا فلا كالمرتد والحربي، حكاه ابن الحاجب (9)، وأنكر وجوده غير واحد من الأشياخ وأثبته بعضهم. وأشار بقوله: (وَعَكْسِهِ (10)) إلى أن الحكم الذي تقدم موجود في عكس المسألة (11) السابقة، وهو أن يكون الوليُّ مسلمًا والمرأة كافرة، وهو المشهور، وقيل: له الولاية عليها. وقال ابن وهب: يزوجها من مسلم لا كافر (12). وقال ابن حبيب: يزوجها من نصراني إذا لم تكن من نساء أهل الجزية (13). وحصل في البيان فيها ثلاثة أقوال، يفرق في الثالث بين أن تكون من أهل الصلح فلا ولاية للمسلم عليها وإلا كان (1) قوله: (إلا أن كلامه فيها أتم ... رده السيد) ساقط من (ن)، وفي (ن 2): (وهذا).
(2) زاد في (ن 2): (من).
(3) في (س) و (ن 2): (إحرامهم).
(4) قوله: (هذا) ساقط من (ن 2).
(5) انظر: المنتقى: 3/ 408.
(6) في (ن): (بولي).
(7) في (ن): (عليها).
(8) في (ن): (الولاية).
(9) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 379.
(10) قوله: (وأشار بقوله: "وَعَكْسِهِ") يقابله في (ن 2): (وإليه أشار بقوله: "كَعَكْسِهِ").
(11) في (س): (المسلم).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 410.
(13) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 66.

الجزء: 2 - الصفحة: 569

له ذلك. وذهب ابن لبابة إلى أنه لا خلاف في المسألة، وأن الأقوال ترجع إلى أنها إن كانت عليها جزية فلا يزوجها المسلم، كانت من أهل الصلح أم لا، وإن لم يكن عليها جزية زوجها (1)، ويحمل (2) القول الأول على أنه أراد مولاته التي أعتقها وهو نصراني، والقول الثاني على أنهما معتقان (3) لمسلم، وإلى هذا التوافق (4) أشار بقوله: (5) (مِنْ غَيْرِ نِسَاءِ الْجِزْيَةِ)، ومعنى قوله: (إِلا لأَمَةٍ وَمُعْتَقَةٍ) أي (6) أن المسلم إذا كان له أمة كافرة أو أمة (7) معتقة كافرة فإنه يجوز له أن يزوجها، ولا يسقط حقه في (8) ذلك وهو المشهور، وقال أبو مصعب (9): ليس له ذلك في الأمة، وهي (10) في السليمانية. اللخمي: وعليه لا يزوج معتقته (11) النصرانية (12).

(المتن)
وَزَوَّجَ الْكَافِرُ لِمُسْلِمٍ. فَإِنْ عَقَدَ مُسْلِمٌ لِكَافِرٍ تُرِكَ. وَعَقَدَ السَّفِيهُ ذُو الرَّأْيِ بِإِذْنِ وَلِيِّهِ، وَصَحَّ تَوْكِيلُ زوْجٍ الْجَمِيعَ؛ لَا وَلِيٍّ إِلَّا كَهُوَ، وَعَلَيْهِ الإِجَابَةُ لِكُفُؤ، وَكُفْؤُهَا أَوْلَى فَيَأْمُرُهُ الْحَاكِمُ، ثُمَّ زَوَّجَ. وَلَا يَعْضُلُ أَبٌ بِكْرًا بِرَدٍّ مُتَكَرِّرٍ حَتَّى يُتَحَقَّقَ. وَإِنْ وَكَّلَتْهُ مِمَّنْ أَحَبَّ عَيَّنَ، وَإِلَّا فَلَهَا الإِجَازَةُ، وَلَوْ بَعُدَ لَا الْعَكْسُ. وَلابْنِ عَمٍّ وَنَحْوِهِ إِنْ عَيَّنَ تَزْوِيجُهَا مِنْ نَفْسِهِ؛ بِتَزَوَّجْتُكِ بِكَذَا وَتَرْضَى. وَتَوَلَّى الطَّرَفَيْنِ.

(الشرح)
قوله: (وَزَوَّجَ الْكَافِرُ، لِمُسْلِمٍ، فَإِنْ عَقَدَ مُسْلِمٌ لِكَافِرٍ تُرِكَ)، يريد: أن الكافر هو الذي (1) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 293 و 294.
(2) في (ن): (ويحتمل).
(3) في (ز) و (ز 2) و (س) و (ن 1) و (ن 2): (معتقين).
(4) في (ن 2): (التفريق).
(5) زاد بعده في (ن): (ومعتقة).
(6) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(7) قوله: (أمة) ساقط من (س) و (ن) و (ن 2).
(8) في (ن): (من).
(9) في (ن 2): (ابن مصعب).
(10) في (ن): (وهو).
(11) في (ن): (معتقة).
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1828.

الجزء: 2 - الصفحة: 570

يلي عقد وليته الكافرة إذا زُوجت لمسلم -يعني: أو كافر- فإن عقد عليها وليها المسلم لكافر (1) مضى، وهو معنى قوله: (ترك). ابن القاسم: وقد ظلم المسلم نفسه لما أعان على ذلك (2).
قوله: (وَعَقَدَ السَّفِيهُ ذُو الرَّأْي بِإِذْنِ وَلِيِّهِ) يريد أنَّ السفيه هو الذي يتولى العقد بنفسه بإذن وليه إذا كان ذا رأي؛ أي: وإن كان ضعيف الرأي فلا، وهو قول ابن القاسم في الموازية. وقال أشهب: إن لم يكن عليه حجر من وصي ولا حاكم عقد. وقال ابن وهب: يعقد وليه، ويستحب له أن يحضره، فإن لم يكن له ولي فعقده ماضٍ إن كان صوابًا (3).
قوله: (وَصَحَّ تَوْكِيلُ زَوْجٍ الجَمِيعَ) يريد أن جميع من تقدم ممن لا يجوز لهم عقد النكاح من جهة المرأة لنقصٍ فيهم يجوز أن يكونوا وكلاء من جهة الزوج، فيباشرون الطرف الآخر، وهو الأصح، وقيل: لا يصح عقده، لكن أنكر بعض الأشياخ وجود هذا القول في المذهب.
قوله: (لا وَلِيٍّ إِلا كَهُوَ) أي: لا (4) ولي الزوجة، فإنه لا يوكل إلا من يكون مثله (5) ممن (6) يصح أن يَكون وليًّا لها في استكمال الشروط.
قوله: (وَعَلَيْهِ الإِجَابَةُ لِكُفُؤٍ) يعني أن الولي يجب عليه إجابة المرأة إذا دعت إلى كفؤ معين. يريد: مع كونها بالغًا.
قوله: (وَكُفُؤُهَا أَوْلَى) يريد أن الولي إذا عين كفؤًا وعينت المرأة كفؤًا غيره، فإن كفؤها أولى من كفؤ الولي، ولهذا قال: (فَيَأْمُرُهُ الْحَاكِمُ) أي: فبسبب كون كفؤ المرأة أولى يأمره الحاكم بإجابة المرأة، فإن زوجها فلا كلام وإلا عُدَّ عاضلًا، وزوجها حينئذٍ السلطان، وهو مراده بقوله: (ثُمَّ زَوَّجَ) أي: الحاكم، قال في العدة (7): وإن شاء رده إلى (1) قوله: (المسلم لكافر) يقابله في (ز) (الكافر لمسلم).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 411.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 418.
(4) قوله: (لا) ساقط من (ن 2).
(5) قوله: (فإنه لا يوكل إلا من يكون مثله ممن) يقابله في (ن): (فإنها لا توكل إلا).
(6) قوله: (يكون مثله ممن) ساقط من (ن) و (ن 2).
(7) في (س) و (ن) و (ن 2): (العمدة).

الجزء: 2 - الصفحة: 571

غير العاضل من الأولياء.
قوله: (وَلا يَعْضُلُ أَبٌ بِكْرًا بِرَدٍّ مُتكَرِّرٍ حَتَّى يُتَحَقَّقَ) يريد أنَّ الأب في ابنته البكر لا يكون عاضلًا برد خاطب فأكثر إلا أن يتحقق ذلك منه، وحينئذٍ يزوجها الحاكم، نصَّ عليه المتيطي وغيره. وقال أبو الفرج: هو عاضل برد أول خاطب (1).
قال في المدونة: وإذا تبين ضررُه قال له الإمام: إمَّا أن تزوج وإلا زَوَّجناها عليك؛ لأنَّ النبيَّ -صلى الله عليه وسلم- قال: "لا ضرر ولا ضرار (2) " (3).
قوله: (وَإِنْ وَكَّلَتْهُ مِمَّنْ أَحَبَّ عَيَّنَ، وَإِلا فَلَهَا الإِجَازَةُ) يريد أن المرأة إذا قالت لوليها: زَوِّجني ممن أحببتَ فلا بدَّ وأن يعين لها الزوج الذي يزوجها منه، وإن لم يعينه لها فلها إجازة النكاح ورده، ولا فرق بين أن يزوجها (4) من نفسه أو من (5) غيره، وهو ظاهر كلامه هنا، وقاله في المدونة (6)، وزاد عن ابن القاسم: وإن زوجها من غيره جاز وإن لم يسمِّه، وإن زوجها من نفسه فبلغها ذلك فرضيت جاز (7)؛ أي: وإن لم ترضَ لم يلزمها النكاح. ابن رشد: باتفاق (8). وحكى اللخمي عن ابن القصار اللزوم (9).
قوله: (وَلَوْ بَعُدَ) يريد أن لها الإجازة ولو بعد ما بين العقد والتعيين، وهو قول (1) انظر: التوضيح: 3/ 538.
(2) صحيح: أخرجه مالك مرسلًا: 2/ 745، في باب القضاء في المرفق، من كتاب الأقضية، برقم: 1429، ومن طريقه الشافعي في مسنده، ص: 224، برقم: 1096، ووصله الحاكم: 2/ 66، برقم: 2345، وقال: "هذا حديث صحيح الإسناد على شرط مسلم"، ووافقه الذهبي، والدارقطني: 3/ 77، في كتاب البيوع، برقم: 288، والبيهقي: 6/ 69، في باب لا ضرر ولا ضرار، من كتاب الصلح، برقم: 11166. كلهم من حديث أبي سعيد الخدري -رضي الله عنه-، وفي الباب عن عبادة بن الصامت، وابن عباس، وأبي هريرة، وأبي لبابة، وثعلبة بن مالك، وجابر بن عبد الله، وعائشة -رضي الله عنهم-.
انظر تفصيل ذلك: نصب الراية: 4/ 384 وما بعدها.
(3) انظر: المدونة: 2/ 107.
(4) في (ن): (يتزوجها).
(5) في له: (من) ساقط من (ن).
(6) قوله: (وقاله في المدونة) يقابله في (ن): (وقال في الموازية).
(7) انظر: المدونة: 2/ 113.
(8) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 354.
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1812.

الجزء: 2 - الصفحة: 572

مالك. وقال ابن حبيب: إنما يجوز بالقرب، وأما إن بعُد فليس لها أن ترضَى إلا بنكاحٍ جديد بعد فسخ الأول (1).
قوله: (لا الْعَكْسُ) أي: لا إن عينت له الزوج الذي يزوجها منه، فإنه لا يحتاج إلى التعيين ثانية.
قوله: (وَلابْنِ عَمٍّ وَنَحْوِهِ إِنْ عَيَّنَ تَزْويجَهَا مِنْ نَفْسِهِ) يريد: أنه يجوز لابن العمِّ ونحوه كالمعتق والحاكم أن يزوج وليته من نفسه. ابن الجلاب: ويشهد على رضاها احتياطًا من منازعتها، فإن لم يشهد على ذلك والمرأة مقرة فهو جائز (2). وعلى المشهور لا يزوجها من نفسه حتى يعين لها ذلك كما قلنا (3)، ومعناه وتأذن فيه، وعلى قول ابن القصار لا يحتاج إلى التعيين.
قوله: (بِتَزَوَّجْتُكِ بِكَذَا وَتَرْضَى) أي: وصيغةُ ذلك أن يقول لها: قد تَزَوَّجتُكِ على صداقٍ جملته (4) كذا وكذا، وترضى به.
قوله: (وَتَوَلَّى الطَّرَفَيْنِ) أي: طرفي العقد من جانبه وجانب الزوجة وهو المشهور، وعن الغيرة عدم جوازه إلا أن يوكل من يزوجها منه (5).

(المتن)
وَإِنْ أَنْكَرَتِ الْعَقْدَ صُدِّقَ الْوَكِيلُ إِنِ ادَّعَاهُ الزَّوْجُ. وَإِنْ تَنَازَعَ الأَوْلِيَاءُ الْمُتَسَاوُون فِي الْعَقْدِ أَوِ الزَّوْجِ؛ نَظَرَ الْحَاكِمُ. وَإِنْ أَذِنَتْ لِوَلِيَّيْنِ فَعَقَدَا؛ فَلِلأَوَّلِ إِنْ لَمْ يَتَلَذَّذِ الثَّانِي بِلَا عِلْمٍ، وَلَوْ تَأَخَّرَ تَفْوِيضُهُ إِنْ لَمْ تَكُنْ فِي عِدَّةِ وَفَاةٍ، وَلَوْ تَقَدَّمَ الْعَقْدُ عَلَى الأَظْهَرِ، وَفُسِخَ بِلَا طَلَاقٍ إِنْ عَقَدَا بِزَمَنٍ أَوْ لِبَيِّنَةٍ بِعِلْمِهِ أَنَّهُ ثَانٍ، لَا إِنْ أَقَرَّ أَوْ جُهِلَ الزَّمَنُ، وَإِنْ مَاتَتْ وَجُهِلَ الأَحَقُّ فَفِي الإِرْثِ قَوْلَانِ. وَعَلَى الإِرْثِ فَالصَّدَاقُ، وَإِلَّا فَزَائِدُهُ. وَإِنْ مَاتَ الرَّجُلَانِ فَلا إِرْثَ، وَلَا صَدَاقَ. وَأَعْدَلِيَّةُ مُتَنَاقِضَتَيْنِ مُلْغَاةٌ وَلَوْ صَدَّقَتْهَا الْمَرْأَةُ.

(الشرح) (1) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 354.
(2) انظر: التفريع: 1/ 366 و 367.
(3) في (ز) و (ز 2) و (س) و (ن 1): (قال)، وفي (ن): (قلناه).
(4) قوله: (صداقٍ جملته) ساقط من (ن) و (ن 2).
(5) انظر: عيون المجالس: 3/ 1067.

الجزء: 2 - الصفحة: 573

قوله: (وَإِنْ أَنْكَرَتِ الْعَقْدَ، صُدِّقَ الْوَكِيلُ إِنِ ادَّعَاهُ الزَّوْجُ) يريد أنَّ المرأة إذا قالت للوكيل: لم تزوجني -أي: وقد أقرت بالإذن- فإن الوكيل مصدق إن ادعى الزوج النكاح؛ لأنها مقرة بالإذن والوكيل قائم مقامها، ولا يُكلف (1) إقامة البينة على ذلك، ويختلف إذا عزلته وقالت: لم يعقد إلا بعد العزل، وقال: بل عقدت قبله.
قوله: (وَإِنْ تَنَازَعَ الأَوْلِيَاءُ المُتَسَاوُونَ فِي الْعَقْدِ أَوِ الزَّوْجِ، نَظَرَ الحَاكِمُ) قال في المدونة: وإذا اختلف الأولياء وهم في العقد (2) سواء (3) نظر السلطان في ذلك (4)، ولم يبين اختلافهم فيما إذا وقع هل في الزوج أو في من يلي العقد؟ قال ابن سعدون: وهو محتمل لكل من (5) الأمرين (6). والشيخ رحمه الله نحا إلى ذلك هنا؛ ولهذا أتى بالمسألة على ما ترى، واختلف في معنى قوله: (نظر السلطان)، فذكر صاحب الكافي والمتيطي أنه يختار رأي أحسنهم نظرًا لها (7)، وقيل: تخير المرأة فيمن يلي العقد وهو قول سحنون، وقال المغيرة: يقرع بينهم (8). وفي الكافي أيضًا: يأمر أحدهم بالعقد ولا يعقد هو مع ولي حاضر رشيد (9).
قوله: (وَإِنْ أَذِنَتْ لِوَلِيَّيْنِ فَعَقَدَا، فَلِلأَوَّلِ) يريد أن المرأة إذا وكلت كل واحد من ولييها (10) فزوَّجها هذا من رجل وهذا من رجل؛ فالنكاح ثابت للأول منهما إذا عُرف بعينه. قال في المدونة: إلا أن يدخل بها الآخر فهو أحق، وبذلك قضى عمر -رضي الله عنه-، فإن لم يدخل بها واحد منهما (11) ولم يعلم الأول فسخا جميعًا، ولا قول لها، وإن قالت: هذا هو (1) في (ز) و (ز 2) و (س) و (ن 1) و (ن 2): (ولا تكلف).
(2) في (س): (التعدد).
(3) في (ن): (متساوون).
(4) انظر: المدونة: 2/ 105.
(5) قوله: (لكل من) يقابله في (ن): (لكلا).
(6) انظر: التوضيح: 3/ 540.
(7) انظر: الكافي: 2/ 526، والتوضيح: 3/ 538.
(8) انظر: التوضيح: 3/ 539.
(9) في (ن) و (ن 2): (المرشد). وانظر: الكافي: 2/ 525.
(10) في (ن 2): (أوليائها)، وفي (ن): (الوليين).
(11) قوله: (واحد منهما) ساقط من (ن).

الجزء: 2 - الصفحة: 574

الأول (1). انتهى. بعض الأشياخ: هذا على أنهما سميا لها الرجلين وإلا فإنها تجري على القولين؛ يعني: في العقد قبل تعيين الزوج لها، ولهذا قال ابن رشد: يحتمل أن يتناول (2) المسألة على أن (3) كل واحد من الوليين قد سمى لها الرجل الذي قد وكلته على تزويجها منه فيصح الجواب على كلا القولين (4). ابن سعدون: وقد اختلف إذا زوجها كل واحد من رجل ولم يسمه (5)، فقيل: للمرأة الخيار، وقيل: يلزمها النكاح، قال: وهذه المسألة مبنية على اللزوم، وعلى القول بأن لها الخيار فلها أن تدع الأول وتختار الثاني، ونحوه لأبي بكر بن عبد الرحمن.
قوله: (إِنْ لَمْ يَتَلَذَّذِ الثَّانِي) يعني أن (6) الحكم بها للأول مشروط بما إذا لم يتلذذ الثاني منها بشيءٍ من مقدمات الجماع (7)، وهكذا ألحق مالك في الواضحة التلذذ بالجماع (8) في تفويتها على الأول إلا أن ظاهر المدونة أنها لا تفوت إلا بالوطء كما تقدَّم، وهو المشهور. وقال المغيرة وابن عبد الحكم وابن مسلمة: هي للأول مطلقًا. ورواه حمديس عن مالك، واختاره ابن لبابة (9).
قوله (بِلا عِلْمٍ) يريد أن الحكم بها للثاني إذا دخل مشروط بما إذا لم يعلم، فأما إذا دخل عالمًا فهي للأول ولا يفوتها ذلك. محمد: ويفسخ نكاحها (10) بغير (11) طلاق (12). (1) انظر: المدونة: 2/ 110 و 111.
(2) في (س): (يتأول).
(3) قوله: (أن) ساقط من (س).
(4) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 247.
(5) قوله: (انتهى. بعض الأشياخ ... ابن سعدون: وقد اختلف إذا زوجها كل واحد من رجل ولم يسمه) يقابله في (ن): (ابن سعدون وقد اختلف في ذلك)، وقوله: (فإن لم يدخل بها ... واحد من رجل ولم يسمه) ساقط من (ن 2).
(6) قوله: (أن) ساقط من (س).
(7) في (س): (النكاح).
(8) قوله: (التلذذ بالجماع) يقابله في (ن) و (ن 2): (بالوطء مقدمات الجماع).
(9) انظر: التوضيح: 3/ 540.
(10) في (ن 2): (نكاحه)، وفي (ن): (نكاح).
(11) في (ز): (بلا).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 438.

الجزء: 2 - الصفحة: 575

قوله: (وَلَوْ تَأَخَّرَ تَفْوِيضُهُ) يريد: أنه لا فرق فيما تقدم بين أن يتقدم تفويض الثاني أو يتأخر أو يقعا (1) معًا، وهو مذهب الأكثر، وقال الباجي: إن فوضت لأحدهما بعد الآخر فالنكاح للأول ويفسخ نكاح الثاني ولو دخل (2).
قوله: (إن لَمْ تَكُنْ فِي عِدَّةِ وَفَاةٍ) يريد (3): أنه يشترط أيضًا في أحقية الثاني ألا تكون الزوجة في عدة وفاة، وأشار بقوله: (وَلَوْ تَقَدَّمَ الْعَقْدُ عَلَى الأَظْهَرِ) إلى أن أحدهما إذا دخل بها ولم يعثر على ذلك إلا بعد دخوله وعلم أنه الثاني، وكان الأول قد مات أو طلق إلا أن العقد قد (4) وقع قبل موته أو طلاقه ودخل بعد ذلك، فحكى ابن المواز أن نكاحه (5) يقر ولا ميراث لها من الأول ولا عدة عليها منه (6). وقال في المقدمات: الصوابُ أنه في الوفاةِ متزوج (7) في عدة بمنزلة امرأة المفقود تتزوج بعد ضرب الأجل وانقضاء العدة، ويدخل بها زوجها فيكشف أنها تزوجت قبل وفاة المفقود ودخلت بعد وفاته في العدة، أنه يكون متزوجًا في عدة، ولا فرق بين المسألتين (8)، وإليه أشار بقوله: (عَلَى الأَظْهَرِ).
قوله: (وَفُسِخَ بِلا طَلاقٍ إِنْ عَقَدَا بِزَمَنٍ أَوْ لِبَيِّنَةٍ بِعِلْمِهِ أَنَّهُ ثَانٍ، لا إِنْ أَقَرَّ أَوْ جُهِلَ الزَّمَنُ (9)) اعلم أن (10) عقد الوليين للرجلين على المرأة إذا اتحد زمنهما يفسخ بغير طلاق، وهو مراده بقوله: (إِنْ عَقَدَا بِزَمَنٍ) أي: عقدا (11) في زمن واحد لاستحالة الشركة في النكاح شرعًا فلم تدخل في عصمة واحد منهما، وقيل: يفسخ بطلاق، وأما (1) في (ن 2): (اتفقا).
(2) انظر: التوضيح: 3/ 542.
(3) في (ن): (يعني).
(4) قوله: (قد) ساقط من (ن).
(5) في (ز) و (ز 2): (نكاحها).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 438.
(7) قوله: (الوفاةِ متزوج) يقابله في (ز 2)، وفي (ز) و (س): (الوفاةِ تتزوج).
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 248.
(9) قوله: (إِنْ عَقَدَا بِزَمَنٍ ... إِن أَقَرَّ أَوْ جُهِلَ الزَّمَنُ) ساقط من (ن 2).
(10) قوله: (إِنْ عَقَدَا بِزَمَنٍ أَوْ لِبَيِّنَةٍ بِعِلْمِهِ أَنَّهُ ثَانٍ، لا إِنْ أَقَرَّ أَوْ جُهِلَ الزَّمَنُ) اعلم أن) ساقط من (ن).
(11) في (ن 2): (انعقدا).

الجزء: 2 - الصفحة: 576

قوله: (أَوْ لِبَيِّنَةٍ بِعِلْمِهِ أَنَّهُ ثَانٍ، لا إِنْ أَقَرَّ أَوْ جُهِلَ الزَّمَنُ (1)) فيريد به أن الثاني إذا شهدت عليه بينة أنه دخل مع علمه بأنه الثاني وأنها في عصمة غيره قبل عقده عليها (2)، فإن نكاحه يفسخ بغير طلاق وتكون للأول (3).
قوله: (لا إِنْ أَقَرَّ) أي: أن الحكم المذكور مقيد بما إذا قامت البينة على علمه بأنه ثان وأما إن (4) أقر أنه علم (5) أنه الثاني ودخل، لاحتمال أن يكون كاذبًا في مقالته إلا أن (6) نكاحه يفسخ بطلقة بائنة، قاله صاحب النوادر (7) وابن يونس وصاحب اللباب (8)، قال في المقدمات: وهو الصحيح (9)، ولها الصداق كاملًا. وقال عبد الملك: يفسخ بلا طلاق (10).
قوله: (أَوْ جُهِلَ الزَّمَنُ) أي: وجهل زمن العقدين حتى لم يعلم السابق منهما، فإن النكاحين يفسخان بطلاق. ابن عبد السلام: وهو المشهور، وعن سحنون: أنه يفسخ بلا طلاق.
قوله: (وَإِنْ مَاتَتْ وَجُهِلَ الأَحَقُّ فَفِي الإِرْثِ قَوْلانِ) أي: فإن ماتت الزوجة ولم يعلم من هو الأحق (11) منهما (12) بها من الزوجين: إما الأول مطلقًا عند ابن عبد الحكم، أو قبل دخول الثاني، أو الثاني بعد دخوله على المشهور، فاختلف في الإرث على (1) قوله: (لا إِنْ أَقَرَّ أَوْ جُهِلَ الزَّمَنُ) ساقط من (ن) و (ن 2).
(2) قوله: (وأنها في عصمة غيره قبل عقده عليها) ساقط من (ن 2).
(3) قوله: (وتكون للأول) ساقط من (ن 2)،
(4) قوله: (أن الحكم المذكور ... فأنه ثان وأما إن) زيادة من (ن 2).
(5) قوله: (علم أنه الثاني ودخل) يقابله في (ن 2): (عالما بأنه ثان فلا).
(6) قوله: (أنه علم أنه الثاني ... إلا أن) يقابله في (ز 2): (إن لم يعلم إلا من قوله: فإن).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 438.
(8) قوله: (وصاحب اللباب) ساقط من (ز 2). وانظر: التوضيح: 3/ 542.
(9) قوله: (قال في المقدمات: وهو الصحيح) ساقط من (ن) و (ن 2)، وانظر: المقدمات الممهدات: 1/ 248.
(10) قوله: (طلاق) ساقط من (ز 2). وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 438.
(11) في (ن 2): (ألحق).
(12) قوله: (منهما) زيادة من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 577

قولين وهما للمتأخرين (1). ابن عبد السلام: وأكثرهم على سقوطه، ونسب (2) بعضهم للشيخ أبي محمد أن القياس (3) دفعه للزوجين معًا؛ لأنَّ النزاع في تعيين مستحقه لا في أصل وجوبه، وهو الظاهر.
قوله: (وَعَلَى الإِرْثِ فَالصَّدَاقُ) أي: فحيث ثبت الإرث ثبت الصداق؛ لأنَّ الإرث من خواص (4) الزوجية ولوازمها (5)، وكذلك الصداق.
قوله: (وَإِلا فزَائِدُهُ) أي: وإن لم يثبت الإرث فإنما يكون عليه الزائد من الصداق على قدر الميراث، قاله ابن شاس (6). بعض المتأخرين: وإذا كان صداقه قدر ميراثه فأقل فلا شيء عليه، وإن كان أكثر من ميراثه أغرم (7) ما زاد على ميراثه؛ لإقراره بثبوت ذلك عليه، قاله صاحب اللباب (8).
قوله: (وَإِنْ مَاتَ الرَّجُلانِ (9) فَلا إِرْثَ، وَلا صَدَاقَ) يريد: لأن سببهما الزوجية ولم تثبت.
ابن بشير: واتفق على ذلك؛ لأنا نشك في الزوجية في حقِّ كل واحد منهما (10)، وفي كلام غيره ما يدل على الخلاف في الميراث.
قوله: (وَأَعْدَلِيَّةُ مُتَنَاقِضَتَيْنِ مُلْغَاةٌ) أي: لو شهد لكل واحد من الزوجين بينة (11) بأنه الأحق تساقطتا (12) وصارا كمن لا بينة لهما، وسواء كانت البينتان متساويتين أو (1) انظر: التوضيح: 3/ 545.
(2) في (ز) و (ز 2) و (ن) و (ن 1) و (ن 2): (ونسبه).
(3) قوله: (أن القياس) يقابله في (ن): (وابن القابسي).
(4) في (ن): (معراض).
(5) في (س): (ولزومها).
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 427.
(7) في (ن 2): (غرم).
(8) في (ز 2): (البيان). وفي (ن 2): (الكتاب)، وفي (ن): (النكت). وانظر: التوضيح: 3/ 545.
(9) في (ن): (الزوجان).
(10) قوله: (منهما) ساقط من (ن) و (ن 2). وانظر: التوضيح: 3/ 546.
(11) قوله: (بينة) ساقط من (ن 2)، وفي (ن): (ببينة).
(12) في (ن): (سقطتا).

الجزء: 2 - الصفحة: 578

إحداهما أعدل من الأخرى، وقال سحنون: يقضى بقول الأعدل كالبيع (1).
قوله: (وَلَوْ صَدَّقَتْهَا المَرْأَةُ) يريد أنه لا يقضى بالأعدل من البينتين المتناقضتين ولو صدقتها المرأة؛ لأنهما لما تساقطتا صار الزوجان كمن لا بينة لهما فلا قول للمرأة حينئذٍ، وقيل: يقبل قولها، وقال أشهب: يقبل قولها ما لم تدَّعِ الأرفع (2)، انظر نظائر هذه المسألة في الشرح (3) الكبير، وهي تسع مسائل تفوت المرأة فيها بالدخول.

[فصل في نكاح السر]

(المتن)
وَفُسِخَ مُوصًى وَإِنْ بِكَتْمِ شُهُودٍ مِنَ امْرَأَةٍ أَوْ مَنْزِلٍ أَوْ أَيَّامٍ، إِنْ لَمْ يَدْخُلْ وَيَطُلْ وَعُوقِبَا، وَالشُّهُودَ، وَقَبْلَ الدُّخُولِ وُجُوبًا، عَلَى أَلَّا تَأْتِيَهُ إِلَّا نَهَارًا أَوْ بِخِيَارٍ لِأَحَدِهِمَا أَوْ غَيْرٍ، أَوْ عَلَى إِنْ لَمْ يَأْتِ بِالصَّدَاقِ لِكَذَا فَلا نِكَاحَ، وَجَاءَ بِهِ. وَمَا فَسَدَ لِصَدَاقِهِ أَوْ عَلَى شَرْطٍ يُنَاقِضُ، كَأَنْ لَا يَقْسِمَ لَهَا أَوْ يُؤْثِرَ عَلَيْهَا، وَأُلْغِيَ.

(الشرح)
قوله: (وَفُسِخَ مُوصًى، وَإِنْ بكَتْمِ شُهُودٍ مِنَ امْرَأَةٍ أَوْ بِمَنْزِلٍ أَوْ أَيَّامٍ، إِنْ لَمْ يَدْخُلْ وَيَطُلْ (4)) يشير بكلامه هذا إلى حكم نكاح السر، ومعناه، وما يترتب عليه، والمشهور أنه الموصى (5) بكتمه، ولو شهد فيه جماعة مستكثرة، ولهذا قال: (وإن بكتم شهود).
وقال يحيى بن يحيى: هو ما كان بشهادة امرأتين أو رجل وامرأة، قال: وأما إن عقد بشاهدين فليس بنكاح سر (6).
وعلى المشهور ففي الواضحة: لا فرق بين أن يسألوا (7) الشهود أن يكتموا ذلك من امرأة أخرى، أو يكتموه في المنزل الذي نكح فيه ويظهروه في غيره، أو يكتموه ثلاثة أيام ونحوها، فإن ذلك كله نكاح سر (8)، (1) انظر: عقد الجواهر: 2/ 427.
(2) انظر: التوضيح: 3/ 547.
(3) قوله: (الشرح) زيادة من (س).
(4) قوله: (إِنْ لَمْ يَدْخُلْ وَيَطُلْ) ساقط من (ن).
(5) في (س): (المتواصى).
(6) انظر: المنتقى: 5/ 103.
(7) في (س): (يسأل).
(8) انظر: النوادر والزيادات 4/ 565.

الجزء: 2 - الصفحة: 579

وإليه أشار بقوله (1): (مِنِ امْرَأَةٍ أَوْ بِمَنْزِلٍ أَوْ أَيَّامٍ) واختلف في حكم نكاح السر، والمشهور أنه باطل، وعن بعض الأشياخ أنه رأى (2) قولًا لأصحاب مالك بجوازه، وعلى الأول فيفسخ ما لم يدخل ويطل كما قال هنا، (إن لم يدخل ويطل (3)) وشهره في البيان (4)، فإن لم يدخل أو دخل ولم يطل فسخ، ورأى اللخمي أنه يمضي بالعقد (5)، وقيل: يعلن (6) في ثاني حال ويصح.
وذكر ابن الحاجب (7) أنه يفسخ وإن طال على المشهور (8)، ولم يوجد ذلك في المذهب، فضلًا عن أن يكون هو المشهور، نعم وقع لمالك في المدونة أنه يفسخ ولم يقيده بطول ولا غيره (9)، فإن حمل على إطلاقه وافق ابن الحاجب، وأما على ما قال أبو الحسن أنه مقيد بعدم الطول فلا.
قوله: (وَعُوقِبَا، وَالشُّهُودَ) أي: وعوقب الزوجان والشهود، وهو قول ابن شهاب في المدونة (10)، وقال مالك: لا يعاقب الشهود إذا جهلوا ذلك (11).
قوله: (وَقَبْلَ الدُّخُولِ وُجُوبًا، عَلَى أَلا تَأْتِيَهُ إِلا نَهَارًا) أي (12): ويفسخ النكاح قبل الدخول إذا عقد على شرط ألا تأتيه إلا نهارًا (13) أو يأتيها (14) إلا نهارًا (15)، وهذه (1) قوله: (من امرأة أخرى .... نكاح سر وإليه أشار بقوله) ساقط من (ن 2).
(2) في (ن 2): (روى).
(3) قوله: (إن لم يدخل ويطل) زيادة من (ن 2).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 379.
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1867.
(6) في (ن 2): (يعلق به).
(7) في (س): (ابن الجلاب).
(8) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 380.
(9) انظر: المدونة: 2/ 128.
(10) انظر: المدونة: 2/ 129.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 565.
(12) في (ن): (يريد).
(13) قوله: (إلا نهارًا) زيادة من (ن 2).
(14) في (ز): (لا يأتيها).
(15) قوله: (أو يأتيها إلا نهارًا) ساقط من (ن).

الجزء: 2 - الصفحة: 580

المسألة تسمى نكاح النهارية (1).
قال مالك: ولا خير فيه، وكذلك لو شرط ألا تأتيه إلا ليلًا. ابن القاسم: ويفسخ ما لم يدخل، فإن دخل مضى وسقط الشرط، وكان لها صداق المثل. وقيل: لها المسمى، وقال عيسى: يفسخ ولو دخل (2).
قوله: (أَوْ بِخِيَارٍ لأَحَدِهِمَا أَوْ غَيْرٍ، أَوْ عَلَى إِنْ لَمْ يَأْتِ بِالصَّدَاقِ لِكَذَا فَلا نِكَاحَ وجاء به) هذا أيضًا إنما يفسخ قبل البناء لا بعده وهو النكاح على خيار، أو على إن لم يأت بالصداق إلى أجل كذا، وسواء كان الخيار في ذلك للزوج أو للزوجة أو لغيرهما، وقاله في المدونة وزاد فيها بعد قوله: (وفسخ قبل البناء)؛ لأنهما لوماتا قبل الخيار لم يتوارثا، ثم قال: وكذلك الجواب فيمن تزوج امرأة على أنه إن لم يأت بالصداق إلى أجل كذا (3) فلا نكاح بينهما.
قال: وقد كان مالك يقول فيهما (4) أن النكاح يفسخ بعد البناء؛ لأن فساده في عقده، ثم رجع فقال: أرى أن يثبت بعد البناء (5)، واختلف على القول أنه يفسخ بعد البناء، هل يكون لها صداق المثل أو المسمى؟ ابن رشد: والخلاف إنما هو إذا أتى الزوج بالصداق قبل الأجل، وأما إن لم يأت به حتى (6) انقضى الأجل فلا نكاح بينهما قولًا واحدًا (7)، وإليه أشار بقوله: (وَجَاءَ بِهِ) أي: بالصداق قبل الأجل.
قوله: (وَمَا فَسَدَ لِصَدَاقِهِ أَوْ عَلَى شَرْطٍ يُنَاقِضُ كَأَنْ لا يَقْسِمَ لَهَا أَوْ يُؤْثِرَ عَلَيْهَا وإلا ألغي) أي: ومما يفسخ قبل الدخول ما فسد من النكاح لصداقه أو عقد على شرط يناقض مقتضى العقد؛ كما إذا شرط ألا يَقْسِم لها مع نسائه في المبيت، أو يُؤْثِر عليها غيرها ونحوه؛ فأمَّا فسادُ النكاح لصداقه فكما إذا وقع بخمر أو خنزير أو آبق أو (1) قوله: (نكاح النهارية) يقابله في (ن) و (ن 2): (بالنهارية).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 558.
(3) زاد في (ز) و (ز 2) و (س) و (ن 1) و (ن 2): (وإلا).
(4) في (ن) و (ن 2): (فيها).
(5) انظر: المدونة: 2/ 129.
(6) قوله: (حتى) ساقط من (ز 2).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 478، والتوضيح: 3/ 579.

الجزء: 2 - الصفحة: 581

شارد أو على أن يخدمها مدة طويلة (1) معلومة أو يعلمها القرآن أو شيئًا منه ونحوه، أو يصدقها عبدًا يساوي ألفين على أن ترد له ألفًا، أو جعل رقبة العبد صداقًا لزوجته، وسيأتي بيانُ ذلك مفصلًا في أماكنه والخلاف فيه.
وأما الشرط في النكاح فهو تارة يناقض مقتضى العقد كما تقدم وهو ممنوع، وإذا وقع أدى إلى القدح في النكاح وفسخ قبل الدخول، وفيه خلاف، وتارة يقتضيه العقد (2) ولو (3) لم يذكر فيه، كشرطه أن ينفق عليها أو يبيت عندها أو لا يؤثر عليها، وهذا وجوده وعدمه سواء، وتارة لا يقتضيه العقد ولا ينفيه كشرطه أن لا يتزوج عليها ولا يتسرى ولا يخرجها من بلدها أو بيتها، وهو مكروه ولا يفسخ به النكاح مطلقًا، وإلى هذا النوع وما قبله أشار بقوله: (وَإلا أُلْغِيَ) أي: الشرط الذي لم يناقض مقتضى العقد.

[فصل في نكاح المتعة]

(المتن)
وَمُطْلَقًا كَالنِّكَاحِ لِأَجَلٍ، أَوْ إِنْ مَضَى شَهْرٌ فَأَنَا أَتَزَوَّجُكِ. وَهُوَ طَلَاقٌ إِنِ اخْتُلِفَ فِيهِ كَمُحْرِمٍ وَشِغَارٍ. وَالتَّحْرِيمُ بِعَقْدِهِ وَوَطْئِهِ وَفِيهِ الإِرْثُ، إِلَّا نِكَاحَ الْمَرِيضِ، وَإِنْكَاحِ الْعَبْدِ وَالْمَرْأَةِ، لَا إنْ اتُّفِقَ عَلَى فَسَادِهِ، فَلا طَلَاقَ وَلَا إرْثَ، كَخَامِسَةٍ. وَحَرَّمَ وَطْؤُهُ فَقَطْ،

(الشرح)
قوله: (وَمُطْلَقًا كَالنِّكَاحِ لأَجَلٍ) يريد: أن النكاحَ المؤجل هو نكاح المتعة كأن يعقداه على أن يستمتع بها مدة معلومة، ولا خلاف عندنا أنه يفسخ مطلقًا؛ أي: قبل الدخول وبعده، ويعاقب الزوجان ولا يبلغ بهما الحد، والولد لاحِقٌ به.
وأشار بقوله: (أَوْ إِنْ مَضَى شَهْرٌ فَأَنَا أَتَزَوَّجُكِ) إلى قوله في المدونة: ومن قال لامرأةٍ: إذا مضى شهر فأنا أتزوجكِ، فرضيت هي ووليها، فهو نكاح باطل لا يقام (4) عليه (5).
قال عبد الحق: معناه أنهما قصدا بعد شهرٍ أن يكون نكاحًا مستقرًّا لا يستأنفان عقده (1) قوله: (طويلة) زيادة من (ن 2).
(2) قوله: (العقد) ساقط من (ن).
(3) قوله: (لو) ساقط من (ن 2).
(4) في (ن): (يقدم).
(5) انظر: المدونة: 2/ 130.

الجزء: 2 - الصفحة: 582

ولا يستطيعان رجوعًا فيه فهو كنكاح (1) المتعة، قال: ولو كانا بعد الشهر بالخيار، وإنما قصد أن يفعلا (2) ذلك على جهة الوعد لا التزام ذلك، لم يكن فاسدًا.
قوله: (وَهُوَ طَلاقٌ إِنِ اخْتُلِفَ فِيهِ كَمُحْرِمٍ وَشِغَارٍ) أي: والفسخ بطلاق إن كان النكاح مما اختلف فيه كنكاح الْمُحرِم ونكاح الشِّغار، وهذا هو المشهور، ورجع إليه مالك (3)، وقيل: يفسخ بغير طلاق.
قوله: (وَالتَّحْرِيمُ بِعَقْدِهِ وَوَطْئِهِ، وَفِيهِ الإِرْثُ) أي: ويقع التحريم بعقده ووطئه، والمراد تحريم المصاهرة، فتحرم على آبائه وأبنائه وتحرم عليه أمهاتها وبناتها (4)، وإنما ذكر التحريم بالوطء (5) بعد أن ذكر أن التحريم يقع بالعقد؛ ليرتب عليه ما بعده من لزوم الإرث؛ إذ لا ميراث (6) فيما فسخ قبل الوطء، وأما إذا فسخ بعده ومات أحد الزوجين في العدة أو قبل الفسخ فالميراث ثابت بينهما، إلا أن يمنع منه مانع كما إذا كان الفسخ لحق الورثة، كنكاح المريض؛ لأنا إنما فسخناه (7) لأجل الإرث، واليه أشار بقوله: (إِلا نِكَاحَ الْمَرِيضِ).
قوله: (وَإِنْكَاحِ الْعَبْدِ وَالْمَرْأَةِ) هو معطوف على قوله: (كمُحْرِمٍ وَشِغَارٍ)، ومراده أن العبد (8) إذا تولى العقد من جهة المرأة، أو تولته المرأة على نفسها أو على غيرها من النساء، فإنه يفسخ بطلاق أيضًا؛ للاختلاف في صحته وفساده بين العلماء.
قوله: (لا إِنْ اتُّفِقَ عَلَى فَسَادِهِ، فَلا طَلاقَ وَلا إِرْثَ) يريد أن النكاح المتفق على فساده يقع الفسخ فيه (9) بغير طلاق، فلا طلاق (10) ولا إرث. (1) في (ز) و (ن 2): (نكاح).
(2) في (ن) و (ن 2): (يعقدا).
(3) انظر: المدونة: 2/ 119 و 120.
(4) قوله: (وبناتها) زيادة من (س) و (ن).
(5) قوله: (التحريم بالوطء) يقابله في (ن) و (ن 2): (الوطء).
(6) قوله: (إذ لا ميراث) زيادة من (س).
(7) في (ز): (فسخنا).
(8) في (ن 2): (العقد).
(9) قوله: (فيه) ساقط من (س).
(10) قوله: (فلا طلاق) ساقط من (ن) و (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 583

قوله: (كَخَامِسَةٍ) أي: كنكاح الخامسة؛ يريد: ونحوها كأم امرأته، وكذا نكاح (1) أختها أو خالتها أو عمتها عليها.
قوله: (وَحَرَّمَ وَطْؤُهُ فَقَطْ) يريد أن التحريم في هذا النكاح المتفق على فساده إنما يقع بالوطء لا بالعقد.

(المتن)
وَمَا فُسِخَ بَعْدَهُ فَالْمُسَمَّى وَإِلَّا فَصَدَاقُ الْمِثْلِ. وَسَقَطَ بِالْفَسْخِ قَبْلَهُ إِلَّا نِكَاح الدِّرْهَمَيْنِ فَنِصْفُهُمَا كَطَلَاقِهِ، وَتُعَاضُ الْمُتَلَذَّذُ بِهَا، وَلِوَلِيِّ صَغِيرٍ فَسْخُ عَقدِهِ، بلَا مَهْرَ وَلَا عِدَّةَ، وَإِنْ زُوِّجَ بِشُرُوطٍ أَوْ أُجِيزَتْ وَبَلَغَ وَكَرِهَ فَلَهُ التَّطْلِيقُ، وَفِي نِصْفِ الصَّدَاقِ قَوْلَانِ عُمِلَ بِهِمَا، وَالْقَوْلُ لَهَا أَنَّ الْعَقْدَ وَهُوَ كَبِيرٌ، وَلِلسَّيِّد رَدُّ نِكَاحِ عَبْدِهِ بِطَلْقَةٍ فَقَطْ بَائِنَةٌ؛ إِنْ لَمْ يَبِعْهُ؛ إِلَّا أَنْ يُرَدَّ بِهِ أَوْ يَعْتِقَهُ.

(الشرح)
قوله: (وَمَا فُسِخَ بَعْدَهُ فَالْمُسَمَّى وَإِلا فَصَدَاقُ الْمِثْلِ) أي: وما يفسخ من النكاح بعد الدخول ففيه المسمى إن عين فيه صداق وإلا ففيه صداق المثل، فإن كان الفسخ قبل الدخول فلا شيء فيه، ولهذا قال: (وسَقَطَ بِالْفَسْخِ قَبْلَهُ)، ثم استثنى من ذلك النكاح الذي عقد على درهمين، فإنه إذا فسخ قبل الدخول يكون فيه للمرأة نصفهما وهو درهم (2)، وإليه أشار بقوله: (إِلا نِكَاحَ الدِّرْهَمَيْنِ فَنِصْفُهُمَا).
قوله: (كَطَلاقِهِ) يريد أن الزوج إذا طلق قبل الدخول في النكاح الفاسد فلا شيء فيه، وإن طلق بعد الدخول ففيه المسمى إن كان، وإلا فصداق المثل.
قوله: (وَتُعَاضُ الْمُتَلَذَّذُ بِهَا) أي: فإن كان الزوج قد تلذذ من المرأة بشيء غير الوطء فإنها تعطى شيئًا عوضًا عن ذلك بحسب ما يراه الإمام والناس، وهذا ظاهر ما في إرخاء الستور من المدونة (3)، وفي غيره لابن القاسم ما ظاهره أنها لا تعطى شيئًا.
قوله: (وَلوَلِيِّ صَغِيرٍ فَسْخُ عَقْدِهِ، بِلا مَهْرٍ وَلا عِدَّةٍ) يريد أن الصغير إذا تزوج بنفسه، فإن لوليه فسخ عقده (4) قال في المدونة: وهو يقدر على الجماع، وكان ذلك بغير إذن (1) قوله: (نكاح) ساقط من (س).
(2) قوله: (وهو درهم) زيادة من (ن 2).
(3) انظر: المدونة: 2/ 229.
(4) زاد بعده في (ن): (فإن لوليه فسخ عقده).

الجزء: 2 - الصفحة: 584

الناظر له، فإن الناظر إن أجازه مضى، وهو قول ابن القاسم (1)، ورده سحنون على كل حال كان إمضاؤه نظرًا (2) أم لا (3)، وقد فهم قول ابن القاسم من قوله: إن للولي الفسخ -أي: وله الإمضاء- فإن فسخه فلا مهر لها؛ لأنها سلطته هي أو وليها (4) على نفسها، وهو ظاهر إن كانت ثيبًا. ابن عبد السلام: وفيه نظر (5) إن كانت بكرًا لا سيما إن كانت صغيرة وافتضها، فينبغي أن يضمن لها ما شانها، كما يضمن ما أفسد أو كسر إذا تعذر الرجوع على الناظر عليها، وإنما لم يكن على زوجته عدة -يريد: ولو دخل- لأنها لا (6) تحمل منه؛ إذ الفرض أنه غير بالغ، وينبغي أن يقيد ذلك (7) بما إذا وقع ذلك قبل الموت، فأما لو مات الصبي قبل الرد وقد كان وطئ، فلا بد من عدة الوفاة كما سيأتي.
قوله: (وَإِنْ زُوِّجَ بِشُرُوطٍ أَوْ أُجِيزَتْ، وَبَلَغَ وَكُرِهَتْ فَلَهُ التَّطْلِيقُ) يريد أن الصغير إذا زوجه وليه بشروط، كطلاق من يتزوجها أو عتق من يتسرى بها أو نحو ذلك، أو تزوج هو بنفسه على تلك (8) الشروط وأجازها وليه، وهو مراده بقوله: (أَوْ أُجِيزَتْ)، وقوله: (وَبَلَغَ وكرهت) الأحسن أن لو قال: ثم بلغ؛ أي: بعد الشروط، ولا إشكال إذا رضي بها بعد بلوغه، وأما إذا كرهها (9) وهو مراده بقوله: (وَكُرِهَتْ) إذ هو مبني للمفعول، فمذهب (10) ابن وهب أنها تلزمه (11)، وقال ابن القاسم: لا تلزمه ويخير في التزامها ويثبت النكاح، أو إسقاطها ويفسخ النكاح (12). وقال ابن العطار: يسقط (1) انظر: المدونة: 2/ 126.
(2) في (ز): (ناظرا).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 423.
(4) قوله: (سلطته هي أو وليها) يقابله في (ن 2): (سلطة هي أو أولياؤها).
(5) انظر: التوضيح: 3/ 521.
(6) في (ن 2): (لم).
(7) قوله: (ذلك) ساقط من (ن).
(8) في (ز 2): (ذلك).
(9) في (ن 2): (أكرهها).
(10) في (ن 2): (فذهب).
(11) انظر: المنتقى: 5/ 70.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 419.

الجزء: 2 - الصفحة: 585

مطلقًا، وإذا فسخ فهل بطلاق أو بغيره، قولان (1) وعلى الأول فهل عليه نصف الصداق أو لا؟ قولان لابن القاسم (2)، وإليه أشار بقوله: (وَفِي نِصْفِ الصَّدَاقِ قَوْلانِ) وأشار بقوله: (عُمِلَ بِهِمَا) إلى ما قاله الموثقون، فإن منهم من قال: العمل على الأول، ومنهم من قال: العمل على الثاني؛ أي: عمل بكل قول عند جماعة.
قوله: له الإجازة بشرطين أن يقرب ما بين جوازه وبين امتناعه إذا كلم في إجازته وألا يريد بقوله: (بامتناعه فسخ نكاح) (3).
قوله: (وَالْقَوْلُ لَهَا أَنَّ الْعَقْدَ وَهُوَ كَبِيرٌ) يريد أن الزوج لو قال: عقدت أو عقد لي وليٌّ على هذه الشروط (4) وأنا صغير، وقالت المرأة أو وليها: بل عقد وهو كبير، فإن القول قولها، ابن القاسم: وعلى الزوج البينة، وإلا حلف الولي (5).
قوله: (وَلِلسَّيِّدِ رَدُّ نِكَاحِ عَبْدِهِ) يريد: ومكاتبه إذا تزوجا بغير إذنه، وله الإمضاء وهو المشهور، وقال أبو الفرج: القياس أن يفسخ؛ لأنه نكاح فيه خيار، وصححه الباجي (6).
قوله: (بِطَلْقَةٍ فَقَطْ) هو المشهور. ابن يونس: وعليه أكثر الرواة (7)، وقال غيره: هو اختيار الجمهور، وقيل: بطلقتين جميع طلاق العبد.
قوله: (بَائِنَةٍ) لأنها هي التي تزيل ضرر السيد بخلاف الرجعية، إذا لو كانت رجعية لبقاء عيب العبد على ما كان عليه.
قوله: (إِنْ لَمْ يَبِعْهُ) أي: وأما إذا باعه فلا مقال له حينئذٍ، ويقال للمشتري: إن كنت علمت بالزواج فلا مقال لك وإلا فلك الرد بعيب التزويج، فإن تمسك به فلا قيام (8) (1) زاد بعده في (ن): (قولان).
(2) قوله: (لابن القاسم) ساقط من (ن) و (ن 2). وانظر: المنتقى: 5/ 70 و 71.
(3) زاد بعده في (ن): (قوله له الإجازة ... بامتناعه فسخ نكاح).
(4) في (ن 2): (هذا الشرط).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 419.
(6) انظر: المنتقى: 5/ 148.
(7) انظر: التوضيح: 3/ 597.
(8) في (ن): (قول).

الجزء: 2 - الصفحة: 586

له، وإن رد كان للبائع الفسخ، وإليه أشار بقوله: (إِلا أَنْ يُرَدَّ بِهِ) أي: فيعود للبائع ما كان له فيه أولًا. بعض الشيوخ: وهذا إذا باعه قبل علمه بالعيب (1)، وإلا فلا مقال له إن رد عليه؛ لأن ذلك يدل على أنه رضي بالعيب قبل البيع.
قوله: (أَوْ يُعْتِقَهُ) أي: وكذلك لا مقال للسيد إذا أعتق العبد قبل علمه بعيب التزويج، أو بعده فلا مقال له؛ لأن (2) حقه من ذلك سقط بالعتق.

(المتن)
وَلَهَا رُبُعُ دِينَارٍ إِنْ دَخَلَ. وَاتّبعَ عَبْدٌ وَمُكَاتَبٌ بِمَا بَقِيَ، إِنْ لَمْ يَغُرَّا؛ إِنْ لَمْ يُبْطِلْهُ سَيِّدٌ أَوْ سُلْطَانٌ، وَلَهُ الإِجَازَةُ إِنْ قَرُبَ وَلَمْ يُرِدِ الْفَسْخَ أوْ شَكَّ فِي قَصْدِهِ. وَلِوَلِيّ سَفِيهٍ فَسْخُ عَقْدِهِ، وَلَوْ مَاتَتْ. وَتَعَيَّنَ لمَوْتِهِ. وَلِمُكَاتَبِ وَمَأْذُونٍ تَسَرٍّ من مالها وِإنْ بِلَا إِذْنٍ، وَنَفَقَةُ الْعَبْدِ فِي غَيْرِ خَرَاجٍ وَكَسْبٍ إِلَّا لِعُرْفٍ، كَالْمَهْرِ. وَلا يَضْمَنُهُ سَيِّدٌ بِإِذْنِ التَّزْوِيجِ. وَجَبَرَ أَبٌ وَوَصِيٌّ وَحَاكِمٌ مَجْنُونًا احْتَاجَ، وَصَغِيرًا، وَفِي السَّفِيهِ خِلَافٌ. وَصَدَاقُهُمْ إِنْ أَعْدَمُوا عَلَى الأَبِ، وَإِنْ مَاتَ، أوْ أَيْسَرُوا بَعْدُ، وَلَوْ شُرِطَ ضِدُّهُ، وِإلَّا فَعَلَيْهِمْ إِلَّا لِشَرْطٍ.

(الشرح)
قوله: (وَلَهَا رُبُعُ دِينَارٍ إِنْ دَخَلَ) أي: فإن دخل العبد بالزوجة ثم رد السيد نكاحه، فإنها تستحق ربع دينار، وهو مذهب المدونة (3)، وقال عبد الملك: لا شيء لها (4)، وفي حكم العبد المكاتبُ والمدبَّرُ والمعتَقُ إلى أجل والمعتقُ بعضُهُ.
قوله: (وَأُتْبعَ عَبْدٌ وَمُكَاتِبٌ عتقا (5) بِما بَقِيَ) أي: يتبع كل واحد (6) منهما إذا أعتق (7) بما بقي من الصداق زائدًا على الربع دينار؛ لأن الحجر في الزائد إنما كان لحق السيد، فإذا أعتقهما (8) فقد زال حقه من ذلك (9). (1) زاد في (ن 2): (التزويج).
(2) في (ز): (لأنه).
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 4/ 201، وتهذيب المدونة: 2/ 169.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 402.
(5) زاد بعده في (ن): (عتقا).
(6) قوله: (واحد) زيادة من (ن 2).
(7) قوله: (إذا أعتق) ساقط من (س).
(8) في (ن): (أعتقها).
(9) قوله: (من ذلك) زيادة من (ن) و (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 587

قوله: (إِنْ لَمْ يَغُرَّا) يحتمل أن يقرأ (1) بالبناء للفاعل، ويكون معناه أن المرأة تتبعهما بالباقي إن لم يغراها بأن قال العبد: أنا رقيق، وقال الآخر: أنا مكاتب، لكن مفهومه أنها لا تتبعهما إن غراها وليس كذلك، وإنما اقتصر (2) على ذلك؛ لأنه الوجه الذي يتوهم معه (3) عدم الإتباع، ولو قال: وإن لم يغراها لكان أحسن؛ إخراجًا للكلام على صيغة المبالغة، ويكون معناه أنهما يتبعان مطلقًا، وإليه ذهب أبو بكر بن عبد الرحمن وصاحب النكت وغيرهما، وقال أبو عمران: تتبعهما إن غراها ولا تتبعهما إن أخبراها بحالهما، ولم يذكر المتيطي غيره، واختصر ابن أبي زيد وابن أبي زمنين والبراذعي المدونة عليه (4)، ويحتمل أن يقرآ (5) بالبناء للمفعول، ويكون معناه أنها (6) تتبعهما بشرط ألا يتزوجا مغرورين بوجه من الوجوه الذي يتصور فيه غرورهما.
قوله: (إِنْ لَمْ يُبْطِلْهُ سَيِّدٌ) يريد أن الإتباع مشروط بعدم إبطال السيد لما في ذمة العبد، فإن أبطله فلا يتبع بعد عتقه بشيء.
قوله: (أَوْ سُلْطَانٌ) أي: وكذا لا يتبع إذا أبطل السلطان ما في ذمته (7)، وقاله في المدونة (8)، وحمله أبو الحسن الصغير على أن السيد كان غائبًا، وقيل: معناه لعل السيد طلب من السلطان إسقاطه (9).
قوله: (وَلَهُ الإِجَازَةُ إِنْ قَرُبَ وَلَمْ يُرِدِ الْفَسْخَ) يشير إلى قوله في المدونة: وإذا كلم السيد في إجازته فامتنع أن يجيز ثم أجاز، فإن أراد بأول قوله فسخًا تم الفسخ، وإن أراد أنه لم يرضَ ثم أجاز فذلك جائز إن كان قريبًا (10)، وإنما اشترط القرب؛ لأن عدم (1) في (ن): (يغرا).
(2) في (ن): (نص).
(3) في (ز): (مع).
(4) انظر: تهذيب المدونة: 2/ 169، والتوضيح: 3/ 599.
(5) في (ن): (يغرا).
(6) في (س) و (ن 2): (أنهما).
(7) في (ن 2): (ذمة العبد).
(8) انظر: المدونة: 2/ 170.
(9) انظر: التوضيح: 3/ 599.
(10) انظر: المدونة: 2/ 125.

الجزء: 2 - الصفحة: 588

الرضا مع استدامة ذلك حتى يطول قرينة في الفسخ، وجعل المغيرة امتناع السيد فسخًا على كل حال (1). ابن المواز: وإن شك السيد على أي وجه خرج منه فهو فراق واقع (2)، وإليه أشار بقوله: (أَوْ شَكَّ فِي قَصْدِهِ) وعلى هذا فهو معطوف على الفعل المضارع المجزوم بـ "لم".
قوله: (وَلوَلِيِّ سَفِيهٍ فَسْخُ عَقْدِهِ) يريد: أن السفيه إذا تزوج بغير إذن وليه فله فسخه؛ أي: وله إمضاؤه إذا كان سَدادًا، فإن لم يعلم به حتى خرج من ولايته ثبت النكاح، وقال بعض القرويين: ينتقل له ما كان بيد وليه فيرد أو يمضي إن كان صوابًا.
قوله: (وَلَوْ مَاتَتْ) يعني أن للولي الفسخ ولو بعد موت الزوجة، وله الإمضاء إن كان سَدادًا وهو المشهور، وبه قال ابن القاسم وابن الماجشون ومطرف وابن حبيب وسحنون، ولابن القاسم أيضًا قول بأنه (3) يفوت بالموت ويتوارثان (4).
قوله: (وَتَعَيَّنَ لمَوْتِهِ) أي: تعين الفسخ لموت السفيه فلا ترثه، وهو قول ابن القاسم، وعنه أيضًا أنها ترثه ويمضي الصداق (5)، وحصَّل في البيان فيما إذا مات السفيه أو الزوجة ثمانية أقوال (6)، انظرها في الشرح (7) الكبير.
قوله: (وَلِمُكَاتَبٍ وَمَأْذُونٍ تَسَرٍّ من مالهما) يريد: من مالهما لا من مال السيد؛ لأنهما فيه كالوكيل، قاله مالك في المختصر (8).
قوله: (وَإِنْ بِلا إِذْنٍ) أي: لهما ذلك ولو بغير إذن السيد، وفي المذهب قول: إن المأذون ليس له ذلك إلا بإذن سيده، حكاه أبو الحسن (9).
قوله: (وَنَفَقَةُ الْعَبْدِ فِي غَيْرِ خَرَاجٍ وَكَسْبٍ إِلا لِعُرْفٍ، كَالْمَهْرِ) يريد أن نفقة زوجة (1) انظر: التوضيح: 3/ 598.
(2) قوله: (واقع) ساقط من (ن) و (ن 2). وانظر: النوادر والزيادات 4/ 414.
(3) قوله: (قول بأنه) يقابله في (ن 2) و (ز): (أنه).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 417.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 417.
(6) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 89.
(7) قوله: (الشرح) زيادة من (ز).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 518.
(9) انظر: التوضيح: 3/ 601.

الجزء: 2 - الصفحة: 589

العبد تكون من غير خراجه ومن غير (1) كسبه، فتكون فيما وهب له أو يرصد (2) أو يوصى له به أو نحو ذلك، وقيده بما إذا لم تكن له (3) عادة بالإنفاق من الخراج والكسب، فإن كانت العادة ذلك (4) أنفق منهما (5)، وكذلك حكم مهره في الوجهين كما أشار اللخمي إليه (6)، والمدبر والمعتق إلى أجل كالعبد، والمكاتب كالحر؛ لأنه أحرز نفسه وماله (7)، فإن عجز طُلِّق عليه، والمعتق بعضه اليوم الذي يخصه كالحر وفي اليوم الذي يخص سيده كالعبد (8).
قوله: (وَلا يَضْمَنُهُ سَيِّدٌ بِإِذْنِ التَّزْوِيجِ) هو كقوله في المدونة: فإن أن له فنكح فذلك على العبد (9)؛ يريد: لأنه هو المتولي للشراء، فكان الثمن عليه دون سيده.
قوله: (وَجَبَرَ أَبٌ وَوَصِيٌّ وَحَاكِمٌ مَجنُونًا احْتَاجَ، وَصَغِيرًا) أما جبر (10) الأب ولده الصغير على التزويج فذلك متفق عليه، نقله عياض وقيده في كتاب الخلع بما إذا كان فيه غبطة كتزويجه من المرأة الموسرة (11)، واختلف هل للوصي (12) ذلك كالأب وهو مذهب المدونة (13)، أو لا (14)؟ وهو مذهب الموازية (15)، أو يفرق فإن كانت المرأة شريفة أو ابنة عم فله ذلك وإلا فلا؟ وهو مذهب المغيرة. القاضي: وإليه يرجع مذهب (1) قوله: (ومن غير) ساقط من (ن 2).
(2) في (ن 2): (يوجد له)، وفي (ن): (تصدق به).
(3) قوله: (له) ساقط من (س) و (ن) و (ن 2).
(4) زاد بعده في (ن): (العادة ذلك).
(5) في (ز) و (ن 2): (منها).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2021.
(7) قوله: (وماله) ساقط من (س).
(8) انظر: التوضيح: 3/ 602.
(9) انظر: المدونة، دار صادر: 4/ 201.
(10) في (س) و (ن) و (ن 2): (إجبار).
(11) انظر: التوضيح: 3/ 582.
(12) في (ز): (للموصي).
(13) انظر: المدونة: 2/ 110.
(14) قوله: (أو لا) ساقط من (س).
(15) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 416.

الجزء: 2 - الصفحة: 590

المدونة والموازية بدليل ما في كتاب الخلع. وأما الحاكم فقال ابن راشد (1): لم أرَ فيه خلافًا (2)، وينبغي أن يجوز له ذلك بلا خلاف؛ لأنه لا (3) يفعل ذلك إلا بعد أن يثبت عنده أن في ذلك مصلحة، وما ذكر (4) في المجنون من قيد الاحتياج هو للخمي (5)، وعن مالك: أحب (6) إليَّ ألا يُزوَّج المغلوب على عقله، قال: وما رأينا أحدًا زوجه (7).
قوله: (وَفِي السَّفِيهِ خِلافٌ) القول بجبره لابن القاسم وابن حبيب، واستقرئ ذلك من المدونة وشهره الباجي، والقول بعدم جبره لعبد الملك (8)، وهو مذهب المدونة في كتاب (9) إرخاء الستور (10)، وصححه عبد الحق وغيره (11).
قوله: (وَصَدَاقُهُمْ إِنْ أَعْدَمُوا عَلَى الأَبِ، وَإِنْ مَاتَ، أَوْ أَيْسَرُوا بَعْدُ) يريد أن الأب إذا زوَّج ولده الصغير أو المجنون أو السفيه وهم معدمون -أي: فقراء- فإن صداقهم على الأب، وهو المشهور، وبه قال ابن القاسم في الموازية (12)، ولا فرق عليه بين أن يكون (13) الأب حيًّا أو يكون قد مات، وسواء بقي الولد على فقره أو أيسر ولو شرط ذلك عليه، وهو مرا ده بقوله: (وَلَوْ شُرِطَ ضِدُّهُ) أي: ضد الفرض (14) المذكور، ولم يذكر ما إذا شرط ذلك على الأب أولم يشترط على واحد منهما اتكالًا على قياس (1) في (س) و (ن 2): (ابن رشد).
(2) انظر: لباب اللباب، ص: 109.
(3) في (ز): (لم).
(4) في (ن) و (ن 2): (ذكره).
(5) في (ن): (مذهب اللخمي).
(6) في (س): (أعجب).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1807.
(8) انظر: المنتقى: 5/ 46.
(9) قوله: (كتاب) زيادة من (ن 2).
(10) انظر: المدونة: 2/ 252.
(11) انظر: التوضيح: 3/ 582.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 420.
(13) في (ز 2) و (ن) و (ن 2): (كون).
(14) في (ز) و (ز 2): (العرض)، والمثبت من (س).

الجزء: 2 - الصفحة: 591

الأحروية؛ لأنه إذا لزم (1) الأب مع اشتراطه على الولد فلأن يلزمه في الصورتين المذكورتين أحرى (2)، ولابن القاسم أيضًا وبه قال أصبغ (3)، وابن حبيب: أن الأب إن بين أن الصداق على الولد فهو لازم له، ولا يكون على الأب منه شيء. المتيطي: وفهم جماعةٌ من (4) المدونة عليه، وبه جرى العمل عند الشيوخ (5).
قوله: (وَإِلا فَعَلَيْهِمْ) أي: وإن لم يكونوا معدمين بل كانوا أغنياء فإن الصداق يكون (6) عليهم دون الأب، وسواء شرط عليهم أم لا، إلا أن يشترطه الأب على نفسه فيكون عليه، وهو معنى قوله: (إِلا لِشَرْطٍ) وقيل: إن تحمل الأب بالصداق مع غناء (7) الولد خيرت المرأة، فإن شاءت أخذت به الأب أو الولد، وكل ما تقدم مذكور في تزويج الأب ولده الصغير، ونص اللخمي وغيره على أن السفيه مثله (8)، وأما المجنون فلم أرَ من نص على ذلك فيه.

(المتن)
وَإِنْ تَطَارَحَهُ رَشِيدٌ وَأَبٌ فُسِخَ، وَلَا مَهْرَ، وَهَلْ إِنْ حَلَفَا وَإِلَّا لَزِمَ النَّاكِلَ؟ تَرَدُّدٌ. وَحَلَفَ رَشِيدٌ، وَأَجْنَبِيٌّ، وَامْرَأَةٌ أَنْكَرُوا الرِّضَا وَالأَمْرَ حُضُورًا، إِنْ لَمْ يُنْكِرُوا بِمُجَرَّدِ عِلْمِهِمْ، وَإِنْ طَالَ كَثِيرًا لَزِمَ. وَرَجَعَ لِأَبٍ وَذِي قَدْرٍ زَوَّجَ غَيْرَهُ، وَضَامِنٍ لاِبْنَتِهِ النِّصْفُ بِالطَّلَاقِ، وَالْجَمِيعُ بِالْفَسَادِ. وَلَا يَرْجِعُ أَحَدٌ مِنْهُمْ إِلَّا أَنْ يُصَرِّحَ بِالْحَمَالَةِ أَوْ يَكُونَ بَعْدَ الْعَقْدِ. وَلَهَا الاِمْتِنَاعُ إِنْ تَعَذَّرَ أَخْذُهُ حَتَّى يُقْرَّرَ وَتَأْخُذَ الْحَالَّ، وَلَهُ التَّرْكُ. وَبَطَلَ إِنْ ضَمِنَ فِي مَرَضِهِ عَنْ وَارِثٍ، لَا زَوْجِ ابْنَةٍ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ تَطَارَحَهُ رَشِيدٌ وَأَبٌ فُسِخَ وَلا مَهْرَ) أي: وإن تطارح الصداق ولد (9) (1) في (ن 2): (ألزم).
(2) في (ن) و (ن 2): (أولى).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 420، والمنتقى: 5/ 43.
(4) قوله: (من) زيادة من (ن 2).
(5) انظر: التوضيح: 3/ 583.
(6) قوله: (يكون) زيادة من (ن 2).
(7) في (ن): (غنى).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1932.
(9) قوله: (ولد) زيادة من (س) و (ن).

الجزء: 2 - الصفحة: 592

رشيد وأب، ومعناه أن كل واحد منهما يريد أن يلزم ذمة الآخر به، مثل أن يزوج الأب ولده الرشيد، ويقول: الصداق على الولد، ويقول الولد: بل الصداق على الأب، فقال مالك: يفسخ النكاح، ولا شيء على واحد منهما. ابن المواز: بعد أن يحلفا، ومن نكل منهما لزمه الصداق.
ابن بشير: وهو يحتمل أن يكون تفسيرًا لقول مالك، ويحتمل أن يكون خلافًا، ويجري (1) على حكم أيمان التهم، ورأى اللخمي أنهما إذا نكلا يغرم كل واحد (2) منهما نصف الصداق (3)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَهَلْ إِنْ حَلَفَا وَإِلا لَزِمَ النَّاكِلَ؟ تَرَدُّدٌ) أي: فإن لم ينظر (4) في ذلك إلا بعد الدخول حلف الأب وبرئ، ثم إن كان المسمى أقل من صداق مثلها غرم الزوج صداق المثل بلا (5) يمين، وإن كان أكثر حلف وغرم صداق المثل.
قوله: (وَحَلَفَ رَشِيدٌ، وَأَجْنَبِيٌّ، وَامْرَأَةٌ أَنْكرُوا الرِّضَا وَالأَمْرَ حُضُورًا، إِنْ لَمْ يُنْكِرُوا بِمُجَرَّدِ عِلْمِهِمْ، وَإِنْ طَالَ كَثِيرًا لَزِمَ) يريد أن الأب إذا زوج ابنه الرشيد أو أجنبيًّا، أو زوج الولي امرأة (6) في حال حضورهم ولم ينكروا بمجرد علمهم بل سكتوا، ثم بعد ذلك أنكروا الأمر والرضا بالعقد، فإن لم يطل الحال حلف الابن والأجنبي على عدم الإذن (7) والرضا وسقط عنهما الصداق، وعن الأب أيضًا، وحلفت المرأة أيضا على عدم الإذن والرضا، ولا يلزمها حينئذٍ نكاح من زوجت به، وإن طال الحال كثيرًا لزم النكاح ولا مقال لواحد من الثلاثة؛ لأن طول المدة مع السكوت دليل على الرضا بما فعل العاقد، قال في المدونة: وإن كان الابن غائبًا فأنكر حين بلغه سقط النكاح (1) في (ن 2): (ويحلفان).
(2) قوله: (واحد) زيادة من (ن 2).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1933.
(4) في (س): (ينظره).
(5) في (س): (بغير).
(6) في (ن 2): (المرأة).
(7) في (ز) و (ز 2) و (ن) و (ن 2): (الأمر).

الجزء: 2 - الصفحة: 593

والصداق (1) عنه وعن الأب، ثم قال: والابن والأجنبي في هذا سواء (2)، فإن نكل الابن أو الأجنبي عن اليمين، فقال ابن يونس (3): يلزمه النكاح، فإن شاء طلق وأدى (4) نصف الصداق، وإن شاء ثبت عليه (5)، وإن نكلت المرأة عن اليمين أيضًا لزمها (6) النكاح، وعن أبي محمد: إذا نكل الابن لا يلزمه شيء، وقال غيره: إن نكل طُلِّق عليه ولزمه نصف الصداق (7)، وقيد صاحب النكت واللخمي يمين الابن بما إذا سكت بعد عقد (8) النكاح (9)، وأما إن قال عند العقد (10): لم أرضَ، لم يلزمه يمين (11)، وقيل: لا يلزمه إلا إذا ادعى والد الصبية (12) أنه أمر والده أن يزوجه بمخبر أخبره بذلك ونحوه، فإن حلف الزوج برئ، وإلا حلف والد الصبية (13) وثبت النكاح إلا أن يشاء الزوج أن يطلق فيلزمه نصف الصداق، وقيل: إن لم يكن إلا مجرد الدعوى فلا يمين، وإن كان ثَمَّ سبب (14) ما (15) تقوى معه الدعوى توجهت.
قوله: (وَرَجَعَ لأَبٍ وَذِي قَدْرٍ زَوَّجَ (16) غَيْرَهُ، وَضَامِنٍ لابْنَتِهِ النِّصْفُ بِالطَّلاقِ) فاعل رجع هو النصف المذكور آخر كلامه، و (بالطلاق) متعلق برجع، وكذلك قوله: (1) قوله: (والصداق) زيادة من (س).
(2) انظر: المدونة، دار صادر: 4/ 173.
(3) في (ن) و (ن 2): (ابن رشد).
(4) في (ن): (ورد).
(5) انظر: التوضيح: 3/ 603.
(6) في (ز) و (ز 2) و (ن 1): (لزمه).
(7) انظر: الذخيرة: 4/ 223.
(8) قوله: (عقد) ساقط من (ن 2).
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1830.
(10) في (ن): (النكاح).
(11) انظر: التوضيح: 3/ 603.
(12) قوله: (والد الصبية) ساقط من (ن).
(13) في (ن) و (ن 2): (الزوجة).
(14) قوله: (سبب) ساقط من (ن).
(15) قوله: (ما) زيادة من (ن 2).
(16) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (يزوج).

الجزء: 2 - الصفحة: 594

(لأب)، والمعنى أن (1) الأب إذا زوج الابن وجعل على نفسه الصداق، أو ذا (2) القدر يزوج رجلًا على أن الصداق عليه أو الأب (3) يزوج ابنته لأجنبي (4) ويضمن الصداق لها، فإن نصف الصداق يرجع للأب وذي القدر بطلاق الزوج -يريد: إذا طلق قبل البناء- لأنه لم يلتزمه إلا على حكم الصداق، وهذا على القول بأن المرأة إنما (5) تستحق بالعقد نصف الصداق، وأما على القول أنها تملك جميعه بالعقد، فالقياس أن يرجع النصف للزوج.
قوله: (وَالْجَمِيعُ بِالْفَاسِدِ) (6) أي: فإن وجد النكاح فاسدًا رجع جميع (7) الصداق لمن ذكرناه، يريد: إذا فسخ قبل البناء، وإلا فلها المسمى بالدخول كما تقدم.
قوله: (وَلَا يَرْجِعُ أَحَدٌ مِنْهُمْ إِلا أَنْ يُصَرِّحَ بِالْحَمَالَةِ، أَوْ يَكُونَ بَعْدَ الْعَقْدِ) أي: ولا يرجع أحد ممن زوج ابنه أو ابنته أو ذو القدر على الزوج بما غرم عنه من (8) نصف الصداق؛ لأنه حمل (9) صلة (10) لا يقصد به إلا القربى إلا أن يصرح بالحمالة -أي: الضمان- فيرجع بما غرم؛ لأنه يطلب عوض ما أدى على نحو (11) طلب المسلف (12)، ولهذا فرق بين الحمل والحمالة، ولا إشكال أنه يعمل بموجب ما نص عليه من حمل أو حمالة، فإن لم ينص على واحد منهما فمذهب المدونة (13): يحمل على الحمل (14)، وفي (1) قوله: (والمعنى أن) يقابله في (ن 2): (ويعني).
(2) في (ن 2): (ذو).
(3) قوله: (الأب) ساقط من (ن) و (ن 2).
(4) في (ن): (لرجل أجنبي).
(5) قوله: (إنما) ساقط من (س).
(6) في (ن 1) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (بالفساد).
(7) في (ن): (بجميع).
(8) في (ن 2): (في).
(9) قوله: (لأنه حمل) ساقط من (ن).
(10) قوله: (صلة) زيادة من (ن 2).
(11) في (ن 2): (ما).
(12) قوله: (طلب المسلف) يقابله في (ن): (ما دفعه عنه وبتصريحه بالحمالة سلك سبيل السلف).
(13) زاد بعده في (ن): (إن وقع في العقد حمل على الحمالة وبعده على الحمالة وقيل يحمل).
(14) انظر: المدونة: 2/ 150.

الجزء: 2 - الصفحة: 595

سماع سحنون: على الحمالة حتى يتبين إرادة الحمل (1)، وعند أكثر الأشياخ: يحمل في العقد على الحمل، وبعده يختلف فيه (2) على الحمل والحمالة، وقال بعض الموثقين: إنه يختلف فيه في العقد أيضًا، وإنه عند ابن القاسم يحمل في العقد (3) على الحمل، وفي رواية عيسى على الحمالة (4)، وأما بعده فمحمول على الحمالة، وإليه أشار بقوله: (أَو يَكُونَ بَعْدَ الْعَقْدِ).
قوله: (وَلَهَا الامْتِنَاعُ إِنْ تَعَذَّرَ أَخْذُهُ، حَتَّى يُقَرَّرَ (5) وَتَأْخُذَ الْحَالَّ) أي: وللمرأة أن تمنع الزوج من نفسها ولا تمكنه إذا تعذر أخذ الصداق ممن تحمل به حتى تقبض صداقها الحالَّ أو ما حل منه، أو حتى يقرر (6) إن لم يكن فُرِضَ، وإنما كان لها ذلك لكونها دخلت على اتباع ذمة أخرى غير ذمة الزوج لا على تسليم سلعتها بغير عوض، وقاله مالك وابن القاسم، فإن دفع الزوج الصداق لها رجع به على الحامل، وقال اللخمي. إن كان التحمل برضاها فليس لها الامتناع، انظر الكبير (7).
قوله: (وَلَهُ التَّرْكُ) أي: فإن منعت الزوجة نفسها حين تعذر الأخذ من الحامل فللزوج أن يفارق ولا شيء عليه، ولا يُجبَر على دفعه، وإن كان له مال؛ لأنه غير ملتزم لذلك (8)، وإنما دخل مع المرأة على أنه لا يغرم شيئًا، وإن شاء دفع (9) الصداق ودخل.
قوله: (وَبَطَلَ إِنْ ضَمِنَ فِي مَرَضِهِ عَنْ وَارِثٍ، لا زَوْجِ ابْنَةٍ) أشار إلى أن المريض تارة يتحمل بالصداق في مرضه (10) عن وارث، وتارة عن غير وارث (11)، وتارة لزوج ابنة، (1) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 13.
(2) قوله: (وفي سماع سحنون: على الحمالة حتى، ... فيه) ساقط من (ن).
(3) قوله: (في العقد) ساقط من (ن) و (ن 2).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 13.
(5) في (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (يقدر).
(6) في (ن) و (ن 2): (يقدر).
(7) قوله: (انظر الكبير) زيادة من (ن 2)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1931.
(8) قوله: (لذلك) ساقط من (ن).
(9) في (ز 2): (غرم).
(10) قوله: (في مرضه) ساقط من (ن 2).
(11) قوله: (وتارة عن غير وارث) ساقط من (ن).

الجزء: 2 - الصفحة: 596

فإن تحمل لوارث (1) لم يجز حمله (2) باتفاق، وقاله في البيان (3)؛ لأنه وارث (4) ولا وصية لوارث، وإليه أشار بقوله: (بطل) أي: الحمل (5)، وأما النكاح فصحيح، فإن مات الحامل فالزوج بالخيار، إن شاء دفع النقد وثبت على نكاحه (6)، وإن شاء فارق ولا شيء عليه، وإن صح الأب لزمه ما تحمل به، ولا فرق في ذلك بين الابن وابن الابن وابن الأخ وابن العم وغيرهم من الورثة، ولهذا لم يقصره الشيخ على الابن، بل قال: (عن وارث) أي: ابن أو غيره، وفهم منه أن غير الوارث قريبًا أو أجنبيًّا يصح له ذلك وهو كذلك، إذ لا محذور فيه، وتكون الوصية من الثلث، وهذا هو القسم الثاني، وأما إن تحمل لابنته عن زوجها الأجنبي (7) أو الذي لا يرثه من الأقارب بالصداق، ففي ذلك روايتان (8):
الأولى: لمطرف وعبد الملك، وقال بها ابن القاسم وابن وهب (9) وابن الماجشون أنها وصية لأجنبي فتجوز من الثلث، وهذا إذا تحمل بصداق المثل، فإن تحمل بما زاد على ذلك فهو وصية لابنته ولا تجوز، ابن رشد: باتفاق إلا أن يجيزه الورثة (10).
والثانية: رواية ابن القاسم، وقال أيضًا بها هو وأشهب وأصبغ: إن حمله الثلث (11) لا يجوز إذ هو راجع لابنته (12)، قيل: وهو مذهب المدونة (13) وبه الحكم، وصحح ابن (1) في (ز) و (ن 2): (عن وارث).
(2) في (ن 2): (تحمله).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 118.
(4) في (ن 2): (وصية).
(5) في (ن) و (ن 2): (التحمل).
(6) في (ز): (إنكاحه).
(7) قوله: (الأجنبي) ساقط من (ن 2).
(8) في (ن 2): (رواية).
(9) في (ن): (وابن حبيب).
(10) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 399.
(11) زاد في (ن 2): (الثلث).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 425.
(13) انظر: المدونة: 2/ 150.

الجزء: 2 - الصفحة: 597

الحاجب (1) وغيره الأولى، ولهذا اقتصر عليها هنا.

[فصل في الكفاءة في النكاح]

(المتن)
وَالْكَفَاءَةُ الدِّينُ وَالْحَالُ. وَلَهَا وَلِلْوَلِيِّ تَرْكُهَا. وَلَيْسَ لِوَلِيٍّ رِضِيَ فَطَلَّقَ امْتِنَاعٌ بِلَا حَادِثٍ، وَلِلأُمِّ التَّكَلُّمُ فِي تَزْوِيجِ الأَبِ الْمُوسِرَةَ الْمَرْغُوبَ فِيهَا من فَقِيرٍ. وَرُوِيَتْ بِالنَّفْي. ابْنُ الْقَاسِمِ إِلَّا لِضَرَرٍ بَيِّنٍ، وَهَلْ وِفَاقٌ؟ تَأْوِيلَانِ. وَالْمَوْلَى وَغَيْرُ الشَّرِيفِ، وَالأَقَلُّ جَاهًا كُفُؤٌ. وَفِي الْعَبْدِ تَأوِيلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَالْكَفَاءَةُ الدِّينُ وَالحْالُ، وَلَهَا وَللْوَلِيِّ تَرْكُهَا (2)) الكفاءة لغة: المثل، يقال: هذا كفؤ هذا؛ أي: مثله، واعتبر فيها خمسة أوصاف: الدين: وهو متفق عليه، قال مالك في الموازية: لا يزوج (3) من (4) القدرية (5) ولا يزوجون (6).
والحرية: وظاهر (7) قوله في المدونة: والمسلمون بعضهم لبعض أكفاء (8) دليل على (9) أن الرقيق كفؤ، ونقله عبد الوهاب عن ابن القاسم أيضًا (10)، وعن المغيرة أنه يفسخ، وصححه هو وغيره (11).
والنسب (12): وفي المدونة: المولى كفؤ للعربية (13)، وقيل: ليس بكفؤ. (1) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 381.
(2) قوله: (وَلَهَا وَلِلْوَلِيِّ تَرْكُهَا) ساقط من (ن).
(3) في (س): (تزوج).
(4) قوله: (من) ساقط من (ن).
(5) في (ن 2): (تزوج القدرية).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 390.
(7) في (ز) و (ز 2): (وهو ظاهر).
(8) انظر: المدونة: 2/ 107.
(9) قوله: (دليل على) زيادة من (ن 2).
(10) قوله: (أيضًا) يقابله في (ن) و (ن 2): (نصًّا).
(11) انظر: المعونة: 1/ 496.
(12) قوله: (والنسب) ساقط من (ن 2)، وزاد بعده في (ن): (وقد يعبر عنه بالحسب وعنده ألا يكون الزوج مولى).
(13) انظر: المدونة: 2/ 107.

الجزء: 2 - الصفحة: 598

والحال: وهو أن يكون الزوج سالما من العيوب الفاحشة.
والمال: فالعجز (1) عن حقوقها يوجب مقالًا لها (2)، وكذا إن قدر على ذلك إلا أنه يؤذيها (3) في مالها، فإن كان فقيرًا وهو لا يؤذيها (4) فظاهر المدونة (5) أن لها المقال، وقيل: المعتبر من ذلك كله عند مالك الدين والحال، وعند ابن القاسم الدين والمال (6)، وغيرهما (7) المال والحال، وإلى الأول أشار بقوله: (وَالْكَفَاءَةُ الدِّينُ وَالْحالُ) وسيذكر أن (8) في العبد تأويلين، ثم إن الكفاءة حق للمرأة وللولي، فإن تركاها جاز إلا الإسلام، فإنه حق لله تعالى لا يجوز تركه لأحد منهما إلا أن قوله: (وَلَهَا وَللْوَلِيِّ تَرْكُهَا) يوهم ذلك وليس كذلك، فهو محمول على ما عدا الإسلام.
قوله: (وَلَيْسَ لِوَلِيٍّ رَضِيَ فَطَلَّقَ امْتِنَاعٌ بِلا حَادِثٍ) أي: ليس لولي رضي بغير كفؤ كعبد (9) ونحوه، أن يمتنع من تزويجه ثانيًا إذا طلق العبد وليته إلا أن يظهر منه أمر حادث من فسق أو عدم أمانة ونحو ذلك.
قوله: (وَلِلأُمِّ التَّكَلُّمُ فِي تَزْوِيجِ الأَبِ الْمُوسِرَةَ الْمَرْغُوبَ فِيهَا مِنْ فَقِيرٍ، وَرُوِيَتْ بِالنَّفْيِ، ابن القاسم: إِلا لِضَرَرٍ بَيِّنٍ، وَهَلْ وِفَاقٌ؟ تَأْوِيلانِ) قال في المدونة: وقد أتت امرأة مطلقة إلى مالك، وقالت له (10): إن لي ابنة في حجري موسرة مرغوبًا فيها، فأراد أبوها أن يزوجها بابن أخ له فقير، أفترى لي في ذلك متكلمًا (11)، قال: نعم؛ إني (12) لأرى (1) في (ن): (لأن العجز).
(2) قوله: (مقالا لها) يقابله في (س) و (ن) و (ن 2): (مقالها).
(3) في (ن 2): (يؤديه).
(4) في (ن 2): (يؤديها). وزاد بعده في (ن): (في مالها).
(5) انظر: المدونة: 2/ 107.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 388.
(7) في (ز) و (ن 2): (وعندهما).
(8) قوله: (أن) ساقط من (ن).
(9) في (ز): (عبد).
(10) قوله: (وقالت له) يقابله في (ن): (فقالت).
(11) في (ز): (مسلكًا).
(12) قوله: (إني) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 599

لك في ذلك متكلمًا (1)، هكذا روي على الإيجاب، ولا يصح الكلام إلا معه؛ لأنها سألت ألها متكلم؟ قال: نعم (2)، ثم أعاد عليها (3) أنه رأى لها في ذلك متكلمًا، وروي على النفي (4).
عياض: وهو غير مستقيم مع قوله قبل (5) "نعم" ويختل (6) المعنى ويناقض بعض كلامه بعضًا، وفي كلامه هنا ما يدل على تقوية رواية الإيجاب. ابن القاسم بعد (7) الكلام: وأنا أراه ماضيًا إلا لضرر بيِّن (8)، واختلف هل هو وفاق لقول مالك أو خلاف؟ للأشياخ في ذلك تأويلان كما قال، فذهب سحنون إلى أنه خلاف، قال: ويعني بالضرر ضرر البدن، وأما الفقر فلا، ونحوه لابن حبيب، وذهب أبو عمران وغيره (9) إلى أنه وفاق.
أبو عمران: فتكلم ابن القاسم على ذلك (10) بعد الوقوع ومالك قبله، وقال: لها متكلم، ولم يقل أن النكاح مفسوخ (11).
وقال غيره: لعل ابن القاسم لم يتكلم على الفقر الفادح (12) المضر بها، وإنما تكلم على أن (13) ابن الأخ بالإضافة إلى مالها فقير لسعة حالها وكثرة يسرها (14). (1) انظر: المدونة: 2/ 100.
(2) قوله: (إني لأرى لك ... سألت ألها متكلم، قال: نعم) ساقط من (ز).
(3) في (ز 2): (إليها).
(4) في (ن 2): (المنع). وانظر: التوضيح: 4/ 4.
(5) في (ن): (قال).
(6) في (س) و (ن 2): (ويحتمل).
(7) زاد بعده في (ن): (هذا).
(8) انظر: المدونة: 2/ 100.
(9) قوله: (وغيره) ساقط من (ز 2).
(10) قوله: (على ذلك) ساقط من (ز 2).
(11) انظر: التوضيح: 4/ 5.
(12) في (ز) و (ز 2) و (س) و (ن) و (ن 1): (القادح).
(13) قوله: (على أن) يقابله في (ن 2): (عن).
(14) في (ز): (يسرتها).

الجزء: 2 - الصفحة: 600

قوله: (وَالْمَوْلَى وَغَيْرُ الشَّرِيفِ، وَالأَقَلُّ جَاهًا كُفُؤٌ) أي أن (1) المولى كفؤ للعربية وغير الشريف كفؤ للشريفة، والأقل جاهًا كفؤ لمن هو (2) أقوى منه جاهًا، وهو ظاهر مما تقدم. (3)
قوله: (وَفِي الْعَبْدِ تَأْوِيلانِ) ظاهر قول ابن القاسم في المدونة: أنه كفؤ (4)، ونقله عبد الوهاب عنه نصًّا (5).
وقال غيره: ليس هو (6) بكفؤ، واختلف هل هو خلاف لقول ابن القاسم، وإليه ذهب اللخمي وغيره (7)، أو وفاق، وإليه ذهب ابن سعدون وغيره من القرويين (8).

[فصل في ما حرم من النكاح]

(المتن)
وَحَرُمَ أُصُولُهُ وَفُصُولُهُ. وَلَوْ خُلِقَتْ مِنْ مَائِهِ، وَزَوْجَتُهُمَا، وَفُصُولُ أَوَّلِ أُصُولِهِ وَأَوَّلُ فَصْلٍ مِنْ كُلِّ أَصْلٍ، وَأُصُولُ زَوْجَتِهِ. وَبِتَلَذُّذِهِ وَإِنْ بَعْدَ مَوْتِهَا، وَلَوْ بِنَظَرٍ فُصُولُهَا كَالْمِلْكِ، وَحَرَّمَ الْعَقْدُ وَإِنْ فَسَدَ إِنْ لَمْ يُجْمَعْ عَلَيْهِ، وَإِلَّا فَوَطْؤُهُ إِنْ دَرَأَ الْحَدَّ. وَفِي الزِّنَى خِلَافٌ، وَإِنْ حَاوَلَ تَلَذُّذًا بِزَوْجَتِهِ فَالتَذَّ بِابْنَتِهَا؛ فَتَرَدُّدٌ، وَإِنْ قَالَ أَبٌ نَكَحْتُهَا أَوْ وَطِئْتُ الأَمَةَ عِنْدَ قَصْدِ الابْنِ ذَلِكَ وَأَنْكَرَ نُدِبَ التَّنَزُّهُ. وَفِي وُجُوبِهِ إِنْ فَشَا تَأْوِيلَانِ،

(الشرح)
قوله: (وَحَرُمَ أُصُولُهُ، وَفُصُوُلهُ) هذا شروع منه في بيان ما يحرم على الرجل، وبدأ من ذلك بالمحرَّمات من القرابات والصهر مشيرًا إلى حصر ذلك في الضابط الذي ذكره، فأصوله من له عليه ولادة مباشرة (9) أو بواسطة وإن علت، فيشمل (10) الآباء (1) قوله: (أن) ساقط من (ز).
(2) في (ن): (هي).
(3) قوله: (وهو ظاهر مما تقدم) يقابله في (ن 1): (وهو ظاهر المدونة).
(4) انظر: المدونة: 2/ 107.
(5) انظر: المعونة: 1/ 496.
(6) قوله: (هو) ساقط من (س) و (ن 2).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1821 و 1822.
(8) انظر: التوضيح: 4/ 4.
(9) في (ن): (بمباشرة).
(10) في (ز): (فيشبه).

الجزء: 2 - الصفحة: 601

والأمهات وإن علوا، وفصوله من له عليه ولادة مباشرة أو بواسطة وإن سفلت، فيشمل الأبناء والبنات.
قوله: (وَلَوْ خُلِقَتْ مِنْ مَائِهِ) يشير به إلى أن الرجل إذا زنى بامرأة فحملت منه بابنة فإنها تحرم عليه، كما يحرم عليه من بناته من ثبت نسبها منه؛ لأن الجميع خُلقن من مائه، وهو المشهور، وقال ابن الماجشون: لا تحرم (1)، ومال إليه بعض الأشياخ.
قوله: (وَزَوْجَتُهُمَا) أي: وكذلك يحرم على الشخص زوجة أصوله وفصوله، فلا يتزوج امرأة تزوجها أحد من آبائه وإن علوا، أو بنيه وإن سفلوا.
قوله: (وَفُصُولُ أَوَّلِ أُصُولِهِ) أي: وهكذا (2) يحرم عليه فصول أول أصوله (3) وهم الإخوة والأخوات من أي الجهات كانوا وأولادهم وإن سفلوا، لأنهم أولاد إخوة (4)، واحترز من فصول ثاني الأصول، وثالثها وإن علا ذلك؛ لأنهم أولاد الأعمام والعمات وأولاد الأخوال (5) والخالات وهن مباحات.
قوله: (وَأَوَّلُ فَصْلٍ مِنْ كُلِّ أَصْلٍ) أي: وهكذا يحرم عليه الفصلُ الأول من كل أصل، أي: ما عدا الأصل الأول، لأنَّ الأصل الذي يلي الأصل الأول هو الجد الأقرب والجدة القربى، وابن الأول عم أو خال، وابنته عمة أو خالة وابن (6) الجدة المذكورة وابنتها كذلك (7) وهو أول الفصول، والتحريم مقصور عليهم، وأما أولادهم فهم (8) حلال كما علمت، ثم الكلام في فصل الأصل الثالث والرابع فصاعدًا كالكلام فيما قبلهما.
قوله: (وَأُصُولُ زَوْجَتِهِ) أي: ومما يحرم على الرجل أصول زوجته، وهم أمهاتها وإن (1) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 463.
(2) قوله: (أي: وهكذا) يقابله في (ن): (وكذلك).
(3) في (ن 2): (وصوله). وزاد بعده في (ن): (وقد علمت أن أم أصول الشخص من باشر بالولادة وهو الأب والأم وفصولهما).
(4) في (ن 2): (الأخوات).
(5) في (ز) و (ز 2) و (ن) و (ن 1): (الخال).
(6) في (ز) و (ن 2): (وابنة).
(7) قوله: (وابنتها كذلك) ساقط من (ز) و (ن 2).
(8) في (س): (فهي).

الجزء: 2 - الصفحة: 602

علون (1)، سواء كن من جهة رضاع أو نسب، من قبل الأب (2) أو من قبل الأم، وسواء أيضًا دخل بها أم لا.
قوله: (وَبِتَلَذُّذِهِ وَإِنْ بَعْدَ مَوْتِهَا وَلَوْ بِنَظَرٍ، فُصُولُهَا) هو معطوف على قوله: (وحرم أصوله) أي: وكذلك (3) يحرم على الرجل فصول زوجته إذا تلذذ منها بشيء (4) وإن بعد موتها، قال ابن القاسم: وإذا تزوج الرجل بامرأة فلم يدخل بها حتى ماتت فقبلها وهي ميتة حرمت ابنتها؛ لأنه التذَّ بها وهي زوجة (5)، ويجوز (6) له غسلها.
ابن بشير: وعلى القول بمنع تغسيلها لا تحرم، قال: والقياس عدم الحرمة؛ لأن وطأها لا يوجب إحصانًا (7)، والمشهور أن اللذة بالنظر تنشر الحرمة، وقيل: لا، حكاهما في الجواهر (8).
قوله: (كَالْمِلْكِ) يشير به إلى أن من تلذذ بأمته بقبلة أو مباشرة أو نظر فإن بناتها يحرمن عليه كما لو وطئها، ولا يحرمن بمجرد دخولها في ملكه.
قوله: (وَحَرَّمَ الْعَقْدُ وَإِنْ فَسَدَ) أشار إلى أن النكاح الفاسد على ضربين، تارة يكون مختلفًا في فساده، يريد: والمذهب قائل بالفساد، وتارة يكون مجمعًا عليه (9)، والأول ينشر عقده الحرمة كما في العقد الصحيح، فلهذا قال: (وحرم العقد) أي: لنشر (10) الحرمة وإن فسد، قال في المقدمات: وهو المشهور (11).
قوله: (إِنْ لَمْ يُجْمَعْ عَلَيْهِ) هو إشارة إلى الضرب الثاني، ومراده أن النكاح المجمع على (1) في (ز 2): (سفلن)، وفي (ز) و (س) و (ن 1) و (ن 2): (علين).
(2) في (ن 2): (الآاء).
(3) في (ن) و (ن 2): (ومما).
(4) قوله: (بشيء) ساقط من (ز 2) و (ن 2).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 507، والبيان والتحصيل: 5/ 130.
(6) في (ز 2): (إذ يجوز).
(7) انظر: الذخيرة: 4/ 262.
(8) انظر: عقد الجواهر: 2/ 431.
(9) في (ن) و (ن 2): (على فساده).
(10) في (ن) و (ن 2): (ينشر).
(11) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 255.

الجزء: 2 - الصفحة: 603

فساده لا ينشر عقده الحرمة، وإنما ينشرها (1) وطؤه بشرط أن يدرأ الحد، وإليه أشار بقوله: (وَإِلا فَوَطْؤُهُ إِنْ دَرَأَ الْحَدَّ) يريد كمن نكح معتدة أو ذات محرم أو رضاع غير عالم، وهو المشهور، وبه قال ابن القاسم في المدونة، وقال ابن الماجشون: إن عقده ينشر الحرمة كالأول (2)، فإن لم يدرأ الحد لم ينشر؛ لأنه شبيه بالزنى، والصحيح أن الزنى لا (3) ينشر الحرمة، وقد نبه على أنه مختلف فيه (4) بقوله: (وَفي الزِّنَى خِلافٌ) ففي الموطأ: أن الزنى لا يحرم شيئًا (5)، أي: فإذا زنى بامرأة يجوز له أن يتزوج ابنتها أو أمها ويجوز لأبيه أو ابنه أن يتزوجها، وفي المدونة ما ظاهره عدم الجواز (6)، واختلف الأشياخ (7) في الصحيح من ذلك، فذهب جماعة من الأشياخ (8) إلى أن ترجيح ما في المدونة لما في الواضحة أن مالكا رجع عما في الموطأ وأفتى بالتحريم إلى أن مات (9)، ونحوه للمازري، وذهب الأكثر إلى ترجيح ما في الموطأ، وشهره ابن عبد السلام، قال: وهو الظاهر (10)، وقيل هو تفسير (11) قال: وهو الأقرب، وفي الرسالة: ولا يحرم بالزنى حلال (12).
قوله: (وَإِنْ حَاوَلَ تَلَذُّذًا بِزَوْجَتِهِ فَالْتَذَّ بِابْنَتِهَا، فَتَرَدُّدٌ) يريد أن من أراد أن يتلذذ بزوجته في ظلام (13) أو غيره فوقعت يده على ابنتها، يريد سواء كانت منه أو من غيره (1) في (س): (ينشر).
(2) انظر: المنتقى: 5/ 88.
(3) قوله: (لا) ساقط من (ن 2).
(4) في (ز 2): (عليه).
(5) انظر: الموطأ: 2/ 533.
(6) انظر: المدونة: 2/ 197.
(7) قوله: (الأشياخ) زيادة من (ن 2).
(8) قوله: (من الأشياخ) ساقط من (ن 2).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 508.
(10) زاد بعده في (ن) ت (وقبله ابن بشير).
(11) قوله: (وقيل هو تفسير) يقابله في (س) و (ن 1) و (ز 1) و (ز 2): (وقبله بيسير).
(12) انظر: الرسالة، ص: 91.
(13) في (ن 2): (كلام).

الجزء: 2 - الصفحة: 604

ولم يشعر بها، فقد تردد الأشياخ في ذلك، فذهب جمهورهم إلى أنه يفارق الزوجة، وبه قال ابن شعبان وأبو الحسن القابسي وأبو عمران وأبو بكر بن عبد الرحمن وأبو إسحاق وابن العطار والسيوري وعبد الحميد واللخمي، وفارق ابن التبان زوجته لما نزلت به (1)، وظاهر إطلاقهم وجوب الفراق والجبر عليه، وفي الجواهر عن القابسي (2) وأبي عمران أنه مستحب فقط، وذهب سحنون إلى أن (3) ذلك لا ينشر الحرمة وأنه يستمر على نكاحها، وبه قال الطاي (4) وأبو سعيد ابن أخي (5) هشام وابن شبلون (6)، واختاره ابن محرز والمازري وألَّفا فيه، وسمى المازري تأليفه فيه بـ"كشف الغطا عن لمس الخطا (7) "، والقولان لابن أبي زيد (8). ابن رشد (9): والصحيح ما ذهب إليه سحنون (10)، واحترز بقوله: (التذَّ) مما إذا وقعت يده عليها فلم يلتذ فإنه لا ينشر الحرمة على الصحيح، خلافًا لبعض فقهاء صقلية.
قوله: (وَإِنْ قَالَ أَبٌ نَكَحْتُهَا أَوْ وَطِئْتُ الأَمَةَ (11) عِنْدَ قَصْدِ الابْنِ ذَلِكَ، وَأَنْكَرَ نُدِبَ التَّنَزُّهُ، وَفِي وُجُوبِهِ إِنْ فَشَا تَأْوِيلانِ) فاعل (أنكر) هو الابن، والضمير في (وجوبه) عائد على الفسخ المفهوم من كلامه، وفاعل (فشا) عائد (12) على قول الأب: نكحت المرأة أو وطئت الأمة، وتقدير كلامه: وإن قال الأب: نكحت المرأة عند قصد الابن تزويجها، (1) انظر: التوضيح: 4/ 17.
(2) في (ن 2): (ابن القاسم).
(3) قوله: (أن) ساقط من (ز).
(4) كذا في (ز) و (ز 2) و (س)، وفي (ن): (ابن الكاتب)، وفي (ن 2): (ابن الطيب)، وفي عقد الجواهر: 2/ 432: (الطابثي) ولعله الأصوب.
(5) في (س): (أبي).
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 432.
(7) قوله: (الغطا عن لمس الخطا) يقابله في (ن 2): (الغط عن لمس الخط). وانظر: التوضيح: 4/ 17.
(8) قوله: (لابن أبي زيد) يقابله في (ن 2): (لأبي زيد). وانظر: النوادر والزيادات 4/ 508.
(9) قوله: (ابن رشد) ساقط من (س).
(10) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 135.
(11) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (أمة).
(12) قوله: (على الفسخ المفهوم من كلامه، وفاعل (فشا) عائد) ساقط من (ز).

الجزء: 2 - الصفحة: 605

ووطئت الأمة بالملك (1) عند قصد الابن شراءها وأنكر ذلك الابن لم يقبل قول الأب، لكن يندب للابن أن يتنزه عن نكاح الحرة ووطء الأمة إن لم يكن ذلك فاشيًا من قول الأب قبل التزويج والشراء، وفي وجوب الفسخ إن فشا ذلك تأويلان على المدونة.
قال في كتاب النكاح منها: فمن (2) أراد نكاح حرة أو شراء جارية (3) فقال له أبوه: نكحت الحرة (4) ووطئت الأمة بشراء وكذبه الابن, أن قول الأب لا يقبل إلا أن يكون ذلك من قوله (5) فاشيًا قبل الشراء والنكاح، ابن القاسم: وأرى له (6) أنه يتنزه عن ذلك بغير قضاء (7).
وفي الرضاع في المرأة المعدلة تقول: أرضعت فلانًا وزوجته، لم أقضِ بفراقهما، ولو عُرف ذلك من قولها (8) قبل النكاح أمرته بالتنزه إن كان يوثق بقولها، فذهب أبو عمران في تأويله إلى أنه لا يجب الفراق مطلقًا (9)، وإنما يتأكد استحباب ذلك إذا فشا، ويقويه قوله في الرضاع: ولو عُرف ذلك من قولها قبل النكاح أمرته بالتنزه إن كان يوثق بقولها، وتأولها (10) غيره على وجوب الاجتناب، وفسخ النكاح إن وقع.
* * * (1) قوله: (بالملك) زيادة من (س).
(2) في (ن 2): (فيمن).
(3) قوله: (نكاح حرة أو شراء جارية) يقابله في (ن) و (ن 2) ت (شراء جارية أو خطب امرأة).
(4) في (ن 2): (المرأة).
(5) قوله: (أن قول الأب لا يقبل إلا أن يكون ذلك من قوله) يقابله في (ن 2): (أن القول قول الابن إلا أن يكون ذلك من قول الأب).
(6) قوله: (له) زيادة من (ن 2).
(7) انظر: المدونة: 2/ 171.
(8) قوله: (من قولها) ساقط من (ن).
(9) انظر: التوضيح: 4/ 13.
(10) في (ن): (وتأوله).

الجزء: 2 - الصفحة: 606

[ما يحرم جمعه من النساء]

(المتن)
وَجَمْعُ خَمْسٍ، وَلِلْعَبْدِ الرَّابِعَةُ، أَوِ اثْنَتَيْنِ لَوْ قُدِّرَتْ أَيَّةٌ ذَكَرًا حَرُمَ، كَوَطْئِهِمَا بِالْمِلْكِ. وَفُسِخَ نِكَاحُ ثَانِيَةٍ صَدَّقَتْ، وَإِلَّا حَلَفَ لِلْمَهْرِ بِلَا طَلَاقٍ، كَأُمٍّ وَابْنَتِهَا بِعَقْدٍ، وَتَأبَّدَ تَحْرِيمُهُمَا إِنْ دَخَلَ وَلَا إِرْثَ، وَإِنْ تَرَتَّبَتَا، وَإِنْ لَمْ يَدْخُلْ بِوَاحِدَةٍ حَلَّتِ الأُمُّ. وَإِنْ لَمْ تُعْلَمِ السَّابِقَةُ فَالإِرْثُ، وَلِكُلٍّ نِصْفُ صَدَاقِهَا، كَأَنْ لَمْ تُعْلَمِ الْخَامِسَةُ. وَحَلَّتِ الأُخْتُ بِبَيْنُونَةِ السَّابِقَةِ، أَوْ زَوَالِ مِلْكٍ بِعِتْقٍ وَإِنْ لِأَجَلٍ، أَوْ كِتَابَةٍ، أَوْ إِنْكَاحٍ يُحِلُّ الْمَبْتُوتَةَ، أَوْ أَسْرٍ، أَوْ إِبَاقِ إِيَاسٍ، أَوْ بَيْعٍ دَلَّسَ فِيهِ، لَا فَاسِدٍ لَمْ يَفُتْ،

(الشرح)
قوله: (وَجَمْعُ خَمْسٍ) أي: وحرم جمع خمس من النساء في عصمة واحدة أو عقد واحد، ولو سمى لكل واحدة صداقًا، ويفسخ النكاح أبدًا لما علمت من (1) أن الزيادة على أربع ممنوعة للحر والعبد، واتفق على ذلك أهل السنة وبعض المبتدعة؛ "لحديث غيلان الثقفي"، وأشار بقوله: (وَلِلْعَبْدِ الرَّابِعَةُ (2)) إلى أنه يجوز (3) له نكاح ثالثة ورابعة، وهو (4) المشهور لعموم قوله تعالى: {فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ} [النساء: 3]، وقال ابن وهب: لا يجوز له الزيادة على اثنتين (5).
قوله: (أَوِ اثْنَتَيْنِ لَوْ قُدِّرَتْ أَيَّةٌ ذَكَرًا حَرُمَ) أي: وكذا يحرم الجمع بين المرأتين إذا قدرت إحداهما أنها لو كانت ذكرًا حرم عليه نكاح الأخرى، فلا تنكح امرأة على عمتها أو على خالتها أو بالعكس. ابن شاس: والضابط لذلك أن كل امرأتين بينهما من القرابة أو الرضاع ما يمنع تناكحهما (6) لو قدرت إحداهما ذكرًا فلا يجوز الجمع بينهما في العقد ولا في الحل، قال: واحترزنا بذكر القرابة والرضاع من المرأة مع أم زوجها أو ابنته؛ أي: فإن الجمع بينهما يجوز بخلاف غيرهما، ولهذا قال: فإن جمع بينهما في العقد بطل (1) قوله: (من) ساقط من (ز 2) و (ن 2).
(2) قوله: (الرَّابِعَةُ) ساقط من (ن).
(3) في (ن 2): (يباح).
(4) في (ن 2): (على).
(5) انظر: النوادر والزيادت: 4/ 518.
(6) في (ن 2): (نكاحهما).

الجزء: 2 - الصفحة: 607

النكاحان وفسخ أبدًا، وإن جمع بينهما في الحل (1) -أي: أفرد كل واحدة منهما (2) بعاقد- ثبت نكاح الأولى وفسخ نكاح الثانية قبل الدخول وبعده إن كان هناك بينة، فإن لم تكن قبل قول الرجل في ذلك، رواه محمد عن أشهب (3).
قوله: (كَوَطْئِهِمَا بِالْمِلْكِ) أي: فلا يجوز أيضًا الجمع بين المرأة وعمتها ولا بينها وبين خالتها، ونحو ذلك في الوطء بالملك، بل (4) إذا وطئ إحداهما حرمت الأخرى، أما لو جمعهما في الملك للخدمة أو واحدة للخدمة والأخرى للوطء جاز.
قوله: (وَفُسِخَ نِكَاحُ ثَانِيَةٍ صَدَّقَتْ وإلا حلف للمهر بلا طلاق (5)) أي: فإن جمع بين من لا يجوز له جمعهما، وأفرد (6) كل واحدة منهما (7) بعقد، فإن نكاح الأولى يثبت ويفسخ نكاح الثانية مع البينة أو تصديق المرأة أنها الثانية، وسواء دخل بها أم لا، والفسخ كما قال بلا طلاق؛ لأنه مجمع على فساده، وأشار بقوله: (وَإِلا حَلَفَ لِلْمَهْرِ) أي: وإن لم تصدقه (8) أنها (9) الثانية، يريد: ولم يقم على ذلك بينة فإنه يحلف؛ لأنه (10) مدعِ لسقوط نصف الصداق.
ابن شاس: ويكون فسخه حينئذٍ بطلاق (11).
ونحوه لمحمد والباجي، وليس (12) في كلام الشيخ ما يدل عليه إلا ما يفهم من الشرط؛ لأن قوله: (وفسخ (13) بِلا طَلاقٍ إن صدقته) يدل على أنها إن لم تصدقه فإن (1) في (ن 2): (المحل).
(2) قوله: (منهما) ساقط من (ز).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 435 - 436.
(4) قوله: (بل) زيادة من (ز).
(5) قوله: (وإلا حلف للمهر بلا طلاق) زيادة من (ن 2).
(6) في (ن): (أو أفرد).
(7) قوله: (منهما) ساقط من (ز).
(8) في (ز): (تصدق أي).
(9) قوله: (أنها) زيادة من (ن 2).
(10) في (ز 2): (أنه).
(11) انظر: عقد الجواهر: 2/ 436.
(12) في (ن): (ولكن ليس).
(13) قوله: (وفسخ) زيادة من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 608

الأمر يكون بخلاف ذلك وهو واضح.
قوله: (كَأمٍّ وَابْنَتِهَا بِعَقْدٍ) أي: وهكذا يفسخ نكاح الأم وابنتها بلا طلاق إن جمعتا (1) في عقد، وسواء كان (2) قبل الدخول أو بعده، ولا خلاف في ذلك.
قوله: (وَتَأَبَّدَ تَحْرِيمُهُمَا إِنْ دَخَلَ وَلا إِرْثَ) أي: فإن وطئ الأم وابنتها فإنهما يحرمان عليه أبدًا ولا يُحَدُّ (3) إذا كان جاهلًا بالتحريم، وأما العالم فإنه ينظر إلى نكاحه ذلك، هل هو يدرأ الحد عنه أم لا؟ ويكون لكل واحدة صداقها للمسيس (4)، وعليها (5) الاستبراء بثلاث حيض، وأما منع الميراث فواضح؛ للاتفاق على فساده.
قوله: (وَإِنْ ترَتَّبَتَا) أي: أنه لا فرق بين أن يعقد عليهما في عقد واحد، أو يعقد لواحدة (6) بعد أخرى في أنه إذا دخل بهما فسخ نكاحهما أبدًا، ولا تحل له واحدة منهما ولا إرث، فالمبالغة راجعة إلى جميع أحكام المسألة.
قوله: (وَإِنْ لَمْ يَدْخُلْ بِوَاحِدَةٍ حَلَّتِ الأُمُّ) أي: يجوز له أن يتزوجها بعد التفرق؛ وذلك لأن العقد على البنات يحرم الأمهات والدخول على الأمهات يحرم البنات (7) إذا كان صحيحًا، وأما الفاسد فلا، وهذا هو المشهور خلافًا لعبد الملك، فإنه أجراه مجرى الصحيح، ولا خلاف أيضا أن البنت تحل له أيضًا، ولما كان هذا مفهومًا من كلامه سكت عنه، وبيانه أن العقد الصحيح على الأم لا يحرم البنت فأحرى الفاسد (8)، وكل من تزوجها بعد التفرق منهما كانت معه بطلقتين (9)، فإن دخل بواحدة فقط فإن كانت الأولى ثبت على نكاحها، وفسخ نكاح الأخرى ولا تحل له بعد ذلك، ولا (1) في (ز) و (ز 2) و (س) و (ن 1) و (ن 2): (جمعا).
(2) قوله: (كان) ساقط من (ن).
(3) قوله: (يحد) زيادة من (ن)، وفي (ن 2): (يحل).
(4) في (ن 2): (المسمى).
(5) في (ن) و (ن 1): (عليهما).
(6) في (ن) و (ن 2): (على واحدة).
(7) قوله: (العقد على البنات ... على الأمهات يحرم البنات) يقابله في (س): (لا يحرم الأمهات إلا)، في (ن) و (ن 1): (العقد على البنات يحرم الأمهات).
(8) قوله: (الفاسد) يقابله في (ن 2): (إذا كان فاسدا).
(9) في (ن 2): (على تطليقتين).

الجزء: 2 - الصفحة: 609

خلاف فيه (1) إذا كانت الأولى المدخول بها البنت، وإن كانت الأم فالمشهور أن حكمها في ذلك حكم البنت، وقيل: يفارقها وإن كانت المدخول بها هي الثانية وكانت (2) هي البنت؛ فرق بينهما وكان لها صداقها وله تزويجها بعد الاستبراء من الماء (3) الفاسد، وإن كانت الأم حرمتا معًا عليه أبدًا، ولا ميراث ومثل هذا كله إذا لم يعلم المدخول بها أهي الأولى أم الثانية؟
قوله: (وَإِنْ لَمْ تُعْلَمِ السَّابِقَةُ فَالإِرْثُ، وَلِكُلٍّ نِصْفُ صَدَاقِهَا) أي: فإن مات الزوج ولم يدخل بواحدة منهما وجهلت السابقة، فالإرث بينهما؛ لأن نكاح واحدة منهما صحيح، وكذلك (4) يجب عليه لكل واحدة نصف صداقها؛ لأن بالموت يكمل عليه صداق واحدة، وكل منهما تدعيه من غير مصدق (5) فيؤخذ منه نصف الصداقين، فيعطى لكل واحدة نصف صداقها، اتفق الصداقان أو اختلفا في القدر، وقاله في المدونة (6)، وفي المقدمات: القياس أن يكون عليه الأقل من الصداقين معا (7) يقسم بينهما على قدر مهورهما (8) بعد أيمانهما (9).
قوله: (كَأَنْ لَمْ تُعْلَمِ الْخَامِسَةُ) أي: تزوج خمس نسوة واحدة بعد واحدة، أو جمع أربعًا في عقد وسمى لكل واحدة صداقها وتزوج الأخرى بعدهن (10) أو نحو ذلك، وجهلت الخامسة في الصور كلها، فإن دخل بالجميع فلكل واحدة (11) صداقها بالمسيس، ولهن الميراث يقتسمنه أخماسًا؛ لأن نكاح أربع صحيح، فإن لم يدخل بهن (1) قوله: (فيه) ساقط من (ن).
(2) قوله: (كانت) زيادة من (ن 2).
(3) قوله: (من الماء) ساقط من (ن).
(4) في (ز 2) و (ن 2): (ولذلك).
(5) في (ز): (صدق).
(6) انظر: المدونة، دار صادر: 5/ 40.
(7) قوله: (معا) زيادة من (ن 2).
(8) في (ن): (مهرهما).
(9) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 239.
(10) قوله: (بعدهن) يقابله في (ن): (بعد هذا).
(11) زاد بعده في (ن): (جميع).

الجزء: 2 - الصفحة: 610

فلهن أربعة أصدقة يقتسمنها على قدر أصدقتهن، وإن دخل بأربع فلهن أربعة أصدقة، ولمن لم يبنِ بها نصف صداقها؛ لأنها إذا كانت خامسة فلا شيء لها، وإلا فلها الصداق كاملًا فتعطى نصفه، وإن دخل بثلاث فلهن ثلاثة أصدقة وللاثنتين صداق ونصف، يقتسمانه على قدر صداقهما (1)، وكذلك على هذا (2).
قوله: (وَحَلَّتِ الأُخْتُ بِبَيْنُونَةِ السَّابِقَةِ) قد تقدم أنه لا يجوز الجمع بين الأختين، فإذا تزوج امرأة فلا يحل له العقد على أختها ما دامت هي في عصمته، اللهم إلا أن تبين السابقة كما قال: فتحل له الأخرى، وبينونتها إما بأن يخالعها أو يطلقها ثلاثًا، أو بخروجها (3) من عدة الطلاق الرجعي.
قوله: "أَوْ زَوَالِ مِلْكٍ بِعِتْقٍ وَإِنْ لأَجَلٍ، أوَ كِتَابَةٍ أَوْ إِنْكَاحٍ يُحِلُّ الْمَبْتُوتَةَ) المسألة السابقة (4) مخصوصة بالنكاح، وهذه بما إذا وطئ أمة (5) بالملك وأراد أن يتزوج أختها أو يطأها بالملك، فلا تحل له حتى يحرم فرج الأولى؛ إما (6) بعتق ناجز أو مؤجل، أو كتابة أو إنكاح (7) صحيح لازم وهو الذي (8) يحل المبتوتة، فاحترز بالصحيح من الفاسد كنكاح المتعة، وباللازم من الموقوف كنكاح العبد بغير إذن سيده (9)، والصبي بغير إذن وليه (10)، ونكاح ذات العيب والمغرورة، أو ذي العيب والمغرور، إلا إذا لزم بإجازة السيد والولي (11) ورضا الزوج والزوجة، وظاهر كلامه أنه لا يكفي العقد؛ لأنه (12) لا (1) في (ن): (صداقيهما).
(2) قوله: (وكذلك على هذا) يقابله في (ن 2): (وعلى هذا فقس).
(3) في (ن 2): (تخرج).
(4) في (س): (الأولى).
(5) قوله: (أمة) ساقط من (ن 2).
(6) قوله: (إما) ساقط من (ن 2).
(7) في (ن) و (ن 2): (نكاح).
(8) قوله: (الذي) ساقط من (ن 2).
(9) قوله: (بغير إذن سيده) ساقط من (ن 2).
(10) قوله: (بغير إذن وليه) يقابله في (ن 2): (لأجل إذن السيد والولي).
(11) قوله: (ونكاح ذات العيب ... لزم بإجازة السيد والولي) ساقط من (ن) و (ن 2).
(12) في (ز): (فإنه).

الجزء: 2 - الصفحة: 611

يحل المبتوتة ولا بد من الدخول، وعلى هذا فلا يجوز له وطء الثانية حتى يدخل الزوج بالأولى ويطأها وطئًا مباحًا ليس في حيض (1) ولا إحرام ولا صيام، ولم أرَ من نص على ذلك، بل ظاهر كلامهم أن مجرد العقد كافٍ في حلِّية الأخرى.
قوله: (أَوْ أَسْرٍ أوْ إِبَاقِ إِيَاسٍ) يريد أنها إذا أسرها العدو أو أبقت إباق إياس؛ فإنه يجوز له وطء الأخرى بملك أو نكاح، واشار بقوله: (أَوْ بَيْعٍ (2) دَلَّسَ فِيهِ) إلى أنه إذا باعها بيعًا صحيحًا إلا أنه كان يعلم منها عيبًا فكتمه، أن ذلك كافٍ في حلية الأخرى (3)، وهو المشهور، وقيل: لا يكفي ذلك؛ لأنها بصدد الرد (4).
قوله: (لا فَاسِدٍ (5) لَمْ يَفُتْ) أي: فإنه لا يكون كافيًا في حلية الأخرى (6)؛ إذ لم ينتقل معه (7) الملك، بخلاف ما إذا فاتت المعيبة (8) كما قال اللخمي: وفواتها بحوالة (9) سوق (10) فما فوق (11).

(المتن)
وَحَيْضٍ وَعِدَّةِ شُبْهَةٍ، وَرِدَّةٍ، وَإِحْرَامٍ، وَظِهَارٍ، وَاسْتِبْرَاءٍ، وَخِيَارٍ، وَعُهْدَةِ ثَلَاثٍ، وَإِخْدَامِ سَنَةٍ، وَهِبَةٍ لِمَنْ يَعْتَصِرُهَا مِنْهُ، وَإِنْ بِبَيْعٍ؛ بِخِلَافِ صَدَقَةٍ إِنْ حِيزَتْ، وَإِخْدَامِ سِنِينَ وَوُقِفَ إِنْ وَطِئَهُمَا لِيُحَرِّمَ؛ فَإِنْ أَبْقَى الثَّانِيَةَ اسْتَبْرَأَهَا، وَإِنْ عَقَدَ فَاشْتَرَى فَالأُولَى، فَإِنْ وَطِئَ أَوْ عَقَدَ بَعْدَ تَلَذُّذِهِ بِأُخْتِهَا بِمِلْكٍ فَكَالأَوَّلِ.

(الشرح) (1) زاد بعده في (ن): (ولا نفاس).
(2) زاد بعده في (ن): (ولو).
(3) زاد بعده في (ن): (إذا لم ينتقل معه الملك).
(4) قوله: (وهو المشهور ... لأنها بصدد الرد) ساقط من (ن 2).
(5) زاد بعده في (ن): (إن).
(6) قوله: (فإنه لا يكون كافيًا في حلية الأخرى) ساقط من (ن 2).
(7) في (ن 2): (به).
(8) قوله: (ما إذا فاتت المعيبة) يقابله في (ن 1): (ما إذا فاتت المبيع)، وفي (ن 2): (ما إذا ماتت المبيعة)، وقوله: (المعيبة) يقابله في (س) و (ز 2): (المبيعة).
(9) في (ز) و (ن) و (ن 1): (بفوات).
(10) في (ن 2): (الأسواق).
(11) انظر: الذخيرة: 5/ 70، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4464.

الجزء: 2 - الصفحة: 612

قوله: (وَحَيْضٍ) هو (1) معطوف على قوله: (لا فاسد (2)) أي: وهكذا الحيض فإنه لا يكفي في (3) الحلية؛ لأن زمنه يسير، ولا يحرم معه الاستمتاع.
قوله: (وَعِدَّةِ شُبْهَةٍ وردة) أي (4): التي غلط بها؛ لأنها وإن حرمت في الحال (5) فإن زمن الاستبراء قصير، وأقصر منه زمن الاستتابة (6)، ولهذا قال: (وَرِدَّةٍ) ومثل ذلك الظهار والإحرام والاستبراء؛ لقصر زمنها، وأما (7) إذا باعها بخيار أو على (8) عهدة الثلاث فإن ذلك أيضًا لا يكفي في حلية السابقة؛ لأن البيع في الخيار لم ينعقد والعهدة مثله؛ لأنها على ملك البائع حتى ينقضي الخيار (9)، ألا ترى أن نفقتها في زمنها عليه، وقد نص ابن حبيب على أن إخدامها شهرًا أو سنة أو نحو ذلك لا يحل أختها للسيد (10)، وإليه (11) أشار بقوله: (وإحرام وظهار واستبراء وخيار وعهدة ثلاث وَإِخْدَامِ سَنَةٍ) (12).
قوله: (وهبةٍ لِمَنْ يَعْتَصِرُهَا مِنْهُ، وَإِنْ بِبَيْعٍ) يريد أنه إذا وهبها لمن يعتصرها منه كولده الصغير وإن ببيع، كما إذا وهبها بثواب (13) ليتيمه الذي في حجره؛ لقدرته على أخذها منه فلا يكفي ذلك في تحريمها. (1) قوله: (أي: فإنه لا يكون كافيًا في .... فما فوق قوله: "وَحَيْضٍ" هو) يقابله في (ن): (أي لا تحل له الثانية بالبيع الفاسد).
(2) زاد بعده في (ن): (وحيض).
(3) قوله: (في) زيادة من (س).
(4) قوله: (وردة) أي) ساقط من (ن).
(5) في (ن 2): (زمان العدة).
(6) قوله: (وأقصر منه زمن الاستتابة) يقابله في (ز): (واقتصر منه زمن الاستنابة).
(7) قوله: (أما) ساقط من (ز 2)، وفي (ن 2): (وكذا).
(8) قوله: (على) ساقط من (ن).
(9) في (ن): (الأجل).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 514.
(11) في (ن) و (ن 2): (وإلى هذا وما قبله).
(12) زاد بعده في (ن): (يعني إذا باعها وهي في الاستبراء فلا يطأ الآخر إلا بعد خروج هذا من الاستبراء قوله وخيار يريد بيع خيار).
(13) في (ز) و (ن 2): (لثواب). وقوله: (وإن ببيع، كما إذا وهبها بثواب) يقابله في. (ن): (أو).

الجزء: 2 - الصفحة: 613

قوله: (بِخِلافِ صَدَقَةٍ عَلَيْهِ إِنْ حِيزَتْ) أي: فإنها تكفي في حلية (1) الأخرى؛ إذ لا اعتصار في الصدقة بخلاف الهبة، واحترز بالحيازة (2) عما إذا لم تحز فإن حكمها حينئذٍ كالهبة في عدم الاكتفاء في الحلية (3).
قوله: (وَإِخْدَامِ سِنِينَ) هكذا قال ابن حبيب إلا أنه زاد: كثيرة (4)، بعد قوله: سنين، قال: وكذلك إذا أخدمها (5) له حياته (6).
قوله: (وَوُقِفَ، إِنْ وَطِئَهُمَا ليُحَرِّمَ، فَإِنْ أَبْقَى الثَّانِيَةَ اسْتَبْرَأَهَا) أي: فإن وطئ واحدة بعد أخرى وقف عنهما حتى يحرم أيتهما شاء، فإن حرَّم الثانية تمادى على وطء الأولى؛ إذ لا فساد في وطئه إياها، ولهذا سكت عنه، وإن أراد البقاء على الثانية فلا بد من استبرائها للوطء الفاسد.
قوله: (وَإِنْ عَقَدَ فَاشْتَرَى فَالأُولَى) أي: فإن عقد على إحدى الأختين ثم اشترى الثانية فإنه يتمادى على نكاح (7) الأولى، وهو معنى قوله: (فالأولى)، ولا أثر لشرائه أختها كما لو كانت في ملكه قبل عقد النكاح، ولكنه لم يكن وطئها (8).
قوله: (فَإِنْ وَطِئَ أَوْ عَقَدَ بَعْدَ تَلَذُّذِهِ بِأُخْتِهَا بِمِلْكٍ فَكَالأَوَّلِ (9)) أي: فإن وطئ (10) المشتراة (11) بعد أن عقد على أختها، أو تلذذ بالمملوكة قبل عقده على أختها، ثم عقد فإنه يوقف عنهما حتى يحرِّم أيتهما شاء، وهو معنى قوله: ((12) فكالأول) أي: فكالفرع (1) زاد بعده في (ن): (وطئه).
(2) في (ن): (بالحوز).
(3) في (ن): (بها بالحلية).
(4) في (ن): (كثيرا).
(5) قوله: (إذا أخدمها) يقابله في (ن 2): (إخدامها).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 514.
(7) في (ز): (إنكاح).
(8) في (س) و (ن): (له وطؤها).
(9) في (ن) و (ن 2): (فكالأولى).
(10) قوله: (وطئ) ساقط من (ز).
(11) في (س): (المستبرأة).
(12) زاد بعده في (ن): (وإلا).

الجزء: 2 - الصفحة: 614

الذي قال فيه أنه إذا وطئهما معًا بالملك يوقف (1) عنهما عند ابن القاسم فإن تزوج إحداهما ثم وطئ الأخرى بالملك، فإنه يوقف (2) عن الزوجة حتى يحرِّم الأمة، ولا يفسد به النكاح، وقال أشهب: بل يطأ الزوجة؛ لأنه منذ عقد حرمت عليه أختها، وإن كان (3) الوطء بالملك هو السابق ثم (4) تزوج قبل أن يحرم الأمة، فقال ابن عبد الحكم: نكاحه جائز، وله أن يطأ زوجته ولا يحدث تحريمًا لأمته؛ لأن نكاح أختها قد حرمها، وقال ابن القاسم: لا يجوز أن يعقد حتى يحرم فرج الأمة، فإن فعل وقف بعد النكاح ولا يقرب واحدة منهما حتى يحرم على نفسه أيتهما شاء، وقال عبد الملك: يفسخ النكاح ولا يقر على حال (5).

(المتن)
وَالْمَبْتُوتَةُ حَتَّى يُولِجَ بَالِغٌ قَدْرَ الْحَشَفَةِ بِلا مَنْعٍ، وَلا نُكْرَةٌ فِيهِ بِانْتِشَارِ فِي نِكَاحٍ لازِم وَعِلْمِ خَلْوَةٍ وَزَوْجَةٍ فَقَطْ وَلَوْ خَصِبًّا، كَتَزْوِيجِ غَيْرِ مُشْبِهَةٍ لِيَمِينٍ لا بِفَاسِدٍ إِنْ لَمْ يُثْبُتْ بَعْدَهُ بِوَطْءٍ ثَانٍ، وَفِي الأَوَّلِ تَرَدُّدٌ، كَمُحَلِّلٍ وإِنْ مَعَ نِيَّةِ إمْسَاكهَا مَع الإِعْجَابِ، وَنِيَّةُ الْمُطَلِّقِ وَنِيَّتُهَا لَغْوٌ، وَقُبِلَ دَعْوَى طَارِئَةٍ التَّزْوِيجَ كَحَاضِرَةٍ أُمِنَتْ إِنْ بَعُدَ، وَفِي غَيْرِهَا قَوْلانِ.

(الشرح)
قوله: (وَالَمْبْتُوتَةُ حَتَّى يُولِجَ بَالِغٌ قَدْرَ الَحْشَفَةِ) هو معطوف على فاعل (حرم) المتقدم (6) قبل هذا؛ أي: وهكذا تحرم المبتوتة بالثلاث ونحوها على من أبتَّها (7) حتى يولج فيها بالغ الحشفة أو قدرها بالشروط التي يذكرها، ولا خلاف عندنا أن العقد عليها غير كافٍ في حليتها، ولا فرق بين أن يكون مع الإيلاج إنزال أم لا (8)، (1) في (ن 1) و (ز): (يقف).
(2) في (ن 1) و (ز): (يقف).
(3) قوله: (كان) زيادة من (س).
(4) في (ز): (لم).
(5) انظر. النوادر والزيادات: 4/ 514.
(6) في (ن): (المقدم).
(7) في (ن) و (ن 2): (أبانها).
(8) زاد بعده في (ن): (أنه يحلها).

الجزء: 2 - الصفحة: 615

ولو قال في قُبل كما قال غيره لكان أحسن، احترازًا مما إذا وطئ (1) في الدبر فإن ذلك لا يحلها، وقوله: (بالغ) هو المنصوص، وأجرى اللخمي وغيره على القول الشاذ أن المراهق يحد إذا زنى، أن وطأه يحلها (2)، وقوله: (قَدْرَ الَحْشَفَةِ) يريد من مقطوعها أو الحشفة إن كانت باقية، وإنما سكت عن ذكر (3) الحشفة؛ لإفادة (4) الحكم مما ذكر بطريق الأولى.
قوله: (بِلا مَنْعٍ) يريد أن الإيلاج المذكور لا يكفي في الحلية إلا بشرط كونه مباحًا، فلا يحل بالممنوع كالوطء في الحيض أو الصيام أو الإحرام وهو المشهور، وعن ابن الماجشون أن ذلك يحلها، وروي عن (5) ابن القاسم أن الوطء في رمضان والنذر لا يحلها ووقف عن التطوع (6)، وجعله صاحب البيان ثالثًا (7).
قوله: (وَلا نُكْرَةٍ فِيهِ) يريد (8): وألا يكون بين الزوجين تكاذب وتناكر في المسيس، فلو قالت المرأة: وطئ، وأنكر الرجل (9) ذلك، لم تحل للزوج الذي طلقها، قاله مالك في المدونة، وقال ابن القاسم: أما في الإحلال فلا أمنعها من المطلق وأدينها (10)، وأخاف أن يكون إنكاره ليضُرَّ بها ولا يحصن ذلك واحدًا منهما (11)، وله في غير المدونة أن القول قول المرأة إن كان الإنكار بعد الطلاق، وإلا فقول الرجل (12). (1) قوله: (مما إذا وطئ) يقابله في (ن 1): (مما إذا أولج)، وفي (ن) و (ن 2): (ولج)، وفي (ز): (أولج).
(2) انظر: التوضيح: 4/ 46.
(3) قوله: (ذكر) ساقط من (س).
(4) في (س): (بإفادة).
(5) قوله: (وروي عن) يقابله في (ز): (وروى).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 584 و 585.
(7) في (ن 2): (ثابتا). وانظر: البيان والتحصيل: 5/ 42.
(8) في (س) و (ن 2): (أي)، وفي (ز) و (ز 2) و (ن 1): (أي رمضان).
(9) في (ن): (الزوج).
(10) قوله: (وأدينها) يقابله في (ن): (ولا يصدق عليها فالقول قولها).
(11) انظر: المدونة: 2/ 231.
(12) في (ن): (الزوج). وانظر: المنتقى: 5/ 75.

الجزء: 2 - الصفحة: 616

قوله: (بِانْتِشَارٍ) (1) يعني أنه يشترط أيضًا في الإحلال انتشار الذكر؛ لأن العسيلة لا تحصل إلا به وهو المشهور، ولابن القاسم في المدونة (2): أنه (3) لا يشترط (4).
قوله: (في نِكَاحٍ لازِمٍ) احترز بقوله: (في نكاح) مما إذا وطئ السيد الأمة التي أبتَّها (5) الزوج، فإنها لا تحل بذلك لزوجها؛ لقوله تعالى: {حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ} [البقرة: 230]، وبقوله: (لازم) (6) من نكاح العبد بغير إذن سيده، ونكاح ذات العيب والمغرورة أو ذي العيب والمغرور، فإن النكاح في ذلك غير لازم.
قوله: (وَعِلْمِ خَلْوَةٍ) هو من جملة الشروط أيضًا، ونص عليه اللخمي، ويثبت بامرأتين فأعلى. أشهب: ولو صدقها الثاني (7) أنه بنى بها لم تصدق ولم تحل حتى تثبت الخلوة (8)؛ لأنها تتهم في إقرارها بالمسيس لتملك رجعتها، وإن علمت الخلوة صدقت (9).
قوله: (وَزَوْجَةٍ) أي: ومما يشترط أيضًا في صحة الإحلال علم الزوجة بالوطء دون علم المحلل، وإليه أشار بقوله: (فَقَطْ) وهو قول ابن القاسم، وقال أشهب: إنما يشترط علم الزوج خاصة، وقال ابن الماجشون: لا يشترط علم واحد منهما (10).
قوله: (وَلَوْ خَصِيًّا) هذا راجع إلى قوله: (حتى يولج)، ومراده: أن يكون قائم الذكر مقطوع الخصيتين، وسواء كان مقطوع الحشفة أو قائمها (11)، وقيل: لا تحل به ولا تحل بالمجبوب، قاله في المدونة (12)، (1) زاد بعده في (ن): (يعني في الانعاظ).
(2) في (س) و (ز 2): (الموازية).
(3) قوله: (أنه) ساقط من (ن 2).
(4) قوله: (أنه لا يشترط) يقابله في (ن): (يشترطه).
(5) في (ن) و (ن 2): (أبانها).
(6) زاد بعده في (ن): (احترازا).
(7) في (ن 2): (الناس).
(8) انظر: التوضيح: 4/ 48.
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2098.
(10) انظر: التوضيح: 4/ 47.
(11) في (ن 2): (باقيهما).
(12) انظر: المدونة: 2/ 208.

الجزء: 2 - الصفحة: 617

وأشار بقوله: (كَتَزْوِيجِ غَيْرِ مُشْبِهَةٍ (1) لِيَمِينٍ) (2) إلى أن الرجل لو حلف يمينًا (3) ليتزوجن (4) فتزوج مبتوتة (5)، فإنه يحلها للزوج الأول ولو لم تشبه مناكحه، وهو مذهب ابن القاسم وروايته (6) عن مالك، وقال ابن دينار: وهو أحد قولي ابن كنانة أنها (7) لا تحل بذلك ولو أشبهت مناكحه، ولابن كنانة أيضًا: إن أشبهت مناكحه حلت وإلا فلا (8).
قوله: (لا بِفَاسِدٍ) أي: فإن المبتوتة (9) لا تحل به (10)، ولا إشكال في ذلك إذا كان النكاح مما يفسخ قبل البناء وبعده (11)، وإليه أشار بقوله: (إِنْ لَمْ يَثْبُتْ بَعْدَهُ) أي: بعد الدخول، وأما ما يفسخ قبل الدخول (12) ويثبت بعده فإن وطئ بعد المرة الأولى حلت به، وإليه أشار بقوله: (بِوَطْءٍ (13) ثَانٍ) (14). الباجي: وأما أول وطء وهو الذي يفوت به النكاح فلم أرَ فيه نصًّا، وعندي أنه يحتمل الوجهين: الإحلال وعدمه (15)، وإلى هذا (16) أشار بقوله: (وَفِي الأَوَّلِ تَرَدُّدُّ أي: (17) الوطء الأول، ولعله مبني على أن النزع (18) وطء (1) في (ن): (مشبه).
(2) زاد بعده في (ن): (يشير).
(3) قوله: (يمينًا) ساقط من (ن).
(4) قوله: (يمينًا ليتزوجن) يقابله في (ن 2): اليتزوج)
(5) في (ن 1) و (ن 2): (مبثوثة).
(6) في (ن 2): (ورواه).
(7) في (ن): (وقيل إنها).
(8) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 386.
(9) في (ن 1): (مبثوثة).
(10) في (ن): (بالفاسد).
(11) قوله: (مما يفسخ قبل البناء وبعده) يقابله في (ن 1): (مما يفسخ بعد البناء).
(12) قوله: (قبل الدخول) يقابله في (ز) و (ن) و (ن 2): (قبله).
(13) قوله: (بِوَطْءٍ) ساقط من (ن).
(14) زاد بعده في (ن): (ابن عبد السلام: وأما الفساد الذي يوجب الفسخ قبل الدخول خاصة، فقال).
(15) انظر: المنتقى: 5/ 136.
(16) قوله: (وإلى هذا) يقابله في (ز): (وإليه).
(17) زاد بعده في (ن): (وفي).
(18) في (ز) و (ن 1): (التزويج).

الجزء: 2 - الصفحة: 618

وطء أم لا؟ (1)
قوله: (كَمُحَلِّلٍ وَإِنْ مَعَ نِيَّةِ إِمْسَاكِهَا مَعَ الإِعْجَابِ (2)) أي: وكذلك لا يحل المبتوتة (3) نكاح المحلل لفساده. ابن حبيب: وإن تزوجها، فإن أعجبته أمسكها وإلا كان (4) احتسب تحليلها للأول، لم يجز، ولا تحل للأول لما خالط نكاحه من نية التحليل (5)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَإِنْ مَعَ نِيَّةِ إِمْسَاكِهَا مَعَ الإِعْجَابِ).
قوله: (وَنِيَّةُ الْمُطَلِّقِ وَنِيَّتُهَا لَغْوٌ) يريد أن المعتبر في ذلك نية المحلل فقط دون نية المطلق والمرأة، ولهذا جعل نيتهما لغوًا، وإنما اعتبرت نية الحلل؛ لأن الطلاق بيده وهو المعروف، وقيل: يحلها (6) ذلك.
قوله: (وَقُبِلَ دَعْوَى طَارِئَةٍ التَّزْوِيجَ، كَحَاضِرَةٍ أُمِنَتْ، اِنْ بَعُدَ، وَفِي غَيْرِهَا قَوْلانِ) يريد أن المرأة إذا ادعت النكاح ولا بينة لها، فتارة تكون طارئة؛ أي: من غير أهل البلد، وتارة تكون بلدية، وهي تارة تكون مأمونة، وتارة (7) غير مأمونة، فالطارئة يقبل دعواها في ذلك؛ إذ يشق عليها الإثبات إلا أن تكون بلدها (8) قريبة، وأما البلدية أو المقيمة بالبلد، فإن كانت مأمونة فكذلك بشرط أن يكون النكاح بعيدًا، فإن قرب لم تصدق، وإن كانت غير مأمونة فقال ابن عبد الحكم: يقبل قولها، وقال محمد: لا يقبل (9).

(المتن)
وَمِلْكُهُ أَوْ لِوَلَدِهِ، وَفُسِخَ، وَإِنْ طَرَأَ بِلا طَلاقٍ كَمَرْأَةٍ فِي زَوْجِهَا وَلَوْ بِدَفْعِ مَالٍ لِيُعْتَقَ عَنْهَا، لا إِنْ رَدَّ سَيِّدٌ شِرَاءَ مَنْ لَمْ يَأْذَنْ لَهَا أَوْ قَصَدَا بِالْبَيعِ الْفَسْخَ، كَهِبَتِهَا لِلْعَبْدِ (1) زاد في (ن): (نزع أم لا؟ ).
(2) قوله: (وَإِنْ مَعَ نِيَّةٍ إِمْسَاكِهَا مَعَ الإِعْجَابِ) ساقط من (ن).
(3) في (ن 1): (مبثوثة).
(4) زاد بعده في (ن): (و).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 582.
(6) في (ن): (يحللها).
(7) زاد بعده في (ن): (تكون).
(8) في (ن): (بلدتها).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 387.

الجزء: 2 - الصفحة: 619

لِيَنْتَزِعَهَا، فَأُخِذَ جَبْرُ الْعَبْدِ عَلَى الْهِبَةِ. وَمَلَكَ أَبٌ جَارِيَّةَ ابْنِهِ بِتَلَذُّذِهِ بِالْقِيمَةِ، وَحَرُمَتْ عَلَيْهِمَا؛ إِنْ وَطِئَاهَا وَعَتَقَتْ عَلَى مُوَلِدِهَا وَلِعَبْدٍ تَزَوُّجُ ابْنَةِ سَيِّدِه بِثِقَلٍ، وَمِلْكِ غَيْرِه كَحُرٍّ لا يُولَدُ لَهُ، وَكَأَمَةِ الْجَدّ، وَإِلَّا فَإِنْ خَافَ زِنًى وَعَدِمَ مَا يَتَزَوَّجُ بِهِ حُرَّةً غَيْرَ مُغَالِيَةٍ وَلَوْ كِتَابِيَّةً، أَوْ تَحْتَهُ حُرَّةٌ، وَلِعَبْدٍ بِلا شِرْكٍ وَمُكَاتَب وَغْدَيْنِ نَظَرُ شَعَرِ السَّيّدَةِ كَخَصِيٍّ وَغْدٍ لِزَوْجٍ، وَرُوِيَ جَوَازُهُ وإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُمَا.

(الشرح)
قوله: (وَمِلْكُهُ أَوْ لِوَلَدِهِ (1)) هذا أيضًا من موانع النكاح، وهو أن تكون المرأة ملكًا له (2) فلا يجوز له أن يعقد نكاحه عليها بإجماع؛ لتنافي (3) حقوقهما وتضادهما (4)؛ إذ أحدهما يطلب الآخر فالزوج يطلبها (5) بحق الرق، ومنه النفقة عليه ويطلبه الآخر (6) بحق الزوجية، ومنه أيضًا النفقة (7)، وينبغي أن يكون مراده بالملك ما هو أعم من الكامل (8) أو من (9) المبعض أو من فيه عقد حرية؛ ليشمل المدبرة والمكاتبة (10) وأم الولد والمعتقة لأجل، والمعتق بعضها (11) وإنما نزلت أمة ابنه منزلة أمته؛ لقوة الشبهة التي للأب في مال الابن، ولذلك لا يحد إن وطئها (12) ولا يقطع إن سرق من مال ولده إلى غير ذلك.
قوله: (وَفُسِخَ، وَإِنْ طَرَأَ بِلا طَلاقٍ) أي: فإن وقع ما ذكر أنه ممتنع، بأن تزوج أمته أو أمة ولده فإن نكاحه يفسخ، وإن طرأ الملك (13) بعد التزويج كما إذا اشترى زوجته أو (1) في (ن): (ولده).
(2) قوله: (له) ساقط من (س).
(3) في (ن 2): (لتنافر).
(4) في (س): (ونضالهما).
(5) قوله: (فالزو) يطلبها) زيادة من (ن 2).
(6) قوله: (ومنه النفقة عليه ويطلبه الآخر) يقابله في (ن 2): (والزوجة تطلبه).
(7) قوله: (ومنه أيضًا النفقة) ساقط من (ن 2).
(8) في (ن 2): (الكمال).
(9) قوله: (أو من) يقابله في (ن): (ولا).
(10) قوله: (المدبرة والمكاتبة) يقابله في (ز): (المدبر والمكاتب).
(11) قوله: (والمعتق بعضها) زيادة من (ن 2).
(12) قوله: (إن وطئها) يقابله في (ز) و (ن): (بوطئها).
(13) قوله: (الملك) زيادة من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 620

بعضها أو ملكها بميراث أو هبة ونحو ذلك.
قوله: (بِلا طَلاقٍ) هو مذهب الموطأ (1) خلافًا لسحنون، وعن ابن عبد الحكم (2): يكره له أن يتزوج أمة ولده ولا يفسخ نكاحه (3). المتيطي: وخالفه جميع أصحابه.
قوله: (كَمَرْأَةٍ في زَوْجِهَا) أي: فإن نكاحها يفسخ إذا ملكت زوجها بوجه من الوجوه المذكورة، وأشار بقوله (4): (وَلَوْ بِدَفْعٍ مَالٍ لِيَعْتِقَ عَنْهَا) (5) إلى أنها إذا دفعت لسيد زوجها مالًا ليعتقه عنها ففعل (6) فإن نكاحها أيضًا يفسخ بمنزلة ما إذا اشترته؛ لأنه لم يعتق إلا بعد دخوله في ملكها فبمجرد ملكها له يفسخ النكاح، وهو قول ابن القاسم، وقال أشهب: لا يفسخ (7)؛ لأنه لم يستقر في ملكها وليس لها (8) فيه إلا الولاء.
قوله: (لا إِنْ رَدَّ سَيِّدٌ شِرَاءَ مَنْ لَمْ يَأْذَنْ لَهَا) يريد أن الأمة المتزوجة من عبد (9) إذا اشترت زوجها ولم يكن سيدها قد أذن لها في التجارة ولا في الشراء المذكور، ورد سيدها ذلك، لم يفسخ نكاحها؛ لأن فعلها لا رد صار عدمًا، وظاهر كلامه أن السيد لو أذن لها في ذلك أن النكاح يفسخ، وهو واضح.
قوله: (أَوْ قَصَدَا بِالْبَيْعِ الْفَسْخَ) أي: وكذلك لا ينفسخ (10) إذا قصدت هي وسيدها بالبيع انفساخ (11) النكاح، وهو قول سحنون وعلله (12) بأن الطلاق بيد العبد فلا تخرج من عصمته بالضرر (13)، وقوله تفسير للمدونة (14). (1) انظر: الموطأ 2/ 543، برقم: 1131.
(2) في (ن 1): (عبد الملك).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 523.
(4) قوله: (وأشار بقوله) ساقط من (ن).
(5) زاد بعده في (ن): (يشير).
(6) قوله: (ففعل) زيادة من (س).
(7) انظر: التوضيح: 4/ 50.
(8) قوله: (لها) ساقط من (ز).
(9) قوله: (من عبد) زيادة من (س).
(10) في (ن): (يفسخ).
(11) في (س): (فسخ).
(12) في (ن 2): (وعليه).
(13) في (ن 2): (بالغرر).
(14) انظر: التوضيح: 4/ 51.

الجزء: 2 - الصفحة: 621

قوله: (كَهِبَتِهَا لِعَبْدٍ ليَنْتَزِعَهَا) أي: وكذلك لا يفسخ النكاح (1) إذا وهب السيد الأمة لعبده لينتزعها السيد قاصدًا بذلك أن يحلها (2) لنفسه أو لغيره أو ليحرمها على الزوج، وقاله ابن نافع في المدونة وزاد: ولا يجوز ذلك له (3)؛ يريد: لأنه قصد بذلك إضرار الزوج بإخراج زوجته عنه، وقال أصبغ: يكره فإن فعل ذلك (4) جاز، وقال عبد الملك: إن كان مثله يملك مثلها فذلك له وينفسخ النكاح، وقال ابن عبد الحكم (5): إن قصد الفرقة (6) بذلك (7) لم ينفسخ (8). ابن شاس عن ابن محرز: وهذه المسألة تدل على أن للسيد أن يُكره عبده على قبول الهبة، ولولا ذلك لم يكن لهبة السيد تأثير ولا (9) كان يعتبر (10) قصده فيها (11)، ولكن لما كان له جبره اعتبر في الكتاب (12) قصده وحمل الأمر على إرادته، فإن صحت إرادته صحت هبته وفسخ (13) النكاح، وإن لم تسلم (14) إرادته بطلت هبته وثبت النكاح، وإلى هذا أشار بقوله: (فَأُخِذَ منه جَبْرُ الْعَبْدِ عَلَى الْهِبَةِ) أي: فأخذ من هذه المسألة أن للسيد أن يجبر عبده على قبول ما وهب له.
قوله: (وَمَلَكَ أَبٌ جَارِيَةَ ابْنِهِ بِتَلَذُّذِهِ) أي: بوطء أو غيره، وسواء كان ذلك بنكاح أو غيره؛ لأن له التصرف وشبهة الملك في مال ولده. (1) قوله: (النكاح) ساقط من (س).
(2) في (ز 2): (يجعلها).
(3) انظر: المدونة: 2/ 175.
(4) قوله: (ذلك) ساقط من (س).
(5) في (ن 1): (عبد الملك).
(6) في (ن): (الرفقة).
(7) قوله: (بذلك) زيادة من (ز).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 415.
(9) في (ن 1): (ثم ولا) و (ن 2): (ولو).
(10) في (ن 2): (بغير).
(11) انظر: عقد الجواهر: 2/ 440.
(12) في (ن) و (ن 2): (النكاح).
(13) في (س) و (ن) و (ن 2): (فسد).
(14) قوله: (لم) ساقط من (ز)، وفي (ن) و (ن 2): (لم تصح).

الجزء: 2 - الصفحة: 622

قوله: (بِالْقِيمَةِ) أي: فلا يملكها (1) مجانًا، قال في المدونة: وتُقَوَّم عليه يوم الوطء حملت أم لا، مليًّا كان (2) أم لا (3)، يريد (4) فإذا أغرم (5) قيمتها فقد (6) تم ملكه لها (7) وحل له وطؤها بعد استبرائها من الماء الفاسد، وله بيعها إن لم تحمل، وللابن أخذها من الأب المعدم من القيمة، ورأى (8) ابن عبد الحكم أن له التمسك بها في عسر (9) الأب ويسره (10).
قوله: (وَحَرُمَتْ عَلَيُهِمَا إِنْ وَطِئَاهَا) أي: فإن وطئها الابن أيضًا حرمت عليهما معًا، وهو ظاهر مما تقدم.
قوله: (وَعَتَقَت عَلَى مُولِدِهَا) أي: (11) ناجزًا؛ لأن كل أم ولد يحرم على مولدها وطؤها تنجز عتقها، إذ ليس له (12) فيها غير الاستمتاع والخدمة اليسيرة؛ ولهذا إذا استولد محرمًا غير عالم، ثم تبين له ذلك تنجز عتقها، واعلم أن الأب إذا وطئها بعد أن أولدها ابنه غرم له قيمتها أم ولد، لأنه أتلفها عليه، وإن كان الولد وطئها أولًا، ثم أولدها الأب غرم له قيمتها أمة (13) وعتقت ناجزًا، كما تقدم.
قوله: (وَلِعَبْدٍ تَزَوُّجُ ابْنَةِ سَيَّدِهِ بِثِقَلٍ) يريد: أنه يجوز للعبد التزويج بابنة سيده، وقاله في المدونة وزاد فيها: برضا مولاه (14) ورضاها به، وأشار بقوله: (بثقل) إلى قوله في (1) زاد بعده في (ن): (حينئذ).
(2) قوله: (كان) ساقط من (ن).
(3) انظر: المدونة: 2/ 534.
(4) قوله: (يريد) ساقط من (ن).
(5) في (ن): (غرم).
(6) قوله: (فقد) زيادة من (ن 2).
(7) قوله: (ملكه لها) يقابله في (ز): (ملكها).
(8) في (ن 2): (روى).
(9) في (ن): (عدم).
(10) انظر: عقد الجواهر: 2/ 463.
(11) زاد بعده في (ن): (عتقه).
(12) قوله: (له) ساقط من (ز).
(13) قوله: (أمة) زيادة من (ن 2).
(14) في (س): (مولاها).

الجزء: 2 - الصفحة: 623

المدونة: واستثقله مالك، وحمله الأشياخ على الكراهة. ابن محرز: لأنه ليس من مكارم الأخلاق، وعلله ابن يونس باحتمال أن يموت أبوها فترث زوجها أو بعضه فيؤول ذلك إلى فسخ النكاح (1).
قوله: (وَمِلْكِ غيره) هو معطوف على قوله: (وَلِعَبْدٍ (2) تَزَوُّجُ ابْنَةِ سَيِّدِهِ) أي: وكذلك يجوز للعبد أن يتزوج ملك غيره (3). اللخمي: وهو جائز وإن لم يخش العنت (4).
قوله: (كَحُر لا يُولَدُ لَهُ) يريد: كالحصور والخصي والمجبوب والشيخ الفاني، فيجوز لهؤلاء نكاح الأمة للأمن من استرقاق الولد.
قوله: (وَكَأَمَةِ الَجْدِّ) يريد: أو كل أمة يكون ولدها من ذلك النكاح حرًّا كنكاح أمة الأب أو الأم أو الجد أو الجدات من الأب أو الأم (5). اللخمي (6): وأجاز ابن عبد الحكم أن يتزوج الأب أمة الابن، فعلى هذا يجوز نكاحها من غير شرط؛ لأن الولد يعتق على أخيه، ويجوز نكاح الجد (7) أمة ابن (8) الابن من غير شرط، قال: وكل هذا (9) إذا كان المالك لها حرًّا، فإن كان (10) أحد ممن ذكر عبدًا والمتزوج حرًّا لم يجز؛ لأن الولد يكون عبدًا للسيد الأعلى (11). قلت: وكان ينبغي هنا أن يقيد كلامه بمثل هذا؛ لئلا يوهم جوازه مطلقًا. (1) انظر: التوضيح: 4/ 54.
(2) في (ن): (للعبد).
(3) في (ن): (أي سيده).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1878.
(5) قوله: (الجدات من الأب أو الأم) يقابله في (ن): (الجدة من قبل الأم أو الأب يجوز نكاحها لمن يعتق ولده عليهم).
(6) قوله: (اللخمي) زيادة من (س).
(7) قوله: (الجد) ساقط من (ز).
(8) قوله: (ابن) زيادة من (ن 2).
(9) في (ن): (ذلك).
(10) (قوله: (كان) ساقط من (ز).
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1878.

الجزء: 2 - الصفحة: 624

قوله: (وَإِلا فَإِنْ خَافَ زِنًى وَعَدِمَ مَا يَتَزَوَّجُ بِهِ حُرَّةً) أي (1): فإن لم يكن الزوج (2) متصفًا بأحد الأوصاف السابقة، بل كان حرًّا يتوقع منه الحمل والنكاح لا يقتضي تحرير الولد لم يجز له (3) أن ينكح الأمة إلا بشروط: الأول: أن يخاف على نفسه الزنى لقوله تعالى: {ذَلِكَ لِمَنْ خَشِيَ الْعَنَتَ مِنْكُمْ} [النساء: 25]، الثاني: ألا يجد ما يتزوج به حرة وهذا الشرط هو (4) الذي يعبر عنه بعدم الطول؛ لقوله تعالى: {وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا} الآية [النساء: 25]، ومذهب المدونة أن الطول هو المال الذي يتزوج به الحرة (5)، وروى محمد عن مالك: هو وجود الحرة تحته، وقال أشهب: هو ما يتوصل به إلى دفع العنت (6).
قوله: (غَيْرَ مُغَالِيَةٍ) أي: فإن كان معه قدر ما يتزوج به حرة أو أكثر إلا أنه لم يجد من الحرائر إلا من تطلب منه مالًا كثيرًا يخرج عن العادة؛ فإن له تزويج الأمة؛ لأن ذلك عذر وهو الأصح (7)، وقيل: ليس له ذلك.
قوله: (وَلَوْ كِتَابِيَّةً) يريد أن قدرته على مهر الكتابية تكون طولًا فليس له تزويج الأمة حينئذٍ، واستقرأه عياض وغيره من المدونة (8)، وجعلوا الكتابية في ذلك مساوية للمسلمة.
ابن عبد السلام: وهو ظاهر إطلاقاتهم (9)، بل نص (10) بعضهم على أن الإسلام متفق على عدم اشتراطه.
وقال ابن العربي: قدرته على مهر الكتابية الحرة (11) لا تكون طولًا بل يجوز (1) في (ن): (يريد).
(2) في (ن): (المتزوج).
(3) قوله: (يجز له) يقابله في (ز): (يخوله).
(4) قوله: (هو) ساقط من (ن).
(5) انظر: المدونة، دار صادر: 4/ 205.
(6) في (ن): العنة، وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 519.
(7) قوله: (وهو الأصح) ساقط من (ن 2).
(8) انظر: المدونة، دار صادر: 4/ 205.
(9) في (ن): (إطلاقهم).
(10) قوله: (بل نص) يقابله في (ن): (ونص).
(11) في (ز): (الحرية).

الجزء: 2 - الصفحة: 625

له (1) نكاح الأمة (2)، وفيه إشارة إلى اشتراط الإسلام.
قوله: (أَوْ تَحْتَهُ حُرَّةٌ) هو معطوف على قوله: (وَعَدِمَ مَا يَتَزَوَّجُ بِهِ حُرَّةً) والمعنى أن وجود الحرة تحته لا يكون طولًا، وهو مذهب المدونة (3) كما سبق.
قوله: (وَلِعَبْدٍ بِلا شِرْكٍ وَمُكَاتَبٍ وَغْدَيْنِ نَظَرُ شَعْرِ السَّيَّدَةِ) يريد: أن العبد والمكاتب يجوز لكل منهما أن يرى شعر سيدته بشرط أن يكونا كاملين لها وأن يكونا وغدين؛ أي: لا منظر (4) لهما، وقاله في المدونة، قال فيها: وإن كان لها فيه شرك فلا يرى شعرها وإن كان وغدًا (5)، ومنع ذلك ابن عبد الحكم ولو كانا كاملين (6).
قوله: (كَخَصِيٍّ وَغْدٍ لِزَوْجٍ) أي: فإنه يجوز له أن ينظر شعرها إن كان وغدًا (7)، وهو قول مالك (8) قال: وإن كان له منظر فلا أحبه، قال في العتبية: وأرجو أن يكون خصي زوجها خفيفًا وأكره خصيان غيره، وله أيضًا لا بأس له (9) أن يدخل على النساء ويرى شعورهن إن لم يكن له منظر (10). اللخمي: فأجازه (11) وإن كان لأجنبي (12)، وإليه أشار بقوله: (وَرُوِيَ جَوَازُهُ وَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُمَا) أي: سواء كان لزوجها أو لأجنبي، وأما الحر الخصي فليس له أن ينظر إلى المرأة. اللخمي: وأجاز مالك دخوله عليها (13). (1) قوله: (له) ساقط من (ن).
(2) انظر: التوضيح: 4/ 58.
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 4/ 205.
(4) في (س): (ينظر).
(5) قوله: (أي: لا منظر لهما، وقاله في المدونة، قال فيها: وإن كان لها فيه شرك فلا يرى شعرها وإن كان وغدًا) ساقط من (ن)، وانظر: المدونة، دار صادر: 4/ 202.
(6) زاد في (ن): (لها). وانظر: التوضيح: 4/ 49.
(7) قوله: (إن كان وغدًا) ساقط من (ن) و (ن 2).
(8) انظر: المدونة، دار صادر: 4/ 202.
(9) قوله: (لا بأس له) زيادة من (س).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 622.
(11) قوله: (فأجازه) يقابله في (ن): (وروي إجازته).
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1875، وما بعدها.
(13) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1875، وما بعدها.

الجزء: 2 - الصفحة: 626

(المتن)
وَخُيِّرَتِ الْحُرَّةُ مَعَ الْحُرِّ فِي نَفْسِهَا بِطَلْقَةٍ بَائِنَةٍ، كَتَزْوِيجِ أَمَةٍ عَلَيْهَا أَوْ ثَانِيَةٍ أَوْ عِلْمِهَا بِوَاحِدَةٍ فَأَلْفَتْ أَكْثَرَ، وَلا تُبَوَّأُ أَمَةٌ بِلا شَرْطٍ أَوْ عُرْفٍ. وَلِلسَّيِدِ السَّفَرُ بِمَنْ لَمْ تُبَوَّأْ، وَأَنْ يَضَعَ مِنْ صَدَاقِهَا، إِنْ لَمْ يَمْنَعْهُ دَيْنُهَا، إِلَّا رُبُعَ دِينَارٍ، وَمَنْعُهَا حَتَّى يَقْبِضَهُ، وَأَخْذُهُ وَإِنْ قَتَلَهَا أَوْ بَاعَهَا بِمَكَانٍ بَعِيدٍ لا لِظَالِمٍ. وَفِيهَا يَلْزَمُهُ تَجْهِيزُهَا بِهِ، وَهَلْ هو خِلافٌ؟ وَعَلَيْهِ الأَكْثَرُ، أَوِ الأَوَّلُ لَمْ تُبَوَّأْ مَعه؟ أوْ جَهَزَهَا مِنْ عِنْدِهِ؟ تَأْوِيلانِ.

(الشرح)
قوله: (وَخُيَّرَتِ الْحُرَّةُ مَعَ الْحُرَّ فِي نَفْسِهَا بِطَلْقَةٍ بَائِنَةٍ) يريد أن الحر إذا تزوج أمة حيث يجوز له تزويجها ثم تزوج (1) عليها حرة، فإن الحرة تخير (2) في نفسها فإن شاءت أقامت معها وإن شاءت طلقت نفسها طلقة (3) بائنة، وعن مالك (4): أنها لا تخير بحال، وقال ابن الماجشون تخير في نكاح الأمة لا في نفسها (5)، والأول هو المشهور وهو مذهب المدونة (6)، وزاد فيها قيدًا لا بد من مراعاته، وهو أن (7) ذلك مشروط (8) بعدم علمها بالأمة، وأما إذا علمت بها ودخلت على ذلك فلا خيار لها، واحترز بالحرة من الأمة فإنها لا خيار لها وهو ظاهر، وبالحر من العبد، فإن الحرة تحته لا خيار لها إذا تزوج عليها أمة؛ لأنها من نسائه، بخلاف الحر فإن الأمة ليست من نسائه (9)، وهذا كله مبني على أن نكاح الأمة لا ينفسخ (10)، وهذا هو المشهور، وعن ابن حبيب: أنه ينفسخ.
قوله: (كَتَزْوِيجِ أمَةٍ عَلَيْهَا) يريد أنه لا فرق في الحكم بين أن يتقدم نكاح الأمة على الحرة أو يتأخر عنه، وهو مذهب المدونة (11)، وقيل: إن كانت الحرة هي السابقة خيرت (1) في (ن): (يتزوج).
(2) في (ن): (مخيرة).
(3) في (ن): (بطلقة).
(4) في (ن 1) و (ن 2): (عبد الملك).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 521.
(6) انظر: المدونة: 2/ 193.
(7) زاد بعده في (ن): (يكون).
(8) في (ن): (مشروطا).
(9) قوله: (بخلاف الحر فإن الأمة ليست من نسائه) زيادة من (س).
(10) في (ن): (يفسخ).
(11) انظر: المدونة: 2/ 193.

الجزء: 2 - الصفحة: 627

في نكاح الأمة وإلا خيرت في نفسها، وقيل: إن كانت هي السابقة خيرت في نفسها وإلا فلا خيار لها، وقيل: إن كانت هي السابقة انفسخ نكاح الأمة وإلا خيرت.
قوله: (أَوْ ثَانِيَةٍ أَوْ عِلْمِهَا بِوَاحِدَةٍ فَأَلْفَتْ أَكْثَرَ) أي: وكذلك تخير الحرة إذا رضيت بأمة ثم تزوج عليها أخرى، أو علمت أنه متزوج أمة فوجدت معه أكثر؛ لأنها تقول لم أرضَ إلا بواحدة، وكذلك تقول: لم أعلم بأكثر من واحدة، والمسألتان في المدونة (1) على ما ذكر.
قوله: (وَلا تُبَوَّأُ أَمَةٌ بِلا شَرْطٍ أَوْ عُرْفٍ) تبوأ (2)؛ أي: (3) تنفرد معه في بيت، أي: فلا تنفرد الزوجة القِن مع زوجها إلا بشرط أو عرف، لأن ذلك يبطل حق سيدها (4) في (5) الاستخدام جميعه أو أكثره (6) لاشتغالها بالزوج، لكن (7) على الزوج (8) أن يأتيها في بيت سيدها (9)، وقال ابن الماجشون: ترسل إليه (10) ليلة بعد ثلاث لتكون عنده تلك الليلة، ويأتيها (11) عند أهلها فيما بين ذلك (12).
قوله: (وَلِلسَّيِّدِ السَّفَرُ بِمَنْ لَمْ تُبَوَّأْ) أي: وله بيعها ممن يسافر بها لكن لا يمنع الزوج من صحبتها، فلو بوئت مع الزوج بشرط أو عرف؛ فليس لسيدها أن يسافر بها ولا أن يبيعها ممن يسافر بها (13)، وقاله غير واحد مع الاشتراط. (1) انظر: المدونة: 4/ 204.
(2) قوله: (تبوأ) ساقط من (ن).
(3) زاد بعده في (ن): (لا).
(4) في (ز): (السيد).
(5) في (ن): (من).
(6) قوله: (جميعه أو أكثره) يقابله في (ن): (بجميعها أو أكثرها).
(7) قوله: (أو عرف؛ لأن ذلك ... بالزوج، لكن) ساقط من (ن 2).
(8) قوله: (لكن على الزوج) ساقط من (ن).
(9) في (ز): (السيد).
(10) في (ن): (إلى الزوج).
(11) زاد بعده في (ن): (أيضا).
(12) انظر: عقد الجواهر: 2/ 464.
(13) قوله: (لكن لا يمنع ... ممن يسافر بها) ساقط من (ن) و (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 628

قوله: (وَأَنْ يَضَعَ مِنْ صَدَاقِهَا، إِنْ لَمْ يَمْنَعْهُ دَيْنُهَا، إِلا رُبْعَ دِينَارٍ) أي: وهكذا يجوز للسيد أن يضع من صداق أمته بغير إذنها، لكن يشترط (1) ألا يكون عليها دين يستغرق جميع (2) مالها، وألا ينقص الصداق بسبب الوضيعة عن ربع دينار لحق الله تعالى.
قوله: (وَمَنْعُهَا حَتَّى يَقْبِضَهُ) أي: وله منع الأمة من الدخول على زوجها حتى يقبض (3) صداقها، وقاله في المدونة (4).
قوله: (وَأَخْذُهُ وإِنْ قَتَلَهَا) أي: وله أخذ صداقها وإن قتلها؛ إذ لا يتهم (5) في قتلها لأخذ صداقها، وقاله في الموازية (6).
قوله: (أَوْ بَاعَهَا بِمَكَانٍ بَعِيدٍ) أي: وكذا (7) له أخذه وإن باعها بمكان لا يصل إليها الزوج فيه، وقاله في المدونة وزاد فيها (8): ويقال للزوج إن منعوك منها (9) فخاصم (10). عياض: ومعنى ما في المدونة أن مشتريها سافر بها إلى موضع يشق على الزوج إتيانه لضعفه، قال: ولو كان لا يصل إليها لظلم مشتريها، أو لكونه لا ينتصف منه لم يكن على الزوج صداق (11)، وإلى هذا أشار بقوله: (لا (12) لِظَالِمٍ).
قوله: (وَفِيهَا يَلْزَمُهُ تَجْهِيزُهَا بِهِ) قد علمت أنه يجوز له أخذ صداق أمته من زوجها ويمنعها منه حتى يقبضه ويسقط منه ما شاء بغير إذنها إلا ربع دينار، ونحوه في كتاب النكاح من المدونة (13)، وهو يدل على أن للسيد أخذ صداقها وتركها بلا جهاز، ووقع (1) في (ز) و (ن): (بشرط).
(2) قوله: (جميع) زيادة من (ن 2).
(3) في (ن): (تقبض).
(4) انظر: المدونة: 2/ 172.
(5) في (ز) و (ن 2). (يتوهم).
(6) في (ن): المدونة، وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 416.
(7) زاد بعده في (ن): (يجوز).
(8) قوله: (فيها) زيادة من (ز 2).
(9) قوله: (منها) ساقط من (س).
(10) انظر: المدونة: 2/ 472.
(11) انظر: التوضيح: 4/ 70.
(12) في (ن): (إلا).
(13) انظر: المدونة: 2/ 162.

الجزء: 2 - الصفحة: 629

فيها أيضًا في كتاب الرهن (1) ما ذكره هنا، وهو أن السيد يلزمه تجهيز الأمة (2) بصداقها، واختلف هل هو اختلاف قول (3)، وعليه الأكثر. ابن عبد السلام: ومنهم من جمع بينهما (4)، واختلف هؤلاء عى طريقين: إحداهما أن معنى ما في النكاح أنها لم تبوأ معه بيتًا، وما في الرهون أنها تبوأت معه (5)، الثانية: أن معنى ما في النكاح أنه جهزها من ماله فساغ له أخذ صداقها، ومعنى ما في الرهون: أنه لم يجهزها به فلزمه أن (6) يجهزها بصداقها، وهذا معنى قوله: (وهل هو (7) خلاف؟ وعليه أكثر، أو الأول (8) لم تبوأ معه (9)، أو جهزها من عنده؟ تأويلان)، والمراد بالأول: ما قدمه من جواز أخذه للصداق وحذف الثاني، وهو ما في كتاب الرهون، وكأنه قال: والأول: محمول على أنها لم تبوأ، والثاني: على أنها بوئت (10)، أو (11) الأول محمول على أنه جهزها من عنده، والثاني على أنه (12) لم يجهزها منه، وهو ظاهر.

(المتن)
وَسَقَطَ بِبَيْعِهَا قَبْلَ الْبِنَاءِ مَنْعُ تَسْلِيمِهَا لِسُقُوطِ تَصَرُّفِ الْبَائِعِ، وَالْوَفَاءُ بِالتَّزْوِيجٍ إِذَا أَعْتَقَ عَلَيْهِ وَصَدَاقُهَا إن بيعت لزوج وَهَلْ وَلَوْ بِبَيْعِ السُلْطَانِ لِفَلَسٍ أوْ لا؟ تَأْوِيلانِ. وَبَعْدَهُ كَمَالِهَا. وَبَطَلَ فِي الأَمَةِ إِنْ جَمَعَهَا مَعَ حُرَّةٍ فَقَطْ بخِلافِ الْخَمْسِ وَالْمَرْأَةِ وَمَحْرَمِهَا.

(الشرح) (1) انظر: المدونة: 4/ 148.
(2) ههنا انتهت النسخة المرموز لها بالرمز: (ز 1) والتي يحفظ أصلها تحت رقم: (308708) في المكتبة الأزهرية بالقاهرة.
(3) في (ز 2): (قوله).
(4) انظر: التوضيح: 4/ 69.
(5) قوله: (معه) زيادة من (ز 2).
(6) في (ز 2): (أنه).
(7) قوله: (هو) زيادة من (ز 2).
(8) في (ن 2): (الأولى).
(9) قوله: (معه) زيادة من (ن 2).
(10) في (ن): (تبؤت).
(11) قوله: (أو) ساقط من (ن).
(12) قوله: (جهزها من عنده، والثاني على أنه) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 630

قوله: (وسَقَطَ بِبَيْعِهَا (1) قَبْلَ الْبِنَاءِ مَنْعُ تَسْلِيمِهَا لِسُقُوطِ تَصَرُّفِ الْبَائِعِ) يريد: أن السيد إذا باع الأمة قبل أن يبني بها زوجها؛ فإن حقه يسقط من منع تسليمها للزوج حتى يقبض صداقها؛ لأنه بالبيع (2) قد أبطل تصرفه بخروجها عن ملكه، يريد: ويسقط أيضًا حق المشتري من ذلك إذ ليس له مهرها؛ لأنه كمالها، ومالها للبائع إلا أن يشترطه المبتاع، وعلى هذا فله المنع إذا اشترطه حتى يقبض ما كان للبائع قبضه.
قوله: (والْوَفَاءُ بِالتَّزْوِيجِ إِذَا أَعْتَقَ عَلَيْهِ) (3) معطوف على فاعل قوله (4) (سقط)، والمعنى أن السيد إذا أعتق الأمة على أن تتزوجه (5) لم يلزمها ذلك، بل يسقط عنها الوفاء بالتزويج؛ لأنها بمجرد العتق ملكت نفسها، والوعد لا يقضى به، وهذا هو المشهور، وحكي عن ابن القاسم أنه يزوجها من نفسه بغير رضاها (6). المتيطي: والعمل على الأول (7).
قوله: (وصَدَاقُهَا إن بيعت لزوج) أي: وهكذا يسقط صداق الأمة عن زوجها، يريد إذا باعها له السيد قبل البناء يدل عليه ما بعده. قال في المدونة: وإن اشتراها قبل البناء وكان السيد قد قبض الصداق رده (8)؛ لأن الفسخ من قبله، وفي العتبية لابن القاسم أن سيدها إذا أفلس (9) فباعها عليه السلطان فاشتراها الزوج فإن صداقها يكون للبائع (10). ابن يونس: (11) ولا يرجع به الزوج واختلف هل ذلك خلاف (12) لما في (1) في (ن): (بيعها).
(2) في (ن): (لها).
(3) في (ن): (هو).
(4) قوله: (قوله) زيادة من (ن 2).
(5) في (ن 2): (يتزوجها).
(6) انظر: تهذيب المدونة: 2/ 140.
(7) قوله: (الأول) زيادة من (ز 2). وانظر: التوضيح: 4/ 74.
(8) انظر: المدونة: 2/ 160 و 161.
(9) في (ن): (فلس).
(10) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 131.
(11) زاد بعده في (ن): (يريد نصف الصداق).
(12) قوله: (خلاف) ساقط من (ن).

الجزء: 2 - الصفحة: 631

المدونة، وإليه نحى أبو عمران (1)، وإليه أشار بقوله: (وهَلْ ولَوْ بِبَيْعِ سُلْطَانٍ لِفَلَسٍ)، فيكون مذهب المدونة عنده أن صداقها يسقط ولو باعها عليه السلطان، وقيل ليس بخلاف، وإليه (2) أشار بقوله: (أولًا؟ ) أي: ويكون على هذا معنى قول ابن القاسم: لا يرجع به الزوج (3)، أي: لا يرجع به من الثمن؛ لا أنه لا يرجع به مطلقًا إذ لا ينفسخ (4) النكاح إلا بعد تقدير (5) البيع، والبيع موجب لدفع الثمن بكماله، وأخذ الصداق إنما طرأ بعد فسخ النكاح المتأخر عن البيع، وإلى هذا أشار بقوله: ولكن لا يرجع به من الثمن.
قوله: (تَأْوِيلانِ) خبر عن قوله: (وَهَلْ وَلَوْ بِبَيْعِ السُّلْطَانِ (6) ... إِلَى آخِرِهِ).
قوله: (وبَعْدَهُ كَمَالِها) أي: فإن كان السيد إنما باعها لزوجها بعد أن بنى بها فحكم صداقها حكم مالها، فينتزعه إن شاء إلا أن يشترطه الزوج.
قوله: (وبَطَلَ فِي الأَمَةِ إِنْ جَمَعَهَا مَعَ حُرَّةٍ) أي: وبطل عقد الأمة إذا جمعها مع حرة في عقدة (7) واحدة، يريد: حيث لا يجوز له تزويج الأمة لعدم الشرط (8)، وأشار بقوله: (فَقَطْ) إلى أن نكاح الحرة لا يبطل، وهو مذهب ابن القاسم، وقال سحنون: يبطل أيضًا، وهو الظاهر، لأن الصفقة (9) جمعت حلالًا وحرامًا وبهذا احتج سحنون، وحمل بعض الشيوخ (10) الأول على أنه سمى لكل واحدة صداقًا، وقول (11) سحنون على عدم التسمية لكل واحدة، ولو سمى لصح عنده نكاح الحرة، وقال بعضهم: بل قول (1) انظر: التوضيح: 4/ 72.
(2) في (ن): (إلى ذلك).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 131.
(4) في (ن): (يفسخ).
(5) في (ن 2): (تقرر).
(6) في (ن): (يبيع سلطان).
(7) في (ن 2): (عقد).
(8) قوله: (لعدم الشرط) يقابله في (ن): (بعدم الشروط).
(9) في (ن): (قد).
(10) في (ن): (الأشياخ).
(11) في (ن): (وقال).

الجزء: 2 - الصفحة: 632

سحنون عام، سواء (1) سمى أو لم يسمي (2).
قوله: (بِخِلافِ الْخَمْسِ) أي فإنه إذا جمعهن في عقدة واحدة فإن نكاحه يبطل في الجميع ويفسخ ولو ولدن (3) الأولاد، وكذلك لو عقد على أم وابنتها في عقدة واحدة (4)، أو جمع بين (5) الأختين كذلك، أو المرأة وعمتها أو خالتها، وإليه أشار بقوله: (والَمْرْأَةِ ومَحْرَمِهَا) ويفسخ النكاح أبدًا (6) ولو ولدن (7) الأولاد ولا خلاف فيه.

(المتن)
وَلِزَوْجِهَا الْعَزْلُ إِذَا أَذِنَتْ وَسَيِّدَهَا، كَالْحُرَّةِ إن أَذِنَتْ، وَالْكَافِرَةُ؛ إِلاَّالْحُرَّةَ الْكِتَابِيَّةَ بِكُرْهٍ وَتَأَكَّدَ بِدَارِ الْحَرْبِ، وَلَوْ يَهُودِيَّةً تَنَصَّرَتْ، وَبِالْعَكْسِ، وَأَمَتَهُمْ بِالْمِلْكِ، وَقُرِّرَ عَلَيْهَا إِنْ أَسْلَمَ وَأَنْكِحَتُهُمْ فَاسِدَةٌ، وَعَلَى الأَمَةِ وَالْمَجُوسِيَّةِ إِنْ عَتَقَتْ وَأَسْلَمَتْ وَلَمْ يَبْعُدْ كَالشَّهْرِ، وَهَلْ إِنْ غُفِلَ أَوْ مُطْلَقًا؟ تَأْوِيلانِ.

(الشرح)
قوله: (ولِزَوْجِهَا الْعَزْلُ إِنْ أَذِنَتْ، وسَيِّدُهَا كَالْحُرَّةِ إِنْ أَذِنَتْ) المشهور من مذهبنا جواز العزل على الصفة التي ذكرها، وهي أن يكون ذلك بإذن الزوجة الحرة، وإذن الزوجة الأمة مع إذن سيدها، وروي عن مالك كراهته (8)، وظاهر كلام غير واحد من الأشياخ أن إذن سيد الأمة المتزوجة كاف، وإن لم تأذن الأمة، ورأى الباجي أنه لا يعزل عنها إلا بإذنها، وإذن مواليها، ولا يكتفى بإذن سيدها؛ لأن لها حقًّا في الوطء (9)، وحكى الشيخ أنه تقييد، واستظهره، ولهذا قال: إن أذنت وسيدها، وكان الأولى أن يأتي بفاصل بعد الضمير المرفوع؛ لأن العطف عليه من غير فاصل ضعيف (1) قوله: (سواء) ساقط من (ن).
(2) انظر: التوضيح: 4/ 61.
(3) في (ن): (لدون).
(4) قوله: (في عقدة واحدة فإن ... أم وابنتها في عقدة واحدة، ) ساقط من (ز 2).
(5) قوله: (بين) ساقط من (ن).
(6) قوله: (أبدًا) زيادة من (ن 2).
(7) في (ن): (ولدت).
(8) انظر: التوضيح: 4/ 9.
(9) انظر: المنتقى: 5/ 471.

الجزء: 2 - الصفحة: 633

كما علمت، فكان حقه أن (1) يقول: إذا أذنت هي وسيدها.
قوله: (والْكَافِرَةُ هو معطوف على قوله: (حَرُمَ أُصُولُهُ) (2) أي (3): من موانع النكاح الكفر من غير أهل الكتاب، فلا يجوز للمسلم (4) أن يتزوج كافرة من غيرهم، والمعروف أنه لا ينكح المجوسية، وحكى ابن القصار وغيره قولًا بالجواز؛ بناء على أن لهم كتابًا، وفقد اللخمي، واختلف (5) في الصابئة والسامرية، فقيل: الصابئون صنف من النصارى، والسامرية صنف من اليهود (6). وقيل: ليسوا منهم، فعلى الأول تجوز مناكحتهم لا على الثاني (7).
قوله: (إِلا الْحُرَّةَ الْكِتَابِيَّةَ بِكُره) إنما أخرج هذا من حكم ما تقدم؛ خشية توهم مانعية الكفر على الإطلاق، وظَاهر كلام ابن القاسم، وغيره أن نكاح الكتابية الحرة لا كراهة (8) فيه (9) خلافًا لمالك، واختلف في علة الكراهة (10) ففي المدونة: لما تتغذى به من خمر وخنزير، وتغذي به الولد، وهو يُقبل ويضاجع (11)، وقيل: لأنها قد تموت وهي حامل من المسلم فتدفن في مقابر الكفار وهي حفرة من حفر النار، وقال عبد الحميد: لأنه سكون ومودة لها؛ لأن الله تعالى قال: {وَجَعَلَ بَيْنَكُمْ مَوَدَّةً وَرَحْمَةً} [الروم: 21] وذلك ممنوع لقوله تعالى: {لَا تَجِدُ قَوْمًا يُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ يُوَادُّونَ مَنْ حَادَّ اللَّهَ وَرَسُولَهُ} [الروم: 22] الآية (12). واحترز بالحرة من الأمة الكتابية فإنه (13) لا يجوز للمسلم (1) قوله: (حقه أن) زيادة من (ن 2).
(2) قوله: (هو معطوف على قوله: "حَرُمَ أُصُولُهُ") ساقط من (ن).
(3) قوله: (هو معطوف على قوله: وحرم أصوله أي) زيادة من (ز 2).
(4) قوله: (للمسلم) زيادة من (ن 2).
(5) قوله: (واختلف) ساقط من (ن 2).
(6) زاد بعده في (ن): (أنكروا البعث للأجساد).
(7) انظر: التبصرة للخمي، ص: 2111.
(8) في (ن): (كراهية).
(9) انظر: التوضيح: 4/ 87.
(10) قوله: (الكراهة) ساقط من (ز 2).
(11) انظر: المدونة: 2/ 219.
(12) انظر: التوضيح: 4/ 76.
(13) في (ز 2): (فإنها).

الجزء: 2 - الصفحة: 634

نكاحها.
قوله: (وتَأَكَّدَ بِدَارِ الَحْرْبِ) أي: وتأكد الكراهة (1) في تزويج الحربية (2) بدار الحرب، قال في المدونة: لتركه ولده بدار الحرب (3)، عياض: والكراهة عند مالك هنا أشد منها عنده ببلد (4) الإسلام (5).
قوله: (ولَوْ يَهُودِيَّةَ تَنَصَّرَتْ وبِالْعَكْسِ) يريد: أنه لا فرق في ذلك بين أن تكون النصرانية باقية على دينها أواليهودية باقية على دينها (6)، أو انتقلت من اليهودية إلى النصرانية أو من النصرانية إلى اليهودية؛ بناء على أن الكفر ملة واحدة.
قوله: (وأمَتَهُمْ بِالْمِلْكِ) الأحسن أن يكون معطوفًا على المنصوب في (7) قوله: (إِلا الَحْرَّةَ الْكِتَابِيَّةَ) والمعنى: ولا يجوز وطء الكافرة إلا الحرة الكتابية بالنكاح، والأمة الكتابية بالملك، ويجوز أن يُقرأ بالرفع على أنه مبتدأ خبره محذوف، أي: وأمتهم كذلك.
قوله: (وقُرِّرَ عَلَيْهَا إِنْ أَسْلَمَ) يشير إلى أن الكافر إذا نكح كتابية ثم أسلم فإنه يقر على نكاحها، ولا يفسخ؛ لأن أنكحتهم وإن كانت فاسدة فالإسلام يصححها، يريد: ما لم تكن من ذوات محارمه، ولما كان كلامه يوهم أن أنكحتهم صحيحة؛ إذ لا يقر على فاسد (8)، دفع (9) ذلك بقوله: (وأَنْكِحَتُهُمْ فَاسِدَةٌ) يريد: لأن صحة العقد مفتقرة إلى شروط هي (10) معدومة في أنكحتهم: كالولي (11)، ورضى (12) الزوجة، وأن لا تكون في (1) في (ن): (الكره).
(2) في (ن): (الحرة).
(3) انظر: المدونة: 2/ 218.
(4) في (ز 2): (بيلاد).
(5) انظر: التوضيح: 4/ 77.
(6) قوله: (واليهودية باقية على دينها) ساقط من (ز 2).
(7) في (ن): (من).
(8) في (ز 2): (فساد) و (ن).
(9) في (ن): (رفع).
(10) في (ن): (وهي).
(11) في (س): (كالوصي).
(12) في (س): (ووصي).

الجزء: 2 - الصفحة: 635

عدة، وبصداق، وحكى صاحب الاستلحاق (1) عن بعض مذاكريه: أن أنكحتهم غير فاسدة، وحكي ابن عبد السلام الخلاف مع الشروط ولابن رشد (2)، واختاره القرافي إن حصلت الشروط فهي صحيحة، وإلا فلا (3).
قوله: (وعَلَى الأَمَةِ، والَمْجُوسِيَّةِ إِنْ عَتَقَتْ، وأَسْلَمَتْ) أي: وكذلك يقر من أسلم على نكاح الأمة الكتابية، والمجوسية إذا عتقت الأمة وأسلمت المجوسية.
قوله: (ولَمْ يَبْعُدْ) أي: إسلامها من إسلام الزوج، وقاله في المدونة، قال: وإن أسلمت بقيت زوجة ما لم يبعد ما بين إسلاميهما (4)، ولم (5) يحد (6) مالك البعد، وأرى الشهر، وأكثر من ذلك قليلًا ليس بكثير (7)، وفي بعض روايات التهذيب: وأرى (8) الشهرين (9)، وإلى الأول أشار بقوله: (كَالشَّهْرِ) وتأول ابن لبابة وغيره من القروين المدونة: على أنها لا توقف هذه المدة (10)، وأن معناها غفل عن إيقافها، وجعلوا قول ابن القاسم موافقًا لقول مالك أنه إن عرض عليها الإسلام فلم تسلم فرق بينهما، ولم توقف، وقال ابن أبي زمنين: المعروف اأنها إذا وقفت إلى شهر وبعده فأسلمت أنها امرأته، عياض: وظاهر كلامه أنه (11) خلاف ما تأول (12) القرويون (13)، وإلى هذين التأويلين أشار بقوله: (وهَلْ إِنْ غُفِلَ أو مُطْلَفًا؟ تأويلان)، وعن أشهب: أنه لا يفرق (1) في (ن 2): (الاستحقاق).
(2) في (ن 2): (ابن راشد). وانظر: التوضيح: 4/ 80.
(3) انظر: الذخيرة: 4/ 326.
(4) في (ن): (إسلامهما).
(5) في (ن): (ولا).
(6) في (ن 2): (يجد).
(7) انظر: المدونة: 2/ 212، وانظر: تهذيب المدونة: 2/ 242.
(8) في (ن): (وإلى).
(9) انظر: التوضيح: 4/ 88.
(10) قوله: (المدة) زيادة من (ز 2).
(11) قوله: (أنه) ساقط من (ز 2).
(12) في (ن): (تأوله).
(13) انظر: التوضيح: 4/ 88.

الجزء: 2 - الصفحة: 636

بينهما إن دخل بها حتى تخرج من العدة، وعنه: أنه يعرض عليها الإسلام بعد البناء اليومين والثلاثة، فإن أبت استبرئت بحيضة (1)، وعن ابن القاسم: بثلاث حيض (2).

(المتن)
وَلا نَفَقَةَ أَوْ أَسْلَمَتْ ثُمَّ أَسْلَمَ فِي عِدَّتِهَا وَلَوْ طَلَّقَهَا، وَلا نَفَقَةَ عَلَى الْمُخْتَارِ وَالأَحْسَنِ، وَقَبْلَ الْبِنَاءِ بَانَتْ مَكَانَهَا أَوْ أَسْلَمَا، إِلَّا الْمَحْرَمَ، وَقَبْلَ انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ وَالأَجَلِ وَتَمَادَيَا لَهُ، وَلَوْ طَلَّقَهَا ثَلاثًا، وَعَقَدَ إِنْ أَبَانَهَا بِلا مُحَلِّل، وَفُسِخَ لإِسْلامِ أَحَدِهِمَا بِلا طَلاقٍ، لا رِدَّتِهِ فَبَائِنَةٌ وَلَوْ لِدِينِ زَوْجَتِهِ. وَفِي لُزُومِ الثَّلاثِ لِذِمِّيٍّ طَلَّقَهَا وَتَرَافَعَا إِلَيْنَا، أَوْ إِنْ كَانَ صَحِيحًا فِي الإِسْلامِ، أَوْ بِالْفِرَاقِ مُجْمَلًا، أَوْ لا؟ تَأْوِيلاتٌ.

(الشرح)
قوله: (ولا نَفَقَةَ) أي: عَلَى الزَّوْجِ فيما بين إسلامهما، لأن الامتناع من جهتها، وهو تأخير (3) إسلامها.
قوله: (أَوْ أَسْلَمَتْ ثُمَّ أَسْلَمَ فِي عِدَّتِهَا) أي: وكذلك الحكم إذا تقدم إسلام المرأة على إسلام زوجها، ولم تخرج من عدتها حتى أسلم، فإنهما يقران على نكاحهما.
قوله: (ولَوْ طَلَّقَهَا) يريد: أنه يقر على نكاحها، ولو طلقها في عدتها؛ إذ لا عبرة بطلاق الكافر، واختلف هل لها نفقة فيما بين الإسلامين أم لا؟ فعن (4) ابن القاسم: أن لها ذلك وأخذ به أصبغ (5)، وعن ابن القاسم أيضًا: لا نفقة لها (6)؛ لأنها منعت (7) نفسها بإسلامها، اللخمي: وهو الأحسن (8)، وإليه أشار بقوله: (وَلا نَفَقَةَ عَلَى الَمْخْتَارِ)، وأشار بقوله: (وَالأَحْسَنِ (9) إلى قول ابن أبي زمنين أنه هو (10) الصحيح، وقال ابن (1) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 591.
(2) انظر: الذخيرة: 4/ 330.
(3) في (ن): (تأخر).
(4) في (ن): (فقال).
(5) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 462.
(6) انظر: المنتقى: 5/ 160، والبيان والتحصيل: 5/ 432.
(7) في (ن 2): (منعته).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2105.
(9) في (ن): (على الأحسن).
(10) قوله: (هو) زيادة من (ز 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 637

رشد (1): هو الأقيس، والخلاف مقيد بما إذا لم تكن حاملًا، وإلا فلها نفقة الحمل والسكنى. ابن عبد السلام: بلا خلاف (2).
قوله: (وقَبْلَ الْبِنَاءِ بَانَتْ مَكَانَهَا) نبه بهذا على أن الحكم السابق في المدخول بها، وأما غير المدخول بها إذا أسلمت قبل زوجها فإنها تبين مكانها قولًا واحدًا، حكاه ابن يونس وغيره، وحكى اللخمي قولًا (3) عن العتبية: إنه إذا أسلم عقيب إسلامها نسقًا يكون أحق بها (4).
قوله: (أَوْ أَسْلَمَا) هو أيضًا من الوجوه التي يقر معها الكافر على نكاحه، وهو ما إذا أسلم هو وزوجته معًا، ومثله ما إذا جاءا إلينا مسلمين.
قوله: (إِلا الْمَحْرَمَ) أي: فإنه لا يقر على النكاح، والمراد بذلك: أن الزوجة إذا كانت من محارم الزوج التي لا يحل له أن يبتدئ نكاحها في الإسلام، فإنهما لا يقران على النكاح إن أسلما بل يفرق بينهما.
قوله: (وقَبْلَ انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ والأَجَلِ) يريد: أن الكافر إذا تزوج الكافرة في العدة، أو تزوجها إلى أجل ثم أسلم وحده، أو أسلمت معه قبل انقضاء العدة والأجل؛ فإنهما لا يقران على نكاحهما ذلك، نص على الأولى (5) ابن القاسم وأشهب في الموازية، وهي ظاهرة؛ لأن التمادي على النكاح هتك حرمة (6) العدة (7)، وفيه سقي ماءه زرع غيره على تقدير الحمل، ونص على الثانية (8) أشهب في الموازية أيضًا؛ لأن التمادي على ذلك من مقتضيات (9) العقد الفاسد، وفيه إمضاء لنكاح (10) المتعة (11). (1) في (ن 2): (ابن رأشد).
(2) انظر: التوضيح: 4/ 89.
(3) قوله: (قولًا) ساقط من (ن).
(4) انظر: التوضيح: 4/ 85، التبصرة، للخمي، ص: 2115.
(5) في (ن): (الأول).
(6) في (ن): (لحرمة).
(7) في (س): (العقد).
(8) في (ن): (الثاني).
(9) في (ن): (تمام).
(10) في (ن): (نكاح).
(11) انظر: التوضيح: 4/ 80.

الجزء: 2 - الصفحة: 638

قوله: (وتَمَادَيَا لَهُ) أي: أن الفاسد (1) في الصورة الأخيرة مقيد بما إذا قالا: نحن نتمادى إلى الأجل فقط، وأما إذا قالا نتمادى مطلقًا فإن النكاح يصح ويقران عليه، وهو ظاهر كلام اللخمي (2).
قوله: (ولَوْ طَلَّقَهَا ثَلاثًا) هو راجع إلى قوله: (وإن (3) أَسْلَمَا) والمعنى: أن الكافر إذا طلق الكافرة ثم أسلما بإثر الطلاق، فإنهما يقران على ذلك النكاح، ولا يؤثر فيه الطلاق قبل الإسلام، وقال المغيرة: هو طلاق معتبر، ولا تحل له إلا بعد زوج (4).
قوله: (وعَقَدَ إِنْ أَبَانَهَا بِلا مُحَلِّلٍ) أي: فإن كان الكافر لما طلقها ثلاثًا بانت منه بنفسها، وخرجت عن حوزه (5) ثم أسلما، فأراد أن يردها إلى عصمته (6)، فليس له ذلك إلا بعقد جديد، ولا يحتاج إلى محلل. وعلى مذهب المغيرة لا بد من محلل.
قوله: (وفُسِخَ لإِسْلامِ أَحَدِهِمَا بِلا طَلاقٍ) يريد: أن النكاح إذا فسخ لإسلام أحد الزوجين، أي (7): في الأماكن التي لا يقران فيها على الزوجية؛ فإن الفسخ يكون بغير طلاق، وهذا هو المشهور، وهو مذهب المدونة (8) والرسالة (9)، وغيرهما، وفي سماع عيسى: أنه يفسخ بطلاق (10).
قوله: (لا ردَّتِهِ) أي: لا ردة أحدهما، فإن الفسخ معها بطلاق، وهو المشهور، وقال ابن أبي أويس وابن الماجشون: هو فسخ بغير طلاق (11). (1) في (ز 2): (الفساد).
(2) انظر: التوضيح: 4/ 80، التبصرة، للخمي، ص: 2115.
(3) في (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (أو).
(4) انظر: التوضيح: 4/ 326.
(5) في (ن 2): (زوجة)، وفي (ن): (حوزها).
(6) في (ن 2): (على عصمته).
(7) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(8) انظر: المدونة: 2/ 213.
(9) انظر: الرسالة: 1/ 92.
(10) قوله: (بطلاق) ساقط من (ن 2). وانظر: البيان والتحصيل 5/ 432، وما وقفت عليه في البيان من سماع عيسى أن (أمرها فسخ بغير طلاق فالفسخ).
(11) انظر: عقد الجواهر: 2/ 442.

الجزء: 2 - الصفحة: 639

قوله: (فبَائِنَةٍ) أي: فطلقة بائنة، وهو مذهب المدونة (1)، وقال المخزومي: رجعية إن تاب في العدة (2).
قوله: (وَلَوْ لِدِينِ زَوْجَتِهِ) أي: ولا فرق في الحكم المتقدم بين أن يرتد إلى دين زوجته، أو إلى غيره، وهو قول ابن القاسم، وصرح في التنبيهات بمشهوريته، وقال أصبغ: لا يحال بينه وبين زوجته (3)؛ نظرًا إلى أن سبب الحيلولة بين المسلمة وبين المرتد؛ استيلاء الكافر على المسلمة، وليس كذلك هنا، كما إذا كانت زوجته نصرانية، أو يهودية فارتدا إلى دينها؛ وعلى هذا فلا تحرم عليه إذا عاود الإسلام (4).
قوله: (وفِي لُزُومٍ الثَّلاثِ لِذِمَّيٍّ طَلَّقَهَا، وتَرَافَعَا إِلَيْنَا، أَوْ إِنْ كَانَ صَحِيحًا فِي الإِسْلامِ، أَوْ بِالْفِرَاقِ مُجْمَلًا، أَوْ لا؟ تَأْوِيلاتٌ) يريد: أنه اختلف في الذمي إذا طلق زوجته ثلاثًا وترافعا إلينا هل يلزمه ذلك أو لا يلزمه؟ أو يفرق بين الصحيح في الإسلام وغيره؟ أو يفرق بينهما مجملًا؟ على أقوال أربعة، وكلها تأويلات للأشياخ على المدونة، قال فيها: وإذا طلق الذمي امرأته ثلاثًا فرفعت أمرها للحاكم فلا يحكم بينهم إلا أن يرضيا بحكم الإسلام، فهو مخير إن شاء حكم أو (5) ترك، فإن حكم حكم (6) بينهم بحكم الإسلام، قال: وأحب إليَّ أن لا يحكم بينهم (7)، وطلاق المشرك (8) ليس بطلاق، وذهب ابن شبلون إلى أنه يحكم بينهم (9) بالثلاث كما يحكم بين المسلمين، وقال أبو محمد: إن كان العقد صحيحًا لزمه الطلاق، وإلا فلا (10)، وحملها ابن القابسي على أنه يحكم به مجملًا من غير زيادة ثلاث، وتأولها ابن أخي هشام وابن الكاتب وغيرهما، على أنه إذا حكم (1) انظر: المدونة: 2/ 226.
(2) قوله: (قوله: فبائنة؛ أي: فطلقة ... رجعية إن تاب في العدة). ساقط من (ز 2).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 443.
(4) انظر: التوضيح: 4/ 78.
(5) قوله: (أو) يقابله في (ن): (وإن شاء ترك).
(6) قوله: (حكم) ساقط من (ن).
(7) انظر: المدونة: 2/ 224.
(8) في (س): (الشرك)، المثبت من (ز 2).
(9) قوله: (بينهم) ساقط من (س) و (ن 2).
(10) انظر: التوضيح: 4/ 81.

الجزء: 2 - الصفحة: 640

بينهم أن يتركهم، ولا يفرق بينهم؛ إذ هو حكم الإسلام في طلاق أهل الكفر، وهو الظاهر عند عياض (1).

(المتن)
وَمَضَى صَدَاقُهُمُ الْفَاسِدُ أَوِ الإِسْقَاطُ إِنْ قُبِضَ وَدَخَلَ، وَإِلَّا فَكَالتَّفوِيضِ، وَهَلْ إِنِ اسْتَحَلُّوهُ؟ تَأْوِيلانِ. وَاخْتَارَ الْمُسْلِمُ أَرْبَعًا وَإِنْ أَوَاخِرَ، وَإِحْدَى أْخُتَيْنِ مُطلَقًا، وَأُمًّا وَابْنَتَهَا لَمْ يَمَسَّهُمَا؛ وَإنْ مَسَّهُمَا حَرُمَتَا، وَإِحْدَاهُمَا تَعَيَّنَتْ. وَلا يَتَزَوَّجُ ابْنُهُ أَوْ أَبُوهُ مَنْ فَارَقَهَا، وَاخْتَارَ بِطَلاقٍ أَوْ ظِهَارٍ أَوْ إِيلاءٍ أَوْ وَطْءٍ، وَالْغَيْرَ إِنْ فَسَخَ نِكَاحَهَا، أَوْ ظَهَرَ أَنَّهُنَّ أَخَوَاتٌ مَا لَمْ يَتَزَوَّجْنَ، وَلا شَيْءَ لِغَيْرِهِنَّ إنْ لَمْ يَدْخْلْ بِهِ، كَاخْتِيَارِهِ وَاحِدَةً مِنْ أَرْبَعِ رَضِيعَاتٍ تَزَوَّجَهُنَّ وَأَرْضَعَتْهنَّ امْرَأَةٌ،

(الشرح)
قوله: (ومَضَى صَدَاقُهُمُ الْفَاسِدُ، أَوِ الإِسْقَاطُ إِنْ قُبِضَ، ودَخَلَ) نبه -رحمة الله- على أن الكافرين تارة يدخلان على صداق فاسد كالخمر والخنزير ونحوهما، وتارة على إسقاط الصداق، فأما إذا دخلا على الإسقاط فإن النكاح يمضي إذا دخل بها قبل الإسلام، ولها صداق المثل، وهو قول ابن القاسم، واختاره ابن أبي زيد (2)، واللخمي (3)، وقال ابن المواز: لا شيء لها (4)، عياض: وهو الصحيح، وقال ابن يونس: هو ظاهر المدونة (5)، وكلام الشيخ محتمل لهما، وإن أسلما قبل الدخول، فلا يدخل بها حتى تقبض مهر مثلها، ولا يجبر عليه الزوج، وبه صرح اللخمي (6)، وهو مستفاد من قوله هنا: (وَإِلا فَكَالتَّفْوِيضِ)، وأما إذا دخلا على الصداق الفاسد فإن قبضت المرأة الصداق، ودخل بها الزوج قبل الإسلام مضى النكاح، لأنها مكنت (7) من نفسها، وقبضت العوض في وقت يسوغ لها أخذه، وإن لم تقبض ولم يدخل، فمذهب المدونة: إن شاء دفع صداق (1) انظر: التوضيح: 4/ 81.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 594 و 595.
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2101.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 595.
(5) انظر: التوضيح: 4/ 84.
(6) انظر: التوضيح: 4/ 85، التبصرة، للخمي، ص: 2102.
(7) في (ن): (مكنته).

الجزء: 2 - الصفحة: 641

المثل، أو فارق، وتكون مطلقته (1)، ويصير كنكاح التفويض، وإن قبضته ولم يدخل، فالمشهور وهو مذهب المدونة: أنه مخير كالذي (2) قبله (3)، ولابن القاسم وابن الماجشون: لا شيء لها، وقاله الغير (4) في المدونة، وقال أشهب: يجب لها ربع دينار، فإن لم يعطها ذلك فسخ، وقال ابن عبد الحكم: القياس أن يكون لها ثمن الخمر والخنزير (5)، كمن (6) تزوج بثمرة لم يبد صلاحها، وإن دخل بها ولم تقبضه (7)، ففي المدونة لها صداق المثل (8)، وإلى الأوجه الثلاثة، والوجه الذي قدمناه آنفًا (9) في مسألة الإسقاط أشار بقوله: (وإِلا فَكَالتَّفْوِيضِ) وقد مر بيانه.
قوله: (وهَلْ إِنِ اسْتَحَلُّوهُ تَأْوِيلانِ) يشير إلى أنه اختلف في قوله في المدونة: وهم يستحلونه (10) في دينهم (11)، هل هو (12) وصف طردي لم يذكره على سبيل الشرط؛ لأنه لا يوجد كافر إلا وهو مستحل لذلك، وهو رأي بعضهم، ورأى (13) غيره أنه (14) شرط مقصود من ابن القاسم، فقال (15): يريد أنهم لو دخلوا عليه وهم لا يستحلونه فلم يدخلوا على النكاح، وإنما دخلوا على الزنا، فلا يثبت ذلك العقد بعد الإسلام إلا أن (1) في (ز 2): (مطلقة) و (ن)، وفي (ن 2): (بطلقة بائنة).
(2) في (ز 2) و (ن): (كما في الذي).
(3) انظر: المدونة: 2/ 211 و 212.
(4) في (ن): (المغيرة).
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 445.
(6) في (ن): (كما إذا).
(7) قوله: (وإن دخل بها ولم تقبضه) يقابله في (ن 2): (وإن قبضت ولم يدخل بها)، وفي (ن): (وإن دخل ولم تقبض).
(8) انظر: المدونة: 2/ 211.
(9) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (ثانيًا).
(10) في (س): (يستحلونهم).
(11) انظر: المدونة: 2/ 211.
(12) قوله: (هو) زيادة من (س).
(13) في (ن): (ورأي).
(14) قوله: (أنه) ساقط من (ن).
(15) في (ز 2): (فقالوا).

الجزء: 2 - الصفحة: 642

يكونوا قد تمادوا عليه بعد الإسلام على وجه النكاح، وقيل: إنما ذكره ابن القاسم تنبيهًا بالأخف على الأشد؛ لئلا يتوهم الصحة إذا كانوا يستحلونه فبين أنه لا فرق.
قوله: (واخْتَارَ الَمُسْلِمُ أَرْبَعًا وإِنْ أَوَاخِرَ) يريد: أن المجوسي إذا أسلم، وتحته أكثر من أربع نسوة فأسلمن معه، أو كن كتابيات فإنه يختار منهن أربعًا، وإن كن أواخر، وخرج بعضهم لأشهب مثل قول أبي حنيفة: أن الأوائل تتعين، وليس له أن يختار غيرهن (1).
قوله: (وَإحْدَى (2) أُخْتَيْنِ) أي: فإن أسلم على أختين فإنه يختار منهما واحدة، ويفارق الأخرى، وسواء دخل بهما، أو بإحداهما، أو لم يدخل، وسواء أيضًا جمعهما في عقد، أو في عقدين، وإلى هذا أشار بقوله: (مُطْلَقًا)، وحكي عن (3) ابن الماجشون: أنه إذا أسلم على أختين ينفسخ نكاحهما جميعًا (4)، وهو ضعيف؛ لما خرج الترمذي: أن فيروز الديلمي أسلم على أختين، فأمره عليه السلام أن يختار واحدة (5)، وحكم المرأة وعمتها وخالتها (6) ونحوهما على المشهور حكم الأختين، فإذا أسلم عليهما اختار منهما واحدة.
قوله: (وَأُمًّا، وابْنَتَهَا لَمْ يَمَسَّهُما) أي: فإن أسلم على أم، وابنتها ولم يمسهما، فإنه يختار منهما (7) واحدة سواء جمعهما في عقدين، أو عقد (8)، ولهذا جعل شرط (9) الاختيار عدم المسيس لا غير، وقال أشهب: تتعين البنت (10). (1) انظر: المنتقى: 5/ 426.
(2) في (ن): (أو أحدى).
(3) قوله: (وحكي عن) يقابله في (ن): (وحكى).
(4) انظر: عقد الجواهر: 2/ 446.
(5) حسن، أخرجه أبو داود. 1/ 681، في باب من أسلم وعنده نساء أكثر من أربع أو أختان، من كتاب الطلاق، برقم: 2243، والترمذي: 3/ 436، في باب الرجل يسلم وعنده أختان، من كتاب النكاح، برقم: 1129، وقال: هذا حديث حسن، وابن ماجه: 1/ 627، في باب الرجل يسلم وعنده أختان، من كتاب النكاح، برقم: 1951. انظر تفصيل ذلك: البدر المنير: 7/ 631.
(6) قوله: (وخالتها) ساقط من (ن).
(7) قوله: (منهما) ساقط من (ن).
(8) قوله: (عقدين، أو عقد) يقابله في (ن): (عقد واحد أو عقدين).
(9) في (ز 2) و (ن 2): (شروط).
(10) انظر: الذخيرة: 4/ 334.

الجزء: 2 - الصفحة: 643

قوله: (وَإِنْ مَسَّهُمَا حَرُمَتَا) أي: فإن دخل بهما معًا حرمتا عليه، وهو ظاهر إن كانتا (1) في عقدين، وقلنا بصحة أنكحتهم، كما لو وقع ذلك من مسلم، وإن لم نقل بصحتهما (2) فهو وطء بشبهة، وقد علمت أنه ينشر الحرمة.
قوله: (وَإِحْدَاهُمَا تَعَيَّنَتْ) أي: فإن دخل بإحداهما تعينت، وهو ظاهر، لكن إن دخل بالبنت تعينت بلا خلاف أعلمه منصوصًا في المذهب، وإن دخل بالأم تعينت على مذهب المدونة (3)، ولمالك وأشهب: أنهما يندفعان (4)، بمعنى: أن كل واحدة تحرم الأخرى، فبالعقد على البنت تحرم الأم، وبوطء الأم تحرم البنت.
قوله: (ولا يَتَزَوَّجُ ابْنُهُ، أَوْ أَبُوهُ مَنْ فَارَقَهَا) يريد: أنه إذا فارق البنت، أو الأم؛ لاختيار الأخرى، أو لتعيين الأخرى (5)، أو فارقهما معًا حيث لا يجوز له اختيار واحدة (6)؛ فإن حرمة المصاهرة تنشر بين ابنه وأبيه، وبين من فارقها، فلا يتزوج واحدة منهما، بل تحرم عليه، وهو مذهب المدونة عند ابن يونس (7)، وعياض. وحملها غيرهما على الكراهة؛ لقوله: لا يعجبني (8)، وفي كتاب محمد: أنها لا تحرم عليه بعقد الشرك (9).
قوله: (واخْتَارَ بِطَلاقٍ، أَوْ ظِهَارٍ، أَوْ إِيلاءِ، أَوْ وَطْءٍ) يريد: أن المعتبر في خيار (10) من يختارها لا يشترط فيه أن يقول: اخترت فلانة، أو فارقتها بل يكفي في ذلك مطلق الدلالة، ولا شك أن الطلاق، والظهار، والإيلاء من الدلائل القولية، والوطء من الدلائل الفعلية، فإذا طلق واحدة فقد اختارها؛ لأن الطلاق لا يكون إلا في زوجة، (1) في (ن): (كانا).
(2) في (ن): (بصحتها).
(3) انظر: المدونة: 2/ 222.
(4) انظر: التوضيح: 4/ 98.
(5) قوله: (لاختيار الأخرى، أو لتعيين الأخرى) يقابله في (ن): (لاختياره الأخرى أو لتعيينها).
(6) زاد بعده في (ن): (منها).
(7) انظر: التوضيح: 4/ 98.
(8) انظر: المدونة: 2/ 222.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 588.
(10) في (ن): (اختياى).

الجزء: 2 - الصفحة: 644

فاختياره للطلاق اختيار للازمه (1)، وقريب منه إذا ظاهر منها؛ لأن الظهار تشبيه من يجوز وطؤها بمن تحرم (2)، ولا يكون (3) حلالًا بعد إسلامه إلا باختياره (4)، وأما الإيلاء فهو وإن كان يصح في الأجنبية، فالعرف أنه لا يكون إلا في زوجة (5)، والمعتبر في الدلائل العرف، وأما الوطء فلا شك في دلالته على اختيار الموطوءة.
قوله: (والْغَيْرَ إِنْ فَسَخَ نِكَاحَهَا) أي: واختيار غير من فسخ نكاحها، ومراده: أنه إذا قال: فسخت نكاح فلانة، فليس له اختيارها بعد، وإنما هو مخير فيمن عداها (6).
قوله: (أَوْ ظَهَرَ أَنَّهُنَّ أَخَوَاتٌ مَا لَمْ يَتَزَوَّجْنَ) أي: وكذلك له أن يختار من البواقي إذا طهر أن الأربع اللاتي اختارهن أخوات بشرط عدم تزويج غيرهن (7)، فإن تزوجن فات اختياره وهو قول ابن القاسم، وقال ابن عبد الحكم: لا يفوت اختياره (8) بتزويجهن (9).
قوله: (ولا شَيْءَ لِغَيْرِهِنَّ إِنْ لَمْ يَدْخُلْ بِهِ) الضمير في (غيرهن) عائد على من اختارهن، وفي (به) عائد على الغير، والمعنَى: ولا صداق لغير من اختار إن لم يكن دخل بذلك الغير؛ لأنه مغلوب على الفسخ قبل البناء، وهو ظاهر المدونة. وقال محمد: يكون لكل واحدةٍ من المتروكات (10) خمس صداقها إذا كن (11) الجميع عشرًا، وقال ابن حبيب: لكل واحدة نصف صداقها (12).
قوله: (كَاخْتِيَارِهِ وَاحِدَةً مِنْ أَرْبَع رَضِيعَاتٍ تَزَوَّجَهُنَّ (13)، وأَرْضَعَتْهُنَّ امْرَأَةٌ) يريد: (1) في (ن): الإلزامه).
(2) في (ن): (يحرم).
(3) في (ن): (تكون).
(4) في (ز 2): (بعد اختياره).
(5) في (ز 2): (زوجته).
(6) في (ن): (عدلها).
(7) قوله: (تزويج غيرهن) يقابله في (ن) و (ن 2): (تزويجهن).
(8) قوله: (وهو قول ابن القاسم ... لا يفوت اختياره) ساقط من (س).
(9) انظر: عقد الجواهر: 2/ 446.
(10) في (ن 2): (المتزوجات).
(11) في (ن): (كأنه).
(12) انظر: عقد الجواهر: 2/ 445.
(13) قوله: (تَزَوَّجَهُنَّ) ساقط من (ن).

الجزء: 2 - الصفحة: 645

أن حكم من تزوج أربع رضيعات أرضعتهن امرأة، ثم أسلم حكم من تزوج عشر نسوة، ثم أسلم عليهن، والمشهور: أنه يختار واحدة، ويترك الثلاث البواقي. وقال ابن الكاتب، وابن بكير: إن أرضعت المرأة واحدة بعد واحدة فليس له أن يختار واحدة (1)، وهو بمنزلة الأختين يتزوجهما في عقد واحد، وإذا فسخ ذلك مع ترتب الرضاع فمن باب الأولى إذا أرضعتهن مجتمعات (2).

(المتن)
وَعَلَيْهِ أَرْبَعُ صَدَقَاتٍ إِنْ مَاتَ وَلَمْ يَخْتَرْ، وَلا إِرْثَ إِنْ تَخَلَّفَ أَرْبَعُ كِتَابِيَّاتٍ عَنِ الإسْلامِ أوِ الْتَبَسَتِ الْمُطَلَّقَةُ مِنْ مُسْلِمَةٍ أَوْ كِتَابِيَّةٍ، لا إِنْ طَلَّقَ إحْدَى زَوْجَتَيهِ وَجُهِلَتْ، وَدَخَلَ بِإِحْدَاهُمَا وَلَمْ تَنْقَضِ الْعِدَّةُ، فَلِلْمَدْخُولِ بِهَا الصَّدَاقُ؛ وَثَلاثَةُ أَرْبَاعِ الْمِيرَاثِ، وَلِغَيْرِهَا رُبُعُهُ وَثَلاثَةُ أَرْبَاعِ الصَّدَاقِ.

(الشرح)
قوله: (وعَلَيْهِ أَرْبَعُ صَدقَاتٍ إِنْ مَاتَ ولَمْ يَخْتَرْ) أي: فإن مات عن عشر ولم يختر منهن واحدة، ولا أكثر (3)، فالواجب (4) عليه أربع صداقات (5)؛ إذ ليس في عصمته شرعًا إلا أربع زوجات، فلهذا لزمه أربعة أصدقة لأربع غير معينات، فتقسم على العشر فيكون لكل منهن خمسا صداقها، وهو الجاري على المشهور، وعلى قول ابن حبيب تلزمه سبعة أصدقة؛ لأن عليه أربع صدقات لأربع، وثلاث للست (6) البواقي يقتسمن (7) الجميع على ذلك، فيحصل لكل واحدة (8) منهن سبعة أعشار صداقها، وعلى مذهب محمد فقيل: يلزمه أربع كالمشهور، وضعف (9)؛ لأن الموت مكمل لجميع الصداق، وهو لو بنى بأربع منهن، وجهلت أعيانهن لكان لمجموع العشر عنده خمسة أصدقة، وخمس (1) في (ن): (منهن).
(2) انظر: التوضيح: 4/ 93.
(3) قوله: (ولا أكثر) يقابله في (ز 2): (والأكثر).
(4) في (ن 2): (قالوا يجب).
(5) في (ن): (صدقات).
(6) في (ن): (لست).
(7) في (ز 2) و (ن 2): (يقسمن).
(8) قوله: (واحدة) زيادة من (ز 2).
(9) انظر: التوضيح: 4/ 92.

الجزء: 2 - الصفحة: 646

صداق؛ لأن للمدخول بهن أربعة، ولغيرهن من الست لكل واحدة خمس صداق فيقتسمن (1) ذلك (2)، فيكون لكل واحدة خمسان، ونصف خمس، وعشر خمس.
قوله: (ولا إِرْثَ إِنْ تَخَلَّفَ أَرْبَعُ كِتَابِيَّاتٍ عَنِ الإِسْلامِ) أي: فإن أسلم على عشر كتابيات، ثم أسلم منهن ست، وتخلف أربع عن الإسلام ثم مات قبل أن يختار فلا إرث لجميعهن، أما الكتابيات فظاهر، وأما المسلمات فللشك (3) في سببه، وهو الزوجية؛ وإنما منع ذلك (4) لاحتمال أن لا يختار المسلمات، أو يختار من جميعهن واحدة، واحترز بقوله: (إِنْ تَخَلَّفَ أَرْبَعٌ مِمَّا إِذَا تَخَلَّفَ ثَلاثٌ، أَوْ أَقَلُّ) فإن الإرث ثابت، ووجهه ظاهر.
قوله: (أَوِ الْتَبَسَتِ الْمُطَلَّقَةُ مَنْ مُسْلِمَةٍ، أَوْ كِتَابِيَّةٍ) أي: وهكذا لا إرث (5) إذا قال لزوجتيه المسلمة، والكتابية إحداكما طالق، ومات، ولم يعين المطلقة منهما؛ للشك في ذلك.
قوله: (لا إِنْ طَلَّقَ إِحْدَى زَوْجَتَيْهِ، وجُهِلَتْ، ودَخَلَ بِإِحْدَاهُمَا، ولَمْ تَنْقَضِ (6) الْعِدَّةُ فَلِلْمَدْخُولِ بِهَا الصَّدَاقُ، وثَلاثَةُ أَرْبَاعِ المْيِرَاثِ، ولِغَيْرِهَا رُبْعُهُ، وثَلاثَةُ أَرْبَاعِ الصَّدَاقِ) أي: لا إن طلق إحدى زوجتيه فإن الميراث حاصل على كل حال؛ لأن سبب الميراث لا شك فيه، وإنما الشك في تعيين مستحقه، ومعنى كلامه أن من تزوج امرأتين فبنى بواحدة لا غير، وطلق إحداهما ثم مات، ولم تنقض العدة، وجُهلت المطلقة فإن للمدخول بها الصداق كله (7)، وثلاثة أرباع الميراث وللتي لم يبن بها ثلاثة أرباع (1) في (ز 2): (فيقسمن).
(2) زاد بعده في (ن): (فيحصل لكل واحدة منهن سبعة أعشار صداقها وعلى مذهب محمد يلزمه أربع كالمشهور وضعف لأن الموت مكمل لجميع الصداق وهو لو بنى بأربع منهن وجهلت أعيانهن لكان لجميع العشر عنده خمسة أصدقة وخمس صداق لأن المدخول بهن أربعة ولغيرهن من الست لكل واحدة خمس صداق فيقسم ذلك).
(3) في (ن) و (ن 2): (فلا شك).
(4) قوله: (وإنما منع ذلك) زيادة من (ن 2)
(5) قوله: (لا إرث) يقابله في (ز 2): (الإرث).
(6) في (ن): (ينتقض).
(7) في (ن): (كاملا).

الجزء: 2 - الصفحة: 647

الصداق، وربع الميراث، وهكذا وقع هذا اللفظ لابن القاسم في آخر كتاب الطلاق من المدونة (1)، وإنما كان للمدخول بها ثلاثة أرباع الميراث، لأنها إن كانت هي المطلقة فالعدة لم تنقض فلها نصفه وللأخرى النصف الباقي، وإن كانت (2) المطلقة هي غير المدخول بها فجميع الميراث للمدخول بها، فلها النصف على كل حال، ويقع النزاع بينها وبين غير المدخول بها (3) في النصف الباقي (4)، فيقسم بينهما نصفين، فتأخذ نصفه وهو ربع مضاف إلى النصف الذي بيدها، وذلك ثلاثة أرباع والربع الآخر للأخرى كما علمت، ولا إشكال في استحقاقها للصداق كله، وأما وجه أخذ الأخرى ثلاثة أرباع الصداق؛ فلأنها إن كانت هي المطلقة فليس لها إلا نصفه، وإن كانت هي غير المطلقة فلها الصداق كاملًا فيقع النزاع بينها وبين الورثة في النصف الثاني (5) فيقسم بينهما نصفين فتأخذ نصفه، وهو ربع مع (6) ما بيدها من النصف (7)، وذلك ثلاثة أرباع.

(المتن)
وَهَلْ يَمْنَعُ مَرَضُ أَحَدِهِمَا الْمَخُوفُ، وَإِنْ أَذِنَ الْوَارِثُ أَوْ إِنْ لَمْ يَحْتَجْ، خِلافٌ، وَلِلْمَرِيضَةِ بِالدُّخُولِ الْمُسَمَّى، وَعَلَى الْمَرِيضِ مِنْ ثُلُثِهِ الأَقَلُّ مِنْهُ وَمِنْ صَدَاقِ الْمِثْلِ، وَعُجِّلَ بِالْفَسْخِ، إِلَّا أَنْ يَصِحَّ الْمَرِيضُ مِنْهُمَا، وَمُنِعَ نِكَاحُهُ النَّصْرَانِيَّةَ وَالأَمَةَ عَلَى الأَصَحِّ، وَالْمُخْتَارُ خِلافُهُ.

(الشرح)
قوله: (وهَلْ يَمْنَعُ مَرَضُ أَحَدِهِمَا المَخُوفُ، وإِنْ أَذِنَ الْوَارِثُ، أَوْ إِنْ لَمْ يَحْتَجْ (8)؟ خِلافٌ) يريد: أنه اختلف هل المرض المخوف من موانع النكاح، وإن احتاج إليه، أو ذلك مقيد بعدم الحاجة فأما مع الحاجة له (9) فلا، في ذلك خلاف، والذي في الجواهر: (1) انظر: المدونة: 2/ 90.
(2) قوله: (في آخر كتاب الطلاق ... وللأخرى النصف الباقي، وإن كانت) ساقط من (ن 1).
(3) قوله: (غير المدخول بها) يقابله في (ن 1): (المدخول بها).
(4) في (ن): (الآخر).
(5) في (ن): (الباقي).
(6) في (ن): (مضاف إلى).
(7) قوله: (وهو ربع مع ما بيدها من النصف) يقابله في (ن 1): (وهو ربع مضاف إلى ما بيدها).
(8) زاد بعده في (ن): (المريض).
(9) قوله: (له) زيادة من (ز 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 648

أن المرض المخوف لا يجوز معه النكاح إذا كان المريض غير محتاج إلى الاستمتاع، وقد انتهى إلى حالة يحجر عليه في ماله، ويفسخ (1) على المشهور، وعن مالك: إجازته من غير تفصيل (2)، وفي التبصرة: نكاح المريض جائز، وممنوع، ومختلف فيه، والمرض (3) أربعة: غير مخوف (4)، أو مخوف متطاول كالسل والجذام، وتزوج في أوله فيجوز معه النكاح، ومخوف أشرف معه على الموت فلا يجوز، ومخوف غير متطاول ولم يشرف معه على الموت، فقيل: يفسد (5) النكاح، ولا ميراث فيه، وهو المشهور،
وقيل: يجوز إن لم يكن مضارًّا، وقيل: يجوز جملة من غير تفصيل (6).
ونحوه في المتيطية، وزاد: وعلى المشهور العمل، وبه (7) الحكم، فانظر ما شهراه تجده في بعض صوره مخالفًا لما شهره ابن شاس (8)؛ ولهذا ذكر هنا الخلاف على جاري عادته، ولم يجزم (9) بأحد التشهيرين، ونبه بقوله: (وإِنْ أَذِنَ الْوَارِثُ) على أن (10) ما قاله محمد: أن الورثة الرشداء إذا أذنوا للمريض أن يتزوج حرة مسلمة لا يجوز (11)؛ لاحتمال موت الآذن، ويصير الميراث لغيره.
قوله: (ولِلْمَرِيضَةِ بِالدُّخُولِ الْمُسَمَّى) هكذا روي عن مالك (12)، وبه قال (13) عبد الملك، وابن نافع، وأشهب، وأصبغ. وقيل: لها صداق المثل، وتأول أبو عمران المدونة (1) في (ن): (وفسخ).
(2) انظر: عقد الجواهر: 2/ 448.
(3) في (ز 2): (والمريض).
(4) زاد بعده في (ن): (فيجوز النكاح فيه).
(5) في (ن 2): (يفسخ).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2000.
(7) في (ن): (وجه).
(8) انظر: التوضيح: 4/ 102.
(9) في (ن): (يجز).
(10) قوله: (أن) زيادة من (س).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 559.
(12) انظر: المدونة: 2/ 170.
(13) قوله: (قال) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 649

على أن لها الأقل من المسمى، وصداق المثل (1).
قوله: (وعَلَى الَمْرِيضِ مِنْ ثُلُثِهِ الأَقَل مِنْهُ، ومِنَ صَدَاقِ الَمْثْلِ) الأكثر على أن صداقه من الثلث، وعن المغيرة أنه من رأس المال (2)، وعلى الأول: يلزم المريض من ثلثه الأقل منه، ومن صداق المثل، فإذا كان ثلثه (3) عشرين دينارًا، وصداق مثلها ثلاثين دينارًا، أو بالعكس؛ فليس لها في الصورتين إلا الأقل، وهو العشرون (4).
قوله: (وعُجِّلَ بِالْفَسْخِ) أي: يفسخ نكاح المريض إذا عثر عليه، وسواء دخل بها أم لا، إلا أنه إن فسخ قبل الدخول لا شيء فيه، وإلا فعلى ما تقدم، وهذا واضح على القول بفساده، وأما على القول بالصحة، فهل يعجل بالفسخ قبل صحة المريض، قاله (1) انظر: التوضيح: 4/ 102.
(2) انظر: التوضيح: 4/ 102.
(3) في (ن 1): (المسمى).
(4) قوله: (هكذا روي عن مالك ... فليس لها في الصورتين إلا الأقل، وهو العشرون) يقابله في (ن): (يعني أن المريضة إذا تزوجت صحيحًا معتبر على ذلك، فإن كان قبل الدخول فإنه يفسخ ولا صداق، وإن كان بعد الدخول ففيه المسمى، نص على أن فيه المسمى في المدونة. ابن عبد السلام: ولا يدخله الخلاف المذكور في نكاح المريض؛ لأن الزوج هاهنا صحيح والنكاح فاسد في عقده، حصل فيه الدخول فوجب فيه المسمى كسائر الأنكحة التي فسادها في عقدها. انتهى. فإن ماتت هي في مرضها فلا يرثها كما لو مات المريض المتزوج في المرض فإن زوجته لا ترثه لفساد النكاح ووجوب فسخه بعد البناء على المشهور. قوله: "وعلى المريض من ثلثه ... إلى آخره" يعني أنه يجب على المريض المتزوج في مرضه بالدخول الأقل مما سمى أي من الصداق ومن صداق المثل لأن المسمى إن كان أقل فقد رضيت به وإن أكثر تعين صداق المثل هذا الذي حكاه الشيخ هو قول ابن القاسم ومذهب المدونة على تأويل أبي عمران وروى أشهب وعلي بن زياد عن مالك أن لها المسمى وبه قال ابن الماجشون وابن نافع وأشهب وأصبغ. ابن شاس وهو قول مالك في المختصر وكتاب محمد وكتاب ابن حبيب وقال سحنون إذا كان المسمى أكثر من صداق المثل ليس لها إلا صداق المثل في قول ابن القاسم انتهى. فتحصل في المسألة ثلاثة أقوال.
قوله: "من ثلثه" يعني الواجب للمرأة من الصداق هو من ثلث المريض وعليه الأكثر وحكى القابسي عن المغيرة أنه من رأس المال وأجراه صاحب الجواهر على ما رواه مطرف من صحة النكاح واختار القابسي أن يكون ربع دينار من رأس المال. في المسألة ثلاثة أقوال: قال في المدونة: ويبدأ بذلك على الوصايا والعتق الذي يخرج من الثلث ثم اختلف ذلك هل تحاص بالباقي في الوصايا وهو قول أصبغ أو لا وهو قول ابن القاسم وعليه فسقط الزائد).

الجزء: 2 - الصفحة: 650

في الموازية (1)، أو يفسخ قبل الدخول لا بعده، قاله ابن كنانة، وقال ابن القصار: الفسخ استحسان (2).
قوله: (إِلا أَنْ يَصِحَّ الْمَرِيضُ مِنْهُمَا) أي: فيمضي النكاح، ولا يفسخ، وهي رواية ابن القاسم عن مالك التي رجع إليها، وبها قال عبد الملك، وكان مالك يقول: إنه يفسخ، ولو صح، ثم رجع إلى الأول، وقال: امح الفسخ (3)، وهذه إحدى الممحوات الأربع.
قوله: (ومُنِعَ نِكَاحهُ النَّصْرَانِيَّةَ، والأَمَةَ عَلَى الأَصَحِّ والمختار خلافه) مذهب الأكثرين أن نكاح المريض يمنع في النصرانية، والأمة (4)؛ لجواز الإسلام والعتق، فيصيران من أهل الميراث. بعض البغداديين: وهذا القول أصح، وقال أبو مصعب: يصح، وهو مبني على أن الفساد لحق الورثة (5). اللخمي وغيره من القرويين: وهو أحسن (6)؛ لأن النكاح وقع في حال لا (7) ضرر فيه على الورثة (8)، وإلى هذا أشار بقوله: (والمختار خلافه)؛ أي: خلاف الأصح.

فصل [في خيار أحد الزوجين]

(المتن)
فَصْلٌ الْخِيَارُ إِنْ لَمْ يَسْبِقِ الْعِلْمُ أَوْ لَمْ يَرْضَ أَوْ يَتَلَذَّذْ وَحَلَفَ عَلَى نَفْيِهِ: بِبَرَصٍ، وَعِذْيَطَةٍ وَجُذَامٍ، لا جُذَامٌ الْأَبٍ، وَبِخِصَائِهِ، وَجَبّهِ، وَعُنَّتِهِ، وَاعْتِرَاضِهِ. وَبِقَرَنِهَا، وَرَتَقِهَا، وَبَخَرِهَا، وَعَفَلِهَا، وَإِفْضَائِهَا

(الشرح)
(الْخِيَارُ إِنْ لَم يَسْبِقِ الْعِلْمُ، أَوْ لَمْ يَرْضَ، أَوْ يَتَلَذَّذْ، وَحَلَفَ عَلَى نَفْيِهِ بِبَرَصٍ، وعذيطة، وَجُذَامٍ)، يحتمل كون الخيار مبتدأ حذف خبره؛ أي: والخيار ثابت لأحد الزوجين، أو (1) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 559.
(2) انظر: الذخيرة: 4/ 208.
(3) انظر: المدونة: 2/ 170، والنوادر والزيادات: 4/ 559، والبيان والتحصيل: 4/ 373.
(4) قوله: (والمختار .. والأمة) يقابله في (ن): (يريد).
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 449.
(6) انظر: التبصرة، للخمي: ص 2001.
(7) قوله: (لا) ساقط من (ن 1) و (ز 2) و (س).
(8) انظر: التوضيح: 4/ 106.

الجزء: 2 - الصفحة: 651

فاعلًا بفعل مقدر؛ أي: يثبت الخيار لأحد الزوجين ببرص الآخر، أو عذيطته، أو جذامه، أو أحد الأمور الآتية من كلامه لكن بشرط: أن يكون العيب موجودًا حين العقد لا طارئًا بعده، ولا يكون السليم قد علم به قبل العقد، أو علم بعد العقد ورضي به، أو تلذذ من صاحبه بعد علمه (1)، فإن ادعى ذو العيب على السليم أنه كان عالمًا بالعيب قبل العقد، أو أنه رضي به (2) بقول أو تلذذ ولا بينة للمعيب (3)، فإنه يحلف على نفي دعوى صاحبه، واختلف في العذيوطة (4) هل بالباء الموحدة من أسفل، أو باثنتين من أسفل، وهو بكسر العين، وفتح الياء، وسكون الذال والواو، الجوهري: ويقال للمرأة عذيوطة (5)، اللخمي: ولأحد الزوجين أن يرد الآخر إذا وجد به ذلك (6)، وهو الذي يحدث عند الجماع (7)، وظاهر كلام الشيخ: أن البرص والجذام موجبان للخيار مطلقًا، وقد نص اللخمي (8) والمتيطي على: أن المرأة ترد من قليل الجذام (9)، ابن وهب: وذلك إذا كان محققًا، وإن لم يكن فاخشًا ولا مؤذيًا؛ إذ لا تؤمن زيادته (10)، وعن أشهب: أن البرص في الرجل خفيف، وإن غرها، فظاهره الإطلاق (11)، وفي البيان: إن كان شديدًا فلها الرد باتفاق، وكذا إن كان يسيرًا، وإن أمنت (12) زيادته (13)، ولابن القاسم: لا يرد به إلا أن لا تؤمن زيادته (14). (1) في (ن 2) زيادة (به).
(2) قوله: (به) زيادة من (س).
(3) في (ن) و (ن 1) و (ن 2) و (ز 2): (للسليم).
(4) في (ز 2): (العذيوط).
(5) انظر: تاج العروس: 19/ 470.
(6) انظر: التوضيح: 4/ 117.
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1896.
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1900.
(9) انظر: التوضيح: 4/ 107.
(10) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 59 و 60.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 533.
(12) قوله: (وإن أمنت) يقابله في (ز 2): (وأمنت).
(13) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 319.
(14) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 533.

الجزء: 2 - الصفحة: 652

قوله: (لا جُذَامِ الأَبِ) يريد: أن جذام الأب لا يوجب الخيار لأحد الزوجين، وأخذ اللخمي من قول مالك: أن سلامة الولد منه والنسل قليل، أن جذام أحد (1) الأبوين عيب (2).
قوله: (وَبِخِصَائِهِ وَجَبِّهِ وعُنَّتِهِ واعْتِرَاضِهِ) الضمائر الأربعة عائدة على الزوج، والمعنى: أن الخيار يثبت للزوجة إذا وجدت الزوج بأحد هذه العيوب، والخصي هو: المقطوع الذكر فقط، أو الأنثيين فقط، وقيل: هو المقطوع الأنثيين خاصة، والمعروف في المذهب الأول، والمجبوب: المقطوع ذكره، وأنثياه. والعنين: ذو ذكر لا يتأتَّى به الجماع؛ لصغره. والمعترض: من لا يقدر على الجماع؛ لعدم انتشاره، ونحوه، وربما كان بعد وطء، وفي امرأة دون أخرى، ويقال له: المربوط، وربما فسر العنين بالمعترض.
قوله: (وبِقَرَنِهَا ورَتْقِهَا وبَخَرِهَا وعَفَلِهَا وإِفْضَائِهَا) أي: وهكذا يثبت الخيار للرجل إذا وجد (3) في المرأة أحد هذه العيوب الخمسة، والرتق عبارة عن استداد المحل (4) حتى لا يستطاع معه الجماع إلا أنه إن استدَّ بعظم فلا يمكن معالجته، وإن استدَّ بلحم فيمكن معالجته، والقرن عبارة عن: ظهور عظم في المحل يشبه قرن الشاة، وهو بفتح القاف وسكون الراء، وقيل: بفتحها أيضًا، وقد يكون عظمًا، وقد يكون لحمًا، والبخر هو: نتن الفرج، والعفل بالعين المهملة وفتح الفاء هو: بروز لحم في قبل المرأة شبيه بالأُدرة التي بالرجل، والإفضاء عبارة عن: اختلاط مسلكي الذكر والبول.

(المتن)
قَبْلَ الْعَقْدِ. وَلَهَا فَقَطْ الرَّدُّ بِالْجُذَامِ الْبَيِّنِ، وَالْبَرَصِ المُضِرِّ، الْحَادِثَيْنِ بَعْدَهُ، لا بِكَاعْتِرَاضٍ، وَبِجُنُونِهِمَا وَإنْ مَرَّةً فِي الشَّهْرِ قَبْلَ الدُّخُولِ، وَبَعْدَهُ أُجِّلا فِيهِ وفِي بَرَصٍ وَجُذَامٍ رُجِيَ بُرْؤُهُمَا سَنَةً، وَبِغَيْرِهَا إِنْ شَرَطَ السَّلامَةَ، وَلَوْ بِوَصْفِ الْوَلِيَّ عِنْدَ الْخِطْبَةِ، وَفِي الرَّدِّ إِنْ شَرَطَ الصِّحَةَ تَرَدُّدٌ، لا بِخُلْفِ الظَّنِّ، كَالْقَرَعِ وَالسَّوَادِ مِنْ بِيضٍ، وَنَتْنِ الْفَمِ، وَالثُّيُوبَةِ، إِلَّا أَنْ يَقُولَ عَذْرَاءُ. وَفِي بِكْرٍ تَرَدُّدٌ.

(الشرح) (1) قوله: (أحد) ساقط من (ن 2).
(2) انظر: التوضيح: 4/ 108، التبصرة، للخمي، ص: 1894 و 1895.
(3) قوله: (إذا وجد) ساقط من (ز 2).
(4) في (ن) و (ن 1) و (ز 2) و (س): (مسلك الذكر).

الجزء: 2 - الصفحة: 653

قوله: (قَبْلَ الْعَقْدِ) أي: يثبت الخيار بالعيوب المذكورة إذا كانت موجودة قبل العقد، فأما إن حدثت بعده فلا خيار للرجل؛ لأنها مصيبة نزلت به، وفي ثبوته للمرأة خلاف، ففي البيان لها الرد بالجذام البين، وقال أشهب: لا ترد به إلا إذا تفاحش (1)، ولا يمكن النظر إليه، والبرص المضر موجب لخيارها، وإليه، وإلى ما في البيان أشار بقوله: (ولَهَا فَقَطْ الرَّدُّ بِالْجُذَامِ الْبَيِّنِ، والْبَرَصِ الْمُضِرِّ الَحْادِثَيْنِ بَعْدَهُ) وحصل ابن شاس في ثبوت خيارها في العيوب الأربعة إذا حدثت بعد (2) العقد أربعة أقوال (3).
قوله: (لا بِكَاعْتِرَاضٍ) أي: فإنه إذا حدث لا يكون موجبًا لخيار المرأة، وكذلك الجب، والخصاء (4)، ولهذا أتى بكاف التشبيه.
قوله: (وبِجُنُونِهِمَا) معطوف على قوله: (بِبَرَصٍ) والمعنى: أن الخيار يثبت لكل من الزوجين بجنون الآخر كما يثبت بالبرص، وسواء كان الجنون بصرع، أو وسواس، وبذلك فسره الباجي (5)، ولا يشترط استغراقه بجميع الأوقات بل يكفي بعضها، اللخمي (6): ولو كان يحصل رأس كل شهر، ويسلم فيما بين ذلك (7)، وهو مراده بقوله: (وإِنْ مَرَّةً فِي الشَّهْرِ)؛ لأن النفوس تنفر من المصروع، وتخافه.
اللخمي: وكذلك إذا حدث بعد العقد، وقبل الدخول (8)، وإليه أشار بقوله: (قَبْلَ الدُّخُولِ) لكن كلام اللخمي إنما هو في جنون الرجل، وظاهر كلامه هنا: الإطلاق (9).
قوله: (وبَعْدَهُ أُجِّلَا فِيهِ) أي: وإن حدث الجنون بعد الدخول أجل من به ذلك سنة، (1) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 389.
(2) في (ز 2): (بعقد).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 116.
(4) زاد في (ن 2): (وعنة).
(5) انظر: المنتقى: 5/ 32.
(6) قوله: (اللخمي) ساقط من (ز 2).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1900.
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1900.
(9) انظر: التوضيح: 4/ 120.

الجزء: 2 - الصفحة: 654

وقاله في المدونة؛ أي: ليعالج فيها (1)، فإن صح وإلا فرق بينهما إن شاء الآخر.
قوله: (وفِي بَرَصٍ وجُذَامٍ رُجِيَ بُرْؤُهُمَا) هكذا قال ابن القاسم في الأجذم: أنه يؤجل سنة إذا رجي برؤه، وهي رواية عن مالك، فإن حصل له (2) برؤه، وإلا فرق بينهما (3)، ولم ير أشهب لها خيارًا (4)، وإن كان المجنون لا يفيق من جنونه أصلًا، وقال في الأجذم: لا رد لها به وإن تفاحش، وغضت الأبصار دونه، وانظر (5) هل يقاس التأجيل في البرص على التأجيل في الجذام، أم لا (6)؟ فإني لم أر ذلك منصوصًا في البرص.
قوله: (سَنَةً) هو راجع إلى المسائل الثلاث.
قوله: (وبِغَيْرِهَا إِنْ شَرَطَ السَّلامَةَ) أي: وكذلك يثبت الخيار لأحد الزوجين بغير هذه العيوب السابقة إذا شرط السلامة منه، فلو تبين أن المرأة ابنة زنا، أو قد أزيلت بكارتها بزنا، فلا خيار للزوج إلا أن يشرط السلامة من ذلك، فله الخيار. اللخمي: قولًا واحدًا (7).
قوله: (ولَوْ بِوَصْفِ الْوَلِيِّ عِنْدَ الْخِطْبْةِ) يشير بذلك إلى ما قال في البيان: لا اختلاف أعلمه فيما إذا قال الخاطب للولي: قد قيل: إن وليتك سوداء، أو عوراء، فقال: كذب من قال (8)، بل هي بيضاء، إن ذلك شرط، ويردها بذلك. قال: وإنما اختلف إذا وصفها عند الخطبة بلا سبب فقيل: ذلك لازم للزوج، ولا كلام له، وهو قول أصبغ (9)، واختاره محمد، وهو مذهب ابن القاسم في (10) رواية يحيى عنه، وقيل: إن شاء فارق، ولا شيء عليه إن لم يدخل، وإن شاء تقدم، وعليه الصداق (11). (1) انظر: المدونة: 2/ 187.
(2) قوله: (له) زيادة من (ز 2).
(3) انظر: المدونة: 2/ 187.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 534.
(5) في (ن): (وانظره).
(6) قوله: (أم لا) زيادة من (ز 2).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1904.
(8) زاد بعده في (ن): (ذلك).
(9) في (ن): الأصبغ).
(10) في (ن 2): (و).
(11) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 407.

الجزء: 2 - الصفحة: 655

قوله: (وفي الرَّدِّ إِنْ شَرَطَ الصِّحَّةَ تَرَدُّدٌ) يريد: أن المتأخرين ترددوا فيما (1) إذا اشترطت السلامة، أو الصحة، ثم وجدت المرأة على خلاف ذلك هل ترد أم لا؟ فقال ابن أبي زيد: إذا كتب في العقد صحيحة العقل والبدن لم (2) يكن ذلك شرطًا (3).
وقال الباجي في وثائقه: هو شرط. أبو محمد: ولو كتب في العقد: سليمة البدن كان شرطًا فترد بالعماء (4)، والسواد، والشلل، ونحوها.
قال: (5) وبهذا كان يفتي علماؤنا ونفتي (6) نحن.
قال بعضهم: إنما فرق بينهما؛ لأن الأولى عادة جارية من تلفيق الموثقين ولم تجر العادة بالثاني، وذكر أبو عمران من رواية الدمياطي عن ابن القاسم: لا رد له في شيء من العيوب كلها إلا العيوب الأربعة، وإن اشترطت السلامة (7).
قوله: (لا بخُلْفِ الظَّنِّ كَالْقَرَعِ والسَّوَادِ مِنْ بِيضٍ) أي: فإن خلف (8) الظن لا أثر له في ثبوت الخيار؛ فلهذا لو كان يظن أن المرأة بيضاء؛ لكونها من أهل (9) بيت لا سواد فيهم، أو يظن أنها سليمة الرأس ثم وجدها سوداء، أو قرعاء، فإنه لا رد له لعدم اشتراطه. ابن بشير: وهو المشهور، وقال اللخمي: (10) هو الظاهر من قول مالك (11)، وقال ابن حبيب: له الرد (12). (1) قوله: (فيما) ساقط من (ن).
(2) في (س): (إن لم).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 453.
(4) في (ن): (بالعمى).
(5) زاد بعده في (ن): (لذلك).
(6) في (ن): (وبه نفتي نحن).
(7) انظر: التوضيح: 4/ 122.
(8) في (ن): (مختلف).
(9) قوله: (أهل) زيادة من (س).
(10) زاد بعده في (ن): (إنه).
(11) نظر: التبصرة، للخمي، ص: 1891.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 531.

الجزء: 2 - الصفحة: 656

قوله: (ونَتْنِ الْفَمِ) هذا هو الظاهر من قول مالك (1)، وخرج اللخمي على القول (2) في نتن الفرج: أن ترد إذا كانت خشماء (3)، أو بفمها نتن (4) قال: لأن (5) نتن الأعلى أولى بالرد؛ لمضرته، وقربه، وبعد مضرة الآخر (6).
قوله: (والثُّيُوبَةِ إِلا أَنْ يَقُولَ عَذْرَاءُ) أي: وهكذا لا تكون الثيوبة موجبة للخيار (7) إذا تزوجها على أنها عذراء؛ إلا أن يشترط الزوج ذلك فيكودن له الرد، وقاله أصبغ، وغيره (8).
قوله: (وفي بِكْرٍ تَرَدُّدٌ) أي: فإن شرط أنها بكر، ثم وجدها على خلاف ذلك ففي ذلك (9) تردد، والذي رواه ابن حبيب عن مالك: لا رد له به، وقاله أشهب، وأبو بكر بن عبد الرحمن، وهو أصوب (10)؛ لأن اسم البكارة واقع عليها، وإن زنت إلا أن يشترط أنها عذراء، بعض الموثقين: ولأدن البكارة قد تزول به ثبة (11)، أو حيضة، وقال ابن القصار (12): له ردها بذلك.

(المتن)
وإلَّا تَزْوِيجَ الْحُرِّ الأَمَةَ، وَالْحُرَّةِ الْعَبْدَ. بِخِلافِ الْعَبْدِ مَعَ الأَمَةِ، وَالْمُسْلِمِ مَعَ النَّصْرَانِيَّةِ، إِلَّا أَنْ يَغُرَّا. وَأُجّلَ الْمُعْتَرضُ سَنَةً بَعْدَ الصِّحَّةِ مِنْ يَوْمِ الْحُكْمِ، وِإنْ مَرِضَ، وَالْعَبْدُ نِصْفَهَا، وَالظَّاهِرُ لا نَفَقَةَ لَهَا فِيهَا. وَصُدِّقَ إِنِ ادَّعَى فِيهَا الْوَطْءَ بيَمِينِهِ، فَإِنْ نَكَلَ حَلَفَت، وَإِلَّا بُقِّيَتْ، وإن لَمْ يَدَّعِهِ طَلَّقَهَا، وإِلَّا فَهَلْ يُطَلِّقُ الْحَاكِمُ أَوْ يَأْمُرُها بِهِ ثُمَّ يَحْكُمُ بِهِ؟ قَوْلانِ.

(الشرح) (1) انظر: المدونة: 2/ 143.
(2) قوله: (بالرد) زيادة من (ن 2).
(3) في (ن) و (ن 2): (بأنفها).
(4) انظر: التوضيح: 4/ 116.
(5) قوله: (قال: لأن) يقابله في (ن): (إذا).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1891.
(7) زاد بعده في (ن): (إلا).
(8) قوله: (غيره) ساقط من (ن)، وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 537.
(9) في (ن 2): (ردها).
(10) نظر: التوضيح: 4/ 124.
(11) ههنا يبدأ ساقط من (ن 2) بمقدار لوحة.
(12) في (ز 2): (العطار).

الجزء: 2 - الصفحة: 657

قوله: (وإِلا تَزْوِيجَ الْحُرِّ الأَمَةَ والحُرَّةِ الْعَبْدَ) يريد: لأن العرف جرى أن الغالب على (1) الحر لا يتزوج إلا حرة (2)، وكذلك الحرة لا تتزوج في الغالب إلا حرًّا (3)، وكان ذلك كالشرط، فلهذا إذا لم يبين (4) ذلك حالة العقد أو قبله كان غرورًا (5) ممن هو به، ولذلك عطف هذا (6) على قوله (7): (إِلا أَنْ يَقُولَ عَذْرَاءُ) أي: لكن إن قال عذراء فله الرد، وكذلك إذا تزوج الحر الأمة، والعبد الحرة، ووقع (8) العقد عاريًا عن البيان فإن للحر منهما الرد.
قوله: (بِخِلافِ الْعَبْدِ مَعَ الأَمَةِ، والْمُسْلِمِ مَعَ النَّصْرَانِيَّةِ) أي: فإن العقد إذا وقع هنا من غير تبيين فليس بغرور، ولا رد مع ذلك لحصول المساواة في تزويج العبد الأمة، وحصول الأحسن للنصرانية إذا تزوجها المسلم، ولا خلاف في ذلك.
قوله: (إِلا أَنْ يَغُرَّا) أي: بأن يقول المسلم للنصرانية أنه على دينها، ويقول العبد أنه حر فللمغرور حينئذٍ (9) الرد؛ لأنه شرط دخلا عليه، وقيل: لا خيار للنصرانية؛ لأن الإسلام ليس بعيب. اللخمي وابن رشد: والأول أظهر، لأجل الشرط (10).
قوله: (وأُجِّلَ الْمُعْتَرضُ سَنَةً (11) يريد: أن المعترض إذا كان حرًّا فإنه يؤجل سنة إذا لم يسبق منه وطء لها، وقيل: ولو وطئ الأول (12) هو الظاهر، وإنما أجل سنة، لتمر عليه الفصول الأربعة؛ لأن الدواء ربما أثر في بعض الأبدان في فصل دون فصل، وإذا مرت (1) زاد بعده في (ن): (أن).
(2) في (ن): (الحرة).
(3) في (ن): (الحر).
(4) في (ن): (يتبين).
(5) في (ن): (غررا).
(6) قوله: (هذا) ساقط من (ن).
(7) في (ز 2): (على أن قوله).
(8) زاد بعده في (ن): (ذلك).
(9) قوله: (حينئذ) زيادة من (س).
(10) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 460، والتبصرة، للخمي، ص: 1904.
(11) زاد بعده في (ن): (بعد الصحة من يوم الحكم).
(12) في (ن): (والأول).

الجزء: 2 - الصفحة: 658

عليه الأربعة، ولم يبرأ غلب على الظن عدم برئه.
وأشار بقوله: (بَعْدَ الصحَّةِ) إلى ما قاله ابن القاسم: أن المريض لا يضرب له الأجل حتى يصح (1)، وحينئذٍ يضرب (2) له، وأكثر عبارات الأشياخ أن الضرب من يوم الرفع، وقاله ابن المواز وغيره، الباجي: والتحقيق عندي أن السنة من يوم الحكم (3)، وذلك أن رفعها للسلطان لا يوجب لها الحكم إلا بعد إقرار الزوج، أو إثبات ما يوجب لها ذلك، ولهذا قال: (مِنْ يَوْمِ الْحُكْمِ) (4).
قوله: (وإِنْ مَرِضَ) هو مذهب ابن القاسم (5)، قال: إذا ضرب (6) الأجل فمضت السنة، وهو مريض، أو مرض بعضها، فإنه يطلَّق عليه بعد انقضائها، ولم يستأنف له الأجل.
وقال أصبغ (7): إن مضت السنة، وهو مريض استؤنف السنة.
وقال عبد الملك: إن مضى بعضها وهو مريض لم يطلق عليه؛ أي (8): عند انقضائها (9).
قوله: (والْعَبْدُ نِصْفَهَا) أي: فإن كان المعترض عبدًا أجل نصف سنة، أي: بعد الصحة من يوم الحكم، وهذا هو المشهور، وهو مذهب المدونة قياسًا على طلاقه (10)، وروي أنه كالحر، وهو الظاهر؛ لما تقدم من مرور الأربعة فصول عليه، وقد مال إلى هذه الرواية غير واحد من الأشياخ.
قوله: (والظَّاهِرُ لا نَفَقَةَ لها فِيهَا) إنما ذكر ابن راشد هذا عن ابن رشد في المجنون إذا أجل (1) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 540.
(2) قوله: (وحينئذٍ يضرب) يقابله في (ز 2): (ويضرب).
(3) انظر: المنتقى: 5/ 415.
(4) زاد بعده في (ن): (أي من يحكم القاضي بالأجل).
(5) قوله: (هو مذهب ابن القاسم) يقابله في (ز 2): (هو معطوف على مذهب ابن القاسم).
(6) زاد بعده في (ن): (لها).
(7) قوله: (أصبغ) ساقط من (ز 2).
(8) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(9) انظر: الذخيرة: 5/ 417.
(10) في (ن): (إطلاقه).

الجزء: 2 - الصفحة: 659

سنة قبل البناء، فقال: الظاهر لا نفقة لها؛ لأنها منعت نفسها بسبب لا قدرة له على دفعه، فكان معذورًا لذلك بخلاف التي منعت نفسها حتى تقبض صداقها؛ إذ لعل له مالًا فكتمه، فانظر هل يجري ذلك في مسألة المعترض وهو (1) مقتضى كلام الشيخ هنا؟
قوله: (وصُدِّقَ إِنِ ادَّعَى فِيهَا الْوَطْءَ بِيَمِينِهِ، فَإِنْ نَكَلَ حَلَفَتْ، وَإِلا بَقِيَتْ) فيها أي: في سنة الإنفاق (2)، وهذا هو المشهور، وهو معنى ما في المدونة، قال فيها. وإن قال في الأجل: جامعتها دُيِّنَ وحَلَف (3)، فإن نكل حلفت، وفرق بينهما، وإن نكلت بقيت زوجته، وهذا مع كلام الشيخ يدل على: أن دعواه الوطء وقع بعد أن (4) أقر بعدمه؛ أذ لا يضرب له الأجل إلا بعد ذلك. وكلام المتيطي يخالفه؛ فإنه جعل طاهر المذهب عدم تصديقه في ذلك، قال: لأنه مدع لأمر ثبت إنكاره فيه، فيجب أن يكون القول قولها، وتحلف على نفي دعواه، والصواب ما تقدم، وبه قال ابن الماجشون وابن حبيب، وشهره غير واحد من الأشياخ، وعن مالك في الواضحة (5)، وبه قال عبد الوهاب: أنه يصدق (6) بغير يمين، وعنه يدين في الثيب، وينظر النساء البكر، فإن كانت ساقطة العذرة صدق، وإلا فلا (7).
قوله: (وَإِنْ لَمْ يَدَّعِهِ طَلَّقَهَا) أي: وإن لم يدع الوطء بل صدقها على عدمه طلقها؛ أي: أمر بطلاقها إن اختارت الفراق.
قوله: (وإِلا فَهَلْ يُطَلِّقُ الحَاكِمُ أَوْ يَأْمُرُهَا بِهِ ثُمَّ يَحْكُمُ بِهِ؟ قَوْلانِ) أي: وإن لم يطلقها بل امتنع من ذلك فاختلف هل يطلقها عليه الحاكم بنفسه، أو يملك ذلك للمرأة فتوقعه ثم يحكم هو به على قولين حكاهما ابن سهل في أحكامه (8). (1) زاد بعده في (ن): (ظاهر).
(2) في (س) و (ن): (الإيقاف).
(3) انظر: المدونة: 2/ 184 و 185.
(4) قوله: (بعد أن) يقابله في (ن): (بعد زمان وإن).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 538 و 539.
(6) قوله: (يصدق) ساقط من (ن).
(7) انظر: المعونة: 1/ 519.
(8) انظر: التوضيح: 4/ 114.

الجزء: 2 - الصفحة: 660

(المتن)
وَلَهَا فِرَاقُهُ بَعْدَ الرِّضَا بِلا أَجَلٍ، وَالصَّدَاقُ بَعْدَهَا، كَدُخُولِ الْعِنَّينِ، وَالْمجْبُوب. وَفِي تَعْجِيلِ الطَّلاقِ إِنْ قُطِعَ ذَكَرُهُ فِيهَا قَوْلانِ. وَأُجِّلَتِ الرَّتْقَاء لِلدَّوَاءِ بِالاِجْتِهَادِ، وَلا تُجْبَرُ عَلَيْهِ إِنْ كَانَ خِلْقَةً، وَجُسَّ عَلَى ثَوْبِ مُنْكِرِ الْجَبّ وَنَحْوِهِ، وَصُدِّقَ فِي الاِعْتِرَاضِ، كَالْمَرْأَةِ فِي دَائِهَا، أَوْ وُجُودِهِ حَالَ الْعَقدِ، أَوْ بَكَارَتِهَا، وَحَلَفَتْ هِيَ، أَوْ أَبُوهَا إِنْ كَانَتْ سَفِيهَةً، وَلا يَنْظُرُ النِّسَاءُ،

(الشرح)
قوله: (ولَهَا فِرَاقُهُ بَعْدَ الرِّضَا) أي: فلو رضيت بالمقام مع المعترض، ثم أرادت فراقه فلها ذلك، وهو مذهب المدونة (1)، وعن ابن القاسم ليس لها ذلك، ولابن حبيب إن كان قيامها بحدثان ما رضيت لأمر وقع بينهما؛ فليس لها ذلك، وإن بعد، وقالت: رجوت أن لا يتمادى فلها ذلك (2).
قوله: (بِلا أَجَلٍ) يريد أنها إذا اختارت فراقه بعد الرضا به (3) فلا يضرب له أجل، وقال عبد الوهاب: يضرب لها الأجل ثانيًا (4)، وعلى الأول فاختلف هل لها أن تطلق نفسها دون سلطان (5)؛ لأنه لما ضرب (6) الأجل أولًا كان كالحكم، وهو مذهب العتبية (7)، أو يوقف بلا ضرب أجل حتى يوقعه (8) السلطان (9).
قوله: (والصَّدَاقُ بَعْدَهَا) هو معطوف على قوله: (لَهَا فِرَاقُهُ) أي: ولها الصداق كاملًا بعد السنة إذا وقعت الفرقة بينهما حينئذٍ (10)، وهو المشهور، وبه قال في المدونة (11)، (1) انظر: المدونة: 2/ 144.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 541.
(3) قوله: (به) زيادة من (ز 2).
(4) انظر: المعونة: 1/ 520.
(5) إلى هنا انتهى السقط من (ن 2).
(6) قوله: (لما ضرب) يقابله في (ن 2): (لما لم يضرب).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 541.
(8) في (ن): (يوقفه).
(9) انظر: التوضيح: 4/ 114.
(10) قوله: (حينئذ) ساقط من (ز 2).
(11) انظر: المدونة: 2/ 185.

الجزء: 2 - الصفحة: 661

وروي عن مالك نصفه، وهو اختيار ابن القصار (1)، واحترز بقوله: (بَعْدَهَا) أي: أنها لا تستحق الصداق كاملًا قبل مضي السنة، وعن مالك، والمغيرة، وابن كنانة: يجب لها ذلك كله بنفس إرخاء الستور (2)، وإن لم يمسها، ولا طالت إقامته معها، وعن مالك أيضا: إن ضرب لها الأجل بقرب البناء؛ فلها نصفه، وعنه أيضًا: إن رفعته بعد طول مدة فلها الصداق كله في حق المعترض (3).
قوله: (كَدُخُولِ الْعِنِّينِ والَمْجْبُوبِ) إشارة إلى أن الصداق يكمل عليهما، وهو متفق عليه، وهو حجة للمشهور في التكميل (4).
قوله: (وفِي تَعْجِيلِ الطَّلاقِ إِنْ قُطِعَ ذَكَرُهُ فِيهَا قَوْلانِ) اختلف في المعترض إذا قطع ذكره في السنة التي أجل فيها هل يعجل طلاقه، وهو قولط (5) ابن القاسم، أو لا يفرق بينهما؟ وهو مصيبة نزلت بها، وهو قول أشهب، وعبد الملك، وأصبغ عند ابن المواز ولا يعجل عليه بالفراق حتى تنقضي السنة؛ إذ لعلها سترضى بالإقامة معه، وهو قول مالك (6)، وإليه وإلى قول ابن القاسم أشار بالقولين (7).
قوله: (وأُجِّلَتِ الرَّتْقَاءُ لِلدَّوَاءِ بِالاجْتِهَادِ) أي: إذا أرادت العلاج وهو المراد بالدواء، ويلزم الزوج الصبر حتى ينظر ما يئول أمرها إليه، فإن زال الرتق فلا خيار له، وإلا فله الخيار الذي كان لها قبل ذلك، فإن شاء أقام، أو فارق، والتأجيل بالاجتهاد، وقيل حده شهران.
قوله: (ولا تُجْبَرُ عَلَيْهِ إِنْ كَانَ خِلْقَةً) أي: فإن كان ما بها من الرتق خلقة فلا تجبر على مداواته إن امتنعت من ذلك.
قوله: (وجُسَّ عَلَى ثَوْبِ مُنكِرِ الْجَبِّ ونَحْوِهِ) يريد أن المرأة إذا ادعت أن الزوج (1) انظر: التوضح: 4/ 115.
(2) في (ز 2): (الستر). وانظر: التوضيح: 4/ 116.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 539.
(4) قوله: (في حق المعترض) زيادة من (ن).
(5) قوله: (وهو قول) زيادة من (ز 2).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 541.
(7) انظر: التوضيح: 4/ 115.

الجزء: 2 - الصفحة: 662

مجبوب، وأنكر هو ذلك، فإنه يختبر بأن يجس من فوق الثوب، وهو قول ابن حبيب، وغيره، ونحو الجب الخصاء والعنة عندهم (1)، واختار الباجي في جميع ذلك نظر الشهود إلى الفرج (2).
قوله: (وصُدِّقَ فِي الاعْتِرَاضِ) أي: إذا ادعت عليه المرأة ذلك فأنكره، وحكم هذا مستفاد من قوله قبل (وصُدِّقَ إِنِ ادَّعَى فِيهَا الْوَطْءَ)؛ لأنه إذا كان مصدقًا مع إقراره بعدم الوطء، فلأن يصدق فيما إذا لم يقر به أحرى.
قوله: (كَالْمَرْأَةِ فِي دَائِهَا) أي: فإنها مصدقة إذا ادعاه الزوج، وأنكرته، وهو قول ابن القاسم، وبه قال ابن حبيب، وهو قول مالك وجميع أصحابه حاشا سحنونًا، فإنه قال: ينظر إليها (3) النساء (4)، وروى ابن زياد مثله عن مالك، وإليه ذهب ابن كنانة (5)، وقيل: القول قولها مع يمينها.
قوله: (أوْ وُجُودِه حَالَ الْعَقْدِ) أي: إذا اطلع الزوج على عيب في الزوجة، فتداعبا في (6) أنه كان موجودًا حين العقد (7)، فإن المرأة تصدق، وابن حبيب عن مالك: فإن كان الولي أخًا أو أبًا فعليه اليمين، وإن كان غيرهما فاليمين عليها. ابن شاس: فجعل محل اليمين محل الغرم (8). بعض الموثقين، وهذا إذا لم يدخل بها، وإلا فاليمين عليها دون الولي؛ لأنه لم يفوّت على الزوج شيئًا.
قوله: (أَوْ بَكَارَتِهَا) أي: وكذلك تصدق المرأة إذا ادعى عليها الزوج عدم البكارة، وأنكرت ذلك (9). قال في المتيطية: والمنازعة مع المرأة إن كانت ثيبًا، ومع وليها إن كانت بكرًا، وإلى هذا أشار بقوله: (وحَلَفَتْ هِيَ أَوْ أَبُوهَا إِنْ كَانَتْ سَفِيهَةً) أي: إن (1) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 537.
(2) انظر: المنتقى: 7/ 203.
(3) في (ز 2): (فيها).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 530، والمنتقى: 5/ 33.
(5) قوله: (ابن كنانة) كذا في الأصول، وفي التوضيح: (ابن لبابة)، وانظر: التوضيح: 4/ 118 و 119.
(6) قوله: (في) زيادة من (ز 2).
(7) زاد بعده في (ن): (أم لا).
(8) في (ز 2): (العلم). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 455.
(9) زاد في (ن 2): (وبه).

الجزء: 2 - الصفحة: 663

كانت ثيبًا رشيدة فاليمين عليها، وإن كانت سفيهة حلف أبوها، وفيه بعض تسامح لا يخفى عليك.
قوله: (ولا يَنْظُرُ النِّسَاءُ) هو قول مالك، وجميع أصحابه خلافًا لسحنون، ومن وافقه كما تقدم.

(المتن)
وإِنْ أَتَى بِامْرَأَتَيْنِ تَشْهَدَانِ لَهُ قُبِلَتَا، وإِنْ عَلِمَ الأَبُ بِثُيوبَتِهَا بِلا وَطْءٍ وَكَتَمَ، فَلِلزَّوْجِ الرَّدُّ عَلَى الأَصَحِّ، وَمَعَ الرَّدِّ قَبْلَ الْبِنَاءِ فَلا صَدَاقَ، كَغُرُورٍ بِحُرِيَّةٍ، وَبَعْدَهُ فَمَعَ عَيْبِهِ الْمُسَمَّى، وَمَعَهَا رَجَعَ بِجَمِيعِهِ، لا قِيمَةِ الْوَلَدِ عَلَى وَلِي لَمْ يَغِبْ كَابْنٍ وَأخٍ، وَلا شَيْءَ عَلَيْهَا، وَعَلَيْهِ وَعَلَيْهَا إِنْ زَوَّجَهَا بِحُضورِهَا كَاتِمَيْنِ، ثُمَّ الْوَلِيُّ عَلَيْهَا إِنْ أَخَذَهُ مِنْهُ لا الْعَكْسُ، وَعَلَيْهَا فِي كَابْنِ الْعَمّ إِلَّا رُبعَ دِينَارٍ، فَإِنْ علم فَكَالْقَرِيبِ،

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ أَتَى بِامْرَأَتَيْنِ تَشْهَدَانِ لَهُ قُبِلَتَا) أي: تشهدان أن المرأة رتقاء، أو قرناء، أو نحوهما برؤيتهما لذلك، فإنهما يقبلان، ونص عليه ابن يونس، وغيره.
قوله: (وإِنْ عَلِمَ الأَبُ بِثُيُوبَتَهَا بِلا وَطْءٍ وَكَتَمَ فَلِلزَّوْجِ الرَّدُّ عَلَى الأَصَحِّ) يريد: أن الأب إذا علم أن ابنته قد زالت بكارتها بعارض من وثبة، أو عود، أو شيء غير الوطء، وكتمه، فإن للزوج الرد بذلك؛ لأنه عيب (1) علمه الأب، وكتمه. وقال أشهب: لا رد له، وللأب أخذ (2) الصداق (3)، بعض الموثقين: والأول أصوب.
قوله: (ومَعَ الرَّدِّ قَبْلَ الْبِنَاءِ فَلا صَدَاقَ) يريد: أن الرد إذا كان قبل البناء بالزوجة فلا صداق لها، وهو ظاهر إن كان العيب بالمرأة؛ لأنها مدلسة، ولم يفت بضعها (4)، وكانت ثيبًا أو بكرًا وزوجها ولي بعيد، وأما إن زوجها من يعلم بحالها فقد يقال: يجب لها نصف الصداق، ويرجع به الزوج على الولي القريب، وقيل: إن (5) كان الرد لعيب (1) قوله: (عيب) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (أكل).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 537.
(4) قوله: (يفت بضعها) يقابله في (ن): (يطأها).
(5) في (س) و (ن): (وإن).

الجزء: 2 - الصفحة: 664

بالرجل فقيل: لا شيء لها؛ لأن الطلاق جاء من قبلها، وهو ظاهر المذهب، وقيل: لها نصف الصداق؛ (1) لأنه غارٌّ، وقد دخل على (2) أنها ترده بذلك، ويغرم الصداق إن دخل، أو نصفه إن لم يدخل.
قوله: (كَغُرُورٍ بِحُرِّيَّةٍ) أي: إذا غر أحدهما الآخر بالحرية، ورد قبل البناء فلا صداق، لأن الزوج إن كان هو الغار فالطلاق جاء من جهتها، وبضعها لم يفت، ولو شاءت لمكنت من نفسها، وأخذت الصداق، وإن كانت هي الغارة فهي السبب في الفرقة، والبضع أيضًا لم يفت.
قوله: (وبَعْدَهُ فَمَعَ عَيْبِهِ المْسَمَّى) أي: فإن كان الرد بعد البناء (3) فالواجب للزوجة مع عيب الزوج الصداق المسمى؛ لأنها استحقته بالمسيس، ولا عذر له؛ لأنه غارٌّ.
قوله: (ومَعَهَا رَجَعَ بِجَمِيعِهِ لا قِيمَةِ الْوَلَدِ عَليَ وَلِيّ لَمْ يَغِبْ كَابْنٍ وأَخٍ) أي: وإن كان الرد مع عيب المرأة (4) رجع الزوج بجميع الصداق الذي غرمه لها، لا قيمة الولد على الولي القريب الذي لا يخفى عليه عيبها كالابن، والأب (5)، والأخ، وقاله مالك في الموطأ (6)، وقيل: إنما يرجع في الخفي (7) على المرأة، وظاهر كلام اللخمي: أن داء الفرج الباطن لا شيء على الولي فيه (8).
قوله: (ولا شَيْءَ عَلَيْهَا) أي: إذا غرم الولي الصداق للزوج (9) فلا رجوع له عليها بشيء مما كانت أخذته من الزوج؛ لأن الولي هو الغار (10)، وهذا إذا كانت غائبة (1) زاد بعده في (ن): (أو).
(2) قوله: (وقد دخل على) يقابله في (ن): (قيل).
(3) زاد بعده في (ن): (بها).
(4) قوله: (مع عيب المرأة) يقابله في (ن): (سبب عيب الزوجة)، وقوله: (المرأة) في (ز 2): (الزوجة).
(5) قوله: (والأب) ساقط من (ز 2).
(6) انظر: الموطأ: 2/ 526.
(7) قوله: (في الخفي) ساقط من (ن).
(8) انظر: التوضيح: 4/ 126، التبصرة، للخمي، ص: 1898.
(9) قوله: (للزوج) ساقط من (ن).
(10) زاد بعده في (ن): (به).

الجزء: 2 - الصفحة: 665

حين التزويج، وأما إن كانت حاضرة ذلك (1) فقد أشار إليه بقوله: (وَعَلَيْهِ وَعَلَيْهَا إِنْ زَوجَهَا بِحُضُورِهَا كَاتميْن ثُم الْوَلِيُّ عَلَيْهَا إِنْ أَخَذَهُ مِنْهُ لا الْعَكْسُ) أي: ويرجع الزوج على الولي إن شاء، أو على الزوجة إن زوجها بحضورها، ولم تخبر هي، ولا وليهما بالعيب بل كتماه؛ لأنهما غاران. قال في البيان: فإن رجع على الولي رجع الولي على المرأة، وإن رجع على المرأة لم ترجع المرأة على وليها (2)، وهو مراده بالعكس.
قوله: (وعَلَيْهَا في كَابْنِ الْعَمِّ إِلا رُبعَ دِينَارٍ) أي: ورجع الزوج عليها إن كان المتولي لتزويجها وليًّا بعيدًا كالعم أو ابنه، أو من كان من العشيرة، أو الموالي (3)، أو السلطان، ويترك لها ربع دينار لحق الله تعالى (4).
قوله: (فَإِنْ عَلِمَ فكَالْقَرِيبِ) أي: فإن علم الولي البعيد (5) بالعيب فهو كالقريب، فيرجع الزوج عليه (6) كما يرجع على القريب، نص عليه ابن المواز (7)، وغيره (8).

(المتن)
وَحَلَّفَهُ إِنِ ادَّعَى عِلْمَهُ، كَاتِّهَامِهِ عَلَى الْمُخْتَارِ فَإِنْ نكَلَ حَلَفَ أَنَّهُ غَرَّة وَرَجَعَ عَلَيْهِ، فَإِنْ نكَلَ رَجَعَ عَلَى الزَّوْجَةِ عَلَى الْمُخْتَارِ، وَعَلَى غَارٍّ غَيْرِ وَلِي تَوَلَّى الْعَقْدَ، إِلَّا أَنْ يُخْبِرَ أنَّهُ غَيْرُ وَلِي، لا إِنْ لَمْ يَتَوَلَّهُ، وَوَلَدُ الْمَغْرُورِ الْحُرُ فَقَطْ حُرٌّ، وَعَلَيْهِ الأَقَل مِنَ الْمُسَمَّى وَصَدَاقِ الْمِثْلِ، وَقِيمَة الْوَلَدِ دُونَ مَالِهِ يَوْمَ الْحُكمِ، إلا لِكَجَدِّه، وَلا وَلاءَ لَهُ، وَعَلَى الْغَرَرِ فِي أُمِّ الْوَلَدِ وَالْمُدَبَّرَةِ، وَسَقَطت بموته، وَالأَقَلُّ مِنْ قِيمَتِهِ أَوْ دِيتهِ إِنْ قُتِلَ، أَوْ مِنْ غُرَّتِهِ أَوْ مَا نَقَصَهَا إِنْ أَلْقَتْهُ مَيِّتًا، كَجُرْحِهِ، وَلِعُدْمِهِ تُؤْخَذُ مِنَ الاِبْنِ، وَلا يُؤْخَذُ مِنْ وَلَدٍ مِنَ الأَوْلادِ إِلَّا قِسْطُهُ.

(الشرح)
قوله: (وحَلفَهُ إِنِ ادَّعَى عِلْمَهُ كَاتِّهَامِهِ عَلَى الْمُخْتَارِ، فَإِنْ نَكَلَ حَلَفَ أَنَّهُ غَرَّهُ ورَجَعَ (1) في (ن): (لذلك).
(2) في (ز 2) و (ن): (الولي). وانظر: البيان والتحصيل: 5/ 95.
(3) في (ز 2): (المولي).
(4) قوله: (ويترك لها ربع دينار لحق الله تعالى) ساقط من (ن).
(5) قوله: (الولي البعيد) يقابله في (ن): (ابن العم).
(6) قوله: (الزوج عليه) ساقط من (ن 2).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 528.
(8) زاد بعده في (ن): (وإليه أشار بقوله: فإن علم فكالقريب).

الجزء: 2 - الصفحة: 666

عَلَيْهِ، فَإِنْ نَكَلَ رَجَعَ عَلَى الزَّوْجَةِ عَلَى الْمُخْتَارِ) أي: وحلَّف الزوج الولي البعيد إن ادعى أنه علم بالعيب، وكتمه. محمد: فإن نكل حلف الزوج أنه علم وغره فيما يستقرُّ عنده، فإن نكل فلا شيء له (1) على الولي، ولا على الزوجة (2)، وقد سقطت تباعته (3) عن المرأة بدعواه على الولي، وقال ابن حبيب: إن حلف الولي رجع على المرأة (4). اللخمي: وهو أصوب في السؤالين (5) جميعًا (6)، وإليه أشار بقوله: (عَلَى الْمُخْتَارِ فِي الْموْضِعَيْنِ).
قوله: (وعَلَى غَار غَيْرِ وَلِيٍّ تَوَلَّى الْعَقْدَ، إِلا أَنْ يُخْبِرَ أَنَّهُ غَيْرُ وَلِيٍّ) أي: وهكذا يرجع الزوج على غار غير الولي إذا غره بالعيب وتولى عقد النكاح بوكالة أو نحوها (7)، إلا أن يخبر الزوج أنه غير ولي للمرأة، وإنما تولي عقدها بوكالة، أو بولاية الإسلام العامة، فلا يرجع عليه الزوح بشيء.
قوله: (لا إِنْ لم يَتَوَلَّهُ) أي: فإن غره من لم يتولَّ العقد، بأن قال: هي حرة، أو سالمة من العيوب، فتبين خلافه بعد أن تزوجها، فلا شيء عليه؛ لأنه غرور بالقول، والغرور بالقول (8) لا يوجب غرامة على أحد القولين، وقيل: يوجبها.
قوله: (وَوَلَدُ الْمغْرُورِ الحُرِّ فَقَطْ حُرٌّ، وعَلَيْهِ الأقَل مِنَ الْمُسَمَّى، وَصَدَاقِ المثْلِ) يريد: أن الحر إذا غرته الأمة بالحرية فتزوجها فحملت منه، ثم علم أنها أمة، فإن ولده يكون حرًّا؛ لدخوله على ذلك، فيوفى له ما دخل عليه، وقد أجمع (9) الصحابة -رضي الله عنهم- على هذا، وعلى الأب قيمته، واحترز بقوله: (فقط) من ولد العبد فإنه رقيق، وقاله في المدونة، وزاد: إذ لا بد من رقه مع أحد الأبوين فجعلهم (10) تبعًا للأم؛ لأن الأب لا يغرم (1) زاد بعده في (ن): (لا).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 528.
(3) في (ز 2): (منازعته).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 528.
(5) في (ن): (الصورتين).
(6) قوله: (جميعًا) زيادة من (س). وانظر: التوضيح: 4/ 128، والتبصرة، للخمي، ص: 1899.
(7) في (ز 2): (غيرها).
(8) قوله: (والغرور بالقول) زيادة من (س).
(9) في (ز 2): (اجتمعت).
(10) في (س): (فجعلتهم).

الجزء: 2 - الصفحة: 667

قيمتهم (1)، وعن أبي إسحاق: أن ولده كولد الحر؛ لأنه دخل على الحرية، واختاره غير واحد من الشيوخ، ولا يلزم الزوج المغرور بالحرية إلا ما هو أقل من المسمي، أو صداق مثل الغارة؛ لأن الأقل إن كان هو المسمى فقد رضيت به على أنها حرة، فرضاها به على أنها أمة أحرى، وإن كان صداق المثل هو الأقل فلا يلزمه غيره؛ لأنه يقول: لم أعط المسمى إلا بناء (2) على أنها حرة، وحمل أكثرهم (3) المدونة على هذا القول، وهو قول ابن القاسم، وأشهب، وفي الموازية لابن القاسم: أن عليه صداق المثل (4)، وإن زاد؛ لأنه إتلاف لمال. الغير، وحمل بعضهم المدونة عليه، وقيل: عليه الأكثر من المسمى، وصداق المثل وأنكره أشهب (5).
قوله: (وقِيمَةُ الْوَلَدِ دُونَ مَالِهِ) أي: وعلي الحر المغرور بالحرية قيمة ولده لا على الولي الغار؛ لأن الزوج مباشر لإتلاف الولد، وهو مقدم على الولي المنتسب (6)، وعن بعضهم: أنه كان يغرم الولي الغار قيمته.
قوله: (دُونَ مَالِهِ) يريد: أن الأب إنما يغرم لسيد الأمة قيمة الولد دون ماله حتى أن الولد لو مات وترك مالًا (7) كثيرًا لكان للأب دون غيره، وقاله أشهب (8)، وغيره، ويحتمل أن يريد أن الولد إذا قوم فبدون (9) ماله، وإليه ذهب غير واحد، عياض: وقيل يقوم بماله (10)، حكوا ذلك رواية ولم أقف عليها. (1) انظر: المدونة، دار صادر: 4/ 209 و 210.
(2) قوله: (بناء) ساقط من (ن).
(3) في (ن): (أكثر).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 523.
(5) قوله: (وأنكره أشهب) يقابله في (س)، وفي (ن 2): (وأنكر)، وفي (ن): (وأنكر أشهب، وقال: ليس لها إلا المسمى كما لو زنى بها طائعة). وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 523.
(6) في (ن): (المسبب).
(7) قوله: (وترك مالًا) يقابله في (س): (وتركه).
(8) انظر: التوضيح: 4/ 134، ونصه: "المنقول في البيان وغيره أن عند المغيرة وأشهب لا تسقط القيمة بموت الولد قبل الحكم، ونحوه للخمي".
(9) في (ن): (يقوم دون).
(10) انظر: التوضيح: 4/ 136.

الجزء: 2 - الصفحة: 668

قوله: (يَوْمِ الْحُكْمِ) إشارة إلى أن قيمة الولد إنما تعتبر يوم الحكم حتى أن الولد لو مات قبل ذلك لم تجب فيه قيمة؛ لأنه معدوم حينئذٍ، وقال (1) المغيرة ونسبه ابن رشد لأشهب: أن (2) العبرة في القيمة بيوم الولادة (3)، وخرج بعضهم: أن العبرة بيوم القيام من أحد الأقوال في الأمة المستحقة (4).
قوله: (إِلا لِكَجَدِّهِ) أي: فإن كانت الأمة الغارة لجد الولد كأن يكون المغرور ابن سيد الأمة فلا قيمة على المغرور؛ لأنَّ ولده يعتق على جده لو ملكه، ومثل هذا ما إذا كانت الأمة الغارة لابن المغرور، فإن ولده يكون أخًا لسيد أمه (5)، ولهذا أدخل الكاف على قوله: (لِكَجَدِّهِ) تنبيهًا على أن ذلك لا يختص بأمة الجد بك كل من يعتق عليه الولد.
قوله: (وَلَا وَلَاءَ لَهُ) أي: للجد، ونحوه؛ لأن الولد حر بالأصالة لا (6) بإعتاقه.
قوله: (وعَلَى الْغَرَرِ فِي أُمِّ الْوَلَدِ، والْمُدَبَّرَةِ) أي: وكذلك تجب القيمة على غررها في ولدي (7) أم الولد والمدبرة، فأما ولد أم (8) الولد فيقوم على غرره لو جاز بيعه؛ لاحتمال موته قبل سيد أمه فيموت رقيقًا، أو يموت سيد أمه قبله (9) فيكون حرًّا، وهو المشهور، وقال عبد الملك: يغرم قيمته عبدًا، وعن مالك: إن كان صغيرًا لا خدمة فيه فلا شيء على الأب، وإن طاق الخدمة غرم أجرته كل يوم، وإن مات قبل أن يبلغ فلا شيء عليه، وإن (10) كان رجلًا فعليه من الأجرة من يوم استحق، مطرف: وإن مرض لم يكن عليه شيء حتى يصح (11)، وأما ولد المدبرة فيقوم أيضًا على غرره؛ لاحتمال أن يموت السيد (1) في (ز 2): (وقاله).
(2) في (ز 2): (لأن).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 524، والبيان والتحصيل 5/ 74 و 75.
(4) انظر: التوضيح: 4/ 134.
(5) في (ن 2): (الأمه).
(6) قوله: (لا باعتاقه) يقابله في (ز 2): (باعتاقه).
(7) قوله: (ولدي) ساقط من (ن).
(8) قوله: (أم) ساقط من (ز 2).
(9) قوله: (قبله) ساقط من (ز 2).
(10) زاد بعده في (ن): (استحق بعد).
(11) انظر: الذخيرة: 4/ 439.

الجزء: 2 - الصفحة: 669

فيعتق من ثلثه ولا دين على السيد، أو (1) لا يحمله الثلث، أو يحمل بعضه فيرق كله أو بعضه، فيقوى الغرر ما لا يقوى في ولد أم الولد، وما ذكره هو المشهور، وهو قول ابن القاسم في المدونة (2)، ونص ابن المواز على أن قيمتهم قيمة عبد (3)، وذكر المازري: أن هذا القول هو المشهور، وأن عليه أكثر الأصحاب، وكأن (4) الشيخ لم يعتبره؛ وإلا لكان يطلق الخلاف على جاري (5) عادته (6).
قوله: (وسَقَطَتْ بِمَوْتهِ) أي: قبل يوم (7) الحكم، وهو المشهور، وعلي قول المغيرة وأشهب: إذا مات بعد الولادة، وقبل الحكم لا تسقط القيمة (8).
قولة: (والأقَلُّ مِنْ قِيمَتِهِ، أَوْ مِنْ دِيَتِهِ إِنْ قُتِلَ) أي: وعلى الزوج المغرور الأقل من قيمة الولد، أو ما أخذ من ديته إن قتل؛ لأن الأب إذ أخذ ديته، أو ما أخذ منها (9) صار ذلك منزلًا منزلة (10) عين الولد فيكون على الأب (11) الأقل؛ لأن الدية إن كانت هي الأقل لم يكن عليه غير ما أخذ، وإن كانت القيمة أقل (12)، فليس للسيد غيرها، فإن اقتص الأب من القاتل، أو هرب فلا شيء عليه.
قوله: (أَوْ مِنْ غُرَّتِهِ، أَوْ مَا نَقَصَهَا إِنْ أَلْقَتْهُ ميتًا) أي: وعليه الأقل من غرة الولد، أو ما نقص الأمة إن ألقته ميتًا، يريد: إذا أخذ الأب الغرة الواجبة فيه. قال في المدونة: والقيمة فيه يوم ضربت (13). (1) في (ز 2): (إذ).
(2) قوله: (في المدونة) ساقط من (ن) و (ن 2)، وانظر: المدونة: 4/ 209.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 525.
(4) في (ز 2): (وبأن).
(5) في (ز 2): (جري).
(6) انظر: التوضيح: 4/ 138.
(7) قوله: (يوم) ساقط من (ز 2).
(8) انظر: التوضيح: 4/ 134.
(9) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2): (منهما).
(10) في (ن): (بمنزلة).
(11) قوله: (على الأب) ساقط من (ز 2)، وفي (ن): (فيكون عليه الأقل).
(12) قوله: (أقل) ساقط من (س).
(13) انظر: المدونة، دار صادر: 4/ 207. زاد بعد في (ن): (وهي عشرة قيمة أمه أو غرته وهو معنى =

الجزء: 2 - الصفحة: 670

قوله: (كجُرْحِهِ) أي: جرح الولد، والمعنى أنه إذا جرح فأخذ الأب (1) ما وجب فيه، فإنه يغرم للسيد الأقل مما أخذ، أو ما (2) نقص الولد.
قوله: (ولعُدْمِهِ تُؤْخَذُ مِنَ الابْنِ) أي: فإن أعدم الأب أخذت القيمة من الولد عن نفسه، وهو قول ابن القاسم في المدونة (3)، وقال غيره فيها: لا يرجع عليه (4)، وعلى (5) المشهور: إذا أعدما معًا أتبع أولهما يسارًا، ولا إشكال (6) إذا كانا مليين أن القيمة تؤخذ من الأب عن الولد (7).
قوله: (ولا يُؤْخَذُ مِنْ وَلَدٍ مِنَ الأَوْلادِ (8) إِلا قِسْطُهُ) يريد أنا إذا فرعنا على أن القيمة تؤخذ من الولد إذا كان الأب عديمًا فكان الأولاد متعددين إلا أن بعضهم أكثر يسارًا، أو كان بعضهم معدمًا فلا يؤخذ من المليء (9) إلا ما يخصه من القسط الذي عليه، وقاله ابن القاسم في الموازية (10).

(المتن)
وَوُقِفَتْ قِيمَةُ وَلَدِ الْمُكَاتَبَةِ فَإِنْ أَدَّتْ رَجَعَتْ لِلأَبِ، وَقُبِلَ قَوْلُ الزوْحِ أَنَّهُ غُرّ، وَلَوْ طَلَّقَهَا أَوْ مَاتَ ثُمَّ اطُّلِعَ عَلَى مُوجِبِ خِيَارٍ، فَكَالْعَدِمِ. وَلِلْوَلِيِ كَتْمُ الْعَمى وَنَحْوِهِ، وَعَلَيْهِ كَتْمُ الْخَنَا. وَالأَصَحُّ مَنْعُ الأَجْذَمِ مِنْ وَطْءِ إِمَائِهِ، وَلِلْعَرَبِيَّة ردَّ الْمَوْلَى الْمُنْتَسِبِ، لا الْعَرَبِي إِلَّا الْقُرَشِيَّةَ تَتَزَوَّجُهُ عَلَى أَنَّهُ قُرَشِي.

(الشرح)
قوله: (ووُقفَتْ قِيمَةُ وَلَدِ المكاتَبَةِ فَإِنْ أَدّت رَجَعت لِلأَب) وهذا هو المشهور، وهو = قوله: أو من غرته يعني إن قتل أيضًا، قوله: (أو ما نقصها) أي عليه أيضا ما نقص الولد من الأمة أي القيمة كما يكون عليه ما نقص الجرح من الولد).
(1) قوله: (الأب) ساقط من (ن).
(2) قوله: (ما) زيادة من (س).
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 4/ 207 و 208.
(4) في (ز 2): (إليه).
(5) في (ز 2)، وفي (ن 2): (وهو).
(6) قوله: (ولا إشكال) ساقط من (ن).
(7) قوله: (ولا إشكال إذا ... من الأب عن الولد) يقابله في (س): (وإن كانا مليين أخذت من الولد).
(8) في (ن): (أولاد).
(9) في (ن): (المال).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 524.

الجزء: 2 - الصفحة: 671

مذهب المدونة (1)، ومعناه: أن المكاتبة إذا غرت الحر بالحرية فتزوجها، ثم عثر على أنها مكاتبة بعد أن ولدت أو حملت، فإن ولده يقوم رقيقًا قاله محمد، ثم تؤخذ تلك القيمه من الأب.
ابن القاسم: فتوضع على يدي (2) عدل، فإن أدت كتابتها رجعت القيمة للأب؛ لأن الغيب كشف أنها حرة حين التزويج، وإن عجزت أخذها السيد، وقال محمد: يتعجل (3) السيد القيمة، فإن وفت الكتابة عتقت المكاتبة وولدها، وإلا حسبت (4) من آخر الكتابة (5).
قوله: (وقُبِلَ قَوْلُ الزَّوْجِ أَنَّهُ غُرَّ) يريد أن الزوج إذا ادعى الغرور، وأنكر (6) السيد أو الأمة، فإن (7) الزوج مصدق (8)، وقاله أشهب، وقال سحنون: القول قول السيد؛ لأن الزوج مدعٍ حرية ولده، وهو ولد أمة السيد (9).
قوله: (ولَوْ طَلَّقَهَا، أَوْ مَاتَ، ثُمَّ اطُّلِعَ عَلَي مُوجِبِ خِيَارٍ فكَالْعَدَمِ) يريد: أن الزوج إذا طلق زوجته (10)، أو ماتا معًا، أو أحدهما قبل الاطلاع على عيب بها (11)، ثم اطلع على ذلك بعد الطلاق، أو بعد الموت، فإن العيب حينئذٍ يصير كالمعدوم (12)، ولا قيام له، ولا (13) لورثته بذلك (1) انظر: المدونة، دار صادر: 4/ 209.
(2) في (ن): (يد).
(3) في (ن): (يعجل).
(4) في (ن): (حسب).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 525.
(6) في (ن): (أنكره).
(7) في (ن): (كان).
(8) في (ن): (مصدقًا).
(9) انظر: عقد الجواهر: 2/ 457.
(10) في (ن): (زوجة).
(11) قوله: (بها) ساقط من (ن).
(12) في (ز 2) و (ن): (كالعدم).
(13) قوله: (ولا) ساقط من (ن 2).

الجزء: 2 - الصفحة: 672

بل (1) يثبت لها الصداق في الموت، وفي الطلاق إن دخل بها، ونصفه إن لم يدخل لتفريطه في الفحص عن ذلك. وقال سحنون: يرجع بالصداق على الولي الغار، أو على المرأة إن كانت هي (2) الغارة، ويترك لها ربع دينار (3).
قوله: (وللْوَلِيِّ كَتْمُ الْعَمَى ونَحْوِهِ) هكذا روى اللخمي، وغيره عن مالك، قال: وليس على الولي أن يخبره (4) أنها مقعدة، ولا عمياء، ولا عرجاء، وأجاز (5) أن يكتم ذلك (6)، وعنه في الموازية: لا يجوز له أن يخبر بشيء من ذلك (7).
قوله: (وعَلَيْهِ كَتْمُ الْخَنَا) قال في العتبية: ولا ينبغي له إذا علم من وليته فاحشة أن يخبر بشيء من ذلك إذا خطبت (8). ابن رشد: ويجب عليه ستره عليها (9).
قوله: (وَالْأَصَحُّ مَنْعُ الْأَجْذَمِ مِنْ وَطْءِ إِمَائِهِ) هو قول ابن القاسم في العتبية وفي الشديد الجذام إذا كان ذلك ضررًا عليهن، ومقابله قول سحنون: أنه لا يمنع؛ لأن ذلك قد يؤل به (10) إلى الزنا (11).
قوله: (وللْعَرَبِيَّةِ رَدُّ الْموْلى المنتَسبِ لا الْعَرَبِيِّ إِلا الْقُرَشِيَّةَ تَتَزَوَّجُ (12) عَلَى أَنهُ قُرَشِيُّ) هكذا وقع لابن القاسم، فقال فيمن تزوجت رجلا على نسب انتسب إليه لفخذ (13) من العرب، فوجد من غيرهم، فإن كان مولى وهي عربية فلها (1) في (ن) و (ن 2): (وقد قيل).
(2) قوله: (إن كانت هي) زيادة من (ز 2).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 457.
(4) في (ن): (يخبر).
(5) في (ز 2) و (ن): (وجاز).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1892.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 529.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 529.
(9) قوله: (ستره عليها) يقابله في (ن): (سترها عليه). وانظر: البيان والتحصيل: 4/ 762.
(10) في (ز 2): (يؤول)، وفي (س): (يؤله).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 626.
(12) في (ن): (تتزوجه).
(13) في (ن): (للفخذ).

الجزء: 2 - الصفحة: 673

الخيار، وإن كان عربيًّا فلا خيار لها إلا أن تكون قرشية (1) تزوجته على أنه قرشي (2)، فإذا هو من قبيلة أخرى (3) من (4) العرب (5).
* * * (1) في (ن): (قريشية).
(2) في (ن): (قريشي).
(3) قوله: (أخرى) زيادة من (ن).
(4) قوله: (من) ساقط من (س).
(5) زاد بعده في (ن): (ولها الخيار). وانظر: البيان والتحصيل: 5/ 124.

الجزء: 2 - الصفحة: 674

تحبير المختصر
وهو شرح الوسط على مختصر خليل في الفقه المالكي
تأليف
تاج الدين بهرام بن عبد الله بن عبد العزيز الدميري
المتوفي سنة 803 هـ
تحقيق
د. أحمد بن عبد الكريم نجيب ... د. حافظ بن عبد الرحمن خير
الجزء الثالث

الجزء: 3 - الصفحة: 1

حقوق الطبع محفوظة لمركز نجيبويه
للمخطوطات وخدمة التراث
{بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ}
الطبعة الأولى
1434 هـ/2013 م
تطلب منشورات مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث من:
ApT 22 - ETG 2 - IMM 6 - GHII
Madinati-Sidi Al Bernoussi
Casablanca-Royaume du Maroc
Tel: (+212) 667893030 - 678899909
****************************************
دار الجيل - الدار البيضاء-المملكة المغربية
Tel: (+212) 661173545
**********************************
وحدة (505) -برج (أ)
16 ش ولي العهد- حدائق القبة- القاهرة
جمهورية مصر العربية
Tel: (+20)224875690 - 1115550071
المكتبة التوفيقية - القاهرة-جمهورية مصر العربية
Tel: (+20)25100456 - 27879565
Fax: 27879564

****************************
شركة الكتب الإسلامية؛ لصاحبها محمد محمود ولد جدو ولد مولود-
نواكشط-الجمهورية الإسلامية الموريتانية
Tel: (+222)46437178 - 37272726
****************************
دار النشر الدولي -الرياض
المملكة العربية السعودية
Tel: (+966)504264958 - 14643545
*********************************
WWW.najeebawaih.net
dr.a.najeeb@gmail.com

الجزء: 3 - الصفحة: 2

فصل [في خيار الأمة]

(المتن)
فَصْلٌ وَلِمَنْ كَمُلَ عِتْقُهَا: فِرَاقُ الْعَبْدِ فَقَطْ بِطَلْقَةٍ بَائِنَةٍ، أَوِ اثْنَتَيْنِ، وَسَقَطَ صَدَاقُهَا قَبْلَ الْبِنَاءِ، وَالْفِرَاقُ إِنْ قَبَضَهُ السَّيِّدُ وَكَانَ عَدِيمًا وَبَعْدَهُ لَهَا كَمَا لَوْ رَضِيَتْ وَهِيَ مُفَوَّضَةٌ بِمَا فَرَضَهُ بَعْدَ عِتْقِهَا لَهَا، إِلَّا أَنْ يَأْخُذَهُ السَّيّدُ أَوْ يَشْتَرِطَهُ، وَصُدِّقَتْ إِنْ لَمْ تُمَكِّنْهُ أَنَّهَا مَا رَضِيَتْ وَإِنْ بَعْدَ سَنَةٍ، إِلَّا أَنْ تُسْقِطَهُ أَوْ تُمَكِّنَهُ، وَلَوْ جَهِلَتِ الْحُكْمَ لا الْعِتْقَ، وَلَهَا الأَكثَرُ مِنَ الْمُسَمَّى وَصَدَاقِ الْمِثْلِ، أَوْ يُبِينَهَا لا بِرِجْعِى، أَوْ عَتَقَ قَبْلَ الاِخْتِيَارِ، إِلَّا لِتَأْخِيرٍ لِحَيْضٍ، وإنْ تَزَوَّجَتْ قَبْلَ عِلْمِهَا وَدُخُولِها فَاتَتْ بِدُخُولِ الثَّانِي، وَلَهَا إِنْ وَقَفَهَا تَأْخِير تَنْظُرُ فِيهِ.

(الشرح)
(وَلمنْ كَمُلَ عِتْقُهَا فِرَاقُ الْعَبْدِ فَقَطْ) يريد: أن الأمة إذا كانت متزوجة بعبد فعتقت كلها، وهي في عصمته يريد عتقًا ناجزًا احترازًا من العتق إلي أجل، ومن التدبير والكتابة. واحترز بقوله: (كَمُلَ) مما إذا عتق بعضها، فإنها لا خيار لها في جميع ذلك؛ لأن سبب خيارها عدم اتصافها بالرق؛ لكون العبد غير كفؤ لها، وفي هذه الوجوه لم تزل متصفة بالرق (1)، واحترز بالعبد من الحر فإنها لا خيار لها إذا عتقت تحت الحر عند مالك (2)، وإليه أشار بقوله: (فَقَطْ) خلافًا لأهل العراق.
قوله: (بِطَلْقَةٍ بَائِنَةٍ أَوِ اثْنتَيْنِ) أي: لها أن تفارق (3) بطلقة بائنة؛ لأن مقصودها يحصل بها، ونحوه في المدونة (4)، وفي مختصر ما ليس في المختصر: له الرجوع (5) إن عتق (6) في العدة (7)، فالطلقة على هذا رجعية، وفي الموازية: تختار نفسها بالبتات، يريد: طلقتين، وكان مالك أولًا (8) يقول: ليس لها أن تختار إلا واحدة بائنة، وهو قول أكثر الرواة، ولما (1) قوله: (بالرق) ساقط من (ز 2).
(2) انظر: المدونة: 2/ 84.
(3) في (ن): (تفارقه).
(4) انظر: المدونة: 2/ 84.
(5) في (ز 2) و (ن): (الرجعة).
(6) في (ز 2): (عتقت).
(7) انظر: التوضيح: 4/ 142.
(8) في (ن): (ولا).

الجزء: 3 - الصفحة: 3

قوي عند الشيخ القول الثاني لم يقتصر على قول (1) أكثر الرواة بل ذكر ما يدل على جواز العمل بكل من القولين، وعن مالك وابن القاسم في المدونة: لها أن تطلق نفسها ثلاثًا (2).
قوله: . (وسَقَطَ صَدَاقُهَا قَبْلَ الْبِنَاءِ) أي: فإن اختارت نفسها قبل البناء فلا صداق لها؛ لأنه فراق قبل الدخول جاء من قبلها، ومثله لا صداق فيه.
قوله: (والْفِرَاقُ إِنْ قبَضَهُ السَّيِّدُ وكَانَ عَدِيمًا) أي: وكذلك يسقط الفراق إن (3) قبض السيد الصداق، وكان عديمًا؛ لأنه صار دينًا على السيد، وهو عديم، ومثل هذا يرد عتقه، وإذا رد عتقه سقط اختيارها، وبقيت زوجة على حالها. المتيطي: وهذا القول هو المختار، وبه الحكم.
وقيل: يثبت لها الخيار (4)، وتباع، وقيل: يثبت (5)، ولا تباع، ويعد ذلك دينًا طارئًا بعد العتق لا قبله، واحترز بقوله: (وكان عديمًا) بما لو قبضه، وكان مليًّا، فإنه يرده وتبقى على (6) خيارها، ومثل ذلك: ما لو (7) كان عديمًا إلا أن الصداق بيده لم يفت.
قوله: (وبَعْدَهُ لها كَما لَوْ رَضِيَتْ، وهِيَ مُفَوَّضَةٌ بِما فَرَضَهُ بَعْدَ عِتْقِهَا لها) أي: فإن اختارت نفسها (8) فإن الصداق يكون لها؛ لأنها قد استحقته بالبناء، والفراق متأخر عن ذلك، ومثله ما إذا أعتقها السيد قبل فرض الصداق، وهي مفوضة، ثم فرض لها بعد العتق، ورضيت بالمقام معه، وقاله في المدونة (9).
قوله: (إِلا أَنْ يَأْخُذَهُ السَّيِّدُ، أَوْ يَشْتَرِطه) هو راجع إلي قوله: (وَبَعْدَهُ لها) (10)، ابن (1) قوله: (قول) ساقط من (ن).
(2) انظر: المدونة: 2/ 121، وتهذيب المدونة: 2/ 158.
(3) في (ن): (وإن).
(4) انظر: التوضيح: 4/ 141.
(5) زاد بعده في (ن): (الخيار).
(6) قوله: (تبقى على) يقابله في (ن): (يبقى).
(7) قوله: (ومثل ذلك: ما لو) يقابله في (ن): (ومثلها ما إذا).
(8) زاد بعده في (ن): (بعد الدخول).
(9) انظر: المدونة: 2/ 161.
(10) قوله: (لها) ساقط من (ز 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 4

شاس: ولها المسمى بعد البناء أقامت، أو فارقت، ويتبعها كمالها إلا أن يكون السيد قد قبضه، أو اشترطه (1)، ونحوه في المدونة (2)، والمتيطية (3).
قوله: (وصُدِّقَتْ (4) إِنْ لم تمُكِّنْهُ أَنَّهَا مَا رَضِيَتْ، وإِنْ بَعْدَ سَنَةٍ) يريد: أن الأمة إذا عتقت تحت العبد، ثم أقامت مدة ساكتة (5) لم تختر إلا أنها (6) لم تمكنه من نفسها فيها، ثم (7) قالت: "لم أسكت رضى" فإنها تصدق، قال في المدونة: ولا يمين عليها (8)، وفي العتبية: تحلف (9)، ولا يضرها (10) ذلك ولو أقامت سنة ساكتة (11) ثم قامت بعدها، وهو مذهب المدونة (12)، وحكى بعضهم قولًا بسقوط خيارها لطول المدة.
قوله: (إِلا أَنْ تُسْقِطَهُ) هذا مخرج من محذوف دل عليه قوله: (وصدقت)، أي: ولا يبطل خيارها إلا أن تسقطه بأن تقول: اخترت المقام مع زوجي، أو لا أفارقه، ونحو ذلك.
قوله: (أَوْ تُمَكِّنَه، وَلَوْ جَهِلَتِ الْحُكْمَ لا الْعِتْقَ) أي من نفسها حتى يستمتع بها، يريد (13) بعد علمها بالعتق والحكم، فلو علمت بالعتق وجهلت الحكم فالمشهور أيضًا: (1) انظر: عقد الجواهر: 2/ 459.
(2) انظر: المدونة: 2/ 160 و 161.
(3) انظر: التوضيح: 4/ 141.
(4) زاد بعده في (ن): (وحلفت صدقت).
(5) في (س): (ساكنة).
(6) قوله: (إلا أنها) يقابله في (ن): (لأنها).
(7) قوله: (ثم) ساقط من (ن).
(8) انظر: المدونة، دار صادر: 5/ 33.
(9) انظر: التوضيح: 4/ 140.
(10) في (ز 2): (يضره).
(11) قوله: (سنة ساكتة) يقابله في (ز 2): (ساكتة)، وفي (س): (سنة).
(12) انظر: المدونة: 2/ 85.
(13) قوله: (أي من نفسها حتى حتى يستمتع بها، يريد) يقابله في (ن): (أي: ولو جهلت الحكم يعني أن تمكنها من زوجها هل يطلقها بالعتق يسقط خيارها أو كانت جاهلة للحكم. قوله: "لا العتق": أي بخلاف إذا جهلت العتق ولم تعلم ولا خلاف أنها إذاكانت جاهلة بالعتق لا يسقط اختيارها لأنها معذورة ولهذا قال: ولو جهلت الحكم لا العتق من نفسها حتى يستمتع بها، يريد).

الجزء: 3 - الصفحة: 5

أن خيارها يسقط. وقيل: لها (1)، وصححه بعض المتأخرين، (2).
قوله: (وَلها الأَكثَرُ مِنَ الْمسَمَّى، وَصَدَاقِ المثْلِ (3)) يريد أن الأمة إذا أعتقت قبل الدخول، ولم تعلم بذلك حتى وطئها الزوج فإن لها الأكثر من المسمى، و (4) صداق مثلها على أنها حرة.
قوله: (أَوْ يُبِينَهَا) أي: (5) قبل أن تختار، فإن ذلك يسقط خيارها؛ لأن وقوع (6) الطلاق منها وهي بائن محال لعدم محله، ولهذا لو كان الطلاق رجعيًّا لم يسقط خيارها، وإليه أشار بقوله: (لا بِرَجْعِي).
اللخمي: ولو قيل أنها تمنع من الطلاق إذا قال الزوج: "أنا لا أرتجع لكان حسنًا" (7).
قوله: (أَوْ عَتَقَ قَبْلَ الاخْتيَارِ) أي: وهكذا يسقط اختيارها إذا عتق الزوج (8) قبله (9)؛ لزوال السبب الموجب له، وهو: رق الزوج.
قوله: (إِلا لِتَأْخِيرٍ لِحيْضٍ) يريد أنها إذا عتقت وهي حائض، فأمرت بالتأخير حتى تطهر فعتق الزوج، فإن خيارها لا يسقط، وهذا (10) قول ابن القاسم (11)، وصوب اللخمي سقوطه (12). (1) قوله: (لها) يقابله في (ن) و (ن 2): (لا).
(2) قوله: (وإليه أشار بقوله ولو جهلت الحكم لا العتق) زيادة من (ن 2).
(3) زاد بعده في (ن): (إن بنى بها).
(4) في (ن): (أو).
(5) قوله: (أي) يقابله في (ن): (هو معطوف على قوله: "أو تمكنه" يريد أن الزوج إذا طلقها طلاقًا بائنا ثم عتقت).
(6) قوله: (وقوع) زيادة من (س).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2676.
(8) في (ن): (العبد).
(9) قوله: (قبله) ساقط من (ن) و (ن 2).
(10) في (ن): (هو).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 241.
(12) انظر: التبصرة، للخمي: ص 2676.

الجزء: 3 - الصفحة: 6

قوله: (وإِنْ تَزَوَّجَتْ قَبْلَ عِلْمِهَا ودُخُولها فَاتَتْ بِدُخُولِ الثَّانِي) يريد: إذا كان الزوج غائبًا فعتقت في غيبته فاختارت، وتزوجت غيره ثم قامت بينة أنه عتق قبل اختيارها هي (1)، ولم تكن قد علمت بذلك إلى أن دخل بها الزوج الثاني، فإنها تفوت على الزوج (2) الأول بذلك كزوجة المفقود، وقد قدمنا (3) نظائرها.
قوله: (وَلها إِنْ وَقَفَهَا تَأْخِيرٌ تَنْظُرُ فِيهِ) يريد: أن الزوج (4) إذا وقفها بحضرة العتق، وقال: إما أن تختاريني، أو الطلاق، فقالت: أنا أنظر وأستشير فلها ذلك (5)، اللخمي: وأرى أن تؤخر ثلاثة أيام (6).

فصل [في الصداق وهو الركن الخامس]

(المتن)
فَصْلٌ الصَّدَاقُ كَالثَّمَنِ، كَعَبْدٍ تَخْتَارُهُ هِيَ، لا هُوَ. وَضَمَانُهُ وَتَلَفُهُ وَاسْتِحْقَاقُهُ وَتَعْيِيبهُ أَوْ بَعْضِهِ كَالْمَبيعِ، وإِنْ وَقَعَ بِقُلَّةِ خَلٍّ فَإِذَا هِوَ خَمْرٌ فَمِثْلُهُ. وَجَازَ بِشَوْرَةٍ، وَعَدَدٍ مِنْ كَإِبِلٍ، أَوْ رَقِيقٍ وَصَدَاقِ مِثْلٍ، وَلَهَا الْوَسَطُ حَالًّا. وَفِي شَرْطِ ذِكْرِ جِنْسِ الرَّقِيقِ قَوْلانِ. وَالإِنَاثُ مِنْهُ إِنْ أَطْلَقَ وَلا عُهْدَةَ، وإِلَى الدُّخُولِ إِنْ عُلِمَ، أَوِ الْمَيْسَرَةِ إِنْ كَانَ مَلِيًّا، وَعَلَى هِبَةِ الْعَبْدِ لِفُلانٍ، أَو يُعْتِقُ أَبَاهَا عَنْهَا أَوْ عَنْ نَفْسِهِ.

(الشرح)
قوله (7): (الصَّدَاقُ كَالثَّمَنِ) (8) أي: فكلما جاز أن يكون ثمنًا جاز أن يكون صداقًا، (1) قوله: (هي) ساقط من (ن).
(2) قوله: (الزوج) زيادة من (ز 2) و (ن).
(3) في (ن): (علمنا).
(4) في (ن): (زوجها).
(5) قوله: (وقفها بحضرة العتق، وقال: إما أن تختاريني، أو الطلاق، فقالت: أنا أنظر وأستشير) يقابله في (ن): (أوقفها للحاكم أن تختار فليس لها أن تحكم في الحين بل لها تأخير تنظر فيه)، وقوله: (يريد: أن الزوج إذا وقفها ... فلها ذلك) ساقط من (ن 2).
(6) انظر: التبصرة، للخمي: ص 2677.
(7) قوله: (قوله) ساقط من (ن).
(8) زاد بعده في (ن): (يعني: حكمه حكم الثمن في باب البيع فيشترط فيه أن يكون معلوما لا مجهولا وأن يجوز تملكه إلا ما قل من المسائل).

الجزء: 3 - الصفحة: 7

وما لا فلا؛ ولهذا لا يجوز أن يكون خمرًا، ولا خنزيرًا (1)، ولو كانت الزوجة ذمية، ولا مجهولًا كآبق، وشارد، ونحو ذلك.
قوله: (كَعَبْدٍ تَخْتَارُهُ هِيَ) أي: فيجوز أن يكون الصداق عبدًا تختاره المرأة من عبيد الزوج لانتفاء الغرر؛ إذ (2) دخل على أنها تختار الأحسن.
قوله: (لَا هُوَ) أي: فإن كان على عبد يختاره الزوج فلا يجوز؛ لأنها دخلت على غرر، وهو المشهور، وقال سحنون: يجوز (3)، يريد: لأن النكاح مبني على المسامحة و (4) المكارمة ويغتفر فيه اليسير من الغرر.
قوله: (وضَمَانُهُ، وتَلَفُهُ، واسْتِحْقَاقُهُ، وتَعْييبه، أَوْ بَعْضُهُ كَالمبِيعِ) يريد: أن حكم الصداق في هذه الأمور حكم المبيع (5) على ما يذكر، ففي المدونة عن ابن القاسم: أن المرأة تضمنه بعد القبض لا قبله كما في البيع الفاسد (6)، وهو المشهور. وذكر ابن حبيب: أن أصحاب ابن القاسم خالفوه في ذلك، وقالوا: لا ضمان عليها، ولبعض القرويين: إن كان النكاح فاسدًا لعقده جرى مجرى الصحيح، بخلاف ما فسد لصداقه فإنها تضمنه بالقبض (7).
ابن يونس: وإذا ادعت المرأة تلف الصداق صدقت فيما يصدق فيه المستعير مع يمينها (8)، قاله ابن القاسم، وقال أصبغ: تضمن العين (9) وإن قامت (10) بينة بهلاكها بغير تفريط (11)؛ لأنها لا تتعين (12)، فإن استحق الصداق فقال ابن القاسم: يثبت (1) قوله: (أن يكون خمرًا ولا خنزيرًا) يقابله في (ن): (بالخمر وبالخنزير).
(2) في (س) و (ن) و (ن 2): (إذ إنما).
(3) انظر: التوضيح: 4/ 156.
(4) قوله: (المسامحة و) ساقط من (س) و (ن) و (ن 2).
(5) في (س) و (ن): (البيع).
(6) انظر: المدونة: 2/ 146.
(7) انظر: التوضيح: 4/ 161.
(8) انظر: الذخيرة: 4/ 361.
(9) قوله: (العين) ساقط من (ن).
(10) في (ز 2): (أقامت).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 495.
(12) في (ز 2): (تتغير).

الجزء: 3 - الصفحة: 8

النكاح، وتتبعه بمثله إن كان مثليًّا، أو بقيمته إن كان مقومًا، وهو المشهور. وقيل: ترجع بمثله فيهما، وهو قول ابن كنانة (1). اللخمي (2): ولو قيل: ترجع بالأقل من قيمته، وصداق المثل كان وجهًا (3) إلا أن يعلم أنها لو تزوجت بعبد لم ترض (4) إلا بما يكون قيمة العبد. وعن مالك: أنها ترجع بصداق المثل مطلقًا (5)، ابن رشد: وهو الصحيح، وعن سحنون والمغيرة: أنها ترجع بصداق المثل إن استحق بحرية، وبالقيمة إن استحق برق (6). قال في المدونة: وإذا استحق بعضه وفي إلزام باقيه ضرر -كالرقيق يمنع الشركة من الوطء والسفر- فلها رده وأخذ القيمة، أو تحبس البقية (7)، وتأخذ قيمة المستحق، فإن كان تافهًا وما لا يضر رجعت بقيمته فقط إلا في الرقيق فلها الرد، وإن قل (8)، وفي الذخيرة: إن استحقاق (9) البعض يفرق فيه بين الجزء الشائع والمعين كالبيع، وتعييب الصداق كله أو بعضه كالبيعِ (10)، على ما سيأتي.
قوله: (وإنْ وَقَعَ بِقُلَّةِ خَلٍّ فَإِذَا هُوَ (11) خمْرٌ فَمِثْلُهُ) أي: وإن وقع النكاح بقلة خل، ونحوه، ثم وجدت خمرًا فالواجب مثل الخل. وقال سحنون: ترجع بالقيمة، وعنه أن النكاح يفسخ، نقله اللخمي (12).
قوله: (وجَازَ بِشَوْرَةٍ) أي: شورة بيت قاله في المدونة (13)، وزاد إذا كان معروفًا، (1) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 475.
(2) قوله: (اللخمي) ساقط من (ز 2).
(3) قوله: (كان وجهًا) يقابله في (ن): (لكان له وجه)، انظر: التبصرة، للخمي: ص 1923.
(4) في (ن): (ترجع).
(5) قوله: (مطلقًا) ساقط من (ن). وانظر: النوادر والزيادات: 12/ 249.
(6) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 445 و 446.
(7) في (ن): (القيمة).
(8) انظر: المدونة، دار صادر: 4/ 231.
(9) في (س): (استحق).
(10) انظر: الذخيرة: 4/ 361.
(11) في (ن): (هي).
(12) انظر: الذخيرة: 4/ 390، التبصرة، للخمي، ص: 1922.
(13) انظر: المدونة: 2/ 147.

الجزء: 3 - الصفحة: 9

وهو ظاهر (1).
قوله: (وعَدَدٍ مِنْ كَإِبِلٍ، أَوْ رَقِيقٍ) أي: عدد محصور (2) كعشرة (3)، أو خمسة، أو نحو ذلك من الرقيق، أو من الإبل، أو (4) الغنم، أو نحو ذلك.
قوله: (وصَدَاقِ مِثْلٍ) أي: وهكذا يجوز أن يتزوجها على صداق المثل، ثم قال: (ولها الْوَسَطُ حَالًّا) أي: لها الوسط من الإبل، والرقيق، والغنم (5)، ونحوها (6)، وكذلك يجب لها الوسط من صداق مثلها إن اختلف عند الناس، ويكون ذلك كله حالًّا. قال في المدونة: ومن تزوج على عبد بغير عينه، ولم يصفه، ولا ضرب له أجلًا جاز، وكان لها عبد وسط حالًا، وليس له دفع قيمته إلا أن ترضى المرأة (7).
قوله: (وفي شَرْطِ ذِكْرِ جِنْسِ الرَّقِيقِ قَوْلانِ) أي: وفي اشتراط ذلك وعدم اشتراطه قولان (8)، والاشتراط لسحنون، وعدمه (9) لابن المواز. قال: ولها الوسط (10) من الأغلب بالبلد (11) من السود والحمر، ومثله عن ابن القاسم، قاله في النوادر. محمد: وإن استويا نظر إلى وسط السودان، ووسط الحمران، فأعطيت (12) نصفه (13)؛ أي: من كل جنس نصفه. (1) زاد بعده في (ن): (ابن عبد السلام: المضمون من الصداق كالثلاث التي ذكر في قوله وجاز بشورة وكل الأمر فيه محمول على الوسط وأهل المعرفة يعينونه فإن استحق بعد تعيين أهل المعرفة وقبضه، فمثله يتنزل منزلته لأن المضمونات التي في الذمة كلها من ذوات الأمثال).
(2) في (س): (مخصوص).
(3) زاد بعده في (ن): (من الإبل).
(4) قوله: (الإبل، أو) ساقط من (ن).
(5) قوله: (والغنم) ساقط من (ز 2).
(6) في (ز 2): (ونحو ذلك).
(7) انظر: المدونة: 2/ 147.
(8) قوله: (قولان) زيادة من (ن).
(9) في (ز 2): (وعدم الاشتراط).
(10) في (ن): (الأوسط).
(11) في (ز 2): (بالبلدة).
(12) في (ن): (فإن أعطيت).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 459.

الجزء: 3 - الصفحة: 10

قوله: (والإِنَاثُ مِنْهُ إَنْ أَطْلَقَ) أي: فإن وقع العقد على جنس أعطيت منه الإناث دون الذكران إن أطلق؛ أي: لم يسم ذكرانًا ولا إناثًا. قال في العتبية: وذلك شأن الناس، ونقله في النوادر عن سحنون أيضًا، فإن سمى ذكرانًا أو إناثًا تعين ذلك (1).
قوله: (ولا عُهْدَةَ) الراد بالعهدة الضمان، وقد تقدم فوق هذا بيان ضمان الصداق بما يغني عن الإعادة.
قوله: (وإِلي الدُّخُولِ إِنْ عُلِمَ) أي: وجاز الإنكاح بصداق تقبضه الزوجة عند الدخول إن علم ذلك عندهما (2)، وقد نص مالك على ذلك، فإن لم يكن الدخول معلومًا عندهما (3) فسخ، وظاهر كلام محمد جواز ذلك؛ لأن الدخول بيد المرأة فهو كالحال متى شاءت أخذته (4)، وفي سماع عيسى أن الدخول مجهول لا يكون أجلًا، وقاله (5) أبو زيد وأصبغ، ويفسخ النكاح عندهما قبل البناء (6).
قوله: (أَوِ الميْسَرَةِ إِنْ كَانَ مَلِيًّا) هكذا قال ابن القاسم: أنه يجوز التزويج على صداق في ذمة الزوج إلى ميسرته (7) إذا كان مليًّا، ورآه حالًّا، ومنع ذلك (8) عبد الملك، وأصبغ، وابن حبيب، واحترز بالمليِّ من المعدم (9)، فإنه يفسخ ما لم يدخل قاله ابن القاسم (10)، وهو متفق عليه.
قوله: (وعَلى هِبَةِ الْعَبْدِ لِفُلانٍ) أي: وكذلك يجوز أن يتزوج المرأة الرجل (11) على أن يهب عبده لفلان، أو يتصدق به عليه، وهو مما لا خلاف فيه. (1) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 459.
(2) في (س): (عندها).
(3) قوله: (عندهما) زيادة من (س).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 463 و 464.
(5) في (س): (وقال).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 33.
(7) في (ن): (يسرته).
(8) في (ن): (منه).
(9) في (ن): (العدم).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 463.
(11) في (ن): (إلى أجل).

الجزء: 3 - الصفحة: 11

قوله: (أو يُعْتِقُ أَبَاهَا عَنْهَا، أَوْ عَنْ نَفْسِهِ) (1) اختلف إِذَا تزوجها على ذلك فأجازه مالك، ومنعه عبد الملك، وأجازه ابن القاسم إن كان يعتقه عنها، ومنعه إن كان يعتقه عن نفسه (2).

(المتن)
وَوَجَبَ تَسْلِيمُهُ إِنْ تَعَيَّنَ، وإِلَّا فَلَهَا مَنْعُ نَفْسِهَا -وإنْ مَعِيبَةً- مِنَ الدُّخُولِ، وَالْوَطْءِ بَعْدَهُ، وَالسَّفَرِ إِلَى تَسْلِيمِ مَا حَلَّ، لا بَعْدَ الْوَطْءِ إِلَّا أَنْ يُسْتَحَقَّ، وَلَوْ لَمْ يَغُرَّهَا عَلَى الأَظْهَرِ، وَمَنْ بَادَرَ أجْبِرَ لَهُ الآخَرُ، إِنْ بَلَغَ الزَّوْجُ وَأَمْكَنَ وَطْؤُهَا. وَتُمْهَل سَنَةً إِنِ اشْتُرِطَتْ لِتَغْرِبَةٍ أَوْ صِغَرٍ، وإِلَّا بَطَلَ، لا أكثَرَ، وَلِلْمَرَضِ وَالصِّغَرِ الْمَانِعَيْنِ لِلْجِمَاعِ، وَقَدْرَ مَا يُهَيِّئُ مِثْلُهَا أَمْرَهَا إِلَّا أَنْ يَحْلِفَ لَيَدْخُلَنَّ اللَّيْلَةَ لا لِحَيْضٍ، فَإِنْ لَمْ يَجِدْهُ أُجِّلَ لإِثْبَاتِ عُسْرِتِهِ ثَلاثَةَ أَسَابِيعَ، ثُمَّ تُلُوِّمَ بِالنَّظَرِ، وَعُمِلَ بِسَنَةٍ وَشَهْرٍ،

(الشرح)
قوله: (ووَجَبَ تَسْلِيمُهُ إِنْ تَعَيَّنَ) يريد: أن الصداق إذا كان معينًا كعبد بعينه، أو دار، أو عرض (3)، ونحو ذلك، فإنه لمجب دفعه للمرأة ناجزًا ولا يؤخر، وإن لم تطق الوطء، أو لم يبلغ الزوج، وهو ظاهر؛ لأنه يصير حينئذ كبيع معين يتأخر قبضه.
قوله: (وإلا فَلَهَا مَنْعُ نَفْسِهَا، وإنْ مَعِيبَةً مِنَ الدُّخُولِ، والْوَطْءِ بَعْدَهُ، والسَّفَرِ إِلَى تَسْلِيمِ مَا حَلَّ) أي: وإن لم يكن الصداق معينًا فلها منع نفسها من الخلوة مع الزوج، وهو مراده بالدخول، ومن الوطء بعد اختلائه بها، وقبل أن تمكنه من نفسها إلى أن يسلم لها ما حل من صداقها، ولها أيضًا أن تمنع نفسها من السفر معه حتى تقبض ما حل من الصداق، ولا فرق في ذلك بين الصحيحة، والمريضة، وكذلك الرتقاء، والمجنونة، ونحوها (4) مما طرأ بعد العقد، ولهذا قال: (وإن معيبة)، وظاهر كلامه أن لها إن شاءت أن تمكن نفسها منه؛ لأنه حق لها، وليس كذلك، بل هو مكروه عند مالك حتى تقبض ربع دينار لحق الله. تعالى. حكاه غير واحد. ابن يونس: وقال ابن حبيب: (1) زاد بعده في (ن): (يريد أنه).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 472 و 473، والبيان والتحصيل: 4/ 275.
(3) في (ن): (أرض).
(4) في (ن): (نحوهما).

الجزء: 3 - الصفحة: 12

إن اتفقا على البناء بغير تقديم شيء جاز (1).
قوله: (لا بَعْدَ الْوَطْء) أي: فليس لها بعده الامتناع، وإنما لها المطالبة، نص عليه ابن القاسم، وقال محمد: لها الامتناع، والأول هو الصحيح.
قوله: (إِلا أَنْ يُسْتَحَقَّ) أي: فإن لها حينئذ المنع، ولو بعد الوطء؛ لأنها تقول: إنما مكنته بناء على أن الصداق الذي قبضته قد تم لي (2)، والآن قد استحقه الغير، فلا أمكنه حتى يدفع إليَّ عوضه.
قوله: (ولَوْ لَمْ يَغُرَّهَا (3)) يريد: ان لها ذلك، ولو لم يغرها الزوج، وهو اختيار ابن رشد (4)، ولهذا قال: (عَلَى الأَظْهَرِ)، أما إذا غرها فلا إشكال.
قوله: (ومَنْ بَادَرَ أُجْبِرَ لَهُ الآخَرُ اِنْ بَلَغَ الزَّوْجُ، وَأَمْكَنَ وَطْؤُهَا) إذا تنازع الزوجان في التبدئة، بأن قال الزوج: لا أدفع الصداق حتى أدخل، وقالت المرأة: لا أمكنه من نفسي حتى أقبض الصداق، فمقتضي ما في المدونة تبدئة الزوج بالتسليم، وهو المذهب (5) عند جماعة، وقال ابن القصار: الذي يقوى في نفسي (6) أن الصداق يوقف، فلا تأخذه حتى تمكن (7) من نفسها، وفي الواضحة: إذا طلبت أخذ النقد قبل البناء، وأبى الزوج إلا عند البناء فله ذلك، إلا أن يشاء تعجيل البناء فلها قبضه (8)، يريد: ويجبرها (9) حينئذٍ لأنها دفعت سلعتها، وكذلك لو دفع هو أولًا ما حل من مهرها وجب عليها أن تمكنه من نفسها، وهذا هو مراده بقوله: (ومَنْ بَادَرَ) أي: من الزوجين أجبر له الآخر (10)، ثم أشار إلى أن ذلك مقيد ببلوغ الزوج، وإطاقة الزوجة الوطء، (1) انظر: الذخيرة: 4/ 374.
(2) قوله: (لي) ساقط من (ن).
(3) زاد بعده في (ن): (عَلى الأَظْهَرِ).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 445 و 446.
(5) قوله: (وهو المذهب) ساقط من (ز 2).
(6) في (ن): (نفسه).
(7) في (ن): (تمكنه).
(8) انظر: عقد الجواهر: 2/ 481.
(9) في (ن): (ويجبره لها).
(10) قوله: (أجبر له الآخر) ساقط من (ز 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 13

ولمالك في كتاب ابن شعبان: أن قدرة الزوج على الوطء كافٍ في ذلك، ولو لم يحتلم كالمرأة، والأول هو المشهور (1).
قوله: (وتُمْهَلُ سَنَةً إِنِ اشْتُرِطَتْ لِتَغْرِبَةٍ أَوْ صِغَرٍ) التغربة بالغين المعجمة، والراء المهملة، وبعدها (2) باء (3) بواحدة من أسفل. قال في المدونة: في الذي شرطوا عليه أن لا يدخل إلى سنة إن كان لصغر، أو لاستمتاع (4) أهلها لتغربة الزوج بها فذلك لازم، وإلا بطل الشرط (5)، وإليه أشار بقوله: (وإِلَّا بَطَلَ، لا أَكثَرَ). قال في العتبية، وكتاب محمد: وإذا شرطوا عليه خمس سنين فبئس ما فعلوا، والنكاح جائز، والشرط باطل (6).
قوله: (وللْمَرَضِ، والصِّغَرِ المانِعَيْنِ لِلْجِماعِ) أي: تمهل الزوجة أيضًا إذا كانت مريضة مرضًا يمنع من الجماع، أو صغيرة لا يمكن (7) وطؤها؛ إذ لا منفعة للزوج في الزوجة (8)، واحترز بالمانعين مما إذا كان المرض، أو الصغر غير مانعين للجماع (9)، فإنها لا تمهل.
قوله: (وقَدْرَ مَا تُهَيِّيءُ مِثْلُهَا أَمْرَهَا) أي: ومن حقها أيضًا أن تمهل قدر ما تجهز نفسها، وتهيئ أمرها من شراء ما تشتريه بالصداق، أو غيره، ونبه بقوله: (مثلها) على أن (10) الرجوع في ذلك إلى (11) العادة، فتمهل مقدار العادة التي تجهز مثلها أمرها فيه. (1) انظر: البيان والتحصيل: 13/ 69.
(2) في (ن): (بعدهما).
(3) قوله: (باء) زيادة من (ز 2).
(4) في (ن): (لامتناع).
(5) انظر: المدونة: 2/ 177.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 477.
(7) في (ن): (يمنع).
(8) زاد بعده في (ن): (الصغيرة).
(9) قوله: (للجماع) ساقط من (ن).
(10) قوله: (أن) زيادة من (ز 2).
(11) في (ز 2): (على).

الجزء: 3 - الصفحة: 14

قوله: (إلَّا أنْ يَحْلِفَ لَيَدْخُلَن اللَّيْلَةَ) يشير به (1) إلى ما وقع لمالك أن من تزوج امرأة، وحلف بطلاقها ليدخلن ليلة كذا لليلة (2) قبل الأجل الذي قدّره أهل العرف (3)، فإنه يقضى له (4) ولا يحنث؛ ارتكابًا لأخف الضررين (5).
قوله: (لا لِحيْضٍ) أي: فلا تمهل له (6)؛ لأنه لا يمنع من الاستمتاع بما فوق الإزار.
قوله: (فَإِنْ لم يَجِدْهُ أُجِّلَ لإِثْبَاتِ عُسْرَتِهِ ثَلاثَةَ أَسَابيعَ) أي: فإن لم يجد الزوج الصداق بعد أن طُلب منه، فإن صدقته المرأة، أو قامت (7) لَه بينة (8) على إعساره ضرب له الأجل. المتيطئ: ويؤجل في إثبات عسرته أحدًا وعشرين يومًا، ستة، ثم ستة، ثم ستة، ثم (9) ثلاثة (10)، وهو مراده بالثلاثة الأسابيع، فإذا ثبت إعساره، أو صدق أجله الحاكم، وتلوم له (11). قال (12) في المدونة: ويختلف التلوم فيمن يرجئ، ومن (13) لا يرجئ؛ أي: (14) فيطال للأول الأجل دون الثاني بحسب النظر (15)، كما أشار إليه بقوله: (ثُم تُلُوِّمَ بِالنظَرِ).
قوله: (وعُمِلَ بِسَنَةٍ، وشَهْرٍ) أي: ثلاثة عشر شهرًا في (16) مقدار الأجل (17) ستة (1) قوله: (به) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (ليلة التي).
(3) في (ز 2): (المعرفة)، وفي (ن): (المعروف).
(4) قوله: (فإنه يقضي له) يقابله في (س): (أنه يقضي).
(5) انظر: التوضيح: 4/ 176.
(6) في (ن): (لحيض).
(7) في (ز 2): (أقامت).
(8) قوله: (أو قامت له بينة) يقابله في (ن): (كبينة).
(9) قوله: (ستة، ثم ستة، ثم ستة) يقابله في (ن): (سبعة ثم سبعة).
(10) زاد بعده في (ن): (أيام).
(11) انظر: التوضيح: 4/ 208.
(12) في (ز 2): (قاله).
(13) في (ز 2): (وفي من).
(14) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(15) انظر: المدونة: 2/ 176.
(16) في (ن): (أي).
(17) قوله: (الأجل) ساقط من (ز 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 15

أشهر، ثم أربعة أشهر (1)، ثم شهران، ثم شهر، المتيطى: واختاره الموثقون، ولمالك في المختصر: يضرب له السنة والسنتين (2)، ثم يفرق بينهما، وفي الموازية: لا يتعجل بعد السنتين حتى يتلوم له أيضًا لسنة، وشبهها (3).

(المتن)
وَفِي التَّلَوُّمِ لِمَنْ لا يُرْجَى -وَصُحِّحَ- وَعَدَمِهِ، تَأْوِيلانِ. ثُمَّ طُلِّقَ عَلَيْهِ. وَوَجَبَ نِصْفُهُ، لا فِي عَيْبٍ. وَتَقَرَّرَ بِوَطْءٍ وإنْ حَرُمَ، وَمَوْتِ وَاحِدٍ، وإِقَامَةِ سَنَةٍ، وَصُدِّقَتْ فِي خَلْوَة الاِهْتِدَاءِ، وإنْ بِمَانِعٍ شَرعِيٍ. وَفِي نَفْيِهِ وإنْ سَفِيهَةً وَأَمَةً وَالزَّائِرُ مِنْهُمَا وَإِنْ أَقَرَّ بهِ فَقَطْ أُخِذَ، إِنْ كَانَتْ سَفِيهَةً. وَهَلْ إِنْ أَدَامَ الإِقْرَارَ الرَّشِيدَةُ كَذَلِكَ؟ أَوْ إِنْ كَذَّبَتْ نَفْسَهَا؟ تَأوِيلانِ.

(الشرح)
قوله: (وفي التَّلَوُّمِ لمِنْ لا يُرْجَى، وصُحِّحَ، وعَدَمِهِ تَأْوِيلانِ) يريد أنه اختلف: هل من شرط التلوم أن يكون الزوج ممن يرجى يساره فلا يضرب لغيره (4) أجل، ويطلق عليه ناجزًا أو لا يشترط ذلك؟ وعليه الأكثر، وصوبه المتيطى، والقاضي عياض (5)، وإليه أشار بقوله: (وَصُحِّحَ)، والأول تأويل فضل، وحكي (6) عن ابن القاسم (7).
قوله: (ثُم طُلِّقَ عَلَيْهِ) أي: فإن لم يجد بعد التلوم شيئًا فإنه يطلق عليه.
قوله: (وَوَجَبَ نِصْفُهُ) أي: فإذا طلق عليه لزمه نصف الصداق، وهو قول ابن القاسم، وابن وهب، وأصبغ، وابن عبد الحكم، وهو ظاهر المذهب، وقال ابن نافع: لا شيء عليه (8).
قوله: (لا فِي عَيْب) أي: فإن الزوج إذا طلق عليه لأجل عيبه (9) لم يلزمه شيء اتفاقًا. (1) قوله: (أشهر) ساقط من (ن).
(2) انظر: التوضيح: 4/ 209.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 603.
(4) في (ن): (لعسره).
(5) انظر: التوضيح: 4/ 209.
(6) قوله: (وحكي) ساقط من (ن).
(7) انظر: عقد الجواهر: 2/ 475.
(8) انظر: التوضيح: 4/ 210.
(9) في (ن) و (ن 1) و (ز 2) و (س): (عيب به).

الجزء: 3 - الصفحة: 16

قوله: (وتَقَرَّرَ بِوَطْءٍ، وإِنْ حَرُمَ) يريد: أن الصداق كله يتقرر بالوطء، وإن حرم كما لو وطئها، وهي صائمة، أو محرمة، أو معتكفة، أوفي الحيض، أو النفاس، يريد بشرط بلوغ الزوج الحلم، وإطاقة الزوجة الوطء.
قوله: (ومَوْتِ وَاحِدٍ) أي: واحد من الزوجين. ابن عبد السلام: وهل يتصور (1) موتهما معًا سببًا لتقرر الصداق إن (2) اتفق؟ فيه نظر.
قوله: (وإِقَامَةِ سَنَةٍ) أي: بعد الدخول على المشهور، وعن مالك: ليس لها إلا نصف الصداق. وقيل: لها النصف وتعاض؛ لتلذذه، وتحديد الإقامة بسنة هو مذهب المدونة (3). وقيل: إنما يتحدد ذلك بالعرف، فما (4) كان طولًا تقرر به الصداق كله، وإلا فلا.
قوله: (وَصُدِّقَتْ في خَلْوَةِ الاهْتِدَاءِ، وإنْ بِمانِعٍ شَرْعِيٍّ) يريد: أن المرأة إذا ادعت المسيس، وأنكره الرجل فإنها تصدق إن خلا بها خلوة الاهتداء؛ أي: خلا بينه وبينها، والمعروف كما قال: أنها تصدق، ولو كان بها مانع شرعي من الوطء، كما لو كانت صائمة، أو محرمة، أو معتكفة، أو حائضًا، أو نفساء، ورأى بعضهم: أنها غير مصدقة بالنسبة إلى الرجل الصالح الذي لا يليق به ذلك.
محمد: ولابد من يمينها، فإن نكلت حلف الزوج، ولزمه نصف الصداق فقط.
وعن ابن القاسم: أنها مصدقة من غير يمين (5).
قوله: (وفي نَفْيِهِ، وإِنْ سَفِيهَةً، وأَمَةً) يريد: أن المرأة كما تصدق في دعوى المسيس كذلك تصدق في نفيه، وإن كانت سفيهة، أو أمة، وهو المشهور؛ لأن ذلك لا يعلم (6) إلا من قِبَلِها (7)، وقال سحنون: لا يصدقان، وقال مطرف: لا تصدق السفيهة، ولا (1) زاد بعده في (ن): (جعل).
(2) في (ن): (أو).
(3) انظر: المدونة: 2/ 29.
(4) في (ز 2): (فيما).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 498.
(6) في (ز 2) و (ن): (يعرف).
(7) في (ن): (قولها).

الجزء: 3 - الصفحة: 17

خلاف في تصديق الثيب الرشيدة (1).
قوله: (وَالزَّائِرُ مِنْهُمَا) أي: وصدق الزائر من الزوجين، فإن زارته المرأة في بيته صدقت؛ لأن العادة جرت بانتشار (2) الرجل في بيته، وإن زارها هو صدق؛ إذ لا ينشط (3) إليها بطريق العادة في بيتها (4)، وهو المشهور، وقيل القول قولها مطلقًا قياسًا على الفرع السابق، وقيل القول قوله مطلقًا (5)؛ لأن خلوة الزيارة لا تنشط النفوس فيها بخلاف خلوة الاهتداء، وقيل: الفرق بين البكر وغيرها، وينظر النساء البكر.
قوله: (وإنْ أقرَّ بِهِ فَقَطْ أُخِذَ إِنْ كَانَتْ سَفِيهَةً) أي: وإن أقر الزوج وحده بالمسيس أخذ منه الصداق إن كانت المرأة سفيهة، ولا يصدق في عدمه، وحكى اللخمي وغيره: في البكر قولين الأول: أنها كالثيب، وهي بالخيار هي أو وليها، والثاني لمطرف: لا خيار لها، وعلى وليها قبض ذلك. اللخمي (6): وهو أحسن إذا كانت خلوة بناء، وإن كانت خلوة زيارة لا تأخذه إلا أن تصدقه (7)، وحكى ابن عبد السلام القولين في السفيهة (8) والأمة (9).
قوله: (وهَلْ إِنْ أَدَامَ الإِقْرَارَ الرَّشِيدَةُ كَذَلِكَ، أَوْ إِنْ كَذَّبَتْ نَفْسَهَا تَأْوِيلانِ) أي: وهل الرشيدة في أخذ الصداق (10) كالسفيهة إن دام (11) الزوج على إقراره بالمسيس (12) يريد، ولو كانت متمادية على إنكارها، أو إنما تأخذه إذا كذبت نفسها، ورجعت إلى قوله في (1) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 117.
(2) في (ز 2) و (ن): (بانتشاط).
(3) في (ن): (ينتشط).
(4) قوله: (في بيتها) ساقط من (ز 2).
(5) قوله: (مطلقًا) ساقط من (ز 2).
(6) (اللخمي) ساقط من (ن) و (ن 2).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2483.
(8) في (س): (كسفيهة).
(9) انظر: التوضيح: 4/ 219.
(10) زاد بعده في (ن): (أو).
(11) في (ن): (أدام).
(12) في (س): (بالمس).

الجزء: 3 - الصفحة: 18

ذلك تأويلان على المدونة (1) فنص مالك في العتبية، وسحنون في نوازله: أنها تأخذه ولو كانت مقيمة على الإنكار لاعترافه (2) لها (3) به (4)، وقيل: ليس لها إلا نصف (5)، ولو صدقته لإقرارها أنها لا تستحق إلا ذلك، ولسحنون أيضًا: أن لها أخذه بشرط أن تصدقه (6)، وبه فسرت المدونة.

(المتن)
وَفَسَدَ إِنْ نَقَصَ عَنْ رُبُعِ دِينَارٍ أَوْ ثَلاثَةِ دَرَاهِمَ خَالِصَةً، أَوْ مُقَوَّمٍ بِهِمَا، وَأَتَمَّهُ إِنْ دَخَلَ، وَإِلَّا فَإِنْ لَم يتِمَّهُ فُسِخَ، أَوْ بِمَا لا يُمْلَكُ كَخَمْرٍ وَحُرٍّ، أَوْ بِإِسْقَاطٍ، أَوْ كَقِصَاصٍ، أَوْ أَبَقَ، أوْ دَارِ فُلانٍ، أَوْ سَمْسَرَتِهَا، أَوْ بَعْضُهُ لِأَجَلٍ مَجْهُولٍ، أَوْ لَمْ يُقَيَّدِ الأَجَلُ، أَوْ زَادَ عَلَى خَمْسِينَ سَنَةً، أَوْ بِمُعَيَّنٍ بَعِيدٍ، كَخُرَاسَانَ مِنَ الأَنْدَلُسِ. وَجَازَ كَمِصْرَ مِنَ الْمَدِينَةِ لا بِشَرْطِ الدُّخُولِ قَبْلَهُ، إِلَّا الْقَرِيبَ جِدًّا، وَضَمِنَتْهُ بَعْدَ الْقَبْضِ إِنْ فَاتَ، أَوْ بِمَغْصُوبِ عَلِمَاهُ لا أَحَدُهُمَا، أَوْ بِاجْتِمَاعِهِ مَعَ بَيْعٍ، كَدَارٍ دَفَعَهَا هُوَ أَوْ أَبُوهَا.

(الشرح)
قوله: (وفَسَدَ إِنْ نَقَصَ عَنْ رُبُعِ دِينَارٍ، أَوْ ثَلاثَةِ دَرَاهِمَ خَالِصَةً، أَوْ مُقَوَّمٍ بِهِما) اعلم أن أقل الصداق ربع دينار، أو ثلاثة دراهم. اللخمي عن مالك: أو ما يساوي أحدهما (7)، وهو معنى قوله هنا (8): (أَوْ مُقَوَّمٍ بِهِما) (9) أي: بأحدهما (10).
وفي الموازية، أو ما يساوي (11) ثلاثة دراهم (12)، (1) قوله: (على المدونة) ساقط من (ن) و (ن 2). وانظر: المدونة، دار صادر: 4/ 237.
(2) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (ولاعترافه).
(3) قوله: (ولاعترافه لها) يقابله في (س): (ولانعزالها).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 14/ 274.
(5) في (ز 2) و (ن): (نصفه).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 489.
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1938.
(8) قوله: (اعلم أن أقل الصداق ... وهو معنى قوله هنا) ساقط (ن 2).
(9) قوله: (اعلم أن أقل الصداق ربع دينار، أو ثلاثة دراهم .... بِهِمَا) ساقط من (ن).
(10) انظر: الذخيرة: 4/ 206.
(11) قوله: (أو ما يساوي) ساقط من (ز 2).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 449.

الجزء: 3 - الصفحة: 19

ومثله لابن شعبان (1)، ومتى نقص الصداق عن شيء من ذلك فسد النكاح على المشهور، وفي النوادر عن ابن وهب: أنه أجازه بدرهم (2)، وفي الذخيرة عنه: بالدرهم، ونحوه (3)، ونقل عنه الشيخ أنه قال: إن الصداق لا حد لأقله، وأنه (4) يجوز بالقليل، والكثير. قال: ونص على جوازه بنصف درهم، واستحبه (5) بربع دينار. ابن عبد السلام: ولا بد من كون الثلاثة الدراهم خالصة (6).
قوله: (وأَتَّمَهُ إِنْ دَخَلَ) أي: فإن نقص الصداق عن (7) أحد الأمور المذكورة أتمه الزوج إن دخل، ولا يفسخ (8)، وهو المشهور، وقال في المدونة: للاختلاف فيه (9).
قوله: (وإِلا فَإِنْ لَمْ يُتِمَّهُ فُسِخَ) أي: وإن لم يدخل فإنه يخير بين الإتمام، والفسخ، فإن لم يتمه فسخٍ، وإن أتمه مضى، وهو المشهور، وقيل: لا بد من فسخه.
قوله: (أَوْ بِما لا يُمْلَكُ كَخَمْرٍ وحُرّ (10)) أي: وكذلك يفسد النكاح إذا كان الصداق مما لا يجوز تملكه كالخمر، والخنزير، والحر، (11) وسواء كانت الزوجة مسلمة، أو كتابية.
قوله: (أَوْ بِإِسْقَاطِ (12)) أي: وهكذا يفسد (13) النكاح (14) إذا اتفقا على إسقاط الصداق، أي: فيفسخ قبل البناء، ويثبت بعده بصداق المثل على المشهور (15)، وقيل: (1) انظر: التوضيح: 4/ 153.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 450.
(3) انظر: الذخيرة: 4/ 350.
(4) في (ن): (إنما).
(5) في (ن): (استحسنه).
(6) انظر: التوضيح: 4/ 153.
(7) في (ن): (على).
(8) زاد بعده في (ن): (النكاح).
(9) انظر: المدونة: 2/ 152.
(10) في (ن): (وخنزير).
(11) قوله: (والحر) ساقط من (ن).
(12) في (ن): (بإسقاطه).
(13) في (ن): (يفسخ).
(14) قوله: (النكاح) زيادة من (ز 2).
(15) قوله: (على المشهور) زيادة من (ز 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 20

يفسخ مطلقًا، والقولان في المدونة (1)، وقيل: يثبت مطلقًا بصداق المثل، وهكذا كل نكاح فسد (2) لصداقه كالخمر، والخنزير، ونحوهما (3).
قوله: (أَوْ كَقِصَاصٍ) أي: وكذا يفسد النكاح إذا تزوج المرأة بقصاص وجب له عليها؛ لأن الصداق يشترط فيه أن يكون متمولًا، وهذا ليس بمتمول.
قوله: (أَوْ أَبَقَ) أي: لأن ذلك غرر لا يدري على أي وجه هو، وهل هو موجود أو معدوم؟ ومثله ما إذا تزوجها ببعير شارد، أو جنين، أو ثمرة لم يبد صلاحها لا على القطع بل على التبقية.
قوله: (أَوْ دَارِ فُلانٍ، أَوْ سَمْسَرَتهَا) هذا أيضًا من الغرر (4)، وهو أن يتزوجها على أن يشتري (5) دار فلان يصدقها إياها، والثمن من عند الزوج، أو على أن يشتريها لها من مالها، ويجعل صداقها سمسرته فيها، وقد فسر أبو الحسن الصغير المدونة بذلك، وهو ظاهر (6)؛ لأنه لا يعلم هل يقدر على تحصيل (7) ذلك أو (8) لا؟ وهو (9) المشهور، ولمالك: أن النكاح على عبد فلان جائز (10).
قوله: (أَوْ بَعْضُهُ لأَجَلٍ مَجْهُولٍ أَوْ لم يقَيَّدِ الأَجَلُ) هذا هو المشهور، وهو مذهب المدونة للغرر الحاصل مثل: أن يتزوج على صداق نصفه إلى سنة معينة، أو تقدر (11) نصفه الآخر إلى موت، أو فراق، أو جعل الأجل موكولًا إلى مشيئته، وقال أصبغ في المسألة الأولى: إن رضيت بإسقاط المجهول، وهو بعض الصداق، أو رضي هو (1) انظر: المدونة: 2/ 166.
(2) في (ن): (فاسد).
(3) قوله: (ونحوهما) ساقط من (ز 2).
(4) في (س) و (ن 1): (الغرور).
(5) زاد بعده في (ن): (لها).
(6) قوله: (وهو ظاهر) ساقط من (ن).
(7) في (ن 1): (تخليص).
(8) قوله: (تحصيل ذلك أو) يقابله في (ز 2): (تخليصه أم).
(9) في (ز 2) و (ن): (وهذا هو).
(10) انظر: المدونة: 2/ 455.
(11) قوله: (تقدر) يقابله في (ن): (نقدًا و).

الجزء: 3 - الصفحة: 21

بتعجيله صح النكاح إذا كان قبل البناء (1)، يريد: إذا كان الباقي بعد إسقاط المجهول ربع دينار، أو ثلاثة دراهم فصاعدًا، أو ما يساوي أحدهما.
قوله: (أَوْ زَادَ عَلى خَمْسِينَ سَنَةً) يريد: لأنهما في الغالب لا يعيشان إلى ذلك لا سيما إذا كانا مسنين، ولمالك كراهة تأجيل الصداق مطلقًا، وله في الموازية: كراهة بعضة معجلًا، وبعضه إلى (2) ست سنين، وقال: لم يكن من عمل الناس، وفي الواضحة عنه أنه قال: كان الصداق نقدًا كله (3)، والمؤخر منه محدث (4)، وقال ابن القاسم: لا يعجبني إلى سنة، أو سنتين (5)، وعنه أيضًا جواز (6) السنتين إلى الأربع، وكره الست ونحوها، ولا يفسخه، وهكذا العشرين، أو أكثر قليلًا ما لم يبعد كأربعين سنة، ثم قال: إن وقع لأكثر من ثلاثين سنة (7) لم يفسخ، وإن لم يدخل ما لم يبعد جدًّا، قال: ويفسخ في الخمسين والستين. ابن وهب: والقريب (8) الجائز خمس سنين (9)، قال: ويفسخ فيما زاد على عشرين، وعنه أيضًا: فيما زاد على عشرة، وقاله ابن القاسم، ثم رجع، وقال أصبغ: لا كراهة (10) إلى العشرين (11). اللخمي: وإن زاد على الستين فسخ على كل حال (12)، وحكى ابن عبد السلام عن ابن القاسم: أنه لا يفسخ إلا إلى السبعين (13)، والثمانين (14)، ولم أرَ مَن شهّر هذا الذي اقتصر عليه الشيخ هنا، ولا من ذكر أنه المذهب. (1) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 462.
(2) قوله: (معجلًا وبعضه إلى) يقابله في (ن): (مؤجلًا إلى أجل).
(3) قوله: (كله) زيادة من (س).
(4) زاد بعده في (ن): (فلا أحبه ولا يفسخ إن نزل).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 461.
(6) قوله: (جواز) زيادة من (ن).
(7) قوله: (سنة) زيادة من (س).
(8) في (ن): (القرب).
(9) قوله: (سنين) زيادة من (س).
(10) في (ن): (أكرهه).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 461 و 462.
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1945.
(13) قوله: (إلا إلى السبعين) يقابله في (ن): (إلى الستين).
(14) انظر: التوضيح: 4/ 173.

الجزء: 3 - الصفحة: 22

قوله: (أَوْ بِمُعَيَّنٍ بَعِيدٍ كَخُرَاسَانَ مِنَ الأَنْدَلُسِ) أي: وكذلك يفسخ النكاح إذا كان الصداق شيئًا معينًا غائبًا غيبة بعيدة كخراسان من الأندلس (1)، ونحوه لابن القاسم في الموازية، وقال في مسيرة شهر ونحوه: ذلك (2) جائز (3) والضمان من الزوج حتى تقبضه المرأة (4)، وإلى هذا أشار بقوله: (وجَازَ كَمِصْرَ مِنَ المدِينَةِ)، ولأصبغ: إنما بين أفريقية والمدينة قريب، وقال ابن حبيب: لا خير فيه ويفسخ. محمد: ولا فرق في ذلك بين العبد، والدار (5).
قوله: (لا بِشَرْطِ الدُّخُولِ قَبْلَهُ) يريد أن الجواز فيما بين مصر والمدينة ونحوهما مقيد بأن لا يشترط الزوج الدخول قبل قبض الغائب (6). ابن بشير: وهو المشهور، وقيل: يصح؛ لأن النكاح مبني على المكارمة، وفهم عبد الحق كلام ابن القاسم على منع الدخول مطلقًا بشرط، و (7) غيره (8).
قوله: (إِلا الْقَرِيبَ جِدًّا) أي: فإن اشتراط (9) الدخول فيه جائز، ولم أرَ فيه خلافًا.
قوله: (وضَمِنتهُ بَعْدَ الْقَبْضِ إِنْ فَاتَ (10)) أي: فإن قبضت شيئًا مما تقدم، يريد: إذا كان متمولًا فتضمنه كما تضمنه في البيع الفاسد بالقبض، ولا تضمنه بالعقد، وهذا هو المشهور، وقيل: لا ضمان عليها مطلقًا، ويفوت بما يفوت به البيع الفاسد من حوالة سوق (11) فأعلى. (1) قوله: (أي: وكذلك يفسخ النكاح إذا كان الصداق ... الأندلس) ساقط من (ن).
(2) قوله: (ونحوه: ذلك) يقابله في (ز 2): (ونحو ذلك).
(3) قوله: (ونحوه: ذلك جائز) يقابله في (ن 1): (ونحو ذلك).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 457.
(5) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 91.
(6) في (ن): (الصداق الغائب).
(7) في (ن): (أو).
(8) انظر: التوضيح: 4/ 160.
(9) في (ز 2): (اشترط).
(10) في (ن): (مات).
(11) في (ن): (الأسواق).

الجزء: 3 - الصفحة: 23

قوله: (أَوْ بِمَغْصُوبٍ عَلِماهُ لا أَحَدُهُمَا) أي: وكذا يفسد النكاح إذا كان الصداق مغصوبًا، وقد علمه الزوجان. سحنون: فإن لم تعلم به فالنكاح ثابت، وإن علمت فسخ قبل البناء لا بعده. ابن رشد: يريد والزوج عالمًا أيضًا، ولو علم أحدهما بذلك دون صاحبه (1) لم يفسخ النكاح على مذهبه (2). قال: فليس قوله مخالف (3) لقول (4) ابن القاسم، وجعل ابن بشير علم الزوجة هو المؤثر في الفساد، فقال: إن علمت بالغصب، فقالوا: النكاح فاسد، وإن لم تعلم به ففيه قولان، والمنصوص الجواز، وهو المشهور (5).
قوله: (أَوْ بِاجْتِماعِهِ مَعَ بَيْعٍ) أي (6): ويفسد النكاح أيضًا باجتماعه مع البيع، فإذا عثر على ذلك قبل البناء فسخ، ولزمه صداق المثل إن دخل (7)، وهذا هو المشهور، وهو مذهب المدونة (8). ابن يونس (9): لأنه لا يدري ما يخص البضع من ذلك، وقيل (10): لتنافر الأحكام، وقال أشهب بجوازه، وقال ابن الماجشون: إن بقي مما يعطي الزوج ربع دينار فصاعدًا جاز النكاح ومثله لمطرف على كراهته (11) ذلك ابتداء (12)، ونبه بقوله: (كَدَارٍ دَفَعَهَا (13) هُوَ أَوْ أَبُوهَا) على أن البيع لا فرق بين كونه من الزوج، أو من ولي المرأة؛ يريد: أو من المرأة كما قال في المدونة ونصه فيها: ولا يجوز نكاح وبيع في صفقة؛ مثل أن يتزوجها (14) بعبد على أن تعطيه دارًا، أومالًا، أو بمال على أن تعطيه (1) قوله: (دون صاحبه) زيادة من (ز 2).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 446.
(3) في (س) و (ن): (بخلاف).
(4) قوله: (مخالف لقول) يقابله في (ن 1): (بخلاف قول).
(5) انظر: التوضيح: 4/ 163.
(6) قوله: (أي) يقابله في (ن): (كدار دفعها هو أو أبوها يريد).
(7) قوله: (إن دخل) ساقط من (ز 2).
(8) انظر: المدونة: 2/ 146.
(9) في (ن 2): (وابن يونس).
(10) قوله: (وقيل) ساقط من (ز 2).
(11) قوله: (على كراهته) يقابله في (س) و (ن): (مع كراهة).
(12) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 415.
(13) قوله: (دفَعَتْهَا هي) يقابله في (ن): (دفعها هو).
(14) في (ن): (يزوجها).

الجزء: 3 - الصفحة: 24

عبدًا بثمن (1) مسمى، ويفسخ ذلك قبل البناء، ويثبت بعده، ولها صداق المثل (2)، ثم حكي قول عبد الملك الذي قدمناه.

(المتن)
وَجَازَ مِنَ الأَبِ فِي التَّفْوِيضِ، وَجَمْعُ امْرَأَتَيْنِ سَمَّى لَهُمَا أَوْ لإِحْدَاهُمَا، وَهَلْ وإِنْ شَرَطَ تَزَوُّجَ الأُخْرَى؟ أَوْ إِنْ سَمَّى صَدَاقَ الْمِثْلِ؟ قَوْلانِ. وَلا يُعْجِبُ جَمْعُهُمَا، وَالأكثَرُ عَلَى التَّأْوِيلِ بِالْمَنْع وَالْفَسْخِ قَبْلَهُ، وَصَدَاقِ الْمِثْلِ بَعْدُ، لا الْكَرَاهَةِ أَوْ تَضَمَّنَ إِثبَاتُهُ رَفْعَهُ، كَدَفْعِ العَبْدِ فِي صَدَاقِهِ، وَبَعْدَ الْبِنَاءِ تَمْلِكُهُ، أَوْ بِدَارٍ مَضْمُونَةٍ، أَوْ بِأَلْفٍ، وإِنْ كَانَتْ لَهُ زَوْجَةٌ: فَأَلْفَانِ بِخِلافِ أَلْفٍ. وإِنْ أَخْرَجَهَا مِنْ بَلَدِهَا أَوْ تَزَوَّجَ عَلَيْهَا، فَأَلْفَانِ.

(الشرح)
قوله: (وجَازَ مِنَ الأَبِ في التَّفْوِيضِ) يريد لأنه لم يقصد بذلك المعاوضة، وإنما قصد معونة الزوج كما إذا قال: تزوج ابنتي، ولك هذه الدار.
قوله: (وجَمْعُ امْرَأَتينِ وسَمَّى لهما، أَوْ لإِحْدَاهُمَا) أي: وكذلك يجوز جمع امراتين يريد أو أكثر إلى أربع في عقد واحد إذا سمى لكل واحدة صداقها، ابن لبابة: ولا أحسبهم يختلفون في ذلك (3)، وكذلك يجوز جمع (4) امرأتين إذا سمى لواحدة (5)، ونكح الأخرى على تفويض في عقد واحد نص عليه ابن يونس، وغيره، وكذا إن جمعهما في عقد واحد على تفويض (6)، وقاله أبو عمران (7).
قوله: (وَهَلْ وإنْ شَرَطَ تَزَوُّجَ (8) الْأُخْرَى، أَوْ إِنْ سَمَّى صَدَاقَ المثْلِ قَوْلَانِ) أي: وهل ذلك جائز وإن كان بشرط ألا يتزوج واحدة منهما إلا مع تزوج الأخرى، وإن لم (1) قوله: (بثمن) ساقط من (ز 2).
(2) انظر: المدونة: 2/ 146
(3) انظر: التوضيح: 4/ 38.
(4) في (ن): (الجمع بين).
(5) في (ن): (لكل واحدة).
(6) قوله: (واحد نص عليه ابن يونس ... على تفويض) ساقط من (ن) و (ن 2).
(7) انظر: التوضيح: 4/ 41.
(8) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (تزويج).

الجزء: 3 - الصفحة: 25

يسمِّ لكل واحدة صداق مثلها، وإليه ذهب ابن سعدون، ولم يره كالبيوع، ورآه (1) غيره من المتأخرين كالبيوع لا (2) يجوز إلا أن يكون الذي سمى (3) لكل واحدة منهما صداق مثلها (4).
قوله: (ولا يُعْجِبُ جَمْعُهُما والأكثَرُ عَلَى التَّأْوِيلِ بِالمنع والْفَسْخِ قَبْلَهُ وصَدَاقِ المثْلِ بَعْدُ (5)) (6) المراد بالجمع هنا أن يجمعهما (7) في عقد وصداق واحد من غير تسمية لكل واحدة منهما، وإنما قال: (ولا يعجب)؛ مراعاة لقوله في المدونة: ولا (8) يعجبني ذلك (9)، فحمله أكثر الأشياخ على المنع، وعليه اختصر (10) البراذعي (11)، وهو أيضًا ظاهر نقل (12) ابن يونس (13) وحملها بعضهم على الكراهة، وإليه أشار بقوله: إلا الْكَرَاهَةِ) أي: فإن الأكثر على خلافها، وقال أصبغ: يجوز (14) ذلك (15)، وإذا فرعنا على قول الأكثر فإن عثر على ذلك قبل الدخول فإنه يفسخ، ولا شيء لهما، وإن كان بعد الدخول مضى وكان لكل واحدة منهما (16) صداق مثلها وإليه ذهب أبو محمد، وهو (1) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (ورواه).
(2) في (ن 2): (أو لا).
(3) في (س): (سماه).
(4) انظر: التوضيح: 4/ 39.
(5) في (ن): (بعده).
(6) زاد بعده في (ن): (يريد أن).
(7) في (س): (يجملهما).
(8) في (س) و (ن 2): (لم).
(9) انظر: المدونة: 2/ 193.
(10) في (ن): (اقتصر).
(11) انظر: تهذيب المدونة: 2/ 227.
(12) قوله: (نقل) زيادة من (س).
(13) التوضيح: 4/ 41.
(14) في (س) و (ن): (بجواز).
(15) انظر: عقد الجواهر: 2/ 437.
(16) قوله: (منهما) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 26

ظاهر ما حكاه (1) ابن محرز عن ابن القاسم (2)، وقيل: لهما ما يخصهما من التسمية (3)؛ لأن النكاح أحق (4) من البيوع، ومقتضاه عدم الفسخ كما قال في التنبيهات، وعلى القول بالجواز فلا فسخ، ويفض المسمى بينهما (5).
قوله: (أَوْ تَضَمَّنَ إِثْبَاتُهُ رَفْعَهُ كَدَفْعِ (6) الْعَبْدِ فِي صَدَاقِهِ) أي: وكذلك يفسد النكاح إذا تضمن إثباته رفعه كمن زوج عبده من امرأة على أن تكون رقبة ذلك العبد صداقًا، لأن إثبات هذا النكاح يرفعه، وذلك لأن إثبات النكاح يوجب كون الصداق الذي هو العبد ملكًا للزوجة، وثبوت ملكها إياه يوجب فسخ النكاح فيلزمه رفعه (7) على تقدير ثبوته.
قوله: (وبَعْدَ الْبنَاءِ تَمْلِكُهُ) أي: فإن لم يعثر على ذلك حتى دخل العبد بالزوجة فإن النكاح يفسخ وتملكه (8).
قوله: (أَوْ بِدَارٍ مَضْمُونَةٍ) أي: وهكذا يفسد (9) النكاح إذا تزوج بدار مضمونة، وهذه المسألة نص عليها أبو عمران، فقال: فيمن تزوج (10) على بيت يبنيه للمرأة فإن كانت بقعة بعينها في ملكه، ووصف الطول والعرض، والبناء فذلك جائز (11)، قال: وإن كان البيت الذي يبنيه مضمونًا عليه، فقد أفتى أبو محمد وغيره بعدم الجواز (12)، قال: كما لو أسلم في بيت، قيل: والجواز ظاهر المدونة (13)، خلاف ما أفتى (1) في (ن 2): (كتابه)، و (ن): (في كتاب).
(2) انظر: عقد الجواهر: 2/ 437.
(3) في (ن): (القسمة).
(4) في (س) و (ن): (أخف).
(5) انظر: التوضيح: 4/ 40.
(6) في (ن): (كرفع).
(7) في (س): (فيلزم فسخه).
(8) قوله: (وتملكه) زيادة من (ز 2).
(9) في (ن) و (ن 2): (يفسخ).
(10) في (ن) و (ن 2): (تزوج امرأة).
(11) انظر: الذخيرة: 4/ 353، والتوضيح: 4/ 158.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 458.
(13) انظر: المدونة: 2/ 167.

الجزء: 3 - الصفحة: 27

به ابن أبي زيد.
قوله: (أَوْ بِأَلْفٍ وإِنْ كَانَتْ لَهُ زَوْجَةٌ فَأَلْفَانِ) أي: وكذلك يفسد (1) النكاح إذا تزوج امرأة بألف على أنه إن كانت له زوجة أخرى، فالصداق ألفان للغرر الحاصل في مبلغ الصداق، فيفسخ هذا النكاح قبل البناء، ويثبت بعده، وقاله في المدونة (2).
قوله: (بخِلافِ أَلْفٍ وإنْ أَخْرَجَهَا مِنْ بَلَدِهَا، أَوْ تَزَوَّجَ عَلَيْهَا فَأَلْفَانِ) أي: فإن ذلك لا يفسد النكاح. قال في المدونة بعد أن ذكر المسألة التي تقدمت قال (3): وإن نكحها بألفين فوضعت عنه ألفًا في عقد النكاح على أنه لا (4) يخرجها من بلدها (5)، أو نكحها بألف على أنه إن أخرجها من بلدها فمهرها ألفان، فله أن يخرجها (6) بغير شيء، ومثله ما إذا أصدقها ألفًا على أنه إن تزوج عليها فألفان (7)، والفرق بين هذه والتي تقدمت على أنها هناك (8) لما وَضَعَتْ ما وَضَعَتْ قبل (9) استقرار العقد كان الصداق في الحقيقة هو الألف المذكورة، ولهذا قال فضل مشيرًا إلى الفرق بينهما: أن الغرر في الأولى في الحال، والثانية ليس فيها غرر بل صداق الزوجة ألف، ثم هي شاكة هل تزاد (10) عليها إن تزوج عليها أم لا؟ عياض: ثم تردد هو وغيره، وقالوا: المسألتان سواء، إذ المرأة فيهما (11) لا تدري ما صداقها ألف أم ألفان، وفرق بعضهم بأن الغرر في الأولى من ناحية المرأة فقط، وهي قادرة على رفعه بالبحث أله (12) زوجة يوم العقد أم لا؟ فلما (1) في (ن) و (ن 2): (يفسخ).
(2) انظر: المدونة: 2/ 148.
(3) قوله: (قال): زيادة من (ن 2).
(4) في (ز 2): (لا لحرة).
(5) في (ن 2): (بلده).
(6) زاد بعد قوله: (يخرجها) يقابله في (ن): (وليس لها إلا ألف وهو كقول القائل لزوجته: إن أخرجتك من الدار فلك ألف فله أن يخرجها).
(7) انظر: المدونة، دار صادر: 4/ 219.
(8) في (س): (هنا). وقوله: (على أنها هناك) يقابله في (ن): (أنا هاهنا).
(9) قوله: (لما وضعت ما وضعت قبل) يقابله في (ز 2): (أوضعت ما وضعته فإن).
(10) في (ز 2): (تراجعه).
(11) في (ن 1) و (ز 2) و (س): (فيما).
(12) في (ن 2): هل وفي (ن): (هل له).

الجزء: 3 - الصفحة: 28

تركت ذلك كانت مختارة لإدخال الغرر (1) في نكاحها، وأما الثانية فلأنهما (2) غير قادرين على رفعه، وفيه نظر.

(المتن)
وَلا يَلْزَمُ الشَّرْطُ. وَكُرِهَ وَلا الأَلْفُ الثانِيَةُ إِنْ خَالَفَ، كَإِنْ أَخْرَجْتُكِ فَلَكِ أَلْفٌ. أَوْ أَسْقَطَتْ أَلْفًا قَبْلَ الْعَقْدِ عَلَى ذَلِكَ؛ إِلَّا أَنْ تُسْقِطَ مَا تَقَرَّرَ بَعْدَ الْعَقْدِ بِلا يَمِينٍ مِنْهُ،

(الشرح)
قوله: (ولا يَلْزَمُ الشَرْطُ وكُرِهَ ولا (3) الأَلفُ الثَّانِيَةُ إِنْ خَالَفَ) إنما لا (4) يلزم؛ لأنه من الشروط المكروهة، وسقطت الألف الثانية بقوله في المدونة: فله أن يخرجها بغير شيء (5)، وعن مالك استحباب الوفاء بالشرط، ولا يبعد حمل كلامه هنا عليه؛ لأن نفي اللزوم لا ينفي الاستحباب. وقال ابن شهاب: كان من أدركت من العلماء يقضون به (6). اللخمي: وهو أحسن لقوله -عليه السلام-: "إن أحق الشروط أن توفوا (7) لا (8) ما استحللتم به الفروج (9) " (10).
قوله: (كَإِنْ أَخْرَجْتُكِ فَلَكِ أَلْفٌ) أي: وهكذا لا يلزم الشرط، وتسقط الألف إذا قال لها إن أخرجتك من بلد كذا، أو بيت أبيك، ونحوه فله أن يخرجها إن شاء، وإنما كره ذلك لما فيه من التحجير، فإن ترك فالنكاح جائز والشرط باطل.
قوله: (أو أَسْقَطَتْ أَلْفًا قَبْلَ الْعَقْدِ عَلى ذَلِكَ) أي: كما لو قالت له قبل العقد: (1) في (ن): (الضرر).
(2) في (ن 2): (فإنهما).
(3) قوله: (لا) ساقط من (ن).
(4) في (ز 2) و (ن): (لم).
(5) انظر: المدونة: 2/ 148.
(6) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 377.
(7) في (ن) و (ن 2): (أن يوفى به).
(8) زاد في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (لا).
(9) متفق عليه، أخرجه البخاري: 2/ 970، في باب الشروط في المهر عند عقدة النكاح، من كتاب الشروط، برقم 2572، ومسلم: 2/ 1035، في باب الوفاء بالشروط في النكاح، من كتاب النكاح، برقم 1418.
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1868.

الجزء: 3 - الصفحة: 29

أتزوجك بألفين، وأسقط (1) عنك ألفًا على أن لا تخرجني من بلدي، أو لا تتزوج عليَّ، أو نحو ذلك، وقد اختلف في ذلك، فقال مالك مرة: لا ترجع بشيء (2)، وهو المشهور، وقال مرة: لها أن ترجع بالأقل من صداق المثل، أو (3) الألف، واختاره اللخمي (4)، وروى أشهب عن مالك: أنها ترجع بما أسقطت له، وصوبه ابن يونس (5).
قوله: (إِلا أَنْ تُسْقِطَ مَا تَقَرَّرَ بَعْدَ الْعَقْدِ) كما إذا انعقد بألفين (6)، ثم وضعت نصفها، أو ربعها، أو سدسها، ونحو ذلك، أو عددًا معينًا على أن لا يخرجها من بلدها، أو لا يتزوج عليها أو نحو ذلك (7)، فإنها ترجع به إن خالف، وقد اختلف عن مالك هل الإسقاط جائز أم لا؟ فقال مرة: هو جائز والزوج بالخيار بين أن يتماسك (8) بالباقي ولا يفعل شيئًا مما شرطت عليه أو يرد ما أسقطت (9)، ويتزوج أو يخرجها إن شاء، وعنه: أن ذلك باطل، وعنه فيمن وضعت عن زوجها من صداقها بعد العقد على ألا (10) يطلقها البتة، فإن طلقها البتة رجعت عليه يما وضعت، لأنه كان عليه أن يتم لها ما وضعت؛ لأنها اشترت منه شيئًا لا يشترى مثله، إن شاء طلق وإن شاء أمسك (11). اللخمي: وهو أحسن (12)، وإذا قلنا برجوعها فظاهر كلامه سواء كان خالف بالقرب أو بالبعد تحقيقًا للعوضية (13)، وأشار ابن عبد السلام إلى أنه ينبغي أن يفرق فيه بين القرب والبعد، كما (1) في (ز 2) و (ن): (وأسقطت).
(2) انظر: المدونة، دار صادر: 4/ 219.
(3) في (ن): (و).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1925 و 1926.
(5) انظر: التوضيح: 4/ 185.
(6) في (ن) و (ن 2): (على ألفين).
(7) قوله: (نحو ذلك) يقابله في (س) و (ن): (نحوه).
(8) في (ن) و (ن 2): (يتمسك).
(9) في (ن): (اشترطت).
(10) في (ن): (أن).
(11) انظر: الذخيرة: 4/ 392.
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 192.
(13) في (ن) و (ن 2): (تحقيقا للوضيعة).

الجزء: 3 - الصفحة: 30

فرقوا إذا أراد طلاقها، فوضعت له من صداقها، أو سألها الحطيطة، فقالت: "أخاف أن تطلقني"، فقال: "لا أفعل" فحطت، ثم طلقها ونحو ذلك (1).
قوله: (بِلا يَمِينٍ مِنْهُ) أي: فإن كان الإسقاط معلقًا على يمين من الزوج كطلاق، أو تمليك، أو عتق، فلا رجوع للزوجة للزوم الطلاق، والعتق.

[فصل في نكاع الشغار]

(المتن)
أَوْ كَزَوِّجْنِي أُخْتَكَ بِمِائَةٍ عَلَى أَنْ أُزَوِّجَكَ أُخْتِي بِمِائَةٍ، وَهُوَ وَجْهُ الشِّغَارِ، وإِنْ لَمْ يُسَمِّ فَصَرِيحُهُ، وَفُسِخَ فِيهِ، وإِنْ فِي وَاحِدَةٍ، وَعَلَى حُرِّيَّةِ وَلَدِ الأَمَةِ أَبَدًا، وَلَهَا فِي الْوَجْهِ، وَمِائَةٍ وَخَمْرٍ، أَوْ مِائَةٍ نَقْدًا وَمِائَةٍ لِمَوْتٍ أَوْ فِرَاقٍ الأَكثَرُ مِنَ الْمُسَمَّى وَصَدَاقِ الْمِثْلِ. وَلَوْ زَادَ عَلَى الْجَمِيعِ، وَقُدِّرَ بِالتَّأْجِيلِ الْمَعْلُومِ، إِنْ كَانَ فِيهِ، وَتُؤُوِّلَتْ أَيْضًا فِيمَا إِذَا سَمَّى لإِحْدَاهُمَا، وَدَخَلَ بِالْمُسَمَّى لَهَا بِصَدَاقِ الْمِثْلِ. وَفِي مَنْعِهِ بِمَنَافِعَ، أَوْ تَعْلِيمِهَا قُرْآنًا، أَوْ إِحْجَاجِهَا، ويرْجِعُ بِقِيمَةِ عَمَلِهِ لِلْفَسْخِ، وَكَرَاهَتِهِ: كَالْمُغَالاةِ فِيهِ، وَالأَجَلِ، قَوْلانِ.

(الشرح)
قوله: (أَوْ كَزَوِّجْنِي أُخْتَكَ بِمائَةٍ عَلى أَنْ أُزَوِّجَكَ أُخْتِي بِمائَةٍ، وهُوَ وَجْهُ الشِّغَارِ) أي: ومما هو فاسد أيضًا نكاح الشغار لقوله عليه الصلاة والسلام في الصحيح: "لا شغار في الإسلام" (2)، وفيه أيضًا: أنه نهى عن الشغار، والشغار: أن يزوج الرجل ابنته على أن يزوجه الآخر ابنته (3)، واختلف أهل (4) التفسير من كلام نافع (5)، وهو الصحيح، أو (1) انظر: التوضيح: 4/ 185.
(2) أخرجه مسلم: 2/ 1034، في باب تحريم نكاح الشغار وبطلانه، من كتاب النكاح، برقم: 1415 من حديث ابن عمر -رضي الله عنه-، وأخرجه الترمذي: 3/ 431، في باب النهي عن نكاح الشغار، من كتاب النكاح، برقم: 1123، والنسائي: 6/ 111، في باب الشغار، من كتاب النكاح، برقم: 3335، من حديث عمران بن حصين -رضي الله عنه-، وأخرجه ابن ماجه: 1/ 606، في باب النهي عن الشغار، من كتاب النكاح، برقم: 1885، من حديث أنس بن مالك -رضي الله عنه-.
(3) انظر: الموطأ: 2/ 535، في باب جامع ما لا يجوز من النكاح، من كتاب النكاح، برقم: (1112).
(4) في (ن): (هل).
(5) في (ز 2): (ابن نافع).

الجزء: 3 - الصفحة: 31

من الحديث، وحكى القاضي الإجماع على تحريمه (1)، قال: واختلف مشايخنا في علة ذلك هل لفساد عقده، أو لفساد صداقه، أو لفسادهما معًا، أو لعِرْوه (2) عن الصداق، وانظر كلامه (3) في الشرح الكبير (4)، وجعل أهل المذهب الشغار على ثلاثة أقسام: وجه الشغار، وصريحه، ومركب منهما؛ فالأول أن يقول الرجل للآخر: زوجني أختك (5) أو أمتك (6) بمائة دينار على أن أزوجك أختي أو أمتي (7) بمائة دينار، وهو مراده بما ذكر (8)، والثاني أن يقول: زوجني بغير شيء على أن أزوجك بغير شيء، وإليه أشار بقوله: (وإِنْ لَمْ يُسَمِّ فَصَرِيحُهُ)، والثالث: أن يسمي لواحدة دون أخرى، وإليه أشار بقوله: (وإنْ في وَاحِدَةٍ).
وأما قوله: (وفُسِخَ فِيهِ) (9) فإشارة إلى أن هذا النكاح يفسخ على كل حال، ولهذا قال: (وإنْ في وَاحِدَةٍ)؛ أي: وإن كان الشغار في واحدة، والأخرى قد سمي لها، وهذا هو المشهور، والفسخ فيه، وإن ولدت الأولاد، وعن مالك: إمضاؤه بالدخول (10)، وأخذ السيوري وابن شبلون قولًا بإمضائه بالعقد من قوله في المدونة: أن فيه الميراث، ويفسخ بطلاق (11)، وقال ابن أبي حازم: لا يفسخ نكاح من سمي لها (12)، وفي البيان: لم (1) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 504.
(2) في (ن 1): (لغرره).
(3) في (ن 2): (بيانه).
(4) قوله: (وانظر كلامه في الشرح الكبير) زيادة من (ن 1).
(5) في (ز 2): (ابنتك).
(6) في (ن) و (ن 2): (أو ابنتك).
(7) في (ن) و (ن 2): (ابنتي).
(8) قوله: (بما ذكر) يقابله في (ن) و (ن 2): (بوجه الشغار).
(9) زاد بعده في (ن): (أي في صريحه).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 451.
(11) قوله: (وأخذ السيوري وابن شبلون ... ويفسخ بطلاق) ساقط من (ن) و (ن 2). وانظر: المدونة: 2/ 98.
(12) قوله: (من سمى لها) يقابله في (ن 2): (الشغار في المسمى لها قبل البناء). وانظر: التوضيح: 4/ 168.

الجزء: 3 - الصفحة: 32

يختلف قول مالك في المسمى لها أنه لا يفسخ بعد البناء (1)، واشار بقوله: (وعَلَى حُرِّيَّةِ وَلَدِ الأَمَةِ أَبَدًا) إلى أن الحكم في نكاح الشغار أنه يفسخ أبدًا، وكذلك إذا زوج أمته على أن ولدها يكون حرًّا، قال في المدونة: ولا يقر هذا النكاح (2)، وحكي في البيان: الاتفاق على فسخه مطلقًا، قال: ولا يبعد دخول الخلاف في أنه يفسخ قبل البناء فقط، لأنه فسد لشرط فيه، ولعله إنما فسخ، لكونه من بيع الأجنة (3) بما زاد في الصداق، ومثله ما في العتبية: أن من زوج أمته (4) على أن (5) أول ولد تلده حر أنه يفسخ مطلقًا (6)، وقال عبد الملك: إن لم يعثر على ذلك حتى ولدته (7) فلا يفسخ لذهاب الشرط (8)، فإن زوجها من عبد غيره، وشرط أن يكون الولد بينهما، فروى محمد أنه يفسخ مطلقًا (9)، وحكى أبو الفرج أنه يفرق (10) بينهما (11).
قوله: (ولها في الْوَجْهِ، ومِائَةٍ وَخَمْرٍ، أو مِائَةٍ نَقْدًا ومِائَةٍ، لموْتٍ أَوْ فِرَاقٍ- الأكثَرُ مِنَ المْسَمَّى، وصَدَاقِ المثْلِ، وَلَوْ زَادَ عَلَى الجْمِيعِ) يريد: أن الواجب لكل واحدة من المرأتين في وجه الشغار، وفيما إذا زوجت (12) بمائة وخمر، أو بمائة نقدًا ومائة (13) إلى موت أو فراق -الأكثر من المسمى، وصداق المثل، والمشهور في وجه الشغار ما ذكر، وقيل: لها صداق المثل، وسواء دخل بها أم لا، وقال ابن لبابة كالأول: إن دخل بهما، وإن دخل (1) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 136.
(2) انظر: المدونة: 2/ 162.
(3) في (ن 1): (الاخفه).
(4) في (ن 2): (أمة).
(5) قوله: (أن) ساقط من (ز 2).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 467 و 468، والنوادر والزيادات: 4/ 553.
(7) في (ن): (ولدت).
(8) انظر: الذخيرة: 4/ 406.
(9) زاد بعده في (ن): (قال: والولد لسيد الأمة). وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 553.
(10) قوله: (يفرق) زيادة من (ن 1)، قوله: (أنه يفرق) يقابله في (ن) و (ن 2): (أن الولد).
(11) انظر: التوضيح: 4/ 181.
(12) في (ن 2): (زوجته).
(13) في (ز 2): (وبمائة).

الجزء: 3 - الصفحة: 33

بواحدة فقط فصداق المثل مطلقًا (1)، ومراده في مسألة الخمر: إذا دخل بها، وهو ظاهر، ويكون لها الأكثر من المائة الباقية وصداق المثل، وأما من زوجت بمائة نقدًا ومائة لموت أو فراق، فلها مع البناء الأكثر من المائة النقد، ومن (2) صداق المثل، ولا ينقص من المائة النقد؛ لأنها تقول هو قد (3) رضي بأن يدفع المائة النقد، ويكون في ذمته مائة أخرى، فلأن يدفعها نقدًا من غير أن يبقى في ذمته شيء أحرى، ولو كان صداق مثلها يزيد على المائتين أخذتهما (4) معجلًا، ولهذا قال: (وَلَوْ زَادَ عَلى الجْمِيعِ)، وعن مالك: لزوم المائة النقد، وقيمة المؤجلة من المعجلة، فإذا كانت ثلثها أخذت (5) المعجلة، وثلث صداق المثل، وقال ابن القاسم: كما لا ينقص عن المعجلة لا يزاد على المؤجلة، لأن الزوج يقول: أنت (6) قد رضيتي بمائة معجلة ومائة مؤجلة فلأن ترضى بهما (7) معجلتين أحرى، وظاهر قول أصبغ عند ابن رشد: أن (8) لها صداق المثل زاد على المائتين، أو نقص عن المائة النقد (9)، وأشار بقوله: (وقُدِّرَ بِالتَّأْجِيلِ المعْلُومِ إِنْ كَانَ فِيهِ) إلى أن المائتين إذا كان معهما مائة مؤجلة بأجل معلوم كسنة أو شهر، ونحو ذلك؛ فإن صداق المثل يقدر على أن فيه المائة المعلومة إلى أجلها، فإذا كان صداق مثلها أكثر من مائتي النقد والمعلومة الأجل أخذته (10)، ولا ينقص عنهما كما تقدم، ولم يذكر هنا ما الواجب في صريح الشغار، ولا خلاف فيه (11) عندنا أن فيه صداق المثل مع الدخول، وأما المركب من الوجه والصريح (12)، فإن دخل بالتي لم يسم لها (1) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 66.
(2) قوله: (من) ساقط من (ن) و (ن 2).
(3) قوله: (هو قد) ساقط من (ن).
(4) في (ز 2): (أو إحداهما)، وفي (ن): (أخذت).
(5) في (س): (أخذتهما).
(6) قوله: (أنت) ساقط من (ز 2).
(7) قوله: (ترضي بهما) يقابله في (ن): (ترضين).
(8) قوله: (أن) ساقط من (ن).
(9) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 402.
(10) قوله: (أخذته) زيادة من (س).
(11) قوله: (فيه) زيادة من (ز 2).
(12) في (ز 2): (والتصريح).

الجزء: 3 - الصفحة: 34

فليس لها (1) إلا صداق المثل، وإن دخل بالتي سمى لها فتأول أبو محمد المدونة: على أن لها الأكثر (2)، وتأولها ابن لبابة على أن لها صداق المثل مطلقًا (3)، وإليه أشار بقوله: (وَتُؤُوِّلَتْ أَيْضًا فِيما إِذَا سَمَّى لإحْدَاهُمَا وَدَخَلَ بالمْسَمَّى لَهَا بِصَدَاقِ المثْلِ)، ونبه (4) بقوله (أَيضًا) على أنه (5) في المسألتين تأويلين، الأول أن لها الأكثر، ودل (6) عليه ما تقدم والثاني هذا، والباء في (بالمسمى) متعلق بـ (دخل)، وفي (بصداق المثل) بـ (تؤولت)، وتقديره: تؤولت المدونة أيضًا بصداق المثل فيما إذا سمى لإحداهما ودخل بالمسمى لها (7).
قوله: (وفي مَنْعِهِ بِمَنَافِعَ أَوْ تَعْلِيمِهَا قُرْآنًا أَوْ إِحْجَاجِهَا ويرْجِعُ بِقِيمَةِ عَمَلِهِ لِلْفَسْخِ وكَرَاهَتِهِ كَالْمغَالاةِ فيهِ والأَجَلِ، قَوْلانِ) يريد: أنه اختلف هل يمنع النكاح بالمنافع كالخدمة والإسكان ونحو ذلك، أو بتعليم الزوجة قرآنًا أو إحجاجها عامًا ونحوه، ويرجع الزوج بقيمة عمله لأجل فسخ النكاح أو يكره ذلك كما يكره في الصداق المغالاة، والتأجيل فيه قولان، والمنع مع (8) الخدمة والتعليم لمالك، والكراهة لابن القاسم، قاله ابن شاس، وزاد عن أصبغ الجواز (9)، وفي البيان عنه الكراهة (10)، ونسب اللخمي المنع في جميع ذلك لابن القاسم، والكراهة لمالك، والجواز لأصبغ (11)، ولعل (12) لكل واحد قولين، ولابن القاسم أيضًا: إن لم يكن مع المنافع صداق فسخ (1) قوله: (لها) ساقط من (س) و (ن).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 451.
(3) انظر: التوضيح: 4/ 169.
(4) في (ن 1) و (ز 2) و (س): (وفيه).
(5) في (ن): (أن).
(6) في (ن 1): (حمل).
(7) انظر: المدونة: 2/ 100.
(8) في (ن 2): (في الخدمة).
(9) انظر: عقد الجواهر: 2/ 473.
(10) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 424.
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1942.
(12) زاد بعده في (ن): (أن).

الجزء: 3 - الصفحة: 35

قبل البناء، ويثبت بعده بصداق المثل، وتسقط الخدمة إلا أن يكون خدم؛ فيرجع بقيمة ذلك وعنه في الإحجاج الفسخ قبل البناء، والإمضاء بعده بصداق المثل؛ إلا أن يكون مع الحجة (1) غيرها فيجوز، وقال غيره من أصحاب مالك: إن ذلك جائز؛ لأنه يرجع (2) إلى حجة مثلها في النفقة، والكراء، والمصلحة كالتزويج على شورة مثلها، أو صداق مثلها، أو يكون لها الوسط، وانعقد الإجماع على كراهة المغالاة في الصداق، وقد تقدم ما نقلناه (3) عن مالك من (4) كرا هة تأجيله، وأنه مخالف لأنكحة السلف.

(المتن)
وإنْ أَمَرَهُ بِأَلْفٍ عَيَّنَهَا أَوَّلًا فَزَوَّجَهُ بِأَلْفَيْنِ؛ فَإِنْ دَخَلَ فَعَلَى الزَّوْجِ أَلْفٌ وَغَرِمَ الْوَكِيلُ أَلْفًا إِنْ تَعَدَّى بِإِقْرَارٍ أَوْ بَيِّنَةٍ، وَإِلَّا فَتَحْلِفُ هِيَ إِنْ حَلَفَ الزَّوْجُ، وَفِي تَحْلِيفِ الزَّوْجِ لَهُ إِنْ نكلَ وَغَرِمَ الأَلْفَ الثَّانِيَةَ قَوْلانِ، وَإِنْ لَمْ يَدْخُلْ وَرَضِيَ أحَدُهُمَا: لَزِمَ الآخَرَ؛ لا إِنِ الْتَزَمَ الْوَكِيلُ الأَلْفَ، وَلكُلٍّ تَحْلِيفُ الآخَرِ فِيمَا يُفِيدُ إِقْرَارُهُ، إِنْ لَمْ تَقُمْ بَيِّنَةٌ، وَلا تُرَدُّ إِنِ اتَّهَمَهُ، وَرُجِّحَ بُدَاءَةُ حَلِفِ الزَّوْجِ مَا أَمَرَهُ إِلَّا بِألْفٍ، ثُمَّ لِلْمَرْأَةِ الْفَسْخُ إِنْ قَامَتْ بَيِّنَةٌ عَلَى التَّزْوِيجِ بِالْأَلْفَيْنِ، وَإِلَّا فكَالاِخْتِلافِ فِي الصَّدَاقِ.

(الشرح)
قوله: (وإنْ أَمَرَهُ بِأَلْفٍ عَيَّنهَا أَوَّلًا فزَوَّجَهُ بِأَلْفَيْنِ فَإِنْ دَخَلَ فَعَلَى الزَّوْجِ أَلْفٌ وَغَرِمَ الْوَكِيلُ أَلْفًا) هذا شروع منه في حكم التوكيل في التزويج والتعدي فيه، ومعنى كلامه أن الرجل إذا أمر (5) غيره أن يزوجه بألف سواء عين له الزوجة أم لا فزوجه بألفين، فإن دخل يريد، ولم يعلم واحد من الزوجين بالتعدي، فإن الزوج يلزمه ألف، ويغرم الوكيل الألف الباقية، وقاله في المدونة (6)، وقال عبد الملك: يلزم الزوج صداق المثل (7)، وينبغي أن يقيد بما إذا لم ينقص عن ألف، ولم يزد على الألفين، وما ذكره من (1) قوله: (يكون مع الحجة) ساقط من (ن 1).
(2) في (ن): (لا يرجع).
(3) في (ز 2): (قلناه).
(4) في (ز 2): (في).
(5) في (ز 2): (أمره).
(6) انظر: المدونة: 2/ 114 و 115.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 436.

الجزء: 3 - الصفحة: 36

التسوية (1) بين تعيين المرأة، وعدم تعيينها هو مذهب المدونة، قال فيها: وإن قال له زوجني بألف، أو قال: زوجني فلانة بألف فزوجه بألفين، ثم ساق المسألة (2)، وعن أصبغ: ينبغي أن يصدق الآمر مع عدم التعيين إذا أشبه (3) ودخل؛ لأنها فرطت (4)، وإذا عين له امرأة، ولا يشبه ما قال، صداقها ينبغي (5) أن يصدق المأمور (6).
قوله: (إِنْ تَعَدَّى بِإقْرَارٍ، أَوْ بَيِّنةٍ) يريد: أن الوكيل إنما يغرم الألف الزائدة بشرط إقرار الوكيل بالتعدي، أو إقامة البينة بذلك، وهذا كقوله في المدونة: وإن أقر المأمور بعد (7) البناء بالتعدي غرم الألف الثانية، والنكاح ثابت، وقيام البينة كالإقرار، وعن مالك: أنه لا يغرم شيئًا (8)، والأول هو المشهور، وقيل: يلزم الزوج صداق المثل، والمأمور ما بقي من الألفين، فإن ساوى صداق المثل الألفين فلا شيء على المأمور.
قوله: (وإِلَّا فتَحْلِفُ هِيَ إِنْ حَلَفَ الزَّوْجُ) يريد: أن المرأة إذا ادَّعت على الزوج أنه وَكَّل في (9) التزويج بألفين، وقال الزوج: بل بألف، وتوجهت عليه اليمين فحلف، فإنها تحلف يريد (10) لتغريم الوكيل الباقي؛ فإن لم يحلف الزوج غرم الألف الثانية (11)، ثم اختلف هل للزوج أن يحلف الوكيل، وهو قول أصبغ قال (12): فإن نكل غرم الألف (13)، أو لا يحلفه، وهو قول محمد قال: وقول أصبغ غلط (14)؛ لأن (1) في (ن 2): (التسمية).
(2) انظر: المدونة: 2/ 114 و 115.
(3) زاد بعده في (ن): (ما قال صداق مثلها).
(4) في (ن 2): (فوضت) و (ن): (فوت).
(5) قوله: (ينبغي) زيادة من (ن).
(6) انظر: التوضيح: 4/ 186.
(7) في (ز 2): (بعدم).
(8) انظر: المدونة: 2/ 115.
(9) قوله: (وَكَّل في) يقابله في (ن): (دخل على).
(10) قوله: (يريد) ساقط من (ن 2).
(11) في (ن): (الباقية).
(12) قوله: (قال) زيادة من (س).
(13) زاد بعده في (ن): (الثانية).
(14) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 436.

الجزء: 3 - الصفحة: 37

الوكيل (1) لو نكل عن اليمين لم يحكم عليه إلا بعد يمين الزوج (2)، والزوج قد نكل حين لم تحلف المرأة (3)، وإلى هذين القولين أشار بقوله: (وفي تَحْلِيفِ الزَّوْجِ لَهُ إِنْ نَكَلَ وغَرِمَ الأَلفَ الثَّانِيَةَ قَوْلانِ) وقول محمد عندي هو ظاهر.
قوله: (وإنْ لَمْ يَدْخُلْ ورَضِيَ أَحَدُهُمَا لَزِمَ الآخَرَ) أي: فإن لم يدخل الزوج حتى علم بالتعدي؛ فإن رضي أن يدفع الألفين لزم الزوجة ذلك، وثبت النكاح (4)؛ وإلا فإن رضيت هي بالألف لزمه ذلك، وثبت النكاح أيضًا، وإليه أشار بقوله: (ورَضِيَ أَحَدُهُمَا لَزِمَ الآخَرَ) يريد: إذا قامت البينة على التوكيل بالألف، وعلى التزويج بالألفين، أو تصادقا على ذلك، أو التصادق في أحد الأمرين (5)، وقامت البينة على الآخر، فإن لم يرض واحد منهما فسخ النكاح (6).
قوله: (لا إِنِ الْتَزَمَ الْوَكِيلُ الأَلفَ) أي فإن النكاح لا يلزم الزوج، وقاله في المدونة (7)، يريد لأن ذلك عطية من الوكيل، فلا يلزم الزوج قبولها، وأيضًا فإن فيه ضررًا من زيادة النفقة؛ لأن من صداقها ألفان أكثر نفقة ممن صداقها ألف، هكذا قيل، وفيه عندي نظر، وذكر ابن بشير قولا بلزوم ذلك للزوج (8).
قوله: (وَلكُلٍّ تَحْلِيفُ الآخَرِ فِيمَا يُفِيدُ إِقْرَارُهُ) أي: ولكل من الزوجين أن يحلف صاحبه على دعواه، يريد: إذا لم تقم بينة لا على التوكيل بألف، ولا على التزويج بألفين، أو قامت على أحدهما دون الآخر، فأما إذا لم تقم بينة (9) على شيء من الأمرين فإن الحكم في ذلك كاختلاف الزوجين قبل البناء، وسيأتي. وإن لم تقم على التوكيل بينة (1) في (ن 2): (الرجل).
(2) في (ن): (الزوجة).
(3) في (ن) و (ن 2): (يحلف للمرأة).
(4) قوله: (النكاح) ساقط من (ن).
(5) قوله: (أو التصادق في أحد الأمرين) يقابله في (ز 2): (والتصادق في أحد الأمرين حاصل)، وفي (ن): (والتصادق في أحد الأمرين).
(6) قوله: (النكاح) ساقط من (س) و (ن 2).
(7) انظر: المدونة: 2/ 115.
(8) في (ن): (الزوج). وانظر: التوضيح: 4/ 187.
(9) قوله: (بينة) زيادة من (ز 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 38

بالألف، وقامت على التزويج بالألفين فإن للمرأة تحليف الزوج أنه لم يأمر الوكيل إلا بالألف (1)، فإن نكل لزمه النكاح بالألفين، وإن حلف قيل للمرأة: إما أن ترضي (2) بذلك، وإلا فسخ النكاح؛ فإن قامت البينة (3) على التوكيل بالألف، ولم تقم بينة (4) على التزويج بالألفين، فإن للزوج تحليف المرأة أنها لم ترض بالألف؛ فإن نكلت لزمها النكاح بالألف، وإن حلفت قيل له: إما أن ترضى بالألفين، وإلا انفسخ النكاح.
قوله: (إِنْ لَمْ تَقُمْ بَيِّنةٌ) أي: بالأمرين (5)، وأما إن قامت على ذلك (6) فلا يمين، وهو ظاهر.
قوله: (ولا تُرَدُّ إِنِ اتَّهَمَهُ) هذا هو المشهور؛ لأن أيمان التهمة لا ترد، أما إذا حقق على صاحبه الدعوى بأن قالت المرأة: أنا أتحقق أنك أمرته بألفين، أو قال الزوج (7): أنا أتحقق أن العقد وقع بألف، فإن اليمين حينئذٍ تنقلب على المدعي، وهو ظاهر، وفاعل (اتهمه) عائد على أحد الزوجين لا بعينه، وكذلك الضمير فيه.
قوله: (ورُجِّحَ بُدَاءَةُ حَلِفِ الزَّوْجِ مَا أَمَرَهُ إِلا بِأَلْفٍ ثُمَّ لِلْمَرْأَةِ الْفَسْخُ إنْ قَامَتْ بَينةٌ عَلى التَّزْوِيجِ بالألفَيْنِ وإِلا فكَالاخْتِلافِ فِي الصَّدَاقِ) يريد: أن الزوج يحلف أولًا أنه ما أمر الرسول أَن يزوجه إلا بألف، ابن يونس: فإذا حلف قيل للمرأة: إن رضيت بألف، وإلا فرق بينكما، فإن نكل الزوج عن اليمين لزمه النكاح بالألفين، وهذا إذا كان على عقد الرسول بالألفين بينة، وإن لم تكن فالحكم كاختلاف الزوجين في الصداق قبل البناء، تحلف هي أن العقد كان بالألفين، ثم يقال له: ترضى بذلك، أو تحلف إنك ما أمرته إلا بألف، ويفسخ النكاح إن لم ترض الزوجة بالألف (8). (1) قوله: (وقامت على التزويج ... لم يأمر الوكيل إلا بالألف) زيادة من (ز 2).
(2) في (ن): (ترضين).
(3) قوله: (قامت البينة) يقابله في (ز 2): (أقامت بينة).
(4) قوله: (بينة) زيادة من (ن 2).
(5) قوله: (بالأمرين) يقابله في (ن): (بواحد من الأمرين).
(6) زاد بعده في (ن): (بينة).
(7) في (س) و (ن): (الرجل).
(8) انظر: التوضيح: 4/ 187 و 188.

الجزء: 3 - الصفحة: 39

(المتن)
وإنْ عَلِمَتْ بِالتَّعَدِّي فأَلْفٌ، وَبِالْعَكْسِ أَلْفَانِ، وَإِنْ عَلِمَ كُلٌّ، وَعَلِمَ بِعِلْمِ الآخَرِ، أَوْ لَمْ يَعْلَمْ، فَأَلْفَانِ، وَإِنْ عَلِمَ بِعِلْمِهَا فَقَطْ فَأَلْفٌ، وَبِالْعَكْسِ فَأَلْفَانِ، وَلَمْ يَلْزَمْ تَزْوِيجُ آذِنَةٍ غَيْرِ مُجْبَرَةٍ بِدُونِ صَدَاقِ الْمِثْلِ، وَعُمِلَ بِصَدَاقِ السِرِّ إِذَا أَعْلَنَا غَيْرَهُ، وَحَلَّفَتْهُ إِنِ ادَّعَتِ الرُّجُوعَ عَنْهُ، إِلَّا بِبَيِّنَةٍ أَن الْمُعْلَنَ لا أَصْلَ لَهُ، وإنْ تَزَوَّجَ بِثَلاثِينَ عَشَرَةٍ نَقْدًا وَعَشَرَةٍ إِلَى أَجَلٍ وَسَكَتَا عَنْ عَشْرَةٍ: سَقَطَتْ. وَنَقَدَهَا كَذَا مُقْتَضٍ لِقَبْضِهِ،

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ عَلِمَتْ بِالتَّعَدِّي فَأَلْفٌ وبِالْعَكْسِ (1) أَلْفَانِ) أي: فإن علمت المرأة بتعدي الوكيل (2) دون الزوج فليس لها إلا الألف، لأنها عالمة بأن الزائد محض عداء (3)، ومكنت من نفسها على ما وكله (4) عليه، وهو الألف فيسقط الزائد عليها، وإن كان الزوج هو العالم بالتعدي دونها، وهو مراده (بالعكس) فعليه ألفان؛ لأنه علم بالتعدي دونها (5) ودخل (6)، وعلى ذلك فوت البضع، وهي لم تمكنه (7) ولا أباحت له نفسها إلا على ذلك.
قوله: (وإنْ عَلِمَ كُلٌّ وعَلِمَ بِعِلْمِ الآخَرِ أَوْ لَمْ يَعْلَمْ فَأَلْفَانِ) أي: فإن علم كل من الزوجين بالتعدي، ودخل على ذلك، فالواجب ألفان، سواء علم كل بعلم الآخر أم لا، أما إذا علم كل بعلم الآخر فواضح، لأن الزوج لما علم ودخل فقد التزم الألفين، والمرأة قد علمت بدخوله على ذلك، ولذلك مكنته من نفسها، ولم أر فيه خلافًا، وأما إذا لم يعلم كل منهما (8) بعلم الآخر فالروايات أيضًا: بوجوب الألفين، لتساويهما في العلم وغيره. وقال اللخمي وغيره: القياس أن يكون لها نصف الألف (1) في (ن): (أو بالعكس).
(2) في (س) و (ن) و (ن 2): (الرسول).
(3) في (ن 2): (عدي).
(4) في (ن) و (ن 2): (وكل).
(5) قوله: (علم بالتعدي دونها) يقابله في (س) و (ن 2): (عالم بالعداء).
(6) قوله: (دونها ودخل) ساقط من (ن) و (ن 2).
(7) في (س): (تمكن).
(8) قوله: (كل منهما) زيادة من (ن 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 40

الثانية (1).
قوله: (وإِنْ عَلِمَ بِعِلْمِهَا فَقَطْ فَأَلْفٌ) أي: فإن علما بالتعدي، وعلم الزوج فقط بعلمها فالواجب ألف؛ لأن المرأة لما علمت بالتعدي فقد مكنت الزوج من نفسها على ذلك، وهو قد علم بأنها دخلت على ذلك، فلا موجب للألف الأخرى.
قوله: (وبِالْعَكْسِ فَأَلْفَانِ) أي: فإن كانت الزوجة هي التي قد علمت بعلمه فقط، ولم يعلم هو (2) بعلمها فالواجب ألفان؛ لأنه لما علم بالتعدي (3) فقد دخل على الألفين، وهي لما علمت بعلمه لَمْ (4) تمكنه إلَّا على ذلك (5).
قوله: (ولَمْ يَلْزَمْ تَزْوِيجُ آذِنَةٍ غَيْرِ مُجْبرةٍ بِدُونِ صَدَاقِ المثْلِ) يريد: أن اليتيمة، أو المالكة أمرها (6) إذا أذنت لوليها أن يزوجها، ولم تسم له مقدار الصداق فزوَّجها بدون صداق المثل لَمْ يلزمها النِّكَاح، ابن رشد باتفاق (7) فإن زوّجها بصداق المثل (8) فأكثر لزمها، وإنما قيد الآذنة بغير المجبَرة؛ لأن المجبَرة (9) يزوجها المجبِر إن شاء بدون صداق المثل.
قوله: (وعُمِلَ بِصَدَاقِ السِّرِّ إِذَا أَعْلَنَا غَيْرَهُ) يريد: أن الزوجين إذا أسرَّا صداقًا بينهما، وأعلنا غيره مخالفًا له في القدر أو في الجنس، أو في الصفة، فإن الصداق المعمول (10) به هو ما أسراه، ولا إشكال إذا اتفق الزوجان على ذلك (11)، وأما إن اختلفا فإن لَمْ يكن (1) انظر: التوضيح: 4/ 191، التبصرة، للخمي، ص: 1837 و 1838.
(2) قوله: (على ذلك، وهو قد علم بأنها دخلت على ذلك، فلا موجب للألف الأخرى. قوله: (وبِالْعَكْسِ فَأَلْفَانِ) أي: فإن كانت الزوجة هي التي قد علمت بعلمه فقط، ولم يعلم هو) يقابله في (ن): (وعلم الزوج فقط).
(3) قوله: (مكنت الزوج من نفسها ... لأنه لما علم بالتعدي) ساقط من (ن 1).
(4) في (ن): (لا).
(5) قوله: (ذلك) ساقط من (ن 1).
(6) في (س): (لأمرها).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 354.
(8) قوله: (لم يلزمها النِّكَاح ... فإن زوجها بصداق المثل) زيادة من (س).
(9) في (ن 2): (المرأة).
(10) في (ن 2): (المعقود).
(11) قوله: (على ذلك) ساقط من (ن 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 41

شهود السر شهدوا بأن الزوجين أشهداهم أن العلانية لا أصل له، وأن السر هو الأصل؛ فإن الزوج يتوجه عليه اليمين إن كان صداق العلانية أكثر، وإليه أشار بقوله: (وحَلَّفَتْهُ إِنِ ادَّعَتِ الرُّجُوعَ عَنْهُ) أي: إن ادعت الرجوع (1) عما في السر، وأما قوله: (إِلَّا ببَيِّنَةِ أَنَّ الْمَعْلَنَ لَا أَصْلَ لَهُ) فيريد: به إلَّا أن يكون شهود السر شهدوا بأن الزوجين أَشهداهم أن الصداق الذي أعلناه لا أصل له، وأن السر هو المعمول عليه، فإنه يقضي بصداق السر (2)، وسواء في ذلك كله كان شهود السر هم (3) شهود العلانية، أم لا.
قوله: (وَإِنْ تَزَوَّجَ بِثَلاثِينَ؛ عَشَرَةٍ نَقْدًا، وعَشَرَةٍ إِلى أَجَلٍ، وسَكَتَا عَنْ عَشَرَةٍ سَقَطَتْ) إنما سقطت العشرة الثالثة؛ لأنَّها لَمْ يقع لها ذكر في انتقاد، ولا تأجيل، وهكذا وقع في الرواية، ولو كانت في البيع لكانت حالة، والفرق بينهما (4) أن النِّكَاح قد يظهرون (5) فيه شيئًا، ويخفون غيره، فيكون سكوتهم دليلًا على إسقاط العشرة بخلاف البيع.
قوله: (ونَقَدَهَا كَذَا مُقْتَضٍ لِقَبْضِهِ) أي: وقول الشهود نقد الزوج الزوجة كذا من الصداق مقتضٍ لقبضها ذلك. وهو مذهب سحنون خلافًا لابن حبيب (6).

فصل [في نكاح التفويض]

(المتن)
وَجَازَ نِكَاحُ التَّفْوِيضِ وَالتَّحْكِيمِ: عَقْدٌ بِلَا ذِكْرِ مَهْرٍ بِلَا وَهَبْتُ، وَفُسِخَ إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَهَا قَبْلَهُ، وَصُحِّحَ أَنَّهُ زِنًى وَاسْتَحَقَّتْهُ بِالْوَطْءِ، لَا بِمَوْتٍ أَوْ طَلَاقٍ، إِلَّا أَنْ يَفْرِضَ وَتَرْضَى، وَلَا تُصَدَّقُ فِيهِ بَعْدَهُمَا، وَلَهَا طَلَبُ التَّقْدِيرِ، وَلَزِمَهَا فِيهِ، وَتَحْكِيمِ الرَّجُلِ إِنْ فُرِضَ الْمِثْلُ، وَلَا يَلْزَمُهُ، وَهَلْ تَحْكِيمُهَا أَوْ تَحْكِيمُ الْغَيْرِ كَذَلِكَ؟ أَوْ إِنْ فَرِضَ الْمِثْلَ لَزِمَهُمَا، وَأَقَلَّ لَزِمَهُ فَقَطْ، وَأَكْثَرَ فَالْعَكْسُ؟ أَوْ لَا بُدَّ مِنْ رِضَا الزَّوْجِ وَالْمُحَكَّمِ وَهُوَ الأَظْهَرُ؟ تَأوِيلَاتٌ.

(الشرح) (1) قوله: (إن ادعت الرجوع) زيادة من (ن 2).
(2) في (ن 1): (المثل).
(3) قوله: (هم) زيادة من (س).
(4) قوله: (بينهما) زيادة من (ز 2).
(5) في (ز 2): (يظهر).
(6) قوله: (وهو مذهب سحنون خلافًا لابن حبيب) زيادة من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 42

قوله: (وجَازَ نِكَاحُ التَّفْوِيضِ، والتَّحْكِيمِ) لا خلاف في جواز نكاح التفويض، والكتاب والسنة شاهدان بجواز ذلك، واختلف في نكاح التحكيم وهو التزويج على حكم أحد الزوجين، أو غيرهما، فقيل: هو جائز، وهو قول مالك (1)، ورجع إليه ابن القاسم في المدونة (2). وقيل: لا يجوز (3) ويفسخ قبل البناء لا بعده، وقيل: يجوز إن كان على حكم الزوج فقط، وقيل: يجوز إلَّا أن يكون على حكم الزوجة (4)، وهذه طريقة اللخمي (5) والتونسي وغيرهما، وذهب ابن كنانة (6) إلى أنه لا يختلف في الصحة إذا كان المحكم الزوج (7).
قوله: (عَقْدٌ بِلا ذِكْرِ مَهْرِ) هو خبر حذف مبتدؤه؛ أي: وهو عقد من غير ذكر مهر، وقال ابن الحاجب: هو إخلاء العقد من تسمية المهر (8)، وقال أشهب وابن حبيب: صفته أن يصرحوا بالتفويض، أو يسكتوا عن ذكر المهر (9).
قوله: (بِلا وَهَبْتُ) يريد: أن نكاح التفويض لا يصح إن وقع بلفظ (وهبت)، ونحوه؛ لأنه إذا قال: وهبتك وليتي (10) من غير ذكر صداق لا يصح به العقد، ونحوه في المدونة (11)، وغيرها كما تقدم.
قوله: (وفُسِخَ إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَهَا قَبْلَهُ) يريد: أن نكاح الموهوبة نفسها يفسخ قبل البناء لا بعده، وقاله ابن حبيب (12)، واعترضه الباجي، وقال: يفسخ أيضًا بعد البناء، (1) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 451.
(2) انظر: المدونة: 2/ 168.
(3) قوله: (يجوز) ساقط من (ز 2).
(4) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 250.
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1981، وما بعدها.
(6) في (س): (ابن الكاتب) والتوضيح: (ابن الكاتب).
(7) قوله: (المحكم الزوج) يقابله في (ن): (الحكم للزوج). وانظر: التوضيح: 4/ 201.
(8) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 409.
(9) انظر: المنتقى: 5/ 36.
(10) في (ن) و (ن 2): (ابنتي).
(11) انظر: المدونة: 2/ 167.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 450.

الجزء: 3 - الصفحة: 43

وهو زنى يجب فيه الحد وينتفي الولد (1)، وإليه أشار بقوله: (وَصُحِّحَ أَنَّهُ زِنًى).
قوله: (واسْتَحَقَّتْهُ بِالْوَطْءِ لا بِمَوْتٍ، أَوْ (2) طَلاقٍ) يريد: أن المفوضة تستحق الصداق بالوطء لا بالعقد، ولا بالموت، أو الطلاق سواء مات هو أو هي، وهو المشهور، وقيل: يجب بالموت، واختاره ابن العربي (3) وغيره.
قوله: (إِلَّا أَنْ يَفْرِضَ، وتَرْضَى) أي: (فينشطر المفروض بالطلاق قبل البناء. ابن عبد السلام: وهو ظاهر إن فرض صداق المثل أو دونه ورضيت به، وأما إن لَمْ ترض (4) فإنه إذا طلق رد عليه كله (5)، قال بعضهم: ولا يقبل منها بعد الطلاق أنَّها رضيت به قبله؛ إلَّا أن تقوم بينة، وإليه أشار بقوله: (ولا تُصَدَّقُ فِيهِ بَعْدَهُمَا)؛ أي: ولا تصدق المرأة في الرضا بعد عدم الرضا والطلاق.
قوله: (وَلَهَا طَلَبُ التَّقْدِيرِ) أي: قبل الدخول، لتعلم قدره، ولها حبس نفسها حتى يفرض، وظاهر قوله الها) أن ذلك من حقها، وأن لها أن لا تطلب (6) ذلك، وهذا ما لَمْ يقصد الدخول فإن قصد فلا تمكنه (7) حتى يفرض.
قوله: (ولَزِمَهَا فِيهِ وتَحْكِيمِ الرَّجُلِ إِنْ فُرِضَ - المثْلُ، ولا يَلْزَمُهُ) أي: ولزم الزوجة في نكاح التفويض وفي تحكيم الرجل (8) إن فرض - صداقُ (9) المثل، ولا يلزمه هو أن يفرض صداق المثل، والأولى أن لو أعاد حرف الجر مع المعطوف على الضمير المجرور.
قوله: (وَهَلْ تَحْكِيمُهَا أَوْ تَحْكِيمُ الْغَيْرِ كَذَلِكَ؛ أَوْ إِنْ فَرِضَ الْمِثْلَ لَزِمَهُمَا، وَأَقَلَّ لَزِمَهُ فَقَطْ، وَأَكْثَرَ فَالْعَكْسُ، أَوْ لَا بُدَّ مِنْ رِضَا الزَّوْجِ وَالْمُحَكَّمِ وَهُوَ الأَظْهَرُ؟ تَأوِيلَاتٌ): (1) انظر: المنتقى: 5/ 27.
(2) في (ن): (و).
(3) انظر: أحكام القرآن: 1/ 418.
(4) في (ز 2): (يفرض).
(5) انظر: التوضيح: 4/ 194.
(6) قوله: (أن لا تطلب) يقابله في (ن 1): (أن تطلب).
(7) في (ز 2): (يُمَكَّن).
(8) في (س) و (ن) و (ن 2): (الزوج).
(9) قوله: (صداق) ساقط من (ز 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 44

الأول: تأويل بعض الصقليين، وهو قول ابن القاسم وابن عبد الحكم وأصبغ: أن التحكيم كالتفويض في سائر الوجوه (1)؛ فإن فرض الزوج المثل لزم النِّكَاح، وإن رضي المحكَّم بالمثل فدون (2) لَمْ يلزم الزوج إلَّا أن يشاء (3)، والضمير في (تحكيمها) عائد على الزوجة، ومعنى (كذلك) (4) أي: فلا يلزم إلَّا برضا الزوج فإن فرض المثل لزمها، ولا يلزم الزوج (5) أن يفرض وما فرضه (6) الغير، وقال ابن محرز: إن كان المحكم وليًّا أو غيره ففرض المثل لزم الزوجين، وإن فرض أقلّ لزم الزوج، وكانت الزوجة بالخيار، وإن فرض أكثر لزم الزوجة، وكان الزوج بالخيار، وهذا هو التأويل الثاني، وإليه أشار بقوله: (أَوْ إِنْ فَرَضَ المثْلَ لَزِمَهُمَا، وَأَقَلَّ لَزِمَهُ فَقَطْ، وَأَكْثَرَ فَالْعَكْسُ).
قوله: (أَوْ لا بُدَّ مِنْ رِضَا الزَّوْجِ والْمَحَكَّمِ وهُوَ الأَظْهَرُ) إشارة إلى التأويل الثالث، وهو تأويل ابن رشد وغيره، ومعناه: أن النِّكَاح لا يلزم إلَّا برضا الزوج والمحكم، زوجة كانت أو غيرها، فرض الزوج أكثر أو المحكم أقلّ (7). قال في المقدمات: وهو ظاهر المدونة (8). وقوله: (تَأْوِيلَاتٌ) هو خبر عن جميع ما تقدم.

(المتن)
وَالرِّضَا بِدُونِهِ لِلْمُرَشَّدَةِ، وَلِلأَبِ وَلَوْ بَعْدَ الدُّخُولِ، وَللْوَصِيِّ قَبْلَهُ، لَا الْمُهْمَلَةِ. وَإِنْ فَرَضَ فِي مَرَضِهِ فَوَصِيَّةٌ لِوَارِثٍ، وَفِي الذِّمِّيةِ وَالأَمَةِ قَوْلَانِ. وَرَدَّتْ زَائِدَ الْمِثْلِ إِنْ وَطِئَ، وَلَزِمَ إِنْ صَحَّ لَا إِنْ أَبْرَأَتْ قَبْلَ الْفَرْضِ، أَوْ أَسْقَطَتْ شَرْطًا قَبْلَ وُجُوِبهِ، وَمَهْرُ الْمِثْلِ مَا يَرْغَبُ بِهِ مِثْلُهُ فِيهَا بِاعْتِبَارِ دِينٍ، وَجَمَالٍ، وَحَسَبٍ، وَمَالٍ، وَبَلَدٍ، وَأُخْتٍ شَقِيقَةٍ أَوْ لِأَبٍ، لَا لأُمِّ، وَالْعَمَّةِ. وَفِي الْفَاسِدِ يَوْمَ الْوَطْءِ، وَاتَّحَدَ الْمَهْرُ إِنِ اتَّحَدَتِ الشُّبْهَةُ، كَالْغَالِطِ بِغَيْرِ عَالِمَةٍ، وَإِلَّا تَعَدَّدَ كَالزِّنَا بِهَا أَوْ بِالْمُكْرَهَةِ.

(الشرح) (1) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 451.
(2) في (ن): (بدون).
(3) قوله: (إلَّا أن يشاء) يقابله في (ن 2): (فإن فرض المثل لزمها في).
(4) في (ن): (ذلك).
(5) قوله: (يلزم الزوج) يقابله في (س): (يلزمه).
(6) قوله: (وما فرضه) يقابله في (ن) و (ن 1) و (ن 2) و (ز 2): (إلَّا ما فرضه).
(7) في (ن): (وقد).
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 250.

الجزء: 3 - الصفحة: 45

قوله: (وَالرِّضَا بِدُونِهِ لِلْمُرَشَّدَةِ وللأَبِ ولَوْ بَعْدَ الدُّخُولِ) لا اشكال في (1) أن (2) للمالكة (3) أمر نفسها - وهي المراد بـ (المرشدة) - أن ترضى بدون صداق المثل، وكذلك الأب في غيرها، واختلف هل له ذلك قبل البناء وبعده، وهو تأويل اللخمي (4)، وإليه أشار بقوله: (وَلَوْ بَعْدَ الدُّخُولِ)، وقال ابن يونس وابن رشد: ليس له الرضا بدونه بعد البناء، والسيد في أمته له (5) الرضا بدونه مطلقًا (6).
قوله: (وللْوَصِيِّ قَبْلَهُ) أي: وأما بعده فلا، وقد حصل (7) بعضهم فيها وفي ذات الأب ثلاثة أقوال: قول بصحة الرضا منهما قبل الدخول (8) وبعده، وقول بعدم الصحة، والثالث المشهور صحة الرضا من الأب بدونه مطلقًا، ومن الوصي قبل البناء فقط، وظاهر كلام ابن شاس: أنه لا بد مع الوصي (9) من رضا الزوجة. عياض: وهو ظاهر المدونة؛ إلَّا أن الصحيح عند شيوخنا على منهاج المذهب أن يمضي على رضا الوصي، وهو الذي في كتاب ابن حبيب، ولا يلتفت إلى رضاها؛ إذ النظر في المال له، وهذا وفاق لما هنا (10).
قوله: (لا الْمَهْمَلَةِ) أي: فإن رضاها بدونه غير معتبر، وقاله ابن القاسم في المدونة خلافًا لغيره فيها، والمراد بالمهملة: التي مات أبوها ولم يوص عليها أحدًا، وهي محمولة عند الأشياخ على من (11) لَمْ يعرف حالها بسفه ولا رشد؛ ولهذا لَمْ يصرح في المدونة كما هنا بسفهها ولا غيرها. (1) قوله: (في) زيادة من (ز 2).
(2) زاد بعده في (ن): (المرأة).
(3) في (ن): (المالكة).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1978.
(5) قوله: (له) ساقط من (ز 2).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 63، التوضيح: 4/ 198.
(7) زاد في (ز 2): (فيها).
(8) في (س) و (ن): (البناء).
(9) في (ز 2): (الرضى).
(10) انظر: التوضيح: 4/ 199.
(11) قوله: (على من) يقابله في (ز 2): (لمن).

الجزء: 3 - الصفحة: 46

قوله: (وَإِنْ فَرَضَ في مَرَضِهِ فَوَصِيَّةٌ لِوَارِثٍ) أي: إذا عقد نكاح التفويض في الصحة، ثم فرض الصداق في مرضه لَمْ يجز، لأخها وصية لوارث، وهي مستحقة للميراث لصحة النِّكَاح، إلَّا أن يجيزه الورثة فيمضي، وهذا إذا لَمْ يطأها، أو يصح من مرضه ذلك كما سيأتي.
قوله: (وفي الذِّمِّيَّةِ والأَمَةِ قَوْلانِ) الأول لمالك: أن يكون ما فرض لهما من الثلث؛ إذ ليس فيه إيصاء لوارث (1)، والثاني لابن الماجشون: يبطل؛ لأنه لَمْ يسم لها (2) ذلك على سبيل الوصية (3).
قوله: (ورَدَّتْ زَائِدَ الْمِثْلِ إِنْ وَطِئَ) لا خلاف أنه إذا وطئها ثم فرض لها صداق المثل أو أقلّ في مرضه أن ذلك ماض، وإن فرض أكثر ردت الزائد عليه، إلَّا أن يجيزه الورثة.
قوله: (ولَزِمَ إِنْ صَحَّ) أي: ولزمه (4) جميع ما سمى (5) إن صح من مرضه الذي فرض فيه، ولا خلاف فيه إذا كانت الزوجة حية، قاله في البيان، واختلف إن ماتت في حياته ولم يبن بها؛ فقيل: لا شيء لورثتها من الصداق (6)، وقال فضل: إن صح من مرضه كان لورثتها وإلا كان لهم من الثلث؛ لأنه وصية لغير وارث. وقال أصبغ: إن صح من مرضه كان لهم، وإلا لَمْ يكن لهم شيء (7).
قوله: (لَا إِنْ أَبْرَأَتْ قَبْلَ الْفَرْضِ) أي: لا إن أبرأت زوجها من الصداق، أو بعضه قبل أن يفرض لها؛ فإن ذلك لا يلزمها؛ لأنَّها أسقطت حقًّا قبل وجوبه، وقيل: يلزمها ذلك لجريان سبب الوجوب، وهو العقد.
قوله: (أَوْ أَسْقَطَتْ شَرْطًا قَبْلَ وُجُوبِهِ (8)) يريد: كما لو تزوجها بشرط أن لا يتزوج (1) انظر: لمدونة، دار صادر: 4/ 246.
(2) قوله: (لها) زيادة من (ز 2).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 561، والبيان والتحصيل: 4/ 435.
(4) في (ن): (لزم).
(5) في (ن): (فرض).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 435.
(7) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 436.
(8) قوله: (وقيل: يلزمها ذلك ... شرطًا قبل وجوبه) ساقط من (ز 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 47

عليها، أو لا يخرجها من بلدها، أو بيتها ونحوه، فأسقطت ذلك قبل التزويج أو (1) الخروج، ولا خلاف أن إسقاطها أو إبراءها قبل العقد لا يعتبر.
قوله: (ومَهْرُ الْمِثْلِ مَا يَرْغَبُ بِهِ مِثْلُهُ فِيهَا بِاعْتِبَارِ دِينٍ وجَمَالٍ وحَسَبٍ ومَالٍ وبَلَدٍ، وأُخْتٍ شَقِيقَةٍ، أَوْ لأَبٍ لَا لأُمِّ (2) والْعَمَّةِ) يريد: أن مهر المثل ما يرغب به مثل الزوج في الزوجة ثم ذكر أنه يعتبر فيها الدين وما بعده (3) من الصفات. قال في المدونة: وليس كصداق أختها وذات رحمها، ولكن مثلها في المال، والجمال والحال (4)، وزاد ابن يونس: والشباب (5)، وفي كتاب محمد: ورغبة الناس فيها (6)، قال في البيان: وتأول (7) بعضهم عن مالك: أنه إنما ينظر إلَّا أمثالها من النساء في جمالها ومالها وعقلها، ولا ينظر إلَّا نساء قومها، ابن رشد: وليس ذلك (8) بصحيح على ما بيناه من مذهبه في المدونة، ثم قال: ونساء قومها اللاتي يعتبر صداقهن أخوا تها الشقائق أو لأب (9)، ولا يعتبر أمهاتها ولا خالاتها ولا أخواتها لأمها، ولا عماتها للأم؛ لأنهن من قوم آخرين، وقد تكون قرشية (10) وأمها من الموالي (11).
قوله: (وَفِي الْفَاسِدِ يَوْمَ الْوَطْءِ) يريد: أن مهر المثل في نكاح التفويض الفاسد إنما يعتبر في (12) يوم الوطء لا قبله، نص على ذلك في المدونة (13) وغيرها. (1) في (ن)، (و).
(2) في (ز 2) والمطبوع من مختصر خليل: (الأم).
(3) في (س) و (ن): (معه).
(4) انظر: المدونة: 2/ 162.
(5) في (ن) و (ن 1): (النسب)، التوضيح: 4/ 202.
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 481.
(7) في (ن): (نقل).
(8) قوله: (ذلك) ساقط من (ن).
(9) في (س): (للأب).
(10) في (ن 2): (قريشية).
(11) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 347.
(12) قوله: (في) زيادة من (ز 2).
(13) انظر: المدونة: 2/ 128.

الجزء: 3 - الصفحة: 48

قوله: (واتَّحَدَ الْمَهْرُ إِنِ اتَّحَدَتِ الشُّبْهَةُ كَالْغَالِطِ بِغَيْرِ عَالِمَةٍ) يريد: أن الشبهة التي يستند الوطء إليها إما أن تكون متحدة بالنوع أو متعددة؛ فإن اتحدت فلا يضر تعدد الوطء الحاصل معها، ويعد كالوطء الواحد ولا يجب فيه إلَّا مهرًا واحدًا، سواء كثر (1) وطال الزمان أو قل وقصر الزمان، ومثاله الرجل يغلط بالأجنبية يظنها زوجته أو أمته فيطأها مرّة، أو امرأة غير عالمة (2)، وإنما قيد المرأة بكونها غير عالمة؛ لتخرج العالمة فإنها لا شيء لها؛ لأنَّها زانية (3)، وإن تعددت الشبهة تعدد المهر بالوطء كما إذا وطئ امرأة مرتين يظنها في الأولى زوجته وفي الثانية أمته أو بالعكس، وهي غير عالمة.
قوله: (وإِلَّا تَعَدَّدَ كَالزِّنَى بِهَا أَوْ بِالمُكْرَهَةِ) أي: وإن لَمْ يكن الأمر كما تقدم تعدد المهر كما إذا وطئ امرأة مرارًا، وقد تقدم في القسم الذي قبله أن اتحاد المهر معلق على شرط مركب من جزأين هما: وجود الشبهة، واتحادها، والشرط المركب ينتفي عند انتفاء كلّ جزء منهما، فقوله: (وإلا تعدد) يدخل تحته ما إذا لَمْ تكن شبهة البتة. قال ابن شاس: كوطآت الزاني المكرهة فإنه يجب بكل (4) وطأة مهر (5)، وقد علمت أن من صور الزنا المحض ما لا يجب فيه مهر أصلا، كما إذا زنا بها مرارًا طائعة (6)، وعليه فلا يصدق.
قوله: (وإلا تعدد) بتعدد الوطآت لكن تمثيله بغير العالمة أو المكرهة (7) يقيد ذلك الإطلاق، ويدخل أيضًا تحت كلامه ما إذا تعددت (8) الشبهة كما تقدم.

(المتن)
وَجَازَ شَرْطُ أَنْ لَا يَضُرَّ بِهَا فِي عِشْرَةٍ، وَكِسْوَةٍ وَنَحْوِهِمَا، وَلَوْ شَرَطَ أَنْ لَا يَطَأَ أُمَّ وَلَدٍ أَوْ سُرِّيَّةٍ لَزِمَ فِي السَّابِقَةِ مِنْهُمَا عَلَى الأَصَحِّ، لَا فِي أُمِّ وَلَدٍ سَابِقَةٍ فِي لَا أَتَسَرَّى، وَلَهَا الْخِيَارُ بِبَعْضِ شُرُوطٍ، وَلَوْ لَمْ يَقُلْ إِنْ فَعَلَ شَيْئًا مِنْهَا. وَهَلْ تَمْلِكُ (1) في (س): (أكثر).
(2) قوله: (أو امرأة غير عالمة) يقابله في (ن) و (ن 1) و (ز 2) و (س): (أو مرات غير عالم).
(3) قوله: (زانية) ساقط من (ن 1).
(4) في (ز 2): (في كلّ).
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 481.
(6) زاد بعده في (ن): (وعالمة).
(7) قوله: (أو المكرهة) ساقط من (ن).
(8) في (ن): (تعدد).

الجزء: 3 - الصفحة: 49

بِالْعَقْدِ النِّصْفَ؟ فَزِيَادَتُهُ كَنِتَاجٍ وَغَلَّةٍ وَنُقْصَانُهُ لَهُمَا وَعَلَيْهِمَا أَوْ لَا؟ خِلَافٌ. وَعَلَيْهَا نِصْفُ قِيمَةِ الْمَوْهُوبِ وَالْمُعْتَقِ يَوْمَهُمَا وَنِصْفُ الثَّمَنِ فِي الْبَيْعِ، وَلَا يُرَدُّ الْعِتْقُ، إِلَّا أَنْ يَرُدَّهُ الزَّوْجُ لِعُسْرِهَا يَوْمَ الْعِتْقِ، ثُمَّ إِنْ طَلَّقَهَا عَتَقَ النِّصْفُ بِلَا قَضَاءٍ،

(الشرح)
قوله: (وجَازَ شَرْطُ أَنْ لا يَضُرَّ بِهَا فِي عِشْرَةٍ، وكِسْوَةٌ، ونَحْوِهِمَا) يريد: أن من تزوج امرأة وشرط لها أن لا يضر بها في معاشرة ولا في نفقة وكسوة ومال، فإن ذلك جائز، ونحوه للخمي (1) وغيره.
قوله: (ولَوْ شَرَطَ أَنْ لا يَطَأَ أُمَّ وَلَدِ أَوْ (2) سُرِّيَّةِ لَزِمَ فِي السَّابقَةِ مِنْهُما عَلَى الأَصَحِّ) يريد: أن من تزوج وشرط للزوجة أن لا يطأ أم ولد له (3) ولا سرية (4)؛ فإن ذلك الشرط يلزمه في السابقة منهما؛ أي: فليس له وطء واحدة منهما إذا كانا في ملكه قبل عقد نكاح المرأة، ويعتقان إن شرط لها ذلك، وله ذلك فيمن يتجدد (5) ملكها له، وهو الأصح، وقيل: لا يلزمه ذلك، وله أن يطأ من شاء منهما، تقدمتا أو تأخرتا.
قوله: (لا فِي أُمِّ وَلَدٍ سَابِقَةٍ فِي لا أَتَسَرَّى) أي: فإن شرط لها أن لا يتسرى عليها فإن ذلك لا يلزمه في أم ولد له سابقة على نكاح المرأة، ويلزمه فيمن عداها، كن في ملكه يومئذ أم لا، ونحوه في العتبية والموازية.
قوله: (وَلَهَا الْخِيَارُ بِبَعْضِ شُرُوطٍ ولَوْ لَمْ يَقُلْ إِنْ فَعَلَ شَيْئًا مِنْهَا) أي: إذا تزوجها على شروط متعددة فخالف في بعضها فإن لها الخيار بين (6) أن تقوم بحقها أو تترك، ولو لَمْ تقل حين الاشتراط إن فعل شيئًا منها (7).
قوله: (وَهَلْ تَمْلِكُ بِالْعَقْدِ النِّصْفَ فَزِيَادَتُهُ كَنِتَاجٍ وغَلَّةٍ ونُقْصَانُهُ لَهُمَا وعَلَيْهِما أَوْ لا، خِلافٌ). اختلف هل تملك المرأة بالعقد نصف الصداق وهو ظاهر المدونة (8)، أو لا (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1868.
(2) في (ن): (و).
(3) قوله: (ولد له) يقابله في (ن): (ولده).
(4) في (ن 1): (سريته).
(5) في (س): (يتحدد).
(6) قوله: (بين) ساقط من (ز 2).
(7) قوله: (منها) ساقط من (ن).
(8) انظر: المدونة: 1/ 372.

الجزء: 3 - الصفحة: 50

تملك شيئًا، وهو المشهور عند ابن شاس وابن رشد (1)؛ فعلى (2) الأول: إذا طلق قبل الدخول (3) وقد تغيرت حال (4) الصداق بزيادة (5) كنتاج الحيوان وغلته وثمرة (6) الحائط ونحوه، أو نقص كموت الحيوان وتلف غيره ونحوه؛ فإن النقص يكون عليهما، والزيادة لهما، وعلى الثاني يكون ذلك للرجل والنقص (7) عليه ولما كان تشهير ابن شاس وغيره مخالفًا لظاهر المدونة (8) ساق الشيخ (9) المسألة على ما هي عليه؛ جريًا على قاعدته (10)، وشهر جماعة مذهب المدونة. ابن عبد السلام: وقد اضطرب المذهب فيها اضطرابًا يعسر معه تمييز المشهور.
قوله: (وعَلَيْهَا نِصْفُ قِيمَةِ الْمَوْهُوبِ والْمُعْتَقِ) أي: وعلى المرأة نصف القيمة إذا طلقها، وقد تصرفت (11) في الصداق بهبة، أو عتق، يريد: أو صدقة، أو تدبير.
قوله: (يَوْمَهُمَا) أي: يوم الهبة، والعتق؛ لأنه يوم الإفاتة، وقاله ابن القاسم في المدونة وهو المشهور، وقال غيره فيها: إنما تلزمها القيمة يوم القبض (12).
قوله: (ونِصْفُ الثَّمَنِ فِي الْبَيْعِ) أي: فإن تصرفت في الصداق ببيع لزمها نصف الثمن، يريد: إن لَمْ يكن فيه محاباة وهو ظاهر.
قوله: (ولا يُرَدُّ الْعِتْقُ إِلَّا أَنْ يَرُدَّهُ الزَّوْجُ لِعُسْرِهَا (13)) يريد: أن الزوجة إذا أعتقت (1) في (ز 2) و (ن): (راشد). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 471.
(2) قوله: (فعلى) ساقط من (ن).
(3) في (ز 2): (البناء).
(4) في (ز 2): (حالة).
(5) في (ن): (بزيادته).
(6) في (ن): (غلة).
(7) قوله: (النقص) ساقط من (ن).
(8) انظر: المدونة: 4/ 142.
(9) قوله: (الشيخ) ساقط من (ن).
(10) في (ز 2): (عاقدته).
(11) في (ز 2): (تصدقت).
(12) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 76.
(13) زاد بعده في (ن): (يوم العتق).

الجزء: 3 - الصفحة: 51

العبد، وأراد الزوج رده إلَّا ملكها، ونقض ما فعلته فليس له ذلك إلَّا لعسرها؛ لأنَّها أعتقت جميعه وهي لا تملك غيره، وهو يحجر عليها فيما زاد على الثلث، ولما كان النظر (1) في ذلك إنما هو يوم العتق سواء كانت ملية قبله أو (2) معدمة، قال: (يَوْمَ الْعِتْقِ)، قال ابن القاسم في المدونة: فإن علم الزوج بعتقها ولم يرده مضى لعدم إنكاره (3).
قوله: (ثُمَّ إِنْ طَلَّقَهَا عَتَقَ النَّصْفُ بِلا قَضَاءٍ) أي: فإن رد عتقها، ثم طلقها - يريد: والعبد باق بيدها - فإن نصفه يعتق عليها (4) على المشهور، لزوال المانع وهو حق الزوج، وقال أشهب: لا يعتق منه شيء، ومذهب ابن القاسم في المدونة: أن المرأة لا يقضى عليها بذلك، بل تؤمر من غير إيجاب (5)، وقال غيره فيها: بل تجبر عليه.

(المتن)
وَتَشَطَّرَ، وَمَزِيدٌ بَعْدَ الْعَقْدِ، وَهَدِيَّةٌ اشْتُرِطَتْ لَهَا أَوْ لِوَلِيِّهَا قَبْلَهُ. وَلَهَا أَخْذُهُ مِنْهُ بِالطَّلَاقِ قَبْلَ الْمَسِّ، وَضَمَانُهُ إِنْ هَلَكَ بِبَيِّنَةٍ أَوْ كَانَ مِمَّا لَا يُغَابُ عَلَيْهِ مِنْهُمَا، وَإِلَّا فَمِنَ الَّذِي فِي يَدِهِ، وَتَعَيَّنَ مَا اشْتَرَتْهُ مِنَ الزوْجِ، وَهَلْ مُطْلَقًا وَعَلَيْهِ الأَكْثَرُ؟ أَوْ إِنْ قَصَدَتِ التَّخْفِيفَ؟ تَأوِيلَانِ. وَمَا اشْتَرَتْهُ مِنْ جِهَازِهَا وَإِنْ مِنْ غَيْرِهِ، وَسَقَطَ الْمَزِيدُ فَقَطْ بِالْمَوْتِ، وَفِي تَشَطُّرِ هَدِيَّةٍ بَعْدَ الْعَقْدِ وَقَبْلَ الْبِنَاءِ أَوْ لَا شَيْءَ لَهُ وَإِنْ لَمْ تَفُتْ إِلَّا أَنْ يُفْسَخَ قَبْلَ الْبِنَاءِ فَيَأخُذُ الْقَائِمَ مِنْهَا؛ لَا إِنْ فُسِخَ بَعْدَهُ: رِوَايَتَانِ.

(الشرح)
قوله: (وتَشَطَّرَ ومَزِيدٌ (6) بَعْدَ الْعَقْدِ وهَدِيَّةٌ اشْتُرِطَتْ لها أَوْ لِوَلِيِّهَا قَبْلَهُ ولَهَا أَخْذُهُ مِنْهُ بِالطَّلاقِ قَبْلَ الْمَسِّ (7)) أي: وتشطر الصداق بالطلاق قبل المسيس، وكذلك ما زاده في صداقها بعد العقد؛ لأنه إنما ألزم نفسه ذلك على حكم الصداق، وهو المشهور. (1) قوله: (النظر) زيادة من (ز 2).
(2) زاد بعده في (ن): (بعده).
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 77.
(4) قوله: (عليها) ساقط من (ن).
(5) في (ن 1): (إجبار)، وانظر: المدونة، دار صادر: 4/ 228.
(6) في (ن): (مزيدة).
(7) في (ن): (المسيس).

الجزء: 3 - الصفحة: 52

وفي الجلاب: القياس عندي أن (1) تجب لها الزيادة (2) ونحوه للأبهري، وغيره من العراقيين، وكذا يلحق بالصداق في التشطير (3) بالطلاق قبل المسيس الهدية التي تشترطها (4) المرأة لها أو لوليها قبل العقد يريد أو في العقد؛ لأن ذلك هبة لأجل النِّكَاح.
قوله: (ولَهَا (5) أَخْذُهُ مِنْهُ) أي: من الزوج أو من (6) الولي أو من (7) غيرهما، والباء في قوله: (بالطلاق) متعلقة بـ (تشطر) كما تقدم.
قوله: (وضَمانُهُ إِنْ هَلَكَ بِبَيِّنَةٍ، أَوْ كَانَ مِّمَا لا يُغَابُ عَلَيْهِ مِنْهُمَا) أي: وضمان الصداق إذا هلك بيد الزوج أو الزوجة منهما إذا قامت على الهلاك بينة أو (8) كان مما لا يغاب عليه كالحيوان والعقار والزرع وما ذكره من أن الضمان عليهما معًا مع قيام البينة هو مذهب ابن القاسم، وقال أشهب: يضمنه من هو في يده، وذكر ابن الحارث قولين فيما إذا مات العبد في يد الزوجة ثم طلقها قبل البناء (9)، أحدهما: قول أشهب وابن نافع أنه لا يرجع عليها بشيء، والثاني: وهو رواية أشهب: أنه يرجع عليها بنصف قيمته، واختلف هل يحلف من هو بيده (10) فيما لا يغاب (11) عليه أنه ما فرط ولا ضيع أم لا، قال بعضهم: وينبغي أن يجري على الخلاف في أيمان التهمة (12)، ثالثها يتوجه على المتهم دون غيره، ورأى عبد الحق أنَّها هنا (13) تتوجه، وإن قلنا بعدم توجه أيمان التهمة (14)؛ (1) في (ن): (لا).
(2) انظر: التفريع: 1/ 400
(3) في (س): (التشطر).
(4) في (ن): (تشترط).
(5) قوله: (ولَهَا) ساقط من (ن).
(6) قوله: (من) زيادة من (ز 2).
(7) قوله: (من) ساقط من (ن).
(8) في (ن): (إن).
(9) قوله: (قبل البناء) زيادة من (ن 2).
(10) في (ن): (في يده).
(11) قوله: (لا يغاب) يقابله في (ن) و (ن 1): (يغاب).
(12) في (ن): (التهم).
(13) قوله: (هنا) ساقط من (ن).
(14) في (ن): (التهم).

الجزء: 3 - الصفحة: 53

لأنه هنا قبض لحق نفسه (1).
قوله: (وإِلا فَمِنَ الَّذِي (2) فِي يَدِهِ) أي: وإن لَمْ تقم (3) على هلاكه بينة و (4) هو مما يغاب عليه فضمانه ممن هو بيده، وهذه التفرقة بين ما يغاب عليه وغيره مثلها في الرهن والعارية والمبيع بالخيار، وكذلك المحبوسة بالثمن على المشهور.
قوله: (وتَعَيَّنَ مَا اشْتَرَتْهُ مِنَ الزَّوْجِ) يريد: إذا أصدقها عينًا فاشترت به (5) منه شيئًا لا يصلح لجهازها (6) من عبد أو دار ونحوهما، ثم طلقها قبل البناء فإنه (7) يرجع في نصف (8) ذلك الشيء؛ لأنه في الحقيقة هو الصداق، والعين لغو، وهو مذهب المدونة (9)، وقال عبد الملك: يرجع بنصف الأصل ثم اختلف هل مذهب المدونة على إطلاقه (10) وهو تأويل الأكثر، أو مقيد بما إذا قصدت بذلك التخفيف على الزوج، وهو تأويل القاضي إسماعيل (11) وإلَّا هذين التأويلين أشار بقوله: (وَهَلْ مُطْلَقًا وَعَلَيْهِ أَكثَرُ؟ أَوْ إِنْ قَصَدَتِ التَّخْفِيفَ؟ تَأوِيلَانِ) ابن عبد السلام (12): والأصل قول عبد الملك وتأويل (13) القاضي حسن (14)، وتأويل الأكثر بعيد جدًّا.
قوله: (ومَا اشْتَرَتْهُ مِنْ جِهَازِهَا وَإِنْ مِنْ غَيْرِهِ) أي: وهكذا يتعين ما اشترته بالصداق مما يتجهز به مثلها فإذا طلقها قبل البناء فليس له إلا نصفه، وسواء كان الشراء منه أو (1) انظر: التوضيح: 4/ 232.
(2) زاد بعده في (ن): (هو).
(3) قوله: (تقم) ساقط من (ز 2).
(4) في (ن): (أو).
(5) قوله: (به) ساقط من (ن).
(6) في (ن): (بجهازها).
(7) في (س): (فإنما).
(8) في (ن): (بنصف).
(9) زاد في (ن 1) و (ز 2) و (س): (على إطلاقه). وانظر: المدونة، دار صادر: 4/ 230.
(10) قوله: (وقال عبد الملك ... هل مذهب المدونة على إطلاقه) زيادة من (ز 2).
(11) انظر: التوضيح: 4/ 227.
(12) في (ن): (ابن القاسم).
(13) في (س): (وتقييد).
(14) في (ز 2): (حسين).

الجزء: 3 - الصفحة: 54

من غيره؛ لأنَّها مجبورة على شرائه، وقيد اللخمي هذا بما (1) إذا لَمْ يكن بها أحد العيوب الأربعة، فإن كان بها ذلك فإنه إذا ردها أو طلقها يرجع بنصف العين؛ لأنَّها متعدية في الشراء، كما إذا اشترت به من غير الزوج (2) ما (3) لا يصلح لجهازها من عبد أو دار ونحوهما (4).
قوله: (وسَقَطَ الْمَزِيدُ فَقَطْ بِالْمَوْتِ) أي: إذا زاد في صداق زوجته شيئًا بعد العقد ثم مات الزوج، يريد: أو أفلس فإنه يسقط؛ لأنَّها عطية لَمْ تقبض وهو المشهور، وفي الجلاب: والقياس عندي أن يجب (5) لها الزيادة ونحوه للأبهري (6)، وقد تقدم.
قوله: (وفِي تَشَطُّرِ هَدِيَّةٍ بَعْدَ الْعَقْدِ وقَبْلَ الْبِنَاءِ أَوْ لَا شَيْءَ لَهُ وَإِنْ لَمْ تَفُتْ إِلَّا أَنْ يُفْسَخَ قَبْلَ الْبِنَاءِ فَيَأْخُذَ الْقَائِمَ مِنْهَا لَا إِنْ فُسِخَ بَعْدَهُ، رِوَايَتَانِ) المراد هنا بالهدية: المتطوع بها بعد العقد يدلُّ عليه ما تقدم، وقد اختلف هل تتشطر بالطلاق وهو قول مالك: (فيرجع بنصفها، أو لا شيء له فيها، ولو كانت قائمة بيدها (7)؛ لأنه طلق باختياره، وهي رواية ابن نافع عن مالك، وبها (8) قال ابن القاسم، قيل: وهو ظاهر المذهب (9).
قوله: (إِلَّا أَنْ يُفْسَخَ قَبْلَ الْبنَاءِ فَيَأخُذَ الْقَائِمَ مِنْهَا) أي: فإن كان النِّكَاح فاسدًا وفسخ (10) قبل البناء فللزوج أَخذ ما وجد من الهدية بيد الزوجة، وهو قول ابن القاسم، فإن لَمْ يجد بيدها شيئًا فلا شيء له (11).
قوله: (لَا إِنْ فُسِخَ بَعْدَهُ) أي: فلا شيء له يريد، ولو كانت الهدية قائمة بيد المرأة. (1) قوله: (بما) ساقط من (ن).
(2) قوله: (من غير الزوج) ساقط من (ز 2).
(3) في (ن): (مما).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1969.
(5) في (ن): (تجب).
(6) انظر: التوضيح: 4/ 224.
(7) في (ن): (بيده).
(8) في (ن): (وبه).
(9) انظر: التوضيح: 4/ 222.
(10) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (فسد).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 486.

الجزء: 3 - الصفحة: 55

(المتن)
وَفِي الْقَضَاءِ بِمَا يُهْدَى عُرْفًا قَوْلَانِ. وصحح الْقَضَاءُ بِالْوَلِيمَةِ دُونَ أُجْرَةِ الْمَاشِطَةِ، وَتَرْجِعُ عَلَيْهِ بِنِصْفِ نَفَقَةِ الثَّمَرَةِ وَالْعَبْدِ، وَفِي أُجْرَةِ تَعْلِيمِ صَنْعَةٍ قَوْلَانِ. وَعَلَى الْوَلِيّ والرَّشِيدَةِ مُؤُونَةُ الْحَمْلِ لِبَلَدِ الْبِنَاءِ الْمُشْتَرَطِ، إِلَّا لِشَرْطٍ. وَلَزِمَهَا التَّجْهِيزُ عَلَى الْعَادَةِ بِمَا قَبَضَتْهُ إِنْ سَبَقَ الْبِنَاءَ وَقُضِيَ لَهُ إِنْ دَعَاهَا لِقَبْضِ مَا حَلَّ؛ إِلَّا أَنْ يُسَمِّيَ شَيْئًا فَيَلْزَمُ؛ وَلَا تُنْفِقُ مِنْهُ وَلَا تَقْضِي دَيْنًا، إِلَّا الْمُحْتَاجَةَ، وَكَالدِّينَارِ.

(الشرح)
قوله: (وَفِي الْقَضَاءِ بِما يُهْدَى عُرْفًا قَوْلَانِ) القول بعدم القضاء لابن القاسم، وبالقضاء لابن عتاب على قدر الزوج والزوجة، قيل له: فهل يقضي بالعرس وأجرة الجلوة (1) المتعارفة عندهم؟ قال: لا، ولكن يؤمر. ابن القاسم: ولا تلزمه الوليمة إن أبي، وقال أبو الأصبغ: الصواب عندي أن (2) يقضي عليه بها (3)؛ لقوله - عَلَيْهِ السَّلَام - لعبد الرَّحمن (4): "أولم ولو بشاة" (5) وإليه أشار بقوله: (وصحح القضاء بالوليمة)، ثم قال (6) بخلاف ما يعطى للماشطة على الجلوة (7)، فإنه لا يقضى به عندنا، ولا بأجرة ضارب دف أو كَبَر، وإليه أشار بقوله: (دون أجرة الماشطة)، واستظهر الشيخ القضاء فيما (8) جرت العادة به من الهدايا في الفطر والمواسم والأضحى ونحوها، قال: لأن العرف عندنا كالشرط.
قوله: (وتَرْجِعُ عَلَيْهِ بِنِصْفِ نَفَقَةِ الثَّمَرَةِ والْعَبْدِ) أي: إذا أصدقها عبدًا أو ثمرة فأنفقت عليهما، ثم طلقها قبل البناء، فإنها ترجع عليه بنصف النفقة؛ لأن نصف (1) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (الخِلْوَةِ).
(2) في (ز 2): (أنه).
(3) انظر: التوضح: 4/ 222.
(4) قوله: (لعبد الرَّحمن) زيادة من (ز 2).
(5) متفق عليه، أخرجه البخاري: 5/ 1979، في باب كيف يدعى للمتزوج، من كتاب النِّكَاح، برقم 4860، ومسلم: 2/ 1042، في باب الصداف ... ، من كتاب النِّكَاح، برقم 1427، ومالك: 2/ 454، في باب ما جاء في الوليمة، من كتاب النِّكَاح، برقم: 1135.
(6) قوله: (قال) زيادة من (ز 2).
(7) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (الخلوة).
(8) في (ز 2) و (ن): (بما).

الجزء: 3 - الصفحة: 56

الصداق قد تبين بقاؤه على ملكه، وقال ابن المواز وابن حبيب: لا يرجع (1) بشيء (2).
ابن شاس وقيل: لا يرجع من أنفق منهما (3) على العبد بشيء (4)، وقال ابن المواز أيضًا: إن كانت له غلة فالنفقة (5) منها، وإلا فلا رجوع لها على الزوج بشيء (6).
قوله: (وَفِي أُجْرَةِ تَعْلِيمِ صَنْعَةٍ قَوْلانِ) أي: وفي الرجوع بنصف أجرة التعليم قولان، يريد: إذا ارتفع بذلك ثمن العبد أو الجارية والقول بعدم الرجوع حكاه اللخمي عن محمد (7) وحكاه ابن يونس عن مالك وابن القاسم، وقيل: يرجع (8)، وهو قول مالك (9) في المبسوط (10).
قوله: (وعَلَى الْوَلِيِّ والرَّشِيدَةُ مُؤْنَةُ الحمل ليَلَدِ الْبِنَاءِ الْمُشْتَرَطِ إِلَّا لِشَرْطٍ) يريد: أن من تزوج امرأة (11) وشرط عليه البناء ببلد (12) آخر فإن مئونة الحمل متاع الزوجة من بلد العقد إلى بلد البناء على ولي المرأة إن لَمْ تكن مرشدة وإلا فعليها؛ إلَّا أن يشترط ذلك (13) أي: على الزوج فيكون عليه ذلك، وهكذا قال بعض الأندلسيين.
قوله: (ولَزِمَهَا التَّجْهِيزُ عَلَى الْعَادَةِ بِمَا قَبَضَتْهُ) هو كقول مالك: إن من حق الزوج أن يلزم الزوجة أن تتجهز بصداقها، وقاله مالك وجميع أصحابه إلَّا ابن وهب فإنه قال لا يلزمها ذلك، وحكى ابن لبابة أنَّها تمسك منه ربع دينار؛ لئلا يعرى البضع عن الصداق. (1) في (ن): (ترجع).
(2) انظر: التوضيح: 4/ 233.
(3) قوله: (لا يرجع من أنفق منهما) يقابله في (ن): (ترجع منهما).
(4) قوله: (على العبد بشيء) ساقط من (ن) و (ن 1).
(5) في (ز 2): (منهما).
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 483.
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4383.
(8) في (ن): (ترجع).
(9) في (ن 1): (ابن القاسم).
(10) انظر: التوضيح: 4/ 233.
(11) قوله: (امرأة) زيادة من (ن 2).
(12) في (ن): (في موضع).
(13) قوله: (ذلك) زيادة من (ز 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 57

مالك في الموازية (1): وإن كان العرف أن تشتري منه خادمًا لزمها ذلك، وتصرفه فيما جرى العرف به الأوكد فالأوكد (2)، وفي المتيطية (3) عن بعضهم: إن كان النقد عرضًا أو طعامًا أو حيوانًا أو كتانًا (4) أو ثيابًا (5) وجب عليها أن تتجهز به بعد بيعه، وهل للأب بيع (6) ما ساقه الزوج لها من الأصول قبل البناء؟ حكى القاضي ابن بشير: ليس له ذلك (7)، وإليه أشار بقوله: (إِنْ سَبَقَ الْبِنَاءَ) (8) وقال غيره: للأب أن يفعل في ذلك ما شاء على وجه النظر، وليس للزوج أن يلزم (9) الزوجة التجهيز بكالئ صداقها إذا قبضته بإثر البناء (10) فإن تأخر البناء حتى قبضته لزمها التجهيز به، وإن أبت أخذه؛ لئلا يلزمها التجهيز به، ودعاها الزوج (11) إلى قبضه، والتجهيز به لزمها ذلك على المشهور، وإليه أشار بقوله (12): (وَقُضِيَ لَهُ إِنْ دَعَاهَا لِقَبْضِ مَا حَلَّ)، وقيل: ليس عليها أن تتجهز بكالئها، وإن قبضته قبل البناء.
قوله: (إِلَّا أَنْ يُسَمِّيَ شَيْئًا فَيَلْزَمُ) لا إشكال فيه. (13)
قوله: (ولا تُنْفِقُ مِنْهُ وَلَا تَقْضِي دَيْنًا إِلَّا الْمَحْتَاجَةُ وَكَالدِّينَارِ (14)) يريد: أن الزوجة (1) في (ن): (المدونة).
(2) انظر: التوضيح: 4/ 227.
(3) في (ن): (المتيطي).
(4) قوله: (أو كتانًا) ساقط من (ز 2).
(5) في (ن): (نباتًا).
(6) في (س): (منع).
(7) انظر: التوضيح: 4/ 228.
(8) قوله: (البناء) ساقط من (ن 2)، وقوله: (وإليه أشار بقوله: إن سبق البناء) ساقط من (ن).
(9) قوله: (وليس للزوج أن يلزم) يقابله في (ن): (إنما يلزم).
(10) زاد بعده في (ن): (للزوج بما قبضته من صداقها إذا قبضته قبل البناء وإليه أشار بقوله: (إن سبق البناء) وليس للزوج أن يلزم الزوجة التجهيز بكالئ صداقها إذا قبضته بإثر البناء).
(11) قوله: (الزوج) ساقط من (ن).
(12) قوله: (إليه أشار بقوله) ساقط من (ن 1).
(13) زاد بعده في (ن): (مستثنى من قوله: ولزمها التجهيز إلَّا أن يسمى شيء فيلزم ما سمي ولا العدول عنه. المتيطي: إن كان من جهة المهر عدد باسم دار أو خادم أو جهاز أو غير ذلك، في كان منه باسم خادم فليس للمرأة أن تصرفه إلَّا في خادم وانظر تمامه فيه).
(14) قوله: (وَكَالدِّينَارِ) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 58

ممنوعة أن تنفق من صداقها إلَّا أن تكون محتاجة، فإن لها ذلك. قال مالك: بالمعروف، وفي كتاب الديات من المدونة: ولا تقفي منه دينًا قبل البناء إلَّا الشيء الخفيف كالدينار ونحوه (1)، وأما بعد البناء فلها ذلك، (2) قوله: إلَّا المحتاجة راجع إلى قوله: ولا تنفق منه، وقوله: إلا أن تكون محتاجة (3) كالدينار راجع (4) إلى قوله: ولا تقضي منه، أي: دينًا (5) من باب اللف والنشر، وتقديره: ولا تنفق منه (6) إلَّا أن تكون محتاجة، ولا تقضي منه دينًا إلَّا ما خف كالدينار.

(المتن)
وَلَوْ طُولِبَ بِصَدَاقِهَا لِمَوْتِهَا، فَطَالَبَهُمْ بِإِبْرَازِ جِهَازِهَا لَمْ يَلْزَمْهُمْ عَلَى الْمَقُولِ. وَلِأَبِيهَا بَيْعُ رَقِيقٍ سَاقَهُ الزَّوْجُ لَهَا لِلتَّجْهِيزِ، وَفِي بَيْعِهِ الأَصْلَ قَوْلَانِ، وَقُبِلَ دَعْوَى الأَبِ فَقَطْ فِي إِعَارَتِهِ لَهَا فِي السَّنَةِ بِيَمِينٍ، وإِنْ خَالَفَتْهُ الإِبْنَةُ، لَا إِنْ بعد وَلَمْ يشهِد، فَإِنْ صَدَّقَتْهُ فَفِي ثُلُثِهَا، وَاخْتَصَّتْ بِهِ إِنْ أُورِدَ بِبَيْتِهَا، أَوْ أَشْهَدَ لَهَا، أَوِ اشْتَرَاهُ الأَبُ لَهَا، وَوَضَعَهُ عِنْدَ كَأُمِّهَا. وإِنْ وَهَبَتْ لَهُ الصَّدَاقَ أَوْ مَا يُصْدِقُهَا بِهِ قَبْلَ الْبِنَاءِ جُبِرَ عَلَى دَفْعِ أَقَلِّهِ، وَبَعْدَهُ أَوْ بَعْضَهُ فَالْمَوْهُوبُ كَالْعَدَمِ، إِلَّا أَنْ تَهَبَهُ عَلَى دَوَامِ الْعِشْرَةِ كَعَطِيَّتِهِ لِذَلِكَ فَيَفْسَخ.

(الشرح)
قوله: (ولَوْ طُولِبَ بِصَدَاقِهَا لِمَوْتِهَا فَطَالَبَهُمْ بِإِبْرَازِ جِهَازِهَا (7) لَمْ يَلْزَمْهُمْ عَلَى الْمَقُولِ) يزيد: أن المرأة إذا ماتت فطلب أولياؤها صداقها من زوجها، أو ما حل منه، وطلب هو أيضًا منهم إبراز جهازها؛ ليعرف ما يخصه منه، فإنهم لا يلزمهم ذلك على المقول؛ أي: على ما اختاره (8) المازري من قول شيخه عبد الحميد الصائغ واللخمي (9)، فإنهما (1) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 611.
(2) زاد بعده في (ن): (إلَّا أن يمنعها الأب وإلا في).
(3) قوله: (إلَّا أن تكون محتاجة) زيادة من (ن 1).
(4) قوله: (راجع) زيادة من (ز 2).
(5) قوله: (إلَّا أن تكون ... ، أي: دينًا) يقابله في (ن 2): (كالدين راجع إلى قوله ولا تقضي دينا).
(6) قوله: (منه) ساقط من (ن).
(7) في (ن): (جهاز).
(8) في (ن): (قاله).
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1989.

الجزء: 3 - الصفحة: 59

اختلفا في ذلك، فذهب عبد الحميد إلى عدم اللزوم وخالفه اللخمي، ذكر ذلك أبو الفرج في حاويه (1)، وإنما كان للزوج المطالبة بذلك ليكون على بصيرة مما يخصه من ميراثها، والظاهر عندي أنه لا يلزمه دفع الصداق ولا شيء منه حتى يبرزوا له جهاز زوجته (2).
قوله: (ولأَبِيهَا بَيْعُ رَقِيقٍ سَاقَهُ الزَّوْجُ لَهَا لِلتَّجْهِيزِ) هكذا روى عيسى عن ابن القاسم في العتبية، وزاد فيها: والمرأة كذلك والرقيق وغيره سواء، وتشتري بثمنه جهازًا من حلي وغيره (3).
قوله: (وفِي بَيْعِهِ الأَصْلَ قَوْلانِ) هكذا حكى القولين غير واحد، وقد قدمناهما فوق هذا عن القاضي ابن بشير (4) وغيره.
قوله: (وقُبِلَ دَعْوَى الأَبِ فَقَطْ، في إِعَارَتهِ لَهَا في السَّنَةِ (5) بِيَمِينٍ) أي: إذا ادعى أن الذي دخلت به عارية له أو لغيره، فإنه يصدق إن قام بقرب البناء مع يمينه، وقاله ابن حبيب، قال في النوادر عنه: وهذا في الأب خاصةفي ابنته البكر، فأما في الثيب والولي في البكر أو الثيب فلا (6)، وهو فيها كالأجنبي. ابن حبيب: وقاله لي (7) بعض أصحاب مالك (8)، وإلى اختصاص الأب بذلك أشار بقوله: (فقط)، إلَّا أن كلامه يوهم أنه لا فرق في البكر والثيب، وليس كذلك، وما ذكره من أن القرب سنة؛ أي: فأدني، ذهب إليه غير واحد من الموثقين، وحكاه في النوادر عن ابن حبيب (9)، وقال أبو إبراهيم: (1) قوله: (من قول شيخه عبد الحميد الصائغ واللخمي، ... في حاويه) يقابله في (ن): (وليمهلوا على قدر ما يهيئ مثله فيه جهازها).
(2) قوله: (على المقول؛ أي: على ما اختاره ... حتى يبرزوا له جهاز زوجته) ساقط من (ن 1) و (ن 2)، وقوله: (وإنما كان للزوج المطالبة ... حتى يبرزوا له جهاز زوجته) ساقط من (س) و (ن).
(3) انظر: التوضيح: 4/ 228.
(4) في (ن 1) و (ن 2): (ابن رشد).
(5) قوله: (وفي السُّنَّةِ) ساقط من (ن).
(6) قوله: (فأما في الثيب والولي في البكر أو الثيب فلا) يقابله في (ن 2): (والثيب).
(7) قوله: (لي) ساقط من (ن) و (ن 2).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 487.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 487.

الجزء: 3 - الصفحة: 60

العشرة الأشهر (1) عندي تقطع حجة الأب (2).
قوله: (وَإِنْ خَالَفَتْهُ الابْنَةُ) هكذا قال في النوادر عن ابن القاسم. قال: والأب مصدق في ذلك (3) سواء صدقته الابنة أو كذبته، وقال أيضًا: ولا ينظر إلى إنكارها ولا إلى (4) إنكار الزوج، كان ما ادعاه مما يعرف له (5) أو لَمْ يكن، إذا كان فيما بقي وفاء بالصداق، ثم قال: وإن ادعى ذلك بعد طول لَمْ يصدق (6)، وإليه أشار (7) بقوله: إلا إن بعد)، وأشار بقوله (8): (ولم يشهد) إلى أن الأب إذا أشهد أن الذي شوره لابنته إنما هو عارية عندها، فإن ذلك ينفعه ويسترده متى شاء، وإن طال.
قوله: (فَإِنْ صَدَّقَتْهُ فَفِي ثُلُثِهَا) أي: فإن صدقت الابنة الأب، فإن ذلك يكون من ثلثها. ابن الهندي: وذلك إذا خرجت من ولاية أبيها، وللزوج المقال فيما زاد على الثلث (9).
قوله: (واخْتَصَّتْ بِهِ إِنْ أُورِدَ بِبَيْتِهَا أَوْ أَشْهَدَ لَهَا أَوِ اشْتَرَاهُ الأَبُ لَهَا ووَضَعَهُ عِنْدَ كَأُمِّهَا) يريد: أن الابنة (10) تختص بما شورها به الأب إن أوْرَدَ أي إن (11) حمل إلى بيتها الذي بنى بها الزوج فيه، أو أشهد لها به، أو اشتراه الأب (12) لها. ابن أبي زمنين: وفي الأب يشتري ذلك لابنته ثم يموت فيريد الورثة الدخول معها؛ إلَّا أنهم يقرون أن ذلك كان (13) مسمى لها ومنسوبًا إليها، فلا دخول لهم فيه، وجوز (14) (1) قوله: (الأشهر) ساقط من (ن).
(2) انظر: التوضيح: 4/ 224.
(3) قوله: (في ذلك) ساقط من (ز 2).
(4) قوله: (إلى) ساقط من (ن).
(5) قوله: (له) زيادة من (س).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 487.
(7) قوله: (وإليه أشار) يقابله في (ز 2): (وأشار).
(8) قوله: (وأشار بقوله) ساقط من (ز 2).
(9) انظر: التوضيح: 4/ 224.
(10) في (ن 1): (البنت).
(11) قوله: (إن) ساقط من (ز 2) و (ن).
(12) قوله: (الأب) زيادة من (س).
(13) قوله: (كان) ساقط من (ن).
(14) في (ن): (حرز).

الجزء: 3 - الصفحة: 61

مثل (1) هذا أن يكون بيد الابنة أو بيد الأم، ومثل الأم في ذلك زوجة الأب والخالة والجدة، ونحوها (2) إذا وضعه (3) عندها (4)، ولهذا قال: (عند كأمها).
قوله: (وإِنْ وَهَبَتْ لَهُ الصَّدَاق أَوْ مَا يُصْدِقُهَا بِهِ قَبْلَ الْبِنَاءِ جُبِرَ عَلَى دَفْعِ أَقَلِّهِ) أي: يجبر على دفع ربع دينار، لئلا يعري البضع عن الصداق. مالك في الموازية: ولا يدخل حتى يدفع ذلك (5)، فإن لَمْ يفعل حتى طلق فلا شيء عليه (6).
قوله: (وبَعْدَهُ أَوْ بَعْضَهُ فَالْمَوْهُوبُ كَالْعَدَمِ) أي: فإن وهبته ذلك بعد البناء، أو وهبته بعض الصداق، فإن الموهوب يقدر كالعدم، فإذا كان الصداق مائة فوهبته منها خمسين، فكان الصداق في الأصل ما بقي بعد الهبة، فإذا طلقها قبل البناء فليس لها إلَّا خمسة وعشرون.
قوله: (إِلَّا أَنْ تَهَبَهُ عَلَى دَوَامِ الْعِشْرَةِ) أي: فإنه إذا طلقها قبل حصول مقصودها رجعت عليه بما وهبته بمنزلة ما لو أعطته مالًا على أن لا يطلقها فطلقها، وإليه أشار بقوله: (كعطيته لذلك فيفسخ).

(المتن)
وَإِنْ أَعْطَتْهُ سَفِيهَةٌ مَا يُنْكِحُهَا بهِ ثَبَتَ النِّكَاحُ وَيُعْطِيهَا مِنْ مَالِهِ مِثْلَهُ. وَإِنْ وَهَبَتْ لِأَجْنَبِيٍّ وَقَبَضَهُ ثُمَّ طَلَّقَهَا اتَّبَعَهَا وَلَمْ تَرْجِعْ عَلَيْهِ إِلَّا أَنْ تُبَيِّنَ أَنَّ الْمَوْهُوبَ صَدَاقٌ. وَإنْ لَمْ يَقْبضْهُ أُجْبِرَتْ هِيَ وَالْمُطَلِّقُ إِنْ أَيْسَرَتْ يَوْمَ الطَّلَاقِ. وَلوْ خَالَعَتْهُ عَلَى كَعَبْدٍ، أَوْ عَشَرَةٍ وَلَمْ تَقُلْ مِنْ صَدَاقِي فَلَا نِصْفَ لَهَا، وَلَوْ قَبَضَتْهُ رَدَّتْهُ، لَا إِنْ قَالَتْ طَلِّقْنِي عَلَى عَشَرَةٍ أَوْ لَمْ تَقُلْ مِنْ صَدَاقِي فَنِصْفُ مَا بَقِيَ. وَتَقَرَّرَ بِالْوَطْءِ، وَيَرْجِعُ إِنْ أَصْدَقَهَا مَنْ يُعْلَمُ بِعِتْقِهِ عَلَيْهَا، وَهَلْ إِنْ رُشِّدَتْ وَصُوِّبَ؟ أَوْ مُطْلَقًا إِنْ لَمْ يَعْلَمِ الْوَلِيُّ؟ تَأوِيلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وإِنْ أَعْطَتْهُ سَفِيهَةٌ مَا يُنْكِحُهَا بِهِ ثَبَتَ النِّكَاحُ، ويُعْطِيهَا مِنْ مَالِهِ مِثْلَهُ) أما ثبوته (1) قوله: (مثل) ساقط من (ن 2).
(2) في (س): (ونحوهما).
(3) في (ز 2): (وضعته).
(4) انظر: التوضيح: 4/ 223 و 224.
(5) في (ن 1): (يفعل ذلك).
(6) قوله: (عليه) ساقط من (ن). وانظر: التوضيح: 4/ 234.

الجزء: 3 - الصفحة: 62

فواضح، وأما كونها ترجع عليه بمثله؛ فلأن تصرفها مردود.
قوله: (وَإِنْ وَهَبَتْ (1) لأَجْنَبِيٍّ وَقَبَضَهُ ثُمَّ طَلَّقَهَا اتَّبَعَهَا وَلَمْ تَرْجِعْ عَلَيْهِ) أي: وإن وهبت صداقها لأجنبي (2) فقبضه (3)، ثم طلقها الزوج قبل البناء فإن الزوج يرجع على المرأة بنصف الصداق، وهو معنى قوله: (اتبعها)، وقوله: (ولم ترجع عليه)، أي (4): ولم ترجع المرأة على الأجنبي بشيء منه، وهو مذهب المدونة (5)، وفي الموازية: ترجع عليه (6) بنصفه (7)، وتأول بعضهم المدونة على أنَّها لا ترجع إذا وهبته هبة مطلقة، ولو صرحت بهبة الصداق فإن لها الرجوع، وإليه أشار بقوله: (إلَّا أن تبين أن الموهوب صداق)، أي: فترجع على الموهوب له بنصفه؛ لأن الذي وهبته له لَمْ يتم، وقيد بعضهم عدم الرجوع بما إذا كان ثلثها يحمله؛ لأنه متى جاوزه بطل جميعه، إلَّا أن يجيزه الزوج.
قوله: (وإِنْ لَمْ يَقْبِضْهُ أُجْبِرَتْ هِيَ والْمَطَلِّقُ إِنْ أَيْسَرَتْ يَوْمَ الطَّلاقِ) أي: فإن لَمْ يقبض الموهوب له ذلك فإن المرأة تجبر على إمضاء الهبة، وكذلك المطلق (8) بشرط أن تكون موسرة يوم الطلاق؛ فإن كانت معسرة يومه فلا تجبر، وإن (9) كانت موسرة يوم الهبة على الأصح، وهو مذهب ابن القاسم في المدونة، وقال. غيره فيها: تجبر، أما إن كانت معسرة يوم الهبة والطلاق لَمْ تجبر؛ لأن النصف قد تبين (10) أنه للزوج. اللخمي: وعلى القول بأنها تملك بالعقد الجميع (11) لا مقال له (12). (1) في (ن): (وهبته).
(2) قوله: (لأجنبي) ساقط من (ن 2).
(3) قوله: (فقبضه) زيادة من (س).
(4) قوله: (ولم ترجع عليه، أي) ساقط من (س).
(5) قوله: (وهو مذهب المدونة) ساقط من (ن) و (ن 2).
(6) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(7) انظر: التوضيح: 4/ 236.
(8) قوله: (وكذلك المطلق) ساقط من (ز 2) و (ن) و (ن 2).
(9) في (ن): (لو).
(10) قوله: (قد تبين) ساقط من (ن).
(11) في (ن 2): (النصف).
(12) انظر: التوضيح: 4/ 235، التبصرة، للخمي، ص: 1962.

الجزء: 3 - الصفحة: 63

قوله: (وَلَوْ (1) خَالَعَتْهُ عَلَى كَعَبْدٍ أَوْ عَشَرَةٍ ولَمْ تَقُلْ مِنْ صَدَاقِي فَلا نِصْفَ لَهَا، ولَوْ قَبَضَتْهُ رَدَّتْهُ) أي: خالعته قبل البناء على أن أعطته من مالها عبدًا أو أمة أو دابة أو عشرة دنانير، ولم تقل من صداقي، (2) بل سكتت عن ذلك لَمْ يبق لها طلب بنصف الصداق (3)، ولو قبضته ردته للزوج، وهو المشهور (4)، وبه قال ابن القاسم (5). وقال أشهب: لها نصفه؛ سواء قبضته أم لا، وقال أصبغ: إن قبضته فهو لها وإلا فلا شيء لها (6) منه (7)، فلو قالت: عليَّ عشرة من صداقي فلها نصف ما بقي (8)، فإذا كان الصداق كله مائة، فخالعته على عشرة منه فلها نصف التسعين التي بقيت، وهو خمسة وأربعون.
قوله: (لا إِنْ قَالَتْ: طَلِّقْني عَلَى عَشرَةِ، وَلَمْ تَقُلْ مِنْ صَدَاقِي فَنِصْفُ مَا بَقِيَ) هذا مما لا خلاف فيه بين ابن القاسم وأشهب (9).
قوله: (وتَقَرَّرَ بِالْوَطْءِ) أي: فإن كانت المسألة بحالها إلَّا أن المخالعة وقعت بعد البناء فإن صداقها لا يسقط؛ لتقرره بالوطء، ولا فرق بين أن يكون (10) قبضته أم لا، نص عليه سحنون، وقال ابن عبدوس (11): إن لَمْ تقبضه فلا شيء لها منه (12).
قوله: (وَيرْجعُ إِنْ أَصْدَقَهَا مَنْ يُعْلَمُ بعِتْقِهِ عَلَيْهَا) يريد: كأبيها أو ابنها (13) أو أختها ونحوهم، ومذهب المدونة: أنه إذا طلقهَا قبل البناء يرجع عليها بنصف الصداق (14)؛ (1) في (ن): (إن).
(2) قوله: ("فَلا نِصْفَ لَهَا، ولَوْ قَبَضَتْهُ رَدَّتْهُ" أي: خالعته ... صداقي) ساقط من (ن).
(3) قوله: (الصداق) ساقط من (ن).
(4) قوله: (المشهور) ساقط من (ز 2).
(5) انظر: المدونة، دار صادر: 5/ 339.
(6) في (ن): (عليها).
(7) انظر: التوضيح: 4/ 236.
(8) قوله: (ما بقي) يقابله في (ن): (الباقي).
(9) انظر: التوضيح: 4/ 238.
(10) في (ن): (تكون).
(11) في (ن): (ابن عباس).
(12) انظر: التوضيح: 4/ 237.
(13) قوله: (كأبيها أو ابنها) يقابله في (ن 1): (كابنها أو ابنتها).
(14) انظر: المدونة، دار صادر: 4/ 232.

الجزء: 3 - الصفحة: 64

لأن ذلك إنما خرج من يده لأجل البضع، وقد استقر ملكها عليه، ولولا ذلك لَمْ يصح النِّكَاح ولم يعتق عليها، ولمالك أيضًا في المدونة: لا يرجع عليها بشيء؛ يريد (1): لأنه لما علم أن ملكها لا يثبت عليه فقد دخل على إعانتها على عتقه، هانه لا شيء له، وإذا قلنا بأن الزوج يرجع بنصف قريبها (2) فهل ذلك مقيد بما إذا كانت رشيدة أو مطلقًا، أو (3) إن لَمْ يعلم الولي تأويلان للأشياخ على المدونة، فإليهما أشار بقوله: (وَهَلْ إِنْ رُشِّدَتْ وَصُوِّبَ؟ أَوْ مُطْلَقًا إِنْ لَمْ يَعْلَمِ الْوَلِيُّ؟ تَأوِيلَانِ)؛ والذي ذهب إليه فضلْ أنه لا فرق بين البكر والثيب، وهو قول ابن حبيب، وذكر في التنبيهات: أن بعضهم تأولها على الثيب (4) الرشيدة (5). ابن يونس: وهو خير من كلام ابن حبيب في البكر، وإليه أشار بقوله: وصوب (6).

(المتن)
وَإِنْ عَلِمَ دُونَهَا لَمْ يَعْتِقْ عَلَيْهَا، وَفِي عِتْقِهِ عَلَيْهِ قَوْلَانِ، وَإِنْ جَنَى الْعَبْدُ فِي يَدِهِ فَلَا كَلَامَ لَهُ، وَإِنْ أَسْلَمَتْهُ فَلَا شَيْءَ لَهُ، إِلَّا أَنْ تُحَابِيَ فَلَهُ دَفْعُ نِصْفِ الأَرْشِ، وَالشَّرِكَةُ فِيهِ، وَإِنْ فَدَتْهُ بِأَرْشِهَا فَأَقَلَّ لَم يَأخُذْهُ إِلَّا بِذَلِكَ وَإِنْ زَادَ عَلَى قِيمَتِهِ، وَبِأَكْثَرَ فَكَالْمُحَابَاةِ، وَرَجَعَتِ الْمَرْأَةُ بِمَا أنْفَقَتْ عَلَى عَبْدٍ أَوْ ثَمَرَةٍ. وَجَازَ عَفْوُ أَبِي الْبِكْرِ عَنْ نِصْفِ الصَّدَاقِ قَبْلَ الدُّخُولِ وَبَعْدَ الطَّلَاقِ. ابْنُ الْقَاسِمِ: وَقَبْلَهُ لِمَصْلَحَةٍ. وَهَلْ هُوَ وِفَاقٌ؟ تَأوِيلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ عَلِمَ دُونَهَا لَمْ يَعْتِقْ عَلَيْهَا، وفي عِتْقِهِ عَلَيْهِ قَوْلانِ) أي: وإِن علم الولي (7) أن الذي أصدقها إياه ممن يعتق عليها، ولم تعلم هي بذلك لَمْ يعتق عليها، واختلف في عتقه عليه، وهو (8) على قولين، وهكذا حكي في البيان (9). (1) قوله: (يريد) ساقط من (ن).
(2) في (ن 1): (صداقها)، وفي (ز 2): (الصداق)، وفي (ن): (مهرها).
(3) قوله: (أو) زيادة من (ز 2).
(4) في (ن) و (ن أ): (البنت).
(5) انظر: التوضيح: 4/ 229.
(6) انظر: التوضيح: 4/ 229.
(7) في (ن): (الزوج).
(8) قوله: (وهو) ساقط من (ن).
(9) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 275.

الجزء: 3 - الصفحة: 65

قوله: (وَإِنْ جَنَى الْعَبْدُ فِي يَد فَلا كَلامَ لَهُ) أي: إذا كان الصداق عبدًا، فجنى في يد الزوج قبل أن يسلمه للزوجة، فليس له فيه كلام، وإنما الكلام فيه للمرأة، وقاله في المدونة: لأنه قبل الطلاق على ملكها ظاهرًا، فإن أسلمته قبل البناء ثم طلقها فلا شيء له إلَّا أن تحابي، فلا تجوز محاباتها على الزوج في نصفه، نص عليه في المدونة، وإليه أشار بقوله: (وَإِنْ أَسْلَمَتْهُ فَلَا شَيْءَ لَهُ، إِلَّا أَنْ تُحَابِيَ)، وأما قوله (1): (فَلَهُ دَفْعُ نِصْفِ الأَرْشِ، وَالشَّرِكَةُ فِيهِ) (2)، فأشار إلى ما قال محمد: فإن حابت (3) كان الزوج بالخيار، إن شاء أجاز (4) دفعها، وإن شاء غرم نصف الجناية، وكان له نصف العبد (5)، وظاهر ما هنا أن هذا الحكم خاص بما إذا جنى في يد الزوج، وليس كذلك إذ الحكم فيما إذا جنى في يد الزوجة هكذا، بل هو الذي يجعلونه فرض المسألة في الغالب.
قوله: (وَإِنْ فَدَتْهُ بِأَرْشِهَا فَأقَلَّ لَمْ يَأخُذْهُ إِلَّا بِذَلِكَ وَإِنْ زَادَ عَلَى (6) قيِمَتِهِ) أي: وإن لَمْ تسلمه في الجناية وإنما فدته بأرشها (7) فأقل فلا يأخذ الزوج نصف العبد إلَّا بنصف الأرش، وإن زاد على نصف قيمة العبد فالضمير في (يأخذه) راجع إلى نصف العبد، وبذلك أشار إلى ما وقع به فداء النصف، ولهذا قال: (وإِن زاد على (8) قيمته).
قوله: (وبِأكثَرَ فكَالْمُحَابَاةِ) أي: وإن فدته بأكثر من أرش الجناية لَمْ يلزم الزوج الأكثر، بل له أن يدفع نصف الأرش لا غير، ويأخذ نصف العبد؛ لأنَّها متبرعة بالزائد، وقاله أبو محمد واللخمي (9)، وهو خلاف ما ذكره ابن عبد السلام، من أنه لا يأخذه إلَّا (1) قوله: (وأما قوله) ساقط من (ن).
(2) زاد بعده في (ن): (أي فإن أسلمته قبل البناء ثم طلقها فلا شيء له إلَّا أن تحابي وأما قوله: فله دفع نصف الأرش والشركة فيه).
(3) في (ن): (وإن أجابته).
(4) في (ز 2): (لجاز).
(5) انظر: التوضيح: 4/ 231.
(6) زاد بعده في (ن): (نصف).
(7) في (ز 2): (بالأرش).
(8) في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (على نصف).
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1964 و 1965.

الجزء: 3 - الصفحة: 66

بنصف فدائه؛ لأنَّها كالمشترية له (1).
قوله: (ورَجَعَتِ الْمَرْأَةُ بِمَا أَنْفَقَتْ عَلَى عَبْدٍ، أَوْ ثَمَرَةٍ) الظاهر: أنه تكرار مع قوله قبله (2): (بنصف نفقة الثمرة والعبد).
قوله: (وجَازَ عَفْوُ أَبي الْبِكْرِ عَنْ نِصْفِ الصَّدَاقِ قَبْلَ الدُّخُولِ، وبَعْدَ الطَّلاقِ. ابْنُ الْقَاسِمِ: وَقَبْلَهُ لِمَصْلَحَةٍ. وَهَلْ هُوَ وِفَاقٌ؟ تَأوِيلَانِ)، الأول قول مالك: ولا يجوز عفوه عن ذلك قبل الطلاق، وقال ابن القاسم: يجوز إذا كان لمصلحة، وإلا فلا (3)، واختلف هل هو وفاق أو خلاف لقول مالك؟ وهذا الأخير هو الصحيح عند ابن عبد السلام، وهو ظاهر كلام ابن الحاجب (4) وغيره، وقال ابن بشير: لا يختلف قول مالك وابن القاسم في صحة تخفيف الأب عن زوج ابنته من صداقها قبل الطلاق والدخول إذا ظهرت المصلحة لها، كما لا يختلفان في عدم الجواز إذا علم أنه لا مصلحة لها فيه، وإنما اختلفا إذا جهل الحال فمالك يمنع، وابن القاسم يجيز (5) بناءً على أن الأصل في الإسقاط عدم المصلحة (6)، وأن (7) أفعال الأب في حق ابنته البكر محمولة على المصلحة حتى يظهر خلافها (8).

(المتن)
وَقَبَضَهُ مُجْبِرٌ، وَوَصِيٌّ وَصُدِّقَا وَلَوْ لَمْ تَقُمْ بَيِّنَةٌ وَحَلَفَا، وَرَجَعَ إِنْ طَلَّقَهَا فِي مَالِهَا إِنْ أَيْسَرَتْ يَوْمَ الدَّفْعِ، وَإِنَّمَا يُبْرِئُهُ شِرَاءُ جِهَازٍ تَيشْهَدُ بَيِّنَةٌ بِدَفْعِهِ لَهَا، أَوْ إِحْضَارِهِ بَيْتَ الْبنَاءِ، أَوْ تَوْجِيهِهِ إِلَيهِ. وَإِلَّا فَالْمَرْأَةُ. وَإِنْ قُبِضَ اتَّبَعَتْهُ أَوِ الزَّوْجَ. وَلَوْ قَالَ الأَبُ بَعْدَ الإِشَهَادِ بِالْقَبْضِ: لَمْ أَقْبِضْهُ، حَلَفَ الزَّوْجُ فِي كَالْعَشَرَةِ الأَيَّامِ.

(الشرح) (1) انظر: التوضح: 4/ 231.
(2) قوله: (قبله) ساقط من (ن).
(3) قوله: (وإلا فلا) ساقط من (ز 2). وانظر: المدونة: 2/ 104.
(4) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 414.
(5) في (س): (يخير).
(6) انظر: التوضيح: 4/ 239.
(7) في (ن): (أو أن).
(8) في (ز 2): (خلافه).

الجزء: 3 - الصفحة: 67

قوله: (وقَبَضَهُ مُجْبِرٌ ووَصِيٌّ) يريد: أن صداق حق (1) المحجورة لا يقبضه إلَّا مجبر أو وصي، والمراد بالمجبر الأب في ابنته البكر، والسيد في أمته.
قوله: (وصُدِّقًا) أي: (في ضياعه أو تلفه إن ادعيا ذلك، وتكون مصيبة (2) من الزوجة، وقاله ابن القاسم. ابن يونس: وهو القياس، وصوبه ابن شبلون وابن محرز وغيرهما (3). قيل: وهو دليل المدونة، وبه الحكم.
قوله: (ولو لَمْ تَقُمْ بَيِّنَةٌ) أي: أنهما يصدقان في ذلك، وإن لَمْ تقم لهما بذلك بينة، ولا رجوع للمرأة على الزوج، ولمالك في الموازية: لا يبرأ الزوج بذلك و (4) ترجع عليه الابنة (5)، ولا شيء له على الأب، وهو قول أشهب، وابن وهب، وأصبغ، وابن حبيب، وصوبه القابسي. ابن يونس: وهو أحوط، وهو جايى على مذهب المدونة، وحكى بعضهم ثالثًا بتصديق الأب دون الوصي (6).
قوله: (وحَلَفَا) أي: الأب والوصي (7) لحق الزوج في تجهيز زوجته بالمهر.
قوله: (ورَجَعَ إِنْ طَلَّقَهَا فِي مَالِهَا إِنْ أَيْسَرَتْ يَوْمَ الدَّفْعِ) أي: رجع الزوج بنصف الصداق إن طلق قبل البناء في مال الزوجة إن كانت موسرة يوم الدفع، فإن كانت معسرة يومئذ فلا شيء له، وتكون المصيبة منه ولو أيسرت بعده، وقاله ابن عبدوس.
قوله: (وَإِنَّما يُبْرِئُهُ شِرَاءُ جِهَازِ تَشْهَدُ بَيِّنَةٌ بِدَفْعِهِ لَهَا، أَوْ إِحْضَارِهِ بَيْتَ الْبِنَاءِ أَوْ تَوْجيهِهِ إِلَيْهِ) يريد: أن الأب ونحوه إذا ادعى أنه دفع المهر إلى البكر فلا يبرأ؛ لأنَّها (8) لا (9) يَدفع لها ذلك، وإنما يبرئه أن يشتري لها به جهازًا. ابن حبيب وغيره من الموثقين: ويبرئه من ذلك أحد أمور ثلاثة: وهي التي أشار إليها هنا: (1) قوله: (حق) زيادة من (س).
(2) في (ن): (مصيبته).
(3) انظر: التوضيح: 4/ 213.
(4) قوله: (لا يبرأ الزوج بذلك و) زيادة من س (ز 2).
(5) قوله: (الابنة) ساقط من (ن).
(6) انظر: التوضيح: 4/ 213.
(7) قوله: (الأب والوصي) ساقط من (ن) و (ن 2).
(8) في (ن): (لأنه).
(9) قوله: (لا) ساقط من (ز 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 68

الأول (1): أن يدفعه لها وتشهد البينة على قبضها له، سواء كان ذلك ببيت البناء أم لا.
والثاني: أن يحضره في بيت البناء وتوقف البينة عليه.
الثالث: أن يوجهه إلى بيت البناء بحضرة البينة بعد أن يقوموه ويعاينوه (2)، ولا يفارقوه حتى يتوجه (3) إلى بيت البناء، فإنه يبرأ وإن لَمْ (4) تصحبه البينة إلى البيت (5).
ابن حبيب: وليس للزوج أن يدعي أن ذلك لَمْ يصل إلى بيته (6)، وإن ادعاه لَمْ يسمع (7).
قوله: (وَإِلَّا فَالْمَرْأَةُ) أي: وإن لَمْ يكن (8) مجبر، ولا وصي فالمرأة هي التي تقبض صداقها دون وليها.
قوله: (وَإِنْ قُبِضَ اتَّبَعَتْهُ، أَوِ الزَّوْجِ) هكذا قال في المدونة. ابن القاسم: وإنما ضمنه مالك؛ لأنه متعد في القبض فهو كدين لها على رجل قبضه الأب من غير إذنها فلا يبرأ الغريم والأب ضامن، ولها أن تتبع الغريم (9)، وقوله (10) (الزوج) يصح أن يكون معطوفًا على التاء (11)؛ أي: واتبعت المرأة أو الزوج الولي بما قبضه، ويصح أن يكون معطوفًا على الهاء؛ أي: واتبعت بذلك الولي إن شاءت أو اتبعت (12) (1) في (ن): (إلا).
(2) في (ن 2): (ويعينوه).
(3) في (س): (يوجه).
(4) قوله: (لم) ساقط من (ن 2).
(5) في (ز 2): (بيت البناء).
(6) في (ن 1): (بينة).
(7) انظر: التوضيح: 4/ 214.
(8) قوله: (يكن) ساقط من (ز 2).
(9) انظر: المدونة: 2/ 104.
(10) قوله: (قوله) زيادة من (ن).
(11) في (ن 1) و (ن 2): (المشترى)، وفي (ن): (الهاء). وزاد بعده في (ن): (فيكون منصوبا أي اتبعت المرأة الولي أو الزوج إن شاءت، وأن يكون معطوفا على التاء فيكون مرفوعًا).
(12) قوله: (اتبعت) ساقط من (ن 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 69

الزوج (1)؛ لأنه لَمْ يبرأ بدفعه، وقيد ابن حبيب ضمان الولي بما إذا لَمْ يكن رسولًا للزوج وإلا فلا ضمان عليه (2)؛ لأنه آمين له، وإن كان رسولًا (3) للزوجة فهو آمين لها فلا يضمن أيضًا (4).
قوله: (ولَوْ قَالَ الأَبُ بَعْدَ الإِشْهَادِ بِالْقَبْضِ: لَمْ أَقْبضْهُ حَلَفَ الزَّوْجُ فِي كَالْعَشَرَةِ أَيَّامٍ) أي: فإن قال الأب: ظننت به الخير فأقررت (5) له بالقَبض ولكن لَمْ يقبضني (6) شيئًا (7)، وكون الزوج يحلف إن قام الأب بالقرب كالعشرة الأيام، ونحوها، وإن قام بالبعد فلا (8)، وهو مذهب غير واحد من الموثقين. المتيطي: وبه جرى العمل، وفي الموازية: أنه يحلف ولو قام بالبعد، وبه قال أصبغ وابن الحارث وابن لبابة، وثقل ابن حبيب عن مالك وأصحابه: أنه لا يحلف إلَّا أن يأتي الأب بسبب يدلُّ (9) على ما ادعاه، ويقع (10) على الزوج تهمة (11) ويحلف، ونحوه لابن عبد الحكم (12).

فصل [في بيان أحكام تنازع الزوجين]

(المتن)
فَصْلٌ إِذَا تَنَازَعَا فِي الزَّوْجِيَّةِ، ثَبَتَتْ بِبَيِّنَةٍ، وَلَوْ بِالسَّمَاعِ بِالدُّفِّ وَالدُّخَانِ، وَإِلَّا فَلَا يَمِينَ وَلَوْ أَقَامَ الْمُدَّعِي شَاهِدًا وَحَلَفَتْ مَعَهُ. وَوَرِثَتْ وَأُمِرَ الزَّوْجُ بِاعْتِزَالِهَا لِشَاهِدٍ ثَانٍ زَعَمَ قُرْبَهُ، فَإِنْ لَمْ يَأتِ بِهِ فَلَا يَمِينَ عَلَى الزَّوْجَيْنِ. وَأُمِرَتْ بِانْتِظَارِهِ لِبَيِّنَةٍ قَرِيبَةٍ، ثُمَّ لَمْ تُسْمَعْ بَيِّنَتُهُ إِنْ عَجَّزَهُ قَاضٍ مُدَّعِيَ حُجَّةٍ، وَظَاهِرُهَا الْقَبُولُ إِنْ (1) قوله: (ويصح أن يكون معطوفًا على الهاء؛ ... الزوج) ساقط من (ن).
(2) قوله: (عليه) ساقط من (ز 2).
(3) في (ن 2): (أمينا).
(4) انظر: التوضيح: 4/ 212.
(5) في (ن): (فأقرت).
(6) في (إن): (أقبض).
(7) قوله: (شيئًا) ساقط من (ن 2).
(8) زاد بعده في (ن): (يمين).
(9) في (ن): (ما يدل).
(10) في (ن): (يثبت).
(11) في (ن): (التهمة).
(12) انظر: التوضيح: 4/ 214.

الجزء: 3 - الصفحة: 70

أَقَرَّ عَلَى نَفْسِهِ بِالْعَجْزِ، وَلَيْسَ لِذِي ثَلَاثٍ تَزْوِيجُ خَامِسَةٍ إِلَّا بَعْدَ طَلَاقِهَا، وَلَيْسَ إِنْكَارُ الزوْجِ طَلَاقًا.

(الشرح)
(إِذَا تَنَازَعَا فِي الزَّوْجِيَّةِ ثَبتَتْ بِبَيِّنَةٍ) أي: إذا ادعى الرجل ذلك، وأنكرت المرأة أو بالعكس، فإن أقام المدعي منهما بينة على ذلك ثبت النِّكَاح.
قوله: (ولَوْ بِالسَّمَاعِ بِالدُّفِّ والدُّخَانِ) أي: بالسماع الفاشي من العدول وغيرهم على صحة النِّكَاح، واشتهاره بالدف والدخان، وهذا هو المشهور والمعمول به، قاله المتيطي، وقال أبو عمران: إنما تجوز شهادة السماع إذا اتفقا على الزوجية قبل ذلك (1).
قوله: (وَإِلَّا فَلا يَمِينَ) أي: وإن لَمْ تقم للمدعي بينة فلا يمين على المنكر، وقاله مالك في الموازية وغيرها، يريد لأن كلّ دعوى لا تثبت إلَّا بشاهدين فلا يمين بمجردها كما سيأتي (2).
قوله: (ولَوْ أَقَامَ الْمَدَّعِيِ شَاهِدًا) يريد: أن اليمين لا تلزم المنكر منهما ولو أقام المدعي شاهدًا على دعواه؛ إذ لا يثبت النِّكَاح بشاهد (3)، ولا بمشاهد ويمين (4)، وهو قول مالك (5) وجميع أصحابه، إلَّا ابن القاسم في كتاب محمد، فإنه قال: يحلف المنكر (6).
قوله: (وحَلَفَتْ مَعَهُ ووَرِثَتْ) أي: مع الشاهد وترث الزوج الميت؛ لأنَّها بعد (7) الموت لا يكون لها غير المال، وهو قول ابن القاسم وقيده بعضهم بما إذا لَمْ يكن للميت وارث معين ثابت النسب، وأما إن (8) كان فلا ترث، وقال أشهب: لا ترث مطلقًا، وبه قال (9) ابن القاسم أيضًا، يريد لأن الميراث فرع ثبوت الزوجية، وهي لا تثبت بالشاهد (1) انظر: تبصرة الحكام: 1/ 280.
(2) انظر: التوضيح: 4/ 146.
(3) زاد بعده في (ن): (ويمين).
(4) قوله: (بمشاهد ويمين) يقابله في (ن): (بشاهد ونكول).
(5) قوله: (بمشاهد ويمين، وهو قول مالك) يقابله في (ن 2): (شاهد ونقول وهو قول محمد).
(6) انظر: التوضيح: 4/ 146.
(7) في (ن): (فعل).
(8) في (ن): (إذا).
(9) في (ز 2): (أخذ).

الجزء: 3 - الصفحة: 71

واليمين (1).
قوله: (وأُمِرَ الزَّوْجُ بِاعْتِزَالِهَا لِشَّاهِدٍ ثَانٍ زَعَمَ قُرْبَهُ) يريد أن من ادعى نكاح ذات زوج أنه تزوجها قبله وأتى بشاهد على ذلك، وزعم أن له شاهدًا آخر قريبًا، فإن الزوج يؤمر باعتزالها، وقاله في الموازية محمد (2)، نقله في النوادر (3) قال فيه (4) وكذلك العبد والأمة يقيمان شاهدًا بالحرية (5).
محمد (6): وإن لَمْ يصح لهما شاهد آخر أو كان (7) بعيدًا حلف السيد ولا شيء عليه (8)، ولا يمين على الزوجة ولا على زوجها (9)، وإليه أشار بقوله: (فَإِنْ لَمْ يَأتِ بِهِ فَلَا يَمِينَ عَلَى الزَّوْجَيْنِ).
قوله: (وأُمِرَتْ بِانْتِظَارِهِ لِبَيِّنَةٍ قَرِيبَةٍ) يريد: أن المرأة إذا ادعى رجل نكاحها، أي: ولم يكن لها زوج، فإن زعم أن له بينة قريبة لا يحصل للمرأة بانتظارها (10) ضرر، فإنها تؤمر بالانتظار لذلك. ابن القاسم: إذا كان الإمام يرى لما ادعاه وجهًا (11)، وفهم من قوله: قريبة (12) أن البينة لو كانت بعيدة لَمْ يلتفت إلى دعواه، ولا تمنع المرأة من التزويج إذ لا انتظار (13) عليها حينئذ (14). (1) انظر: التوضيح: 4/ 149.
(2) قوله: (محمد) زيادة من (س).
(3) قوله: (محمد، نقله في النوادر) ساقط من (ن).
(4) قوله: (نقله في النوادر قال فيه) زيادة من (ز 2).
(5) قوله: (نقله في النوادر ... يقيمان شاهدًا بالحرية) ساقط من (ن 2).
(6) قوله: (محمد) زيادة من (ز 2).
(7) في (ز 2): (وكان).
(8) قوله: (حلف السيد ولا شيء عليه) يقابله في (ن) و (ن 2) (حلف ولا شيء له).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 441.
(10) في (س) و (ن 2): (بانتظاره).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 444.
(12) قوله: (قريبة) ساقط من (ز 2) و (ن) و (ن 2).
(13) في (ز 2): (لانتظار).
(14) قوله: (حينئذ) ساقط من (ن 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 72

قوله: (ثُمَّ لَمْ تُسْمَعْ بَيِّنَتُهُ إِنْ عَجَّزَهُ قَاضٍ مُدَّعِيَ حُجَّةٍ (1)) أي: إذا أمرت بانتظاره مع دعوى قرب البينة (2) فإن حكم (3) بتعجيزه ثم أتى بعد ذلك ببينته لم تسمع ومضى الحكم تزوجت أم لا وهو خلاف (4) ظاهر المدونة وظاهر ما في سماع أصبغ (5)، وقوله: (مدعي حجة) هو حال من الهاء في قوله: (عجزه)، أي: فإن عجز السلطان الطالب في حال كونه مدعي حجة لَمْ تسمع بعد ذلك بينته.
قوله: (وظَاهِرُهَا الْقَبُولُ إِنْ أَقَرَّ عَلَى نَفْسِهِ بِالْعَجْزِ) أي: وظاهر المدونة قبول قوله إذا أقر على نفسه بالعجز.
قوله: (ولَيْسَ لِذِي ثَلاثٍ تَزْوِيجُ خَامِسَةٍ إِلَّا بَعْدَ طَلاقِهَا) يريد أن الرجل إذا كان له ثلاث زوجات وادعى نكاح رابعة، ولا بينة له، فإنه لا يمكن من تزويج خامسة حتى يطلق التي ادعى نكاحها لزعمه أنَّها باقية في عصمته، وقاله أبو عمران (6).
قوله: (ولَيْسَ إِنْكَارُ الزَّوْجِ طَلاقًا) هكذا نقل المتيطي عن ابن الهندي وابن العطار وغيرهما، وعلى هذا فإذا رجع (7) إلى تصديق صاحبه فإنه يقبل منه، ووقع لأصبغ في الواضحة أنه لا يقبل منه. المتيطي: فجعل الإنكار طلاقًا (8)، وفيه نظر.

(المتن)
وَلَوِ ادَّعَاهَا رَجُلَانِ فَأَنْكَرَتْهُمَا أَوْ أَحَدَهُمَا وَأَقَامَ كُلٌّ الْبَيِّنَةَ فُسِخَا، كَالْوَلِيَّيْنِ وَفِي التَّوْرِيثِ بِإِقْرَارِ الزَّوْجَيْنِ غَيْرِ الطَّارِئَيْنِ، وَالإِقْرَارِ بِوَارِثٍ وَلَيْسَ ثَمَّ وَارِثٌ ثَابِتٌ خِلَافٌ، بِخِلَافِ الطَّارِئَيْنِ، وَإِقْرَارِ أَبَوَيْ غَيْرِ الْبَالِغَيْنِ، وَقَوْلِهِ: تَزَوَّجْتُكِ، فَقَالَتْ: بَلَى، أَوْ قَالَتْ: طَلَّقْتَنِي، أَوْ خَالَعْتَنِي، أَوْ قَالَ: اخْتَلَعْتِ مِنِّي، أَوْ أَنَا مِنْكِ مُظَاهِرٌ، أَوْ حَرَامٌ، أَوْ بَائِنٌ فِي جَوَابِ طَلِّقْنِي، لَا إِنْ لَمْ يُجَبْ، أَوْ أَنْتِ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي، أَوْ أَقَرَّ (1) قوله: (مُدَّعِيَ حُجَّةٍ) ساقط من (ن).
(2) قوله: (قرب البينة) يقابله في (ز 2): (البينة القريبة). وزاد بعده في (ن): (ثم إن القاضي حكم).
(3) قوله: (فإن حكم) ساقط من (ن).
(4) قوله: (فإن حكم بتعجيزه ... تزوجت أم لا وهو خلاف) زيادة من (ز 2).
(5) انظر البيان والتحصيل: 5/ 84.
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 437.
(7) زاد بعده في (ن): (أحدهما).
(8) انظر: التوضيح: 4/ 148.

الجزء: 3 - الصفحة: 73

فَأَنْكَرَتْ ثُمَّ قَالَتْ نَعَمْ فَأَنْكَرَ، وَفِي قَدْرِ الْمَهْرِ أَوْ صِفَتِهِ أَوْ جِنْسِهِ حَلَفَا، وَفُسِخَ.

(الشرح)
قوله: (ولَوِ ادَّعَاهَا رَجُلانِ فَأَنْكَرَتْهُما أَوْ إِحْدَاهُمَا وأَقَامَ كُلٌّ الْبَيِّنَةَ فُسِخَا كَالْوَليَّيْنِ).
قوله: (ادَّعَاهَا رَجُلانِ) أي: ادعى كلّ منهما أنه تزوجها، وأنها (1) في عصمته فأنكرتهما معًا (2)، أو أنكرت واحدًا فقط، وأقام كلّ واحد منهما بينة عادلة على صدق دعواه، فإن النِّكَاحين يفسخان بطلقة، مالك في الموازية: ولا أنظر إلى أعدل البينتين (3)، محمد: وهذا عندي إذا أنكرتهما معًا، أما إذا أقرت بواحد فأحب إليَّ أن تكون امرأته (4)، وقال سحنون: يقضى بالأعدل من البينتين (5)، بعض الشيوخ: وهذا كله إذا استويا في التأريخ (6)؛ فأما إذا أرخت إحدى البينتين دون الأخرى فإنه يقضى بالتي أرخت، ابن الهندي: فإن أرخت إحداهما بالشهر والأخرى باليوم من ذلك الشهر قضي باليوم؛ إلَّا أن تقطع التي أرخت بالشهر أن النِّكَاح كان قبل ذلك اليوم (7).
قوله: (وَفِي التَّوْرِيثِ بِإِقْرَارِ الزَّوْجَيْنِ غَيْرِ الطَّارِئَيْنِ والإِقْرَارِ بِوَارِثٍ ولَيْسَ ثَمَّ وَارِثٌ ثَابِتٌ خِلافٌ) يريد أن أهل المذهب اختلفوا في الزوجين البلديين (8) وهما المراد بغير الطارئين إذا أقرا بالنِّكَاح هل يثبت بينهما توارث أو لا؟ وظاهر حكاية اللخمي عن محمد ثبوت التوارث (9)، وقال ابن عبد السلام: والأقرب عدمه، وكذلك اختلفوا إذا أقر المريضء (10) بوارث كابن العم والأخ أو نحوهما، ولم يعلم له وارث ثابت النسب، ابن رشد (11): (1) في (ز 2): (أو).
(2) قوله: (معًا) ساقط من (ن).
(3) في (ن): (البينة).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 441.
(5) انظر: الذخيرة: 4/ 413.
(6) زاد في (ن) و (ن 2): (وعدمه).
(7) قوله: (اليوم) ساقط من (ن).
(8) في (ن): (الباديين).
(9) انظر: التوضيح: 4/ 150.
(10) قوله: (المريض) زيادة من (ز 2).
(11) في (ن): (ابن راشد).

الجزء: 3 - الصفحة: 74

والقبول (1) جار (2) على قول ابن القاسم؛ لأنه بمال لكن لا يثبت بذلك نسبه، وعلى أصل (3) أشهب: لا يرث؛ لأن الإرث فرع ثبوت النسب (4).
قوله: (بِخِلافِ الطَّارِئَيْنِ) أي: فإنهما يتوارثان بلا خلاف؛ لأنهما (5) يقران على الزوجية.
قوله: (وَإِقْرَارِ أَبَوَيْ غَيْرِ الْبَالِغَيْنِ (6)) أي: وهكذا يثبت الميراث إذا أقر أبو (7) الصبي وأبو الصبية بثبوت النِّكَاح بينهما؛ إذ لا تهمة عليهما في ذلك، ولأنهما قادران على إنشاء ما أقرا به الآن، ثم أشار بقوله. (وَقَوْلِهِ: تَزَوَّجْتُكِ، فَقَالَتْ: بَلَي، أَوْ قَالَتْ: طَلَّقْتَنِي، أَوْ خَالَعْتَنِي، أَوْ قَالَ: اخْتَلَعْتِ مِنِّي، أَوْ أَنَا مِنْكِ مُظَاهِر، أَوْ حَرَامٌ، أَوْ بَائِنٌ، في جَوَابِ طَلِّقْنِي) إلى أن النِّكَاح يثبت بذلك، وعلى هذا فقوله هنا معطوف على قوله في صدر الفصل إذا تنازعا في الزوجية ثبت النِّكَاح (8) ببينة، أي (9) وبقوله تزوجتك وما بعده، ويصح أن يكون معطوفًا على قوله وإقرا ر أبوي غير البالغين مقبول (10)، أي: وكذلك قول (11) الزوج تزوجتك إلَّا آخره، ويحتمل أن يكون الخبر محذوفًا، والمعنى: وبقول الرجل قد تزوجتك فتقول المرأة (12): بك. يحصل به الإقرار بالزوجية، ثم كذلك بقية المعطوفات، فأما قولها في جوابه (13) بلى فهو إقرار لغة وعرفًا من كلّ واحد منهما بالزوجية، وأما قولها (1) في (ز 2): (والقول).
(2) قوله: (والقبول جار) يقابله في (ن): (والفتية جارية).
(3) في (ن): (قول).
(4) انظر: التوضيح: 4/ 151.
(5) في (ن 2): (ولأنهما).
(6) زاد بعده في (ن): (مقبول).
(7) قوله: (أبو) ساقط من (س).
(8) قوله: (ثبت النِّكَاح) يقابله في (ن): (ثبتت).
(9) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(10) قوله: (مقبول) ساقط من (ن).
(11) قوله: (وكذلك قول) يقابله في (ز 2): (وقول).
(12) قوله: (المرأة) ساقط من (ز 2).
(13) في (ن): (جوابها).

الجزء: 3 - الصفحة: 75

"طلقني: أو "خالعني" (1) في جواب قوله: (2) تزوجتك فهو أيضًا كذلك؛ لأن المرأة لا تطلب ذلك من غير زوج، وقوله: أو قال (3): اختلعت مني يعني: جوابًا لقول المرأة قد تزوجتني، وإنما كان إقرارًا؛ لأن الاختلاع لا يكون إلَّا عن زوجة.
قوله: (أَوْ أَنَا مِنْكِ مُظَاهِرٌ أَوْ حَرَامٌ أَوْ بَائِنٌ فِي جَوَابِ طَلِّقْنِي) أي: وكذلك يحصل الإقرار من الرجل بأحد هذه الألفاظ الثلاثة إذا قالت له (4) المرأة طلقني، ولا خلاف عندنا في ذلك.
قوله: (لا إِنْ لَمْ يُجِبْ) أي: فإن ذلك لا يكون إقرارًا إذا لَمْ يترتب على عدم الإجابة في مثل هذا حكم (5).
قوله: (أَوْ أَنْتِ عليَّ كَظَهْرِ أُمي) يريد من غير سؤال تقدم من المرأة؛ لأن ذلك يصدق على الأجنبية وغيرها، وقاله ابن سحنون (6).
قوله: (أَوْ أَقَرَّ فَأَنكرَتْ ثُمَّ قَالَتْ نَعَمْ فَأَنْكرَ) أي: وكذلك لا يكون مثل (7) هذا إقرارا منهما بالزوجية؛ لعدم اشتراكهما في زمان السؤال والجواب؛ لأن إنكارها أولًا مكذب لدعوى الرجل، وقولها بعد ذلك نعم، وإن كان تصديقًا فهو كابتداء الدعوى منها عليه بالزوجية، وقد عقب هو (8) ذلك بإنكاره فلم يتفقا على زمان واحد يصدق كلّ منهما فيه صاحبه، بل صار كلّ من ادعى منهما الزوجية كذبه الآخر، والنِّكَاح لا يثبت بمجرد الدعوى.
قوله: (وفِي قَدْرِ الْمَهْرِ أَوْ صِفَتِهِ أَوْ جِنْسِهِ حَلَفَا وفُسِخَ) أي: فإن وقع تنازعهما في أحد هذه الأمور الثلاثة بأن قالت المرأة صداقي (9) مائة، وقال هو خمسون أو (1) قوله: (طلقني أو خالعني) يقابله في (ز 2) و (ن): (طلقتني أو خالعتني).
(2) زاد بعده في (ن): (قد).
(3) قوله: (أو قال) ساقط من (س).
(4) قوله: (له) زيادة من (ز 2).
(5) في (س) إن): (الحكم).
(6) في (ز): (سحنون). وانظر: التوضيح: 4/ 152.
(7) قوله: (مثل) ساقط من (ن).
(8) قوله: (هو) ساقط من (ن 2).
(9) في (ن): (أصدقتني).

الجزء: 3 - الصفحة: 76

قالت (1): أصدقتني (2) عبدًا تركيًا، وقال هو: بل حبشيًا، أو قالت: تزوجني بعشرين دينارًا، وقال هو: بل بمائة درهم، ونحو ذلك فإنهما يتحالفان ويفسخ النِّكَاح، يريد إذا كان قبل البناء ولم يحصل موت، ولا طلاق، ويدل عليه ما يقوله بعد هذا، فإن نكل أحدهما وحلف الآخر ثبت النِّكَاح، ولزم الناكل ما حلف عليه صاحبه، ولا خلاف فيه إلَّا ما أشار إليه (3) بعضهم أن هذا يجري على اختلاف المتبايعين، وهذا إذا كانت المرأة مالكة أمر نفسها، وإلا فوليها الذي عقد نكاحها أو وصيها وكذلك في الزوج.

(المتن)
وَالرُّجُوعُ لِلأَشْبَهِ. وَانْفِسَاخُ النِّكَاحِ بِتَمَامِ التَّحَالُفِ، وَغَيْرُهُ كَالْبَيعِ، إِلَّا بَعْدَ بِنَاءٍ، أَوْ طَلَاقٍ، أَوْ مَوْتٍ فَقَوْلُهُ بِيَمِينٍ، وَلَوِ ادَّعَى تَفْوِيضًا عِنْدَ مُعْتَادِتهِ فِي الْقَدْرِ وَالصِّفَةِ، ورد الْمثل فِي جِنْسِهِ مَا لَمْ يَكُنْ ذَلِكَ فَوْقَ قِيمَةِ مَا ادَّعَتْ أَوْ دُونَ دَعْوَاهُ، وَثَبَتَ النِّكَاحُ وَلَا كَلَامَ لِسَفِيهَةٍ. وَلَوْ أَقَامَتْ بَيِّنَةً عَلَى صَدَاقَيْنِ فِي عَقْدَيْنِ لَزِمَا، وَقُدِّرَ طَلَاقٌ بَيْنَهُمَا، وَكُلِّفَتْ بَيَانَ أَنَّهُ بَعْدَ الْبِنَاءِ، وإنْ قَالَ: أَصَدَقْتُكِ أَبَاكِ، فَقَالَتْ: أُمِّي، حَلَفَا وَعَتَقَ الأَبُ، وَإِنْ حَلَفَتْ دُونَهُ عَتَقَا، وَوَلَاؤُهُمَا لَهَا، وَفِي قَبْضِ مَا حَلَّ، فَقَبْلَ الْبِنَاءِ قَوْلُهَا، وَبَعْدَهُ قَوْلُهُ بِيَمِينٍ فِيهِمَا، عَبْدُ الْوَهَابِ: إِلَّا أَنْ يَكُونَ بِكِتَابٍ، وَإِسْمَاعِيلُ: بِأَنْ لَا يتَأخَّرَ عَنِ الْبِنَاءِ عُرْفًا.

(الشرح)
قوله: (والرُّجُوعُ لِلأَشْبَهِ وانْفِسَاخُ النِّكَاحِ بِتَمَامِ التَّحَالُفِ وغَيْرُهُ كَالْبَيْعِ) (4) يريد أن الرجوع في ترجيح دعوى من ادعى الأشبه منهما في القدار أو في الجنس أو في الصفة قبل البناء في ذلك (5) مبني على ترجيح دعوى مدعي الأشبه من المتبايعين (6) مع قيام السلعة، وفي البيع في ذلك قولان لمالك:
أحدهما: أن القول قول مدعي الأشبه. (1) قوله: (قالت) ساقط من (س).
(2) في (س): (أصدقني).
(3) قوله: (إليه) ساقط من (س).
(4) زاد بعده في (ن): (كالبيع أي وغير ما ذكر من أحكام هذا الفصل كاختلافهم فيمن يبدأ باليمين، وكذلك إذا مكنهما القاضي من التحالف فنكلا فحكم هذا كله حكم البيع والله أعلم).
(5) قوله: (في ذلك) ساقط من (ن).
(6) في (ز 2): (المتابعين).

الجزء: 3 - الصفحة: 77

والثاني: أنه لا عبرة بذلك ويتحالفان (1).
وكذلك يجري الخلاف هنا (2) كما في البيع إذا حلفا هل يفسخ بتمام التحالف أو لا، والأول لسحنون وبعض القرويين، والثاني لابن حبيب وابن القصار وعبد الوهاب، وبه عمل الأندلسيين واستمرت عليه أحكامهم، واختاره اللخمي (3) وصوبه ابن محرز، والفسخ على الثاني بطلاق، والأمر على الأول محتمل، قيل: وظاهر المدونة أنه بغير طلاق (4)، وقوله: (وغيره)، أي: وغير ما ذكر من أحكام هذا الفصل كالاختلاف في التبدئة ونحو ذلك.
قوله: (إِلَّا بَعْدَ بِنَاءٍ أَوْ طَلاقٍ أَوْ مَوْتٍ (5) فَقَوْلُهُ بِيَمِينٍ) هذا مخرج من قوله قبل: حلفا وفسخ، أي: إلَّا إذا وقع التنازع بينهما بعد البناء أو الطلاق أو موت المرأة، فإن القول قول الرجل مع يمينه.
قوله: (ولَوِ ادَّعَى تَفْوِيضًا) أي: وادعت المرأة التسمية، وقاله في المدونة (6).
اللخمي، ومحل (7) هذا (8) أنهم يتناكحون على التفويض وغيره، فإن كان عادتهم التسمية خاصة لَمْ يصدق مدعي التفويض (9)، وإليه أشار بقوله: (عند معتادته)، وكلامه هنا يوهم أن ذلك خاص بما إذا كانت المرأة معتادة التفويض فقط وليس كذلك، وإنما المراد سواء كانت معتادته (10) فقط أو كان الأمران مستويين عندهما، أو الغالب (1) انظر: تبصرة الحكام: 2/ 60.
(2) قوله: (هنا) ساقط من (ن).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1985.
(4) انظر: التوضيح: 4/ 246 و 247.
(5) في (ن): (موتها).
(6) انظر: تهذيب المدونة: 2/ 201، ونصه: "ولا يجب صداق المثل في نكاح التفويض إلَّا بالبناء، إذ لو مات قبل البناء والتسمية لَمْ يكن لها صداق ولا متعة، ولها الميراث، ولو طلق لَمْ يكن لها غير المتعة فقط".
(7) في (س) و (ن): (ومحمل).
(8) زاد بعده في (ن): (إذا كانت عادتهم).
(9) انظر: لباب اللباب، ص: 122، التبصرة، للخمي، ص: 1994.
(10) في (ز 2) و (ن): (معتادة).

الجزء: 3 - الصفحة: 78

التفويض فإن كان الغالب التسمية فالظاهر تصديق المرأة.
قوله: (فِي الْقَدْرِ والصِّفَةِ) هو متعلق بمحذوف أي إلَّا (1) إذا تنازعا بعد البناء ونحوه (2) في القدر والصفة، فالقول قوله: بيمين (3) وهو مذهب المدونة (4)؛ لأن المرأة (5) قد مكنت من نفسها وفوتت سلعتها، فإن نكل الزوج عن اليمين صدقت مع يمينها على المشهور، وعن مالك (6) يتحالفان، وترد إلَّا صداق المثل، وهو قول ابن حبيب (7)، وقيل بالأول (8) إن اختلفا في الصفة، وإن اختلفا في القدر صدق (9) الزوج مع يمينه، فإن كان تنازعهما في الجنس، فقال مالك: يتحالفان، ويفسخ النِّكَاح قبل البناء، ويثبت بعده بصداق المثل ما لَمْ يزد على دعوى المرأة أو ينقص (10) عن دعوى الرجل (11)، وإليه أشار بقوله: (ورد المثل في جنسه ما لَمْ يكن ذلك فوق قيمة ما ادعت أو دون دعواه، وثبت النِّكَاح) أي: بعد البناء، وقال ابن القصار: يصدق الرجل مع يمينه بعد البناء وليس عليه إلَّا ما أقر به (12) أنه تزوج به، ووافق إذا اختلفا قبل البناء، ولأصبغ: يصدق إن ادعى ما يصدق به (13) النساء، وإن ادعى ما لا يشبه من الخشب (1) قوله: (إلَّا) ساقط من (ن).
(2) قوله: (ونحوه) ساقط من (ز 2).
(3) في (ز 2): (بيمينه).
(4) انظر: المدونة: 2/ 165، ونصه: "فإن اختلفا بعدما دخل عليها ولم يطلقها فادعت ألفين وقال الزوج تزوجتك على ألف؟ قال: قال مالك: القول قول الزوج، قال ابن القاسم: لأنَّها قد أمكنته من نفسها".
(5) قوله: (لأن المرأة) يقابله في (ن): (لأنها).
(6) قوله: (وعن مالك) يقابله في (ز 2): (وعنه).
(7) انظر: التوضيح: 4/ 247.
(8) في (س): (بالثاني).
(9) في (س): (وصدق).
(10) قوله: (أو ينقص) يقابله في (ز 2): (ما لَمْ ينقص).
(11) انظر: بداية المجتهد: 2/ 31.
(12) قوله: (به) زيادة من (ز 2).
(13) في (ز 2) و (ن): (يصدقه).

الجزء: 3 - الصفحة: 79

والجلود، وادعت هي ما يشبه أن يتزوج (1) به صدقت إن كان قيمته مثل ما يتزوج به فأقل؛ فإن ادعيا معًا ما لا يشبه تحالفا وتفاسخا ورد إلى صداق المثل (2).
قوله: (ولا كَلامَ لِسَفِيهَةٍ) أي: ويصير الكلام بين الزوج ووليها.
قوله: (ولَوْ قَامَتْ بَيِّنَةٌ عَلَى صَدَاقَيْنِ فِي عَقْدَيْنِ (3) لَزِمَا وقُدِّرَ طَلاقٌ بَيْنَهُمَا وكُلِّفَتْ بَيَانَ أَنَّهُ بَعْدَ الْبِنَاءِ) يشير بهذا إلى قول ابن شاس (4): ولو ادعت ألفين في عقدين جريا في يومين، وأقامت البينة عليهما لزما، وقدرنا تخلل (5) طلاق، ثم قال: وهل يقدر بعد المسيس، ويكون على الزوج أن يبين جريان (6) سقوط النصف بإظهار طلاق قبله، أو يقدر قبله (7)، وعلى المرأة أن تبين وقوعه؛ ليستقر لها (8) ملك الكل؟ خلاف (9).
قوله: (وَإِنْ قَالَ أَصْدَقْتُكِ أَبَاكِ فَقَالَتْ أُمِّي، حَلَفَا، وعَتَقَ الأَبُ) يريد وحفظت (10) البينة عقده النِّكَاح ولم تحفظ على أيهما عقد فإن الشهادة ساقطة، ثم إن كان ذلك (11) قبل البناء تحالفا، وفسخ وعتق الأب؛ لأنه أقر أنه حر، سحنون: وكذا إن نكلا فإن كان بعد البناء حلف (12) وعتق الأب بإقراره، فإن نكل عن اليمين وحلفت المرأة عتقا معًا، وولاؤهما لها (13)، وقاله المتيطي (14)، وإليه أشار بقوله: (وَإِنْ حَلَفَتْ دُونَهُ عَتَقَا، (1) في (ن) و (ن 2): (تتزوج).
(2) انظر: التوضيح: 4/ 248.
(3) قوله: (في عَقْدَيْنِ) ساقط من (ن).
(4) في (ز 2): (القاسم).
(5) في (ن 1) و (ز 2) و (س): (تحلل).
(6) قوله: (جريان) ساقط من (ز 2).
(7) في (ز 2): (بعده). وقوله: (أو يقدر قبله) ساقط من (ن).
(8) قوله: (ليستقر لها) يقابله في (ز 2): (ليستمر عليها).
(9) انظر: عقد الجواهر: 2/ 486.
(10) قوله: (وحفظت) ساقط من (ن).
(11) قوله: (ذلك) ساقط من (ن).
(12) في (ن): (حلفت).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 481.
(14) انظر: التوضيح: 4/ 250.

الجزء: 3 - الصفحة: 80

وَوَلَاؤُهُمَا لَهَا).
قوله: (وفي قَبْضِ مَا حَلَّ، فَقَبْلَ الْبِنَاءِ قَوْلُهَا، وبَعْدَهُ قَوْلُهُ) أي: فإن تنازعا في قبض ما حل من الصداق فادعى الزوج دفعه لها وأنكرت هي، فإن كان قبل البناء فالقول قول المرأة، وإن كان بعده فالقول قول الرجل، وقاله في المدونة (1).
قوله: (بِيَمِينٍ فِيهِمَا) أي: (في الفرضين، ومعناه أن من جعل القول قوله منهما فلا بد من يمينه، وهو المشهور، ولعبد الملك إن كان قريبًا حلف، وإن طال فلا يمين عليه (2).
قوله: (عبد الوهاب إِلَّا أَنْ يَكُونَ بِكِتَابٍ) أي: وقال عبد الوهاب إلا أن يكون الحال مكتوبًا، يريد فالقول قول المرأة، وقيد الأبهري قول مالك السابق بهذا (3)، وقال إسماعيل وغيره: إنما قال مالك: أن القول للرجل بالمدينة؛ لأن عادتهم جرت على دفعه قبل البناء، فأما في (4) سائر الأمصار فقولها (5)، وإلى هذا أشار بقوله: (وإسماعيل بِأَنْ لا يَتَأَخَّرَ عَنِ الْبِنَاءِ عُرْفًا) أي: وقيده القاضي إسماعيل بكذا، وقال عياض: إنه يصدق (6) إذا ادعى دفعه قبل الدخول فإن ادعى دفعه بعده فلا يصدق، وقال ابن وهب: إن طلبته بذلك بإثر البناء فلا براءة للزوج منه إلَّا بالبينة، وإن طلبته بعد طول لَمْ يقبل منها (7).

(المتن)
وَفِي مَتَاع الْبَيْتِ، فَلِلْمَرْأَةِ الْمُعْتَادُ لِلنِّسَاءِ فَقَطْ بِيَمِينٍ، وَإلَّا فَلَهُ بِيَمِينٍ، وَلَهَا الْغَزْلُ، إِلَّا أَنْ يثْبُتَ أَنَّ الْكَتَّانَ لَهُ فَشَرِيكَانِ، وَإِنْ نَسَجَتْ كُلِّفَتْ بَيَانَ أَنَّ الْغَزْلَ لَهَا، وَإِنِ أَقَامَ الرَّجُلُ بَيِّنَةً عَلَى شِرَاءِ مَا لَهَا حَلَفَ، وَقُضِيَ لَهُ بِهِ، كَالْعَكْسِ، وَفِي حَلِفِهَا تَأوِيلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وفي مَتَاعِ الْبَيْتِ فَلِلْمَرْأَةِ الْمُعْتَادُ لِلنِّسَاءِ فَقَطْ بِيَمِينٍ) أي: وإن تنازعا في متاع (1) انظر: تهذيب المدونة: 2/ 203.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 479.
(3) انظر: التوضيح: 4/ 251.
(4) قوله: (في) ساقط من (ن).
(5) انظر: التوضيح: 4/ 250.
(6) قوله: (إنه يصدق) يقابله في (ن): (إنما ذلك).
(7) في (ن): (قولها). وانظر: التوضيح: 4/ 251.

الجزء: 3 - الصفحة: 81

البيت يريد: ولا بينة لواحد منهما فإنه يقضى للزوجة بما يعرف للنساء فقط كالمنائر (1) والطسوت (2) والقباب ونحوها (3) مع يمينها.
قوله: (وإِلا فَلَهُ بيَمِينٍ) أي: وإن لَمْ يكن ذلك مما يختص بالنساء بل كان مما يعرف للرجال والنساء معًا أَو للرجال فقط؟ فإنه يقضي به للرجل لأنه بيته، ولا بد من يمينه، وهو قول ابن حبيب ومثله في المدونة (4)، وقال سحنون: هو له بلا يمين، وقال ابن القاسم وابن وهب والمغيرة: ما (5) يعرف لهما يقضى به لهما بعد أيمانهما، وعن ابن وهب أيضًا يقسم بينهما ما اختلفا فيه سواء كان مما يعرف للنساء فقط أو للرجال فقط أو لهما، وقال ابن مسلمة: القول للرجل مطلقًا (6).
قوله: (ولَهَا الْغَزْلُ إِلَّا أَنْ يَثْبُتَ أَنَّ الْكِتَّانَ لَهُ فَشَرِيكَانِ) أي: فإن تنازعا في الغزل الموجود في بيتهما قضي به للمرأة؛ لأنَّها في الغالب هي التي تباشر صنعة ذلك، ابن القاسم: إلَّا أن تعرف البينة أن الكتان له، أو أقرت به؛ فإنهما يكونان شريكين هو بقيمة الكتان وهي بقيمة الغزل (7).
قوله: (وَإِنْ نَسَجَتْ كُلِّفَتْ بَيَانَ أَنَّ (8) الْغَزْلَ لَهَا) أي: فإن نسجت المرأة شقة فادعى الرجل أنَّها له، وادعتها المرأة فعليها البيان أن الغزل لها، وقاله مالك (9)، وقال (10) ابن القاسم الشقة لها وعلى الزوج البيان أن الغزل له؛ فإن أقام البينة فهما شريكان هذا (11) (1) في (ن) (المنابر).
(2) في (ن): (الطست).
(3) في (س) و (ن): (ونحوه).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 455.
(5) في (ن): (إن ما).
(6) انظر: التوضيح: 4/ 252.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 115.
(8) قوله: (أن) زيادة من (ن).
(9) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 618.
(10) في (س): (وقاله).
(11) في (ن 1): (هو).

الجزء: 3 - الصفحة: 82

بقدر (1) قيمة (2) الغزل، وهي بقدر قيمة (3) النسج بعد أن تحلف ما نسجتها له (4).
قوله: (وإِنْ أَقَامَ الرَّجُلُ بَيِّنَةً عَلَى شِرَاءِ مَا لَهَا حَلَفَ وَقُضِيَ لَهُ بِهِ) أي: أقام بينة على شراء ما يعرف لها، أي: للنساء (5) يريد، وأنه اشتراه لنفسه، زاد في النوادر عن ابن حبيب، وأنها (6) لَمْ تعطه ثمنه إن ادعت هي ذلك، وحينئذ يقضى له به (7).
قوله: (كَالْعَكْسِ) أي: إذا كان المتاع (8) مما يعرف للرجال فقط كالسيف ونحوه فادعته المرأة، وأقامت بينة على شرائه قضي به لها، ولم يذكر في المدونة (9) يمينًا بعد أن نص على أن الرجل يحلف فاختلف الأشياخ، هل سكوته عن يمينها اجتزاء بما ذكره من يمين الرجل، إذ لا فرق بينهما أو لكونها لا تحتاج إلَّا يمين بخلاف الرجل، وقاله بعض القرويين وإلى هذا أشار بقوله: (وَفِي حَلِفِهَا تَأْوِيلَانِ).

فصل [في الوليمة]

(المتن)
فَصْلٌ الْوَلِيمَةُ مَنْدُوبَةٌ بَعْدَ الْبِنَاءِ يَوْمًا وَتَجِبُ إِجَابَةُ مَنْ عُيِّنَ، وِإنْ صَائِمًا؛ إِنْ لَمْ يَحْضُرْ مَنْ يَتَأَذَّى بِهِ، وَمُنْكَرٌ كَفَرْشِ حَرِيرٍ وَصُوَرٍ عَلَى كَجِدَارٍ، لَا مَعَ لَعِبٍ مُبَاحٍ، وَلَوْ فِي ذِي هَيْئَةٍ عَلَى الأَصَحِّ، وَكَثْرَةُ زِحَامٍ، وَإِغْلَاقُ بَابٍ دُونَهُ. وَفِي وُجُوبِ أَكْلِ الْمُفْطِرِ تَرَدُّدٌ، وَلَا يَدْخُلُ غَيْرُ مَدْعُوٍّ إِلَّا بِإِذْنٍ. وَكُرِهَ نَثْرُ اللَّوْزِ وَالسُّكَرِ، لَا الْغِرْبَالُ وَلَوْ لِرَجُلٍ، وَفِي الْكبَرِ وَالْمِزْهَرِ ثَالِثُهَا يَجُوزُ فِي الْكبَرِ. ابْنُ كِنَانَةَ: وَتَجُوزُ الزُّمَّارَةُ وَالْبُوقُ.

(الشرح)
قوله: (الْوَليمَةُ مَنْدُوبَةٌ) هذا هو المشهور المعلوم من المذهب، ومال بعض الأشياخ (1) في (س): (بقدير).
(2) قوله: (بقدر قيمة) يقابله في (ن): (بقيمة).
(3) قوله: (وهي بقدر قيمة) يقابله في (ن): (وهذه بقيمة).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 14/ 179.
(5) زاد بعده في (ن): (حلف أنه اشتراه).
(6) في (ز 2): (وإنما).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 616.
(8) في (ن): (المتنازع فيه).
(9) انظر: المدونة: 2/ 187.

الجزء: 3 - الصفحة: 83

إلى وجوبها لما في الصحيح من قوله عليه الصلاة والسلام لعبد الرَّحمن بن عوف (1) - رضي الله عنه -: "أولم ولو بشاة" (2)، وهو أمر بصيغة أفعل، وظاهره الوجوب، وانظر المندوب هنا هل هو المسنون أو المستحب؟ وقد وقعا في المذهب.
قوله: (بعد البناء) هكذا قال في الجواهر (3)، وهو ظاهر المذهب لأنه عليه الصلاة والسلام أولم على صفية بعده (4)، وهو ظاهر حديث عبد الرَّحمن (5) وفيه أنه عليه الصلاة والسلام لما رأى عليه أثر الصفرة قال: "ما هذا؟ " قال: يا رسول الله، تزوجت امرأة على وزن نواة من ذهب، قال: "بارك (6) الله لك، أولم ولو بشاة" (7). وقال ابن يونس: يستحب عند العقد وعند (8) البناء (9).
قوله: (يومًا) هو كقول صاحب المنتقى هي يوم واحد؛ لأن الزيادة على ذلك سرف، قال: ويكره استدامة ذلك، وعن ابن حبيب يولم من له مقدرة (10) ثمانية أيام لما فيه من إظهار النِّكَاح والتوسعة على الناس (11). (1) قوله: (بن عوف) ساقط من (س) و (ن 2).
(2) سبق تخريجه.
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 487.
(4) متفق عليه، أخرجه البخاري: 1/ 145، في باب ما يذكر في الفخذ، من أبواب الصلاة في الثياب، برقم 364، ومسلم: 2/ 1042، في باب فضيلة إعتاق أمة ثم يتزوجها، من كتاب النِّكَاح، برقم 1365. ولفظه بعد أن ذكر غزو خيبر وأنه اصطفى - صلى الله عليه وسلم - صفية - رضي الله عنها - من الغنيمة وأعتقها وتزوجها: ... فأصبح النبي - صلى الله عليه وسلم - عروسًا فقال: "من كان عنده شيء فليجيء به"، قال: وبسط نطعًا، قال: فجعل الرجل يجيء بالأقط، وجعل الرجل يجيء بالتمر، وجعل الرجل يجيء بالسمن، فحاسوا حَيْسًا فكانت وليمة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
(5) زاد بعده في (ن): (كذلك).
(6) في (ز 2): (يا رسول).
(7) سبق تخريجه.
(8) في (ز 2): (وعندنا).
(9) انظر: التوضيح: 4/ 255.
(10) في (ن): (قدرة).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 568، ونصه: قال ابن حبيب: وهذا يكره إن تكرر استذانه أيامًا.
فأما إن دعا في الثالث من لَمْ يكن دعاه أو دعاه مرّة فذلك سائغ. وقد أولم ابن سيرين ثمانية.

الجزء: 3 - الصفحة: 84

قوله: (وتَجِبُ إِجَابَةُ مَنْ عُيِّنَ) المشهور أن الإجابة واجبة، وقال ابن القصار مستحبة (1)، والأول مقيد كما قال (2) بما (3) إذا دعى (4) معينًا بأن يقول له الزوج (5) تأتي عندنا وقت كذا، أو يقول لشخص: ادع لي فلانًا، ونحو ذلك فإن قال: ادع لي من لقيت لم تجب الإجابة، لعدم التعيين.
قوله: (وإِنْ صَائِمًا) هكذا روي عن مالك (6)، وقال أصبغ: ليس ذلك بالوكيد (7)، ولا يبعد كون القولين مبنيين على وجوب الأكل وعدمه.
قوله: (إِنْ لَمْ يَحْضُرْ مَنْ يَتَأَذَّى به ومُنكَرٌ كَفَرْشِ حَرِيرٍ وصُوَرٍ عَلَى كَجِدَارٍ (8)) يريد أن الوجوب مقيد بأمرين الأول: أَن لا يكون هناك من يتأذى بحضوره ومجالسته من الأراذل (9) والسفلة (10) الذين تزرى (11) مجالستهم، قاله ابن شاس، الثاني: أن لا يكون هناك منكر من فرش حرير، وصور في جدران المكان، أو في الساتر، (12) ابن شاس: ولا بأس بصور الأشجار (13).
قوله: (لا مَعَ لَعِبٍ مُبَاحٍ) أي: فإن ذلك لا يؤثر في الحضور، فلا يسقط الوجوب ونحوه في الجواهر.
قوله: (ولَوْ في ذِي هَيْئَةٍ) ونحوه في الجواهر، وروى ابن وهب لا ينبغي لذي الهيئة (1) انظر: التوضيح: 4/ 256.
(2) في (ز 2): (قاله).
(3) قوله: (بما) ساقط من (ن 1).
(4) في (ز 2): (ادعى)، وفي (ن 1): (ادعو).
(5) قوله: (الزوج) ساقط من (ن 2).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 307.
(7) انظر: التوضيح: 4/ 256.
(8) في (ز 2): (كجلدار).
(9) في (ز 2) و (ن): (الأرذال).
(10) في (ن): (السفهاء).
(11) في (ز 2): (يزري). وفي (ن 1) و (ن 2) و (س): (تزدري).
(12) قوله: (من فرش حرير ... ) يقابله في (ن 2): (على مثل جدران كالأصوار والحيطان والستائر).
(13) انظر: عقد الجواهر: 2/ 487.

الجزء: 3 - الصفحة: 85

أن يحضر موضعًا فيه لهو، قال القاضي أبو بكر: والحق هو الأول، وإليه أشار بقوله: (عَلَى الأَصَحِّ) (1).
قوله: (وكَثْرَةُ زِحَامٍ، وإِغْلاقُ بَابٍ دُونَهُ) هذا معطوف على قوله: (إن لَمْ يحضر (2) من يتأذى به)، أي: وكذلك يتقيد وجوب الإجابة (3) بعدم الازدحام (4) الكثير، قال في الرسالة: وأرخص مالك في التخلف (5)؛ لكثرة زحام الناس (6)، ونحوه في الجواهر، وكذلك إغلاق الباب دونه، وهو واضح (7).
قوله: (وفي وُجُوبِ أَكْلِ الْمُفْطِرِ تَرَدُّدٌ) الباجي: لَمْ أر لأصحابنا فيه نصًا جليًا، وفي المذهب مسائل تقتضي القولين (8). ابن عبد السلام يريد القولين للعلماء خارج المذهب (9).
قوله: (ولا يَدْخُلُ غيرُ مَدْعُوٍّ إِلَّا بِإِذْنٍ) أي: وإلا رجع لأن الحضور حينئذ ربما أدى إلى الوقوع في عرضه إن لَمْ يكن من ذوي (10) الأقدار، وإن كان منهم فربما نسب إلى خسة، أو (11) سقاطة نفس، ونحو ذلك مما يحط من قدره.
قوله: (وكُرِهَ نَثْرُ اللَّوْزِ، والسُّكَّرِ) أي: نثره للنهبة (12)، وهذا إذا كان لا يأخذ كلّ واحد منهم شيئًا مما حصل بيد صاحبه، وإلا فهو حرام. (1) انظر: عقد الجواهر: 2/ 487.
(2) في (ن): (يكن هناك).
(3) في (س): (الإباحة).
(4) في (ز 2): (الإزحام).
(5) في (ز 2): (التخليف).
(6) زاد بعده في (ن): (فيها). وانظر: الرسالة، ص: 160.
(7) انظر: عقد الجواهر: 2/ 487.
(8) انظر: التوضيح: 4/ 256.
(9) انظر: التوضيح: 4/ 257، ونصه: "ولا يبعد أن يكون القولان مبنيان على وجوب الأكل، إلَّا أن مالكًا رأى أن الإجابة واجب مستقل وكذلك وجوب الأكل، فإذا تعذر الأكل للصائم أو غيره بقي".
(10) في (ن 1) و (ن 2) و (س): (ذي).
(11) في (ن): (و).
(12) في (ن 2): (للمباهاه).

الجزء: 3 - الصفحة: 86

قوله: (لا الْغِرْبَالُ ولَوْ لِرَجُلٍ) أي: فإن ذلك لا يكره، وهو المشهور، وقال أصبغ: إنما يجوز للنساء فقط (1).
قوله: (وفي الْكبَرِ والْمِزْهَرِ (2) ثَالِثُهَا يَجُوزُ فِي الْكبَرِ) الأول لابن حبيب: قياسًا على الغربال، والثاني لأصبغ: لا يجوز في عرس ولا غيره (3)، والثالث لابن القاسم ولابن كنانة في المدونة (4): إجازة البوق في العرس فقيل: معناه في البوقات والزمارات (5) التي لا تلهي (6)، وإليه أشار بقوله: (ابن كنانة، وتجوز الزمارة والبوق) أي: وقال (7) ابن كنانة.

فصل [في القسم بين الزوجات والنشوز]

(المتن)
فَصْلٌ إِنَّمَا يَجِبُ الْقَسْمُ لِلزَّوْجَاتِ فِي الْمَبِيتِ وَإنِ امْتَنَعَ الْوَطْءُ شَرْعًا أَوْ طَبْعًا كَمُحْرِمَةٍ، وَمُظَاهَرٍ مِنْهَا، وَرَتْقَاءَ، لَا فِي الْوَطْءِ إِلَّا لإِضْرَارٍ كَكَفِّهِ لِتَتَوَفَّرَ لَذَّتُهُ لِأُخْرَى، وَعَلَى وَليّ الْمَجْنُونِ إِطَافَتُهُ وَعَلَى الْمَرِيضِ إِلَّا أَنْ لَا يَسْتَطِيعَ، فَعِنْدَ مَنْ شَاءَ. وَفَاتَ إِنْ ظَلَمَ فِيهِ، كَخِدْمَةِ مُعْتَقٍ بَعْضُهُ يَأْبِقُ.

(الشرح)
(إِنَّمَا يَجِبُ الْقَسْمُ لِلزَّوْجَاتِ فِي الْمَبِيتِ) نبه بقوله: (الزوجات) (8) على (9) أن الواحدة لا يجب المبيت (10) عندها، ابن شاس: ولكن يستحب، لتحصينها وهو مقيد بعدم الضرر (11). (1) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 114.
(2) في (ن): (المزمر).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 431.
(4) في (ز 2): (المدنية).
(5) في (ن): (المزمرات).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 432، والتوضيح: 4/ 257.
(7) في (ز 2): (وقاله).
(8) في (ن) و (ن 2): (للزوجات).
(9) قوله: (علي) ساقط من (ن 2).
(10) في (ن): (البيت).
(11) انظر: التوضيح: 4/ 259.

الجزء: 3 - الصفحة: 87

قوله: (فِي الْمَبِيتِ) احترازًا من الوطء كما سيذكره بعد هذا.
قوله: (وَإِنِ امْتَنَعَ الْوَطْءُ شَرْعًا أَوْ طَبْعًا كَمُحْرِمَةٍ، وَمُظَاهَرٍ مِنْهَا، وَرَتْقَاءَ (1)) يريد (2): كوطء المحرمة، والصائمة، والمظاهر منها، أو المولى منها (3)، والحائض ونحوها (4)، أو كالرتقاء وهو مراده بقوله: (أو طبعًا).
قوله: (لا فِي الْوَطْءِ) أي: فإن التسوية لا تجب فيه بأن يطأ إحداهن عدد ما يطأ البواقي، ولكن يبقى على سجيته فمن دعته نفسه إليها أتاها في ليلتها؛ إلَّا أن يقصد بعدم الوطء الإضرار فإن ذلك لا يجوز، وإليه أشار بقوله: (إلَّا لإضرار).
قوله: (كَكَفِّهِ لِتَتَوَفَّرَ لَذَّتُهُ لأُخْرَى) أي: وكذلك لا يجوز له أن يكف عن وطء واحدة مع ميل نفسه إليها؛ لتتوفر لذته في المرأة الأخرى.
قوله: (وعَلَى (5) وَلِيِّ الْمَجْنُونِ إِطَافَتُهُ) أي: إذا كان له زوجات وجب على وليه أن يطوف به (6) عليهن.
قوله: (وعَلَى الْمَرِيضِ إِلَّا أَنْ لا يَسْتَطِيعَ فَعِنْدَ مَنْ شَاءَ) يريد: أن المريض إن استطاع القسم وجب عليه، وقاله في المدونة (7)، وإن لَمْ يستطع ايجب عليه ذلك، وبات عند من شاء منهن، وهو المشهور، وقيل: إذا غلب وكانت إحداهن تصلح لتمريضه دون غيرها تعينت، وإن تساوين فبالقرعة إلَّا أن يرضين.
قوله: (وفَاتَ إِنْ ظَلَمَ فِيهِ) أي: فإن ظلم بعضهن فيما وجب لها من القسم؛ بأن بات عند ضرتها دونها، أو فوّت ليلتها، وإن لَمْ يبتها عند غيرها منهن فإنه يفوت، وهو مذهب المدونة (8) والمنصوص؛ لأن المقصود من القسم دفع الضرر الحاصل، وتحصين (1) قوله: (كَمُحْرِمَةٍ، وَمُظَاهَرٍ مِنْهَا، وَرَتْقَاءَ) زيادة من (ن).
(2) في (ن): (يريد ولو امتنع الوطء في الشرع أو في الطبع فالأول).
(3) قوله: (أو المولي منها) ساقط من (ن) و (ن 2).
(4) في (ز 2): (ونحوهما).
(5) زاد في (ن) و (ن 1) و (س): (وله على).
(6) قوله: (به) زيادة من (ز 2).
(7) انظر: المدونة: 2/ 191.
(8) انظر: المدونة: 2/ 190.

الجزء: 3 - الصفحة: 88

المرأة، وهو يفوت بفوات زمنه كالعبد المعتق بعضه يأبق فإنه لا يلزمه (1) أن يخدم سيده عوضًا عما يفوت عليه من خدمة نصيبه في أيام إباقه، وإليه أشار بقوله: (كخدمة معتق بعضه يأبق)، ابن شاس، واستقرأ اللخمي القضاء. أي: (في مسألة الزوجية (2) إذا أقام (3) عند غيرها أكثر من نوبتها من قوله في السليمانية: أي إذا أقام عند إحداهن شهرين وهن أربع، ثم أراد المحاسبة، فقالت: من أقام عندها ابتداءً فحلف أن لا يطأها ستة أشهر حتى يوفي الباقيات حقهن (4) ليس بمول؛ لأنه لَمْ يقصد الضرر، وإنما قصد العدل قال: فأجاز المحاسبة (5).

(المتن)
وَنُدِبَ الاِبْتِدَاءُ بِاللَّيْلِ، وَالْمَبِيتُ عِنْدَ الْوَاحِدَةِ، وَالأَمَةُ كَالْحُرَّةِ، وَقُضِيَ لِلْبِكْرِ بِسَبْعٍ، وَلِلثَّيِّبِ بِثَلَاثٍ، وَلَا قَضَاءَ، وَلَا تُجَابُ لِسَبْعٍ، وَلَا يَدْخُلُ عَلَى ضَرَّتِهَا فِي يَوْمِهَا إِلَّا لِحَاجَةٍ، وَجَازَ الأُثْرَةُ عَلَيْهَا بِرِضَاهَا بِشَيْءٍ أَوْ لَا، كَإِعْطَائِهَا عَلَى إِمْسَاكِهَا، وَشِرَاءِ يَوْمِهَا مِنْهَا، وَوَطْءُ ضَرَّتِهَا بِإِذْنِهَا، وَالسَّلَامُ بِالْبَابِ، وَالْبَيَاتُ عِنْدَ ضَرَّتِهَا إِذَا أَغْلَقَتْ بَابَهَا دُونَهُ وَلَمْ يَقْدِرْ يَبِيتُ بِحُجْرَتِهَا، وَبِرِضَاهُنَّ جَمْعُهُمَا بِمَنْزِلَيْنِ مِنْ دَارٍ وَاسْتِدْعَاؤُهُنَّ لِمَحَلِّهِ، وَالزِّيَادَةُ عَلَى يَوْمٍ وَلَيْلَةٍ، لَا إِنْ لَمْ يَرْضَيَا.

(الشرح)
قوله: (وُندِبَ الابْتِدَاءُ بِاللَّيْلِ) ابن عبد السلام، والاختيار وهو الأشبه بالأحاديث أن (6) يبدأ بالليل، أو بأواخر النهار، ابن شاس، وأظهر (7) أقوال أصحابنا: البداءة بالليل (8)، وفي كتاب محمد له أن يبدأ بالليل أو بالنهار (9)؛ لأن عليه أن يكمل لكل واحدة يومًا وليلة. (1) قوله: (فإنه لا يلزمه) مكرر في (ز 2).
(2) في (ن): (الزوجة).
(3) في (ز 2): (قام).
(4) زاد بعده في (ن): (أنه).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2054.
(6) في (ز 2): (أنه).
(7) في (ز 2): (وأكثر).
(8) انظر: عقد الجواهر: 2/ 489.
(9) انظر: عقد الجواهر: 2/ 488.

الجزء: 3 - الصفحة: 89

قوله: (والْمَبِيتُ عِنْدَ الْوَاحِدَةِ) أي: ومما يستحب أيضًا المبيت عند المرأة الواحدة، ابن شاس: ليحصنها (1)، وقد تقدم ذلك.
قوله: (والأَمَةُ كَالْحُرَّةِ) أي: فلا يجوز تفضيل الحرة عليها في المبيت، وهذا هو المشهور، وهو قول ابن القاسم في المدونة (2)، وقال عبد الملك: للحرة ليلتان، وللأمة ليلة (3).
قوله: (وقُضِيَ لِلْبِكْرِ بِسَبْعٍ، وللثَّيِّبِ بِثَلاثٍ) يريد: أن من تزوج بكرًا لزمه أن يبيت عندها سبع ليال، وإن تزوج ثيبًا لزمه ثلاث ليال، وقاله في المدونة ابن القاسم (4)، وهو حق لهما لازم دون (5) نسائه، وقيل: يجوز له فعله وتركه، والمشهور: أن هذا فيمن كان له امرأة غيرها، وأما إن لَمْ يكن له غير التي تزوج الآن فلا حق لها في ذلك؛ بل يقيم عندها ما شاء، وقاله (6) أبو الفرج عن مالك وهو قول ابن عبد الحكم: لها ذلك مطلقًا.
قوله: (ولا قضاء) أي: إذا بات عند الجديدة سبعًا، أو ثلاثًا فلا قضاء عليه (7) لغيرها من نسائه.
قوله: (ولا تُجَابُ لِسَبْعٍ) يريد: أن الثيب إذا أرادت أن يبيت (8) عندها سبعًا فإنها لا تجاب إلى ذلك، وقاله مالك وحكى أبو الحسن: أنها تجاب، وتقضى غيرها مثل ذلك.
قوله: (ولا يَدْخُلُ عَلَى ضَرَّتهَا فِي يَوْمِهَا إِلَّا لِحاجَةٍ) أي: غير الاستمتاع بها كمناولة الثوب، وشبهه، وقيل: لا بد مع ذلك من ضرورة بأن تكون تلك الحاجة يعسر (9) استنابة غيره فيها، والقولان لمالك (10)، والأول منهما هو الأشبه بما روي عن (1) انظر: التوضيح: 4/ 259.
(2) انظر: المدونة: 2/ 191.
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 490.
(4) انظر: المدونة: 2/ 189.
(5) زاد بعده في (ن): (سائر).
(6) في (ز 2) و (ن): (وقال).
(7) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(8) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (تبيت).
(9) في (ز 2): (تعتسر).
(10) انظر: المدونة، دار صادر: 4/ 269.

الجزء: 3 - الصفحة: 90

عائشة -رضي الله عنها-: أنه عليه الصلاة والسلام كان إذا صلى العصر دار على نسائه فيدنو منهن (1).
قوله: (وجَازَ الأَثَرَةُ عَلَيْهَا بِرِضَاهَا بِشَيْءٍ، أو لا) يريد: أن الزوج لا يجوز له أن يؤثر إحداهن على غيرها إلا برضى الأخرى؛ فإذا رضيت بذلك جاز، وسواء تبرعت بذلك، أو أخذت عليه شيئًا.
قوله: (كَإِعْطَائِهَا عَلَى إِمْسَاكِهَا) يجوز أن يكون من باب إضافة المصدر إلى فاعله أو إلى مفعوله؛ فعلى الأول يكون المعنى، كما يجوز للمرأة أن تعطي لزوجها شيئًا؛ ليمسكها في عصمته، ولا يطلقها، وعلى الثاني يكون المعني، كما يجوز للرجل أن يعطيها شيئًا؛ لأجل دوام عصمتها معه وحسن عشرتها، والأول أظهر.
قوله: (وشِرَاء يَوْمِهَا مِنْهَا) أي: وكذلك يجوز للضرة أن تشتري من ضرتها يومها الذي ينوبها من قسم زوجها والأقرب الجواز؛ إذ لا مانع منه، وقد اختلف في ذلك، وفي كتاب محمد (2): لا أحب أن تشتري منها يومًا ولا شهرًا، وأرجو أن تكون في الليلة خفيفًا (3)، اللخمي: وإذا أذنت له إحدى زوجتيه (4) أن يطأ الأخرى في نوبتها فإن (5) له ذلك (6)، وإليه أشار بقوله: (ووطء ضرتها بإذنها) أي: وجاز وطء ضرتها بإذنها (7)، وفي الموازية: لا بأس به (8).
قوله: (والسَّلامُ بِالْبَابِ) أي: وجاز (9) للرجل أن يقف بباب إحدى زوجاته، (1) متفق عليه، أخرجه البخاري: 6/ 2556، في باب ما يكره من احتيال المرأة مع الزوج ... ، من كتاب الحيل، برقم 6571، ومسلم: 2/ 1100، في باب وجوب الكفارة على من حرم امرأته ولم ينو الطلاق، من كتاب الطلاق، برقم 1474. ولفظه: كان رسول الله -صلى الله عليه وسلم- يحب الحلواء والعسل فكان إذا صلي العصر دار على نسائه فيدنو منهن.
(2) قوله: (محمد) ساقط من (ن 1).
(3) قوله: (في الليلة خفيفًا) يقابله في (ن): (الليلة خفيفة). وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 614.
(4) في (ن): (زوجاته).
(5) في (س): (جاز). وقوله: (نوبتها فإن) يقابله في (ن): (يومها جاز).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2055.
(7) قوله: (أي: وجاز وطء ضرتها بإذنها) ساقط من (ن).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 615.
(9) في (ز 2) و (ن): (ويجوز).

الجزء: 3 - الصفحة: 91

ويسلم من غير دخول عليها؛ أي (1): في يوم غيرها، وقاله عبد الملك (2).
قوله: (والْبَيَاتُ عِنْدَ ضُرَّتها إِنْ أَغْلَقَتْ بَابَهَا دُونَهُ) هذا كقول مالك في الموازية: ولا بأس إذا أتى منزل امرأته فطردته، وأغلقت بابها دونه أن يذهب إلى أخرى (3) أي (4): فيبيت عندها، ثم قال: وإن قدر أن يبيت في حجرتها، أو ببيتها فليفعل (5)، أي: فإن لم يقدر بات حيث شاء، وإليه أشار بقوله: (ولَم يَقْدِرْ يَبِيتُ بِحُجْرَتِهَا)، وقال ابن القاسم: لا يذهب إلى الأخرى وإن كانت هي الظالمة، أصبغ: إلا أن يكثر ذلك منها، ولا مأوى له سواهن (6)، وقال ابن بشير: إن كان ظالمًا فلا يذهب إلى غيرها (7)، وإن كانت ظالمة ذهب.
قوله: (وبِرِضَاهُنَّ جَمْعُهُمَا بِمَنْزِلَيْنِ مِنْ دَارٍ) أي: وكذلك يجوز له أن يجمع بين ضرتين في دار، ويكون لكل واحدة بيت مستقل إذا رضيا (8) بذلك، فإن لم يرضيا، أو أبت واحدة من (9) ذلك لم يمكن منه، وأما جمعهما في بيت واحد فلا ينبغي، ولو رضيا بذلك، وإنما ثنى الضمير هنا مرة وجمعه أخرى؛ تنبيهًا منه على أنه لا فرق في ذلك بين اثنتين، أو أكثر.
قوله: (واسْتِدْعَاؤُهُنَّ لِمَحَلِّهِ) أي: برضاهن، قال مالك في الموازية (10): ولا ينبغي أن يقيم هو في بيت له، وتأتيه فيه كل واحدة، وليأتهن في بيوتهن (11) كما فعل النبي -صلى الله عليه وسلم- (12)، (1) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 613.
(3) قوله: (إلي أخرى) ساقط من (ز 2).
(4) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 612.
(6) انظر: التوضيح: 4/ 260.
(7) قوله: (إلى غيرها) يقابله في (ن): (لغيرها).
(8) في (ن): (رضيتا).
(9) قوله: (من) ساقط من (ز 2) و (ن).
(10) قوله: (في الموازية) ساقط من (ن 2).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 613.
(12) جاء معنى هذا في حديث متفق عليه، أخرجه البخاري: 5/ 1951، في باب كثرة النساء، من كتاب =

الجزء: 3 - الصفحة: 92

إلا أن يرضين بذلك، أي: فيجوز له.
قوله: (والزيَادَةُ عَلَى يَوْمٍ، ولَيْلَةٍ) أي: ويجوز له أن يزيد في القسم على يوم وليلة إذا رضين به؛ لأنه من حقهن.
قوله: (لا إِنْ لَمْ يَرْضَيَا) أي: في المسائل الثلاث.

(المتن)
وَدُخُولُ حَمَّامٍ بِهِمَا، وَجَمْعُهُمَا فِي فِرَاشٍ وَلَوْ بِلا وَطْءٍ، وَفِي مَنْعِ الأَمَتَينِ وَكَرَاهَتِهِ قَوْلانِ. وَإِنْ وَهَبَتْ نَوْبَتَهَا مِنْ ضَرَّةٍ، فَلَهُ الْمَنْعُ لا لَهَا، ولا يخْتَصُّ ضَرَّتُهَا بِخِلافِ مِنْهُ، وَلَهَا الرُّجُوعُ. وإِنْ سَافَرَ اخْتَارَ إِلَّا فِي الْغَزْوِ وَالْحَجِّ فَيُقْرِعُ. وَتَؤُوِّلَتْ بِالاِخْتِيَارِ مُطْلَقًا.

(الشرح)
قوله: (ودُخُولُ حمَّامٍ بِهِما، وجَمْعُهُما في فِرَاشٍ ولَوْ بِلا وَطْءٍ) هو معطوف على الممنوع في قوله: (لا إن لم يرضيا)، أي: فيمنع من ذلك، ومن دخول الحمام بزوجتيه، أو زوجاته، وقاله ابن سحنون، واختلف هل يجمعهما في فراش (1) من غير وطء، فمنع (2) مالك، وكرهه عبد الملك، واختلف في الإماء (3) فمنعه مالك، وقال مرة بكراهته (4)، وإليه أشار بقوله: ولو بلا وطء (5).
قوله: (وفي منع الأمتين وكراهته قولان) أي: وفي منع جمع الأمتين وكراهته، (6) = النكاح، برقم 4781، ومسلم: 1/ 249، في باب جواز نوم الجنب واستحباب الوضوء له ... ، من كتاب الحيض، برقم 309. ولفظه: أن نبي الله -صلى الله عليه وسلم- كان يطوف على نسائه في الليلة الواحدة وله يومئذ تسع نسوة.
وأخرج مسلم آخر: 2/ 1084، في باب القسم بين الزوجات وبيان أن السنة أن تكون لكل واحدة ليلة مع يومها، من كتاب الرضاع، برقم: 1462. ولفظه: كان للنبي -صلى الله عليه وسلم- تسع نسوة فكان إذا قسم بينهن لا ينتهي إلى المرأة الأولى إلا في تسع، فكن يجتمعن كل ليلة في بيت التي يأتيها ...
(1) زاد بعده في (ن): (واحد).
(2) في (ن): (فمنعه).
(3) قوله: (فمنع مالك ... واختلف في الإماء) ساقط من (ز 2).
(4) انظر: التوضيح: 4/ 260.
(5) قوله: (ولو بلا وطء) ساقط من (س) و (ن) و (ن 2).
(6) زاد بعده في (ن): (في فراش واحد).

الجزء: 3 - الصفحة: 93

وقال ابن الماجشون لا بأس به (1).
قوله: (وإِنْ وَهَبَتْ نَوْبتَهَا مِنْ ضَرَّةٍ فَلَهُ المَنعُ لا لَهَا ولا يخْتَصُّ (2) ضرتها، بِخِلافٍ مِنْهُ) أي أن المرأة إذا وهبت نوبتها من ضرتها، فللزوج أن يمتنع (3) من ذلك؛ إذ قد يكون له (4) غرض في الواهبة، وليس للموهوبة، فقال: فإن أمضاه الزوج اختصت الموهوبة به، وإن وهبت نوبتها من زوجها فليس له أن يخص بذلك اليوم غيرها، بل يصير عدمًا (5) فإذا كن أربعًا فالقسم على ثلاث والموهوبة عدمًا وعلي الأول يكون القسم من (6) أربع يجعل (7) للموهوبة يومين وللباقيتين يومًا يومًا.
قوله: (ولَهَا الرُّجُوعُ) أي: في الوجهين جميعًا (8)؛ لأن ذلك مما يدركها فيه الغيرة (9).
قوله: (وإِنْ سَافَرَ اخْتَارَ إِلا (10) في الْغَزْوِ وَالْحجِّ فَيقْرعُ) (11) هذا هو المشهور قاله في الذخيرة (12)؛ لأن المشاحة تعظم في سفر القربة دون غيره فيختار، وهو مروي عن مالك (13)، وعنه من رواية ابن عبد الحكم وجوب القرعة مطلقًا، وعنه أنه يختار مطلقًا، ومال إلى هذا الأخير ابن القاسم (14)، وظاهر المدونة أنه يقرع في سفر الغزو فقط (15) (1) انظر: التوضيح: 4/ 260.
(2) في (س): (تخص).
(3) في (س) و (ن): (يمنع).
(4) قوله: (له) ساقط من (ز 2).
(5) زاد بعده في (ن): (وكذلك يصير عدما إذا وهبت نوبتها لضراتها كلهن).
(6) في (ن): (بين).
(7) في (ز 2): (يحصل).
(8) في (ن): (معًا).
(9) قوله: (يدركها فيه الغيرة) يقابله في (ن): (يذكرها فيها الغيرة).
(10) في (ن): (لا).
(11) زاد بعده في (ن): (أي).
(12) انظر: الذخيرة: 4/ 464.
(13) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 613.
(14) انظر: المدونة: 2/ 189 و 190.
(15) انظر: التوضيح: 4/ 265.

الجزء: 3 - الصفحة: 94

لقوله: وإن سافر لحاجة أو حج أو غزو (1) سافر بأيتهن شاء بغير قرعة (2) إذا كان من (3) غير ضرر وميل؛ فإن كانت القرعة ففي الغزو، لما روي أنه عليه الصلاة والسلام فعله فيه (4)، وفهمها صاحب اللباب (5) وغيره على أنه يختار مطلقًا، وإليه أشار بقوله: (وتؤولت بالاختيار مطلقًا)، وقال عبد الوهاب: إذا أراد سفرًا وفيهن من لا تصلح له (6)؛ يريد، لثقل جسمها وكثرة عيالها ونحوه، وفيهن من تصلح (7) لرفقها به وامتثالها لأمره فله السفر بهذه والعدول عن الأخرى، وإن تساوين أو تقاربن (8) أقرع في الحج والغزو فقط، وقال بعضهم: يقرع في الحج والغزو وفي سائر الأسفار روايتان إثبات القرعة ونفيها، حكاه ابن عبد السلام.

[فصل في النشوز]

(المتن)
وَوَعَظَ مَنْ نَشَزَتْ ثُمَّ هَجَرَهَا ثُمَّ ضَرَبَهَا إِنْ ظَنَّ إِفَادَتَهُ وَبِتَعَدِّيهِ زَجَرَهُ الْحَاكِمُ وَسَكَّنَهَا بَيْنَ قَوْمٍ صَالِحِينَ إِنْ لَمْ تَكُنْ بَيْنَهُمْ.

(الشرح)
قوله: (ووَعَظَ مَنْ نَشَزَتْ ثُمَّ هَجَرَهَا ثُم ضَرَبَهَا إِنْ ظَنَّ إِفَادَتَهُ) يريد أن المرأة إذا امتنعت منه وخرجت عن طوعه، فإنه يعظها فيحذرها من المخالفة، ويذكر لها (9) ما (1) قوله: (أو غزو) ساقط من (ن).
(2) قوله: (بغير قرعة) ساقط من (ز 2).
(3) قوله: (من) زيادة من (س).
(4) متفق عليه، أخرجه البخاري: 3/ 1055، في باب حمل الرجل امرأته في الغزو دون بعض نسائه، من كتاب الجهاد والسير، برقم 2723، ومسلم: 4/ 2129، في باب في حديث الإفك وقبول توبة القاذف، من كتاب التوبة، برقم 2770. ولفظه: كان رسول الله -صلى الله عليه وسلم- إذا أراد أن يخرج سفرا أقرع بين نسائه فأيتهن خرج سهمها خرج بها رسول الله -صلى الله عليه وسلم- معه قالت عائشة: فأقرع بيننا في غزوة غزاها فخرج سهمي فخرجت مع رسول الله -صلى الله عليه وسلم-.
(5) في (ن 2): (الكتاب).
(6) انظر: التوضيح: 4/ 266.
(7) في (ن): (يصلح له).
(8) قوله: (أو تقاربن) ساقط من (ز 2).
(9) في (ن): (يذكرها).

الجزء: 3 - الصفحة: 95

يجب عليها من طاعته؛ فإن قبلت (1) وإلا هجرها فإن رجعت وإلا ضربها ضربًا غير مخوف إن ظن أنه يفيد؛ فإن ظن عدم إفادته فلا، لأن الضرب وسيلة إلى صلاح الحال (2)، والوسيلة عند ظن عدم مقصودها غير مشروعة، وعطف هذه الأمور بـ "ثم" تنبيهًا على أنه لا ينتقل إلى حالة منها حتى يظن أن التي قبلها لا يفيد، وجاء العطف في قوله تعالى: {وَاللَّاتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَاهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضَاجِعِ وَاضْرِبُوهُنَّ} [النساء: 34] بـ"الواو"؛ لأن ذلك باعتبار جماعة النساء فمنهن من يصلحها (3) هذا، ومنهن من لا (4) يصلحها هذا، وأما هنا فباعتبار واحدة معينة وما ذكر بعض أصحابنا أن الإمام يزجرها أولًا، فيريد به إذا بلغه ذلك فإن لم يبلغه فإن الزوج هو الذي يعظها ثم يفعل ما تقدم، وهو وفاق لما هنا.
قوله: (وَبِتَعَدِّيهِ زَجَرَهُ الْحْاكِمُ) أي: فإن كان الإضرار وعدم الانقياد إلى الحق من الزوج تولى الحاكم زجره، فأمره بالكف عن ذلك.
قوله: (وسَكنَها (5) بَيْنَ قَوْمٍ صَالِحِينَ إِنْ لَمْ يكُنْ بَيْنَهُمْ) أي: فإن ادعى كل منهما الإضرار ولم تقم بينة يسكنها الحاكم بين قوم صالحين، ابن الهندي: وإن كان ساكنًا بها (6) بين قوم هذه صفتهم لم يكلفه (7) نقلها عنهم (8)، وهو معنى قوله هنا: (إن لم تكن بينهم)، ثم قال: وليس عليه أن يدخل بها من البادية إلى الحاضرة، ولا من طرف المدينة إلى وسطها؛ إلا أن لا يجد لها من لا يضمها إليه، وإن شكت الوحدة (9) ضمت إلى الجماعة والأمن، إلا أن يتزوجها على ذلك. (1) في (ن): (قبلته).
(2) في (س): (الحلال).
(3) في (ن): (يصلح لها).
(4) قوله: (لا) ساقط من (س) و (ن).
(5) في (ن): (وسكنهما).
(6) قوله: (بها) ساقط من (ن).
(7) في (ن): (يكف).
(8) انظر: التوضيح: 4/ 267.
(9) في (ن 2): (الواحدة).

الجزء: 3 - الصفحة: 96

(المتن)
وَإِنْ أَشْكَلَ بَعَثَ حَكَمَيْنِ وإنْ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا، مِنْ أَهْلِهِمَا إِنْ أَمْكَنَ، وَنُدِبَ كَوْنُهُمَا جَارينِ، وَبَطَلَ حُكْمُ غَيْرِ الْعَدْلِ، وَسَفِيهٍ وَامْرَأَةٍ، وَغَيْرِ فَقِيهٍ بِذَلِكَ، وَنَفَذَ طَلاقُهُمَا، وإنْ لَمْ يَرْضَ الزَّوْجَانِ وَالْحَاكِمُ وَلَوْ كَانَا مِنْ جِهَتِهِمَا، لا أَكْثَرُ مِنْ وَاحِدَةٍ أَوْقَعَا، وَتَلْزَمُ إِنِ اخْتَلَفَا فِي الْعَدَدِ، وَلَهَا التَّطْلِيقُ بِالضَّرَرِ الْبَيِّنِ، وَلَوْ لَمْ تَشْهَدِ الْبَيِّنَةُ بِتَكَرُّرِهِ،

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ أَشْكَلَ بَعَثَ حَكَمَيْنِ) أي: فإن لم يعلم الإضرار صدر ممن وَكُلُّ منهما ينسبه لصاحبه ولا بينة فإن الإمام يبعث لهما حكمين، معناه إن لم يقدر على الإصلاح، وإلا أصلح بينهما.
قوله: (وَإِنْ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا) هكذا نص عليه في المدونة (1) وغيرها ولكن الغالب في مثل هذا إنما يكون بعد الدخول.
قوله: (مِنْ أَهْلِهِما) أي: من أهل الزوج ومن أهل الزوجة لقوله تعالى: {فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا} [النساء: 35] وظاهر كلامه هنا أن ذلك من شروط الوجوب مع الإمكان، ولهذا قال: (إِنْ أَمْكَنَ) ونص عليه المتيطي (2) فإذا أمكن وجودهما من الأهل فلا يعدله إلي غيرهما، وإن لم يوجدا أو وجد أحدهما فمن غير الأهل، ونص ابن شاس على أن ذلك من شروط الكمال (3)، وتردد اللخمي في نقض الحكم إذا حكّم القاضي أجنبيين مع وجود الأهل (4).
قوله: (ونُدِبَ كَوْنُهُمَا جَارَيْنِ) أي (5): لأن الجيران غالبًا لا يخفي عليهم حالهما وسواء كانا من الأهل أو غيره، وكلامه يحتمل هذا ويحتمل أن يكون خاصًا بالأجنبيين، ابن عبد السلام: والظاهر العموم إلا أنه يتأكد إذا كانا أجنبيين.
قوله: (وبَطَلَ حُكْمُ غَيْرِ الْعَدْلِ وسَفِيهٍ وامْرَأَةٍ) أي: وبطل تحكيم غير العدل وتحكيم (1) انظر: المدونة: 2/ 269.
(2) انظر: التوضيح: 4/ 269.
(3) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (الإكمال).
(4) انظر: التوضيح: 4/ 269، التبصرة، للخمي، ص: 2590.
(5) قوله: (أي) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 97

السفيه (1) والمرأة، يريد وكذلك العبد والصبي والمشرك، وقاله في المدونة (2)، قال: ولو بعثهما الإمام، لأن (3) ذلك خارج عما أراده الله تعالى من الإصلاح، وهؤلاء لا يجوز منهم اثنان فكيف بواحد (4)، وقال عبد الملك: تحكيم العبد والمرأة العارفين المأمونين جائز، ويلزم حكمهما ما لم يكن خطأ بينًا (5)، وقيل: يجوز تحكيم الصبي الذي يعقل، وقال محمد: يمضي تحكيم المسخوط (6)، واتفق على منع تحكيم النصراني والصبي الذي لا يعقل.
قوله: (وغَيْرِ فَقِيهٍ بِذَلِكَ) أي: بما يحتاج له في هذا الباب لا عموم الفقه (7)، وقيل: هو من شروط (8) الكمال.
قوله: (ونَفَذَ طَلاقُهُمَا وإِنْ لَمْ يَرْضَ الزَّوْجَانِ والحْاكِمُ ولَوْ كَانَا مِنْ جِهَتِهِمَا) اختلف هل المبعوثان حكمان وهو الصحيح، وإن كانا من جهة الزوجين، أو هما وكيلان (9) حكاه ابن شاس (10) وعلى الأول فينفذ تصرفهما من الطلاق والخلع إن رأياه لعجزهما (11) عن الإصلاح، ولا يفتقر إلى إذن الزوجين ولا إلى موافقة حكم حاكم البلد.
قوله: (لا أَكْثَرُ مِنْ وَاحِدَةٍ أَوْقَعَا) أي: إنما ذكره من نفوذ طلاقهما مشروط بأن لا يزيد على طلقة واحدة، فإن أوقعا أكثر منها لم يلزم الزائد؛ لأنه خارج عن معنى (1) قوله: (السفيه) ساقط من (ز 2).
(2) انظر: المدونة: 2/ 268.
(3) قوله: (لأن) ساقط من (ن).
(4) في (ز 2): (بواحدة).
(5) انظر: التوضيح: 4/ 269.
(6) انظر: التوضيح: 4/ 269.
(7) في (ن): (الفقيه).
(8) قوله: (هو من شروط) يقابله في (س): (هو شرط).
(9) في (ز 2): (وليان).
(10) انظر: عقد الجواهر: 2/ 492.
(11) في (ز 2): (يعجزهما).

الجزء: 3 - الصفحة: 98

الإصلاح، وقاله في المدونة (1) وعن ابن القاسم في الموازية يلزم ما أوقعا ولو ثلاثًا إذا اجتمعا على ذلك، وقاله أصبغ وعن مالك إذا اجتمعا على أكثر لم يلزم الزائد ولا غيره؛ لأنهما قضيا بغير المشروع (2).
قوله: (وتَلْزَمُ إِنِ اخْتَلَفَا في الْعَدَدِ) أي: تلزم الطلقة الواحدة إذا اختلف الحكمان في العدد بأن حكم أحدهما بواحدة وحكم الآخر باثنتين أو ثلاث أو بالبتة وهذا هو المشهور، وقيل لا يلزم شيء لاختلافهما، وقيل: إن حكم المخالف بالبتة (3) لم يلزم شيء، وإلا لزم واحدة.
قوله: (ولها التَّطْلِيقُ بِالضَّرَر الْبَيِّنِ (4)) أي: إذا شهدت به البينة، ابن الهندي: ولو لم تشهد بتكرر الضرر (5)، وقيل ليس لها ذلك حتى تشهد بتكرره، وإلى الأول أشار بقوله: (وَلَوْ لَمْ تَشْهَدِ الْبَينةُ بِتكَرُّرهِ).

(المتن)
وَعَلَيْهِمَا الإصْلاحُ. فَإِنْ تَعَذَّرَ: فَإِنْ أَسَاءَ الزوْجُ طَلَّقَا بِلا خُلْعٍ، وَبِالْعَكْسِ ائْتَمَنَاهُ عَلَيْهَا، أَوْ خَالَعَا لَهُ بِنَظَرِهِمَا، وَإنْ أَسَاءَا مَعًا، فَهَلْ يَتَعَيَّنُ الطَّلاقُ بلا خُلْعٍ، أَوْ لَهُمَا أَنْ يُخَالِعَا بِالنَّظَرِ وَعَلَيْهِ الأَكْثَرُ؟ تَأوِيلانِ، وَأَتَيَا الْحَاكِمَ فَأَخْبَرَاه وَنَفَّذَ حُكْمَهُمَا. وَلِلزَّوْجَيْنِ إِقَامَةُ وَاحِدٍ على الصِّفَةِ، وَفِي الْوَلِيّيْنِ وَالْحَاكِمِ تَرَدُّدٌ، وَلَهُمَا إِنْ أَقَامَهُمَا الإِقْلاع، مَا لَمْ يَسْتَوْعِبَا الْكَشْفَ وَيَعْزِمَا على الْحُكْمِ. وَإنْ طَلَّقَا وَاخْتَلَفَا فِي الْمَالِ؛ فَإِنْ لَمْ تَلْتَزِمْهُ فَلا طَلاقَ.

(الشرح)
قوله: (وعَلَيْهِما الإِصْلاحُ) أي: إن أمكنهما ذلك ولهذا قال: (فإن تعذر) أي: الإصلاح، ثم قال: (فإن أساء الزوج طلقا بلا خلع، وبالعكس ائتمناه عليها (6) أو خالعا له بنظرهما) يعني أن الحكمين إذا وجدا الإساءة من الزوج فرقا بينهما بلا عوض يأخذه، (1) انظر: المدونة: 2/ 268.
(2) انظر: التوضيح: 4/ 272.
(3) قوله: (بالبته) ساقط من (ن 2).
(4) قوله: (البين) زيادة من (ن).
(5) انظر: لباب اللباب، ص: 133.
(6) في (س): (عليهما).

الجزء: 3 - الصفحة: 99

وهو معنى قوله: (بلا خلع) وإن وجداها (1) من المرأة ائتمنا الزوج عليها أو أخذا له شيئًا منها، وطلقاها عليه، وقاله في الجواهر (2)
قوله: (وَإِنْ أَسَاءَ معًا فَهَلْ يَتَعَيَّن الطَّلاقُ بِلا خُلْعٍ أَوْ لهَمَا أَنْ يُخَالِعَا بِالنَّظَرِ وعَلَيْهِ الأكثر، تَأَوِيلانِ) أي: فإن كانت الإساءة من الزوجين معًا فقيل يطلقانها عليه من غير عوض يأخذانه له منها، وهو تأويل أبي عمران وغيره على المدونة (3) وليس مراده أن الطلاق يتعين عليهما وَإِنما المراد إذا أرادا أن يطلقا (4) فلا يوقعاه إلا مجانًا، وحمل الأكثرون (5) المدونة على أن المراد أنهما يفرقان بينهما على بعض ما أصدقها ولا يستوعبانه له، وعنده (6) بعض الظلم ونحوه في الجواهر (7)، وعلي هذا وفاق المذهب (8).
قوله: (وأَتيَا الْحاكِمَ فَأَخْبَرَاهُ ونَفَّذَ حُكْمَهُمَا) يريد أن الحكمين إذا أوقعا الطلاق أتيا الحاكم فأخبراه بما أوقعاه فينفذ حكمهما، وقاله المتيطي (9)، وعن ابن القصار وغيره أنهما يشهدان بذلك عند القاضي (10)، ولم ير (11) ذلك غيره؛ لأن طريقهما الحكم لا الشهادة.
قوله: (وللزَّوْجَيْنِ إِقَامَةُ وَاحِدٍ عَلَى الصِّفَةِ) المراد بالصفة أن يكون ذكرًا عدلًا غير سفيه فقيهًا بذلك، وقد نص الباجي على جواز إقامتهما للواحد وأن ذلك لا يجوز للإمام ولا لولي اليتيمين (12)؛ لأن فيه إسقاطًا لحق الزوجين، وقال اللخمي: وللإمام أن (1) في (ز 2) و (ن): (وجداه).
(2) انظر: عقد الجواهر: 2/ 492.
(3) انظر: التوضيح: 4/ 271.
(4) في (ن): (يطلقاها).
(5) في (ن): (غيره).
(6) في (ن): (لأنه عنده).
(7) انظر: عقد الجواهر: 2/ 492.
(8) قوله: (وفاق الذهب) يقابله في (ز 2) و (ن): (فهو وفاق للمذهب).
(9) انظر: التوضيح: 4/ 272.
(10) انظر: التوضيح: 4/ 273 عن بعض الموثقين: ورأيت لابن العطار وغيره من الموثقين أنهما يشهدان بذلك عند القاضي، ولست أرى ذلك لأن طريقهما الحكم ليس الشهادة.
(11) في (ز 2): (يرد).
(12) في (ز 2): (اليتيم).

الجزء: 3 - الصفحة: 100

يحكّم رجلًا أجنبيًّا (1). ابن عبد السلام عنه: وكذلك إن كانا مولى عليهما والتحكيم من قبل من يلي عليهما، ونص ابن الحاجب أيضًا على أن للوليين أن يقيما واحدًا كالإمام (2)، ولهذا قال: (وفي الوليين والحاكم تردد).
قوله: (ولَهُمَا إِنْ أَقَامَهُمَا الإِقْلاعُ مَا لَمْ يَسْتَوْعِبَا الْكَشْفَ وَيعْزِمَا عَلَى الْحُكْمِ) أي: وللزوجين إذا أقاما حكمين أن يرجعا يريد أو أحدهما قبل الحكم ما لم يستوعبا الكشف عن حال الزوجين، ويعزما (3) على الحكم، (4) فلا يعتبر حينئذ رجوع من رجع منهما، ويلزمه الحكم، وقاله في الموازية (5) وزاد: وإن أقامهما الإمام فلا رجوع، وقيد ابن يونس عدم الرجوع بعد (6) الكشف والعزم على الحكم برجوع أحدهما، أما إذا رضيا جميعًا بالإصلاح والبقاء فينبغي أن لا يفرق بينهما (7)، وحكي بعض الأشياخ في رجوعهما قبل الحكم قولين بخلاف رجوعهما بعده.
قوله: (وإِنْ طَلَّقَا (8) واخْتَلَفَا في المالِ فَإِنْ لَمْ تَلْتَزِمْهُ (9) فَلا طَلاقَ) يريد أن الحكمين إذا اتفقا على إيقاع الطلاق، ولكن اختلفا هل وقع بمال أو لا فأثبته واحد ونفاه الآخر فإن للمرأة الامتناع منه ولا يلزم طلاق، وقاله في الجواهر وزاد: وكذلك لو حكم أحدهما بالطلاق والآخر بالبقاء لم يلزم شيء إلا باجتماعهما (10) وفهم من قوله هنا (فإن لم تلتزمه (11) فلا طلاق). أن المرأة لو التزمت بالمال الذي قال أحدهما فإن الطلاق يلزم، وقد نص عليه صاحب الجواهر (12). (1) انظر: التوضيح: 4/ 269، التبصرة، للخمي، ص: 2590.
(2) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 420.
(3) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (ويغرما).
(4) زاد بعده في (ن): (قال).
(5) في (ز 2): (المدونة).
(6) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (بعدم).
(7) انظر: التوضيح: 4/ 272.
(8) في (ن): (طلقاها).
(9) في (ن): (تستلزمه).
(10) انظر: عقد الجواهر: 2/ 493.
(11) في (ز 2): (تلزمه).
(12) انظر: عقد الجواهر: 2/ 493.

الجزء: 3 - الصفحة: 101

باب (1) [في الخلع]

(المتن)
بَابٌ جَازَ الْخُلْعُ، وَهُوَ الطَّلاقُ بِعِوَضٍ، وَبِلا حَاكِمٍ، وَبِعِوَضٍ مِنْ غَيْرِهَا إِنْ تَأهَّلَ؛ لا مِنْ صَغِيرَةٍ، وَسَفِيهَةٍ، وَذِي رِقٍّ، وَرَدَّ الْمَالَ وَبَانَتْ. وَجَازَ مِنَ الأَبِ عَنِ الْمُجْبَرَةِ، بِخِلافِ الْوَصِي، وَفِي خُلْع الأَبِ عَنِ السَّفِيهَةِ خِلافٌ، وَبِالْغَرَرِ كَجَنِينٍ، وَغَيْرِ مَوْصُوفٍ. وَلَهُ الْوَسَطُ وَنَفَقَة حَمْلٍ إِنْ كَانَ. وَبِإِسْقَاطِ حَضَانَتِهَا. وَمَعَ الْبَيْعِ، وَرَدَّتْ لِكَإبَاقِ الْعَبْدِ مَعَهُ نِصْفَهُ.

(الشرح)
(جَازَ الخُلْعُ وَهُوَ الطَّلَاقُ بِعِوَضٍ) المذهبُ جوازه كما قال ونقله اللخمي (2) وابن يونس والباجي (3) وابن زرقون (4) وغيرهم عن مالك؛ لقوله تعالى: {فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ} [البقرة: 229] ولِمَا جاء (5) في الموطأ من حديث حبيبة زوجة ثابت بن قيس لَمَّا أرادتْ فراقه، وقالتْ: يا رسول الله -صلى الله عليه وسلم-، كل ما أعطاني عندي. فقال له عليه الصلاة والسلام: "خذْ منها" فأخذه، وجلست في أهلها. وفي رواية أنه عليه الصلاة والسلام قال لها: "أتردين عليه حديقته؟ "قالت: نعم. فلولا أنه جائز لما أباح عليه الصلاة والسلام له الأخذ منها.
وذهب ابن القصار إلى أنه مكروه (6)، وهو ظاهر كلام ابن رشد في المقدمات؛ فإنه لما (7) ذكره في قسم الطلاق البدعي (8) ذكر أنه مكروه (9). ونبَّه بقوله: (بِعِوَضٍ) على أنه لا يسمى خلعًا إلا إذا اقترن بالعوض (10)؛ فأمَّا إن تجرد عنه فلا يُسمى خلعًا (11)؛ ولهذا (1) في (ن): (فصاط).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2522.
(3) انظر: المنتقى: 5/ 299.
(4) انظر: التوضيح: 4/ 274.
(5) في (ن): (ولمالك).
(6) انظر: لباب اللباب، ص: 129.
(7) قوله: (فإنه لما) يقابله في (ن 1) و (ن 2): (إذا)، وفي (ن): (إذ).
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 265.
(9) قوله: (ذكر أنه مكروه) ساقط من (س) و (ن) و (ن 1) و (ن 2).
(10) قوله: (بالعوض) يقابله في (ن 1): (به عوض).
(11) قوله: (يُسمى خلعًا) ساقط من (ن 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 102

جعل (1) غير واحد من أصحابنا الطلاق على ضربين: ضرب بلا عوض وسيأتي، وضرب بعوض، وهو هذا وظاهره كان ذلك قبل البناء أو بعده، زاد على الصداق أو ساواه أو نقص عنه. وفي المدونة (2): المبارئة التي تبارئ (3) زوجها قبل البناء، والمختلعة التي تختلع من كل (4) الذي لها، والمفتدية التي تفتدي ببعض ما أعطاها وكذلك المصالحة، انظر الكلام على ذلك في الكبير (5).
قوله: (وَبِلَا حَاكَمٍ) يريد أنه (6) لا يحتاج فيه إلى حكم حاكمٍ، وهو ظاهر.
قوله: (وَبِعِوَضٍ مِنْ غَيْرِهَا) أي: من غير الزوجة؛ فلا فرق في العوض الذي يأخذه الزوج عن (7) إرسال العصمة بين أن يكون من الزوجة أو من (8) غيرها، ونحوه في المدونة (9)، وذكر فيها أن من شرط الْمُلْتَزِم للعوض أن يكون أهلًا لالتزام المال زوجة كانت أو غيرها (10)، وإليه أشار بقوله: (إِنْ تَاهَلَ) أي: تأهل (11) للتبرع، وبه احترز عمن (12) ذكره في قوله: (لا مِنْ صَغِيرةٍ وسَفِيهَةٍ وذِي رِقٍّ ورَدَّ المَالَ وبَانَتْ (13)) أي: فلا يلزم واحدة منهن ما التزمته من العوض، ويرده الزوج إن قبضه. قال في المدونة: ويقع الطلاق بائنًا (14). (1) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (ولهذ عل).
(2) انظر: المدونة: 2/ 249.
(3) في (ن 2): (تبرئ).
(4) زاد بعده في (ن): (مال).
(5) قوله: (انظر الكلام على ذلك في الكبير) زيادة من (ز 2).
(6) قوله: (أنه) ساقط من (ن).
(7) في (ن): (على).
(8) قوله: (من) ساقط من (س) و (ن 1).
(9) انظر: المدونة: 2/ 253.
(10) انظر: المدونة: 2/ 253.
(11) قوله: (أي: تأهل) يقابله في (ن): (أن يكون أهلا).
(12) في (ن): (عن).
(13) قوله: (ورَدَّ المَالَ وبَانَتْ) يقابله في (ن 1): (ونابت).
(14) انظر: المدونة: 2/ 253.

الجزء: 3 - الصفحة: 103

ونبَّه بقوله: (وذِي رِقٍّ) على أنه لا فرق بين الأمة القِنِّ (1) والمكاتبة والمدَبَّرة والمعتق بعضها أو إلى أجل والمستولدة؛ غير أن (2) المدَبَّرة والمستولدة (3) إذا خالعا (4) في مرض السيد وُقِف العِوَض؛ فإن صحَّ السيد ردَّ ذلك وإلا مضى، وما ذكره في الصغيرة هو المشهور. المتيطي: وبه العمل (5). ابن اللباد: وهو المعروف (6). ولابن القاسم: إن بنى بها وكان الذي أخذه (7) منها مما يصالح به مثلها، نفذ الخلع وإلا فلا (8). قال في الطراز: وبه العمل (9). واختار اللخمي الإمضاء إن كان الفراق (10) لها أحسن، وإلا رُدَّ المال ونفذ الطلاق (11).
واختلف في خلع السفيهة غير المولى عليها هل يمضي أو لا؟ بناء على أنَّ الرد للحجر أو للسفه، ولسحنون: يمضي خلع السفيهة البالغ (12) دون الصغيرة (13).
قوله: (وجَازَ مِنَ الأَبِ عَنِ (14) المُجْبرة) أي: سواء كانت بكرًا (15) صغيرة أو كبيرة (1) انظر: القِنُّ -بكَسْرِ القافِ وتَشْديدِ النُّونِ: المَمْلوكُ هو وأبَواه، قالهُ ابنُ سِيدَه، وغيرُهُ من أَهْلِ اللُّغَةِ. وقال الجَوْهَرِيُّ: يَسْتَوي فيه الواحِدُ، والاثْنان، والجَمْعُ، والمُذَكَّرُ، والمُؤَنَّثُ. وربما قالوا: عَبيدٌ أقْنانٌ، ثم يُجْمَعُ قِنٌّ على أقِنَّةٍ. وهو في اصْطِلاحِ الفُقَهاءِ: الرِّقُ الكامِلُ رِقِّهِ، ولم يَحْصُلُ فيه شَيءٌ من أَسْبابِ العِتْقِ، ومُقَدِّماتِهِ. انظر: تنبيه الطالب بهامش الجامع بين الأمهات: 1/ 793 بتحقيقنا.
(2) قوله: (أن) ساقط من (ن).
(3) المستولَدة بفتح اللام أي: أم ولد لسيدها الحر متزوجة بغيره مات السيد والزوج في وقتين. وانظر: منح الجليل، للشيخ عليش: 4/ 370.
(4) في (ن): (خالعهما).
(5) انظر: لباب اللباب، ص: 127.
(6) انظر: لباب اللباب، ص: 127.
(7) قوله: (أخذه) ساقط من (ن 1).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 270.
(9) انظر: التوضيح: 4/ 282.
(10) في (ن 1): (الفداء).
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2548.
(12) في (ن 1): (البالغة).
(13) انظر: البيان والتحصيل: 10/ 485، والتوضيح: 4/ 282.
(14) في (ن): (على).
(15) زاد بعده في (ن): (أو ثيبا).

الجزء: 3 - الصفحة: 104

قاله الباجي (1)، وألحق اللخمي بها (2) البكر التي (3) طُلِّقتْ قبل البناء (4) ولم تطل إقامتها عند الزوج؛ لأنَّ الأبَ يجبرها على النكاح، وكذلك الصغيرة إذا ثيبت قبل البلوغ على القول بجبرها (5).
قوله: (بِخِلافِ الْوَصِيِّ) أي: فإنه لا يخالع عن البكر التي في إيصائه. الباجي: وهو المشهور من قول ابن القاسم وروايته عن مالك، وقال مرة له ذلك ورواه ابن نافع عن مالك وفي خلعه عن السفيهة روايتان لابن (6) القاسم (7)، والقياس المنع.
قوله: (وفي خُلْعِ الأَبِ عَنِ السَّفِيهَةِ خِلَافٌ) أي: السفيهة البالغ (8) الثيب. والذي ذهب إليه ابن العطار وابن الهندي وغيرهما من الموثقين أنه لا يجوز له ذلك إلا بإذنها (9). ابن راشد: وهو المعمول به (10)، وقال ابن عبد السلام: وهو أصل المذهب (11). وقيل: يجوز له ذلك. اللخمي: وهو الجاري على قول مالك في المدونة. (12) قال ابن أبي زمنين وابن لبابة: وبه جرت فتيا الشيوخ (13).
قوله: (وبِالْغَرَرِ كَجَنِينٍ وغَيْرِ مَوْصُوفٍ وله الْوَسَطُ) أي: وجاز الخلعُ بالغرر وهو المشهور، وقيل: لا يجوز كالنكاح. وحكي اللخصي الكراهة (14)، وفي البيان (15) جوازه (1) انظر: المنتقى: 5/ 309.
(2) في (ن): (بهما).
(3) قوله: (قاله الباجي، وألحق اللخمي بها البكر التي) ساقط من (ن 2)، وفي (ن 1): (إذا).
(4) في (ن): (المسيس).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2550.
(6) في (ن): (ابن).
(7) انظر: المنتقى: 5/ 309.
(8) في (ن 1): (البالغة).
(9) انظر: التوضيح: 4/ 283.
(10) انظر: لباب اللباب، ص: 127.
(11) انظر: التوضيح: 4/ 283.
(12) زاد بعده في (ن): (وبه)، التبصرة، للخمي، ص: 2550.
(13) انظر: التوضيح: 4/ 283.
(14) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2532.
(15) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 339.

الجزء: 3 - الصفحة: 105

في الغرر الذي يقدر على زواله، والمنع فيما عداه، ومثَّل للغرر بالجنين وغير الموصوف (1)، وذلك بأن تجعل المرأة ما في بطن أمتها من الجنين عوضًا عن خلعها من عصمته أو تخالعه على عبدٍ (2) غير معين ولا موصوف أو عرض (3) غير موصوف أو نحو ذلك، وقاله في المدونة قال فيها: وله الوَسَطُ (4)، كما قال هنا.
قوله: (وَنَفَقَةُ حَمْلٍ إِنْ كَانَ) أي: وكذلك يجوز أن تخالعه على أن تنفق على نفسها في زمن حملها (5)، إن كان بها حمل.
قوله: (وبِإِسْقَاطِ حَضَانَتِهَا) هو مع ما قبله معطوف على قوله: (بالغررِ) أي: ويجوز الخلعُ بنفقة حملٍ (6)، وبإسقاط حضانة المرأة (7) لولدها، وهذا مذهب المدونة (8)، وقال عبد الملك: لا يسقط. ومثله عن مالك (9) بناء على أنَّ الحضانة حقٌّ (10) للأم أو للولد.
قوله: (ومَعَ الْبَيع) أي: وجاز الخلعُ مع البيع بخلاف النكاح، قاله في المدونة (11).
قوله: (ورَدَّتْ لِكَإبَاقِ الْعَبْدِ مَعَهُ نِصْفهُ) يريد أن الخلع إذا وقع بعبد أبق العبد (12) ودفع الزوجُ من عنده شيئًا، فإن المرأة تَرَدُّ له ما أعطاها، وكل ما زادها مع العصمة؛ لأن تلك الزيادة مساوية للعصمة عند ابن القاسم، لأنَّ كلَّ معلوم ومجهول من جهة واحدة في المعاوضة، عند ابن القاسم جعل (13) المجهول مساويًا للمعلوم، وقد أعطت (1) في (ن 2): (غير موصوف).
(2) قوله: (عبدٍ) ساقط من (ن 2).
(3) في (ز 2): (عوض).
(4) انظر: المدونة: 2/ 148.
(5) قوله: (في زمن حملها) ساقط من (ن 2).
(6) في (ن 1): (الولد).
(7) في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (من المرأة).
(8) انظر: المدونة: 2/ 243.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 267.
(10) قوله: (حقٌّ) ساقط من (ن).
(11) انظر: المدونة: 2/ 242.
(12) قوله: (العبد) زيادة من (ن 1) و (ن 2).
(13) في (ن): (يجعل).

الجزء: 3 - الصفحة: 106

المرأة العبد الآبق في مقابلة الزيادة وهي معلومة، في مقابل وفي مقابلة (1) العصمة وهي مجهولة القيمة، فيجعل نصف العبد للعصمة والنصف الآخر للزيادة، فما قابل الزيادة (2) ينتقض؛ لأنه بيع فاسد، والعصمة وما قابلها (3) من العبد خلع فيمضي كما لو وقع الخلع على نصف العبد الآبق من غير زيادة، هذا معنى ما ذكره وهو قول ابن القاسم (4). وقال محمد: إنما يكون له من العبد ما زاد على ما أعطاها بتقويمه بعد أن يوجد (5).

(المتن)
وَعُجِّلَ الْمُؤَجَّلُ بِمَجْهُولٍ، وَتُؤُوِّلَتْ أَيْضًا بِقِيمَتِهِ، ورُدَّتْ دَرَاهِمُ رَدِيئَةٌ إِلَّا لِشَرْطٍ، وَقِيمَةٌ كَعَبْدٍ اسْتُحِقَّ، وَالْحَرَامُ كَخَمْرٍ، وَمَغْصُوبِ، وَإِنْ بَعْضًا، وَلا شَيءَ لَهُ، كَتَأخِيرِهَا دَيْنًا عَلَيْهِ، وَخُرُوجِهَا مِنْ مَسْكَنِهَا، وَتَعْجِيلِهِ لَهَا مَا لا يَجِبُ قَبُولُهُ، وَهَلْ كَذَلِكَ إِنْ وَجَبَ أَوْ لا؟ تَأَوِيلانِ. وَبَانَتْ وَلَوْ بلا عِوَضٍ نُصَّ عَلَيْهِ، أَوْ على الرَّجْعَةِ، كَإِعْطَاءِ مَالٍ فِي الْعِدَّةِ على نَفْيِهَا، كَبَيْعِهَا، أَوْ تَزْوِيجِهَا. وَالْمُخْتَارُ نَفْيُ اللُّزُومِ فِيهِمَا.

(الشرح)
قوله: (وعُجِّلَ المُؤَجَّلُ بِمَجْهُولٍ) أي: بأجل مجهول. قال في المدونة: وإنْ خالعها على مالٍ إلي أجلٍ مجهولٍ (6) كان حالًّا كمن باع إلي أجلٍ مجهول فالقيمة (7) فيه حالة مع فوات (8) السلعة (9).
واختلف هل يلزمها عين (10) ما وقع عليه الخلع حالًّا، واعترض بأنه ظلم (1) قوله: (وفي مقابلة) زيادة من (ن 2).
(2) قوله: (فما قابل الزيادة) ساقط من (ز 2).
(3) قوله: (وما قابلها) يقابله في (ن) و (ن 2): (وما قابل العصمة).
(4) انظر: عقد الجواهر: 2/ 498.
(5) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 310.
(6) قوله: (مجهولٍ) ساقط من (ن 1).
(7) في (ن): (فإن القيمة).
(8) في (ن): (فوت).
(9) انظر: المدونة: 2/ 242.
(10) قوله: (عين) ساقط من (ن)، وفي (ن 1) و (ن 2): (غير).

الجزء: 3 - الصفحة: 107

بالمرأة (1) إذ لم تلتزمه (2) حالًّا، أو إنما يلزمها (3) قيمته على مقتضى التشبيه بالبيع، ويدفع (4) ذلك حالًّا. ابن عبد السلام: وهو أقرب إلى التحقيق، وإليه أشار بقوله: (وتأولت أيضًا بقيمته).
قوله: (ورُدَّتْ دَرَاهِمُ رَدِيئَةٌ) يريد أنَّ المرأة إذا خالعها زوجها على دراهم فوجدها رديئة، فإن له بدلها، قاله في المدونة (5). بعض الأشياخ: وذلك إذا صالحها (6) بدراهم طيبة قال (7): ولو اشترطت عليه (8) أنك تأخذ دون تقليب لم يلزمها الردُّ، وهو معنى (9) قوله: (إلا لشرط).
قوله: (وقِيمَةٌ كَعَبْدٍ اسْتُحِقَّ) يعني وردت قيمة عبدٍ خالعته عليه فاستحق ونحوه في المدونة (10)، وحكي عن (11) ابن عبد الحكم (12): أنه يرجع بخلع المثل (13). وقيل: إن استحق بحرية فلا رجوع، والأول هو (14) المشهور (15).
قوله: (والحرَامُ كَخَمْرٍ ومَغْصُوبٍ) هو معطوف على قوله: (بخلاف الوصي) أي: فلا يجوز مخالعة الوصي كما لا يجوز الخلع بالحرام، ويلزم الطلاق إذا وقع بذلك ولا (1) في (ن): (فالمرأة).
(2) في (ن): (يلزمها).
(3) قوله: (أو إنما يلزمها) يقابله في (ن 1) و (ن 2): (وإنما تلزمها).
(4) في (ن): (تدفع).
(5) انظر: المدونة: 2/ 243.
(6) في (ن) و (ن 2): (خالعها).
(7) قوله: (قال) ساقط من (ن 1).
(8) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(9) قوله: (معنى) زيادة من (س).
(10) انظر: المدونة: 2/ 243.
(11) قوله: (عن) ساقط من (ن).
(12) هكذا وردت في (س)، وفي بقية النسخ: (ابن عبد السلام)، وفي التوضيح: وحكي ابن عبد السلام عن ابن عبد الحكم أنه يرجع بخلع المثل.
(13) انظر: التوضيح: 4/ 295.
(14) قوله: (هو) ساقط من (ن).
(15) انظر: التوضيح: 4/ 295.

الجزء: 3 - الصفحة: 108

خلاف فيه.
قوله: (وإِنْ بَعْضًا) أي: ولا فرق بين كون العوض حرامًا كله، أو بعضه حرًاما (1) وبعضه حلالًا، كما لو خالعها على خمرٍ وسلعةٍ.
قوله: (ولا شَيءَ لَهُ) أي: لا شيء للزوج في ذلك الحرام؛ بل يكسر (2) الخمر ويقتل الخنزير وَيرَدُّ المغصوب إلى ربِّه، ولا يلزم المرأة في مثل ذلك شيء.
قوله: (كَتَأْخِيرِهَا دَيْنًا عَلَيْهِ وخُرُوجِهَا مِنْ مَسْكَنِهَا) يعني أي (3): وكذلك لا يجوز الخلع على أن تؤخر دينًا لها على زوجها. يريد: وقد حلَّ ولا شيء للزوج إن وقع ذلك؛ لأن من أخَّرَ ما عجَّل لها (4) يعد مسلفًا (5) فصارت مسلفة، وازدادت (6) العصمة، وكذلك إذا خالعها على أن تخرج من المسكن الذي يطلقها فيه؛ لأن فيه (7) إسقاط حقِّ الله تعالى وهو لا يجوز.
قوله: (وتَعْجِيلِهِ لها مَا لا يَجِبُ قَبُولُهُ) أي: وكذلك لا يجوز أن يخالعها على أن يعجِّل لها دَيْنًا عليه لا يجب عليها قبوله كالطعام والعروض؛ لأنه من باب: حُطَّ (8) الضمانَ وأزِيدُك.
قوله: (وَهَلْ كَذَلِكَ إِنْ وَجَبَ أَوْ لَا؟ تَأوِيلَانِ) إشارة (9) إلى ما وقع في المدونة واختلاف (10) الأشياخ في تأويلها، قال فيها: وإذا كان لأحد الزوجين على الآخر دَيْنٌ مؤجل فتخالعا على تعجيله قبل محله (11) جاز الخلع وَرُدَّ الدَّيْنُ إلى أجله، فحملها (1) قوله: (أو بعضه حرامًا) ساقط من (ن).
(2) في (ن) و (ن 2): (يهرق).
(3) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(4) قوله: (لها) زيادة من (س) و (ن 1)، وقوله: (مما عجَّل لها) يقابله في (ن) و (ن 2): (ما وجب له).
(5) في (ن 1): (سلف).
(6) في (ن 2): (فين زادات).
(7) قوله: (لأن فيه) ساقط من (ن).
(8) زاد بعده في (ن): (عني).
(9) زاد بعده في (ن): (منه).
(10) في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (واختلف).
(11) في (ن): (حلوله).

الجزء: 3 - الصفحة: 109

بعضهم على إطلاقها، ومنهم من فصَّل بين ما لا يجب قَبُولُه فيمتنع (1) الخلع به، وبين غيره فيجوز (2).
قوله: (وَبَانَتْ وَلَوْ بِلَا عِوَضٍ، نُصَّ عَلَيْهِ) يريد أن حكم طلاق الخلع البينونة ولو وقع بغير عوض؛ أي: إذا صرح بلفظ الخلع ولم يذكر عوضًا. ولا خلاف في وقوع الطلاق وهو (3) بائن عند مالك وابن القاسم (4)، ورجعي عند مطرف وأشهب (5) وابن عبد الحكم (6)، وأخذ به ابن حبيب (7)، وقيل: هو ثلاث (8).
قوله: (أَوْ عَلَى الرَّجْعَةِ) أي: وكذا يقع (9) الطلاق (10) بائنًا إذا وقع النص على الرَّجْعَة. يريد: مع العِوَض. والتفصيل يدل على هذا؛ فإذا أعطته شيئًا ليطلقها طلقة رجعية ففعل ذلك؛ فالمشهور أنها بائنة لأن حكم (11) الطلاق على العوض البينونة فلا ينتقل عنه، وروي عن مالك أنها رجعية (12) عملًا بالشرط، وأخذ به سحنون.
قوله: (كَإِعْطَاءِ مَالٍ في الْعِدَّةِ عَلَى نَفْيِهَا) أي: ومما يكون الطلاق فيه أيضًا بائنًا ما إذا أعطت المطلقة الرَّجْعِيَّة مطلقها مالًا في العدة على أنه لا رجعة له عليها، وقاله مالك، ويكون عنده طلقة بائنة ثانية (13)، وقال أشهب: له الرجعة، ويرد لها ما أعطته. وقال ابن وهب: تبين بالأولى (14). (1) في (ن) و (ن 1): (فمنع).
(2) انظر: المدونة: 2/ 248.
(3) قوله: (وهو) ساقط من (ز 2).
(4) انظر: المدونة: 2/ 247.
(5) انظر: المنتقى: 5/ 304.
(6) انظر: الكافي: 2/ 593.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 263.
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 296 و 297، والتوضيح: 4/ 276.
(9) قوله: (يقع) ساقط من (ن).
(10) قوله: (وكذا يقع الطلاق) يقابله في (ن 2): (وكذلك الطلاق).
(11) قوله: (حكم) ساقط من (ن).
(12) انظر: لباب اللباب، ص: 129، والتوضيح: 4/ 275.
(13) قوله: (ثانية) زيادة من (ن 2). وفي (س): (بائنا).
(14) في (ن 2): (بالأول). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 495.

الجزء: 3 - الصفحة: 110

قوله: (كَبَيْعِهَا أَوْ تَزْوِيجِهَا) أي: وهكذا تَبِينُ المرأة إذا باعها زوجها أو زَوَّجَهَا من غيره (1) في زمن مجاعة أو غيره، وقاله ابن القاسم في العتبية، قال: وبلغني ذلك عن مالك (2). وقال ابن وهب: لا يقع بالبيع طلاق. وقال أصبغ: إن باعها أو زوَّجها هازلا (3)؛ فلا طلاق، وإن كان جادًّا (4) فهو البتات (5). واختار اللخمي عدم لزوم الطلاق فيهما (6)، وإليه أشار بقوله: (والمُخْتَارُ نَفْيُ (7) اللُّزُومِ فِيهِما) أي: في البيعِ والتزويجِ (8).

(المتن)
وَطَلاقٌ حُكِمَ بِهِ، إِلَّا لإيلاءٍ أَوْ عُسْرٍ بِنَفَقَةٍ، لا إِنْ شُرِطَ نَفْيُ الرِّجْعَةِ بِلا عِوَضٍ، أَوْ طَلَّقَ، أَوْ صَالَحَ وَأَعْطَى. وَهَلْ مُطْلَقًا، أَوْ إِلَّا أَنْ يَقْصِدَ الْخُلْعَ؟ تَأَوِيلانِ. وَمُوجِبُهُ زَوْجٌ مُكَلَّفٌ وَلَوْ سَفِيهًا، أَوْ وَليَّ صَغِيرٍ: أَبًا، أَوْ سَيِّدًا، أَوْ غَيْرَهُمَا، لا أَبُ سَفِيهٍ، وَسَيِّدُ بَالِغٍ. وَنَفَذَ خُلْعُ الْمَرِيضِ وَوَرِثَتْهُ دُونَهَا كَمُخَيَّرَةٍ وَمُمَلَّكَةٍ فِيهِ، وَمُولًى مِنْهَا، أَوْ مُلاعَنَةٍ، أَوْ أَحْنَثَتْهُ فِيهِ، أَوْ أَسْلَمَتْ أَوْ عَتَقَتْ، أَوْ تَزَوَّجَتْ غَيْرَهُ. وَوَرِثَتْ أَزْوَاجًا، وَإِنْ فِي عِصْمَةٍ.

(الشرح)
قوله: (وَطَلَاقٌ حُكِمَ بِهِ إِلا لإِيلَاءٍ أو عُسْرٍ بِنَفَقَةٍ) أي: ومما يكون أيضًا (9) بائنًا الطلاق الذي يوقعه الحاكم إلا طلاقين؛ الطلاق على الولي (10) والمعسر بالنفقة فإنه رجعي.
قوله: (لا إِنْ شُرِطَ نَفْيُ الرَّجْعَةِ بِلَا عِوَضٍ) أي: فإن الطلاق لا يقع بائنًا (11) بل (1) قوله: (من غيره) ساقط من (س).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 324.
(3) قوله: (هازلا) يقابله في (ن 1): (هؤلاء).
(4) قوله: (جادًّا) يقابله في (ن 1): (قوله ذا).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 158.
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2759.
(7) في (ن 1): (عدم).
(8) قوله: (أي: في البيعِ والتزويجِ) ساقط من (ن) و (ن 2).
(9) قوله: (أيضًا) ساقط من (ن).
(10) في (ن): (الموالي).
(11) قوله: (بائنًا) ساقط من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 111

يكون رجعيًّا، ومراده أن من طلق امرأته بلا عوض وشرطت (1) عليه عدم الارتجاع؛ فإن الشرط باطل وله الرجعة (2) إن شاء، ومثل ذلك ما إذا طلق وأعطى أو صالح وأعطى، وإليه أشار بقوله: (أَوْ طَلَّقَ، أَوْ صَالَحَ وَأَعْطَى) وأكثر الرواة فيمن طلق وأعطى أنها رجعية، وعن مالك: أنها طلقة بائنة (3). وقال محمد: إن كان على وجه الخلع فهي طلقة بائنة، وإن لم يجر بينهما ذلك فله الرجعة (4)، وتأول ابن الكاتب (5) قوله في المدونة بالبينونة عليه (6)، وإلي هذا وما قبله أشار بقوله: (وَهَلْ مُطْلَقًا، أَوْ إِلا أَنْ يَقْصِدَ الخُلْعَ؟ تَأْوِيلَانِ). عبد الحق وغيره: وهذا الاختلاف إنما هو في موطأ ابن وهب والأسدية والموازية فيمن صالح وأعطي لا فيمن طلق وأعطي (7)، قال: وهذا هو الصحيح وما في المدونة ليس بصحيح، ولا خلاف فيمن طلق وأعطي (8) أن له الرجعة؛ لأنه إنما وهبها هبة (9) وطلقها، وليس من الخلع في شيء (10).
قوله: (وَمُوجِبُهُ زَوْجٌ مُكَلَّف) موجِب هنا بكسر الجيم، والضميرُ فيه راجعٌ إلى العِوَض؛ أي: وموجِب العِوَض (11) زوج يريد أو غيره، وأخرج بالمكلَّف الصبي والمجنون.
قوله: (وَلَوْ سَفِيهًا) هذا هو الظاهر؛ لأنَّ السفيه إذا كان له أن يطلق بلا عِوَض فلأن يكون له ذلك بعِوَض أحرى، وكلام ابن عبد السلام يقتضي عدم صحته.
قوله: (وَوَلِيُّ صَغِيرٍ: أَبًا أَوْ سَيِّدًا أَوْ غَيْرَهُمَا) أي: وكذا يجوز أن يخالع ولي الصغير (1) في (ز 2): (واشترطت).
(2) في (ن 1): (الارتجاع).
(3) انظر: المدونة: 2/ 247.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 161.
(5) في (ن) و (ن 1): (ابن كنانة).
(6) انظر: التوضيح: 4/ 276.
(7) قوله: (لا فيمن طلق، وأعطى) ساقط من (ز 2).
(8) قوله: (وأعطى) ساقط من (ن 2).
(9) في (ن): (العطية).
(10) انظر: النكت والفروق: 1/ 249.
(11) قوله: (أي: وموجِب العِوَض) ساقط من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 112

عنه، ولو كان أبًا أو سيدًا أو غيرهما، وهو السلطان أو من يقيمه إذا كان على وجه النظر. قال بعضهم: ولا خلاف فيه. واختلف هل لهم أن يطلقوا على الصغير بلا عِوَض أو لا؟ والمنع لمالك وابن القاسم، حكاه اللخمي (1) وابن يونس (2).
قوله: (لَا أَبُ سَفِيهٍ (3) وَسَيِّدُ بَالِغٍ) أي (4): فلا يجوز لهما أن يخالعا عنهما، وهو مذهب المدونة (5). وسفيا وبالغٌ مخفوضان بالإضافة إلى أبٍ وسيدٍ، والمعني أن أب الولد السفيه وسيد العبد البالغ لا يجوز لهما ذلك ابتداءا (6).
قوله: (وَنَفَذَ خُلْعُ المَرِيضِ) إنما (7) قال (نفذ) ولم يقل جاز تنبيهًا على أن الإقدام على ذلك ابتداء لا يسوغ؛ لأنه طلاق في مرضٍ ومراده مرضًا مَخُوفًا.
قوله: (وَوَرِثَتْهُ دُونَهَا) أي (8): فإن مات من مرضه ذلك ورثته المرأة؛ وإن ماتت هي لم يرثها هو، وقاله في المدونة (9) قال: وكذلك إن ملكها في مرضه أو خيَّرَها فيه فاختارت نفسها أو طلقها بائنًا في مرضه بأي وجه كان، فإنه لا يرثها إن ماتت، وترثه هي إن مات من ذلك المرض؛ لأن الطلاق من قبله، وإليه أشار بقوله: (كَمُخَيَّرةٍ وَمُمَلَّكَةٍ فيه).
قوله: (فِيهِ) أي: في المرض، وهذا هو المشهور فيهما، وروى زياد أن المملَّكة في المرض لا ترث، وقاله المغيرة في المخيرة (10).
قوله: (وَمُولًى مِنْهَا) أي: وكذلك ترث (11) مَن آلى منها (12) في مرضه. يريد: (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2550.
(2) انظر: التوضيح: 4/ 278.
(3) قوله: (أَبُ سَفِيهٍ) يقابله في (ن): (بسفيه).
(4) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(5) انظر: المدونة: 2/ 252.
(6) قوله: (ابتداءا) زيادة من (ن 2).
(7) قوله: (إنما) ساقط من (ن 1).
(8) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(9) انظر: المدونة: 2/ 254.
(10) انظر: التوضيح: 4/ 280.
(11) في (ن): (ترثه).
(12) (قوله: (ترث مَن آلى منها) يقابله في (ن 1): (ترثه مولى منها).

الجزء: 3 - الصفحة: 113

وانقضى الأجل ولم يَفِ، ثم وقع عليه الطلاق، أو (1) كان آلى (2) في الصحة وانقضى الأجل في المرض ولم يَفِ ولا أوعد (3) حتى مات ولا يرثها هو إن ماتت، ونبه بقوله: (أو (4) مُلاعَنَة) على أنه لا يشترط في الفراق الذي يترتب عليه الإرث أن يكون طلاقًا بل الفسخ كذلك (5) كفرقة المتلاعنين إذا لاعن في مرضه ثم مات منه، وهو مذهب المدونة، وقيل: لا ترث، قال في المدونة (6): ومن قال لزوجته في صحته إن دخلت بيتًا فأنت طالق، فدخلت بيتا (7) في مرضه لزمه الطلاق وورثته فيه (8)، وإليه أشار بقوله: (أَوْ أحنثته فيه أَوْ أَسْلَمَتْ أَوْ عَتَقَتْ) (9). الباجي: وهذا هو المشهور، وعن مالك لا ترث (10). وأمَّا قوله: (أَوْ أَسْلَمَتْ أَوْ عَتَقَتْ) فيريد به (11) أن من تزوج كتابية أو أمة فطلقها وهو مريض ثم أسلمت الكتابية أو عتقت الأمة ثم مات من ذلك المرض؛ فإنهما يرثانه، وقال سحنون: لا إرث لهما (12).
قوله: (أَوْ تَزَوَّجَتْ غَيْرَهُ) يريد أن ميراثها لا ينقطع بتزويجها غير المطلق، بل ولو تعددت الأزواج ورثت الجميع، كما نبَّه عليه بقوله: (وَوَرِثَتْ أَزْوَاجًا، وَإِنْ في عِصْمَةٍ)، ونحوه في المدونة (13) والجواهر (14). (1) في (ن): (و).
(2) في (ن 1): (الإيلاء).
(3) في (ن): (وعد).
(4) في (ن): (و).
(5) زاد في (س): (بل).
(6) انظر: المدونة: 2/ 284.
(7) قوله: (بيتا) زيادة من (ن 1).
(8) قوله: (فيه) ساقط من (ن).
(9) قوله: (أَوْ أَسْلَمَتْ أَوْ عَتَقَتْ) يقابله في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (وأحنثته).
(10) انظر: المنتقى: 5/ 349.
(11) قوله: (به) ساقط من (ن).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 98.
(13) انظر: المدونة: 2/ 89.
(14) انظر: عقد الجواهر: 2/ 524.

الجزء: 3 - الصفحة: 114

(المتن)
وَإِنَّمَا يَنْقَطِعُ بِصِحَّةٍ بَيِّنَةٍ. وَلَوْ صَحَّ ثُمَّ مَرِضَ فَطَلَّقَهَا ثَانِيَةً لَمْ تَرِثْ، إِلَّا فِي عِدَّةِ الطَّلاقِ الأوَّلِ. وَالإِقْرَارُ بِهِ فِيهِ كَإِنْشَائِهِ، وَالْعِدَّةُ مِنَ الإِقْرَارِ. وَلَوْ شُهِدَ بَعْدَ مَوْتِهِ بِطَلاقِهِ فَكَالطَّلاقِ بالْمَرَضِ، وإنْ أَشْهَدَ بِهِ فِي سَفَرٍ ثُمَّ قَدِمَ وَوَطِئَ وَأَنْكَرَ الشَّهَادَةَ فُرِّقَ وَلا حَدَّ، وَلَوْ أَبَانَهَا ثُمَّ تَزَوَّجَهَا قَبْلَ صِحَّتِهِ فَكَالْمُتَزَوِّجِ فِي الْمَرَضِ، وَلَمْ يَجُزْ خُلْعُ الْمَرِيضَةِ، وَهَلْ يُرَدُّ؟ أوِ الْمُجَاوِزُ لإِرْثِهِ يَوْمَ مَوْتِهَا وَوُقِفَ إِلَيْهِ؟ تَأَوِيلانِ.

(الشرح)
قوله: (وَإنَّما يَنْقَطِعُ بصِحَّةٍ بَيِّنَةٍ) أي: وإنما ينقطع ميراثها (1) من مطلقها (2)، ونحوه بأن يصح من ذلك المرَض صِحَّةً بَيِّنَةً، وقاله في الجواهر (3)، قال: ولو طلقها طلقة واحدة ثم صح، ثم مرض فأردفها طلقة وأبتَّها (4)؛ لم ترثه إن مات، إلا أن يموت في بقية من عدة الطلاق الأول (5). وإليه أشار بقوله: (وَلَوْ صَحَّ ثُمَّ مَرِضَ فَطَلَّقَهَا لَمْ تَرِثْ إِلا في عِدَّةِ الطلاقِ الأَوَّلِ).
قوله: (وَالإِقْرَارُ بهِ فِيهِ كَإِنْشَائِهِ، وَالْعِدَّةُ مِنَ الإِقْرَارِ) هكذا قال (6) ابن شاس (7): وإنما كانت العدة من يوم (8) الإقرار (9)؛ لأنها من حقوق الله تعالى، فلا تسقط إلا (10) بإقراره ولا بعضها وتستأنفها حينئذ. قوله: (وَلَوْ شُهِدَ بَعْدَ مَوْتِهِ بِطَلاقِهِ فكَالطَّلاقِ بالمَرضِ). الباجي: هذا قول ابن القاسم، وهو أن مَنْ (11) مات فشُهِدَتْ بَيِّنَةٌ أنه كان طلَّق زوجته البتة في صحته؛ فهو كمن طلق في مرضه، لأنَّ الطلاق إنما يقع يوم الحكم (12). (1) قوله: (ميراثها) ساقط من (ز 2).
(2) قوله: (من مطلقها) ساقط من (ن).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 524.
(4) في (ن 1): (فإنها)، وفي (ن): (وبتها).
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 525.
(6) في (ن 1): (حكى).
(7) انظر: عقد الجواهر: 2/ 525.
(8) قوله: (يوم) ساقط من (ز 2).
(9) انظر: عقد الجواهر: 2/ 525.
(10) قوله: (إلا) زيادة من (ن 1).
(11) قوله: (من) ساقط من (ز 2).
(12) انظر: المنتقى: 5/ 348.

الجزء: 3 - الصفحة: 115

قوله: (وَإِنْ أَشْهَدَ بِهِ (1) فِي سَفَرٍ ثُمَّ قَدِمَ وَوَطِئَ وَأَنكرَ الشَّهَادَةَ فُرِّقَ، وَلَا حَدَّ) هكذا قال في المدونة إلا أن فيه بعض زيادة، ونصُّهُ: ومَنْ طلَّق امرأته في السَّفَر وأشهَدَ على ذلك ثم قَدِمَ فأصاب امرأته، ثم قَدِمَ (2) الشهود فشهدوا عليه فأنكر أن يكون أشهدهم وأقر بالوطء- فإنه يفرق بينهما ولا شيء عليه (3). أي: لا حَدَّ عليه. بعض الأشياخ: وإنما لم يجب عليه الحدُّ؛ لأنه يجوز أن يكون فعل ذلك ناسيًا. وقال الأبهري: لأنهما على حكم الزوجية حتى يحكم بالفراق (4). وقال محمد: لأنها إنما تعتد من يوم الحكم بالفراق (5). وقال المازري: لأنه كالمقر بالزنى الراجع عنه، ولم ير سحنون شيئًا من ذلك، فأوجب عليه الحَدَّ إذا شهد (6) عليه (7) أربعة بالطلاق ثم أقرَّ بالوطء (8).
قوله: (وَلَوْ أَبَانَهَا ثُمَّ تَزَوَّجَهَا قَبْلَ صِحَّتِهِ فكَالمُتزَوِّجِ فِي المَرَضِ) يشير إلى قوله في المدونة: وإذا طلق مريض زوجته قبل البناء، ثم تزوَّجها قبل صحته فلا نكاح لها؛ إلا أن يدخل بها (9)، فيكون كمن نكح في المرض وبنى فيه (10). أي: فيفسخ أيضًا بعد البناء (11). وعن سحنون أنه يفسخ قبل البناء (12) فقط (13).
قوله: (وَلَمْ يَجُزْ خُلْعُ المَرِيضَةِ، وَهَلْ يُرَدُّ؟ أَوِ الْمُجَاوِزُ لإِرْثهِ يَوْمَ مَوْتِهَا وَوُقِفَ إِلَيْهِ؟ تَأَوِيلانِ)، قال في المدونة: وإن اختلعت منه في مرضها وهو صحيح بجميع مالها لم يَجُزْ (1) قوله: (بِهِ) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (قام).
(3) انظر: المدونة: 2/ 95.
(4) انظر: التوضيح: 4/ 337.
(5) انظر: التوضيح: 4/ 337.
(6) في (ن): (أشهد).
(7) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(8) انظر: التوضيح: 4/ 337.
(9) قوله: (بها) ساقط من (ن).
(10) انظر: المدونة: 2/ 89.
(11) قوله: (بعد البناء) يقابله في (ن): (قبل البناء وبعده).
(12) قوله: (البناء) ساقط من (ن 1).
(13) انظر: التوضيح: 4/ 336.

الجزء: 3 - الصفحة: 116

ولا يرثها (1). واختلف هل يرد ذلك على الإطلاق، وهو قول ابن المواز (2)، أو إنما يُرَدُّ منه ما (3) زاد على قدر ميراثه منها، فأمَّا على قدر ميراثه منها (4) وأقل؛ فذلك جائز، ولا يتوارثان، وهو قول ابن القاسم وابن نافع (5)، وإلى هذين أشار بالتأويلين (6)، قال ابن القاسم في الموازية (7): ويعتبر قدر ميراثه يوم الموت (8).
وقال في العتبية: يوم الخلع؛ لأنه موجب للتهمة، وصوب اللخمي (9) وغيره الأول، واختلف أيضًا هل يوقف قدر الميراث إلى الموت -وهو قول ابن نافع في المدونة- أو يعجل قولان (10)، واختلف في ذلك قول أصبغ، وأجرى عبد الحق ذلك على الخلاف السابق (11)؛ أي فعلى أن المعتبر يوم الخلع يعجل، وعلى أنه يوم الموت يوقف، ولهذا جعله الشيخ داخلًا في التأويلين (12)، وقيل يمضي خلعها مطلقًا ولو كان أكثر من ميراثه، ورواه ابن وهب عن مالك، وعنه أن له خلع المثل (13). وقال عبد الوهاب: له ما خالعها عليه إن حمله (14) ثلثها (15). (1) انظر: المدونة: 2/ 254.
(2) انظر: التوضيح: 4/ 284.
(3) قوله: (منه ما) يقابله في (ن): (منه قدر ما).
(4) قوله: (فأما على قدر ميراثه منها) ساقط من (ز 2).
(5) انظر: المدونة: 2/ 254.
(6) قوله: (وإلى هذين أشار بالتأويلين) يقابله في (ن 2): (وإلى هذين القوينِ أشار بقوله تأويلان)، وفي (ن): (وإلى هذين القولين أشار بالتأويلين).
(7) في (ن): (المدونة).
(8) انظر: التوضيح: 4/ 284.
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2554، وما بعدها.
(10) انظر: المدونة: 2/ 254.
(11) انظر: التوضيح: 4/ 284.
(12) في (ن 2): (التأويل).
(13) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 296.
(14) في (ن): (حملته).
(15) انظر: مذاهب الحكام في نوازل الأحكام، ص: 136.

الجزء: 3 - الصفحة: 117

(المتن)
وَإِنْ نَقَصَ وَكِيلُهُ عَنْ مُسَمَّاهُ لَمْ يَلْزَمْ، أَوْ أَطْلَقَ لَهُ أَوْ لَهَا حَلَفَ أَنَّهُ أَرَادَ خُلْعَ الْمِثْلِ. وَإِنْ زَادَ وَكِيلُهَا فَعَلَيْهِ الزِّيَادَةُ،

(الشرح)
ابن شاس: والنظر في وكيله ووكيلها؛ أمَّا وكيله فإن قال له: خالعها بمائة، فخالع ونقص بطل الخلع، ولم يقع الطلاق، ولو قال مطلقًا: خالعها فنقص عن خلع المثل، فادَّعى الزوج أنه أراد خلع الثل- فالقول قوله، وأمَّا وكيلها بالاختلاع فإن زاد وقع الطلاق ولزمها (1) المائة والزيادة على الوكيل، ثم قال: وإن أذنت مطلقًا فهو كالمقيد بخلع المثل (2) وإن أضاف الوكيل الاختلاع إلى نفسه صح ولزمه المسمى وإن (3) لم يصرح بالإضافة إليها ولا إلى نفسه حصلت البينونة و (4) عليها ما سمت والزيادة على الوكيل (5)، وإن أذنت مطلقًا فهو كالمقيد بخلع المثل (6).

(المتن)
وَرُدَّ الْمَالُ بِشَهَادَةِ سَمَاعٍ على الضَّرَرِ، أَوْ بِيَمِينِهَا مَعَ شَاهِدٍ أَوِ امْرَأَتَيْنِ، وَلا يَضُرُّهَا إِسْقَاطُ الْبَيِّنَةِ الْمُسْتَرْعَاةِ على الأَصَحِّ، وَبِكَوْنِهَا بَائِنًا لا رِجْعِيَّةً أَوْ لِكَوْنِهِ يُفْسَخُ بِلا طَلاقٍ أَوْ لِعَيْب خِيَارٍ بِهِ، أَوْ قَالَ إِنْ خَالَعْتُكِ فَأَنْتِ طَالِقٌ ثَلاثًا؛ لا إِنْ لَم يَقُلْ ثَلاثًا، وَلَزِمَهُ طلْقَتَانِ. وَجَازَ شَرْطُ نَفَقَةِ وَلَدِهَا مُدَّةَ رَضَاعِهِ فَلا نَفَقَةَ لِلْحَمْلِ، وَسَقَطَتْ نَفَقَة الزَّوْجِ أَوْ غَيْرِه، وَزَائِدٌ شُرِطَ كَمَوْتِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَرُدَّ المَالُ بِشَهَادَةِ سَمَاعٍ عَلَى الضَّرَر) يريد أن من طلَّق امرأته على شيءٍ أخذه منها، ثم شهدت بينة بالسماع الفاشي أنه كان يضر بها، فإنه يَرَدُّ المال الذي أخذه منها. يريد: وينفذ الطلاق. (1) في (ن): (ولزمته).
(2) قوله: (ثم قال: وإن أذنت مطلقًا فهو كالمقيد بخلع المثل) ساقط من (ن) و (ن 2). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 500.
(3) في (ن): (فإن).
(4) قوله: (و) ساقط من (ن).
(5) قوله: (ما سمت والزيادة على الوكيل) ساقط من (ن).
(6) قوله: (وإن أضاف الوكيل ... كالمقيد بخلع المثل) زيادة من (ن) و (ن 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 118

قوله: (وَبِيَمِينِهَا مَعَ شَاهِدٍ أَوِ امْرَأَتين) أي (1): وكذا (2) يُرَدّ المال بيمين الزوجة مع الشاهد الواحد أو المرأتين، أي: إذا شهد لها الرجل الواحد أو (3) المرأتان (4) - بالضرر.
قوله: (وَلَا يَضُرُّهَا إِسْقَاطُ الْبَيِّنَةِ المُسْتَرْعَاةِ عَلَى الأَصَحِّ) يريد أنَّ المرأة إذا استرعت بينة بالإضرار ثم أسقطتها في عقد الخلع، واعترفت بالطوع؛ فإنها ترجع فيما (5) أعطت ولا يضرها الإسقاط، وحكاه ابن راشد عن ابن الهندي وابن العطار، قال: وهو الصواب؛ لأن ضررها يحملها على الاعتراف بالطوع، ومن ابتلي بالأحكام يكاد يقطع بهذا (6).
قوله: (وَبِكَوْنِهَا بَائِنًا لَا رَجْعِيَّةً) أي: وكذلك يُرَدُّ المال الذي أخذه الزوج من المرأة، إذا ظهر أنها كانت قبل الاختلاع مطلقة طلاقًا بائنًا لا رجعيًّا؛ لأنَّ الذي تدفعه المرأة عِوَضٌ عن العصمة، فإذا كانت بائنًا فقد أخذ الزوج ما لا يستحقه؛ لأنَّ العصمة منحلة ليست بيده فيرد ما أخذ، وأمَّا الرجعية فعصمتها بيد زوجها، فإذا خالعها على شيءٍ لا يرده كذلك (7).
قوله: (أَوْ لِكَوْنِهِ يُفْسَخُ بِلَا طَلاقٍ) (8) أي: ومثل البائن فيما قدمناه من كان نكاحها مفسوخًا لعدم ملكية الزوج لعصمتها، فلا يصح له أخذ العِوَض عن ذلك، واحترز بقوله: (يُفْسَخُ بِلَا طَلاقٍ) مما إذا كان يفسخ بطلاق، فإن الزوج لا يَرُدُّ ذلك (9). (1) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (كذلك).
(3) في (ن): (و).
(4) قوله: (أي إذا شهد لها الرجل الواحد أو المرأتان) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(5) في (ن 1): (بما).
(6) انظر: التوضيح: 4/ 287.
(7) قوله: (كذلك) يقابله في (ن 1) و (ن 2): (لذلك)، وفي (ن): (ذلك).
(8) زاد بعده في (ن): (كما إذا تبين فساد النكاح إجماعا فإذا وقع على هذا الوجه فإنه يرد ما أخذ من العوض واختلف فقيل يرد وقيل لا يرد).
(9) قوله: (أي: ومثل البائن ... الزوج لا يَرُدُّ ذلك) يقابله في (ن 2): (كما إذا تبين فساد النكاح إجماعا، فإذا وقع على هذا الوجه فإنه يرد ما أخذ من العوض، وفي المختلف فيه قيل: يرد، وقيل: لا يرد).
قوله: (قوله: (أَوْ لِكَوْنِهِ ... لا يَرُدُّ ذلك) ساقط من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 119

قوله: (أَوْ لِعَيْبِ خِيَارٍ بِهِ) أي: وكذلك يَرُدُّ ما أخذ منها إذا خالعها عليه، ثم ظهر أن (1) به (2) أحد العيوب الأربعة: (3) الجنون، والجذام، والبرص، وداء الفرج؛ لأنها كانت قادرة على فراقه بدون عِوَض وهو المشهور، وبه قال في المدونة (4)، وقال محمد: لا يَرُدُّ ذلك (5)، واحترز بقوله: (بِهِ) (6) مما إذا كان العيب بالمرأة، فإن الزوج لا يرد ذلك، قاله في المدونة، وزاد: لأن له أن يقيم معها على النكاح (7).
قوله: (أَوْ قَالَ: إِنْ خَالَعْتُكِ فَأَنْتِ طَالِقٌ ثَلاثا لَا إِنْ لَمْ يَقُلْ ثَلاثًا، وَلَزِمَهُ طَلْقَتَانِ) أي: وكذلك يَرُدُّ لها ما أخذ منها إذا قال: إن خالعتك فأنتِ طالق ثلاثًا، ثم خالعها على شيءٍ أخذه منها، ويمضي الطلاق الثلاث، وهو مذهب المدونة (8)؛ لأنه علَّق ذلك على وقوع الخلع وأجرى فيها (9). اللخمي قولًا بعدم الردِّ من مسألة السيد يقول لعبده: إن بعتك فأنت حرٌّ على القول الشاذ، أنه لا يعتق بالبيع كما سيأتي، أمَّا إن قال: إن خالعتك فأنتِ طالق (10) ولم يقيد ذلك بثلاث ولا غيرها، فإنه لا يَرُدُّ شيئًا كما نبَّه عليه. قال في المدونة (11): وتلزمه طلقتان (12) واحدة بالخلع وأخرى باليمين، وخرج اللخمي قولًا بلزوم طلقة فقط من الشاذ فيمن أتبع الخلع طلاقًا، أو قال لغير المدخول بها: أنت طالق، أنت طالق، أنت طالق (13)، وسيأتي الفرق في موضعه. (1) قوله: (أن) ساقط من (ن).
(2) قوله: (أن به) يقابله في (س): (أنه).
(3) زاد بعده في (ن): (من).
(4) انظر: المدونة: 2/ 250.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 533.
(6) قوله: (بِهِ) ساقط من (ن).
(7) انظر: المدونة: 2/ 250.
(8) انظر: المدونة: 2/ 250.
(9) في (ن 2): (فيه).
(10) قوله: (فأنت طالق) ساقط من (ز 2).
(11) انظر: المدونة: 2/ 247.
(12) قوله: (وتلزمه طلقتان) يقابله في (ن): (ويلزمه طلقة).
(13) قوله: (أنت طالق) ساقط من (ن 1)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2542 و 2543.

الجزء: 3 - الصفحة: 120

قوله: (وَجَازَ شَرْطُ نَفَقَةِ وَلَدِهَا مُدَّةَ رَضَاعِهِ) يريد أن الزوج يجوز له أن يخالع امرأته الحامل على (1) أن تنفق هي على ولدها حولين من يوم وضعته، وهو مراده بـ (مدة رضاعه).
قوله: (فَلا نَفَقَةَ لِلْحَمْلِ) هكذا قال مالك في المبسوط، وقال ابن القاسم وعبد الملك والمغيرة: لها نفقة الحمل (2). واختاره اللخمي، وإنما قيدنا كلامه هنا (3) بكون المرأة حاملًا؛ لذكره إسقاط نفقة الحمل.
قوله: (وَسَقَطَتْ نَفَقَةُ الزَّوْجِ أَوْ غَيْرِهِ) يريد أن الرجل إذا خالع زوجته على أن تنفق عليه (4) نفسه أو (5) على الولد بعد الحولين أو على غيره؛ فإن تلك النفقة لا تلزم، وتسقط عن المرأة، وسواء كانت النفقة المذكورة وحدها أو مضافة إلى غيرها وهو مذهب المدونة (6)؛ خلافًا للمخزومي والمغيرة وعبد الملك وأشهب وابن نافع وسحنون (7)، وصوبه جماعة من (8) الأشياخ، حتى قال ابن لبابة: إن العمل (9) على خلاف قول ابن القاسم؛ لأن الغرر في الخلع جائز، وقال زياد (10) عن مالك: يجوز في العامين وما قاربهما لا فيما كثر، وقال أصبغ: يكره ابتداء (11) فإن وقع مضى (12).
قوله: (وَزَائِدٌ شُرِطَ) أي: إذا شرط عليها أن تكفل ولده مدة بعد فطامه، فإن ذلك الزائد على أمد الرضاع لا يلزمها. ابن المواز: وسواء قربت المدة أم بعدت (13). (1) قوله: (على) ساقط من (ز 2).
(2) انظر: المنتقى: 5/ 302، والتوضيح: 4/ 300.
(3) قوله: (كلامه هنا) يقابله في (س): (كلا)، وقوله (هنا) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(4) في (ن 2): (على).
(5) قوله: (عليه نفسه أو) يقابله في (ن 1): (على نفسها و).
(6) انظر: المدونة: 2/ 248 و 249.
(7) زاد بعده في (ن): (لا تسقط).
(8) قوله: (من) زيادة من (ن 1).
(9) في (س): (الحق)، وفي (ن) و (ز 2) و (س): (الخلع).
(10) في (ز 2): (ابن زياد).
(11) قوله: (ابتداء) زيادة من (ز 2).
(12) انظر: التوضيح: 4/ 298.
(13) انظر: التوضيح: 4/ 299.

الجزء: 3 - الصفحة: 121

قوله: (كَمَوْتِهِ) أي أن الولد إذا مات قبل انقضاء المدة التي خالعت المرأة زوجها عليها فإن الباقي منها يسقط، ولا يلزمها ذلك وهو المشهور، وروى أبو الفرج عن مالك أنه لا يرجع عليها (1).

(المتن)
وَإِنْ مَاتَتْ أَوِ انْقَطَعَ لَبَنُهَا أَوْ وَلَدَتْ وَلَدَيْنِ فَعَلَيْهَا. وَعَلَيْهِ نَفَقَةُ الآبقِ وَالشَّارِدِ إِلَّا لِشَرْطٍ؛ لا نَفَقَةُ جَنِينٍ إِلَّا بَعْدَ خُرُوجِهِ، وَأُجْبِرَ على جَمْعِهِ مَعَ أمِّهِ. وَفِي نَفَقَةِ ثَمَرَةٍ لَمْ يَبْدُ صَلاحُهَا قَوْلانِ، وَكَفَتِ الْمُعَاطَاةُ، وَإِنْ عُلِّقَ بِالإِقْبَاضِ وَالأَدَاءِ لَمْ يَخْتَصَّ بِالْمَجْلِسِ إِلَّا لِقَرِينَةٍ. وَلَزِمَ فِي أَلْفٍ الْغَالِبُ وَالْبَيْنُونَةُ إِنْ قَالَ إِنْ أَعْطَيْتِنِي أَلْفًا فَارَقْتُكِ، أَوْ أُفَارِقْكِ إِنْ فُهِمَ الاِلْتِزَامُ أَوِ الْوَعْدُ إِنْ وَرَّطَهَا، أَوْ طَلّقْنِي ثَلاثًا بِأَلْفٍ فَطَلَّقَ وَاحِدَةً أَوْ بِالْعَكْسِ،

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ مَاتَتْ أَوِ انْقَطَعَ لَبَنها أَوْ وَلَدَتْ وَلَدَيْنِ فَعَلَيْهَا) أي: فإن خالعها على أن ترضع ولدها حولين وتنفق عليه فيهما فماتت قبل تمام الحولين أو انقطع لبنها في أثنائهما. أو كان الخلع على ولد واحد فولدت ولدين؛ فإن ذلك عليها في جميع ذلك، ويرجع (2) عليها في تركتها، فيوقف ذلك من مالها بقدر مؤنة ولدها إلى انقضاء المدة؛ لأنه دين ترتب في ذمتها، فوجب أن يكون في تركتها كسائر الديون (3)، وتشتري للولد (4) لبنًا (5) إن انقطع لبنها، قاله ابن راشد (6). وقال ابن المواز: إذا ولدت ولدين، وقالت: لا أقدر على إرضاعهما، فلا عذر لها (7).
قوله: (وَعَلَيْهِ نَفَقَةُ الآبِقِ وَالشَّارِدِ إِلا لِشَرْطٍ (8)) أي: إذا خالعته على عبدٍ آبق أو بعير (1) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 267.
(2) قوله: (عليها في جميع ذلك، ويرجع) يقابله في (ن 1): (على جميع ورجع).
(3) قوله: (كسائر الديون) ساقط من (ز 2).
(4) في (ن 1): (للولدين).
(5) قوله: (لبنًا) ساقط من (ن 1).
(6) في (ن 1): (ابن رشد).
(7) انظر: التوضيح: 4/ 299.
(8) قوله: (إِلا لِشَرْطٍ) ساقط من (ن 1) و (ن 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 122

شارد، فإن نفقتهما على الزوج إلا أن يشترطها عليها (1)، فإنها تلزمها كما قال إلا بشرط (2)، ومراده بالنفقة (3) عليهما الأجرة على تحصيلها (4).
قوله: (لَا نَفَقَةُ جَنِينِ إِلا بَعْدَ خُرُوجِهِ) أي: فإن خالدت زوجها على ما في بطن أمتها من الجنين، فإن نفقة الأم تكون على المرأة إلى خروج الجنين، فتكون نفقته حينئذ على مالكه، ففي قوله: (لا نفقة جنين) حذف تقديره: لا نفقة أم جنين؛ لأنَّ الجنين لا نفقة له (5). وقوله: (إلا بعد خروجه) استثناء منقطع؛ أي: لكن بعد خروجه تكون نفقته على ربِّه.
قوله: (وَأُجْبِرَ عَلَى جَمْعِهِ مَعَ أُمِّهِ) أي: فإذا خرج الجنين أجبر مالكه على جمع الجنين مع أمه (6). ابن المواز ومالك (7): أمه على الجمع بينهما في ملك واحد، بأن يباعا من واحد. يريد: أو يشتري أحدهما من صاحبه فيصيرا في (8) ملك واحد.
قوله: (وَفِي نَفَقَةِ ثَمَرَةٍ لَمْ يَبْدُ صَلَاحُهَا قَوْلانِ) أي أنه (9) اختلف إذا خالعها على ثمرة لم يبد صلاحها، فقيل: يكون نفقتها على الزوج، لأن الملك قد انتقل إليه، والثاني أنها على المرأة، كالبيع (10) فيما بدا صلاحه.
قوله: (وَكَفَتِ المُعَاطَاةُ) يريد أنه لا يشترط في الخلع الإيجاب والقبول، بل تكفي المعاطاة كالبيع ونحوه في المدونة.
قوله: (وَإِنْ عُلِّقَ بِالإِقْبَاضِ وَالأَدَاء لَمْ يَخْتَصَّ بِالمَجْلِسِ إِلا لِقَرِينَةٍ) أي: فإن علق (1) قوله: (عليها) ساقط من (ن 1).
(2) قوله: (إلا بشرط) ساقط من (س).
(3) في (ز 2): (أن النفقة).
(4) في (ن) و (ن 1): (تحصيلهما).
(5) قوله: (ففي قوله: "لا نفقة جنين" ... لأنَّ الجنين لا نفقة له) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(6) قوله: (على جمع الجنين مع أمه) زيادة من (ن 2).
(7) قوله: (ابن المواز ومالك) يقابله في (ن) و (ن 2): (ابن المواز ويجبر مالك).
(8) قوله: (فيصيرا في) يقابله في (ن): (فيصيران إلى.
(9) قوله: (أنه) ساقط من (ن).
(10) في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (كما في البيع).

الجزء: 3 - الصفحة: 123

الخلع بإقباض (1) ما يأخذه أو أدائه أو إعطائه لم يختص ذلك بالمجلس إلا أن يظهر ما يدل على اختصاصه به، وقاله في الجواهر، وزاد: وإن كان مما يقتضي الجواب ففي بقائه لها. وإن تفرقا خلاف (2).
قوله: (وَلَزِمَ في أَلْفٍ الْغَالِبُ) أي: فإن كان في بلد الدراهم المحمدية واليزيدية (3) أو كان فيه نوعان من الدنانير إلا أن التعامل بأحدهما هو الغالب، ووقع الخلع على ألف درهم مثلًا أو ألف دينار، ولم يقع التنصيص على نوع بعينه، فإنه يقضي بالغالب من ذلك، وحكم غير النقدين كذلك، مثل أن يخالعها على مائة رأس من الإبل أو الغنم، وجل إبل الناس البخت، وجل غنمهم الضأن، أخذ من ذلك الغالب، وهذا إذا لم يقع النص على شيء بعينه، وإلا أخذ ذلك المعين، كان هو الغالب أم لا.
قوله: (وَالْبَيْنُونَةُ إِنْ قَالَ: إِنْ أَعْطَيْتنِي أَلْفًا فَارَقْتُكِ أَوْ أفارِقُكِ إِنْ فُهِمَ الالْتِزَامُ أَوِ الْوَعْدُ إِنْ وَرَّطَهَا) يريد أن الأمر الذي يلزم فيه الغالب والبينونة ما إذا قال هذه المقالة، أما لو عين فالواجب المسمى كما تقدم، ثم أشار إلى أن ذلك مقيد بما إذا فهم الالتزام وهو متفق عليه، قاله ابن شاس (4) واختلف إذا فهم منه الوعد (5)، وتورطت المرأة؛ أي: دخلت في شيء بسببه (6) كما لو باعت قماشها أو دارها (7) ونحوهما، والمعروف أنه يلزمه، وقيل: لا، ويحلف لم أرد طلاقها (8)، فإن لم يورطها فلا يلزمه شيء، وهو الجاري على المشهور في عدم وجوب الوفاء بالوعد، وعلى الشاذ يلزمه.
قوله: (أَوْ (9) طَلِّقْنِي ثَلاثًا بِأَلْفٍ، فَطَلَّقَ وَاحِدَةً أَوْ بِالْعَكْسِ) أي: وكذا (1) في (ن): (الإقباض).
(2) انظر: عقد الجواهر: 2/ 500.
(3) في (ز 2): (والزيدية).
(4) في (ز 2) و (ن 2) و (ن 1): (ابن رشد)، وفي (ن): (راشد).
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 501.
(6) في (ز 2): (بشبه).
(7) في (ن 1): (رداءاها).
(8) قوله: (لم أرد طلاقها) يقابله في (ن 1) و (ن 2): (أنه لم ير طلاقها).
(9) زاد بعده في (ن): (قالت).

الجزء: 3 - الصفحة: 124

يكون الطلاق بائنًا ويلزمها (1) الألف. في هاتين الصورتين، وهما إذا قالت له: طلقني ثلاثًا بألف فطلقها واحدة بألف، أو قالت: طلقني واحدة بألف فطلقها ثلاثًا على ذلك، وهو مراده بالعكس، واللزوم في هذه هو مذهب المدونة (2) وغيرها (3)، وهو المنصوص في الأولى، وبه قال في الموازية: وإنما لزمها ذلك؛ لأن مقصودها حصل (4)، أما في الأولى فلأن غرضها البينونة وقد حصلت، والثلاث لا يتعلق بها غرض شرعي، وأما في الثانية فلأن غرضها (5) حصل وزيادة (6).

(المتن)
أَوْ أَبِنِّي بِألْفٍ، أَوْ طَلِّقْنِي نِصْفَ طَلْقَةٍ، أَوْ فِي جَمِيعِ الشَّهْرِ فَفَعَلَ، أَوْ قَالَ بِأَلْفٍ غَدًا فَقَبلَتْ فِي الْحَالِ، أَوْ بِهَذَا الْهَرَوِيِّ فَإِذَا هُوَ مَرْوِيٌّ، أَوْ بِمَا فِي يَدِهَا وَفِيهِ مُتَمَوَّلٌ، أَوْ لا عَلَى الأَحْسَن، لا إِنْ خَالَعَتْهُ بمَا لا شُبْهَةَ لَهَا فِيهِ، أَوْ بِتَافِهٍ فِي إِنْ أَعْطَيْتِنِي مَا أُخَالِعُكِ بِهِ، أوْ طَلَّقْتُكِ ثَلاثًا بِألْفٍ؛ فَقَبِلَتْ وَاحِدَةً بِالثُّلُثِ، وَإِنْ ادَّعَى الْخُلْعَ، أَوْ قَدْرًا، أَوْ جِنْسًا حَلَفَتْ وَبَانَتْ. وَالْقَوْلُ قَوْله إِنِ اخْتَلَفَا فِي الْعَدَدِ كَدَعْوَاهُ مَوْتَ عَبْدٍ، أَوْ عَيْبِهِ قَبْلَهُ. وَإِنْ ثَبَتَ مَوْتُهُ بَعْدَهُ فَلا عُهْدَةَ.

(الشرح)
قوله: (أَوْ أَبِنِّي بِأَلْفٍ أَوْ طَلِّقْنِي نِصْفَ طَلْقَةٍ أَوْ في جَمِيعِ الشَّهْرِ فَفَعَلَ) أي: وكذلك يلزمها الألف في المسائل الثلاث إذا حصل غرضها بأن فعل مقصودها.
وهو (7) قوله: (أو في جميع الشهر) أي: جعلت الشهر جميعه (8) ظرفًا (9) لذلك ففعل فيه. (1) قوله: (وكذا يكون الطلاق بائنا ويلزمها) يقابله في (س): (وكذلك يلزمها).
(2) انظر: المدونة: 2/ 246.
(3) قوله: (وغيرها) ساقط من (ز 2).
(4) قوله: (حصل) ساقط من (ن 1).
(5) زاد بعده في (ن): (قد).
(6) انظر: التوضيح: 4/ 312.
(7) قوله: (وهو) زيادة من (ن 2).
(8) قوله: (الشهر جميعه) يقابله في (ن 1): (جميع الشهر كله)، وقوله: (جميعه) يقابله في (ن) و (ن 2): (كله).
(9) في (س): (طرفا).

الجزء: 3 - الصفحة: 125

قوله: (أَوْ قَالَ بِأَلْفٍ غَدًا فَقَبِلَتْ في الحالِ) أي: فإنَّ الألف يلزمها ويقع الطلاق (1)، وقاله ابن شاس (2).
قوله: (أَوْ بِهَذَا الهَرَوِيِّ فَإِذَا هُوَ مَرْوِيٌّ) أي: فإنها تبين بذلك، ويكون له الثوب (3)؛ لأن المقصود عند تعيين الثوب (4) إنما هو ذاته لا نسبة للبلد المذكور، والزوج قد أخطأ في تفريطه وعدم تثبته، ومثل هذا ما إذا قال لها: إن أعطيتني ما في يدك. فأنت طالق، ويدها مقبوضة فبسطتها، فإذا هي فيها شيء متمول ولو يسيرًا كالدرهم، وقاله أشهب، وإليه أشار بقوله: (أَوْ بِما فِي يَدِهَا وَفيهِ مُتَمَوَّلٌ) أي فإن وجد فيها ما لا يتمول كالخرقة والحجر وشبههما، فقال أشهب: لا يلزم طلاق. وقال عبد الملك: يلزمه الخلع، وقاله محمد وسحنون (5).
ابن عبد السلام (6): وهو الأقرب؛ لأنه خالعها، وهو مجوز (7) لما ظهر من أمرها، وإلى هذا أشار بقوله: (8) (أَوْ لا عَلَى الأَحْسَنِ)؛ أي: وإن (9) لم يكن فيها متمول على الأحسن.
قوله: (لَا إِنْ خَالَعَتْهُ بِما لا شُبْهَةَ لهَا فِيهِ) أي: فلا يقع طلاق ولا غيره. وقال (10) عبد الملك: فيمن قالت لزوجها: أخالعك بعبدي (11) هذا، وأشارت إلى رجل، أو بداري هذه فرضي، فإذا بالدار والعبد ليسا لها، ولا شبهة ملك لها في ذلك، لا يلزمه الفراق؛ (1) في (ن): (الثلاث).
(2) انظر: عقد الجواهر: 2/ 502.
(3) قوله: (الثوب) ساقط من (ن 1).
(4) في (ن 1): (الثواب).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 262.
(6) قوله: (وقاله محمد وسحنون. ابن عبد السلام) يقابله في (ن): (وقال محمد وسحنون وابن عبد السلام).
(7) في (ن): (يجوز).
(8) قوله: (أي: فإن وجد .. ، هذا أشار بقوله) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(9) في (س): (أو).
(10) (قوله: (وقال) ساقط من (ز 2).
(11) (في (ن 2): (بعبد).

الجزء: 3 - الصفحة: 126

لأنه طلق على أن يتم له ذلك (1). وقال اللخمي: يلزم وضعف (2).
قوله: (أَوْ بِتَافِهٍ في إِنْ أَعْطَيْتنِي مَا أُخَالِعُكِ بِهِ) أي: وكذا لا يلزم الخلع إذا قال الزوج: إن أعطيتني ما أخالعك به فقد خالعتك أو طلقتك (3) ونحوه (4)، فأعطته (5) شيئًا يسيرًا لا بال له، قال في المدونة: ويخلى بينه وبينها ولم يوجب (6) عليه يمينًا.
قوله: (أَوْ طَلَّقْتُكِ ثَلاثًا بأَلْفٍ فَقَبِلَتْ وَاحِدَةً بِالثُّلُثِ) أي: ولا يلزم الخلع أيضًا إذا قال لها: طلقتك ثلاثًا على أَلف، فقالت: قبلت واحدة بثلث الألف؛ لأنه يقول: لم أرض بخلاصها مني إلا بالألف، ولهذا لو قالت (7) قبلت واحدة بالألف (8) لزم الخلع؛ لأن مقصوده قد حصل، ووقوع الثلاث لا يتعلق به غرض (9) شرعي.
قوله: (وَإِنِ ادَّعى الخُلْعَ أَوْ قَدْرًا أَوْ جِنْسًا حَلَفَتْ وَبَانَتْ) أي: إذا (10) تصادقا على وقوع الطلاق وادعي الزوج أنه وقع على عوض، وقالت هي: بل على غير عوض، فإنها تحلف ويقع الطلاق بائنًا على ما أقرَّ به، وهذا هو المشهور، ورواه ابن القاسم عن مالك. وقال عبد الملك: يبقى الأمر بينهما على ما كانا عليه من الزوجية بعد أن يحلف الرجل أنه خالع على ما ذكر، وتحلف هي (11) على (12) أنه طلق على غير عوض (13). (1) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 262.
(2) في (ن): (وضعفه)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2537 و 2538.
(3) قوله: (أو طلقتك) ساقط من (ن 2).
(4) قوله: (ونحوه) ساقط من (ن).
(5) في (ن 2) و (ز 2): (فإن أعطته).
(6) في (ن 1): (يوجب).
(7) قوله: (قالت) زيادة من (ن 2).
(8) قوله: (الألف، لأنه يقول ... قبلت واحدة با لألف) يقابله في (س): (ألف، أما لو قالت: قبلت بعد واحدة بألف).
(9) قوله: (به غرض) يقابله في (ن 1): (بغرض).
(10) قوله: (إذا) ساقط من (ن 2).
(11) قوله: (وتحلف هي) يقابله في (س): (ويحلف).
(12) قوله: (على) زيادة من (ن 1) و (ن 2).
(13) انظر: التوضيح: 4/ 305.

الجزء: 3 - الصفحة: 127

اللخمي: والأول أحسن إذ لا يرتفع الطلاق بعد وقوعه (1)، فإذا (2) ادعى الزوج قدرًا أو جنسًا وادعت المرأة خلافه كما إذا قال وقع الطلاق على مائة، وقالت هي: بل (3) على خمسين ونحوها، أو قال: على عبد، وقالت هي (4): على ثوب أو فرس، ونحو ذلك، فإنهما يؤخذان بما اتفقا عليه من وقوع الخلع وتبين، ثم تحلف (5) له على ما ادعاه من الزيادة ويسقط، وإن نكلت حلف هو وأخذ ذلك.
قوله: (وَالْقَوْلُ قَوْلُهُ إِنِ اخْتَلَفَا فِي الْعَدَدِ) يشير به إلى قول صاحب الجواهر، وإذا قالت: سألتك ثلاث تطليقات بألف فأجبتني، فقال هو: بل سألت واحدة بألف (6)، فقد اتفقا على الألف ووقوع البينونة بها، وتنازعا في عدد الواقع من الطلاق، فالقول قوله (7). أي: قول (8) الزوج.
قوله: (كَدَعْوَاهُ مَوْتَ عَبْدٍ أَوْ عَيْبِهِ قَبْلَهُ) أي: إذا تخالعا على عبدٍ غائب فمات أو وجد به عيبًا، فقال الزوج: كان ذلك قبل الخلع، وقالت هي: بل بعده؛ فإن القول قوله؛ لأنها مدعية وعليها البينة.
قوله: (وَإِنْ ثبتَ مَوْتُهُ بَعْدَهُ فَلَا عُهدَةَ) أي: فإن قامت (9) البينة على أن العبد مات بعد الخلع فلا عهدة، أي: على المرأة. بعض القرويين: إلا أن تكون علمت بموته قبل الخلع، فتكون قد غرته، فتكون عليها قيمته، قاله فيما إذا خالعها على عبدٍ آبق وقيمته على غرره. (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2537.
(2) في (ن 2): (فإن ادعى).
(3) قوله: (بل) ساقط من (ن) و (ن 1) و (ن 2).
(4) قوله: (هي) زيادة من (ز 2)، وفي (ن 1): (بل).
(5) في (س): (تخلف).
(6) قوله: (بألف) ساقط من (ن 2).
(7) انظر: عقد الجواهر: 2/ 503.
(8) قوله: (قول) زيادة من (ز 2).
(9) في (ز 2) و (ن 1) و (ن 2): (أقامت).

الجزء: 3 - الصفحة: 128

(المتن)
وَنُوِيَ فِيهِ وَفِي عَدَدِهِ فِي اذْهَبِي، وَانْصَرِفِي، أَوْ لَمْ أَتَزَوَّجْكِ، أَوْ قَالَ لَهُ رَجُلٌ: أَلَكَ (1) امْرَأَةٌ؛ فَقَالَ: لا، أَوْ أَنْتِ حُرَّةٌ، أَوْ مُعْتَقَةٌ، أَوِ الْحَقِي بِاهْلِكِ، أَوْ لَمسْتِ لِي بِامْرَأَةٍ،

(الشرح)
يريد أن من قال لزوجته أحد هذه الألفاظ، فإنه ينوى في نفي الطلاق إن ادعى ذلك وفي عدده من واحدة أو أكثر، ابن القاسم: ويحلف في نفيه، أصبغ: فإن قال نويت الطلاق ولم أنو عددًا فهي البتة مدخولا بها أم لا (2)، وقد نص ابن شاس وابن الحاجب على نحو ما ذكر هنا (3)، وفي كتاب ابن حبيب عن ابن القاسم ومطرف وعبد الملك: إذا قال لها اذهبي لا ملك لي عليك أو الحقي بأهلك (4) أو لست لي بامرأة لا شيء عليه بنى أم لا إلا أن ينوي طلاقًا فيكون ما نوى (5)، ونحوه في المدونة في لست لي بامرأة (6) وما ذكره في أنت حرة هو مذهب المدونة والواضحة، وعن ابن الماجشون هي طالق ولا أسأله عن (7) نيته (8)، وفي الموازية ونحوه في المدونة وإن قال لها: ما أنت لي بامرأة أو لم أتزوجك (9) أو قال له رجل هل لك امرأة، فقال لا أنه لا شيء عليه حتى يريد الطلاق (10)، وقال أصبغ: هو البتات حتى (11) ينوي (12) أقل (13). (1) في (ن) و (ن 2) و (س): (لك).
(2) انظر: المدونة: 2/ 292.
(3) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 434 و 435.
(4) قوله: (أو الحقي بأهلك) ساقط من (ن 1).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 164.
(6) قوله: (لا شيء عليه ... لست لي بامرأة) ساقط من (ن 1) و (ن 2). وانظر: المدونة: 2/ 292.
(7) قوله: (أسأله عن) يقابله في (ن 1): (أتكله).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 163.
(9) في (س): (تزوجك).
(10) انظر: المدونة: 2/ 292 و 293.
(11) في (ن): (إلا أن).
(12) في (حتى): (إلا أن).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 164.

الجزء: 3 - الصفحة: 129

(المتن)
إِلَّا أَنْ يُعَلِّقَ فِي الأَخِيرِ، وَإِنْ قَالَ: لا نِكَاحَ بَيْنِي وَبَيْنَكِ، أَوْ لا مِلْكَ لِي عَلَيْكِ، أَوْ لا سَبِيلَ لِي عَلَيْكِ، فَلا شَيءَ عَلَيْهِ إِنْ كَانَ عِتَابًا، وَإِلَّا فَبَتَاتٌ، وَهَلْ تَحْرُمُ بِوَجْهِي مِنْ وَجْهِكِ حَرَامٌ، أَوْ على وَجْهِكِ أَوْ مَا أَعِيشُ فِيهِ حَرَامٌ؟ وَلا شَيءَ عَلَيْهِ كَقَوْلِهِ لَهَا يَا حَرَامُ، أوِ الْحَلالُ حَرَامٌ، أَوْ حَرَامٌ عليَّ، أَوْ جَمِيعُ مَا أَمْلِكُهُ حَرَامٌ وَلَمْ يُرِدْ إِدْخَالَهَا؟ قَوْلانِ.

(الشرح)
قوله: (إِلا أَنْ يُعَلِّقَ فِي الأَخِيرِ) أي: في اللفظ الأخير وهو قوله: (لست لي بامرأة)، فيقول: إن دخلت الدار أو فعلت كذا فلست لي بامرأة، فإنه يلزمه بذلك الطلاق لعدم صحة حمل (1) كلامه فيه على الكذب بخلاف غير المعلق (2) لظهور الكذب فيه، وبهذا أفتى ابن أبي زيد، وتوقف فيها النعالي سنة (3) ولم يجب فيها بشيء (4) وعندي أن قوله: (ما أنت لي بامرأة) كذلك وإن لم يقع النص إلا فيما تقدم.
قوله: (وَإِنْ قَالَ لا نِكَاحَ بَيْني وبَيْنَكِ أَوْ لا مِلْكَ لِي عَلَيْكِ أَوْ لا سَبِيلَ لِي عَلَيْكِ فَلا شَيْءَ عَلَيْهِ إِنْ كَانَ عِتَابًا) هكذا قال (5) في المدونة (6) والموازية (7). عياض: وظاهره إن لم يكن عتابًا ولم ينو شيئًا أنه طلاق، ونحوه للخمي (8)، وإليه أشار بقوله: (وَإِلا فبتَاتٌ).
قوله: (وَهَلْ تَحْرُمُ: بِوَجْهِي مِنْ وَجْهِكِ حَرَامٌ، أَوْ على وَجْهُكِ، أَوْ مَا أَعِيشُ فِيهِ حَرَامٌ وَلا (9) شَيْءَ عَلَيْهِ كَقَوْلِهِ لها يَا حَرَامُ أَوِ الحْلالُ حَرَامٌ أَوْ حَرَامٌ عَلَيَّ أَوْ جَمِيعُ مَا أَمْلِكُهُ (10) حَرَامٌ ولَمْ يُرِدْ إِدْخَالهَا قَوْلانِ) يريد أنه اختلف هل تحرم المرأة بقول زوجها لها (11): (1) قوله: (حمل) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(2) زاد بعده في (ن): (فإن المطلق لا يصدق في تعليقه).
(3) قوله: (سنة) زيادة من (ن 2).
(4) انظر: التوضيح: 4/ 367.
(5) قوله: (قال) زيادة من (ن 1).
(6) انظر: المدونة: 2/ 293.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 165.
(8) انظر: التوضيح: 4/ 367، التبصرة، للخمي، ص: 2749.
(9) في (ز 2) والمطبوع من مختصر خليل: (أو لا).
(10) في (ز 2) والمطبوع من مختصر خليل: (أملك).
(11) قوله: (لها) ساقط من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 130

وجهي من وجهك حرام، أو على وجهك حرام، أو ما أعيش فيه حرام، أو لا شيء عليه قولان، والذي رأى ابن القاسم أنها تحرم في وجهي من وجهك (1) حرام (2) خلافًا لابن عبد الحكم (3)، ونص اللخمي في وجهي (4) على وجهك حرام على عدم اللزوم وقال غيره: تطلق، محمد: ولا شيء عليه إذا قال: ما أعيش فيه حرام ولا نية له (5) وفي تهذيب الطالب وأعرف فيها قولا بلزوم الطلاق، وقال أبو عمران: إن صار ذلك عادة في لزوم الطلاق لزمه وإلا فلا (6) وحذف (حرام) من قوله: (وجهك على) لدلالة قوله: (وجهك (7) أو ما أعيش فيه حرام)، وقوله: (قولان) جواب عن قوله: (وهل تحرم بكذا أو لا شيء عليه)، وما ذكر من الأمور التي لا يلزم فيها شيء (8) أربعة ألفاظ:
الأول: قوله لها يا حرام، وقد نص عليه ابن عبد الحكم. أبو عمران: ولا نص لغيره فيها، وقيده ابن يونس بأن يكون في بلد (9) لا يريدون به الطلاق (10).
الثاني: الحلال حرام ونص ابن العربي واللخمي وغيرهما على عدم اللزوم فيه (11)، وكذا إن قال: (حرام) فقط أو (حرام عليَّ) وهو اللفظ الثالث، أصبغ: ولا شيء عليه في قوله: (عليَّ حرام) كقوله: (تقلبت (12) في حرام)، وأفتي أبو عمران وأبو بكر بن عبد الرحمن بعدم اللزوم إن قال: جميع ما أملك حرام، وهو اللفظ الرابع، أبو بكر (13): إلا (1) قوله: (حرام، أو ما ... من وجهك) ساقط من (ن 1).
(2) قوله: (أو ما أعيش فيه حرام ... وجهي من وجهك حرام) ساقط من (ن 2).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 157.
(4) قوله: (وجهي) ساقط من (ز 2).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2740 و 2741.
(6) انظر: التوضيح: 4/ 371.
(7) قوله: (وجهك) زيادة من (ن 1) و (ن 2).
(8) قوله: (شيء) زيادة من (ز 2).
(9) في (ن): (ببلد).
(10) انظر: التوضيح: 4/ 372.
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2741.
(12) في (ن 2): (ينقلب)، وفي (ن): (أتقلب).
(13) قوله: (أبو بكر) ساقط من (ن 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 131

أن يدخل الزوجة، ولهذا قال: (ولم يرد إدخالها)، أي: فإن أراد إدخالها (1) طلقت (2).

(المتن)
وَإِنْ قَالَ: سَائِبَةٌ مِنِّي، أَوْ عَتِيقَةٌ، أَوْ لَيْسَ بَيني وَبَينَكِ حَلالٌ وَلا حَرَامٌ حَلَفَ على نَفْيِهِ؛ فَإِنْ نكَلَ نُوِّيَ فِي عَدَدِهِ وَعُوقِبَ، وَلا يُنَوَّى فِي الْعَدَدِ؛ إِنْ أَنْكَرَ قَصْدَ الطَّلاقِ بَعْدَ قَوْلِهِ: أَنْتِ بَائِنٌ، أَوْ بَرِيَّةٌ، أَوْ خَلِيَّةٌ، أَوْ بَتَّةٌ جَوَابًا لِقَوْلِهَا: أَوَدُّ لَوْ فَرَّجَ اللَّهُ لِي مِنْ صُحْبَتِكِ. وَإِنْ قَصَدَهُ بِاسْقِنِي الْمَاءَ أَوْ بِكُلِّ كَلامٍ لَزِمَ، لا إِنْ قَصَدَ التَّلَفُّظَ بِالطَّلاقِ فَلَفَظَ بِهَذَا غَلَطًا، أَوْ أَرَادَ أَنْ يُنَجِّزَ الثَّلاثَ فَقَالَ: أَنْتِ طَالِقٌ وَسَكَتَ. وَسُفِّهَ قَائِلٌ: يَا أُمِّي وَيَا أُخْتِي.

(الشرح)
قوله: (وإِنْ قَالَ سَائِبَةٌ مِنِّي أَوْ عَتِيقَةٌ أَوْ لَيْسَ بَيْني وبَيْنَكِ حَلالٌ ولا حَرَامٌ حَلَفَ عَلَى نَفْيِهِ) هكذا قال في المدونة أي: وإن قال لامرأته: أنت سائبة مني إلى آخره (3)، وقوله: (وحلف على نفيه)، أي: نفي الطلاق.
قوله: (فَإِنْ نَكَلَ نُوِّيَ فِي عَدَدِهِ) أي: فإن ادعي أنه لم يرد طلاقًا بذلك ونكل عن اليمين، فإنه ينوى فيما أراد من عدد الطلاق، ابن يونس: وينكل من قال مثل هذا بعقوبة (4) موجعة، لأنه لبس على نفسه وعلى (5) المسلمين وهو في المدونة (6)، وإليه أشار بقوله: (وعُوقِبَ).
قوله: (ولا يُنَوَّى فِي الْعَدَدِ إِنْ أَنكرَ قَصْدَ الطلاقِ بَعْدَ قَوْلِهِ أَنْتِ بَائِنٌ أَوْ بَرِيَّةٌ أَوْ خَلِيَّةٌ أَوْ بَتَّةٌ جَوَابًا لِقَوْلِهَا أَوَدُّ لَوْ فَرَّجَ اللهُ لي مِنْ صُحْبَتِكَ) أي: إذا تخاصم معها (7) فقالت له: أود لو فرج الله لي من صحبتك (8)، فقال في الجواب لها: أنت بائن ونحوه، ثم قال: لم أقصد بذلك إلا طلقة واحدة أو طلقتين ولم أرد (9) الثلاث، فإنه لا يصدق؛ لأن قرينة (1) في (ن 2): (ذلك).
(2) انظر: التوضيح: 4/ 372.
(3) انظر: المدونة: 2/ 293
(4) في (ن 1): (بعتق بعقوبة).
(5) زاد بعد في (ن): (حكم).
(6) انظر: المدونة: 2/ 293.
(7) قوله: (تخاصم معها) يقابله في (ن): (تخاصمت معه).
(8) قوله: (له: أود لو فرج الله لي من صحبتك) يقابله في (ن 1): (أو إذ إلى آخره).
(9) زاد بعد في (ن): (الطلاق).

الجزء: 3 - الصفحة: 132

حاله تدل على أنه أراد زوال العصمة وفك الزوجة من أسره، وهي لا يحصل لها فائدة إذا صدق في دعواه لأن له الارتجاع بخلاف الثلاث.
قوله: (وإِنْ قَصَدَ (1) بِاسْقِنِي المَاءَ أَوْ بِكُلِّ كَلامٍ لَزِمَ) أي: وإن قصد الطلاق بقوله لزوجته: اسقني الماء، (2) قال في المدونة: وإن قال لها كلي واشربي أو كلامًا (3) ليس من ألفاظ الطلاق، فلا شيء عليه إلا أن يريد به الطلاق فيلزمه ما أراد (4) من واحدة فأكثر، وكل كلام ينوي به الطلاق فهو طلاق (5) وهو المشهور، وقال أشهب: لا يلزمه بهذه الألفاظ شيء إلا أن يعلق عليها الطلاق بنيته فينوي (6).
قوله: (لا إِنْ قَصَدَ التَّلَفُّظَ بِالطلاقِ فَلَفَظَ بِهَذَا غَلَطًا) هو كقول (7) ابن القاسم في المدونة: وإن أراد أن يلفظ بأحرف الطلاق فلفظ بما ليس من ألفاظه غلطًا فلا شيء عليه حتى ينوى أنها بما تلفظ به طالق فيلزمه (8).
قوله: (أَوْ أَرَادَ أَنْ يُنَجِّزَ الثَّلاثَ فَقَالَ: أَنْتِ طَالِقٌ وسَكَتْ) أي: فواحدة إلا أن ينوي الثلاث فثلاث (9) يشير إلى قوله في المدونة: وإن أراد أن يطلق ثلاثًا أو يحلف بها، فقال: أنت طالق ثم سكت عن ذكر الثلاث، أو تمادى في يمينه إن كان حالفًا، فهي واحدة إلا أن ينوي بلفظه طالق الثلاث، فيكون كذلك لكن مقتضى كلامه هنا أنه لا يلزمه شيء وهو في المدونة ألزمه طلقة إلا أن ينوي الثلاث (10).
قوله: (وسُفِّهَ قَائِلٌ يَا أُمِّي وَيا أُخْتِي) قال في المدونة: ومن قال لزوجته يا أمه أو يا (1) في (ز 2) والمطبوع من مختصر خليل: (قصده).
(2) زاد بعد في (ن): (أو بكل كلام لزمه).
(3) انظر: المدونة: 2/ 290.
(4) في (ن 1): (نواه).
(5) في (ن): (فهي طالق).
(6) قوله: (بنيته فينوي) ساقط من (ن 1)، وفي (ن 2): (سرا). وانظر: المقدمات الممهدات: 1/ 305.
(7) في (ن): (قول).
(8) انظر: المدونة: 2/ 290.
(9) قوله: (فواحدة إلا أن ينوي الثلاث فثلاث) زيادة من (ن 1) و (ن 2).
(10) انظر: المدونة: 2/ 292.

الجزء: 3 - الصفحة: 133

أخت أو يا عمتي (1) أو يا خالتي (2) فلا شيء عليه، وذلك من كلام أهل السفه (3).

(المتن)
وَلَزِمَ بِالإِشَارَةِ الْمُفْهِمَةِ، وِبمُجَرَّدِ إِرْسَالِهِ بِهِ مَعَ رَسُولٍ، وَبالْكِتَابَةِ عَازِمًا أَوْ لا، إِنْ وَصَلَ لَهَا، وَفِي لُزُومِهِ بِكَلامِهِ النَّفْسِي خِلافٌ. وَإِنْ كَرَّرَ الطَّلاقَ بِعِطْفٍ بِوَاوٍ أَوْ فَاءٍ أَوْ ثُمَّ، فَثَلاثٌ إِنْ دَخَلَ، كَمَعَ طَلْقَتَيْنَ مُطْلَقًا، وِبلا عَطْفٍ ثَلاثٌ فِي الْمَدْخُولِ بِهَا، كَغَيْرِهَا إِنْ نَسَقَهُ؛ إِلَّا لِنِيَّةِ تَأكيدٍ فِيهِمَا فِي غَيْرِ مُعَلَّقٍ بِمُتَعَدّدٍ. وَلَوْ طَلَّقَ فَقِيلَ لَهُ: مَا فَعَلْتَ؟ فَقَالَ: هِيَ طَالِقٌ، فَإِنْ لَمْ يَنْوِ إِخْبَارَهُ فَفِي لُزُومِ طَلْقَةٍ أَوِ اثْنَتَيْنِ قَوْلانِ.

(الشرح)
قوله: (ولَزِمَ بِالإِشَار المُفْهِمَةِ) أي: ولزم الطلاق بالإشارة المفهمة، ولا إشكال إذا انضم إليها من القرائن ما يحقق ذلك، وسواء كانت من قادر على النطق أو من أخرس، ويتنزل حينئذ منزلة الصريح وإلا فهي كناية، وجعلها (4) ابن شاس من القادر كالكناية ومن الأخرس كالصريح (5).
قوله: (وبِمُجَرَّدِ اِرْسَالِهِ بِهِ مَعَ رَسُولٍ) يريد أنه إذا أرسل بالطلاق إليها مع رسول؛ فإنها تطلق بمجرد قوله للرسول وهو متفق عليه قال في المدونة: وسواء بلغها الرسول ذلك أو كتمها (6).
قوله: (وَبِالْكِتَابَةِ عَازِمًا) لا خلاف في لزوم الطلاق إذا كتب به عازمًا عليه، قال في المدونة ونصه (7): (8) وإذا كتب إليها بالطلاق مجمعًا عليه لزمه حين كتب، أي: وسواء وصل إليها أم لا، وأما إن كتب غير عازم ولم يخرجه من عنده فلا يلزمه قولا واحدًا، وكذلك إن أخرجه ولم يصل إليها على المشهور وهو مذهب المدونة (9)، وقال أشهب (1) في (س) و (ن 2): (عمة).
(2) في (س) و (ن 2): (خالة). وقوله: (يا أخت أو يا عمتي أو يا خالتي) يقابله في (ن): (أمه أو يا أخته أو يا عمته أو يا خالته).
(3) انظر: المدونة: 2/ 291.
(4) في (ن): (وجعل).
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 513.
(6) في (ن): (أو كتمه)، وفي (ن 1): (أم لا). وانظر: المدونة: 2/ 78.
(7) قوله: (ونصه) ساقط من (ن).
(8) زاد بعد في (ن): (وسواء بلغها الرسول ذلك أو كتمه).
(9) انظر: المدونة: 2/ 78.

الجزء: 3 - الصفحة: 134

وأصبغ: يلزمه (1) وإن وصل إليها لزمه الطلاق (2)، وإليه أشار بقوله: (أَوْ لا إِنْ وَصَلَ إِلَيْهَا) أي: أو لا يكون عازمًا إن وصل الكتاب إليها (3)، فإن لم تكن له نية، فقال في البيان: هو محمول على العزم (4)، وقال اللخمي: محمول على عدمه (5).
قوله: (وفي لُزُومهِ بكَلامِهِ النفْسِيِّ خِلافٌ) يريد أنه اختلف فيمن أنشأ الطلاق بكلامه (6) النفساني هل يَلزمه ذلك وهو قول مالك في العتبية، وشهره ابن راشد، وقال ابن رشد: هو الصحيح (7)، أو لا يلزمه شيء، وهو قول مالك في الموازية (8)، واختاره ابن عبد الحكم وشهره القرافي، قال: ولو عزم على الطلاق ثم بدا له أو اعتقد أن امرأته مطلقة ثم تبين له غير ذلك لم يلزمه الطلاق (9) إجماعًا (10).
قوله: (وَإِنْ كَرَّرَ الطَّلاقَ بِعَطْفٍ بِوَاوٍ أَوْ فَاءٍ أَوْ ثُمَّ فَثَلاثٌ إِنْ دَخَلَ) أي: فإذا قال لزوجته التي دخل بها أنت طالق وطالق وطالق (11)، أو طالق فطالق فطالق (12) أو طالق ثم طالق (13)، يريد وكرر ذلك ثلاثًا فإنه يلزمه الطلاق الثلاث، قال مالك (14): وفي النسق بـ "الواو" إشكال، قال ابن القاسم (15): ورأيته (16) يريد أنها (17) ثلاث ولا (1) قوله: (يلزمه) ساقط من (ن).
(2) قوله: (وإن وصل إليها لزمه الطلاق) يقابله في (ن 1): (إذا وصل إليها الكتاب).
(3) زاد بعده في (ن): (فيلزم).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 371.
(5) انظر: التوضيح: 4/ 378، التبصرة، للخمي، ص: 2663.
(6) قوله: (بكلامه) ساقط من (ز 2).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 6/ 89 و 95.
(8) في (ن 2): (المدونة).
(9) في (ن): (طلاق).
(10) انظر: أنوار البروق: 1/ 188.
(11) قوله: (وطالق) ساقط من (ن 1).
(12) قوله: (فطالق) ساقط من (س) و (ن 1).
(13) زاد بعده في (ن): (ثم طالق).
(14) في (ن): (ابن القاسم).
(15) قوله: (ابن القاسم) ساقط من (ز 2) و (ن 1).
(16) في (ز 2): (وروايته)، وفي (ن 1): (ورأيته أنه)، وفي (ن): (ورأيت).
(17) قوله: (يريد أنها) يقابله في (ن 2): (الأغلب أنه)، وفي (ن): (الأغلب عليه أنه).

الجزء: 3 - الصفحة: 135

ينوى (1) وهو رأيي، قاله في المدونة، وفيها أيضًا في العطف بـ "الفاء (2) " أو "ثم" أنه ثلاث في المدخول بها، ولا ينوى وقيل ينوى، وحكى ابن شعبان قولا أنه ينوى مع "الواو"، ورأى ذلك اللخمي إن جاء مستفتيًا (3) وإلا فلا ينوى، ابن شاس: وأما غير المدخول بها فإذا قال لها أنت طالق ثم طالق أو فطالق بانت بالأولى ولم تقع عليها الثانية (4).
قوله: (كَمَعَ طَلْقَتَيْنِ مُطْلَقًا) أي: مدخولا بها أم لا؛ فإذا قال لها: أنت طالق (5) مع طلقتين لزمه ثلاث (6) تطليقات، وكأنه قال: أنت طالق ثلاثًا؛ لأن المعية اقتضت ذلك، ولهذا كان كل لفظ يقتضي المعية كذلك كقوله: طلقة مقرونة أو مصحوبة بطلقتين أو فوق طلقتين (7)، أما لو قال مع طلقة، و (8) نحو ذلك لزمه طلقتان قاله في الجواهر (9).
قوله: (وبِلا عَطْفٍ ثَلاثٌ فِي المَدْخُولِ بِهَا) أي: وإن كرر الطلاق (10) بغير حرف (11) عطف كقوله: (أنت طالق طالق طالق) أو (أنت طالق، أنت طالق، أنت طالق) لزمه ثلاث تطليقات في المدخول بها (12).
قوله: (كَغَيْرِهَا إِنْ نَسَقَهُ) أي (13): وكذا يلزم في غير المدخول بها الثلاث بذلك إن أتى به نسقًا متتابعًا من غير سكوت، وقاله في الجواهر وغيرها وهو المشهور، وقال (1) قوله: (ولا ينوى) يقابله في (ن 1): (وكان ينوي).
(2) في (ن): (بواو).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2617.
(4) في (ن 1): (الثلاثة). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 529.
(5) قوله: (أنت طالق) ساقط من (ن 2).
(6) في (ن): (الثلاث).
(7) قوله: (أو فوق طلقتين) ساقط من (ن).
(8) في (ن): (أو).
(9) انظر: عقد الجواهر: 2/ 529 و 530.
(10) قوله: (وإن كرر الطلاق) يقابله في (س) و (ن 2): (وكرره)، وقوله: (الطلاق) ساقط من (ن) و (ن 1).
(11) في (ن): (حروف).
(12) قوله: (في المدخول بها) زيادة من (ن 2).
(13) قوله: ("كَغَيْرِهَا إِنْ نَسَقَهُ" أي) ساقط من (ن 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 136

إسماعيل القاضي: لا يلزم في غير المدخول بها إلا واحدة ولو كان نسقًا؛ لأنه بمجرد قوله: أنت طالق قد بانت، فلا يلزم (1) بعدها شيء (2).
قوله: (إِلا لِنيَّةِ تَأكِيدٍ فِيهِما) أي: فإن نوى باللفظ الثاني والثالث التأكيد فلا يلزمه إلا ما نوى فيهما، أي: في المدخول بها وغيرها، وعن ابن نافع أنه إذا كرر أنت طالق، لا يلزمه إلا طلقة واحدة إلا أن ينوي أكثر، وفي الواضحة لا ينوي في ذلك ويلزمه الثلاث (3).
قوله: (في غَيْرِ مُعَلَّقٍ بِمُتَعَدِّدٍ) يعني إنما (4) ينوى في الكرر (5) إذا لم يكن معلقًا بمتعدد (6) كما تقدم، أو معلقًا بمتحد كأنت طالق إن كلمت زيدًا، أنت طالق إن كلمت زيدًا، أنت طالق إن كلمت زيدًا، وأما إن علقه على أشياء مختلفة كأنت طالق إن دخلت الدار، وأنت طالق إن أكلت الرغيف (7)، وأنت طالق إن كلمت زيدًا؛ فإنه يلزمه الثلاث إن وقع جميع ما حلف عليه، ولا ينوى لأنه (8) غير محتمل للتأكيد مع الاختلاف.
قوله: (ولَوْ طَلَّقَ فَقِيلَ له مَا فَعَلْتَ، فَقَالَ: هِيَ طَالِقٌ، فَإِنْ لَمْ يَنْوِ إِخْبَارَهُ، فَفِي لُزُومِ طَلْقَةٍ أَوِ اثْنتَيْنِ قَوْلانِ) هكذا قال (9) في الجواهر، قال: والقولان للمتأخرين (10).

(المتن)
وَفِي نِصْفِ طَلْقَةٍ، أَوْ طَلْقَتَيْنِ، أَوْ نِصْفَي طَلْقَةٍ، أَوْ نِصْفِ وَثُلثِ طَلْقَةٍ، أَوْ وَاحِدَةٍ فِي وَاحِدَةٍ، أَوْ مَتَى مَا فَعَلْتِ وَكُرِّرَ، أَوْ طَالِقٌ أَبَدًا طَلْقَةٌ. وَاثْنَتَانِ فِي رُبُعِ طَلْقَةٍ، وَنِصْفِ طَلْقَةٍ، وَوَاحِدَةٍ فِي اثْنَتَيْنِ، وَالطَلاقَ كُلَّهُ، إِلَّا نِصْفَهُ، وَأَنْتِ طَالِقٌ إِنْ (1) في (س) و (ن) و (ن 1) و (ن 2): (يقع).
(2) انظر: التمهيد: 23/ 378.
(3) انظر: التوضيح: 4/ 382.
(4) في (ن): (أنه).
(5) في (س): (المكر).
(6) قوله: (بمتعدد) زيادة من (ن 2).
(7) قوله: (وأنت طالق إن أكلت الرغيف) يقابله في (ن 1): (أو أكلت الرغيف).
(8) في (ن 1): (لا).
(9) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(10) انظر: عقد الجواهر: 2/ 529.

الجزء: 3 - الصفحة: 137

تَزَوَّجْتُكِ، ثُمَّ قَالَ: كُلُّ مَنْ أَتَزَوَّجُهَا مِنْ هَذِهِ الْقَرْيَةِ فَهِيَ طَالِقٌ. وَثَلاثٌ فِي: إِلَّا نِصْفَ طَلْقَةٍ، أَوِ اثْنَتَيْنِ فِي اثْنتيْنِ، أَوْ كُلَّمَا حِضْتِ، أَوْ كُلَّمَا، أَوْ مَتَى مَا، أَوْ إِذَا مَا طَلَّقْتُكِ، أَوْ وَقَعَ عَلَيْكِ طَلاقِي، فَأَنْتِ طَالِقٌ، وَطَلَّقَهَا وَاحِدَةً، وَإِنْ طَلَّقْتُكِ فَأَنْتِ طَالِقٌ قَبْلَهُ ثَلاثًا، وَطَلْقَةٌ فِي أَرْبَعٍ قَالَ لَهُنَّ: بَيْنَكُنَّ طَلْقَةٌ، مَا لَمْ يَزِدِ الْعَدَدُ على الرَّابِعَةِ.

(الشرح)
قوله: (وَنِصْفِ طَلْقَةٍ أَوْ طَلْقَتَيْنِ أَوْ نِصْفَيْ طَلْقَةٍ، أَوْ نِصْفِ وثُلُثِ طَلْقَةٍ أَوْ وَاحِدَةِ، في وَاحِدَةٍ أَوْ مَتَى مَا (1) فَعَلْتِ وكُرِّرَ أَوْ طَالِقٌ أَبَدًا طَلْقَةٌ) ذكر رحمه الله أنه لا يلزم القائل لزوجته أحد هذه الألفاظ سوى (2) طلقة واحدة (3)، فمن ذلك ما إذا قال (4): أنت طالق نصف طلقة فتكمل عليه (5) لعدم صحة التجزئة. فتكمل الطلقة عليه إذ لا يمكن أن تبقى معه بما بقي من الطلاق ونصف طلقة إن لم يكن طلقها قبل ذلك شيئًا، ولا بنصف طلقة إن (6) لم يبق له غير الطلقة (7) التي نصفها، وكذا إذا قال: أنت طالق نصف طلقتين لا يلزمه إلا طلقة واحدة (8)؛ لأنها هي نصفهما وحذف من قوله: (أو طلقتين النصف) لدلالة ما تقدم (9) ولفهم المعنى، وأما إذا قال: أنت طالق نصفي طلقة، فقد أتى بمجموع أجزاء الطلقة وذلك مساو (10) لقوله: (أنت طالق طلقة)، فلا يلزمه غيرها وكذا إذا قال: نصف وثلث طلقة، لا يلزمه إلا طلقة (11)، لأن الجزأين يرجعان إلى ماهية (12) واحدة، وكذا لو ذكر ثلاثة أجزاء أو أربعة، كأنت طالق ثمن وسدس وربع (1) قوله: (مَا) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (إلا).
(3) قوله: (واحدة) زيادة من (ن 1)، وقوله: (طلقة واحدة) يقابله في (ن 2): (ذلك).
(4) زاد بعده في (ن): (لها).
(5) قوله: (فتكمل عليه) زيادة من (ن 1).
(6) قوله: (لم يكن طلقها ... بنصف طلقة إن) ساقط من (ن 1).
(7) في (ن): (المطلقة).
(8) قوله: (واحدة) زيادة من (ن 1) و (ن 2).
(9) في (ن): (ما قبله عليه)، وفي (ن 2): (ما قبله).
(10) قوله: (وذلك مساو) يقابله في (ن 2): (وذلك مجموع).
(11) قوله: (فلا يلزمه غيرها.، . لا يلزمه إلا طلقة) زيادة من (ز 2).
(12) في (ن): (هيئة).

الجزء: 3 - الصفحة: 138

وثلث طلقة فلا يلزمه إلا طلقة، وحكى في الجواهر عن سحنون أنه إذا قال لها: أنت طالق واحدة في واحدة لا يلزمه غير واحدة (1) كما قال هنا، وأما (2) إذا كرر معلقًا على متحد كقوله: إن دخلت الدار فأنت طالق، إن دخلت الدار فأنت طالق، إن دخلت الدار فأنت طالق (3) ونحو ذلك؛ فدخلت فلا يلزمه أيضًا غير طلقة واحدة (4)، وإليه أشار بقوله: (أو متى ما فعلت وكرر) ومعناه ونوى التأكيد وإلا حمل على التكرار، وفي الواضحة يلزمه الثلاث ولا ينوى كما تقدم، وظاهر المدونة أنه إذا قال لها: أنت طالق أبدا لا يلزمه إلا طلقة واحدة، وفي غير المدونة لزوم (5) ثلاث (6) وتأوله بعضهم على المدونة (7).
قوله: (واثْنَتَانِ فِي رُبُعِ طَلْقَةٍ ونِصْفِ طَلْقَةٍ) أي: ولزمه طلقتان في قوله لها: أنت طالق ربع طلقة ونصف طلقة، لأنه أضاف كل واحد (8) من الجزأين إلى الطلقة فكانت الطلقة المذكورة آخرا (9) غير الأول واستشكل هذا مع ما تقدم في نصف وثلث طلقة ونحوه كربع ونصف طلقة، فإنهم ألزموه فيما تقدم طلقة واحدة، وهنا اثنتين، ووجه (10) الإشكال ظاهر وهو أن قولهم نصف وثلث ونحوه لا بد فيه من حذف لأنه (11) لا يتم الكلام إلا به، وقد علمت أن القدر (12) عند أهل البيان (13) كالمنطوق (14) وعلى هذا فإما أن يقال يلزم، في (1) انظر: عقد الجواهر: 2/ 530.
(2) في (ن 1): (وكذلك).
(3) قوله: (إن دخلت الدار ... الدار فأنت طالق) زيادة من (ز 2).
(4) قوله: (واحدة) زيادة من (ن 1).
(5) في (ن): (تلزمه).
(6) في (ن): (الثلاث).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 158.
(8) في (ن): (واحدة).
(9) في (ن 1) و (ز 2) و (س): (أجزأ).
(10) قوله: (وجه) ساقط من (ن 1).
(11) قوله: (لأنه) زيادة من (ن 1).
(12) في (ز 2): (القدر).
(13) قوله: (عند أهل البيان) زيادة من (ز 2).
(14) قوله: (عند أهل البيان كالمنطوق) يقابله في (ن 1): (معتبر كالمعطوف).

الجزء: 3 - الصفحة: 139

كل من المسألتين طلقتان أو طلقة أو يخرج من كل واحدة قولا في الأخرى، ولهذا ساق (1) ابن الحاجب المسألتين على معنى التبري، فقال: وقالوا في نصف وربع طلقة طلقة، وفي نصف طلقة وربع طلقة طلقتان (2) إشارة (3) إلى ما تقدم ونحوه في الجواهر (4).
قوله: (ووَاحِدَةٍ فِي اثْنتَيْنِ) أي: وكذلك يلزمه طلقتان إذا قال: أنت طالق واحدة في اثنتين (5) ونقله ابن شاس عن سحنون (6).
قوله: (والطَّلاقَ كُلَّهُ إِلا نِصْفَهُ) أي: وهكذا إذا قال لها: أنت طالق الطلاق كله إلا نصفه (7) فإنه يلزمه طلقتان؛ لأن الحاصل طلقة ونصف فيكمل عليه الكسر، وحكاه في النوادر عن سحنون قال: ولو قال الطلاق (8) كله إلا نصف الطلاق لزمه ثلاث (9) يريد لأن (10) الطلاق المبهم واحدة فاستثناؤه منها لا ينفعه؛ ففرق بين أن يقول: (إلا نصفه) و (إلا نصف الطلاق)، فألزمه مع الضمير طلقتين ومع الظاهر ثلاثًا؛ لأنه لما أكد الطلاق الأول بقوله: (كله) (11) ولم يؤكد (12) الطلاق (13) الثاني ولا ذكره (14) مضمرًا كان في (15) ذلك قرينة تدل على أن الثاني غير الأول، وأن الأول محمول على الثلاث، (1) في (ن 1): (أشار).
(2) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 437.
(3) في (ز 2) و (ن 1): (أشار).
(4) انظر: عقد الجواهر: 2/ 530.
(5) قوله: (إذا قال: أنت طالق واحدة في اثنتين) يقابله في (ن 1): (في هذا اللفظ).
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 530.
(7) قوله: (وهكذا إذا قال ... كله إلا نصفه) زيادة من (س)، وزاد بعده في (ن): (يريد).
(8) قوله: (الطلاق) ساقط من (ن 2).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 131.
(10) في (ن 1) و (ن 2): (أن).
(11) قوله: (بقوله: "كله") ساقط من (ن 1).
(12) في (ن): (يذكر).
(13) قوله: (الطلاق) ساقط من (ن 1).
(14) في (ن): (ذكر).
(15) قوله: (في) زيادة من (س) و (ن 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 140

فتعين كون المراد بالثاني الطلاق الطلق المحمول على الواحدة (1)، ويصير كأنه قال: (إلا نصف طلقة) وحكى في الجواهر المسألتين هكذا عن سحنون، ثم قال: وقيل يصح أن تكون هذه المسألة كالتي قبلها وتكون الألف واللام في الطلاق للجنس، فلا يلزمه إلا طلقتان (2).
قوله: (وأَنْتِ طَالِقٌ إِنْ تَزَوَّجْتُكِ ثُمَّ قَالَ كُلُّ مَنْ أَتزوَّجُهَا (3) مِنْ هَذه الْقَرْيَةِ فَهِيَ طَالِقٌ) أي: فإن كانت تلك المرأة من القرية المحلوف عليها لزمه فيها طلقتان إن نكحها، وقاله في المدونة (4).
قوله: (وثَلاثٌ فِي إِلا نِصْفَ طَلْقَةٍ) أي: ويلزمه ثلاث تطليقات إن قال لها: أنت طالق الطلاق (5) إلا نصف طلقة وأشعر بهذا (6) ما تقدم من قوله: (والطلاق كله إلا نصفه) ولا شك في (7) لزوم الثلاث إذ كأنه قال (8): أنت طالق طلقتين ونصفًا.
قوله: (أَوِ اثْنتيْنِ فِي اثْنتيْنِ) أي: وكذا يلزمه الثلاث إذا قال: أنت طالق اثنتين في (9) اثنتين، ونص عليه صاحب النوادر (10) وغيره. ابن شاس ويقع عليه الثلاث (11)، ويلغى الاستثناء إذ يصير مستغرقًا ابن أبي زيد، وإنما لزمه (12) ذلك لأنه يعد نادمًا (13)، وأما قوله: (أو كلما حضت) فيريد به أن من قال لزوجته: أنت طالق كلما حضت فإنها (1) قوله: (المطلق المحمول على الواحدة) يقابله في (ن 1): (والطلاق محمول على الواحد).
(2) انظر: عقد الجواهر: 2/ 532.
(3) في (ن): (تزوجها).
(4) انظر: المدونة، دار صادر: 5/ 9.
(5) زاد بعده في (ن): (كله).
(6) قوله: (وأشعر بهذا) يقابله في (ن 1): (وأشار بهذا إلى).
(7) قوله: (ولا شك في) يقابله في (ن 1): (ولا بد من).
(8) في (ن): (يقول).
(9) قوله: (في) ساقط من (ن)، وفي (ن 2): (إلا).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 135.
(11) زاد بعده في (ن): (إذا قال لها أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 530.
(12) في (ن): (يلزمه).
(13) قوله: (ابن شاس ويقع عليه ... لأنه يعد نادمًا) ساقط من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 141

تطلق ثلاثًا، وقاله في المدونة (1) وقال سحنون: إن قال ذلك وهي طاهر لزمه طلقتان (2)، انظر وجه (3) القولين في الكبير.
قوله: (أَوْ كُلَّمَا أَوْ مَتَى مَا أَوْ إِذَا (4) طَلَّقْتُكِ أَوْ وَقَعَ عَلَيْكِ طَلاقِي فَأَنْتِ طَالِقٌ وطَلَّقَهَا وَاحِدَةً) أي: وهكذا يقع عليه الثلاث إذا ذكر لفظًا من ألفاظ العموم، وهي "كلما" أو "متى ما" أو "إذا ما" ولا بد في كل (5) لفظة من تقدير قوله: (طلقتك) أو (وقع عليك طلاقي) وكذا (فأنت طالق) والمعنى كلما طلقتك، أو وقع عليك طلاقي؛ فأنت طالق، أو متى ما طلقتك أو وقع عليك طلاقي فأنت طالق (6)، أو إذا ما ونحوه.
ولما كان وقوع الطلاق (7) في جميع (8) ذلك مشروطًا بأن يوقع عليها طلاق (9)، قال: (وطلقها طلقة واحدة (10)) ولا بد من تقدير ذلك أيضًا في كل مسألة، والقول بلزوم (11) الثلاث (12) في (كلما طلقتك (13)) أو وقع عليك طلاقي (14) فأنت طالق (15) إذا طلقها طلقة، لسحنون (16)، ورجع إليه واختاره ولده، وكان أولًا (17) يقول بلزوم (1) انظر: المدونة: 2/ 63.
(2) انظرة النوادر والزيادات: 5/ 110.
(3) في (ن): (توجيه).
(4) قوله: (أَوْ إِذَا) يقابله في (ز 2) و (ن 1): (إذا ما).
(5) قوله: (كل) زيادة من (ن 1).
(6) قوله: (والمعنى كلما طلقتك ... طلاقي فأنت طالق) ساقط من (ن 2).
(7) في (ن) و (ن 2): (الثلاث).
(8) قوله: (قوله: (طلقتك) ... الطلاق في جميع) يقابله في (ن 1): (فقوله: فقد طلقتك أو وقع عليك طلاقي وكذا فأنت طالق في).
(9) في (ز 2) و (ن) و (ن 1): (طلقة).
(10) قوله: (واحدة) زيادة من (ز 2).
(11) قوله: (والقول بلزوم) يقابله في (ن 2): (والقول بعدم لزوم).
(12) في (ن): (الطلاق).
(13) في (ن): (طلقت).
(14) قوله: (أو وقع عليك طلاقي) زيادة من (ز 2).
(15) قوله: (فأنت طالق) يقابله في (ن): (فإنها ما لو).
(16) في (ص): (سحنون).
(17) قوله: (أولا) زيادة من (ز 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 142

اثنتين فقط بناء على أن فاعل السبب (1) فاعل المسبب أم لا، ولا خلاف أنه إذا (2) قال لها: كلما وقع عليك طلاقي ونحوه فأنت طالق، أنه يلزمه الثلاث لوقوع الثانية بوقوع الأولى، والثالثة بالثانية إذ لم يشترط في ذلك أن يكون هو (3) فاعل السبب (4) بخلاف الأول (5).
قوله: (وإِن (6) طَلَّقْتُكِ فَأنْتِ طَالِقٌ قَبْلَهُ ثَلاثًا) أي: وهكذا يلزمه الثلاث إذا قال لها ذلك؛ لأنه علق طلاق الثلاث بوصف القبلية على طلاقها، وذكر القبلية عندنا لغو لا عبرة به، وكأنه قال: إن طلقتك فأنت طالق ثلاثًا، فإذا طلقها واحدة أو اثنتين تمت عليه الثلاث عملا (7) بمقتضى التعليق.
قوله: (وطَلْقَةٌ فِي أَرْبَعٍ قَالَ لَهُنَّ بَيْنكُنَّ طَلْقَةٌ (8)) يريد ان من كان له أربع زوجات فقال لهن: (بينكن طلقة)، فإنه يلزمه طلقة واحدة في كل امرأة لأن كل واحدة نابها ربع طلقة فتكمل عليها، قال في كتاب الأيمان بالطلاق من المدونة: ومن قال لأربع نسوة له بينكن طلقة فما فوق إلى أربع طلقن واحدة واحدة (9) يريد لأنه (10) إذا قال بينكن اثنتان ينوب كل واحدة نصف طلقة، وإذا قال بينكن ثلاث ناب كل واحدة ثلاثة أرباع طلقة (11)، وإذا قال بينكن أربع ناب كل واحدة طلقة (12)، وقيل يطلقن ثلاثًا ثلاثًا إذا قال بينكن ثلاث. قال فيها: وإذا قال بينكن خمس تطليقات إلى ثمان طلقن اثنتين (1) قوله: (فاعل السبب) ساقط من (س).
(2) قوله: (إذا) ساقط من (ن).
(3) قوله: (هو) ساقط من (ن).
(4) زاد بعده في (ن): (فاعل المسبب).
(5) في (ن) و (ن 1): (الأولى).
(6) في (ز 2) و (ن) والمطبوع من مختصر خليل: (أو إن).
(7) في (ز 2): (مجملا)، وفي (ن) و (ن 2): (حملا).
(8) قوله: (طَلْقَةٌ) ساقط من (ن).
(9) قوله: (واحدة) زيادة من (ز 2).
(10) قوله: (لأنه) ساقط من (ن)، وفي (ن 1): (أنه).
(11) في (ن): (الطلقة).
(12) قوله: (وإذا قال بينكن ... ناب كل واحدة طلقة) ساقط من (ن 1) و (ن 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 143

اثنتين (1) وإذا قال تسع إلى ما فوق (2) طلقن ثلاثًا ثلاثًا، وعن (3) هذا احترز بقوله: (ما لَمْ يَزِدِ الْعَدَدُ عَلَى الرَّابِعَةِ) أي: على الطلقة الرابعة (4).

(المتن)
سَحْنُونَ: وَإِنْ شَرَّكَ طَلَقْنَ ثَلاثًا ثَلاثًا. وَإِنْ قَالَ: أَنْتِ شَرِيكَةُ مُطَلَّقَةٍ ثَلاثًا وَلِثَالِثَةٍ، وَأَنْتِ شَرِيكَتُهُمَا، طُلِّقَتِ اثْنَتَيْنِ، وَالطَّرَفَانِ ثَلاثًا. وَأُدِّبَ الْمُجَزِّئُ كَمُطَلِّقِ جُزْءٍ، وَإِنْ كَيَدٍ، وَلَزِمَ بِشَعْرُكِ طَالِقٌ، أَوْ كَلامُكِ عَلَى الأَحْسَنِ، لا بِسُعَالٍ وَبُزَاقٍ وَدَمْعٍ. وَصَحَّ اسْتِثْنَاءٌ بِإِلَّا، إِنِ اتَّصَلَ وَلَمْ يَسْتَغْرِقْ، فَفِي ثَلاثٍ إِلَّا ثَلاثًا إِلَّا وَاحِدَةً، أوْ ثَلاثًا أوِ الْبَتَّةَ إِلَّا اثْنَتَيْن إِلَّا وَاحِدَةً، اثْنَتَانِ. وَوَاحِدَةً وَاثْنَتَيْنِ إِلَّا اثْنَتَيْنِ إِنْ كَانَ مِنَ الْجَمِيعِ فَوَاحِدَةٌ، وَإِلَّا فَثَلاثٌ. وَفِي إِلْغَاءِ مَا زَادَ عَلَى الثَّلاثِ وَاعْتِبَارِهِ قَوْلانِ.

(الشرح)
قوله: (سحنون: وإِنْ شَرَّكَ طَلَقْنَ ثَلاثًا ثلاثًا) يريد إذا قال: أشركتكن (5) في ثلاث تطليقات وأما لو شرك بينهن في طلقتين فلا يطلقن إلا طلقتين طلقتين (6) وقد نص سحنون على هذا (7)، والفرق بين ما تقدم وبين هذا أن التشريك (8) يقتضي المشاركة في جميع (9) أجزاء كل طلقة (10) بخلاف الأولى فإن الجملة مقسومة عليهن.
قوله: (وإِنْ قَالَ أَنْتِ شَرِيكَةُ مُطَلَّقَةٍ ثَلاثًا ولثَالِثَةٍ و (11) أَنْتِ شَرِيكَتُهُمَا طُلِّقَتِ اثْنتَيْنِ والطَّرَفَانِ ثَلاثًا) يريد أن من قال لواحدة من زوجاته أنت طالق ثلاثًا، ثم قال لثالثة (12) (1) قوله: (اثنتين) ساقط من (ن 1).
(2) قوله: (وإذا قال تسع إلى ما فوق) يقابله في (ن 1): (وفي تسع وما فوقها).
(3) في (ن) و (ن 2): (ومن).
(4) انظر: المدونة: 2/ 69.
(5) في (ن): (شركتكن).
(6) قوله: (طلقتين) زيادة من (ز 2).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 133.
(8) في (ن 2): (الشركة).
(9) قوله: (جميع) زيادة من (ن 2).
(10) قوله: (كل طلقة) يقابله في (ن 1): (المطلقة).
(11) قوله: (و) ساقط من (ن).
(12) في (ن): (للثانية). وقوله: (ولثَالِثَةٍ وأَنْتِ شَرِيكَتُهُمَا ... طالق ثلاثًا، ثم قال لثالثة) يقابله في (ن 1): (والثالثة فأنت شريكتهما أي شريكة المطلقة ثلاثا فيما وقع عليها من الطلاق ثم قال للثالثة).

الجزء: 3 - الصفحة: 144

وأنت شريكتهما (1) فإن الأولى تطلق ثلاثًا (2) بلا (3) إشكال لأنه التزم ذلك فيها، وأما الثانية فتطلق طلقتين لأنه لما أشركها مع الأولى فكأنه أوقع عليها طلقة ونصفا فتكمل عليها طلقتان، وتطلق الثالثة ثلاثًا لأنه لما (4) أشركها مع الاثنتين (5) فيخصها مع الأولى طلقة ونصف ومع الثانية طلقة فتكمل عليها الثلاث، وهذه (6) مع الأولى هما المراد بالطرفين (7) والثانية يلزمه (8) فيها اثنتان على الصحيح (9) كما ذكر، وقيل يلزمه فيها ثلاث كالطرفين.
قوله: (وأُدِّبَ الْمُجَزِّئُ كَمُطَلِّقِ جُزْءٍ) هو كقول ابن القاسم يوجع ضربا (10) يريد لأنه ليس على أحكام (11) المسلمين أو لمخالفته سنة الطلاق؛ لأن الله تعالى لما بين عدد الطلاق فقال: {وَتِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ} [الطلاق: 1] ولا فرق بين أن تكون التجزئة المذكورة بالنسبة إلى التطليقات (12) أو إلى الزوجة مثل أن يقول يدك طالق أو رجلك أو عينك، وإليه أشار بقوله: (وإِنْ كَيَدٍ) ومثله ما إذا قال لها كلامك طالق أو حسنك (13) طالق (14).
قوله: (ولَزِمَ بِشَعْرُكِ طَالِقٌ أَوْ كَلامُكِ عَلَى الأَحْسَنِ) أي: ولزم الطلاق بقوله (1) في (ن): (شريكتها).
(2) قوله: (ثلاثًا) ساقط من (ز 2).
(3) قوله: (ثم قال لثالثة ... تطلق ثلاثًا ولا) يقابله في (ن 2): (ثم قال للثانية وأنت شريكتها أي شريكة المطلقة ثلاثا فيما وقع عليها من الطلاق ثم قال لثالثة وأنت شريكتهما فإن الأولى تطلق ثلاثا ولا).
(4) قوله: (لما) ساقط من (ز 2) و (ن).
(5) قوله: (طلقتين لأنه لما أشركها ... الاثنتين) يقابله في (ن 1): (تطليقتين لأنه أما مع الاثنتين).
(6) في (ن 1): (والثالثة).
(7) قوله: (المراد بالطرفين) يقابله في (ن 1): (الطرفان).
(8) في (ن): (تلزمه).
(9) في (ن): (الأصح).
(10) انظر: تهذيب المدونة: 2/ 353، والتوضيح: 4/ 385.
(11) في (س): (حكام) وفي (ن 2): (حكماء).
(12) في (س): (الطلقات).
(13) في (ن 1) و (ن 2): (جسمك).
(14) قوله: (أو حسنك طالق) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 145

لزوجته شعرك طالق أو كلامك طالق وقاله أصبغ وقال سحنون لا شيء عليه في ذلك، وذكره محمد بن عبد الحكم (1).
ابن عبد السلام: وقول أصبغ أظهر وإليه أشار بقوله على الأحسن. اللخمي: ولا تحرم بالسعال ولا بالبزاق (2) وهو قول المتقدمين، وأشار الباجي إلى أنها لا تحرم بالدموع، وإليه أشار بقوله: (لا بِسُعَالٍ وبُزَاقٍ ودَمْعٍ) يريد لأن (3) ذلك ليس من محاسنها، وقال أصبغ باللزوم في الريق ونحوه. اللخمي (4): بخلاف البزاق لأن البزاق لا ينطلق (5) إلا على ما طرح (6) من الفم، والريق هو الذي لم يزايل الفم وهو مما يلتذ (7) به (8).
قوله: (وصَحَّ اسْتِثْنَاءٌ بِإِلا إِنِ اتَّصَلَ ولَمْ يَسْتَغْرِقْ) أي: فلا يصح مع الانفصال يريد اختيارًا، وأما الفصل بالسعال والعطاس ونحوهما فلا يضر، وكذلك لا يصح إن ساوى (9) المستثنى والمستثنى منه، وهو مراده بالاستغراق وأحرى إذا كان المستثنى أكثر.
قوله: (فَفِي ثَلاثٍ إِلا ثَلاثًا إِلا وَاحِدَةً أَوْ ثَلاثًا أَوِ الْبَتَّةَ إِلا اثْنثَيْنِ إِلا وَاحِدَةً اثْنَتَانِ) قد علمت أنه إذا قال (10) أفت طالق ثلاثًا إلا ثلاثًا يلزمه ثلاث؛ لأن الاستثناء (11) المستغرق باطل فصار كمن قال لها: أنت طالق ثلاثًا، فإذا قال لها (12): إلا واحدة لزمه (1) قوله: (محمد بن عبد الحكم) يقابله في (س) و (ن) و (ن 1): (محمد عن ابن عبد الحكم).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2742.
(3) في (ن): (أن).
(4) في (ز 2) و (ن): (للخمي).
(5) قوله: (لأن البزاق لا ينطلق) يقابله في (ن): (لأنه لا يطلق).
(6) في (ن 2): (خرج).
(7) في (ز 2): (يتلذذ).
(8) انظر: التوضيح: 4/ 389، التبصرة، للخمي، ص: 2742 و 2743.
(9) في (ن): (تساوى).
(10) في (ن): (قال لها).
(11) في (ن 1): (المستثنى).
(12) قوله: (لها) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 146

اثنتان كما قال لصحة الإخراج حينئذ وقال ابن الحاجب الأولى واحدة (1)؛ يريد لأنه قصد إخراج الواحدة من المستثنى فصار كأنه (2) ألزم نفسه أولًا ثلاثًا، ثم أخرجها كلها بالاستثناء ثم ألزم نفسه (3) واحدة من ذلك المخرج.
قوله: (أَوْ ثَلاثًا أَوِ الْبَتَّةَ إِلا اثْنتَيْنِ إِلا وَاحِدَةً اثْنتَانِ (4)) يعني وكذلك يلزمه اثنتان إذا قال لها أنت طالق ثلاثًا إلا اثنتين إلا واحدة أي: لأن (5) الاستثناء من الإثبات نفي ومن النفي إثبات؛ فإذا قال لها: أنت طالق ثلاثًا كان مثبتًا لها فإذا قال (6): إلا اثنتين فقد أبقي واحدة فقط وأخرج اثنتين وهما منفيتان فإذا قال لها: إلا واحدة فقد أثبتها من المنفي (7)، وقد كان معه واحدة مثبتة فتضم إلى هذه، فيصير اللازم (8) له اثنتان (9) والبتة حكمها حكم الثلاث وهو الأصح، وقال به أشهب وسحنون (10)، ولسحنون أيضًا أنه تلزمه (11) ثلاث بناء على أنها لا تتبعض (12).
قوله: (ووَاحِدَةٌ واثْنتَيْنِ إِلا اثْنتَيْنِ إِنْ كَانَ مِنَ الْجمِيعِ فَوَاحِدَةٌ وإِلا فَثَلاثٌ) أي: فإن قال لها (13): أنت طالق واحدة واثنتين إلا اثنتين، فإن كان الإخراج من المعطوف والمعطوف (14) عليه معًا صح الاستثناء ولزمه طلقة واحدة؛ لأنه (15) يصير بمنزلة من (1) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 437.
(2) قوله: (فصار كأنه) يقابله في (ن 1): (فصار كالمسند نه).
(3) قوله: (أو لا ثلاثًا ... ثم ألزم نفسه) ساقط من (ز 2) و (ن 2).
(4) قوله: (إِلا اثْنَتَيْنِ إِلا وَاحِدَةً اثْنَتَانِ) يقابله في (ن 1)، وفي (ن) و (ن 2): (إلى آخره).
(5) قوله: (أي: لأن) يقابله في (ن 2): (بأن).
(6) في (ز 2): (قال أنت طالق).
(7) في (ن 2): (النفي).
(8) في (ن 1): (اللزوم).
(9) قوله: (اللازم له اثنتان) يقابله في (ن 2): (اللزوم اثنتين).
(10) قوله: (وسحنون) ساقط من (ز 2).
(11) قوله: (أنه تلزمه) يقابله في (ن): (لزمه).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 131.
(13) قوله: (لها) زيادة من (س).
(14) قوله: (والمعطوف) زيادة من (س).
(15) في (ن 1): (لا).

الجزء: 3 - الصفحة: 147

قال: أنت طالق ثلاثًا إلا اثنتين وإن كان الإخراج (1).
من المعطوف لزمه (2) ثلاث لبطلان الاستثناء المستغرق لأنه أبقى واحدة (3) مثبتة، وأخرج اثنتين من اثنتين وأحرى إذا كان الاستثناء من الواحدة.
قوله: (وفي إِلْغَاءِ مَا زَادَ عَلَى الثَّلاثِ واعْتِبَارِهِ قَوْلانِ) أي: لأنه (4) اختلف إذا كان المستثنى منه أكثر من ثلاث كقوله: مثلا: أنت طالق خمسًا إلا اثنتين هل يلغي ذلك الزائد (5) وهو الاثنتان لكون الشرع لم يجعل له إلا ثلاثًا أو لا (6) لكون المتكلم قد قصده، ورجع سحنون إلى هذا القول فعلى الإلغاء لا يلزمه إلا واحدة، وكأنه قال: ثلاثًا إلا اثنتين، وعلى القول الآخر يلزمه ثلاث لأنه أخرج من الخمس (7) اثنتين فيلزمه الباقي وهو ثلاث (8).

(المتن)
وَنُجِّزَ إِنْ عُلِّقَ بِمَاضٍ مُمْتَنِعٍ عَقْلًا أَوْ عَادَةً أَوْ شَرْعًا، أَوْ جَائِزٍ كَلَوْ جِئْتَ قَضَيْتُكَ، أَوْ مُسْتَقْبَلٍ مُحَقَّقٍ، وَيُشْبِهُ بُلُوغُهُمَا عَادَةً كَبَعْدَ سَنَةٍ، أَوْ يَوْمَ مَوْتِي، أَوْ إِنْ لَمْ أَمَسَّ السَّمَاءَ، أَوْ إِنْ لَمْ يَكُنْ هَذَا الْحَجَرُ حَجَرًا، أَوْ لِهَزْلِهِ كَطَالِقٌ أَمْسِ، أَوْ بِمَا لا صَبْرَ عَنْهُ كَإِنْ قُمْتِ، أَوْ غَالِبٍ كَإِنْ حِضْتِ، أَوْ مُحْتَمَلٍ وَاجِبٍ كَإِنْ صَلَّيْتِ، أَوْ بِمَا لا يُعْلَمُ حَالًا كَإِنْ كَانَ فِي بَطْنِكِ غُلامٌ، أَوْ لَمْ يَكُنْ، أَوْ فِي هَذِهِ اللَّوْزَةِ قَلْبَانِ، أَوْ فُلانٌ مِنْ أَهْلِ الْجَنَّةِ،

(الشرح)
قوله: (ونُجِّزَ إِنْ عُلِّقَ بِماضٍ مُمتنِعٍ عَقْلًا أَوْ عَادَةً أَوْ شَرْعًا) أي: ونجز الطلاق إن علقه الزوج على أمر ماض ممتنع الحصول عقلا كقوله: امرأتي طالق حضر لفلان (9) (1) قوله: (الإخراج) ساقط من (ن 1)، وفي (ن 2): (المخرج).
(2) في (ن): (يلزمه).
(3) قوله: (واحدة) ساقط من (ز 2).
(4) في (ن): (أنه).
(5) في (ن 1): (إلا الزائد).
(6) قوله: (لا) ساقط من (ز 2).
(7) قوله: (من الخمس) ساقط من (ن 2).
(8) انظر: التوضيح: 4/ 392.
(9) قوله: (حضر لفلان) يقابله في (ن 1): (لو حضرني فلان)، وفي (ن 2): (حضرت فلا فلان)، وفي =

الجزء: 3 - الصفحة: 148

أمس لأجمعن بين وجوده وعدمه، أو عادة كقوله: لأدخلنه الأرض أو أرفعه إلى السماء، أو شرعًا كقوله: لشققت بطنه أو لقتلته، ونحو ذلك ولم أر خلافًا في الأولين ومذهب المدونة ما ذكره في الشرعي وعن مالك قول بعدم الحنث.
قوله: (أَوْ جَائِزٍ كَلَوْ جِئْتَ قَضَيْتُكَ) أي: وكذا يتنجز إن علق بأمر ماض جائز كقوله (لو جئت أمس قضيتك (1) حقك)، وهو مذهب ابن القاسم لأنه لما احتمل أن يقضيه، وأن لا يقضيه حصل الشك في العصمة (2)، فيقع الطلاق لذلك، وقال عبد الملك لا يحنث لأن الأصل استصحاب العصمة المحققة والشك غير معتبر (3).
قوله: (أَوْ مُسْتَقْبَلٍ مُحَقَّقٍ ويُشْبِهُ بُلُوغُهُمَا عَادَةً كَبَعْدَ سَنَةٍ أَوْ يَوْمَ مَوْتِي) أي: وهكذا يتنجز الطلاق إذا علق على أمر مستقبل محقق الوقوع ويشبه أن يبلغه الزوجان عادة كقوله: أنت طالق بعد سنة أو إذا مضت سنة، أو يوم موتي أو قبل موتي بشهر؛ لأنه يصير شبيهًا بنكاح المتعة لكونه جعل حِلِّيتها مؤقتة بزمن، وقيل: لا يلزمه طلاق لأنه معلق على أمر غير محقق الوقوع لاحتمال موت الزوجين أو أحدهما قبل بلوغ الأجل المذكور (4) فلو لم (5) يشبه بلوغهما كقوله: أنت طالق بعد مائتي سنة ونحو ذلك لم تطلق (6).
قوله: (أَوْ إِنْ لَمْ أَمَسَّ السَّمَاءَ) أي: وهكذا يتنجز الطلاق إذا علق على أمر (7) مستقبل، إلا أنه ممتنع الوقوع مثل: أنت طالق إن لم أمس السماء ولا خلاف فيه، وكذا إن أشرب البحر أو أحمل الجبل أو ألج (8) في سم الخياط (9). = (ز 2) و (س): (لو حضرت فلان).
(1) في (س): (قضيتك في).
(2) زاد بعده في (ن): (فتطلق لامتناع الإقدام على الزوج مشكوكا فيه).
(3) انظر: التوضيح: 4/ 394.
(4) قوله: (المذكور) ساقط من (ن 1).
(5) قوله: (فلو لم) يقابله في (ن): (فلم).
(6) قوله: (لم تطلق) ساقط من (ن 2)، وفي (ن): (لم يطلق).
(7) قوله: (أمر) زيادة من (ز 2).
(8) زاد بعده في (ن): (وغيره، وظاهر كلامه هنا عدم التعليل به، ولهذا قال أَوْ لِهَزْلِهِ كَطَلاقٍ).
(9) قوله: (قوله: (أَوْ إِنْ لَمْ أَمَسَّ السَّمَاءَ) ... ألج في سم الخياط) ساقط من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 149

قوله: (وإن يكن (1) هَذَا الْحَجَرُ حَجَرًا) يريد لأنه علق الطلاق على أمر يعد فيه هازلًا هكذا علله ابن الحاجب (2) وغيره، وظاهر كلامه هنا عدم التعليل به (3)، ولهذا قال (أَوْ لِهَزْلِهِ كَطَالقٍ (4) أَمْسِ) لأن مقتضى هذا الكلام الهزل لغة بلا إشكال بخلاف الأول (5)، ومراده أن من قال لزوجته: أنت طالق أمس فإنها تطلق ناجزًا لهزله أي: إذا قصد الإنشاء وإلا فهو إخبار عما صدر منه من الطلاق فيلزمه ذلك من جهة كونه أقر (6) بالطلاق لا (7) لكونه هازلًا.
قوله: (أَوْ بِما لا صَبْرَ عَنْهُ كَإِنْ قُمْتِ) أي: كأن قمت أنا، أو إن قمت أنت فأنت طالق (8) يريد ولم (9) يقيده بزمن، ومثله إن أكلت أو شربت أو جلست أو نمت ونحو ذلك.
وقاله في المدونة (10) وحمله اللخمي (11) وغيره على التنجيز وابن محرز على عدمه، وأنه ينتظر (12) حتى يقع ما حلف عليه، والأول أظهر لأن ما لا صبر عنه لا بد من وقوعه فهو كمن علق الطلاق على أمر محقق لا بد من وقوعه، وقيل إن علقه على فعل الغير نجز (13) أو علقه على فعل نفسه (14) لم ينجز (15) لاحتمال أن يختار الصبر عن فعل (1) قوله: (وإن يكن) يقابله في (ز 2) و (ن) و (ن 1) والمطبوع من مختصر خليل: (أو إن لم يكن).
(2) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 442.
(3) في (ن 2): (له).
(4) في (ن 1): (كطلاق).
(5) قوله: (الأول) ساقط من (ن 2).
(6) في (ن): (أخبر).
(7) قوله: (لا) ساقط من (ن 2).
(8) قوله: (طالق) ساقط من (ز 2).
(9) في (ن): (إن لم).
(10) انظر: المدونة: 2/ 59.
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2600 و 2601.
(12) في (ن 1): (ينظر).
(13) في (ن): (تنجز).
(14) قوله: (أو علقه على نفسه) يقابله في (س): (وعلى فعل نفسه).
(15) في (ن): (يتنجز).

الجزء: 3 - الصفحة: 150

ذلك ولو أداه إلى الموت (1).
قوله: (أَوْ غَالِبٍ كَإِنْ حِضْتِ) أي: إن حضت فأنت طالق، وقاله في المدونة (2). أبو محمد (3): لأنه علقه على أمر آتٍ (4) في جميع النساء يريد أو أكثرهن وهو معنى قوله: (غالب)، وعن مالك (5) وأشهب (6) وعبد الملك والمخزومي وابن وهب وابن عبد الحكم أنه لا ينجز (7)، وقال (8) أصبغ: إن كانت يمينه على حنث كأن لم تحيضي فأنت طالق نجز وإلا فلا (9).
قوله: (أَوْ مُحْتَمَلٍ وَاجِبٍ كَإِنْ صَلَّيْتِ) أي: وكذا يتنجز الطلاق إذا علق على أمر محتمل إلا أنه واجب؛ كأنت طالق إن صليت (10) للمنع من ترك الصلاة؛ فصارت (11) كالمحقق الذي لا بد منه. سحنون: ولا فرق بين قوله: "إن صليت أنا" أو "إن صليت أنت"؛ لأنه أجل آت ولا بد من الصلاة (12).
قوله: (أَوْ بِما لا يُعْلَمُ حَالًا كَإِنْ كَانَ فِي بَطْنِكِ غُلامٌ أَوْ لَمْ يَكُنْ) أي: وهكذا إذا علقه على ما لا يعلم حالًا أي: ويعلم مآلا (13) كأنت طالق إن كان (14) في بطنك غلام، أو إن لم يكن فإنه يتنجز، أي (15) وكذا إن قال: إن ولدت جارية فأنت طالق أو إن لم تلدي (1) انظر: التوضيح: 4/ 397.
(2) انظر: المدونة: 2/ 59.
(3) في (ن): (وأبو محمد).
(4) في (ن) و (ن 1): (غالب).
(5) زاد بعده في (ن): (لا تطلق حتى تحيض وقال به).
(6) في (ن): (أشهب).
(7) قوله: (أنه لا ينجز) ساقط من (ز 2) و (ن).
(8) في (ن): (وقال به).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 104.
(10) قوله: (وإلا فلا قوله: "أَوْ مُحْتَمَلٍ وَاجِبٍ كَإِنْ صَلَّيْتِ" ... إن صليت) ساقط من (ن).
(11) في (ز 2) و (ن) و (ن 1): (فصار).
(12) انظر: التوضيح: 4/ 403.
(13) في (س): (حالا).
(14) قوله: (كأنت طالق إن كان) يقابله في (ن 1): (كإن كان).
(15) قوله: (أي) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 151

غلامًا (1) فأنت طالق، اللخمي: وقول مالك أنها طالق (2) في الوجهين جميعًا، وأصل أشهب أنه لا يعجل عليه الطلاق حتى تضع فينظر ما تضع، وقال مطرف: لا تطلق إلا بإيقاع الحاكم (3)، وقال أصبغ: تطلق ناجزًا إن قال: إن لم تلدي غلامًا وإن قال: إن (4) ولدت جارية فلا تطلق لأن هذا على بر، والأول على حنث (5) ولم أستحسن (6) قول أشهب.
قوله: (أَوْ فِي هَذِهِ اللَّوْزَةِ (7) قَلْبَانِ أَوْ فُلانٌ مِنْ أَهْلِ الْجَنَّةِ) أي: وكذا يتنجز عليه الطلاق إذا قال لها: إن كان في هذه اللَّوْزَةِ (8) قلبان أو إن لم يكن فأنت طالق، أو إن كان فلان من أهل الجنة، أو إن لم يكن (9) فأنت طالق ويمكن إجراء الأقوال المتقدمة في الأولى ... (10) من هاتين المسألتين.

(المتن)
أَوْ إِنْ كُنْتِ حَامِلًا، أَوْ لَم تَكُونِي، وَحُمِلَتْ عَلَى الْبَرَاءَةِ مِنْهُ فِي طُهْرٍ لَمْ يَمَسَّ فِيهِ، وَاخْتَارَ مَعَ الْعَزْلِ، أوْ لَمْ يُمْكِنْ إِطْلاعُنَا عَلَيْهِ كَإِنْ شَاءَ اللهُ، أَوِ الْمَلائِكَةُ، أَوِ الْجِنُّ، أَوْ صَرَفَ الْمَشِيئَةَ عَلَى مُعَلَّقٍ عَلَيهِ، بِخِلافِ إِلَّا أَنْ يَبْدُوَ لِي فِي الْمُعَلَّقِ عَلَيْهِ فَقَطْ. أَوْ كَإِنْ لَمْ تُمْطِرِ السَّمَاءُ غَدًا، إِلَّا أَنْ يَعُمَّ الزَّمَنَ، أَوْ يَحْلِفَ لِعَادَةٍ فَتُنْتَظَرُ. وَهَلْ يُنْتَظَرُ فِي الْبِرِّ؟ وَعَلَيْهِ الأَكْثَرُ، أَوْ يُنَجَّزُ كَالْحِنْثِ؟ تَأْوِيلَانِ.

(الشرح)
قوله: (أَوْ إِنْ كُنْتِ حَامِلًا أَوْ لَمْ (11) تَكُونِي وحُمِلَتْ عَلَى الْبَرَاءَةِ منْهُ فِي طُهْرٍ لَمْ يَمَسَّ فِيهِ) (1) في (ن): (جارية).
(2) قوله: (أنها طالق) يقابله في (ن 1): (تطلق عليه).
(3) قوله: (الحاكم) ساقط من (ز 2).
(4) قوله: (إن) يقابله في (ن 1): (وأما إن).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2610.
(6) قوله: (ولم أستحسن) يقابله في (ز 2) و (ن) و (ن 1) و (ن 2): (وأستحسن).
(7) في (ن 1): (الأوزة).
(8) في (ن 1): (الأوزة).
(9) قوله: (أو إن كان ... أو إن لم يكن) يقابله في (ن 1): (أو إن لم يكن فلان من أهل الجنة).
(10) توجد كلمة مطموسة في (ز 2).
(11) قوله: (أَوْ لَمْ) يقابله في (ن): (أو إن لم).

الجزء: 3 - الصفحة: 152

وهذا كقول (1) مالك: وإن قال لها: إن كنت حاملًا فأنت طالق أو إن (2) لم تكوني حاملًا فأنت طالق (3) فإن كانت في طهر لم يمس فيه أو مس ولم ينزل كان محملها (4) على البراءة من الحمل يريد، فإن قال: إن كنت حاملًا لم تطلق وإن قال: إن لم تكوني حاملًا فأنت طالق طلقت، اللخمي: وكذلك أرى (5) إذا كان يعزل لأن الحمل مع العزل نادر (6)، وإلى هذا أشار بقوله: (واخْتَارَ مَعَ الْعَزْلِ) أي: واختار اللخمي (7) حمل ذلك على البراءة من الحمل مع العزل (8).
قوله: (أَوْ لَمْ يُمْكِنْ إِطْلاعُنَا عَلَيْهِ كَإِنْ شَاءَ اللهُ أَوِ الْمَلائِكَةُ أَوِ الجْنُّ) أي: وكذا ينجز (9) الطلاق إذا علقه على ما لا يمكن اطلاع البشر عليه كقوله: أنتَ طالق إن شاء الله، وكذلك أنت طالق (10) إن شاءت الملائكة أو الجن على الأصح وقيل لا يطلق عليه في ذلك.
قوله: (أَوْ صَرَفَ الْمَشِيئَةَ على (11) مُعَلَّقٍ عَلَيْهِ) يريد أنه لا فرق في حكم التنجيز بين أن يقيد (12) الاستثناء بالمشيئة (13) إلى الطلاق، أو على الفعل المعلق عليه الطلاق كأنت طالق إن دخلت الدار إن شاء الله (14)، أو لأدخلن الدار (15) إن شاء الله لكن لا خلاف (1) قوله: (وهذا كقول) يقابله في (ن): (وهكهذا قول).
(2) قوله: (إن) زيادة من (ز 2).
(3) انظر: المدونة: 2/ 62.
(4) في (ز 2): (حملها).
(5) قوله: (أرى) ساقط من (ن 1).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2607.
(7) قوله: (اللخمي) ساقط من (ن).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2607 و 2608.
(9) في (ن): (يتنجز).
(10) قوله: (وكذلك أنت طالق) يقابله في (ز 2): (أو).
(11) قوله: في (ز 2): (عليه على)، وفي (ن) و (ن 1) والمطبوع من مختصر خليل: (إلى).
(12) قوله: (يقيد) يقابله في (ز 2) و (س) و (ن) و (ن 2): (يعيد).
(13) قوله: (بالمشيئة) ساقط من (س).
(14) قوله: (إن شاء الله) ساقط من (ن) و (ن 1).
(15) قوله: (الدار) ساقط من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 153

إذا أعاد الاستثناء على (1) الطلاق أنه (2) لا ينفعه ذلك، وأما إن أعاده على الدخول فاختلف في ذلك على قولين، المشهور وهو قول (3) ابن القاسم أنه أيضًا لا ينفعه، وقال عبد الملك وأشهب: ينفعه، واختاره جماعة وبه قال أصبغ (4).
قوله: (بِخِلافِ إِلا أَنْ يَبْدُوَ لِي فِي الْمُعَلَّقِ عَلَيْهِ فَقَطْ) أي: فإنه لا (5) يحنث مثل أن يقول: أنت طالق (6) إن دخلت الدار، أو إن لم أدخل الدار إلا أن يبدو لي؛ لأن معناه أني (7) لم أصمم (8) على جعل الفعل سببًا، بل الأمر موقوف على إرادتي في المستقبل، وإنما نفعه (9) ذلك هنا (10) لأن كل سبب موكول إلى إرادة المكلف لا يكون سببًا إلا بتصميمه على جعله سببًا، وقد صرح في البيان بنفي (11) الخلاف في هذا.
قوله: (أَوْ كَإِنْ لَمْ تُمْطِرِ السَّمَاءُ غَدًا) أي: وهكذا يتنجز الطلاق إذا قال لها: إن لم تمطر السماء غدًا أي (12) (فَأَنْتِ طَالِقٌ). قال في المدونة: لأنه من الغيب (13) ولا ينتظر به إلى ذلك الوقت (14) لينظر أتمطر أم لا (15)، ولو مطرت في ذلك الوقت (16) لم ترد إليه على المشهور، وقيل لا تطلق عليه حتى يحكم به حاكم، وقيل بل (17) توقف حتى ينظر هل (1) في (ن): (إلى).
(2) قوله: (إذا أعاد الاستثناء على الطلاق أنه) يقابله في (ن 1): (أن صرف المشيئة إلى الطلاق).
(3) في (ن): (مذهب).
(4) انظر: التوضيح: 4/ 419.
(5) قوله: (لا) ساقط من (س).
(6) قوله: (أنت طالق) ساقط من (ن 2).
(7) في (ن): (أي).
(8) في (س): (لا أضمم)، وفي (ن 2): (لم أتصمم).
(9) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (ينفعه).
(10) في (ز 2): (هناك).
(11) في (ن): (على نفي).
(12) قوله: (أي) زيادة من (ز 2).
(13) في (ن) و (ن 1): (العبث).
(14) قوله: (الوقت) زيادة من (ز 2).
(15) انظر: المدونة: 2/ 64.
(16) قوله: (الوقت) زيادة من (ز 2).
(17) قوله: (بل) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 154

تمطر أو لا؟ وقال أصبغ: إن قال: إن مطرت السماء غدًا؛ فلا شيء عليه (1) الآن حتى تمطر أي: لأنه على بر (2)، وعلى هذا إن قال: إن لم تمطر فإنه يتنجز (3) لأنه على حنث (4).
قوله: (إِلا أَنْ يَعُمَّ الزَمَنَ) أي: فلا شيء عليه كقوله: أنت طالق ان لم تمطر السماء من غير تقييد، إذ لا بد وأن تمطر في زمن ما، وسواء خص بلدًا بعينه أم عم، وقاله اللخمي، ثم قال: وكذا لو ضرب أجلًا كعشر سنين (5) أو خمس سنين ونحوها (6).
قوله: (أَوْ يَحْلِفَ لِعَادَةٍ فَتنتظرُ (7)) يشير بهذا إلى ما قال بعض الأشياخ أن وقوع الطلاق عند من قال به مقيد بما إذا لم يكن (8) حلف (9) لعادة (10)، قال: فأما إن حلف لعادة أو علامات عرفها (11) واعتادها ليس (12) من الحرز (13)، وتأثير النجوم لم يقع عليه الطلاق حتى يكون ما حلف عليه، ويحتج له (14) بقوله عليه الصلاة والسلام: "إذا نشأت (15) بحرية ثم تشاءمت (16) فتلك عين غديقة" (17)، وانظر كيف ساق هذا على أنه (1) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(2) في (ن) و (ن 1) و (ز 2) و (س): (برء).
(3) في (ن): (ينجز).
(4) انظر: النوادر: 5/ 104.
(5) قوله: (كعشر سنين) يقابله في (ز 2): (لعشرين سنة).
(6) انظر: التوضيح: 4/ 415، التبصرة، للخمي، ص: 2610.
(7) في (ز 2) و (ن 2): (فينتظر).
(8) قوله: (يكن) ساقط من (ن).
(9) في (ن): (يحلف).
(10) قوله: (لعادة) ساقط من (ن 1).
(11) قوله: (علامات عرفها) يقابله في (ن 1): (على ما تعرفها).
(12) في (ن): (وليس).
(13) في (ن): (الحزر).
(14) قوله: (له) ساقط من (ن).
(15) في (ز 2): (أنشأت).
(16) في (ن 1): (تيامنت).
(17) ضعيف، أخرجه مالك بلاغًا: 1/ 192، في باب الاستمطار بالنجوم، من كتاب الاستسقاء، برقم: 452، وقد قام ابن عبد البر بوصل جميع بلاغات مالك في كتابه "التمهيد" إلا أربعة أحاديث لم يقف عليهم هذا منهم، وأخرجه من حديث عائشة -رضي الله عنها-: أبو الشيخ في العظمة: 4/ 7124، والطبراني في =

الجزء: 3 - الصفحة: 155

المذهب وفي المقدمات جعله خلافًا.
قوله: (وهَلْ يُنتظَرُ فِي الْبِرِّ وعَلَيْهِ الأَكْثر أَوْ يُنَجَّزُ كَالْحِنْثِ تَأْوِيلانِ) يريد أنه اختلف فيما تقتضيه المدونة من انتظار (1) الحالف وعدم انتظاره (2) إذا كانت يمينه على بر، وأكثر الأشياخ على أنه ينتظر، وقيل ينجز كما لو كانت يمينه على حنث.

(المتن)
أَوْ بِمُحَرَّمٍ كَإِنْ لَمْ أَزْنِ، إِلَّا أَنْ يُتَحَقَّقُ قَبْلَ التَّنْجِيزِ، أَوْ بِمَا لا يُعْلَمُ حَالًا وَمَآلًا، وَدُيِّنَ إِنْ أمْكَنَ حَالًا وَادَّعَاهُ، فَلَوْ حَلَفَ اثْنَانِ عَلَى النَّقِيضِ، كَإِنْ كَانَ هَذَا غُرَابًا، وَإِنْ لَمْ يَكُنْ، فَإِنْ لَمْ يَدَّعِ يَقِينًا طَلُقَتْ، وَلا يَحْنَثُ إِنْ عَلَّقَهُ بِمُسْتَقْبَلٍ مُمْتَنِعٍ، كَإِنْ لَمَسْتُ السَّمَاءَ، أَوْ إِنْ شَاءَ هَذَا الْحَجَرُ، أَوْ لَمْ بعْلَمْ مَشِيئَةُ الْمُعَلَّقِ بِمَشِيئَتِهِ، أَوْ لَا يُشْبِهُ الْبُلُوغُ إِلَيْهِ، أَوْ كَطَلَّقْتُكِ وَأَنَا صَبِيٌّ، أَوْ إِذَا مِتُّ أَوْ مُتِّ، أَوْ إِنْ، إِلَّا أَنْ يُرِيدَ نَفْيَهُ، أَوْ إِنْ وَلَدْتِ جَارِيَةً، أَوْ إِذا حَمَلْتِ، إِلَّا أَنْ يَطَأَهَا مَرَّةً وَإِنْ قَبْلَ يَمِينِهِ، كَإِنْ حَمَلْتِ وَوَضَعْتِ، أَوْ مُحْتَمَلٌ غَيْرُ غَالِبٍ، وَانْتُظِرَ إِنْ أَثْبَتَ، كَيَوْمِ قُدُومِ زَيْدٍ، وَتَبَيَّنَ الْوُقُوعُ أَوَّلَهُ إِنْ قَدِمَ فِي نِصْفِهِ، وَإِلَّا أَنْ يَشَاءَ زَيْدٌ مِثْلُ إِنْ شَاءَ، بِخِلَافِ إِلَّا أَنْ يَبْدُوَ لِي كَالنَّذْرِ وَالْعِتْقِ.

(الشرح)
قوله: (أَوْ بِمُحَرَّمٍ كَإِنْ لَمْ أَزْن إِلا أَنْ يُتَحَقَّقُ قَبْلَ التَّنْجِيزِ) أي: وكذا ينجز الطلاق إذا علق على أمر محرم كقوله: أنت طالق إن لم أزن، أو إن لم أقتل زيدًا أو نحو ذلك لأن الشرع لا يمكنه من ذلك فإن تجرأ (3) وفعل، فإنه يأثم ولا يقع عليه طلاق، وهو معنى قوله: (إلا أن يتحقق قبل التنجيز) وهو منصوص في المدونة وغيرها، وحكى ابن = الأوسط: 7/ 371، برقم: 7757، وقال: تفرد به الواقدي.
قلت: قال البخاري: متروك الحديث. وقال معاوية بن صالح: قال لي أحمد بن حنبل: الواقدي كذاب، وقال لي يحيى بن معين: ضعيف، وقال مرة: ليس بشيء. وقال ابن حجر: متروك مع سعة علمه. انظر: الضعفاء الصغير للبخاري، ص: 109، وتهذيب التهذيب لابن حجر: 9/ 324، ولسان الميزان: 7/ 521.
(1) في (س): (إنظار).
(2) في (س): (إنظاره).
(3) في (ز 2): (نجز).

الجزء: 3 - الصفحة: 156

الحاجب قولا آخر بالتنجيز مطلقًا (1) ولو فعل المحلوف عليه.
قوله: (و (2) بما لا يعلم حالا ومآلا) إنما أعاد هذه المسألة، وإن كان قد (3) قدمها عند قوله: (أو بما لا يمكن اطلاعنا عليه) ليرتب (4) عليها قوله: (ودين إن أمكن حالا وادعاه)، ومراده أن الحالف إذا حلف على أمر يمكن الاطلاع عليه في الحال، كأن يحلف ليلة تسع وعشرين والسماء مغيمة (5) لقد رأى الهلال في السماء (6)، وادعى تحقق (7) ذلك، ويحلف إن رفع إلى الحاكم.
قوله: (فَلَوْ حَلَفَ اثْنَانِ عَلَى النَّقِيضِ كَإِنْ كَانَ هَذَا غُرَابًا وإن لم يَكُنْ، فَإِنْ لَمْ يَدَّعِ يَقِينًا طُلِّقَتْ) قوله: (على النقيض)؛ أي: حلف (8) كل (9) منهما على نقيض ما حلف عليه الآخر (10)، مثل أن يحلف أحدهما بالطلاق: إن هذا الطائر غراب، ويحلف الآخر أنه غير غراب؛ فإن لم يدع أحدهما (11) يقينًا طلقت عليه (12) زوجته، وإن ادعياه جميعًا أو ادعاه أحدهما ترك.
قوله: (ولا يَحْنَثُ إِنْ عَلَّقَهُ بِمُسْتَقْبَلٍ مُمْتَنِعٍ، كَإِنْ لَمَسْتُ السَّمَاءَ أَوْ إِنْ شَاءَ هَذَا الحْجَرُ) أي (13): أنت طالق إن لممست السماء أو إن شاء هذا الحجر، وإنما لم يحنث في هذا (14)؛ لأنه علقه على أمر لا يمكن وجوده، وهذا هو الأصح، وهو قول ابن القاسم في (1) قوله: (مطلقا) ساقط من (ن) و (ن 1)، انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 441.
(2) في (ن): (أو).
(3) قوله: (قد) ساقط من (ن).
(4) في (ن): (ليركب).
(5) قوله: (والسماء مغيمة) زيادة من (ن 1).
(6) قوله: (في السماء) ساقط من (ن).
(7) في (ز 2) و (ن): (تحقيق).
(8) في (ن 1): (يلف)، وفي (ن): (يحلف).
(9) زاد بعده في (ن): (واحد).
(10) في (ن) و (ن 1): (صاحبه).
(11) في (ن): (كل واحد منهما).
(12) قوله: (عليه) زيادة من (ن 1).
(13) زاد بعده في (ن): (إذا قال).
(14) قوله: (يحنث في هذا) يقابله في (ن 1): (يطلق عليه).

الجزء: 3 - الصفحة: 157

المدونة، وقال سحنون: يحنث، ولابن القاسم مثله، وذكر عبد الوهاب أن في قوله: (1) (إِنْ شَاءَ هَذَا الْحَجَرُ) روايتين، وصحح اللزوم، وشهره المازري (2)، لكن مذهب المدونة عدم اللزوم (3)، وعليه عول هنا.
قوله: (أَوْ لَمْ يعلم (4) مَشِيئَة (5) الْمُعَلَّقِ بِمَشِيئَتَه (6)) أي: من الآدميين كما إذا علقه على مشيئة زيد فمات قبل أن يعلم (7) مشيئته، قال في المدونة: وإن مات قبل أن يشاء زيد (8) وقد علم بذلك أولم يعلم أو كان ميتًا لم تطلق (9) عليه (10). اللخمي: (11) وإن مات قبل أن يعلم باليمين أو بعد أن علم باليمين (12) وقبل أن يقضي أو لم يعلم هل قضى بشيء (13) أو لا؟ فلا شيء عليه، (14) واحترز بقوله: (لم تعلم مشيئته) مما إذا علمت، فإنه يعمل (15) بمقتضاها في اللزوم وعدمه (16).
قوله: (أَوْ لا يُشْبِهُ الْبُلُوغُ إِلَيْهِ) أي: كما إذا قال: أنت طالق بعد مائتي سنة، ونحو ذلك مما لا يبلغه الزوجان وهو الأصح، وقاله ابن القاسم وعبد الملك (1) زاد بعده في (ن): (إن لمست السماء و).
(2) انظر: التوضيح: (4/ 395).
(3) انظر: المدونة: 2/ 71.
(4) في (ز 2) و (ن) و (ن 1) والمطبوع من مختصر خليل: (تعلم).
(5) في (ن): (من مشيئة).
(6) في (ن) و (ن 2) و (س): (بِمَشِيئَةٍ).
(7) في (ن): (تعلم).
(8) قوله: (زيد) زيادة من (ن 1).
(9) في (ن): (يطلق).
(10) انظر: المدونة: 2/ 71.
(11) قوله: (وإن مات قبل ... لم تطلق عليه، اللخمي) ساقط من (ز 2).
(12) قوله: (باليمين) زيادة من (ن 1).
(13) قوله: (قضى بشيء) يقابله في (ن 1) و (ن 2): (شاء شيئًا).
(14) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2634.
(15) في (ز 2): (يعلم).
(16) انظر: التوضيح: (4/ 397).

الجزء: 3 - الصفحة: 158

وهو مروي عن مالك (1)، وفي الجلاب رواية أخرى أنها تطلق ناجزًا (2)، وذلك مبني على الندم (3) والاستدراك.
قوله: (أَوْ كَطَلَّقْتُكِ (4) وأَنَا صَبِيٌّ) هكذا قال في المدونة (5)، وكذلك إذا قال: طلقتك وأنا مجنون إن عرف أنه كان به ذلك، وقال سحنون: يلزمه الطلاق وذلك ندم منه (6).
قوله: (أَوْ إِذَا مِتُّ أَوْ مت (7) أَوْ إِنْ) أي: وكذلك لا شيء عليه إذا قال لزوجته: إذا مت أنا أو أنت (8) فأنت طالق؛ أو إن مت أنا أو أنت (9) لأنه لا يطلق على ميت ولا تطلق ميتة، اللخمي وغيره: إلا أن يريد أنه لا يموت ويعاند فيحنث (10)، وإليه أشار بقوله: (إِلا أَنْ يُرِيدَ نَفْيَهُ) أي: نفي الموت.
قوله: (أَوْ إِنْ وَلَدْتِ جَارِيَةً) ظاهره عدم الحنث ولو ولدتها وليس كذلك، وإنما مراده أنه لا ينجز عليه الطلاق حتى تضع، وفيه أيضًا (11) نظر، فإن قول مالك على ما تقدم (12) للخمي (13) أنه ينجز، وإن عدم التنجيز حتى تضع لأشهب، ونحوه لأصبغ في هذا المثال، لأنه على بر بخلاف إن لم تلدي جارية (14)، وقد قدمنا ذلك قريبًا عند قوله: (كإن كان في بطنك غلام أو لم يكن). (1) قوله: (وهو مروي عن مالك) ساقط من (ن 2). وانظر: البيان والتحصيل: 6/ 176.
(2) قوله: (أنها تطلق ناجزًا) يقابله في (ن 1): (بالتنجيز). وانظر: التفريع: 2/ 18.
(3) في (ز 2): (الندب).
(4) قوله: (كَطَلَّقْتُكِ) يقابله في (ن 1): (كَقوله: طَلَّقْتُكِ)، وفي (ن): (كقوله: أو طَلَّقْتُكِ).
(5) انظر: المدونة: 2/ 69.
(6) انظر: البيان والتحصيل: 11/ 277.
(7) في (ز 2) و (س) والمطبوع من مختصر خليل: (مَتَى).
(8) في (ن): (أو مت أنت).
(9) قوله: (أو إن مت أنا أو أنت) زيادة من (ن 1).
(10) قوله: (ويعاند فيحنث) يقابله في (ن 2): (ونفاه فإنه يحنث)، وفي (ن): (ونفاه فإنه لا يحنث). وانظر: التوضيح: 4/ 398، التبصرة، للخمي، ص: 2613.
(11) قوله: (أيضًا) ساقط من (ن).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 104.
(13) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (اللخمي).
(14) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2610.

الجزء: 3 - الصفحة: 159

قوله: (أَوْ إِذَا حَمَلْتِ إِلا أَنْ يَطأَهَا مَرَّةً وَإِنْ قَبْلَ يَمِينِهِ) هكذا (1) لقوله (2) في المدونة (3): ومن قال لامرأته: إذا حملتِ فأنتِ طالق لم يمنع من وطئها، فإذا وطئها مرة طلقت (4) حينئذ، وإن كان قد (5) وطئها في ذلك الطهر (6) قبل مقالته طلقت عليه مكانها وتصير بعد وطئه مرة، كالتي قال لها زوجها: إن كنت حاملًا فأنت طالق، قال (7): وقد قال مالك في مثل هذا: هي طالق، لأنه لا يدري أهي حامل أم لا. وقال ابن الماجشون: له وطؤها في كل طهر مرة. وقال أشهب: لا شيء عليه حتى يكون ما شرط (8).
قوله: (كَإِنْ حَمَلْتِ وَوَضَعْتِ) هو أيضًا كقول (9) ابن القاسم في المدونة: وإن قال لها وهي غير حامل: إذا حملت ووضعت فأنت طالق، فإن كان وطئها في ذلك الطهر طلقت عليه مكانها ولا ينتظر بها أن تضع، ولا أن تحمل، فحنث بالوطء (10) السابق في الطهر الذي عليها، وهو مراده بالتشبيه المذكور.
قوله: (أَوْ مُحْتَمَلٌ غيرُ غَالِبٍ وانْتُظِرَ إِنْ أَثْبَتَ، كيَوْمِ قُدُومِ زَيْدٍ وتَبَيَّنَ الْوُقُوعُ أَوَّلَهُ إِنْ قَدِمَ فِي نِصْفِهِ) أي: وكذلك لا ينجز عَليه الطلاق إذا علقه على أمر محتمل غير غالب، وكان (11) مثبتًا كإن قدم زيد ففلانة طالق أو هي طالق يوم قدومه، أو إن دخلت الدار فأنت طالق، فإن قدم زيد (12) نصف النهار فقد تبين أنها من أول النهار مطلقة.
قوله: (وَإِلا أَنْ يَشَاءَ زيدٌ مِثْلُ إِنْ شَاءَ) أي: وكذا لا ينجز في قوله (13): أنت طالق إلا (1) في (س) و (ز 2) و (ن): (هذا).
(2) في (س) و (ن 1): (كقوله).
(3) انظر: المدونة: 2/ 62.
(4) زاد بعده في (ن): (عليه).
(5) قوله: (قد) ساقط من (ن).
(6) قوله: (الطهر) ساقط من (ن 2).
(7) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 103.
(9) قوله: (هو أيضًا كقول) يقابله في (ن 1): (أي هذا قول).
(10) قوله: (فحنث بالوطء) يقابله في (ن 2): (فحنثه بالحمل).
(11) في (ن): (وإن كان).
(12) زاد بعده في (ن): (في).
(13) قوله: (لا ينجز في قوله) يقابله في (ن 1): (إذا قال).

الجزء: 3 - الصفحة: 160

فصل [في طلاق السنة]

(المتن)
فَصْلٌ طَلاقُ السُّنَّةِ وَاحِدَةٌ بِطُهْرٍ لَمْ يَمَسَّ فِيهِ بِلا عِدَّةٍ، وَإِلَّا فَبِدْعِيٌّ. وَكُرِهَ فِي غَيْرِ الْحَيْضِ، وَلَا يُجْبَرُ عَلَى الرَّجْعَةِ، كَقَبْلَ الْغُسْلِ مِنْهُ، أَوِ التَّيَمُّمِ الْجَائِزِ. وَمُنِعَ فِيهِ، وَوَقَعَ، وَأُجْبِرَ عَلَى الرِّجْعَةِ وَلَوْ لِمُعْتَادَةِ الدَّمِ لِمَا يُضَافُ فِيهِ لِلأَوَّلِ عَلَى الأَرْجَحِ، وَالأَحْسَنُ عَدَمُهُ لآخِرِ الْعِدَّةِ، وَإِنْ أَبَى هُدِّدَ، ثُمَّ سُجِنَ، ثُمَّ ضُرِبَ بِمَجْلِسٍ، وَإِلَّا ارْتَجَعَ الْحَاكِمُ. وَجَازَ الْوَطْءُ بِهِ، وَالتَّوَارُثُ. وَالأَحَبُّ أَنْ يُمْسِكَهَا حَتَّى تَطْهُرَ ثُمَّ تَحِيضَ ثُمَّ تَطْهُرَ.

(الشرح)
(طَلَاقُ السُّنةِ وَاحِدَةٌ بِطُهْرٍ لَمْ يَمَسَّ فِيهِ بِلا عِدَّةٍ) المراد بطلاق السُّنة؛ أي الطلاق (1): الذي أذن فيه الشرع، وإنما اختصت السنة بإضافة ذلك إليها، وإن كان الإذن قد وقع في القرآن، كقوله تعالى: {يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ} [الطلاق: 1] لأنَّ الآية لم يعلم منها القيود التي ذكرها، وإنما علمت من السنة، وذكر أن القيود المعتبرة في ذلك أربعة:
الأول: أن يكون الطلاق واحدة، فإن زاد عليها فهو بدعي، قال في المقدمات (2): ويكره ذلك. وقال اللخمي: وقوع الاثنين مكروه، ووقوع (3) الثلاث ممنوع، ويلزم إن وقع (4).
الثاني: أن يكون في الطهر، فإن وقع في الحيض فهو يدعي. عبد الوهاب: وهو حرام بإجماع (5)، ويلزم إن وقع فيه؛ لما (6) في الصحيحين (7) من حديث ابن عمر أنه طلق امرأته وهي حائض تطليقة، فأمره عليه الصلاة والسلام أن يراجعها ثم يمسكها حتى (1) قوله: (الطلاق) زيادة من (ن 1).
(2) انظر: المقدمات المهدات: 1/ 264.
(3) قوله: (وقوع) ساقط من (ن 2).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2184، 2183.
(5) انظر: المعونة: 1/ 661.
(6) في (ن): (كما).
(7) في (س) و (ن) و (ن 1) و (ن 2): (الصحيح).

الجزء: 3 - الصفحة: 161

تطهر، ثم تحيض عنده حيضة أخرى، ثم يمهلها حتى تطهر من حيضتها، ثم إن شاء طلقها قبل أن يمسها، وفي مسلم: "فراجعها وحسبت لها تطليقة"، وفي البخاري: "وحسبت على تطليقة" والنفاس كالحيض في ذلك.
الثالث: ألا يمسها في ذلك الطهر، كما في الحديث وإلا فهو بدعي، واختلف في حكم ذلك الطلاق في طهر مس فيه هل هو حرام وحكاه صاحب الاستلحاق (1) أو مكروه وهو مذهب المدونة (2) وغيرها؟
الرابع: ألا يطلقها في العدة، مثل أن يطلقها في كل طهر مرة؛ فإن فعل فهو طلاق بدعي على المشهور وهو (3) - مذهب المدونة (4). وقال أشهب: له أن يطلقها في كل طهر مرة ما لم يرتجعها في خلال ذلك، وهو يريد أن يطلقها ثانية، فلا يسعه (5) ذلك؛ لأنه تطويل للعدة ويضرها (6).
عياض: ولا خلاف أنه إذا ارتجع بنية البقاء ثم بدا له فطلقها (7) في كل طهر مرة، لما كره له الرجعة ولا الطلاق.
قوله: (وَإِلا فَبِدْعِيٌّ) أي: وإن عري الطلاق عن بعض القيود المذكورة فهو بدعي كما سبق.
قوله: (وَكُرِهَ فِي غَيْرِ الحيْضِ) أي: وكره الطلاق في غير الحيض (8). يريد: إذا وقع بدعيًّا كمن طلق في طهرٍ مسَّ فيه ونحوه.
قوله: (وَلَا (9) يُجْبَرُ عَلَى الرَّجْعَةِ) يريد لأن ذلك إنما ورد فيمن طلق في الحيض، (1) انظر: التوضيح: 4/ 314.
(2) انظر: المدونة: 2/ 3.
(3) قوله: (ألا يطلقها في العدة ... على المشهور وهو) يقابله في (ن 1): (أن تكون غير معتدة ليتحرز من أن يطلقها في كل طهر طلقة، فإن فعل فالأول للسنة والأخير للبدعة).
(4) قوله: (الرابع: ألا يطلفها ... مذهب المدونة) ساقط من (ن 2).
(5) في (ن 1): (يسيغه).
(6) في (ن 2): (يضربها). وانظر: المدونة: 2/ 4.
(7) في (س) و (ن 1): (فطلق هكذا)، وفي (ن 2): (فطلق).
(8) قوله: (أي: وكره الطلاق في غير الحيض) ساقط من (ز 2).
(9) في (ن): (ولم).

الجزء: 3 - الصفحة: 162

وقيل: يؤمر من غير جبر، وقيل: يجبر كمن طلق في الحيض.
قوله: (كَقَبْلَ الْغُسْلِ مِنْهُ أَوِ التَّيَمُّمِ الجَائِزِ) أي: وكذا يكره الطلاق قبل أن تغتسل المرأة من الحيض (1) أو قبل أن تتيمم بشرطه، وهو مراده بالجائز، فإن طلق لم يجبر على الرجعة (2) وهو مذهب المدونة (3)، وقيل: يجوز له أن يطلق التي رأت القصة البيضاء، وهو الظاهر.
قوله: (وَمُنِعَ فِيهِ وَوَقَعَ وأُجْبِرَ) أي: ومنع الطلاق في الحيض. عبد الوهاب: بإجماع (4)، ويلزم إن وقع فيه، ويجبر (على الرجعة)، وقد تقدَّم بيانُه في حديث ابن عمر -رضي الله عنه-.
قوله: (وَلَوْ لِمُعْتَادَةِ الدَّمِ لِمَا يُضَافُ فِيهِ لِلأَوَّلِ عَلَى الأَرْجَحِ) يريد أن المراة إذا انقطع عنها الدم فطلقت (5)، ثم عاودها الدم بالقرب فأن الزوج يجبر على الرجعة؛ لأن الدم الثاني مضاف للأول، وحكمه حكم حيضة واحدة، وقاله أبو عمران (6) وأبو بكر بن عبد الرحمن (7).
ابن يونس: وهو أصوب، وإليه أشار بقوله: (على الأرجحِ)، وقيل: لا يجبر على الرجعة؛ لأنه طلق طاهرًا ولم يتعد. الباجي: وهو الأظهر عندي؛ لأنه طلق في وقت طهر (8) يجوز له فيه الوطء ويجوز صومه (9). عياض: وقد رأيت ذلك لبعض الصقليين (10)، وإليه أشار بقوله: (وَالأَحْسَنُ عَدَمُهُ) (11)؛ أي: عدم الجبر. (1) قوله: (من الحيض) ساقط من (ز 2).
(2) من هنا يبدأ سقط من (ز 2).
(3) انظر: المدونة: 2/ 7.
(4) انظر: المعونة: 1/ 661.
(5) في (ن 1): (فطلقها).
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 506.
(7) قوله: (وأبو بكر بن عبد الرحمن) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(8) قوله: (طهر) زيادة من (ن 1).
(9) انظر: المنتقى: 5/ 371.
(10) قوله: (عياض: وقد رأيت ذلك لبعض الصقليين) زيادة من (ن 1).
(11) قوله: (عدمه) ساقط من (ن 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 163

قوله: (لآخِرِ الْعِدَّةِ) أي: أنه يجبر على الرجعة لآخر العدة، فإن انقضت فلا رجعة.
وقال أشهب: يجبر على ذلك ما لم تطهر ثم تحيض، والأول المشهور، وهذا إذا كان الطلاق رجعيًّا، وأما في الطلاق البائن فلا يجبر على الصحيح، وحكي في المقدمات عن أبي المطرف أنه كان يفتي بالجبر في طلاق الخلع، قال: وكان شيوخ عصره يخطئونه في ذلك (1).
قوله: (وَإِنْ أَبَى هُدِّدَ، ثُمَّ سُجِنَ، ثُمَّ ضُرِبَ بِمَجْلِسٍ) أي: فإن أَبَى المطلق في الحيض أن يرتجع أجبر بالتهديد أولًا ثم بالسجن، فإن أَبَى ضُرِب. ابن المواز: ويكون ذلك قريبًا بعضه من بعض في مجلسٍ؛ لأنه على معصيةٍ، فإن تمادى ألزمته الرجعة، وقاله ابن القاسم وأشهب (2). وقال أصبغ عن ابن القاسم: إذا أَبَى حكم عليه بالرجعة وألزم إياها (3)، وإليه أشار بقوله: (وَإلا ارْتَجَعَ الحَاكِمُ).
قوله: (وَجَازَ الْوَطْءُ بِهِ وَالتَّوَارُثُ) أي: وجاز للمطلق وطء المطلقة بارتجاع الحاكم، وقاله أبو عمران وهو الصحيح عند الأشياخ، ولما كان ذلك منزلًا منزلة ارتجاع (4) الزوج رتب عليه التوارث، وقال بعض البغداديين: ليس له وطء ولا استمتاع إذا لم يكن نوى الارتجاع (5)، ولا يبعد (6) أن يخالف في الميراث أيضًا؛ لأنه جعل ارتجاع الحاكم غير مؤثر، فهي عنده كالأجنبية إلا أن يموت قبل انقضاء العدة.
قوله: (وَالأَحَبُّ أَنْ يُمْسِكَهَا حَتَّى تَطْهُرَ، ثُمَّ تَحِيضَ، ثُمَّ تَطْهُرَ) أي: إذا أجبر على الارتجاع فالمستحب له أن يفعل ذلك، وقد سبق هذا في حديث ابن عمر.

(المتن)
وَفِي مَنْعِهِ فِي الْحَيْضِ لِتَطْوِيلِ الْعِدَّةِ؛ لِأَن فِيهَا جَوَازَ طَلاقِ الْحَامِلِ وَغَيْرِ الْمَدْخُولِ بِهَا فِيهِ، أَوْ كَوْنِهِ (7) تَعَبُّدًا لِمَنْعِ الْخُلْعِ وَعَدَمِ الْجَوَازِ وَإِنْ رَضِيَتْ، (1) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 267.
(2) انظر: عقد الجواهر: 2/ 505 و 506.
(3) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 266.
(4) زاد في (ن 2): (الحاكم وقاله أبو عمر).
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 506.
(6) في (ن) و (ن 2): (بد).
(7) الذي في المطبوع من خليل: (لكونه).

الجزء: 3 - الصفحة: 164

وَجَبْرِهِ عَلَى الرَّجْعَةِ وَإِنْ لَمْ تَقُمْ خِلافٌ.

(الشرح)
يريد أنه اختلف في منع الطلاق في الحيض، هل هو معلل بتطويل العدة أو تعبد؟ وإلى الأول ذهب (1) ابن الحاجب وغيره، قالوا: لجواز (2) طلاق الحامل وطلاق (3) غير المدخول بها في الحيض (4)؛ إذ لا تطويل فيهما، وعلى ذلك نصَّ في المدونة (5)، ولهذا قال هنا: لأن فيها تبرئة (6).
وعن ابن القصار: منعه في الحامل. وعن مالك: منعه في غير المدخول بها. وكرهه أشهب (7)، وقال اللخمي: الظاهر من المذهب أنه غير معلل؛ إذ لو علل بتطويل العدة لجاز (8) ذلك برضاها؛ لأنه حقٌّ لها، ويلزم أيضًا ألا يجبر على الرجعة إلا أن تقوم هي (9) بحقها في التطويل (10)؛ أي: والأمر بخلافه، والقول بمنع الخلع فيه هو قول ابن القاسم وأشهب (11)، وقيل: يجوز (12)، والأول هو الشهور.

(المتن)
وَصُدِّقَتْ أَنَّهَا حَائِضٌ، وَرُجِّحَ إِدْخَالُ خِرْقَةٍ وَيَنْظُرُهَا النِّسَاءُ؛ إِلَّا أَنْ يَتَرَافَعَا طَاهِرًا فَقَوْلُهُ. وَعُجِّلَ فَسْخُ الْفَاسِدِ فِي الْحَيضِ وَالطَّلاقُ عَلَى الْمُولِي، وَأُجْبِرَ عَلَى الرَّجْعَةِ لَا لِعَيْبٍ، وَمَا لِلْوَلِيِ فَسْخُهُ أَوْ لِعُسْرِهِ بِالنَّفَقَةِ كَاللِّعَانِ، وَنُجِّزَتِ الثَّلَاثُ فِي شَرِّ الطَّلَاقِ وَنَحْوِهِ. وَفِي طَالِقٌ ثَلاثًا لِلسُّنَّةِ إِنْ دَخَلَ بِهَا، وَإِلَّا فَوَاحِدَةٌ، كَخَيْرِهِ، أَوْ وَاحِدَةً عَظِيمَةً أَوْ قَبِيحَةً، أَوْ كَالْقَصْرِ، وَثَلاثًا لِلْبِدْعَةِ، أَوْ (1) قوله: (وإلى الأول ذهب) يقابله في (ن 1): (وإليه ذهب).
(2) في (ن 1): (يجوز).
(3) قوله: (طلاق) ساقط من (ن 1).
(4) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 426 و 427.
(5) انظر: المدونة: 2/ 6.
(6) في (ن 2) و (ز 2) و (س): (كذا).
(7) انظر: التوضيح: 4/ 317.
(8) في (ن): (فجاز).
(9) قوله: (هي) ساقط من (ن) و (ن 2).
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2187.
(11) انظر: التوضيح: 4/ 318.
(12) قوله: (يجوز) زيادة من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 165

بَعْضهُنَّ لِلْبِدْعَةِ، وَبَعْضُهُنَّ لِلسُّنَّةِ؛ فَثَلاثٌ فِيهِمَا.

(الشرح)
قوله: (وَصُدِّقَتْ أَنَّهَا حَائِضٌ) أي: إذا قالت: طلقني وأنا حائض وخالفها الزوج فإنها تصدق ولا تكشف، وقاله سحنون وهو أحد قولي ابن القاسم، وقال أيضًا: هو مصدق (1). ابن يونس: ولو قيل: ينظرها (2) النساء بإدخال خرقة معها ولا تكشف في ذلك لرأيته صوابًا (3). وإليه أشار بقوله: (وَرُجِّحَ إِدْخَالُ خِرْقَةٍ وَيَنْظُرُهَا النِّسَاءُ). ولما حكى محمد القولين في تصديقها أو تصديقه قال: وهذا إذا تنازعا أو ترافعا (4) للحاكم حين الحيض، وأما لو كانت حينئذ طاهرًا فالقول قول الزوج ونحوه للباجي (5). وإلى هذا أشار بقوله: (إِلا أَنْ يَتَرَافَعَا طَاهِرًا فقوله): طاهرًا حال من الضمير (6) في قوله: (وَصُدِّقَتْ)؛ أي: في حال كون المرأة طاهرًا.
قوله: (وَعُجِّلَ فَسْخُ الْفَاسِدِ فِي الحَيْضِ والطَّلاقُ عَلَى المُولِي وَأُجْبِرَ عَلَى الرَّجْعَةِ) يريد بالفاسد هنا الذي يفسخ قبل البناء وبعده، فإذا عثر عليه والمرأة حائض فسخ النكاح، ولا يؤخر (7) حتى تطهر، وقاله ابن المواز، وما ذكره من تنجيز (8) الطلاق على المولي في الحيض هو قول ابن القاسم في الموازية (9). ابن المواز: وبه أقول. وروى أشهب عن مالك أنه لا يعجل عليه، وبه قال أشهب، قال (10): وكيف أطلق عليه وأجبره على الرجعة. وروى ابن القاسم أنه يطلق عليه. ابن المواز: ويه أقول، يطلق عليه بكتاب الله، ويجبر على الرجعة (11) بالسنة. (1) انظر: عقد الجواهر: 2/ 506.
(2) في (ن): (ينظر إليها).
(3) انظر: التوضيح: 4/ 322.
(4) قوله: (أو ترافعا) يقابله في (ن 2): (وترافعا).
(5) انظر: المنتقى: 5/ 370، والتوضيح: 4/ 322.
(6) في (ن) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (التاء).
(7) في (ن): (تؤخر).
(8) في (ن 1): (تعجيل).
(9) قوله: (في الموازية) زيادة من (ن 1).
(10) في (ن 1): (بلا).
(11) قوله: (وروى ابن القاسم ... ويجبر على الرجعة) ساقط من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 166

قوله: (لَا لِعَيْبٍ) أي: من جنون أو جذام أو برص أو داء فرج، فإنه لا يطلق عليه في الحيض، وقاله مالك وابن القاسم وأشهب (1).
قوله: (وَمَا لِلْوَلِي فَسْخُهُ) أي: ولا يطلق عليه في الحيض إذا كان فسخ النكاح وإجازته متوقف على خيار (2) الولي، وقاله ابن رشد (3).
قوله: (أَوْ لِعُسْرِهِ بِالنَّفَقَةِ) أي: وكذا لا يطلق على المعسر بالنفقة في الحيض، ونحوه لابن المواز وابن رشد، وفي (4) المقدمات لما حكي أنه لا يطلق على من به عيب في الحيض، قال: وكذلك لا (5) يلاعن (6) فيه الزوجان، وعليه نبه بقوله: (كَاللِّعَانِ).
قوله: (وَنُجِّزَتِ الثلاثُ فِي شَرِّ الطلاقِ وَنَحْوِهِ) أي: ونجزت التطليقات الثلاث على من قال لزوجته: أنت طالق شر الطلاق، وقاله في كتاب ابن سحنون، قال: وكذلك لو قال لها: أسمج الطلاق وأقبحه وأقذره وأبغضه (7)، وهو المراد هنا بنحوه (8). قال في المدونة (9): ولو قال لها: أنت طالق ثلاثًا للسنة وقعن ساعتئذ، وإليه أشار بقوله: (وفي طالق ثلاثًا للسنة)؛ أي: ونجزت الثلاث في ذلك؛ لأن قوله: (ثلاثًا للسنة) بمنزلة قوله: أنت طالق في كل شهر (10) مرة. ثم أشار بقوله: (إِنْ دَخَلَ بِهَا) إلى أن وقوع الثلاث مشروط بكون المرأة مدخولًا بها، فأما غير المدخول بها فلا يلزمه (11) إلا واحدة كما قال: (وَإِلا فَوَاحِدَةٌ)، ومثل ذلك إذا لم يقل ثلاثًا، نصَّ عليه سحنون في كتاب ابنه (12). (1) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 90.
(2) في (ن 1): (إجازة).
(3) في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (وقال ابن رشد: وإليه أشار بقوله: وما للولي فسخه).
(4) في (ن 2): (في).
(5) زاد بعده في (ن): (يطلق في حيض).
(6) في (ن): (تلاعن).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 162.
(8) في (ن 1): (بقوله: ونحوه).
(9) انظر: المدونة: 2/ 63.
(10) في (ن) و (ز 2) و (س): (شهر).
(11) في (ن 1): (تلزمها).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 108.

الجزء: 3 - الصفحة: 167

قوله: (كَخَيْرِهِ) أي: ومما يلزم فيه طلقة واحدة إذا قال: أنت طالق خير الطلاق (1)، ونصَّ عليه في كتاب ابن سحنون إلا أن ينوي أكثر. سحنون: وإن قال: أنت طالق طلقة عظيمة أو كبيرة أو قبيحة أو شديدة أو خبيثة أو منكرة أو مثل الجبل أو مثل القصر، فذلك كله سواء، ويلزمه واحدة؛ إلا أن ينوي أكثر (2). وإلى هذا أشار بقوله: (أَوْ وَاحِدَةً عَظِيمَةً أَوْ قَبيحَةً أَوْ كَالْقَصْرِ) أي: ونحو ذلك من الألفاظ كما تقدَّم (3).
قوله: (وَثَلاث لِلْبدعَةِ أَوْ بَعْضُهُنَّ لِلْبدْعَةِ وبَعْضُهُنَّ لِلسُّنَّةِ فَثَلاثٌ فِيهِمَا) أي: إذا قال لها: أنت طالق ثلاثًا لَلبدعة أو أنت طالق ثلاثًا بعضهن للسُّنة وبعضهن للبدعة؛ فإنها تطلق ثلاثًا في الصورتين، وهكذا نقله (4) في النوادر عن سحنون (5).

فصل [في أركان الطلاق]

(المتن)
فَصْلٌ وَرُكْنُهُ أَهْلٌ، وَقَصْدٌ، وَمَحَلٌّ، وَلَفْظٌ. وَإِنَّمَا يَصِحُّ طَلاقُ الْمُسْلِمِ الْمُكَلَّفِ، وَلَوْ سَكِرَ حَرَامًا؛ وَهَلْ إِلَّا أَنْ يُمَيِّزَ أَوْ مُطْلَقًا؟ تَرَدُّدٌ. وَطَلَاقُ الْفُضولِيّ كَبَيْعِهِ. وَلَزِمَ وَلَوْ هَزِلًا -لَا إِنْ سَبَقَ لِسَانُهُ- فِي الْفَتْوَى، أَوْ لُقِّنَ بِلَا فَهْمٍ، أَوْ هَذَى لِمَرَضٍ، أَوْ قَالَ لِمَنِ اسْمُهَا طَالِقٌ: يَا طَالِقُ، وَقُبِلَ مِنْهُ فِي طَارِقٍ الْتِفَاتُ لِسَانِهِ، أَوْ قَالَ: يَا حَفْصَةُ فَأَجَابَتْهُ عَمْرَة فَطَلَّقَهَا فَالْمَدْعُوَّةُ، وَطَلُقَتَا مَعَ الْبَيِّنَةِ، أَوْ أُكْرِهَ؛ وَلَوْ بِكَتَقْوِيمِ جُزْءِ الْعَبْدِ، أَوْ فِي فِعْلٍ، إِلَّا أَنْ يَتْرُكَ التَّوْرِيَةَ مَعَ مَعْرِفَتِهَا بخَوْفِ مُؤْلِمٍ مِنْ قَتْلٍ، أَوْ ضَرْبٍ، أَوْ سَجْنٍ، أَوْ قَيْدٍ، أَوْ صَفْعٍ لِذِي مُرُوءَةٍ بِمَلإَ، أَوْ قَتْلِ وَلَدِهِ، أَوْ لِمَالِهِ،

(الشرح)
(وَرُكْنُهُ: أَهْلٌ، وَقَصْدٌ، وَمَحَلٌّ وَلَفْظٌ) أي: وركن الطلاق -يريد مطلقًا- سنيًّا كان أو غيره بعوض أم لا، وذكر له أربعة أركان، وسنذكرها (6) مبينة؛ والمراد بالأهل هنا (7) (1) قوله: (أنت طالق خير الطلاق) يقابله في (ن 2): (أنت طالق طلقة عظيمة).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 162.
(3) قوله: (أَوْ قَبِيحَةً أَوْ ... الألفاظ كما تقدَّم) ساقط من (ن 1).
(4) في (ن 1): (قال).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 110.
(6) في (ن): (وسيذكرها).
(7) قوله: (هنا) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 168

موقع الطلاق زوجًا كان (1) أو غيره، وبالقصد إرادة (2) إيقاع الطلاق، وبالمحل الزوجة، وباللفظ الصيغ الصادرة من الوقع.
قوله: (وَإِنَّمَا يَصِحُّ طَلاقُ المُسْلِمِ المُكَلَّفِ) هذا شروع منه في الكلام على الأهل، وذكر أنه لا يصح طلاقُه إلا إذا اجتمع فيه وصفان: الإسلامُ والتكليفُ؛ فلا ينفذ طلاق الكافر خلافًا للمغيرة (3)، ولا طلاق الصبي والمجنون والمعتوه، ولو ناهز (4) الصبي الاحتلام خلافًا لما نقله ابن شعبان، قال: وإن كان المجنون يفيق أحيانًا فأوقع ذلك في حال إفاقته لزمه.
قوله: (وَلَوْ سَكِرَ حَرَامًا) أي: فيصح من السلم الكلف ولو كان سكرانًا سكرًا حرامًا، واحترز بذلك مما إذا أكل طعامًا أو شرب لبنًا فسَكِرَ منه؛ فإن طلاقه في تلك الحال لا يلزمه، وحكى الطحاوي إجماع الفقهاء على ذلك (5)، وما ذكر من نفوذ طلاق السكران هو المشهور، وقيل: لا يلزمه، حكاه ابن شاس وغيره عن (6) المازري (7)، وظاهره سواء كان عنده تمييز أم لا. وعند الباجي وابن رشد أن الخلاف مقصور على من عنده بقية من عقله، وأمَّا المطبق فلا يلزمه باتفاق وهو كالجنون (8) وإلى هذين الطريقتين أشار بقوله: (وَهَلْ إِلا أن لا يميز أَوْ مُطْلَقًا؟ ترَدُّدُ). ولابن بشير طريقة أخرى وهي (9) أن الطلاق يلزمه إن كان عنده ميز بلا خلاف وإلا فإنه (10) يلزمه على المشهور، وهو منقول عن ابن شعبان (11). (1) قوله: (كان) زيادة من (ن 1).
(2) في (ن) و (ن 1): (نية).
(3) انظر: لباب اللباب: 129.
(4) في (ن 1): (راهق).
(5) انظر: الاستذكار: 6/ 207.
(6) في (ن 1): (وعن).
(7) انظر: عقد الجواهر: 2/ 508.
(8) انظر: المنتقى: 5/ 432، والبيان والتحصيل: 4/ 258.
(9) هاهنا نهاية السقط الواقع من (ز 2).
(10) في (ن 1): (فلا).
(11) انظر: التوضيح: 4/ 328.

الجزء: 3 - الصفحة: 169

قوله: (وَطَلاقُ الْفُضُولِيِّ كَبَيْعِهِ) أي: فإن أجاز الزوج طلاقه الذي أوقعه (1) على زوجته لزمه ذلك، كما لو باع سلعته بغير إذنه فأجاز البيع، فإنه يلزمه، فإن لم يجزه لم يلزمه طلاق ولا بيع.
قوله: (وَلَزِمَ وَلَوْ هَزْلًا) هذا مما يتعلق (2) بالركن الثاني وهو القصد؛ أي: ولزم الطلاق، ولو هزل فيه المطلق، وهذا هو المشهور، وفي السليمانية قول بعدم اللزوم (3)، وقيل: إن أقام عليه دليلًا أيلزمه وإلا لزمه، وحجة المشهور قوله عليه السلام: "ثلاث جدهن جد وهزلهن جد، النكاح والطلاق والرجعة".
قوله: (لَا إِنْ سَبَقَ لِسَانُهُ فِي الْفَتْوَى) أي: كما إذا قصد التلفظ بغير الطلاق فزلَّ لسانه فتلفظ به، فإنه يعذر بذلك ولا يلزمه شيء، واحترز بقوله: (في الفتوى (4)) مما إذا أسرته (5) البينة، فإنه لا يعذر ويلزمه الطلاق، وأشار بعض الأشياخ إلى أن الشهود إذا فهموا من قرينة الحال صدقه وأنه (6) أراد أن يتكلم بغير الطلاق فزلَّ لسانُه فتكلم بالطلاق فإنه ينفعه ذلك، وهو صحيح في النظر.
قوله: (أَوْ لُقِّنَ بِلَا فَهْمٍ) يريد كالأعجمي يلقن لفظ الطلاق بالعربية وهو لا يفهم ذلك (7)، وعكسه العربي يلقن ذلك بالأعجمية ولا فهم عنده باللفظ الصادر منه، فإنه لا يلزمه ذلك؛ لعروه عن القصد الذي هو أحد أركان الطلاق، أمَّا إذا فهما ما لقنا وأوقعاه (8) بذلك اللسان مع ذلك (9) القصد، فإنه يقع بلا خلاف.
قوله: (أَوْ هَذَى لِمَرَضٍ) أي: وكذلك لا يلزم طلاق المريض إذا أوقعه (10) في حال (1) قوله: (طلاقه الذي أوقعه) يقابله في (ن 1): (طلاق الذي أوقع الطلاق).
(2) زاد في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (به).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 518.
(4) قوله: (واحترز بقوله في الفتوى) يقابله في (ز 2): (بخلاف).
(5) في (ن 1): (أشهدته).
(6) زاد بعده في (ن): (إنما).
(7) في (س) و (ن) و (ن 1): (مدلوله).
(8) في (ن 1): (وأوقع).
(9) قوله: (مع ذلك) يقابله في (ن): (موقع).
(10) قوله: (إذا أوقعه) ساقط من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 170

هذيانه من شدة مرضه إلحاقًا له بالمجنون، وقاله في الموازية مالك، ويحلف أنه لم يعقل ذلك (1) ولا شيء عليه (2).
قوله: (أَوْ قَالَ لِمَنِ اسْمُهَا طَالِقٌ: يَا طَالِقُ، وَقُبِلَ مِنْهُ فِي طَارِقٍ الْتِفَاتُ لِسَانِهِ) يريد أن من كان له زوجة اسمها طالق، فقال لها: يا طالق لم يلزمه طلاق؛ أي: إذا قصد النداء، وقاله في الجواهر، قال: وإذا كان اسم زوجته طارقًا، فقال: يا طالق، ثم قال: التفتَ لساني، قُبِلَ ذلك منه في الفتيا (3).
قوله: (أَوْ قَالَ: يَا حَفْصَةُ فَأَجَابَتْهُ عَمْرَةُ فَطَلَّقَهَا، فَالمَدْعُوَّةُ وَطُلِّقَتَا مَعَ الْبَيِّنَةِ) أي: فإن كان له زوجتان اسم واحدة حفصة والأخرى عمرة، فقال: يا حفصة، فأجابته عَمْرةُ، فقال لها: أنت طالق (4)، يظنها حفصة، فإن لم تكن هناك بينة طلقت حفصة فقط وهو مراده بالمدعوة، وإن كان ثم بينة طلقتا معًا. ومعنى (فطلقها) أي: أوقع عليها الطلاق لفظًا كما تقدَّم، وحكى ابن الحاجب في هذه المسألة أربعة أقوال (5): قول بطلاقهما معًا، وقول بعدمه فيهما معا (6)، والقول الذي ذكره هنا، وقول (7) بطلاق المخاطبة (8)، والأقوال هكذا منصوصة فيمن له عبدان اسم أحدهما مرزوق والآخر ناصح، فقال: يا ناصح، فأجابه مرزوق، فقال: أنت حر، وخرجها الأشياخ في مسألة الطلاق على ما قدمناه وبعضها منصوص (9).
قوله: (أَوْ أُكْرِهَ) هذا هو الصحيح، وهو مذهبنا ومذهب (10) الأكثرين، والأصل فيه قوله عليه السلام: "حمل عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه"، وقوله عليه السلام: "لا (1) في (ن 1): (لذلك معنى).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 94.
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 518.
(4) قوله: (فقال لها: أنت طالق) يقابله في (ن 1): (فطلقها).
(5) قوله: (أربعة أقوال) ساقط من (ز 2).
(6) قوله: (معا) زيادة من (ن 1).
(7) قوله: (وقول) ساقط من (ز 2).
(8) انظر: الجامع بين الأمهات: ص 432.
(9) انظر: التوضيح: 4/ 357.
(10) قوله: (مذهبنا ومذهب) يقابله في (ن 1): (مذهب).

الجزء: 3 - الصفحة: 171

طلاق في إغلاق" أي: (1) إكراه؛ ولأن الإكراه يتعذر معه القصد الذي هو أحد أركان الطلاق، وسواء أكره على اليمين أو على (2) الحنث، وعن بعض المتأخرين إلا أن يترك (3) التورية مع العلم بها والاعتراف بأنه لم يدهش بالإكراه عنها.
قوله: (وَلَوْ بِكَتَقْوِيمِ جُزْءِ الْعَبْدِ) أي: إذا حلف: لا باع نصف عبده فأعتق شريكه نصيبه فعتق عليه حنث. ابن شاس: إلا أن ينوي إلا أن يغلب عليه، وقال المغيرة: لا حنث عليه إذا أراد (4): لا بعته طوعًا (5)، والأول مذهب المدونة، وعندي أن قول المغيرة ليس بخلاف، وينبغي أن يقيد كلام الشيخ بذلك، وإلا فهو خلاف المشهور.
قوله: (أَوْ فِي فِعْلٍ) أي أن الإكراه في الفعل كالإكراه في القول، كما لو حلف: لا أدخل دار فلان، فأكره على دخولها، وهو أكثر نصوص أهل المذهب، وعن عبد الملك وسحنون أنه مقصور على القول (6)، ما لم يخف القتل.
قوله: (إِلا أَنْ يَتْرُكَ التَّوْرِيةَ مَعَ مَعْرِفَتِهَا) قد تقدَّم هذا من كلام بعضهم، وظاهره أنه تقييد (7) وهو ظاهر كلام اللخمي، وكلام ابن شاس يقتضي أنه خلاف، وكذا قال ابن بشير (8).
قوله: (بِخَوْفٍ مُؤْلِمٍ مِنْ قَتْلٍ أَوْ ضَرْبٍ أَوْ سِجْنٍ أَوْ قَيْدٍ أَوْ صَفْعٍ لِذِي مُرُوءَةٍ بملأ) أي: أكره بخوف مؤلم إلى آخره، ومراده بذلك أن الإكراه الذي لا (9) يثبت معه حكم يكون بخوف مؤلم من الضرب أو القتل أو السجن أو نحو ذلك؛ لا بحصوله لذهاب النفس المكرهة بالقتل (10)، (1) زاد بعده في (ن): (في).
(2) قوله: (على) ساقط من (ز 2).
(3) قوله: (إلا أن يترك) يقابله في (ن 1): (إلا من ترك).
(4) في (ز 2): (قال).
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 519.
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 519.
(7) في (ن 1): (تفسير).
(8) انظر: التوضيح: 4/ 359.
(9) قوله: (لا) ساقط من (ز 2).
(10) قوله: (المكرهة بالقتل) يقابله في (ن 1): (بالمكرهة).

الجزء: 3 - الصفحة: 172

ونصوصهم متواترة (1) على عدم اشتراط وقوع (2) ما يتخوف به، وأن التهديد (3) بوقوعه كاف في رفع الحكم.
قوله: (أَوْ صَفْعٍ لِذِي مُرُوءَةٍ) احترازًا عن غيره، فإن الصفع لا يكون إكراهًا في حقه.
قوله: (بمَلأٍ) احترازًا مما لو فعل به ذلك في الخلوة، فإنه لا يكون إكراهًا.
قوله: (أَوْ قَتْلِ وَلَدِهِ) أي: وهكذا يحصل الإكراه بخوف قتل الولد ونحوه في الجواهر (4)، ولم يحك (5) فيه خلافًا.
قوله: (أَوْ لمَالِهِ) أي: وكذا يحصل الإكراه بأخذ المال، كقوله: احلف على كذا وإلا أخذت مالك، فحلف له خوفًا، فإنه لا يحنث بذلك، ويكون معذورًا، كالخوف على نفسه، وهو قول مالك وأكثر أصحابه، وقال أصبغ: لا يعذر ويكون حانثًا، وروي مثله عن مالك وابن القاسم وعبد الملك ومطرف (6) وابن عبد الحكم، واختاره ابن حبيب، وفصل أيضًا عبد الملك بين المال الكثير فيعذر به ولا يحنث، وبين القليل (7) فلا يعذر به ويحنث. ابن عبد السلام: وهو أقربها عندي وبعضهم يجعله تفسيرًا. ابن بزيزة: والصحيح أنه إكراه (8) إلا في اليسير الذي لا قدر له (9).

(المتن)
وَهَلْ إِنْ كَثُرَ؟ تَرَدُّدٌ. لا أَجْنَبِي، وَأُمِرَ بِالْحَلِفِ لِيَسْلَمَ، وَكَذَا الْعِتْقُ، وَالنِّكَاحُ، وَالإِقْرَارُ، وَالْيَمِينُ، وَنَحْوُهُ. وَأَمَّا الْكُفْرُ، وَسَبُّهُ عَلَيهِ السَّلامُ، وَقَذْفُ الْمُسْلِمِ، فَإِنَّمَا يَجُوزُ لِلْقَتْلِ، وَصَبْرُهُ أَجْمَلُ، كَالْمَرْأَةِ لا تَجِدُ مَا يَسُدُّ رَمَقَهَا إِلَّا لِمَنْ يَزْنِي (1) في (س) و (ن 1): (متوافرة).
(2) قوله: (وقوع) ساقط من (ز 2).
(3) في (ز 2): (التشديد).
(4) انظر: عقد الجواهر: 2/ 519.
(5) في (ن): (يجد).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 6/ 119.
(7) في (ز 2): (غيره).
(8) في (ن): (يكره).
(9) انظر: التوضيح: 4/ 362.

الجزء: 3 - الصفحة: 173

بِهَا، لا قَتْلُ الْمُسْلِمِ وَقَطْعُهُ وَأَنْ يَزْنَيَ، وَفِي لُزُومِ طَاعَةٍ أُكْرِهَ عَلَيْهَا قَوْلَانِ.
كَإِجَازَتِهِ كَالطَّلاقِ طَائِعًا، وَالأَحْسَنُ الْمُضِيُّ،

(الشرح)
ولما تعارضت هذه الأقوال عند الشيخ (1) باعتبار الترجيح ولم يقف على تشهير (2) فيها، قال: (وَهَلْ إِنْ كَثُرَ؟ ترَدُّدٌ).
قوله: (لَا أَجْنَبِيٍّ) أي: فإن التخويف بقتله لا يكون إكراهًا، فإذا قيل له: احلف على كذا وإلا قتلنا زيدًا فحلف أوطلب إحضاره منه ليقتل (3) وهو قادر على ذلك، وأنكر كونه عالمًا به، وأحلف على ذلك فحلف، فإنه لا يعذر بذلك، ويكون حانثًا، وهو قول مالك وابن القاسم ومطرف وأصبغ، قالوا: ويؤجر (4) إذا حلف ويلزمه الحنث، وإليه أشار بقوله: (وَأُمِرَ بِالحلِفِ ليَسْلَمَ)؛ أي: لأجل سلامة الأجنبي. وعن أشهب أن ذلك إكراه، وشهره ابن بزيزة (5) لكن لم يعتبره هنا.
قوله: (وَكَذَا الْعِتْقُ وَالنِّكَاحُ وَالإِقْرَارُ وَالْيَمِينُ وَنَحْوُهُ) يريد أن الإكراه المذكور لا يختص بالطلاق بل يكون أيضًا في العتق والنكاح والإقرار واليمين بالله تعالى ونحو ذلك من عقود البيع والشراء.
قوله: (وَأَمَّا الْكُفْرُ، وَسَبُّهُ عليه السلام وَقَذْفُ المُسْلِمِ، فَإِنَّمَا يَجُوزُ لِلْقَتْلِ) يريد أن الإكراه في هذه الأمور الثلاثة لا يكون إلا بخوف القتل وحده فلا يسعه الإقدام على شيء من ذلك إلا إذا خاف على نفسه الهلاك بالقتل (6)، نصَّ عليه سحنون وغيره، قالوا: وله أن يصبر حتى يقتل ولا يفعل ذلك وهو مأجور وهو أفضل له (7)، وإليه أشار آخر المسألة (8) بقوله: (وَصَبْرُهُ أَجْمَلُ). (1) قوله: (عند الشيخ) يقابله في (ن 1): (عنده).
(2) في (س): (ترجيح).
(3) في (ز 2): (ليقتله).
(4) في (ز 2): (ويؤخر).
(5) انظر: التوضيح: 4/ 361.
(6) قوله: (الهلاك بالقتل) يقابله في (ن 1): (القتل).
(7) قوله: (له) ساقط من (س). وانظر: النوادر والزيادات: 10/ 248.
(8) قوله: (آخر المسألة) ساقط من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 174

سحنون: وأما المرأة تخشى على نفسها الهلاك من الجوع، ولا تجد من يطعمها (1) ما يسد رمقها إلا من يطلب منها الزنى، فإنها يسوغ لها ذلك للخوف على نفسها، ويصير حالها كحال المكره بتخويف القتل، وإليه أشار بقوله: (كَالمَرْأَةِ لَا تَجِدُ مَا يَسُدُّ رَمَقَهَا، إِلا لِمَنْ يَزْنِي بِهَا).
قوله: (لَا قَتْلُ المُسْلِمِ وَقَطْعُهُ وَأَنْ يَزْنِيَ) أي: فليس له القدوم على ذلك وإن خاف على نفسه القتل، إذ ليس له أن (2) يصون دمه بدم (3) غيره أو قطعه (4)، ولا بالإقدام (5) على الزنى، وسيأتي الخلاف في حد (6) الزاني المكره.
قوله: (وَفِي لُزُومِ طَاعَةٍ أُكْرِهَ عَلَيْهَا قَوْلانِ) مثل أن يجد (7) ولي الأمر من يشرب خمرًا فيحلفه ألا يشربها أو لا يسرق أو لا يزني ونحو ذلك (8)، والقول بذلك (9) لمطرف وابن حبيب وعدمه لأصبغ وعبد الملك. ابن رشد (10): وإنْ أُكره على اليمينِ فيما هو معصية أو ليس بمعصية ولا طاعة لم يلزمه اليمين اتفاقًا (11).
قوله: (كَإِجَازَتِهِ كَالطَّلاقِ طَائِعًا) أي: وكذلك القولان فيمن أَمِنَ فأجاز ما طلقه في حالة (12) الإكراه، والقولان لسحنون كان أولًا (13) يقول: لا يلزمه، لأنه ألزم نفسه ما لا يلزمه، ثم رجع فقال: يلزمه لاختلاف الناس في لزوم الإكراه (14)، واختار هذا بعض (1) في (ز 2)، و (ن 1): (يعطيها).
(2) قوله: (أن) ساقط من (س).
(3) قوله: (دمه بدم) يقابله في (ن 1): (نفسه بنفس).
(4) قوله: (أو قطعه) ساقط من (ز 2).
(5) قوله: (ولا بالإقدام) يقابله في (ن 1): (وليس له الإقدام).
(6) قوله: (حد) ساقط من (ز 2).
(7) في (ن 1): (يأخذ).
(8) قوله: (ونحو ذلك) ساقط من (ز 2).
(9) في (ن 1): (باللزوم).
(10) في (ز 2): (وابن راشد).
(11) انظر: البيان والتحصيل: 6/ 119.
(12) في (ز 2): (حال).
(13) قوله: (أولًا) ساقط من (ن 2).
(14) انظر: التوضيح: 4/ 358.

الجزء: 3 - الصفحة: 175

الأشياخ، ولهذا قال: (وَالأَحْسَنُ المُضِيُّ)، وأدخل الكاف في كالطلاق تنبيهًا على أن هذا الحكم ليس مقصورًا على الطلاق، بل يجري في العتق والنكاح ونحوهما مما تقدم، واحترز بقوله: (طائعًا) مما لو أجاز ذلك ثانيًا مكرهًا (1)، فإنه لا يلزمه بلا إشكال.

(المتن)
وَمَحَلُّهُ مَا مُلِكَ قَبْلَهُ وَإِنْ تَعْلِيقًا، كَقَوْلِهِ لِأَجْنَبِيَّةٍ هِيَ طَالِقٌ عِنْدَ خِطْبَتِهَا، أَوْ إِنْ دَخَلْتِ، وَنَوَى بَعْدَ نِكَاحِهَا وَتَطْلُقُ عُقَيْبَهُ، وَعَلَيْهِ النِّصْفُ، إِلَا بَعْدَ ثَلاثٍ عَلَى الأَصْوَبِ، وَلَوْ دَخَلَ، فَالْمُسَمَّى فَقَطْ، كَوَاطِئٍ بَعْدَ حِنْثِهِ وَلَمْ يَعْلَمْ، كَانْ أَبْقَى كَثِيرًا بِذِكْرِ جِنْسٍ أَوْ بَلَدٍ أَوْ زَمَانٍ يبلُغُهُ عُمْرُهُ ظَاهِرًا؛ لا فِيمَنْ تَحْتَهُ إِلَّا إِذَا تَزَوَّجَهَا.

(الشرح)
ثم أشار إلى الركن الثالث بقوله: (ومَحَلُّهُ مَا مُلِكَ قَبْلُهُ) أي: وشرط المحل وهي المرأة التي يقع عليها الطلاق أن تكون مملوكة العصمة للزوج قبل الطلاق، وسواء كانت الملكية حقيقية (2) كما إذا كانت تحته قبل إنشاء الطلاق، أو مجازًا كما إذا طلق امرأة ليست في عصمته ونوى بعد نكاحها، وهو معنى قوله: (وإِنْ تَعْلِيقًا) أي: علق طلاقها على (3) تقدير وجود عصمتها بيده، ولهذا قال متممًا له (4) (كَقَوْلِهِ لأَجْنَبِيَّةٍ: هِي طَالِقٌ عِنْدَ خِطْبَتِهَا، أَوْ: إِنْ دَخَلْتِ، وَنَوَى بَعْدَ نِكَاحِهَا) أي: إذا قال لها حين الخطبة: إن تزوجتك فأنت طالق، أو: إن دخلتِ الدار فأنت طالق، ونوى إن دخلت بعد أن يتزوجها، فإنه إذا نكحها فدخلت وقع الطلاق عليه حينئذ، وإليه أشار بقوله: (وَتَطْلُقُ عُقَيْبَهُ) أي: عقيب التزويج في قوله: إن تزوجتك فأنت طالق، وعقيب دخول الدار في إن دخلت الدار (5) فأنت طالق، وهذا الذي ذكره هو المشهور، وقال به كثير من الصحابة والتابعين ومن بعدهم، وعن مالك من رواية ابن وهب والمخزومي عدم لزومه (6)، واختاره جماعة من الأشياخ. ابن بشير: ومنهم من كان يفتي به، وقال به أيضًا جماعة من (1) في (ن 1): (مكروهًا).
(2) في (ز 2) و (ن 1): (حقيقة).
(3) زاد في (ن 1): (تقديم).
(4) قوله: (متممًا له) يقابله في (ن 1) و (ن 2): (مثاله).
(5) قوله: (الدار) زيادة من (ن 1).
(6) قوله: (عدم لزومه) يقابله في (ز 2): (لا شيء عليه). وانظر: لباب اللباب: 131.

الجزء: 3 - الصفحة: 176

الصحابة والتابعين ومن بعدهم (1).
قوله: (وَعَلَيْهِ النِّصْفُ) أي: نصف الصداق؛ لأن الزوجة تطلق عقيب التزويج، فالواجب حينئذ ما ذكر (2)، وكذلك إذا دخلت الدار (3) المحلوف عليها قبل الدخول، وهذا مقيد بما إذا لم يأت في لفظه بما يقتضي التكرار، فإن أتى في كلامه بذلك (4) كقوله: كلما تزوجتك فأنت طالق، فإنه لا شيء عليه بعد الثلاث. عبد الوهاب والتونسي وغيرهما: وهو الصواب، وإليه أشار بقوله: (إِلا بَعْدَ ثَلاثٍ عَلَى الأَصْوَبِ) وظاهر كلام ابن المواز أنه (5) يلزمه نصف الصداق، ولو بعد ثلاث تطليقات (6).
قوله: (وَلَوْ دَخَلَ فَالمُسَمَّى فَقَطْ) أي: إن سمى شيئًا وإلا فصداق المثل وهو (7) المشهور.
قوله: (كَوَاطِئٍ بَعْدَ حِنْثِهِ وَلَمْ يَعْلَمْ) أي: فلا يلزمه إلا صداق واحد، وقال ابن وهب: ونصف صداق (8)، وألزم أن يقول في كل وطأة (9) مهر.
قوله: (كَأَنْ أَبْقَى كَثِيرًا بِتذِكْرِ جِنْسٍ أَوْ بَلَدٍ أَوْ زَمَانٍ يَبْلُغُهُ عُمْيرُهُ ظَاهِرًا) أي: وكذلك يلزمه الطلاق إذا التزمه فيما ذكر، كقوله: كل امرأة أتزوجها (10) من الترك أو الروم أو من بلد كذا أو إلى سنتين أو ثلاث أو نحو ذلك فهي طالق، واحترز بقوله: (يبلغه عمره ظاهرًا) مما إذا ذكر ما لا يبلغه عمره (11) من طول الزمان كمائتي سنة ونحوها مما يعلم أنه لا يعيش (12) إلى مثله، فإنه لا شيء عليه؛ لأنه حرج (1) قوله: (ومن بعدهم) ساقط من (ز 2). وانظر: التوضيح: 4/ 338.
(2) في (ز 2) و (ن 1): (ذكره).
(3) قوله: (الدار) ساقط من (ز 2).
(4) قوله: (بذلك) ساقط من (ن 1).
(5) قوله: (أنه) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(6) انظر: التوضيح: 4/ 339.
(7) في (ن 1): (على).
(8) قوله: (ونصف صداق) يقابله في (ن 2): (صداق ونصف).
(9) قوله: (في كل وطئه) يقابله في (ن 1): (لكل وطء).
(10) في (ز 2): (تزوجتها).
(11) قوله: (ظاهرًا مما إذا ذكر ما لا يبلغه عمره) ساقط من (ز 2)، وقوله: (عمره) ساقط من (ن 1).
(12) قوله: (مما يعلم أنه لا يعيش) يقابله في (ن 2): (ما لا يعيش)، وفي (ن 1): (لا لا يعد شيء).

الجزء: 3 - الصفحة: 177

ومشقة، وقاله في المدونة (1).
قوله: (لَا (2) فِي مَنْ تَحْتَهُ) أي: فإنه لا يلزمه الطلاق فيها إلا إذا أبانها ثم تزوجها فإنها تصير كغيرها، وتطلق عليه بمنزلة من تزوجها من ذلك الجنس ممن لم يتقدم له عليها عقد نكاح إلى الآن، وإليه أشار بقوله: (إلا إذا تزوجها) أي: بعد أن (3) أبانها.

(المتن)
وَلَهُ نِكَاحُهَا وَنِكَاحُ الإِمَاءِ فِي كُلِّ حُرَّةٍ، وَلَزِمَ فِي الْمَصْرِيَّةِ فِي مَنْ أَبُوهَا كَذَلِكَ، وَالطَّارِئَةِ إِنْ تَخَلَّقَتْ بِخُلُقِهِنَّ، وَفِي مِصْرَ يَلْزَمُ فِي عَمَلِهَا إِنْ نَوَى، وَإِلَّا فَلِمَحَلِّ لُزُومِ الْجُمُعَةِ، وَلَهُ الْمُوَاعَدَةُ بِهَا، لَا إِنْ عَمَّ النِّسَاءَ، أَوْ أَبْقَى قَلِيلًا، كَكُلِّ امْرَأَةٍ أَتَزَوَّجُهَا؛ إِلَّا تَفْوِيضًا أَوْ مِنْ قَرْيَةٍ صَغِيرَةٍ، أَوْ حَتَّى أَنْظُرَهَا فَعَمِيَ، أَوِ الأَبْكَارَ بَعْدَ كُلِّ ثَيّبٍ، وَبِالْعَكْسِ، أَوْ خَشِيَ فِي الْمُؤَجَّلِ الْعَنَتَ، وَتَعَذَّرَ التَّسَرِّي، أَوْ آخِرُ امْرَأَةٍ، وَصُوِّبَ وُقُوفُهُ عَن الأُولَى حَتَّى يَنْكِحَ ثَانِيَةً ثُمَّ كَذَلِكَ، وَهُوَ فِي الْمَوْقُوفَةِ كَالْمُولِي، وَاخْتَارَهُ إِلَّا الأُولَى،

(الشرح)
قوله: (وَلَهُ نِكَاحُهَا) أي: وله (4) نكاح التي تحته إذا أبانها فيما إذا قال: كل حرة أتزوجها فهي طالق.
قوله: (وَنِكَاحُ الإِمَاءِ) أي: وكذلك له نكاح الإماء في قوله: كل حرة أتزوجها فهي (5) طالق، ويلزمه اليمين في الحرائر، وقاله ابن القاسم في العتبية، وبه قال ابن حبيب. وقال محمد: لا يلزمه إن كان مليًّا عند من يقول بالطول؛ إذ لا سبيل (6) له إلى الحرائر اللاتي حرمهن (7)، وقول ابن القاسم هو المشهور (8).
قوله: (في كُلِّ حُرَّةٍ) هو عائد على المسألتين كما تقدَّم. (1) انظر: المدونة: 2/ 72 و 73.
(2) في (ن): (إلا).
(3) في (ن 1): (ما).
(4) قوله: (وله) ساقط من (ز 2).
(5) قوله: (فهي) ساقط من (ن).
(6) قوله: (بالطول؛ إذ لا سبيل) يقابله في (ن 2): (بالطلاق إذ لا سبب).
(7) قوله: (اللاتي حرمهن) ساقط من (ن 1).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 119.

الجزء: 3 - الصفحة: 178

قوله: (وَلَزِمَ فِي المَصْرِيَّةِ فِي مَنْ أَبُوهَا كَذَلِكَ) أي: إذا قال: لا أتزوج مصرية فإنه يلزمه فيها الطلاق، وسواء تزوجها بمصر أو غيرها، وقاله محمد وغيره. الباجي: ولو تزوج من أبوها مصري وأمها شامية فإنه يحنث، قاله ابن أبي حازم، والأم تبع للأب، وقاله ابن دينار في المجموعة. ابن المواز عن مالك: ولو حلف لا (1) يتزوج مصرية فلا بأس أن يتزوج بمصر غير مصرية (2). اللخمي (3): يريد ما لم يطل مقامها وتصير على طباعهم وسيرهم (4)، وإليه أشار بقوله: (وَالطَّارِئَةِ إِنْ تخَلَّقَتْ بِخُلُقِهِنَّ)، ولسحنون فيمن حلف لا (5) يتزوج من الأعراب فانتقلت امرأة إلى الحاضرة فسكنتها فإذا انقطعت عن البادية لم يحنث بتزويجها، فجعل (6) مجرد الانقطاع كافيًا، وإن لم تتخلق بخلقهن.
قوله: (وفِي مِصْرٍ يَلْزَمُ فِي عَمَلِهَا إِنْ نَوَى) أي: فإن حلف أن (7) لا يتزوج من (8) مصر ونوى عملها، لزم اليمين إن تزوج فيه، وقاله الباجي (9) ونحوه في الموازية (10).
قوله: (وإِلا فَلِمَحَلِّ (11) لُزُومِ الْجُمُعَةِ) أي: وإن لم ينو عملها بل نواها (12) خاصة فإنه يلزمه فيمن على ثلاثة أميال، وهو المحل الذي تلزم منه (13) الجمعة (14)، وقاله ابن كنانة وعبد الملك وأصبغ، قالوا: وإن لم ينو شيئًا لزمه في مسيرة يوم حتى يجاوز (1) في (ن 1): (ألا).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 115، والمنتقى: 5/ 411.
(3) قوله: (اللخمي) ساقط من (ن 1).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2643.
(5) في (ن 1): (ألا).
(6) في (ن 2): (فعلى).
(7) قوله: (أن) زيادة من (س).
(8) في (ن 1) و (ن 2): (في).
(9) انظر: انظر المنتقى: 5/ 410.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 114.
(11) في (ن 1): (فَمَحَل).
(12) في (ن 1): (نوى بها).
(13) قوله: (تلزم منه) يقابله في (ن): (يلزمه منه السعي).
(14) قوله: (وهو المحل الذي تلزم منه الجمعة) ساقط من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 179

أربعين (1) ميلًا وأكثر حد ما تقصر (2) فيه الصلاة ابن القاسم: واستحسن أن يتباعد إلى حيث لا تلزمه الجمعة، وقال أصبغ (3): (4) أن يتباعد (5) إلى حيث تقصر (6) فيه الصلاة إذا خرج في ظعنه ولا يتم فيه الصلاة إذا قدم (7)، ابن حبيب (8): والأول استحسان، قال: ولو تزوج في الوضع الذي إذا برز إليه لم يقصر حتى يجاوزه لم أفسخه (9).
قوله: (ولَهُ الْمُوَاعَدَةُ بِهَا) يريد بذلك ما قاله ابن القاسم في العتبية، أن من حلف بطلاق من يتزوجها بمصر فلا بأس أن يوا عدها بمصر ويعقد نكاحه (10) بغيرها (11)، قال: ووجهه أن المراعى انعقاد النكاح، وهو إنما يعقد النكاح (12) بغير مصر فلا حنث عليه.
قوله: (لا إِنْ عَمَّ النِّسَاءَ) أي: فقال: كل امرأة أتزوجها فهي طالق، فإنه لا يلزمه شيء للحرج والمشقة، ولم يعتبروا بقاء الإماء؛ لأن الزوجة أضبط (13) لماله، وذكر ابن بزيزة قولا باللزوم (14)
قوله: (أَوْ أبقى (15) قَلِيلًا) ككل امرأة (16) يريد كقوله: كل امرأة أتزوجها إلا فلانة (1) في (ن) و (ن 2): (ثمانية وأربعين).
(2) في (س): (تقتصر).
(3) في (س): (أشهب).
(4) زاد بعده في (ن): (القياس).
(5) قوله: (أن يتباعد) يقابله في (ن 1): (إن تباعد).
(6) في (س): (تقتصر).
(7) قوله: (إذا قدم) زيادة من (ن 2).
(8) قوله: (ابن حبيب) ساقط من (ن 2).
(9) انظر: المنتقى: 5/ 410.
(10) في (ز 2): (نكاحها).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 115.
(12) قوله: (النكاح) زيادة من (ن 1).
(13) في (ن 1): (أحفظ).
(14) انظر: التوضيح: 4/ 341.
(15) في (ن) و (ن 2) و (س): (إبقاء).
(16) قوله: (ككل امرأة) زيادة من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 180

أو إلا بنات فلان أو ذكر عددًا قليلا، فإنه لا شيء عليه كمن عم النساء، ورواه المصريون عن مالك في كل امرأة أتزوجها إلا فلانة، وهو مذهب المدونة (1)، وروى عبد الملك أن ذلك يلزمه (2). أشهب في العتبية: ولو قال: كل امرأة أتزوجها (3) تفويضًا طالق لزمه، ولو قال: كل امرأة أتزوجها إلا تفويضًا لم يلزمه (4)؛ لأن التفويض غير مبذول ولا مرجو (5)، وإلى هذا أشار بقوله: (كَكُلِّ امْرَأَةٍ أَتَزَوَّجُهَا، إِلا تَفْوِيضًا)؛ أي: فلا يلزمه.
قوله: (أَوْ مِنْ قَرْيَةٍ صَغِيرةٍ) أي: وكذلك لا يلزمه شيء إذا أبقى لنفسه قرية صغيرة، وقاله في المدونة (6).
قوله: (أَوْ حَتَّى أَنْظُرَهَا فَعَمِيَ) أي: وهكذا لا شيء عليه إذا قال: كل امرأة أتزوجها حتى أنظر (7) إليها طالق فعمي قبل ذلك، وقاله في كتاب محمد (8)، قال: وكذلك حتى ينظر إليها فلان فمات فلان.
قوله: (أَوِ الأَبكَارِ بَعْدَ كُلِّ ثَيِّبٍ وبِالْعَكْسِ (9)) يريد أن من قال: كل ثيب أتزوجها طالق، ثم قال: كل بكر أتزوجها طالق فلا يلزمه في الأبكار شيء، ويلزمه في غيرهن، وأما العكس وهو أن يذكر الأبكار أولًا ثم (10) الثيب، فلا شيء عليه في الثيب، ويلزمه في الأبكار، وحاصله (11) أنه يلزمه اليمين (12) فيمن تقدم من القبيلين (13) دون من (1) انظر: المدونة: 2/ 72.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 118.
(3) قوله: (إلا فلانة، وهو مذهب ... كل امرأة أتزوجها) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 119.
(5) في (ن 1): (موجود).
(6) انظر: المدونة: 2/ 72.
(7) قوله: (حتى أنظر) يقابله في (ن 1): (قبل النظر).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 128.
(9) قوله: (وبِالْعَكْسِ) ساقط من (ن).
(10) قوله: (أولًا ثم) يقابله في (ن 1): (ثم يذكر).
(11) في (ن): (والحاصل).
(12) قوله: (اليمين) ساقط من (ن 2).
(13) في (ن 1): (المسألتين).

الجزء: 3 - الصفحة: 181

تأخر، وقال ابن وهب وابن عبد الحكم (1): يلزمه اليمين في القبيلين (2)، واختار اللخمي عدم اللزوم فيهما (3).
قوله: (أَوْ خَشِيَ فِي الْمُؤَجَّلِ الْعَنَتَ وَتَعَذَّرَ التَّسَرِّي) أي: وهكذا لا يلزمه إذا علق المنع بأجل وخشي العنت قبل انقضائه، وتعذر عليه التسري، وقاله في الموازية، قال ابن القاسم: ولا أحد مقدار ما يعذر فيه، ولا أشك (4) أن عشرين سنة كثير (5)، قال: ونكاحه أولى من الزنا، وقال أشهب وابن وهب: لا يتزوج وإن خشي العنت إن حلف إلى (6) ثلاثين سنة (7).
قوله: (أَوْ آخِرُ امْرَأَةٍ) أي: وكذا لا شيء عليه (8) إذا قال: آخر امرأة أتزوجها طالق، وقاله ابن القاسم، زاد في العتبية: وهو (9) كمن حرم جميع النساء، لأنه كلما تزوج امرأة طلقت إذ لعلها آخر امرأة يتزوجها فلا يستقر ملكه على امرأة، ابن المواز: ونحن نرى أن يقف عن وطئها حتى ينكح ثانية فتحل له الأولى ويقف (10) عن الثانية حتى ينكح ثالثة، وهو في (11) التي يقف (12) عنها كالمولى (13)، وإلى هذا أشار بقوله: (وصُوِّبَ وُقُوفُهُ عَنِ الأُولَى حَتَّى يِنْكِحَ ثَانِيَةً، ثُمَّ كَذَلِكَ، وهُوَ فِي الْمَوْقُوفَةِ كَالْمُولِي)؛ أي: فإن رفعته فالأجل من يوم الرفع، وقال سحنون كذلك في العتبية (14). (1) في (ن 2): (عبد الملك).
(2) قوله: (يلزمه اليمين في القبيلين) ساقط من (ز 2). وقوله: (القبيلين) يقابله في (ن 1): (المسألتين).
(3) انظر: التوضيح: 4/ 346، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2639 و 2640.
(4) في (س) و (ن 2): (شك)، وفي (ن) و (ن 1): (إشكال).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 120.
(6) في (ن 1): (على).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 120.
(8) قوله: (شيء عليه) يقابله في (ن 1): (لا يلزمه شيء).
(9) زاد بعده في (ن): (حينئذ).
(10) في (ن 1): (ويوقف).
(11) قوله: (في) ساقط من (ز 2).
(12) في (ن 1): (يوقف).
(13) انظر: التوضيح: 4/ 347.
(14) انظر: البيان والتحصيل: 6/ 136 و 137.

الجزء: 3 - الصفحة: 182

قوله: (واخْتَارَهُ إِلا الأُولَى) يشير به (1) إلى ما قاله اللخمي، فإنه لما حكى عن ابن القاسم ما تقدم وذكر كلام ابن المواز قال: والصواب أن لا شيء عليه في الأولى؛ لأنه لما قال: آخر امرأة علمنا أنه جعل لنكاحه أولا لم يرده باليمين (2).

(المتن)
وَلَو قَالَ: إِنْ لَمْ أَتَزَوَّجْ مِنَ الْمَدِينَةِ فَهِيَ طَالِقٌ، فَتَزَوَّجَ مِنْ غَيْرِهَا نُجِّزَ طَلاقُهَا، وَتُؤُوِّلَتْ عَلَى أَنَّهُ إِنَّمَا يَلْزَمُهُ الطَّلاقُ إِذَا تَزَوَّجَ مِنْ غَيْرِهَا قَبْلَهَا، وَاعْتُبِرَ فِي وِلَايَتِهِ عَلَيْهِ حَالُ النُّفُوذِ، فَلَوْ فَعَلَتِ الْمَحْلُوفَ عَلَيْهِ حَالَ بَيْنُونَتِهَا لَمْ يَلْزَمْ، وَلَوْ نكحَهَا فَفَعَلَتْهُ حَنِثَ؛ إِنْ بَقِيَ مِنَ الْعِصْمَةِ الْمُعَلَّقِ فِيهَا شَيءٌ كَالظِّهَارِ، لَا مَحْلُوفٌ لَهَا فَفِيهَا وَغَيْرِهَا، وَلَوْ طَلَّقَهَا، ثُمَّ تَزَوَّح، ثُمَّ تَزَوَّجَهَا طُلِّقَتِ الأَجْنَبِيَّةُ، وَلا حُجَّةَ لَهُ أَنَّهُ لَمْ تتَزَوَّجْ عَلَيْهَا، وَإِنِ ادَّعَى نِيَّةً لِأَن قَصْدَهُ أَنْ لا يَجْمَعَ بَيْنَهُمَا، وَهَلْ لِأَنَّ الْيَمِينَ عَلَى نِيَّةِ الْمَحْلُوفِ لَهَا، أَوْ قَامَتْ عَلَيْهِ بَيِّنَةٌ؟ تَأْوِيلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَلَو (3) قَالَ: إِنْ لَمْ أَتَزَوَّجْ مِنَ الْمَدِينَةِ فَهِيَ طَالِقٌ، فتَزَوَّجَ مِنْ غيرِهَا نُجِّزَ طَلاقُهَا) قوله: (فهي طالق (4)) أي: فالتي أتزوجها من غيرها طالق، فإذا تزوج من غيرها وقع الطلاق عليها ناجزًا على المشهور؛ لأن قصد الحالف بذلك الرغبة في نساء المدينة، والتزام طلاق غيرهن، ولا فرق بين كونه تزوج من المدينة قبلها أم لا وهو ظاهر المدونة (5)، وهو أيضًا ظاهر الجواهر (6)، وحمل سحنون ذلك (7) على غير ظاهره لغة من التعليق، وهو التزام طلاق من يتزوجها من غير المدينة بشرط أن لا يتزوج من المدينة قبلها (8)، قال: ويوقف عن التي من غيرها حتى يتزوج من المدينة (9) وهو بمنزلة (1) قوله: (به) ساقط من (ن).
(2) زاد بعده في (ن): (لأنه لم يعقد)، وانظر: التوضيح: 4/ 347، التبصرة، للخمي، ص: 2639.
(3) في (ز 2) و (ن) والمطبوع من مختصر خليل: (وإن).
(4) قوله: (قوله فهي طالق) يقابله في (ز 2) و (س): (فهى).
(5) انظر: تهذيب المدونة: 2/ 355.
(6) قوله: (وهو أيضًا ظاهر الجواهر) ساقط من (ن).
(7) قوله: (وحمل سحنون ذلك) يقابله في (ن 1): (ومله سحنون).
(8) في (ن 1): (مثلها).
(9) قوله: (قبلها، قال ... يتزوج من المدينة) ساقط من (ز 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 183

من قال: إن لم أتزوج من المدينة فامرأته طالق، وهو ظاهر كلام اللخمي (1)، وإليه أشار بقوله: (وتُؤُوّلَتْ عَلَى أَنَّهُ إِنَّمَا يَلْزَمُهُ الطَّلاقُ إِذَا تَزَوَّجَ مِنْ غَيْرِهَا قَبْلَهَا).
قوله: (واعْتُبِرَ فِي ولايته عَلَيْهِ حَالُ النُّفُوذِ) أي: واعتبر في ولاية الزوج، أي: ما يوقعه على المرأة من طلاق أو ظهار حال النفوذ؛ فلهذا إذا قال (2). لزوجته: إن فعلت كذا فأنت طالق ثلاثًا (3) ثم أبانها بأن خالعها أو طلقها طلقة رجعية، ثم أمهلها حتى انقضت العدة، ثم فعلت ذلك الحلوف عليه فلا يلزمه طلق؛ لأنها حين الفعل (4) أجنبية ومحل الطلاق معدوم، وإلى هذا أشار بقوله: (فَلَوْ فَعَلَتِ الْمَحْلُوفَ عَلَيْهِ حَالَ بَيْنُونَتِهَا لَمْ يَلْزَمْ)، ثم قال: (ولَوْ نَكَحَهَا فَفَعَلَتْهُ حَنِثَ، إِنْ بَقِيَ مِنَ الْعِصْمَةِ الْمُعَلِّقِ فِيهَا شَيْءٌ)؛ قوله كالظهار (5) أي: فلو تزوجها بعد أن أبانها ففعلت ما حلف عليه (6) لزمه اليمين، وسواء تزوجت غيره في زمان البينونة أم لا؛ لأن نكاح الثاني لا يهدم الطلاق السابق قبله، وهذا إذا بقي من العصمة الأولى طلقة فأكثر كما قال، واحترز بذلك مما إذا طلقها ثلاثا ثم نكحها بعد زوج ففعلت المحلوف عليه حينئذ، فإنه لا يلزمه شيء؛ لأن العصمة التي علق عليها ذلك لم يبق منها شيء، ورجعت بعصمة جديدة، والظهار كذلك (7).
قوله: (كَالظِّهَارِ) يريد إذا قال لها: إن فعلت كذا فأنت عليَّ كظهر أمي، ثم أبانها ففعلت (8) ما حلف عليه فإنه (9)، لم يلزمه (10) ظهار؛ فإن تزوجها بعد بينونتها ففعلته لزمه (11) الظهار إن بقي من العصمة الأولى شيء وإلا فلا. (1) انظر: التوضيح: 4/ 349، التبصرة، للخمي، ص: 2642، وما بعدها.
(2) قوله: (فلهذا إذا قال) يقابله في (ن 2): (فإن قال).
(3) قوله: (ثلاثا) ساقط من (ن 1).
(4) قوله: (حين الفعل) يقابله في (ن 2): (حينئذ).
(5) قوله: (قوله كالظهار) زيادة من (ن 1)، وفي (ن): (كالظهار).
(6) قوله: (عليه) زيادة من (ز 2).
(7) قوله: (والظهار كذلك) زيادة من (ن 1) و (ن 2).
(8) في (ز 2): (ففعلته).
(9) قوله: (ما حلف عليه فإنه) زيادة من (ن 1).
(10) في (س): (يلزمها).
(11) في (ز 2): (لزم).

الجزء: 3 - الصفحة: 184

قوله: (لا مَحْلُوفٌ لَهَا فَفِيهَا وغَيْرِهَا) يريد أن ما قدمه من اختصاص الحنث بالعصمة الأولى مقيد بما إذا كانت الزوجة محلوفًا (1) عليها كما تقدم، فأما إذا كانت محلوفًا لها (2) فإنه يحنث مطلقًا؛ أي (3): في العصمة الأولى أو غيرها (4)، وقاله ابن المواز وغيره: لأن القصد تطييبها (5)، فإذا قال لها: كل زوجة أتزوجها عليك فهي طالق ثم طلقها ثلاثًا ثم عادت له بعد زوج، فإن اليمين تعود عليه، فإذا تزوج عليها حنث، وهو مذهب الجمهور، وجعله ابن الحاجب شاذًا (6)، وشهر اختصاص ذلك (7) بالعصمة الأولى، فجعل المحلوف لها كالمحلوف بطلاقها، وقد نص على مثل (8) ذلك في كتاب الأيمان بالطلاق من المدونة (9)، وأنكره محمد وابن حبيب (10) وغيرهما من المحققين، قالوا: وهي رواية عن (11) ابن وهب، وأخذ بها أشهب. وقوله ففيها وغيرها أي ففي العصمة الأولى وغير الأولى (12).
قوله: (ولَوْ طَلَّقَهَا ثُمَّ تَزَوَّجَ ثُمَّ تَزَوَّجَهَا طُلِّقَتِ الأَجْنَبِيَّةُ، ولا حُجَّةَ لَهُ، أَنَّهُ لَمْ يَتَزَوَّجْ عَلَيْهَا، وإِنِ ادَّعَى نِيَّةً؛ لأَنَّ قَصْدَهُ أَنْ لا يَجْمَعَ بَيْنَهُمَا) أي: ولو طلق المحلوف لها ثم تزوج امرأة أجنبية ثم تزوج المطلقة التي حلف لها فإن الأجنبية تطلق عليه، ولا حجة له إن قال: إنما تزوجتها (13) على غيرها ولم أتزوج غيرها عليها، قال في المدونة: ولا أنويه إن (1) في (ن 1): (غير محلوف).
(2) في (ن 1): (عليها).
(3) في (ن): (سواء).
(4) قوله: (أي: في العصمة الأولى أو غيرها) زيادة من (ن 2).
(5) في (ن 2): (تطيب نفسها).
(6) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 431.
(7) في (ن 1): (الحنث).
(8) قوله: (مثل) ساقط من (ن 1).
(9) انظر: المدونة: 2/ 73 - 74.
(10) انظر: التوضيح: 4/ 350.
(11) قوله: (عن) زيادة من (ن 1).
(12) قوله: (وقوله ففيها ..... وغير الأولى) زيادة من (ن 2).
(13) زاد في (ن 2): (وليست في عصمتي).

الجزء: 3 - الصفحة: 185

ادعى نية (1)، لأن قصده أن لا يجمع بينهما، واستشكل هذا بعض المتأخرين، لأن الحالف يقول: نويت أن لا أتزوج عليها، وهو يقول: بل قصدك (2) أن لا تجمع بينهما، وذلك مخالف له في قصده، وهذا إذا حملت على ظاهرها (3)، وأما على ما قاله بعضهم أن معناها أنه قامت عليه بينة بذلك، ولو جاء مستفتيًا لصدق فلا (4) إشكال، أبو الحسن الصغير: وقيل: إنما لم ينوه (5)، لأنه حالف للزوجة (6) والحلف (7) على نية المحلوف له، وإلى هذا (8) التأويل أشار بقوله: (وهَلْ لأَنَّ الْيَمِينَ عَلَى نِيَّةِ الْمَحْلُوفِ لَهَا)، وإلى ما قاله بعضهم أشار بقوله: (أَوْ قَامَتْ عَلَيْهِ بَيِّنَةٌ) أي: أو لأن البينة قامت عليه (تَأْوِيلانِ)، وقال أشهب: لا شيء عليه؛ لأنه لم ينكح عليها، وراعى (9) لفظ اليمين، وقال مطرف: إن اشترط عليه ذلك في أصل العقد لزمه ذلك، وإن طاع به فله نيته، وروى مطرف وعبد الملك أن اليمين لا تعود عليه (10)، ولو اشترط ذلك في العقد ونحوه للمغيرة، وعن ابن القاسم كذلك إن طاع باليمين.

(المتن)
وَفِيمَا عَاشَتْ مُدَّةَ حَيَاتِهَا، إِلَّا لِنِيَّةِ كَوْنِهَا تَحْتَهُ، وَلَوْ عَلَّقَ عَبْدٌ الثَّلاثَ عَلَى الدُّخُولِ فَعَتَقَ وَدَخَلَتْ لَزِمَتْ الثلاث، وَاثْنَتَيْنِ بَقِيَتْ وَاحِدَةٌ، كَمَا لَوْ طَلَّقَ وَاحِدَةً ثُمَّ عَتَقَ، وَلَوْ عَلَّقَ طَلاقَ زَوْجَتِهِ الْمَمْلُوكَةِ لِأَبِيهِ عَلَى مَوْتِهِ لَمْ يَنْفذْ. وَلَفْظُهُ: طَلَّقْتُ، وَأَنَا طَالِقٌ، أَوْ أَنْتِ، أَوْ مُطَلَّقَةٌ، أَوِ الطَّلاقُ لِي لازِمٌ، لا مُنْطَلِقَةٌ، وَتَلْزَمُ وَاحِدَةٌ إِلَّا لِنِيَّةِ أَكْثَرَ، كَاعْتَدِّي، وَصُدِّقَ فِي نَفْيِهِ، إِنْ دَلَّ الْبِسَاطُ عَلَى الْعَدَد، (1) انظر: تهذيب المدونة: 2/ 356.
(2) في (ن 1): (قصدي).
(3) قوله: (إذا حملت على ظاهرها) يقابله في (ن 1): (إذا احتملت على ظرها)، وفي (ن): (إذا حملت المدونة على ظاهرها).
(4) في (ن) و (ن 1) و (ز 2) و (س): (بلا).
(5) انظر: التوضيح: 4/ 352.
(6) قوله: (حالف للزوجة) يقابله في (ز 2): (خالف الزوجة).
(7) في (ن 1): (واليمين).
(8) قوله: (هذا) زيادة من (ز 2).
(9) في (ن 1): (وإنما يراعى).
(10) قوله: (لا تعود عليه) يقابله في (ن 2): (يعود).

الجزء: 3 - الصفحة: 186

أَوْ كَانَتْ مُوَثَقَةً فَقَالَتْ: أَطْلِقْنِي، وَإِنْ لَمْ تَسْأَلْ، فَتَأْوِيلانِ. وَالثَّلاثُ فِي بَتَّةٍ، وَحَبْلُكِ عَلَى غَارِبِكِ، أَوْ وَاحِدَةٌ بَائِنَةٌ، أَوْ نَوَاهَا بِخَلَّيْتُ سَبِيلَكِ، أَوِ ادْخُلِي،

(الشرح)
قوله: (وفِيمَا عَاشَتْ مُدَّةَ حَيَاتِهَا إِلا لِنيَّةِ كَوْنِهَا تَحْتَهُ) هذه مسألة المدونة، قال فيها: وإن قال: كل امرأة أتزوجها ما عاشت فلانة طالق (1) لزمه كانت فلانة تحته أم لا؛ فإن كانت تحته فطلقها، فإن نوى بما عاشت ما دامت تحتي فله أن يتزوج، وهذا معنى قوله: (إلا لنية كونها تحته)، يريد وتقبل نيته (2) في الفتوى والقضاء، ثم قال: وإن لم يكن (3) له نية فلا يتزوج ما بقيت إلا أن يخشى العنت.
قوله: (ولَوْ عَلَّقَ عَبْدٌ الثَّلاثَ عَلَى الدُّخُولِ فَعَتَقَ ودُخِلَتْ لَزِمَتِ الثلاث واثْنَتَيْنِ بَقِيَتْ وَاحِدَةٌ كَما لَوْ طَلَّقَ وَاحِدَةً ثُمَّ عَتَقَ) قد تقدم أن المعتبر في الولاية حال النفوذ لا حال التعليق، فلهذا إذا قال العبد لزوجته: إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثًا فعتق، ثم دخلت لزمه الثلاث؛ لأنه حال النفوذ حر مالك الثلاث، فلو قال: فأنت طالق اثنتين فدخلت بعد عتقه بقيت له (4) واحدة، لما قدمناه، ويصير بمنزلة ما لو طلق واحدة، ثم عتق فإنه يبقى له واحدة فقط؛ لأنه طلق النصف، وقال (5) مالك في الموازية، (6) كحر ذهبت له طلقة ونصف فصارت طلقتان وبقيت (7) طلقة. محمد: وكل من فيه بقية رق كالعبد في طلاقه (8) حتى إذا عتق صار له حكم الحر (9) من يومئذ في طلاقه (10)، ولو قال الشيخ (11): فدخلت أو ثم دخلت لكان أحسن. (1) انظر: المدونة: 2/ 73.
(2) قوله: (وتقبل نيته) يقابله في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (ويقبل منه).
(3) في (ن): (تكن).
(4) قوله: (له) ساقط من (ن).
(5) في (س): (وقاله)، وفي (ن): (قاله).
(6) زاد بعده في (ن): (وإليه أشار بقوله كما لو طلق واحدة ثم عتق).
(7) في (ن 1): (في بقية).
(8) قوله: (في طلاقه) ساقط من (ن 1).
(9) قوله: (الحر) ساقط من (ز 2).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 92.
(11) قوله: (الشيخ) زيادة من (ز 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 187

قوله: (ولَوْ عَلَّقَ طَلاقَ زَوْجَتِهِ الْمَمْلُوكَةِ لأَبِيهِ عَلَى مَوْتِهِ لَمْ يَنْفُذْ) قوله: على موته؛ أي: موت أبيه، وإنما لم ينفذ الطلاق؛ لأنه قبل نفوذه قد ملك الأمة بالإرث فانفسخ نكاحه؛ إذ الملك لا يجتمع مع النكاح، فلم يكن للطلاق محلِ يقع فيه.
قوله: (ولَفْظُهُ طَلَّقْتُ وأَنَا طَالِقٌ أَوْ أَنْتِ أَوْ مُطَلَّقَةٌ أَوِ الطَّلاقُ لي لازِمٌ) هذا هو الركن الرابع من أركان الطلاق، وهو الصيغة عند من لا يرى الطلاق لَازمًا بمجرد النية، وأما من يرى ذلك فلا يكون اللفظ عنده من أركانه (1)، ثم إن اللفظ ينقسم إلى صريح وغيره، فإن دل (2) على ذلك (3) بالوضع (4) اللغوي فهو صريح، وفي الجواهر: ما تضمن لفظ الطلاق على أي وجه كان مثل أن يقول: أنت طالق أو أنت (5) مطلقة أو قد طلقتك أو الطلاق لي لازم أو قد أوقعت عليك الطلاق أو أنا طالق منك، وما أشبه ذلك مما ينطق فيه بالطلاق فيلزم بهذه الألفاظ الطلاق (6) ولا يفتقر إلى النية (7).
قوله: (لا مُنْطَلِقَةٌ) أي: فلا يلزم فيها طلاق (8) يريد (9) إلا مع النية وهو متفق عليه، ولهذا استشكل القرافي قول الفقهاء أن الصريح ما فيه الطاء واللام والقاف وأبطله بما ذكرنا (10).
قوله: (وتَلْزَمُ وَاحِدَةٌ إِلا لِنِيَّةِ أَكْثَرَ) أي: ويلزم في كل لفظ من هذه الألفاظ (11) الصريحة طلقة واحدة (12) إلا أن ينوي أكثر منها، وقاله في الجواهر (13)، وقال أصبغ: (1) في (ن 1): (أركان الطلاق).
(2) في (ن): (دلت).
(3) قوله: (على ذلك) زيادة من (ن 1)، وفي (ن): (الصيغة).
(4) في (ز 2): (باللفظ).
(5) قوله: (أنت) ساقط من (ن).
(6) قوله: (الطلاق) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(7) انظر: عقد الجواهر: 2/ 509.
(8) قوله: (أي فلا يلزم فيها طلاق) ساقط من (ن 1).
(9) قوله: (يريد) ساقط من (ن).
(10) انظر: التوضيح: 4/ 363.
(11) قوله: (كل لفظ من هذه الألفاظ) يقابله في (ن 1): (هذه الألفاظ).
(12) قوله: (واحدة) ساقط من (ن 1).
(13) انظر: عقد الجواهر: 2/ 509.

الجزء: 3 - الصفحة: 188

يلزمه ثلاث ولا ينوي (1)، وأما قوله: (كَاعْتَدِّي) فيريد به أن من قال لزوجته اعتدي فلا تلزمه إلا طلقة واحدة (2) إلا أن ينوي أكثر منها (3)، وقاله في المدونة (4).
قوله: (وصُدِّقَ فِي نَفْيِهِ إِنْ دَلَّ الْبِسَاطَ عَلَى الْعَدد (5) أَوْ كَانَتْ مُوَثَّقَةً فَقَالَتْ أَطْلِقْنِي) أي: وصدق في نفي الطلاق إن دل بساط يمينه على العدد بأن تكون الزوجة موثقة، وقالت: له أطلقني، فقال لها أنت طالق، وقال: لم أرد الفراق، ولا خلاف أنه يدين (6) في ذلك إن سألته الانطلاق، وأما إن لم تسأله بل قال ذلك بداء وادعى إرادة الحل من الوثاق، فقال مطرف: يصدق، وقال أشهب: لا يصدق، قيل: وإن جاء مستفتيًا صدق على كل حال، واختلف في تأويل المدونة (7)، فمنهم من تأولها على قول مطرف ومنهم من تأولها على قول (8) أشهب، وإلى هذا أشار بقوله: (وإِنْ لَمْ تَسْأَلْ فتَأْوِيلانِ)، وأما قوله: (والثَّلاثُ فِي بَتَّةٍ، وحَبْلُكِ عَلَى غَارِبِكِ، أَوْ وَاحِدَةٌ بَائِنَةٌ، أَوْ نَوَاهَا بِخَلَّيْتُ سَبِيلَكِ، أَوِ ادْخُلِي)، فيريد به أن الطلاق الثلاث يلزم قائل (9) أحد (10) هذه الألفاظ لزوجته (11)، قال (12) في الرسالة: ومن قال لزوجته أنت طالق البتة فهي ثلاث بنى أو لم يبن (13)، ونص (14) في المدونة على (15) أن من قال لزوجته: حبلك على غاربك تلزمه الثلاث، ولا (1) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 134.
(2) قوله: (واحدة) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(3) قوله: (منها) ساقط من (ز 2).
(4) انظر: المدونة: 2/ 293.
(5) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (العد).
(6) في (ز 2): (مدين).
(7) انظر: المدونة: 2/ 292.
(8) قوله: (على قول) يقابله في (س) و (ن 2): (كقول).
(9) في (س): (قابل).
(10) قوله: (أحد) ساقط من (ن 1).
(11) قوله: (لزوجته) ساقط من (ن 1).
(12) في (ن 1): (وفي).
(13) قوله: (بنى أو لم يبن) يقابله في (ن 1): (دخل بها أو لم يدخل). وانظر: الرسالة، ص: 94.
(14) قوله: (نص) ساقط من (ن 1).
(15) قوله: (على) ساقط من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 189

ينوى (1)، اللخمي: ومقتضاه لا قبل الدخول ولا بعده، وقيل ينوى في غير المدخول بها ويحلف (2) وعن مالك هي ثلاث في المدخول بها فإن لم يدخل فعسى أن تكون واحدة، قال في المدونة: وإن قال لها: أنت طالق طلقة بائنة فهي ثلاث (3)، وفي العتبية عن ابن القاسم ذلك في المدخول بها، والضمير في (إن نواها) راجع إلى (الثلاث) أي: وكذلك إذا قال لها: خليت سبيلك أو ادخلي الدار تلزمه الثلاث إن نواها (4)، وحكى اللخمي في خليت سبيلك ثلاثة أقوال لزوم الثلاث في المدخول بها وغيرها؛ إلا أن يقول أردت واحدة وإن قال: لم أرد طلاقًا فهي أشد وهي البتة، وقال محمد: هي واحدة ولا يقبل قوله: لم أرد طلاقًا، وقال ابن حبيب: هي ثلاث في المدخول بها حتى ينوي أقل فيحلف، وإن لم يدخل (5) فهي واحدة حتى (6) ينوي أكثر (7).

(المتن)
وَالثَّلاثُ، إِلَّا أَنْ يَنْوِيَ أَقَلَّ، إِنْ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا فِي كَالْمَيْتَةِ وَالدَّمِ، وَوَهَبْتُكِ وَرَدَدْتُكِ لِأَهْلِكِ، وَأَنْتِ وَمَا أَنْقَلِبُ إِلَيْهِ مِنْ أَهْلِ حَرَامٌ، أَوْ خَلِيَّةٌ، أَوْ بَائِنَةٌ، أَوْ أَنَا، وَحَلَفَ عِنْدَ إِرَادَةِ النِكَاحِ، وَدُيِّنَ فِي نَفْيِهِ إِنْ دَلَّ بِسَاطٌ عَلَيْهِ، وَثَلَاثٌ فِي لَا عِصْمَةَ لِي عَلَيْكِ، أَوِ اشْتَرَتْهَا مِنْهُ، إِلَّا لِفِدَاءٍ، وَثَلَاثٌ، إِلَّا أَنْ يَنْوِيَ أَقَلَّ مُطْلَقًا فِي خَلَّيْتُ سَبِيلَكِ، وَوَاحِدَةٌ فِي فَارَقْتُكِ.

(الشرح)
قوله: (والثَّلاثُ إِلا أَنْ يَنْوِيَ أَقَلَّ إِنْ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا فِي كَالْمَيْتَةِ والدَّمِ ووَهَبْتُكِ ورَدَدْتُكِ لأَهْلِكِ) يريد أن من قال لزوجته التي لم يدخل بها: أنت عليَّ (8) كالميتة (9) ونحوه مما ذكر فإنها تطلق ثلاثًا إلا أن ينوي أقل فيصدق، قال في المدونة: وإن قال أنت كالميتة أو (1) قوله: (ولا ينوى) ساقط من (ن) و (ن 1) و (ن 2). وانظر: المدونة: 2/ 288.
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2747.
(3) انظر: المدونة: 2/ 288.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 153.
(5) في (س): (يحلف).
(6) في (ن 1): (إلا أن).
(7) انظر: التوضيح: 4/ 374، التبصرة، للخمي، ص: 2747.
(8) قوله: (عليَّ) ساقط من (ن 1).
(9) في (ن 2): (كالميت).

الجزء: 3 - الصفحة: 190

كالدم فهي ثلاث وإن لم ينو به الطلاق، وإن قال: وهبتك أو رددتك لأهلك فهو ثلاث في المدخول بها (1) وينوى في غيرها ونحوه في كتاب محمد (2).
قوله: (وَأَنْتِ وَمَا أَنْقَلِبُ إِلَيْهِ مِنْ أَهْل حَرَامٌ) أي: وكذا يلزمه الثلاث في غير المدخول بها إلا أن ينوي أقل إذا قال لها: أنت حرام أو ما أنقلب إليه من أهل حرام ونحوه في الجواهر (3) وغيرها.
قوله: (أَوْ خَلِيَّةٌ أَوْ بَائِنَةٌ أَوْ أَنَا) أي: وهكذا يلزمه في هذه الألفاظ الثلاث إلا أن ينوي أقل في غير المدخول بها، وقاله ابن شاس في خلية (4) وبائن وهو المشهور (5)، وأما قوله: (أو أنا) فهو مقابل لقوله: (أو أنت) ويعني به أن من قال لزوجته: أنا عليك حرام أو خلي منك أو بائن ونحو ذلك فهو كقوله: (أو أنت عليَّ حرام) أو (أنت خلية أو بائن).
قوله: (وحَلَفَ عِنْدَ إِرَادَةِ النِّكَاحِ) أي: في غير المدخول بها؛ لأنه لا ينوي إلا فيها على المشهور، وأما غيرها فلا لأنها تطلق عليه ثلاثًا في جميع ما تقدم، ولا ينوي فلا ينكحها إلا بعد زوج فلا فائدة حينئذ (6) في يمينه.
قوله: (ودُيِّنَ فِي نَفْيِهِ إِنْ دَلَّ بِسَاطٌ عَلَيْهِ) أي: إذا قال: لم أقصد طلاقًا قال في المدونة: وإذا قال أنت خلية، وقال لم أَرد طلاقًا (7) فإنه يصدق إذا تقدم كلام يكون هذا جوابه (8)، وإلا فقد بانت (9) منه إذا كان كلامًا مبتدأ (10). (1) انظر: المدونة: 2/ 288.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 157.
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 509.
(4) في (ن): (خليت).
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 509.
(6) قوله: (حينئذ) ساقط من (ز 2).
(7) قوله: (لم أرد طلاقا) يقابله في (ن 1): (لم أقصد ثلاثا).
(8) قوله: (جوابه) يقابله في (ن 1): (جوابا له).
(9) في (ز 2): (أبانت).
(10) انظر: المدونة: 2/ 289.

الجزء: 3 - الصفحة: 191

قوله: (وثَلاثٌ فِي لا عِصْمَةَ لِي عَلَيْكِ أَوِ اشْتَرَتْهَا مِنْهُ إِلا لِفِدَاءٍ) الاستثناء راجع إلى قوله: (لا عصمة لي عليك) فقط، قال ابن شعبان والأبياني في القائل لزوجته لا عصمة لي عليك (1) أنها ثلاث إلا أن يكون معها فداء، فتكون واحدة حتى يريد ثلاثًا (2)، أبو محمد: وهو صواب، ثم حكي عن سحنون في امرأة اشترت من زوجها عصمته عليها، ورضي بذلك فهي ثلاث لأنها ملكت جميع ما كان يملك من عصمتها (3).
قوله: (وثلاث إِلا أن ينوي أقلّ مطلقًا فِي خلّيت سبيلك) قد تقدم أنه إذا نوى بهذا اللفظ الثلاث لزمته ومذهب المدونة أنه ينوى في ذلك بنى بها أو لم يبن وهو مراده بالإطلاق هنا، قال فيها: فإن لم تكن له نية فهي ثلاث (4)، وهو مراده هنا بما ذكر وقد تقدم فيها ثلاثة أقوال من حكاية اللخمي (5).
قوله: (ووَاحِدَةٌ فِي فَارَقْتُكِ) يريد إلا أن ينوي أكثر وقد وقع هذا اللفظ في المدونة (6)، ولم يبين فيه الجواب (7)، وقال أبو الحسن الصغير يلزم به واحدة كما قال هنا (8)، وحكى محمد عن مالك أنه (9) ثلاث في المدخول بها إن لم تكن له نية وواحدة في غيرها إلا أن ينوي أكثر (10)، وقاله ابن القاسم وابن عبد الحكم. ابن القاسم: وإن قال لم أرد طلاقًا فهو أشد وهي البتة (11)، وعن مالك أيضًا إن نوى شيئًا وإلا فقد بانت منه. (1) قوله: (فقط، قال ... لا عصمة لي عليك) ساقط من (ن 1).
(2) في (ز 2): (طلاقا).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 161.
(4) انظر: المدونة: 2/ 281.
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2747.
(6) انظر: المدونة: 2/ 282.
(7) في (ن) و (ز 2) و (س): (الجواز).
(8) قوله: (كما قال هنا) ساقط من (ز 2).
(9) في (ز 2): (أنها)، وفي (ن 1): (تلزمه).
(10) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 379.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 153.

الجزء: 3 - الصفحة: 192

أن يشاء زيد أو إن شاء زيد (1) ويتوقف الأمر على مشيئته، فإن شاء الطلاق وقع وإلا فلا، وقيل أنها (2) تطلق ناجزًا في إلا أن يشاء بخلاف إن شاء؛ لأن القول (3) الأول اقتضى وقوع الطلاق إلا أن يشاء زيد رفعه وبعد وقوعه لا يرتفع، وهو في قوله: (إن شاء) مشروط بالمشيئة، فلا يقع إلا بعد حصولها.
قوله: (بِخِلافِ إِلا أَنْ يَبْدُوَ لِي) أي: فيقع عليه ناجزًا. ابن الحاجب: وهو المشهور (4). وفي البيان: لا خلاف في ذلك، ولهذا قال ابن راشد (5): لم أقف على القول بعدم اللزوم، وهو بعيد في النظر (6).
قوله: (كَالنَّذْرِ وَالْعِتْقِ) أي: فيلزمه النذر والعتق (7) إذا قال: عليَّ نذر كذا أو عتق عبدي فلان ثم قال (8) إلا أن يبدو لي (9)، فإن قال: إلا أن يشاء زيد فإن ذلك يتوقف (10) على مشيئته، كما تقدَّم.

(المتن)
فَإِنْ نَفَى وَلَمْ يُؤَجِّلْ، كَإِنْ لَمْ يَقْدُمْ مُنِعَ مِنْهَا، إلا إِنْ لَمْ أُحْبِلْهَا، أَوْ إِنْ لَمْ أَطَأْهَا، وَهَلْ يُمْنَعُ مُطْلَقًا؟ أَوْ إِلَّا فِي كَإِنْ لَمْ أَحُجَّ فِي هَذَا الْعَامِ، وَلَيْسَ وَقْتَ سَفَرٍ؟ تَأْوِيلَانِ. إِلَّا إِنْ لَمْ أُطَلِّقْكِ مُطْلَقًا أَوْ إِلَى أَجَلٍ، أَوْ إِنْ لَمْ أُطَلِّقْكِ رَأْسِ الشَّهْرِ الْبَتَّةَ فَأَنْتِ طَالِقٌ رَأْسَ الشَّهْرِ الْبَتَّةَ، أَوِ الآنَ فَيُنَجَّز وَيَقَعُ وَلَوْ مَضَى زَمَنُهُ، كَطَالِقٌ الْيَوْمَ إِنْ كلَّمْتِ فُلانًا غَدًا، وَإِنْ قَالَ: إِنْ لَمْ أُطَلِّقْكِ وَاحِدَةً بَعْدَ شَهْرٍ فَأَنْتِ طَالِقٌ الآنَ الْبَتَّةَ، فَإِنْ عَجَّلَهَا أَجْزَأَت، وَإِلَّا قِيلَ لَهُ: إِمَّا عَجَّلْتَهَا وَإِلَّا بَانَتْ. وَإِنْ حَلَفَ (1) قوله: (زيد) زيادة من (ز 2).
(2) قوله: (أنها) ساقط من (ز 2).
(3) قوله: (القول) زيادة من (ن 1).
(4) قوله: (ابن الحاجب: وهو المشهور) يقابله في (ن 1): (وشهره ابن الحاجب)، انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 441.
(5) في (ن 1): (قال ابن شاس)، وفي (ن): (قال رشد).
(6) انظر: التوضيح: 4/ 417.
(7) قوله: (والعتق) ساقط من (ن).
(8) قوله: (ثم قال) زيادة من (ن 1).
(9) زاد بعده في (ن): (فإنه لا ينفعه ذلك).
(10) قوله: (يتوقف) يقابله في (ن 2): (متفق)، وفي (ن): (موقوف).

الجزء: 3 - الصفحة: 193

عَلَى فِعْلِ غَيْرِهِ، فَفِي الْبِرِّ كَنَفْسِهِ، وَهَلْ كَذَلِكَ فِي الْحِنْثِ؟ أَوْ لَا يُضْرَبُ لَهُ أَجَلُ الإِيلَاءِ وَيُتَلَوَّمُ لَهُ؟ قَوْلَانِ.

(الشرح)
قوله: (فَإِنْ نَفَى وَلَمْ يُؤَجِّلْ كَإِنْ لَمْ يَقْدُمْ مُنِعَ مِنْهَا) أي: فإن كان المعلق عليه بحاله أي: محتمل غير غالب إلا أنه منفي غير مؤجل، كقوله: أنت طالق إن لم يقدم زيد، فإنه يمنع منها حتى ينظر هل يقدم أم لا؟ لكونه على حنث، فإن أجله بزمن كانت (1) طالق إن لم يقدم زيد (2) بعد شهر فلا يمنع؛ لأن من ضرب أجلًا فهو على بر إليه.
قوله: (إِلا إِنْ لَمْ أُحْبِلْهَا وَإِنْ لَمْ أَطَأهَا) أي: فإنه لا يمنع من الوطء، وإن كان على حنث؛ لأن بره في إحبالها وفي وطئها فيطؤها أبدًا حتى يحبلها، قاله في المقدمات (3).
قوله: (وَهَلْ يُمْنَعُ مُطْلَقًا أَوْ إِلا فِي كَإِنْ لَمْ أَحُجَّ فِي هَذَا الْعَامِ وَلَيْسَ وَقْتَ سَفَرٍ؟ تَأْوِيلانِ) أي: وكذا إذا فرعنا على منع الوطء في المسألة المتقدمة فهل ذلك مطلقًا، وهو قول ابن القاسم أو لا (4) إلا في مثل أنت طالق (5) إن لم أحج إلى آخره؟ وهو قول غير ابن القاسم (6)، وهما معًا في المدونة (7) واختلف الشراح (8) هل قول الغير (9) تقييد لقول ابن القاسم أو خلاف، وإليه أشار بالتأويلين (10) وقيل: لا يمنع إلا إذا خشي فوات الفعل حتى (11) يمكنه الفعل (12)، وقيل: حتى يفوته الفعل.
قوله: (إِلا إِنْ لَمْ أُطَلِّقْكِ مُطْلَقًا أَوْ إِلَى أَجَلٍ) أي: فإن الطلاق ينجز عليه، ومراده (1) قوله: (حتى ينظر هل ... كانت) يقابله فِي (ن 1): (فإن كان منفيا مؤجلا كقوله أنت).
(2) قوله: (زيد) ساقط من (ز 2)، وقوله: (فإنه يمنع ... بقدم زيد) ساقط من: (ن 2).
(3) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 308.
(4) قوله: (لا) زيادة من (ص).
(5) قوله: (أنت طالق) ساقط من (ز 2).
(6) زاد بعده في (ن): (وهو المغيرة).
(7) انظر: المدونة: 2/ 341.
(8) في (ن): (الشيوخ).
(9) قوله: (هل قول الغير) يقابله في (ن): (هل هو قول المغيرة).
(10) في (ن): (بالتأويل).
(11) زاد بعده في (ن): (وقيل).
(12) قوله: (حتى يمكنه الفعل) زيادة من (س).

الجزء: 3 - الصفحة: 194

بالإطلاق أنه لم يذكر في يمينه أجلًا، ولهذا جعل قوله: أو إلى أجل قسيمه (1) ففي الأول يقول (2): إن لم أطلقك فأنت طالق، وفي الثاني يقول (3): إن لم أطلقك بعد شهر فأنت طالق، وقيل: لا يقع عليه طلاق حتى يرفعه ويوقعه الحاكم.
قوله: (أَوْ إِنْ لَمْ أُطَلِّقْكِ رَأْسَ الشَّهْرِ الْبَتَّةَ فَأَنْتِ طَالِقٌ رَأْسَ الشَّهْرِ الْبَتَّةَ أَوِ الآنَ، فَيُنْجِزُ) أي: وهكذا يتنجز (4) عليه الطلاق (5) إذا قال لزوجته هذه (6) المقالة.
وقوله: (أو الآن (7)) أي: إن لم أطلقك رأس الشهر البتة فأنت طالق الآن البتة، وذلك واضح، أما في الأول (8) فلأن (9) إحدى البتتين واقعة رأس الشهر على كل تقدير، إما بإيقاعه هو (10) أو بمقتضى (11) التعليق، فصار كمن قال: أنت طالق رأس الشهر البتة، وقد علمت أن من علق الطلاق على أجل آت مثل هذا يقع عليه الطلاق (12) ناجزًا.
وقال محمد: له أن يخالعها قبل الشهر بطلقة فتبين منه، ثم يراجعها بعد الشهر على ما بقي من الطلاق، وأما في الثانية فالبتة واقعة، إما الآن أو رأس الشهر، فلا يأتي رأس الشهر إلا والبتة واقعة (13) على كل تقدير، وظاهر كلام ابن عبد السلام أن المذهب فيها عدم اللزوم، وخالفه (14) الشيخ وجعل المذهب لزوم الطلاق، وحكى اللخمي فيها (1) في (ز 2): (تتمة).
(2) قوله: (ففي الأول يقول) يقابله في (ن 1): (الأول بقوله).
(3) قوله: (يقول) زيادة من (ز 2).
(4) في (ن): (ينجز).
(5) قوله: (الطلاق) ساقط من (ز 2).
(6) في (ز 2): (في هذه).
(7) زاد بعده في (ن): (فينجز).
(8) في (ز 2) و (ن 1) و (ن 2): (الأولى).
(9) في (ن 1): (فإن).
(10) قوله: (بإيقاعه هو) يقابله في (ن 1): (بائنا).
(11) قوله: (إما بإيقاعه هو أو بمقتضى) يقابله في (ن 2): (إذ هو مقتضى).
(12) قوله: (عليه الطلاق) ساقط من (ن).
(13) في (ز 2): (واقعة إما الآن أو رأس الشهر).
(14) في (ن 2): (وخالف).

الجزء: 3 - الصفحة: 195

التنجيز والانتظار (1)، وهذا الأخير هو الراجح عنده.
قوله: (وَيَقَعُ وَلَوْ مَضَى زَمَنُهُ كَطَالِقٌ الْيَوْمَ إِنْ كَلَّمْتِ فُلانًا غَدًا) هذا (2) كقوله في العتبية: وإذا قال (3): أنت طالق اليوم (4) البتة (5) إن دخل فلان الحمام غدًا (6) لم تكن طالقًا إلا إذا دخله غدًا (7)، نقل ذلك (8) عياض في باب الظهار، قال (9): وعلى هذا فتلزمه البتة، ولو مضى زمنها.
قوله: (وَإِنْ قَالَ: إِنْ لَمْ أُطَلِّقْكِ وَاحِدَةً بَعْدَ شَهْرٍ فَأَنْتِ طَالِقٌ الآنَ الْبَتَّةَ، فَإِنْ عَجَّلَهَا أَجْزَأَتْ) أي: فإن عجل الطلقة التي حلف على إيقاعها (10) بعد شهر أجزأت عن إيقاع البتة ولا يلزمه غيرها، قاله ابن القاسم. وقال أصبغ: لا تجزئه؛ إذ لا يتقدم المشروط على الشرط. ولمحمد: إن سألته الطلاق هي أو أهلها فحلف لهم ثم عجَّل الطلقة لم ينفعه ذلك، وإلا أجزأه (11).
قوله: (وَإِلا قِيلَ لَهُ: إِمَّا عَجَّلْتَهَا وَإِلا بَانَتْ) أي: وإن لم يعجل التطليقة الآن وقف، ثم قيل له: إمَّا أن تعجلها وإلا بانت منك بالثلاث، وقاله ابن القاسم، وقال المغيرة: لا يوقف (12) حتى يأتي الشهر فيبر بالطلاق عنده أو يحنث، وإن عجل (13) التطليقة (14) قبل (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2604 و 2605.
(2) في (ز 2): (هو).
(3) زاد بعده في (ن): (لها).
(4) قوله: (اليوم) زيادة من (س) و (ن 2).
(5) قوله: (البتة) ساقط من (ن 1).
(6) قوله: (كقوله في العتبية ... فلان الحمام غدًا) مكرر في (ز 2).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 102.
(8) قوله: (نقل ذلك) ساقط من (ن) و (ن 1) و (ن 2).
(9) قوله: (قال) زيادة من (س).
(10) قوله: (على إيقاعها) يقابله في (ن 1): (عليها).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 112.
(12) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (توقف).
(13) في (ن): (لم يعجل).
(14) قوله: (الآن وقف، ثم قيل ... وإن عجل التطليقة) ساقط من (ن 1) و (ن 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 196

الشهر لم يخرجه من يمينه (1).
قوله: (وَإِنْ حَلَفَ عَلَى فِعْلِ غَيْرِهِ فَفِي الْبِرِّ كَنَفْسِهِ) أي: كقوله: أنت طالقٌ إن فعل زيد كذا وكذا. ابن رشد: وهو كالحالف على فعل نفسه، سواء في جميع الوجوه (2)، قال: وأما إن قال: هي (3) طالق إن لم يفعل زيد كذا وكذا، فعن ابن القاسم أنه أيضًا (4) كالحالف على فعل نفسه، من سواء في جميع الوجوه، قال: وأما إن قال: هي طالق إن لم يفعل زيد كذا (5) فيمنع (6) من الوطء ويدخل عليه الإيلاء جملة من غير تفصيل، وقيل: يتلوم له قدر ما يرى أنه أراد بيمينه، واختلف هل يطأ في هذا التلوم أم لا؟ على قولين جاريين على الاختلاف إذا ضرب أجلًا، لأنَّ التلوم كضرب (7) الأجل، فإن بلغ التلوم على مذهب من يمنعه من الوطء أكثر من أربعة أشهر دخل عليه الإيلاء (8)، وإلى هذين القولين (9) أشار بقوله: (وَهَلْ كَذَلِكَ فِي الحنْثِ؟ أَوْ لا (10) يُضْرَبُ لَهُ أَجْلُ الإِيلاءِ وَيُتَلَوَّمُ لَهُ؟ قَوْلانِ).

(المتن)
وَإِنْ أَقَرَّ بِفِعْلٍ ثُمَّ حَلَفَ مَا فَعَلْتُ، صُدِّقَ بِيَمِينٍ بِخِلَافِ إِقْرَارِهِ بَعْدَ الْيَمِينِ فَيُنَجَّزُ، وَلَا تُمَكِّنُهُ زَوْجَتُهُ إِنْ سَمِعَتْ إِقْرَارَهُ وَبَانَتْ، وَلَا تَتَزَيَّنُ إِلَّا كَرْهًا، وَلِتَفْتَدِ مِنْهُ. وَفِي جَوَازِ قَتْلِهَا لَهُ عِنْدَ مُحَاوَرَتِهَا قَوْلَانِ، وَأُمِرَ بِالْفِرَاقِ فِي إِنْ كُنْتِ (1) انظر: البيان والتحصيل: 6/ 226.
(2) زاد بعده في (ن): (فلا يمنع من الوطء وهذا إذا كان على بر وأما إن كان على حنث كقوله امرأتي طالق).
(3) قوله: (هي) ساقط من (ن).
(4) قوله: (أيضًا) ساقط من (ن).
(5) قوله: (من سواء في جميع الوجوه، قال: وأما إن قال: هي طالق إن لم يفعل زيد كذا) مكرر في (ز 2)، ويقابله في (ن): (ليفعلن).
(6) في (ز 2): (فيمتنع).
(7) في (ن 1) و (ن 2): (بضرب).
(8) انظر: البيان والتحصيل: 3/ 118، والمقدمات الممهدات: 2/ 298.
(9) في (ن 1): (التأولين).
(10) قوله: (كَذَلِكَ فِي الْحِنْثِ؟ أَوْ لا) ساقط من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 197

تُحِبِّينِي، أَوْ تُبْغَضِينِي، وَهَلْ مُطْلَقًا، أَوْ إِلَّا أَنْ تُجِيبَ بِمَا يَقْتَضِي الْحِنْثَ فَيُنَجَّزُ؟ تَأْوِيلَانِ. وَفِيهَا مَا يَدُلُّ لَهُمَا، وَبِالأَيْمَانِ الْمَشْكُوكِ فِيهَا. وَلَا يُؤْمَرُ إِنْ شَكَّ أَطَلَّقَ أَمْ لَا، إِلَّا أَنْ يَسْتَنِدَ وَهُوَ سَالِمُ الْخَاطِرِ، كَرُؤْيَةِ شَخْصٍ دَاخِلًا شَكَّ فِي كَوْنِهِ الْمَحْلُوفَ عَلَيْهِ، وَهَلْ يُجْبَرُ؟ تَأْوِيلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ أَقر بِفِعْلٍ ثُمَّ حَلَفَ مَا فَعَلْتُ، صُدِّقَ بِيَمِينٍ؛ بِخِلافِ إِقْرَارِهِ بَعْدَ الْيَمِينِ فَيُنَجَّزَ) هكذا أي في كتاب الأيمان بالطلاق ونصه: ومَن أقرَّ أنه فعل كذا ثم حلف بالطلاق أنه ما فعل ذلك (1)، وقال: كنت كاذبًا في إقراري صُدِّق مع يمينه، ولا يحنث، ولو أقرَّ بعد يمينه أنه فعل ذلك (2) ثم قال: كنت كاذبًا لم ينفعه ولزمه الطلاق بالقضاء. قوله: (وَلَا تُمَكِّنْهُ زَوْجَتُهُ إَنْ سَمِعَتْ إِقْرَارَهُ وَبَانَتْ، وَلَا تَتَزيَّنُ إِلَا كُرْهًا) يشير بهذا إلى مسألة المدونة، وهي قوله: فإن لم تشهد (3) البينة على إقراره بعد اليمين وعلم هو أنه كاذب في إقراره عندهم بعد يمينه حلَّ له المقام عليها فيما (4) بينه وبين الله تعالى، ولم (5) يسع امرأته إن سمعت إقراره هذا المقام معه إلا أن لا تجد بينة ولا سلطانًا، وهي كمن طلقت ثلاثًا، ولا بينة لها (6)، فلا تتزين له ولا يرى لها شعرًا ولا وجهًا إن قدرت، ولا يأتيها إلا وهي كارهة (7). فقوله (8): (إلا كرهًا) معناه: إلا وهي مُكْرَهَةٌ على ذلك.
قوله: (وَلْتَفْتَدِ مِنْهُ (9)) أي: بما قدرت عليه، قاله محمد، قال: وإن قدرت على ضربه أو قتله إذا أرادها فلتفعل. وقال سحنون: لا تقتله ولا تقتل نفسها. واختاره بعض الأشياخ (10)، وإليه أشار بقوله: (وَفِي جَوَازِ قَتْلِهَا لَهُ عِنْدَ مُحَاوَرَتِهَا (1) قوله: (فعل ذلك) يقابله في (ن): (فعله).
(2) في (ن): (كذا).
(3) في (ن): (يشهد).
(4) قوله: (فيما) زيادة من (ن 1).
(5) في (ن 2): (ولا).
(6) في (ز 2): (معه).
(7) انظر: المدونة: 2/ 95.
(8) (ن): (إلى هذا أشار بقوله).
(9) زاد بعده في (ن): (وَفي جَوَازِ قَتْلِهَا لَهُ عِنْدَ مُحَاوَرَتِهَا قَوْلانِ).
(10) قوله: (واختاره بعض الأشياخ) ساقط من (ز 2). وانظر: التوضيح: 4/ 425.

الجزء: 3 - الصفحة: 198

قَوْلانِ) (1).
قوله: (وَأُمِرَ بِالْفِرَاقِ فِي إِنْ كُنْتِ تُحِبِّينِي أَوْ تَبْغَضِينِي). ابن بشير (2): ولا خلاف في ذلك (3) أنه يؤمر بالفراق (4)، وقاله ابن شاس، قال: وهل (5) يجبر (6) عليه أو لا؟ على ثلاثة أقوال: الوجوب، ونفيه، والتفرقة، فإن إجابته بما يقتضي الحنث وجب الفراق، وإلا لم يجب. وقال عبد الحميد: إن قصد نفس لفظها فلا طلاق عليه إذا جاوبته بما لا يقتضيه، وإن علقه بما في قلبها (7) فهو من باب وقوع الطلاق بالشك (8). واختلف هل مذهب المدونة عدم الجبر مطلقًا (9) أو التفصيل؟ وإليه أشار بقوله: (وَهَلْ مُطْلَقًا، أَوْ إِلا أَنْ تُجِيبَ بِما يَقْتَضِي الْحِنْثُ فَيُنَجَّزُ؟ تَأْوِيلانِ)، ثم قال (10): (وَفِيهَا مَا يَدُلُّ لهُمَا)، يشير إلى قوله: فيها: وإن قال لها إن كنت تبغضيني فأنت طالق، فقالت: لا أبغضك فلا يجبر على فراقها، ولكن يؤمر به، وإن قال: إن كنت تحبين فراقي، فأنت طالق فقالت: أحبه، ثم قالت: كنت كاذبة، فارقها ولا يقيم عليها (11). فكلامه أولًا يقتضي عدم (12) الجبر فيما إذا أجابت بما لا يقتضي الحنث، وكلامه ثانيًا محتمل.
قوله: (وَبِالأَيْمانِ المَشْكُوكِ فِيهَا) أي: وهكذا ينجز عليه الطلاق بالأيمان المشكوك فيها. يريد: للاحتياط، وهو ظاهر. (1) قوله: (واختاره بعض الأشياخ، وإليه أشار بقوله: "وَفِي جَوَازِ قَتْلِهَا لَهُ عِنْدَ مُحَاوَرَتِهَا قَوْلانِ") يقابله في (ن): (بعض الشيوخ وهو الصواب واعترض قياس ابن المواز حكمها على المحارب).
(2) في (ن 2): (ابن رشد).
(3) قوله: (في ذلك) زيادة من (ن 1).
(4) انظر: التوضيح: 4/ 427.
(5) في (ن): (واختلف هل).
(6) في (ن 1): (يجب).
(7) في (ز 2): (قبلها)، وفي (ن 2): (بطنها).
(8) انظر: عقد الجواهر: 2/ 537.
(9) قوله: (مطلقًا) ساقط من (ن 2).
(10) قوله: (ثم قال) يقابله في (ن 1): (قوله).
(11) في (ن 1): (معها). وانظر: المدونة: 2/ 60.
(12) قوله: (عدم) ساقط من (ز 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 199

قوله: (وَلَا يُؤْمَرُ إِنْ شَكَّ أَطَلَّقَ (1) أَمْ لَا) هكذا حكي في البيان عن أصبغ وعن ابن القاسم أنه يؤمر (2).
قوله: (إِلا أَنْ يَسْتَنِدَ وَهُوَ سَالِمُ الخَاطِرِ كَرُؤْيَةِ شَخْصٍ دَاخِلًا شَكَّ فِي كَوْنِهِ المَحْلُوفَ عَلَيْهِ) أي: فإنه يؤمر. ابن رشد: بلا خلاف، وهو أن يحلف على شخص بالطلاق أنه لا يدخل دار فلان ثم يرى شخصًا داخلًا لها، فيشك في كونه المحلوف عليه، واحترز بقوله: (وهو (3) سالم الخاطر) من الموسوس، فإنه لا شيء عليه، وقاله في المدونة.
قوله: (وَهَلْ يُجْبَرُ أَوْ لَا (4)؟ تَأْوِيلانِ) الأحسن أن لو قال خلاف؛ لأن الأشياخ اختلفوا في المشهور من ذلك، فعند ابن أبي زيد أن عدم الجبر هو المشهور، وهو المعروف عند اللخمي (5)، وبه قال ابن القاسم ومطرف وعبد الملك، وعند ابن أبي عمران وجماعة أن الجبر هو المشهور (6)، ولكن لما كان القولان قائمين من المدونة قال: تأويلان.

(المتن)
وَإِنْ شَكَّ أَهِنْدٌ هِيَ أَمْ غَيْرُهَا؟ أَوْ قَالَ: إِحْدَاكُمَا طَالِقٌ، أَوْ أَنْتِ طَالِقٌ، بَلْ أَنْتِ، طَلُقَتَا، وَإِنْ قَالَ: أَوْ أَنْتِ خُيِّرَ، وَلَا أَنْتِ طَلُقَتِ الأُولَى، إِلَّا أَنْ يُرِيدَ الإِضْرَابَ. وَإِنْ شَكَّ أَطَلَّقَ وَاحِدَةً أَوِ اثْنَتَيْنِ أَوْ ثَلاثًا؟ لَمْ تَحِلَّ إِلَّا بَعْدَ زَوْجٍ. وَصُدِّقَ إِنْ ذَكَرَ فِي الْعِدَّةِ، ثُمَّ إِنْ تَزَوَّجَهَا وَطَلَّقَهَا فَكَذَلِكَ، إِلَّا أَنْ يَبُتَّ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ شَكَّ أَهِنْدٌ هِيَ أَمْ غَيْرُهَا أَوْ قَالَ: إِحْدَاكُمَا طَالِقٌ أَوْ أَنْتِ طَالِقٌ بَلْ أَنْتِ، طُلِّقَتَا) يريد أن من كان له زوجتان فأكثر، اسم واحدة منهما هند فأوقع الطلاق على واحدة معينة أو حنث فيها، ثم شكَّ أهي هند أو غيرها فإنهما تطلقان إن كانا (7) اثنتين، وكذا إن حصل الشك في أكثر منهما، واتفق قول مالك على ذلك، وكذلك تطلق عليه (1) في (ن): (هل طلق).
(2) في (ن): (يؤمر بالطلاق). وانظر: البيان والتحصيل: 5/ 429 و 430.
(3) قوله: (وهو) ساقط من (ن) و (ن 1).
(4) قوله: (أَوْ لَا) ساقط من (س) و (ن) و (ن 1) والمطبوع من مختصر خليل.
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2622.
(6) انظر: التوضيح: 4/ 429.
(7) في (ن): (كانتا).

الجزء: 3 - الصفحة: 200

زوجتاه (1) إذا قال لهما: إحداكما (2) طالق؛ أي: ولم (3) ينوِ واحدة معينة، وهو مذهب المصريين من أصحابنا. ابن رشد: وهو المشهور، وقال المدنيون: يختار واحدة، ولا خلاف في تصديقه إذا قال: نويت واحدة معينة، وقاله (4) ابن بشير وغيره، ومثل ذلك في تطليقهما معًا إذا قال لواحدة منهما: أنت طالق، ثم قال للأخرى: بل أنت، نصَّ عليه اللخمي، قال: لأنه أوجب الطلاق في الثانية، وإضرابه عن الأولى لا يرفع عنها الطلاق الذي وقع (5).
قوله: (وَإِنْ قَالَ: أَوْ أَنْتِ، خُيِّرَ) أي: فإن قال: أنت طالق أو أنت (6)، فهو بالخيار يطلق أيتهما أحب (7)، وقاله اللخمي قال: ولو قال: أو أنت، بنية أحدثها (8) بعد تمام قوله: أنت طالق (9)، طلقت الأولى؛ لأنه لا يصح رفع الطلاق عنها (10) بعد وقوعه ولا تطلق الثانية؛ لأنه جعل طلاقها على خيار، وهو لا يختار طلاقها لما طلقت الأولى، قال: وإن قال: أنت طالق لا أنت، طلقت الأولى خاصة؛ لأنه نفى الطلاق عن الثانية (11)، وإليه أشار بقوله: (وَلَا أَنْتِ، طَلُقَتِ الأُولَى) أي: وإن قال: أنت طالق لا أنت. اللخمي: إلا أن يريد بقوله: لا (12) النفي عن الأولى ثم التفت لسانه (13) إلى الثانية، فقال: أنت طالق (14)؛ (1) في (ن): (زوجاته).
(2) قوله: (إحداكما) ساقط من (ن).
(3) قوله: (أي: ولم) يقابله في (ن): (إن لم).
(4) في (ن 1): (وقال).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2631.
(6) زاد بعده في (ن): (خير).
(7) في (ن 1): (شاء).
(8) قوله: (بنية أحدثها) يقابله في (ن 2): (أحدهما).
(9) قوله: (أنت طالق) يقابله في (ن 1): (ولا أنت).
(10) قوله: (عنها) ساقط من (ن 2).
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2631.
(12) قوله: (بقوله: لا) ساقط من (ن 1).
(13) قوله: (لسانه) زيادة من (ز 2).
(14) قوله: (طالق) زيادة من (ز 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 201

أي: التي (1) تكونين طالقًا فتطلقان جميعًا (2)، وهو مراده بقوله: (إِلَا أَنْ يُرِيدَ الإِضْرَابَ)، ثم قال: (وَإِنْ شَكَّ أَطَلَّقَ وَاحِدَةً أَوْ ثِنْتَينِ أَوْ ثَلَاثًا لَمْ تَحِلَّ لَهُ إِلا بَعْدَ زَوْجٍ) يريد: إذا تحقق وقوع الطلاق إلا أنه شك في عدده، فإن زوجته تحرم عليه إلا بعد زوج؛ لأنا نحكم عليه (3) بالفراق لكونه أوقع عليها واحدة محققة فيقع عليه، ويوقع (4) الباقيتين احتياطًا، واختلف في قول مالك (5) هنا: لا تحل له إلا بعد زوج (6)، هل على اللزوم والقضاء -وإليه ذهب أكثر المتأخرين- أو على الكراهة؟ وهو مذهب الواضحة، وقيل: إنما تلزمه طلقة رجعية.
قوله: (وَصُدِّقَ إِنْ ذكرَ فِي الْعِدَّةِ) يريد: فإن تذكر قبل انقضاء العدة أن طلاقه كان قاصرًا (7) عن الثلاث فإنه يصدق. يريد: بلا يمين، قاله ابن القاسم، وله رجعتها (8).
قوله: (ثُمَّ إِنْ تَزَوَّجَهَا وَطَلَّقَهَا فكَذَلِكَ) أي: ثم إن تزوجها بعد زوجٍ ثم طلقها واحدة، فكذلك لا تحل له أيضًا إلا بعد زوج، وكذا في زوج ثالث ورابع، قال في المدونة: و (9) مائة زوج؛ لأنه إذا تزوجها ثانيًا وطلقها واحدة قلنا (10): يحتمل أن يكون الطلاق المشكوك في عدده اثنتين، وهذه ثالثة فتحرم عليه إلا بعد زوج، ثم إذا تزوجها بعد زوج ثان وطلقها واحدة حرمت عليه أيضًا حتى تنكح زوجًا غيره؛ لاحتمال أن يكون الطلاق المشكوك فيه واحدة، وقد طلقها ثانيًا واحدة، وهذه مكملة لعدد الطلاق الثلاث، ثم كذلك فإنها تدور أبدًا ولو بعد ألف زوج قاله القاضي عياض (11) (1) قؤله: (أي: التي) ساقط من (ن 1).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2631.
(3) قوله: (لأنا نحكم عليه) يقابله في (ن 1): (لأنه يحكم).
(4) في (ن 1): (وتقع عليه).
(5) في (ن): (من قال).
(6) قوله: (في قول مالك هنا لا تحل له إلا بعد زوج) زيادة من (ز 2).
(7) قوله: (كان قاصرًا) يقابله في (ن 1): (قاصر).
(8) في (ن): (رجعيتها).
(9) زاد بعده في (ن): (لو بعد).
(10) في (ن 1): (فإنه).
(11) انظر: التوضيح: 4/ 432.

الجزء: 3 - الصفحة: 202

وغيره (1)، وهذا إذا كان الطلاق واحدة واحدة أو اثنتين اثنتين، وأما إن اختلف بأن طلقها مرة واحدة ومرة اثنتين فلا دوران (2)، وإن كان ظاهر كلام جماعة من الأشياخ الإطلاق، وبيانه أنه (3) إذا طلق في الثاني اثنتين وفي الثالث طلقة وفي الرابع طلقة، فإن كان المشكوك فيه ثلاثًا (4)، فهذه الطلقة الأخيرة هي أول عصمة (5) مستأنفة، وإن كان اثنتين فتكون الأخيرة ثالثة (6)، وكذلك إن كانت واحدة، فاعرف ذلك.
قوله: (إِلا أَنْ يَبُتَّ) أي: ما لم يقع عليها الثلاث فيرتفع الشك، وروى أشهب ارتفاعه بعد ثلاثة أزواج، وقال هو وأصبغ به (7)، وقال ابن وهب: إذا طلقها ثلاثًا وإن كن متفرقات فإنها ترجع على ملك مبتدأ (8).

(المتن)
وَإِنْ حَلَفَ صَانِعُ طَعَامٍ عَلَى غَيْرِهِ لَا بُدَّ أَنْ تَدْخُلَ، فَحَلَفَ الآخَرُ لَا دَخَلْتُ، حُنِّثَ الأَوَّلُ، وَإِنْ قَالَ: إِنْ كَلَّمْتِ، إِنْ دَخَلْتِ لَمْ تَطْلُقْ إِلَّا بِهِمَا، وَإِنْ شَهِدَ شَاهِدٌ بِحَرَامٍ، وَآخَرُ بِبَتَّةٍ، أَوْ بِتَعْلِيقِهِ عَلَى دُخُولِ دَارٍ فِي رَمَضَانَ وَذِي الْحِجَّةِ أَوْ بِدُخُولِهَا فِيهِمَا، أَوْ بِكَلَامِهِ فِي السُّوقِ وَالْمَسْجِدِ، أَوْ بِأَنَّهُ طَلَّقَهَا يَوْمًا بِمِصْرَ وَيَوْمًا بِمَكَّةَ، لُفِّقَتْ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ حَلَفَ صَانِعُ طَعَامٍ عَلَى غَيْرِهِ لا بُدَّ أَنْ يَدْخُلَ، فَحَلَفَ الآخَرُ: لا دَخَلْتُ؛ حُنِّثَ الأَوَّلُ) يريد أن من صنع طعامًا ودعا إليه الناس فحلف على رجلٍ ليدخلن الدار مع الناس، فحلف ذلك الرجاى أنه لا يدخلها، فإن الأول وهو الذي صنع الطعام لغيره يحنث، لكونه حلف على أمر ليس بيده، والثاني وهو المدعو لا يحنث؛ لأنه حلف على (1) قوله: (وغيره) ساقط من (ن).
(2) في (ن 1): (يدور).
(3) قوله: (أنه) ساقط من (ن 1).
(4) في (ن 1): (ثالثا).
(5) في (ن 1): (عصمتة).
(6) في (س): (ثانية).
(7) قوله: (به وقال) يقابله في (ن 1): (وبه قال).
(8) انظر: عقد الجواهر: 2/ 534.

الجزء: 3 - الصفحة: 203

أمر بيده.
قوله: (وَإِنْ قَالَ: إِنْ كَلَّمْتِ إِنْ دَخَلْتِ لَمْ تُطَلَّقْ إِلا بِهِمَا) أي: ولو قال لزوجته: أنت طالق (1) إن كلمت زيدًا، أنت طالق (2) إن دخلتِ الدار، فإنه لا يحنث إلا بمجموع الأمرين. ابن شاس: فإذا كلمت زيدًا أولًا تعلق الطلاق بالدخول (3). يريد: وإن دخلت أولًا تعلق بالكلام.
قوله: (وَإِنْ شَهِدَ شَاهِدٌ بِحَرَامٍ، وآخَرُ بِبَتَّةٍ، أَوْ بِتَعْلِيقِهِ عَلَى دُخُولِ دَارٍ فِي رَمَضَانَ وذِي الْحِجَّةِ أَوْ بِدُخُولِهَا فِيهِمَا، أَوْ بِكَلامِهِ فِي السُّوقِ والْمَسْجِدِ، أَوْ بِأَنَّهُ طَلَّقَهَا يَوْمًا بِمِصْرَ وَيوْمًا بِمَكَّةَ. لُفِّقَتْ) يريد: أن الشاهدين إذا شهد أحدهما بأنه قال لزوجته: أنت حرامٌ، وشهد الآخرُ بأنه قال: أنت (4) طالق البتة، فإن شهادتهما تلفق في ذلك؛ أي: وتلزمه الثلاث، وقاله في المدونة، وفيها أيضًا: وإن شهد أحدهما أنه قال في رمضان: إن دخلت دار عمرو بن العاص (5) فامرأتي طالق، وشهد أحدهما (6) أنه قال ذلك في ذي الحجة، وشهد أحدهما (7) أو غيرهما أنه دخلها بعد ذي الحجة طلقت عليه (8). وإليه أشار بقوله: (أَوْ بِتَعْلِيقِهِ عَلَى دُخُولِ دَارٍ فِي رَمَضَانَ وَذِي الحِجَّةِ) أي (9): وقامت البينة أنه دخلها طلقت عليه (10)، وهو معنى قوله: (أَوْ بِدُخُولِهِ فِيهِمَا) أي: إذا (11) شهدا عليه جميعًا (12) في مجلس واحد أنه قال: إن دخلت دار فلان فامرأتي طالق، وشهد أحدهما أنه دخلها في (1) قوله: (أنت طالق) ساقط من (ن 1).
(2) قوله: (أنت طالق) زيادة من (ز 2).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 540.
(4) قوله: (أنت) زيادة من (ز 2) و (ن 2).
(5) قوله: (عمرو بن العاص) يقابله في (ن 1): (عمر).
(6) في (ن 1): (الآخر).
(7) قوله: (وشهد أحدهما) يقابله في (س) و (ن 2): (وشهدا هما).
(8) انظر: المدونة: 2/ 91 و 92.
(9) قوله: (طلقت عليه ... وَذِي الحِجَّةِ) أي) ساقط من (ن 2).
(10) قوله: (طلقت عليه) ساقط من (س) و (ن 1) و (ن 2).
(11) قوله: (إذا) زيادة من (ن 1).
(12) قوله: (جميعًا) ساقط من (س).

الجزء: 3 - الصفحة: 204

رمضان، وشهد الآخر أنه دخلها في ذي الحجة، فإنها تطلق عليه، وقاله أيضًا في المدونة (1) فالضمير المؤنث راجع إلى الدار، والمثنى راجع (2) إلى شهري رمضان وذي الحجة.
قوله: (أَوْ بِكَلامِهِ فِي السُّوقِ وَالمَسْجِدِ) هذا نحو قوله في المدونة: ومن حلف بالطلاق أنه لا يكلم زيدًا فشهد عليه رجل أنه كلمه في السوق، وآخر أنه كلمه في المسجد حنث (3).
قوله: (أَوْ بِأَنَّهُ طَلَّقَهَا يَوْمًا بِمِصْرَ ويوْمًا بِمَكَّةَ) أي: وكان بين الشهادتين زمن (4) يمكن فيه الانتقال من مصر إلى مكة؛ ولهذا قال في المدونة: تطلق (5) عليه إذا شهد أحدهما أنه طلقها بمصر في رمضان، وشهد آخر أنه طلقها (6) في ذي الحجة (7).
ابن يونس: ولو (8) شهد أحدهما أنه طلقها يوم الخميس بمصر (9)، وشهد آخر أنه طلقها في الخميس الثاني بمكة (10) فهو (11) إذا (12) تكاذب وتسقط الشهادتان (13).
قوله: (لُفِّقَتْ) أي: الشهادتان، بمعنى أن إحداهما تضم إلى الأخرى في كل ما تقدم. (1) قوله: (فني المدونة) زيادة من (ن 1).
(2) قوله: (راجع) ساقط من (س) و (ن) و (ن 1).
(3) انظر: المدونة: 2/ 92.
(4) في (ن 1): (ما)، وفي (ن): (زمان).
(5) في (ن 2): (لا تطلق).
(6) في (ن): (طلقها في مكة).
(7) قوله: (في ذي الحجة) يقابله في (ن 2): (في الخميس الثاني). وزاد بعده في (ن): (فتطلق عليه بالشهادتين لإمكان الانتقال في ذلك الزمان إلى مكة). وانظر: المدونة: 2/ 91.
(8) قوله: (شهد أحدهما أنه طلقها ... ابن يونس: ولو) ساقط من (ن 2).
(9) قوله: (شهد أحدهما أنه طلقها يوم الخميس بمصر، ) يقابله في (ن): (شهد شاهد أنه طلقها في الخميس الأول من رمضان بمصر).
(10) المقولة إلى هنا موجودة من كلام: (مالك) انظر: المدونة: 5/ 71، والتبصرة، للخمي، ص: 2693.
(11) في (ن): (فهذا).
(12) قوله: (إذا) زيادة من (ن 2).
(13) قوله: (وتسقط الشهادتان) يقابله في (ز 2): (وسقطت الشهادتين).

الجزء: 3 - الصفحة: 205

(المتن)
كَشَاهِدٍ بِوَاحِدَةٍ، وَآخَرَ بِأَزْيَدَ، وَحَلَفَ عَلَى الزَّائِدِ، وَإِلَّا سُجِنَ حَتَّى يَحْلِفَ، لَا بِفِعْلَيْنِ أَوْ فِعْلٍ وَقَوْلٍ كَوَاحِدٍ بِتَعْلِيقِهِ بِالدُّخُولِ، وَآخَرَ بِالدُّخُولِ، وَإِنْ شَهِدَا بِطَلاقِ وَاحِدَةٍ وَنَسِيَاهَا لَمْ تُقْبَلْ وَحَلَفَ مَا طَلَّقَ وَاحِدَةً، وَإِنْ شَهِدَ ثَلاثَةٌ بِيَمِينٍ وَنكلَ فَالثَّلَاثُ.

(الشرح)
قوله: (كَشَاهِدٍ بِوَاحِدَةٍ وَآخَرَ بِأَزْيَدَ وَحَلَفَ عَلَى الزَّائِدِ، وَإِلَّا سُجِنَ حَتَّى يَحْلِفَ) أي: ومما تلفق فيه الشهادتان أيضًا أن يشهد أحد الشاهدين بأمرٍ، ويزيد عليه الآخر؛ مثل: أن يشهد أحدهما بأنه طلقها طلقة واحدة، ويشهد الآخر أنه طلقها (1) طلقتين، فالطلقة الواحدة لا إشكال في لزومها لاتفاقهما عليها، ويحلف الزوج على نفي الطلقة التي زادها الآخر، فإن حلف فلا شيء عليه (2)، وإن نكل سجن حتى يحلف، وفي المدونة: إذا شهد واحد بطلقة وآخر بثلاث لزمته واحدة وحلف على البتات، فإن نكل طلقت عليه البتة، قاله مالك، ثم رجع فقال: يسجن حتى يحلف، ومن المدونة: إذا شهد واحد بطلقة وآخر بثلاث لزمه واحدة، وحلف (3).
قوله: (لَا بِفِعْلَيْنِ أَوْ بِفِعْلٍ وَقَوْلٍ) أي: فإن الشهادتين لا يلفقان في ذلك، وقيل: يلفقان ويقضى بهما، وقيل: إن كانا على فعلين لم يلفقا وإن كانا على فعلٍ وقول ضُمَّا، حكى ذلك اللخمي، ثم أخذ يمثل لما اجتمع فيه القول والفعل بقوله: (كَوَاحِدٍ بِتَعْلِيقِهِ بِالدُّخُولِ، وَآخَرَ بِالدُّخُولِ) أي: شهد أحدهما أنه قال: إن دخلت دار فلان (4) فامرأتي طالق، ويشهد الآخر أنه دخلها وإنما لم يلفقا؛ لأنهما لم يجتمعا (5) على شيء واحد. وفي المدونة: إن شهد واحد أنه طلقها البتة وشهد آخر أنه قال: إن دخلت الدار فأنت طالق، وشهد هو وآخر أنه دخلها لم تطلق؛ لأن هذا شهد على فعل وهذا على إقرار (6). اللخمي: واختلف هل يحلف أو (7) لا؟ (1) قوله: (طلقها) ساقط من (ن 1).
(2) في (ز 2) و (ن 1) و (ن 2): (عليه منها).
(3) قوله: (ومن المدونة: إذا ... لزمه واحدة، وحلف.) زيادة من (ز 2). وانظر: المدونة: 2/ 91.
(4) قوله: (دار فلان) يقابله في (ن 1): (الدار).
(5) في (ن 1): (لم يجتمعان).
(6) في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (قول). وانظر: المدونة: 2/ 92.
(7) في (ن 2): (أم)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2693، وما بعدها.

الجزء: 3 - الصفحة: 206

قوله: (وَإِنْ شَهِدَا بِطَلاقِ وَاحِدَةٍ، وَنَسِيَاهَا لَمْ يُقْبَلْ، وَحَلَفَ مَا طَلَّقَ وَاحِدَةً) هكذا قال ابن القاسم في المدونة (1)، وقال محمد: لا يمين على الزوج.
قوله: (وَإِنْ شَهِدَ ثَلَاثَةٌ بِيَمِينٍ وَنَكَلَ فَالثَّلاثُ) لعله يريد بهذا ما حكاه اللخمي في رجلٍ شهد عليه ثلاثة كل واحد بطلقة، ونكل عن اليمين أنه يلزمه (2) الثلاث، قال: لأنَّ شهادة كل واحد على انفرادها (3)، فوجب عليه مع النكول طلقة، قال: وعلى القول الآخر يسجن حتى يحلف، وهذا إذا لم تجمع (4) الشهادات؛ أي: تضم (5)، وأما إذا جمعت (6)، فالجاري على أصل مالك وابن القاسم يلزمه بشهادة الأول والثاني طلقة، ويحلف على شهادة الثالث (7)، هذا ما ظهر من كلامه هنا.

فصل [في أحكام وأقسام الاستنابة على الطلاق]

(المتن)
فَصْلٌ إِنْ فَوَّضَهُ لَهَا تَوْكِيلًا؛ فَلَهُ الْعَزْلُ إِلَّا لِتَعَلُّقِ حَقٍّ، لَا تَخْيِيرًا، أَوْ تَمْلِيكًا، وَحِيلَ بَيْنَهُمَا حَتَّى تُجِيبَ، وَوُقِفَتْ. وَإِنْ قَالَ إِلَى سَنَةٍ مَتَى عُلِمَ فَتَقْضِي، وَإِلَّا أَسْقَطَة الْحَاكِمُ، وَعُمِلَ بِجَوَابِهَا الصَّرِيحِ فِي الطَّلَاقِ كَطَلَاقِهِ، وَرَدِّهِ، كَتَمْكِينِهَا طَائِعَةً، وَمُضِيِّ يَوْمِ تَخْيِيرِهَا، وَرَدِّهَا بَعْدَ بَيْنُونَتِهَا، وَهَلْ نَقْلُ قُمَاشِهَا وَنَحْوُهُ طَلاقٌ أَوْ لَا؟ تَرَدُّدٌ.

(الشرح)
(إِنْ فَوَّضَهُ لَهَا تَوْكِيلًا فَلَهُ الْعَزْلُ إِلا لِتَعَلُّقِ حَقٍّ) أي: وإن فوَّض الطلاق لزوجته توكيلًا فله عزلها، إلا أن يتعلق بذلك حق لغيره (8) كما سيذكره، والتفويض جنس (1) في (ن 1): (الموازية). وانظر: المدونة: 2/ 91.
(2) في (ن 1): (لا يلزمه).
(3) في (ن): (انفراده).
(4) في (ن 1): (يجتمع).
(5) في (ن): (لم تضم).
(6) في (ن) و (ن 1): (اجمعت).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2694 و 2695.
(8) قوله: (حق لغيره) يقابله في (ن 1): (حق غيرها).

الجزء: 3 - الصفحة: 207

يشمل ثلاثة أنواع: التوكيل، والتخيير، والتمليك، يقال: فوض إليه الأمر (1) إذا رده إليه، ولما كان الوكيل (2) إنما يفعل ما وكله فيه على طريق النيابة والمخير والمملك إنما يفعلاه (3) عن أنفسهما كان له عزل الوكيل، بخلافا لمملك والمخير (4)؛ ولهذا قال: (لا تَخْيِيرًا أَوْ تَمْلِيكًا)، وقاله في المقدمات (5)، فأما إذا تعلق بالتوكيل حقٌّ للغير (6)، كما إذا قال: إن تزوجت عليك فقد جعلت أمرك بيدك، أو أمر الداخلة بيدك توكيلًا فلا عزل له؛ لأن المرأة قد تعلق لها حق بالتوكيل، نصَّ عليه ابن بشير (7).
قوله: (وَحِيلَ بَيْنَهُمَا حَتَّى تُجِيبَ) هو بالنسبة إلى التمليك والتخيير، وليس لها أن تطول (8) على الزوج، وإنما لها ذلك في المجلس، وما قرب منه فيمنع منها حتى تجيب (9).
قوله: (وَوُقِفَتْ وَإِنْ قَالَ إِلى سَنَةٍ مَتَى عُلِمَ فَتَقْضِي) هو كقوله في المدونة، وإن قال لها: أمرك بيدك إلأ سنة، ووقفت متى (10) علم ذلك، ولا تترك تحته وأمرها بيدها حتى توقف (11) فتقضي أو ترد (12). يريد: فإن لم تفعل شيئًا من ذلك أسقط الحاكم ما بيدها من ذلك (13)، وإليه أشار بقوله: (وَإِلا أَسْقَطَهُ الْحَاكِمُ)، وفي بعض الروايات: لا يجوز أن يجعل لها الخيار في نفسها إلأ أجل بعيد، إلا في اليوم وشبهه.
قوله: (وَعُمِلَ بِجَوَابِهَا الصَّرِيحِ فِي الطَّلاقِ كَطَلاقِهِ وَرَدِّهِ) يريد بالصريح (1) في (ن 1): (إلا).
(2) في (س): (التوكيل).
(3) في (ن 1): (يفعلان).
(4) قوله: (المملك والمخير) يقابله في (ن 1): (التمليك والتخيير).
(5) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 311.
(6) في (ن): (للغير فيه).
(7) انظر: التوضيح: 4/ 436.
(8) في (ن 2): (تطلق).
(9) في (ز 2): (يحنث).
(10) في (ن 1): (مع).
(11) قوله: (توقف) ساقط من (ن 1).
(12) انظر: المدونة: 2/ 285.
(13) قوله: (من ذلك) ساقط من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 208

هنا: ما كانت دلالته على المعنى نصًّا كالألفاظ الصريحة في باب الطلاق، فقوله: (وعمل بجوابها) أي: بمقتضاه من طلاق أو رد؛ ولهذا كان قوله: (وَرَدّهِ) معطوفًا على قوله: في الطلاق، وقوله: (كَطَلاقِهِ) تشبيه له (1) بالصريح من جوابها.
قوله: (كَتَمْكِينِهَا طَائِعَةً) شبهه بالرد؛ أي: فكما أن حقها يسقط بالرد كذلك يسقط بتمكينها الزوج، واحترز بقوله: (طائعة) مما إذا أكرهها على ذلك، فإن حقها لا يسقط.
قوله: (وَمُضِىِّ يَوْمِ تَخْيِيرِهَا) أي: ومما يعمل به في إبطال ما بيدها أن يخيرها (2) يومًا فيمضي ولم تختر فيه، فإن خيارها يسقط بانقضاء ذلك اليوم الذي جعله طرفًا (3) لخيارها، وهكذا ذكر (4) في المدونة (5).
قوله: (وَرَدِّهَا بَعْدَ بَيْنُونَتِهَا) أي: ومما يكون أيضًا مبطلًا لخيارها تزويجها به بعد بينونتها إما بخلع أو ثلاث؛ لأنه إذا خيرها ثم أبانها ثم تزوجها فقد رضيت بإسقاط ما بيدها، كأنها رجعت طائعة (6) فلو كان الطلاق رجعيًّا فإن خيارها لا يبطل؛ لأنها في حكم الزوجة.
قوله: (وَهَلْ نَقْلُ قُمَاشِهَا وَنَحْوُهُ طَلاقٌ أَوْ لَا؟ ترَدُّدٌ) نحو نقل قماشها انتقالها هي من المنزل إن لم يكن لها قماش والاستتار (7) عنه (8) وتخمير وجهها منه والبعد عنه، وقد اختلف هل يكون ذلك دليلًا على إرادة الطلاق؟ وهو قول مالك على ما نقله اللخمي (9)، وعليه اقتصر ابن شاس (10)، ونقل عن القاضي عياض (11). عبد الوهاب: (1) قوله: (له) زيادة من (س)، وفي (ن 2): (شبه به).
(2) قوله: (ومما يعمل به في إبطال ما بيدها أن يخيرها) يقابله في (ن 1): (ومما يبطل ما بيدها أن يخيرها).
(3) في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (ظرفًا).
(4) قوله: (وهكذا ذكر) يقابله في (ن 1): (قاله).
(5) انظر: المدونة: 2/ 272 و 273.
(6) قوله: (كأنها رجعت طائعة) زيادة من (ن 1).
(7) في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (والاستنفار).
(8) في (ن 2): (منه).
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2716 و 2717.
(10) انظر: عقد الجواهر: 2/ 515.
(11) قوله: (القاضي عياض) ساقط من (ن) و (ن 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 209

أو لا يكون دليلًا على ذلك حتى يريد به الطلاق، وهو أيضًا قول مالك، وبه قال ابن وهب ومحمد، وعليه اقتصر في المقدمات، ونحى إليه اللخمي (1).

(المتن)
وَقُبِلَ تَفْسِيرُ قَبِلْتُ، أَوْ قَبِلْتِ أَمْرِي، أَوْ مَا مَلَّكْتنِي بِرَدٍّ أَوْ طَلَاقٍ أَوْ بَقَاءٍ، وَنَاكِرَ مُخَيَّرَةً لَمْ تَدْخُلْ، وَمُمَلَّكَةً مُطْلَقًا إِنْ زَادَتَا عَلَى طَلْقَةٍ إِنْ نَوَاهَا، وَبَادَرَ وَحَلَفَ، إِنْ دَخَلَ؛ وَإِلَّا فَعِنْدَ الاِرْتِجَاع، وَلَمْ يُكَرِّرْ أَمْرُهَا بِيَدِهَا، إِلَّا أَنْ يَنْوِيَ التَّأْكِيدَ كَنَسَقِهَا هِيَ، وَلَمْ يَشْتَرِطْ فِي الْعَقْدِ، وَفِي حَمْلِهِ عَلَى الشَّرْطِ إِنْ أَطْلَقَ قَوْلَانِ. وَقُبِلَ إِرَادَةُ الْوَاحِدَة بَعْدَ قَوْلِهِ لَمْ أُرِدْ طَلَاقًا، وَالأَصَحُّ خِلَافُهُ، وَلَا نُكْرَةَ لَهُ، إِنْ دَخَلَ فِي تَخْيِيرٍ مُطْلَقٍ.

(الشرح)
قوله: (وَقُبِلَ تَفْسِيرُ: قَبِلْتُ أَوْ قَبِلْتِ أَمْرِي، أَوْ مَا مَلَّكْتَنِي بِرَدٍّ أَوْ طَلاقٍ أَوْ بَقَاءٍ) يريد: أن الجواب إذا كان محتملًا نحو: قبلتُ أو قبلتُ أمري أو ما ملكتني أي ويقبل (2) تفسيرها عنه بأحد أمور ثلاثة؛ إمَّا أن تقول: قصدتُ به رد ما جعله بيدي واستمراري زوجة، أو تقول (3): قصدت به الطلاق، أو تقول: قصدت به البقاء على الارتياد (4) والنظر في الأمر، وهذا هو المشهور، وقيل: لا بدَّ من الطلاق إذا قالت (5): قبلت أمري، وهل (6) قبلت نفسي كقبلت أمري، أو لا بدَّ من (7) الطلاق في ذلك؟ قولان.
قوله: (وَنَاكَرَ مُخَيَّرَةً لَمْ تَدْخُلْ، وَمُمَلَّكَةً مُطْلَقًا إِنْ زَادَتَا (8) عَلَى طَلْقَةٍ) يريد أن المخيرة غير المدخول بها له أن يناكرها فيما زاد له على الواحدة، أي وليس له مناكرة المدخول بها، وأما المملكة فله مناكرتها في ذلك مطلقًا مدخولًا بها أم لا، فإن أوقع أكثر من واحدة فله المناكرة، بأن يقول: إنما قصدت واحدة، ثم أشار إلى أن ذلك مقيد (1) في (ن 1): (الباجي).
(2) قوله: (أو ما ملكتني أي و) زيادة من (ن 1).
(3) قوله: (تقول) ساقط من (س).
(4) في (ن 1): (الاثبات).
(5) في (ن 2): (في).
(6) في (ن 1): (ما).
(7) قوله: (لا بدَّ من) يقابله في (ن 2): (هو يقتضي).
(8) في (ن 2): (زَادَ)، وفي المطبوع من مختصر خليل: (زَادَتْ).

الجزء: 3 - الصفحة: 210

بخمس (1) قيود (2)، فقال: (إِنْ نَوَاهَا وَبَادَرَ وَحَلَفَ إِنْ دَخَلَ (3)) أي: فلا يتم له ذلك حتى ينوي الطلقة. يريد: عند التفويض، فلو نواها بعده أولم ينو شيئًا وقع ما قضت عليه، وإن تبادر إلى مناكرتها على الفور، وأن يحلف فإن لم يحلف ففي المبسوط يلزمه الثلاث.
قوله: (إِنْ دَخَلَ) قيد في حلفه؛ أي: فيحلف إن كانت المرأة مدخولًا بها مكانه (4)؛ إذ له الرجعة.
قوله: (وَإِلا فَعِنْدَ الارْتِجَاعِ) أي: فإن لم يدخل حلف عند إرادة التزويج ولا يحلف قبله إذ لعله لا يتزوجها، قاله محمد (5)، واختار الباجي عدم لزوم اليمين في المدخول بها أيضًا، إلا إذا أراد أن يرتجعها (6).
قوله: (وَلَمْ يُكَرِّرْ: أَمْرُهَا بِيَدِهَا، إِلا أَنْ يَنْوِيَ التَّأْكِيدَ) أي: فإن كرره ولم ينوِ التأكيد فلا مناكرة له، قال (7) في المدونة: وإن قال: أمرُك بيدك، أمرُك بيدك، أمرُك بيدك (8)، فطلقت نفسها ثلاثًا، سئل الزوج عما أراد؛ فإن نوى واحدة حلف وكانت واحدة (9)، وإن نوى الثلاث وقعت، وإن لم ينو شيئًا فالقضاء ما (10) قضت به من واحدة فأكثر ولا مناكرة له (11).
قوله: (كَنَسْقِهَا هِيَ) يشير به أيضًا (12) إلى قوله في المدونة: وإن ملكها قبل البناء، (1) قوله: (بخمس) ساقط من (ن) و (ن 2).
(2) في (ن): (بقيود).
(3) قوله: (إِنْ دَخَلَ) ساقط من (ن).
(4) قوله: (مكانه) ساقط من (ن 2).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 213.
(6) انظر: المنتقى: 5/ 192.
(7) في (ن 1): (قاله).
(8) قوله: (أمرُك بيدك، أمرُك بيدك) ساقط من (ن).
(9) قوله: (واحدة) ساقط من (ن).
(10) في (ن): (بما).
(11) انظر: المدونة: 2/ 76.
(12) قوله: (به أيضًا) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 211

ولا نية له فطلقت نفسها واحدة ثم واحدة ثم واحدة (1)، فإن نسقتهن (2) لزمه الثلاث إلا أن تنوي هي واحدة، كطلاقه إيَّاها إذا كان نسقًا (3) قبل البناء (4).
قوله: (وَلَمْ يَشْتَرِطْ فِي الْعَقْدِ) أي: إنما يكون (5) له المناكرة إذا لم يكن التمليك مشترطًا في عقد النكاح، وأما إن كان كذلك فليس له مناكرتها، وقاله في المدونة، فإن ملكها في أصل (6) العقد طوعًا فله مناكرتها، قاله غير واحد، فإن لم ينص لا على طوعٍ ولا على اشتراط بل أطلق فهل يحمل على الطوع، وهو قول ابن القصار (7) أو على الاشتراط وهو قول أبي الوليد، وابن فتحون (8)، وإليه أشار بقوله: (وَفِي حَمْلِهِ عَلَى الشَّرْطِ إِنْ أَطلَقَ قَوْلانِ).
قوله: (وقُبِلَ إِرَادَةُ الْوَاحِدَةِ بَعْدَ قَوْلِهِ لَمْ أُرِدْ طَلاقًا) أي: فإن قضت بأكثر من واحدة، فقال: لم أرد بالتمليك الطلاق، فقيل له: إذا لم ترد به (9) ذلك يلزمكه (10) ما أوقعت فرجع، وقال: إنما أردت تطليقة (11) فإنه يقبل قوله (12). ابن القاسم عن مالك: بعد أن يحلف، وقال أصبغ: لا يقبل منه؛ لأنه ندم منه (13)، قال: والأول وهم من قائله، واختاره غير واحد من الأشياخ (14)، وإليه أشار بقوله: (والأَصَحُّ خِلافُهُ) ثم قال (15): (1) قوله: (ثم واحدة) زيادة من (ن 1).
(2) في (ز 2): (نسقهن).
(3) قوله: (إذا كان نسقًا) يقابله في (ن 1): (إذا ما كانت نسقًا).
(4) انظر: المدونة: 2/ 280.
(5) قوله: (يكون) زيادة من (ن 1).
(6) قوله: (أصل) ساقط من (ن 1).
(7) قوله: (ابن القصار) في (ز 2) (ابن العطار).
(8) قوله: (ابن فتحون) يقابله في (ن) و (ن 2): (ابن سحنون). وانظر: التوضيح: 4/ 441.
(9) قوله: (به) ساقط من (ن 1).
(10) (في (ن 1): (فصل)، وفي (ن 2): (يلزمك)، وفي (س): (يلزمه)، وفي (ن): (فيلزمك).
(11) في (ز 2)، وفي (ن 2): (طلقة).
(12) قوله: (قوله) ساقط من (ز 2) و (ن 1).
(13) قوله: (منه) ساقط من (ن).
(14) انظر: التوضيح: 4/ 439.
(15) قوله: (ثم قال) يقابله في (ن 1) و (ن 2): (قوله).

الجزء: 3 - الصفحة: 212

(وَلَا نُكْرَةَ لَهُ إِنْ دَخَلَ فِي تَخْيِيرٍ مُطْلَقٍ) قد تقدم أن حكم المخيرة قبل الدخول حكم المملكة (1) في المناكرة، ولهذا قيد كلامه هنا بالمدخول بها، ولو سكت عن ذكر الدخول (2) لفهم مما قدمه، واحترز بالمطلق مما لو قال: اختاري (3) في (4) طلقة أو طلقتين أو نحو ذلك، فإذا حصل الأمران، وهما الدخول والتخيير المطلق فلا مناكرة له، وهو مذهب المدونة، واختيارها ثلاث وإن لم ينوها (5)، وإن قضت بدونها فلا حكم له (6)، وعن مالك أن اختيارها واحدة بائنة، واختاره اللخمي. وقال ابن الجهم: له المناكرة في الثلاث، والطلقة بائنة (7). عياض: وهو الظاهر عندي، وظاهر قول سحنون أن له المناكرة، والطلقة رجعية (8).

(المتن)
وَإِنْ قَالَتْ طَلَّقْتُ نَفْسِي سُئِلَتْ فِي الْمَجْلِسِ وَبَعْدَهُ، فَإِنْ أَرَادَتِ الثَّلَاثَ لَزِمَتْ فِي التَّخْييرِ وَنَاكَرَ فِي التَّمْلِيكِ، وَإنْ قَالَتْ وَاحِدَةً بَطَلَتْ فِي التَّخْيِيرِ. وَهَلْ يُحْمَلُ عَلَى الثَّلَاثِ أَوِ الْوَاحِدَةِ عِنْدَ عَدَمِ النِّيَّةِ؟ تَأْوِيلَانِ. وَالظَّاهِرُ سُؤَالُهَا إِنْ قَالَتْ طَلَّقْتُ نَفْسِي أَيْضًا، وَفِي جَوَازِ التَّخْيِيرِ قَوْلَانِ. وَحَلَفَ فِي اخْتَارِي فِي وَاحِدَةٍ، أَوْ فِي أَنْ تُطَلِّقِي نَفْسَكِ طَلْقَةً وَاحِدَةً، لَا اخْتَارِي طَلْقَةً. وَبَطَلَ إِنْ قَضَتْ بِوَاحِدَةٍ فِي اخْتَارِي تَطْلِيقَتَيْنِ أَوْ فِي تَطْلِيقَتَيْنِ وَمِنْ تَطْلِيقَتَيْنِ فَلا تَقْضِي إِلَّا بِوَاحِدَةٍ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ قَالَتْ: طَلَّقْتُ نَفْسِي، سُئِلَتْ فِي الْمَجْلِسِ وَبَعْدَهُ، فَإِنْ أَرَادَتِ الثَّلاثَ لَزِمَتْ فِي التَّخْيِيرِ وَنَاكَرَ فِي التَّمْلِيكِ) هكذا قال في المدونة (9)، إلا (10) قوله: (فِي المَجْلِسِ) (1) قوله: (قبل الدخول حكم المملكة) ساقط من (ز 2).
(2) في (ن): (المدخول بها).
(3) في (ز 2): (اختياري).
(4) قوله: (في) ساقط من (ن 1).
(5) قوله: (لم ينوها) يقابله في (س): (ينوها).
(6) قوله: (له) زيادة من (ز 2).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2703.
(8) انظر: إكمال المعلم: 5/ 17.
(9) انظر: المدونة: 2/ 279.
(10) في (ز 2): (إلا أن).

الجزء: 3 - الصفحة: 213

وبعده (1) فقد نصَّ عليه في المقدمات (2)، وقيل: تسأل كذلك (3)، إلا أنها إن لم تكن لها نية لزمت واحدة في التمليك وسقطت في التخيير، وقيل: لا تسأل وتكون واحدة في التمليك (4)، وتسقط في التخيير، وقيل: تسأل في التخيير دون التمليك، انظر (5) ذلك في الكبير (6).
قوله: (وَإِنْ قَالَتْ وَاحِدَةً بَطَلَتْ فِي التَّخْيِيرِ) أي: ولزمت في التمليك.
قوله: (وَهَلْ تُحْمَلُ عَلَى الثَّلاثِ، أَوِ الْوَاحِدَةِ عِنْدَ عَدَمِ النِّيَّةِ؟ تَأْوِيلانِ (7)) أي: فإن سئلت فقالت: لم تكن لي نية، فهل تحمل على الثلاث؟ وهو قول أصبغ، أو على الواحدة وهو قول ابن القاسم، والقولان عنهما في الواضحة (8). وقال عبد الحق: يلزم في التمليك واحدة، ويسقط في التخيير، قال في المقدمات: وقد كان ابن زرب يتوقف عن الجواب في مثل (9) هذه المسألة إذ لم يجد فيها (10) في المدونة ولا في العتبية شفعا (11).
قوله: (وَالظَّاهِرُ سُؤَالهُا إِنْ قَالَتْ: طَلَّقْتُ نَفْسِي أَيْضًا) انظر لم (12) كرر هذه المسألة (13) مع ما تقدم، ولعل الواقع في الأصل طلقت زوجي (14)، وقد نصَّ هو وغيره على أنها مثل طلقت نفسي في أنها (15) تسأل ما (16) أرادت (17). (1) قوله: (وبعده) ساقط من (ن 1).
(2) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 314.
(3) في (ن 1): (عن ذلك).
(4) قوله: (وسقطت في التخيير ... واحدة في التمليك) ساقط من (ن 1).
(5) زاد بعده في (ن): (بقية).
(6) قوله: (انظر ذلك في الكبير) زيادة من (ز 2).
(7) في (ن 1) و (ن 2): (قولان).
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 314.
(9) قوله: (مثل) ساقط من (ن).
(10) في (ز 2): (لها).
(11) في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (شيئا). وانظر: المقدمات الممهدات: 1/ 315.
(12) في (ز 2): (كم).
(13) قوله: (هذه المسألة) يقابله في (س): (هذا).
(14) قوله: (طلقت زوجي) يقابله في (ن): (اخترت الطلاق أيضا).
(15) في (ن): (فأنها).
(16) في (ن): (عما).
(17) زاد بعده في (ن): (قوله والظاهر سؤالها إن قالت طلقت نفسي). كذا هو في نسخ هذا الكتاب =

الجزء: 3 - الصفحة: 214

قوله: (وَفِي جَوَازِ التَّخْيِيرِ قَوْلانِ) القول بالجواز في التنبيهات والقول بعدمه هو ظاهر كلام اللخمي (1)؛ لاقتضائه الطلاق (2) الثلاث المنهي عنه، وحكى القاضي أيضًا الكراهة ولعله يريد بها التحريم؛ لأنه عللها بما عللنا (3) به القول بعدم الجواز، وهذا إذا خيرها تخييرًا مطلقًا، أو في إيقاع الثلاث، أمَّا إذا قال لها: إن اخترت أن أطلقك طلقتك أو اختاري (4) في تطليقة واحدة، فلا منع.
قوله: (وَحَلَفَ فِي اخْتارِي فِي وَاحِدَةٍ أَوْ فِي أَنْ تُطَلِّقِي نَفْسَكِ طَلْقَةً وَاحِدَةً) هكذا هو ظاهر كلام ابن القاسم في المدونة: أنه سوى بين قول الزوج لزوجته اختاري (5) في واحدة وبين قوله: اختاري في أن تطلقي نفسك تطليقة واحدة، وأنه يحلف ما أراد إلا طلقة واحدة (6)، وعليه تأولها ابن أبي زيد وغيره، واختصرها ابن أبي زمنين، وتأول آخرون أن المسألتين مفترقتان، وهو ظاهر كلام ابن المواز؛ لأنه قال في الأولى: إنما استحلفه مالك خوفًا من أن يكون إنما قال اختاري في واحدة، أي: في مرة واحدة فتكون البتة، قال (7): فأما إن بين، فقال: اختاري أن تطلقي من الطلاق واحدة، فلا يمين عليه (8).
(9) قوله: (لَا اخْتَارِي طَلْقَةً) أي: فإنه لا يمين عليه، وقاله في المدونة. = وليس بصواب لأنه تكرار ومناقضة لما تقدم له من قوله: وإن قالت طلقت نفسي سئلت بالمجلس، وإنما صوابه والله أعلم والظاهر سؤالها إن قالت اخترت الطلاق وعلى هذا اللفظة تكلم ابن رشد في المقدمات فلينظر ذلك انتهى صح من المجراد وقال غيره لعله طلقت زوجتي لأن المؤلف نقل في توضيحه أن نحو طلقت نفسي طلقت زوجي وأنا مطلقة أو هو مطلق نفسي أيضا في أنها تسأل ما أرادت).
(1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2703، وما بعدها.
(2) قوله: (الطلاق) زيادة من (س)، وقوله: (لاقتضائه الطلاق) يقابله في (ن 1): (لانقضائه بالطلاق).
(3) في (ن 1): (علل).
(4) في (ز 2): (اختياري).
(5) قوله: (اختاري) ساقط من (س).
(6) انظر: المدونة: 2/ 272.
(7) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 223.
(9) زاد بعده في (ن): (وإليه أشار بـ).

الجزء: 3 - الصفحة: 215

قوله: (وَبَطَلَ إِنْ قَضَتْ بِوَاحِدَةٍ فِي اخْتَارِي تَطْلِيقَتَيْنِ، أَوْ فِي تَطْلِيقَتَيْنِ (1)) (2) قال في المدونة: إن قال: اختاري (3) تطليقتين فاختارتْ واحدة (4) لم يقع عليها (5) شيء (6). عياض: وفي رواية أشياخي وكثير من النسخ زيادة في (7)، وعليها اختصر أبو محمد وأكثرهم، ولم يدخل (8) بعضهم خلافًا في مسألة تطليقتين إذ ليس لها أن تختار واحدة، وكذلك عنده في مسألة (9) في على ما في الكتاب، وذكر سحنون أن لها في اختاري في تطليقتين أن تختار واحدة أو اثنتين (10)؛ لاحتمال قوله في الاختيار (11) في الأعداد وفي البقاء. اللخمي: وإن قال: اختاري من تطليقتين قضت بالواحدة، ولم (12) تستكمل اثنتين (13)، وإليه أشار بقوله: (وَمِنْ تَطْلِيقَتَيْنِ، فَلَا تَقْضِي إِلا بِوَاحِدَةٍ) (14).

(المتن)
وَبَطَلَ فِي الْمُطْلَقِ إِنْ قَضَتْ بِدُونِ الثَّلَاثِ، كَطَلِّقِي ثَلاثًا، وَوُقِفَتْ إِنِ اخْتَارَتْ بدُخُولِهِ عَلَى ضَرَّتِهَا، وَرَجَعَ مَالِكٌ إِلَى بَقَائِهِمَا بِيَدِهَا فِي الْمُطْلَقِ، مَا لَمْ تُوقَفْ أَوْ تُوطَأْ كَمَتَى شِئْتِ، وَأَخَذَ ابْنُ الْقَاسِمِ بِالسُّقُوطِ. وَفِي جَعْلِ إِنْ شِئْتِ، أَوْ إِذَا، كَمَتَى أَوْ كَالْمُطْلَقِ؟ تَرَدُّدٌ، كَمَا إِذَا كَانَتْ غَائِبَةً وَبَلَغَهَا ذَلِكَ، وَإِنْ عَيَّنَ أَمَرًا تَعَيَّنَ، وَإِنْ قَالَتِ اخْتَرْتُ نَفْسِي وَزَوْجِي أَوْ بِالْعَكْسِ، فَالْحُكْمُ لِلْمُتَقَدِّمِ، وَهُمَا فِي (1) قوله: (أَوْ فِي تَطْلِيقَتَيْنِ) يقابله في (ن 1): (ومن تطليقتين فلا تقضي إلا بواحدة).
(2) زاد بعده في (ن): (أو من تطليقتين فلا تقضي إلا بواحدة).
(3) في (ن): (اختاري في).
(4) قوله: (واحدة) زيادة من (ز 2).
(5) في (ن): (به).
(6) انظر: المدونة: 2/ 272.
(7) قوله: (في) ساقط من (ن 1).
(8) في (ن 2): (يذكر).
(9) قوله: (عنده في مسألة) يقابله في (ن 1): (عدة في تطليقتين).
(10) انظر: عقد الجواهر: 2/ 515.
(11) في (ن 2): (اختياري).
(12) التبصرة: (فقضت بالواحدة لم يكن لها أن تستكمل اثنتين).
(13) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2706.
(14) قوله: (اللخمي: وإن قال: اختاري ... تَقْضِي إِلا بِوَاحِدَةٍ) ساقط من (ن 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 216

التَّخْيِيرِ لِتَعْلِيقِهِمَا بِمُنَجِّزٍ وَغَيْرِهِ كَالطَّلَاقِ.

(الشرح)
قوله: (وَبَطَلَ فِي المُطْلَقِ إِنْ قَضَتْ بدُونِ الثَّلاثِ) المطلق: هو العاري عن التقييد بالزمن أو المكان أو العدد (1) بطلقة أو طلقتين أو نحو ذلك، كقوله: اختاري أو خيرتك ونحو ذلك؛ فلو قضت بدون الثلاث بطل؛ لعدولها عما جعله الشرع لها وهو المشهور. وقال أشهب: لا يبطل ولها بعد ذلك أن تقضي بالثلاث، واستحسنه (2) اللخمي (3)؛ لأنها لم تنزل عما (4) جعل لها الشرع (5) إلا على تقدير حصول الواحدة.
قوله: (كَطَلِّقِي ثَلاثًا) أي: طلقي نفسك ثلاثًا، والبطلان مذهب المدونة (6).
قوله: (وَوُقِفَتْ إِنِ اخْتَارَتْ بِدُخُولِهِ عَلَى ضَرَّتهَا) هي أيضًا مسألة المدونة قال فيها: وإن خيرها فقالت: قد اخترت نفسي إن دخلت على ضرتي فإنها (7) توقف، فتختار أو تترك (8).
قوله: (وَرَجَعَ مَالِكٌ إِلَى بَقَائِهِمَا بِيَدِهَا فِي المُطْلَقِ مَا لَمْ تُوْقَفْ أَوْ تُوطَأْ) ضمير التثنية راجع إلي التخيير والتمليك أي: ورجع مالك إلى بقاء التخيير، والتمليك (9) بيدها إذا وقعا مطلقين (10) أي (11): عاريين عن التوقيت (12) بالزمان والمكان، قال مالك (13) في المدونة (14): وإن خيرها أو ملكها فذلك لها ما دامت في المجلس، وإن تفرقا فلا شيء (1) قوله: (بالزمن أو المكان أو العدد) زيادة من (ن 1).
(2) في (ن 2): (واختاره).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2705.
(4) قوله: (تنزل عما) يقابله في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (تترك ما).
(5) قوله: (الشرع) ساقط من (ن 2).
(6) انظر: المدونة: 2/ 272.
(7) في (ن 1): (فإنه ما).
(8) انظر: المدونة: 2/ 273.
(9) قوله: (بقاء التخيير، والتمليك) يقابله في (ن) و (ن 2): (بقائهما).
(10) في (ن): (مطلقتين).
(11) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(12) في (ن 1): (التوقيف).
(13) قوله: (مالك) ساقط من (ن).
(14) انظر: المدونة: 2/ 284.

الجزء: 3 - الصفحة: 217

لها، وحد ذلك (1) بما (2) إذا قعد (3) معها قدر ما يرى الناس أنها (4) تختار في مثله، ولم يقم (5) فرارًا ولا خيار لها بعد ذلك، وله في باب آخر إذا طال المجلس، وذهب عامة النهار، وعلم أنهما خرجا عن ذلك إلى غيره فلا خيار لها، ثم رجع إلى أن ذلك بيدها حتى توقف أو توطأ، قالت في المجلس: قبلت أو لم تقل (6) وأخذ ابن القاسم بالأول (7).
قوله: (كَمَتَى شِئْتِ) أي: وكذلك يبقى الأمر بيدها ما لم توقف أو توطأ إذا قال لها: أمرك بيدك متى شئت. قال في المقدمات: ولا خلاف أن الأمر بيدها ما لم توقف (8)، وإنما يختلف هل يقطع ذلك الوطء؟ وهو قول ابن القاسم، أو لا يقطعه وهو قول أصبغ (9).
قوله: (وَأَخَذَ ابْنُ الْقَاسِمِ بِالسُّقُوطِ) هو كما تقدَّم عن المدونة (10).
قوله: (وَفي جَعْلِ: إِنْ شِئْتِ أَوْ إِذَا كَمَتَى، أَوْ كَالمُطْلَقِ، تَرَدُّدٌ). ابن رشد بعد أن (11) حكى ما قدمناه عنه: وأما إن شئت أو إذا شئت فيختلف (12) فيه على ثلاثة أقوال:
أحدها: قول مالك: أن ذلك كالتمليك المطلق سواء.
والثاني: قول ابن القاسم: أن الأمر يكون بيدها ما لم توقف بخلاف مذهبه (13) في التمليك المطلق. (1) قوله: (وحد ذلك) يقابله في (ن): (وكذلك).
(2) قوله: (بما) زيادة من (ن 2).
(3) في (ن 1) و (ز 2) و (س): (تعد)، وفي (ن): (فعل).
(4) في (ز 2): (إنما).
(5) في (ن): (تقم).
(6) في (ن): (تقبل).
(7) في (س): (الأول)، وفي (ن 2): (قوله الأول)، وفي (ن): (بقوله الأول).
(8) قوله: (أو توطأ إذا قال ... بيدها ما لم توقف) ساقط من (ز 2) و (ن 1) و (ن 2).
(9) في (ن 1): (ابن القاسم). وانظر: المقدمات الممهدات: 1/ 312.
(10) في (ن 1): (مالك).
(11) قوله: (أن) ساقط من (ن 1).
(12) في (ن 2): (فمختلف).
(13) في (ن 2): (قوله).

الجزء: 3 - الصفحة: 218

والثالث: قول أصبغ: أنه إن (1) قال: إن شئت كان الأمر بيدها في المجلس، وإن قال: إذا شئت كان الأمر بيدها حتى توقف، ولا يقطع ذلك الوطء عنده في إذا، بخلاف قوله: إن شئت (2). وحكى ابن بشير في ذلك طريقين للمتأخرين: إحداهما: أن فيهما القولين في التخيير المطلق. والثانية: أنه يتفق على أن الخيار لها بعد المجلس (3).
وإليه أشار بالتردد.
قوله: (كَمَا إِذَا كَانَتْ غَائِبَةً وَبَلَغَهَا ذَلِكَ (4)) أي: كما إذا خيرها وهي غائبة عن المجلس ثم بلغها ذلك، فإن الأشياخ أيضًا ترددوا في ذلك هل تكون كما لو كانت حاضرة وملكها تمليكًا مطلقًا فيكون فيه القولان، وهي طريقة اللخمي (5)، أو يتفق على أن لها القضاء وإن انقضى المجلس، وهي طريقة بعض المتأخرين؟
قوله: (وَإِنْ عَيَّنَ أَمْرًا (6) تَعَيَّنَ) أي: كما لو قال: لك (7) الخيار في هذا اليوم، أو في هذا الشهر، أو في هذا (8) العام ونحو ذلك، أو لك (9) ذلك (10) على امتداد الأزمنة، أو ذكر أداة تكرار مثل كلما، أو متى ما (11).
قوله: (وَإِنْ قَالَتِ: اخْتَرْتُ نَفْسِي وَزَوْجِي، أَوْ بِالْعَكْسِ فَالحُكْمُ لِلْمُتَقَدِّمِ) أي: فإن قالت: اخترتُ نفسي وزوجي فالحكم لأول قولها، ويعد الثاني ندمًا، وكذلك يكون الحكم لأول قولها إذا عكست، فقالت: اخترت زوجي ونفسي (12)؛ لأنها قد أسقطت ما (1) قوله: (إن) ساقط من (ز 2).
(2) قوله: (شئت) ساقط من (س) و (ن) و (ن 1) و (ن 2). وانظر: المقدمات الممهدات: 1/ 312.
(3) انظر: التوضيح: 4/ 445 و 446.
(4) قوله: (ذَلِكَ) ساقط من (س) و (ن) و (ن 1) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل.
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2714.
(6) في (ن 2)، وفي المطبوع من مختصر خليل: (أَمَدًا).
(7) في (ن 2): (أن).
(8) قوله: (في هذا) زيادة من (ن 2).
(9) قوله: (أو لك) يقابله في (ن 2): (وأن)، وفي (ن): (أو إن).
(10) قوله: (أو لك ذلك) ساقط من (ن 1).
(11) قوله: (ما) ساقط من (ن).
(12) قوله: (فالحكم لأول قولها ... اخترت زوجي ونفسي) يقابله في (ن 2): (فقد بانت منه ولا اعتبار =

الجزء: 3 - الصفحة: 219

جعل لها بأول قولها، وقاله ابن يونس.
قوله: (وَهُمَا فِي التَّخْيِيرِ لِتَعْلِيقِهِمَا بِمُنَجَّزٍ وَغَيْرِهِ كَالطَّلاقِ) يريد: أن حكم التخيير والتمليك في (1) التنجيز (2) والتأخير؛ لأجل تعليقهما بمنجز، وغيره حكم الطلاق في التنجيز والتأخير، فما ينجز من الطلاق ينجز هنا، وما لا فلا.

(المتن)
وَلَوْ عَلَّقَهُمَا بِمَغِيبِهِ شَهْرًا فَقَدِمَ وَلَمْ تَعْلَمْ فَتَزَوَّجَتْ فَكَالْوَلِيَّيْنِ، وَبِحُضُورِهِ وَلَمْ تَعْلَمْ فَهِيَ عَلَى خِيَارِهَا، وَاعْتُبِرَ التَّخْيِيرُ قَبْلَ بُلُوغِهَا، وَهَلْ إِنْ مَيَّزَتْ أَوْ مَتَى تُوطَأُ؟ قَوْلَانِ. وَلَهُ التَّفْوِيضُ لِغَيْرِهَا، وَهَلْ لَهُ عَزْلُ وَكِيلِهِ؟ قَوْلَانِ. وَلَهُ النَّظَرُ، وَصَارَ كَهِيَ إِنْ حَضَرَ، أَوْ كَانَ غَائِبًا قَرِيبَةً كَالْيَوْمَيْنِ لَا أَكْثَرَ فَلَهَا، إِلَّا أَنْ تُمَكِّنَ مِنْ نَفْسِهَا، أَوْ يَغِيبَ حَاضِرٌ وَلَمْ يُشْهِدْ بِبَقَائِهِ. فَإِنْ أَشْهَدَ فَفِي بَقَائِهِ بِيَدِهِ أَوْ يَنْتَقِلُ لِلزَّوْجَةِ قَوْلَانِ. وِانْ مَلَّكَ رَجُلَيْنِ؛ فَلَيْسَ لِأَحَدِهِمَا الْقَضَاءُ إِلَّا أَنْ يَكُونَا رَسُولَيْنِ.

(الشرح)
قوله: (وَلَوْ عَلَّقَهُمَا بِمَغِيبهِ شَهْرًا فَقَدِمَ وَلَمْ تَعْلَمْ فَتَزَوَّجَتْ فَكَالْوَليَّيْنِ) أي: كما إذا قال: إن غبت شهرًا فأمرك بيدك أو فقد خيرتك، فغاب ثم قدم قبل انقضاء الشهر، ولم تعلم به حتى تزوجت ودخلت، فإنها تفوت كما في ذات الوليين يزوجها كل واحد من رجل، ثم يدخل الثاني قبل علمه فإنها تفوت بالدخول، وما ذكره هنا (3) هو المشهور، وقيل: لا تفوت ..
قوله: (وَبِحُضُورِهِ وَلَمْ تَعْلَمْ، فَهِيَ عَلَى خِيَارِهَا) أي: فلو علق التخيير (4)، والتمليك بحضوره مثل: أن يقول (5) إن حضرت فأمرك بيدك، ثم حضر ولم تعلم به، فإنها تبقى على خيارها ولا يسقط إلا برضاها.
قوله: (وَاعْتُبِرَ التَّخْيِيرُ (6) قَبْلَ بُلُوغِهَا) أي: فإذا خَيَّرها وهي صغيرة فاختارتْ نفسها = بآخر قولها وإن قالت اخترت زوجي ونفسي فإنها).
(1) قوله: (التخيير والتمليك في) ساقط من (ن 1).
(2) في (ز 2): (التخيير).
(3) قوله: (ما ذكره هنا) ساقط من (ن 1)، وفي (ن 2): (وما ذكر هنا).
(4) في (ز 2): (التنجيز).
(5) قوله: (أن يقول) زيادة من (ن 2).
(6) في (ز 2) والمطبوع من مختصر خليل: (التنجيز).

الجزء: 3 - الصفحة: 220

فهو طلاق، وقاله مالك في الموازية، وزاد: إذا بلغت في حالها، واختلف في معنى ذلك، فقال ابن القاسم: يريد بلغت حد الوطء فيما ظننت (1). وفي البيان: أن مالكا (2) وقع له لزوم الطلاق وإن لم (3) يوطأ مثلها إذا كانت قد عقلت (4) وعرفت ما ملكت فيه، ومثله في سماع ابن القاسم، وإلى هذا الاختلاف أشار بقوله: (وَهَلْ إِنْ مَيَّزَتْ، أَوْ مَتَى تُوْطَأُ؟ قَوْلانِ). ابن رشد: أما إذا كانت صغيرة لا تعقل معنى (5) الخيار استؤني بها حتى تعقل، قاله ابن القاسم. وعن سحنون: لها الخيار وإن لم تبلغ. ابن رشد: معناه ما لم تبلغ الحيض (6). وحكى اللخمي عن أشهب وعبد الملك: أن لها ذلك، وإن كانت
صغيرة (7).
قوله: (وَلَهُ التَّفْوِيضُ لِغَيْرِهَا) هذا هو المشهور، وهو مذهب المدونة، وقال أصبغ: ليس له تفويض أمر امرأته لغيرها، ويرجع الأمر إليها فإما قضت أو ردت، وعلى الأول فهل للزوج (8) عزل الوكيل إذا أراد ذلك، وهو قول مالك في المبسوط، ونحوه في المدونة، أو لا؟ ونحوه لعبد الملك، وإلى ذلك أشار بقوله: (وَهَلْ لَهُ عَزْلُ وَكِيلِهِ؟ قَوْلَانِ)، ثم قال: (وَلَهُ النَّظَرُ) أي: للأجنبي (9) في أمر الزوجة من إبقاء العصمة أو إزالتها، ويصير كالمرأة في ذلك، بشرط (10) أن يكون حاضرًا أو قريب الغيبة، وإليه أشار بقوله: (وَصَارَ (11) كَهِيَ إِنْ حَضَرَ أَوْ كَانَ غَائِبًا قَرِيبَةً)
قوله (12): (كَالْيَوْمَيْنِ) أي: والثلاثة وقاله في سماع عيسى، وقال ابن القاسم في (1) قوله: (ظننت) ساقط من (ن 1). وانظر: النوادر والزيادات: 5/ 226.
(2) في (س): (ملكا).
(3) قوله: (لم) ساقط من (ن 1).
(4) في (ن) و (ن 1) و (ز 2) و (س): (علقت).
(5) في (ن 1): (زمن).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 218.
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2710.
(8) في (ن): (له).
(9) في (ن 1): (إلى أمنين).
(10) في (ن 2): (ويشترط).
(11) في (ن): (ويصير).
(12) قوله: (قوله) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 221

الواضحة: كاليوم وشبهه (1).
قوله: (لَا أَكْثَرَ (2)) أي: لا أكثر (3) من اليومين وما قاربهما (4)، فإن الأمر في ذلك يرجع إليها، ولهذا قال: (فَلَهَا).
قوله: (إِلا أَنْ تُمَكِّنَ مِنْ نَفْسِهَا) أي هو مستثنى من قوله: (وَلَهُ النَّظر) أي: فإن مكنت الزوج من نفسها سقط حقُّ الأجنبي من ذلك، وهل ولو (5) كان الوطء بغير (6) علم الأجنبي أو بشرط (7) علمه بذلك ورضاه؟ قولان، قال في النوادر عن عبد الملك (8): إذا قال لها (9): أمرك بيد أبيك، فغاب الأب فأمكنته من وطئها (10)، فلا يزيل (11) ذلك ما بيد الأب، إلا أن يرده هو أو يوقفه (12) السلطان (13).
قوله: (أَوْ يَغِيبَ حَاضِرٌ وَلَمْ يُشْهِدْ بِبَقَائِهِ) أي: وكذا يسقط حق الأجنبي إذا فوض له ذلك وهو حاضر ثم غاب ولم يشهد أنه باق (14) على حقه، ولم يفرق ابن بشير (15) وابن شاس وابن راشد بين الغيبة (16) البعيدة وغيرها، وهو ظاهر ما هنا، واختلف إذا أشهد قبل أن يغيب أنه باق على حقه هل يتم له ذلك ولا يقربها (17)؛ لأنه قد جعل أمرها إليه، (1) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 263.
(2) زاد بعده في (ن): (فلها).
(3) قوله: (لا أكثر) ساقط من (ن 2).
(4) في (ن 2): (قاربها).
(5) في (ن 2): (وإن).
(6) في (ن): (من غير).
(7) في (ن 2): (يشترط).
(8) في (ن 1): (ابن عبد الملك).
(9) قوله: (لها) زيادة من (ز 2).
(10) في (ن) و (ن 2): (نفسها).
(11) في (ن): (يزال).
(12) قوله: (أو يوقفه) يقابله في (ز 2): (ويوقفه)، وفي (ن 2): (يوقعه).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 233.
(14) قوله: (باق) مكرر في (ز 2).
(15) قوله: (ابن بشير) ساقط من (ز 2).
(16) قوله: (الغيبة) ساقط من (ز 2).
(17) قوله: (ولا يقربها) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 222

وهو قوله في الموازية: أو يسقط حقه وينتقل للزوجة؛ لأن الأجنبي كالنائب (1) عنها؟ وإلى هذا أشار بقوله: (فَإِنْ أَشْهَدَ فَفِي بَقَائِهِ بِيَدِهِ أَوْ يَنْتَقِلُ لِلزَّوْجَةِ قَوْلانِ). والقول الثاني في الجواهر (2)، إلا أنَّه مقيد بالغيبة البعيدة، ويبعث (3) إليه فيما قرب بأن يسقط ما بيده أو يمضيه.
قوله: (وَإِنْ مَلَّكَ رَجُلَيْنِ فَلَيْسَ لأَحَدِهِمَا الْقَضَاءُ إِلا أَنْ يَكُونَا رَسُولَيْنِ) هكذا في المدونة (4). قال ابن القاسم في العتبية: إذا قال لهما: طلقا امرأتي فأيُّهما طلق (5) جاز (6)؛ لأنهما رسولان.

فصل [في أحكام رجعة المطلقة]

(المتن)
فَصْلٌ يَرْتَجِعُ مَنْ يَنْكِحُ، وَإِنْ بِكَإِحْرَامٍ، وَعَدَمِ إِذْنِ سَيِّدٍ طَالِقًا غَيْرَ بَائِنٍ فِي عِدَّةِ صَحِيحٍ، حَلَّ وَطْؤُهُ، بِقَوْلٍ مَعَ نِيَّةٍ، كَرَجَعْتُ وَأَمْسَكْتُهَا، أَوْ نِيَّةٍ، وَصُحِّحَ خِلَافُهُ، أَوْ بِقَوْلٍ وَلَوْ هَزْلًا فِي الظَّاهِرِ لَا الْبَاطِنِ، لَا بِقَوْلٍ مُحْتَمِلٍ بِلَا نِيَّةٍ كَأَعَدْتُ الْحِلَّ، وَرَفَعْتُ التَّحْرِيمَ، وَلَا بِفِعْلٍ دُونَهَا كَوَطْءٍ، وَلَا صَدَاقَ. وَإِنِ اسْتَمَرَّ وَانْقَضَتْ لَحِقَهَا طَلَاقُهُ عَلَى الأَصَحِّ، وَلَا إِنْ لَمْ يُعْلَمْ دُخُولٌ، وَإِنْ تَصَادَقَا عَلَى الْوَطْءِ قَبْلَ الطَّلَاقِ. وَأُخِذَا بِإِقْرَارِهِمَا، كَدَعْوَاهُ لَهَا بَعْدَهَا إِنْ تَمَادَيَا عَلَى التَّصْدِيقِ عَلَى الأَصْوَبِ.

(الشرح)
(يَرْتَجِعُ مَنْ يَنْكِحُ) الرجعة بفتح الراء وكسرها يقال: ارتجع يرتجع، وراجع يراجع، وأشار إلى أنها لا تصح إلا ممن فيه أهلية النكاح فلا تصح من الصغير ولا المجنون ونحوه. ابن شاس: ويرتجع المريض والمحرم والعبد بغير إذن سيده (7). وإليه أشار بقوله: (وَإِنْ بِكَإِحْرَامٍ وَعَدَمِ إِذْنِ سَيِّدٍ) (8) وأفادت الكاف من كلامه جواز ارتجاع (1) في (ن): (كالغائب).
(2) انظر: عقد الجواهر: 2/ 517، والتوضيح: 4/ 456.
(3) في (ز 2): (وبعث).
(4) انظر: المدونة: 2/ 281.
(5) في (ن) و (ن 2): (طلقها).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 232.
(7) انظر: عقد الجواهر: 2/ 541.
(8) زاد بعده في (ن): (أي وإن كان المرتجع محرما بحج أو عمرة أو كان مريضا).

الجزء: 3 - الصفحة: 223

المريض ونحوه.
قوله: (طَالِقًا غَيْرَ بَائِنٍ فِي عِدَّةِ صَحِيحٍ حَلَّ وَطْؤُهُ) أشار بهذا إلى أن المرتجعة (1) يشترط فيها (2) أن تكون طالقًا (3) طلاقًا رجعيًّا، وهو مراده بغير البائن من عدة حاصلة في نكاح صحيح يحل فيه الوطء، ونحوه في الجواهر (4)، فقوله: (طالقًا) كالجنس وأخرج بقوله: (غير بائن) طلاق الخلع، والطلاق الذي بلغ النهاية، وهو ثلاث للحر واثنتان للعبد، فإنه لا رجعة له (5) بعده، وأخرج بقوله: (في عدة) من انقضت عدتها فإنها لا ترتجع إلا بعقد جديد، وأخرج بقوله (6): (صحيح) النكاح الفاسد الذي لا يثبت بالدخول، ولا يجوز التمادي عليه ويفسخ، وأخرج بقوله: (حلَّ وطؤه) ما (7) إذا تزوج تزويجًا صحيحًا، إلا أنه لم يحصل منه وطء البتة حتى طلقها، فلا ارتجاع له (8) إلا بعقد جديد، وكذا إذا وطئها وطأ فاسدًا كالوطء في الحيض، أو في نهار رمضان، أو في الإحرام، أو نحو ذلك، فإنه لا يكون (9) له الرجعة بذلك كما لا يقع به (10) الإحلال والإحصان؛ لأنه كلا وطء؛ إذ المعدوم شرعًا كالمعدوم حسًّا (11)، وهذا هو المشهور، وقال عبد الملك: يحل ويحصن (12). اللخمي: فعلى هذا يملك فيه الرجعة (13). (1) في (ن 1): (الرجعة)، وفي (ن): (المرتجع).
(2) في (ن): (فيه).
(3) قوله: (طالقًا) يقابله في (ن 1): (الزوجة طلقت)، وفي (ن): (طلاقه).
(4) انظر: عقد الجواهر: 2/ 542.
(5) قوله: (له) زيادة من (ز 2).
(6) قوله: (في عدة من انقضت ... جديد وأخرج بقوله) زيادة من (ز 2).
(7) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (مما).
(8) في (ن 1): (عليه).
(9) في (ن 1): (تجوز).
(10) في (ن 2): (فيه).
(11) زاد بعده في (ن): (ومن المنتقى فإن دخل بها في حال حيضها فلما طهرت طلقها فلا رجعة له عليها).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 233.
(13) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2502.

الجزء: 3 - الصفحة: 224

قوله: (بِقَوْلٍ مَعَ نِيَّةٍ) هو متعلق بقوله: (يرتجع) أي: يرتجع الرجل المرأة (1) ومراده: أن السبب الذي (2) يتحقق به الرجعة (3) القول المصاحب للنية، ثم أشار إلى تفسير القول المذكور بقوله: (كَرَجَعْتُ وَأَمْسَكْتُهَا) يريد: وكذلك راجعتها أو ارتجعتها أو رددتها، وقاله ابن شاس (4).
قال (5) في المقدمات: وإذا انفردت النية لم تكن رجعة، قاله في كتاب محمد قال: والصحيح أنها تصح؛ لأن اللفظ عبارة عما في النفس، فإذا نوى في نفسه أنه راجعها واعتقدها في ضميره صحت رجعته فيما بينه وبين الله تعالى (6)، وإليه أشار بقوله: (أو نية) على الأظهر ونحوه للخمي (7).
وقال محمد: لا ينفعه ذلك إلا مع فعل مثل جسة أو غمزة ونحوها (8)، وإليه أشار بقوله (9): (وصحح خلافه) واختلف هل يكون القول بمجرده كافيًا في ذلك، وهو المشهور أو لا؟ وهو قول أشهب، والأول أظهر؛ لأن القول يدل (10) بالوضع؛ ولأنه لو قال: ارتجعتك ولم أنو (11) الرجعة، فإما أن يكون كاذبًا في نيته (12) فتلزمه الرجعة، وإما أن يكون هازلًا وهزله جد كالطلاق، وإليه أشار بقوله: (أو بقول ولو هزلًا في الظاهر لا الباطن (13)). (1) قوله: (أي: يرتجع الرجل المرأة) زيادة من (ن 1).
(2) قوله: (الذي) ساقط من (ز 2).
(3) قوله: (الرجعة) ساقط من (س).
(4) انظر: عقد الجواهر: 2/ 541.
(5) قوله: (قال) ساقط من (ز 2).
(6) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 288.
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2499.
(8) قوله: (وإليه أشار بقوله ... أو غمزة ونحوها) ساقط من (ن 1).
(9) قوله: (ونحوه للخمي. وقال محمد ... ، وإليه أشار بقوله) ساقط من (ن 2).
(10) في و (ز 2): (لا يدل).
(11) في (ن 1): (ينو).
(12) في (ن 2): (نفسه).
(13) زاد بعده في (ن): (قال في المدونة وإن قال لها قد ارتجتك ثم قال لها لم أرد بقولي رجعة وإنما كنت لاعبا لزمته الرجعة إن كانت في عدتها انتهى وقوله في الظاهر أي لزمته الرجعة في ظاهر الأمر وأما =

الجزء: 3 - الصفحة: 225

قوله: (لا الباطن) أي: فيما بينه وبين الله تعالى (1).
قوله: (لَا بِقَوْلٍ مُحْتَمَلٍ بِلا نِيَّةٍ كَأَعَدْتُ الْحِلَّ، أَوْ رَفَعْتُ التَّحْرِيمَ) يريد: أن القول المجرد إما أن يكون ظاهرًا في إرادة الرجعة: كراجعت، وارتجعت، ونحوه كما تقدم، أو يكون محتملًا مثل: أعدت الحل ونحوه؛ فإنه لا (2) يكفي في حصول الرجعة.
قوله: (وَلَا بِفِعْلٍ دُونَهَا كَوَطْءٍ) أي (3): دون النية، وهو مذهب المدونة. ابن يونس: لقوله عليه الصلاة والسلام: "إنما الأعمال بالنية" وفي رواية "بالنيات وإنما لكل امرئ ما نوى" (4) وقال ابن وهب: الوطء رجعة (5).
قوله: (وَلَا صَدَاقَ) أي: فإن وطئ ولم ينو بذلك الرجعة، وقلنا: لا يكون بذلك مرتجعًا، فلا صداق عليه في وطئه، و (6) إن استمر على ذلك. مالك: ولا يطؤها إلا بعد الاستبراء من وطئه (7).
قوله: (وَإِنِ اسْتَمَرَّ وانْقَضَتْ لَحِقَهَا طَلاقُهُ عَلَى الأَصَحِّ) هذا الفرع أصله لأبي عمران، فإنه سُئل عمن طلق امرأته واحدة، ثم تمادى على وطئها من غير إرادة الرجعة حتى مضت ثلاث حيض، ثم حنث بطلاقها ثلاثًا (8) هل يلزمه ذلك الطلاق؟ قال: يلزمه ذلك كالنكاح المختلف في فساده يطلق فيه. وعن أبي محمد: أنه لا يلزمه الثلاث، والأول أظهر. ابن عبد السلام: وهو الصحيح (9).
قوله: (وَلَا إِنْ لَمْ يُعْلَمْ دُخُولٌ، وَإِنْ تَصَادَقَا عَلَى الْوَطْءِ قَبْلَ الطَّلاقِ) أي: وكذلك لا تصح الرجعة إذا لم يعلم بينهما دخول، ولا إشكال في ذلك إذا علم عدمه، مثل: أن = فيما بينه وبين الله تعالى إن كان كاذبا فلا هو المراد بقوله لا الباطن).
(1) قوله: (قوله: "لا الباطن" أي: فيما بيه وبين الله تعالى) ساقط من (ن) و (ن 1) و (ن 2).
(2) قوله: (لا) ساقط من (ن 2).
(3) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(4) سبق تخريجه.
(5) انظر: التوضيح: 4/ 470.
(6) قوله: (و) ساقط من (ن).
(7) انظر: الكافي: 2/ 617 و 618.
(8) قوله: (ثلاثًا) ساقط من (ز 2).
(9) انظر: التوضيح: 4/ 472.

الجزء: 3 - الصفحة: 226

يطلقها بحضرة العقد عليها، أو قامت قرينة تدل على عدم ذلك، أو تصادق الزوجان على نفي الوطء، وجميع ذلك شمله. قوله (1): (ولا إن لم يعلم دخول)؛ ولهذا صحت المبالغة بعدم (2) حصول العلم أيضًا مع تصادقهما على وجود الوطء قبل الطلاق، وإنما لم يمكنا من الرجعة مع التصادق؛ لأنه يؤدي إلى ثبوت نكاح بلا عقد وولي وصداق، اللهم إلا أن يظهر حمل، ولم ينكر (3) فتصح الرجعة.
قوله: (وَأُخِذَا بِإِقْرَارِهِمَا) أي: وإذا لم يصدقا فيؤخذ كل منهما بمقتضى إقراره فيلزم الزوج (4) النفقة، والسكنى، والكسوة، والصداق كاملًا، وعدم تزويج أختها أو خامسة حتى تنقضي عدتهها وتحريم ابنتها (5) ونحو ذلك، وتلزمها هي (6) العدة وعدم تزويج الغير حتى تتم العدة.
قوله: (كَدَعْوَاهُ لَهَا بَعْدَهَا) أي: كدعوى الزوج للرجعة بعد العدة؛ أي: فلا رجعة له، وقاله في المدونة (7).
قوله: (إِنْ تَمَادَيَا عَلَى التَّصْدِيقِ عَلَى الأَصْوَبِ) (8) هو راجع إلى قوله: (وأخذا بإقرارهما) يريد بذلك: أن إلزام كل من الزوجين بمقتضى إقراره مشروط بتماديهما على الإقرار، وأما إن رجعا أو رجع أحدهما فلا يلزمه شيء، وقاله بعض القرويين، وقال غيره من القرويين (9): يؤاخذان (10) بما تقدم من إقرارهما، إلا أن يستحدث الزوج (1) قوله: (شمله. قوله) يقابله في (ن): (يشمله قوله).
(2) في (ن 1) و (ن 2): (بعد).
(3) في (ن) و (ن 2): (ينكره).
(4) في (ن 2): (للرجوع).
(5) في (ن 1): (بنته).
(6) في (س): (في).
(7) انظر: المدونة: 2/ 232.
(8) زاد بعده في (ن): (أي على تصديق المرأة عبد الحق وإذا تقاررا أنه ارتجع قبل تمام العدة وقد انقضت الآن العدة ولا بنته على ذلك ولا علم أن الزوج كان يبيت عندها في العدة ويدخل عليها فينبغي أن تمنع المرأة من نكاح لأنها أقرت أنها في عصمة الزوج والزوج يمنع من تزويج أختها ومن تزويج خامسة هذا إن تماديا على إقرارهما انظر تمام هذا، قوله: إن تماديا).
(9) قوله: (وقال غيره من القرويين) ساقط من (ن 2).
(10) في (س) و (ز 2) و (ن 2): (يؤاخذ).

الجزء: 3 - الصفحة: 227

طلاقها. عبد الحق: والأول هو الأصوب.

(المتن)
وَلِلْمُصَدِّقَةِ النَّفَقَةُ، وَلَا تُطَلَّقُ لِحَقِّهَا فِي الْوَطْءِ، وَلَهُ جَبْرُهَا عَلَى تَجْدِيدِ عَقْدٍ بِرُبْعِ دِينَارٍ، وَلَا إِنْ أَقَرَّ بِهِ فَقَطْ فِي زِيَارَةٍ؛ بِخِلَافِ الْبِنَاءِ. وَفِي إِبْطَالِهَا إِنْ لَمْ تُنَجَّزْ كَغَدٍ أَوِ الآنَ فَقَطْ، تَأْوِيلَانِ. وَلَا إِنْ قَالَ مَنْ يَغِيبُ: إِنْ دَخَلَتْ فَقَدِ ارْتَجَعْتُهَا، كَاخْتِيَارِ الأَمَةِ نَفْسَهَا أَوْ زَوْجَهَا بِتَقْدِيرِ عِتْقِهَا، بِخِلَافِ ذَاتِ الشَّرْطِ تَقُولُ: إِنْ فَعَلَهُ زَوْجِي فَقَدْ فَارَقْتُهُ، وَصَحَّتْ رِجْعَتُهُ إِنْ قَامَتْ بَيِّنَةٌ عَلَى إِقْرَارِهِ أَوْ تَصَرُّفِهِ وَمَبِيتِهِ فِيهَا، أَوْ قَالَتْ حِضْتُ ثَالِثَةً فَأَقَامَ بَيِّنَةً عَلَى قَوْلِهَا قَبْلَهُ بِمَا يُكَذِّبُهَا،

(الشرح)
قوله: (وَلِلْمُصَدِّقَةِ النَّفَقَةُ) أي: لاعترافه بوجوبها عليه، ولم تكذبه هي في ذلك وهي محبوسة عن الأزواج بسببه، فتلزمه النفقة والكسوة أيضًا.
قوله: (وَلَا تُطَلَّقُ لِحَقِّهَا فِي الْوَطْءِ) أي: فإن قامت على الزوج بحقها في الوطء فليس لها أن تطلق عليه؛ لأنه لم يقصد ضررًا والأحكام منعته (1)، وقيل: لها ذلك، والأول هو المعروف من المذهب قاله اللخمي، ثم قال: وإن أحب الزوج أن يعطيها ربع دينار ويحضر الولي جاز، وله جبرها على ذلك (2)، وإليه أشار بقوله: (وَلَهُ جَبْرُهَا عَلَى تَجْدِيدِ عَقْدٍ بِرُبْعِ دِينَارٍ) يريد: لأنا إنما كنا منعناه منها لحقِّ الله تعالى في ابتداء نكاح (3) بغير شرط (4)، وذلك يزول مع تحصيل ذلك، وليس لها الامتناع من ذلك؛ لأنها مقرَّة أنها (5) في عصمته.
قوله: (وَلَا إِنْ أَقَرَّ بِهِ فِي زَيارَةٍ فَقَطْ بِخِلافِ الْبِنَاءِ) هو كذلك في المدونة (6)، وقال اللخمي: الظاهر من قول ابن القاسم أن الرجعة تصح في خلوة البناء بخلاف (7) خلوة (1) قوله: (منعته) ساقط من (ن 2).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2501.
(3) في (ن): (النكاح).
(4) في (ن): (شروط).
(5) قوله: (أنها) ساقط من (ن 1).
(6) انظر: المدونة: 2/ 230.
(7) قوله: (تصح في خلوة البناء بخلاف) ساقط من (ن 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 228

الزيارة (1)، ونحوه لابن المواز؛ لأنه قال: الموضع الذي تصدق فيه في الصداق يقبل قوله في إيجاب العدة، وثبوت الرجعة، وقاله ابن رشد فقوله: (فقط) راجع إلى قوله: (في زيارة)، ولهذا قال: (بخلاف البناء)، ويحتمل أن يعود إلى قوله: (لا إن أقر به) أي: فإن إقراره لا يكفي على انفراده، وهكذا (2) وقع لمالك في المختصر: أن الرجعة لا تصح إلا باجتماعهما على الإصابة كالإحلال، ويحتمل عوده لهما (3) معًا، وهو الظاهر.
قوله: (وَفِي إِبْطَالِهَا إِنْ لَمْ تُنَجِّزْ كَغَدٍ أَوِ الآنَ فَقَطْ، تَأْوِيلانِ) يريد: أنه اختلف في الرجعة إذا كانت غير منجزة؛ أي: معلقة (4) كقوله: إذا جاء (5) غدًا فقد راجعتك، هل يبطل أو يصح؟ والذي في المدونة (6) أنها لا (7) تكون رجعة (8)، واختلف الأشياخ هل هو على ظاهره، وإليه ذهب في النكت، أو محمول على معنى (9): أنها لا تكون رجعة الآن (10) وتكون رجعة (11) غدًا؛ لأنه حق له فكان له تعليقه، وتنجيزه، وإليه ذهب ابن محرز (12).
قوله: (وَلَا إِنْ قَالَ مَنْ يَغِيبُ: إِنْ دَخَلَتْ فَقَدِ ارْتَجَعْتُهَا) يريد: أن من أراد أن يسافر فقال لمطلقته الرجعية: إن دخلت الدار فقد ارتجعتها، فإن ذلك لا ينفعه، وقاله سحنون، ونحوه لمالك (13). (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2492.
(2) في (ز 2): (ولهذا).
(3) في (ز 2) و (ن): (إليهما).
(4) في (ن): (متعلقة).
(5) في (س) و (ن) و (ن 1) و (ن 2): (كان).
(6) انظر: المدونة: 2/ 233.
(7) قوله: (لا) ساقط من (ن 1).
(8) في (ن): (رجعية).
(9) قوله: (محمول على معنى) يقابله في (ن) و (ن 1): (هو محمول على). وقوله: (معنى) ساقط من (ن).
(10) قوله: (رجعة الآن) يقابله في (ن 1): (رجعية).
(11) قوله: (الآن وتكون رجعة) ساقط من (ز 2).
(12) انظر: التوضيح: 4/ 473.
(13) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 287، والتوضيح: 4/ 474.

الجزء: 3 - الصفحة: 229

قوله: (كَاخْتِيَارِ الأَمَةِ نَفْسَهَا أَوْ زَوْجَهَا بِتَقْدِيرِ عِتْقِهَا) أي: فإنها إذا (1) أشهدت أنها متى عتقت تحت زوجها العبد فقد اختارت زوجها أو نفسها، فإنها لا تنتفع بذلك، وقاله مالك في العتبية (2).
قوله: (بِخِلَافِ ذَاتِ الشَّرْطِ تَقُولُ: إنْ فَعَلَهُ زَوْجِي فَقَدْ فَارَقْتُهُ) أي: فإن ذلك ينفعها، وقاله مالك في كتاب ابن سحنون، وقد سأل ابن الماجشون مالكًا (3) عن الفرق بين (4) هاتين المسألتين، فقال له (5): أتعرف دار قدامة؟ وقال المغيرة: هما سواء، ولا شيء لهما (6).
وفرق بينهما ابن يونس بأن الأمة إنما (7) تختار إذا عتقت، وذلك لم يحصل بعد، فقد سلمت أو أوجبت شيئًا قبل وجوبه فلا يلزم، والحرة قد أوجب لها زوجها الشرط، وملكها منه ما (8) كان يملك، فلها أن تقضي عليه قبل أن يفعل (9).
قوله: (وَصَحَّتْ رَجْعَتُهُ إِنْ قَامَتْ بَيِّنَةٌ (10) عَلَى إِقْرَارِهِ أَوْ تَصَرُّفِهِ وَ (11) مَبِيتِهِ فِيهَا) أي: وصحت الرجعة للزوج (12) في العدة (13) إن قامت (14) بينة على أنه أقر بالوطء في العدة قبل انقضائها، وهكذا في المدونة، وكذا إذا كان يدخل عليها في العدة ويبيت عندها (1) قوله: (فإنها إذا) يقابله في (ن 1): (فإذا).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 242.
(3) قوله: (مالكًا) ساقط من (ن 2).
(4) في (ز 2): (في).
(5) قوله: (له) ساقط من (ن).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 242.
(7) قوله: (إنما) ساقط من (ن).
(8) في (ن 1): (مما).
(9) انظر: التوضيح: 4/ 474.
(10) قوله: (بَيِّنَةٌ) ساقط من (ن).
(11) في (ن): (أو).
(12) قوله: (للزوج) ساقط من (ن 1).
(13) قوله: (في العدة) زيادة من (ن 2).
(14) في (ز 2): (أقامت)، وفي (ن) و (ن 1): (أقام).

الجزء: 3 - الصفحة: 230

فيها (1)، ثم يدعي أنه راجعها فإنه يصدق، قال في المدونة: وإن كذبته (2).
قوله: (أَوْ قَالَتْ: حِضْتُ ثَالِثَةً فَأَقَامَ بَيِّنَةً عَلَى قَوْلِهَا قَبْلَهُ بِمَا يُكَذِّبُهَا) أي: وهكذا تصح الرجعة، ولا عبرة بقولها: قد حضت ثالثة (3) إذا أقام البينة أنها قالت قبل ذلك: لم أحض، أو حضت مرة واحدة، ولم يمض من يوم قولها ما يمكن أن تحيض فيه بقية الثلاث، وقاله أشهب (4)، ولو لم يقم (5) بينة لم يقبل قوله وإن صدقته المرأة.

(المتن)
أَوْ أَشْهَدَ بِرِجْعَتِهَا فَصَمَتَتْ ثُمَّ قَالَتْ كَانَتِ انْقَضَتْ، أَوْ وَلَدَتْ لِدُونِ سِتَّةٍ أَشْهُرٍ، وَرُدَّتْ بِرَجْعَتِهِ وَلَمْ تَحْرُمْ عَلَى الثَّانِي وَإِنْ لَمْ تَعْلَمْ بِهَا حَتَّى انْقَضَتْ وَتَزَوَّجَتْ، أَوْ وَطِئَ الأَمَةَ سَيِّدُهَا، فَكَالْوَلِيَّيْنِ. وَالرِّجْعِيَّةُ كَالزَّوْجَةِ؛ إِلَّا فِي تَحْرِيمِ الاِسْتِمْتَاعِ وَالدُّخُولِ عَلَيْهَا وَالأَكْل مَعَهَا، وَصُدِّقَتْ فِي انْقِضَاءِ عِدَّةِ الْقُرْءِ وَالْوَضْعِ، بِلَا يَمِينٍ مَا أَمْكَنَ وَسُئِلَ النِّساءُ، وَلَا يُفِيدُهَا تَكْذِيبُهَا نَفْسَهَا، وَلَا أَنَّهَا رَأَتْ أَوَّلَ الدَّمِ وَانْقَطَعَ، وَلَا رُؤْيَةُ النِّساءِ لَهَا، وَلَوْ مَاتَ زَوْجُهَا بَعْدَ كَسَنَةٍ، فَقَالَتْ: لَمْ أَحِضْ إِلَّا وَاحِدَةً، فَإِنْ كَانَتْ غَيْرَ مُرْضِعٍ وَلَا مَرِيضَةٍ لَمْ تُصَدَّقْ، إِلَّا إِنْ كَانَتْ تُظْهِرُهُ، وَحَلَفَتْ فِي كَالسِّتَّةِ لَا فِي كَالأَرْبَعَةِ وَعَشْرٍ.

(الشرح)
قوله: (أَوْ أَشْهَدَ بِرَجْعَتِهَا فَصَمَتَتْ، ثُمَّ قَالَتْ كَانَتِ انْقَضَتْ) يريد: لأن سكوتها مع إشهاده كالإقرار بصحة قوله، فادعاؤها بعده (6) يعد ندمًا لكن (7) ظاهره ولو كان الصمت يسيرًا، وفي المدونة: فصمتت ثم ادعت بعد يوم أو أقل أن العدة قد انقضت قبل رجعته لم تصدق (8). (1) قوله: (فيها) ساقط من (ن).
(2) في (ز 2): (أكذبته). وانظر: المدونة: 2/ 232 و 233.
(3) في (ن): (ثلاثا).
(4) انظر: التوضيح: 4/ 466.
(5) في (ن): (تقم).
(6) قوله: (بعده) ساقط من (ن 2)، وفي (ن): (بعد).
(7) قوله: (لكن) ساقط من (ن 1).
(8) انظر: المدونة: 2/ 235.

الجزء: 3 - الصفحة: 231

قوله: (أَوْ وَلَدَتْ لِدُونِ سِتَّةِ أَشْهُرٍ (1)، ورُدَّتْ بِرَجْعَتِهِ، وَلَمْ تَحْرُمْ عَلَى الثَّانِي) يريد: أن الزوج إذا ادعى بعد خروج المطلقة من العدة أنه كان قد راجعها فيها وأكذبته، وأبحناها لغيره فتزوجت ودخل بها الثاني ثم ولدت لدون ستة أشهر من نكاح الثاني، فإنها ترد للأول برجعته (2) التي ادعاها أولًا (3) ولا تحرم على الثاني؛ أي: إذا طلقها الأول أو مات عنها؛ لأنه قد تبين أنه لم يتزوج معتدة، بل تزوج من هي في عصمة الغير.
قوله: (وَإِنْ لَمْ تَعْلَمْ بِهَا حَتَّى انْقَضَتْ وَتَزَوَّجَتْ أَوْ وَطِئَ الأَمَةَ سَيِّدُهَا، فكَالْوَلِيَّيْنِ) أي: فإذا ارتجعها الزوج (4)، ولم تعلم بذلك حتى انقضت العدة وتزوجت (5) ودخل بها الثاني، فإنها تفوت على المشهور، وقيل: لا وترتجع للأول كما تقدم في مسألة الوليين، والقولان منصوصان هنا وأشار إليهما في المدونة، ووطء السيد للأمة إذا طلقها زوجها وانقضت عدتها منه ولم تعلم هي، ولا سيدها (6) حتى وطئها (7) كوطء (8) الزوج الثاني فيما (9) قدمنا (10) في (11) الفوات وعدمه.
قوله: (والرَّجْعِيةُ كَالزَّوْجَةِ إِلا فِي (12) تَحْرِيمِ الاسْتِمْتَاعِ والدُّخُولِ عَلَيْهَا والأَكْلِ مَعَهَا) يريد أن للرجعية (13) حكم الزوجة في ثبوت النفقة والكسوة والإرث وغير ذلك إلا في تحريم الاستمتاع (14)، (1) قوله: (أَشْهُرٍ) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (برجعيته).
(3) قوله: (أولا) زيادة من (ز 2).
(4) في (ن 2): (السيد).
(5) قوله: (أي: فإذا ارتجعها ... انقضت العدة وتزوجت) ساقط من (ز 2).
(6) زاد بعده في (ن): (بالرجعة).
(7) زاد بعده في (ن): (السيد).
(8) في (ن): (فكوطء).
(9) قوله: (كوطء الزوج الثاني فيما) ساقط من (ن 2).
(10) قوله: (فيما قدمنا) ساقط من (ز 2).
(11) في (ن): (من).
(12) قوله: (فِي) ساقط من (ن).
(13) قوله: (يريد أن للرجعية) ساقط من (ز 2).
(14) زاد بعده في (ن): (والدخول عيلها).

الجزء: 3 - الصفحة: 232

وما (1) معه وهو المشهور وإليه رجع مالك، والقولان في المدونة. بعض الأشياخ: ولا خلاف أنه لا يرى جسدها (2) مجردة.
قوله: (وصُدِّقَتْ فِي انْقِضَاءِ عِدَّةِ (3) الْقُرْءِ (4) والْوَضْعِ بِلا يَمِينٍ، مَا أَمْكَنَ) أي: وصدقت إن قالت: قد انقضت عدتي بثلاثة أقراء أو وضع حمل (5) حيث أمكن بلا يمين، قال في المدونة: فإن مضت (6) مدة تنقضي في زمن مثلها العدة (7) صدقت بغير يمين، وإلا لم تصدق (8).
قوله: (وسُئِلَ النِّسَاءُ) أي: فإن ادعت انقضاءها في مدة لا تنقضي فيها إلا نادرًا كالشهر ونحوه، سئل النساء عن ذلك (9) فإن قلن: يحضن ويطهرن لذلك (10) صدقت، وقاله في المدونة (11) وفي الموازية: لا تصدق، وقال أيضًا: لا تصدق في شهر ونصف (12)، وقال سحنون: لا تصدق في أقل من شهرين، وعنه: (13) في أقل من أربعين وعن ابن القاسم (14) لا تصدق (15) في أقل من أربعين (16)، ولابن العربي: لا تصدق في أقل من ثلاثة أشهر (17). (1) زاد بعده في (ن): (ذكره).
(2) قوله: (لا يرى جسدها) يقابله في (ن 1) و (ن 2): (يرى شعرها)، وفي (ز 2): (لا يرى شعرها).
(3) قوله: (عِدَّةِ) ساقط من (ز 2).
(4) في (ن) و (ن 1) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (الإِقراء).
(5) قوله: (حمل) زيادة من (ز 2).
(6) قوله: (فإن مضت) يقابله في (ن 1): (كأن انقضت).
(7) قوله: (العدة) زيادة من (ن 1).
(8) انظر: المدونة: 2/ 236.
(9) قوله: (عن ذلك) ساقط من (ز 2).
(10) في (ن): (كذلك).
(11) انظر: المدونة: 2/ 237.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 41 و 42.
(13) زاد بعده في (ن): (لا تصدق).
(14) قوله: (في أقل من أربعين وعن ابن القاسم) زيادة من (ن 1).
(15) قوله: (لا تصدق) ساقط من (ن 1).
(16) قوله: (وعن ابن القاسم ... من أربعين) ساقط من (ن) و (ن 2). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 542.
(17) انظر: عقد الجواهر: 2/ 542.

الجزء: 3 - الصفحة: 233

قوله: (ولا يُفِيدُها (1) تَكْذِيبُهَا نَفْسَهَا، ولا أَنَّهَا رَأَتْ أَوَّلَ الدَّمِ (2) وانْقَطَعَ) لأنها لما قالت أولًا: قد انقضت، تعلق بذلك حكم شرعي، وهو عدم عودها للزوج إلا بعقد جديد (3)، فتكذيبها نفسها بعده (4) لا يفيد؛ لأنه ذريعة إلى ابتداء عقد بغير صداق وولي ونحوه في المدونة (5)، وكذا لا يفيدها أيضًا أن تقول: إنما قلت: إنها قد انقضت لأني رأيت دمًا فظننت أنه يتمادى وقد انقطع (6) بأثر قولي، وقاله في المدونة (7)، وينبغي أن يقبل قولها، وكما هي مؤتمنة على وجوده أولًا فهي أيضًا مؤتمنة على تماديه وانقطاعه، وكما أن في قبولها (8) داعية (9) إلى إجازة نكاح بغير شروطه (10) ففي عدم قبولها أيضًا ذريعة إلى إباحتها للأزواج بالشك.
قوله: (ولا رُؤْيَةُ النِّسَاءِ لَهَا) أي: وكذلك لا يفيدها رؤية النساء لها إذا لم ينظرن (11) أثر حيض ولا وضع لما تعلق به من الأحكام، وذكر ذلك في المدونة (12) بالنسبة إلى الحيض.
قوله: (وَلَوْ مَاتَ زَوْجُهَا بَعْدَ كَسَنَةٍ فَقَالَتْ لَمْ أَحِضْ إِلا وَاحِدَةً فَإِنْ كَانَتْ غَيْرَ مُرْضِعٍ ومَرِيضَةٍ (13) لَمْ تُصَدَّقْ إِلا إِنْ كَانَتْ تُظْهِرُهُ) أي: فإن مات زوجها، وهي رجعية فقالت بعد سنة أو قربها: لم أحض (14) إلا حيضة واحدة، فإن لم تكن مرضعًا ولا مريضة لم (1) في (ن): (يفيد).
(2) قوله: (أَوَّلَ الدَّمِ) يقابله في (ز 2). (أو الدم).
(3) قوله: (بعقد جديد) يقابله في (ن 1): (بعد تجديد).
(4) قوله: (بعده) ساقط من (ز 2).
(5) انظر: المدونة: 2/ 237.
(6) قوله: (وقد انقطع) يقابله في (ن): (فانقطع).
(7) انظر: المدونة: 2/ 236.
(8) في (ن): (قبول قولها).
(9) في (ن 2): (ذريعة).
(10) في (س): (مشروطة).
(11) زاد بعده في (ن): (لها).
(12) انظر: المدونة: 2/ 236.
(13) في (ن) و (ن 1): (أو)، وفي المطبوع من مختصر خليل: (ولا مريضةٍ).
(14) في (ن 2): (تحض).

الجزء: 3 - الصفحة: 234

تصدق؛ لاتهامها على الميراث من الزوج، وقاله في الموازية، ثم قال: إلا أن تكون قبل موته ذكرت أنها لم تحض إلا مرة واحدة (1)؛ لضعف (2) التهمة حينئذ فتصدق (3)، وهو معنى قوله: إلا إن كانت تظهره؛ أي: تظهر قولها قبل موته، وقال ابن مزين (4): تصدق إذا ادعت تأخير حيضها (5) بعد الفطام (6) بسنة (7)، وتحلف ما حاضت ثلاثًا (8)، فإن كانت الرجعية مرضعًا أو مريضة صدقت في عدم الحيض لزوال التهمة.
قوله: (وحَلَفَتْ فِي كَالسِّتَّةِ لَا فِي (9) كَالأَرْبَعَةِ وَعشر (10)) أي: فإن قالت بعد ستة أشهر أيضًا أنها لم تحض من يوم الطلاق يريد: وقد مات الزوج وهي صحيحة صدقت بيمين وفي الأربعة الأشهر وعشر (11) تصدق بلا يمين، وقاله في البيان إلا أنه لم يجزم به بل قال: وينبغي وهو ظاهر فإن قالت بعد عامين: أنها لم تحض ثلاثًا، فقال ابن رشد: ينبغي أن لا تصدق إلا أن تكون ذكرت (12) ذلك في حياته (13).

(المتن)
وَنُدِبَ الإِشْهَادُ، وَأَصَابَتْ مَنْ مَنَعَتْ لَهُ، وَشَهَادَةُ السَّيدِ كَالْعَدَمِ. وَالْمُتْعَةُ مستحبة عَلَى قَدْرِ حَالِهِ بَعْدَ الْعِدَّةِ لِلرجْعِيَّةِ أَوْ وَرَثَتِهَا، كَكُلِّ مُطَلَّقَةٍ فِي نِكَاحٍ لَازِمٍ، لَا فِي فَسْخٍ كَلِعَانٍ، وَمِلْكِ أَحَدِ الزَّوْجَينِ، إِلَّا مَنِ اخْتَلَعَتْ، أَوْ فُرِضَ لَهَا وَطُلِّقَتْ قَبْلَ الْبِنَاءً، أَوْ مُخْتَارَةً لِعِتْقِهَا أَوْ لِعَيْبِهِ، وَمُخَيَّرَةً، وَمُمَلَّكَةً.

(الشرح) (1) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 42.
(2) في (ن 1): (لضعفت).
(3) قوله: (ذكرت أنها لم تحض إلا مرة واحدة؛ لضعف التهمة حينئذ فتصدق) ساقط من (ن).
(4) في (ن 2): (ابن أبي زمنين).
(5) في (ن): (حيضتها).
(6) في (ن): (انقضاء).
(7) في (ن): (سنة).
(8) انظر: التوضيح: 4/ 464.
(9) قوله: (فِي) ساقط من (ن).
(10) زاد بعده في (ن): (ليال).
(11) قوله: (وعشر) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(12) قوله: (ذكرت) ساقط من (ن 1).
(13) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 420.

الجزء: 3 - الصفحة: 235

قوله: (ونُدِبَ الإِشْهَادُ) أي: على الارتجاع، وهو المشهور، وقيل: هو واجب. قوله: (وأَصَابَتْ مَنْ مَنَعَتْ لَهُ) هو كقوله في المدونة، قال مالك (1) في امرأة طلقها زوجها ثم راجعها فمنعته (2) نفسها حتى يشهد على رجعتها (3): قد أصابت (4).
قوله: (وشَهَادَةُ السَّيِّدِ كَالْعَدَمِ) أي: فإن كانت المطلقة أمة فشهد سيدها بأن زوجها قد ارتجعها فإن شهادته لا عبرة بها؛ لأنه يتهم على ذلك وتكون كالعدم.
قوله: (والْمُتْعَةِ مستحبة (5) عَلَى قَدْرِ حَالِهِ) يريد أن المتعة لا تعتبر بحال الزوجة بل بحال الزوج؛ لقوله تعالى: {عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَعَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ} [البقرة: 236] وذهب ابن خويز منداد: إلى (6) أنه (7) يعتبر فيها حال الزوجة كالنفقة (8)، واختلف هل هي مستحبة وهو المشهور أو واجبة؟ وإليه ذهب ابن مسلمة وابن حبيب، واختاره السيوري (9).
قوله: (بَعْدَ الْعِدَّةِ لِلرَّجْعِيَّةِ أَوْ وَرَثَتِهَا) يريد أن الزوجة إذا كانت بائنًا متعت بأثر الطلاق، وإن كانت رجعية فبعد انقضاء العدة؛ لأنها قبل انقضائه (10) زوجة، وقيل: إن كانت نيته رجعتها لم تمتع (11) وإلا متع، فإن ماتت قبل أن يمتعها فالمتعة تدفع إلى ورثتها، وقاله ابن القاسم، وقال أصبغ: لا متعة لها (12)، واتفق إن مات الزوج على إسقاطها.
قوله: (كَكُلِّ (13) مُطَلَّقَةٍ) أي: مسلمة حرة، أو كتابية، أو أمة مسلمة. واحترز بقوله: (1) قوله: (قال مالك) ساقط من (ن) و (ن 1) و (ن 2).
(2) في (ز 2): (فتمنعه من)، وفي: (ن 2): (فمنعت).
(3) في (ن 2): (رجعته لها).
(4) انظر: المدونة: 2/ 232.
(5) قوله: (مستحبة) ساقط من (ن).
(6) قوله: (إلى) زيادة من (ز 2).
(7) في (ن 2): (أنها).
(8) انظر: التوضيح: 4/ 246.
(9) انظر: التوضيح: 4/ 244.
(10) في (ن) و (ن 2): (انقضاء العدة).
(11) في (ن): (يمتع).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 289.
(13) في (ن): (لكل).

الجزء: 3 - الصفحة: 236

(مطلقة) ممن فسخ (1) نكاحها؛ إذ لا متعة لها.
قوله: (فِي نِكَاحٍ لازِمٍ) احترازا (2) من ذات (3) العيب إذا ردت به؛ لأنها غارَّة.
قوله: (لا فِي فَسْخٍ كَلِعَانٍ ومِلْكِ أَحَدِ الزَّوْجَيْنِ) لأن المقصود منها (4) الجبر من ألم (5) الفراق، والملاعنة قد حصل عندها من الشنآن (6) ما لا تجبره المتعة، وأما (7) إذا ملك أحد الزوجين صاحبه فإن كان الزوج هو المالك للزوجة (8) فلا وحشة تحصل للأمة (9)؛ إذ لم تخرج من (10) حوزه (11)، وإن كانت هي المالكة فالزوج وما معه مملوك لها.
قوله: (إِلا مَنِ اخْتَلَعَتْ، أَوْ فُرِضَ لَهَا، وطُلِّقَتْ قَبْلَ الْبِنَاءِ, أو مختارة (12) لِعِتْقِهَا أَوْ لِعَيْبِهِ ومُخَيَّرَةً ومُمَلَّكَةً) أي: فلا متعة لواحدة من هؤلاء، أما المختلعة فلأنها قد دفعت شيئًا من مالها لأجل الفراق فلا ألم عندها، وأما من فرض لها وطلقت قبل البناء؛ فلأنها قد أخذت نصف الصداق مع بقاء سلعتها، فإن لم يفرض لها فلها المتعة، والمختارة لعتقها هي التي أوقعت الطلاق فلا وحشة عندها، ومثلها من ردت الزوج لعيب به (13)، وأما المخيرة والمملكة فقد اختلف فيهما قول مالك، فعنه: لا متعة لهما وهو المشهور، نص عليه ابن بشير وابن شاس، قالا (14): (1) في (ز 2): (فسد).
(2) في (ز 2): (احترز).
(3) في (ن 1): (ذوات).
(4) في (ن): (بها).
(5) قوله: (ألم) ساقط من (ن).
(6) في (ن 1) و (ز 2): (الشأن)، وفي (ن): (الشيئان).
(7) من هنا يبدأ سقط بمقدار لوحتين من (ن 2).
(8) قوله: (للزوجة) زيادة من (ز 2).
(9) في (ن 1): (المرأة).
(10) في (س) و (ن): (عن).
(11) قوله: (إذ لم تخرج من حوزه) يقابله في (ن 1): (يفارق).
(12) في (ز 2) و (ن) و (ن 1) والمطبوع من مختصر خليل: (ومختارة).
(13) في (ز 2): (لعيبه).
(14) قوله: (قالا) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 237

وقد (1) روي عن مالك ثبوت المتعة وهو شاذ (2)، ولهذا اقتصر على الأول (3)، والله أعلم.

باب [في الإيلاء]

(المتن)
بَابٌ: الإِيلَاءُ يَمِينُ زوج مُسْلِمٍ مُكَلَّفٍ، يُتَصَوَّرُ وِقَاعُهُ، وَإِنْ مَرِيضًا بمَنْعِ وَطْءِ زَوْجَتِهِ، وَإِنْ تَعْلِيقًا، غَيْرِ الْمُرْضِعَةِ وَإِنْ رِجْعِيَّةً أَكْثَرَ مِنْ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ، أَوْ شَهْرَيْنِ لِلْعَبْدِ. وَلَا يَنْتَقِلُ بِعِتْقِهِ بَعْدَهُ، كَوَاللَّهِ لَا أُرَاجِعُكِ أَوْ لَا أَطَؤُكِ حَتَّى تَسْأَلِينِي أَوْ تَأْتِينِي، أَوْ لَا أَلْتَقِي مَعَهَا، أَوْ لَا أَغْتَسِلُ مِنْ جَنَابَةٍ، أَوْ لَا أَطَؤُكِ حَتَّى أَخْرُجَ مِنَ الْبَلَدِ إِذَا تَكَلَّفَهُ، أَوْ فِي هَذِهِ الدَّارِ إِذَا لَمْ يَحْسُنْ خُرُوجُهَا لَهُ، أَوْ إِنْ لَمْ أَطَأْكِ فَأَنْتِ طَالِقٌ، أَوْ إِنْ وَطِئْتُكِ وَنَوَى بِبَقِيَّةِ وَطْئِهِ الرَّجْعَةَ وَإِنْ غَيْرَ مَدْخُولٍ بِهَا، وَفِي تَعْجِيلِ الطَّلَاقِ إِنْ حَلَفَ بِالثَّلَاثِ، وَهُوَ الأَحْسَنُ، أَوْ ضَرْبِ الأَجَلَ قَوْلَانِ.

(الشرح)
(الإيلَاءُ يَمِينُ زوج (4) مُسْلِمٍ مُكَلَّفٍ) الإيلاء لغة: الامتناع، ثم استعمل فيما كان الامتناع منه (5) بيمين، ونحوه في المقدمات (6)، وقال الباجي: هو في اللغة اليمين وقاله (7) عبد الملك (8)، وهو في الشرع على ما هو عليه (9) في اللغة إلا أنه يعرف في (10) الشرع في الحلف على اعتزال الزوجات، وترك جماعهن، حيث ذكر الله -تعالى- في (1) قوله: (قد) ساقط من (ن).
(2) قوله: (نص عليه ابن بشير ... ثبوت المتعة وهو شاذ) ساقط من (ن 1). وقوله: (وهو شاذ) ساقط من (ن). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 485، والتوضيح: 4/ 245.
(3) زاد بعده في (ن): (هنا).
(4) قوله: (زوج) زيادة من (ن 1).
(5) في (ن): (فيه).
(6) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 327.
(7) في (ز 2) و (ن) و (ن 1): (وقال).
(8) انظر: المنتقى: 5/ 229.
(9) قوله: (عليه) زيادة من (س).
(10) قوله: (يعرف في) يقابله في (ن): (قصره).

الجزء: 3 - الصفحة: 238

كتابه ونص على الحكم فيه، وقد رسمه الشيخ بما ذكر، فقوله (1): (يمين) كالجنس يشمل ما كان بشيء من أسماء الله تعالى أو صفاته أو بصدقة أو بمشي إلى بيت الله تعالى ونحو ذلك. قوله: (مُسْلِمٍ) هو نعت لمحذوف أي: زوج مسلم، وأخرج (2) به من (3) آلى في حال كفره، ثم أسلم (4) فإنه لا يلزمه الإيلاء، قاله في المدونة (5)، وقيل: يلزمه.
قوله: (مُكَلَّفٍ) أخرج به (6) الصبي والمجنون، فإن إيلاءهما لا يصح.
قوله: (يُتَصَوَّرُ وِقَاعُهُ) أخرج به (7) الخصي والمجبوب والشيخ الفاني، وقال أصبغ: في الخصي يريد والمجبوب هما موليان (8)؛ لأن للزوجة فيما آلى (9) منه منفعة من المباشرة (10) والاستمتاع. اللخمي: وقوله في المجبوب حسن؛ لأنها تستمتع به منه، قال: وكذلك العنين والحصور (11).
قوله: (وَإِنْ مَرِيضًا) يريد به (12): أن حكم المريض في الإيلاء حكم الصحيح. ابن عبد السلام: وهو ظاهر المذهب (13).
(14) قوله: (بِمَنْع وَطْءِ زَوْجَتِهِ) هو متعلق بيمين؛ أي: حلف الزوج بمنع الوطء، واحترز به مما إذا حلف على منع الكلام أو ليهجرنها (15) ونحوه، واحترز بالزوجة من: (1) في (ن 1): (في قوله).
(2) في (ن): (واحترز).
(3) في (ن): (ممن).
(4) قوله: (ثم أسلم) ساقط من (ز 2).
(5) انظر: المدونة: 2/ 351.
(6) قوله: (به) ساقط من (ن).
(7) قوله: (به) ساقط من (ن).
(8) قوله: (هما مولِيان) يقابله في (س) و (ز 2) و (ن): (هو مول) انظر: عقد الجواهر: 2/ 544.
(9) قوله: (فيما آلى) يقابله في (ن 1): (فيهما).
(10) قوله: (للزوجة فيما آلى منه منفعة من المباشرة) يقابله في (ن): (لأن الزوجة تنتفع منهما بالمباشرة).
(11) في (ز 2): (والمحصور)، التبصرة، للخمي، ص: 2417.
(12) قوله: (به) زيادة من (س).
(13) انظر: التوضيح: 4/ 485.
(14) قوله: (قوله: "وَإِنْ مَرِيضًا" ... وهو ظاهر المذهب) ساقط من (ن).
(15) في (ز 2): (لهجرتها).

الجزء: 3 - الصفحة: 239

السرية وأم الولد؛ فإنه لا يكون بالحلف على وطئهما مؤليا.
قوله: (وَإِنْ تَعْلِيقًا) يريد: كما إذا علق الوطء (1) على دخول الدار، أو على الخروج من البلد ونحو ذلك مما سيأتي، واحترز بقوله: (غَيْرِ الْمُرْضِعَةِ وَإِنْ رِجْعِيَّةً) مما إذا كانت كذلك، وحلف أنه لا يطأها حتى تفطم ولدها، فإنه لا يكون مؤليًا، قاله في الموطأ والمدونة وغيرهما، وقال أصبغ: هو مؤلٍ (2).
قوله: (أَكْثَرَ مِنْ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ) أي: للحر (3)، ولهذا قال: (أو شهرينِ للعبد) أي: أو (4) أكثر من شهرين للعبد، وهذا هو المشهور، وروى (5) عبد الملك يكون (6) بأربعة أشهر مؤليًا وإن لم يزد عليها، وإذا فرعنا على المشهور أنه لا يكون مؤليًا حتى يزيد على الأربعة الأشهر، فاختلف (7) في الزيادة اليسيرة هل تكفي في ذلك أو لا؟ فقيل: هو مؤل ولو زاد اليوم، ونحوه في الموازية ونحوه لأبي عمران، وهو ظاهر المدونة (8)، وقيل: لا بد من زيادة مؤثرة، ولا يكفي في ذلك اليوم، ونحوه وهو قول عبد الوهاب (9)، وهو (10) المشهور في العبد ما ذكر، وقيل: أجله كالحر.
قوله: (ولا يَنْتَقِلُ بِعِتْقِهِ بَعْدَهُ) أي: وإذا فرعنا على أن أجل العبد شهران فإن عتق في أثناء الأجل فإنه لا ينتقل إلى أجل الحر.
قوله: (كَوَاللهِ لا أُرَاجِعُكِ) قال في الموازية (11): ومن طلق امرأته طلقة رجعية فسئل الرجعة، فقال: والله لا أراجعها، فهو مؤل إن (12) تأخرت عدتها إلى أربعة أشهر (1) قوله: (إذا علق الوطء) يقابله في (ن 1): (الإيلاء).
(2) انظر: التوضيح: 4/ 478.
(3) في (ز 2): (للحرة).
(4) في (ن): (و).
(5) في (ن) و (ن 1): (وقال).
(6) قوله: (عبد الملك يكون) زيادة من (ز 2).
(7) في (ن): (واختلف).
(8) انظر: المدونة: 2/ 346.
(9) انظر: التوضيح: 4/ 480.
(10) قوله: (هو) ساقط من (ن).
(11) في (ن 1): (المدونة).
(12) في (ن 1): (أو).

الجزء: 3 - الصفحة: 240

ووقف، فإما ارتجع وإلا طلق عليه طلقة رجعية (1) أخرى، وتبني على عدتها الأولى (2).
قوله: (أَوْ لا أَطَؤُكِ حَتَّى تَسْأَلِينِي أَوْ تَأْتِينِي) أي: وكذا يكون مؤليًا إذا قال لها (3): والله لا أطؤك حتى تسأليني أو حتى (4) تأتيني، فيضرب له الأجل إن رفعته، فإن سألته أو أتته قبل مضي الأجل أمر بالفيئة، فإن فاء انحل عليه (5) الإيلاء، وإن لم يفء حتى مضى (6) الأجل طلقت عليه.
قوله: (أَوْ لا أَلْتَقِي مَعَهَا أَوْ لَا (7) أَغْتَسِلُ مِنْ جَنَابَةٍ) هكذا قال في المدونة، غير أنه قيد الأولى (8) بأجل، فقال: وإن حلف بالله أنه (9) لا يلتقي (10) معها إلى سنة، فقال مالك: كل يمين تمنع (11) الجماع فهو بها مؤل، فإن كان هذا يمتنع منه بيمينه فهو مؤل، وفيها أيضًا: وإن حلف لا يطهر (12) منها من جنابة فهو مؤل (13)، اللخمي: لأنه لا يقدر على الجماع إلا بالكفارة (14).
قوله: (أَوْ لا أَطَؤُكِ حتى أَخْرُجَ مِنَ الْبَلَدِ إِذَا تكلَّفَهُ) قال في المدونة: وإن قال لها: لا أطؤك في هذا المصر، أو بهذا البلد فهو مؤل (15)، قال غيره: وكأنه قال: لا أطؤك حتى (1) قوله: (طلقة رجعية) زيادة من (ن 1).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 314.
(3) قوله: (لها) ساقط من (ن).
(4) قوله: (حتى) ساقط من (ن).
(5) قوله: (عليه) زيادة من (ز 2).
(6) في (ز 2): (انقضى).
(7) قوله: (لا) ساقط من (ن 2) و (ز 2).
(8) في (ن) و (ن 1): (الأول).
(9) قوله: (أنه) ساقط من (ن).
(10) في (ن): (التقي).
(11) في (ن): (يمنع من).
(12) في (ن): (اتطهر).
(13) انظر: المدونة: 2/ 336 و 337.
(14) نظر: التبصرة، للخمي، ص: 2370.
(15) انظر: المدونة: 2/ 339.

الجزء: 3 - الصفحة: 241

أخرج منها (1)، فإذا كان خروجه يتكلف فيه المؤنة والكلفة فهو مؤل، ونحوه في المقدمات (2) والضمير (3) في تكلفه عائد على: الخروج (4).
قوله: (أَوْ في هَذه الدَّارِ إِذَا لم يَحْسُنْ خروجها لَهُ) قال في المدونة عن ابن القاسم: ولو قال: لا أطؤك في هذه الدار وهوفيها ساكن فليس بمؤل، و (5) يأمره السلطان أن يخرجها ليطأها؛ لأني أخاف أن يكون مضارًّا (6)، اللخمي: ويحمل (7) جوابه فيمن خف (8) عليه (9)، أن يمضي بأهله لمثل ذلك لغير مسكنه، أما من لا يحسن ذلك منه فإنه يكون مؤليًا (10)، وأيضًا فإن على الزوجة معرّة في خروجها معه لذلك (11).
قوله: (أَوْ إِنْ لَمْ أَطَأْكِ فأَنْتِ طَالِقٌ) هكذا حكى ابن يونس عن مالك وابن القاسم أنه مؤلٍ، قال: ثم رجع يعني ابن القاسم، فقال (12): لا يكون مؤليًا؛ لأنه ليس عليه يمين يمنعه من (13) الجماع.
قوله: (أَوْ إِنْ وَطِئْتُكِ ونَوَى بِبقِيةِ وَطْئِهِ الرجْعَةَ وإنْ غَيْرَ مَدْخُولِ بِهَا) أي: وكذا إذا قال لها: إن وطئتك فأنت طالق، يريد واحدة أو اثنتين فإنه (14) يكون بذلك مؤليًا، ويمكن من الوطء، فإن فعل وقع عليه الطلاق بأول الملاقاة، وينوي ببقية وطئه (1) قوله: (منها) ساقط من (ن).
(2) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 329.
(3) زاد بعده في (ن): (المستتر).
(4) في (ز 2): (الزوج).
(5) في (ن): (أو).
(6) انظر: المدونة: 2/ 338 و 339.
(7) في (ن) و (ن 1): (ويحتمل).
(8) في (ن) و (ن 2) و (ز 2): (حلف).
(9) قوله: (حلف عليه) يقابله في (ن): (يحلف).
(10) انظر: التوضيح: 4/ 478.
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2380.
(12) في (ن): (إلى أنه).
(13) قوله: (من) ساقط من (ن).
(14) قوله: (فإنه) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 242

الرجعة، وساوت غير المدخول بها في ذلك (1) المدخول بها؛ لأنها في أول الملاقاة (2) صارت مدخولًا بها، ونحوه عن محمد (3).
قوله: (وَفي تَعْجِيلِ الطَّلاقِ إِنْ حَلَفَ بِالثلاثِ وهُوَ الأَحْسَنُ أَوْ ضَرْبِ الأَجَلِ، قَوْلانِ) يريد أنه اختلف إذا قال لها: إن وطئتك فأنت طالق ثلاثًا، هل يعجل عليه الطلاق (4) وهو الأحسن، أو يضرب له أجل الإيلاء، والأول قول مالك، وابن القاسم، واختاره سحنون (5)، والثاني حكاه اللخمي (6) وصاحب المقدمات (7)، وعلى الأول لا يمكن من التقاء الختانين؛ لأن النزع حرام وهي قد بانت بأول الملاقاة، وهل تطلق عليه يوم الحلف، (8) وهو قول مطرف، أو (9) حتى ترفعه (10) إلى السلطان، ويوقفه (11) نقله في المقدمات (12)، وعلى الثاني لا تطلق عليه حتى يحل أجل الإيلاء، واختلف (13) إذا حل الأجل (14) هل تطلق عليه (15) ولا يمكن من الفيئة (16)؛ لأن النزع (1) قوله: (في ذلك) زيادة من (س).
(2) قوله: (وينوي ببقية وطئه الرجعة، ... الملاقاة) ساقط من (ن).
(3) انظر: التوضيح: 4/ 492.
(4) في (س): (الثلاث).
(5) انظر: تهذيب المدونة: 1/ 378.
(6) انظر: التوضيح: 4/ 494، والتبصرة، للخمي، ص: 2384.
(7) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 303.
(8) زاد بعده في (ن): (أو حتى ترفعه إلى السلطان ففي ذلك قولان أحدهما أنه يعجل عليه الطلاق من يوم حلف).
(9) في (ن): (والثاني أن الطلاق لا يعجل عليه).
(10) زاد بعده في (ن): (امرأته).
(11) في (ن): (وتوقف).
(12) قوله: (نقله في المقدمات) ساقط من (ن). وانظر: المقدمات الممهدات: 1/ 330.
(13) زاد بعده في (ن): (واختلف على هذا القول).
(14) قوله: (واختلف إذا حل الأجل) ساقط من (ن 1).
(15) قوله: (الأجل هل تطلق عليه) يقابله في (ن): (الإيلاء على أربعة أقوال أحدها أنها تطلق عليه).
(16) قوله: (ولا يمكن من الفيئة) يقابله في (ن 1): (أو لا تمكن من الفك)، وفي (ن): (ولا يمكن من التقاء الختانين).

الجزء: 3 - الصفحة: 243

يصير حرامًا، وهو قول عبد الملك (1) أو (2) حتى يأبى (3) الفيئة، فإن لم يأبها (4) مكن من التقاء الختانين فقط وهو مروي عن مالك، وقيل: يمكن من جميع لذته ولا ينزل فيها، وهو قول أصبغ، وقيل: يمكن من الوطء الكامل ولا يحنث إلا بتمامه، وهو قول ابن القاسم (5).

(المتن)
فِيهَا وَلا يُمَكَّنُ مِنْهُ كَالظِّهَارِ، لا كَافِرٌ. وإنْ أَسْلَمَ، إلَّا أَنْ يَتَحَاكَمُوا إِلَيْنَا. وَلا لأَهْجُرَنَّهَا، أَوْ لا كَلَّمْتهَا، أَوْ لا وَطِئْتُهَا لَيْلًا أَوْ نَهَارًا، وَاجْتَهَدَ وَطَلَّقَ فِي لأَعْزِلَنَّ أَوْ لا أَبِيتَنَّ أَوْ تَرَكَ الْوَطْءَ ضَرَرًا وإنْ غَائِبًا، أَوْ سَرْمَدَ الْعِبَادَةَ بلا أَجَلٍ عَلَى الأَصَحِّ، وَلا إِنْ لَمْ يَلْزَمْهُ بِيَمِينِهِ حُكْمٌ، كَكُلِّ مَمْلُوكٍ أَمْلِكُهُ حُرٌّ، أوْ خَصَّ بَلَدًا قَبْلَ مِلْكِهِ مِنْهَا، أَوْ لا وَطِئْتُكِ فِي هَذِهِ السَّنَةِ، إلَّا مَرَّتَيْنِ أَوْ مَرَّةً، حَتى يَطَأَ وَتَبْقَى الْمُدَّةُ،

(الشرح)
قوله: (وَفيهَا ولا يُمَكَّنُ مِنْهُ) يعني: أنه نص في المدونة على أنه لا يمكن من الوطء، وهو قول أكثر الرواة (6).
قوله: (كَالظِّهَارِ) أي: وكذلك لا يمكن من الوطء إذا قال لها: إن وطئتك فأنت عليَّ كظهر أمي، قال في المدونة: وهو مؤلٍ حين تكلم بذلك، فإن وطئ سقط عنه (7) الإيلاء، ولزمه الظهار بالوطء، ولا يقربها بعد ذلك حتى يكفر (8). انتهى، عبد الحق وابن محرز: وليس في هذا الكلام ما يدل على جواز تمكينه من الوطء ابتداء، وإنما فيه إن وقع سقط به الإيلاء (9)، وحكى اللخمي في تمكينه من ذلك أقوالا أربعة: قول لمحمد: أنه يمنع (1) زاد بعده في (ن): (وقيل لا تطلق عليه).
(2) قوله: (أو) ساقط من (ن).
(3) في (ز 2): (يأتي).
(4) في (ز 2): (يأت بها).
(5) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 330.
(6) انظر: المدونة: 2/ 344.
(7) في (س): (غير).
(8) انظر: تهذيب المدونة: 1/ 357.
(9) انظر: التوضيح: 4/ 495 و 496.

الجزء: 3 - الصفحة: 244

منه جملة، وقول لعبد الملك: أن له مغيب الحشفة ثم ينزع، والثالث: يطأ ولا ينزل، والرابع: أن له ذلك وإن أنزل (1)، قال: فظاهر المدونة أن له الإصابة التامة (2)، وهذا يخالف ما تقدم لعبد الحق وابن محرز وعلى هذا فكان اللائق أن يقول: وهل كذلك في الظهار أو لا؟ تأويلان على جاري عادته في مثل ذلك.
قوله: (لا كَافِرٌ وإِنْ أَسْلَمَ) أي: فإن الإيلاء لا يلزمه، ونص عليه في المدونة (3)، وقيل: يلزمه إذا آلى في كفره ثم أسلم (4)، وقد تقدم هذا. وقال صاحب الكافي: إذا رضي الذمي بحكمنا حكمنا عليه به (5)، وإليه أشار بقوله: (إِلا أَنْ يَتَحَاكَمُوا إِلَيْنَا).
قوله: (ولا لأَهْجُرَنَّهَا أَوْ لا كَلَّمْتُهَا) أي: فإن حلف ليهجرنها، أو لا كلمتها (6) فلا يكون مؤليًا، وقاله في المدونة، وفيها (7): وإن حلف أن لا يكلمها وهو مع ذلك يمسها (8) فليس بمؤلٍ (9)، وانظر كيف أهمل هنا قوله، وهو مع ذلك يمسها (10)، ومفهومه (11): أنه إذا لم يمسها (12) مع ذلك أنه (13) يكون مؤليًا، وكلام الشيخ يوهم (14) الإطلاق فلابد من التقييد بذلك، وممن قيدها بذلك (15) اللخمي (16) وغيره. (1) قوله: (أن له ذلك وإن أنزل) يقابله في (ن 1): (ينزل)، وفي (ن): (يطأ وينزل)، وانظر: التبصرة، للخمي، ص: 2384 و 2385.
(2) انظر: التوضيح: 4/ 494 و 495.
(3) انظر: المدونة: 2/ 351.
(4) قوله: (ثم أسلم) ساقط من (ز 2).
(5) انظر: الكافي: 2/ 602.
(6) قوله" (أو لا كلمتها) ساقط من (ز 2)، وقوله: (ليهجرنها، أو لا كلمتها) يقابله في (ن أ): (لا يكلمها وليهجرنها).
(7) في (ن): (وفيها قال).
(8) قوله: (وهو مع ذلك يمسها) يقابله في (ن 1): (ومع ذلك يغشاها).
(9) انظر: المدونة: 2/ 337.
(10) في (ن 1): (يغشاها).
(11) في (ن 1): (ومضمونه).
(12) في (ن 1): (يغشاها).
(13) قوله: (أنه) زيادة من (ن 1).
(14) في (ز 2): (يفهم).
(15) في (ن): (به).
(16) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2379.

الجزء: 3 - الصفحة: 245

قوله: (أَوْ لا وَطِئْتُهَا لَيْلًا أَوْ نَهَارًا، واجْتَهَدَ (1)) أي: وكذلك لا يكون مؤليًا إذا حلف لا وطئها ليلًا أو نهارًا (2) يريد ولا قيام لها؛ لأنه يطؤها نهارًا في حلفه على الليل، وليلًا في حلفه على النهار، وليس الوطء مقصورًا على زمن مخصوص إلا أنه يجتهد ألا يصيبها في الزمن الذي حلف على ترك الوطء فيه.
قوله: (وطَلَّقَ وفي لأَعْزِلَنَّ) أي: إذا حلف ليعزلن عن زوجته فإنه يطلق عليه، وهو الأصح، وقيل: لا (3).
قوله: (أَوْ لا أَبِيتَنَّ (4)) أي: وكذا يطلق عليه إذا حلف لا بات (5) عندها، وقيل: لا تطلق (6) عليه. اللخمي: والأول أحسن، والمضرة (7) تدخل عليها في ذلك من وجهين؛ أحدهما: ما يدركها من الوحشة، والثاني: مخالفة العادة (8) وكون غيرها من النساء من جيرتها وغيرهن (9) يأوي إليهن أزواجهن، وإن حلف لا بيت معها (10) في فراش وهو مع ذلك يبيت معها في بيت أو دار (11) لم تطلق عليه (12).
قوله: (أَوْ ترَكَ الْوَطْءَ ضَرَرًا وإنْ غَائِبًا) أي: وهكذا تطلق إذا ترك الوطء ضررًا (13) وعرف منه ذلك، وسواء كان غائبًا أو حاضرًا. قال في المدونة: ومن ترك وطء زوجته (1) قوله: (واجْتَهَدَ) ساقط من (ن).
(2) قوله: ("واجتهد" أي: وكذلك ... وطئها ليلًا أو نهارًا) ساقط من (ز 2). وزاد بعده في (ن): (واجتهد).
(3) في (ن): (لا تطلق).
(4) في (ن 1): (بات)، وفي (ن): (يبيتن).
(5) في (س): (بيات)، وفي (ن 1): (يبيت).
(6) هنا انتهى السقط الواقع من (ن 2).
(7) في (ن 1): (لأن المضرة)، وفي (ن 2): (المعرة).
(8) في (ن): (العادات).
(9) قوله: (جيرتها وغيرهن) يقابله في (ن): (جيرانها من غيرهن).
(10) قوله: (لا بيت معها) يقابله في (س): (لا بيات عندها)، في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (لا بات معها).
(11) قوله: (أو دار) يقابله في (ن): (واحد).
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2376.
(13) في (ز 2): (ضرارا).

الجزء: 3 - الصفحة: 246

لغير عذر ولا إيلاء لم يترك، فإما وطئ أو (1) طلق، وكتب عمر بن عبد العزيز - رضي الله عنه - إلى قوم غابوا بخراسان: "إما أن يقدموا أو يرحلوا نساءهم إليهم (2) أو يطلقوا" (3). أصبغ: فإن لم يطلقوا طلق عليهم (4).
قوله: (أَوْ سَرْمَدَ الْعِبَادَةَ (5)) أي: وكذا يطلق على من سرمد العبادة، قال في المدونة: (6) ولم ينه عن ذلك، لكن يقال له إما وطئت أو فارقت إن خاصمته (7)، وكذلك إن ترك الوطء ضررًا لغير علة، إلا أن ترضى بالمقام معه (8) على ذلك.
قوله: (بِلا أَجَلٍ عَلى الأَصَحّ) هو (9) راجع إلى المسائل المتقدمة (10) الأربع كما تقدم.
قوله: (ولا إِنْ لم يَلْزَمْهُ بِيَمِينهِ حُكْم كَكُلّ مَمْلُوكٍ أَمْلِكُهُ حُرًّا وَخَصَّ بَلَدًا قَبْلَ مِلْكِهِ مِنْهَا (11)) إنما لم (12) يلزمه بذلك حكم، لأنه إن عم فقال: إن وطئتها فكل مملوك أملكه حر كانت يمين (13) حرج ومشقة فلا يلزمه (14) بذلك حكم، وإن خصص فقال: أملكه من بلد كذا قبل أن يملكه منها فهو الآن (15) لم يملكه، وهو لا يلزمه شيء قبل أن (1) في (ن 1): (وإلا).
(2) قوله: (نساءهم إليهم) يقابله في (ن 2): (نساءكم إليكم).
(3) انظر: المدونة: 2/ 348.
(4) انظر: التوضيح: 4/ 486.
(5) زاد بعده في (ن): (بلا أجل على الأصح يريد).
(6) زاد بعده في (ن): (من سرمد العبادة).
(7) قوله: (إن خاصمته) ساقط من (ن 2). وانظر: المدونة: 2/ 191.
(8) قوله: (معه) ساقط من (ن).
(9) قوله: (هو) ساقط من (ن).
(10) قوله: (المتقدمة) زيادة من (ن 1).
(11) قوله: (مِنْهَا) ساقط من (ن 1).
(12) قوله: (لم) ساقط من (ن 1).
(13) في (ز 2): (كان يمينه)، وفي (ن 2): (فكانت يمينه).
(14) قوله: (فلا يلزمه) ساقط من (ن 1).
(15) في (ن): (مول إلا إن).

الجزء: 3 - الصفحة: 247

يملكه؛ أي: فإن ملكه كان من ساعتئذ (1) مؤليًا، وقاله في المدونة (2)، ولهذا كان قوله: قبل ملكه منها متعلقًا بمحذوف؛ أي: لا يلزمه الإيلاء قبل ملكه من تلك (3) البلدة، وقال الغير (4) في المدونة: إنه (5) يلزمه الإيلاء قبل الملك (6)، وقاله أيضًا ابن القاسم.
قوله: (أَوْ لا وَطِئْتُكِ فِي هَذه السَّنَةِ إِلا مَرَّتَيْنِ) هكذا قال ابن القاسم (7)، يريد (8) لأن له (9) ترك وطأها أربعة أشهر ثم يطأ (10) ثم يترك أربعة أشهر ثم يطأ (11) فلا يبقى من السنة إلا أربعة أشهر؛ وهي دون أجل الإيلاء على الشهور، وقال أصبغ: هو مؤلٍ. محمد: وهو غلط (12)؛ إذ لا وجه له.
قوله: (أَوْ مَرَّةَ حَتَّى يَطَأَ وتَبْقَى المدَّةُ) أي: وكذلك لا يلزمه الإيلاء إذا حلف لا وطئها (13) في هذه السنة إلا مرة، إلا أن يطأ وقد بقي (14) منها مقدار أجل الإيلاء فصاعدًا، وهو مراده بالمدة (15)، وهكذا قال (16) في المدونة عن ابن القاسم (17)، وعنه أنه (1) في (ز 2): (ساعته حينئذ)، وفي (ن) و (ن 2): (ساعته).
(2) انظر: المدونة: 2/ 339.
(3) في (ز 2): (ملك).
(4) في (ن) و (ن 1): (المغيرة)، وفي (ن 2): (غيره).
(5) في (ز 2) و (ن) و (ن 2): (إنه لا).
(6) انظر: المدونة: 2/ 339.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 304.
(8) قوله: (يريد) ساقط من (ن).
(9) قوله: (لأن له) يقابله في (ز 2): (لأنه).
(10) في (ز 2): (يطؤها).
(11) قوله: (ثم يطأ) ساقط من (ن).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 304.
(13) في (ن 1): (وطئتها)، وفي (ن 2): (ألا يطئها).
(14) في (ن 1): (مضى).
(15) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (بالمرة).
(16) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(17) انظر: المدونة، دار صادر، ص: 41.

الجزء: 3 - الصفحة: 248

يكون مؤليًا من حين الحلف، فإذا مضت أربعة أشهر ولم يطأ (1) وقف؛ فإما فاء (2) وإلا طلق عليه (3).

(المتن)
وَلا إِنْ حَلَفَ على أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ، أَوْ إِنْ وَطِئْتُكِ فَعَلَيَّ صَوْمُ هَذِهِ الأَرْبَعَةِ، نَعَمْ إِنْ وَطِئَ صَامَ بَقِيَّتَهَا وَالأَجَلُ مِنَ الْيَمِينِ، إِنْ كَانَتْ يَمِينُهُ صَرِيحَةً فِي تَرْكِ الْوَطْءِ لا إِنِ احْتَمَلَتْ مُدَّةُ يَمِينِهِ أَقَل، أَوْ حَلَفَ على حِنْثٍ فَمِنَ الرَّفْعِ وَالْحُكْمِ، وَهَلِ الْمُظَاهِرُ إِنْ قَدَرَ على التّكفِيرِ وَامْتَنَعَ كَالأَوَّلِ؟ وَعَلَيهِ اُخْتُصِرَتْ، أَوْ كَالثانِي؟ وَهُوَ الأَرْجَحُ، أَوْ مِنْ تَبَيّنِ الضَّرَرِ؟ وَعَلَيْهِ تُؤُؤِلَتْ، أَقْوَالٌ، كَالْعَبْدِ لا يُرِيدُ الْفَيْئَةَ، أَوْ يُمْنَعُ الصَّوْمَ بِوَجْهٍ جَائِزٍ.

(الشرح)
قوله: (ولا إِنْ حَلَفَ عَلى أَرْبَعَةِ أَشْهُرِ) هذا هو المشهور وهو مذهب المدونة (4)، وروى عبد الملك أنه مؤلٍ بذلك.
قوله: (أَوْ إِنْ وَطِئْتُكِ فَعَلَيَّ صَوْمُ هَذه الأَرْبَعَةِ، نَعَمْ إِنْ وَطِئَ صَامَ باقيها (5)) هو كقوله في المدونة، وإن قال لها: إن جامعتك فعليَّ صوم هذا الشهر فليس بمؤلٍ (6)، إلا أنه إن جامعها فيه صام بقيته، ابن يونس: وإن لم يطأها فيه حتى انسلخ فلا شيء عليه، قال: وكذا إذا قال: إن جامعتها في هذين الشهرين أو الثلاثة أو الأربعة حتى يزيد على ذلك، واحترز هنا بقوله: (هذه الأربعة) مما لو لم يعين فإنه يكون مؤليًا، وقاله ابن يونس في إن جامعتك فعليَّ صوم شهر، قال: وكأنه في المعين ضرب لوطئها أجلًا فلا يكون مؤليًا حتى يزيد الأجل على أربعة أشهر من يوم يمينه، إلا أن يعين شهرًا بعد أربعة أشهر (7)، كقوله (8): وهو في (1) قوله: (ولم يطأ) ساقط من (ن 1).
(2) في (ز 2): (آلى). والثبت موافق لما في النوادر والزيادات.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 304.
(4) قوله: (وهو مذهب المدونة) ساقط من (ز 2)، وفي (ن 2): (هو مذهب مالك في المدونة). وانظر: المدونة: 2/ 336.
(5) في (ن): (باقيتها).
(6) انظر: المدونة: 2/ 339.
(7) زاد في (ن 2): (من يوم يمينه إلا أن يعين شهر بعد أربعة أشهر).
(8) في (ز 2): (قوله).

الجزء: 3 - الصفحة: 249

المحرم إن وطئتك فعليَّ صوم جمادى الأولى، فكأنه قال: لا أطؤك (1) حتى ينسلخ جمادى الأولى (2) والأصل في هذا أن ينظر، فإن مضى أجل الإيلاء ولا يمين تمنعه من الجماع فليس بمؤلٍ، وإن مضى واليمين باقية فهو مؤلٍ.
قوله: (والأَجَلُ مِنَ الْيَمِينِ إِنْ كَانَتْ يَمِينُهُ صرِيحَةً في تَرْكِ الْوَطْء لا (3) إِنِ احْتَمَلَتْ مُدَّةُ يَمِينِهِ أَقَلَّ أَوْ حَلَفَ عَلى حِنْثٍ فَمِنَ الرَّفْعِ والحكْمِ) يريد: أن المؤلي تارة يكون يمينه صريحة في ترك الوطء مدة أجل الإيلاء، كقوله: والله لا وطئتك أكثر من أربعة أشهر ونحوها فالأجل من يوم (4) اليمين، وتارة تكون محتملة لأقل من الأجل (5)، كقوله: والله لا أطؤك حتى يقدم (6) زيد أو حتى يموت عمرو، ونحو ذلك أو تكون يمينه على حنث، كقوله: إن لم أدخل دار زيد فأنت طالق، فالأجل من يوم الرفع، والحكم على المشهور، وقيل كالأول.
قوله: (وهَلِ المظَاهِرُ إِنْ قَدَرَ على التكْفِيرِ وامْتَنَعَ كَالأَولِ وعليه اختصرت، أو كالثاني وهو الأرجح، أو من تبين الضرر، وعليه تؤولت أقوال): (7) إذا امتنع المظاهر القادر من التكفير لحقه الإيلاء، ثم اختلف هل يكون أجله من يوم اليمين كمن كانت يمينه صريحة في ترك الوطء وهو مراده بالأول، وعليه اختصر البراذعي (8) وغيره (9) المدونة. أو من يوم (10) الرفع (11) كمن احتملت مدة (12) يمينه أقل؟ وهو مراده بالثاني. ابن (1) في (ز 2): (وطئتها).
(2) في (ز 2): (الأول).
(3) زاد في (ن 1): (محتملة).
(4) قوله: (يوم) ساقط من (ن) و (ن 1).
(5) في (ن): (أجل الإيلاء).
(6) في (ن 1): (يقوم). وقوله: (أطؤك حتى يقدم) يقابله في (ن): (وطأتك حتى يقوم).
(7) زاد بعده في (ن): (يريد).
(8) انظر: تهذيب المدونة: 2/ 258.
(9) قوله: (وغيره) ساقط من (ز 2). والمثبت موافق لما في التوضيح.
(10) قوله: (يوم) ساقط من (ن 1).
(11) في (ن): (الحنث).
(12) قوله: (مدة) زيادة من (ز 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 250

يونس: وهو أحسن (1)، ولهذا قال: على (2) الأرجح، وقيل: من يوم تبين الضرر، قيل: وهو مذهب المدونة (3)، ولهذا قال: وعليه تؤولت، قوله (4) فلو لم يكن المظاهر قادرًا على التكفير فليس بمؤل، وهو مقتضى المدونة.
قوله: (كَالْعَبْدِ لا يُرِيدُ الْفَيْئةَ أَوْ يُمْنَعُ الصَّوْمَ بِوَجْهٍ جَائِزٍ) أي: وكذا لا (5) يلحق العبد الإيلاء إذا ظاهر من امرأته ولم يرد الفيئة أو أرادها إلا أن سيده منعه من الصوم؛ لكونه يضر به (6) في عمله، وهو مراده بوجه جائز (7).

(المتن)
وَانْحَل الإيلاءُ بِزَوَالِ مِلْكِ مَنْ حَلَفَ بِعِتْقِهِ؛ إلَّا أَنْ يَعُودَ بِغَيْرِ إِرْثٍ كَالطَّلاقِ الْقَاصِرِ عَنِ الْغَايَةِ فِي الْمَحْلُوفِ بِهَا لا لَهَا، وَبِتَعْجِيلِ الْحِنْثِ، وَبِتَكْفِيرِ مَا يُكَفَّرُ، وَإلَّا فَلَهَا وَلِسَيّدِهَا إِنْ لَمْ يَمْتَنِعْ وَطْؤُهَا الْمُطَالَبَةُ بَعْدَ الأَجَلِ بِالْفَيْئَةِ، وَهِيَ تَغْيِيبُ الْحَشَفَةِ فِي الْقُبُل وَافْتِضَاضُ الْبِكْرِ إِنْ حَل، وَلَوْ مَعَ جُنُونٍ، لا بِوَطْءٍ بَيْنَ فَخِذَيْنِ. وَحَنِثَ إلا أَنْ يَنْوِيَ الْفَرجَ. وَطَلَّقَ إِنْ قَالَ لا أَطَأ بِلا تَلَوم، وَإلَّا اُخْتُبِرَ مَرَّةً وَمَرَّةً، وَصُدِّقَ إِنِ ادَّعَاهُ، وإلَّا أمِرَ بِالطَّلاقِ، وَإلا طُلِّقَ عَلَيْهِ.

(الشرح)
قوله: (وانْحَلَّ الإِيلاءُ بِزَوَالِ مِلْكِ مَنْ حَلَفَ بِعِتْقِهِ، إِلا أَنْ يَعُودَ بِغَيْرِ إِرْثٍ) يريد أن من حلف بعتق عبده المعين أن لا يطأ زوجته (8) ولم يذكر أجلًا أو ذكر مدة تزيد على الأجل فإنه يلزمه الإيلاء، ثم إن خرج (9) ذلك العبد عن ملكه بوجه ما، فإن الإيلاء (1) انظر: التوضيح: 4/ 488.
(2) قوله: (على) يقابله في (ن 1): (وإليه أشار بقوله وهو)، وفي (ن): (وهو).
(3) انظر: المدونة: 2/ 317.
(4) قوله: (قوله) زيادة من (ن 1).
(5) قوله: (لا) ساقط من (ن 1).
(6) في (س): (يصير).
(7) زاد بعده في (ن): (وهذه رواية ابن القاسم عن مالك قال فيها: لا يدخل على العبد إيلاء إلا أن يكون مضارا لا يريد أن يفيء أو يمنعه أهله بأمر لهم فيه عذر وهذا يضرب له أجل الإيلاء إن رفعته امرأته فالتشبيه بين هذه المسئلة والقول الثالث أن أجل المظاهر من تبيين الضرر).
(8) قوله: (أن لا يطأ زوجته) يقابله في (ن 1): (إلا لمن يطأ زوجته).
(9) في (ز 2): (أخرج).

الجزء: 3 - الصفحة: 251

ينحل عنه؛ لأنه إن امتنع الآن من الوطء لم (1) يكن امتناعه بسبب يمين إلا أن يعود العبد إلى ملك الحالف، فإن الإيلاء يعود إن كانت يمينه على غير مقيدة أو مقيدة، وبقي (2) من الأجل أكثر من أربعة أشهر، وسواء خرج عن ملكه أو لا باختياره أو بغيره كما إذا باعه السلطان (3) في فلس ونحوه، وقاله ابن القاسم. وقال ابن بكير: لا يعود عليه ولو أخرجه باختياره، وقال أشهب وغيره: إن خرج (4) أولا باختياره عاد الإيلاء بعوده وإلا فلا (5). قوله: (بِغَيْرِ إِرْثٍ) أي: فإن عاد إلى ملكه بالميراث لم يعد عليه الإيلاء.
قوله: (كَالطَّلاقِ الْقَاصِرِ عَنِ الْغَايَةِ فِي المحْلُوفِ بهَا لا لها) أي: ومثل (6) مسألة العبد فيما تقدم فيمن حلف بالطلاق أن لا يطأ زوجته بالطلاق القاصر عن الغاية، وذلك بأن يكون له مثلًا زوجتان إحداهما عزة والأخرى زينب، فيحلف (7) بطلاق زينب أن لا يطأ عزة ثم يطلق المحلوف بطلاقها وهي زينب طلقة أو طلقتين طلاقًا بائنًا أو رجعيًّا وانقضت عدتها منه، فإن الإيلاء ينحل عنه ويتمادى على وطء عزة، ثم إن تزوج زينب قبل زوج أو بعده عاد عليه (8) الإيلاء في عزة إن كانت يمينه غير مؤجلة أو مؤجلة، وبقي من الأجل أكثر من أربعة أشهر، واحترز بالقاصر مما إذا بلغ الغاية بأن (9) طلقها ثلاثًا ثم تزوجها بعد زوج، فإن الإيلاء لا يعود عليه؛ لأنها بالنسبة إلا ما بعد الغاية كالأجنبية، والأجنبية لا يلزم فيها طلاق، ولا ينعقد فيها يمين إلا بشرط النكاح والفرض عدم هذا الشرط، ثم نبه بقوله (10): (المحلوف بها لا لها) على أن هذا التفصيل (1) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (ولم).
(2) في (ن 1) و (ن 2): (هي).
(3) في (س): (لسلطان).
(4) في (ن 2): (أخرج).
(5) انظر: التوضيح: 4/ 352.
(6) في (ز 2): (ومثله).
(7) في (ن): (فحلف).
(8) في (ن): (إليه).
(9) في (ن 2): (فإن).
(10) زاد بعده في (ن): (وفي).

الجزء: 3 - الصفحة: 252

المذكور بين بلوغ الغاية وعدم بلوغها إنما هو بالنسبة إلى المحلوف بطلاقها (1) كما تقدم، وأما المحلوف لها وهي (2) عزة في الفرض المذكور، فإن اليمين منعقدة بالنسبة إليها بقيت في عصمته أو طلقها طلاقًا رجعيًّا أو بائنًا قاصرًا عن الغاية أو غير قاصر، فإذا تزوجها بعد زوج عادت اليمين عليه، وقد نص على جميع ذلك في كتاب الإيلاء من المدونة فانظره (3).
قوله: (وبِتَعْجِيلِ الحِنْثِ) هو ظاهر؛ لأن اليمين التي (4) دخل عليه الإيلاء بسببها (5) قد زال حكمها بتعجيل الحنث، فينحل الإيلاء المتوقف عليها.
قوله: (وبِتكْفِيرِ مَا يُكَفَّرُ) أي: ومما ينحل به الإيلاء تكفير ما يكفر، كاليمين بالله تعالى، فإذا (6) قال: والله (7) لا أطؤك خمسة أشهر ونحوها ثم كفر عن يمينه فإن الإيلاء يزول عنه، وسواء كان التكفير قبل الحنث أو بعده وهو المشهور، وقال أشهب: لا ينحل بالتكفير قبل الحنث (8).
قوله: (وإلا فَلَهَا ولسَيِّدِهَا إِنْ لم يَمْتَنِعْ وَطْؤُهَا المُطَالَبةُ بَعْدَ الأَجَلِ بِالْفَيْئةِ) أي: وإن لم يحصل انحلال الإيلاء بشيء من الوجوه كتعجيل الحنث أو التكفير ونحو ذلك فإن (9) للمرأة حينئذ الخيار بين أن (10) تقيم معه بلا وطء (11) أو تطالبه (12) بحقها من ذلك إن لم يكن بها شيء من الموانع التي يذكرها، وليس لولي الصغيرة والمجنونة (1) زاد بعده في (ن): (وهي زينب).
(2) قوله: (وهي) ساقط من (ن 1).
(3) انظر: المدونة: 2/ 336، وما بعدها.
(4) في (ز 2): (الذي).
(5) في (ز 2): (بسببه).
(6) في (ن 1): (كما إذ).
(7) قوله: (والله) ساقط من (ز 2).
(8) انظر: تهذيب المدونة: 1/ 383، والتوضيح: 4/ 502.
(9) في (س): (كأن).
(10) قوله: (بين أن) يقابله في (ن 2): (بأن).
(11) قوله: (بلا وطء) ساقط من (ن 2).
(12) في (س): (مطالبة).

الجزء: 3 - الصفحة: 253

مطالبة إذا أرادت البقاء بلا وطء، وأما الأمة فلسيدها المطالبة وإن رضيت بترك (1) الوطء، لأن له حقًّا في الولد، ولا مطالبة لممتنع (2) وطئها (3) لرتق أو مرض أو حيض أو نفاس، ولهذا قال: إن لم يمتنع وطئها.
قوله: (وهِيَ تَغْيِيبُ الحْشَفَةِ، في الْقُبُلِ) أي: والفيئة التي تطلبِ من المؤلي هي تغييب الحشفة في قبل المؤلى منها، واحترز بقوله (4): (في القبل) من الوطء في الدبر، فإن الإيلاء لا ينحل به، ووقع في كتاب الرجم من المدونة: أنه ينحل به الإيلاء (5) إلا أن يكون نوى القبل (6).
قوله: (وافْتِضَاضُ الْبِكْرِ (7)) يعني إن الفيئة في الثيب ما تقدم، وأما في البكر فزوال (8) بكارتها (9)؛ لأنه الوطء المعتبر فيها، واحترز بقوله: (إِنْ حَلَّ) مما إذا وطئها حائضًا أو محرمة أو في نهار رمضان، فإن الإيلاء لا ينحل به (10)، وقيل: ينحل.
قوله: (ولَوْ مَعَ جُنُونٍ) أي: فلا يتوقف في فيئة (11) المؤلي على كونه عاقلًا، بل ينحل (12) الإيلاء ولو وطئ (13) في حال جنونه، وقاله أصبغ (14) ومحمد، وحكى ابن شاس قولًا باشتراط العقل (15). (1) في (س): (يترك).
(2) في (س): (للمتنع).
(3) قوله: (لممتنع وطئها) ساقط من (ن 2).
(4) قوله: (بقوله) ساقط من (ن).
(5) قوله: (الإيلاء) ساقط من (س).
(6) انظر: المدونة: 4/ 518.
(7) زاد بعده في (ن): (إن حل).
(8) في (ز 2): (زوال).
(9) قوله: (فزوال بكارتها) يقابله في (ن 2): (فزوال البكارة).
(10) في (ن): (عنه).
(11) قوله: (في فيئة) يقابله في (ن) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (فيه).
(12) في (ن 1): (ينجز). وزاد بعده في (ن): (عنه).
(13) قوله: (وطئ) ساقط من (ن) و (ن 1) و (ن 2).
(14) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 322.
(15) انظر: عقد الجواهر: 2/ 215.

الجزء: 3 - الصفحة: 254

قوله: (لا بِوَطْءٍ بَيْنَ الفَخِذَيْنِ وَحَنِثَ، ألا أَنْ يَنْوِيَ الْفَرْجَ (1)) يريد أن الفيئة لا تحصل بالوطء بين الفخذين ولا ينحل به الإيلاء، ويحنث به إلا أن ينوي الوطء في (2) الفرج، وهكذا في كتاب الإيلاء من المدونة (3)، وفي كتاب الرجم إذا وطئها بين الفخذين فكفَّر زال الإيلاء (4).
قوله: (وطَلَّقَ إِنْ قَالَ لا أَطَاُ بلا تَلَوُّمٍ) أي: فإن طالبت (5) المرأة أو سيد الأمة المؤلي (6) بالفيئة فقال لا أطأ طلق عليه الحاكم، ولا (7) يتلوم له خلافًا لبعضهم.
قوله: (وإلا اخْتُبِرَ مَرَّةً ومَرَّةً) أي: وإن لم يمتنع من الوطء بل وعد به اختبره الحاكم مرة ومرة بحسب اجتهاده في مقدار ما يتلوم له في ذلك. ابن رشد: والمعلوم من مذهب مالك في المدونة وغيرها أنه يختبر (8) المرتين والثلاث (9). اللخمي: وروى ابن وهب أنه يؤخر (10) وإن أقام في الاختبار (11) حتى حاضت ثلاث حيض وأكثر، ويوقف أيضًا، فإن قال أفيء خلي بينه وبينها إلا أن يكثر ذلك فيطلق عليه، وروى أشهب أنه يخلي بينه وبينها، فإن لم يفئ حتى انقضت عدتها من يوم قال: أنا أفيء، طلقت عليه ثانية (12).
قوله: (وصُدِّقَ إنِ ادَّعَاهُ) يريد أن المؤلي إذا ادعى أنه وطئ المؤلى منها (13) وأنكرت (1) قوله: (لا بِوَطْءٍ ... يَنْوِيَ الْفَرْجُ) يقابله في (ز 2): (بلا وطء بين فخذين ولا ينحل به الإيلاء ويحنث به إلا أن ينوي الفرج).
(2) قوله: (الوطء في) زيادة من (س).
(3) انظر: المدونة: 2/ 346.
(4) انظر: المدونة: 4/ 518.
(5) في (ز 2): (طلبت).
(6) زاد بعده في (ن): (بعد الأجل بالفيئة وهي الوطء أمره الحاكم بالفيئة وهي الوطء).
(7) في (ن): (والصحيح لا يتلوم).
(8) في (س): (يختبره). والمثبت موافق لما في البيان والتوضيح.
(9) انظر: البيان والتحصيل: 6/ 368.
(10) في (ن 1): (يختبر).
(11) التبصرة: (الاختيار).
(12) في (ن): (بائنة). وانظر: النوادر والزيادات: 1/ 311. كلمة (ثانية) في النوادر والتوضيح: (طلقة بائنة)، التبصرة: (بائنة)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2408.
(13) قوله: (المؤلى منها) ساقط من (ز 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 255

هي ذلك فإنه يصدق، قال في المدونة: مع يمينه (1)، وإن نكل حلفت هي وطلق عليه إن شاءت، وسواء البكر والثيب، وقيل: القول قول (2) البكر؛ لأن بكارتها تدل على تكذيبه (3) فيما ادعاه.
قوله: (وإِلا (4) أُمِرَ بِالطَّلاقِ وإلا طُلِّقَ عَلَيْهِ) أي: وإن لم يعد بالفيئة أو وعد بها واختبر مرة ومرة فتبين كذبه أمره الحاكم بالطلاق، فإن امتنع طلق عليه.

(المتن)
وَفَيْئَةُ الْمَرِيضِ وَالْمَحْبُوسِ بِمَا يَنْحَلُّ بِهِ، وإنْ لَمْ تَكُنْ يَمِينُهُ مِمَّا يُكَفرُ قَبْلَة كَطَلاقٍ فِيهِ رِجْعَةٌ فِيهَا أَوْ غَيْرِهَا، وَصَوْمٍ لَمْ يَأْتِ، وَعِتْقِ غَيْرِ معَيَّنٍ فَالْوَعْدُ، وَبُعِثَ لِلْغَائِبِ وإنْ بِشَهْرَيْنِ، وَلَهَا الْعَوْدُ إِنْ رَضِيَتْ، وَتَتِمُّ رِجْعَتُهُ إِنِ انْحَلَّ، وإلَّا لَغَتْ. وإنْ أَبَى الْفَيْئَةَ فِي إِنْ وَطِئْتُ إحْدَاكُمَا فَالأُخْرَى طَالِقٌ طَلَّقَ الْحَاكِم إِحْدَاهُمَا. وَفِيهَا فِيمَنْ حَلَفَ بالله لا يَطَأَ وَاسْتَثْنَى: أَنَّهُ مؤلٍ، وَحُمِلَتْ على مَا إِذَا رُوفِعَ وَلَمْ تُصَدِّقْهُ، وَأورِدَ لَوْ كَفَّرَ عَنْهَا وَلَمْ تصَدِّقْهُ، وَفُرِّقَ بِشِدَّةِ الْمَالِ، وَبِأنَّ الاِسْتِثْنَاءَ يَحْتَمِلُ غَيْرَ الْحِلِّ.

(الشرح)
قوله: (وفَيْئةُ الْمرِيضِ والمحْبُوسِ بِما يَنْحَلُّ بِهِ) أي: فلا يطلب منهما الحل بالوطء (5)؛ لعدم قدرتهما على ذلك في تلك الحالة، ويكفي في فيئة كل واحد منهما تكفير يمينه، وهو مراده (6) بما ينحل به.
قوله: (وإِنْ لم تكنْ يَمِينه مما يُكَفَّرُ قبله، كَطَلاقٍ فيه رَجْعَةٌ فِيهَا (7) أوْ غيرِهَا وصَوْمٍ لم يَأْتِ و (8) عِتْقِ غيرِ مُعَيَّنٍ فَالْوَعْدُ) أي: وإن كانت اليمين مما لا يمكن فيها التكفير قبل (1) انظر: تهذيب المدونة: 1/ 385.
(2) قوله: (قول) ساقط من (ن 1).
(3) في (ن 1): (كذبه).
(4) في (ن): (ولا).
(5) قوله: (بالوطء) ساقط من (س).
(6) زاد بعده في (ن): (بقوله).
(7) قوله: (قبله كَطَلاقٍ فيه رَجْعَةٌ فِيهَا) في المطبوع من مختصر خليل: (فِيهِ كَطَلاقٍ رَجْعِيَّةٌ فِيهَا).
(8) في (ن): (أو).

الجزء: 3 - الصفحة: 256

الحنث فالفيئة حينئذ الوعد، مثل أن يحلف بطلاق فيه رجعة (1) فيها كقوله: إن وطئتك فأنت (2) طالق أو في غيرها كقوله إن (3) وطئت فلانة فأنت طالق فلا فائدة في تعجيل الطلاق فيها أو في غيرها؛ لأنه إذا أوقع طلقة رجعية فاليمين منعقدة، وكذا لو حلف بصوم لم يأت أو مشي (4) أو صدقة شيء (5) بغير عينه أو عتق غير معين.
قوله: (وبُعِثَ لِلْغَائِبِ وإنْ بِشَهْرَيْنِ) هو كقوله في المدونة: ويكتب للغائب وإن كان بلده مسيرة شهر أو شهرين (6)، وقيده الباجي (7) بما إذا عرف مكانه وإلا فهو مفقود والإيلاء مع الفقد ساقط، قوله (8): ولها أن تقوم بغير الإيلاء، وفي اللباب: إن كانت بلدة (9) تبلغه فيها المكاتبة بعث إليه، وإن كان لا يبلغه فيها ذلك أو يبلغه ويتعذر إتيانها ومعرفتها أو معرفة (10) من ينقل الشهادة عنه كان لها أن تقوم (11) بالفراق (12)، وعن عبد الملك: أنه يطلق (13) عليه قربت غيبته أو بعدت (14)، ونحوه في السليمانية.
قوله: (ولها الْعَوْدُ إِنْ رَضِيتْ) أي: إذا رضيت المرأة (15) بإسقاط حقها من الفيئة ثم أرادت الإيقاف (16) فلها ذلك أي من غير استئناف أجل. (1) في (ن): (رجعية).
(2) قوله: (فأنت) ساقط من (ن 1).
(3) في (ز 2): (كإن).
(4) قوله: (أو مشي) ساقط من (ن).
(5) في (ن): (بشيء).
(6) انظر: المدونة: 2/ 347.
(7) انظر: المنتقى: 5/ 240، والتوضيح: 4/ 505.
(8) قوله: (قوله) زيادة من (ن 1).
(9) في (ن): (بلده).
(10) قوله: (ومعرفتها أو معرفة) يقابله في (ن): (ومعرفته).
(11) قوله: (لها أن تقوم) يقابله في (س): (له أن يقوم). والمثبت موافق لما في التوضيح.
(12) انظر: التوضيح: 4/ 505.
(13) قوله: (أنه يطلق) يقابله في (ن): (أنها تقوم).
(14) انظر: البيان والتحصيل: 6/ 397.
(15) قوله: (المرأة) ساقط من (ز 2) و (ن)، وقوله: (أي: إذا رضيت المرأة) ساقط من (ن 1).
(16) في (ز 2): (الإنفاق)، وفي (ن 1) و (ن 2): (البقاء).

الجزء: 3 - الصفحة: 257

قوله: (وتَتِمُّ رَجْعَتُهُ إِنِ انْحَلَّ) يريد: أن الحاكم إذا طلق على المؤلي المرأة المدخول بها طلقة فإن الرجعة تتم له بشرط انحلال اليمين في العدة بوطء أو كفارة أو انقضاء أجل أو تعجيل حنث كعتق غير (1) معين ونحوه، واختلف إذا ارتجع في العدة ولم يصب ورضيت الزوجة بذلك، فأجازه ابن القاسم ومطرف وعبد الملك ومنعه سحنون، وقال (2): لا تصح رجعته إلا بالوطء (3)؛ لأن الرجعة حد من الحدود، وألحقوا بالوطء ما يشاركه في الانحلال، وهو الكفارة وما بعدها مما قدمناه.
قوله: (وإِلا لَغَتْ (4)) أي: وإن لم ينحل اليمين في العدة لغت (5) رجعته؛ أي: صارت كالعدم كما تقدم.
قوله: (وإن أَبَى الْفَيْئةَ في إِنْ وَطِئْتُ إِحْدَاكُمَا فَالأُخْرَى طَالِقٌ طَلَّقَ الحْاكِمُ إِحْدَاهُمَا) يريد: أن من له زوجتان فقال: إن وطئت إحداكما فالأخرى طالق (6) وأبى الفيئة؛ أي: إن (7) أبى أن يطأهما فالحاكم (8) يطلق عليه إحداهما، ولعله يريد بالقرعة أو يجبر الزوج على طلاق أيتهما (9) شاء؛ إلا أنه بعيد من لفظه.
قوله: (وفيهَا فِيمَنْ حَلَفَ بِاللهِ لا يَطَأُ واسْتَثْنَى أَنَّهُ مُؤلٍ وحُمِلَتْ عَلَى مَا إِذَا رُوفعَ ولَمْ تُصَدِّقْهُ وأُورِدَ لَوْ كَفَّرَ عَنْهَا ولم تُصَدِّقْهُ، وفرقَ بِشِدَّةِ (10) المالِ وبِأنَّ الاسْتِثْنَاءَ يَحْتَمِلُ غَيْرَ الحلِّ) قال في المدونة: ومن حلف بالله أن لا يطأ (11)، واستثنى فرآه مالك مؤليًا، (1) في (س): (كعتق عبد)، وفي (ن 1): (العتق غير). وقوله: (غير) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (وقيل).
(3) انظر: التوضيح: 4/ 460 و 461.
(4) في (ن) و (ن 1) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (ألغيت).
(5) في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (ألغيت).
(6) قوله: (طَلَّقَ الْحَاكِمُ إِحْدَاهُمَا) ... إحداكما فالأخرى طالق) ساقط من (ز 2).
(7) قوله: (إن) زيادة من (ز 2).
(8) في (ز 2) و (ن): (فإن الحاكم).
(9) في (ز 2): (أيهما).
(10) في (ن): (بشهادة).
(11) في (ن): (يطأها).

الجزء: 3 - الصفحة: 258

وله (1) أن يطأ بلا كفارة، وقال غيره: لا يكون مؤليًا (2). انتهى (3)، والغير هنا هو أشهب، اللخمي (4): وهذا بَيّن (5) لقوله عليه الصلاة والسلام: "من حلف بالله وقال: إن شاء الله، فقد استثنى" (6) فرآه كافيًا في الاستثناء، ولم يفرق (7) وحمل بعض الأشياخ قول مالك على ما إذا ما (8) رفعته زوجته إلى الحاكم ولم تصدقه في أنه أراد بذلك الاستثناء حل اليمين، ولعله أراد التبرك بذكر الله تعالى، وامتناعه من الوطء يدل على أنه لم يقصد حل اليمين، وهذا معنى قوله: وحملت إلى آخره، وأورد على قول مالك: أن من حلف أن لا يطأ ثم كفر ولم يطأ (9) بعد الكفارة ولم تصدقه الزوجة، بل قالت له: لم تكفر عن يمين الإيلاء بل كفرت عن يمين أخرى أن الإيلاء ينحل (10) عنه، فيلزم أن يرفع عنه التهمة هناك كما رفعها هنا أو يتهمه هنا كما اتهمه (11) هناك، ويكون حكم (1) في (ن) و (ن 2): (وليس له).
(2) انظر: المدونة: 2/ 337.
(3) قوله: (انتهى) ساقط من (ن).
(4) في (ن 1): (واللخمي).
(5) في (ن): (وهو أبين). وقوله: (بَيّن) ساقط من (ز 2).
(6) صحيح: أخرجه أبو داود: 2/ 245، في باب الاستثناء في اليمين، من كتاب الأيمان والنذور، برقم: 3261، والترمذي: 4/ 108، في باب الاستتثناء في اليمين، من كتاب النذور والأيمان، برقم: 1531، وقال: حديث ابن عمر حديث حسن، والنسائي: 7/ 25، في باب الاستثناء، من كتاب الأيمان والنذور، برقم: 3828، وابن ماجه: 1/ 680، في باب الاسثناء في اليمين، من كتاب الكفارات، برقم: 2104، وأحمد: 2/ 10، برقم: 4581، والدارمي: 2/ 242، في باب في الاستثناء في اليمين، من كتاب النذور والأيمان، برقم: 2342، والحاكم: 4/ 336، برقم: 7832، وقال: هذا حديث صحيح الإسناد، ووافقه الذهبي. وأخرجه مالك موقوفًا: 2/ 477، في باب ما لا تجب فيه الكفارة من اليمين، من كتاب النذور والأيمان، برقم: 1016. وأصله في البخاري: 5/ 2007، في باب قول الرجل: لأطوفن الليلة على نسائي، من كتاب النكاح، برقم: 4944.
(7) في (ز 2): (يعرف)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2378.
(8) قوله: (ما) زيادة من (س).
(9) قوله: (يطأ) ساقط من (ز 2).
(10) في (ن 1): (لا ينحل).
(11) قوله: (أو يتهمه هنا كما اتهمه) يقابله في (ن 1): (لو تتهمه هنا كما تتهمه)، وفي (ن): (أو يتهم هنا =

الجزء: 3 - الصفحة: 259

المسألتين (1) واحدا، وفرق بينهما بوجهين الأول: أن إخراج المال (2) شديد، وفي معناه (3) الصوم، فلم يتهمه فيه بخلاف الاستثناء وفيه ضعف؛ لأن احتمال غيرها باقٍ، ولهذا قال أشهب: لا ينحل بالكفارة، والثاني: وهو الذي ذهب إليه عبد الحق وابن يونس أن المستثنى (4) يحتمل أن يكون قصد بذلك حل اليمين أو التبرك ونحو ذلك، والكفارة تحل اليمين بلا شك، وإن كنا لا نعرف هل قصد بها حل هذه اليمين أو غيرها، فلما كانت الكفارة تسقط اليمين على كل حال كانت التهمة فيها أبعد (5).
* * * = كما اتهم هناك).
(1) في (ن): (الحكم في المسألتين)، وفي (ز 2): (حكم المسلمين).
(2) قوله: (المال) ساقط من (ن 1).
(3) في (ن): (معنى).
(4) زاد بعده في (ن): (إشارة).
(5) انظر: التوضيح: 4/ 483.

الجزء: 3 - الصفحة: 260

باب: [في الظهار]

(المتن)
بَابٌ: تَشْبِيهُ الْمُسْلِمِ الْمُكَلَّفِ مَنْ تَحِلُّ أَوْ جُزْأَهَا بِظَهْرِ مَحْرَمٍ أَوْ جُزْئِهِ ظِهَارٌ. وَتَوَقَّفَ إِنْ تَعَلَّقَ بِكَمَشِيئَتِهَا، وَهُوَ بِيَدِهَا مَا لَم تُوقَفْ، وَبِمُحَقَّقٍ تَنَجَّزَ، وَبِوَقْتٍ تَأبَّدَ، أَوْ بِعَدَمِ زِوَاجٍ فَعِنْدَ الْيَأسِ أَوِ الْعَزِيمَةِ، وَلَمْ يَصِحَّ فِي الْمعَلَّقِ تَقْدِيمُ كَفَّارَةٍ قَبلَ لُزُومِهِ، وَصَحَّ مِنْ رِجْعِيةٍ، وَمُدَبَّرَةٍ، وَمُحْرِمَةٍ، وَمَجُوسِيّ أَسْلَمَ ثُمَّ أَسْلَمَتْ، وَرَتقَاءَ، لا مُكَاتَبَةٍ وَلَوْ عَجَزَتْ على الأَصَحِّ، وَفِي صحَّتِهِ مِنْ كَمَجْبُوبٍ تَأْوِيلانِ.

(الشرح)
قوله: (تَشْبِيهُ المسْلِمِ المكَلَّفِ مَنْ تَحِلُّ أَوْ جُزْأَهَا بِظهْرِ مَحْرَمٍ أَوْ جُزْئِهِ ظِهَارٌ) يريد أن الظهار اصطلاحًا: تشبيه المسلم المكلف من تحل له أو جزأها بظهر محرم أو جزئه، فاحترز بالمسلم من الكافر فإنه لا يلزمه ذلك إن أسلم، وقاله في المدونة (1)، وأخذ من قول المغيرة أنه إذا (2) طلق ثم أسلم أنه يلزمه أن يكون الظهار أيضًا يلزمه، واحترز بالمكلف من الصبي والمجنون، فإن ظهارهما لا يلزم، وكذلك المراهق على المشهور، وقال ابن كنانة: إن حلف قبل البلوغ وحنث بعده لزمته (3) الكفارة (4) وشمل قوله: (من تحل) الزوجة والأمة، ولا فرق في ذلك بين تشبيه مجموع المظاهر منها أو جزأها (5) بمحرم، كما إذا قال لزوجته أو أمته: يدك أو رجلك أو وجهك أو رأسك عليَّ كظهر أمي، وقوله: (بظهر محرم) شامل لمن (6) تحريمها مؤبدا كالأم، أو غير مؤبد كالأجنبية، و (به) احترز مما إذا شبهها بمن تحل، كقوله: أنت عليَّ كظهر أمتي (7)، أو أم ولدي، أو نحو ذلك، ومراده بالمحرم أي: في الأصل وإلا فإنه ينتقض بما (8) إذا شبهها (1) انظر: المدونة: 2/ 309.
(2) قوله: (إذا) ساقط من (ن 2).
(3) في (ز 2): (لزمه).
(4) انظر: التوضيح: 4/ 513.
(5) في (ز 2): (جزأيها).
(6) في (ن): (من).
(7) قوله: (أمتي) ساقط من (ز 2).
(8) في (ز 2): (مما).

الجزء: 3 - الصفحة: 261

بمن يحرم وطؤها لحيض أو نفاس، فإذا قال لإحدى زوجتيه (1): أنت عليَّ كظهر زوجتي الأخرى (2)، وهي حائض أو نفساء صدق عليه أنه شبهها بظهر محرم، فإذا حمل على ما ذكرناه استقام، وقوله: (أو جزئه) يريد (3) كقوله: أنت عليَّ كيد أمي، أو رجلها، أو رأسها، أو يد فلانة الأجنبية (4)، ونحو ذلك وقوله (5): (ظهار) خبر عما قبله.
قوله: (وتَوَقَّفَ إِنْ تَعَلَّقَ بِكَمَشِيئَتِهَا وهُوَ (6) بِيَدِهَا مَا لم تُوقفْ) يريد: أن من علق الظهار بمشيئة المظاهر منها، فإنه يتوقف على مشيئتها، فإذا قال لها: أنت عليَّ كظهر أمي (7) إن شئت كان مظاهرا إن شاءت، وكذلك إن (8) اخترت (9) أو رضيت، ولهذا قال: بكمشيئتها، قال في المدونة: وذلك لها ما لم توقف، وقال غيره: إنما هذا على اختلاف قول مالك في التمليك في الطلاق، قال مرة: حتى (10) توقف، ومرة: ما داما (11) في المجلس فكذلك الظهار (12).
قوله: (وبِمُحَقَّقٍ تَنَجَّزَ، وبِوَقْتٍ تَأبَّدَ) أي: فإن علق ظهاره على أمر محقق الحصول، كقوله: أنت عليَّ كظهر أمي بعد سنة، أو شهر (13)، أو نحو ذلك، فإن الظهار ينجز (14) عليه (15) من ساعته، وإن وقته بوقت، كقوله: أنت عليَّ كظهر أمي في هذا (1) في (ن 1): (نسائه).
(2) قوله: (زوجتي الأخرى) يقابله في (ن 1): (فلانة).
(3) قوله: (يريد) ساقط من (ن).
(4) قوله: (كيد أمي، أو رجلها، أو رأسها، أو يد فلانة الأجنبية) يقابله في (ن): (كظهر أمي أو جزئها أو ظهر فلانة الأجنبية).
(5) قوله: ("أو جزئه" يريد كقوله ... ونحو ذلك وقوله) ساقط من (ن 1).
(6) في (ن): (وهي).
(7) قوله: (أمي) ساقط من (ز 2).
(8) قوله: (إن) ساقط من (ن).
(9) في (ز 2): (أخبرت)، وفي (ن 2): (اختارت).
(10) قوله: (حتى) ساقط من (ن 1).
(11) في (ن 1): (دامت).
(12) قوله: (فكذلك الظهار) ساقط من (ن 1). وانظر: المدونة: 2/ 310.
(13) قوله: (سنة، أو شهر) يقابله في (ن 2): (ستة أشهر).
(14) في (ن): (يتنجز).
(15) قوله: (عليه) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 262

العام، أو (1) هذا الشهر، ونحوه فإنه يتأبد عليه بحيث أن العام أو الشهر لو انقضيا (2) لم يزل على حكم الظهار، وهذا (3) هو المشهور فيهما، وقيل: يتأجل في الصورة الأولى ويكون مؤقتًا في الثانية، حكاه ابن شاس (4).
قوله: (أَوْ بِعَدَمِ زَوَاجٍ فَعِنْدَ الْيَأْسِ أَوِ الْعَزِيمَةِ) أي: فإن علقه على عدم التزويج (5)، فقال: إن لم أتزوج عليكِ فأنت عليَّ كظهر أمي، فلا يلزمه ذلك إلا عند اليأس من الزواج، أو العزيمة على تركه، واليأس يتحقق بموت المحلوف عليها إذا كانت معينة، وهل يتحقق (6) بهرمه وعلو سنه في غير المعينة أو (7) لا، والظاهر الثاني.
قوله: (ولَمْ يَصِحَّ في الْمعَلَّقِ تَقْدِيمُ كَفَّارَةٍ (8) قَبْلَ لزومِهِ) يريد أن تقديم الكفارة في الظهار المعلق لا يصح، كما إذا قال: إن دخلت الدار فأنت عليَّ كظهر أمي ثم كفر قبل الدخول لم يصح؛ لأن الظهار لم يلزمه بعد. ابن عبد السلام: ولا أظنهم يختلفون في ذلك.
قوله: (وصَحَّ مِنْ رَجْعِيَّةٍ) يريد: لأنها في حكم الزوجة (9)، ولا إشكال فيه على القول بأنها غير محرمة، وأما على القول بتحريمها فإنهم عدوا التحريم كأنه لعارض؛ لأن زواله بيده، ولو قيل: إن ظهاره منها قرينة في إرادة ارتجاعها لما بعد.
قوله: (ومُدَبَّرةٍ) أي: وكذلك يصح الظهار من المدبرة، يريد: والأمة (10) وأم الولد بخلاف المعتقة لأجل؛ لأن وطئها لا يحل، وقاله في المدونة (11). (1) في (ن): (أو في).
(2) في (ن): (انقضى).
(3) قوله: (هذا) ساقط من (ن).
(4) انظر: عقد الجواهر: 2/ 220.
(5) في (ن) و (ن 2): (الزواج).
(6) في (ن): (متحقق).
(7) في (ن 2): (أم).
(8) في (ز 2) والمطبوع من مختصر خليل: (كفارته).
(9) في (ن): (الزوجية).
(10) قوله: (والأمة) ساقط من (ن 1).
(11) انظر: المدونة: 2/ 309.

الجزء: 3 - الصفحة: 263

قوله: (ومُحْرِمَةٍ) هكذا قال في المدونة (1)، قال (2): وكذلك الحائض، يريد (3): والنفساء؛ لأن وطأهن جائز في الأصل، وإنما منع الآن لعارض يزول (4).
قوله: (ومَجُوسِيٍّ أَسْلَمَ ثُمَّ أَسْلَمَتْ) يريد: أنه إذا (5) ظاهر من زوجته بعد إسلامه وقبل إسلامها ثم أسلمت أنه يلزمه الظهار (6)، وقاله في المدونة (7). ابن يونس: لأنها لم تخرج من ملك النكاح الذي ظاهر فيه (8).
ابن المواز: ولا يلزمه ذلك عند أشهب (9).
ابن رشد: وتعليل قوله: بأنها قبل إسلامها (10) غير زوجة لا يصح، وإلا لما رجعت إليه إلا بنكاح جديد، بل هي في ذلك الوقت زوجة (11).
قوله: (ورَتْقَاءَ) أي: وكذلك يصح الظهار من الرتقاء، وقاله في المدونة (12). أبو الحسن؛ لأنه وإن تعذر استمتاعه بها في موضع خاص فلا يتعذر استمتاعه بسائر الجسد.
قوله: (لا مُكَاتِبَةٍ ولَوْ عَجَزَتْ عَلى الأَصَحِّ) أي: فلا يصح منها الظهار إلا أنها إذا أدَّت لم يلزمه ذلك فيها قولًا واحدًا، ولو تزوجها بعد ذلك وإن عجزت قولان: الأصح وهو قول سحنون وروي عن (13) ابن القاسم (14): أن الظهار لا يلزمه فيها؛ لأن (1) انظر: المدونة: 2/ 315.
(2) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(3) قوله: (يريد) ساقط من (ن).
(4) قوله: (يزول) ساقط من (ن 1).
(5) قوله: (إذا) ساقط من (ز 2) و (ن 1) و (ن 2).
(6) قوله: (أنه يلزمه الظهار) ساقط من (ز 2) و (ن) و (ن 1).
(7) انظر: المدونة: 2/ 315.
(8) قوله: (ظاهر فيه) يقابله في (ن): (ظاهر منها فيه).
(9) زاد بعده في (ن): (فإنه قال ليس بزوجة قبل إسلامها).
(10) في (ن 2): (إسلامه).
(11) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 324.
(12) انظر: المدونة: 2/ 315.
(13) قوله: (وروي عن) يقابله في (ز 2): (وروى).
(14) زاد بعده في (ن): (قولان الأول).

الجزء: 3 - الصفحة: 264

عودها كابتداء ملك، والثاني: أنه يلزمه (1).
قوله: (وفي صِحَّتِهِ مِنْ كَمَجْبُوبٍ تَأْوِيلانِ) (2) مثل المجبوب الخصي (3) والمعترض والشيخ الفاني، والمعنى: أنه اختلف في صحة الظهار من هؤلاء وعدم صحته على تأويلين.
أبو الحسن الصغير: والقول بالصحة (4) مذهب ابن القاسم والعراقيين، والقول بعدمه لأصبغ وسحنون ونحوه لابن زياد (5). اللخمي (6)، وهو قول مالك في المدونة؛ لقوله: إن القبلة لا تأتي بخير (7).
عياض: والذي قاله اللخمي خلاف المعروف من المذهب؛ فإن (8) المتقرر من مذهب مالك عند أئمتنا البغداديين وغيرهم: أن جميع أنواع الاستمتاع محرم عليه (9)، وحكى الباجي أنه: اختلف في تأويل منعه ذلك في الكتاب وغيره على وجهين: الأول لعبد الوهاب: أنه محمول على الوجوب، والثاني لعبد الملك: أنه محمول على الكراهة (10).

(المتن)
وَصَرِيحُهُ بِظَهْرِ مُؤَبَّدٍ تَحْرِيمُهَا، أَوْ عِضْوِهَا، أَوْ ظَهْرِ ذَكَرٍ. وَلا يَنْصَرِفُ لِلطَلاقِ، وَهَلْ يُؤْخَذُ بِالطَّلاقِ مَعَهُ إِذَا نَوَاهُ مَعَ قِيَامِ الْبَيِّنَةِ، كَانْتِ حَرَامٌ كَظَهْرِ أُمِّي، أَوْ كَأُمِي؟ تَأْوِيلانِ. وَكِنَاتتُهُ كَأُمِّي، أَوْ أَنْتِ أُمِّي، إلَّا لِقَصْدِ الْكَرَامَةِ، وَكَظَهْرِ أَجْنَبِيَّةٍ، وَنُوِّيَ فِيهَا فِي الطَّلاقِ فَالْبَتَاتُ، كَأَنَتِ كَفُلانَةَ الأَجْنَبِيةِ، إلَّا أَنَّ يَنْوِيَهُ مُسْتَفْتٍ، أَوْ كَابْنِي أَوْ غُلامِي، أَوْ كَكُلِّ شَيءٍ حَرَّمَهُ الْكِتَابُ.

(الشرح) (1) انظر: التوضيح: 4/ 512.
(2) زاد بعده في (ن): (يريد).
(3) في (ن): (والخصي).
(4) زاد بعده في (ن): (هو).
(5) في (ن): (لابن رشد).
(6) انظر: التوضيح: 4/ 514، التبصرة، للخمي، ص: 2296.
(7) قوله: (لا تأتي بخير) يقابله في (ن 1): (لا تتأتى). وانظر: المدونة: 2/ 316.
(8) في (ز 2): (بأن).
(9) انظر: التوضيح: 4/ 514.
(10) انظر: المنتقى: 5/ 251.

الجزء: 3 - الصفحة: 265

قوله: (وصَرِيحُهُ بِظَهْرِ مُؤَبَّدٍ تَحرِيمُهَا أَوْ عِضْوِهَا) أي: إن لفظ صريح الظهار ما ذكر معه ظهر من يتأبد تحريمها، أو عضو من أعضائها، أو ظَهْر ذَكَرٍ (1)، واعلم أن (2) اللفظ الصادر في هذا الباب تارة يكون صريحًا، وتارة يكون كناية؛ فالصريح: ما ذكر معه (3) ظهر مؤبدة التحريم بنسب أو صهر أو رضاع كقوله: أنت عليَّ كظهر أمي، أو أختي، أو عمتي، أو أمكي، أو بنتكي (4)، أو نحو هذا ولا خلاف في هذا، وذكر في التوضيح أن المشهور قصر الصريح على هذا (5)، وهو يقتضي أن قوله (6): (أَوْ عِضْوِهَا) خلاف المشهور.
قوله: (أَوْ ظَهْرِ (7) ذَكَرٍ) أي: كقوله: أنت عليَّ كظهر ابني، أو غلامي ونحوه وفي كونه صريحًا نظر! ! نعم مذهب ابن القاسم وأصبغ لزوم الظهار به، وقال مطرف وابن حبيب: لا يكون ظهارًا (8).
قوله: (ولا يَنْصَرِفُ لِلطَّلاقِ) يريد: أن (9) الظهار الصريح وهو قوله: أنتِ عليَّ كظهر أمي ونحوه (10) لا ينصرف إلى الطلاق أي: ولو قال أردت به ذلك، ولم أرد به الظهار وهو المشهور، وعن سحنون: ينصرف (11) ولو نوى دون الثلاث، وعن ابن القاسم: ينصرف إن نوى الثلاث لا دونها (12)، هكذا عند المازري، وجعل اللخمي محل الخلاف: إذا كان المتكلم (13) بذلك عالما بموجب (14) الظهار، قال: وإن كان ممن (1) قوله: (أي: إن لفظ صريح ... ، أو ظَهْر ذَكَرٍ) ساقط من (ن 1).
(2) قوله: (أي: إن لفظ ... واعلم أن) ساقط من (ن 2).
(3) في (ن 1): (يكون فيه).
(4) قوله: (أو أمكي، أو بنتكي) يقابله في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (أو ابنتي).
(5) انظر: التوضيح: 3/ 523.
(6) قوله: (أن قوله) يقابله في (ن): (أن قول الشيخ هنا).
(7) في (ن): (كظهر).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 293، والبيان والتحصيل: 5/ 198.
(9) قوله: (أن) ساقط من (ن) و (ن 1) و (ن 2).
(10) قوله: (ونحوه) ساقط من (ن 1).
(11) في (ن): (أنه ينصرف).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 291.
(13) في (س): (المسلم).
(14) في (ن): (بوجوب).

الجزء: 3 - الصفحة: 266

يجهل حكم الظهار، ويرى أنه طلاق فإنه (1) مظاهر غير مطلق، وفي مثله نزل القرآن، وقد كان الظهار عندهم طلاقًا، فأنزل الله فيه الكفارة (2).
قوله: (وهَلْ يُؤْخَذُ بِالطَّلاقِ مَعَهُ إِذَا نَوَاهُ مَعَ قِيَامِ الْبَيّنَةِ كَأَنْتِ حَرَامٌ كَظَهْرِ أُمِّي أَوْ كَأُمِّي تَأْوِيلانِ) أي: وهل يؤخذ بحكم الطلاق مع الظهار إذا نوى الطلاق إن (3) حضرته البينة (4) أو إنما يؤخذ بأحدهما؟ تأويلان للأشياخ على المدونة، قال في المقدمات: لا (5) يصدق إذا حضرته البينة (6)، ويؤخذ بالطلاق فيما (7) أقر به وبالظهار فيما (8) تلفظ به. قال: وقيل: هو ظهار على كل حال وإن نوى الطلاق وأراده (9). وأشار بقوله: (كأنت حرام كظهر أمي) إلى آخره إلى قوله في المدونة (10)، وإن قال لها: (11) أنت عليَّ (12) حرام مثل أمي (13) فهو مظاهر؛ لأنه جعل للحرام مخرجًا، وقال (14) غيره: ولا تحرم به (15)؛ لأن الله تعالى أنزل الكفارة في الظهار، ولا يعقل من لفظ به شيئًا سوى التحريم، ثم (16) قال: وإن قال: أنت حرام مثل أمي أو حرام كأمي (1) في (ز 2) و (ن) و (ن 1): (فهو).
(2) نظر: التبصرة، للخمي، ص: 2289.
(3) في (ن 1): (وإن)، وفي (ن): (و).
(4) في (س): (النية).
(5) قوله: (لا) ساقط من (ن).
(6) في (س): (النية). والمثبت موافق لما في المقدمات.
(7) في (ن): (مما).
(8) في (ن): (مما).
(9) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (أراده). وانظر: المقدمات الممهدات: 1/ 318.
(10) قوله: (إلى قوله في المدونة) يقابله في (ن): (إلى أن قوله في المقدمات).
(11) قوله: (لها) ساقط من (ز 2).
(12) قوله: (عليَّ) زيادة من (ز 2).
(13) قوله: (حرام مثل أمي) يقابله في (ن 1): (كظهر أمي).
(14) في (ز 2): (قال).
(15) قوله: (به) زيادة من (ز 2).
(16) قوله: (ثم) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 267

ولا نية له فهو مظاهر (1)، وهذا لا اختلاف (2) فيه.
أبو الحسن الصغير: مفهومه لو كانت له نية في الطلاق لكان فيه اختلاف، وهو يشعر أن قول الغير خلاف، وقاله (3) ابن عبد السلام أيضًا. قال: وظاهر (4) الكلام الأول لا سيما كلام الغير أنه لا يلزمه إلا الظهار، ولو نوى به الطلاق، وقال غيره: لا خلاف في عدم إلزامه الطلاق، والمشهور أنه يلزمه الظهار، وفي كتاب محمد عن مالك (5) في أنت عليَّ حرام مثل أمي أنه ظهار ما لم يرد به الطلاق، محمد: وهذا إذا سمى الظهر (6)، وأما إن لم يسمه فيلزمه ما نوى (7). وفي كتاب الوقار في أنت (8) حرام مثل أمي (9) أنه البتات، ويلزمه الظهار متى راجع، وعن ابن القاسم: أنه طلاق إلا أن ينوي به الظهار (10)، ثم أشار إلى الكناية (11)، فقال: (وكِنَايَتُهُ (12) كَأُمِّي أَوْ أَنْتِ أُمي إِلا لِقَصْدِ الْكَرَامَةِ وَكَظَهْرِ (13) أَجْنَبيَّةٍ)، ومراده بذلك كل لفظ سقط منه لفظ الظهر (14)، وذكر مؤبدة التحريم، كقوله: أَنت عليَّ كأمي أو أنت (15) أمي، وكذا أنت عليَّ كظهر فلانة (16) (1) قوله: (لأنه جعل للحرام مخرجًا ... فهو مظاهر) ساقط من (ن 2).
(2) قوله: (لا اختلاف) يقابله في (ز 2): (الاختلاف)، وفي (ن) و (ن 1) و (ن 2): (خلاف).
(3) في (ز 2): (وقال).
(4) في (ن): (وهو ظاهر).
(5) قوله: (عن مالك) ساقط من (ن 1).
(6) في (ن 1): (الظهار)، وفي (ن): (وهذا أسمى).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 292 و 293.
(8) قوله: (أنت) زيادة من (س).
(9) في (س): (أنتي).
(10) انظر: التوضيح: 4/ 529.
(11) في (ز 2): (الكتابة).
(12) في (س): (وكتابته).
(13) في (ن 1) والمطبوع من مختصر خليل: (أو كَظَهْرِ).
(14) في (ن): (الظهار).
(15) في (ن) و (ن 1): (مثل).
(16) قوله: (كظهر فلانة) يقابله في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (كفلانة).

الجزء: 3 - الصفحة: 268

الأجنبية، وألحق ابن شاس بهذا إذا قال: أنت على (1) كفخذ أمي أو رأسها أو عضو منها (2).
قوله: (إِلا لِقَصْدِ الْكَرَامَةِ) أي: فيلزمه بقوله: أنت عليَّ كأمي أو أنت أمي الظهار، إلا أن يقصد مثلها في الكرامة فلا يلزمه شيء (3).
قوله: (ونُوِيَ فِيهَا في الطَّلاقِ) أي: وصدق في الكناية فيما ادعاه من نية الطلاق؛ أي: الطلاق الثلاث أو ما بقي من العصمة، ولهذا قال: (فالْبَتَاتُ (4)) يريد ولا يصدق أنه نوى طلقة واحدة، أو طلقتين. وقال سحنون: يصدق (5). ابن رشد: وهو الأظهر (6).
قوله: (كَأَنْتِ كَفُلانَةَ الأَجْنَبِيَّةِ) أي: وهكذا يلزمه البتات إذا شبهها بالأجنبية ولم يذكر الظهر (7)، بل قال: أنت عليَّ كفلانة الأجنبية أو أنت فلانة الأجنبية وهو المشهور، وقيل: هو ظهار ولو نوى به الطلاق، وقيل: طلاق وإن نوى به الظهار، وقيل: يكون ظهارًا إلا أن ينوي به الطلاق، وقيل: بعكس هذا القول، وخرج اللخمي عدم اللزوم فيهما (8) من قول ابن حبيب في التشبيه بالذكر، فإنه (9) قال: لا يكون ظهارًا ولا طلاقًا (10).
قوله: (إِلا أَنْ يَنْوِيَهُ مُسْتَفْتٍ) هذا تقييد للمشهور الذي قيل فيه (11) بلزوم (12) (1) قوله: (على) زيادة من (ن 1).
(2) قوله: (عضو منها) يقابله في (ن) و (ن 2): (عضوها). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 551.
(3) قوله: (فلا يلزمه شيء) يقابله في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (فلا شيء عليه).
(4) في (س): (فالثبات)، وفي (ن): (في البتتات).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 291.
(6) انظر: القدمات الممهدات: 1/ 322.
(7) في (ن) و (ن 2): (الظهار).
(8) في (ن 2): (فيها).
(9) في (ن): (إذا).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 293، التبصرة، للخمي، ص: 2294.
(11) قوله: (الذي قيل فيه) زيادة من (ن 2).
(12) قوله: (للمشهور بلزوم) يقابله في (ن 1): (المشهور باللزوم).

الجزء: 3 - الصفحة: 269

البتات (1)، يريد: أن إلزامه (2) البتات (3) مقيد بما إذا لم يكن له نية أو كانت له وقد (4) قامت عليه بذلك بينة، وأما إن جاء مستفيتا فإنه يصدق إن ادعى أنه نوى الظهار، وإليه يعود الضمير المنصوب بينوي.
قوله: (أَوْ كَابْني (5) أَوْ غُلامِي) هو تحريم لها على مذهب ابن القاسم (6)، الشيخ (7): وهو يقتضي الثلاث (8)، ولهذا حسن (9) عطفه على (10) هذا على ما قبله، أي: وكذا يلزمه البتات في قوله: أنت عليَّ كابني، أو أنت عليَّ كغلامي.
قوله: (أَوْ كَكُلِّ شَيْءٍ حَرَّمَهُ الْكِتَابُ) أي: وكذلك يلزمه البتات في (11) هذا؛ لأن الكتاب حرم الميتة، والخنزير، والدم، فيكون كقوله لها (12): أنت عليَّ كالميتة أو نحوه، تحريم (13) وهو مذهب ابن القاسم وابن نافع (14)، وفي المدونة عن ربيعة أنه (15) إذا قال لها: أنت عليَّ مثل كل شيء حرمه الكتاب فهو مظاهر (16)، وهل هو (17) خلاف لقول (18) ابن القاسم؛ وإليه ذهب ابن أبي زمنين، وفي تهذيب الطالب: قول ابن القاسم (1) في (ن) و (ن 1): (الثلاث).
(2) في (ن): (التزامه).
(3) في (ن 1): (الثلاث).
(4) قوله: (قد) ساقط من (ن).
(5) في (ن): (ابني).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 293.
(7) قوله: (الشيخ) ساقط من (س).
(8) في (ن): (البتات).
(9) في (ن) و (ن 2): (أحسن).
(10) قوله: (عطفه على) يقابله في (ز 2) و (ن 1): (عطف)، وفي (ن): (عطفه).
(11) قوله: (هذا على ما قبله؛ أي: وكذا يلزمه البتات ... البتات في) ساقط من (ن).
(12) قوله: (لها) ساقط من (ن).
(13) قوله: (تحريم) زيادة من (ن 2).
(14) انظر: التوضيح: 4/ 530.
(15) قوله: (أنه) زيادة من (ن 1).
(16) انظر: المدونة: 2/ 308.
(17) قوله: (وهل هو) يقابله في (ز 2): (وهو).
(18) في (ز 2): (قول).

الجزء: 3 - الصفحة: 270

صواب، وهو يحتمل أن لا (1) يكون خلافًا لقول ربيعة، ويكون معنى قول ربيعة: أنها تحرم عليه بالبتات، ثم إذا تزوجها كان مظاهرًا، ابن يونس: والصواب عندي: أنه يلزمه الظهار والطلاق ثلاثًا، وكأنه قال: أنت عليَّ كأمي وكالميتة (2).

(المتن)
وَلَزِمَ بأَيِّ كَلامٍ نَوَاهُ بِهِ، لا بِإِنْ وَطِئْتُكِ وَطِئْتُ أُمِّي، أَوْ لا أَعُودُ لِمَسِّكِ حَتَّى أَمَسَّ أمِّي، أَوْ لا أُرَاجِعُكِ حَتَّى أُرَاجِعَ أُمِّي، فَلا شَيءَ عَلَيْهِ. وَتَعَدَّدَتِ الْكَفَّارَةُ إِنْ عَادَ ثُم ظَاهَرَ، أَوْ قَالَ لِأَرْبَعٍ: مَنْ دَخَلَتْ، أَوْ كُل مَنْ دَخَلَتْ، أَوْ أَيَّتُكُنَّ، لا إِنْ تَزَوَّجْتُكُنَّ، أَوْ كُلُّ امْرَأَةٍ. أَوْ ظَاهَرَ مِنْ نِسَائِهِ أَوْ كَرَّرَهُ، أَوْ عَلَّقَهُ بِمُتحِدٍ، إلا أَنْ يَنْوِيَ كَفارَاتٍ فَتَلْزَمُهُ، وَلَهُ الْمَسُّ بَعْدَ وَاحِدَةٍ على الأَرْجَحِ. وَحَرُمَ قَبْلَهَا الاِسْتِمْتَاعُ، وَعَلَيْهَا مَنْعُهُ، وَوَجَبَ -إِنْ خَافَتْهُ- رَفْعُهَا لِلْحَاكِمِ.

(الشرح)
قوله: (ولَزِمَ بِأيِّ (3) كَلامٍ نَوَاهُ بِهِ) هكذا قال في المدونة (4)، فإذا قال: اسقني الماء ونحوه، وقال: أردت به الظهار لزمه.
قوله: (لا بِإنْ وَطِئْتُكِ وَطِئْتُ أُمِّي، أَوْ لا أَعُودُ لمسِّكِ حَتَّى أَمَسَّ أُمِّي، أَوْ لا أُرَاجِعُكِ حَتَّى أُرَاجِعَ أُمِّي، فَلا شَيْءَ عَلَيْهِ) أي: فلا يلزمه في قوله لزوجته: إن وطئتك وطئت أمي شيء (5). ابن يونس: وإن قال لجاريته: لا أعود أمسك (6) حتى أمس أمي (7) فلا شيء عليه عند ابن القاسم (8)، وقال مالك: في امرأة طلقها زوجها ثم قال: والله لا أراجعها (9) حتى أراجع أمي فلا شيء عليه إن فعل إلا كفارة يمين (10). (1) قوله: (أن لا) يقابله في (ن 1): (إلا أن).
(2) قوله: (وكالميتة) ساقط من (ن) و (ن 1) و (ن 2). وانظر: التوضيح: 4/ 530.
(3) زاد بعده في (ن): (بكل).
(4) انظر: المدونة: 2/ 281.
(5) قوله: (شيء) ساقط من (ز 2).
(6) في (س) و (ن) و (ن 1) و (ن 2): (لمسّك).
(7) زاد بعده في (ن): (أو لا أرجعك حتى أراجع أمي).
(8) انظر: التوضيح: 4/ 530.
(9) في (ن 1): (أراجعك).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 293.

الجزء: 3 - الصفحة: 271

قوله: (وتَعَدَّدَتِ الْكَفَّارَةُ إِنْ عَادَ ثُمَّ ظَاهَرَ) يريد أن الكفارة تتعدد على من ظاهر ثم عاد ثم ظاهر مرة ثانية، ولو كان اللفظ الثاني هو بعينه (1) اللفظ الأول كقوله (2): إن دخلت الدار فأنت عليَّ كظهر أمي فدخلت وعاد (3)، ثم كرر (4) ذلك اللفظ ثانيا.
قوله: (أَوْ قَالَ لأَرْبَعٍ مَنْ دَخَلَتْ أَوْ كُلُّ مَنْ دَخَلَتْ أَوْ أَيتكُنَّ) أي: وهكذا تتعدد الكفارة إذا قال لزوجاته الأربع: من دخلت منكن الدار فهي عليَّ (5) كظهر أمي فدخلت اثنتان أو أكثر فعليه لكل واحدة كفارة، قاله في المدونة (6)، قال: وكذلك إذا قال: أيتكن كلمتها فهي عليَّ كظهر أمي، فإن كلم واحدة منهن لزمه (7) كفارة، ولم يلزمه فيمن لم يكلم (8) منهن ظهار، ثم إن كلم أخرى لزمه كفارة ثانية. الباجي: وأما إن قال: كل من دخلت الدار فهي عليَّ كظهر أمي فظاهر المذهب (9) أنه بمنزلة: مَن دخلت منكن الدار فهي عليَّ كظهر أمي، رواه ابن المواز، وفي العتبية من رواية ابن القاسم تجزئه كفارة واحدة (10).
قوله: (لا إِنْ تَزَوَّجْتكُنَّ) أي: فإن الكفارة لا تتعدد، قال في المدونة: وإن قال لأربع نسوة: إن تزوجتكن فأنتن عليَّ كظهر أمي، لا يلزمه إلا كفارة واحدة إن تزوجهن (11)، وهو الأصح، وقيل: تتعدد.
قوله: (أَوْ كُلُّ امْرَأَةٍ) أي: وكذا لا تتعدد عليه الكفارة إذا قال كل امرأة أتزوجها عليك فهي عليَّ كظهر أمي، وقال ابن نافع: تتعدد في قوله: كل امرأة أتزوجها (12)، (1) في (ن): (نفس).
(2) في (ن 2): (هو له).
(3) قوله: (فدخلت وعاد) يقابله في (ن 1): (فدخل ثم عاد).
(4) في (ن) و (ن 1): (ذكر).
(5) قوله: (عليَّ) زيادة من (ز 2).
(6) انظر: المدونة: 2/ 311.
(7) في (ن 1): (عليه).
(8) في (ن): (يكلمها).
(9) في (ن 2): (المدونة).
(10) انظر: المنتقى: 5/ 258، والنوادر والزيادات: 5/ 295 و 296.
(11) انظر: المدونة: 2/ 312.
(12) قوله: (فهي عليَّ كظهر أمي ... كل امرأة أتزوجها) ساقط من (ن 1) و (ن 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 272

وقاله مالك في المختصر. السيوري: وهو الصواب (1).
قوله: (أَوْ ظَاهَرَ مِنْ نِسَائِهِ) أي: ظاهر من نسائه المتعددات (2) بكلمة واحدة، وقيل: تتعدد (3)، والأول هو المذهب.
قوله: (أَوْ كَرَّرَهُ) أي: كرر لفظ الظهار في امرأة واحدة، فلا يلزمه سوى (4) كفارة واحدة، كقوله: أنت عليَّ كظهر أمي، أي (5)، أنت عليَّ كظهر أمي، وسواء قصد التأكيد أم لا، أو قصد ظهارات ما لم ينو كفارات، (6) وكذا لا يلزمه غير كفارة واحدة إذا علقه بمتحدٍ كقوله: إن دخلت دار فلان فأنت عليَّ كظهر أمي (7)، إن دخلت دار فلان فأنت عليَّ كظهر أمي (8)، وإليه أشار بقوله: (أَوْ عَلَّقَهُ بِمُتَّحِدٍ) واحترز بذلك مما إذا علقه به بمختلف، فإن الكفارة تتعدد (9) بحسب ذلك.
قوله: (إِلا أَنْ يَنْوِيَ كَفَّارَاتِ فتَلْزَمُهُ) أي: فأما إن نوى تعدد الكفارة (10) فيما تقدم، فإن ذلك يلزمه بحسب ما نوى، ولا أعلم فيه خلافًا.
قوله: (ولَهُ المسُّ بَعْدَ وَاحِدَةٍ) أي: وللمظاهر وطء الزوجة بعد إخراج كفارة واحدة، وإليه ذهب القابسي وأبو عمران، وذهب أبو محمد إلى أنه: لا يجوز له وطؤها حتى يكفر جميع الكفارات التي نواها (11)، وصوب ابن يونس الأول، وإليه أشار بقوله: (عَلى الأَرْجَحِ).
قوله: (وحَرُمَ قَبْلَهَا الاسْتِمْتَاعُ) أي: وحرم على المظاهر أن يستمتع بالمظاهَر منها (1) انظر: التوضيح: 4/ 522.
(2) في (ز 2): (المتعدات).
(3) في (س): (تعدد).
(4) في (ن): (إلا).
(5) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(6) زاد بعده في (ن): (أي).
(7) قوله: (عليَّ كظهر أمي) يقابله في (ن 1): (طالق).
(8) قوله: (عليَّ كظهر أمي) يقابله في (ن 1): (طالق).
(9) في (س): (تعدد).
(10) في (ز 2) و (ن 1): (الكفارات).
(11) في (ن) و (ن 2): (نوى بها).

الجزء: 3 - الصفحة: 273

قبل إخراج الكفارة؛ خيفة أن يتطرق (1) إلى الوطء الممنوع، وخرَّج بعض الشيوخ على قول سحنون: بعدم صحة ظهار المجبوب جوازَ الاستمتاع قَبْلَها؛ لكون الظهار عنده إنما يظهر في تحريم الفرج فقط، ولعبد الملك: جواز القبلة والمباشرة والنظر إلى الشعر والمحاسن (2).
قوله: (وعَلَيْهَا مَنْعُهُ ووَجَبَ إِنْ خَافَتْهُ رَفْعُهَا لِلْحَاكِمِ) أي: وعلى المرأة أن تمنع المظاهِر من نفسها، فإن خافته -أي (3): خافت على نفسها منه- وجب عليها الرفع للحاكم (4)، وقاله في المدونة (5)، وزاد: فيمنعه -أي: الحاكم- من وطئها، ويؤدبه إن أراد ذلك.

(المتن)
وَجَازَ كَوْنُهُ مَعَهَا إِنْ أُمِنَ، وَسَقَطَ إِنْ تَعَلَّقَ وَلَمْ يَتَنَجَّزْ بِالطَّلاقِ الثَّلاثِ أَوْ تَأَخَّرَ، كَأنْتِ طَالِقٌ ثَلاثًا، وأَنْتِ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي، كَقَوْلِهِ لِغَيرِ مَدْخُولٍ بِهَا: أَنْتِ طَالِقٌ وَأَنْتِ عَلَيَّ كَظَهْرِ أمِّي، لا إِنْ تَقَدَّمَ أَوْ صَاحَبَ، كَإِنْ تَزَوَّجْتُكِ فَأَنْتِ طَالِقٌ ثَلاثًا وَأَنْتِ عليَّ كَظَهْرِ أمِّي، وإنْ عُرِضَ عَلَيْهِ نِكَاحُ امْرَأَةٍ فَقَالَ: هِيَ أُمِّي فَظِهَارٌ. وَتَجِبُ بِالْعَوْدِ، وَتَتَحَتَّمُ بِالْوَطْءِ، وَتَجِبُ بِالْعَوْدِ وَلا تُجْزِئُ قَبْلَهُ. وَهَلْ هوَ الْعَزْمُ على الْوَطْءِ أَوْ مَعَ الإِمْسَاكِ؟ تَأْوِيلانِ، وَخِلافٌ. وَسَقَطَتْ إِنْ لَمْ يَطَأْ بِطَلاقِهَا وَمَوْتِهَا؛ وَهَلْ تُجْزِئُ إِنْ أَتَمَّهَا؟ تَأْوِيلانِ.

(الشرح) (1) في (ن 2): (يتدرع).
(2) انظر: التوضيح: 4/ 516. ولم أقف عليه بالجواز، ولكن ما وقفت عليه هو الكراهة؛ فقد قال ابن أبي زيد: قال عبد الملك وسحنون: وإنما يكره للمتظاهر أن يقبل ويباشر ويجرد ويلتذ بالنظر إلى المحاسن؛ لأنه ذلك داعية إلي الوطء، ويعزر خيفة أن يفعل الوطء الذي نههاه الله عنه قبل يكفر. انظر: النوادر والزيادات: 5/ 301. وقال الباجي: قال عبد الملك في "المبسوط" في المتظاهر يُقَبِّل ويباشر وينظر إلى الصدر والشعر والمحاسن: إن ذلك على وجه الكراهية لذلك كله. انظر: المنتقى للباجي: 5/ 251.
(3) قوله: (خافته- أي) ساقط من (ن).
(4) قوله: (الرفع للحاكم) يقابله في (ن): (رفعه إلى الحاكم). وقوله: (أي: وعلى المرأة ... عليها الرفع للحاكم) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(5) انظر: المدونة: 2/ 316.

الجزء: 3 - الصفحة: 274

قوله: (وجَازَ كَوْنُهُ مَعَهَا إِنْ أُمِنَ) قال في المدونة: وجائز أن يكون معها في بيت ويدخل عليها بلا إذن إذا كان يؤمن ناحيته (1)، يريد: فإن لم يؤمن عليها لم يجز له أن يكون معها في بيت خشية الوقوع في الممنوع.
قوله: (وسَقَطَ إِنْ تَعَلَّقَ ولَمْ يَتَنَجّزْ بِالطلاقِ الثَّلاثِ) يريد: أن الرجل إذا علق ظهار زوجته على أمر فلم يتنجز حتى طلقها ثلاثًا؛ يعني: أو ما بقي من الثلاث فإن الظهار يسقط لزوال العصمة التي تعلق الظهار بها، مثاله: أن يقول: إن دخلت الدار فأنت عليَّ كظهر أمي ثم يطلقها ثلاثًا، فإذا عادت الزوجة إلى العصمة بعد زوج ودخلت (2) لم يلزمه ظهار لسقوطه، واحترز (بالطلاق الثلاث) مما إذا طلقها واحدة أو اثنتين، قال في المدونة: وإن قال لها: إن دخلت الدار فأنت عليَّ كظهر أمي فطلقها واحدة أو اثنتين فبانت منه ودخلت الدار، وهي في غير ملكه (3) لم يحنث بدخولها، فإن تزوجها فدخلت وهي تحته عاد عليه الظهار (4)، واحترز بقوله: (ولم يتنجز) مما (5) إذا تنجز الظهار بأن (6) دخلت قبل الطلاق (7)، فإن الظهار حينئذ لا يسقط.
قوله: (أَوْ تَأَخَّرَ كأَنْتِ طَالِقٌ ثَلاثًا وأَنْتِ علَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي، كَقَوْلِهِ لِغَيْرِ مَدْخُولٍ بِهَا أنْتِ طَالِقٌ وأَنْتِ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي) يريد أن من قال لزوجته في غير تعليق: أنت طالق ثلاثًا (8) وأنت عليَّ كظهر أمي فإن الظهار أيضًا يسقط عنه؛ لأنها قد بانت منه بالطلاق، فقوله بإثر ذلك: (وأنت عليَّ كظهر أمي) واقع في غير محله (9) كمن ظاهر من أجنبية، ويتبين ذلك بما إذا قال لغير مدخول بها: أنت طالق وأنت عليَّ كظهر أمي، ولهذا ساقها (10) (1) انظر: المدونة: 2/ 316 و 317.
(2) قوله: (ودخلت) زيادة من (ن 2).
(3) قوله: (غير ملكه) يقابله في (ن 2): (ملك غيره).
(4) انظر: المدونة: 2/ 314.
(5) في (ن): (بما).
(6) في (ن 1) و (ن 2): (فإن).
(7) في (س): (الظهار).
(8) قوله: (ثلاثًا) ساقط من (ن 1).
(9) قوله: (واقع في غير محله) ساقط من (ن 1).
(10) في (ن 2): (جاء به).

الجزء: 3 - الصفحة: 275

الشيخ هنا كالدليل على الأولى (1)؛ إذ الحكم فيهما متساوٍ (2) والفقه فيهما واحد.
قوله: (لا إِنْ تَقَدَّمَ أَوْ صَاحَبَ (3) كَإنْ تَزَوَّجْتُكِ فَأَنْتِ طَالِقٌ ثَلاثًا وأَنْتِ عليَّ (4) كَظَهْرِ أُمِّي) أي (5): فإن الظهار لا يسقط (6) حينئذ، وأشار إلى أن ذلك في مسألتين الأولى: أن يتقدم الظهار على الطلاق فإذا ظاهر من امرأته، ثم طلقها ثلاثًا، ثم تزوجها بعد زوج فإنه لا يمسها إلا بعد الكفارة، الثانية: ألا يتقدم أحدهما على الآخر بل يقعا (7) معًا، كقوله لأجنبية: إن تزوجتك فأنت طالق ثلاثًا (8) وأنت عليَّ كظهر أمي، فإذا وجد سببهما معا (9) وقعا (10) معًا (11)؛ لانتفاء الترتيب، إما من جهة العطف بالواو، كما قال ابن محرز، وأما القرينة التعليق كما قال اللخمي (12)، فإذا تزوجها طلقت (13) ثلاثًا، ثم إن أراد (14) تزوجها بعد زوج لم يقربها حتى يكفر، وقاله في المدونة (15)، وسواء قال: إن تزوجتك فأنت طالق ثلاثًا وأنت عليَّ كظهر أمي أو أنت عليَّ كظهر أمي (16) وأنت طالق ثلاثًا، قال: والذي قدم الظهار في لفظه أبين (17). (1) في (ن) و (ن 2): (الأول).
(2) في (ن) و (ن 2): (سواء).
(3) في (ن): (صاحبه).
(4) قوله: (عليَّ) ساقط من (ن).
(5) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(6) زاد بعده في (ن): (عنه).
(7) في (ز 2): (يوقعا)، وفي (ن) و (ن 2): (أوقعهما).
(8) قوله: (ثلاثًا) ساقط من (ن 1).
(9) قوله: (معا) زيادة من (ن 1).
(10) في (ن): (وقفا).
(11) قوله: (معًا) ساقط من (ن).
(12) انظر: التوضيح: 4/ 531، التبصرة، للخمي، ص: 2405.
(13) في (ن 1): (طلقها).
(14) قوله: (أراد) زيادة من (ن 1).
(15) انظر: المدونة، دار صادر: 6/ 59 و 60.
(16) قوله: (أو أنت عليَّ كظهر أمى) ساقط من (ن 1).
(17) في (ز 2): (بين).

الجزء: 3 - الصفحة: 276

قوله: (وإِنْ عُرِضَ عَلَيْهِ نِكَاحُ امْرَأَةٍ فَقَالَ هِيَ أُمِّي، فَظِهَارٌ) هكذا نقل عن (1) مالك، قال (2): وهذا إذا تزوجها (3)؛ أي: فلا يكون مظاهرًا قبل تزويجها.
قوله: (وتَجِبُ بِالْعَوْدِ) أي: وتجب الكفارة بالعود لقوله تعالى: {وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا} [المجادلة: 3] فرتب الكفارة على العود فبانتفائه ينتفي الوجوب، وكذلك الجواز عند الأكثر، وسيأتي بيان العود ما هو من كلامه بعد هذا.
قوله: (وتَتَحَتَّمُ بِالْوَطْء) أي: الكفارة وإنما غاير بين الوجوب والحتم (4): إشارة إلى تأكد (5) الأمر بالوطء، وبأن (6) الكفارة تجب بالوطء، سواء (7) بقيت المرأة في عصمته أم لا قامت بحقها أم لا، وأما مع العود فلا تجب إلا ما (8) دامت المرأة في عصمته، فإن ماتت أو طلقها فلا تجب.
قوله: (وتَجِبُ بِالْعَوْدِ ولا تُجْزِئُ قَبْلَهُ) إنما كرر ذكر (9) الوجوب ليرتب عليه (10).
قوله: (ولا تُجْزِئُ قَبْلَهُ) قال سحنون في المظاهر: يكفر بغير نية العود وهو يريد طلاقها، ويقول: إن راجعتها حلت بغير ظهار، لا يجزئه حتى ينوي العود، قال: وهو قولى أكثر أصحابنا (11). ابن رشد: وهو المشهور (12)، ونقل عبد الحق والباجي عن أبي عمران أن ابن القاسم لا يراعي العودة، وإنما يراعيها ابن الماجشون وسحنون، (1) قوله: (عن) ساقط من (ن).
(2) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(3) انظر: المدونة: 2/ 314.
(4) في (ن 2): (والتحتم).
(5) في (ن): (تأكيد).
(6) في (ن) و (ن 1): (وبيانه أن).
(7) قوله: (وبأن الكفارة تجب بالوطء، سواء) يقابله في (ن 2): (وبيان أن الكفارة بالوطء تتحتم).
(8) في (ن): (إذا).
(9) قوله: (ذكر) ساقط من (ز 2)، وفي (ن 1) (ذلك).
(10) زاد بعده في (ن): (ما بعده وهو).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 298.
(12) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 175.

الجزء: 3 - الصفحة: 277

وأنكرت نسبة (1) ذلك لابن القاسم (2).
قوله: (وهَلْ هُوَ الْعَزْمُ عَلى الْوَطْءِ أَوْ مَعَ (3) الإِمْسَاكِ، تَأْوِيلانِ وخِلافٌ) يريد: أنه اختلف في العود هل هو العزم على الوطء (4) فقط، أو على الوطء والإمساك معًا (5)، وهما روايتان عن مالك، واختلف فيما تقتضيه (6) المدونة (7) من ذلك، ففهمها اللخمي على العزم على الوطء فقط (8)، وفهمها ابن رشد وعياض على العزم على (9) الوطء مع الإمساك، وصرحا بأنه المشهور (10) ورأى (11) الباجي أن الموطأ محتمل للأمرين (12)، ولما كان الخلاف في هاتين الروايتين في الترجيح وما تقتضيه المدونة قال تأويلين وخلاف، وروي أن (13) العزم (14) الإمساك (15) فقط، وروي (16): أنه (17) الوطء نفسه (18).
قوله: (وسَقَطَتْ إِنْ لَمْ يَطَأْ بِطَلاقِهَا ومَوْتِهَا) هذا (19) مذهب المدونة (20)، وهو ظاهر (1) قوله: (وأنكرت نسبة) يقابله في (ن): (وأنكر نسبته).
(2) انظر: التوضيح: 4/ 533.
(3) في (ن): (أو على).
(4) قوله: (على الوطء) ساقط من (ز 2).
(5) انظر: الموطأ: 2/ 559.
(6) في (ز 2): (تقضيه).
(7) انظر: المدونة: 2/ 321.
(8) قوله: (فقط) ساقط من (ن)، التبصرة، للخمي، ص: 2324، 2325.
(9) قوله: (العزم على) ساقط من (ن 1).
(10) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 172.
(11) قوله: (ورأى) ساقط من (ن).
(12) قوله: (محتمل للأمرين) يقابله في (ن 1) و (ن 2): (تحتمل الوجهين)، وفي (ن): (يحتمل الوجهين).
(13) قوله: (أن) ساقط من (ن).
(14) في (س): (العود)، وفي (ن 1): (هو).
(15) في (ن 2): (الامتثال).
(16) قوله: (وروي) ساقط من (ن).
(17) في (س) و (ن): (هو).
(18) انظر: التوضيح: 4/ 534.
(19) زاد بعده ف (ن): (هو).
(20) انظر: المدونة: 2/ 321.

الجزء: 3 - الصفحة: 278

مما (1) قدمناه، ولمالك وأصبغ لزومها إذا نوى العود ثم طلقها، أو ماتت (2). قوله: (وهَلْ تُجْزِئُ إِنْ أَتمَّها تَأوِيلانِ) قال في المدونة: وإن طلقها قبل أن يمسها، وقد عمل في الكفارة لم يلزمه إتمامها، وقال ابن نافع: إن أتمها أجزأه إن أراد العود قبل الطلاق (3)، واختلف هل هو خلاف، وأنه لو أتم (4) على مذهب المدونة لم يجزئه (5)، وهو رأي عبد الحق وابن رشد، أو وفاق وإليه (6) ذهب اللخمي (7) والخلاف جار في الصيام، وغيره.

(المتن)
وَهِيَ إِعْتَاقُ رَقَبَةٍ لا جَنِينٍ، وَعَتَقَ بَعْدَ وَضْعِهِ، وَمُنْقَطِعٍ خَبَرُ، مُؤْمِنَةٍ، وَفِي الْعَجَمِيّ تَأْوِيلانِ. وَفِي الْوَقْفِ حَتَى يُسْلِمَ قَوْلانِ، سَلِيمَةٍ عَنْ قَطْعِ إِصْبَعٍ، وَعَمًى، وَبَكَمٍ، وَجُنونٍ وَإِنْ قَلَّ، وَمَرَضٍ مُشْرِفٍ، وَقَطْعِ أُذُنَيْنِ، وَصَمَمٍ، وَهَرَمٍ، وَعَرَجٍ شَدِيدَيْنِ، وَجُذَامٍ، وَبَرَصٍ، وَفَلَجٍ، بِلا شَوْبِ عِوَضٍ، لا مُشْتَرًى لِلْعِتْقِ مُحَرَّرَةٍ لَهُ لا مَنْ يَعْتِقُ عَلَيْهِ، وَفِي إِنِ اشْتَرَيْتُهُ فَهُوَ حُرٌّ عَنْ ظِهَارِي تَأْوِيلانِ.

(الشرح)
قوله: (وهِيَ إِعْتَاقُ رَقَبَةٍ) (8) الكفارة (9) هنا مرتبة، وهي: العتق ثم الصيام ثم الإطعام، فلا يجزئ الصوم مع القدرة على الإعتاق، ولا الإطعام مع استطاعة الصوم، فقوله: (وهي) أي: الكفارة، وفهم من قوله: (رقبة) إن ما دونها لا يجزئ، كما سيأتي.
قوله: (لا جَنِينٍ وعَتَقَ بَعْدَ وَضْعِهِ) أي: فلا يجزئ (10)؛ لأنه لا يسمي رقبة حين العتق، ويلزمه عتقه بعد وضعه؛ لأنه ألزم نفسه ذلك، وهو وإن كان إنما التزمه على (1) في (ن) و (ن 2): (فيما).
(2) انظر: المدونة، دار صادر: 6/ 79.
(3) انظر: المدونة: 2/ 331.
(4) قوله: (لو أتم) ساقط من (ن).
(5) في (ن 1): (لم يجزه).
(6) في (ن 1): (وهو).
(7) انظر: التبصرة، للخمي: ص 2326 و 2327.
(8) زاد بعده في (ن): (يريد).
(9) زاد بعده في (ن): (وهي).
(10) قوله: (فلا يجزئ) يقابله في (ن 1): (فلا تجزئه).

الجزء: 3 - الصفحة: 279

وجه العتق عن الظهار فالشرع متشوف للحرية، وقصد (1) به القربة.
قوله: (ومُنْقَطِعِ خَبَرٍ): أي: وكذا لا يجزئه (2) عتق العبد المنقطع (3) الخبر عن ظهاره؛ لأن حياته غير معلومة، وعلى (4) تقديرها فلا يعلم أهو سليم أم معيب، ونحوه في المدونة، ونص فيها على أن عدم الإجزاء مقيد بما إذا لم تعلم سلامته بعد ذلك.
قوله: (مُؤْمِنَةٍ) أي: ويشترط في تلك الرقبة أن تكون مؤمنة، وفي الحديث (5) ما يدل عليه (6).
قوله: (وفي الأَعْجَمِي (7) تَأْوِيلانِ): المراد بالأعجمي هنا الكافر غير الكتابي، قال في المدونة: ويجزئ عتقه عن كفارة الظهار (8)، وفي اختصار ابن أبي زيد: ويجزئ عتق (1) في (ن): (وقد قصد).
(2) في (ن 1): (يجوز).
(3) في (ز 2): (المتقطع).
(4) قوله: (وعلى) ساقط من (ز 2).
(5) في (ن): (الآية).
(6) أخرجه مسلم: 1/ 381، في باب تحريم الكلام في الصلاة ونسخ ما كان من إباحة، من كتاب المساجد ومواضع الصلاة، برقم: 537، وأبو داود: 1/ 307، في باب تشميت العاطس في الصلاة، من كتاب الصلاة، برقم: 930، والنسائي: 3/ 14، في باب الكلام في الصلاة، من كتاب صفة الصلاة، برقم: 1218. من حديث معاوية بن الحكم السلمي، ولفظه: كانت لي جارية ترعى غنمًا لي قِبَل أُحُدٍ والجوانية، فاطلعتُ ذات يوم فإذا الذئب قد ذهب بشاة من غنمها، وأنا رجل من بني آدم آسف كما يأسفون لكني صككتها صكة فأتيتُ رسول الله -صلى الله عليه وسلم- فعظم ذلك عليَّ قلتُ: يا رسول الله، أفلا أعتقها؟ قال: "ائتني بها"، فأتيته بها فقال لها: "أين الله؟ " قالت: في السماء، قال: "من أنا؟ " قالت: أنت رسول الله، قال: "أعتقها فإنها مؤمنة". وأخرجه مالك: 2/ 777، في باب ما يجوز من العتق في الرقاب الواجبة، من كتاب العتق والولاء، برقم: 1469 عن عبيد الله بن عبد الله بن عتبة بن مسعود مرسلًا، ولفظه: أن رجلًا من الأنصار جاء إلى رسول الله -صلى الله عليه وسلم- بجارية له سوداء فقال: يا رسول الله، إن على رقبة مؤمنة فإن كنت تراها مؤمنة أعتقها، فقال لها رسول الله -صلى الله عليه وسلم-: "أتشهدين أن لا إله إلا الله؟ " قالت: نعم، قال: "أتشهدين أن محمدًا رسول الله؟ " قالت: نعم، قال: "أتوقنين بالبعث بعد الموت؟ " قالت: نعم، فقال رسول الله -صلى الله عليه وسلم-: "أعتقها".
(7) في (ن) و (ن 2) وفي المطبوع من مختصر خليل: (الْعَجَمِيِّ).
(8) انظر: المدونة: 2/ 329.

الجزء: 3 - الصفحة: 280

الأعجمى الذي يجبر على الإسلام وإن (1) لم يسلم؛ يريد لأنه على دين من اشتراه، وقال أشهب: لا يجزئ حتى يجيب إلى الإسلام، واختلف هل هذا عام في الصغير والكبير، أو إنما هو في الكبير، وأما الصغير يشترى مفردًا عن أبويه، فيتفق (2) فيه على الإجزاء (3) طريقان للأشياخ والتعميم أولى؛ لأن الخلاف مبني على إجبارهم، وفيه ثلاثة أقوال: الجبر وعدمه، والجبر في الصغير دون الكبير، وفسر سحنون وغيره المدونة بكون الأعجمي دخل في الإسلام اعتمادًا على قوله: في النذور، والأعجمي الذي أجاب (4) وإلى هذا، وما قبله أشار بقوله: (تأويلان) والمعنى وهو (5) قوله في المدونة يجزئ (6) محمول على عمومه، وإن لم يسلم، أو محمول على ما إذا دخل في الإسلام (7).
قوله: (وفي الْوَقْفِ حَتَّى يُسْلِمَ قَوْلانِ) أي: وفي وقف المظاهر عن وطء (8) امرأته حتى يسلم الأعجمي، وإن مات قبل الإسلام لم يجزئه (9)، أو له الوطء ولو مات قبل أن يسلم أجزأه؛ لأنه على دين من اشتراه قولان.
قوله: (سَلِيمَةٍ) أي: من شرط (10) الرقبة أيضًا أن تكون سليمة من العيوب التي يذكرها الآن.
قوله: (عَنْ (11) قَطْعِ إِصْبَعٍ) أي: سليمة من قطع إصبع، فلا يجزئ المقطوع الإصبع على المشهور، وهو قول ابن القاسم في المدونة، وقال غيره فيها يجزئ (12)، وقال عبد (1) في (ز 2): (ومن).
(2) في (ن): (فهل يتفق).
(3) زاد بعده في (ن): (أو لا).
(4) قوله: (في النذور، والأعجمي الذي أجاب) يقابله في (ن) و (ن 2): (في المدونة ويجزئ الأعجمي).
(5) في (س) و (ن) و (ن 1) و (ن 2): (وهل).
(6) قوله: (يجزئ) زيادة من (ز 2).
(7) انظر: التوضيح: 4/ 545.
(8) قوله: (وطء) ساقط من (ز 2).
(9) في (ن 1): (يجزئه).
(10) في (ن): (شرائط).
(11) في (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (مِنْ).
(12) انظر: المدونة: 2/ 327 - 328.

الجزء: 3 - الصفحة: 281

الملك يجزئ (1)، وإن كانت الإبهام (2)، وإذا كان الواحد لا يجزئ عند ابن القاسم، فالاثنان فصاعدًا أحرى.
قوله: (وعَمى) أي: فلا يجزئ عتقه عن ذلك (3)، وهو ظاهر كلام اللخمي (4) وابن عبد السلام (5).
قوله: (وبَكَمٍ) ظاهره كان معه صمم أو لا، أما إن كان معه ذلك فلا إشكال أنه لا يجزئ، وإلا فينبغي أن يجريَ فيه الخلاف الذي في الأصم (6).
قوله: (وجُنُونٍ وإِنْ قَلَّ) الجنون (7) إن كان مطبقًا في كل (8) الأزمنة، أو في أكثرها منع الإجزاء، وإن كان يأتي في أقل الأزمنة منع أيضًا عند مالك (9) وابن القاسم كما أشار إليه، وقال أشهب: إن كان يأتي في كل شهر مرة (10)، فلا يمنع من الإجزاء.
قوله: (ومَرَضٍ مُشْرِفٍ (11)) أي من شرط الرقبة أيضًا أن تكون سليمة من المرض واحترز بقوله: (مشرف (12)) من المرض الخفيف فإنه لا يمنع الإجزاء (13)، ابن المواز: وذلك إذا بلغ صاحبه النزع، ويجزئ ما لم يبلغه، وقال أبو الحسن الصغير: يجزئ ما لم يكن مشرفًا على الهلاك.
قوله: (وقَطْعُ أُذنيْنِ) أي: أَشرافهما، واختلف هل يجزئ المقطوع (14) الأذن الواحدة، (1) في (ن): (لا يجزئ ومفهوم كلامه الإجزاء).
(2) في (ن): (الأنملة). وانظر: التوضيح: 4/ 544.
(3) في (ن) و (ن 2): (ظهار).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2331، وما بعدها.
(5) انظر: التوضيح: 4/ 543.
(6) في (ن): (الصمم).
(7) في (ن): (المجنون).
(8) في (ن 2): (جيمع).
(9) انظر: المدونة: 2/ 327.
(10) قوله: (إن كان يأتي في كل شهر مرة) يقابله في (ن 2): (إن كان قليلا).
(11) في (ن): (يشرف).
(12) في (ن): (يشرف).
(13) قوله: (الإجزاء) زيادة من (ن 2).
(14) في (ن 2): (في قطع).

الجزء: 3 - الصفحة: 282

أو (1) لا، وهو (2) قول أشهب.
قوله: (وصَمَمٍ (3)) هو مذهب المدونة (4)، وقال أشهب: لا يمنع الصمم (5) الإجزاء (6) والصمم عبارة عن: ذهاب السمع.
قوله: (وهَرَمٍ وعَرَجٍ شَدِيدَيْنِ) أي (7): فلا يمنع الخفيف منهما الإجزاء، ففي المدونة: ويجزئ العرج الخفيف، مالك (8): ولا يجزئ البين منه (9)، وقال أشهب: يجزئ (10)، ابن شاس: ولا يجزئ الهرم العاجز (11).
قوله: (وجُذَامٍ وبَرَصٍ وفَلَجٍ (12)) هكذا (13) نص في المدونة على أن كلا من هذه (14) الثلاثة يمنع الإجزاء، وقيد المفلوج (15) بأن يكون يابس الشق (16)، وحكى اللخمي عن أشهب: إن الخفيف من البرص لا يمنع (17).
قوله: (بِلا شَوْبِ عِوَضٍ) أي مما يشترط أيضًا في الرقبة أن تكون خالية عن شوائب العوض فلا يجزئ عتق عبد عن ظهاره على دينار في ذمة العبد، وقاله في المدونة، ثم قال (1) في (ن 2): (أم).
(2) في (ن): (والأول).
(3) في (ز 2): (وصم).
(4) انظر: المدونة، دار صادر: (15/ 93).
(5) قوله: (الصمم) زيادة من (ن 2).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 23.
(7) في (ن) و (ن 2): (ابن أبي زيد).
(8) في (ز 2): (ومالك).
(9) انظر: المدونة: 2/ 328.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 23.
(11) انظر: عقد الجواهر: 2/ 555.
(12) في (ن): (فالج).
(13) قوله: (هكذا) ساقط من (ن).
(14) قوله: (هذه) زيادة من (ز 2).
(15) في (ن 2): (الفالج)، وفي (ن): (الفلوج).
(16) انظر: المدونة: 2/ 328.
(17) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 23، التبصرة، للخمي، ص: 2332.

الجزء: 3 - الصفحة: 283

فيها: وإن كان المال في يد العبد فاستثناه السيد جاز عتقه إذ له انتزاعه (1).
قوله: (لا مُشْتَرَى لِلْعِتْقِ) يريد كمن اشترى الرقبة يشترط (2) أن يعتقها عن ظهاره فإنه يجزئه (3)، وقاله في المدونة (4).
وقال ابن كنانة: إن كان جاهلا (5) لم يؤمر بالإعادة، وقال ابن القاسم: إن كان عالمًا أن ذلك لا ينبغي لم يجزئه، وإن كان لا وضيعة (6) في ثمنها، وإن كان جاهلًا ولا وضيعة أجزأه (7).
قوله: (مُحَرّرَةٍ لَهُ لا مَنْ يَعْتِقُ عَلَيْهِ) أي: يشترط (8) أن تكون الرقبة محررة للظهار، فلو اشتترى من يعتق عليه لم يجزئه عتقه عن ظهاره؛ لأن عتقه بسبب القرابة لا الظهار.
قوله: (وفي إِنْ اشْتَريتُهُ فَهُوَ حُرٌّ عَنْ ظِهَاره (9) تَأْوِيلانِ) قال في المدونة: وإن قال إن اشتريته فهو حر فاشتراه وأعتقه عن ظهاره لم يجزئه (10)، وفي الموازية عن ابن القاسم الإجزاء إن قال فهو حر عن ظهاري (11) وتردد الأشياخ هل هو وفاق للمدونة أو خلاف، فذهب (12) الباجي إلى أنه وفاق (13)، وعن أبي عمران لا يجزئه إذا ظاهر قبل قوله: (إن اشتريته فهو حر عن ظهاري) إذ لا يستقر ملكه عليه ويعتق بنفس الشراء (14)، (1) انظر: المدونة، دار صادر: 4/ 201.
(2) في (ز 2): (بشرط).
(3) قوله: (فإنه يجزئه) زيادة من (ن 2).
(4) انظر: المدونة: 2/ 328.
(5) زاد دفي (ن 2): (في يمينه).
(6) في (س): (وضعة).
(7) انظر: التوضيح: 4/ 540.
(8) في (ز 2): (وبشرط).
(9) في (ز 2) و (ن) والمطبوع من مختصر خليل: (ظهاري).
(10) انظر: المدونة: 2/ 326.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 303.
(12) في (ن) و (ن 2): (ومال).
(13) انظر: المنتقى: 5/ 259.
(14) انظر: التوضيح: 4/ 539.

الجزء: 3 - الصفحة: 284

ويجزئه إن لم يكن ظاهر (1) وكأنه قال: إن اشتريته فهو حر عن ظهاري إن وقع مني، ونويت العودة وإن لم ينو العودة لم يجزئه (2)، وفي العتبية عن ابن القاسم في المرأة تعطي زوجها رقبة يعتقها عن ظهاره أو ثمنها إن كان بشرط العتق لم تجزئه وإلا أجزأه (3)؛ لأن هذا قد شرط عتقه عليه من يملكه فكأنه هو المثبت لعتقه دون المظاهر بخلاف ما في الموازية فإنه هو الذي أثبت فيه عتق الظهار.

(المتن)
وَالْعِتْقِ، لا مُكَاتَب، وَمُدَبَّرٍ وَنَحْوهِمَا، أَوْ أَعْتَقَ نِصْفًا فَكُمِّلَ عَلَيْهِ، أَوْ أَعْتَقَهُ، أَوْ أَعْتَقَ ثَلاثًا عَنْ أربَعٍ، وَيُجْزِئُ أعْوَرُ، وَمَغْصُوبٌ، وَمَرْهُونٌ، وَجَانٍ، إِنِ افْتُدِيَا، وَمَرَضٍ، وَعَرَج خَفِيفيْنِ، وَأَنْمُلَةٍ، وَجَذع فِي أُذُنٍ، وَعِتْقُ الْغَيْرِ عَنْهُ وَلَوْ لَمْ يَأذَنْ؛ إِنْ عَادَ وَرَضِيَهُ. وَكُرِهَ الْخَصِيُّ، وَنُدِبَ أنْ يُصَلِّيَ وَيَصُومَ، ثُمَّ لِمُعْسِرٍ عَنْهُ وَقْتَ الأَدَاءِ، لا قَادِرٍ.

(الشرح)
قوله: (وَالْعِتْقُ (4) لا مُكَاتَبٍ ومُدَبَّرٍ ونَحْوَهُمَا) قد سبق أنه يشترط في الرقبة كونها خالية من شوائب العوض، وهو معنى قوله: (بلا شوب عوض) وهذا الكلام معطوف عليه، أي: خالية من شوائب العوض والعتق فلو أعتق مكاتبًا، أو مدبرًا، أو أم ولد أو معتقًا إلى أجل لم يجزئه (5) ونص عليه في المدونة (6) وغيرها.
قوله: (أَوْ أَعْتَقَ نِصْفًا فكُمّلَ عَلَيْهِ أَوْ أَعْتَقَهُ) أي: وكذا لا يجزئه إن أعتق نصف رقبة ولو أعتق عليه الحاكم النصف الباقي أو أعتقه هو بعد ذلك وهذا هو المشهور، ولابن القاسم قول بالإجزاء وهو واضح (7) على القول بالسراية (8). (1) في (ن): (ظهار).
(2) في (ن): (يعتق عليه).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 304.
(4) في (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (ولا عتق).
(5) في (ن 2): (يجزه).
(6) انظر: المدونة: 2/ 326.
(7) في (ن): (أصح).
(8) قوله: (وهو واضح على القول بالسراية) ساقط من (ن 2). وانظر: البيان والتحصيل: 14/ 77.

الجزء: 3 - الصفحة: 285

قوله: (أَوْ أَعْتَقَ ثَلاثًا عَنْ أَرْبَعٍ) يشير إلى أن من (1) ظاهر من نسائه الأربع بحيث يجب (2) عليه أربع كفارات عن كل (3) واحدة (4) واحدة، فأعتق ثلاث رقاب لم يجزه شيء من ذلك؛ لأنه نوى (5) أن يكون لكل واحدة ثلاثة أرباع رقبة، والعتق لا يتبعض.
قوله: (ويُجْزِئُ أَعْوَرُ) أي: (6) عتق الأعور في الظهار، وهو مذهب المدونة (7)، وحكى محمد عن عبد الملك نفي الإجزاء (8).
قوله: (ومَغْصُوبٌ) يريد: لأنه (9) إخراج (10) رقبة من الرق إلى الحرية صحيح (11)، وسواء قدر على تخليصه من يد الغاصب أم لا، لأن عدم قدرته على التصرف فيه لا يزيل ملكه عنه.
قوله: (ومَرْهُونٌ وجَانٍ إِنِ افْتُدِيَا) أي (12): لأن كل واحد منهما (13) باق على ملكه، وإنما تعلق (14) بهما حق لغيره (15) يمنع من نفوذ العتق حتى يفتكا من الرهن والجناية؛ فإذا خلصا (16) أجزأ عتقهما عن الظهار، وكذا إن أسقط المرهون (17) أو (1) في (ن 2): (متى).
(2) في (ن): (تجب).
(3) قوله: (كل) ساقط من (ز 2).
(4) في (ن 2): (امرأة).
(5) في (ن): (آلى إلى).
(6) زاد بعده في (ن): (يجزئ).
(7) انظر: المدونة: 2/ 328.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 504.
(9) في (ن 2): (لأن).
(10) في (ن): (أخرج).
(11) قوله: (صحيح) زيادة من (ن 2).
(12) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(13) قوله: (منهما) ساقط من (ن 2).
(14) في (ن): (يتعلق).
(15) قوله: (التي يذكرها الآن ... وإنما تعلق بهما حق لغيره) ساقط من (ن 1).
(16) في (ن 2): (خلصهما).
(17) في (ن 1): (المرتهن).

الجزء: 3 - الصفحة: 286

المجني عليه حقه.
قوله: (ومَرَضٍ وعَرَجٍ خَفِيفَيْنِ) أي: وذو مرض خف وعرج خف (1)، وقد سبق بيان هذا.
قوله: (وأَنْمُلَةٍ) أي: ومقطوع أنملة يريد: سواء (2) كانت من الإبهام، أو غيرها.
قوله: (وجَدْعٍ في أُذُنٍ) هكذا في الأمهات أن الجدع في الأذن لا يمنع (3).
قوله: (وعِتْقُ الْغَيْرِ عَنْهُ ولَوْ لَمْ يَأْذَنْ إِنْ عَادَ ورَضِيَهُ) يريد: أن من أعتق عبده عن رجل لظهاره أجزأه إن بلغه ذلك فرضيه، ولو كان بغير إذنه، وقاله في المدونة، وقال غيره: لا يجزئه، ولابن القاسم إن كان بأمره أجزأه وإلا فلا (4)، عبد الحق: ومعنى قوله: أي (5) في المدونة أجزأه إنما ذلك إذا كان الرجل قد وطء فوجبت عليه الكفارة، أو كان قد أراد العودة فإما إن عتق (6) عنه (7) قبل أن يطأ أو قبل إرادة العودة فلا يجزئ ذلك عنه بلا خلاف، ونحوه لأبي الحسن وإليه أشار بقوله: (إن عاد) وهو مذهب الأكثر من الأشياخ (8)، واحترز بقوله: (ورضيه) مما إذا بلغه ذلك فلم يرض به فإنه لا يجزئ عنه قولًا واحدًا.
قوله: (وكُرِهَ الْخصيُّ) اللخمي هذا مذهب المدونة (9) وهو المذهب (10) قال (11)، وقال أيضًا (12) لا يجزئ، وقال أشهب: يجزئ (13). (1) قوله: (وعرج خف) ساقط من (ز 2).
(2) قوله (سواء): في (ز 2) و (ن 1): (وسواء).
(3) انظر: المدونة: 2/ 328.
(4) انظر: المدونة: 2/ 329.
(5) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(6) في (ز 2) و (ن): (أعتق).
(7) في (ن): (عليه).
(8) قوله: (من الأشياخ) ساقط من (ز 2).
(9) انظر: المدونة، دار صادر: 6/ 74.
(10) قوله: (وهو المذهب) زيادة من (ن 1).
(11) قوله: (قال) ساقط من (ن 1).
(12) قوله: (قال وقال أيضًا) يقابله في (ن): (قال قال مالك لا يجزئ).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 504، التبصرة، للخمي، ص: 2333.

الجزء: 3 - الصفحة: 287

قوله: (ونُدِبَ أَنْ يُصَلِّيَ ويَصُومَ) أي: ويستحب أن يكون المعتق (1) في الظهار ممن يصلي ويصوم، وهذا كقوله (2) في المدونة: وعتق من صلى وصام أحب إليَّ (3).
قال ابن القاسم يريد: من عقل الصلاة، والصيام، أي: من (4) بلغ التمييز وإن لم يحتلم (5) وكلام ابن عبد السلام يدل: على أن المراد عند ابن القاسم: من بلغ الحلم (6).
قوله: (ثُمَّ لمعْسِرٍ عَنْهُ وَقْتَ الأَدَاءِ ... إلى قوله: بِالْهِلالِ) هذا هو النوع الثاني من أنواع الكفارة، ولا خلاف أن من شرط الصوم العجز عن العتق، ولهذا قال: (ثم لمعسر عنه) أي: عن العتق واختلف في زمن ذلك الشرط، ففي المدونة إن المعتبر في ذلك وقت الأداء كما قال هنا (7)، ولابن القاسم في الموازية ما ظاهره أن المعتبر يوم العود، وهو يوم الوجوب (8).
قوله: (لا قَادِرٍ) أي: على العتق لوجود (9) الرقبة عنده.

(المتن)
وإنْ بِمِلْكٍ مُحْتَاجٍ إِلَيْهِ لِكَمَرَضٍ، أَوْ مَنْصِبٍ، أَوْ بِمِلْكِ رَقَبَةٍ فَقَطْ ظَاهَرَ مِنْهَا صَوْمُ شَهْرَيْنِ بِالْهِلالِ مَنْوِيِّ التَّتَابُعِ وَالْكَفارَةِ، وَتُمّمَ الأَوَّلُ إِنِ انْكَسَرَ مِنَ الثَّالِثِ، وَلِلسَّيِّدِ الْمَنْعُ إِنْ أَضَرَّ بِه فِي خِدْمَتِهِ وَلَمْ يُؤَدِّ خَرَاجَهُ، وَتَعَيَّنَ لِذِي الرِّقِّ، وَلِمَنْ طولِبَ بِالْفَيْئَةِ، وَقَدِ الْتَزَمَ عِتْقَ مَنْ يَمْلِكُهُ لِعَشْرِ سِنِينَ، وإنْ أَيْسَرَ فِيهِ تَمَادَى؛ إلَّا أَنْ يُفْسِدَه. وَنُدِبَ الْعِتْقُ فِي كَالْيَوْمَيْنِ، وَلَوْ تَكَلَّفَهُ الْمُعْسِرُ جَازَ.

(الشرح)
قوله: (وإِنْ بِمِلْكِ مُحْتَاجٍ إِلَيْهِ لِكَمَرَضٍ وَمَنْصِبٍ (10) أو بملك رقبة وفقط (1) قوله: (يكون المعتق) يقابله في (ز 2) و (ن): (تكون الرقبة التي تعتق).
(2) قوله: (وهذا كقوله) يقابله في (ن): (هكذا قاله).
(3) في (ن): (إلينا). وانظر: المدونة: 1/ 596.
(4) قوله: (من) ساقط من (ن).
(5) في (ز 2): (يحتمل).
(6) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 459.
(7) انظر: المدونة: 1/ 595.
(8) انظر: التوضيح: 4/ 548.
(9) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (لوجوب).
(10) في (ن) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (أَوْ).

الجزء: 3 - الصفحة: 288

ظاهر منها) يريد: إن من ظاهر من امرأته وهو يملك ثمن رقبة أو ما يساوي ذلك من دار أو فرس أو غيرهما (1) وهو محتاج إلى ذلك لمرض أو منصب أو غيرهما، فلا ينتقل إلى الصوم، وكذلك لو (2) ملك رقبة، وهو محتاج إليها، وفي المدونة: ومن ظاهر من أمته (3) وليس له غيرها لم يجزئه (4) الصوم، وأجزأه عتقها عن ظهاره (5)، وهو مراده بقوله: (أَوْ بِمِلْكِ رَقبةٍ فَقَطْ ظَاهَرَ مِنْهَا).
قوله (6): (صَوْمُ شَهْرَيْنِ بِالْهِلالِ) أي: ثم لمعسر عنه (7) صوم شهرين بالهلال (8) يريد: إذا ابتدأ بالصوم من أول يوم من الشهر، وسواء كان الشهران ثلاثين ثلاثين، أو تسعة وعشرين فإن صام بغير ذلك فالحكم ما يذكره الآن.
قوله: (مَنْوِيَّ التتابُع والْكَفارة) أي: ولا بد أن ينوي بذلك الصوم التتابع والكفارة عن الظهار.
قوله: (وتُمِّمَ الأَوّلُ إِنِ انْكَسَرَ مِنَ الثالِثِ) أي: فإن ابتدا الصوم في أثناء الشهر فإنه يصوم بقيته، ويصوم الشهر الثاني بالهلال، ثم يتمم ما بقي من الأول المنكسر من الثالث فلو صام مثلا من المحرم عشرين يومًا، وصام صفر بالهلال كمل من (9) ربيع الأول ما بقي من المحرم عشرة أيام، وسواء كان شهر (10) صفر كاملًا، أو ناقصًا.
قوله: (وللسَّيِّدِ المْنْعُ إِنْ أَضَرَّ به فِي خِدْمَتِهِ (11) ولم يُؤَدِّ خَرَاجَهُ) أي: ولسيد العبد المظاهر منعه من الصيام إن أضر به في خدمته، ولم يؤد خراجه (12) فإن كان يؤدي (1) في (ن 2): (نحوهما).
(2) في (ن 2): (من).
(3) في (ن): (امرأته).
(4) قوله: (غيرها لم يجزئه) يقابله في (ن 2): (غير رقبة واحدة لم يجزه).
(5) انظر: المدونة: 2/ 322.
(6) قوله: (قوله) ساقط من (ن).
(7) قوله: (عنه) زيادة من (س).
(8) قوله: (أي: ثم لمعسر عنه صوم شهرين بالهلال) ساقط من (ن).
(9) قوله: (من) ساقط من (ن).
(10) قوله: (شهر) ساقط من (ن 1).
(11) قوله: (به فِي خِدْمَتِهِ) يقابله في (ن): (بخدمته).
(12) قوله: (أي: ولسيد العبد ... خدمته، ولم يؤد خراجه) زيادة من (س)، وفي (ن 2): (وللسيد أن =

الجزء: 3 - الصفحة: 289

خراجه لم يمنعه، وقاله في الجواهر، وقال عبد الملك: ليس له منعه وإن أضر به في الخدمة، وبه قال أصبغ وابن دينار؛ لأن السيد لما أذن له في النكاح فقد أذن له في توابعه (1).
قوله: (وتَعَيَّنَ لِذِي الرِّقِّ) أي: وتعين الصوم في حق الرقيق إذا ظاهر من امرأته؛ لأن العتق لا يصح منه إذ لا ولاء له، وظاهر عبارته أنه لا يطعم وليس كذلك بل يجوز (2) مع إذن السيد له على ما (3) سيأتي، ونبه بذي الرق على أن من فيه شائبة كالمدبر، والمكاتب، والمعتق بعضه، أو إلى أجل يساوي القن في ذلك.
قوله: (ولمنْ طُولِبَ بِالْفَيْتةِ، وقَدِ الْتَزَمَ عِتْقَ مَنْ يَمْلكُهُ لِعَشْرِ سِنينَ) أي: وكذا يتعين الصوم في حق من طولب بالفيئة (4)، وهي المسألة الواقعة (5) في كتاب ابن سحنون عن أبيه قال، ومن قال (6): كل مملوك أملكه إلى عشر سنين فهو (7) حر، ثم لزمه الظهار وهو موسر (8)، فإن صبرت امرأته هذه العشر سنين فلا يصوم، وإن لم تصبر وقامت به ففرضه الصيام (9)، ولهذا قال هنا: ولمن طولب بالفيئة.
قوله: (وإِنْ أَيْسَر فِيهِ تمادَى) أي: وإن أيسر في أثناء الصوم تمادى على صومه ولا يلزمه إبطاله والرجوع إلى الرقبة.
قوله: (إِلا أَنْ يُفْسِدَهُ) أي: فيلزمه الرجوع إلى العتق ولا يجزئه الصوم، ابن القاسم: ولو لم يبق من صومه إلا يوم واحد (10). = يمنع عبده من التكفير بالصيام إذا أضره ذلك في الخدمة ولم يؤد الخراج).
(1) انظر: التوضيح: 4/ 552.
(2) قوله: (بل يجوز) زيادة من (ن 2).
(3) قوله: (له على ما) يقابله في (ز 2) و (ن 1): (كما).
(4) قوله: (بالفيئة) ساقط من (ن).
(5) في (ن 2): (السابقة).
(6) قوله: (ومن قال) ساقط من (ن 1).
(7) قوله: (فهو) زيادة من (ن 2).
(8) في (ز 2): (معسر).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 302.
(10) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 341.

الجزء: 3 - الصفحة: 290

قوله: (ونُدِبَ الْعِتْقُ في كَالْيَوْمَيْنِ) يريد: أن ما (1) قدمه (2) من أنه إذا أيسر في أثناء الصوم مشروط بأن يكون قد صام ما له بال كالربع والثلث؛ فإن كان إنما صام اليومين والثلاثة فإنه يستحب له الرجوع إلى العتق.
قوله: (ولَوْ تَكَلَّفَهُ الْمُعْسِرُ جَازَ) أي: لو تكلف المعسر العتق بأن تداين واشترى رقبة فأعتقها (3) جاز (4) أي: وأجزأ (5).

(المتن)
وَانْقَطَعَ تَتَابُعُهُ بِوَطْءِ الْمُظَاهَرِ مِنْهَا أَوْ وَاحِدَةٍ مِمَّنْ فِيهِنَّ كَفَّارَةٌ وَإِنْ لَيْلًا نَاسِيًا. كَبُطْلَانِ الإِطْعَامِ، وَبِفِطْرِ السَّفَرِ، أَوْ بِمَرَضٍ هَاجَهُ، لَا إِنْ لَمْ يَهِجْهُ كَحَيْضٍ، وَنِفَاسٍ، وَإِكْرَاهٍ، وَظَنِّ غُرُوبٍ، وَفِيهَا وَنسْيَانٍ، وَبِالْعِيدِ إِنْ تَعَمَّدَهُ، لَا جَهِلَهُ. وَهَلْ إِنْ صَامَ الْعِيدَ وَأَيامَ التشْرِيقِ، وَإلَّا اسْتَانَفَ، أَوْ يُفْطِرُهُنَّ وَيَبْنِي؟ تَأوِيلَانِ، وَجَهْلُ رَمَضَانَ كَالْعِيدِ عَلَى الأَرْجَحِ، وَبِفَصْلِ الْقَضَاءِ، وَشُهِرَ أَيْضًا الْقَطْعُ بِالنِّسْيَانِ، فَإِنْ لَمْ يَدْرِ بَعْدَ صَوْمِ أَرْبَعَةٍ عَنْ ظِهَارَيْنِ مَوْضِعَ يَوْمَيْنِ صَامَهُمَا وَقَضَى شَهْرَيْنِ، وَإِنْ لَمْ يَدْرِ اجْتِمَاعَهُمَا صَامَهُمَا والأَرْبَعَةَ،

(الشرح)
قوله: (وانْقَطَعَ تَتَابُعُهُ بِوَطْءِ الْمُظَاهَرِ مِنْهَا أَوْ وَاحِدَةٍ مِمَّنْ فِيهِنَّ كَفارَةٌ وَإِنْ لَيْلًا نَاسِيًا) لا خلاف أن تتابع الصوم ينقطع بوطء المرأة (6) المظاهر منها، وسواء وطئها نهارًا أو ليلا عالمًا أو جاهلًا، ناسيًا أو متعمدًا، أو غلطًا (7) كما نبه عليه، واحترز بوطء المظاهر منها مما إذا وطء غيرها ليلًا، فإنه لا ينقطع تتابع صومه، ومعنى قوله: (أو واحدة ممن فيهن كفارة) إن من تظاهر (8) من ثلاث نسوة أو أربع بكلمة واحدة وقلنا: بإجزاء كفارة واحدة، فإنه إذا وطء واحدة منهن ينقطع تتابعه. (1) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (إنما).
(2) في (ن 2): (تقدم).
(3) قوله: (بأن تداين واشترى رقبة فأعتقها) ساقط من (ن 2).
(4) زاد في (ن 2): (أو تداين).
(5) في (ن) و (ن 1): (وأجازه).
(6) قوله: (المرأة) ساقط من (ز 2).
(7) في (ن): (غالطا).
(8) في (ن): (ظاهر).

الجزء: 3 - الصفحة: 291

قوله: (كَبُطْلانِ الإِطْعَامِ) يريد: إن المظاهر إذا وطء المظاهر منها في أثناء الإطعام فإن إطعامه يبطل، ولو بقي فيه (1) مسكين (2) واحد، وهو المشهور: وقال عبد الملك (3): لا يبطل الإطعام بالوطء مطلقًا، قال (4): وأحب إليَّ أن يستأنفه (5).
قوله: (وبِفِطْرِ (6) السَّفَرِ) أي: وكذا ينقطع تتابع صومه إذا سافر قبل تمامه فأفطر فيه ويستأنفه؛ لأن فطر السفر اختياري.
قوله: (أَوْ بِمَرَضٍ هَاجَهُ لا إِنْ لَمْ يَهِجْهُ) أي: وكذا ينقطع تتابعه بمرض أهاجه (7) السفر؛ لتسببه فيه فإن لم يهجه لم ينقطع وهذا هو المشهور (8)، وقال سحنون: يجزئه البناء، وإن أهاجه السفر؛ لأنه مباح (9). وفي المدونة: ومن سافر في شهري ظهاره فمرض، فأفطر فيهما فأخاف أن يكون السفر أهاج عليه المرض، ولو أيقنت أن ذلك لغير حر وبرد هاجه السفر أجزأه البناء ولكني (10) أخاف انتهى (11)، والأنسب (12) البناء؛ لأنه يحتمل أن يكون السفر أهاج مرضه، ويحتمل أن لا (13) والأصل براءة الذمة.
قوله: (كَحَيْضٍ وَنِفَاسٍ (14)) هو راجع إلى قوله: (لا إن لم يهجه)؛ لأن الحيض من الأمور التي لا تقطع (15) التتابع به (16)؛ لأنه لا خيرة للمكلف فيه، وانظر هذا مع أن (1) قوله: (فيه) ساقط من (ن).
(2) قوله: (مسكين) ساقط من (ز 2).
(3) في (ن): (عبد الحق).
(4) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(5) انظر: أنوار البروق: 4/ 58، والتوضيح: 4/ 555.
(6) في (ن): (وبقصر).
(7) في (ن): (هاجه).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 61.
(9) انظر: التوضيح: 4/ 556.
(10) في (س): (ولكن).
(11) زاد بعده في (ن): (بعض الأشياخ). وانظر: المدونة: 2/ 330.
(12) في (ن 2): (ولا أنسب).
(13) زاد بعده في (ن): (يهيجه).
(14) قوله: (ونفاس) زيادة من مطبوع المختصر.
(15) في (ن): (تنقطع).
(16) قوله: (به) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 292

كفارة الظهار لا تكون من النساء إلا أن يقال (1) أن مقصوده الكلام على ما يقطع التتابع من حيث هو، والمرأة قد يجب عليها صوم التتابع في كفارة القتل فنبه بهذا على أن حيضها لا يقطع تتابعها في كفارة القتل ونحوها، وقاله في المدونة (2).
قوله: (وإِكْرَاهٍ وظَنِّ غُرُوبٍ وفِيهَا ونِسْيَانٍ) يريد: أن من أكره على الفطر (3) في الصوم المتتابع أو ظن غروب الشمس فأفطر فيه، أو أكل (4) ناسيًا فإن تتابعه لا ينقطع، وقاله في المدونة (5) ولمالك في الموازية: أنه ينقطع بالنسيان، قال في البيان، وهو المشهور من المذهب (6) وعليه فينقطع بالفطر خطأ، قاله اللخمي (7) وغيره.
قوله: (وبِالْعِيدِ إِنْ تَعَمَّدَهُ لا جَهِلَهُ) أي: وينقطع التتابع أيضًا بفطر العيد إن تعمد ذلك لا إن جهله قال في المدونة: ومن صام ذا القعدة وذا الحجة لظهار عليه لم يجزئه (8)، قال مالك: إلا من فعله لجهالة وظن أن ذلك يجزئه فعسى أن يجزئه (9) ونحوه لابن حبيب إن كان عالمًا ابتداء، وإن كان جاهلًا أجزأه (10)، وقال أشهب وسحنون: لا يجزئه وانظر هل الجهالة هنا (11) بالحكم، أو بالعدد (12)، وتعيين الشهر وغفلته (13) عنه أن فيه فطرا (14) فيكون كالناسي (15). (1) قوله: (أن يقال) ساقط من (س).
(2) انظر: المدونة: 1/ 290.
(3) قوله: (على الفطر) ساقط من (ن).
(4) في (ن): (أفطر).
(5) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 192.
(6) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 317.
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 747 و 748.
(8) في (ن 1): (يجزه).
(9) قوله: (فعسى أن يجزئه) ساقط من (ن 2). وانظر: المدونة: 2/ 330.
(10) انظر: التوضيح: 4/ 559.
(11) قوله: (هنا) ساقط من (ن).
(12) في (ن): (أو بالعيد).
(13) في (ز 2): (وغفله).
(14) في (س): (نظرا).
(15) انظر: التوضيح: 4/ 558.

الجزء: 3 - الصفحة: 293

قوله: (وهَلْ إِنْ صَامَ الْعِيدَ، وأَيَّامَ التَّشْرِيقِ، وإِلا اسْتَأْنَفَ، أَوْ يُفْطِرُهُنَّ وَيبْنِي؟ تَأْوِيلانِ) أي: وهل معنى ما في المدونة أنه صام يوم النحر، وأيام التشريق فيقضيها (1)، ويبني وأما لو أفطرها، فإنه يستأنف الصيام من أوله، وإليه ذهب ابن الكاتب (2)، أو يفطرهن (3) ويبني، وهو تأويل ابن أبي زيد قال بعد قول مالك: فعسى أن يجزئه (4)، يريد: ويقضي أيام النحر التي أفطرها ويصلها (5)، ابن يونس، ونقل في نوادره: أنه إن أفطر يوم النحر وصام أيام (6) التشريق رجوت أن يجزئه، قال: وهذا أصح من قوله: وأفطر أيام (7) النحر، ابن القصار: لأن صوم هذه الأيام إنما هو مكروه (8).
قوله: (وجَهْلُ رَمَضَانَ كَالْعِيدِ عَلَى الأَرْجَحِ) قال في المدونة فيمن (9) صام شعبان ورمضان عن ظهاره، ونوى أن يقضي رمضان في أيام (10) أخر، لم يجزئه (11) رمضان لفرضه ولا لظهاره (12)، وقال ابن حبيب: إن صام شعبان عن ظهاره ورمضان لفرضه وأكمل بصيام شوال أن ذلك يجزئه (13)، ابن يونس: فيحتمل أن يكون ذلك موافقًا لقول مالك فيمن صام ذا (14) القعدة وذا الحجة لظهار عليه جاهلًا (15) فعسى أن يجزئه، قال بعض شيوخنا: إن ذلك لا يجزئه لأنه (16) تفريق كثير. ابن يونس: (1) في (ز 2): فيقضيهما).
(2) في (ن) و (ن 1): (كنانة).
(3) في (ن): (يفطرها).
(4) انظر: المدونة: 2/ 330.
(5) في (ن 1): (وفصلها)، وفي (ن) و (س): (ويصليها).
(6) قوله: (أيام) ساقط من (ز 2).
(7) في (ز 2) و (ن): (يوم).
(8) انظر: التوضيح: 4/ 559.
(9) في (ن 1): (فمن).
(10) قوله: (أيام) ساقط من (ن 1).
(11) في (ن 1): (يجزه).
(12) انظر: المدونة: 2/ 330.
(13) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 59.
(14) قوله: (ذا) ساقط من (ز 2).
(15) قوله: (جاهلًا) ساقط من (ن).
(16) في (ن 1): (لا).

الجزء: 3 - الصفحة: 294

والأول أولى؛ لأن الجهالة عذر (1).
قوله: (وبِفَصْلِ الْقَضَاءِ) أي: وينقطع التتابع بعدم اتصال (2) أيام قضاء (3) فطره بصيامه الذي مضى من كفارته، وفي المدونة إذا أكل (4) ناسيًا قضى ذلك اليوم ووصله بصومه؛ فإن لم يصله ابتدأ (5)، وهو معنى قوله: الذي ذكره هنا.
قوله: (وشُهِرَ أَيْضًا الْقَطْعُ بِالنِّسْيَانِ): القطع بالنسيان (6) هو قول مالك، وشهره صاحب البيان (7)، وشهر ابن الحاجب عدم القطع به (8)، وقوله: أيضًا يدل عليه، ولو قال وفي القطع بالنسيان خلاف لكان أحسن جريًا على عادته.
قوله: (فَإِنْ لَمْ يَدْرِ بَعْدَ صَوْمِ أَرْبَعَةٍ عَنْ ظِهَارينِ مَوْضِعَ يَوْمَيْنِ صَامَهُمَا وقَضَى شَهْرَيْنِ، وإِنْ لَمْ يَدْرِ اجْتِمَاعَهُمَا صَامَهُمَا، والأَرْبَعَةَ): هذا تفريع على القول بأن النسيان يقطع التتابع، وإلا فإنه يصوم يومين يصلهما بما بقي عليه من صومه، ومعنى كلامه: أن من عليه كفارتي ظهار (9) صام عنهما أربعة أشهر (10) إلا أنه نسي فأفطر في خلال ذلك يومين (11)، فتارة يشك في موضعهما يريد مع (12) العلم باجتماعهما، وتارة يشك هل متفرقان (13)، أو مجتمعان (14) وما ذكره في الصورتين هو مذهب ابن القاسم ففي (1) انظر: التوضيح: 4/ 559.
(2) في (ن): (ايصال).
(3) قوله: (قضاء) ساقط من (ن 1).
(4) في (ن 1): (كان).
(5) في (ن): (ابتدأه). وانظر: المدونة: 1/ 266.
(6) قوله: (القطع بالنسيان) ساقط من (ز 2).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 334.
(8) انظر: الجامع بين الأمهات: 460.
(9) قوله: (كفارتي ظهار) يقابله في (ن): (كفارة ظهاري).
(10) قوله: (أشهر) ساقط من (ن).
(11) قوله: (يومين) ساقط من (ن 2).
(12) قوله: (مع) ساقط من (ز 2).
(13) في (ز 2): (مفترقتان)، وفي (ن): (هما مفترقان).
(14) في (ز 2): (مجتمعتان).

الجزء: 3 - الصفحة: 295

الأولى (1) يصوم يومين ويقضي شهرين، لاحتمال كون اليومين من الأولى، أو من الثانية، أو أحدهما من هذه والأخرى من الأخرى فأمر بهما؛ لاحتمال كونهما من الثانية ولا ينتقل عنها (2) مع القدرة على إتمامها ويقضي شهرين؛ لاحتمال كونهما من الأولى، أو مفترقين (3)، وقال سحنون: يصوم يومًا واحدًا وشهرين، فإن لم يدر اجتماع اليومين (4) صامهما لاحتمال اجتماعهما من الثانية، فلا ينتقل عنها حتى يكملها، ثم يصوم الأشهر الأربعة أيضًا لاحتمال افتراق اليومين، وقال سحنون: إنما يصوم الأربعة أشهر فقط (5).

(المتن)
ثُمَّ تَمْلِيكُ سِتينَ مِسْكِينًا أَحْرَارًا مُسْلِمِينَ لِكُل مُدٌّ وَثلُثَانِ بُرًّا، وَإِنِ اقْتَاتُوا تَمْرًا أَوْ مُخَرَجًا فِي الْفِطْرِ فَعَدْلُهُ، وَلَا أُحِبُّ الْغَدَاءَ وَلَا الْعَشَاءَ كَفِدْيَةِ الأَذَى، وَهَلْ لَا يَنْتَقِلُ إِلَّا إِنْ أَيِسَ مِنْ قُدْرَتِهِ عَلَى الصِّيَامِ، أَوْ إِنْ شَكَّ؟ قَوْلَانِ فِيهَا. وَتُؤُوِّلَتْ أَيْضًا عَلَى أَنَّ الأَوَّلَ قَدْ دَخَلَ فِي الْكَفَّارَةِ، وَإِنْ أَطْعَمَ مِائَةً وَعِشْرِينَ فَكَالْيَمِينِ، وَلِلْعَبْدِ إِخْرَاجُهُ إِنْ أَذِنَ سَيّدُهُ، وَفِيهَا أَحَبُّ إِلَيَّ أنْ يَضومِ وَإِنْ أَذِنَ لَهُ فِي الإِطْعَامٍ، وَهَلْ هُوَ وَهَمٌ لِأَنَّهُ الْوَاجِبُ؟ أَوْ أَحَبُّ لِلْوُجُوبِ؟ أَوْ أحَبُّ لِلسَّيِّدِ عَدَمُ الْمَنْعِ؟ أوْ لِمَنْعِ السَّيّدِ لَهُ الصَّوْمَ؟ أَوْ عَلَى الْعَاجِزِ حِينَئِذٍ فَقَطْ؟ تَأْوِيلَاتٌ.

(الشرح)
قوله: (ثُمَّ تَمْلِيكُ سِتِّينَ مِسْكِينًا أَحْرَارًا مُسْلِمِينَ لِكُلٍّ مُدٌّ وثُلُثَانِ بُرًّا) هذا هو النوع الثالث من أنواع كفارة الظهار، وهو: إطعام ستين مسكينًا لكل واحد منهم مد وثلثان بمده عليه الصلاة والسلام، وهو (6) المشهور ومن شرط صحة هذا النوع العجز عن الصيام؛ كما في قوله تعالى: {فَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ فَإِطْعَامُ سِتِّينَ مِسْكِينًا} [المجادلة: 4]، وقال تمليك، ولم يقل إطعام تبعًا لابن شاس (7)، ونحوه في الذخيرة (8)، ولا خلاف عندنا أن (1) في (ن 2): (الأول).
(2) في (ن 2): (عنهما).
(3) في (ز 2) و (ن 1) و (ن 2): (مفترقتين).
(4) قوله: (اجتماع اليومين) يقابله في (ن 2): (اجتماعهما).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 60.
(6) في (ن) و (ن 2): (على).
(7) انظر: عقد الجواهر: 2/ 562.
(8) في (ن 1): (المدونة). وانظر: الذخيرة: 2/ 517.

الجزء: 3 - الصفحة: 296

العدد (1) المذكور معتبر فلا يجزئ ما دونه، ولو دفع إليهم مقدار إطعام (2) ستين مسكينًا (3) واشترط فيهم الحرية، احترازًا من العبيد، فإنهم أغنياء بساداتهم.
وقوله: (لكل مد وثلثان) أي: لكل مسكين مد وثلثان (4) يريد بمده عليه الصلاة والسلام، وهو مذهب المدونة (5)، وقيل: لكل مسكين مدان، وقيل: مد (6)، وقيل: مد وثلث، وقيل: مد ونصف.
وقوله: (برًا) هو تمييز (7) الجنس (8) المخرج من غيره، وقد أخذ (9) في بيان بقية الأجناس المخرجة (10)، فقال: (وإِنِ اقْتَاتُوا تَمْرًا (11) أَوْ مُخْرَجًا فِي الْفِطْرِ فَعَدْلُهُ (12)) أي: فإن اقتاتوا تمرًا (13) أي (14): كانت مؤنتهم (15) التمر (16) أو شيئًا من الأجناس المخرجة في زكاة الفطر فإنه يخرج منه عدل الحنطة، وهذا نحو قوله في المدونة: وإن كان عيشهم تمرًا (17) أو شعيرًا أطعم منه في الظهار عدل شبع مد هشام من الحنطة (18)، ومد هشام (1) في (ن 1): (القدر).
(2) في (س) و (ن 1): (طعام).
(3) قوله: (ستين مسكينًا) ساقط من (ن 1)، وقوله: (مسكينا) ساقط من (ن 2).
(4) قوله: (أي: لكل مسكين مد وثلثان) ساقط من (ز 2).
(5) انظر: المدونة: 2/ 324.
(6) قوله: (مد) زيادة من (ن 2).
(7) في (ن 1): (تفسير)، وفي (ن): (تعيين).
(8) في (س): بجنس، وفي (ن 2): الجنس).
(9) في (س) و (ن 1): (وقد أخذ).
(10) قوله: (المخرجة) ساقط من (ن 1)، وفي (ن): (المخرجة منها).
(11) في (ن): (ثمرا).
(12) في (ن): (بعدله).
(13) في (ن): (ثمرا).
(14) في (ن): (أي فإن).
(15) في (ن) و (ن 1): (قوتهم).
(16) في (ن): (الثمر).
(17) في (ن): (ثمرا).
(18) انظر: المدونة: 2/ 323.

الجزء: 3 - الصفحة: 297

مد وثلثان بمده عليه الصلاة والسلام، عياض: ومعناه أن يقال إذا شبع الرجل من مد حنطة كم يشبعه من غيرها (1) أي: فيخرج ذلك القدر. بعض الأشياخ ويراعي الشبع ولو زاد على مد هشام.
قوله (2): (ولا أُحِبُّ الْغَدَاءَ ولا الْعَشَاءَ كَفِدْيَةِ الأَذَى (3)) يشير إلى قوله في المدونة: ولا أحب أن يغدي ويعشي في الظهار؛ لأن الغداء والعشاء لا أظنه (4) يبلغ مدًا بالهشامي (5)، ولا ينبغي ذلك في فدية الأذى (6) أيضًا (7).
قوله (8): (وهَلْ لا يَنتقِلُ إِلا إِنْ أَيِسَ مِنْ قُدْرَتهِ عَلَى الصِّيَامِ أَوْ إِنْ شَكَّ قَوْلانِ فِيهَا) يريد: أنه (9) اختلف هل من شرط الانتقال عن الصيام أن يكون المظاهر قد آيس منه كما إذا كان حين العودة مريضًا وغلب عليه ظنه أنه لا يبرأ، ولا يقدر على الصيام في المستقبل، أو يكتفي في ذلك بالشك، والقولان في المدونة كما قال، ففيها (10) أن المظاهر إذا مرض بعد أن صام شهرًا لم يكن له أن يطعم وينتظر إفاقته، فإذا صح صام إلا أن يعلم أن ذلك المرض لا يقوى صاحبه على الصوم بعده فيصير حينئذ من أهل الإطعام، وفيها أيضًا، وكل مرض يطول بصاحبه ولا يدري أيبرأ منه أم لا فليطعم، ويجزئه ذلك إن صح؛ لأن مرضه كان إياسًا فظاهر الأولى أَنَّ ظن (11) القدرة في المستقبل، أو (12) التردد في ذلك يمنع من الإطعام، وظاهر الثانية أن التردد لا يمنع منه (13)، واختلف هل (1) انظر: التوضيح: 4/ 565.
(2) في (ن 1): (نص).
(3) في (ن) و (ن 1) و (ز 2) و (س): (الأداء).
(4) في (ز 2): (ظنه).
(5) في (ن) و (ن 1) و (س): (بالهاشمي).
(6) في (ن) و (ن 1) و (ز 2) و (س): (الأداء).
(7) قوله: (أيضًا) ساقط من (ن). وانظر: المدونة: 2/ 323.
(8) في (ن 1): (نص).
(9) في (ن): (أنه إذا).
(10) في (ن): (فيها).
(11) قوله: (ظن) ساقط من (ن 1).
(12) في (ن): (و).
(13) انظر: المدونة: 2/ 322.

الجزء: 3 - الصفحة: 298

ذلك اختلاف وإليه ذهب ابن شبلون وغيره (1)، أو ترد إحدى المسألتين إلى الأخرى؟ وإليه ذهب جماعة من القرويين قالوا: ومعنى ذلك أن المكفر في المسألة الأولى دخل في الصوم وتشبث (2) به، وفي الثانية لم يدخل وإلى هذا أشار بقوله: (وتُؤُوِّلَتْ (3) أَيْضًا عَلَى أَنَّ الأَوَّلَ قَدْ دَخَلَ فِي الْكَفَّارَةِ)، وإذا قلنا: إن كل مسألة على ظاهرها فيتحصل (4) في ذلك أربعة أقوال: الأول: لأشهب في المسألة الأولى أنه ينتقل إذا أخذه المرض، والثاني: لابن القاسم في الأولى أيضًا لا ينتقل حتى يعلم أنه لا يقدر على الصوم إن أفاق، والثالث: لأشهب في الثانية أنه ينتقل إن طال مرضه، والرابع: لابن القاسم في الثانية لا ينتقل حتى يشك هل هو يبرأ (5) أم لا (6).
قوله: (وإِنْ أَطْعَمَ مِائَةً وعِشْرِينَ فَكَالْيَمِينِ) مراده: أن من عليه كفارة ظهار فلا يجزئه أن يطعم طعام الستين لمائة (7) وعشرين؛ لأن العدد معتبر وهكذا قال في المدونة (8)، وقد تقدم في كفارة اليمين أنه لو أطعم طعام العشرة مساكين لعشرين لم يجزئه (9) إلا أن يكمل لعشرة منهم مدًا مدًا، وكذلك هنا إذا أكمل لستين (10) أجزأه (11) وقد نبه عليه بقوله: (فكاليمين).
قوله: (وللْعَبْدِ إِخْرَاجُهُ إِنْ أَذِنَ سَيِّدُهُ) أي: إخراج الطعام وهو واضح.
قوله: (وفِيهَا أَحَبُّ إِلَيَّ أَنْ يَصُومَ، وَإِنْ أَذِنَ لَهُ فِي الإِطْعَامِ، وهَلْ هُو وَهْمٌ؛ لأَنَّهُ الْوَاجِبُ، أَوْ أَحَبُّ لِلْوُجُوبِ، أَوْ أَحَبُّ لِلسَّيِّدِ عَدَمُ الْمَنْعِ، أَوْ لِمَنْعِ السَّيِّدِ لَهُ الصَّوْمَ، أَوْ عَلَى (1) قوله: (وغيره) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(2) في (ن 1): (وتغبت)، وفي (ن 2): (ونشب)، وفي (ن): (وتثبت).
(3) في (ن): (وتأولت).
(4) في (ن 1): فيحتمل).
(5) قوله: (هل يبرأ) يقابله في (ز 2): (أيبرأ).
(6) انظر: التوضيح: 4/ 562 - 563.
(7) في (ن): (بمائة).
(8) انظر: المدونة: 2/ 324.
(9) في (ن 1) و (ن 2): (يجزه).
(10) في (ن): (كمل الستين).
(11) قوله: (أجزأه) ساقط من (ن 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 299

الْعَاجِزِ حِينَئِذٍ فَقَطْ؟ تَأْوِيلاتٌ) أي (1): وفي المدونة أحب إلى مالك للعبد أن يصوم، وإن أذن له سيده في الإطعام (2)، واختلف الأشياخ هل ذلك وهم منه؛ لأنه (3) الوا جب عليه هو الصيام لا الإطعام، وهو ظاهر كلام ابن القاسم وعليه نص في المبسوط، فقال: لا أدري ما هذا؟ ولا أرى جواب مالك فيها إلا وهمًا (4)، ونحوه لسحنون (5)، وذهب الأكثرون إلى تأويل قول الإمام إلا أنهم اختلفوا فمنهم من قال (6) وهو أبو عمران وغيره: (إن (7) أحب) للوجوب، وذهب القاضي عياض إلى أنها على بابها من ترجيح أحد الأمرين، قال: وكلامه محمول على ما إذا منعه السيد من الصوم، لأنه يضر به (8) في خدمته والعبد قادر عليه قال: وهو قول محمد، فإنه قال: إذا أذن له سيده في الإطعام ومنعه الصوم أجزأه، وأصوب أن يكفر بالصيام، وإليه أشار بقوله: (أَوْ لِمَنْعِ السَّيِّدِ لَهُ الصَّوْمَ) أي أحب للسيد لمنعه الصوم ينبغي أن الاستحباب متوجه للسيد لأجل منفعة العبد من الصوم فالمنع علة الاستحباب والاستحباب نحصوص بحالة المنع (9)، وذهب إسماعيل القاضي إلى (إن أحب) ترجع للسيد أي: إن (10) أذن السيد للعبد في الصيام أحب إليَّ من أذنه له في الإطعام ومال إليه الأكثرون (11)، وذهب الأبهري إلى أن قوله: (الصوم أحب إليَّ) محمول على ما إذا كان عاجزًا في الحال قادرًا على الصوم في الاستقبال، فإن أذن (12) له السيد في الإطعام فأحب إليَّ أن يصبر حتى (1) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(2) انظر: المدونة: 1/ 591.
(3) في (ن): (لأن).
(4) انظر: المنتقى: 5/ 279.
(5) في (ن): (سحنون). وانظر: النوادر والزيادات: 5/ 300.
(6) في (ن): (مال).
(7) في (ن) و (ن 1): (إلي إن).
(8) في (ز 2): (يصوم).
(9) قوله: (وإليه أشار بقوله ... مخصوص بحالة المنع) زيادة من (ن 2).
(10) في (ز 2): (وإن).
(11) قوله: (وذهب إسماعيل القاضي إلى ... ومال إليه الأكثرون) ساقط من (ن 2).
(12) قوله: (فإن أذن) يقابله في (ن 1): (فأذن).

الجزء: 3 - الصفحة: 300

يكفر بالصيام (1).

(المتن)
وَفِيهَا إِنْ أَذِنَ لَهُ أَنْ يُطْعِمَ فِي الْيَمِينِ أَجْزَأَهُ وَفِي قَلْبِي مِنْهُ شَيءٌ. وَلَا يُجْزِئُ تَشْرِيكُ كَفَّارَتَيْنِ فِي مِسْكِينٍ، وَلَا تَرْكِيبُ صِنْفَيْنِ. وَلَوْ نَوَى لِكُلٍّ عَدَدًا، أَوْ عَنِ الْجَمِيعِ كَمَّلَ، وَسَقَطَ حَظُّ مَنْ مَاتَ. وَلَوْ أَعْتَقَ ثَلاثًا عَنْ ثَلَاثٍ مِنْ أَرْبَعٍ لَمْ يَطَأْ وَاحِدَةً حَتى يُخْرِجَ الرَّابِعَةَ، وَإنْ مَاتَتْ وَاحِدَةٌ أَوْ طَلُقَتْ.

(الشرح)
قوله: (وفِيهَا إِنْ أَذِنَ لَهُ أَنْ يُطْعِمَ فِي الْيَمِينِ أَجْزَأَهُ وفِي قَلْبِي مِنْهُ شَيْءٌ) أي: وفي المدونة إذا أذن السيد لعبده أن يطعم في كفارة اليمين بالله تعالى أجزأه قال: وفي قلبي منه شيء، والصوم عندي في اليمين (2) أبين (3).
قوله: (ولا يُجْزِئ تَشْرِيكُ كَفَّارَتَيْنِ في مِسْكِينٍ) يريد: أن من عليه كفارتان من ظهارين لا يجزئ (4) أن يطعم فيهما كل مسكين طعام مسكينين (5)، وقد سبق في كفارة اليمين أن ذلك مكروه وفي النوادر، وكره مالك وابن القاسم لمن عليه كفارتان أن يطعم في الثانية أولئك المساكين كانت كفارة بخلاف (6) الأولى أو مثلها (7) ابن عبد السلام، وغيره، وظاهر المدونة أن المنع من (8) ذلك على سبيل الكراهة (9).
قوله: (ولا تَرْكِيبُ صِنْفَيْنِ) أي: كذلك لا يجزئ (10) أن يركب (11) كفارة واحدة من صنفين، كما لو أعتق نصف رقبة لا يملك غيرها، وصام ثلاثين يومًا أو صام ثلاثين (1) انظر: التوضيح: 4/ 553.
(2) قوله: (في اليمين) زيادة من (ن 1).
(3) انظر: المدونة: 1/ 591.
(4) في (ز 2) و (ن) و (ن 1): (يجزئه).
(5) في (ز 2) و (ن 2): (مسكين).
(6) في (ن) و (ن 1): (تخالف).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 305.
(8) في (ز 2): (في).
(9) انظر: المدونة: 2/ 325.
(10) في (ن 1): (يجوز).
(11) في (ن): (تركب).

الجزء: 3 - الصفحة: 301

يوما (1) وأطعم ثلاثين مسكينًا.
قوله: (ولَوْ نَوَى لِكُلٍّ عَدَدًا أَوْ عَنِ الجْمِيعِ كَفلَ (2)): لعله يريد بذلك (3) ما إذا صام ستة أشهر وعليه أربع كفارات، ولم يعين لكل واحدة منهن كفارة إلا أنه نوى لكل واحدة عددًا فإن الأولى، والثانية، والثالثة تبطل لعدم التتابع، ويكمل الرابعة لكن ليس هذا من التركيب الذي أراده والله أعلم.
قوله: (وسَقَطَ حَظُّ مَنْ مَات) أي: فإن أطعم عن الأربع مثلًا مائة وثمانين مسكينًا، ثم ماتت واحدة منهن فإن حظها من ذلك وهو خمسة وأربعون يسقط؛ لأنه أخرج (4) عن الأربع لكل واحدة ربع ذلك، وليس له أن يطأ واحدة من الثلاث حتى يكمل كفارتها، وهو خمسة عشرة (5) كمال الستين فلو كان أولًا نوى عن الثلاث كل واحدة خمسين أو أقل أو أكثر وعن الميتة ثلاثين أو أكثر أو أقل سقط حظها (6).
قوله: (ولَوْ أَعْتَقَ ثَلاثًا عَنْ ثَلاثٍ مِنْ أَرْبَعٍ يَطَأْ وَاحِدَةً حَتَّى يُخْرِجَ الرَّابِعَةَ وَإِنْ مَاتَتْ وَاحِدَةٌ أَوْ طُلِّقَتْ) يريد: أن من ظاهر من أربع فلزمه أربع كفارات فأعتق ثلاث رقاب عن ثلاث منهن، ولم ينو لكل واحدة شيئًا فليس له وطء (7) واحدة منهن حتى يكفر عن الرابعة، ولا (8) فرق بين أن تموت واحدة منهن أو اثنتان أو أكثر أو يطلقهن أو لا (9)؛ لاحتمال أن تكون الباقية (10) هي التي لم يكفر عنها. (1) قوله: (يوما) زيادة من (ن 1).
(2) في (ن): (وكمل). وزاد بعده في (ن): (وسَقَطَ حق مَنْ مَات).
(3) قوله: (بذلك) ساقط من (ن).
(4) في (ن): (يخرج).
(5) في (ن): (عشر).
(6) في (ز 2): (حقها).
(7) قوله: (له وطء) يقابله في (ن): (له أن يطأ).
(8) في (ن 1): (وإلا).
(9) قوله: (أو يطلقهن أو لا) يقابله في (ن): (أو يطلقن).
(10) في (ن 2): (الثانية).

الجزء: 3 - الصفحة: 302

باب [في اللعان]

(المتن)
بَابٌ إِنَّمَا يُلاعِنُ زَوْجٌ وَإِنْ فَسَدَ نِكَاحُهُ أَوْ فَسَقَا أَوْ رُقَّا، لَا كَفَرَا إِنْ قَذَفَهَا بِزِنًى فِي نِكَاحِهِ، وَإِلَّا حُدَّ، تَيَقَّنَهُ أَعْمَى وَرَآهُ غَيْرُهُ. وَانْتَفَئ بِهِ مَا وُلِدَ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ، وَإِلَّا لَحِقَ، إِلَّا أَنْ يَدَّعِيَ الاِسْتِبْرَاءَ، وَبِنَفْي حَمْلٍ وَإِنْ مَاتَ أَوْ تَعَدَّدَ الْوَضْعُ أَوِ التَّوْأَمُ بِلِعَانٍ مُعَجَّلٍ، كَالزِّنَا وَالْوَلَدِ إِنْ لَمْ يَطَأْهَا بَعْدَ وَضْعٍ، أَوْ لِمُدَّةٍ لَا يَلْحَقُ الْوَلَدُ فِيهَا لِقِلَّةٍ، أَوْ كَثْرَةٍ أَوِ اسْتبْرَاءٍ بِحَيْضَةٍ، وَلَوْ تَصَادَقَا عَلَى نَفْيهِ، إِلَّا أَنْ تَأْتِيَ بِهِ لِدُونِ سِتَّةِ أَشْهُرٍ، أَوْ وَهُوَ صَبِيٌّ حِينَ الْحَمْلِ أَوْ مَجْبُوبٌ، أَوِ ادَّعَتْهُ مَغْرِبِيَّةٌ عَلَى مَشْرِقِيّ، وَفِي حَدِّهِ بِمُجَرَّدِ الْقَذْفِ، أَوْ لِعَانِهِ، خِلافٌ.

(الشرح)
(إِنَّما يُلاعِنُ زَوْجٌ) اللعان لغة: البعد، يقال (1) لعنه الله أي: أبعده الله (2)، وفي الاصطلاح ما سيذكره واحترز بالزوج من السيد فإنه لا لعان بينه وبين أمته، أو أم ولده ونحوهما إذا رماها بالزنى.
قوله: (وإِنْ فَسَدَ نِكَاحُهُ) أي: لأنه يلحق فيه الولد كما في الصحيح فاحتيج إلى اللعان لنفيه، قاله في كتاب محمد والنوادر والجواهر (3) وغيرها وزاد في المقدمات: وكذا إن كان حرامًا لا يقران عليه (4)، وكذا في العتبية عن ابن القاسم فيمن تزوج أمة، وأختها (5)، أو نحوهما، ولم يعلم ثم علم وقد حملت وأنكر الولد أنهما يتلاعنان (6).
قوله: (أَوْ فَسَقَا أَوْ رُقَّا لا كَفَرَا) يريد: أن اللعان يصح، وإن كان الزوجان فاسقين أو رقيقين أو أحدهما لا الكافرين (7)، ابن شاس: غير أن (8) الذمية تلاعن لدفع العار (1) في (س): (فقال).
(2) لفظ الجلالة زيادة من (ن 1).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 563.
(4) انظر: القدمات الممهدات: 1/ 341.
(5) قوله: (أمة، وأختها) يقابله في (س) و (ز 2): (أمه، أو أخته).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 331.
(7) في (ن): (كافرين).
(8) قوله: (أن) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 303

عنها (1)، وتلحق بها المجوسية يسلم زوجها دونها، وفي الموازية ولعان (2) الحر المسلم زوجته الأمة أو النصرانية في نفي الولد لا في الرمي، ولا في الرؤية (3) إلا أن يريد نفي الولد في الرؤية (4)، فإن لم تلتعن النصرانية لم تحد وبقيت زوجة، وإن التعنت (5) وقعت الفرقة (6)، وقوله: (لا كَفَرَا) أي: إذا لم يترافعا إلينا وإلا تلاعنا قاله أبو عمران وهو ظاهر المدونة وضمير التثنية في الأماكن الثلاثة عائد على الزوجين (7).
قوله: (إِنْ قَذَفَهَا بِزِنًى) أي: إنما يلاعن زوج عن (8) زوجته إذا قذفها بزنا يريد أو غيره من الأمور التي يذكرها، وقيده بعضهم بالطوع احترازًا مما إذا رماها بزنا مكرهة، فإنها لا تلاعن إذا ثبت الإكراه، أو صدقته عليه نعم يلاعن هو؛ لنفي الولد، ولا خلاف أنه يلاعن (9) إذا رماها بصريح الزنا وهل كذلك (10) في التعريض، أو لا قولان في المدونة وغيرها (11).
قوله: (فِي نِكَاحِهِ): احترازًا مما إذا رماها بزنا قبل نكاحه فإنه يحد كما نبه عليه بقوله (12): (وإِلا حُدَّ (13)). الباجي: ولا خلاف في ذلك في المذهب.
قوله: (تَيَقَّنَهُ أَعْمَى ورَآهُ غَيْرُهُ) أي: فلا يعتمد الملاعن في القذف بالزنا إلا على أمر (14) يقوى عنده فإن كان أعمى اعتمد على يقينه، وإن كان بصيرًا (1) انظر: عقد الجواهر: 2/ 565.
(2) في (ن): (ويلاعن).
(3) قوله: (لا في الرمي، ولا في الرؤية) يقابله في (ن 1): (لا في الذمي، ولا في الذمية).
(4) في (ن 1): (الزوجة).
(5) في (ن): (اللعنة).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 346.
(7) انظر: المدونة: 2/ 363.
(8) قوله: (عن) زيادة من (ز 2).
(9) قوله: (يلاعن) ساقط من (ن 2).
(10) في (ن): (ذلك).
(11) انظر: المدونة: 2/ 358.
(12) قوله: (كما نبه عليه بقوله) يقابله في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (ولهذا قال).
(13) في (ن): (وإلا حده).
(14) في (ن 1): (من).

الجزء: 3 - الصفحة: 304

اعتمد (1) على رؤيته، والمشهور في الأعمئ ما ذكره، وهو مذهب المدونة، وعن مالك: لا يجوز له اللعان إلا أن يقول: مسست الفرجين وهل لابد أن يصف (2) غير الأعمى كالشهود، أو رؤيته كافية، روايتان، وشهر الثانية بعض الأشياخ، وقيل: يحوز له أن يعتمد على يقينه كالأعمى، وذلك بأن يتحقق وقوع الزنا منها وإن لم يرها (3).
قوله: (وانْتَفَى بهِ مَا وُلدَ لِسِتَّةِ) أي لستة أشهر (4). أي: وانتفى بسبب لعانه. بالرؤية، ونحوها ما ولدته المَلاعنة (5) لستة (أَشْهُرٍ) أي: فصاعدًا
قَوله: (وإِلا لَحِقَ) أي: وإن لم تأت به لستة أشهر (6) بل لما دون ذلك فإنه يلحق به؛ لأن لعانه إنما كان لرؤية الزنا لا لنفي الولد؛ ثم نبه بقوله: (إِلا أَنْ يَدَّعِيَ الاسْتِبْرَاءَ) على أن ذلك مقيد بما إذا لم يدع الاستبراء، وأما إذا ادعاه فإن الولد لا يلحق به، ولو ولدته (7) لدون ستة أشهر من يوم الرؤية، ابن رشد: بإجماع، وذكر فيما إذا لم يدع الاستبراء، هل ينتفي باللعان السابق أو لا على ثلاثة أقوال: الأول (8): أنه ينتفي على كل حال، وإن ولد (9) لأقل من ستة أشهر، وهو أحد قولي مالك في المدونة (10)، والثاني: لا ينتفي بحال وإن ولد (11) لأكثر من ستة أشهر، وهو قول عبد الملك وأشهب، والثالث: التفرقة أي: فإن ولدته لستة أشهر فصاعدًا انتفى وإلا فلا، وهو قول مالك. الثاني في المدونة وهو الذي اقتصر (12) عليه هنا (13). (1) قوله: (اعتمد) ساقط من (ز 2).
(2) في (ن): (يصفه).
(3) انظر: المدونة: 2/ 362.
(4) قوله: (أي لستة أشهر) زيادة من (ن 1).
(5) قوله: (وانتفى بشب لعانه ... ولدته الملاعنة) ساقط من (ز 2).
(6) قوله: (أشهر) زيادة من (ن 1).
(7) في (ن): (ولدت).
(8) في (ن): (القول الأول).
(9) في (ن 1): (ولدت).
(10) قوله: (في المدونة) ساقط من (ز 2).
(11) في (ز 2) و (ن) و (ن 1): (ولدت).
(12) في (س): (أقصر).
(13) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 339، والمدونة: 2/ 357.

الجزء: 3 - الصفحة: 305

قوله: (وبِنَفْيِ حَمْلٍ): هو معطوف على قوله: (بزنا) أي: وكذلك يلاعن بسبب نفي الولد (1)، قال في المقدمات: ومذهبنا أنه يلاعن بمجرد نفي الحمل دون قذف (2).
قوله: (وِإنْ مَاتَ) أي: الولد، أو الحمل، قال في المدونة: وإن ولدت (3) ولدًا ميتًا، أو مات بعد الولادة، ولم يعلم به الزوج لغيبة، أو غيرها، ثم نفاه إذا علم به فإنه يلاعن؛ لأنه قاذف (4).
قوله: (أَوْ تَعَدَّدَ الْوَضْعُ) أي: فإن ذلك المتعدد ينتفي بلعان واحد كما إذا ولدت واحدًا بعد واحد، والزوج غائب، ثم قدم (5) فنفى الجميع.
قوله: (أَوِ التَّوْأَمُ) أي: وهكذا حكم التوأمين ينتفي الثاني منهما بلعان أولهما (6) خروجًا.
قوله (7): (بِلِعَانٍ مُعَجَّلٍ): هو متعلق بقوله: (بنفي حمل) أي: إذا نفى حمل امراته عجل لعانه، ولا يؤخر للوضع وهو المشهور، ومنعه عبد المك قبله (8) خشية أن ينفش، ورواه عن مالك (9).
قوله: (كَالزِّنَا والْوَلَدِ) أي: فإنه يكفي فيهما لعان واحد؛ لأن قوله: ما هذا الحمل مني، ولقد زنت قبل الحمل، أو بعده بمنزلة ما لو قذفها بالزنا مرات.
قوله: (إِنْ لَمْ يَطَأْهَا بَعْدَ وَضْعِ أَوْ لِمُدَّةٍ لا يَلْحَقُ الْوَلَدُ لِقِلَّةٍ أَوْ كَثْرَةٍ أَوِ اسْتِبْرَاءٍ بِحَيْضَةٍ) يريد: أنه لابد مع نفي الحمل من الاعتماد على أحد أمور ثلاثة: إما إن لم يطأها بعد أن وضعت الحمل الذي هو (10) قبل هذا الولد، أو الحمل المنفي، أي: وقد طال ما بين (1) قوله: (بسبب نفي الولد) يقابله في (ن 1): (بمجرد نفي الحمل).
(2) انظر: المقدمات المهدات: 1/ 338.
(3) في (ز 2): (ولدته).
(4) انظر: المدونة: 2/ 358.
(5) قوله: (ثم قدم) ساقط من (ز 2).
(6) قوله: (أولهما) ساقط من (ز 2).
(7) قوله: (قوله) بياض في (ز 2).
(8) في (س): (قبل).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 126.
(10) قوله: (هو) زيادة من (ز 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 306

الوضعين بحيث لا يكون الثاني من بقية الحمل الأول، وإما أنه (1) أصابها (2) من مدة لا يلحقه فيها الولد؛ إما لقلة؛ مثل: أن يكون بين وضع هذا الحمل، والإصابة خمسة أشهر، ونحوها، أو لكثرة مثل: أن يكون بينهما أكثر من خمس سنين، وإما أن يعتمد (3) على الاستبراء يريد: مع رؤية الزنا، وهو المشهور.
وعن السيوري: ليس له نفيه بذلك، وعن المغيرة مثله. وإذا فرعنا على المشهور فتكفي فيه حيضة واحدة كما قال، وشهره الباجي، وغيره، وقال عبد الملك: ثلاث حيض.
ورواه (4) يحيى عنه (5) وحكى عنه ابن عبد السلام: أنه (6) إن كانت أمة فحيضة، وإن كانت حرة فثلاث حيض (7).
قوله: (ولَوْ تَصَادَقَا عَلَى نَفْيِهِ) أي: صدقت المرأة الرجل (8) على أن الولد ليس منه فلا يفيد (9) ذلك في نفيه، ولابد من لعانه، وقيل: ينتفي بغير لعان، وهما روايتان عن مالك ذكرهما في المدونة (10) وغيرها، لكن الأكثر من الأشياخ على الرواية الأولى، وعلى كلا الروايتين تحد المرأة، لإقرارها بالزنا على نفسها.
قوله: (إِلا أَنْ تَأْتِيَ بِهِ لِدُونِ سِتَّةِ أَشْهُرٍ) أي: فإنه حينئذ ينتفي بلا لعان؛ لأن الشرع نفاه عنه بل ولا يمكن استلحاقه لكونها أتت بالولد لأقل من ستة أشهر (11) من العقد، ومثل ذلك: ما إذا كان الزوج صغيرًا حين الحمل، أو مجبوبًا، وإليه أشار بقوله: (أَو هُوَ (1) في (ن 1): (أن)، وفي (ن): (لأنه).
(2) في (ن): (لم يصبها).
(3) في (ن): (تعتمد).
(4) قوله: (ورواه) ساقط من (ز 2).
(5) قوله: (يحيى عنه) زيادة من (ن 2).
(6) قوله: (أنه) زيادة من (ن 1).
(7) انظر: عقد الجواهر: 2/ 564.
(8) في (ن 1): (الزوج).
(9) في (ز 2): (يفيده).
(10) انظر: المدونة: 2/ 359.
(11) قوله: (أشهر) ساقط من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 307

صَبِيٌّ حِينَ الْحمْلِ أَوْ مَجْبُوبٌ)، وأشار بقوله: (أَوِ ادَّعَتْهُ مَغْرِبِيَّةٌ عَلَى مَشْرِقِيٍّ) إلى ان الرجل إذا كان حين العقد على المرأة في المشرق، وهي يومئذ في المغرب، وتولى عقد نكاحها أبوها، وهي بكر، أو وليها، وهي ثيب وعلم بقاء كل واحد من الزوجين إلى حين ظهور الحمل، ونفاه الزوج فإنه ينتفي بدون لعانه (1).
قوله: (وفِي حَدِّهِ بِمُجَرَّدِ الْقَذْفِ، أَوْ لِعَانِهِ خِلافٌ) يريد: أنه اختلف في الزوج إذا قذف زوجته قذفًا مجردًا عن التقييد برؤية، أو نفي حمل، فقيل: يحد ولا يلاعن، وهو قول ابن القاسم، والمخزومي وابن دينار وأكثر الرواه قال في المقدمات (2): وهو الأصح، وقال ابن نافع: وهو قول ابن القاسم أيضًا أنه يلاعن واختاره بعض (3) كبار المتأخرين وشهره في الإرشاد والقولان في المدونة (4).

(المتن)
وَإِنْ لَاعَنَ لِرُؤْيَةٍ وَادَّعَى الْوَطْءَ قَبْلَهَا، وَعَدَمِ الاِسْتِبْرَاءِ، فَلِمَالِكٍ فِي إِلْزَامِهِ بِهِ وَعَدَمِهِ وَنَفْيِهِ أَقْوَالٌ. ابْنُ الْقَاسِمِ: وَيُلْحَقُ إِنْ ظَهَرَ يَوْمَهَا، وَلَا يُعْتَمَدُ فِيهِ عَلَى عَزْلٍ وَلَا مُشَابَهَةٍ لِغَيْرِهِ وَانْ بِسَوَادٍ، وَلَا وَطْأ بَيْنَ الْفَخِذَيْنِ إِنْ أَنْزَلَ، وَلَا وَطْءٍ بِغَيْرِ إِنْزَالٍ إِنْ أَنْزَلَ قَبْلَهُ وَلَمْ يَبُلْ. وَلَاعَنَ فِي الْحَمْلِ مُطْلَقًا، وَفِي الرُّؤيةِ فِي الْعِدَّةِ وَإِنْ مِنْ بَائِنٍ، وَحُدَّ بَعْدَهَا كَاسْتِلْحَاقِ الْوَلَدِ، إِلَّا أَنْ تَزْنِيَ بَعْدَ اللِّعَانِ، وَتَسْمِيَةِ الزَّانِي بِهَا، وَأُعْلِمَ لِحَدِّهِ، لَا إِنْ كَرَّرَ قَذْفَهَا بِهِ، وَوَرِثَ الْمُسْتَلْحَقُ الْمَيِّتَ إِنْ كَانَ لَهُ وَلَدٌ حُرٌّ مُسْلِمٌ، أَوْ لَمْ يَكُنْ ولد وَقَلَّ الْمَالُ، وَإِنْ وَطِئَ أَوْ أَخَّرَ بَعْدَ عِلْمِهِ بِوَضْعِ أَوْ حَمْلٍ بِلا عُذْرٍ امْتَنَعَ.

(الشرح)
قوله: (وإِنْ لاعَنَ لِرُؤْيَةٍ وادَّعَى الْوَطْءَ قَبْلَهَا، وعَدَمِ الاسْتِبْرَاءِ. فَلِمالِكٍ في إِلْزَامِهِ (5) بِهِ وعَدَمِهِ ونَفْيِهِ أَقْوَالٌ) يريد أن الزوج إذا لاعن زوجته لرؤية الزنا، وذكر أنه وطئها قبل الرؤية وأنه لم يستبرئها، ثم أتت بولد. فاختلف قول مالك في ذلك فألزمه الولد مرة، (1) في (س): (العان).
(2) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 338.
(3) قوله: (بعض) ساقط من (ن).
(4) انظر: المدونة: 2/ 359.
(5) قوله: (في إِلْزَامِهِ) يقابله في (ن): (التزامه).

الجزء: 3 - الصفحة: 308

ولم ينفه باللعان الأول وسواء ولدته لستة أشهر أو أكثر نعم إن نفاه بلعان ثان انتفى، وإن استلحقه لحق به ونفاه مرة، وأبقى الأمر (1) موقوفًا مرة فلم ينفه ولا (2) ألزمه به (3) وهو معنى قوله: (وعدمه) أي: هذه المسألة عدم إلزامه به وقد وقعت منصوصة لمالك في المدونة (4).
قوله: (ابْنُ الْقَاسِمِ: ويُلْحَقُ إِنْ ظَهَرَ يَوْمَهَا) يريد أن الزوج إذا لاعن للرؤية وكان حملها يوم الرؤية ظاهرا لا يشك فيه أن الولد يلحق به ولو تعدد.
قوله: (ولا يُعْتَمَدُ فِيهِ عَلَى عَزْلٍ) يريد أن الملاعن إذا نفى (5) حمل امرأته فلا يعتمد في ذلك على أنه كان يعزل عنها، لأنه قد يسبقه شيء لم يشعر به فنشأ عنه الولد، وأشار بعض الأشياخ إلى اعتبار ذلك في الإماء.
قوله: (ولا مُشَابَهَةٍ لِغَيْرِهِ وَإِنْ بِسَوَادٍ (6)) أي: بأن يكون الولد الذي أتت به زوجته (7) شبيهًا بغيره دونه (8) ليس هو مني معتمدًا على عدم مشابهته له؛ لأن الشرع لم يلتفت في هذا الباب إلى المشابهة.
قوله: (ولا وَطْءٍ بَيْنَ الْفَخْذَيْنِ إِنْ أَنْزَلَ) أي: وهكذا ليس له أن يعتمد في نفي الولد (9) على أن وطأه كان (10) بين الفخذين إن أنزل، لاحتمال أن يكون سبق من مائه شيء إلى فرج المرأة.
قوله: (ولا وَطْءٍ بِغَيْرِ إِنْزَالٍ إِنْ (11) أَنْزَلَ قَبْلَهُ ولَمْ يَبُلْ) أي: وكذا لا يعتمد في نفي (1) في (ن 1): (الولد).
(2) في (ن): (وإلا).
(3) في (ن): (له).
(4) انظر: المدونة: 2/ 359.
(5) في (ن): (قفى).
(6) قوله: (وإن بسواد) زيادة في (ن).
(7) قوله: (بأن يكون الولد الذي أتت به زوجته) يقابله في (ن 2) و (ز 2) و (س): (يقول لولد أتت به زوجته).
(8) زاد بعده في (ن): (ويقول).
(9) في (ن 1): (الحمل).
(10) قوله: (أن وطأه كان) يقابله في (ز 2): (وطئه).
(11) في (ن): (أو).

الجزء: 3 - الصفحة: 309

الحمل (1) على أنه وطئ ولم ينزل إذا كان قد تقدم منه إنزال (2) قبله ولم يبل، أي: بين الإنزال والوطء لاحتمال أن يكون قد بقى في قناة الذكر شيء من مائه من الإنزال (3) خرج في هذا الوطء، ولم يعلم به فأما إذا بال بينهما فلا لأن ما كان في قناة الذكر قد زال بالبول، وحينئذ يصح له نفي الولد اعتمادًا على عدم الإنزال.
قوله: (ولاعَنَ في الْحَمْلِ مُطْلَقًا) أي: سواء كانت المرأة في عصمت أو طلقها وسواء (4) خرجت من العدة أو لم تخرج أي: ما لم تجاوز أقصى أمد (5) الحمل.
قوله: (وفي الرُّؤْيَةِ فِي الْعِدَّةِ وإِنْ مِنْ بَائِنٍ (6)) يريد أن من طلق زوجته ثم ادعى في العدة أنه رآها تزني، فإن له أن يلاعن، ولا يمنع من ذلك الطلاق لأنه إن كان رجعيًا فالمرأة في حكم الزوجة (7)، وإن كان بائنًا فَالعدة فيه من توا بع الزوجية، وهذا الذي ذكره في البائن (8) وهو قول ابن القاسم ورواه ابن وهب عن مالك، وقال محمد (9): يحد من غير لعان، أي (10): لأنها أجنبية، وقال المغيرة: لا حد ولا لعان، ومال إليه سحنون (11).
قوله: (وحُدَّ بَعْدَهَا) أي: بعد العدة (12) إذا رماها بزنا (13) بعد خروجها منها (14)، (1) في (ن 1): (الولد).
(2) في (ن): (الإنزال).
(3) في (ن): (الإنزال ثم).
(4) قوله: (وسواء) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(5) في (ز 2): (أمداد).
(6) زاد بعده في (ن): (وحد بعدها).
(7) في (ن): (الزوجية).
(8) في (ز 2): (البيان)، وقي (ن): (هو مذكور في البيان).
(9) في (ن): (سحنون).
(10) في (ن): (يريد).
(11) التوضيح: 4/ 600.
(12) قوله: (أي: لأنها أجنبية، وقال المغيرة ... (وحُدَّ بَعْدَهَا) أي: بعد العدة) ساقط من (ن 2).
(13) قوله: (وقال محمد: يحد ... بعد العدة إذا رماها بزنا) يقابله في (ن 1): قوله وحد بعدها وقال محمد يحد من غير لعان إذا رآها تزني).
(14) زاد بعده في (ن): (فإنه يحد).

الجزء: 3 - الصفحة: 310

ولا خلاف في ذلك.
قوله: (كَاسْتِلْحَاقِ الْوَلَدِ) أي: إذا استلحقه بعد أن نفاه فإنه يحد لأنه قد أقر على نفسه بالكذب فيما رماها به.
قوله: (إِلا أَنْ تَزْنِيَ بَعْدَ اللِّعَانِ) أي: فلا يحد ويكون (1) كمن قذف عفيفًا فلم يحد له حتى زنا المقذوف فإن الحد على مذهب المدونة (2) يسقط عن القاذف، وكذا هنا.
قوله: (وتَسْمِيةِ الزَّانِي بِهَا) أي: وكذا يحد إذا رماها بالزنى مع شخص سماه لها، ولا يبرئه من ذلك اللعان وهو المشهور، وقاله ابن الحاجب ولم يوجد مقابل المشهور (3).
قوله: (وأُعْلِمَ لحَدِّهِ (4)) أي: وإذا قلنا بحده لمن رماها به (5) معينًا، فلا بد من إعلامه وهذا مبني على أن الحد للقذف حق لآدمي (6)، وقيل ليس عليه إعلامه بناء على أنه حق لله تعالى.
قوله: (لا إِنْ كَرَّرَ قَذْفَهَا بِهِ) أي: بما رماها به ولعله يشير إلى قوله في الموازية (7): وإذا لاعن ثم قال: والله ما كذبت عليها أو قذفها به (8) فإنه لا يحد؛ لأنه إنما (9) لاعن لقذفه، وقال ابن شهاب يحد لأنه قذفها وليست بزوجة (10)، واختاره التونسي.
قوله: (ووَرِثَ الْمُسْتَلْحِقُ الْمَيِّتَ إِنْ كَانَ لَهُ وَلَا حُرٌّ مُسْلِمٌ) أي وورث الملاعن الولد المستلحق الميت الذي نفاه أولًا بلعانه إذا كان لذلك الميت ولد حر مسلم قال في المدونة: ومن نفى ولدًا بلعان ثم ادعاه (11) بعد أن مات الولد عن مال، فإن كان (1) قوله: (ويكون) ساقط من (ن) و (ن 1).
(2) انظر: المدونة: 2/ 360.
(3) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 466.
(4) في (ن 1) والمطبوع من مختصر خليل: (بحده).
(5) قوله: (به) ساقط من (ن).
(6) في (ز 2): (أحق آدمي).
(7) في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (المدونة).
(8) قوله: (أو قذفها به) ساقط من (ن).
(9) قوله: (إنما) ساقط من (ز 2).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 342 و 343.
(11) في (ن): (أعاده).

الجزء: 3 - الصفحة: 311

له (1) ولد ضرب الحد (2)، ولحق به (3)، وإن لم يكن له ولد لم يقبل قوله، لأنه يتهم في ميراثه، ويحد ولا يرثه، وقيد فضل (4) عدم الميراث إذا لم يكن للميت ولد بما إذا كان المال كثيرًا، وأما إذا كان يسيرًا فإنه يرث (5)، وإليه أشار بقوله: (أَوْ لَمْ يَكُنْ وَلَدٌ (6) وقَلَّ المالُ).
قوله: (وإِنْ وَطِئَ أَوْ أَخَّرَ بَعْدَ عِلْمِهِ بِوَضْعٍ أَوْ حَمْلٍ بِلا عُذْرٍ امْتَنَعَ) يريد أن من شرط اللعان في نفي الولد أن لا يطأ امرأته بعد علمه بوضعها أو حملها؛ لأن وطئه بعد علمه دليل على الرضا بالبقاء معها.
وقوله: (أَوْ أَخَّرَ) أي: ومن شرطه أيضًا أن لا يؤخر رفعها بعد العلم بالوضع أو الحمل، فإن أخر قال في المدونة يومًا أو يومين (7) يريد (8) أو أكثر لم ينفعه نفيه، ولحق به وتبقى له زوجة مسلمة كانت أو كتابية، ويحد للحرة (9) المسلمة دون الأمة والكتابية، وإنما قال: (بلا عذر) (10) لأن عبد الوهاب كذلك قيده به.

(المتن)
وَيَشْهِدَ بِاللَّهِ أَرْبَعًا لَرَأَيْتهَا تَزْنِي، أَوْ مَا هَذَا الْحَمْلُ مِنِّي، وَوَصَلَ خَامِسَته بِلَعْنَةِ اللَّهِ عَلَيْهِ إِنْ كَانَ مِنَ الْكَاذِبِينَ، أَوْ إِنْ كُنْتُ كَذَبْتُهَا، وَأَشَارَ الأَخْرَسُ أَوْ كَتَبَ. وَشَهِدَتْ مَا رَآنِي أَزْنِي، أَوْ مَا زَنَيْتُ، أَوْ لَقَدْ كَذَبَ فِيهمَا، وَفِي الْخَامِسَةِ غَضَبُ اللَّهِ عَلَيهَا إِنْ كَانَ مِنَ الصَّادِقِينَ. وَوَجَبَ أَشْهَدُ، وَالَلَّعْنُ، وَالْغَضَبُ، وَبِأَشْرَفِ الْبَلَدِ، وَبِحُضُورِ جَمَاعَةٍ أَقَلُّهَا أَرْبَعَةٌ، وَنُدِبَ إِثْرَ صَلاةٍ وَتَخْوِيفُهُمَا، وَخصُوصًا (1) في (س) و (ن) و (ن 1): الولده).
(2) قوله: (ضرب الحد) يقابله في (ن): (مسلم الحر).
(3) انظر: المدونة: 2/ 361.
(4) زاد بعده في (ن): (على).
(5) في (ز 2): (يرثه). وانظر: التوضيح: 4/ 580.
(6) قوله: (وَلَدٌ) ساقط من (س) و (ن) و (ن 1) والمطبوع من مختصر خليل.
(7) انظر: المدونة: 2/ 356.
(8) في (ن): (يسير).
(9) في (ز 2): (للمرأة).
(10) زاد بعده في (ن): (احترازا من العذر).

الجزء: 3 - الصفحة: 312

عِنْدَ الْخَامِسَةِ، وَالْقَوْلُ بِانَّهَا مُوجِبَةُ لِلْعَذَابِ،

(الشرح)
قوله: (ويشَهِدَ بِاللهِ أَرْبَعًا لَرَأَيْتُهَا تَزْنِي) هذه صفة اللعان، وهو تارة يكون لرؤية (1) الزنا، وتارة لنفي الحمل، فإن كان للرؤية قال أربع مرات: أشهد بالله لرأيتها تزني، وهذا على القول بأنه يعتمد (2) على (3) الرؤية المجردة، وأما على القول بأنه لا يعتمد إلا على الوصف كالشهود فإنه يقول: لرأيتها تزني يلج فرج الرجل في فرجها كالمرود في المكحلة، ابن المواز ويزيد على قوله: أشهد بالله في كل مرة الذي لا إله إلا هو، وحكى اللخمي أنه يزيد على ذلك الرحمن الرحيم (4)، وعن ابن كنانة (5) الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم (6)، وقيل يجوز أقسم بالله، وعن مالك أو (7) أشهد بعلم الله، وقيل يجزئ بعزة الله، المازري: والمنصوص أنه لا يجزئ في أسمائه إلا بالله، وعن ابن القاسم (8) يقول في الرؤية أشهد بالله أني لمن الصادقين لرأيتها تزني في كل مرة (9).
قوله: (أَوْ مَا هَذَا الْحَمْلُ مِنِّي) أي: فإن كان لعانه لنفي الحمل قال أربع مرات أشهد بالله ما هذا الحمل مني.
قوله: (ووَصَلَ خَامِسَتَهُ بِلَعْنَةِ اللهِ عَلَيْهِ (10) إِنْ كَانَ مِنَ الْكَاذِبِينَ أَوْ إِنْ كُنْتُ كَذَبْتُهَا (11)) أي: ويصل الرجل (12) المرة الخامسة بما قبلها من الشهادات، ويقول فيها: (1) في (ن): (لرؤيته).
(2) في (ن): (يتعمد).
(3) زاد بعده في (ن): (مطلق).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2426، وما بعدها.
(5) (زاد بعده في (ن): (أنه يقول: أشهد بالله).
(6) قوله: (وعن ابن كنانة ... والشهادة الرحمن الرحيم) ساقط من (ز 2).
(7) في (ن): (و).
(8) زاد بعده في (ن): (أنه).
(9) انظر: التوضيح: 4/ 589.
(10) قوله: (عَلَيْهِ) ساقط من (ن).
(11) قوله: (أو إن كنت كذبتها) يقابله في (ز 2): (وقوله: أو إن كنت كذبتها).
(12) في (ن): (الزوج).

الجزء: 3 - الصفحة: 313

لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين، وفي المدونة يقول إن لعنة الله عليه (1). وقوله: (أو إن كنت كذبتها) أي: يقول (2) بدل (3) قوله: إن كان من الكاذبين (4).
قوله: (وأَشَارَ الأَخْرَسُ أَوْ كَتَبَ) يريد: أن اللفظ المذكور في اللعان لا يطلب من غير القادر؛ بل إن كان عاجزًا عن ذلك كالأخرس لاعن بما يفهم عنه من إشارة أو كتابة وقاله في المدونة (5).
قوله: (وشَهِدَتْ مَا رَآنِي أَزْنِي أَوْ مَا زَنَيْتُ أَوْ لَقَدْ كَذَبَ فِيهِمَا) أي: وتقول المرأة بعد ذلك أربع مرات أشهد بالله ما رآني أزني، أو تقول: أشهد بالله ما زنيت، إذا قال: لقد زنت (6) أو تقول: أشهد بالله لقد كذب فيهما أي: في قوله: لرأيتها تزني وفي قوله: لزنت، ويحتمل في الرؤية ونفي الحمل.
قوله: (وفِي الْخَامِسَةِ غَضَبُ اللهِ عَلَيْهَا إِنْ كَانَ مِنَ الصَّادِقِينَ) أي: وتقول في الخامسة غضب الله عليها إن كان من الصادقين (7)، أصبغ: وإن قالت مكان إن كان من الصادقين أنه من الكاذبين أجزأها، وأحب إلينا (8) لفظ القرآن (9).
قوله: (ووَجَبَ أَشْهَدُ) أي: ووجب أن يقول كل واحد (10) من الزوجين في يمينه أشهد بالله، وهذا هو المشهور، فلا يجزئ أحلف أو أقسم ونحوه وقيل: يجزئ.
قوله: (واللَّعْنُ والْغَضَبُ) أي: ووجب ذكر اللعن (11) في خامسة الرجل والغضب (1) انظر: المدونة: 2/ 352.
(2) قوله: (يقول) ساقط من (ن)، وفي (ز 2): (بقوله).
(3) في (ن): (بعد).
(4) قوله: (وفي المدونة يقول ... إن كان من الكاذبين) ساقط من (ن 1).
(5) انظر: المدونة: 2/ 362.
(6) قوله: (لقد زنت) يقابله في (ز 2) و (ن 1): الزنت).
(7) قوله: (أي: وتقول في الخامسة ... من الصادقين) ساقط من (ن) و (ن 1) و (ن 2).
(8) في (ن): (إلي).
(9) انظر: التوضيح: 4/ 592.
(10) قوله: (واحد) زيادة من (ز 2).
(11) في (ن): (اللعان).

الجزء: 3 - الصفحة: 314

في خامسة المرأة (1) ونحوه لعبد الوهاب (2).
قوله: (وبِأَشْرَفِ الْبَلَدِ) أي: وكذلك يجب أن يكون لعانهما في أشرف أمكنة البلد وهو المسجد الأعظم، قاله في الجواهر (3) وغيره.
قوله: (وبِحُضُورِ جَمَاعَةٍ أَقَفُهَا أَرْبَعَةٌ) أي: وكذلك يجب أن يكون ذلك (4) بحضرة جماعة من الناس (5) أقلهم أربعة لاحتمال أن يحصل من المرأة نكول أو إقرار، وذلك لا يتم إلا بأربعة شهداء على أحد القولين عندنا.
قوله: (ونُدِبَ إِثْرَ صَلاةٍ) أي: ويستحب أن يكون اللعان إثر صلاة من الصلوات، وهكذا نص عليه الباجي (6) وغيره، وعن مالك: كان عندنا بعد العصر، وهو أحب إليّ، وقال سحنون: هو بعد العصر سنة، وقال ابن شعبان بعد العصر أو الصبح، وقيل بعد الظهر أو العصر، وظاهر كلام عبد الملك أن وقوعه بأثر صلاة شرط (7).
قوله: (وتَخْوِيفُهُما وخُصُوصًا عِنْدَ الْخَامِسَةِ والْقَوْلُ بِأَنَّهَا مُوْجِبَةُ لِلْعَذَابِ (8)) أي: ومما يستحب أيضًا تخويف المتلاعنين لاسيما عند الخامسة (9) وأن (10) يقال لهما إن هذه الخامسة هي الموجبة عليكما (11) العذاب (12)، وقد ورد نحو (13) ذلك في الصحيح، ونص عليه غير واحد من أصحابنا. (1) في (ن): (الخامسة للمرأة).
(2) انظر: التوضيح: 4/ 593.
(3) في (ن 1) و (ن 2): (الجلاب). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 567، وفي (ن): (ابن الجلاب).
(4) قوله: (ذلك) ساقط من (ن).
(5) قوله: (من الناس) ساقط من (ن 2).
(6) انظر: المنتقى: (5/ 320).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 332.
(8) في (ز 2) والمطبوع من مختصر خليل: (العذاب).
(9) قوله: (والْقَوْلُ بِأَنَّهَا مُوْجِبَةُ لِلْعَذَاب ... لاسيما عند الخامسة) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(10) في (ن): (أي).
(11) في (ن): (عليك).
(12) في (س): (للعذاب).
(13) قوله: (نحو) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 315

(المتن)
وَفِي إِعَادَتِهَا إِنْ بَدَأَتْ خِلافٌ، وَلاعَنَتِ الذِّمِّيَّةُ بِكَنِيسَتِهَا وَلَمْ تُجْبَرْ، وَإِنْ أَبَتْ أُدِّبَتْ وَرُدَّتْ لِمِلَّتِهَا، كَقَوْلِهِ وَجَدْتُهَا مَعَ رَجُلٍ فِي لِحَافٍ، وَتَلَاعَنَا إِنْ رَمَاهَا بِغَصْبٍ، أَوْ وَطْءٍ شُبْهَةٍ، وَأَنْكَرَتْهُ أَوْ صَدَّقَتْهُ وَلَمْ يثْبُتْ، وَلَمْ يَظْهَرْ. وَتَقُولُ: مَا زَنَيْتُ وَلَقَدْ غُلِبْت، وَإِلَّا الْتَعَنَ فَقَطْ، كَصَغِيرَةٍ تُوطَأ، وَإِنْ شَهِدَ مَعَ ثَلَاثَةٍ الْتَعَنَ، ثمَّ الْتَعَنَتْ، وَحُدَّ الثَّلاثَةُ، لَا إِنْ نَكَلَتْ أَوْ لَمْ يُعْلَمْ بِزَوْجِيَّتِهِ حَتَّى رُجِمَتْ، وَإِنِ اشْتَرَى زَوْجَتَهُ ثُمَّ وَلَدَتْ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ فَكَالأَمَةِ، وَلِأَقَلَّ؛ فَكَالزَّوْجَةِ.

(الشرح)
قوله: (وفِي إِعَادَتِهَا إِنْ بَدَأَتْ خِلافٌ) قد علمت أن المبدأ في الأيمان في اللعان (1) هو الرجل، فلو أخطأ الإمام أو من نصبه لذلك فبدأ بالمرأة وثنى بالرجل، فقال ابن القاسم: لا إعادة، وقال أشهب: تجب الإعادة، ابن رشد: ومنشأ الخلاف هل تقديم الرجل أولا (2) مستحب (3) أو واجب؟ ابن عبد السلام (4): والصحيح قول أشهب، وقال القاضي عبد الوهاب هو المذهب، واختاره ابن الكاتب واللخمي (5)، ولهذا قال خلاف، وهذا إذا حلفت المرأة أولًا كما يحلف الرجل، فقالت: أشهد بالله إني لمن الصادقين ما زنيت، وأن حملي هذا منه، وفي الخامسة أن غضب الله عليَّ (6) إن كنت (7) من الكاذبين فهنا قال ابن القاسم (8): يقول الرجل حينئذ أشهد بالله أنها لمن الكاذبين لزنت، وما حملها هذا مني، وفي الخامسة لعنة الله عليَّ (9) إن كانت من الصادقين، وأما إن قالت المرأة أولًا: أشهد بالله إنه لمن الكاذبين، وفي الخامسة غضب الله عليَّ (10) إن كان من الصادقين، فقال ابن رشد: لا اختلاف بين ابن القاسم وأشهب في إعادة المرأة (1) قوله: (في اللعان) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (أولى).
(3) قوله: (مستحب) زيادة من (ز 2).
(4) قوله: (ابن عبد السلام) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2429.
(6) في (ن) و (ن 2): (عليها).
(7) في (ن) و (ن 2): (كانت).
(8) زاد بعده في (ن): (بعدم الإعادة).
(9) قوله: (عليَّ) ساقط من (ن).
(10) في (ن): (عليها).

الجزء: 3 - الصفحة: 316

لأنها إذا (1) حلفت على تكذيب الزوج وهو لم يتقدم له يمين (2).
قوله: (ولاعَنَتِ الذِّمِّيَّةُ بِكَنِيسَتِهَا) يريد: لأنه المكان الذي تعظمه وقد تقدم أن التغليظ (3) بالمكان واجب والبيعة (4) لليهودية كذلك.
قوله: (ولَمْ تُجْبَرْ وإِنْ أَبَتْ أُدِّبَتْ ورُدَّتْ لِمِلَّتِهَا) أي: فإن امتنعت الذمية من اللعان لم تجبر عليه يريد (5): لأنها لو أقرت بالزنا لم تحد مطرف: وتؤدب لإذائها لزوجها (6) المسلم (7)، ابن شاس وترد إلى أهل دينها بعد العقوبة لأجل خيانتها لزوجها في فراشها (8)، وهكذا روى مطرف عن مالك أنها ترد إلى أهل ملتها إذا نكلت (9).
قوله: (كَقَوْلِهِ وَجَدْتُهَا مَعَ رَجُلٍ فِي لِحَافٍ) هكذا قال في المدونة إذا قال وجدتها مع رجل في لحاف أو قد تجردت له أو ضاجعته (10) أنه يؤدب إلا أن يدعي رؤية الفرج في الفرج فيلاعنها (11)، ابن المواز: وهذا تعريض لو قاله لأجنبية حد، ابن يونس عنه وقيل يحد ولا يلاعن، وقيل: يؤدب ولا يلاعن (12).
قوله: (وتَلاعَنَا إِنْ رَمَاهَا بِغَصْبٍ أَوْ وَطْءٍ شُبْهَةٍ وأَنْكَرَتْهُ أَوْ صَدَّقَتْهُ ولَمْ يَثْبُتْ ولَمْ يَظْهَرْ) يريد أن الزوج إذا رمى زوجته بزنا هي فيه مغتصبة أو قال: أنها وطئت بشبهة وأنكرت هي ذلك فإنهما يتلاعنان، وكذلك إذا صدقته ولم يثبت الاغتصاب ولم يظهر لأحد، اللخمي. وقال محمد: إنهما يتلاعنان (13). (1) قوله: (إذا) ساقط من (ن).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 6/ 420، والتوضيح: 4/ 593.
(3) في (ز 2): (التلفظ).
(4) في (ز 2): (والبعية).
(5) قوله: (يريد) ساقط من (ن).
(6) في (ن 1): (للزوج).
(7) قوله: (المسلم) ساقط من (ن) و (ن 1).
(8) انظر: عقد الجواهر: 2/ 565.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 346.
(10) في (ن 1): (صافحته).
(11) انظر: المدونة: 2/ 360.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 344، التوضح: 4/ 569.
(13) قوله: (وقال محمد: إنهما يتلاعنان) يقابله في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (وقوله: محمد أنهما =

الجزء: 3 - الصفحة: 317

قوله: (وتَقُولُ مَا زَنَيْتُ ولَقَدْ غُلِبْتُ) هكذا قال ابن عبد الحكم وابن الواز: إن المرأة تقول في لعانها هكذا، وقال ابن القاسم تقول أشهد بالله إني لمن الصادقين ما زنيت ولا أطعت، وفي الخامسة غضب الله عليها إن كان من الصادقين (1).
قوله: (وإِلا الْتَعَنَ فَقَطْ) أي: فإن ثبت الاغتصاب أو ظهر التعن الزوج فقط دونها، وظاهر كلام ابن شاس أنه لا يلاعن إلا إذا كان حمل، وظاهر الروايات أنه يلَاعن (2) مطلقًا كما هو ظاهر لفظه هنا (3).
قوله: (كَصَغِيرَةٍ تُوطَأُ) أي: فإن الزوج يرميها (4) يلتعن وحده دونها، وحكاه في العتبية عن ابن القاسم وزاد عليه (5) فإن جاء حمل فلا يلحق به (6). سحنون: وتبقى زوجة (7)، وعلى قول عبد الملك إن من قذف صبية غير بالغ لا يحد، لا لعان على الزوج (8) ولا حد، وأجرى اللخمي فيها قولًا آخر أنه يحد ولا يلاعن قياسًا على قول مالك أن اللعان لا يكون إلا لنفي الحمل خاصة (9)، واحترز بقوله (توطأ) مما إذا لم تطق الوطء فإن الزوج لا حد عليه ولا لعان؛ لأن قذفه إياها لم يلحق به معرة، قاله اللخمي (10).
قوله: (وَإِنْ شَهِدَ مَعَ ثَلاثَةٍ الْتَعَنَ ثُمَّ الْتَعَنَتْ وحُدَّ الثَّلاثَةُ) يريد أن المرأة إذا شهد عليها بالزنا أربعة أحدهم زوجها، فإن الزوج يلاعن ثم تلاعن هي أيضًا، ويحد الثلاثة = يلتعنان). وانظر: النوادر والزيادات: 5/ 335، التبصرة، للخمي، ص: 2451 و 2452.
(1) قوله: (إن كان من الصادقين) يقابله في (س) و (ن) و (ن 1) و (ن 2): (إن كانت من الكاذبين).
وانظر: النوادر والزيادات: 5/ 335.
(2) في (ز 2): (لا يلاعن).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 565.
(4) قوله: (يرميها) ساقط من (ن) و (ن 1).
(5) في (ن) و (ن 1) و (ز 2) و (س): (وزاد عنه).
(6) قوله: (به) ساقط من (ن).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 345 و 346.
(8) قوله: (لا يحد، لا لعان على الزوج) يقابله في (ن 1): (لاعن).
(9) انظر: المدونة: 2/ 360.
(10) انظر: التوضيح: 4/ 587، التبصرة، للخمي، ص: 6236.

الجزء: 3 - الصفحة: 318

الآخرون، وقاله في المدونة (1).
ابن أبي زمنين فإن نكلت عن اللعان وجب عليها الحد وسقط عن الثلاثة، لأنه قد حق عليها ما شهدوا به عليها (2)، قال: وهكذا فسره ابن الماجشون وهذا معنى قوله: (لا (3) إِنْ نَكَلَتْ) أي فلا حد على واحد من الثلاثة (4).
قوله: (أَوْ لَمْ يُعْلَمْ بِزَوْجِيَّتِهِ حَتَى رُجِمَتْ) أي فلا حد على الثلاثة أيضًا، وقاله ابن المواز (5) وزاد: يلاعن (6) الزوج فإن نكَل حد وورثها (7) قال: إلا أن يعلم أنه تعمد الزور (8) ليقتلها إن (9) أقر بذلك فلا يرثها (10).
قوله: (وإِنِ اشْتَرَى زَوْجَتَهُ ثُمَّ ولدَتْ لِسِتَّةِ أشهر (11) فَكَالأَمَةِ ولأَقَلَّ فكَالزَّوْجَةِ) أي: فإن نفاه على الأول انتفى (12) بغير لعان، وعلى الثاني فلابد من لعان، وقاله في النوادر والجواهر (13).

(المتن)
وَحُكْمُهُ رَفْعُ الْحَدِّ أَوِ الأَدَبِ فِي الأَمَةِ وَالذِّمِّيَّةِ، وِإيجَابُهُ عَلَى الْمَرْأَةِ إِنْ لَمْ تُلاعِنْ؛ وَقَطْعُ نَسَبِهِ، وَبِلِعَانِهَا تَأْبِيدُ حُرْمَتِهَا، وَإِنْ مُلِكَتْ، أَوِ انْفَشَّ حَمْلُهَا، وَلَوْ عَادَ إِلَيْهِ قُبِلَ كَالْمَرْأَةِ عَلَى الأَظْهَرِ، وَإِنْ اسْتَلْحَقَ أَحَدَ تَوْأَمَيْنِ لَحِقَا، وَإِنْ كَانَ بَيْنَهُمَا سِتَّةٌ فَبَطْنَانِ، إِلَّا أَنَّهُ قَالَ: إِنْ أَقَرَّ بِالثَّانِي، وَقَالَ لَمْ أَطَأْ بَعْدَ الأَوَّلِ، سُئِلَ (1) انظر: المدونة: 2/ 362.
(2) قوله: (عليها) ساقط من (ن).
(3) قوله: (لا) ساقط من (ن).
(4) انظر: التوضيح: 4/ 576.
(5) في (ن) و (ن 1): (في الموازية).
(6) في (ز 2): (ويلاعن).
(7) في (ز 2): (وورثتها).
(8) في (ن 1) و (ن 2): (الزوجة).
(9) في (ن 1): (أو).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 331.
(11) قوله: (أشهر) ساقط من (ن).
(12) في (س): (انتفاء).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 347، وعقد الجواهر: 2/ 565 و 566.

الجزء: 3 - الصفحة: 319

النِّسَاءُ، فَإِنْ قُلْنَ إِنَّهُ قَدْ يتَأَخَّرُ هَكَذَا لَمْ يُحَدَّ.

(الشرح)
قوله: (وحُكْمُهُ رَفْعُ الحْدِّ أو (1) الأَدَبُ فِي الأَمَةِ والذِّمِّيَّةِ) أي: وحكم اللعان من الرجل إذا وقع في محله؛ رفع الحد عنه إن كانت الزوجة حرة مسلمة، أو الأدب إن كانت أمة أو ذمية.
قوله: (وإِيجَابُهُ عَلَى الْمَرْأَةِ إِنْ لَمْ تُلاعِنْ وقَطْعُ نَسَبِهِ) أي: ومن حكم لعان الرجل أيضًا إيجاب الحد على المرأة التي لم تلاعن، وقطع النسب بينه وبين ولد الملاعنة (2).
قوله: (وَبِلِعَانِهَا (3) تَأْبِيدُ حُرْمَتِهَا) هذا من ثمرات (4) لعانها وهو تحريمها على الملاعن أبدًا (5) وهو المعروف، وعن عبد العزيز بن أبي سلمة إذا أكذب نفسه بعد اللعان أنها تحل له بنكاح جديد، اللخمي (6) وأشهب ينحو إليه، ونقله الشيخ عن عبد الملك.
قوله: (وَإِنْ مُلِكَتْ أَوِ انْفَشَّ حَمْلُهَا) يريد أنها تحرم على الزوج أبدا، ولو كانت أمة
فاشتراها زوجها بعد اللعان أو لاعن لنفي الحمل فانفش.
قوله: (ولَوْ عَادَ إِلَيْهِ قُبِلَ كَالْمَرْأَةِ) يريد أن الزوج إذا نكل عن اللعان ثم عاد إليه فإنه يقبل، ويمكن من اللعان، وكذلك المرأة. وقوله: (كالمرأة) يريد أنها أيضًا تقبل إذا عادت (7) إلى اللعان بعد نكولها فإنها تمكن من ذلك (8)، وهو قول أبي بكر بن عبد الرحمن، وقال سحنون وأبو عمران وابن الكاتب (9): لا تقبل؛ لأن حق الزوج قد تعلق (1) في (ن) و (ن 1) و (ن 2) والمطبوع من مختصر خليل: (و).
(2) في (ن): (المتلاعنة).
(3) في (ن) و (ن 1): (وبالتعانها)، وفي المطبوع من مختصر خليل: (وبِالْتِعَانِهِمَا).
(4) في (ن): (ثمرة).
(5) زاد بعده في (ن): (لقوله -صلى الله عليه وسلم-: حسابكما على الله أحدكما كاذب لا سبيل لك عليها. فتحرم عليه أبدا).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 1844.
(7) في (ن): (أعادت).
(8) قوله: (فإنها تمكن من ذلك) زيادة من (ن 2).
(9) في (ن 1): (وابن كنانة).

الجزء: 3 - الصفحة: 320

بنكولها، قال في المقدمات: والأول هو الصحيح (1)، ولهذا قال: (عَلَى الأَظْهَرِ).
قوله: (وإِنِ اسْتَلْحَقَ أَحَدَ التَّوْأَمَيْنِ لَحِقَا) يريد لأنهما في حكم الولد الواحد، وهو المشهور خلافًا للمغيرة.
قوله: (وإِنْ كَانَ بَيْنَهُمَا سِتَّةٌ فبطْنَانِ) يريد إنما ذكره من أن (2) أحد التوأمين يلحق باستلحاق الآخر مخصوص بما إذا لم يكن بينهما ستة أشهر، فأما إذا كان بينهما ذلك فهما بطنان.
قوله: (إِلا أَنَّهُ قَالَ إنْ أَقَرَّ بِالثَّانِي وقَالَ لَمْ أَطَأْ (3) بَعْدَ الأَوَّلِ سُئِلَ النِّسَاءُ فَإِنْ قُلْنَ إِنَّهُ قَدْ (4) يَتَأَخَّرُ هَكَذَا لَمْ يُحَدَّ) يريد أن مالكا رحمه الله قال في المدونة: إن أقر بالثاني أي: بعد أن نفى الأول، ولاعن فيه، وقال: لم أطأ بعد الأول إن النساء يسألن، فإن قلن أنه يتأخر هكذا (5) فلا حد، وإن قلن أنه لا يتأخر هكذا كان حكم الجميع حكم الحمل (6) الواحد (7).
* * * (1) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 335.
(2) قوله: (أن) ساقط من (ز 2).
(3) في (ن): (أطأها).
(4) قوله: (قَدْ) ساقط من (ز 2).
(5) في (ن): (هذا).
(6) في (ن 1): (الولد).
(7) انظر: المدونة: 2/ 357.

الجزء: 3 - الصفحة: 321

باب [في العدة]

(المتن)
بَابٌ تُعْتَدُّ حُرَّةٌ؛ وَإِنْ كِتَابِيَّةً أَطَاقَتِ الْوَطْءَ بِخَلْوَةِ بَالِغٍ غَيرِ مَجْبُوبٍ أَمْكَنَ شَغْلُهَا مِنْهُ وَإِنْ نَفَيَاهُ، وَأُخِذَا بِإِقْرَارِهِمَا، لَا بِغَيْرِهَا إِلَّا أَنْ تُقِرَّ أَوْ يَظْهَرَ حَمْلٌ، وَلَمْ يَنْفِهِ بِثَلَاثَةِ أَقْرَاءٍ: أَطْهَارٍ، وَذِي الرِّقِّ قَرْءَانِ، وَالْجَمِيعُ لِلاِسْتِبْرَاءِ، لَا الأَوَّلُ فَقَطْ عَلَى الأَرْجَحِ، وَلَوِ اعْتَادَتْهُ فِي كَالسَّنَةِ أَوْ أَرْضَعَتْ، أوِ اسْتُحِيضَتْ وَمَيَّزَتْ، وَلِلزَّوْجِ انْتِزَاعُ وَلَدِ الْمُرْضِعِ فِرَارًا مِنْ أَنْ تَرِثَهُ أَوْ لِيَتَزَوَّجَ أُخْتَهَا أَوْ رَابِعَةً، إِذَا لَمْ يَضُرَّ بِالْوَلَدِ، وَإنْ لَمْ تُمَيِّزْ أَوْ تَأَخَّرَ بِلَا سَبَبٍ، أَوْ مَرِضَتْ تَرَبَّصَتْ تِسْعَةَ، ثُمَّ اعْتَدَّتْ بِثَلَاثَةٍ، كَعِدَّةِ مَنْ لَمْ تَرَ الْحَيْضَ وَالْيَائِسَةِ وَلَوْ بِرِقٍّ، وَتُمِّمَ مِنَ الرَّابِعِ فِي الْكَسْرِ، وَلَغَى يَوْمُ الطَّلَاقِ.

(الشرح)
(تَعْتَدُّ حُرَّةٌ وَإِنْ كِتَابِيَّةً) العدة اسم للأمد الذي لا تحل المطلقة أو المتوفى عنها (1) زوجها قبله، وهي مأخوذة من العَدِّ بفتح العين، وأنواعها (2) الأقراء والأشهر والحمل؛ فالحرة (3) وإن كتابية بثلاثة قروء كما سيذكره هنا، واحترز بقوله: (أطاقت الوطء) من الصغيرة التي لا تطيقه إذ لا عدة عليها.
قوله: (بِخَلْوَةِ بَالِغٍ) أي: خلوة يمكن معها الجماع، وأما لو خلا بها لحظة تقصر عن زمن الوطء فلا، واحترز بالبالغ من الصغير الذي لا يولد لمثله، وإن قوي على الجماع، فإن وطأه لا يوجب عدة.
قوله: (غَيْرِ مَجْبُوبٍ) أي: فلا عدة على امرأة المجبوب وهو المقطوع ذكره وأنثياه بخلاف الخصي القائم الذكر، فإن العدة تجب على زوجته، حكاه اللخمي (4) وغيره وهو ظاهر المذهب، وقال ابن حبيب: لا عدة على امرأته (5).
قوله: (أَمْكَنَ شَغْلُهَا مِنْهُ وَإِنْ نَفَيَاهُ) أي: تجب على المرأة العدة بخلوة أمكن شغلها (1) قوله: (عنها) ساقط من (ن 1).
(2) زاد بعده في (ن): (ثلاث).
(3) في (ن): (فتعتد الحرة).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2216.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 535.

الجزء: 3 - الصفحة: 322

من الزوج فيها، وإن تصادقا على نفي الوطء لحق الله تعالى في العدة، واحترز بقوله: (أمكن شغلها منه) مما إذا خك بها خلوة لا يمكن معها الوطء؛ فإن العدة لا تجب كما تقدم، والمراد بالخلوة هنا هي الكائنة نعد الدخول، وهو إرخاء الستر، وسواء كانت (1) خلوة الاهتداء أو الزيارة في ذلك.
قوله: (وأُخِذَا بِإِقْرَارِهِمَا) أي: فإن لم (2) يعلم دخول ولا خلوة أخذ كل واحد من الزوجين بإقراره؛ أي: فإن أقرت المرأة بالدخول وجبت (3) العدة عليها، فإن أقر هو بذلك لزمه تكميل الصداق والكسوة والنفقة.
قوله: (لا بِغَيْرِهَا) أي: لا بغير الخلوة (إِلا أَنْ تُقِرَّ) هي بالوطء كما تقدم.
قوله: (أَوْ يَظْهَرَ حَمْلٌ ولَمْ يَنْفِهِ) أي: فإن العدة (4) تجب أيضًا فيه؛ لأنه يصير كالدخول، فإن نفي الولد فلا ينتفي إلا بلعان.
قوله: (بثَلاثَةِ أَقْرَاءٍ) هو خبر عن قوله (تعتد حرة وإن كتابية).
قوله: (أَطْهَارٍ) هو مذهبنا ومذهب الشافعي (5) وأحمد (6)، وقال أبو حنيفة: الأقراء هي الحيض (7)، وقال بكل قول جماعة من الصحابة والتابعين، ولكل منهما (8) أدلة (9) واحتجاجات ذكرنا بعضها في الكبير، وحكى بعض الأشياخ أن (10) عندنا قولًا كمذهب أبي حنيفة.
قوله: (وَذِي الرِّقِّ قِرْءَانِ) لا خلاف عندنا في ذلك، وشمل قوله: (ذي الرق) الأمة القِنّ والمدبرة والمكاتبة والمعتق بعضها أو إلى أجل كان الزوج في جميعهن حرًّا أو عبدًا. (1) قوله: (كانت) ساقط من (س).
(2) قوله: (لم) ساقط من (ز 2).
(3) في (ز 2): (وجب).
(4) زاد بعده في (ن): (أيضا).
(5) في (ن 1): (الشافعية). وانظر: المجموع للنووي: 18/ 130.
(6) انظر: المغني، لابن قدامة: 9/ 81، وقد أورد للإمام أحمد القولين.
(7) انظر: المعونة: 1/ 621.
(8) في (ز 2) و (ن 1): (منها).
(9) في (ن): (أوجه).
(10) قوله: (أن) زيادة من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 323

قوله: (والجمِيعُ لِلاسْتِبْرَاءِ لا الأَوَّلُ فَقَطْ عَلَى الأَرْجَحِ (1)) اختلف هل الأقراء الثلاثة للاستبراء، وهو قول الأبهري (2)، أو الأول منها لاستبراء الرحم والقرءان الآخران للتعبد، وهو قول القاضي أبي بكر.
ابن يونس: وقول الأبهري أبين (3)، وإليه أشار بقوله: (على الأرجح).
قوله: (ولَوِ اعْتَادَتْهُ فِي كَالسَّنَةِ) أي: فإن كان (4) من عادتها انها تحيض في السنة مرة أو في كل عشرة أشهر ونحوها مرة؛ فإنها لا تخرج بذلك (5) عن كونها من أهل الأقراء، فتنتظر الأقراء الثلاثة، قاله ابن المواز (6)،
ابن راشد (7): وهو الصحيح (8).
قوله: (أَوْ أَرْضَعَتْ) ابن المواز: لم يختلف قول مالك وأصحابه أن المرضع لا تعتد بالسنة، وعليها أن تنتظر (9) الأقراء الثلاثة ما دامت ترضع حتى تفطم ولدها، أو (10) ينقطع رضاعها فتأتنف ثلاث حيض (11).
قوله: (أَوِ اسْتُحِيضَتْ ومَيَّزتْ) أي: وكذلك المستحاضة إذا كانت ممن (12) تميز بين الدمين؛ فإنها تعتد بالأقراء الثلاثة لا بالسنة، وهذا قول ابن القاسم وهو المشهور، وقال ابن وهب: تعتد بالسنة وهما روايتان عن مالك، فإن لم تميز بين الدمين اعتدت بالسنة باتفاق (13). (1) قوله: (عَلَى الأَرْجَحِ) ساقط من (ن).
(2) انظر: التوضيح: 5/ 10.
(3) انظر: التوضيح: 5/ 10.
(4) في (ن 1): (كل).
(5) قوله: (بذلك) ساقط من (ز 2).
(6) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 270.
(7) في (ن 1): (وابن رشد).
(8) انظر: التوضيح: 5/ 19.
(9) قوله: (أن تنتظر) يقابله في (ن 2): (انتظار).
(10) في (ن) ة (و).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 30.
(12) قوله: (ممن) ساقط من (ن).
(13) انظر: المدونة: 2/ 11، وانظر تفصيل المسألة في البيان والتحصيل: 1/ 149 و 5/ 402 و 437.

الجزء: 3 - الصفحة: 324

قوله: (ولِلزَّوْجِ انْتِزَاعُ وَلَدِ المُرْضِعِ فِرَارًا مِنْ أَنْ تَرِثَهُ أَوْ ليَتَزَوَّجَ أُخْتَهَا أَوْ رَابِعَةً إِذَا لَمْ يَضُرَّ بِالْوَلَدِ) أي: وللزوج أن ينتزع ولده من أمه المرضع خشية أن يموت وهي في العدة فترثه، وقد ورد أن حبان (1) بن منقذ طلق امرأته وهي ترضع فمكثت نحو سنة لا تحيض لأجل الرضاع، ثم مرض فخاف أن ترثه إن مات فخاصمها إلى عثمان (2)، وعنده علي بن أبي طالب وزيد بن ثابت -رضي الله عنهم-، فقال لهما (3) ما ترون؟ فقالا: نرى (4) أن ترثه؛ لأنها ليست من القواعد اللاتي يئسن من المحيض، ولا من الأبكار اللاتي (5) لم يحضن فهي عنده (6) على حيضتها وما كان (7) من قليل أو كثير لم يمنعها إلا الرضاع؛ فانتزع حبان (8) ابنه فلما حاضت حيضتين مات حبان (9) فورثته واعتدت عدة الوفاة، ولم ينكر أحد ممن حضر ذلك على عثمان -رضي الله عنه- (10)، وإذا كان له انتزاع الولد خوف الميراث، فلأن يكون له ذلك إذا أراد تعجيل حيضها (11) لأجل أن يتزوج (12) أختها، أو لأن يتزوج رابعة من باب الأولى، وذلك (13) لأنه لا فائدة له (14) في منعها إلا (15) الإرث، وإنما ذلك (1) في (ن): (خباز).
(2) زاد بعده في (ن): (بن عفان).
(3) قوله: (لهما) ساقط من (ز 2).
(4) في (ن): (لا نرى).
(5) في (ز 2): (اللائي).
(6) في (ن): (عندنا).
(7) قوله: (ما كان) ساقط من (ز 2).
(8) في (ن): (خباز).
(9) في (ن): (خباز).
(10) صحيح، أخرجه مالك: 2/ 572، في باب طلاق المريض، من كتاب الطلاق، برقم: 1186، ومن طريقه الشافعي: 1/ 297، برقم: 1414، ومن طريقه البيهقي: 7/ 419، في باب عدة من تباعد حيضها، من كتاب العدد، برقم: 15186.
(11) في (ز 2) و (ن): (حيضتها).
(12) قوله: (أن يتزوج) يقابله في (س) و (ن) و (ن 1): (تزويج).
(13) قوله: (وذلك) ساقط من (ن 1).
(14) قوله: (له) ساقط من (ن).
(15) قوله: (إلا) زيادة من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 325

لورثته، وأما كونه يتزوج من لا تحل له أن يجمعها معها فهي فائدة تختص (1) به لكن بشرط (2) عدم الإضرار بالولد، كما إذا لم يقبل غير أمه وكان من حقه هنا أن يقيد المسألة بكون الطلاق رجعيًّا، كما فعل غيره احترازًا من البائن، فإنه لا يحتاج معها إلى انتزاع (3)؛ لأنها لا ترثه فيه، ولا يمنع (4) فيه من تزويج أختها أو (5) رابعة.
قوله: (وإِنْ لَمْ تُمَيِّزْ أَوْ تَأَخَّرَ بِلا سَبَبٍ أَوْ مَرِضَتْ ترَبَّصَتْ تِسْعَةَ ثُمَّ اعْتَدَّتْ بِثَلاثَةٍ) أي: وإن لم تكن المستحاضة مميزة بين الدمين تربصت تسعة أشهر استبراء، ثم ثلاثة أشهر عدة، وهذا مما لا خلاف فيه كما سبق، ومثل ذلك ما إذا ارتفع حيض المرأة (6) بغير سبب من الأسباب فإنها تمكث تسعة (7) أشهر (8) ثم ثلاثة (9) أشهر (10)، وسواء كانت حرة أو أمة، وقال أشهب: تمكث الأمة أحد عشر شهرًا، تسعة (11) استبراء (12) ثم شهرين، عدة (13) واختلف في المريضة هل حكمها كذلك وهو قول ابن القاسم وابن عبد الحكم وأصبغ (14)، وروي مثله عن مالك، وقال أشهب: هي كالمرضع واختاره ابن المواز (15).
قوله: (كعِدَّةِ مَنْ لَمْ تَرَ الْحَيْضَ وَالْيَائِسَةِ) يعني أن الثلاثة الأشهر التي (1) في (ن 2): (مختصة).
(2) في (ن): (يشترط).
(3) في (ز 2): (الانتزاع).
(4) في (س): (يمتنع).
(5) في (ن) و (ن 2): (ولا).
(6) قوله: (حيض المرأة) يقابله في (ن): (الحيض).
(7) في (ز 2): (تسعا).
(8) قوله: (أشهر) زيادة من (ن 2).
(9) في (ز 2): (ثلاثا).
(10) قوله: (أشهر) زيادة من (ن 2).
(11) في (ز 2): (تسعا).
(12) قوله: (استبراء) زيادة من (ن 1).
(13) قوله: (عدة) زيادة من (ن 1).
(14) قوله: (وأصبغ) ساقط من (ن).
(15) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 30.

الجزء: 3 - الصفحة: 326

تمكثها (1) غير المميزة ومن معها بعد التسعة الأشهر هي كعدة الصغيرة التي لم تر الحيض، واليائسة التي قعدت عن الحيض ولا خلاف أن عدة هاتين ثلاثة أشهر لقوله تعالى: {وَاللَّائِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ} (2) إلى قوله: {وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ} [الطلاق: 4] وسواء كانت المرأة حرة أو أمة ولهذا قال: (ولَوْ بِرِقٍّ) وهو المشهور، وحكى ابن بشير قولين آخرين أحدهما أن عدتها شهر ونصف والآخر أنها شهران.
قوله: (وتُمِّمَ مِنَ الرَّابعِ فِي الْكَسْرِ) لا إشكال أن ذات الأشهر إذا ابتدأت العدة من أول الشهر أنها تعمل (3) على الأهلة، وأما إن وقع طلاقها في أثناء الشهر وهو الذي أشار إليه هنا؛ فإنها (4) تعمل (5) على الأهلة أيضا في الشهر الثاني والثالث، وتكمل في (6) الشهر الذي وقع الطلاق فيه من الشهر الرا بع، وهذا مذهب المدونة ذكره في كتاب (7) أكرية الدور (8)، وصرح بمشهوريته بعض الأشياخ، وفي بعض روايات (9) المدونة أنها تكمل الأشهر الثلاثة ثلاثين ثلاثين (10).
قوله: (وَلَغَى (11) يَوْمَ الطَّلاقِ) أي: فلا يحتسب به (12) من جملة الأيام، وإليه رجع مالك، وكان (13) أولًا يقول يحتسب به إلى مثله من آخر يوم من اعتدادها. (1) في (س): (يمكنها).
(2) قوله: (ولا خلاف أن عدة هاتين ثلاثة أشهر ... المحيض) ساقط من (ز 2).
(3) في (ن): (تكمل)، وفي (ن 1): (تكمل).
(4) في (ز 2): (بأنها).
(5) زاد بعده في (ن): (أيضًا).
(6) قوله: (في) زيادة من (ن 1).
(7) في (س): (باب).
(8) انظر: المدونة: 3/ 519 و 520.
(9) في (ن): (رواية).
(10) انظر: المدونة: 2/ 5، وقوله: (ثلاثين) ساقط من (ز 2).
(11) في (ن): (وألغي).
(12) في (ن): (فلا يحتسب اليوم الذي طلقت فيه).
(13) في (ز 2): (وإن كان).

الجزء: 3 - الصفحة: 327

(المتن)
وَإِنْ حَاضَتْ فِي السَّنَةِ انْتَظَرَتِ الثَّانِيَةَ وَالثَّالِثَةَ، ثمَّ إِنِ احْتَاجَتْ لِعِدَّةٍ فَالثَّلَاثَةُ. وَوَجَبَ إِنْ وُطِئَتْ بِزِنًى أَوْ شُبْهَةٍ، وَلَا يَطَأُ الزَّوْجُ وَلَا يَعْقِدُ، أَوْ غَابَ غَاصِبٌ أَوْ سَابٍ أَوْ مُشْتَرٍ، وَلَا يُرْجَعُ لَهَا، قَدْرُهَا، وَفِي إِمْضَاءِ الْوَليِّ أَوْ فَسْخِهِ تَرَدُّدٌ. وَاعْتَدَّتْ بِطُهْرِ الطَّلَاقِ، وَإِنْ لَحْظَةً فَتَحِلُّ بِأوَّلِ الْحَيْضَةِ الثَّالِثَةِ أَوِ الرَّابِعَةِ إِنْ طلِّقَتْ بِكَحَيْضٍ، وَهَلْ يَنْبَغِي أَنْ لَا تُعَجِّلَ بِرُؤْيَتهِ؟ تَأْوِيلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وإِنْ حَاضَتْ فِي السَّنَةِ انْتَظَرَتِ الثَّانِيَةَ والثالِثَةَ) قد سبق أن من تأخر حيضها بلا سبب تتربص سنة؛ أي (1): فإذا جاءها الحيض ولو في آخر يوم من السنة فإنها تصير من ذوات الأقراء، فتنتقل إليها لأن الأشهر بدل عنها، فإذا رأت الدم قبل مضي السنة حصل لها قرء واحد (2) فتنتظر القرء الثاني أو مضي عام كما فعلت في الأول (3)؛ فإن رأت الدم ولو في (4) آخر السنة اعتدت بقرئين وطلبت (5) القرء الثالث، أو مضي عام (6)؛ فإن لم تر الدم في السنة حلّت، وهذا معنى ما ذكر، لكن (7) ظاهر (8) كلامه يوهم (9) أنها إذا رأت الدم في السنة الأولى تنتظر الحيضة الثانية والثالثة أبدًا، وليس كذلك، ولو قال: فإذا حاضت في السنة انتظرت الثانية أو مضي عام ثم الثالثة، كذلك لكان أحسن، وما ذكره من انتظار الثانية والثالثة (10) هو المشهور، وقال ابن نافع: إذا حاضت حيضة أو حيضتين ثم ارتفع، وكانت ممن لم (11) تحض انتظرت أقصى أمد (12) الحمل خمس سنين، (1) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(2) قوله: (واحد) ساقط من (ن 1).
(3) في (ن): (الأولى).
(4) قوله: (في) ساقط من (ن).
(5) في (ن 1): (وانتظرت).
(6) زاد بعده في (ن): (كما فعلت فيما تقدم).
(7) في (ن 1): (لأن).
(8) قوله: (ظاهر) زيادة من (ن).
(9) قوله: (يوهم) ساقط من (ز 2).
(10) قوله: (والثالثة) ساقط من (ز 2).
(11) قوله: (لم) ساقط من (ن) و (ن 1) و (ن 2).
(12) في (ز 2): (أمداد).

الجزء: 3 - الصفحة: 328

وإن كانت ممن تيئس مثلها اعتدت بالسنة (1).
قوله: (ثُمَّ إِنِ احْتَاجَتْ لِعِدَّةٍ فَالثَّلاثَةُ) أي: ثم ان احتاجت هذه المرأة لعدة أخرى بأن تكون قد تزوجت غير زوجها ودخل بها ثم طلقها أو ارتجعها زوجها ثم طلقها، فإن عدتها ثلاثة أشهر لا غير، وإليه أشار بقوله: (فالثلاثة)، ورواه محمد عن مالك وأصحابه (2)، وسواء كانت حرة أو أمة، وحكى ابن الحاجب قولًا أنها تنتظر السنة، ولا تكتفي بالثلاثة الأشهر (3).
قوله: (ووَجَبَ إِنْ وُطِئَتْ بِزِنًى أَوْ شُبْهَةٍ ولا يَطَأُ الزَوْجُ ولا يَعْقِدُ أَوْ غَابَ غَاصِبٌ أَوْ سَابٍ أَوْ مُشْتَرٍ ولا يُرْجَعُ لَهَا قَدْرُهَا) فاعل (وجب) هو قوله (4) في آخر كلامه (قدرها) والضمير المؤنث راجع إلى الأقراء الثلاثة؛ أي: ووجب على من وطئت بزنى أو اشتباه أن تمكث ثلاثة أقراء إن كانت حرة (5)؛ إلا أنه يوهم أن تمكث الأمة قرئين، وليس كذلك، ويحتمل أن يرجع الضمير المؤنث إلى الأمور السابقة، والمعنى: أن المرأة إذا زنت أو وطئت باشتباه (6) وجب عليها إن كانت من ذوات الحيض (7) أن تمكث ثلاثة أقراء أو (8) قرأين إن كانت أمة أو ثلاثة أشهر إن كانت صغيرة أو يائسة أو سنة إن تأخر حيضها بلا سبب، أو مستحاضة لم تميز أو مريضة على ما سبق، وهذا على المشهور من أن (9) الحرة تستبرأ بثلاث حيض، ولا يطأ الزوج في زمن الاستبراء من الزنا والاشتباه، وكذلك لا يجوز العقد عليها، وكذلك يجب على المرأة أيضًا أن تمكث للاستبراء على ما تقدم إذا غصبت وغاب عليها الغاصب أو سبيت وغاب عليها السابي، أو بيعت وغاب عليها المشتري. (1) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 26.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 32.
(3) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 470.
(4) قوله: (قوله) ساقط من (ن 1).
(5) قوله: (إن كانت حرة) ساقط من (ن) و (ن 1).
(6) في (ن) و (ن 2): (بشبهة).
(7) قوله: (من ذوات الحيض) يقابله في (ن): (ممن تحيض).
(8) قوله: (أو) ساقط من (ز 2).
(9) قوله: (أن) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 329

قوله: (ولا يرجع لها) أي: ولا يرجع إلأ قول المرأة لم يصبني أحد من هؤلاء لحق الله تعالى، وكذا لا يصدق أيضًا (1) واحد من هؤلاء إذا قال: لم أصبها.
قوله: (وفِي إِمْضَاء الْوَلِيِّ أو فَسْخِهِ تَرَدُّدٌ) يريد: أن النكاح إذا عقد بغير إذن الولي ثم خير بعد العثور على ذلك في الفسخ والإمضاء، فأمضاه (2) لم يطأ الزوج تلك المرأة إن كان دخل بها إلا بعد ثلاث حيض، وقيل: لا يحتاج إليها، وفي المدونة: يكره له وطؤها حتى يعلم وليها فيجيز أو يفسخ (3)، فإن فسخه الإمام أو وليها عند الإمام (4) فأرادته زوّجها إياه مكانها (5)، وإن كره الولي إذا دعته (6) إلى سداد، ثم قال: وهذا إذا لم يكن دخل بها، ابن يونس: وإن دخل بها لم ينكحها إلا بعد ثلاث حيض، وفي بعض الروايات أن قوله إذا لم يكن (7) دخل بها (8) من كلام سحنون، وقيل: هو من كلام ابن القاسم، وعليه العمل (9)، فقال أبو عمران: هو مخالف لما ذكره ابن حبيب عن مالك، أن كل نكاح للولي إمضاؤه فله أن يتزوجها في عدتها منه (10)، وفي الموازية أن المملكة إذا وطئت قبل أن تعلم (11) بالتمليك أن عليها الاستبراء (12)، وإلى هذا كله (13) أشار (1) قوله: (أيضًا) ساقط من (ز 2).
(2) في (ن 1): (فإن أمضاه).
(3) انظر: المدونة: 2/ 117، وعبارتها: "قلت: أرأيت رجلا تزوج امرأة بغير ولي أيكره مالك أن يطأها حتى يعلم الولي بنكاحه فأما أجاز وإما رد؟ قال: لم أسمع من مالك في هذا شيئًا إلا أن مالكا في هذا يكره له أن يتقدم على هذا النكاح فكيف لا يكره له الوطء".
(4) قوله: (الإمام) ساقط من (ن 1).
(5) قوله: (إياه مكانها) يقابله في (ز 2): (مكانه).
(6) في (ز 2): (أجر عنه).
(7) قوله: (يكن) ساقط من (ز 2).
(8) قوله: (بها) ساقط من (ز 2).
(9) قوله: (العمل) زيادة من (ن).
(10) انظر: التوضيح: 5/ 9.
(11) في (س): (يعلم).
(12) انظر: التوضيح: 5/ 9.
(13) قوله: (كله) ساقط من (ز 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 330

بالتردد ولكن (1) أجحف في اختصاره حتى لا يكاد (2) يفهم منه ما تقدم إلا بتكلف (3)، ولو قال في إيجابه أي (4) الاستبراء بعد إمضاء الولي في النكاح الموقوف على إجازته وفسخه؛ لكان أحسن.
قوله: (واعْتَدَّتْ بِطُهْرِ الطَّلاقِ وإِنْ لحظَةً فتَحِلُّ بِأَوَّلِ الْحيْضَةِ الثَّالِثَةِ أَوِ الرابِعَةِ إِنْ طُلِّقَتْ بِكَحَيْضٍ) لا خلاف في اعتدادها بطهر الطلَاق كما ذكر وإن لحظة، فإذا رأت الدم من الحيضة الثالثة حلت مكانها، فإن طلقت في الحيض أو النفاس (5) حلت بالدخول في الحيضة الرابعة والأمة بحسابها في ذلك كله، والمشهور أن الحرة تحل بأول الحيضة الثالثة كما قال (6)، وعن مالك: أنها لا تبين بذلك حتى تعلم (7) أنها حيضة كاملة (8).
قوله: (وهَلْ يَنبغِي أَنْ لا (9) تُعَجِّلَ بِرُؤيتهِ تَأْوِيلانِ) اختلف في قول أشهب في المدونة، وينبغي لها ألا تعجل بالتزويج (10)؛ لاحتمال أن ينقطع قبل استمراره حيضة، فلا تعتد بها، هل هو وفاق لقول ابن القاسم قبله (11)، وعليه الاكثر، أو هو خلاف، وهو مذهب سحنون؛ لقوله: هو خير (12) من رواية ابن القاسم، وهو مثل رواية ابن وهب، وهو (13) مذهب ابن المواز وابن حبيب وإليه ذهب غير واحد (14). (1) في (س): (لكن).
(2) قوله: (يكاد) زيادة من (ز 2).
(3) في (ن 1): (بتكليف).
(4) في (ز 2): في).
(5) في (س) و (ن 1): (والنفاس).
(6) في (ن): (ذكر).
(7) في (ن): (يعلم).
(8) انظر: المدونة: 2/ 368، ونصه: "ولا يكون هذا الدم استبراء إذا لم أجعله حيضة تامة".
(9) قوله: (لا) ساقط من (ن).
(10) انظر: المدونة: 2/ 234.
(11) في (ز 2): (قيل).
(12) في (ز 2): (خبر).
(13) قوله: (هو) ساقط من (ن 1).
(14) انظر: التوضيح: 5/ 13.

الجزء: 3 - الصفحة: 331

(المتن)
وَرُجِعَ فِي قَدْرِ الْحَيْضِ هُنَا هَلْ هُوَ (1) يَوْمٌ أَوْ بَعْضُهُ؟ وَفِي أَنَّ الْمَقْطُوعَ ذَكَرُهُ أَوْ أُنْثَيَاهُ يُولَدُ لَهُ فَتَعْتَدُّ زَوْجَتُهُ أَوْ لَا؟ وَمَا تَرَاهُ الْيَائِسَةُ، هَلْ هُوَ حَيْضٌ؟ لِلنِّسَاءِ. بِخِلَافِ الصَّغِيرَةِ، إِنْ أَمْكَنَ حَيْضُهَا، وَانْتَقَلَتْ لِلأَقْرَاءِ وَالطُّهْرُ كَالْعِبَادَةِ، وَإِنْ أَتَتْ بَعْدَهَا بِوَلَدٍ لِدُونِ أَقْصَى أَمَدِ الْحَمْلِ لَحِقَ، إِلَّا أَنْ يَنْفِيَهُ بِلِعَانٍ. وَتَرَبَّصَتْ إِنِ ارْتَابَتْ بِهِ، وَهَلْ خَمْسًا أَوْ أَرْبَعًا؟ خِلَافٌ. وَفِيهَا وَلَوْ تَزَوَّجَتْ قَبْلَ الْخَمْسِ بِأَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ فَوَلَدَتْ لِخَمْسَةٍ لَمْ يُلْحَقْ بِوَاحِدٍ مِنْهُمَا، وَحُدَّتْ وَاسْتُشْكِلَتْ.

(الشرح)
قوله: (للنساء) متعلق بـ (رجع) وهو مبني للمفعول. وقوله: (وفي أن المقطوع ذكره ... وما تراه الآيسة) معطوف على قوله في (قدر الحيض)، وحذف قبل (2) قوله: (يولد له) الاستفهام اعتمادًا على ما قبله، وتقدير كلامه:
ورجع للنساء في قدر الحيض هل هو يوم أو بعض يوم؟ وفي المقطوع ذكره أو (3) أنثياه هل يولد لمثله فتعتد زوجته أو لا؟ وفيما تراه الآيسة هل هو حيض أو (4) لا؟
وهذه المسائل الثلاث في المدونة (5)؛ إلا أنه في الثانية أحال ذلك على سؤال أهل المعرفة، وذكر (6) أبو عمران وابن رشد في تأويلهما على المدونة أن مذهب ابن القاسم لا حد لأقل الحيض (7) هنا كباب العبادات (8)، وقال المازري: المشهور عن مالك نفي (9) التحديد والرجوع لقول النساء أنه حيض، وقال أشهب في المدونة: لا يكون اليوم هنا حيضًا (10)، وحكى الخطابي عن مالك: أن الحيضة لا تكون هنا أقل من يوم. (1) قوله: (هُوَ) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (من).
(3) في (ن): (و).
(4) في (ن): (أم).
(5) انظر: المدونة: 2/ 9 و 368 و 5/ 445.
(6) في (ن): (وذهب).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 384.
(8) في (ن): (العبادة).
(9) قوله: (نفي) زيادة من (ن).
(10) انظر: المدونة: 2/ 234.

الجزء: 3 - الصفحة: 332

قوله: (بخِلافِ الصَّغِيرة إِنْ أَمْكَنَ حَيْضُهَا وانْتَقَلَتْ لِلأقْرَاءِ) أي: فإنه لا يرجع فيما تراه إلى النسَاء، بل يكون حيضًا، فإذا رأته قبل تمام الأشهر انتقلت للأقراء، وألغت ما تقدم، ولو (1) بقي يوم واحد. واحترز بقوله: إن أمكن حيضها من الصغيرة التي لا يحيض (2) مثلها، فإن الذي تراه لا عبرة به، إذ هو دم علة وفساد كبنت ست سنين ونحوها.
قوله: (والطُّهْرِ كَالْعِبَادَةِ) لا إشكال فيه، والحاصل: أن الحيض يختلف في البابين بخلاف الطهر، إذ مقداره فيهما واحد.
قوله: (وَإِنْ أَتَتْ بَعْدَهَا بِوَلَدٍ لِدُونِ أَقْصَى أَمَدِ الحَمْلِ لحَقَ إِلا أَنْ يَنْفِيَهُ بِلِعَانٍ) أي: وإن أتت بعد انقضاء العدة بولد ولم تبلغ نهاية الحمل على ما يذكره بعد هذا (3)، فإنه يلحق به (4) إلا أن ينفيه بلعان، ولا يضرها إقرارها بأن عدتها قد انقضت، لأن الحامل تحيض.
قوله: (وتَرَبَّصَتْ إِنِ ارْتَابَتْ بهِ وهَلْ خَمْسًا أَوْ أَرْبَعًا خِلافٌ) الضمير المجرور بالباء عائد على: الحمل، والمراد: أنه اختَلف (5) في تربص المرأة إذا ارتابت بحس بطن هل هو خمس سنين؟ وهو مذهب المدونة في كتاب العدة (6). ابن شاس: وهو المشهور (7)، أو حتى يمضي لها أربع سنين، وهو قوله في العتق الأول من المدونة (8).
عبد الوهاب: وهي الرواية المشهورة (9). ابن الجلاب: وهو الصحيح (10)، وعن أشهب: أن أقصاه سبع سنين (11)، وعنه: لا تحل أبدًا حتى يتبين براءتها من (1) في (ز 2): (وكذلك لو).
(2) في (ن): (تحيض).
(3) قوله: (بعد هذا) يقابله في (س): (بعدها).
(4) قوله: (به) ساقط من (س).
(5) قوله: (أنه اختلف) يقابله في (ز 2): (به اختلاف).
(6) انظر: المدونة: 2/ 24.
(7) انظر: عقد الجواهر: 2/ 583.
(8) انظر: المدونة: 2/ 434.
(9) انظر: عيون المجالس، للقاضي عبد الوهاب: 3/ 1348.
(10) انظر: التفريع، للجلاب: 2/ 67.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 26.

الجزء: 3 - الصفحة: 333

الحمل (1). وعن ابن عبد الحكم: إن أقصاه تسعة أشهر، ولا وجه له.
قوله: (وفِيهَا ولو تَزَوَّجَتْ قَبْلَ الْخَمْسِ بِأَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ فَوَلَدَتْ لِخَمْسَةٍ يُلْحَقْ بِوَاحِدٍ مِنْهُمَا وحُدَّتْ واسْتُشْكِلَتْ) أي: ولو تزوجت المرتابة بحس البطن قبل (2) الخمس سنين بأربعة أشهر، فولدت لخمسة أشهر من عقد الثاني، لم يلحق بالأول للزيادة على أقصى أمد الحمل وهو خمسة (3) أعوام ولا (4) بالثاني لنقصانه عن أمد الحمل وهو ستة أشهر، وتحد ويفسخ نكاح الثاني، لكونه تزوج حاملًا، وعن أبي الحسن: أنه كان يستعظم أن تحد المرأة حين زادت على الخمس سنين بشهر، وقال: كأن الخمس (5) سنين فرض من الله عز وجل ورسوله! وتبعه اللخمي على ذلك، وهو مراده بالاستشكال الذي ذكره.

(المتن)
وَعِدَّةُ الْحَامِلِ فِي طَلَاقٍ أَوْ وَفَاةٍ وَضْعُ حَمْلِهَا كُلِّهِ وَإِنْ دَمًا اجْتَمَعَ، وَإِلَّا فَكَالْمُطَلَّقَةِ إِنْ فَسَدَ، كَالذِّمِّيةِ تَحْتَ ذِمِّيٍّ، وَإِلَّا فَأَرْبَعَةُ أَشْهُرٍ وَعَشْرٌ؛ وَإِنْ رِجْعِيَّةً إِنْ تَمَّتْ قَبْلَ زَمَنِ حَيْضَتِهَا، وَقَالَ النِّسَاءُ لَا رِيبَةَ بِهَا، وَإِلَّا انْتَظَرَتْهَا إِنْ دَخَلَ بِهَا، وَتَنَصَّفَتْ بِالرِّقِّ، وَإِنْ لَمْ تَحِضْ فَثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ، إِلَّا أَنْ تَرْتَابَ فَتِسْعَةٌ. وَلِمَنْ وَضَعَتْ غُسْلُ زَوْجِهَا، وَلَوْ تَزَوَّجَتْ، وَلَا يَنْقُلُ الْعِتْقُ لِعِدَّةِ الْحُرَّةِ، وَلَا مَوْتُ زَوْجِ ذِمِّيَّةٍ أَسْلَمَتْ. وَإِنْ أَقَرَّ بِطَلَاقٍ مُتَقَدِّمٍ اسْتَأْنَفَتِ الْعِدَّةَ مِنْ إِقْرَارِهِ.

(الشرح)
قوله: (وعِدَّةُ الحامِلِ فِي طَلاقٍ أَوْ وَفَاةِ وَضْعُ حَمْلِهَا كُلِّهِ) لقوله تعالى: {وَأُولَاتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ} [الطلاق: 4] فإذا كان في بطنها أكثر من ولد فولدت واحدًا، وبقي في بطنها بعض الحمل، لم تحل إلا بوضعه كله كما قال، ولهذا قال في المدونة: إن لزوجها أن يرتجعها ما لم تضع الآخر (6).
قوله: (وإِنْ دَمًا اجْتَمَعَ) هو قول ابن القاسم في كتاب الاستبراء من المدونة، وقال (1) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 332، والتوضيح: 5/ 24.
(2) زاد بعده في (ن): (تمام).
(3) في (ز 2): (ستة).
(4) زاد بعده في (ن): (يلحق).
(5) في (ز 2): (خمس).
(6) انظر: المدونة: 2/ 233.

الجزء: 3 - الصفحة: 334

أشهب: لا تحل بوضع الدم المجتمع، وهذا النقل عنهما هو المعروف، وعكس القاضي عياض النقل عنهما في بعض تآليفه؛ فجعل ما لابن القاسم لأشهب، وما لأشهب لابن القاسم (1)، ولعل لكل واحد منهما قولين، وإذا كان الدم المجتمع دليلًا على براءة الرحم؛ فأحرى المضغة، والعلقة، وقاله في المدونة (2).
قوله: (وإِلا فكَالمُطَلَّقَةِ إنْ فَسَدَ كَالذِّمِّيَّةِ تَحْتَ ذِمِّيٍّ (3)) لما قال: وعدة الحامل في طلاق أو (4) وفاة وضع الحمل، نبه على هذا أي: وإن لم تكن المتوفى عنها حاملًا، وكان النكاح فاسدًا فحكمها في ذلك حكم المطلقة، فتستبرأ بثلاث حيض إن دخل بها، وكانت حرة، وبحيضتين (5) إن كانت أمة، وإن لم يدخل بها فلا شيء عليها؛ لأن الحكم يوجب فسخه، وهذا (6) إذا كان مجمعًا على فساده، وهو المشهور. وقيل: تعتد بأربعة أشهر وعشر، وأما إن كان مختلفًا فيه فإن دخل بها فهل تعتد بالأشهر أو بالأقراء؟ خلاف، وإن لم يدخل اعتدت (7) عند من ورثها لا عند (8) غيره، وأشار بقوله: (كالذمية تحت ذمي) إلى أنها لا (9) تعتد بالأقراء، ولو كانت متوفى عنها إذا دخل بها، وإلا حلت مكانها. واحترز بقوله: (تحت ذمي) مما إذا كانت تحت مسلم؛ فإنها تجبر في الوفاة على أربعة أشهر وعشر، وهذا هو المشهور. ابن شاس: وروي أنها تستبرأ بثلاث حيض (10)، يريد: إذا كانت مدخولًا بها، وهكذا أشار إليه ابن الجلاب وغيره (11).
قوله: (وإِلا فَأَرْبَعَةُ أَشْهُرٍ وعَشْرٌ) أي: وإن كان النكاح صحيحًا والمسألة بحالها أي: (1) انظر: التوضيح: 5/ 24.
(2) انظر: المدونة: 2/ 237.
(3) قوله: (كَالذمِّيَّةِ تَحْتَ ذِمِّيٍّ) ساقط من (ن).
(4) قوله: (طلاق أو) زيادة من (ن 1).
(5) في (ن 1) و (ن 2): (وبحيضة).
(6) قوله: (وهذا) ساقط من (ز 2).
(7) قوله: (اعتدت) ساقط من (ن).
(8) في (ن): (عقد).
(9) قوله: (لا) زيادة من (ز 2).
(10) انظر: عقد الجواهر: 2/ 576.
(11) انظر: التفريع: 2/ 69.

الجزء: 3 - الصفحة: 335

المرأة متوفى عنها غير حامل، فإنها تمكث أربعة أشهر وعشرًا، كبيرة كانت أو صغيرة، مدخولًا بها أم لا، كان الزوج كبيرًا أو صغيرًا.
قوله: (وَإِنْ رَجْعِيَّةً) أي: أنها تنتقل لعدة الوفاة حين الموت قبل انقضاء عدتها، لأنها كانت قبل ذلك في حكم الزوجة، وقال سحنون: عليها أقصى الأجلين (1)، والأول هو المشهور.
قوله: (إِنْ تَمَّتْ قَبْلَ زَمَنِ (2) حَيْضَتِهَا وقَالَ النِّسَاءُ: لا ريبَةَ بِهَا وإِلا انْتَظَرَتْهَا (3)) يريد أن كون المتوفى عنها تحل بمضي أربعة أشهر وعشر مقيد بما إذا كانت تلك (4) المدة قد تمت قبل أن تنقضي عادتها التي من شأنها أن ترى الحيض فيها؛ لأنها (5) حينئذ لا استرابة عندها؛ فإذا كان من شأنها أن ترى الحيض في كل ستة أشهر، فتوفى عنها زوجها بإثر طهرها نظر النساء لها، فإن قلن: لا ريبة (6) بها حلت، وإن كان من شأنها أن ترى الحيض في أقل من مقدار أمد العدة؛ فلم تر في الأربعة الأشهر والعشر شيئًا، انتظرت الحيضة، يريد أو تسعة أشهر، وهذا هو المشهور، وقال أشهب عن مالك: لا بد لها من حيضة، سواء كان طهرها (7) أقل من زمن العدة أو أكثر، فإن لم تحض فلابد من تسعة أشهر، وعن عبد الملك: لا تحتاج إلى حيضة مطلقًا (8)، وهو ظاهر القرآن العظيم.
قوله: (إِنْ دَخَلَ بِهَا) احترازًا مما إذا مات عنها قبل الدخول، فإنها لا تنتظر الحيضة، بل تحل بمضي الأربعة أشهر والعشر.
قوله: (وتَنَصَّفَتْ بِالرِّقِّ) أي: فتمكث الأمة المتوفى عنها شهرين وخمس ليال، وسواء القن ومن فيها بقية (9) رق، والمدخول بها وغيرها، وعن مالك: لا عدة عليها إن (1) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 35.
(2) في (ن): (زمان).
(3) زاد بعده في (ن): (إن دخل بها).
(4) قوله: (تلك) ساقط من (ن).
(5) في (ن): (وقال النساء).
(6) في (س): (روبة).
(7) في (ز 2): (الطهر).
(8) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 472.
(9) في (ن 1): (شائبة).

الجزء: 3 - الصفحة: 336

لم يدخل بها (1).
قوله: (وإِنْ لَمْ تَحِضْ فَثَلاثَةُ أَشْهُرٍ إِلا أَنْ تَرْتَابَ فَتِسْعَةٌ) أي: فإن لم تحض الأمة في تلك المدة مكثت ثلاثة أشهر إلا أن يحصل لها ريبة فتمكث تسعة أشهر وهو مقتضى المدونة (2)، وحصل بعضهم فيها ثلاثة أقوال، الأول لابن القاسم: أنها تحل بمضي شهرين وخمس ليال مطلقًا، ولو كانت شابة يخشى منها من (3) الحمل. والثاني لمالك: أنها تكمل ثلاثة أشهر ولا تحل بدونها، وفي كتاب محمد: إن كان يخشى منها الحمل فثلاثة أشهر، وإن كانت صغيرة أو يائسة أو (4) لم يدخل بها فشهران وخمس ليال (5).
قوله: (ولِمَنْ وَضَعَتْ غُسْلُ زَوْجِهَا ولَوْ تَزَوَّجَتْ) قد تقدم في باب الجنائز أن لكل من الزوجين (6) تغسيل الآخر، وأنه يقضى له بذلك على الأولياء، وزاد هنا أن ذلك ثابت للمرأة ولو خرجت من العدة (7) بوضع حملها، بل ولو تزوجت غيره. عبد الملك: وإن ماتت الزوجة فله أن يغسلها وإن تزوج بأختها (8).
- قوله: (ولا يَنْقُلُ الْعِتْقُ لِعِدَّةِ الْحُرَّةِ) يريد أن الأمة إذا عتقت قبل انقضاء عدتها فإنها تتمادى على عدة (9) أمة، ولا ينقلها العتق إلى عدة الحرة؛ لأن الناقل (10) عندنا هو ما أوجب عدة أخرى، فإن لم يوجبها كالعتق فلا ينقل شيئًا، ولهذا كانت المطلقة الرجعية تنتقل إلى عدة الوفاة إذا مات عنها قبل انقضاء عدتها، وينهدم ما تقدم من الأولى مطلقًا حرة كانت أو أمة.
قوله: (ولا مَوْتُ زَوْجِ ذِمِّيَّةٍ أَسْلَمَتْ) إنما لم تنتقل إذا أسلمت، لأنها في حكم البائن (1) انظر: المدونة: 2/ 375.
(2) انظر: المدونة: 2/ 378.
(3) قوله: (من) زيادة من (ز 2).
(4) في (ن 1): (و).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 11.
(6) زاد بعده في (ن): (واحد).
(7) في (س): (عدة).
(8) في (ز 2) و (ن): (أختها). وانظر: النوادر والزيادات: 1/ 549.
(9) في (ن 1): (عادة).
(10) في (ن) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (النقل).

الجزء: 3 - الصفحة: 337

بإسلامها، وإنما كان أملك بها (1) إذا أسلم للبقاء على الإسلام لا لكونها رجعية.
قوله: (وَإِنْ أَقَرَّ بِطَلاقٍ مُتَقَدِّمٍ اسْتَأْنَفَتِ الْعِدَّةَ مِنْ إِقْرَاره) أي: ولا يصدق في التاريخ؛ لأنه يتهم على إسقاط حق الله تعالى في العدة.

(المتن)
وَلَمْ يَرِثْهَا إِنِ انْقَضَتْ عَلَى دَعْوَاهُ، وَوَرِثَتْهُ فِيهَا، إِلَّا أَنْ تَشْهَدَ بَيِّنَةٌ لَهُ، وَلَا يَرْجِعُ بِمَا أَنْفَقَتِ الْمُطَلَّقَةُ، وَيَغْرَمُ مَا تَسَلَّفَتْ عليه، بِخِلَافِ الْمُتَوَفَّى عَنْهَا وَالْوَارِثِ، وَإِنِ اشْتُرِيَتْ مُعْتَدَّةُ طَلَاقٍ فَارْتَفَعَتْ حَيْضَتُهَا حَلَّتْ إِنْ مَضَتْ سَنَةٌ لِلطَّلَاقِ وَثَلَاثَةٌ لِلشِّرَاءِ، أَوْ مُعْتَدَّةٌ مِنْ وَفَاةٍ، فَأَقْصَى الأَجَلَيْنِ. وَتَرَكَتِ الْمُتَوَفَّى عَنْهَا فَقَطْ، وَإِنْ صَغُرَتْ وَلَوْ كِتَابِيَّةً وَمَفْقُودًا زَوْجُهَا التَّزَيُّنَ بِالْمَصْبُوغِ وَلَوْ أَدْكَنَ، إِنْ وُجِدَ غَيْرُهُ، إِلَّا الأَسْوَدَ، وَالتَّحَلِّيَ، وَالتَّطَيُّبَ، وَعَمَلَهُ وَالتَّجْرُ فِيهِ، وَالتَّزَيُّنَ، فَلا تَمْتَشِطْ بِحِنَّاءٍ أَوْ كَتَمٍ بِخِلافِ نَحْوِ الزَّيْتِ وَالسِّدْرِ، وَاسْتِحْدَادِهَا وَلَا تَدْخُلُ الْحَمَّامَ وَلَا تَطْلِي جَسَدَهَا وَلَا تَكْتَحِلُ، إِلَّا لِضَرُورَةٍ وَإِنْ بِطِيبٍ، وَتَمْسَحُهُ نَهَارًا.

(الشرح)
قوله: (ولَمْ يَرِثْهَا إِنِ انْقَضَتْ (2) عَلَى دَعْوَاهُ) لأنها أجنبية على دعواه، وكذا لو كان الطلاق رجعيًّا، وأراد مراجعتها بعد (3) انقضاء العدة، لم يكن له (4) ذلك على دعواه.
قوله: (وَوَرِثَتْهُ فِيهَا) أي: إن مات في العدة التي استأنفتها، يريد إلا أن تصدقه في دعواه فلا ميراث لها، كما إذا شهدت بينة بصدور الطلاق منه في الزمن الذي ذكره، فإنها لا ترثه ولا تستأنف عدة، وإليه أشار بقوله: (إِلا أَنْ تَشْهَدَ بَيِّنَةٌ بهِ).
قوله: (ولا يَرْجعُ بِما أَنْفَقَتِ المُطَلَّقَةُ ويَغْرَمُ مَا تَسَلَّفَتْ عليهَ (5)) أي: فإن أنفقت من ماله على نفسها في زمن طلاقه قبل علمها بطلاقه؛ فإنه لا يرجع عليها بذلك، قال في المدونة: لأنه فرط (6)، واختلف هل يغرم لها ما تسلفت عليه، وهو قول مالك (1) قوله: (بها) ساقط من (ن 1).
(2) زاد بعده في (ن): (عدتها).
(3) في (ن 1): (قبل).
(4) قوله: (له) ساقط من (ز 2).
(5) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(6) انظر: تهذيب المدونة: 2/ 415.

الجزء: 3 - الصفحة: 338

أولًا (1)، وهو قول سحنون عن ابن نافع (2).
قوله: (بِخِلافِ المُتوَفَّى عَنْهَا) أي: فإنها إذا انفقت من ماله قبل علمها بوفاته فإن الورثة يرجعون عليها بما أنفقت، وقاله في المدونة (3)، لأن المال صار (4) للورثة فليس لها أن تختص بشيء دونهم، وكذا حكم الوارث إذا أنفق قبل علمه بموت مورثه (5)، وإليه أشار بقوله: (والْوَارِثِ) أي: والوارث كذلك.
قوله: (وإِنِ اشْتُرِيَتْ مُعْتَدَّةُ طَلاقٍ فَارْتَفَعَتْ (6) حَيْضَتُهَا حَلَّتْ إِنْ مَضَتْ سَنَةٌ لِلطلاقِ وثَلاثَةٌ لِلشِّرَاءِ) هذا كقوله (7) في المدونة: وإن اشتريت (8) معتدة من طلاق وهي ممن تحيض فارتفعت حيضتها، فإذا مضت سنة من يوم الطلاق وليوم الشراء ثلاثة أشهر (9) فأكثر حلت، وفيها أيضًا ومن اشترى أمة معتدة من وفاة زوجها (10) فحاضت قبل تمام شهرين وخمس ليال لم يطأها حتى تتم عدتها، فإن تمت عدتها (11) ولم تحض بعد البيع انتظرت الحيضة (12)، وإلى هذا أشار بقوله: (أَوْ مُعْتَدَّةٌ مِنْ وَفَاةٍ فَأَقْصَى الأَجَلَيْنِ) أي: وإن اشتريت معتدة من وفاة فعليها أقصى الأجلين، قال في المدونة: فإن رفعت (13) حيضتها حتى مضت ثلاثة أشهر وأحست من نفسها انتظرت تمام تسعة أشهر من يوم الشراء؛ فإن زالت (14) الريبة حلت، وإن ارتابت بعدها بحس بطن لم توطأ حتى تذهب (1) في (ن): (أو لا يغرم).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 326.
(3) انظر: المدونة: 1/ 180.
(4) قوله: (صار) يقابله في (ن 1): (هو).
(5) في (ن): (موروثه).
(6) في (ن): (قد ارتفعت).
(7) قوله: (هذا كقوله) يقابله في (ن): (قال).
(8) في (س) و (ن) و (ن 1): (اشترى).
(9) قوله: (أشهر) ساقط من (ز 2).
(10) في (ن 1): (زوج).
(11) قوله: (فإن تمت عدتها) ساقط من (س).
(12) في (ز 2): الحيض. وانظر: المدونة: 2/ 378.
(13) في (ن): (ارتفعت).
(14) قوله: (زالت) مكرر في (ز 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 339

الريبة (1).
قوله: (وترَكَتِ المُتَوَفَّى عَنْهَا فَقَطْ وإِنْ صَغُرَتْ ولَوْ كِتَابِيَّةً ومَفْقُودًا زَوْجُهَا التَّزَيُّنَ بِالْمَصْبُوغِ) يريد أن المتوفى عنها فقط يجب عليها الإحداد بأن تترك التزين بالمصبوغ ولا إشكال في ذلك، قال في المدونة: ولا إحداد على مطلقة بتات أو واحدة، وإليه أشار بقوله: (فقط)، ولا فرق في ذلك بين الكبيرة والصغيرة والحرة والأمة، وقاله في المدونة، فلهذا قال هنا (2): (وإن صغرت)، ومذهب المدونة وجوب الإحداد على امرأة المفقود، والكتابية إذا توفي عنها زوجها السلم (3)، وقال ابن الماجشون: لا إحداد على امرأة المفقود (4)؛ لأن الإحداد إنما يقع بحقيقة (5) الموت، ولعله في المفقود طلاق وهو أحسن، وقال ابن نافع وأشهب وابن كنانة: لا إحداد على الكتابية (6).
قوله: (ولَوْ أَدْكَنَ إِنْ وُجِدَ غَيْرُهُ) هكذا قال في المدونة (7) وفي الجلاب جواز لبسه لها (8)، وظاهره ولو وجدت غيره، وفي الموازية عن مالك لا تلبسه، ولو لم تجد (9) غيره (10) فهي ثلاثة أقوال إن حملت على ظاهرها، ويحتمل أن تكون متفقة (11)، وترد (12) جميعها إلى القول بالتفصيل، أبو الحسن الصغير: والأدكن لون فوق الحمرة ودون السواد (13). (1) انظر: المدونة: 2/ 378.
(2) قوله: (هنا) ساقط من (ز 2).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 2/ 416.
(4) انظر: البيان والتحميل: 5/ 333.
(5) في (ز 2): الحقيقة).
(6) انظر: التمهيد، لابن عبد البر: 17/ 316.
(7) انظر: المدونة: 2/ 14.
(8) انظر: التفريع: 2/ 72.
(9) في (ن) و (ن 2) و (س): (وظاهره ولو وجدت).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 42.
(11) في (س): (منفقة).
(12) في (ن 1): (ويريد).
(13) انظر: التوضيح: 5/ 68.

الجزء: 3 - الصفحة: 340

قوله: (إِلَّا الأَسْوَدَ) أي: فإن لها (1) أن تلبسه، ومال ابن رشد إلى منعها منه إن كانت ناصعة (2) البياض لأنه زينة لها (3).
قوله: (والتَّحَلِّيَ) أي: وكذلك تترك التحلي، قال في المدونة: ولا تلبس حليًّا ولا (4) قرطًا ولا خاتمًا (5) ولا خلخالًا ولا سوارًا ولا خرص ذهب أو فضة (6).
قوله: (والطيب وعَمَلَهُ والتَّجْرُ فِيهِ) أي: وكذلك تترك الطيب (7) وتترك عمله والتجارة فيه، ابن المواز عن مالك: وإن لَمْ يكن لها كسب غيره (8).
قوله: (وَالتَّزَيُّن فَلا تَمْتَشِطْ بِحِنَّاءٍ أَوْ كَتَمٍ بِخِلافِ نَحْوِ الزَّيْتِ والسِّدْرِ)، إنما كرر لفظ التزين ليرتب عليه ما بعده، ولما كان الامتشاط بالحناء ونحوه داخلًا في الزينة أدخل عليه الفاء المقتضية للسببية، وما ذكره نص عليه في المدونة (9)، فقال: ولا تمتشط بدهن مذيب (10) ولا حناء ولا كتم. عياض: بفتح المثناة الفوقية الوسمة التي يصبغ بها الشعر (11)، ولا ما يختمر في رأسها، وتمتشط بالسدر وشبهه (12)، ومزيت (13) بيائين من تحت هو الدهن المطيب بمثل (14) الزيت والشيرق (15) ونحوهما من الأدهان غير (1) قوله: (فإن لها) يقابله في (ن): (فلها).
(2) في (ن): (لامعة).
(3) انظر: التوضيح: 5/ 68.
(4) قوله: (لا) ساقط من (ن).
(5) زاد بعده في (ن): (حديد لأنَّها حلية أهل النار. ابن عبد السلام: ولا خاتمًا).
(6) انظر: المدونة: 2/ 14.
(7) في (ز 2): (التطيب).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 42.
(9) انظر: المدونة: 2/ 15.
(10) في (ز 2) و (ن): (مطيب).
(11) قوله: (عياض: بفتح المثناة الفوقية الوسمة التي يصبغ بها الشعر) زيادة من (س). وانظر: مشارق الأنوار، لعياض: 1/ 335.
(12) في (ن): (ونحوه).
(13) في (ز 2): (ومريب)، وفي (ن 1): (ومذيب).
(14) في (ز 2): (مثل)، وفي (ن 1): (فمثل).
(15) في (ز 2): (والشيرج)، وفي (ن 1): (الشيزر).

الجزء: 3 - الصفحة: 341

المطيبة لا يمنع منها (1).
قوله: (واسْتِحْدَادِهَا) أي: وبخلاف استحدادها، فإنه يجوز لها.
قوله: (ولا تَدْخُلُ الحَمَّامَ ولا تَطْلِي جَسَدَهَا) هكذا حكى اللخمي وغيره عن أشهب أنَّها لا تدخل الحمام، ولا تطلي جسدها (2) بنورة ونحوها (3)، ونقل عنه (4) ابن عبد السلام أنَّها لا تدخله إلَّا من ضرورة، ونقل عن (5) غيره أنَّها لا تدخله، وظاهره ولو مع (6) الضرورة، وأجاز ابن لبابة (7) دخوله وظاهره ولو مع (8) عدم الضرورة (9) فهي ثلاثة أقوال، ويحتمل أن تكون راجعة إلى القول بالتفصيل (10)، وفي السليمانية جواز الاطلاء بالنورة (11).
قوله: (ولا تَكْتَحِلْ إِلَّا لِضَرُورَةٍ وَإِنْ بِطِيبٍ وتَمْسَحُهُ نَهَارًا) هكذا قال في المدونة (12) إلَّا قوله: وتمسحه نهارًا، فإن محمدًا نقله عن مالك في غير المدونة، وفي المختصر الصغير نحوه (13)، وروي عن ابن عبد الحكم المنع من ذلك ولو مع الضرورة (14). (1) في (ز 2): (تمنع منه).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2210.
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2210.
(4) في (س): (عن).
(5) في (ن): (عنه).
(6) زاد في (ز 2): (عدم).
(7) في (ن): (ابن كنانة).
(8) قوله: (مع) ساقط من (ن).
(9) قوله: (وأجاز ابن لبابة دخوله وظاهره ولو مع عدم الضرورة) ساقط من (ز 2).
(10) في (ز 2): (بالتفضيل).
(11) انظر: التوضيح: 5/ 66.
(12) انظر: المدونة: 1/ 460.
(13) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 43.
(14) انظر: عقد الجواهر: 2/ 580.

الجزء: 3 - الصفحة: 342

فَصْلٌ [في أحكام المفقود]

(المتن)
فَصْلٌ وَلِزَوْجَةِ الْمَفْقُودِ الرَّفْعُ لِلْقَاضِي، وَالْوَالِي، وَوَالِي الْمَاءِ، وَإِلَّا فَلِجَمَاعَةِ الْمُسْلِمِينَ، فَيُؤَجَّلُ أَرْبَعَ سِنِينَ، إِنْ دَامَتْ نَفَقَتُهَا، وَالْعَبْدُ نِصْفَهَا مِنَ الْعَجْزِ عَنْ خَبَرِهِ، ثُمَّ اعْتَدَّتْ كَالْوَفَاةِ، وَسَقَطَتْ بِهَا النَّفَقَةُ. وَلَا تَحْتَاجُ فِيهَا لإِذْنٍ، وَلَيْسَ لَهَا الْبَقَاءُ بَعْدَهَا، وَقُدِّرَ طَلَاقٌ ويَتَحَقَّقُ بِدُخُولِ الثَّانِي فَتَحِلُّ لِلأَوَّلِ إِنْ طَلَّقَهَا ثِنْتَيْنِ، فَإِنْ جَاءَ أَوْ تَبَيَّنَ أَنَّهُ حَيٌّ أَوْ مَاتَ فَكَالْوَلِيَّيْنِ، وَوَرِثَتِ الأَوَّلَ إِنْ قُضِيَ لَهُ بِهَا، وَلَوْ تَزَوَّجَهَا الثَّانِي فِي عِدَّةٍ فَكَغَيْرِهِ.

(الشرح)
(وَلِزَوْجَةِ الْمَفْقُودِ الرَّفْعُ لِلْقَاضِي، وَالْوَالِي، وَوَالِي الْمَاءِ، وَإِلَّا فَلِجَمَاعَةِ الْمُسْلِمِينَ) المراد بالمفقود هنا من عدم في بلاد المسلمين، ولم يعلم له خبرٌ احترازًا ممن فقد في بلاد العدو كالأسير ونحوه مما سيأتي، ولما (1) كان الرفع والكشف عن حال المفقود من حق الزوجة، قال: (ولزوجة المفقود الرفع)؛ أي: ولها أن لا ترفع إن شاءت من غير حجر عليها، واختلف فيمن يتولى ضرب الأجل للمفقود، فالمعروف أنه الخليفة والقاضي والوالي، قال مالك: ووالي المياه (2)، وأنكره (3) سحنون، وقال أبو مصعب: هو مختص بأمير المؤمنين (4) بعضهم: وهو مثل قول سحنون (5)، وقال عبد الملك: إذا كان الإمام الأعظم حاضرًا لَمْ يضرب غيره (6)، والمراد بولاة المياه السعاة وهم جباة الزكاة؛ لأنهم يبعثون عند حصول (7) المياه؛ فإن لَمْ تجد المرأة أحدًا ممن ذكرنا ببلدها ضربت لها جماعة (1) في (س): (ولو).
(2) انظر: تهذيب المدونة: 2/ 221، ونصها: "ويجوز ضرب ولاة المياه وصاحب الشرطة الأجل للعنين والمعترض والمفقود".
(3) في (ن): (أنكر).
(4) زاد بعده في (ن): (قال).
(5) انظر: التوضيح: 5/ 88.
(6) انظر: المنتقى، للباجي: 5/ 359، وعبارته: "قال ابن الماجشون: لا يضرب له الأجل إلَّا الإمام الأعظم".
(7) زاد بعده في (ن): (الناس على).

الجزء: 3 - الصفحة: 343

المسلمين الأجل. التونسي وأبو عمران: ترفع أمرها إلى (1) صالحي جيرانها فيكشفوا (2) خبر زوجها ويضربوا لها الأجل.
قوله: (فَيُؤَجَّلُ أَرْبَعَ سِنِينَ إِنْ دَامَتْ نَفَقَتُهَا والْعَبْدُ نِصْفَهَا) أي: فإذا رفعت أمرها وكتب القاضي إلى النواحي وأمعن في الكشف عنه فلم يظهر له (3) خبر ضرب له (4) أجل أربع سنين من يومئذ إن كان حرًّا أو (5) سنتين إن كان عبدًا، وهذا إذا كان للمفقود مال ينفق منه على المرأة في المدة المذكورة، كما أشار إليه بقوله: (إن دامت نفقتها)، أي: وأما إن (6) لَمْ يكن له مال ولا شيء ينفق (7) منه صارت كزوجة المعسر بالنفقة، وسيأتي ذلك، والمشهور أن أجل العبد على النصف من أجل الحر كما قال، وقيل: كأجله وهو أظهر (8).
قوله: (مِنَ الْعَجْزِ عَنْ خَبَرِهِ) هكذا تقدم أن (9) ضرب الأجل لا يكون إلَّا بعد العجز عن خبر المفقود، وقاله في المدونة (10)، وهو المشهور، وفي مختصر ابن عبد الحكم من يوم الرفع إذا ثبتت الزوجية والغيبة (11)، وبه قال ابن عبد الحكم (12).
قوله: (ثُمَّ اعْتَدَّتْ كَالْوَفَاةِ) هو مذهب المدونة (13) وغيرها، وسواء دخل بها أم لا، وألزم بعضهم فيها أقصى الأجلين. في (ز 2): (أعلى).
(2) في (ن): (فيكشفون عن).
(3) قوله: (له) زيادة من (ز 2).
(4) في (ز 2): (لها).
(5) في (س) و (ز 2): (و).
(6) قوله: (وأما إن) يقابله في (ز 2): (وإن).
(7) قوله: (ينفقمنه) يقابله في (ن): (تنفق منه الزوجة).
(8) في (ن 1): (ظاهر).
(9) في (ن): (حكمه إن).
(10) انظر: المدونة: 2/ 30.
(11) قوله: (ثبتت الزوجية والغيبة) يقابله في (ز 2) و (ن): (أثبتت الزوجة الغيبة).
(12) انظر: التوضيح: 5/ 89.
(13) انظر: المدونة: 2/ 31.

الجزء: 3 - الصفحة: 344

قوله: (وسَقَطَتْ بِهَا النَّفَقَةُ) أي: وسقطت النفقة بالعدة؛ أي: فيها إذ لا نفقة للمتوفى عنها. قوله: (ولا تَحْتَاجُ فِيهَا لإِذْنٍ) يريد: أن المرأة لا تحتاج بعد انقضاء الأجل (1) إلى إذن الإمام في العدة، وقاله (2) في المدونة (3). عبد الوهاب: وكذا لا تحتاج بعد العدة إلى إذنه في التزويج (4).
قوله: (ولَيْسَ في الْبَقَاءُ بَعْدَهَا) هكذا قال أبو بكر بن عبد الرَّحمن؛ لأنَّها إنما أمرت بالعدة للفراق، فيُجرَى على ذلك حتى تظهر حياته.
قوله: (وقُدِّرَ طَلاقٌ وَيتَحَقَّقُ بِدُخُولِ الثَّانِي فتَحِلُّ لِلأَوَّلِ إِنْ طَلَّقَهَا ثِنْتَيْنِ) يريد أنه لابد من تقدير طلاق يُفِيُتها عن (5) الأول خشية أن يكون حيًّا، وذلك (6) الطلاق إنما يتحقق بدخول الزوج الثاني، ولهذا لو كان الأول طلقها قبل فقده، ثنتين، ثم دخل بها الثاني وطلقها فإنها تحل للأول، ولا تحتاج إلى زوج ثان؛ لأن المطلقة الثالثة (7) قُدر وقوعها قبل دخول الثاني كما تقدم، وهذا قول مالك وأشهب، وقال أصبغ: لا تحل (8). اللخمي: والأول أحسن (9)، وصوب أبو عمران قول أصبغ (10).
قوله: (فَإِنْ جَاءَ أَوْ تَبَيَّنَ أَنَهُ حَيٌّ أَوْ مَاتَ فكَالْوَلِيَّيْنِ) أي: فإن ظهر أن الأمر (11) على خلاف ما بني عليه حال المفقود بأن يأتي، أو ثبتت حياته، أو أنه قد مات؛ يريد: بعد العقد وقبل الدخول؛ فإن حكمها حينئذ يصير حكم ذات الوليين، يزوجها كلّ (12) (1) في (ن 1): (المدة).
(2) في (س): (وقال).
(3) انظر: المدونة: 2/ 30.
(4) انظر: المعونة، للقاضي عبد الوهاب: 1/ 552.
(5) في (ز 2): (على).
(6) في (ن): (كذلك).
(7) في (س): (الثانية).
(8) قوله: (وقال أصبغ لا تحل) ساقط من (ز 2).
(9) انظر: المدونة: 2/ 29، وعقد الجواهر: 2/ 578، والتبصرة، للخمي، ص: 2233 و 2234.
(10) انظر: التوضيح: 5/ 95.
(11) قوله: (الأمر) ساقط من (ن 1).
(12) زاد بعده في (ن): (واحد).

الجزء: 3 - الصفحة: 345

منهما بزوج، فإذا دخل الثاني بها (1) ولم تعلم (2) فهي له، وإلا فهي للأول، وكذلك هنا، وإنما قلنا: إن الموت توسط بين العقد (3) والدخول احترازًا مما إذا تقدم عليهما، فإنه ينظر إلى عقد (4) الثاني هل وقع بعد العدة؟ فيحكم بصحته، أو فيها؟ فيكون كالناكح (5) في العدة، ولا خلاف أنه إذا جاء قبل خروجها من العدة أنَّها زوجة للأول، وكذلك إذا خرجت منها ولم يعقد عليها الثاني خلافًا لابن نافع، واختلف إن عقد ولم يدخل (6) بها، فقال مالك (7) مرّة: تفوت على الأول ثم رجع، وقال: لا يفيتها إلَّا الدخول، وبالأول قال المغيرة وابن كنانة وابن دينار، وبالثاني قال ابن القاسم وأشهب، ولم يختلف قول مالك أنَّها تفوت بالدخول (8).
قوله: (ووَرِثَتِ الأَوَّلَ إِنْ قُضِيَ لَهُ بِهَا) أي: فإن مات المفقود في وقت يحكم له بالزوجة (9) - ورثته مثل أن يموت قبل خروجها من عدته التي أمرت بها (10)، ولا خلاف أنَّها ترثه هنا؛ لأنه لو قَدِم كان أحق بها اتفاقًا. وإن مات قبل (11) انقضاء العدة ورثته على المعروف، وعلى قول ابن نافع: لا ترثه. وإن مات بعد العقد (12) وقبل دخول الثاني ورثته (13) على قول مالك المرجوع إليه، لا على القول المرجوع عنه. وإن مات بعد دخول الثاني لَمْ ترثه. (1) قوله: (بها) ساقط من (ز 2).
(2) في (ز 2) و (ن 1): (يعلم).
(3) في (ن 1): (العقدين).
(4) في (ز 2): (عقده).
(5) في (ن 1): (كالنكاح).
(6) في (ن): (يبني).
(7) قوله: (مالك) ساقط من (ز 2).
(8) انظر: المدونة: 2/ 29.
(9) في (ن 1): (فيه بالزوجية).
(10) قوله: (عدته التي أمرت بها) يقابله في (ن 1): (العدة التي ترتبت عليه من أجله).
(11) في (ز 2) و (س) و (ن 2): (بعد).
(12) في (ن): (العدة).
(13) زاد بعده في (ن): (قبل الدخول).

الجزء: 3 - الصفحة: 346

قوله: (ولَوْ تَزَوَّجَهَا الثَّانِي فِي عِدَّةٍ فكَغَيْرِهِ) أي: فإن ثبت أنه تزوجها في عدة المفقود فإن نكاحه يفسخ ولا تحرم عليه إن لَمْ يدخل بها، ويخطبها إن شاء، وتحرم عليه للأبد إن وطئها فيها (1)، وإنما قال: (فكغيره) ليشمل جميع ما تقدم في حكم الناكح (2) في العدة.

(المتن)
وَأَمَّا إِنْ نُعِيَ لَهَا، أَوْ قَالَ: عَمْرَةُ طَالِقٌ مُدَّعِيًا غَائِبَةً فَطُلِّقَ عَلَيْهِ ثُمَّ أَثْبَتَهُ، وَذُو ثَلَاثٍ وَكَّلَ وَكِيلَيْنِ، وَالْمُطَلَّقَةُ لِعَدَمِ النَّفَقَةِ، ثُمَّ ظَهَرَ إِسْقَاطُهَا، وَذَاتُ الْمَفْقُودِ تَتَزَوَّجُ فِي عِدَّتِهَا فَيُفْسَخُ، أَوْ تَزَوَّجَتْ بِدَعْوَاهَا الْمَوْتَ أَوْ بِشَهَادَةِ غَيْرِ عَدْلَيْنِ فَيُفْسَخُ، ثُمَّ يَظْهَرُ أَنَّهُ كَانَ عَلَى الصِّحَّةِ فَلَا تَفُوتُ بِدُخُولٍ.

(الشرح)
لما ذكر أن زوجة المفقود تفوت بالدخول، ذكر هذه المسائل الخمس؛ لأنَّها مخالفة (3) لما تقدم، وهو أنَّها لا تفوت بدخول الثاني.
فالأولى: مَنْ نُعي لها زوجها الغائب (4) فاعتمدت على ذلك الإخبار وتزوجت ودخل بها الثاني، ثم أتى زوجها الأول فإنها ترد إليه وهو المشهور، وبه قال محمد (5)، وعن مالك: أنَّها تفوت كزوجة المفقود (6)، وقيل: إن حكم لها حاكم فاتت وإلا فلا (7)، وقاله إسماعيل القاضي (8). فإن لَمْ يدخل بها الثاني لَمْ تفت بلا خلاف.
الثانية: من له زوجة اسمها عمرة ولم يعرف له زوجة غيرها، فقال: عمرة طالق، وادعى أنه لَمْ يرد التي عنده، وقال: إنما قصدت امرأة لي غائبة اسمها عمرة، فطلقت عليه وتزوجت، ثم أقام بينة أن له زوجة أخرى تسمى عمرة أيضًا؛ فإن امرأته ترد إليه ولو دخل بها الثاني وقاله (9) محمد (10)، والضمير في (أثبته) عائد على النِّكَاح؛ أي: (1) في (ن): (في العدة).
(2) في (س): (المناكح)، وفي (ن 1): (النِّكَاح)
(3) قوله: (لأنها مخالفة) يقابله في (ن): (لمخالفتها).
(4) قوله: (الغائب) ساقط من (ز 2).
(5) انظر: النوادر والزيادات 5/ 252.
(6) انظر: المدونة: 2/ 29.
(7) قوله: (وإلا فلا) ساقط من (ز 2).
(8) انظر: الذخيرة: 4/ 256.
(9) في (ز 2): (وقال).
(10) انظر: النوادر والزيادات 9/ 387.

الجزء: 3 - الصفحة: 347

ثم (1) أثبت نكاح المرأة التي ادعى نكاحها. وقوله: (غائبة) هو صفة لموصوف محذوف (2)؛ أي: امرأة غائبة.
الثالثة: من وكّل وكيلين فزوجه كلّ منهما بامرأة وله ثلاث زوجات فدخل بالآخرة، فإن نكاحها يفسخ؛ لأنَّها خامسة، ويثبت على نكاح الأولى لأنَّها رابعة.
الرابعة: المطلقة لعدم النفقة ثم يظهر إسقاطها.
الخامسة: المرأة (3) تتزوج في عدة زوجها المفقود فيفسخ نكاحها، ثم يتبين أن عدتها منه كانت انقضت بموت المفقود قبل ذلك فإنها ترد إلى الثاني. وقوله: (ثم يظهر أنه كان على الصحة) أي: النِّكَاح الذي فسخ وهو خاص بهذه الصورة (4) وما بعدها، وهو ما إذا تزوجت بدعوا ها الموت (5) أو بشهادة غير عدلين. وقوله: (فلا تفوت بدخول) هو خبر عن جميع المسائل المذكورة (6).

(المتن)
وَالضَّرْبُ لِوَاحِدَةٍ ضَرْبٌ لِبَقِيَّتِهِنَّ، وَإنْ أَبَيْنَ. وَبُقِيَتْ أُمُّ وَلَدِهِ، وَمَالُهُ، وَزَوْجَةُ الأَسِيرِ، وَمَفْقُودِ أَرْضِ الشِّرْكِ لِلتَّعْمِيرِ، وَهُوَ سَبْعُونَ، وَاخْتَارَ الشَّيْخَانِ ثَمَانِينَ، وَحُكِمَ بِخَمْسٍ وَسَبْعِينَ، وَإِنِ اخْتَلَفَ الشُّهُودُ فِي سِنِّهِ فَالأَقَلُّ، وَتَجُوزُ شَهَادَتُهُمْ عَلَى التَّقْدِيرِ، وَحَلَفَ الْوَارِثُ حِينَئِذٍ، وَإنْ تَنَصَّرَ أَسِيرٌ فَعَلَى الطَّوْعِ، وَاعْتَدَّتْ فِي مَفْقُودِ الْمُعْتَرَكِ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ بَعْدَ انْفِصَالِ الصَّفَّيْنِ، وَهَلْ يُتَلَوَّمُ وَيُجْتَهَدُ؟ تَفْسِيرَانِ. وَوُرِثَ مَالُهُ حِينَئِذٍ كَالْمُنْتَجِعِ لِبَلَدِ الطَّاعُونِ، أَوْ فِي زَمَنِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَالضَّرْبُ لِوَاحِدَةٍ ضَرْبٌ لِبَقِيَّتِهِنَّ وَإنْ أَبَيْنَ) إذا كان للمفقود زوجات فرفعت إحداهن أمرها فضرب لها الحاكم الأجل؛ فإن ذلك يكون ضربًا لجميعهن وإن أبين، وهو قول مالك وابن القاسم (7)، وقيل: لا يكون ضربًا لمن لَمْ ترفع أمرها منهن، (1) قوله: (ثم) ساقط من (ن 1).
(2) قوله: (لموصوف محذوف) يقابله في (س): (لمحذوف).
(3) قوله: (المرأة) ساقط من (ز 2).
(4) قوله: (الصورة) زيادة من (س).
(5) في (ز 2) و (س) و (ن 2): (الميت).
(6) في (ن 1): (التي تقدمت).
(7) انظر: المنتقى، للباجي: 5/ 360.

الجزء: 3 - الصفحة: 348

والأول هو الظاهر. ابن عبد السلام: والثاني أقرب (1).
قوله: (وَبُقِيَتْ أُمُّ وَلَدِهِ، وَمَالُهُ، وَزَوْجَةُ الأَسِيرِ، وَمَفْقُودِ أَرْضِ الشِّرْكِ لِلتَّعْمِيرِ) يريد: أن أم ولد المفقود إذا طلبت ضرب الأجل لَمْ تمكن من ذلك وتبقى إلى انقضاء (2) تعميره فتعتق عليه وقاله (3) ابن عبد السلام. وكذلك لا يقسم ماله حتى يأتي عليه حد التعمير، قال في المدونة: أو يصح موته فيرثه ورثته يوم صح موته (4)، وحكى ابن راشد (5) قولًا أن ذلك يقسم بعد الأربعة أعوام (6)، وإنما لَمْ يضرب لزوجة الأسير أجل، ويبقى (7)؛ لأن الإمام لا يصل إلى كشف حاله كما يفعل بالمفقود، وقاله في المدونة، قال: وسواء علمنا موضعه أم لا؟ لأنه معلوم أنه قد أسر (8)، وخرج اللخمي قولًا أن امرأته (9) تطلق عليه، قياسًا على أحد القولين فيمن قطع ذكره (10)، ولا خلاف أنه متى (11) عرف مكانه وثبتت (12) حياته أن امرأته لا تتزوج حتى يموت، ذكره ابن حارث (13)، واختلف إذا لَمْ يعرف ذلك، فقيل: كفقيد أرض الإسلام، وقيل: إن كان مكانه لا يدخله (14) التجار والطوافون فهو كذلك، وإلا فهو كالمفقود، فلو هرب من
بلاد العدو وجهل خبره، فإن لَمْ يثبت دخوله بلاد الإسلام فله حكم الأسير وإلا (1) انظر: التوضيح: 5/ 97.
(2) زاد بعده في (ن): (أمد).
(3) (وقاله) ساقط من (س).
(4) انظر: المدونة: 2/ 32.
(5) في (ز 2): (رشد).
(6) انظر: التوضيح: 5/ 101.
(7) في (ن): (وتبقى).
(8) انظر: المدونة، صادر: 4/ 178.
(9) قوله: (أن امرأته) يقابله في (ز 2): (أنَّها).
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2390.
(11) في (ن 2) و (ز 2): (من).
(12) في (ز 2): (ويثبت).
(13) انظر: التوضيح: 5/ 102.
(14) في (ز 2): (تدخله).

الجزء: 3 - الصفحة: 349

فكالمفقود، وحكم مفقود أرض الشرك حكم الأسير (1)، وقاله جميع أصحاب مالك إلَّا أشهب فجعله (2) حكم المفقود (3)
قوله: (وهُوَ سَبْعُونَ واخْتَارَ الشَّيْخَانِ ثَمَانِينَ) أي: وحد التعمير سبعون سنة، وهو قول مالك وابن القاسم (4) وأشهب، عبد الوهاب: وهو الصحيح (5)، وقال ابن يونس: هو الظاهر لقوله - عَلَيْهِ السَّلَام -: "أَعْمَارُ أُمَّتِي مَا بَيْنَ السِّتِّين إِلَى السَّبْعِين وَقَل مَنْ يَجُوزُ ذَلِكَ" (6)، وقال مالك وابن القاسم أيضًا: ثمانون، وقاله مطرف (7)، واختاره الشيخان (8) أبو محمد وأبو الحسن (9).
قوله: (وحُكِمَ بِخَمْسٍ وسَبْعِينَ) هكذا قال ابن العطار أن الحكم به عندهم (10)، وبه كان يحكم ابن زرب (11)، وعن ابن الماجشون تسعون، وعنه: مائة، ونحوه لأشهب (12) (1) قوله: (وإلا فكالمفقود، وحكم مفقود أرض الشرك حكم الأسير) ساقط من (ز 2).
(2) في (ز 2) و (ن): (فجعل له).
(3) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 282.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 250.
(5) انظر: المعونة: 1/ 553.
(6) إسناده حسن، أخرجه الترمذي: 5/ 553، في باب في دعاء النبي - صلى الله عليه وسلم -، من كتاب الدعوات، برقم: 3550، وقال: هذا حديث حسن غريب، وابن ماجة: 2/ 1415، في باب الأمل والأجل، من كتاب الزهد، برقم: 4236، من طريق أبي سلمة عن أبي هريرة - رضي الله عنه -، وابن حبان: 7/ 247، في باب المريض وما يتعلق به، من كتاب: الجنائز، برقم: 2980، والحاكم: 2/ 463، برقم: 3598، وقال: هذا حديث صحيح على شرط مسلم، ووافقه الذهبي.
قلت: (فيه الحسن بن عرفة العبدي وهو صدوق، ومحمد بن عمرو بن علقمة وهو صدوق له أوهام. فالحديث على هذا إسناده حسن، والله أعلم. وانظر في تراجم هؤلاء: تقريب التهذيب: 1/ 206 و 2/ 119.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 324.
(8) الشيخان عند السادة المالكية هما: أبو محمد عبد الله بن أبي زيد عبد الرَّحمن القيرواني المتوفى سنة 386 هـ. وأبو الحسن علي بن محمد بن خلف المعافري المعروف بالقابسي المتوفي سنة 403 هـ.
(9) انظر: التوضيح: 5/ 101.
(10) انظر: وثائق ابن العطار، ص: 539، وعبارته: "واختار القضاة عندنا الثمانين".
(11) انظر: لباب اللباب: 136.
(12) حكى صاحب اللباب عن أشهب القولين، ص: 136، وأما النوادر والزيادات: 5/ 250، والبيان =

الجزء: 3 - الصفحة: 350

وابن حبيب (1). عبد الملك (2): وإليه رجع مالك، وعن ابن القاسم: هو الثمانون أو التسعون (3)، وعن ابن عبد الحكم: أنه مائة وعشرون (4).
قوله: (فَإِنِ اخْتَلَفَ الشُّهُودُ فِي سِنِّهِ فَالأَقَلُّ) أي: فقال بعضهم فُقِدَ (5) سِنُّهُ كذا، وقال بعضهم (6): بل كذا الأقل أو أكر، فإنه يعمل بقول من شهد بالأقل لأنه أحوط، إذ لو عمل بقول من شهد بالأكثر لاحتمل (7) إلا يكون (8) قد بلغ حد التعمير، فنكون قد قسمنا ماله على الشك، ولا (9) كذلك إذا عملنا بقول من شهد بالأقل.
قوله: (وتَجُوزُ شَهَادَتُهُمْ عَلَى التَّقْدِيرِ) أي: فلا يشترط فيها التحقيق بمقدار سِنِّهِ، بل يجوز على ما (10) يغلب على الظن مما يقرب (11) من ذلك، لكن لا بد مع ذلك من يمين الوارث على وفق ما ذكر الشهود، ولهذا قال: (وحَلَفَ الْوَارِثُ حِينَئِذٍ) أي: إذا كان ممن يظن به علم ذلك.
قوله: (وَإِنْ تَنَصَّرَ أَسِيرٌ فَعَلَى الطَّوْعِ) هذا هو المشهور، وهو مذهب المدونة؛ أي: فيفرق بينه وبين زوجته ويوقف ماله (12)؛ فإن مات مرتدًّا فهو للمسلمين، وإن أسلم فهو له، وإنما حمل على الطوع مع الجهل بحاله؛ لأنه الأصل فيما يصدر من العقلاء في الأفعال والأقوال، وعن مالك: أنه محمول على الإكراه؛ لأنه الغالب من حال = والتحصيل: 10/ 13، فلم يحكيا عنه سوى القول بأن حده مائة سنة من يوم مولده.
(1) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 324.
(2) قوله: (عبد الملك) ساقط من (ن).
(3) في (ز 2): (السبعون).
(4) انظر: لباب اللباب، ص: 136.
(5) في (س): (فقدر).
(6) في (ن): (الآخرون).
(7) في (س): (لاحتمال).
(8) قوله: (ألا يكون) يقابله في (ن 1): (أن يكون).
(9) زاد بعده في (ن): (يكون).
(10) قوله: (على ما) يقابله في (ن): (بما).
(11) في (ز 2): (يفوت).
(12) انظر: المدونة، صادر: 4/ 178.

الجزء: 3 - الصفحة: 351

المسلم (1)، أما إذا علم طوعه أو إكراهه عمل على ذلك بلا إشكال، وقاله في المدونة (2).
قوله: (واعْتَدَّتْ، فِي مَفْقُودِ الْمُعْتَرَكِ بَيْنَ الْمَسْلِمِينَ بَعْدَ انْفِصَالِ الصَّفيْنِ) أي: واعتدت زوجة مفقود المعترك بين المسلمين من حين ينفصل الصفان، وقاله (3) مالك، ولابن القاسم مثله، وعنه أيضًا: تتربص سنة، ثم تعتد، وعنه أيضًا: العدة داخلة في السنة (4)، وفي العتبية: يتلوم لها الإمام فيما قرب باجتهاده بقدر (5) انصراف من انصرف، وانهزام من انهزم، ثم تعتد، وفيما بَعُدَ تنتظر سنة (6)، وقال محمد: هوفيما بَعُدَ على أحكام المفقود (7)، وقال أصبغ: يضرب لامرأته بقدر ما يستقصى أمره ويستبرأ خبره، وليس لذلك حد معلوم (8)، وإلى الاختلاف أشار بقوله: (وهَلْ يُتَلَوَّمُ ويُجْتَهَدُ؟ تَفْسِيرَانِ) فأطلق التلوم على الاستقصاء، والاجتهاد على الاستبراء الواردين (9) في كلام أصبغ، واختلف هل قوله مخالف لقول مالك الأول أو تفسير؟ وهو الأقرب. قوله: (ووُرِثَ مَالُهُ حِينَئِذٍ) أي: حين انفصال الصفين، اللخمي: ومن جعل حكمه كالمفقود وأن (10) الزوجة تتربص أربع سنين وُقِفَ ماله إلى التعمير، قال: واختلف على القول أنَّها تتر بص سنة، فقيل: يقسم ماله (11) ذلك الوقت، وقيل: يوقف إلى التعمير (12). اللخمي وغيره: ويحمل أمر من فقد في زمن الطاعون أو في بلد توجه إليه (1) انظر: التوضيح: 5/ 102.
(2) انظر: المدونة: 2/ 36
(3) في (ن 1): (وقال).
(4) انظر: النوادر والزيادات 5/ 246.
(5) في (ن 1): (بعد).
(6) انظر: البيان والتحصيل 5/ 411.
(7) انظر: عقد الجواهر: 2/ 579.
(8) انظر: النوادر والزيادات 5/ 246.
(9) في (ن): (الوارد).
(10) في (ن 1): (فإن).
(11) زاد بعده في (ن): (في).
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2252.

الجزء: 3 - الصفحة: 352

وفيه طاعون على الموت (1)، وإليه أشار بقوله: (كَالْمُنْتَجِعِ لِبَلَدِ الطَّاعُونِ، أَوْ فِي زَمَنِهِ) يريد: وكذلك المنتجعون في زمان المخمصة الغالب عليهم الهلاك، وهو المشهور قاله ابن عبد السلام (2).

(المتن)
وَفِي الْفَقْدِ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ وَالْكُفَّارِ بَعْدَ سَنَةٍ بَعْدَ النَّظَرِ. وَلِلْمُعْتَدَّةِ الْمُطَلَّقَةِ أَوِ الْمَحْبُوسَةِ بِسَبَبِهِ فِي حَيَاتِهِ السُّكْنَي، وَلِلْمُتَوَفي عَنْهَا إِنْ دَخَلَ بِهَا، وَالْمَسْكَنُ لَهُ أَوْ نَقَدَ كِرَاءَهُ، لَا بِلَا نَقْدٍ، وَهَلْ مُطْلَقًا؟ أَوْ إِلَّا الْوَجِيبَةَ؟ تَأْوِيلَانِ. وَلَا إِنْ لَمْ يَدْخُلْ، إِلَّا أَنْ يُسْكِنَهَا، إِلَّا لِيَكُفَّهَا، وَسَكَنَتْ عَلَى مَا كَانَتْ تَسْكُنُ، وَرَجَعَتْ لَهُ إِنْ نَقَلَهَا وَاتُّهِمَ. أَوْ كَانَتْ بِغَيْرِهِ وإِنْ بِشَرْطٍ فِي إِجَارَةِ رَضَاعٍ، وَانْفَسَخَتْ، وَمَعَ ثِقَةٍ إِنْ بَقِيَ شَيءٌ مِنَ الْعِدَّةِ، إِنْ خَرَجَتْ صَرُورَةً فَمَاتَ، أَوْ طَلَّقَهَا فِي كَالثَّلَاثَةِ الأَيَّامٍ، وَفِي التَّطَوُّعِ أَوْ غَيْرِهِ إِنْ خَرَجَ لِكَرِبَاطٍ، لَا لِمُقَامٍ وَإِنْ وَصَلَتْ، وَالأَحْسَنُ وَلَوْ أقَامَتْ نَحْوَ السِّتَّةِ أَشْهُرٍ. وَالْمُخْتَارُ خِلَافُهُ.

(الشرح)
قوله: (وَفِي الْفَقْدِ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ وَالْكُفَّارِ بَعْدَ سَنَةٍ بَعْدَ النَّظَرِ) أي: فإن فقد في المعترك الكائن بين المسلمين والكفار فإن الزوجة تعتد بعد (3) سنة بعد النظر في أمره، وذكر في المقدمات فيها أربعة أقوال:
روى ابن القاسم عن مالك: أن حكمه حكم الأسير.
وروى أشهب عنه أن حكمه حكم المفقود (4) بعد أن يتلوم له سنة من يوم يرفع أمره إلى السلطان ثم تعتد.
وقيل: حكمه حكم المفقود في جميع أحواله وحكاه محمد وعابه.
وقال أحمد بن خالد: حكمه حكم المفقود (5) في الزوجة فتعتد بعد التلوم وتتزوج، وبحكم (6) المفقود في المال فلا يقسم حتى يعلم موته أو يأتي عليه من الزمان ما لا يحيا (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2254.
(2) قوله: (يريد وكذلك ... قاله ابن عبد السلام) زيادة من (ن).
(3) قوله: (بعد) ساقط من (ز 2) و (ن).
(4) في (ن): (المعترك).
(5) في (ن): (المعترك).
(6) في (ن 1): (وحكم).

الجزء: 3 - الصفحة: 353

إلَّا مثله (1).
وكلام الشيخ هنا نص عليه ابن الحاجب بهذه العبارة (2)، وتأول رواية أشهب عليه، وفيه بُعد فتأمله (3).
قوله: (وللْمُعْتَدَّةِ الْمُطَلَّقَةِ أَو الْمَحْبُوسَةِ بِسَبَبِهِ فِي حَيَاتِهِ السُّكْنَى) يريد: أن السكنى واجبة للمطلقة، يريد الرجعية أو (4) البائن لأنَّها محبوسة بسببه، وقاله في المدونة (5)، ولهذا كان قوله: (6) (أو المحبوسة بسببه) من باب عطف العام على الخاص (7)، وذكره ليشمل من فسخ نكاحها لفساده؛ لأنَّها محبوسة بسببه في الاستبراء، وكذلك الملاعنة على المشهور، وقيل: لا سكنى لها، واختاره ابن رشد (8) لانقطاع الزوجية وأسبابها بينهما (9)، واحترز بقوله: (في حياته) مما إذا لَمْ يعثر (10) على فساد النِّكَاح إلَّا بعد ممات الزوج، فإن المرأة حينئذ لا يكون لها في مدة الاستبراء سكنى.
قوله: (وَلِلْمُتَوَفَّى عَنْهَا إِنْ دَخَلَ بِهَا، وَالْمَسْكَنُ لَهُ أَوْ نَقَدَ كِرَاءَهُ) أي: وللمتوفي عنها أيضًا السكني، وإنما حذف ذكر السكنى من هذا الكلام استغناء عنه بما فوقه، والمشهور ما ذكره وهو مذهب المدونة (11)، قيل: وإنما ألحق المنقود كراؤه بالملك؛ لأنه يملك منه (12) المنفعة المقصودة من الملك وهو السكنى (13) غالبًا، وقيد ذلك أبو عمران بأن تكون قد انتقلت إليه، وإلا (1) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 282.
(2) انظر: الجامع بين الأمهات: 484.
(3) انظر: التوضيح: 5/ 104.
(4) في (ن) و (ن 1): (و).
(5) انظر: المدونة: 2/ 48.
(6) قوله: (الرجعية أو البائن لأنَّها محبوسة بسببه، ... كان قوله) ساقط من (ز 2).
(7) زاد بعده في (ن 1): (واجبة).
(8) في (ن): (ابن راشد).
(9) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 412.
(10) في (ز 2) و (س) و (ن) و (ن 2): (يعسر).
(11) انظر: المدونة: 2/ 52.
(12) قوله: (منه) ساقط من (ن) و (ن 1).
(13) قوله: (وهو السكنى) يقابله في (س): (والسكنى).

الجزء: 3 - الصفحة: 354

فلا سكنى (1) لها (2)، وروى (3) ابن دينار عن ابن القاسم: إن كان المسكن (4) له فلها السكني، وإلا فلا، وعن مالك: سقوط السكنى ولو كان المسكن له (5) أي: لأن ملكه قد زال عنه وانتقل الحق للورثة.
قوله: (لا بِلا نَقْدٍ) أي: فلا سكنى لها، وقاله في المدونة، وزاد: ولو كان الزوج موسرًا وتؤدي ذلك من مالها، ولا تخرج إلَّا أن يخرجها رب الدار ويطلب من الكراء ما لا يشبه (6)، وظاهره كان الكراء وجيبة أي: مدة معينة، أو مشاهرة (7)، وعليه حملها الباجي وغيره، وحملها بعض القروين على المشاهرة، قال: وأما الوجيبة فهي أحق، سواء نقد الكراء أم لا (8)، وإلى هذين التأويلين أشار بقوله: (وهَلْ مُطْلَقًا أَوْ لا إِلَّا الْوَجِيبَةَ؟ تَأْوِيلانِ).
قوله: (ولا إِنْ لَمْ يَدْخُلْ إِلَّا أَنْ يُسْكِنَهَا) أي: وكذا لا سكنى لها إن لَمْ يكن الزوج قد دخل بها، إلَّا أن يكون قد أسكنها قبل موته.
بعض الأشياخ: وهو صحيح إن كان أسكنها معه لأنَّها كالمدخول بها، وتردد فيما إذا أسكنها في موضع له غير محل سكناه. ابن يونس عن أبي بكر بن عبد الرَّحمن: وإن كانت إنما أخذها ليكفها (9) ثم مات فلا سكنى لها، وأظن أن ابن المواز ذكره، وإليه أشار بقوله: (إلَّا ليَكُفَّهَا (10))؛ أي: فلا سكنى لها.
قوله: (وسَكَنَتْ عَلَى مَا كَانَتْ تَسْكُنُ) أي: فحالها في السكنى كحالها في الزوجية، (1) في (ن) و (ن 1): (شيء).
(2) انظر: التوضيح: 5/ 78.
(3) قوله: (وروي) ساقط من (ز 2).
(4) قوله: (إن كان المسكن) يقابله في (ن 1): (أن السكنى له).
(5) قوله: (فلها السكنى ... ولو كان المسكن له) ساقط من (ز 2). وانظر: التوضيح: 5/ 78.
(6) انظر: المدونة: 2/ 52.
(7) المشاهرة: لقب للمدة غير المحدودة، والوجيبة: لقب للمدة المحدودة. انظر: الخرشي: 7/ 44.
(8) انظر: المنتقى، للباجي: 5/ 455.
(9) في (ن) و (ن 1): (ليكفلها).
(10) في (ن 1): (ليكفلها) والمطبوع من مختصر خليل و (ن): (لَا ليَكْفُلَهَا).

الجزء: 3 - الصفحة: 355

سواء كانت مطلقة أو متوفى عنها، ولهذا كانت الأمة التي لَمْ تبوأ (1) بيتًا (2) تعتد في بيت سيدها، ولا يجب على زوجها إسكانها لا في طلاق ولا غيره.
قوله: (ورَجَعَتْ لَهُ إِنْ نَقَلَهَا واتُّهِمَ، أَوْ كَانَتْ بِغَيْرِهِ وَإِنْ لِشَرْطٍ فِي إِجَارَةِ رَضَاعٍ وَانْفَسَخَتْ) أي: فإن نقلها إلى غير منزل سكناها ثم طلقها، واتهم على إسقاط حق الله تعالى من السكنى، فإنها ترد إلى المنزل الأول، ولم يكتفوا منه هنا باليمين، وأشار بقوله: (أو كانت بغيره) إلى ما ذكره التونسي: أنَّها إذا كانت إقامتها في غير منزلها لحق آدمي مثل أن تكون استؤجرت لرضاع بشرط أن تكون في دار أبوي (3) الولد فمات زوجها أو طلقها، فإنها ترجع إلى بيتها، وتنفسخ الإجارة، قال: بخلاف حق الله تعالى في العكوف والإحرام.
قوله: (وَمَعَ ثِقَةٍ إِنْ بَقِيَ شَيْءٌ مِنَ الْعِدَّةِ، إِنْ خَرَجَتْ صرُورَةً فَمَاتَ أَوْ طَلَّقَهَا فِي كَالثَّلاثَةِ الأَيَّامِ) يريد: أن المرأة إذا خرجت مع زوجها إلى حجة الفريضة وهو معنى قوله: (إن خرجت صرورة) فطلقها أو مات عنها، فإنها ترجع إلى منزلها لتتم فيه العدة إن بقي منها شيء، وظاهر المدونة كما هنا أنَّها ترجع ولو أدركت من العدة (4) يومًا واحدًا (5)، وقيدها اللخمي بما إذا كانت تدرك ما له قدر، وإلا اعتدت بمكانها إن كان متسعًا (6)، وإلا انتقلت إلى أقرب مستعتب (7) إليه. وقوله: (ومع ثقة) أي (8): محرم أو نساء لا بأس بهن، قاله اللخمي. وأشار بقوله: (في كالثلاثة الأيام) إلى أن المرأة إنما ترجع إذا كان سيرها (9) عن موضع سكناها الأول (10) مقدار ثلاثة أيام (1) في (ن 1): (تثوى).
(2) في (ز 2): (ببيتها).
(3) في (ن 1): (أب).
(4) قوله: (من العدة) ساقط من (ن 1).
(5) انظر: المدونة: 2/ 47.
(6) في (ن 1): (مستغنيًا).
(7) في (ن 1): (مستغنيا).
(8) قوله: (أي) يقابله في (ن): (مع رجل ثقة).
(9) في (ن): (سفرها).
(10) زاد بعده في (ن): (على).

الجزء: 3 - الصفحة: 356

ونحوها (1).
قوله: (وَفِي التَّطَوُّعِ أَوْ غَيْرِهِ إِنْ خَرَجَ لِكَرِبَاطٍ لَا لِمُقَامٍ وَإِنْ وَصَلَتْ) أي (2): وترجع (3) في حجة التطوع والخروج (4) إلَّا الرباط ونحوه (5) وإن وصلت إلَّا المكان المقصود (6)، وقاله في المدونة (7). ومنهم من سوى بين حج الفرض والتطوع بخلاف الغزو والرباط. التونسي: وينبغي أن يلحق بذلك الغزو ونحوه (8)، وهذا كله إذا كان سفره لغير مقام كما قال. واختلف إذا أقامت به الأشهر أو السنة، فذكر التونسي وغيره قولين أحدهما وهو ظاهر المدونة: أنَّها ترجع، والآخر: أنَّها لا ترجع، وهو قول مالك في الموازية (9). ابن عبد الحكم: والأول أحسن (10). وإليه أشار بقوله: (وَالأَحْسَنُ (11) وَلَوْ أقَامَتْ نَحْوَ السِّتَّةِ أَشْهُرٍ). وقال اللخمي: الثاني أحسن (12)، وإليه أشار (13) بقوله: (وَالْمُخْتَارُ خِلافُهُ).

(المتن)
وَفِي الاِنْتِقَالِ تَعْتَدُّ بِأَقْرَبِهِمَا أَوْ أَبْعَدِهِمَا أَوْ بِمَكَانِهَا، وَعَلَيْهِ الْكِرَاءُ رَاجِعًا. وَمَضَتِ الْمُحْرِمَةُ أَوِ الْمُعْتَكِفَةُ أَوْ أَحْرَمَتْ وَعَصَتْ. وَلَا سُكْنَى لِأَمَةٍ لَمْ تُبَوَّأْ، وَلَهَا حِينَئِذٍ الاِنْتِقَالُ مَعَ سَادَتِهَا، كَبَدْوِيَّةٍ ارْتَحَلَ أَهْلُهَا فَقَطْ، أَوْ لِعُذْرٍ لَا يُمْكِنُهَا (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2274، وما بعدها.
(2) زاد بعده في (ن 1): (وإن وصلت).
(3) في (ز 2): (ويخرج).
(4) قوله: (والخروج) ساقط من (ز 2).
(5) قوله: (ونحوه) ساقط من (ز 2).
(6) زاد بعده في (ن 1): (ونحوه).
(7) انظر: المدونة: 2/ 44 و 45.
(8) انظر: التوضيح: 5/ 71.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 47.
(10) انظر: التوضيح: 5/ 72.
(11) في (ن 1): (والأول أحسن).
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2275.
(13) قوله: (بقوله: "والأَحْسَنُ ولَوْ أَقَامَتْ نَحْوَ السِّتَّةِ أَشْهُرٍ"، وقال اللخمي: الثاني أحسن، وإليه أشار) ساقط من (ز 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 357

الْمُقَامُ مَعَهُ بِمَسْكَنِهَا، كَسُقُوطِهِ وَخوْفِ جَارِ سُوءٍ، وَلَزِمَتِ الثَّانِيَ وَالثَّالِثَ. وَالْخُرُوجُ فِي حَوَائِجِهَا طَرَفَيِ النَّهَارِ، لَا لِضَرَرِ جِوَارٍ بِحَاضِرَةٍ، وَرَفَعَتْ لِلْحَاكِمِ، وَأَقْرَعَ لِمَنْ يَخْرُجُ إِنْ أَشْكَلَ. وَهَلْ لَا سُكْنَى لِمَنْ سَكَّنَتْ زَوْجَهَا ثُمَّ طَلَّقَهَا؟ قَوْلَانِ، وَسَقَطَتْ إِنْ أَقَامَتْ بِغَيْرِهِ، كَنَفَقَةِ وَلَدٍ هَرَبَتْ بِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَفِي الانْتِقَالِ تَعْتَدُّ بِأَقْرَبِهِما أَوْ أَبْعَدِهِمَا أَوْ بِمَكَانِهَا) أي: فإن كان سفره للانتقال فطلقها أو مات عنها قبل الوصول فإنها مخيرة، إن شاءت اعتدت في أقرب المكانيين؛ أي: الذي خرجت إليه والذي خرجت منه أو أبعدهما، وإن شاءت اعتدت في مكان الموت أو الطلاق. يريد: إن أمكن، وقاله في المدونة (1).
قوله: (وَعَلَيْهِ الْكِرَاءُ رَاجِعًا) يريد: لأنَّها إنما رجعت من أجله وحبست له، فذلك بمنزلة ما يجب لها من السكنى عليه، قاله أبو عمران (2).
قوله: (وَمَضَتِ الْمُحْرِمَةُ) أي: فإن خرج بها إلى الحج فأحرمت به، ثم مات أو طلقها، فإنها تمضي على إحرامها، قال في المدونة: وسواء قربت أو بعدت (3).
قوله: (أَوِ الْمُعْتكِفَةُ) أي: فإنها تمضي إذا دخلت في اعتكافها قبل موت زوجها أو طلاقه، ثم طلقها أو مات عنها كما تمضي إذا أحرمت. أبو الحسن الصغير بعد أن حكى مسألة المدونة أن المحرمة تمضي، قال: ظاهره أنَّها إذا (4) أحرمت قبل موت الزوج، ولا إشكال أنَّما تمضي، وهي غير عاصية، فلو أحرمت بعد موت (5) الزوج نفذت (6)، وكانت عاصية (7). وإليه أشار بقوله: (أَوْ أَحْرَمَتْ وَعَصَتْ)، وانظر (8): هل يكون حكم من اعتكفت بعد موت زوجها أو طلاقه كذلك أم لا؟ (1) انظر: المدونة: 2/ 44.
(2) انظر: التوضيح: 5/ 71.
(3) انظر: المدونة: 2/ 46 و 47.
(4) قوله: (إذا) ساقط من (س) و (ن).
(5) قوله: (موت) ساقط من (ن).
(6) زاد بعده في (ن): (وتمضي أيضًا).
(7) انظر: التوضيح: 5/ 72.
(8) زاد بعده في (ز 2): (قوله).

الجزء: 3 - الصفحة: 358

قوله: (وَلَا سُكْنَى لأَمَةٍ لَمْ تُبَوَّأْ) أي: لَمْ (1) تبوأ مع الزوج بيتًا، وأما إن بوئت فلها السكنى، وقد تقدَّم.
قوله: (وَلَهَا حِينَئِذٍ الانْتِقَالُ مَعَ سَادَاتِهَا) أي: فإذا لَمْ يكن لها سكنى لكونها لَمْ تبوأ مع زوجها بيتًا فلها حينئذ أن تنتقل (2) مع ساداتها في عدتي الطلاق والوفاة، وقاله في المدونة (3). وما وقع في الموازية من أنَّها لا يجوز بيعها إلَّا ممن لا يخرجها في العدة (4)، فمحمول عند أبي عمران على ما إذا بوئت بيتًا (5)، وجعله حمديس مخالفًا لما في المدونة (6).
قوله: (كَبَدَوِيَّةٍ ارْتَحَلَ أَهْلُهَا فَقَطْ) هكذا شبه في المدونة (7) مسألة الأمة بمسألة البدوية، والمراد بالبدوية ساكنة العمود، قاله الباجي وغيره. بعض الأشياخ: وهذا إذا ارتحل أهلها إلى المكان البعيد لانقطاعها عنهم، وأما ما (8) قرب من ذلك بحيث لا تنقطع عنهم، وترجع عند تمام عدتها إليهم، فإنها تقيم مع أهل زوجها، واحترز بقوله: (فقط) من أهل زوجها ونحوهم، فإنها لا تنتقل معهم، وهذا (9) إذا كان معها أهلها أو عشيرتها، وإلا فإنها تعتد مع أهل زوجها، وترتحل معهم حيث ارتحلوا.
قوله: (أَوْ لِعُذْرٍ لَا يُمْكِنُهَا المُقَامُ مَعَهُ بِمَسْكَنِهَا كَسُقُوطِهِ وَخَوْفِ جَارِ سُوءٍ) أي: وكذا يجوز للمعتدة أن تنتقل إذا حصل لها عذر لا يمكنها المقام معه في منزل الموت أو الطلاق، كما إذا خافت سقوط النزل أو خافت لصوصًا به. اللخمي: أو خوف جار سوء على نفسها، فإذا انتقلت بشيء من هذه الموانع (10) صار المنزل الثاني في لزوم (1) قوله: (لم) ساقط من (ز 2).
(2) قوله: (أن تنتقل) يقابله في (ن): (الانتقال).
(3) انظر: المدونة: 2/ 53.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 48.
(5) قوله: (بيتًا) ساقط من (ن).
(6) انظر: التوضيح: 5/ 74.
(7) انظر: المدونة: 2/ 41.
(8) في (س): (من).
(9) قوله: (وهذا) زيادة من (س).
(10) في (ز 2): (المواضع).

الجزء: 3 - الصفحة: 359

السكنى لها كالأول (1)، فإن حصل مانع في الثاني فكالأول ثم تلزم الثالث، وإليس أشار بقوله: (وَلَزِمَتِ الثَّانِيَ والثَّالِثَ) يعني: وكذلك الرابع والخامس إلى غير ذلك (2) إذا حصل فيها الموانع المذكورة (3).
قوله: (وَالخُرُوجُ في حَوَائِجِهَا طَرَفَي النَّهَارِ) أي: ولها الخروج في حوائجها طرفي النهار (4)، وقال غيره: جميع النهار وطرفي الليل، وهو (5) كقوله في المدونة: ولها التصرف نهارًا، والخروج (6) سحرًا أو (7) قرب (8) الفجر، وترجع (9) إلى بيتها ما بينها وبين العشاء الآخرة (10).
قوله: (لَا لِضَرَر جِوَارٍ بِحَاضِرَةٍ وَرَفَعَتْ لِلْحَاكِمِ) قال في المدونة وإذا كانت في مدينة فلا تنتقل لضرر الجوار: لترفع ذلك للإمام (11)، فلم يجعل الضرر (12) المذكور في هذه الصورة عذرًا؛ لأنَّها قادرة أن ترفع الأمر إلى الإمام فيزيل ما بها من الضرر المذكور (13)، فإذا لَمْ تفعل فقد رضيت بذلك، وإذا رفعت إلى الإمام لشر وقع بينها وبين جيرانها أو من سكن معها؛ فإن كان الشر منها أخرجت عنهم، أو من غيرها أخرجوا عنها، وإن أشكل الأمر أقرع بينهم على أيهم يخرج، وإل هذا الوجه أشار بقوله: (وَأَقْرَعَ لِمَنْ يَخْرُجُ إِنْ أَشْكَلَ)، ونحوه للخمي (14). (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2259.
(2) قولى: (إلى غير ذلك) ساقط من (ز 2).
(3) في (ز 2) و (ن) و (ن 1): (المانع المذكور).
(4) قوله: (طرفي النهار) ساقط من (ن 1).
(5) قوله: (وهو) ساقط من (ن 1).
(6) في (ن): (أو الخروج).
(7) قوله: (أو) زيادة من (ن 1).
(8) في (ز 2): (قبل).
(9) في (ز 2): (ثم ترجع).
(10) انظر: المدونة: 2/ 41 و 42.
(11) انظر: المدونة: 2/ 37.
(12) قوله: (الضرر) ساقط من (ن 1).
(13) قوله: (المذكور) ساقط من (ن) و (ن 1).
(14) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2259.

الجزء: 3 - الصفحة: 360

قوله: (وَهَلْ لَا سُكْنَى لِمَنْ سَكَّنَتْ زَوْجَهَا ثُمَّ طَلَّقَهَا؟ قَوْلانِ) يريد: أنه اختلف في المرأة إذا أطاعت (1) لزوجها بالسكنى معها في دارها دون كراء، ثم إنه (2) طلقها فطلبت منه الكراء أمد العدة هل يلزمه ذلك؟ وإليه ذهب ابن عتاب، وابن زرب، واللخمي (3)؛ لأن المكارمة قد زالت بالطلاق، وبه أفتى المازري. أو لا يلزمه؟ وبه أفتى ابن المكوي، وابن القطان (4)، والأصيلي (5).
قوله: (وَسَقَطَتْ إِنْ أَقَامَتْ بِغَيْرِهِ) يريد: وسقطت نفقة المعتدة (6) إنْ أقامت بغير المنزل الذي لزمها أن تعتد فيه، وقاله في المدونة يريد (7): لأنَّها تركت ما كان واجبًا فلا يلزم غيرها عن ذلك عوض، قال في المدونة: ويردها الإمام (8) إن انتقلت بغير عذر إلى منزلها حتى تتم عدتها فيه ولا كراء لها فيما أقامت في غيره (9).
قوله: (كَنَفَقَةِ وَلَدٍ هَرَبَتْ بهِ) هكذا قال غيره، وأقاموه من مسألة المدونة، وقيده غيره بأن تكون هربت بالولد إلى موضع لا يعلمه الزوج، أي: وأما (10) إن كان عالمًا فلا؛ لأنه رضي بالإنفاق على ولدها (11) كذلك، وينبغي أن يقيد أيضًا مع العلم (12) بما إذا كان قادرًا على ردها.

(المتن)
وَلِلْغُرَمَاءِ بَيعُ الدَّارِ فِي الْمُتَوَفَّى عَنْهَا، فَإِنِ ارْتَابَتْ فَهِيَ أَحَقُّ. وَلِلْمُشْتَرِي الْخِيَارُ، وَلِلزَّوْجِ فِي الأَشْهُرِ، وَمَعَ تَوَقُّعِ الْحَيضِ قَوْلَانِ. وَلَوْ بَاعَ إِنْ زَالَتِ الرِّيبَةُ فَسَدَ. (1) في (س): (طاعت).
(2) قوله: (أنه) زيادة من (ز 2).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2259 و 2260.
(4) في (ن): (ابن العطار).
(5) انظر: التوضيح: 5/ 70.
(6) قوله: (نفقة المعتدة) يقابله في (ن): (أجرة السكنى).
(7) قوله: (يريد) ساقط من (ن) و (ن 1).
(8) زاد بعده فِي (ن): (بالقضاء).
(9) قوله: (ولا كراء لها فيما أقامت في غيره) زيادة من (ن).
(10) قوله: (أما) ساقط من (ن) و (ن 1).
(11) في (ن): (ولده).
(12) قوله: (مع العلم) يقابله في (ن) و (ن 1): (مع علم الزوج).

الجزء: 3 - الصفحة: 361

وَأُبْدِلَتْ فِي الْمُنْهَدِمٍ، وَالْمُعَارِ، وَالْمُسْتَأْجَرِ الْمُنْقَضَي الْمُدَّةِ. وَإِنِ اخْتَلَفَا فِي مَكَانَيْنِ أُجِيبَتْ. وَامْرَأةُ الأَمِيرِ وَنَحْوِهِ لَا يُخْرِجُهَا الْقَادِمُ، وَإنِ ارْتَابَتْ كَالْحُبُسِ حَيَاتَهُ، بِخِلَافِ حُبُسِ مَسْجِدٍ بِيَدِهِ. وَلِأُمِّ وَلَدٍ يَمُوتُ عَنْهَا السُّكْنَى. وَزِيدَ مَعَ الْعِتْقِ نَفَقَةُ الْحَمْلِ، كَالْمُرْتَدَّةِ وَالْمُشْتَبِهَةِ إِنْ حَمَلَتْ. وَهَلْ نَفَقَةُ ذَاتِ الزَّوْجِ إِنْ لَمْ تَحْمِلْ عَلَيْهَا أَوْ عَلَى الْوَاطِئِ؟ قَوْلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَلِلْغُرَمَاءِ بَيعُ الدَّارِ فِي الْمُتَوَفَّى عَنْهَا) يريد: بشرط أن يستثنوا (1) سكنى المعتدة في المدة التي (2) تعتد فيها، وقاله في المدونة. وقال ابن عبد الحكم: لا يجوز ذلك؛ لأنه غرر لجواز (3) الريبة (4).
قوله: (فَإِنِ ارْتَابَتْ فَهِيَ أَحَقُّ) أي: فإن وقع البيع على الوجه المذكور، ثم ارتابت المرأة بحس بطن، أو تأخير حيض، فإنها تكون أحق بالمقام، وقاله مالك في الموازية (5).
قوله: (وَلِلْمُشْتَرِي الْخِيَارُ) هكذا قال مالك، وقال ابن القاسم: لا خيار له، والقولان مرويان عن سحنون.
قوله: (وَللزَّوْجِ فِي الأَشْهُرِ) أي: وللزوج بيع الدار في ذات الأشهر كالصغيرة والآيسة (6)؛ أي: ويصير ذلك بمنزلة من باع داره واستثنى سكناها ثلاثة أشهر.
قوله: (وَمَعَ تَوَقُّعِ الحَيْضِ قَوْلانِ) أي: وهل يجوز له (7) ذلك إذا كانت المرأة ممن يتوقع حيضها كبنت ثلاث عشرة سنة، وخمسين (8)، أو لا يجوز بناءً على (9) اعتبار الحال أو (10) الطوارئ؟ (1) في (ن): (يستثنى).
(2) زاد بعده في (ن): (تسكن).
(3) في (ن 1): (بجواز).
(4) انظر: التوضيح: 5/ 80.
(5) في (ن 1): (المدونة). وانظر: المنتقى، للباجي: 5/ 453.
(6) في (ز 2) و (ن) و (ن 1): (واليائسة).
(7) قوله: (له) ساقط من (س).
(8) في (ن 1): (أو خمسين).
(9) في (س): (على أن).
(10) في (ن) و (ن 1): (و).

الجزء: 3 - الصفحة: 362

قوله: (وَلَوْ بَاعَ إِنْ زَالَتِ الرِّيبَةُ فَسَدَ) أي: دخل المتبايعان (1) على أن المرأة إن لَمْ يحصل لها ريبة أو حصلت وزالت في زمن العدة فالبيع ماض، وإن استمرت بها فالبيع مردود - كان فاسدًا، وهو مذهب الواضحة، واختاره ابن المواز، ويفسخ إن وقع (2). وروى أبو زيد عن ابن القاسم: أن المبتاع لا حجة له، قال سحنون: ولو تمادت بها الريبة خمسة أعوام (3)؛ لأنه قد علم أن ذلك أقصى أمد الحمل؟ فكأنه دخل (4) على علم.
قوله: (وَأُبْدِلَتْ فِي: الْمُنْهَدِمِ، والْمُعَاِر، والْمُسْتَأجَرِ المنقضي المُدَّةِ) يريد: أن المطلقة إذا كانت معتدة (5) في بيت مملوك للمطلق فانهدم قبل انقضاء العدة؛ فإنه يلزمه أن يبدلها بيتًا غيره تتم فيه العدة، وكذا إن لَمْ تكن معتدة في ملكه، بل كانت في مكان معار أو مستأجر فانقضت مدة الإعارة أو الإجارة؟ فإنه يجب عليه أن يبدلها منزلًا غير ذلك.
قوله: (وَإِنِ اخْتَلَفَا فِي مَكَانَيْنِ أُجِيبَتْ) أي: فإن طلبت المطلقة الاعتداد في مكان، وطلب المطلق غيره أجيبت المرأة. يريد: ما لَمْ يكن على المطلق بسبب ذلك ضرر لكثرة كراء أو سكنى فتمنع، وقاله في المدونة (6).
قوله: (وَامْرَأَةُ الأَمِيرِ وَنَحْوِهِ لَا يُخْرِجُهَا الْقَادِمُ، وَإِنِ ارْتَابَتْ) يريد: أن الأمير إذا طلق امرأته، وهي (7) في دار الإمارة، ثم عزل، أو مات عنها؛ فإن الأمير القادم لا يخرجها حتى تنقضي عدتها، وكذلك القاضي إذا كان ساكنًا في بيت القضاء، وهو مراده بنحو الأمير. ابن المواز: ولا يخرجها وإن ارتابت حتى تنقضي الريبة، ولو إلى خمس سنين، قال: لأن العدة من أسباب الميت، إلَّا أنه لَمْ يذكره (8) إلا في مسألة الحبس الآتية، (1) في (ن): (البائعان).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 44.
(3) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 474.
(4) في (ن): (داخل).
(5) قوله: (معتدة) ساقط من (ز 2).
(6) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 187.
(7) في (ز 2): (وهو).
(8) في (ن): (يذكرها).

الجزء: 3 - الصفحة: 363

ولا فرق، ولما ذكر هذه المسألة في المدونة قال بإثرها (1): وكذلك من حبست عليه دار وعلى آخر بعده، فهلك الأول وترك زوجته، فلا يخرجها من صارت إليه الدار حتى تتم عدتها (2). وإلى هذا أشار بقوله: (كَالحُبُسِ حَيَاتَهُ). اللخمي: وسواء كانت العدة (3) من طلاق أو وفاة (4).
قوله: (بِخِلافِ حُبُسِ مَسْجِدٍ بِيَدِهِ) أي: فإن للإمام الجديد أن يخرجها، وقاله ابن العطار، وعبد الحق، والباجي، وابن زرقون، وغيرهم (5). وفرق ابن رشد بأن امرأة الأمير لها حق في بيت المال، ودار (6) الإمارة من بيت المال بخلاف حبس المسجد. ابن زرقون: وهذا إذا كانت الدار حبسًا مطلقًا على المسجد، وأما إن حبست على أئمة المسجد فهي كدار الإمارة (7).
قوله: (وَلأُمِّ وَلَدٍ (8) يَمُوتُ عَنْهَا السُّكْنَى) أي: (في مدة الحيضة، وقاله في المدونة (9).
وفي الموازية: لا سكنى لها وذلك حق لها إن شاءت أخذته وإن شاءت تركته ولا سكنى لها (10)، ولا عليها. ورأى (11) أشهب ذلك عليها، ولها من غير إيجاب. وعن ابن القاسم أيضًا (12): إن (13) كانت حاملًا فلها السكنى إن أعتقها (14)، وإن لَمْ تكن حاملًا فلا (1) قوله: (قال بإثرها) ساقط من (ن 1).
(2) انظر: المدونة: 2/ 39.
(3) قوله: (العدة) ساقط من (ز 2).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2261.
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 583، والتوضيح: 5/ 84.
(6) في (ن 1): (بيت).
(7) انظر: التوضيح: 5/ 85.
(8) في (ن): (الولد).
(9) انظر: المدونة: 2/ 54.
(10) قوله: (وذلك حق لها إن شاءت أخذته وإن شاءت تركته ولا سكنى لها) زيادة من (ن 1).
(11) في (ن 1): (وروى).
(12) قوله: (أيضًا) ساقط من (ن).
(13) في (ن): (أنَّها إن).
(14) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 48.

الجزء: 3 - الصفحة: 364

سكنى لها، وقيل ذلك حق لها إن شاءت أخذته، وإن شاءت تركته، وقيل: تركه (1) مكروه.
قوله: (وَزِيدَ مَعَ الْعِتْقِ نَفَقَةُ الحَمْلِ) أي: فإن أعتقها سيدها فلها مع السكنى النفقة؛ إن كانت حاملًا، ونصَّ (2) ابن القاسم وأشهب وأصبغ (3): على أن لا نفقة لها في الموت؛ لأنَّ الحمل وارث (4)، وحمل بعضهم على المدونة القولين (5).
قوله: (كَالمُرْتَدَّةِ والمُشْتَبِهَةِ إِنْ حَمَلَتْ (6)) أي: فإن لكل منهما السكنى ونفقة الحمل.
قال في التهذيب: وللمرتدة (7) الحامل السكنى والنفقة ما دامت حاملًا (8). وعليه اختصر المدونة أكثرهم، وأنكر ابن اللباد ذكر السكنى هنا (9)، قال: لأنَّها تسجن (10) حتى تضع حملها (11). فمن الناس من قال: إنما وقع ذكر السكنى في السؤال، فقيل له: هل لها النفقة والسكنى (12) إن كانت حاملًا؟ فقال: نعم؛ لأن الولد يلحق بأبيه، ومنهم من قال: لعله قد غفل عنها.
عياض: ولعل الكراء كان عندهم يطلب (13) في موضع الاغتفال (14)، وأما المشتبهة (1) في (ن) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (تركها).
(2) في (ن 1): (وقال).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 48.
(4) زاد بعده في (ن): (كما لا نفقة لحمل الزوجة فيه وقال عبد الملك لها النفقة).
(5) زاد بعده في (ن): (ابن محرز: ولو ولدت قبل ذلك من سيدها، فإني رجوت ألا يختلف ابن القاسم وعبد الملك في أن لا نفقة لها).
(6) في (ن): (حملتا).
(7) في (ز 2): (وللمرأة).
(8) انظر: تهذيب المدونة: 1/ 440.
(9) في (ز 2): (فهنا).
(10) في (ن): (لا تستحق).
(11) انظر: التوضيح: 5/ 86.
(12) قوله: (والسكنى) ساقط من (ن 1).
(13) في (ز 2): (ويطلب).
(14) في (ن 1): (الأعمال).

الجزء: 3 - الصفحة: 365

فكمن (1) نكح محرمًا، وهو (2) لَمْ يعلم، وبنى بها فحملت منه، فإن لها السكني، ونفقة الحمل إن كان.
قوله: (وَهَلْ نَفَقَةُ (3) ذَاتِ الزَّوْجِ إِنْ لَمْ تَحْمَلْ عَلَيْهَا أَوْ عَلَى الْوَاطِئ؟ قَوْلانِ) يريد: أن من غلط بأجنبية ذات الزوج يظنها (4) زوجته أو أمته فوطئها، فوجب عليها الاستبراء بسبب ذلك، فهل نفقتها في مدة الاستبراء إن لَمْ تحمل على (5) نفسها أو على الواطئ؟ قولان، واحترز بقوله: (إن لَمْ تحمل) مما إذا حملت؛ فإن نفقتها على الواطئ بلا خلاف، والله أعلم (6).

فصل [في أحكام أقسام الاستبراء]

(المتن)
فَصْلٌ يَجِبُ الاسْتِبْرَاءُ بِحُصُولِ الْمِلْكِ، إِنْ لَمْ تُوقَنِ الْبَرَاءَةُ وَلَمْ يَكُنْ وَطْؤُهَا مُبَاحًا، وَلَمْ تَحْرُمْ فِي الْمُسْتَقْبَلِ، وَإِنْ صَغِيرَةً أَطَاقَتِ الْوَطْءَ، أَوْ كَبِيرَةً لَا تَحْمِلَانِ عَادَةً، أَوْ وَخْشًا، أَوْ بِكْرًا، أَوْ رَجَعَتْ مِنْ غَصْبٍ أَوْ سَبْيٍ، أَوْ غُنِمَتْ، أَوِ اشْتُرِيَتْ وَلَوْ مُتَزَوِّجَةً وَطَلَّقَهَا قَبْلَ الْبنَاءِ كَالْمَوْطُوءَةِ إِنْ بِيعَتْ أَوْ زُوِّجَتْ وَقُبِلَ قَوْلُ سَيِّدِهَا، وَجَازَ لِلْمُشْتَرِي مِنْ مُدَّعِيهِ تَزْوِيجُهَا قَبْلَهُ، وَاتِّفَاقُ الْبَائِعِ وَالْمُشْتَرِي عَلَى وَاحِدٍ، وَكَالْمَوْطُوءَةِ بِاشْتِبَاهٍ، أَوْ سَاءَ الظَنُّ كَمَنْ عِنْدَهُ تَخْرُجُ، أَوْ لِكَغَائِبٍ، أَوْ مَجْبُوبٍ أَوْ مُكَاتَبَةٍ عَجَزَتْ أَوْ أَبْضَعَ فِيهَا وَأَرْسَلَهَا مَعَ غَيْرِهِ،

(الشرح)
(يَجِبُ الاسْتِبْرَاءُ بِحُصُولِ المِلْكِ إِنْ لَمْ تُوقَنِ الْبَرَاءَةُ، ولم يَكُنْ وَطْؤُهَا مُبَاحًا، وَلَمْ تَحْرُمْ فِي المُسْتَقْبَلِ) الأصل فيه قوله - عَلَيْهِ السَّلَام - في سبي أوطاس: "ألا لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى تحيض" (7) وهو واجب كما قال، لئلا يؤدي تركه إلى اختلاط الأنساب، (1) في (ز 2): (فمن).
(2) قوله: (هو) زيادة من (ن 1).
(3) قوله: (نَفَقَةُ) ساقط من (ز 2).
(4) في (ن 1): (فظن أنَّها).
(5) في (س): (عليها).
(6) قوله: (والله أعلم) زيادة من (س) و (ن).
(7) إسناده حسن، أخرجه أبو داود: 1/ 654، في باب في وطء السبايا، من كتاب النِّكَاح، برقم: =

الجزء: 3 - الصفحة: 366

واسترقاق الأحرار في الإماء الموطوءات لساداتهنَّ إذا خرجن عن (1) ملكهم.
قوله: (بحصول الملك) يريد على أي وجه كان، وقاله في المدونة. ابن شاس (2): وجميع أسباب الملك في ذلك سواء الإرث، والهبة، والصدقة، والوصية، والبيع، والفسخ، والغنيمة (3) والإقالة (4). وأشار إلى أن أسباب الاستبراء (5) أربعة:
الأول: زوال الملك. والثاني: ألا يوقن براءة الرحم، فإن تيقنت كالمودعة عنده تحيض ثم يشتريها. والثالث: ألا يكون (6) وطئها مباحًا في الحال. والرابع: ألا يكون وطؤها حرامًا في المستقبل؛ احترازًا مما إذا اشترى ذات زوج.
قوله: (وَإِنْ صَغِيرَةً أَطَاقَتِ الْوَطْءَ، أَوْ كَبِيرَةً لَا تَحْملانِ عَادَةً) يريد: أن الاستبراء واجب بالشروط المذكورة ولو كانت الأمة صغيرة لَمْ تحض إذا أطاقت الوطء، أو كبيرة يئست من المحيض، وهذا الذي ذكره في المسألتين هو رواية ابن القاسم، وروى ابن عبد الحكم: أن الاستبراء لا يجب فيهما (7).
قوله: (أَوْ وَخْشًا أَوْ بكْرًا) (8) هو المشهور، وحكى المازري (9) وغيره نفي الوجوب في الوخش. اللخمي (10): والمذهب أن الاستبراء في البكر واجب، قال: وأرى الاستبراء فيها استحبابًا (11) على وجه الاحتياط، ولا يجب (12) لأن الغالب في بقاء = 2157، من حديث أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه -. ولفظه: "لا توطأ حامل حتى تضع، ولا غير ذات حمل حتى تحيض حيضة". قال ابن حجر: إسناده حسن. انظر: التلخيص الحبير: 1/ 441، برقم: 239.
(1) في (ن): (على).
(2) في (ن 1): (ابن شعبان).
(3) في (ن) و (ن 1): (القسمة).
(4) انظر: عقد الجواهر: 2/ 587.
(5) في (ن): (ذلك).
(6) قوله: (ألا يكون) يقابله في (ن): (الآن).
(7) انظر: عقد الجواهر: 2/ 587.
(8) زاد بعده في (ن): (هذا).
(9) في (ز 2): (الباجي ري).
(10) قوله: (اللخمي) ساقط من (ز 2).
(11) في (ن): (استحسانًا).
(12) قوله: (ولا يجب) زيادة من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 367

البكارة عدم الوطء، ويستحسن ذلك؛ لاحتمال أن تكون أصيبت خارج الفرج، وقد تحمل (1) مع بقاء (2) البكارة (3).
قوله: (أَوْ رَجَعَتْ مِنْ غَصْبٍ أَوْ سَبْيٍ) أي: وكذا يجب الاستبراء على الأمة إذا غصبت أو سبيت ثم رجعت لسيدها. يريد: لأنَّ كلًّا من الغاصب والسابي قد حازها على سبيل الملكية، واستباحة الوطء هذا إذا غاب عليها غيبة يمكن معها الوطء، ولا تصدق الأمة في عدم الوطء.
قوله: (أَوْ غُنِمَتْ) للحديث الوارد في سبي أوطاس: "ألا لا توطأ حامل حتى تضع، ولا حائل حتى تحيض" (4) ولو استغني عن هذا بقوله: يجب الاستبراء بحصول الملك لكان أحسن؛ لشموله ذلك وغره من الأوجه السابقة.
قوله: (أَوِ اشْتُرِيَتْ، وَلَوْ مُتَزَوِّجَةٍ، وَطَلَّقَهَا (5) قَبْلَ الْبِنَاءِ) إنما ذكر المشتراة وإن كان (6) الأمر فيها ظاهرًا مما تقدم ليرتب (7) عليه قوله: (ولو متزوجة)، ومعنى ذلك أن من اشترى أمة متزوجة ولم يبنِ بها زوجها، ثم طلقها بعد (8) انعقاد البيع من غير بناء؛ فإن المشتري لا يطؤها (9) حتى يستبرئها، وهو قول ابن القاسم (10). وقال سحنون: ليس عليه فيها استبراء، وتحل له حينئذ إذ لا موجب عنده للاستبراء؛ لأنَّها غير مدخول بها (11).
قوله: (كَالمُوْطُوءَةِ إِنْ بِيعَتْ أَوْ زُوِّجَتْ) أي: كالأمة الموطوءة، فإن سيدها إذا باعها (1) في (ز 2): (يحتمل).
(2) قوله: (بقاء) ساقط من (ن) و (ن 1).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4506.
(4) سبق تخريجه.
(5) في (س) و (ن) و (ن 1) والمطبوع من مختصر خليل: (وطلقت).
(6) قوله: (كان) ساقط من (س).
(7) في (ن): (ليركب).
(8) قوله: (بعد) زيادة من (ز 2).
(9) قوله: (لا يطؤها) يقابله في (ن): (إليه ليس له وطأها).
(10) قوله: (وهو قول ابن القاسم) يقابله في (ن 1): (وقاله ابن القاسم).
(11) انظر: لباب اللباب: 150.

الجزء: 3 - الصفحة: 368

يجب فيها الاستبراء، (1) وهذا مستفاد مما تقدم (2)، ولعله يشير به (3) إلى ما وقع لابن القاسم: إن من اشترى زوجته قبل البناء لَمْ يجز له أن يزوجها لغيره حتى يستبرئها؛ لأن بائعها لَمْ يكن له وطؤها. وقال سحنون: يجوز له (4) أن يزوجها؛ لأن وطأها له جائز.
قوله: (أَوْ زُوِّجَتْ) يريد: أن سيد الموطوءة (5) إذا أراد تزويجها يجب عليه استبراؤها.
قوله: (وَقُبِلَ قَوْلُ سَيِّدِهَا) أي: في استبرائها؛ لأنه لا يعلم إلَّا من جهته.
قوله: (وَجَازَ لِلْمُشْتَرِي مِنْ مُدَّعِيهِ تَزْوِيجُهَا قَبْلَهُ) يريد: أن من اشترى أمة من رجل يزعم أنه استبرأها قبل بيعها؛ فإنه يجوز له أن يزوجها من غير استبراء مستأنف، وهو المشهور خلافًا لسحنون.
قوله: (وَاتِّفَاقُ الْبَائِعِ والمُشْتَرِي عَلَى وَاحِدٍ) أي: وكذلك يجوز أن يتفق المشتري والبائع على استبراء واحد.
قوله: (وَكَالمُوْطُوءَةِ بِاشْتِبَاهٍ) هُوَ مَعْطُوفٌ عَلَى قَوْلِهِ: (كَالمَوْطُوءَةِ إِنْ بِيعَتْ)؛ أي: وكذا يجب استبراء الأمة إذا وطئت بشبهة، وهو واضح؛ لأنه إذا وجب في الحرة؛ فكذلك يجب في الأمة، ولا خلاف في ذلك.
قوله: (أَوْ سَاءَ الظَّنُّ كَمَنْ عِنْدَهُ تَخْرُجُ) أي: وكذلك يجب الاستبراء على المبتاع إذا كانت الأمة ممن يساء الظن بها كمن كانت (6) عنده (7) تخرج أي (8) وتدخل، ثم يشتريها؛ لأنه يخاف أن تكون قد حملت بغصب أو زني، وهذا مذهب ابن القاسم، ويسمى عنده استبراء سوء الظن.
وقال أشهب: لا يجب (9). يريد: لأنه لو وجب فيها لوجب في أمته التي تخرج (1) زاد بعده في (ن): (وقع لابن القاسم من اشتراء زوجته).
(2) قوله: (وهذا مستفاد مما تقدم) يقابله في (ن 1): (معاد).
(3) قوله: (به) زيادة من (س).
(4) قوله: (له) ساقط من (ز 2).
(5) قوله: (الموطوءة) ساقط من (ز 2)، وفي (ن 1): (المذكورة).
(6) قوله: (كانت) زيادة من (ز 2).
(7) زاد بعده في (ن): (أمة).
(8) قوله: (أي) زيادة من (ن 1).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 13 و 14.

الجزء: 3 - الصفحة: 369

وتدخل، وأجيب بأن ذلك يشق في أمته (1)؛ لتكرره في ذلك يشق (2) بخلاف المشتراة.
قوله: (أَوْ لِكَغَائِبٍ، أَوْ مَجْبُوبٍ، وَمُكَاتِبَةٍ عَجِزَتْ أَوْ أَبْضَعَ فِيهَا وَأَرْسَلَهَا مَعَ (3) غَيْرِهِ) (4) هذا أيضًا من باب استبراء (5) سوء الظن، وهو أيضًا مذهب ابن القاسم، ومثل الغائب في وجوب استبراء (6) الأمة المشتراة من الصبي، والمرأة، والمحرم، قاله في الجواهر وغيرها (7)، المشهور ما ذكره في أمة المجبوب، وروى أبو الفرج: أن استبراءها لا يجب. ابن شاس: وأثبت ابن القاسم استبراء المكاتبة (8) إذا كانت تتصرف، ثم عجزت فرجعت لسيدها. وكذا نقله (9) التونسي والمازري وغيرهما، وظاهره كما هنا الوجوب، والذي في المدونة: أحببت له الاستبراء (10). أبو الحسن الصغير: أحببت (11) هنا على بابه؛ لأنَّها لَمْ تخرج عن ملكه، ونقل المازري وابن شاس عن أشهب: نفي الاستبراء فيها (12)، وقال ابن حبيب: يجب، ومراده بقوله: أو أبضع (13) فيها وأرسلها (14) مع غيره (15) أن من دفع لشخص ثمنًا (16) ليشتري له به (17) أمة فاشتراها، (1) في (ز 2) و (ن) و (ن 1): (الأمة).
(2) قوله: (في ذلك يشق) زيادة من (ن) و (ن 1).
(3) في (ن): (من).
(4) قوله: (عَجِزَتْ أَوْ أَبْضَعَ فِيهَا وَأَرْسَلَهَا مَعَ غَيْرِهِ) ساقط من (س).
(5) قوله: (استبراء) ساقط من (س).
(6) في (س): الاستبراء.
(7) قوله: (غيرها) ساقط من (ن).
(8) انظر: عقد الجواهر: 2/ 588 و 289.
(9) في (ز 2) و (ن 1): (نقل عنه).
(10) انظر: التوضيح: 5/ 39.
(11) في (ن): (أحببت).
(12) قوله: (فيها) ساقط من (ز 2).
(13) قوله: (ومراده بقوله: أو أبضع) يقابله في (ن) و (ن 1): (ومراده بأبضع).
(14) في (ز 2): (أو أرسلها).
(15) قوله: (وأرسلها مع غيره) يقابله في (ن) و (ن 1): (إلى آخر كلامه).
(16) في (ن 1): (شيئًا).
(17) قوله: (به) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 370

وأرسلها مع غيره (1) إلى ربها فحاضت معه في الطريق، فإنه لا يقربها حتى يستبرئها، وقاله في المدونة. وقال أشهب: يجزئه حيضتها في الطريق، أو عند الوكيل، ولا استبراء (2) من سوء الظن (3).

(المتن)
أَوْ (4) بِمَوْتِ سَيِّدٍ، وَإِنْ اسْتُبْرِئَتْ أَوِ انْقَضَتْ عِدَّتُهَا، وَبِالْعِتْقِ، وَاسْتَأنَفَتْ إِنِ اسْتُبْرِئَتْ، أَوْ غَابَ غَيْبَةً عُلِمَ أَنَّهُ لَمْ يَقْدُمْ أُمُّ الْوَلَدِ فَقَطْ بِحَيْضَةٍ، وَإِنْ تَأَخَّرَتْ، أَوْ أَرْضَعَتْ، أَوْ مَرِضَتْ، أَوِ اسْتُحِيضَتْ وَلَمْ تُمَيِّزْ، فَثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ، كَالصَّغِيرَةِ، وَالْيَائِسَةِ. وَنَظَرَ النِّسَاءُ فَإِنِ ارْتَبْنَ فَتِسْعَةٌ، وَبِالْوَضْعِ كَالْعِدَّةِ. وَحَرُمَ فِي زَمَنِهِ الاِسْتِمْتَاعُ، وَلَا اسْتِبْرَاءَ إِنْ لَمْ تُطِقِ الْوَطْءَ، أَوْ حَاضَتْ تَحْتَ يَدِهِ، كَمُودَعَةٍ وَمَبِيعَةٍ بِالْخِيَارِ، وَلَمْ تَخْرُجْ وَلَمْ يَلِجْ عَلَيهَا سَيِّدُهَا، أَوْ أَعْتَقَ وَتَزَوَّجَ، أَوِ اشْتَرَى زَوْجَتَهُ، وَإِنْ بَعْدَ الْبِنَاءِ،

(الشرح)
قوله: (بِمَوْتِ سَيِّدٍ وَإِنْ اسْتُبْرِئَتْ أَوِ انْقَضَتْ عِدَّتُهَا) أي: وكذلك يجب استبراء الأمة لموت سيدها، ولو كانت قبل موته قد استبرئت أو (5) انقضت عدتها (6)، وقاله في المدونة (7).
قوله: (وَبِالْعِتْقِ) أي: وكذلك يجب الاستبراء على المعتقة بسبب العتق الكائن فيها. يريد: إذا لَمْ يكن السيد قد استبرأها قبل العتق، فأما إن كان قد (8) استبرأها قبل ذلك فإنها لا تحتاج إلى استبراء ثان، قال في المدونة: ومن مات عن أمةٍ أو باعها أو أعتقها فاستبراؤها حيضة، وإن كانت مستبرأة قبل إلَّا (9) المعتقة المستبرأة قبل (10) فذلك يجزئها (1) قوله: (أن من دفع لشخص ثمنًا ليشتري له به أمة فاشتراها، وأرسلها مع غيره) ساقط من (ز 2).
(2) قوله: (ولا استبراء) يقابله في (ن 1): (والاستبراء) و (ن): (ولا تستبرأ).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 14.
(4) في (ن): (و).
(5) في (ن): (و).
(6) في (ز 2): (حيضتها).
(7) انظر: المدونة: 2/ 55.
(8) قوله: (قد) زيادة من (ز 2).
(9) قوله: (إلَّا) ساقط من (ن 1).
(10) قوله: (قبل) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 371

وتنكح (1).
قوله: (وَاسْتَأنَفَتْ إِنِ اسْتُبْرِئَتْ، أَوْ غَابَ غَيْبَةً عُلِمَ أَنَّهُ لَمْ يَقْدُمْ أُمُّ الْوَلَدِ فَقَطْ (2)) قوله: (أم الولد) هو فاعل (استأنفت)، ومراده: أن أم الولد لا تكتفي بذلك الاستبراء السابق وتستأنفه (3) بعد عتقها؛ لأنَّ الحيضة لها كالعدة للحرة لما فيها من شائبة الحرية فصارت بمنزلة الحرة يستبرئها زوجها بثلاث حيض ثم يطلقها (4)، فإنها لا بد لها من العدة أيضًا. وقوله: (أو غاب) أي: السيد غيبة علم أنه لَمْ يَقدم منها؛ أي: ولا يمكنه الإتيان إليها خفية (5)، وفي معنى الغيبة ما إذا كان مسجونًا، واحترز بقوله: (فقط) (6) من الأمة القن (7) ونحوها على ما تقدم. وقوله: (بِحَيْضَةٍ) (8) هكذا قال (9) في المدونة.
قوله: (وَإِنْ تَأَخَّرَتْ، أَوْ أَرْضَعَتْ، أَوْ مَرِضَتْ، أَوِ اسْتُحِيضَتْ وَلَمْ تُمَيِّزْ، فَثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ، كَالصَّغِيرَةِ، وَالْيَائِسَةِ) هذا عام في أم الولد وغيرها، ومعنى كلامه: أن المستبرأة المرتابة (10) بتأخير حيضها (11) تمكث ثلاثة أشهر، وكذلك المرضع، والمريضة، والمستحاضة غير المميزة، وما ذكره في المرتابة بتأخير الحيض هو قول ابن القاسم، وروايته عن مالك، وروى عنه ابن وهب: أنَّها تتربص تسعة أشهر (12). ولابن القاسم (13): إن كانت عادتها أن حيضتها تتأخر ستة أشهر، أو سبعة، أو نحو ذلك فإنها (1) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 207 و 208.
(2) زاد بعده في (ن): (بحيضة).
(3) في (ز 2): (وتستأنف).
(4) في (ن 1): (يطؤها).
(5) في (ن): (حقيقة).
(6) قوله: (فقط) زيادة من (ز 2).
(7) قوله: (القن) ساقط من (ن 1).
(8) زاد بعده في (ن): (هذا متعلق بقوله: (يجب الاستبراء).
(9) قوله: (قال) زيادة من (ن 1).
(10) قوله: (المرتابة) ساقط من (ن 1)، وفي (س): (المستبرأة).
(11) في (ن): (حيضتها).
(12) انظر: المدونة: 2/ 378.
(13) زاد بعده في (ن): (أيضًا). وانظر: البيان والتحصيل: 4/ 116.

الجزء: 3 - الصفحة: 372

تنتظر الحيضة، وإن كان من عادتها أنَّها تتأخر أكثر من تسعة أشهر اكتفت بثلاثة أشهر، وإنما قيد المستحاضة بكونها غير مميزة؛ لأن المميزة تكتفي بحيضة مما تميزه، وما ذكره فيها (1) هو المشهور. وقيل: تتر بص تسعة أشهر، ولو ميزت، والمراد بالصغيرة هنا: المطيقة للوطء إذ لا استبراء على من لا تطيقه بلا خلاف. قال في البيان: وإنما اختلف فيمن تطيقه ويؤمن حملها، فذهب مالك وعامة أصحابه إلى وجوب استبرائها، والمواضعة (2) إن كانت من ذوات الأثمان بثلاثة أشهر، وقيل: شهران (3)، وقيل: شهر (4) ونصف، وقيل: شهر، ونقل بعضهم القول بالشهرين والشهر ونصف في اليائسة (5).
قوله: (وَنَظَرَ النِّسَاءُ فَإِنِ ارْتَبْنَ فتِسْعَةٌ) (6) أي: ونظر النساء من تأخرت حيضتها، وكذلك نصَّ عليه (7) ابن القاسم وكذلك هو المنصوص في المرضع، والمريضة أن تمكث ثلاثة أشهر وينظرها النساء فإن ارتبن فتسعة، وكذا في المستحاضة تمكث ثلاثة أشهر (8) فإن شكت تربصت تسعة أشهر (9).
قوله: (وَبِالْوَضْعِ كَالْعِدَّةِ) أي: ويجب استبراءُ الحامل بوضع جميع (10) حملها، وهو مراده بالتشبيه (11).
قوله: (وَحَرُمَ فِي زَمَنِهِ الاسْتِمْتَاعُ) أي: (في زمن الاستبراء فلا يطأ، ولا يقبل، ولا يباشر، وسواء كانت حاملًا من زنى أو غيره، مسبية كانت أو لا، وهو المعروف، ونقل المازري وابن شاس وغيرهما عن ابن حبيب أن الحامل من الزنى لا يحرم منها (1) قوله: (فيها) زيادة من (ز 2).
(2) في (ن): (المراضعة).
(3) قوله: (وقيل: شهران) ساقط من (ز 2).
(4) قوله: (وقيل: شهر) ساقط من (ن) و (ن 1).
(5) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 96.
(6) (زاد بعده في (ن): (وكذا في المستحاضة).
(7) قوله: (نصَّ عليه) يقابله في (ن): (عن).
(8) قوله: (أشهر) زيادة من (ن 1).
(9) انظر: عقد الجواهر: 2/ 573.
(10) قوله: (جميع) ساقط من (ن) و (ن 1).
(11) في (ن): (بالعدة).

الجزء: 3 - الصفحة: 373

الاستمتاع بما عدا الوطء (1)، وعنه أن الاستمتاع لا يحرم من المسبية بما عدا الوطء، نقله عنه (2) في النوادر.
قوله: (وَلَا اسْتِبْرَاءَ إِنْ لَمْ تُطِقَ الْوَطْءَ) هذا مما لا خلاف فيه (3) قاله في البيان (4) وغيره.
قوله: (أَوْ حَاضَتْ تَحْتَ يَد كَمُودَعَةٍ) أي: وكذا لا يجب استبراء الأمة إذا كانت مودعة عنده فحاضت (5) تحت يده، ثم اشترا ها، وقيدها في المدونة: بما إذا كانت لا تخرج (6). قال: ولو كانت تخرج إلى السوق لَمْ تجزئه" أي: (7) تلك الحيضة، ولا بدَّ من استبرائها، وعلى هذا فقوله فيما يأتي (ولم تخرج) هو قيد في هذه والتي بعدها، وهي الأمة المبيعة بالخيار إذا قبضها المشتري فحاضت عنده ولم تخرج، ولم يدخل إليها (8) سيدها، وإليه أشار بقوله: (وَمَبيعَةٍ بِالخيَارِ وَلَمْ تَخْرُجْ وَلَمْ يَلِجْ عَلَيْهَا سَيِّدُهَا) أي: فإن خرجت، أو كان (9) سيدها يدخل إلَيها لَمْ تكتف بتلك الحيضة واستأنفت غيرها.
قوله: (أَوْ أَعْتَقَ وتَزَوَّجَ) أي: وكذا لا يجب استبراء الأمة إذا أعتقها واطؤها وأراد تزويجها؛ لأن الماء ماؤه، وهو ماء صحيح، ونقل بعض المتأخرين قولًا بوجوب الاستبراء. الشيخ: ولم أره، وهو أظهر (10)، ليفرق بين ولده من وطء الملك فإنه ينتفي بلا لعان، وبين ولده من وطء النِّكَاح فإنه لا ينتفي إلَّا باللعان (11).
قوله: (أَوِ اشْتَرَى زَوْجَتَهُ وَإِنْ (12) بَعْدَ الْبِنَاءِ) أما أنه لا يجب عليه استبراؤها قبل (1) انظر: عقد الجواهر: 2/ 586.
(2) قوله: (عنه) ساقط من (ن).
(3) من هنا بداية السقط من (ن 1).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 110.
(5) قوله: (فحاضت) ساقط من (ز 2).
(6) انظر: المدونة: 2/ 373.
(7) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(8) في (ن): (عليها).
(9) في (ن) و (ن 1) و (ز 2) و (س): (وكان).
(10) في (ن): (ظاهر).
(11) انظر: التوضيح: 5/ 57.
(12) في (ن): (لو).

الجزء: 3 - الصفحة: 374

البناء فواضح، وأما بعد البناء فلأن الماء ماؤه وهوماء صحيح، قال في المدونة: ومن اشترى زوجته قبل البناء وطئها (1) بملك يمينه، ولا استبراء عليها.
عياض: وقال ابن كنانة: يستبرئها (2).

(المتن)
فَإِنْ بَاعَ الْمُشْتَرَاةَ وَقَدْ دَخَلَ، أَوْ أَعْتَقَ، أَوْ مَاتَ، أَوْ عَجَزَ الْمُكَاتَبُ قَبْلَ وَطْءِ الْمِلْكِ؛ لَمْ تَحِلَّ لِسَيِّدٍ وَلَا زَوْجٍ إِلَّا بِقَرْأَيْنِ: عِدَّةِ فَسْخِ النِّكَاحِ.

(الشرح)
أي: فإن كان الذي اشترى زوجته قد باعها وقد دخل بها أو أعتقها أو مات عنها أو كان مكاتبًا اشترى زوجته فعجز قبل أن يطأها فرجعت إلى سيدها (3) لَمْ تحل واحدة منهن لسيد ولا زوج (4) إن زوجت إلَّا بعد قرأين عدة فسخ النِّكَاح الذي نشأ عن شراء الزوج لزوجته التي دخل بها، إذ (5) عدة فسخ النِّكَاح يجري مجرى عدة (6) الطلاق، وإلى هذا رجع مالك وبه أخذ ابن القاسم وكان قبله يقول: إن (7) كلّ من اشترى زوجته ثم باعها أو أعتقها فإنه يستبرئها بحيضة حرًّا كان أو عبدًا (8).

(المتن)
وَبَعْدَهُ بِحَيْضَةٍ، كَحُصُولِهِ بَعْدَ حَيْضَةٍ أَوْ حَيْضَتَيْنِ، أَوْ حَصَلَ فِي أَوَّلِ الْحَيْضِ. وَهَلْ إِلَّا أَنْ تَمْضِيَ حَيْضَةُ اسْتِبْرَاءٍ أَوْ أَكْثَرُهَا؟ تَأْوِيلانِ، أَوِ اسْتَبْرَأَ أَبٌ جَارِيَةَ ابْنِهِ ثُمَّ وَطِئَهَا، وَتُؤُوِّلَتْ عَلَى وُجُوبِهِ وَعَلَيْهِ الأَقَلُّ. وَيُسْتَحْسَنُ إِذَا غَابَ عَلَيْهَا مُشْتَرٍ بِخِيَارٍ لَهُ. وَتُؤُوِّلَتْ عَلَى الْوُجُوبِ أَيْضًا، وَتُتَوَاضَعُ الْعَلِيَّةُ، أَوْ وَخْشٌ أَقَرَّ الْبَائِعُ بِوَطْئِهَا عِنْدَ مَنْ يُؤْمَنُ، وَالشَّأنُ النِّسَاءُ، وَإِذَا رَضِيَا بِغَيْرِهِمَا فَلَيْسَ لِأَحَدِهِمَا الاِنْتِقَالُ، وَنُهِيَا عَنْ أَحَدِهِمَا، وَهَلْ يُكْتَفى بِوَاحِدَةٍ؟ قَالَ: يُخَرَّجُ عَلَى التُّرْجُمَانِ.

(الشرح) (1) في (ز 2) و (ن): (ووطئها).
(2) انظر: التوضيح: 5/ 57.
(3) في (س) و (ن): (سيده).
(4) في (ن): (لزوج).
(5) في (ن): (إلا).
(6) قوله: (عدة) ساقط من (س).
(7) قوله: (إن) زيادة من (ز 2).
(8) انظر: عقد الجواهر: 2/ 586.

الجزء: 3 - الصفحة: 375

قوله: (وَبَعْدَهُ بِحَيْضَةٍ) أي: وبعد الوطء يكتفي بحيضة؛ لأن وطئه هادم لفسخ النِّكَاح الناشئ (1) عن الشراء، وإنما قال هنا: (بحيضة) وفيما تقدم (بقرأين)؛ لأن فسخ النِّكَاح عنده عدة فالمناسب (2) فيها ذكر الأقراء التي هي الأطهار، والمقصود هنا الاستبراء، وهو لا يكون إلَّا بالحيض لا بالأقراء (3) على المشهور، فذكر في كلّ موضع ما (4) يليق به.
قوله: (كَحُصُولِهِ بَعْدَ حَيْضَةٍ أَوْ حَيْضَتَيْنِ) أي: وهكذا تكتفي بحيضة إذا حصل الانتقال بأحد الوجوه السابقة بعد حيضة أو حيضتين؛ لأنه إن حصل بعد حيضة كانت الحيضة المطلوبة منها مكملة لعدتها فتحل بها، وتكون نائبة عن الاستبراء، وإن حصل بعد حيضتين (5) كانت استبراء لا غير.
قوله: (أَوْ حَصَلَ (6) فِي أَوَّلِ الحَيْضِ) أي: ولا يجب الاستبراء إذا حصل انتقال الأمة في أول الحيض وهو المشهور ومثله قوله في المدونة: من (7) ابتاع أمة في أول دمها أجزأه من الاستبراء (8). وقال أشهب: لا بدَّ من حيضة أخرى. واختاره ابن شعبان (9)، وإذا قلنا بمذهب المدونة فهل ذلك مشروط بأن لا يمضي من دمها مقدار حيضة استبراء، وهو تفسير ابن المواز أو بشرط إلا يمضي معظم الحيضة؟ وإلى هذا (10) أشار بقوله: (وَهَلْ إِلَّا أَنْ تَمْضِيَ حَيْضَةُ اسْتِبْرَاءٍ أَوْ أَكْثَرُهَا؟ تَأْوِيلَانِ). واختلف الأشياخ في أكثر الحيضة؛ فقال أبو بكر بن عبد الرَّحمن: يراعى أكثر الأيام. وعن ابن شاس (11): اليومان (1) في (ز 2): (والناشئ).
(2) في (ن): (فالمناسبة).
(3) قوله: (لا بالأقراء) ساقط من (ن).
(4) في (ز 2): (مالًا).
(5) في (ز 2): (حيضة).
(6) في (ن): (حصلت).
(7) في (ز 2) و (ن): (ومن).
(8) انظر: المدونة: 2/ 369.
(9) انظر: التوضيح: 5/ 38.
(10) قوله: (وإلى هذا) يقابله في (ن): (وإليه).
(11) في (ن): (ابن عباس).

الجزء: 3 - الصفحة: 376

الأولان لأن الدم يندفع فيهما أكثر من باقي الحيضة، وإن كثرت الأيام، والدم القوي هو الدافع لما في الرحم (1).
قوله: (أَوِ اسْتَبْرَأَ (2) أَبٍ جَارِيةَ ابْنِهِ ثُمَّ وَطِئَهَا (3)) أشار بهذا إلى قول ابن القاسم في المدونة: ومَن وطئ جارية ابنه فقومت عليه فليستبرئها (4). أي (5): ثم يطأها إن شاء، ثم قال: إن لَمْ يكن الأب قد عزلها عنده واستبرأها، وقال غيره: لا بدَّ من استبرائها لفساد وطئه وإن كانت مستبرأة عند الأب؛ ففهم أكثر الشيوخ قول ابن القاسم على أن الأب لو كان استبرأها قبل الوطء لَمْ يحتج إلى استبراء آخر، وصححه ابن رشد، وفهم ابن اللباد قوله: فليستبرئها إن لَمْ يكن عزلها عنده، واستبرأها على أن المراد قبل (6) وطئه، وإن كان ذلك بعد وطئه فلا يحتاج إلى استبراء، أي: لأن الاستبراء لا يحتاج إلَّا قصد ونية، وصححه ابن زرقون (7) واختاره عياض، وكلام الغير يشعر بأن الاستبراء واجب على الأب لفساد وطئه (8)، وهو رأي الأقلين، وإليه أشار بقوله: (وَتُؤُوِّلَتْ عَلَى وُجُوبِهِ وَعَلَيْهِ الأقَلُّ).
قوله: (ويُسْتَحْسَنُ إِذَا غَابَ عَلَيْهَا مُشْتَرٍ بِخِيَارٍ لَهُ) أي: ويستحسن استبراء الأمة المبيعة (9) بخيار إذا (10) غاب عليها مشتريها. يريد: ثم إن (11) ردّت للبائع فلا يطأها على الأولى إلَّا بعد استبرائها لاحتمال أن تكون وطئت في غيبتها، وهو مراده بقوله في (1) انظر: التوضيح: 5/ 39.
(2) (ن) و (ن 1) و (ن 2) و (س): (استبراء).
(3) (زاد بعده في (ن): (وتؤولت على وجوبه وعليه الأقل ويستحسن إذا غاب عليها مشتر بخيار له وتؤولت أي).
(4) انظر: المدونة: 2/ 375.
(5) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(6) في (س): (بعد).
(7) في (ز 2): (رزق).
(8) انظر: التوضيح: 5/ 44.
(9) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (المباعة).
(10) في (ن): (و).
(11) قوله: (إن) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 377

المدونة: فذلك حسن، ولم يحك ابن شاس فيها إلَّا الاستحباب. وقال أبو الفرج: القياس إذا غاب عليها المشتري وجوب الاستبراء، واستحسنه اللخمي (1)، وإليه أشار بقوله: (وتُؤُوِّلَتْ عَلَى الْوُجُوب أَيْضًا). الشيخ: وهو الأقرب (2).
قوله: (وَتَتَوَاضَعُ الْعَلِيَّةُ أَو وَخَشٌ أَقَرَّ الْبَائِعُ بِوَطْئِهَا) المواضعة جعل الأمة المباعة (3) عند آمين أو أمينة في زمن الاستبراء. والعَلِيَّةُ واحدة (4) العلي (5) بفتح العين وكسر اللام المخففة وتشديد الياء، ويقال بتشديد اللام أيضًا، والأول أشهر، والعلي هو الشريف من الجنس. وفي العتبية والواضحة: أرى أن تحمل (6) الناس على المواضعة. ابن حبيب: وذلك في الرائعة وفيما وطئه البائع من الوخش (7). أي: لما يتقى من الحمل فيما.
قوله: (عِنْدَ مَنْ يُؤْمَنُ وَالشَّأنُ النِّسَاءُ) قال في المدونة: ومن اشترى جارية من أعلى (8) الرقيق، فأحب إليَّ أن تكون مواضعتها على يد النساء وهو الشأن، وإن واضعها (9) على يد رجل له أهل ينظرون إليها أجزأه ذلك (10)، هكذا اختصرها ابن يونس، وهو موافق لما في الأمهات. أبو الحسن الصغير: والمواضعة على ثلاثة أوجه على يد النساء مستحب (11)، وعلى يد رجل له أهل ينظرون إليها يجزئ وليس بمستحب، وعلى يد المبتاع مكروه، وظاهر كلام البرادعي (12) إن وضعها أيضًا على يد الرجل مستحب، وليس كذلك، ولهذا تعقب عبد الحق كلامه فانظره، وقيد اللخمي (1) انظر: عقد الجواهر: 2/ 588، التبصرة، للخمي، ص: 4515.
(2) انظر: التوضيح: 5/ 38.
(3) في (ز 2) و (ن): (المبتاعة).
(4) في (ن): (واحدها).
(5) قوله: (واحدة العلي) زيادة من (س).
(6) في (ن): (يحمل).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 5.
(8) في (س): (على).
(9) في (س) و (ن): (وضعاها).
(10) انظر: المدونة: 2/ 373.
(11) في (ن): (مستحبة).
(12) زاد بعده في (ن): (غير).

الجزء: 3 - الصفحة: 378

قوله في المدونة على يد رجل (1) له أهل بكونه مأمونًا، قال (2): وأما غير المأمون فلا يجوز كان له أهل أو لا (3)، قلت: وقد نص عليه ابن القاسم، وهل من شرطه أن يكون متزوجًا أو لا؟ قولان للمتأخرين.
قوله: (وَإِذَا رَضِيَا بِغَيْرِهِمَا فَلَيْسَ لأَحَدِهِمَا الانْتِقَالُ (4)) أي: إذا رضي المتبايعان أن يضعا الجارية على يد أجنبي فليس لأحدهما أن ينقلها عنه، قال في الموازية: إلَّا أن يرى لذلك وجه، وينبغي أن يقيد كلامه هنا بمثل ذلك. المازري: وإن وضعاها عند أحدهما، فمن أراد الانتقال أجيب إليه.
قوله: (وَنُهِيَا عَنْ أَحَدِهِمَا) أي: ونهي (5) البائع والمشتري أن يضعا الأمة عند أحدهما، قال في المدونة: ويكره أن توضع على يد المشتري، وغيره أحب إليَّ، وإن فعلا أجزأهما (6)، وفي كتاب محمد مثل ذلك، إذا وضعت على يد البائع (7).
اللخمي: وعلى أصل أصبغ يمنع الوجهين جميعًا فلا يؤمن المشتري عليها؛ لأنه لَمْ يتقرر له انتقال الملك، ولا انتقال الضمان، وقد يتساهل فيها، ويرى أن له فيها عقد بيع فيصيبها في أيام الاستبراء، ولا يؤمن البائع عليها أيضًا؛ فقد يتأول فيها لما كانت في ضمانه وتدعوهما النفس إلى ما تعوّداه (8)، وهذا في المأمونين بائع أو مشتر، وأما غير المأمونين فلا يجوز بحال (9)؛ فالنهي الذي ذكره هنا باعتبار المأمونين على سبيل الكراهة، وباعتبار غير المأمونين على سبيل التحريم (10). (1) في (ن): (الرجل).
(2) قوله: (قال) ساقط من (ز 2).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4518.
(4) زاد بعده في (ن): (ونهى عن أحدهما).
(5) زاد بعده في (ن): (وضع الجارية عند).
(6) انظر: المدونة: 2/ 373.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 6.
(8) في (ز 2): (يعودان).
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4519.
(10) قوله: (أن يضعا الأمة عند أحدهما، قال في المدونة: ويكره أن توضع على يد المشتري، وغيره أحب إليَّ، كان فعلا أجزأهما، وفي كتاب محمد مثل ذلك، إذا وضعت على يد البائع. =

الجزء: 3 - الصفحة: 379

قوله: (وَهَلْ يُكْتَفَى بِوَاحِدَةٍ) اللخمي: والمشهور الاكتفاء بها، وقيل: لا يكتفي إلَّا بقول امرأتين (1). فقوله: (وَهَلْ يُكْتَفَى بِوَاحِدَةٍ) أي: أو لا بد من امرأتين. قال المازري: الخلاف في ذلك مخرج على الخلاف في الترجمان والقائف (2)، وإليه أشار بقوله: (قَالَ: يُخَرَّجُ عَلَى التُّرْجُمَانِ) والخلاف في ذلك أيضًا مبني على أن ذلك من باب الخبر أو من باب الشهادة.

(المتن)
وَلَا مُوَاضَعَةَ فِي مُتَزَوِّجَةٍ، وَحَامِلٍ، وَمُعْتَدَّةٍ، وَزَانِيَةٍ، كَالْمَرْدُودَةِ بِعَيْبٍ، أَوْ فَسَادٍ، أَوِ إِقَالَةٍ إِنْ لَمْ يَغِبِ الْمُشْتَرِي. وَفَسَدَ إِنْ نَقَدَ بِشَرْطٍ لَا تَطَوُّعًا، وَمُصِيبَتُهُ بِمَنْ قُضِيَ لَهُ بِهَا. وَفِي الْجَبْرِ عَلَى إِيقَافِ الثَّمَنِ قَوْلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَلَا مُوَاضَعَةَ فِي مُتَزَوِّجَةٍ وَحَامِلٍ وَمُعْتَدَّةٍ وَزَانِيَةٍ (3)) هذا هو المشهور، وقاله المازري، وقال غيره: اختلف في المعتدة والزانية، ولم يختلف في الحامل؛ لأن الحمل متحقق، ولا في ذات الزوج لدخول المشتري على أن الزوج مرسل عليها. وقال ابن يونس: لا مواضعة في الزانية والمعتدة إذا كان الزنى (4) والزوج معروفين.
قوله: (كَالمَرْدُودَةِ بِعَيْبٍ أَوْ فَسَادٍ أَوْ إِقَالَةٍ إِنْ لَمْ يَغِبِ المُشْتَرِي) يريد لأن أصل (5) مشروعية المواضعة (6) ما يتقئ (7) من الحمل في الأمة، وخشية اختلاط الأنساب، والأمة لَمْ تخرج عن ملكه، ولو خرجت لَمْ يغب المشتري عليها، واحترز بذلك مما إذا غاب عليها، أي: غيبة يمكن فيها الوطء. = اللخمي: وعلى أصل أصبغ يمنع الوجهين .... فالنهي الذي ذكره هنا باعتبار المأمونين على سبيل الكراهة، وباعتبار غير المأمونين على سبيل التحريم) يقابله في (ن): (لأن ذلك مكروه وقيل ممنوع انظر اللخمي والله أعلم).
(1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4518.
(2) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (والفائق). وانظر: التوضيح: 7/ 523.
(3) قوله: (وَزَانِيَةٍ) ساقط من (ن).
(4) في (ن): (الزاني).
(5) قوله: (أصل) ساقط من (ن).
(6) في (ن): (المتواضعة).
(7) في (ز 2): (يبقى).

الجزء: 3 - الصفحة: 380

قوله: (وَفَسَدَ إِنْ نَقَدَ بِشَرْطِ لا تَطَوُّعًا) أي: فإن اشترى الأمة التي يتواضع مثلها فنقد ثمنها بشرط، فإن البيع يفسد إذ يصير ذلك تارة ثمنًا وتارة سلفًا، ويجوز النقد تطوعًا لبعد التهمة، ومثل هذه المسألة بيع الخيار، وعهده (1) الثلاث، وبيع الشيء الغائب على الصفة.
قوله: (وَمُصِيبَتُهُ مِمَّنْ قُضِيَ لَهُ بِها، وَفي الجَبْرِ عَلَى إِيقَافِ الثَّمَنِ قَوْلانِ) يريد أن الثمن إذا تلف في زمن (2) المواضعة فمصيبته ممن يقضى له بالأمة، قاله مالك، وعنه أيضًا: هو (3) من المبتاع. ابن رشد: وعلى هذا إن خرجت صحيحة لزمه ثمن آخر (4)، وقيل: يفسخ البيع إن لَمْ يؤد ثمنًا آخر (5) وخرجت معيبة (6)، وقيل: يأخذها بالثمن التالف أي: إن خرجت معيبة (7)، حوقيل: بثمن آخر، وقيل: إن حدث العيب قبل التلف أخذها به، وإن حدث بعده (8) فثمن آخر، واختلف هل يجبر البائع (9) على إيقاف الثمن أو لا؟ على قولين، قال في البيان عن مالك: يحكم على البائع بوضع الثمن على يدي عدل (10). ونقل المازري عن سحنون أن إيقافه جائز. المازري: فإن امتنع المشتري قيل: يجبر لأنه من البائع، وقيل: لا؛ لأن المبيع لَمْ يتعين للنقل، قال: وفي إيقافه على يدي البائع مختومًا عليه قولان (11). (1) في (ز 2) و (ن): (وفي عهدة).
(2) في (ن): (زمان).
(3) قوله: (هو) ساقط من (ن).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 83.
(5) قوله: (ثمنًا آخر) يقابله في (ز 2): (بما أخذ).
(6) في (ن): (مبيعة).
(7) في (ن): (مبيعة).
(8) في (ز 2): (بعد).
(9) قوله: (البائع) ساقط من (ز 2).
(10) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 83.
(11) انظر: شرح التلقين: 5/ 773.

الجزء: 3 - الصفحة: 381

فصل [في بيان أحكام تداخل العدد والاستبراء]

(المتن)
فَصْلٌ إِنْ طَرَأَ مُوجَبٌ قَبْلَ تَمَامِ عِدَّةٍ أَوْ اسْتِبْرَاءٍ انْهَدَمَ الأَوَّلُ وَائْتَنَفَتْ، كَمُتَزَوِّجٍ بَائِنَتَهُ ثُمَّ يُطَلِّقُ بَعْدَ الْبِنَاءِ، أَوْ يَمُوتُ مُطْلَقًا، وَكَمُسْتَبْرَأَةٍ مِنْ فَاسِدٍ ثُمَّ يُطَلِّقُ، وَكَمُرْتَجِعٍ، وَإِنْ لَمْ يَمَسَّ طَلَّقَ أَوْ مَاتَ إلَّا أَنْ يُفْهَمَ ضَرَرٌ بِالتَّطْوِيلِ فَتَبْنِي الْمُطَلَّقَةُ؛ إِنْ لَمْ تُمَسَّ، وَكَمُعْتَدَّةٍ وَطِئَهَا الْمُطَلِّقُ، أَوْ غَيْرُهُ فَاسِدًا بِكَاشْتِبَاهٍ، إِلَّا مِنْ وَفَاةٍ فَأَقْصَى الأَجَلَيْنِ كَمُسْتَبْرَأَةٍ مِنْ فَاسِدٍ مَاتَ زَوْجُهَا، وَكَمُشْتَرَاةٍ مُعْتَدَّةٍ،

(الشرح)
(إِنْ طَرَأَ مُوجَبٌ قَبْلَ تَمَامِ عِدَّةٍ أَوْ اسْتِبْرَاءٍ (1) انْهَدَمَ الأَوَّلُ وَائْتَنَفَتْ) يريد أن المرأة إذا كانت معتدة أو مستبرأة، ثم طرأ عليها موجب آخر من عدة أو استبراء قبل تمام ما هي فيه، فإن الأول ينهدم وتأتنف الثاني ويستغنى (2) به، وسواء كان من نوع الأول أو لا. يريد: إذا اتخذ الرجل بفعل سائغ، وقد شرع في أمثلة ذلك بقوله: (كَمُتَزَوِّجٍ بائنته (3) ثُمَّ يُطَلِّقُ بَعْدَ الْبنَاءِ أَوْ يَموتُ مُطْلَقًا) أي: كمن تزوج امرأة كان قد (4) طلقها طَلاقًا بائنًا، ثم بعد زواجه (5) طلقها بعد البناء (6) أيضًا، فإنها تأتنف العدة من يوم الطلاق الثاني؛ لأن وطأه يهدم العدة الأولى، واحترز بقوله: (بعد البناء) مما لو طلقها قبله، فإنها تبني على الأولى؛ لأن البائن كالأجنبية، وهذا بخلاف ما إذا أبانها ثم تزوجها ثم مات عنها، فإنها تستأنف العدة منه (7)، سواء دخل بها بعد التزويج أم لا (8)، وهو مراده بالإطلاق. وعن مالك: إن مات عنها قبل البناء فعليها أقصى الأجلين (9). (1) قوله: (أَوِ اسْتِبْرَاءٍ) ساقط من (ز 2).
(2) في (ن): (تستغني).
(3) في (ن): (بائنة).
(4) قوله: (قد) زيادة من (س).
(5) في (ن): (أن تزوجها).
(6) نهاية السقط من (ن 1).
(7) قوله: (منه) زيادة من (ن 1).
(8) قوله: (أم لا) يقابله في (ز 2): (أو لَمْ يدخل).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 35.

الجزء: 3 - الصفحة: 382

قوله: (وَكَمُسْتَبْرَأَةٍ مِنْ فَاسِدٍ ثُمَّ تُطَلَّقُ (1) أي: كمن (2) وطئت وطئًا فاسدًا (ثم تطلق) (3) أي: كمن وطئت وطأ فاسدًا (4) وهي في عصمة شخص، فقبل تمام الاستبراء من ذلك (5) الماء (6) الفاسد طلقها الزوج، فإنها تستغني بثلاثة أقراء من يوم الطلاق إن كانت من ذوات الأقراء، أو ثلاثة أشهر إن كانت من ذوات الأشهر أو غير ذلك.
قوله: (وَكَمُرْتَجِعٍ وَإِنْ لَمْ يَمَسَّ طَلَّقَ أَوْ مَاتَ) يريد أن من ارتجع امرأته (7) من طلاق رجعي إلى عصمته ثم طلق (8) أو مات عنها قبل تمام العدة، فإنها تستأنف العدة من يوم الطلاق أو الموت، وسواء مسها أم لا؛ لأن الرجعة تهدم العدة إذ (9) الزوجية تنافي العدة (10)، وفي الموطأ: إذا فارقها قبل المسيس استأنفت عدة ثانية من يوم طلاقه، وقد ظلم هو (11) نفسه، وأخطأ إن كان (12) ارتجعها ولا حاجة (13) له بها (14).
ابن القصار: إلَّا أن يريد برجعته التطويل عليها، فإنها تبني على عدتها الأولى (15)، وإليه أشار بقوله: (إِلَّا أَنْ يُفْهَمَ ضَرَرٌ بِالتَّطْوِيلِ فَتَبْنِي المُطَلَّقَةُ إِنْ لَمْ تُمَسَّ) أي: فإن مسها فلا بدَّ من الاستئناف؛ لاحتمال أن يكون حصل لها (16) من الوطء حمل، وهو ظاهر (1) في (ز 2): (يطلق) و (ن): (يموت أو يطلق).
(2) في (ن): (وكمن).
(3) قوله: (ثم تطلق) ساقط من (س).
(4) قوله: ("ثم تطلق" أي: كمن وطئت وطأ فاسدًا) زيادة من (ز 2).
(5) قوله: (ذلك) ساقط من (ن 1).
(6) قوله: (الماء) ساقط من (ن).
(7) في (ن): (امرأة).
(8) في (ن) و (ن 1): (طلقها).
(9) في (ن): (و).
(10) قوله: (لأن الرجعة تهدم العدة إذ الزوجية تنافي العدة) يقابله في (ن 1): (لأن الرجعية تهدم العدة والزوجية تنافي العدة).
(11) في (ن 1): (بها).
(12) قوله: (كان) ساقط من (ن 1).
(13) في (ن): (حجة).
(14) انظر: الموطأ: 2/ 583.
(15) انظر: التوضيح: 5/ 48.
(16) قوله: (لها) ساقط من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 383

قوله: (وَكَمُعْتَدَّةٍ وَطِئَهَا الْمُطَلِّقُ أَوْ غَيْرُهُ فَاسِدًا بِكَاشْتِبَاهٍ) هذا هو الظاهر، وهو مروي عن مالك، وعنه أنَّها تتم العدة الأولى ثم تستأنف عدة أخرى، وهو في الموطأ عن عمر (1)، ومثل الاشتباه في هذا ما إذا وطئت بزنى أو وطئها المطلق ولم ينو رجعتها على المشهور من اشتراط النية في ذلك أو تزوجت في العدة (2) تزويجًا فاسدًا (3).
قوله: (إِلَّا مِنْ وَفَاةٍ فَأَقْصَى الأَجَلَيْنِ) أي: إلَّا أن تكون المرأة معتدة من وفاة فتوطأ وطأ فاسدًا بزنى أو اشتباه ونحوهما، فإنها تمكث أقضى الأجلين، وهو إما أربعة أشهر وعشرا (4) أو ثلاثة أقراء؛ فإن انتهت (5) لها ثلاثة أقراء، ولم تنته لها (6) عدة الوفاة مكثت إلى انقضائها، وإن انقضت ولم يحصل لها ثلاثة أقراء مكثت إلى آخر الأقراء.
قوله: (كَمُسْتَبْرَأَةٍ مِنْ وَطْءٍ فَاسِدٍ مَاتَ زَوْجُهَا) أي: فإن عليها أيضًا (7) أقصى الأجلين من الاستبراء، أو (8) عدة الوفاة.
قوله: (وَكَمُشْتَرَاةٍ مُعْتَدَّةٍ (9)) أي: وكذلك من ابتاع أمة معتدة فإن عليها أقصى الأجلين من عدة الطلاق والاستبراء لأجل انتقال (10) الملك.

(المتن)
وَهَدَمَ وَضْعُ حَمْلٍ أُلْحِقَ بِنِكَاحٍ صَحِيحٍ غَيْرَهُ وَبِفَاسِدٍ أَثَرَهُ وَأَثَرَ الطَّلَاقِ؛ لَا الْوَفَاةِ وَعَلَى كُلٍّ الأَقْصَى مَعَ الاِلْتِبَاسِ، كَمَرْأَتَيْنِ إِحْدَاهُمَا بِنِكَاحٍ فَاسِدٍ، أَوْ إِحْدَاهُمَا مُطَلَّقَةٌ ثُمَّ مَاتَ الزَّوْجُ، وَكَمُسْتَوْلَدَةٍ مُتَزَوِّجَةٍ مَاتَ السَّيِّدُ وَالزَّوْجُ وَلَمْ يُعْلَمِ السَّابِقُ فَإِنْ كَانَ بَيْنَ مَوْتِهِمَا أَكْثَرُ مِنْ عِدَّةِ الأَمَةِ أَوْ جُهِلَ؛ فَعِدَّةُ حُرَّةٍ وَمَا (1) انظر: الموطأ: 2/ 582.
(2) قوله: (في العدة) ساقط من (ن 1).
(3) زاد بعده في (ن): (من طلاق أو وفاة).
(4) قوله: (أربعة أشهر وعشرا) يقابله في (س): أربعة (وعشر).
(5) في (ن 1): (انقضت).
(6) قوله: (لها) زيادة من (ن) و (ن 1).
(7) قوله: (أيضًا) ساقط من (ز 2).
(8) في (ن 1): (و).
(9) في (ن 1): (من عدة).
(10) قوله: (لأجل انتقال) يقابله في (ن 1): (والانتقال).

الجزء: 3 - الصفحة: 384

تُسْتَبْرَأُ بِهِ الأَمَةُ وَفِي الأَقَلِّ عِدَّةُ حرَّةٍ، وَهَلْ قَدْرُهَا كَأَقَلَّ أَوْ أَكْثَرَ؟ قَوْلانِ.

(الشرح)
قوله: (وَهَدَمَ وَضْعُ حَمْل (1) أُلْحِقَ بِنِكَاحٍ صَحِيحٍ غَيَرَهُ) يريد أن المعتدة إذا (2) تزوجت بغير مطلقها أو غصبت أو وطئت باشتباه أو زني، ثم أتت بولد، فإنه إن ألحق بالأول، أي: الزوج (3) في النِّكَاح الأول، وهو مرا ده بالنِّكَاح الصحيح؛ فإن ذلك الوضع يهدم غيره أي: الاستبراء من الأمور المذكورة؛ لأن الاستبراء إنما كان لخوف الحمل، وهو هنا مأمون ولا خلاف في ذلك.
قوله: (وَبِفَاسِدٍ أَثَرَهُ وَأَثَرَ الطَّلاقِ) أي (4): فإن ألحق الحمل المذكور بنكاح فاسد كإلحاقه في الفرض السابق بالناكح (5) في العدة، فإن ذلك الحمل يبرئها من الاستبراء، وهو مراده بأثره (6) أي: أثر الفاسد، وكذلك يهدم (7) أثر الطلاق، وهو معنى قوله في المدونة (8)، وأما الحامل فالوضع يبرئها من الزوجين جميعًا فظاهره ولو كان من الآخر وهو قول ابن القاسم. وقال أصبغ: لا (9) يبرئها منه ولا بدَّ من ثلاث حيض (10).
قوله: (لَا الْوَفَاةِ) أي: فإن وضع الحمل الملحق بالنِّكَاح إذا كان النِّكَاح (11) نكاحًا فاسدًا لا يهدم عدة الوفاة، بعض الأشياخ: بلا خلاف. وقال ابن الحاجب (12): باتفاق، وهي طريقه، وحكى أبو محمد وغيره الخلاف في ذلك (13). (1) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (الحمل).
(2) زاد بعده في (ن): (ألحق حملها بمطلقها كما إذا غصبت).
(3) زاد بعده في (ن): (الأول).
(4) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(5) في (ن): (بالنكاح).
(6) في (س): (بأثر).
(7) قوله: (وكذلك يهدم) يقابله في (ن 1): (وهذا هدم).
(8) انظر: المدونة: 2/ 21.
(9) قوله: (لا) ساقط من (ن 1).
(10) انظرت النوادر والزيادات: 5/ 32.
(11) قوله: (إذا كان النِّكَاح) ساقط من (ن) و (ن 1).
(12) في (ن 1): (ابن الجلاب)، انظر: الأمهات، ص: 477.
(13) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 33.

الجزء: 3 - الصفحة: 385

قوله: (وَعَلَى كُلٍّ الأَقْصَى مَعَ الاِلْتِبَاسِ، كَمَرْأَتَيْنِ إِحْدَاهُمَا بِنِكَاحٍ فَاسِدٍ، أَوْ إِحْدَاهُمَا مُطَلَّقَةٌ ثُمَّ مَاتَ الزَّوْجُ (1)) يريد أن من كان له امرأتان إحداهما بنكاح صحيح والأخرى بنكاح فاسد، أو إحداهما مطلقة طلاقًا بائنًا، والأخرى في العصمة، ثم مات الزوج ولم تعلم المنكوحة بالنِّكَاح الصحيح من غيرها ولا (2) المطلقة من غيرها؛ فإنه يجب على كلّ أقصى الأجلين فتعتد كلّ واحدة بأربعة (3) أشهر وعشرا، وثلاثة قروء؟ إذ لا (4) يتحقق حليتها للأزواج إلَّا بذلك.
قوله: (وَكَمُسْتَوْلَدَةٍ مُتزَوِّجَةٍ مَاتَ السَّيِّدُ وَالزَّوْجُ وَلم يُعْلَمِ السَّابِقُ) أي: بأن يكونا ماتا في غيبة ونحوها، ثم أشار إلَّا الحكم في ذلك بقوله: (فَإِنْ كَانَ بَيْنَ مَوْتِهِمَا (5) أَكَثَرُ مِنْ عِدَّةِ الأَمَةِ أَوْ جُهِلَ، فَعِدَّةُ حُرَّةٍ وَمَا تُسْتَبْرَأُ بِهِ الأَمَةُ) أي: فإن علم أن السيد والزوج ماتا معا أعني (6) واحدًا بعد واحدٍ ولم يعلم السابق، فإن كان بين موتهما أكثر من شهرين وخمس ليال وهو مراده بعدة الأمة أو جُهل مقدار ذلك، فعليها أن تتربص أربعة أشهر وعشرا من موت الثاني لاحتمال أن يكون هو الزوج، وحيضة استبراء لاحتمال أن يكون هو السيد (7)، كأن (8) لَمْ تر الدم تربصت تسعة أشهر فإن لَمْ ترها ولم تحس بريبة حلت.
قوله: (وَفِي الأَقَلِّ عِدَّةُ حُرَّةٍ) أي: فإن كان بينهما أقلّ من عدة الأمة وهو شهران في دونهما فعليها عدة حرة، وهي (9) أربعة أشهر وعشرا؛ لاحتمال موت السيد أولًا.
قوله: (وَهَلْ قَدْرُهَا كَأَقَلّ الطُّهْرِ (10) أَوْ أَكْثَرَ؟ قَوْلانِ) أي: وهل إن كان (11) بين (1) قوله: (كَمَرْأَتَينِ إِحْدَاهُمَا بِنِكَاحٍ فَاسِدٍ أَوْ إِحْدَاهُمَا مُطَلَّقَةٌ ثُمَّ مَاتَ الزَّوْجُ) ساقط من (ز 2).
(2) في (ز 2): (أو).
(3) في (ن): (أربعة).
(4) في (ز 2): (لم).
(5) في (ن): (موتيهما).
(6) قوله: (معا أعني) زيادة من (ن 1).
(7) قوله: (وحيضة استبراء لاحتمال أن يكون هو السيد) ساقط من (ز 2).
(8) في (ز 2) و (ن): (فإن)، وفي (ن 1): (وإن).
(9) قوله: (وهي) زيا دة من (س).
(10) قوله: (الطُّهْرِ) زيادة من (ز 2).
(11) في (ن 1): (ذلك أن).

الجزء: 3 - الصفحة: 386

موتهما قدر عدة الأمة (1) يكون حكمها حكم (2) ما إذا كان بين موتهما (3) أقلّ، أي (4): فيكتفي بعدة حرة، وإليه ذهب ابن شبلون، أو حكم ما إذا كان بينهما أكثر من ذلك، فتمكث قدر (5) عدة حرة وحيضة؟ وبه فسر ابن يونس المدونة (6)، والله أعلم (7).
* * * (1) زاد بعده في (ن): (وهو شهران وخمس ليال).
(2) قوله: (حكم) ساقط من (ز 2).
(3) في (ن): (موتيهما).
(4) قوله: (أي) ساقعل من (ن 1).
(5) قوله: (قدر) ساقط من (ن).
(6) انظر: التوضيح: 5/ 61.
(7) قوله: (والله أعلم) زيادة من (س).

الجزء: 3 - الصفحة: 387

باب [في أحكام] الرضاع (1)

(المتن)
بَابٌ حُصُولُ لَبَنِ امْرَأَةٍ - وَإِنْ مَيِّتَةً وَصَغِيرَةً بِوَجُورٍ، أَوْ سَعُوطٍ أَوْ حُقْنَةٍ تَكُونُ غِذَاءً، أَوْ خُلِطَ لَا غُلِبَ، وَلَا كَمَاءٍ أَصْفَرَ، وَبَهِيمَةٍ وَاكْتِحَالٍ بِهِ - مُحَرِّمٌ إِنْ حَصَلَ فِي الْحَوْلَيْن، أَوْ بِزِيَادَةِ الشَّهْرَيْنِ، إِلَّا أَنْ يَسْتَغْنِيَ، وَلَوْ فِيهمَا مَا حَرَّمَهُ النَّسَبُ، إِلَّا أُمَّ أَخِيكَ، أَوْ أُخْتِكَ، وَأُمَّ وَلَدِ وَلَدِكَ، وَجَدَّةِ وَلَدِكَ، وَأُخْتَ وَلَدِكَ، وَأُمَّ عَمِّكَ وَعَمَّتِكَ، وَأُمَّ خَالِكَ وَخَالَتِكَ، فَقَدْ لَا يَحْرُمْنَ مِنَ الرَّضَاعِ.

(الشرح)
(حُصُولُ لَبَنِ امْرَأَةٍ ... إلى آخره) يريد أن حصول لبن المرأة في جوف الرضيع بوجور أو سعوط أو نحوهما ينشر الحرمة بين الرضيع وغيره، كما ينشرها النسب؛ لقوله تعالى: {وَأُمَّهَاتُكُمُ اللَّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ} [النساء: 23]، وقوله - عَلَيْهِ السَّلَامُ -: "يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب" (2) واحترز باللبن من غيره.
قال سحنون: فلو حلب منها ماء أصفر فشربه الصبي (3) لَمْ يحرم (4)، واحترز بقوله: (امْرَأَة) من البهيمة، فإن لبنها لا ينشر الحرمة بين شاربيه بلا خلاف، ومثله لبن الذكر على المشهور. وحكى ابن شعبان عن مالك أنه كره لمن أرضع صبية من ثدييه (5) أن يتزوجها (6)، وفي المقدمات عن مالك أنه أنكر أن يكون للذكر لبن (7).
قوله: (وَإِنْ مَيِّتَةً) يريد أنه لا فرق في انتشار الحرمة بالرضاع بين الميتة وغيرها، فلو دب الصغير فشرب من لبنها وهي ميتة، وعلم أن فيها لبنًا نشر الحرمة، وكذلك لو (1) قوله: (الرضاع) زائدة من (ز 2).
(2) متفق عليه، أخرجه البخاري: 2/ 935، في باب الشهادة على الأنساب والرضاع ... ، من كتاب الشهادات، برقم 2502، ومسلم: 2/ 1071، في باب تحريم ابنة الأخ من الرضاعة، من كتاب الرضاع، برقم 1447، من حديث ابن عباس - رضي الله عنهما - بلفظه، ومالك: 2/ 607، في باب جامع ما جاء في الرضاعة، من كتاب الرضاع، برقم: 1268، بلفظ: "الولادة" بدل "النسب".
(3) قوله: (الصبي) ساقط من (ن) و (ن 1).
(4) انظر: عقد الجواهر، لابن شاس: 2/ 590.
(5) في (ن 2) و (ز 2) و (س): (على ثديه).
(6) انظر: التوضيح: 5/ 106.
(7) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 260.

الجزء: 3 - الصفحة: 388

حلب منها بعد موتها فوجر به الصبي فإنه ينشر الحرمة على المشهور، وهو مذهب المدونة (1)، وقيل: لا ينشر الحرمة (2). ابن بشير: لأن الحرمة لا تقع بغير المباح (3).
قوله: (وَصَغِيرَةً) لا خلاف أن التحريم يقع بلبنها إذا كانت في سن من تحيض قاله ابن بشير، وحكى في التي نقصت عن سن المحيض هو وابن شاس (4) وغيرهما قولين، وهو ظاهر كلام اللخمي؛ لأنه حمل قوله في المدونة (5): وإذا درت بكر لا زوج لها لبنًا فأرضعت به صبيًّا فهي له أم على الخلاف لقول ابن الجلاب: وإذا حدث للصبية الصغيرة (6) التي لا يوطأ مثلها لبن فرضعها (7) صبي لَمْ يقع به حرمة (8). وظاهر كلام ابن يونس (9) أيضًا حملها على الخلاف، ولا يبعد حملها على الوفاق، ويكون معنى ما في المدونة: إذا كانت في سن من توطأ (10).
قوله: (بِوَجُورٍ أَوْ سَعُوطٍ أَوْ حُقْنَةٍ) يكون عمد (11) الوجور بفتح الواو ما يدخل في (12) وسط الفم، وقيل: ما صب في (13) وسط الحلق، والسعوط بالفتح أيضًا (14) هو ما صب في (15) الأنف، ومعنى كلامه أنه لا فرق في انتشار الحرمة بين الرضاع وبين أحد هذه الأمور الثلاثة، ولا إشكال في الوجور أنه ينشر الحرمة، وسواء كان قليلًا أو كثيرًا (1) انظر: المدونة، دار صادر: 5/ 410.
(2) قوله: (الحرمة) زيادة من (ز 2).
(3) انظر: التوضيح: 5/ 107.
(4) انظر: عقد الجواهر: 2/ 590.
(5) انظر: المدونة، دار صادر: 5/ 410.
(6) قوله: (الصغيرة) ساقط من (ن) و (ن 1).
(7) في (ن) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (فأرضعها).
(8) انظر: التفريع: 1/ 434، التبصرة، للخمي، ص: 2150.
(9) في (ن 1): (بشير)، وفي (ن): (بكير).
(10) في (ن 1): (يوطأ مثلها).
(11) في (س): (من)، وقوله: (يكون عمد) ساقط من (ن 1).
(12) في (س): (في)، وفي (ن) و (ن 1): (من).
(13) في (س) و (ن 1): (من).
(14) قوله: (أيضًا) ساقط من (ن 1).
(15) في (ن): (من).

الجزء: 3 - الصفحة: 389

كالرضاع، وأما السعوط فمذهب المدونة أنه يحرم إن وصل إلى الجوف (1). ولمالك في الواضحة أنه (2) يحرم مطلقًا، وفي المدونة عن عطاء: (3) لا يحرم مطلقًا (4). اللخمي: وقول مالك أحسن؛ لأنه (5) منفذ متسع يصل منه قدر المصة (6). وقال ابن يونس: قول ابن القاسم أصح؛ لأن الاعتبار في الرضاع بما (7) يقع به الاغتذاء وهو إذا لَمْ يصل إلى (8) الجوف كان وصوله (9) إلى الدماغ كجريانه (10) على ظاهر الجسد (11). قال: وكذا أطلق ابن حبيب التحريم بالحقنة، وعلق ابن القاسم الجواب فيها بوصول اللبن إلى الجوف حتى يكون غذاء له (12)، وقول ابن القاسم أصح لما قدمناه، وإلى قول ابن القاسم في الحقنة وما قبلها أشار بقوله: (تَكُونُ غِذَاءً)، وفي الحقنة قولان آخران (13) بالتحريم وعدمه.
قوله: (أَوْ خُلِطَ لا غُلِبَ) أي: أنه لا فرق في التحريم بين كون اللبن مخلوطًا أو صرفًا (14)، اللَّهم إلَّا أن يكون مغلوبًا، فلا يحرم قاله ابن القاسم، وقال مطرف وأشهب وعبد الملك: يحرم (15)، واختاره (16) اللخمي (17). (1) انظر: المدونة: 2/ 295.
(2) قوله: (أنه) زيادة من (ن 1).
(3) زاد بعده في (ن): (أنه).
(4) انظر: المدونة: 2/ 296.
(5) في (ن): (أنه).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2143.
(7) في (ن): (ما).
(8) قوله: (إلى) زيادة من (ز 2).
(9) قوله: (كان وصوله) يقابله في (ن): (لم يحصل به الاغتذاء كما إذا وصل).
(10) في (ز 2): (يجريانه).
(11) انظر: التوضيح: 5/ 111.
(12) انظر: المنتقى، للباجي: 6/ 13.
(13) قوله: (آخران) ساقط من (ز 2).
(14) في (ن 1): (صافيًا).
(15) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 74.
(16) في (ن 1): (وارتضاه).
(17) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2146.

الجزء: 3 - الصفحة: 390

قوله: (وَلَا كَماءٍ أَصْفَرَ وَبَهِيمَةٍ) هو واضح مما تقدم.
قوله: (وَاكْتِحَالِ بِهِ مُحَرِّم (1)) أي: باللبن، وهذا مذهب ابن القاسم؛ لأنه لا يكون منه غذاء، وقد دخل من غير مدخل الطعام والشراب، فلا ينشر الحرمة حتى يكون عنه (2) غذاء.
قوله: (محرم) هو خبر عن قوله: (حصول (3) لبن امرأة) أي: في جوف رضيع كما سبق.
قوله: (إِنْ حَصَلَ فِي الحَوْلَيْنِ أَوْ (4) بِزَيادَةِ الشَّهْرَيْنِ) يعني أن (5) الرضاع المحرَّم شرطه أن يكون قد حصل في الحولين أو ما (6) قرب منهما بكالشهر والشهرين (7)، وهو مستمر الرضاع أو بعد يومين من فصاله، وهذا هو المشهور، وبه قال في المدونة (8). وعن مالك اعتبار الحولين من غير زيادة عليهما، وذهب سحنون إلى أن (9) ما قرب من (10) الحولن كنقصان الشهر (11) حكمه حكمهما، وفي المختصر الأيام اليسيرة (12).
وقال ابن القصار: يحرم بمثل الشهر (13).
وعن مالك: لا يزاد على الشهر ونحوه (14)، وعنه: ثلاثة أشهر (15). (1) قوله: (مُحَرَّمٌ) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (يحصل منه)، وفي (ن 1): (يكون منه).
(3) في (ن): (حصل).
(4) في (ن): (و).
(5) قوله: (أن) ساقط من (ص).
(6) قوله: (ما) ساقط من (ز 2).
(7) قوله: (بكالشهر والشهرين) يقابله في (ن): (بكالشهرين).
(8) انظر: المدونة: 2/ 297.
(9) قوله: (أن) زيادة من (ن 1).
(10) قوله: (من) ساقط من (ن).
(11) في (ن): (المشهور).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 75.
(13) انظر: التوضيح: 5/ 113.
(14) قوله: (ونحوه) ساقط من (ن). وانظر: النوادر والزيادات: 5/ 75.
(15) في (ن 1): (أيام). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 591.

الجزء: 3 - الصفحة: 391

قوله: (إِلَّا أَنْ يَسْتَغْنِيَ وَلَوْ فِيهِمَا (1)) أي: (2) فلا ينشر الحرمة بعد ذلك ما رضع، ولا إشكال فيه إذا فصل بعد الحولين واستغنى (3)، وكذا (4) إن استغنى في الحولين بمدة بعيدة؛ فإن كانت مدة قريبة فالمشهور وهو مذهب المدونة (5) أنه لا يحرم.
وقال مطرف وعبد الملك وأصبغ: يحرم إلى تمام الحولين (6)، وإلى المشهور أشار بقوله: (ولو فيهما) أي: في الحولين.
قوله: (مَا حَرَّمَهُ النَّسَبُ) أي أن الرضاع يحرم ما حرمه النسب؛ لقوله - عَلَيْهِ السَّلَام -: "يحرم من الرضاع ما يحرم من (7) النسب" (8). والرضاعة تحرم ما تحرم الولادة، فكما تحرم بالنسب الأمهات والبنات والأخوات والعمات والخالات وبنات الإخوة وبنات (9) الأخوات، كذلك يحرم بالرضاع؛ لكن استثنى العلماء من عموم قوله - عَلَيْهِ السَّلَام -: "يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب" ست مسائل أشار إليها (10) بقوله: (إِلَّا أُمَّ أَخِيكَ أَوْ أُخْتِكَ) أي: لأنَّها إما أمك نسبًا، أو زوجة أبيك، وكلاهما حرام عليك، ولو أرضعت أجنبية أخاك أو أختك لَمْ تحرم عليك.
قوله: (وَأُمَّ وَلَدِ وَلَدِكَ (11)) أي: لأنَّها إما بنتك نسبًا، أو زوجة ابنك، وكلاهما حرام عليك، ولو أرضعت امرأةٌ ولد (12) ولدك لَمْ تحرم عليك.
قوله: (وَجَدَّة وَلَدِكَ) أي: لأنَّها إما أمك نسبًا أو أم زوجتك، وكلاهما حرامٌ عليك، (1) قوله: (وَلَوْ فِيهِمَا) ساقط من (ن).
(2) قوله: (وَلَوْ فِيهِمَا) أي) ساقط من (ن 1).
(3) زاد بعده في (ن): (بالطعام).
(4) في (ن 1): (أو كذلك).
(5) انظر: المدونة: 2/ 297.
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 591.
(7) قوله: (من) ساقط من (ز 2).
(8) سبق تخريجه.
(9) قوله: (بنات) زيادة من (ن 1).
(10) في (ز 2): (إلَّا الأول).
(11) قوله: (وَلَدِ وَلَدِكَ) ساقط من (ن 1).
(12) قوله: (ولد) ساقط من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 392

وفي الرضاع قد لا يكون أمًّا ولا أم (1) زوجة، كما إذا أرضعت أجنبية ولدك.
قوله: (وَأُخْتَ وَلَدِكَ) يريد لأنَّها إما بنتك نسبًا وإما ربيبتك، وكلاهما حرامٌ عليك، ولو أرضعت أجنبية ولدك فبنتها أخت ولدك، وهي لا تحرم عليك.
قوله: (وَأُمَّ عَمِّكَ وَعَمَّتِكَ) يريد لأنَّها (2) إما جدتك نسبًا أو (3) زوجة جدك، وكلاهما حرام عليك، ومن الرضاع لا يحرمان عليك.
قوله: (وَأُمَّ خَالِكَ وَخَالَتِكَ) هي كالتي فوقها (4)، وانظر قوله: (فَقَدْ لا يَحْرُمْنَ مِنَ الرِّضَاعِ) لَمْ أدخل قد هنا ولم يحرم (5) بقوله (فلا يحرمن (6) من الرضاع)، ولعله يشير به (7) إلى قول بعض الأشياخ: إن الحديث باق على عمومه، ولا يخص بالمسائل المذكورة، وبيانه أن كلّ مسألة منها مقدرة بتقديرين من جهة النسب ومن جهة الصهر؛ فجهة النسب مساوية لجهة الرضاع في الحرمة، وإنما حلت فيها (8) المرأة نظرًا إلى الجهة الأخرى، فاعلمه.

(المتن)
وَقُدِّرَ الطِّفْلُ خَاصَّةً وَلَدًا لِصَاحِبَةِ اللَّبَنِ، وَلِصَاحِبِهِ مِنْ وَطْئِهِ لاِنْقِطَاعِهِ وَلَوْ بَعْدَ سِنِينَ، وَاشْتَرَكَ مَعَ الْقَدِيمِ، وَلَوْ بِحَرَامٍ لَا يَلْحَقَ الْوَلَدُ بِهِ، وَحَرُمَتْ عَلَيْهِ إِنْ أَرْضَعَتْ مَنْ كَانَ زَوْجًا لَهَا لِأَنَّهَا زَوْجَةُ ابْنِهِ كَمُرْضِعَةِ مُبَانَتِهِ، أَوْ مُرْتَضِعٍ مِنْهَا، وَإِنْ أَرْضَعَتْ زَوْجَتَيْهِ اخْتَارَ، وَإِنْ الأَخِيرَةَ، وإنْ كَانَ قَدْ بَنَى بِهَا حَرُمَ الْجَمِيعُ، وَأُدِّبَتِ الْمُتَعَمِّدَةُ لِلإِفْسَادِ. وَفُسِخَ نِكَاحُ الْمُتَصَادِقَيْنِ عَلَيْهِ، كَقِيَامِ بَيِّنَةٍ عَلَى إِقْرَارِ أَحَدِهِمَا قَبْلَ الْعَقْدِ، وَلَهَا الْمُسَمَّى بِالدُّخُولِ، إِلَّا أنْ تَعْلَمَ فَقَطْ، فَكَالْغَارَّةِ. وَإِنِ ادَّعَاهُ فَأَنْكَرَتْ: أُخِذَ بِإِقْرَارِهِ، وَلَهَا النِّصْفُ، وَإِنِ ادَّعَتْهُ فَأَنْكَرَ لَمْ يَنْدَفِعْ وَلَا تَقْدِرُ عَلَى طَلَبِ الْمَهْرِ قَبْلَهُ.

(الشرح) (1) قوله: (أم) ساقط من (ن 1).
(2) في (ز 2): (لأنهما).
(3) في (ن 1): (و).
(4) في (س): (فرقها).
(5) في (ن 1): (يجزم)، وفي (ن): (يجتز).
(6) في (ن): (يحرم).
(7) قوله: (به) ساقط من (ز 2).
(8) في (ن 1): (فيهما).

الجزء: 3 - الصفحة: 393

قوله: (وَقُدِّرَ الطِّفْلُ خَاصَّةً وَلَدًا لِصَاحِبَةِ اللَّبَنِ وَلصَاحِبِهِ مِنْ وَطْئِهِ) يريد أن الطفل وحده دون أحد من قرابته يكون ولدًا لتلك المرأة التي أرضعته حرة أو أمة، ذات زوج أو سرية، وسيدها أو زوجها يكون أبًا له؛ لأنه صاحب اللبن.
وقوله: (من وطئه) إشارة إلى أن ما حصل قبل الوطء لا عبرة به؛ فلو عقد على البكر وكانت ذات لبنٍ وأرضعت صبيًّا قبل البناء فإن ذلك الرضاع لا ينشر الحرمة بين ذلك (1) الرضيع والزوج. ابن راشد: باتفاق، ولا عبرة بالملاعبة والقبلة والمباشرة ونحوها ولا بالوطء الذي لا إنزال فيه (2).
قوله: (لانْقِطَاعِهِ وَإِنْ بَعْدَ سِنينَ) يريد أن ولد المرأة منسوبٌ لذلك الزوج الواطئ من ابتداء اللبن إلى انقطاعه (3) ولو بعد سنين، وفي المدونة: ولو طلقها وتزوجت غيره وحملت من الثاني، فإن أرضعت صبيًّا فهو ابن لهما إن كان اللبن لَمْ ينقطع (4). وفي مختصر الوقار: يحكم به للأول إلى أن تلده (5)، رواه ابن نافع عن مالك. وفي الجواهر قول: أنه ينقطع بالحمل (6). وعن ابن وهب ينقطع (7) بوطء الثاني، وعن سحنون: يحكم به للأول إلى خمس سنين (8).
قوله: (وَاشْتَرَكَ مَعَ الْقَدِيمِ) يريد أن الولد (9) منسوبٌ للواطئ من حين وطئه وإن اشترك مع ما قبله من لبن القديم؛ أي: إذا لَمْ يحكم بانقطاع لبنه بوطء الثاني على ما تقدم. يريد: ويكون الرضيع ولدًا لهما معًا (10) فتنشر الحرمة بين الرضيع وبين كلّ واحد (11) كما لو كان منفردًا. (1) قوله: (ذلك) زيادة من (ز 2).
(2) انظر: لباب اللباب: 153، والتوضيح: 5/ 116.
(3) في (ن 1): (انقاضه).
(4) انظر: المدونة: 2/ 296.
(5) في (ن) و (ن 1): (تلد).
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 592، والتوضيح: 5/ 117.
(7) قوله: (ينقطع) ساقط من (ن 1).
(8) انظر: التوضيح: 5/ 117.
(9) في (ن 1): (اللبن).
(10) قوله: (معًا) ساقط من (ز 2) و (ن).
(11) زاد بعده في (ن): (منهما).

الجزء: 3 - الصفحة: 394

قوله: (وَلَوْ بِحَرَامٍ إِلَّا أَن لا يَلْحَقَ الْوَلَدُ بِهِ (1)) يريد أن الحرمة تقع بين الرضيع وصاحب اللبن، ولو كان عن وطء حرام يلحق فيه (2) الولد؛ كمن تزوج خامسة جاهلًا أو أخته من الرضاع وما أشبه ذلك، واختلف إذا كان بحرام لا يلحق فيه (3) الولد كالزنى و (4) الغصب ونحوهما، فقال ابن حبيب: تقع به الحرمة. وقال مالك: لا يقع به الحرمة، وسواء وجب فيه (5) على الواطئ فيه حد أو لا، وله أيضًا مثل قول ابن حبيب أنه ينشر الحرمة، وصححه ابن يونس، وبه قال سحنون وغيره، وقال بعضهم: هو ظاهر المذهب (6)، وبهذا يعلم أن قوله: (إلَّا أن لا يلحق به الولد) ليس بظاهر.
قوله (7): (وَحَرُمَتْ عَلَيْهِ إِنْ أَرْضَعَتْ مَنْ كَانَ زَوْجًا لَهَا لأَنَهَا زَوْجَةُ ابْنِهِ) يريد أن المرأة إذا تزوجت طفلًا بولاية أبيه مثلًا، ثم طلقها منه فتزوجت رجلًا ودخل بها، ثم أرضعت ذلك الطفل الذي كان زوجًا لها (8)، فإنها تحرم على صاحب اللبن لأنَّها زوجة ابنه؛ لأن حليلة الابن تحرم على الأب، ولا يشترط دوام كونها حليلة بلا خلاف.
قوله: (كَمُرْضِعَةٍ مُبَانَتِهِ (9)) أي: وهكذا تحرم عليه المرأة إذا أرضعت صبية كان قد تزوجها بولاية أبيها ثم طلقها؛ لأنَّها أم زوجته من الرضاع، ومبانة (10) صفة لمحذوف أي: مطلقة مبانة (11). (1) قوله: (بِهِ) ساقط من (ن).
(2) في (ن 1): (به).
(3) قوله: (فيه) زيادة من (ز 2)، وفي (ن): (به).
(4) في (ن): (أو).
(5) قوله: (فيه) زيادة من (ن 1).
(6) انظر: التوضيح: 5/ 116.
(7) قوله: (قوله) ساقط من (س).
(8) قوله: (زوجًا لها) يقابله في (ز 2): (زوجها).
(9) في (ن): (مبائنة).
(10) في (ز 2): (ومبانته)، وفي (ن) و (ن 1): (ومبائنة).
(11) في (ن) و (ن 1): (مبائنة).

الجزء: 3 - الصفحة: 395

قوله: (أَوْ مُرْتَضِعٍ مِنْهَا) أي: وكذا يحرم عليه (1) من ارتضع (2) من مطلقته. يريد: التي دخل بها؛ لأنَّها بنت زوجته.
قوله: (وَإِنْ أَرْضَعَتْ زَوْجَتَيْهِ اخْتَارَ وإِنِ الآخرة) هذا هو المشهور، وهو مذهب المدونة قال فيها: ومن تزوج صغيرة بعد صغيرة، فأرضعتهما أجنبية فليختر واحدة ويفارق الأخرى، ثم (3) قال فيها: ولا يفسد نكاحهما (4) كما فسد عقد متزوج الأختين في عقد؛ لفساد العقد فيهما وصحته في هاتين (5).
وقال ابن بكير: الحكم متساو فلا يختار عنده شيئًا (6) بل يفارقهما معًا، فلو كانت المرضع مع ذلك زوجته حرمت عليه (7) أيضًا؛ إلَّا أنه إن كان (8) قد بنى بها (9) حرم (10) الجميع عليه، ولهذا قال: (وَإِنْ كَانَ قَدْ بَنَى بِهَا حَرُمَ الجمِيعُ)، وذلك واضح؛ لأنَّ الكبيرة تحرم بالعقد على بناتها. والرضيعتان بنات لها، والفرض أنَّها مدخول بها فيحرمان (11) أيضًا (12)، أما إن لَمْ يدخل بها فلا يحرمان (13)؛ لأنَّ البنت لا تحرم بالعقد على الأم فيختار واحدة من الرضيعتين ويفارق الأخرى مع الأم.
قوله: (وَأُدِّبَتِ المُتعَمِّدَةُ لِلإفْسَادِ) يريد أن المرضعة إن كانت متعمدة لذلك أُدِّبت لإفسادها العصمة على الزوج، وهو بين إن كانت عالمة بالحكم. (1) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(2) في (ن 1): (أرضع).
(3) قوله: (ثم) ساقط من (ن).
(4) في (ن): (نكاحها).
(5) انظر: المدونة: 2/ 302.
(6) انظر: التوضيح: 5/ 119.
(7) قوله: (عليه) زيادة من (ز 2).
(8) قوله: (إن كان) ساقط من (ن).
(9) قوله: (بها) ساقط من (ن).
(10) هاهنا انتهت النسخة المرموز لها بالرمز: (ز 2) والتي يحفظ أصلها تحت رقم: (308706) في المكتبة الأزهرية بالقاهرة.
(11) في (ن): (فتحرمان).
(12) قوله: (أيضًا) ساقط من (ن 1).
(13) قوله: (أما إن لم يدخل بها فلا يحرمان) ساقط من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 396

ابن عبد السلام: وفي الجاهلة نظر، فإن لَمْ تكن متعمدة للرضاع، فلا أدب عليها سواء كانت زوجته (1) أو أجنبية (2)، ولا غرامة على المتعمدة؛ لأنَّ الرجل لا (3) يغرم بسبب ذلك شيئًا.
قوله: (وَفُسِخَ نِكَاحُ المُتصَادِقَيْنِ عَلَيْهِ كَقِيَامِ بَيِّنَةٍ عَلَى إِقْرَارِ أَحَدِهِمَا (4) قَبْلَ الْعَقْدِ) يريد أن الزوجين إذا تصادقا على أنهما أخوان من الرضاع، فإن نكاحهما يفسخ كما يفسخ إذا قامت بينة على إقرار أحدهما بذلك قبل العقد (5)، وقاله في المدونة (6).
قوله: (وَلَهَا المُسَمَّى بِالدُّخُولِ (7)) ظاهره كان الفسخ لإقرارهما معًا أو لإقرار أحدهما، أما إن كان المقر هو الزوج وقد دخل بالزوجة كان لها الصداق، اعترف قبل العقد أو بعده، قبل الدخول أو بعده، وإن لَمْ يدخل وكان اعترافه قبل العقد لَمْ يكن عليه صداق، وإن كان بعد العقد فعليه نصف الصداق، إلَّا أن تصدقه الزوجة فلا شيء لها، وإن كان (8) المقر بذلك هي المرأة (9) لَمْ يكن لها شيء، وإن دخل بها، وسواء أقرت قبل العقد أو بعده؛ لأنَّها غرت الزوج وأتلفت بضعها، إلَّا أن يعترف الزوج أنه كان عالمًا فيكون لها الصداق إن دخل. ابن يونس: وقال ابن القاسم: إذا صدقها، وكان قد دخل يجب أن يرجع عليها بجميع الصداق إلَّا ربع دينار، كالتي غرت من نفسها وتزوجته (10) في العدة، وهذا معنى قوله: (إِلَّا أَنْ تَعْلَمَ فَقَطْ) أي: المرأة دون الزوج.
قوله (11): (فكَالْغَارَّةِ) أي: فيترك لها ربع دينار إن دخل بها (12)، وإن لَمْ يدخل فارق (1) في (ن 1): (زوجة).
(2) انظر: التوضيح: 5/ 120.
(3) في (ن): (لم).
(4) زاد بعده في (ن): (بذلك).
(5) قوله: (يريد أن الزوجين إذا تصادقا ... إقرار أحدهما بذلك قبل العقد) ساقط من (ن) و (ن 1).
(6) انظر: المدونة: 2/ 301.
(7) قوله: (وَلها المُسَمَّى بِالدُّخُولِ) يقابله في (ن 1): (ولهما).
(8) قوله: (كان) ساقط من (ن 1).
(9) في (ن 1): (الزوجة).
(10) في (ن 1): (تزوجت).
(11) قوله: (قوله) ساقط من (ن 1).
(12) قوله: (بها) زيادة من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 397

ولا شيء عليه.
قوله: (وَإِنِ ادَّعَاهُ فَأَنْكرَتْ أُخِذَ بِإِقْرَارهِ وَلَهَا النِّصْفُ) أي: وإن ادعى الزوج أن المرأة أخته من الرضاع وأنكرت هي ذلك، وجبت الفرقة لإقراره بعدم حليتها له، ولها نصف الصداق كما قال. يريد: إن لَمْ يدخل، وإلا فلها الصداق كاملًا.
قوله: (وَإِنِ ادَّعَتْهُ فَأَنْكرَ لَمْ يَنْدَفِعْ) أي: وإن ادعت المراة وحدها ان الزوج أخوها من الرضاع وأنكر هو ذلك، فإن النِّكَاح يبقى بينهما على ما كان ولا يفسخ، لاتهامها على ذلك، وهذا (1) هو المراد بعدم الاندفاع.
قوله: (وَلَا تَقْدِرُ (2) عَلَى طَلَبِ المَهْرِ قَبْلَهُ) أي: قبل الدخول، وهو بيّن؛ لأنَّها لا تستحق المهر قبل الدخول هنا، لإقرارها بفساد العقد.

(المتن)
وَإِقْرَارُ الأَبَوَيْنِ مَقْبُولٌ قَبْلَ النِّكَاحِ لَا بَعْدَهُ، كَقَوْلِ أَبِي أَحَدِهِمَا، وَلَا يُقْبَلُ مِنْهُ أَنَّهُ أَرَادَ الاِعْتِذَارَ، بِخِلَافِ أُمِّ أَحَدِهِمَا، فَالتَّنَزُّهُ. وَيثْبُتُ بِرَجُلٍ وَامْرَأَةٍ، أَوْ بِامْرَأَتَيْنِ إِنْ فَشَا قَبْلَ الْعَقْدِ، وَهَلْ تُشْتَرَطُ الْعَدَالَةُ مَعَ الْفَشْوِّ؟ تَرَدُّدٌ. وَبِرَجُلَيْنِ، لَا بِامْرَأَةٍ وَلَوْ فَشَا. وَنُدِبَ التَّنَزُّهُ مُطْلَقًا. وَرَضَاعُ الْكُفْرِ مُعْتَبَرٌ. وَالْغِيلَةُ وَطْءُ الْمُرْضِعِ، وَتَجُوزُ.

(الشرح)
قوله: (وَإِقْرَارُ الأَبَوَيْنِ مَقْبُولٌ قَبْلَ النِّكَاحِ لَا بَعْدَهُ) يريد أن أبوي الزوجين (3) إذا أقرا قبل عقد نكاح الولدين (4) أن الزوجين أخوان من الرضاعة، فإن قولهما مقبولٌ ويفسخ النِّكَاح (5)، وإن أقرا بذلك بعد عقد (6) النِّكَاح لَمْ يقبل قولهما، قال في النوادر عن مالك: ولو كانا عدلين (7).
قوله: (كَقَوْلِ أَبِي أَحَدِهِمَا ولا يُقْبَلُ مِنْهُ أَنَّهُ أَرَادَ الاعْتِذَارَ؛ بِخِلافِ أُمِّ أَحَدِهِمَا فَالتَّنَزُّهُ) أي: فيفرق بينهما إذا أقر الأب بذلك بخلاف إقرار الأم، قال في المدونة: وإذا قال الأب: رضع (1) قوله: (وهذا) زيادة من (ن 1).
(2) في (ن): (تقرر).
(3) قوله: (أبوي الزوجين) يقابله في (ن 1): (إقرار الأبوين).
(4) قوله: (الولدين) ساقط من (ن 1).
(5) في (ن 1): (نكاح الزوجين).
(6) قوله: (عقد) زيادة من (ن 1).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 84.

الجزء: 3 - الصفحة: 398

فلان أو فلانة مع ابني الصغير أو مع ابنتي (1)، ثم قال: أردت الاعتذار لَمْ يقبل منه، وإن تناكحا فرق السلطان بينهما. وفيها أيضًا: وإن قالت الأم لرجل: أرضعتك مع ابنتي، ثم قالت: كنت كاذبة أو معتذرة لَمْ يقبل قولها الثاني، ولا أحب له (2) تزويجها (3). أبو محمد: فإن تزوجها فلا يفرق القاضي بينهما، ففرق بين إقرا ر الأب، وإقرار الأم. وحكى اللخمي التسوية بين إقرارها عن مالك في وجوب الفرقة (4). أبو إسحاق: والأقيس ما في المدونة؛ إلَّا أن تكون الأم وصية (5). وقيل: ولو كانت وصية.
وقوله: (فالتنزه) يحتمل أن يكون (6) محذوف الخبر أي: فالتنزه مستحب، أو خبر مبتدأ محذوف، أي: فيستحب التنزه بقولها.
قوله: (وَيَثْبُتُ بِرَجُلٍ وامْرَأَةٍ أَو بِامْرَأَتَيْنِ (7) إِنْ فَشَا قَبْلَ الْعَقْدِ) اختلف الأشياخ في ثبوت الرضاع بامرأتين؛ فمنهم من قال: يثبت بهما بلا خلاف، ومنهم من حكى فيه (8) قولين. المذهب أنه يثبت بهما. وقال ابن الجهم: لا بدَّ فيه من أربع نسوة، ولا يقبل فيه ما (9) دون ذلك من النساء (10). وعلى الأول فلا بدَّ (11) من كونه فاشيًا من قولهما قبل العقد، فإن لَمْ يكن فاشيًا من قولهما، فالمشهور وهو مذهب المدونة (12) أنه لا يثبت. وقال مطرف وعبد الملك وغيرهما: إنه يثبت إذا كانتا عدلتين (13). (1) زاد بعده في (ن): (الصغيرة).
(2) قوله: (له) ساقط من (ن 1).
(3) انظر: المدونة: 2/ 300 و 301.
(4) في (ن): (التفرقة)، التبصرة، للخمي، ص: 2171.
(5) انظر: التوضيح: 5/ 124.
(6) زاد بعده في (ن): (مبتدأ).
(7) قوله: (أو بامرأتين) في المطبوع من مختصر خليل: (وامْرَأَتَيْنِ).
(8) قوله: (فيه) زيادة من (ن 1).
(9) قوله: (ما) زيادة من (ن 1).
(10) انظر: التوضيح: 5/ 122.
(11) زاد بعده في (ن): (فيه).
(12) انظر: المدونة: 2/ 300.
(13) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 84.

الجزء: 3 - الصفحة: 399

اللخمي: وهو أبين إلا أن يعقد (1) النِّكَاح بحضورهما ولا ينكرا (2)، وأما الرجل والمرأة، فقال بعضهم: كالمرأتين، فإن فشا من قولهما قبل النِّكَاح قُبل، وإلا فلا على المشهور، ويأتي قول مطرف وعبد الملك، بل (3) هنا أولي، وكذلك اختيار اللخمي (4)، فقوله: (إن فشا قبل العقد) قيد في المسألتين، وكذا قوله: (وَهَلْ تُشْتَرَطُ الْعَدَالَةُ مَعَ الْفُشُوِّ؟ ترَدُّدٌ) أي: وإذا قلنا بأن ذلك يثبت في المسألتين إذا كان فاشيًا، فهل يشترط مع ذلك أمر آخر وهو ثبوت عدالة الرجل والمرأة، وعدالة (5) المرأتين، تردد الأشياخُ في ذلك، ومقتضى ما نقله اللخمي الاشتراط (6).
ابن عبد السلام: وهو ظاهر إطلاقاتهم (7). وقال في البيان: لا يشترط العدالة إلَّا مع عدم الفشو، فأما مع الفشو فلا (8).
قوله: (وَبِرَجُلَيْنِ) نقل غير واحد (9) أنه لا خلاف في ثبوته بشهادتهما.
قوله: (لا بِمَرْأَةٍ وَلَوْ فَشَا) هذا هو المشهور، ولمالك: إن الفشو يقوم مقام امرأة أخرى. وقد تقدم الكلام على شهادة أم أحد الزوجين فكلامه هنا في شهادة الأجنبية، ولو اكتفى بتلك عن هذه (10) لكان أحسن؛ إذ قوله: (لا بامرأة) أعم من أم أحدهما والأجنبية وقد علمت أن الحكم فيهما على المذهب سواء، والتنزه (11) فيها مستحب كما ذكر، ولهذا قال: (وَنُدِبَ التَّنَزُّهُ مُطْلَقًا) أي: (في كلّ شهادة لا توجب الفراق كالمرأة (1) في (ن): (يكون عقد).
(2) في (ن): (ولم تنكر)، وانظر: التبصرة، للخمي، ص: 2169 و 2170.
(3) قوله: (بل) ساقط من (ن).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2169 و 2170.
(5) في (ن 1): (أو عدالة).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2169 و 2170.
(7) انظر: التوضيح: 5/ 123.
(8) زاد بعده في (ن): (وإليه أشار بقوله: وهل تشترط العدالة مع الفشو تردد). وانظر: البيان والتحصيل، 5/ 367.
(9) زاد بعده في (ن): (من أصحابنا).
(10) قوله: (بتلك عن هذه) يقابله فِي (ن) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (بتلك بهذه).
(11) في (ن 1): (والشرط).

الجزء: 3 - الصفحة: 400

الواحدة أو الرجل الواحد أو المرأتين، إذا لَمْ يفش من قولهما قبل العقد.
قوله: (وَرَضَاعُ الْكُفْرِ مُعْتَبَرٌ) أي: فلا يرتفع حكمه بالإسلام كما لا يرتفع حكم النسب به، قال في المدونة: وحرمة الرضاع بين الأحرار والعبيد (1) وفي الشرك والإسلام واحد.
قوله: (وَالْغِيلَةُ وَطْءُ المُرْضِعِ) (2) الغِيلة بكسر الغين المعجمة، وقيل: بالفتح أيضًا (3) اسم من (4) الغيل، وهو إرضاع المرأة ولدها وزوجها يطأها، وأصله من الضرر، وقيل من الزيادة، وقد ورد في الموطأ وغيره عنه - عَلَيْهِ السَّلَام - أنه قال: "لقد هممتُ أن أنهى عن الغيلة حتى سمعت أن الروم وفارس يصنعون ذلك فلا يضر أولادهم، (5) فاختلف في مراده - عَلَيْهِ السَّلَام - بالغيلة، فقيل: وطء المرضع، وهو مذهب المدونة (6)، وهو الظاهر، فقيل: هو عام (7) سواء أنزل أم لا، وإليه ذهب ابن حبيب أو حتى ينزل، وإليه ذهب أبو عمران (8)، وقيل: الغيلة إرضاع الحامل، وهو أيضًا في المدونة (9)، وإنما كان الأول هو الظاهر؛ لأن المشاهدة تدل على ذلك (10) أن إرضاع الحامل مضرٌّ، وهو - عَلَيْهِ السَّلَام - قد نهى عن الغيلة للضرر كما في الحديث، وقد قال مالك: لا ينهى عنها للحديث (11)، ولهذا (1) انظر: المدونة: 2/ 298.
(2) زاد بعده في (ن): (وتجوز).
(3) قوله: (وقيل: بالفتح أيضًا) ساقط من (ن 1).
(4) قوله: (من) ساقط من (ن 1).
(5) أخرجه مسلم: 2/ 1066، في باب جواز الغِيلة وهي وطء المرضع وكراهة العزل، من كتاب النِّكَاح، برقم: 1442، ومالك: 2/ 607، في باب جامع ما جاء في الرضاعة، من كتاب الرضاع، برقم: 1269، من حديث عائشة عن جدامة بنت وهب الأسدية. قال مسلم: أما خلف - أي: ابن هشام، في رواية عن مالك - فقال عن جذامة الأسدية، والصحيح ما قاله يحيى - أي: ابن يحيى الليثي - بالدال.
(6) انظر: المدونة: 2/ 297.
(7) قوله: (فقيل: هو عام) يقابله في (ن) و (ن 1): (وهل هو عام).
(8) انظر: المنتقى، للباجي: 6/ 21.
(9) انظر: المدونة: 2/ 297.
(10) قوله: (ذلك) زيادة من (ن 1).
(11) انظر: المدونة: 2/ 297.

الجزء: 3 - الصفحة: 401

قال هنا: (وَتَجُوزُ) أي: الغيلة التي هي وطء المرضع؛ لا إرضاع الحامل فإنه مضر، والله أعلم.

باب [في النفقة بالنكاح والملك والقرابة]

(المتن)
بَابٌ يَجِبُ لِمُمَكِّنَةٍ مُطِيقَةٍ لِلْوَطْءِ عَلَى الْبَالِغِ؛ وَلَيْسَ أَحَدُهُمَا مُشْرِفًا قُوتٌ، وإِدَامٌ وَكِسْوَةٌ، وَمَسْكَنٌ بِالْعَادَةِ بِقَدْرِ وسْعِهِ وَحَالِهَا، وَالْبَلَدِةِ وَالسِّعْرِ، وَإِنْ أَكُولَةً، وَتُزَادُ الْمُرْضِعُ مَا تَقَوَّى بِهِ، إِلَّا الْمَرِيضَةَ وَقَلِيلَةَ الأَكْلِ، فَلَا يَلْزَمُ إِلَّا مَا تَأْكُلُ عَلَى الأَصْوَبِ، وَلَا يَلْزَمُ الْحَرِيرُ. وَحُمِلَ عَلَى الإِطْلَاقِ وَعَلَى الْمَدَنِيَّةِ لقَنَاعَتِهَا، فَيُفْرَضُ الْمَاءُ، وَالزَّيْتُ، وَالْحَطَبُ، وَالْمِلْحُ، وَاللَّحْمُ الْمَرَّةَ بَعْدَ الْمَرَّةِ، وَحَصِيرٌ وَسَرِيرٌ احْتِيجَ لَهُ، وَأُجْرَةُ قَابِلَةٍ، وَزِينَةٌ تَسْتَضِرُّ بِتَزكِهَا: كَكُحْلٍ، وَدُهْنٍ مُعْتَادَيْنِ، وَحِنَّاءٍ، وَمَشْطٍ.

(الشرح)
قوله: (يَجِبُ لِمُمَكِّنَةٍ مُطِيقَةٍ لِلْوَطْءِ عَلَى الْبَالِغِ ولَيْسَ أَحَدُهُمَا مُشْرِفًا قُوتٌ وإِدَامٌ وكِسْوَةٌ ومَسْكَنٌ بِالْعَادَةِ بِقَدْرِ وسْعِهِ وحَالِهَا والْبَلَدة والسِّعْرِ) (1) يريد أن نفقة الزوجة وكسوتها وأجرة مسكنها تجب على الزوج بشروط أربعة:
الأول: أن تمكنه من الدخول بها، فلو منعته (2) من ذلك فلا شيء لها عليه.
الثاني: أن تكون مطيقة الوطء (3) فلا شيء للصغيرة من ذلك إذا لَمْ تطق الوطء.
الثالث: أن يكون الزوج بالغًا فلا نفقة على الصغير، ولو كان مطيقًا (4) على المشهور، وقيل: يجب (5) عليه بإطاقة الوطء ويلزمه الدخول، حكاه ابن شاس (1) قوله: (قُوتٌ وإِدَامٌ وكِسْوَةٌ ومَسْكَنٌ بِالْعَادَةِ بِقَدْرِ وسعِهِ وحَالِهَا والْبَلَدة والسِّعْرِ) يقابله في (ن): (إلى آخرة ما ذكر).
(2) في (ن): (منعت).
(3) في (ن): (للوطء).
(4) قوله: (كان مطيقًا) يقابله في (ن) و (ن 1): (كانت بالغة).
(5) في (ن): (تجب).

الجزء: 3 - الصفحة: 402

وغيره (1).
الرابع: ألا يكون أحدهما مريضًا مرضًا أشرف معه على الموت، فلا يكفي في الإسقاط مجرد المرض، وقال بعض الأشياخ: إن كانت مريضة يمكن منها الاستمتاع وجبت النفقة، وإن بلغت حد السياق لَمْ تجب، وإن لَمْ تبلغ (2) حد السياق ولم يمكن منها الاستمتاع فمذهب المدونة الوجوب (3)، خلافًا لسحنون.
اللخمي: وقول سحنون أحسن (4)، والمشهور أن النفقة لا تجب بمجرد العقد، وفهم جماعة من المدونة الوجوب، ولسحنون (5) إن كانت يتيمة وجبت وإلا فلا (6).
وقوله: (قوت وإدام وكسوة ومسكن بِالْعَادَةِ بقَدْرِ وسْعِهِ وحَالِهَا (7)) هو فاعل "يجب" (8) واحترز بقوله: (بالعادة) مما إذا طلبت المرأة (9) أزيد من عادة أمثالها أو طلب هو أنقص مما جرت به عادة أمثاله، فلا يلتفت إليهما في ذلك، ويردان إلى العادة، ولا بد مع ذلك أن ينظر إلى حال الزوجين، وقيل: المعتبر في النفقة حال الزوج، وفي السكنى حال الزوجة.
قوله: (والبلد والسعر) أي: ولا بد مع ما (10) تقدم من اعتبار مكانهما وزمانهما؛ إذ ليس المعسر كالموسر، ولا بلد الجدب كبلد الخصب، ولا زمن الغلاء كزمن الرخاء، وقد قال تعالى: {لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَمَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمَّا آتَاهُ اللَّهُ لَا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْسًا إِلَّا مَا آتَاهَا} [الطلاق: 7]، وقوله تعالى: {وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ} (1) انظر: عقد الجواهر: 2/ 595.
(2) قوله: (لم تبلغ) يقابله في (ن 2): (بلغت)
(3) انظر: المدونة: 2/ 178.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2015.
(5) في (ن): (وسحنون).
(6) انظر: التوضيح: 5/ 127.
(7) قوله: (بِقَدْرِ وسْعِهِ وحَالِهَا) زيادة من (ن 1).
(8) قوله: (هو فاعل "يجب") يقابله في (ن): (فاعل هو).
(9) قوله: (المرأة) زيادة من (س).
(10) قوله: (ما) ساقط من (ن 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 403

[البقرة: 233]، وقوله - عَلَيْهِ السَّلَام - لهند: "خذي من ماله ما يكفيك وولدك بالمعروف" (1).
قوله: (وإِنْ أَكُولَةً) أي: وإن كانت (2) الزوجة أكولة تجب نفقتها بالشروط المذكورة ولو وجدت أكولة، وعلى الزوج أن يشبعها أو يفارقها، وقاله ابن راشد (3). بخلاف المستأجر يوجد أكولًا فله فسخ (4) الإجارة لأنه كعيبٍ وجده، إلَّا أن يرضى الأجير (5) بطعام مثله.
قوله: (وتُزَادُ الْمُرْضِعُ مَا تَقَوَّى بِهِ) يريد؛ لشدة احتياجها (6) لذلك بخلاف غيرها، وقاله مالك (7).
قوله: (إِلَّا الْمَرِيضَةَ وقَلِيلَةَ الأَكْلِ فَلا يَلْزَمُ إِلَّا مَا تَأْكُلُ عَلَى الأَصْوَبِ) يريد أن المرأة (8) إذا مرضت فقلَّ أكلها أو كانت قليلة الأكل؛ فطلبت قوتًا كاملًا فلا يكون لها إلَّا مقدار أكلها. المتيطي: وهو الصواب عندي، وذلك أحق في المريضة من الصحيحة إذ النفقة في مقابلة الاستمتاع، وقال أبو عمران: ويقضى لها بالوسط وتصرف الفاضل (9) فيما أحبت، وتردد في ذلك ابن سهل (10).
قوله: (ولا يَلْزَمُ الْحرِيرُ وحُمِلَ على الإِطْلاق وعَلَى الْمَدِينَةِ لِقَنَاعَتِهَا (11)) نص (1) متفق عليه، أخرجه البخاري: 5/ 2052، في باب إذا لَمْ ينفق الرجل فللمرأة أن تأخذ بغير علمه ما يكفيها وولدها، من كتاب النفقات، برقم: 5049، ومسلم: 3/ 1338، في باب قضية هند، من كتاب الأقضية، برقم: 1714.
(2) (قوله: (وإن كانت) ساقط من (ن 1)، وفي (س): (إن).
(3) في (ن): (ابن رشد). وقوله: (وعلى الزوج أن يشبعها أو يفارقها، وقاله ابن راشد) ساقط من (ن 1) و (ن 2) وانظر: لب الألباب: 1/ 156، والتوضيح: 5/ 128.
(4) قوله: (بخلاف المستأجر يوجد أكولًا فله فسخ) يقابله في (س): (وستأتي مسألة الأجير يوجد أكولا، وإن للمستأجر أن يفسخ).
(5) قوله: (الأجير) زيادة من (ن 1).
(6) في (ن): (الاحتياج بها).
(7) في (ن 1): (في المدونة).
(8) في (ن 2): (المريضة).
(9) في (ن 2): (الفضل).
(10) انظر: التوضيح: 5/ 130.
(11) قوله: (عَلَى الْمَدِينَةِ لِقَنَاعَتِهَا) ساقط من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 404

مالك على أن الزوج لا يلزمه الحرير وإن كان متسع الحال، فأجراه ابن القاسم على ظاهره، وتأوله ابن القصار على أن ذلك بالمدينة لقناعة أهلها، وألزمه ذلك في غير ها إذا كانت (1) العادة، نقله ابن شاس (2) وتأويل ابن القصار هو الصواب عند جماعة من الشيوخ.
قوله: (فَيُفْرَضُ الْمَاءُ والزَّيْتُ والْحَطَبُ والْمِلْحُ واللَّحْمُ الْمَرَّةَ بَعْدَ الْمَرَّةِ) يريد: لأن ذلك داخل في القوت، أو مصلح له فيفرض الماء لشربها ولوضوئها وغسلها وغسل ثيابها، ويفرض لها اللحم المرة بعد المرة، والمتوسط الحال في كلّ جمعة يومًا، قالوا: أو (3) لا يفرض في كلّ يوم؛ أي (4) إلَّا أن تكون لهم عادة بذلك.
ابن حبيب: ولا يفرض لها فاكهة لا خضرًا ولا يابسة (5)، ولا جبن ولا عسل، نقله اللخمي عن محمد لكنه لَمْ يتعرض لذكر الفاكهة، واستحسن قول ابن حبيب فيها بالنسبة إلى المتوسط (6). ابن المواز (7): ولا يفرض الثمر ولا (8) الحلوى.
قوله: (وحَصِيرٌ وسرِيرٌ). ابن حبيب: والحصير من حلفا أو بردي (9) يكون تحت الفراش، وزاد بعضهم اللبد على عادتهم (10). ابن القاسم: ويلزمه السرير في الوقت الذي يحتاج (11) إليه لخوف عقارب وشبهها (12).
ابن حبيب: أو براغيث أو فأر (13)، وإليه أشار بقوله: (احْتِيجَ لَهُ). ابن القاسم: (1) في (ن): (كان).
(2) انظر: التوضيح: 2/ 265.
(3) في (ن 1) و (ن 2): (و).
(4) في (ن): (يريد).
(5) قوله: (لا خضرًا ولا يابسة) يقابله في (ن): (لا خضرها ولا يابسها).
(6) انظر: التوضيح: 5/ 129، التبصرة، للخمي، ص: 2024.
(7) في (ن 1) و (ن 2): (ابن حبيب).
(8) قوله: (لا) ساقط من (ن 1).
(9) قوله: (حلفا أو بردي) يقابله في (ن): (الحلفا).
(10) انظر: التوضيح: 5/ 130.
(11) في (ن): (تحتاج).
(12) انظر: عقد الجوهر: 2/ 599.
(13) انظر: عقد الجوهر: 2/ 599.

الجزء: 3 - الصفحة: 405

وعليه ما يصلح للشتاء والصيف من قميص وجبة وصوف (1) وخمار ومقنعة ووسادة وسبنيه (2) وأزر (3) وشبهه مما لا غناء عنه (4).
قوله: (وأُجْرَةُ قَابلَةٍ) هذا هو الأصح، وهو قول أصبغ، واختاره غير واحد؛ لأنها مما (5) لا غنى لها عنه (6)، وقيل هي عليها، وعن (7) محمد إن كانت المنفعة لها فعليها، وإن كانت للولد فعلى الأب، وإن كان (8) لهما فبينهما (9).
قوله: (وزِينَةٌ تَسْتَضِرُّ بتَرْكِهَا كَكُحْلٍ ودُهْنٍ مُعْتَادَيْنِ وحِنَّاءٍ ومِشْطٍ)
الباجي بعد أن حكى عن ابن القاسم أنه لا يلزمه نضوح (10) ولا صباغ ولا مشط ولا مكحلة (11).
ابن وهب: ولا طيب ولا زعفران ولا خضاب ليديها أو رجليها؛ إلَّا أن يشاء (12). قال: ومعنى ذلك عندي أنه ليس عليه من (13) زينتها إلَّا ما تستضر بتركه كالكحل الذي يضر تركه بصر معتادته (14) والمشط (15) بالحناء والدهن لمن اعتادت (1) قوله: (وصوف) زيادة من (ن 1).
(2) في (ن 1): (وشمعة)، وفي (ن) (وغطاء). قلت: والسَّبَنِيَّةُ ضرْبٌ من الثياب تتخذ من مُشاقة الكتان أَغلظ ما يكون، وقيل منسوبة إلى موضع بناحية الغرب يقال له "سَبَنٌ" ومنهم من يهمزها فيقول السّبَنِيئة. انظر: لسان العرب: 13/ 203. وقيل هي: أُزُرٌ سُودٌ للنِّساءِ، منسوبة إلى محلة ببغداد تسمى "سين". انظر: القاموس المحيط: 1/ 1554.
(3) في (ن): (وإزار).
(4) انظر: عقد الجوهر: 2/ 599.
(5) قوله: (مما) ساقط من (ن).
(6) في (ن): (عنها).
(7) في (ن 1): (وقال).
(8) في (ن): (كانت).
(9) انظر: عقد الجواهر: 2/ 601.
(10) في (ن): (مصبوغ)، وفي (ن 1): (نضوح اللمي).
(11) انظر: المنتقى: 5/ 441.
(12) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 425.
(13) قوله: (من) ساقط من (ن 1).
(14) في (ن): (ببصر معتادته).
(15) في (ن 1): (والمشهور).

الجزء: 3 - الصفحة: 406

ذلك؛ لأن تركه لها (1) يفسد شعرها ويمزقه، والذي نفى ابن القاسم إنما هو (2) المكحلة؟ ولم ينف الكحل نفسه فيتضمن القولان أن الكحل يلزمه دون المكحلة، وعلى هذا يلزمه ما تمتشط به من الدهن والحناء دون الالة التي تمشط (3) انتهى، وقال ابن حبيب: وعليه المشط (4).

(المتن)
وَإِخْدَامُ أَهْلِهِ، وَإِنْ بِكِرَاءٍ، وَلَوْ بِأَكْثَرَ مِنْ وَاحِدَةٍ، وَقُضِيَ لَهَا بِخَادِمِهَا إِنْ أَحَبَّتْ إِلَّا لِرِيبَةٍ، وَإِلَّا فَعَلَيْهَا الْخِدْمَةُ الْبَاطِنَةُ، مِنْ عَجْنٍ، وَكَنْسٍ وَفَرْشٍ، بِخِلَافِ النَّسْجِ وَالْغَزْلِ، لَا مُكْحُلَةٌ، وَحِجَامَةٌ وَدَوَاءٌ، وَثِيَابُ الْمَخْرَجِ. وَلَهُ التَّمَتُّعُ بِشَوْرَتِهَا، وَلَا يَلْزَمُهُ بَدَلُهَا، وَلَهُ مَنْعُهَا مِنْ أَكْلٍ كَالثَّوْمٍ، لَا أَبَوَيْهَا وَوَلَدِهَا مِنْ غَيْرِهِ أَنْ يَدْخُلُوا لَهَا. وَحُنِّثَ إِنْ حَلَفَ، كَحَلِفِهِ أَن لَا تَزُورَ وَالِدَيْهَا، إِنْ كَانَتْ مَأمُونَةً وَلَوْ شَابَّة، لَا إِنْ حَلَفَ لَا تَخْرُجُ وَقُضِيَ لِلصِّغَارِ كُلَّ يَوْمٍ، وَلِلْكِبَارِ فِي كُلَّ جُمُعَةِ، كَالْوَالِدَيْنِ، وَمَعَ أَمِينَةٍ إِنِ اتَّهَمَهُمَا، وَلَهَا الاِمْتِنَاعُ مِنْ أنْ تَسْكُنَ مَعَ أَقَارِبِهِ إِلَّا الْوَضِيعَةَ، كَوَلَدٍ صَغِيرٍ لِأَحَدِهِمَا، إِنْ كَانَ لَهُ حَاضِنٌ، إِلَّا أَنْ يَبْنِيَ وَهُوَ مَعَهُ.

(الشرح)
قوله: (وَإِخْدَامُ أَهْلِهِ) أي: وكذا يجب عليه إخدام الزوجة إن كان أهلًا للخدمة، يريد: وكانت المرأة أيضًا أهلًا لذلك، وقيل: يجب عليه الإخدام سواء كان متسع الحال أم لا، وسواء في ذلك كانت الخادمة (5) مملوكة له (6) أو أكراها من غيره؛ لأن الإخدام حاصل على كلّ تقدير، وإليه أشار بقوله: (وإِنْ بِكِرَاءٍ).
الباجي: وينفق على خادمها أو يخدمها هو بنفسه (7).
قوله: (ولَوْ بِأَكْثَرَ مِنْ وَاحِدَةٍ) هو قول (8) مالك وابن القاسم قيل وهو الأظهر، (1) في (ن): (تركها).
(2) في (ن 1): (ينفي).
(3) في (ن (و (ن 1): (تمتشط بها).
(4) انظر: عقد الجواهر: 2/ 600.
(5) في (ن): (الخادم).
(6) قوله: (له) ساقط (ن 2)
(7) انظر: التوضيح: 5/ 133.
(8) في (ن): (كقول).

الجزء: 3 - الصفحة: 407

وقال ابن القاسم أيضًا: لا يلزمه أكثر من خادم، وقاله أصبغ، وقيل: إن طالبها بأحوال الملوكية لزمه ذلك، وإلا فلا (1).
قوله: (وقُضِيَ لَهَا بخَادِمِهَا إِنْ أَحَبَّتْ إِلَّا لِرِيبَةٍ) أي: فإن أحبت أن يكون خادمها عندها وينفق الزوج علَيها قضى (2) لها بذلك، وقاله مالك وابن القاسم (3). ابن شاس: إلَّا أن يظهر (4) ريبة، أي: فلا تجاب المرأة إلَّا ما أحبت (5)، قيل (6): ولا يكون القول قوله في حصول الريبة بمجرد دعواه إلَّا أن يأتي ببينة عليه أو يعرفه (7) جيرانه.
قوله: (وَإِلَّا فَعَلَيْهَا الْخِدْمَةُ الْبَاطِنَةُ مِنْ عَجْنٍ وكَنْسٍ وفَرْشٍ) أي (8): وإن لَمْ يكن واحد منهما (9) أهلًا للإخدام والرجل فقير فعليها العجن (10) والكنس والفرش ونحوها من خدمة بيتها، وكذلك الطبخ واستقاء الماء إن كان معها في الدار أو كانت عادة النساء ببلدها الاستقاء، وقاله ابن شاس (11).
ابن بشير (12): إلَّا أن يكون الزوج من الأشراف و (13) الذين لا يمتهنون أزواجهم في الخدمة فعليه الإخدام، وإن لَمْ تكن زوجته من ذوات الأقدار. يريد إذا كان قادرًا على ذلك وإلا فلا.
قوله: (بِخِلافِ النَّسْجِ والْغَزْلِ) أي (14): فلا يلزمها ذلك، وكذلك الخياطة ونحوها (1) انظر: التوضيح: 5/ 133.
(2) في (ن): (قضي).
(3) انظر: التوضيح: 5/ 133.
(4) في (ن) و (ن 2): (تظهر).
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 598.
(6) في (ز 2) و (س): (وقد).
(7) في (ن): (بمعرفة).
(8) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(9) زاد في (ن 1): (لذلك أي).
(10) في (ن 2): (العجين).
(11) انظر: عقد الجواهر: 2/ 597.
(12) قوله: (ابن بشير) ساقط من (ن).
(13) قوله: (و) ساقط من (ن) و (ن 2).
(14) في (ن): (يريد).

الجزء: 3 - الصفحة: 408

مما هو من أنواع التكسب، إذ لا يلزمها التكسب.
قوله: (لا مُكْحُلَةٌ وحِجَامَةٌ ودَوَاءٌ وثِيَابُ الْمَخْرَجِ) أي: فإن ذلك لا يلزم الزوج، وأكثر نصوصهم على (1) أنه لا يلزمه الدواء ولا الحجامة، وهو قول ابن حبيب، وعن ابن عبد الحكم أنه يلزمه أجرة الطبيب والمداواة (2)، وأما ثياب مخرجها فلا (3)، أي التي من عادتها أن تخرج فيها، فقال اللخمي: ظاهر المذهب أن لا شيء لها من ذلك، وفي المبسوط يفرض ذلك على الغني (4).
قوله: (وَلَهُ التَّمَتُّعِ بِشورَتِهَا ولا يَلْزَمُهُ بَدَلَهَا) أي: وللزوج أن يستمتع مع (5) زوجته بشورتها، ولا يلزمه إذا طال أمرها أن يخلفها خلافًا لابن الماجشون. وقال أصبغ وابن حبيب: يفرض الوسط لمن لا شورة لها (6).
قوله: (ولَهُ مَنْعُهَا مِنْ أَكْلٍ كَالْثَّوْمِ) يعني (7): أن للزوج منع زوجته من أكل الثوم، وما في معناه من البصل والكراث ونحوهما مما له رائحة كريهة، نقله ابن راشد قال: وكذا له منعها (8) من الغزل ونحوه (9).
قوله: (لا أَبَوَيْهَا ووَلَدِهَا مِنْ غَيْرِهِ أَنْ يَدْخُلُوا لَهَا) أي: فليس له منعهم من ذلك؛ لأن العادة تقضي بالدخول والتزاور وتفقدهما حال ابنتهما، وقد ندب الشرع إلى المواصلة. ابن عبد السلام (10): ولا خلاف في ذلك أعلمه (11).
قوله: (وحُنِّثَ إِنْ حَلَفَ) أي إن حلف على منعهم من الدخول إليها حنث، (1) قوله: (على) زيادة من (ن 1).
(2) انظر: التوضيح: 5/ 132.
(3) قوله: (فلا) زيادة من (ن 1).
(4) انظر: التوضيح: 5/ 130، التبصرة، للخمي، ص: 2025.
(5) في (ن 1): (من).
(6) انظر: التوضيح: 5/ 131.
(7) في (ن): (يريد).
(8) في (ن): (وكذلك يمنعها).
(9) انظر: التوضيح: 5/ 134.
(10) قوله: (لأن العادة تقضي بالدخول والتزاور ... ابن عبد السلام) ساقط من (ن).
(11) قوله: (لأن العادة تقضي ... ولا خلاف في ذلك أعلمه) يقابله في (ن 1): (ولا خلاف فيه).

الجزء: 3 - الصفحة: 409

وظاهره أن (1) الحنث (2) بمجرد الحلف عليه وهو قول مالك، وقال ابن حبيب: لا يحنث حتى يحلف لا يدخلون إليها، ولا تخرج هي لهم (3).
قوله: (كَحَلْفِهِ أَنْ لا تَزُورَ وَالِدَيْهَا إِنْ كَانَتْ مَأْمُونَةً) أي: وكذا يحنث إذا حلف عليها أن لا تزور أبويها بشرط أن تكون مأمونة.
مالك: وأرى أن يقضى عليه بزيارتهما (4) بالأمر الذي فيه الصلاح والصلة (5)، فإن لَمْ تكن مأمونة فليس لها الخروج اتفاقًا إن كانت شابة، وأما المتجالة فيجوز خروجها (6) باتفاق.
قوله: (ولَوْ شَابَّةً) هذا هو الظاهر؛ أي: إذا كانت مأمونة، وقال ابن حبيب: لا يحنث حتى يمنعها من الخروج إليهم، ويمنعهم من الدخول إليها (7).
قوله: (لا إِنْ حَلَفَ لا تَخْرُجُ) أي: فلا يحنث (8)؛ لأنه حلف على أمر جائز.
قوله: (وقُضِيَ لِلصِّغَارِ (9) كُلِّ يَوْمٍ وللْكِبَارِ فِي كلّ جمعة) يريد: أن أولاد المرأة إن كانوا صغارًا قضي لهم بالدخول عليها كلّ يوم مرّة لاحتياجها إلى تفقد حالهم، وإن كانوا كبارًا ففي كلّ جمعة مرّة (10) لقلة حاجتهم إليها.
ابن المشاور (11): وإذا اتهم الأبوان على إفسادها على زوجها زاراها في كلّ جمعة مرّة بأمينة تحضرهما (12)، وإليه أشار بقوله: (كالولدين (13) ومع (14) أمينة إن اتهمهما). (1) قوله: (أن) زيادة من (س).
(2) في (ن 1): (المحنث).
(3) في (ن 2): (إليهم). وانظر: التوضيح: 5/ 135.
(4) في (ن): (بزيارتها).
(5) انظر: التوضيح: 5/ 135.
(6) في (ن 1): (لها الخروج).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 9/ 332.
(8) قوله: (حتى يمنعها من الخروج إليهم ... أي: فلا يحنث) ساقط من (ن 2).
(9) زاد بعدها في (ن): (في).
(10) قوله: (مرّة) ساقط من (ن).
(11) في (ن) و (ن 2): (ابن عات).
(12) انظر: التوضيح: 5/ 134.
(13) في (ن 1): (كالوالدين).
(14) قوله: (و) زيادة من (س).

الجزء: 3 - الصفحة: 410

قوله: (ولَهَا الامْتِنَاعُ مِنْ أَنْ تَسْكُنَ مَعَ أَقَارِبِهِ إِلَّا الْوَضِيعَةَ) هكذا وقع لابن الماجشون الفرق بين ذات القدر فلها الامتناع (1) وبين الوضيعة فلا امتناع لها (2).
ابن رشد: ليس بخلاف لقول (3) مالك.
قوله: (كَوَلَدٍ صَغِيرٍ لأَحَدِهِمَا إِنْ كَانَ لَهُ حَاضِنٌ إِلَّا أَنْ يَبْنِيَ وهُوَ مَعَهُ) يريد: أن لكل واحد من الزوجين أن يمتنع من سكنى (4) ولد الآخر الصغير عنده إذا كان له من يحضنه، إلَّا أن يبني وهو معه فلا امتناع له (5)، هذا معنى كلامه، وظاهر قوله: (إن كان له حاضن) أن ذلك في ولد الرجل أو ولد المرأة، وكذلك قوله: (وهو معه)، ولم أر ذلك إلَّا في ولد المرأة؛ فقد قال مالك: ليس للرجل أن يُسكن أولاده من امرأة مع امرأة له (6) أخرى، ولا يجمعهما في مسكن واحد (7) إلَّا برضاها (8).
فإن كان للمرأة أولاد من غير زوجها، وأراد إخراجهم عنه وأبت ذلك، فإن لَمْ يكن لأولادها من يحضنهم فليس للزوج إخراجهم، وليس له (9) إلَّا الإبقاء (10) أو التطليق، علم بهم أو لَمْ يعلم، وإن كان للأولاد من يحضنهم، فإن لَمْ يعلم بهم فلا يلزمه أن يكونوا معه وله إخراجهم، وكذلك إذا علم بهم وأبى من البناء عليها لأجلهم، وأما إن علم بهم وبنى بالأم وهو عالم بأن لها ولدًا ثم أراد إزالته عنها ففي ذلك قولان، ظاهر العتبية ليس له ذلك (11)، خلافًا لعبد الملك. (1) قوله: (الامتناع) ساقط من (ن) و (ن 1).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 337، ونصه: "فأما ذات القدر واليسار فلا بد له أن يعزلها وإن حلف ألا يعزلها حمل على الحق أبره ذلك أو أحنثه، وليس قول ابن الماجشون عندي بخلاف لمذهب مالك".
(3) قوله: (لقول): ساقط من (ن 2).
(4) في (ن): (السكنى مع).
(5) قوله: (له) ساقط من (ن) و (ن 1).
(6) قوله: (له) ساقط عن (ن).
(7) قوله: (واحد) ساقط من (ن).
(8) في (ن 1): (إلَّا أن يرضاها). وانظر: البيان والتحصيل: 5/ 450.
(9) قوله: (له) ساقط من (ن 2).
(10) في (ن): (البقاء).
(11) انظر: التوضيح: 5/ 136.

الجزء: 3 - الصفحة: 411

(المتن)
وَقُدِّرَتْ بِحَالِهِ مِنْ: يَوْمٍ، أَوْ جُمُعَةٍ، أَوْ شَهْرٍ، أَوْ سَنَةٍ، وَالْكِسْوَةُ بِالشِّتَاءِ وَالصَّيْفِ، وَضُمِنَتْ بِالْقَبْضِ مُطْلَقًا، كَنَفَقَةِ الْوَلَدِ، إِلَّا لِبَيِّنَةٍ عَلَى الضَّيَاعٍ، وَيَجُوزُ إِعْطَاءُ الثَّمَنِ عَمَّا لَزِمَهُ، وَالْمُقَاصَّة بِدَيْنِهِ إِلَّا لِضَرَرٍ، وَسَقَطَتْ إِنْ أَكَلَتْ مَعَهُ، وَلَهَا الاِمْتِنَاعُ، أَوْ مَنَعَتِ الْوَطْءَ، وَالاِسْتِمْتَاعَ، أَوْ خَرَجَتْ بِلَا إِذْنٍ وَلَمْ يَقْدِرْ عَلَيْهَا إِنْ لَمْ تَحْمِلْ، أَوْ بَانَتْ وَلَهَا نَفَقَة الْحَمْلِ وَالْكِسْوَةُ فِي أَوَّلِهِ، وَفِي الأَشْهُرِ قِيمَةُ مَنَابِهَا، وَاسْتَمَرَّ إِنْ مَاتَ لَا إِنْ مَاتَتْ وَرُدَّتِ النَّفَقَةُ، كَانْفِشَاشِ الْحَمْلِ، لَا الْكِسْوَةُ بَعْدَ أَشْهُرٍ، بِخِلَافِ مَوْتِ الْوَلَدِ فَيَرْجِعُ بِكِسْوَتِهِ، وَإِنْ خَلَقَةً.

(الشرح)
قوله: (وقُدِّرَتْ بِحَالِهِ مَنْ يَوْمٍ أَوْ جُمْعَةٍ أَوْ شَهْرٍ أَوْ سَنَةٍ) أي (1): وقدرت النفقة بحال الزوج فقد تكون باليوم لكون رزقه مياومة كالصناع والأجراء فيفرض به، وقد تكون بالجمعة كأرباب الصنائع بقرى مصر (2)، وبالشهر (3) كأرباب المدارس والمساجد ونحوهما، وقد تكون بالسنة كأرباب الرزق وجند الخليفة (4) فيفرض عليهم بالسنة، وهو قول ابن القاسم، ومنعه سحنون لحوالة الأسواق، فإن لَمْ يقدر إلَّا على خبز السوق فرض عليه كذلك.
قوله: (والْكُسْوَةُ بالشِّتَاءِ والصَّيْفِ) أي (5): أنَّها تفرض (6) في السنة مرتين، مرّة في الشتاء ومرة في الصيف، نقله اللخمي، قال: وتكون بالشهر والأيام، وكذلك الغطاء والوطاء (7).
قوله: (وضُمِنَتْ بِالْقَبْضِ مُطْلَقًا) أي: إذا قبضت نفقة نفسها لمدة مستقبلة ثم ادعت ضياعها فإنها تضمنها، كان الضياع بسببها أم لا، وسواء علم صدقها في ذلك بقيام البينة أم لا، وهذا هو المعروف، وقيل: لا يضمن (8). (1) في (ن): (يريد).
(2) قوله: (بقرى مصر) يقابله في (ن): (بقدر صنعه لقرية أو مصر).
(3) في (ن 1): (بالجمعة والشهر).
(4) في (س): (الحلق).
(5) في (ن): (يريد).
(6) في (س): (يفرض).
(7) انظر: التوضيح: 5/ 137، التبصرة، للخمي، ص: 2023.
(8) في (ن): (لا تضمنها).

الجزء: 3 - الصفحة: 412

قوله: (كَنَفَقَةِ الْوَلَدِ إِلَّا لِبَيِّنَةٍ عَلَى الضَّيَاعِ) هكذا ذكر عياض، ثم قال: لأنَّها لَمْ تقبضها لنفسها ولا هي محض أمانة (1)؛ لأنَّها إنما أخذتها بحق فتضمنها كالرهان والعواري، وقيل لا تضمن، وحصل بعضهم في هذه والتي قبلها ثلاثة أقوال؛ يفرق في الثالث بين ما قبضته لنفسها فتضمنه أو لولدها فلا تضمنه، وقيل إنها مصدقة فيما قبضته لولدها وتحلف.
قوله: (ويَجُوزُ إِعْطَاءُ الثَّمَنِ عَما لَزِمَهُ) يريد: أن الزوج يجوز (2) له أن يعطي زوجته عن جميع ما لزمه من نفقة وكسوة ثمنًا، وظاهره أن الذي يقضي (3) به عليه فالأصل (4) هو ما فرض لها لا ثمنه، وقد اختلف في ذلك فقيل يفرض الثمن، وقيل: العين، وقيل: إن كانت الأعيان مما يجوز بيعه قبل قبضه فرض لها الثمن وإلا فرض لها الأعيان، وقيل: الإمام مخير، حكاها القاضي عياض (5)، وظاهر كلام غيره تعرية ما عدا الطعام عن الخلاف، وإن في الطعام قولين بجواز (6) أخذ الثمن عنه (7) وعدمه.
قوله: (والْمُقَاصَّةُ بِدَيْنِهِ) هذا إشارة إلى قوله في المدونة: وللرجل أن يحاسب امرأته بدينه الذي له عليها من نفقتها (8)، ومن هنا أخذ أن الذي يقضي به في نفقتها العين لا الطعام لحكمه بالمقاصة، ومن شرطها استواء الدينين في الجنس والصفة.
قوله: (إِلَّا لِضرَر) يريد: كما إذا كانت فقيرة، فإذا قاصها بما له عليها من دينه أضر بحالها (9)، لعدم النفقة.
قوله: (وسَقَطَتْ إِنْ أَكَلَتْ مَعَهُ) أي: وسقطت نفقة المرأة عن زوجها إذا أكلت معه، (1) انظر: التوضيح: 5/ 138.
(2) قوله: (يجوز) ساقط من (ن 2).
(3) في (ن): (يقضى).
(4) في (ن) و (ن 1): (في الأصل).
(5) في (ن) و (ن 2): (عبد الوهاب). وانظر: التوضيح: 5/ 137، ونسبه لأبي الحسن.
(6) في (ن): (يجوز).
(7) ما قوله: (عنه) زيادة من (س).
(8) انظر: التوضيح: 5/ 137.
(9) قوله: (أضر بحالها) يقابله في (س): (صريحا لها).

الجزء: 3 - الصفحة: 413

أي: كانت مؤنتهما سواء، وليس لها أن تطلبه بغير ذلك، وقاله في الجواهر (1).
قوله: (ولَهَا الامْتِنَاعُ) أي: من الأكل معه وطلب الفرض. قال في الجلاب: فإن رفعت أمرها إلَّا الحاكم ولم ترض بنفقته عليها فرض لها عليه نفقتها على قدر حاله وحالها (2).
قوله: (أَوْ مَنَعَتِ الْوَطْءَ) أي: وكذلك تسقط نفقتها إذا منعت زوجها من الوطء. قال في الجواهر: وهي الرواية المشهورة (3)، وقيل: لا تسقط. المتيطي: وهو الأشهر، واختاره جماعة من الأشياخ كالباجي واللخمي (4) وابن يونس وغيرهم (5). أبو عمران: وهو قول مالك وأراه لابن القاسم، وقاله سحنون وهو في الموازية، وإنما اقتصر هنا على القول بالسقوط ولم يحك الخلاف على عادته في مثل هذا؛ لأن الأبهري وغيره حكى (6) الإجماع عليه (7)، فترجح عنده لذلك ولسحنون أيضًا إن كان منعها بغضًا لها فيه لَمْ تسقط (8) نفقتها (9)، أو لكونها تدعي عليه أنه طلقها فإنها تسقط (10).
قوله: (والاسْتِمْتَاعِ) أي: وكذلك تسقط نفقتها إذا منعته من الاستمتاع، ولو استغنئ عن ذكر الوطء بهذا لكان أحسن؛ لأن الاستمتاع أعم، وقد علمت أن نفي الأعم يستلزم نفي الأخص بخلاف العكس.
قوله: (أَوْ خَرَجَتْ بِلا إِذْنٍ ولَمْ يَقْدِرْ عَلَيْهَا) ابن عبد السلام: وهو أشد من نفي الاستمتاع، واستحسن أبو عمران أن يقال: إما أن ترجعي إلى بيتك وإلا فلا نفقة لك، (1) انظر: عقد الجواهر: 2/ 601.
(2) انظر: التوضيح: 5/ 154.
(3) قوله: (وغيرهم) ساقط من (ن 1). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 604.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2036.
(5) انظر: التوضيح: 5/ 139.
(6) قوله: (حكى) يقابله في (س): (على ما نقله ابن بشير حكوا).
(7) انظر: التوضيح: 5/ 138.
(8) قوله: (لم تسقط) أشار في هامش (ن 2) أنه في تسخة أخرى (تسقط)
(9) قوله: (نفقتها) ساقط من (ن).
(10) قوله: (تسقط) أشار في هامش (ن 2) أنه في نسخة أخرى (لا تسقط)، وانظر: التوضيح: 5/ 139.

الجزء: 3 - الصفحة: 414

قال: لتعذر الإحكام والإنصاف في هذا الزمان، واحترز بقوله: (ولم يقدر عليها) من القادر، فالنفقة (1) لازمة له، ولها أن تطلبه (2) بها لقدرته على الاستمتاع بها وجميع منافعها، وله أن يؤدبها على الخروج بغير إذنه هو أو الحاكم.
قوله: (إِنْ لَمْ تَحْمِلْ) يريد: أن ما ذكره (3) من السقوط مقيد بما عدا الحامل، فأما الحامل فلا تسقط نفقتها عنه؛ لقوله تعالى: (وإِنْ كُنَّ أُولَاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتَّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ) وحيث وجبت النفقة وجبت الكسوة ..
قوله: (أَوْ بَانَتْ) أي: وكذا تسقط نفقة الزوجة إن بانت من زوجها إما بالطلاق الثلاث أو بطلاق الخلع.
قوله: (وَلَهَا نَفَقَةُ الحْمْلِ والْكِسْوَةُ فِي أَوَّلِهِ) يريد: أن الزوج إذا أبان زوجته؛ ثم ادعت أنَّها حامل؛ فإنها لا تعطى شيئًا من نفقة ولا كسوة حتى يظهر حملها. ابن الجلاب: فإذا ظهر حملها (4) أعطيت حينئذ نفقة الحمل من أوله إلى آخره (5)، وظهوره بحركة (6) أو بشهادة امرأتين وما ذكره هو المشهور، ولمالك في كتاب ابن شعبان وغيره أنه لا يدفع لها النفقة (7) إلَّا بعد الوضع لاحتمال أن ينفشَّ عن غير حمل (8).
قوله: (وَفِي الأَشْهُرِ قِيمَةُ مَنَابِهَا) أي: ولها في الأشهر قيمة ما ينوبها يعني من الكسوة وهو معنى قول ابن القاسم في آخر كلامه، وإذا طلبت المبتوتة الحامل الكسوة فإن كانت في أول الحمل فذلك لها، وإن لَمْ يبق من آخر الحمل إلَّا ثلاثة أشهر ونحوها قُوِّم ما كان يصير لتلك المشهور من الكسوة لو كسيت (9) في أول الحمل ثم أعطيت تلك (1) في (ن) و (ن 1): (فإن النفقة).
(2) قوله: (ولها أن تطلبه) ساقط من (ن 1).
(3) في (ن): (ذكر).
(4) قوله: (حملها) زيادة من (ن 1).
(5) انظر: التفريع: 2/ 61.
(6) في (ن): (تحريكه).
(7) قوله: (النفقة) ساقط من (س) و (ن 2).
(8) قوله: (عن غير حمل) يقابله في (ن): (الحمل). وانظر: البيان والتحصيل: 5/ 366.
(9) في (ن): (ما لو كانت).

الجزء: 3 - الصفحة: 415

القيمة دراهم (1).
قوله: (واسْتَمَرَّا إِنْ مَاتَ لا إِنْ مَاتَتْ (2)) أي: واستمرت النفقة والسكنى يريد، والمسألة بحالها من كونها حاملًا، ومعنى ذلك أن من طلق امرأته طلاقًا بائنًا؛ ثم مات عنها وهي حامل، فإن نفقتها وسكناها يستمران عليه بعد الممات، وهو ظاهر بالنسبة إلى السكنى، وأما بالنسبة إلَّا النفقة فلا؛ إذْ لا نفقة للحامل المتوفى عنها، وقد (3) اختلف إذا طلق غير الحامل طلاقًا بائنًا، فوجب لها بسببه (4) السكني، ثم مات المطلق وهي في العدة، هل تستمر (5) كما كانت عليه (6) في حياته وهو المشهور؛ لأنه دين في ذمته، وقد نص في النفقات من المدونة عليه.
أو يكون حكمها حكم المتوفى عنها سواء لا سكنى لها؟ وهو قول مالك أيضًا، واختاره يحيى بن عمر وابن رشد، فلو كان الطلاق رجعيًّا سقط سكناها قولًا واحدًا؛ لأنَّها ترجع إلَّا عدة الوفاة فلا سكنى لها إلَّا أن تكون الدار له أو قد نفد كراها، واختلف الأشياخ في قول مالك: لا سكنى لها، هل ذلك مطلقًا (7) أو حيث لا سكنى للمتوفى عنها خاصة؟ فأما إذا كانت الدار له أو كان (8) قد نقد كراها؛ فتجب لها السكني، كما تجب للمتوفى عنها، وهو الظاهر (9).
قوله: (ورُدَّتِ النَّفَقَةُ كَانْفِشَاشِ الْحَمْلِ لا الْكِسْوَةُ بَعْدَ أَشْهُرٍ) يشير به (10) إلى قوله في المدونة: ومن (11) دفع إلَّا امرأته نفقة سنة أو كسوتها؛ ثم مات أحدهما بعد يوم أو (1) انظر: التوضيح: 5/ 140.
(2) قوله: (لا إِنْ مَاتَتْ) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(3) قوله: (قد) ساقط من (ن).
(4) في (ن): (سبب).
(5) في (ن): (يستمر).
(6) قوله: (عليه) ساقط من (س).
(7) في (ن): (مطلق).
(8) قوله: (كان) زيادة من (س).
(9) انظر: التوضيح: 5/ 141.
(10) قوله: (به) ساقط من (ن).
(11) قوله: (و) زيادة من (ن 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 416

يومين، أو شهر أو شهرين فلترد (1) بقية النفقة بقدر ما بقي من السنة، واستحسن في الكسوة أن لا ترد إذا مات أحدهما بعد أشهر فلا تتبع (2) المرأة فيها بشيء (3).
قال ابن القاسم: وأما إن ماتت بعد عشرة أيام ونحوها فهذا قريب (4)، ووجهه (5) ما قال مالك إذا مضى الأشهر (6)، وأما قوله: (كانفشاش الحمل) فإشارة منه إلى أن (7) الرجل إذا أنفق على امرأة (8) لظهور حمل، ثم تبين أن لا حمل بانفشاشه أنَّها ترد النفقة، وظاهره سواء حكم بها حاكم أم لا، وقاله مالك وعبد الملك واختاره محمد وغيره ولمالك أيضًا أنَّها لا ترد مطلقًا، وعنه أيضًا إن حكم بها حاكم ردت وإلا فلا، ولابن الماجشون عكسه ورواه عن مالك ابن المواز، وأخبرني ابن الماجشون عن مالك فيما أظن أنه إن أنفق بحكم لَمْ يرجع إلَّا أن تقر المرأة بأن الحمل قد انفش؛ لأن حكمه (9) باطل، وإن قالت: أسقطت لَمْ ترجع؛ لأنه حكم مضى لا ينتقض (10) إلَّا بحقيقة، وكذلك إذا أنفق بغير حكم.
قوله: (بِخِلافِ مَوْتِ الْوَلَدِ فَيَرْجِعُ بِكِسْوَتِهِ وَإِنْ خَلَقَةً) أي: فإن دفع كسوة ولده في المستقبل لأمه (11) ثم مات الولد قبل انقضائها فإنه يرجع بكسوته ولو كانت خلقة، وقال محمد: إنما يرجع إن مات الولد قبل انقضائها، فإنه يرجع بكسوته، ولو كانت خلقة، وقال محمد: إنما يرجع (12) إن مات الولد بالقرب، وأما إن تطاول فلا يرجع. (1) في (ن): (فليرد).
(2) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (تتفع).
(3) انظر: المدونة: 4/ 479.
(4) انظر: المدونة: 4/ 479.
(5) في (ن) و (ن 2): (ووجه).
(6) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 468.
(7) قوله: (أن) ساقط من (ن 1).
(8) في (ن): (المرأة).
(9) في (ن) و (ن 1): (لأنه حكم).
(10) في (ن 1): (ينقضي).
(11) في (ن): (لأمرأة). وفي (ن 1): (لمدة).
(12) قوله: (إن مات الولد قبل انقضائها، فإنه يرجع ... إنما يرجع) ساقط من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 417

(المتن)
وَإِنْ كَانَتْ مُرْضِعَةً فَلَهَا نَفَقَةُ الرَّضَاعِ أَيْضًا، وَلَا نَفَقَةَ بِدَعْوَاهَا، بَلْ بِظُهُورِ الْحَمْلِ وَحَرَكَتِهِ، فَتَجِبُ مِنْ أَوَّلِهِ. وَلَا نَفَقَةَ لِحَمْلِ مُلَاعَنَةٍ وَأَمَةٍ، وَلَا عَلَى عَبْدٍ، إِلَّا الرَّجْعِيَّةَ. وَسَقَطَتْ بِالْعُسْرَةِ، لَا إِنْ حُبِسَتْ، أَوْ حَبَسَتْهُ، أَوْ حَجَّتِ الْفَرْضَ. وَلَهَا نَفَقَةُ حَضَرٍ وَإِنْ رَتْقَاءَ، وَإِنْ أَعْسَرَ بَعْدَ يُسْرٍ فَالْمَاضِي فِي ذِمَّتِهِ، وَإِنْ لَمْ يَفْرِضْهُ حَاكِمٌ. وَرَجَعَتْ بِمَا أَنْفَقَتْ عَلَيْهِ غَيْرَ سَرَفٍ، وَإِنْ مُعْسِرًا كَمُنْفِقٍ عَلَى أَجْنَبِيٍّ، إِلَّا لِصِلَةٍ. وَعَلَى الصَّغِيرِ إِنْ كَانَ لَهُ مَالٌ عَلِمَهُ الْمُنْفِقُ وَحَلَفَ أَنَّهُ أَنْفَقَ لِيَرْجِعَ.

(الشرح)
قوله: (وإِنْ كَانَتْ مُرْضِعَةً فَلَهَا نَفَقَةُ الرَّضَاعِ أَيْضًا) أي: فلو كانت الحامل مع ذلك مرضعة فإن لها مع نفقة الحمل نفقة الرضاع، وظاهره أنَّها تأخذ النفقتين على الكمال، وبه صرح في العتبية (1)، وفي المدونة ما ظاهره أنَّ ليس لها إلَّا نفقة الحمل فقط.
قوله: (ولا نَفَقَةَ بِدَعْوَاهَا بَلْ بِظُهُورِ الْحَمْلِ وحَرَكَتِهِ) يريد أن المرأة إذا ادعت أنَّها حامل وطلبت من المطلق نفقة حملها فإن النفقة لا تدفع لها بدعواها بل بظهوره أو حركته، وقاله في الجلاب (2).
قوله: (فَتَجِبُ مِنْ أَوَّلِهِ) أي: فإنها (3) تستحق نفقة الحمل من أوله إذا ثبت.
قوله: (ولا نَفَقَةَ لِحَمْلِ مُلاعَنَةٍ) أي: لأنه غير لاحق به، يريد: ولها السكنى لأنَّها محبوسة بسببه.
قوله: (وأَمَةٍ) أي: وكذا لا نفقة لحمل أمة يريد وسواء كان الزوج حرًّا أو عبدًا؛ لأن ولدها رقيق لسيدها، ولا يلزم الشخص أن ينفق على ملك (4) غيره.
قوله: (ولا عَلَى عَبْدٍ) أي: سواء كانت مطلقته (5) حرة أو أمة، حاملًا أو لا، وإنما لَمْ يجب عليه نفقة الحمل، وإن كان ولده لأن ذلك إتلاف لمال سيده فيما لا يعود عليه بسببه نفع، فإن عتق العبد قبل الوضع والزوجة حرة أنفق على حملها بخلاف الأمة؛ إلَّا (1) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 50.
(2) انظر: التفريع: 2/ 61.
(3) قوله: (فإنها) ساقط من (ن).
(4) في (ن 1): (عبد).
(5) في (ن): (المطلقة).

الجزء: 3 - الصفحة: 418

أن تعتق هي أيضًا قاله في المدونة.
قوله: (إِلَّا الرَّجْعِيَّةَ) يريد: إلَّا أن يكون العبد إنما طلق امرأته طلاقًا رجعيًّا فإن نفقتها ونفقة حملها (1) لا تسقط وكذلك الأمة إذا طلقها الزوج طلاقا رجعيا فإن نفقتها لا تسقط عنه؛ لأن الرجعية في حكم الزوجة.
قوله: (وسَقَطَتْ بِالْعُسْرةِ (2) أي: وسقطت نفقة الزوجة عن الزوج بعسره عنها، ولو دخل بها (3)، لقوله تعالى: {وَمَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمَّا آتَاهُ اللَّهُ لَا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْسًا إِلَّا مَا آتَاهَا} [الطلاق: 7]، وهذا لَمْ يؤته الله شيئًا فلا يكلفه (4) بشيء، ولا ترجع هي عليه بما أنفقت على نفسها في (5) مدة إعساره.
قوله: (لا إِنْ حُبسَتْ أَوْ حَبَسَتْهُ) أي: فإذا (6) حبإست في حق عليها فإنها لا تسقط نفقتها؛ لأن المنع ليسَ من جهتها، وكذا إذا حبس هو أيضًا، وسواء كانت هي التي حبسته أو غيرها، ذكره ابن الجلاب (7) وغيره.
قوله: (أَوْ حَجَّتْ الْفَرْضَ وَلَهَا نَفَقَةُ حَضَرٍ) أي: وكذا لا تسقط نفقتها إذا خرجت لحجة الفريضة، يريد: وسواء أذن لها أم لا وتكون لها نفقة حضر كما ذكر، فلو كانت متطوعة فلا نفقة لها إلَّا أن يأذن فتكون لها نفقة حضر.
قوله: (وَإِنْ رَتْقَاءَ) يريد: إذا دخل على ذلك؛ لأنه رضي بالاستمتاع فيما عدا الفرج.
قوله: (وَإِنْ أَعْسَرَ بَعْدَ يُسْرٍ فَالْمَاضِي فِي ذِمَّتِهِ) أي: فلها أن تطالبه بنفقة زمان يسره؛ لأنَّها ترتبت (8) في ذمته؛ إلَّا أنَّها إن قامت عليه في زمن اليسر أخذتها وإلا أخرتها إلى يسره كسائر (9) الديون. (1) قوله: (ونفقة حملها) ساقط من (ن 1).
(2) في (ن): (العسر).
(3) قوله: (بها) ساقط من (ن).
(4) في (ن): (يكلف).
(5) قوله: (في) ساقط من (ن).
(6) في (ن): (فإنها إذا). وفي (ن 1): (فإنها).
(7) انظر: التفريع: 1/ 406.
(8) في (ن): (تربت).
(9) في (ن): (كما في سائر).

الجزء: 3 - الصفحة: 419

قوله: (وَإِنْ لَمْ يَفْرِضْهُ حَاكِمٌ) أي: فلا فرق بين أن يكون الذي تقرر في جهته (1) بحكم أم لا لبيان موجب الحكم، وظهوره.
قوله: (ورَجَعَتْ بِما أَنْفَقَتْ عَلَيْهِ غَيْرَ سَرَفٍ)، يريد أن المرأة إذا أنفقت على الزوج نفسه، فإنها ترجع عليه بالمعتاد من ذلك، فلا ترجع بما هو سرف من ذلك (2) كدجاج وخراف؛ لأنَّها إنما قصدت بذلك التوسعة والعطية ولم تقصد الرجوع به إلَّا أن تكون التوسعة في المواسم والأعياد، فإنها ترجع ولم يذكروا في ذلك خلافًا؛ لأن ذلك في زمنه غير سرف.
قوله: (وإِنْ مُعْسِرًا كَمُنْفِقٍ عَلَى أَجْنَبِيٍّ) أي: أنَّها ترجع ولو كان زمن الإنفاق معسرًا كما ترجع بذلك على الأجنبي، إلَّا أن تكون إنما أنفقت على الزوج أو (3) الأجنبي على وجه الصلة أو (4) البر بهما فلا ترجع، وإليه أشار بقوله: (إِلَّا لِصِلَةٍ) ورأى بعض الأشياخ أن الأصل في إنفاقها على الزوج أن يكون بمعنى الصلة حتى يدلُّ دليل على غيره، وعلى (5) الأجنبي على العكس. فترجع عليه بخلاف الزوج.
قوله: (وعَلَى الصَّغِيرِ إِنْ كَانَ لَهُ مَالٌ عَلِمَهُ الْمُنْفِقُ وحَلَفَ أَنَّهُ أَنْفَقَ ليَرْجِعَ) قال في المدونة: ومن أنفق على صغير لَمْ يرجع بشيء، إلَّا أن يكون للصبي مال حين أنفق (6). ابن يونس: والمنفق عالم فيرجع (7) بما أنفق عليه في ماله، وزاد بعض الأشياخ على اشتراط العلم أن يحلف أنه إنما أنفق عليه (8) ليرجع، ويرجع بالمعتاد لا بما هو سرف (9). (1) في (ن) و (ن 1): (ذمته).
(2) قوله: (من ذلك) زيادة من (ن 1).
(3) في (ن 1): (و).
(4) في (ن): (و).
(5) قوله: (على) ساقط من (ن) و (ن 1).
(6) انظر: المدونة: 3/ 409.
(7) في (ن): (به يرجع).
(8) قوله: (عليه): ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(9) انظر: التوضيح: 5/ 145.

الجزء: 3 - الصفحة: 420

(المتن)
وَلَهَا الْفَسْخُ إِنْ عَجَزَ عَنْ نَفَقَةٍ حَاضِرَةٍ، لَا مَاضِيَةٍ، وَإِنْ عَبْدَيْنِ، لَا إِنْ عَلِمَتْ فَقْرَهُ أَوْ أَنَّهُ مِنْ السُّؤَّالِ، إِلَّا أَنْ يَتْرُكَهُ أَوْ يَشْتَهِرَ بِالْعَطَاءِ وَيَنْقَطَعَ وَيَأْمُرُهُ الْحَاكِمُ إِنْ لَمْ يَثْبُتْ عُسْرُهُ بِالنَّفَقَةِ وَالْكِسْوَةِ أَوْ الطَّلَاقِ، وَإِلَّا تُلُوِّمَ بِالاِجْتِهَادِ. وَزِيدَ إِنْ مَرِضَ أَوْ سُجِنَ ثُمَّ طُلِّقَ وَإِنْ غَائِبًا، أَوْ وَجَدَ مَا يُمْسِكُ الْحَيَاةَ، لَا إِنْ قَدَرَ عَلَى الْقُوتِ، وَمَا يُوَارِي الْعَوْرَةَ، وَإِنْ غَنِيَّةً. وَلَهُ الرَّجْعَةُ، إِنْ وَجَدَ فِي الْعِدَّةِ يَسَارًا يَقُومُ بِوَاجِبِ مِثْلِهَا. وَلَهَا النَّفَقَةُ فِيهَا وَإِنْ لَمْ يَرْتَجِعْ

(الشرح)
قوله: (وَلَهَا الْفَسْخُ إِنْ عَجَزَ عَنْ نَفَقَةٍ حَاضِرَةٍ) أي: إن عجز عن الإنفاق عليها في الحال، فتخير حينئذ بين أن تقيم معه أو تفارقه؛ لقوة الضرر الذي يلحقها من عدم الإنفاق.
قوله: (لا مَاضِيَةٍ) أي: لا نفقة ماضية، فلا يثبت لها بها (1) فسخ كسائر الديون وهو متفق عليه، ولا فرق فيما ذكر بين أن يكون الزوجان حرين أو عبدين، أو أحدهما حر والآخر عبد، ولهذا قال: (وَإِنْ عَبْدَيْنِ).
قوله: (لا إِنْ عَلِمَتْ فَقْرَهُ أَوْ أَنَّهُ مِنَ السُّؤَّالِ) أي: فإن علمت أنه فقير أو أنه ممن يسأل الناس فلا فسخ لها بالعسر لدخولها على ذلك كمن علمت بعيب زوجها ودخلت عليه، وهو قول مالك في المبسوط، وله (2) في الموازية: أنه يطلق عليه، ولو علمت حال العقد أنه فقير (3).
قوله: (إِلَّا أَنْ يَتْرُكَهُ) أي: إلَّا أن (4) يترك السؤال، فإن لها أن تقوم بالفسخ، قاله القابسي (5) ونحوه للخمي، قال: وهكذا إذا (6) كان لا يسأل كان مقصودًا مشهورًا بالعطاء، ثم تعذر ذلك (7)، فإن لها أن تقوم بالطلاق (8)، وإليه أشار بقوله: (أَوْ يَشْتَهِرَ (1) قوله: (بها) ساقط من (ن).
(2) قوله: (له) ساقط من (ن).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 606.
(4) قوله: (إلَّا أن) زيادة من (ن 1).
(5) في (ن 2): (الفاسي)، وفي (ن): (الفاشي).
(6) في (ن) و (ن 2): (إن).
(7) في (ن): (فقر)، وقوله: (تعذر ذلك) يقابله في (ن 1): (فقد ذلك).
(8) في (س): بالطلاق. وانظر: التبصرة، للخمي، ص: 2035، 2036.

الجزء: 3 - الصفحة: 421

بِالْعَطَاءِ وَينْقَطِعَ) وينبغي أن يكون معذورًا في هذا بخلاف ما إذا ترك السؤال.
قوله: (وَيَأْمُرُهُ الْحَاكِمُ إِنْ لَمْ (1) يَثْبُتْ عُسْرُهُ بِالنَّفَقَةِ والْكِسْوَةِ أَوِ الطَّلَاقِ) أي (2): إذا رفعت المرأة أمرها إلى الحاكم تشكو إليه عدم النفقة أو الكسوة أمره الحاكم بذلك أو بالطلاق (3) إن لَمْ يثبت عسره عن ذلك، فأما إن ثبت إعساره فلا يؤمر بما هو عاجز عنه.
قوله: (وَإِلَّا تُلُوِّمَ بِالاجْتِهَادِ) أي: فإن أبى الزوج من ذلك، ومن الطلاق أو (4) تلوم له الحاكم وهو يرجى له ومن لا يرجى له (5)، وهو المشهور، وقيل: تطلق (6) عليه من غير تلوم. قال في المدونة: ويختلف التلوم فيمن يرجى له وفيمن (7) لا يرجى (8)، وهو مراده بالاجتهاد، أي: اجتهاد الحاكم، ولمالك: التلوم يوم، ونحوه مما لا يضر بها الجوع، وفي الواضحة: الثلاثة الأيام ونحوها (9). محمد: والذي عليه أصحاب مالك الشهر، ولعبد الملك: الشهر والشهران، ولأصبغ: إن لَمْ يطمع له بمال فالشهر، إذ لَمْ تجد هي ما تنفق (10) ولا يبلغ بها الشهرين (11) إلَّا إذا كان لها ما تنفق منه (12).
قوله: (وزِيدَ إِنْ مَرِضَ أَوْ سُجِنَ): وزيد في أجل التلوم إن مرض الزوج أو سجن في خلال ذلك بقدر ما يرجى له أو (13) يرى شيئًا، وقاله عبد الملك (14). (1) قوله: (لمْ) ساقط من (ن 1).
(2) في (ن): (يريد).
(3) في (ن): (بطلاق).
(4) قوله: (أو) زيادة من (ن 2).
(5) قوله: (وهو يرجى له ومن لا يرجى له) زيادة من (ن 2).
(6) في (ن): (يطلق).
(7) في (ن): (ومن).
(8) انظر: المدونة: 2/ 176.
(9) انظر: التوضيح: 5/ 148.
(10) قوله: (إذ لم تجد هي ما تنفق) ساقط من (ن) و (ن 2).
(11) قوله: (بها الشهرين) يقابله في (ن): (الشهران).
(12) انظر: التوضيح: 5/ 148.
(13) في (ن): (أن).
(14) انظر: التوضيح: 5/ 148.

الجزء: 3 - الصفحة: 422

قوله: (ثُمَّ طُلِّقَ) أي (1): ثم (2) طلق عليه الحاكم بعد انقضاء زمن التلوم، وعدم الوجدان لما ينفق أو يكسو، وهذا هو الصحيح، وقيل (3): يبيح الحاكم للمرأة إيقاع الطلاق لانقطاع العصمة (4).
قوله: (وَإِنْ غَائِبًا) أي: إذا لَمْ يكن له مال حاضر وهو المشهور، ولابن القاسم أنه لا يطلق على غائب؛ لأنه لَمْ يستوف حجته، وعلى الأول فلابد من إثبات الزوجية وأنه دخل أو دعي لذلك، والغيبة بحيث (5) أنه (6) لا يعلم موضعه أو يعلم، ولكن يتعذر الوصول و (7) الإعذار إليه فيه، وتشهد البينة أنه لَمْ يترك لها في علمهم نفقة ولا كسوة ولا شيئًا تغدى (8) فيه بشيء من مؤنتها، ولا أنه بعث بشيء (9) وصل إليها في علمهم إلى الحين، ثم يضرب لها الأجل بعد ذلك على ما تقدم، ثم يحلفها على ما شهدت به البينة لها، وحينئذ (10) إن دعت إلى الطلاق وطلقها أو أباح لها التطليق.
قوله: (أَوْ وَجَدَ مَا يُمْسِكُ الْحَيَاةَ) هو معطوف على قوله: (وإِن غائبًا)، والمعنى أن من قصرت (11) حاله عن القوت إلَّا أنه يقدر على شيء يسد به الرمق ويحفظ به الحياة خاصة لا أزيد من ذلك، فإنه يطلق عليه إن شاءت امرأته؛ لأن وجدان مثل هذا القدر وحده ضرر شديد لا سيما إذا لَمْ يرج تغير حاله؛ لما هو (12) أوسع من ذلك إلَّا بعد طول، وهذا هو المشهور، وعن يحيى بن سعيد في المدونة: أنه (13) إذا وجد الفقير قوامًا (1) قوله: (أي) ساقط من (ن).
(2) قوله: (ثم) ساقط من (ن 1).
(3) في (ن 1): (ثم)، وفي (ن 2): (أو).
(4) (قوله: الانقطاع العصمة) زيادة من (ن).
(5) قوله: (بحيث) ساقط من (ن 2)
(6) قوله: (أنه) ساقط من (ن) و (ن 1).
(7) قوله: (الوصول و) زيادة من (ن 1).
(8) في (ن 2): (تعدى)، وفي (ن): (يتعدى).
(9) في: (شيئًا).
(10) في (ن): (ولها حينئذ).
(11) في (ن): (قصر).
(12) في (ن 1): (يكون).
(13) قوله: (أنه) زيادة من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 423

من الخبز والزيت وغليظ الثياب لَمْ يفرق بينهما (1)، وعن مالك أنه (2) لا يفرق بينهما حتى لا يجد أقل ما يعيش به (3).
قوله: (لا إِنْ قَدَرَ عَلَى الْقُوتِ ومَا يُوَارِي الْعَوْرَةَ وإِنْ غَنِيَّةً) أي: فإن كان قادرًا على القوت خاصة وعلى ما يواري العورة فلا قيام للمرأة؛ لأن المعتبر فيما يوجب الفراق العجز عن النفقة والكسوة جملة، وإن كانت ذات قدر وغنى، قاله مالك (4)، وعن الثمهب إذا عجز عما يشبهها فرق بينهما (5).
قوله: (ولَهُ الرَّجْعَةُ إِنْ وَجَدَ فِي الْعِدَّةِ يَسَارًا يَقُومُ بِوَاجِبِ مِثْلِهَا) يريد أن الرجعة مثله (6) إنما كان له الرجعة؛ لأن المطلقة التي أوقعها عليه الحاكم رجعية فأوقعت (7) دفعًا لضرر الفقر؛ فإذا زال موجبها وهو الفقر مكن من الارتجاع، واحترز بقوله: (يقوم بواجب مثلها) مما إذا وجد يسارًا يكفي من هي دونها من الزوجات، فإنه لا يعتبر في حقها لعدم حصول مقصودها، فإن أيسر في العدة ولم يرتجعها وجبت نفقتها على مذهب المدونة (8)، وإليه أشار بقوله: (ولَهَا النَّفَقَةُ فِيهَا وإِنْ لَمْ يَرْتَجعْ) وتأول بعضهم على الواضحة (9) أن لا نفقة لها.

(المتن)
وَطَلَبُهُ عِنْدَ سَفَرِهِ بِنَفَقَةِ الْمُسْتَقْبلٍ لِيَدْفَعَهَا لَهَا، أَوْ يُقِيمَ لَهَا كَفِيلًا، وَفُرِضَ فِي: مَالِ الْغَائِبِ، وَوَدِيعَتِهِ، وَدَيْنِهِ، وَأقَامَتِ الْبَيِّنَةَ عَلَى الْمُنْكِرِ بَعْدَ حَلِفِهَا بِاسْتِحْقَاقِهَا. وَلَا يُؤْخَذُ مِنْهَا بِهَا كَفِيلٌ، وَهُوَ عَلَى حُجَّتِهِ إِذَا فَدِمَ، وَبِيعَتْ دَارُهُ بَعْدَ ثُبُوتِ (1) انظر: تهذيب المدونة: 2/ 219.
(2) قوله: (أنه) ساقط من (ن 1).
(3) انظر: التوضيح: 5/ 150.
(4) انظر: التوضيح: 5/ 149.
(5) انظر: التوضيح: 5/ 150.
(6) قوله: (مثله) زيادة من (ن 1).
(7) في (ن): (إنما أوقعت عليه)، وفي (ن 1): (فأوقعها عليه).
(8) انظر: المدونة: 2/ 180، ونصه: "قال مالك: هو أملك برجعتها إن أيسر في العدة وإن هو لَمْ ييسر في العدة فلا رجعة له، ورجعته باطلة إذا هو لَمْ ييسر في العدة".
(9) في (ن 1): (المدونة).

الجزء: 3 - الصفحة: 424

مِلْكِهِ، وَأَنَّهَا لَمْ تَخْرُجْ عَنْهُ فِي عِلْمِهِمْ، ثُمَّ بَيِّنَةٌ بِالْحِيَازَةِ قَائِلَةٌ هَذَا الَّذِي حُزْنَاهُ هِيَ الدار الَّتِي شُهِدَ بِمِلْكِهَا لِلْغَائِبِ، وَإِنْ تَنَازَعَا فِي عُسْرِهِ فِي غَيْبَتِهِ اعْتُبِرَ حَالُ قُدُومِهِ، وَفِي إِرْسَالِهَا، فَالْقَوْلُ قَوْلُهَا إِنْ رَفَعَتْ مِنْ يَوْمِئِذٍ لِحَاكِمٍ لَا لِعُدُولٍ وَجِيرَانٍ، وَإِلَّا فَقَوْلُهُ كَالْحَاضِرِ، وَحَلَفَ لَقَدْ قَبَضَتْهَا لَا بعتها، وَفِيمَا فَرَضَهُ، فَقَوْلُهُ إِنْ أَشْبَهَ، وَإِلَّا فَقَوْلُهَا، إِنْ أَشْبَهَ وَإِلَّا ابْتَدَأَ الْفَرْضَ، وَفِي حَلِفِ مُدَّعِي الأَشْبَهِ تَأوِيلانِ.

(الشرح)
قوله: (وطَلَبُهُ عِنْدَ سَفَرِهِ بِنَفَقَةِ الْمَسْتَقْبلِ ليَدْفَعَهَا لَهَا أَوْ يُقِيمَ في كَفِيلًا) هو معطوف على قوله: (ولها الفسخ بكذا (1))، أي: ولها طلب الزوج بنفقتها أو نفقة ولدها في المستقبل إذا قصد السفر ليدفع لها مقدار ما تنفقه في غيبته أو يقيم من يدفع لها ذلك كما كان هو يدفعها من مياومة أو مشاهرة أو غيرهما، وهو مذهب المدونة (2)، ولعبد الملك: لا يقيم لها كفيلًا وهي في العصمة إذا سافر (3).
قوله: (وفُرِضَ فِي مَالِ الْغَائِبِ) أي: وفرض لها الحاكم النفقة في مال الزوج الغائب إذا كان له مال، ولو قامت أم ولد الغائب وأثبتت (4) غيبته لتلوم الحاكم له شهرًا ونحوه، ثم بعد ذلك أعتقها عليه، واعتدت بحيضة وليس عليها يمين أنه لَمْ يترك لها شيئًا، أو لم يبعث لها شيئًا.
قوله: (ووَدِيعَتِهِ ودَيْنِهِ) هكذا قال في المدونة، ونصه: وإن كانت له ودائع وديون فرض للزوجة فيها (5) نفقتها في ذلك (6) وهذا هو المشهور، وعن ابن كنانة (7) أن الوديعة لا يقضى منها دين ولا غيره، أي: من النفقات (8). أبو عمران: وهو القياس إذ لو حضر الغائب، وأنكرها لَمْ يكن للغرماء إليها سبيل، ولأنه قد يقول: ليست الوديعة (1) قوله: (بكذا) ساقط من (ن 1).
(2) انظر: المدونة: 2/ 181.
(3) انظر: التوضيح: 5/ 155.
(4) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (وأثبت).
(5) قوله: (فيها) زيادة من (ن 1).
(6) انظر: المدونة: 2/ 183.
(7) في (ن) و (ن 2): (لبابة).
(8) انظر: التوضيح: 5/ 152، بيد أنه نسبه لابن اللباد.

الجزء: 3 - الصفحة: 425

لي ولا للمقر وهي لغيرنا (1).
قوله: (وأَقَامَتِ الْبَيِّنَةَ عَلَى الْمُنْكرِ) أي: وللمرأة إقامة البينة على المنكر، أي: على من جحد من الغرماء أن لزوجها عليهم دينًا ويقضى عليهم بنفقتها.
قوله: (بَعْدَ حَلِفِهَا بِاسْتِحْقَاقِهَا ولا يُؤْخَذُ مِنْهَا بِهَا كَفِيلٌ وهُوَ عَلَى حُجَّتِهِ اِذَا قَدِمَ (2)) يريد أن الحاكم لا يفرض لها النفقة على الغائب في مال ولا غيره من الديون والودائع إلَّا بعد حلفها أنَّها تستحق النفقة عليه. قال في المدونة: ولا يؤخذ منها بما تأخذ كفيلًا، ويقام (3) الزوج على حجته إذا قدم (4)، وإليه أشار بقوله: (ولا يؤخذ منها بها كفيل وهو على حجته إذا قدم).
قوله: (وبِيعَتْ دَارُهُ بَعْدَ ثُبُوتِ مِلْكِهِ وأَنَّهَا لَمْ تَخْرُجْ عَنْهُ فِي عِلْمِهِمْ) يريد أن دار الغائب لا تباع حتى يثبت ملكيته لها وتشهد (5) الشهود أنَّها أتخرج عن ملكه في علمهم.
قوله: (ثُمَّ بَيِّنَةٌ بالحِيَازَةِ (6)) أي (7): ولا بد مع الشهادة المذكورة أن يبعث الحاكم شاهدين يشهدان بالحيازة ولم يشترطه (8) بعض الموثقين. ابن أبي زمنين: والذي رأيت وأدركت عليه فقهاءنا اشتراطه. قال: وصفة ذلك أن تطوف البينة بالدار داخلًا وخارجًا، وتقول: هذه الدار التي حزناها هي الدار (9) التي شهدنا بملكها (10) للغائب.
ابن العطار: ولا تعمل الحيازة (11) شيئًا حتى يقول (12) الشهود (13) بحضرة الحائزين (1) انظر: التوضيح: 5/ 152.
(2) قوله: (ولا يُؤخَذُ مِنْهَا بِهَا كَفِيلٌ وهُوَ عَلَى حُجَّتِهِ إِذَا قَدِمَ) ساقط من (ن) و (ن 1) و (ن 2).
(3) في (ن) و (ن 1): (ويبقى).
(4) انظر: المدونة: 3/ 183.
(5) في (ن): (ويشهد).
(6) زاد بعدها في (ن): (قائلة هذا الذي حزناه هي التي شُهد بملكها للغائب).
(7) في (ن): (يريد).
(8) (ن 2): (يشترط ذلك).
(9) قوله: (هي الدار) ساقط من (ن)، وفي (ن 1): (هي).
(10) في (ن 2) و (ز 2) و (س): (عليكها).
(11) قوله: (ولا تعمل الحيازة) يقابله في (ن 1): (فلا يكمل).
(12) في (ن 1): (تفي).
(13) في (ن): (المشهود).

الجزء: 3 - الصفحة: 426

عليهم: هذا الذي حزناه وهو الذي شهدنا به عند فلان قاضي موضع كذا، فإن لَمْ يقولوا ذلك لَمْ تتم الشهادة ولا الحيازة (1)، وإلَّا هذا أشار بقوله: (قائلة هذا الذي حزناه هي الدار التي شهد بملكها للغائب).
قوله: (وإِنْ تَنَازَعَا فِي عُسْرِهِ فِي غَيْبَتِهِ اعْتُبِرَ حَالُ قُدُومِهِ) يريد أن الزوج إذا قدم من سفره فطلبته امرأته بالنفقة فادعى أنه كان معسرًا في غيبته، وقالت هي بل كنت موسرًا، فإنه ينظر إلى حال قدومه، فإن قدم معسرًا (2) فالقول قوله وإلا فقولها (3) وهو قول ابن القاسم، ولابن كنانة وسحنون أن القول قوله (4)، وعن عبد الملك أن القول قولها، وقال بعض الأشياخ: لا خلاف إذا خرج موسرًا وقدم كذلك أن القول قولها، وإذا خرج معسرًا، وقدم كذلك أن القول قوله، واختلف إذا اختلفت حالتاه وهي طريقه.
قوله: (وفِي إِرْسَالِهَا فَالْقَوْلُ قَوْلِهَا إِنْ رَفَعَتْ مِنْ يَوْمَئِذٍ لِحَاكِمٍ لا لِعُدُولٍ وجِيرَانٍ وإِلَّا فَقَوْلُهُ كَالْحَاضِرِ وحَلَفَ لَقَدْ قَبَضَتْهَا لا بعتها) يريد: فإن تنازع الزوجان في إرسال النفقة، فقال الزوج عندما قدم أرسلتها إليك، وقالت هي لَمْ ترسل إليَّ شيئًا وطلبت منه نفقتها فإن القول في ذلك قولها؛ إن رفعت أمرها إلَّا الحاكم من يومئذ (5)؛ وإلا فالقول قوله مع يمينه. مالك (6) في الموازية: وليس له أن يحلف أنه بعث بذلك إليها، وإنما (7) يحلف أنَّها قبضته (8) ووصل إليها وبرئ وما ذكره من أنَّها لا ترفع أمرها لجيران ولا لعدول (9)، وهو المشهور، وبه الفتوى والعمل وروي عن مالك أنهم في ذلك كالحاكم، واختاره اللخمي (10). وقوله: (كالحاضر) يشير به (11) إلَّا أن الحاضر إذا تنازع مع (1) انظر: التوضيح: 5/ 152.
(2) في (ن 1) و (ز 2) و (س): (مؤسرًا).
(3) قوله: (وإلا فقولها) يقابله في (ن): (وإن قدم موسرًا فالقول قولها).
(4) انظر: التوضيح: 5/ 153.
(5) قوله: (من يومئذ) ساقط من (ن) و (ن 1).
(6) في (ن): المالك).
(7) في (ن 1): (بل).
(8) في (ن): (قبضتها).
(9) في (ن 2) و (ز 2) و (س): (لعدل).
(10) انظر: التوضيح: 5/ 154، التبصرة، للخمي، ص: 2735.
(11) قوله: (به) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 427

زوجته في الإنفاق وعدمه فإن القول دوله. قال في البيان: ولا خلاف في ذلك؛ لأن العرف يشهد بصحة قوله، ولا بد له من اليمين (1).
قوله: (وفِيمَا فَرَضَهُ فَقَوْلُهُ إِنْ أَشْبَهَ وإِلا فَقَوْلُهَا إِنْ أَشْبَهَ وإِلا ابْتَدَأَ الْفَرْضَ) أي: فإن تنازعا فيما فرضه الحاكم، فقالت الزوجة: فرض لي كذا في كلّ يوم، وقال الزوج: بل كذا في كلّ يوم الأقل من ذلك، فإن القول (2) قوله إن أشبه وإلا فإن ادعى ما لا يشبه فالقول قول الزوجة إن أشبه، وإن لَمْ يشبه قول (3) واحد منهما ابتدأ الحاكم الفرض.
قوله: (وفِي حَلِفِ مُدَّعِي الأَشْبَهِ تَأْوِيلانِ) أي (4): على المدونة. قال في التنبيهات: روي أن مذهب ابن القاسم لا يمين على من أشبه قوله منهما إذ لا يحلف على حكم حاكم مع شهادة شاهد، وذهب بعضهم إلَّا أنه يحلف وهو الظاهر (5).

فصل [في نفقة الرقيق والدواب والقريب وخادمه والحضانة]

(المتن)
فَصْلٌ إنَّمَا تَجِبُ نَفَقَةُ رَقِيقِهِ وَدَابَّتِهِ، إِنْ لَمْ يَكنْ مَرْعًى، وَإِلَّا بِيعَ، كَتَكْلِيفِهِ مِنَ الْعَمَلِ مَا لَا يُطِيقُ، وَيَجُوزُ مِنْ لَبَنِهَا مَا لَا يَضُرُّ بِنَتَاجِهَا. وَبِالْقَرَابَةِ عَلَى الْمُوسِرِ نَفَقَةُ الْوَالِدَيْنِ الْمُعْسِرَيْنِ، وَأَثْبَتَا الْعُدْمَ لَا بِيَمِينٍ، وَهَلِ الاِبْنُ إِذَا طُولِبَ بِالنَّفَقَةِ مَحْمُولٌ عَلَى الْمَلَاءِ أَوِ الْعُدْمِ؟ قَوْلَانِ. وَخَادِمِهِمَا وَخَادِمِ زَوْجَةِ الأَبِ، وَإِعْفَافُهُ بِزَوْجَةٍ وَاحِدَةٍ، وَلَا تَتَعَدَّدُ إِنْ كَانَتْ إِحْدَاهُمَا أُمَّه عَلَى ظَاهِرِهَا، لَا زَوْجِ أُمِّهِ، وَجَدٍّ وَوَلَدِ ابْنٍ، وَلَا يُسْقِطُهَا تَزَوُّجُهَا بِفَقِيرٍ، وَوُزِّعَتْ عَلَى الأَوْلَادِ. وَهَلْ عَلَى الرُّؤُوسِ، أَوِ الإِرْثِ، أَوِ الْيَسَارِ؟ أَقْوَالٌ.

(الشرح)
(إِنَّمَا تَجِبُ نَفَقَةُ رَقِيقِهِ وَدَابَّتِهِ إِنْ لَمْ يَكُنْ مَرْعًى وإِلا بِيعَ) انظر ما الذي أراد بالحصر هنا (1) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 71.
(2) قوله: (فإن القول) يقابله في (ن): (فالقول).
(3) في (ن): (كلّ).
(4) في (ن): (يريد).
(5) في (ن): (ظاهر). وانظر: التوضيح: 5/ 156.

الجزء: 3 - الصفحة: 428

وليس هو في موضعه؛ لأنه سيذكر أن نفقة خادم الأب الفقير تجب على الابن، وكذا (1) نفقة خادم الأم، ويحتمل أن يعود الحصر على قوله (إن لَمْ يكن مرعى) أي: فإن كان ثم مرعى فلا يكلف غير ذلك، ويكون في كلامه على هذا حذف وتقديم وتأخير، والمعنى: وإنما يجب عليه علف دوابه إن لَمْ يكن مرعى، وتجب عليه نفقة رقيقه، ويحتمل أن يكون أراد حصر أسباب النفقات الثلاثة، وذلك أنه لما ذكر أنَّها تجب بسبب النِّكَاح؛ أشار بعد ذلك (2) إلى أنَّها لا تجب بعد ذلك إلَّا بسبب ملك أو قرابة، ويكون رقيق الأبوين داخلًا بطريق التبعية. ابن شاس: وتجب عليه نفقة رقيقه بقدر الكفاية على ما جرت به العادة، ثم قال: فإن لَمْ ينفق عليه بيع عليه ويجب عليه علف دوابه، أو رعيها إذا كان في رعيها ما يقوم بها، فإن أجدبت الأرض تعين (3) عليه علفها، فإن لَمْ يعلف أجبر (4) بأن يبيعها أو يذبحها إن كانت مأكولة اللحم، ولا يتركها لتعذيبها (5) بالجوع وغيره انتهى (6). فإن تبين إضراره بعبده كتجويعه وتكليفه من العمل ما لا يطيق و (7) تكرر منه ذلك (8)، بيع عليه أيضًا، وإليه أشار بقوله: (وَإِلَّا بِيعَ كَتَكْلِيفِهِ مِنَ الْعَمَلِ مَا لا يُطِيقُ).
قوله: (وَيَجُوزُ مِنْ لَبَنِهَا مَا لا يَضُرُّ بِنَتَاجِهَا) أي: ويجوز لمالك الدواب أن يأخذ من لبنها ما لا يضر بولدها (9)، وقاله ابن شاس، فإن أضرَّ ذلك بولدها فلا يأخذ منه شيئًا.
قوله: (وَبِالْقَرَابَةِ عَلَى المُوسِرِ نَفَقَةُ الْوَالِدَيْنِ المُعْسِرَيْنِ) أي (10): أن النفقة تجب بالملك وبالقرابة واحترز بـ (الموسر) من المُعسر، فإنه لا يجب عليه نفقة غيره من القرابة، (1) في (ن): (وكذلك).
(2) قوله: (بعد ذلك) زيادة من (ن 1).
(3) في (ن 1): (وجب).
(4) (ن) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (أخذ).
(5) قوله: (ولا يتركها لتعذيبها) يقابله في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (ولا يترك وتعذيبها).
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 612.
(7) في (ن): (فإن).
(8) في (ن 2): (ويكون)
(9) انظر: عقد الجواهر: 2/ 612.
(10) في (ن): (يريد).

الجزء: 3 - الصفحة: 429

والموسر صفة لمحذوف أي: الولد الموسر، وسواء كان صغيرًا أو كبيرًا، ذكرًا أو أنثي، أحب ذلك (1) زوجها أو (2) كره، واشترط في الأبوين الإعسار؛ لأنهما لو كانا غنيين (3) لَمْ تجب نفقتهما على الولد، وسواء كانا صحيحين أو زمنين، مسلمين أو كافرين وهو المشهور، وعن مالك: لا نفقة لهما إذا كانا كافرين (4).
قوله: (وَأَثْبَتَا الْعُدْمَ) أي: إذا نازعهما الولد في وجوده. ابن كنانة: ويحلفان على فقرهما استبراءً للحكم (5). وقال غيره: ولا يحلفان لأنه من العقوق، وإليه أشار بقوله: (لا بِيَمِينٍ).
قوله: (وَهَلْ الابْنُ إِذَا طُولِبَ بِالنَّفَقَةِ مَحْمُولٌ عَلَى المَلاءِ أَوِ الْعُدْمِ؟ قَوْلانِ) والذي ذهب إليه ابن العطار وابن أبي زمنين أنه محمول على الملاء (6) حتى يثبت خلافه، وعليه أن يثبت العُدم، وذهب ابن الفخار إلى أن على الأب إثبات ملاء الابن، فهو محمولٌ عنده على العدم (7). قال: ولو كان له ولد آخر وجب على الابن المدعي العدم إثبات عدمه؛ لأن أخاه يطالبه (8) بالنفقة معه (9).
قوله: (وَخَادِمِهِما وَخَادِمِ زَوْجَةِ الأب) أي: ويجب على الولد الموسر نفقةُ خادم الأبوين وخادم زوجة أبيه، وقاله في المدونة (10)، وعلله (11) في خادم الأب بأنها تخدم أباه وهو المشهور. وقال ابن عبد الحكم: لا يجب عليه أن ينفق على خادم أبيه (12). (1) قوله: (ذلك) ساقط من (ن 1).
(2) في (ن) و (ن 2): (أم).
(3) قوله: (لأنهما لو كانا غنيين) يقابله في (ن 1): (وإلا).
(4) انظر: التوضيح: 5/ 185.
(5) انظر: لباب اللباب: 155.
(6) في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (المل).
(7) انظر: لباب اللباب: 155.
(8) في (ن): (يطلبه).
(9) انظر: التوضيح: 5/ 187.
(10) انظر: المدونة: 2/ 264.
(11) في (ن): (وعليه).
(12) انظر: لباب اللباب: 155.

الجزء: 3 - الصفحة: 430

وأحرى على مذهبه: ألا ينفق على خادم زوجة أبيه.
قوله: (وَإِعْفَافُهُ بِزَوْجَةٍ وَاحِدَةٍ) أي: ويجب عليه إعفاف والده بزوجة واحدة، وهو قول أشهب، واختاره ابن الهندي، قيل: وهو المشهور؛ ولهذا اقتصر عليه هنا، وإلا فالذي ذهب إليه مالك وابن القاسم والمغيرة وابن عبد الحكم أنه ليس عليه ذلك (1). ابن رشد: ولو تحققنا (2) حاجة الأب إلى نكاح (3) لا ينبغي أن (4) يختلف في وجوبه على الابن، فالاختلاف (5) إنما هو عائد على تصديق الأب فيما يدعيه من الحاجة إلى النِّكَاح (6). قال في المدونة: وينفق على امرأة واحدة لأبيه لا أكثر، وإن (7) لَمْ تكن أمه (8)، وإليه أشار بقوله (ولا تتعدد إن كانت إحداهما أمه).
اللخمي: وسواء كان محتاجًا إليها - أي: إلَّا الواحدة - في الإصابة أم لا؛ لأنه وإن (9) أسن يحتاج إلى رفق من يقوم به، ولأن عليه معرة في فراق زوجته لعدم النفقة. قال: فإن كان له زوجتان فأكثر كان عليه أن ينفق على واحدة إن (10) لَمْ تكن إحداهما أمه (11)، ويختلف إذا (12) كانت إحداهما أمه، وهي فقيرة هل (13) تلزمه نفقتهما معًا أو إنما تلزمه نفقة أمه فقط؟ ابن يونس: وهو أشبه بظاهر الكتاب إذ ليس عليه أن ينفق إلَّا على امرأةٍ واحدةٍ، وإليه أشار بقوله: (على ظاهرها)، أي: ظاهر المدونة. وقال اللخمي: ينفق على (1) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 328، والتوضيح: 5/ 186.
(2) في (ن 1): (تحققا).
(3) في (ن): (النكاح).
(4) في (ن) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (إلا).
(5) في (ن 1): (بلا خلاف).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 328.
(7) في (ن 1): (ولو).
(8) انظر: المدونة: 2/ 263.
(9) زاد بعدها في (ن): (كان).
(10) في (ن 1): (إذا).
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2584.
(12) قوله: (ويختلف إذا) يقابله في (ن) و (ن 1): (فلو).
(13) في (ن): (فهل).

الجزء: 3 - الصفحة: 431

أمه فقط إلَّا أن تكون قد أسنت والأخرى شابة، وفي الأب بقية، فعليه أن ينفق عليهما جميعًا (1). وعن ابن نافع: يجب عليه أن ينفق على أربع زوجات لأبيه (2). وقد علمت أن قوله: (وَلَا تَتَعَدَّدُ) أي: النفقة لا الإعفاف، والمسألة منقولة كما تقدَّم، ولا يحسن أن يقال: ولا (3) يتعدد الإعفاف إِنْ كَانَتْ إِحْدَاهُمَا أُمَّهُ.
قوله: (لَا زَوْجِ أُمِّهِ) أي: فلا يلزمه الإنفاق على زوج أمه الفقير؛ خلافًا لصاحب الكافي. وقيل: إن تزوجته الأمُّ فقيرًا لَمْ تجب (4) وإن تزوجته موسرًا ثم أعسر وجبت.
قوله: (وَجَدٍّ وَوَلَدِ ابْنٍ) أي: وكذا لا تجب نفقة الجد على ولد الابن، ولا نفقة ابن الابن علي الجد، ولم أَرَ لأصحابنا في ذلك خلافًا.
قوله: (وَلا يُسْقِطُهَا تَزْوِيجُهَا بِفَقِيرٍ) أي (5): ولا تسقط نفقة الأم عن الابن تزويجها بفقير، وكذا لو كان مليًّا وافتقر، ولو كان يقدر على بعض نفقتها (6) تمم الابن باقيها.
قوله: (وَوُزِّعَتْ عَلَى الأَوْلادِ) أي: وزعت نفقةُ الأبوين على عدد الأولاد، وهو واضح.
قوله: (وَهَلْ عَلَى الرُّؤُوسِ أَوِ الإِرْثِ أَوِ الْيَسَارِ؟ أَقْوَالٌ) أي: وهل تكون النفقة على عدد رؤوس الأولاد بالسوية، سواء الذكر والأنثى في ذلك استويا في اليسار أم لا، وهو قول عبد الملك وأصبغ، أو على قدر الإرث فيكون على الذكر مثل ما على الأنثى مرتين، وهو قول مطرف وابن حبيب، أو على قدر اليسار، وهو قول محمد (7)؟

(المتن)
وَنَفَقَةُ الْوَلَدِ الذَّكَرِ حَتَّى يَبْلُغَ عَاقِلًا قَادِرًا عَلَى الْكَسْبِ، وَالأُنْثَى حَتَّى يَدْخلَ زَوْجُهَا. وَتَسْقطُ عَنِ الْمُوسِرِ بِمُضِيِّ الزَّمَنِ، إِلَّا بِقَضِيَّةٍ أَوْ يُنْفِقُ غَيْرُ مُتَبَرِّعٍ، وَاسْتَمَرَّتْ إِنْ دَخَلَ زَمِنَةً ثُمَّ طَلَّقَ، لَا إِنْ عَادَتْ بَالِغَةً، أَوْ عَادَتِ الزَّمَانَةُ. وَعَلَى (1) قوله: (جميعًا) ساقط من (ن 2)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2584.
(2) انظر: التوضيح: 5/ 186.
(3) قوله: (ولا) ساقط من (ن 1).
(4) قوله: (إن تزوجته الأمُّ فقيرًا لَمْ تجب) ساقط من (ن 2).
(5) في (ن): (يريد).
(6) في (ن 1): (نفقتهم).
(7) انظر: التوضيح: 5/ 185.

الجزء: 3 - الصفحة: 432

الْمُكَاتَبَةِ: نَفَقَةُ وَلَدِهَا إِنْ لَمْ يَكُنْ الأَبُ فِي الْكِتَابَةِ. وَلَيْسَ عَجْزُهُ عَنْهَا عَجْزًا عَنِ الْكِتَابَةِ، وَعَلَى الأُمِّ الْمُتَزَوِّجَةِ أَوِالرِّجْعِيةِ رَضَاعُ وَلَدِهَا بِلَا أَجْرٍ، إِلَّا لِعُلُوِّ قَدْرٍ كَالْبَائِنِ، إِلَّا أَنْ لَا يَقْبَلَ غَيْرَهَا، أَوْ يُعْدِمَ الأَبُ أَوْ يَمُوتَ وَلَا مَالَ لِلصَّبِيِّ، وَاسْتَأجَرَتْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهَا لِبَانٌ. وَلَهَا إِنْ قَبِلَ غَيرَهَا أُجْرَةُ الْمِثْلِ، وَلَوْ وَجَدَ مَنْ يُرْضِعُهُ عِنْدَهُ مَجَّانًا عَلَى الأَرْجَحِ فِي التَّأْوِيلِ.

(الشرح)
قوله: (وَنَفَقَةُ الْوَلَدِ الذَّكَرِ حَتَّى يَبْلُغَ عَاقِلًا قَادِرًا عَلَى الْكَسْبِ وَالأُنْثَى حَتَّى يَدْخُلَ بِهَا زَوْجُهَا (1)) أي (2): وتجب نفقة الأولاد على الأب حتى يحتلم الذكر عاقلًا قادرًا على الكسب، وتتزوج (3) الأنثى ويدخل بها (4) الزوج. اللخمي: فإن بلغ الصبي صحيحًا قويّا على الكسب سقطت نفقته (5). يريد: صحيح العقل والبدن، وإليه أشار بقوله: (حتى يبلغ عاقلًا قادرًا على الكسب)، وإذا بلغ زمنًا أو أعمى أو مقعدًا لَمْ تسقط نفقته عن الأب، وإن طرأ بعد البلوغ لَمْ تعد، وقاله ابن القاسم، وقال ابن وهب: لا نفقة له بلغ على ذلك أو طرأ عليه، وقال عبد الملك: هي لازمة للأب بلغ على ذلك أو طرأ عليه (6) وفُهم من قوله (في الأنثى حتى يدخل بها الزوج) أنه لو عقد (7) ولم يدخل لَمْ تسقط، وينبغي أن يقيد بما إذا لَمْ يدع إلى الدخول، أو هو غير بالغ، أو هي ممن لا تطيق الوطء، وإلا فمتى دعي إلى الدخول بالغًا وهي مطيقة للوطء فإنها تسقط عن الأب لوجوبها حينئذ على الزوج.
قوله: (وَتَسْقُطُ عَنِ المُوسِرِ بِمُضِيِّ الزَّمَنِ) يريد: لأنَّ النفقة هنا إنما شرعت سدًّا لخلة المحتاج، فإذا تحيل في النفقة مدة ثم قام ليطلبها بعد مضي زمنها؛ فلا شيء له (8) عن (1) قوله: (عَاقِلًا قَادِرًا عَلَى الْكَسْبِ ... زَوْجُهَا) يقابله في (ن 1): (الصبي).
(2) قوله: ("زَوْجُهَا" أي) يقابله في (ن): (الزوج).
(3) في (ن): (وتُزوج).
(4) قوله: ("زَوْجُهَا" أي: وتجب نفقة الأولاد ... بها الزوج) ساقط من (ن 2).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2580.
(6) انظر: التفريع: 2/ 63، والتوضيح: 5/ 158.
(7) في (ن 1): (قعد).
(8) قوله: (له) ساقط من (ن 2).

الجزء: 3 - الصفحة: 433

الماضي لسقوطها بذهاب وقتها، وهذا بخلاف نفقة الزوجة؛ لأنَّها بمعنى المعاوضة فلا تسقط بمضيِّ زمنها قوله: (إِلَّا بِقَضِيَّةٍ أَوْ يُنْفِقُ غَيْرُ مُتَبَرِّعٍ) أي: إلَّا أن تكون نفقة القريب قد وجبت بقضية قاضٍ، فإنها لا تسقط ويرجع بها المنفق على نفسه، وكذلك إذا تعذر إنفاق الأب أو الولد (1) على نفسه، فأنفق عليه شخص ليرجع على من وجبت عليه النفقة، فإنه يرجع بخلاف ما إذا أنفق عليه متبرعًا فإنه لا يرجع.
قوله: (وَاسْتَمَرتْ إِنْ دَخَلَ زَمِنَةً ثُمَّ طَلَّق لا إِنْ عَادَتْ بَالِغَةً أَوْ عَادَتِ الزَّمَانَةُ) يريد أن نفقة الأنثى تستمر على الأب إذا دخل بها زوجها زمِنَةً ثم طلقها عادت النفقة على الأب لا إن عادت، أي: طلقت بعد البلوغ، وكذلك إذا بلغت صحيحة قادرة على التكسب ودخل بها زوجها كذلك ثم عادت الزمانة لها، فإن نفقتها لا تعود على الأب، وكذلك إذا بلغ الابن زمنًا، وقلنا باستمرار نفقته على الأب، ثم صح وحكمنا بسقوطها ثم عادت له الزمانة، فإن نفقته لا تعود على الأب، وكل هذا معنى (2) ما حكاه اللخمي عن محمدٍ وغيره (3).
قوله: (وَعَلَى الْمُكَاتَبَةِ نَفَقَةُ وَلَدِهَا إِنْ لَمْ يَكُنْ الأَبُ فِي الْكِتَابَةِ وَلَيْسَ عَجْزُهُ عَنْهَا عَجْزًا عَنِ الْكِتَابَةِ) يريد أن من كانت أمته (4) ولها أولاد أو حدثوا بعد ذلك، وقد كاتبت على (5) نفسها أو (6) على أولادها الموجودين كتابة واحدة فإن نفقة ولدها عليها، وإن كان لهم أب إلَّا أن يكون الأب (7) معهم في الكتابة فإن نفقة الجميع عليه وليس عجزه عن النفقة عجزًا له عن الكتابة؛ لأن الكتابة متعلقة برقبته بخلاف النفقة، فإنها مواساة بشرط اليسار.
قوله: (وَعَلَى الأُمِّ الْمُتَزَوِّجَةِ أَوِ الرِّجْعِيَّةِ رَضَاعُ وَلَدِهَا بِلا أَجْرٍ إِلَّا لِعُلُوِّ (8) قَدْرٍ كَالْبَائِنِ) (1) في (ن): (الابن).
(2) قوله: (معنى) ساقط من (ن 2).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2580 و 2581.
(4) في (ن) و (ن 1): (كاتب أمة).
(5) قوله: (على) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(6) في (ن 1): (و).
(7) قوله: (الأب) ساقط من (ن).
(8) في (س): (العلو).

الجزء: 3 - الصفحة: 434

يعني أن الأم يجب عليها أن ترضع ولدها من زوجها الذي هي في عصمته بغير أجر؛ لأن عرف الناس جار بذلك إلَّا من استثناه، والرجعية في ذلك كالتي في العصمة؛ لأن أحكام الزوجية منسحبة (1) عليها فإن كانت الأم لا ترضع لعلو قدرها فليس ذلك عليها إلَّا إلا يقبل الصبي غيرها ونحو ذلك مما سيذكره، وكذلك المطلقة البائن لا يلزمها إرضاع ولدها من مطلقها، وعليه أن يستأجر له من ترضعه كما في ذات القدر (2).
قوله: (إِلَّا أَنْ لا يَقْبَلَ غَيْرَهَا أَوْ يُعْدِمَ الأَبُ أَوْ يَمُوتَ ولا مَالَ لِلصَّبِيِّ) يريد أن ما ذكره من أن الشريفة ذات القدر لا يجب عليها أن ترضع ولدها مشروط بأن يقبل (3) غيرها ويكون الأب مؤسرًا (4) أو ميتًا وللولد مال، فأما إن لَمْ يقبل الولد غيرها فإن ذلك يلزمها، وسواء كان الأب مليًّا أو عديمًا (5)، وكذلك إن قبل غيرها، إلَّا أن الأب عديم أو ميت نصَّ عليه اللخمي (6) وغيره، وقيد بما إذا كان الولد عديمًا أيضًا، وأمَّا إن كان له مال فقال في البيان: يستأجر له من ترضعه (7) من ماله (8).
قال في المدونة: وإن مات الأب وللصبي مال فلها ألا ترضعه، وتستأجر له من ترضعه من ماله إلَّا أن لا يقبل غيرها فتجبر على أن ترضعه بأجرة (9) من ماله، فإن لَمْ يكن للصبي مال لزمها إرضاعه (10). وفي الجلاب: إن لَمْ يكن للصبي مال فرضاعه في (11) بيت المال (12). (1) في (ن 2) و (ز 2) و (س): (مستحبة).
(2) قوله: (كما في ذات القدر) ساقط من (ن 1).
(3) في (ن 1): (لا يقبل).
(4) في (ن) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (معسرًا).
(5) في (ن): (معدما).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2176 و 2177.
(7) في (ن): (يرضعه).
(8) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 148.
(9) في (ن) و (ن 1): (بأجرتها)، وفي (ن 2): (بأجرها).
(10) انظر: المدونة: 2/ 304 و 305.
(11) في (ن 2): (على).
(12) انظر: التفريع: 2/ 61 و 62.

الجزء: 3 - الصفحة: 435

قوله: (وَاسْتَأْجَرَتْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهَا لِبَانٌ (1)) يريد أن الأمَّ إذا وجب عليها رضاع ولدها وليس لها لبان (2)، فإنها تستأجر للولد من يرضعه، وقاله مالك في الموازية. محمد: وبه قال القاضي إسماعيل.
و(3) أبو عمران وهو قولهم كلهم، وقال الماضي عبد الوهاب: ليس عليها ذلك (4). واختاره اللخمي (5) والتونسي (6)، ونسبه ابن محرز للقاضي إسماعيل أيضًا، وعلى هذا فيكون له (7) في المسألة قولان.
قوله: (وَلَهَا إِنْ قَبِلَ غيرَهَا أُجْرَةُ المثْلِ ولَوْ وَجَدَ مَنْ يُرْضِعُهُ عِنْدَهُ مَجَّانًا) يريد أن للأمِّ إذا قبل الولد غيرها أن ترضعه بأجرة المثل إن شاءت أو تتركه لغيرها ترضعه بذلك، فإن وجد الأب من يرضع الولد بأقل من أجرة المثل (8)؛ فإن كان ذلك عند الأم فلا مقال للأم بلا خلاف، فإما أن ترضعه بذلك أو تسلمه للظئر وليس لها طلب أجرة المثل، وأما (9) إن كانت الظئر لا ترضعه عند أمه فهل يكون (10) كذا لو (11) أرضعته عندها (12) أو لا، ويكون القول قولها في أجرة المثل؟ قولان، وهما لمالك في الموازية (13) وقعا (14) غير مقيدين واختلف في فهمهما، فقال بعضهم: محلهما (15) إذا (1) في (ن 1) والمطبوع من مختصر خليل: (لبن).
(2) في (ن) و (ن 1): البن).
(3) قوله: (و) زيادة من (ن 1).
(4) انظر: الإشراف على مسائل الخلاف: 2/ 809.
(5) انظر: التبصرة، للخمي: 2176 و 2177.
(6) انظر: التوضيح: 5/ 162.
(7) قوله: (له) ساقط من (ن 1) و (ن 2).
(8) قوله: (بأقل من أجرة المثل) زيادة من (ن 1).
(9) قوله: (أما) زيادة من (ن 1).
(10) زاد في (ن): (هو كالولد).
(11) قوله: (كما لو) يقابله في (ن 1) و (ن 2) و (ز 2) و (س): (كما).
(12) قوله: (كما أرضعته عندها) يقابله في (ن 1): (ترضعه عندها).
(13) انظر: التوضيح: 5/ 163.
(14) في (ن): (وهما).
(15) في (ن 1): (محملة)، وفي (ن 2): (محملهما).

الجزء: 3 - الصفحة: 436

كانت الظئر ترضعه عند غير (1) الأم ومنهم من جمع بينهما، فحمل الرواية بخيار الأب على ما إذا كانت ترضعه عند الأم، والرواية الأخرى على ما إذا كانت لا (2) ترضعه عند الأم (3)، ومنهم من أبقى القولين على إطلاقهما سواء كانت ترضعه عند الأمِّ أم لا. وحمل ابن يونس وغيره المدونة على أن القول قول الأم في أجرة المثل، وإن وجد الأب من ترضعه عندها بأقل من أجرة المثل (4) وهو الذي أراد بقوله: (عَلَى الأَرْجَحِ فِي التَّأْوِيلِ) إلَّا أني لَمْ أر في كلام ابن يونس أنه وجد من ترضعه مجانًا أي: بغير شيء كما (5) أشار إليه هنا، وإنما فيه أنه وجد من يرضعه بأقل من أجرة المثل كما سبق، وكأن الشيخ لَمْ ير فرقًا بينهما وفيه نظر.

فصل [في حضانة الذكر والأنثى]

(المتن)
وَحَضَانَةُ الولد الذَّكَرِ لِلْبُّلُوغِ، وَالأُنْثَى كَالنَّفَقَةِ لِلأُمِّ، وَلَوْ أَمَةً عَتَقَ وَلَدُهَا، أَوْ أُمَّ وَلَدٍ. وَلِلأَبِ تَعَاهُدُهُ، وَأَدَبُهُ، وَبَعْثُهُ لِلْمَكْتَبِ، ثُمَّ أُمِّهَا، ثُمَّ جَدَّةِ الأُمِّ، إِنِ انْفَرَدَتْ بِالسُّكْنَى عَنْ أُمٍّ سَقَطَتْ حَضَانَتُهَا، ثُمَّ الْخَالَةِ ثُمَّ خَالَتِهَا، ثُمَّ جَدَّةِ الأَبِ ثُمَّ الأَبِ، ثُمَّ الأُخْتِ، ثُمَّ الْعَمَّةِ، ثُمَّ هَلْ بِنْتُ الأَخِ أَوِ الأُخْتِ أَوِ الأَكْفَأُ مِنْهُنَّ وَهُوَ الأَظْهَرُ؟ أَقْوَالٌ. ثُمَّ الْوَصِيّ، ثُمَّ الأَخِ، ثُمَّ ابْنِهِ، ثُمَّ الْعَمِّ، ثُمَّ ابْنِهِ، لَا جَدٍّ لأُمٍّ. وَاخْتَارَ خِلَافَهُ، ثُمَّ الْمَوْلَى الأَعْلَى، ثُمَّ الأَسْفَلِ، وَقُدِّمَ الشَّقِيقُ، ثُمَّ لِلأُمِّ، ثُمَّ لِلأَبِ فِي الْجَمِيعِ. وَفِي الْمُتَسَاوِيَيْنِ بِالصِّيَانَةِ وَالشَّفَقَةِ. وَشَرْطُ الْحَاضِنِ الْعَقْلُ، وَالْكِفَايَةُ، لَا كَمُسِنَّةٍ.
قوله (6): (وَحَضَانَةُ الولد (7) الذَّكَرِ لِلْبُّلُوغِ وَالأُنْثَى كَالنَّفَقَةِ لِلأُمِّ) المشهور أن الحضانة (1) قوله: (غير) ساقط من (ن 2).
(2) قوله: (لا) ساقط من (ن 1).
(3) قوله: (والرواية الأخرى ... ترضعه عند الأم) ساقط من (ن) و (ن 2).
(4) انظر: التوضيح، ص: 5/ 164.
(5) في (ن) و (ن 2) و (ز 2) و (س) إن: (فيما).
(6) قوله: (قوله) ساقط من (ن).
(7) قوله: (الولد) زيادة من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 437

في الذَّكر (1) للاحتلام، وهو مذهب المدونة (2)، ولابن شعبان حتى يحتلم الغلام صحيح العقل والبدن (3).
وفي المختصر: حتى يثغر، وقاله أبو مصعب. وفي الإناث حتى يتزوجن ويدخلن، وقاله في المدونة (4)، وهو معنى قوله: (كالنفقة)، و"اللام" في قوله: (للأم) متعلقة بحضانة، وفي البلوغ متعلقة بمحذوف، والتقدير: وحضانةُ الذَّكر للأم مستمرة إلى البلوغ، والأنثى حتى يدخل بها الزوج.
قوله: (وَلَوْ أَمَةً عَتَقَ وَلَدُهَا) يعني أن الحضانة ثابتة للأمِّ ولو كانت أمة وقد عتق الولد، وقاله في المدونة (5)، واستشكله اللخمي (6)، قال: لأن الغالب من (7) الأمة أنَّها مقهورةٌ بأعمال ساداتها، وقد منعت الأم الحرة إذا تزوجت به (8) لما يتعلق بها من حقوق الزوجية، فكيف بالأمة؟ (9) قال في المدونة: ولأم الولد تعتق ما للحرة من الحضانة (10)، وهذا هو الأصح، وإليه أشار بقوله: (أَوْ أُمَّ وَلَدٍ). وقال ابن وهب: لا حضانة لها (11).
قوله: (وَللأَب تَعَاهُدُهُ وَأَدَبُهُ وَبَعْثُهُ لِلْمَكْتَب) هكذا قال في المدونة (12)، وزاد فيها: ولا يبيت إلَّا عندها. يريد: وكذلك غيره من الأَولياء الذين ينظرون في أمر الصبيِّ.
قوله: (ثُمَّ أُمِّهَا) يريد أنَّ الحضانة تنتقل عن الأم إذا ماتت أو سقطت حضانتها لمانع إلى أمها؛ لأن شفقتها وحنانها على ولد ابنتها يقرب من شفقة الأمِّ وحنانها عليه. (1) في (ن) و (ن 2): (الذكور).
(2) انظر: المدونة: 2/ 263.
(3) انظر: التوضيح: 5/ 157.
(4) انظر: المدونة: 2/ 263.
(5) انظر: المدونة: 2/ 260.
(6) قوله: (استشكله اللخمي) يقابله في (ن) و (ن 1): (واستشكل).
(7) في (ن) و (ن 1): (في).
(8) قوله: (به) زيادة من (ن 1)، وفي (ن): (منها).
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2571.
(10) انظر: المدونة: 2/ 262.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 61.
(12) انظر: المدونة: 2/ 258.

الجزء: 3 - الصفحة: 438

قوله: (ثُمَّ جَدَّةِ الأُمِّ) أي: فإن لَمْ تكن جدة أو كانت ومنع من حضانتها مانع انتقلت الحضانة إلَّا جدة الأم.
قوله: (إِنِ انْفَرَدَتْ بِالسُّكْنَى عَنْ أُمٍّ سَقَطَتْ حَضَانَتُهَا) وهو قيد في أمِّ الأم وجدة الأم، والمعنى أن كلّ واحدة منهما لا تستحق الحضانة إلَّا بشرط أن تنفرد بالطفل في مسكن غير مسكن الأم التي سقطت حضانتها بالتزويج أو غيره، وقد نصَّ مالك على ذلك في الموازية (1) وغيرها (2)، وينبغي أن تكون الخالة والأخت ونحوهما كذلك.
قوله: (ثُمَّ الخَالَةِ) أي: ثم تنتقل الحضانة من (3) بعد جدة الأم لخالة الطفل، وهي أخت الأم. يريد: الشقيقة، ثم التي للأب.
قوله: (ثُمَّ خَالَتِهَا) أي: خالة الخالة، وهي أخت جدة الطفل لأمه. اللخمي: وفي تقدمة ابن القاسم جدة الأم على الخالة نظر، وكذلك خالة الخالة على الجدة للأب وعلى الأخت. قال: والأظهر أن الأخت أعطف وأرأف بأخيها وأختها من خالة الخالة (4). وفي الجواهر: اختلف هل خالة الخالة كالخالة عند فقدها أم لا؟ (5)
قوله: (ثمَّ جَدَّةِ الأَبِ، ثُمَّ الأَبِ) مذهب ابن القاسم ان الجدة للأب تلي (6) خالة الخالة في الاستحقاق للحضانة (7). قال (8) في الموازية والجواهر وغيرهما. فإن لَمْ تكن جدة لأب انتقل الحق للأب وهو المشهور، وبه قال في المدونة (9). وفي الموازية أن (10) جدة الأب لأبيه تلي الجدة للأب. (1) قوله: (نصَّ مالك على ذلك في الموازية) يقابله في (ن 2): (نص على ذلك مالك من المدونة).
(2) انظر: المنتقى: 8/ 154.
(3) قوله: (من) ساقط من (ن 1).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2559.
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 610.
(6) في (ن): (أولى من).
(7) في (ن 1): (في الحضانة). وانظر: المقدمات الممهدات: 1/ 301.
(8) في (ن) و (ن 1): (قاله).
(9) انظر: المدونة: 2/ 259 و 260.
(10) قوله: (أن) ساقط من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 439

وقال اللخمي: تُقدم أم الولد (1) وجدته على أبيه قولًا واحدًا، ثم حكي في غيرهما (2) أربعة أقوال؛ قول مالك أنه يقدم على الخالة، وجعله في المدونة مقدمًا على الأخت إلى من بعدها (3). ولم ير له في الواضحة مدخلًا إلَّا مع عدم جميع النساء.
وعن ابن القاسم: تبدأ (4) عليه الخالة، ويبدأ (5) هو على أمه (6). وحكى غيره خامسًا: أنه يقدم على من عدا الأم والجدة إن لَمْ يكن (7) مسلمات وإلا قدمن عليه (8). وعن مالك: أنه أول من الأم عند إثغار الذكر. وعن بعض الشيوخ أنه يخير بين أبويه كمذهب الشافعي، واستحسن ابن القصار وابن رشد وغيرهما استهام الأبوين على الذكر (9).
قوله: (ثُمَّ الأُخْتِ، ثُمَّ الْعَمَّةِ) أي: فإن لَمْ يكن للطفل أب انتقل الحقُّ إلى أخته، ثم إلى عمته، وقاله في الجواهر (10) ونحوه في الموازية (11).
قوله: (ثُمَّ هَلْ بِنْتُ الأَخِ أَوِ الأُخْتِ أَوِ الأَكْفَأُ مِنْهُنَّ وَهُوَ الأَظْهَرُ؟ أَقْوَالٌ) أي: فإن لَمْ يكن للطفل حاضن ممن ذكرنا أو كان إلَّا أنه سقط لمانع، وله بنت أخ وبنت أخت؛ فقد اختلف هل تكون بنت الأخ أحق أو بنت الأخت أو الأكفأ منهما أحق وهو الأظهر عند ابن رشد، قال في المقدمات: وتُقدم (12) بنت الأخ على بنت الأخت مراعاة للخلاف، وهما (13) في القياس سواء في المنزلة ينظر الإمام في ذلك فيقضي به لأحرزهما (1) في (ن 1) و (ن 2): (أم الأم).
(2) في (ن): (غيرها).
(3) انظر: المدونة: 2/ 259.
(4) في (ن): (تُبدى).
(5) في (ن): (يُبدى).
(6) انظر: لباب اللباب: 159، والتبصرة، للخمي، ص: 2561 و 2562.
(7) قوله: (لم يكن) يقابله في (ن): (كن غير).
(8) انظر: التوضيح: 5/ 169.
(9) انظر: التوضيح: 5/ 170.
(10) انظرة عقد الجواهر: 2/ 510.
(11) انظر: المنتقى: 8/ 155.
(12) في (ن 2): (وتقديم).
(13) في (ز 2) و (س): (وهذا).

الجزء: 3 - الصفحة: 440

وأكفئهما (1). وعند ابن يونس أن بنت الأخت تقدم على بنت الأخ (2).
قوله: (ثُمَّ الْوَصِيِّ) المنصوص أنه مقدَّم على سائر العصبة، وقيل: لا حق له.
ابن بشير: وينبغي أن يجري الأمر فيه على قولين؛ هل يكون مقدمًا أو غير مقدم (3)؟ .
قوله: (ثُمَّ الأَخِ، ثُمَّ ابْنِهِ، ثُمَّ الْعَمِّ، ثُمَّ ابْنِهِ) أي: فإن لَمْ يكن أحد ممن ذكرنا فالأخ، فإن لَمْ يكن فابنه؛ ثم العم ثم ابنه كذلك.
قوله: (لا جَدٍّ لأُمٍّ) أي: فإنه لا حقَّ له في الحضانة، وقاله في المقدمات (4). وقال اللخمي: لَمْ أر نصًّا له في الحضانة، وأرى له فيها حقًّا؛ لأن له حنانًا وعطفًا، ولهذا غلظت فيه الدية وسقط عنه القود، وقال - عَلِيْهِ السَّلَام - في الحسن (5): "إنَّ ابني هذا سيد" (6)، ولا خلاف أنه داخل في عموم قوله تعالى: {وَلَا تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُمْ مِنَ النِّسَاءِ} [النساء: 22]، وأن (7) ابن الابن (8) داخل في عموم (9) قوله تعالى {وَحَلَائِلُ أَبْنَائِكُمُ} [النساء: 23] (10) وإلى هذا أشار بقوله: (وَاخْتَارَ خِلافَهُ).
قوله: (ثُمَّ المَوْلى الأَعْلَى ثُمَّ الأَسْفَلِ) أي: ثم ينتقل الحقُّ في ذلك (11) للمعتق، وهو المراد بالمولى الأعلى، فإن لَمْ يكن فالمولى الأسفل وهو العتيق، وقاله في المدونة وهو (1) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 300.
(2) انظر: التوضيح، ص: 5/ 166.
(3) انظر: التوضيح: 5/ 173.
(4) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 301.
(5) قوله: (في الحسن) ساقط من (ن).
(6) أخرجه البخاري: 2/ 962، في باب قول النبي - صلى الله عليه وسلم - للحسن بن علي - رضي الله عنهما -، من كتاب الصلح، برقم: 2557. ولفظه بتمامه: عن أبي بكرة - رضي الله عنه -: أخرج النبي - صلى الله عليه وسلم - ذات يوم الحسن فصعد به على النبر فقال: "إن ابني هذا سيد ولعل الله أن يصلح به بين فئتين من المسلمين".
(7) قوله: (أن) ساقط من (ن).
(8) الذي في التبصرة: (البنت).
(9) قوله: (عموم) ساقط من (ن).
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2560 و 2561.
(11) قوله: (الحقُّ في ذلك) يقابله في (ن) و (ن 1): (بعد ذلك).

الجزء: 3 - الصفحة: 441

المشهور.
وقال ابن محرز: لا حقَّ في المولى الأعلى (1) في ذلك؛ إذ لا رحم له؛ وعليه فلا حق للأسفل من باب الأولى (2).
قوله: (وَقُدِّمَ الشَّقِيقُ، ثُمَّ لِلأُمِّ، ثُمَّ لِلأَبِ (3) فِي الجَمِيعِ) نصَّ عبد الوهاب واللخمي (4) وابن رشد (5) على أن الأخت الشقيقة تقدم على التي للأم، والتي للأم تقدم على التي للأب، ولما كان هذا جاريًا في كلّ من يستحق الحضانة قال (6) في الجميع.
قوله: (وَفِي المُتَسَاوِيَيْنِ بِالصِّيَانَةِ وَالشَّفَقَةِ) أي: فإن استويا رتبة قُدم من له صيانة وشفقة على من ليس كذلك.
قوله: (وَشَرْطُ الحاضِنِ الْعَقْلُ) أي: فلا حق في ذلك لمجنون. يريد: ولو كان غير مطبق، وعندي أن الحكم كذلك إذا كان يجن أحيانًا دون أحيان، وكذا من به طيش.
قوله: (وَالْكِفَايَةُ) أي: فلا حقَّ في ذلك لزمن ولا لمريض (7) أو كبير بلغ إلى حال لا يمكنه معه مقدار (8) التصرف، ولهذا قال (لا (9) كَمُسِنَّةٍ)، ونص في الموازية على أن المسنة لا حق لها (10). ابن القاسم في وثائقه: ويلزم عليه العمى والصمم والخرس (11).

(المتن)
وَحِرْزُ الْمَكَانِ فِي الْبِنْتِ يُخَافُ عَلَيهَا وَالأَمَانَةُ وَأَثْبَتَهَا، وَعَدَمُ كَجُذَامٍ مُضِرٍّ وَرُشْدٌ، لَا إِسْلَامٌ، وَضُمَّتْ - إِنْ خِيفَ - لِمُسْلِمِينَ، وَإِنْ مَجُوسِيَّةً أَسْلَمَ زَوْجُهَا، وَلِلذَّكَرِ مَنْ يَحْضُنُ، وَلِلأُنْثَى الْخُلُوُّ عَنْ زَوْجٍ دَخَلَ. إِلَّا أَنْ يَعْلَمَ وَسَكَتَ الْعَامَ، (1) قوله: (في المولى الأعلى) يقابله في (ن) و (ن 2): (للمولى).
(2) انظر: التوضيح: 5/ 168.
(3) قوله: (ثمَّ لِلأَب) ساقط من (ن 1).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2560.
(5) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 299.
(6) قوله: (قال) ساقط من (ن 1).
(7) ههنا انتهت نسخة (ح 2).
(8) قوله: (مقدار) زيادة من (ن 1).
(9) قوله: (لا) ساقط من (ن).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 60.
(11) في (ن 1): (الأخرس). وانظر: التوضيح: 5/ 175.

الجزء: 3 - الصفحة: 442

أَوْ يَكُونَ مَحْرَمًا أَوْ لَا حَضَانَةَ لَهُ كَالْخَالِ، أَوْ وَلِيًّا كَابْنِ الْعَمِّ، أَوْ لَا يَقْبَلُ الْوَلَدُ غَيرَ أُمِّهِ، أَوْ لَمْ تُرْضِعْهُ الْمُرْضِعَةُ عِنْدَ أُمِّهِ، أَوْ لَا يَكُونُ لِلْوَلَدِ حَاضِنٌ أَوْ غَيْرَ مَأمُونٍ، أَوْ عَاجِزًا، أَوْ كَانَ الأَبُ عَبْدًا وَهِيَ حُرَّةٌ، وَفِي الْوَصِيَّةِ رِوَايَتَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَحِرْزُ المكَانِ فِي الْبِنْتِ يُخَافُ عَلَيْهَا) أي: ويشترط أيضًا في حقِّ الحاضن أن يكون منزله محرزًا بالنسبة إلَّا البنت التي يخاف عليها الفساد، واحترز بذلك من الصبي والبنت التي لا يخاف عليها الفساد (1)، فإنه لا يشترط في حقهما (2) ذلك.
قوله: (وَالأَمَانَةُ) أي: ويشترط في الحاضن الأمانة في نفسه ودينه، أي لئلا يدخل على المحضون الفساد؛ فإن عدمت صفة من هذه الصفات من الأقرب وهي في الأبعد انتقل الحق إليه، وقاله في المدونة.
قوله: (وَأَثْبَتَهَا) أي: وأثبت الحاضن الأمانة إن نسب إلى خلافها، وهكذا ذكر ابن العطار وابن الهندي وغيرهما من الموثقين، وقال المتيطي: فيما قالوه نظر عندي، والواجب أن يحمل على الأمانة ولا يكلف بينة حتى يثبت عليه غير ذلك (3).
قوله: (وَعَدَمُ كَجُذَامٍ مُضِرٍّ) أي: ومما يشترط في الحاضن عدم الجذام والبرص ونحوهما مما يكون مضرًّا، واحترز بذلك من الخفيف؛ فإنه لا يمنع.
قوله: (وَرُشْدٌ) هو معطوف على صدر المسألة؛ أي: ومما يشترط أيضًا في الحاضن الرشد؛ فلا حقَّ فيه لسفيه. اللخمي: وهذا إذا كان سفيهًا في عقله ذا طيش وقلة ضبط لا يحسن القيام (4) بالمحضون ولا أدبه، أو كان سفيهًا في المال يبذر ما يقبضه قبل انقضاء الأمد (5)، قال: وأمَّا إذا كان سفيهًا مولى عليه ذا صيانة وقيام بالمحضون فلا يسقط حقه من الحضانة (6). (1) قوله: (الفساد) زيادة من (ن 1).
(2) في (ن): (حقها).
(3) انظر: التوضيح: 5/ 174.
(4) في (ن 2): (المقام).
(5) في (ن 1): (الأجل).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2564.

الجزء: 3 - الصفحة: 443

قوله: (لَا إِسْلامٌ، وَضُمَّتْ إِنْ خِيفَ لِمُسْلِمِينَ وإِنْ مَجُوسِيَّةً أَسْلَمَ زَوْجُهَا) يريد أن الحاضنة (1) ليس من شرطها أن تكون مسلمة، بل يجوز أن تكون ذمية أو (2) غيرها.
قال في المدونة: وللذمية إذا طلقت أو المجوسية يسلم زوجها، وتأبى هي الإسلام فيفرق بينهما من الحضانة ما للمسلمة إن كانت في حرز، وتمنع (3) أن تغذيهم بخمر أو خنزير، وإن خيف أن تفعل بهم ذلك ضمت إلى ناس (4) من المسلمين، ولا ينتزعون منها إلَّا أن تبلغ الجارية وتكون عندها في غير حرز إليها (5). انتهى (6) وهذا هو المشهور، وبه قال سحنون في الجدة (7) والخالة.
وقال ابن وهب: لا حق للأم النصرانية؛ لأن الأم المسلمة (8) إذا كان (9) يثنى عليها ثناء سوء ينزعون منها (10)، فكيف بنصرانية؟ (11) وهو أحسن وأحوط للولد.
قوله: (وَللذَّكَرِ مَنْ يَحْضُنُ) أي: ومما يشترط في الحاضن الذكر أن يكون عنده من يحضن الطفل. اللخمي: من زوجة أو سرية (12). يريد: فإن لَمْ يكن ذلك فلا حق له.
وعن مالك: إذا كانت له زوجة أو سرية أو غيرهما فهو أولى به من غيره.
قوله: (وَللأُنْثَى الخُلُوُّ عَنْ زَوْجِ دَخَلَ) أي (13): ومن شرط حضانة الأنثى أن تكون خالية من زوج دخل بها. يريد: لاشتغالها حينئذ بالزوج، وقد قال عليه الصلاة (1) في (ن): (الحضانة).
(2) في (ن 1) و (ن 2): (و).
(3) زاد بعده في (ن): (من).
(4) في (ن): (أناس).
(5) قوله: (حرز إليها) زيادة من (ن 2).
(6) في (ن): (جوار أبيها). وانظر: المدونة: 2/ 260.
(7) في (ن): (الجد).
(8) قوله: (المسلمة) ساقط من (ن) و (ن 1) و (ن 2).
(9) قوله: (المسلمة إذا كان) يقابله في (ن) و (ن 1) و (ن 2): (إذا كانت غير نصرانية).
(10) قوله: (منها) ساقط من (ن).
(11) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 413.
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2564.
(13) قوله: (أي) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 444

والسلام للأم: "أنت أحق به ما لَمْ تنكحي" (1) إلَّا أن ظاهره أن مجرد العقد كاف. وقال مالك في المتيطية: أنه ليس للوالد أخذ الولد من الأم وإن تزوجت ودخل بها زوجها إذا كان الابن في كفاية (2).
قوله: (إِلَّا أَنْ يَعْلَمَ وَسَكَتَ (3) الْعَامَ) أي: فإن علم وليُّ المحضون أن الحاضنة قد تزوجت ودخل بها زوجها وسكت مع ذلك عامًا فصاعدًا فلا قيام له؛ لأن سكوته مع العلم في هذه المدة دليل على أنه قد أسقط حقه من ذلك.
قوله: (أَوْ يَكُونَ مَحْرَمًا أَوْ لا حَضَانَةَ لَهُ كَالخَالِ أَوْ وَلِيًّا كَابْنِ الْعَمِّ) أي: وكذلك لا يسقط حقُّ الحاضنة كونها متزوجة بمن هو محرم للولد إذا لَمْ يكن (4) له حضانة كالخال والجد للأم (5)، أو وليًّا للولد كالعم وابنه والجد للأب، وقاله غير واحد من الأشياخ. وذهب ابن وهب إلَّا أن الزوج (6) يسقط حقها مطلقًا، ولم يذكر ابن شاس (7) وابن الحاجب (8) عدم السقوط إلَّا إذا كانت متزوجة بجد الطفل.
قوله: (أَوْ لا يَقْبَلُ الْوَلَدُ غَيْرَ أُمِّهِ، أَوْ لَمْ تُرْضِعْهُ المرضِعَةُ عِنْدَ أُمِّهِ، أَوْ لا يَكُونُ لِلْوَلَدِ حَاضِنٌ، أَوْ غَيْرَ مَأمُونٍ، أَوْ عَاجِزًا، أَوْ كَانَ الأَبُ عَبْدًا وَهِيَ حُرَّةٌ) أي: وكذا لا يسقط حق الحاضنة وإن كانت متزوجة بأجنبي إذا كان الولد مرضعًا أو هو لا يقبل غيرها، أو يقبل إلَّا أن الظئر لَمْ ترضعه عند أمه، أو لا يكون للولد من يحضنه أو له إلَّا أنه غير مأمون أو عاجز عن القيام بمصالح الولد، وقاله اللخمي (9) وغيره، وقال بعض الشيوخ: وكذا إذا كان الأب عبدًا والأم حرة. (1) صحيح، أخرجه أبو داود: 1/ 693، في باب من أحق بالولد، من كتاب الطلاق، برقم: 2276. قال ابن الملقن: هذا الحديث صحيح، انظر: البدر المنير: 8/ 317.
(2) انظر: التوضيح: 5/ 175.
(3) في (س) والمطبوع من مختصر خليل: (ويسكت).
(4) في (ن): (تكن).
(5) قوله: (للأم) ساقط من (ن) و (ن 1).
(6) في (ن): (الزواج).
(7) انظر: عقد الجواهر: 2/ 609.
(8) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 496.
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2568.

الجزء: 3 - الصفحة: 445

ابن القاسم في الموازية (1): إلَّا أن يكون مثل العبد المقيم بأمور سيده، أو التاجر الذي له الكفاية فيكون أولى بولده، قال: وأمَّا العبد الذي يخرج في الأسواق ويبعث في الأسفار فلا (2). ونحوه في النوادر.
قوله: (وَفِي الْوَصِيَّةِ رِوَايَتَانِ) أي: وفي الأمِّ (3) إذا كانت وصية على الولد فتزوجت، روايتان عن مالك، فقال مرّة: إن جعلت (4) لهم بيتًا يسكنونه ولحافًا وطعامًا وما يصلحهم لَمْ ينزعوا منها إلَّا أن يخشى عليهم، وقال مرّة: ما آمن أن (5) ينزعوا (6) منها؛ لأنَّها إذا تزوجت غلبت على جل (7) أمرها حتى تفعل ما ليس بصواب، ولأنهم يقولون: ليس لك أن تدخلي عليهم رجلًا، فما أخوفني إن تزوجت أن (8) ينزعوا منها (9).

(المتن)
وَأَلا يُسَافِرَ وَليٌّ حُرٌّ عَنْ وَلَدٍ حُرٍّ وَإِنْ رَضِيعًا، أَوْ تُسَافِرَ هِيَ سَفَرَ نُقْلَةٍ لَا تِجَارَةٍ، وَحَلَفَ سِتَّةَ بُرُدٍ وَظَاهِرُهَا بَرِيدَيْنِ إِنْ سَافَرَ لِأَمْنٍ، وَأَمِنَ فِي الطَّرِيقِ وَلَوْ فِيهِ بَحْرٌ إِلَّا أَنْ تُسَافِرَ هِيَ مَعَهُ، لَا أَقَلَّ، وَلَا تَعُودُ بَعْدَ الطَّلَاقِ أَوْ فَسْخ الْفَاسِدِ عَلَى الأَرْجَحِ، أَوِ الإِسْقَاطِ إِلَّا لِكَمَرَضٍ، أَوْ لِمَوْتِ الْجَدَّةِ وَالأُمُّ خَالِيَةٌ، أَوْ لِتَأَيُّمِهَا قَبْلَ عِلْمِهِ، وَلِلْحَاضِنَةِ قَبْضُ نَفَقَتِهِ، وَالسُّكْنَى بِالاِجْتِهَادِ وَلَا شَيءَ لِحَاضِنٍ لِأَجْلِهَا.

(الشرح)
قوله: (وَأَلا يُسَافِرَ وَلِيٌّ حُرٌّ عَنْ وَلَدٍ حُرٍّ وَإِنْ رَضِيعًا أَوْ تُسَافِرَ هِيَ سَفَرَ نُقْلَةٍ لا تِجَارَةٍ وَحَلَفَ (10) سِتَّةَ بُرُدٍ وظَاهِرُهَا بَرِيدَيْنِ إِنْ سَافرَ لأَمْنٍ وأَمِنَ فِي الطرِيقِ، وَلَوْ فِيهِ بَحْرٌ إِلَّا (1) قوله: (في الموازية) ساقط من (ن) و (ن 1).
(2) انظر: التوضيح: 5/ 177.
(3) قوله: (أي: وفي الأمِّ) ساقط من (ن 1).
(4) في (ن): (جعل).
(5) قوله: (ما آمن أن) ساقط من (ن).
(6) في (ن): (ينزعون).
(7) في (ن 1) و (ن 2): (حال).
(8) في (ن): (أو).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 282.
(10) في (ن): (خلف).

الجزء: 3 - الصفحة: 446

أَنْ تُسَافِرَ هِيَ مَعَهُ لَا أَقَلَّ) أي: ومن شرط ثبوت الحضانة للمرأة ألا يسافر الولي الحر عن الطفل الحر ولو كان رضيعًا سفر نقلة لا تجارة أو خلف (1) ستة برد.
وقوله: (أَوْ تُسَافِرَ هِيَ) أي: ومن شرط ثبوت ذلك للحاضنة إلا تسافر هي كذلك بالولد عن مكان الولي، وشمل قوله (ولي) الأب وغيره، واحترز بكونه (حرًّا) من العبد، فإن سفره لا يسقط حق الحضانة.
قال في المدونة: كانت أمة أو حرة؛ لأن العبد لا قرار له ولا مسكن (2). يريد: لأنه قد يباع أو يسافر به سيده (3)، واحترز بكون الولد حرًّا مما إذا كان عبدًا، فإن وليه لا مقال له إذا سافر هو أو سافر السيد به؛ لأنه تحت نظر سيده.
وقوله: (وَإِنْ رَضِيعًا) هو المشهور، وقيد بأنه (4) يقبل غير أمه، ولابن القاسم: ليس له أخذه إلَّا بعد الفطام. ولمالك: لا تخرج بهم حتى يثغروا (5). وفي المدونة: ليس للأم أن تنتقل بالولد من موضع الولي إلَّا ما (6) قرب كالبريد ونحوه حيث يبلغه خبره (7). ولها أن تقيم هناك (8).
وقوله: (سَفَرَ نُقْلَةٍ) أي: سفر انقطاع، فلا يسقط حقُّ الحاضنة (9) سفر للتنزه (10) ولا للتجارة (11)، كما قال. وقوله (12): (سِتَّةَ بُرُدٍ) أي: لا ما دون ذلك. ابن شعبان: وبه مضت الفتوى عند شيوخ المذهب (13). أبو إسحاق: وظاهر المدونة أن سفر بريدين (1) قوله: (أو خلف) زيادة من (ن 1).
(2) انظر: المدونة: 2/ 260.
(3) قوله: (به سيده) يقابله في (ن 1): السيده).
(4) في (ن) و (ن 1): (بأن).
(5) انظر: التوضيح: 5/ 180.
(6) في (ن 1): (لما).
(7) انظر: المدونة: 2/ 259.
(8) قوله: (هناك) ساقط من (ن).
(9) في (ن): (الحضانة).
(10) في (ن): (التنزه).
(11) قوله: (ولا للتجارة) ساقط من (ن).
(12) قوله: (وقوله) ساقط من (ن).
(13) ورد نسبة هذا القول لابن مغيث في التوضيح: 5/ 181.

الجزء: 3 - الصفحة: 447

يسقط حقها من ذلك، ونصَّ أصبغ على أن سفر بريدين مسقط، ولأشهب: الثلاثة برد بعيد. وقال مالك مرّة: حد البعيد (1) مرحلتان (2).
وقيل: ما كان على رأس بريد فبعيد. وروى ابن وهب في الموطأ: حتى يرتحل (3) من المدينة، ومثله (4) عن أشهب (5). قوله: (وَحَلَفَ) أي: الولي أنه يريد الاستيطان في ذلك البلد.
وقاله ابن الهندي وغيره، وقال بعض القرويين: هذا يحسن في المتهم، وأما المأمون فلا يمين عليه (6). وقيد سفره بأن يكون لأمن وأن يكون الطريق آمنًا احترازًا مما إذا كان الطريق غير مأمون، والبلد أيضًا كذلك، فلا يسقط حق الحاضنة (7)، وقاله غير واحد، قيل: ولا يشترط إلا يكون بين البلد الذي سافر إليه الولي وبلد (8) الحاضنة بحر. قال (9) ابن الهندي وغيره: وهو الأصح (10). وإليه أشار بقوله: (وَلَوْ فِيهِ بَحْرٌ) أي: في الطريق.
قوله: (إِلَّا أَنْ تُسَافِرَ هِيَ مَعَهُ) أي: إنما يسقط حق الحاضنة بسفر الولي إذا لَمْ تسافر معه، فأما إن سافرت معه فإن حقها (11) لا يسقط.
قوله: (لا أَقَلَّ) أي: لا أقلّ من ستة برد، فإن سافر (12) الولي إلى ذلك (13) لا يسقط (1) قوله: (البعيد) في (ن 1): (البعد).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 65، والبيان والتحصيل: 5/ 336.
(3) في (ن): (ترحل).
(4) في (ن) و (ن 2): (ونحوه).
(5) انظر: التوضيح: 5/ 181.
(6) انظر: التوضيح: 5/ 181.
(7) في (ن): (الحضانة).
(8) قوله: (بلد) ساقط من (ن 2).
(9) في (ن) و (ن 1): (قاله).
(10) ههنا انتهت النسخة المرموز لها بالرمز (ن 2) والتي يحفظ أصلها في مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث بإيرلندا. وانظر: التوضيح 5/ 180.
(11) في (ن): (حقه).
(12) في (ن) و (ن 1): (سفر).
(13) قوله: (ذلك) ساقط من (ن 1).

الجزء: 3 - الصفحة: 448

حق الحاضنة، وقد تقدم الخلاف فيما دون الستة برد في فوق هذا بيسير.
قوله: (وَلَا تَعُودُ بَعْدَ الطَّلَاقِ) هذا هو المشهور وهو مذهب المدونة (1).
وقال ابن وهب: تعود (2). وكذلك بعد موت الزوج الثاني، وهكذا الخلاف فيما إذا أسقطت حقها ثم أرادت القيام به، فليس لها ذلك خلافًا لابن وهب. قال في المقدمات: وهذا الخلاف إنما هو على مذهب من يرى أن الحضانة حق للحاضن، وأما على قول ابن الماجشون الذي يرى أن الحق في ذلك للمحضون فلها أخذه (3) متى خلت من الزوج (4).
قوله: (أَوْ فَسْخِ الْفَاسِدِ عَلَى الأَرْجَحِ) يريد أن الحاضنة إذا تزوجت تزويجًا فاسدًا فسقط حقها (5) لأجل ذلك، ونزع الولد منها بالدخول، ثم علم بفساد النِّكَاح ففسخ لذلك، فإن حقها لا يعود.
ابن يونس: وهو الصواب (6)، وإليه أشار بقوله: (على الأرجح). وذهب بعض الشيوخ إلى عود ذلك إذ (7) المعدوم شرعًا كالمعدوم حسًّا.
قوله: (أَوِ الإِسْقَاطِ) قد تقدم بيانه والحلاف الذي فيه.
قوله: (إِلَّا لِكَمَرَضٍ) يريد: أو سفر لحجة الفريضة؛ والمعنى: أن المرأة إذا مرضت مرضًا لا تقدر معه على القيام بالولد، ثم برئت أو سافرت للحج ثم عادت، فإن حقها من ذلك يعود إليها. وفي الموازية: إذا تزوجت الأم فأخذت الجدة الولد، ثم فارق الزوج الأم فإن للجدة أن ترده إليها، ولا مقال للأب (8). وقال ابن محرز: إذا ماتت الجدة وطلقت الأم فهي أحق من الأب (9). وإليه أشار بقوله: (أَوْ لِمَوْتِ الجَدَّةِ وَالأُمُّ (1) انظر: المدونة: 2/ 259.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 61.
(3) في (ن): (أخذها).
(4) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 302.
(5) في (ن): (فسقطت حضانتها).
(6) انظر: التبصرة، للخمي: 5/ 179.
(7) في (ز 2) و (س): (إذا).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 60.
(9) انظر: التوضيح: 5/ 178.

الجزء: 3 - الصفحة: 449

خَالِيَّةٌ) أي: من زوج، وهي جملة حالية.
وأما قوله: (أَوْ لِتَأَيُّمِهَا قَبْلَ عِلْمِهِ) فيريد به (1) أن المرأة إذا تزوجت ودخل بها الزوج، ثم طلقها أو مات عنها قبل علم الولي، فإنه لا مقال له في ذلك.
قوله: (وَللْحَاضِنَةِ قَبْضُ نَفَقَتِهِ) أي (2): نفقة المحضون. يريد: وكسوته وغطائه ووطائه، ولو قال الولي: هو (3) يأكل عندي ويأوي (4) إليك، لَمْ يكن له ذلك؛ لأنه مما يضر بالحاضنة وبالولد أيضًا؛ لأن الأطفال يأكلون في كلّ وقت، وقاله غير واحد. وعن (5) سحنون في الخالة الحاضنة: يقول الأب: إنها تأكل ما أعطيه (6)، وطلب الولد يأكل عنده ويعلمه (7) أن له ذلك.
قوله: (وَالسُّكْنَى بِالاجْتِهَادِ) أي: وللحاضنة السكنى وهو مذهب المدونة (8) وهو (9) المشهور خلافًا لابن وهب، وعلى الأول فقال سحنون: هي (10) على حسب الاجتهاد ونحوه لابن القاسم.
وعن يحيى بن عمر: هي (11) على قدر الجماجم (12). وقيل: لا شيء على المرأة في يسر الأب، وقيل: هي على الموسر من الأب والحاضنة، وقيل: لا شيء على الأم من السكنى. وقال اللخمي: إن كان الأب في مسكن يملكه أو بكراء ولو كان ولده معه لَمْ يزد عليه في الكراء فلا شيء عليه، وإن كان يزاد عليه أو يزاد عليها هي لأجل الولد (1) قوله: (به) ساقط من (ن) و (ن 1).
(2) قوله: (نَفَقَتِهِ) أي) ساقط من (ن).
(3) قوله: (هو) ساقط من (ن 1).
(4) في (ن 1): (ويأتي).
(5) في (ن 1): (وقال).
(6) قوله: (ما أعطيه) يقابله في (ن) و (ن 1): (كلّ ما أعطاها).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 64.
(8) انظر: المدونة: 2/ 262.
(9) قوله: (وهو) ساقط من (ن 1).
(10) قوله: (هي) يقابله في (ن 1): (هو).
(11) قوله: (هي) يقابله في (ن 1): (هو).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 58.

الجزء: 3 - الصفحة: 450

فعليها هي الأقل مما يزاد عليه أو عليها هي لأجله، فإن كان ما (1) يزاد عليها أقلّ أخذته؛ لأنه القدر الذي أضر بها، وإن كان ما يزاد (2) عليه غرمه؛ لأنه مما لَمْ يكن له بد من ذلك ولو (3) كان عنده (4)، وهذه إحدى المسائل التي اختلف فيها، هل هي على الحصص أو على الرؤوس؟
قوله: (وَلَا شَيْءَ لِحاضِنٍ لأَجْلِهَا) يريد أن الحاضن لا يستحق شيئًا لأجل الحضانة، وذكر أصحابنا في ذلك قولين، وأجراهما بعضهم على أن الحضانة هل هي حق للمحضون أو للحاضن؟ فمن رأى الأول أوجب للحاضن الأجرة عليها، ومن رأى الثاني لَمْ ير له أجرة عليها؛ لأنه لا يستقيم أن يكون من حقه أن يكلفه ويؤويه (5) إلى نفسه، ويجب له بذلك حق. ابن عبد السلام؟ وقد يقال الجاري على الأصلين معًا سقوط الأجرة (6)، وأما على أنَّها حق له فظاهر، وأما على أنَّها حق لها فلأن حقها إنما هو في حفظ الولد وضمه إليها، وقد وصلت إليه (7) فأخذها مع ذلك الأجرة زيادة على حقها، وهو باطل، وقد يقال: على (8) إنها إذا كانت حقًّا للولد وجبت لها الأجرة، ويكون الحق له عليها إنما هو لتحضنه بأجرة، ومنهم من يرى أن الحق للحاضنة والولد معًا، ويبقى عنده التردد في التساوي والتبعية، وإذا فرعنا على أنَّها تستحق الأجرة على الحضانة؛ فإنه ينظر في القدر الذي يشغلها النظر للولد من الأزمنة؛ فإن استغرقت جميع أزمانها (9) وجبت لها النفقة كما تجب للحامل المطلقة، وإن استغرقت بعض الأزمنة فبحسب (10) ما يقدره أهل المعرفة من ذلك، وقيل: لها الأجرة في الوجهين بحسب (1) في (ن): (مما).
(2) قوله: (عليها أقلّ أخذته؛ لأنه القدر الذي أضر بها، وإن كان ما يزاد) ساقط من (ن 1).
(3) في (ن) و (ن 1): (لو).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2577.
(5) في (س): (ثوابه).
(6) في (ن 1): (الحضانة).
(7) قوله: (إليه) ساقط من (ن 1).
(8) قوله: (على) زيادة من (ن 1).
(9) في (ن 1): (الأزمنة).
(10) في (ن 1): (فيجب).

الجزء: 3 - الصفحة: 451

الاجتهاد، استغرقت أزمانها أم لا، وهو مقتضى النظر، والله أعلم.
قوله (لأجلها) أي: لأنَّها حق له ويسلمه لمن شاء وإن وجد من هو أحق؛ وهو ظاهر الكتاب قال فيه: إن المرأة إذا ... زوجها على أن يكون الولد عنده جاز ذلك وكان أحق بالولد؛ فظاهره فإن كان له جدة أو خالة إذا لَمْ يشترط ذلك وقيل إن أسلمه كان لمن بعده كالشفعة والله أعلم.
نجز السفر الأول من شرح الختصر عُرس الدين خليل بن إسحاق بن يعقوب المالكي نفعنا الله به وببركة أمثاله بحمد الله تعالى وحسن عونه وتوفيقه، وصلى الله على سيدنا ونبينا ومولانا وشفيعنا وحبيبنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم تسليمًا كثيرًا أثيرًا إلى يوم الدين صلاة تعظيمًا لحقه ومحبة له ورغبة ما دام الصلاة عليه إلى أن ينفخ نفخة الصعق، ورضي الله عن أصحابه الأكرمين الأطايب؛ أبي بكر وعمر وعثمان وعلي والصحابة أجمعين، والحمد لله رب العالمين.
تمَّ الكتاب بحمد الله وعونه وحسن توفيقه وهدايته ورضوانه، وكان الفراغ من نسخه في نهار الثلاثاء في اليوم التاسع عشر من شهر ذي القعدة من شهور سنة تسع وستين وتسعمائة، والحمد لله وحده، وصلَّى الله على سيدنا محمدٍ وسلم.
كتبه العبد الفقير المعترف بالذنب والتقصير؛ الفقير محمد ابن الفقير خير الدين الشافعي، غفر الله له ولوالديه ولمن رأى فيه عيبًا وأزاله منه، ولجميع المسلمين والمسلمات والمؤمنين والمؤمنات، وصلَّى الله على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم تسليمًا كثيرًا دائمًا أبدًا إلى يوم الدين، وحسبنا الله ونعم الوكيل، نعم المولى ونعم النصير، ولا حول ولا قوة إلَّا بالله العلي العظيم (1). (1) في (ن): (انتهى السفر الأول من شرح المختصر عرس الدين خليل بن إسحاق بحمد الله وحسن عونه وتأيده على يد كاتبه لنفسه ولن شاء الله من بعده عبيد الله فعلى وأقل عبيده الراغب من الله أن يغفر خطيئته ويصفح عن زلته ويقيل عثرته ويقبل توبته وأن يجعله من زمة أوليائه الناجين وأن يسكنه مع النبيئين والصديقين والشهداء والصالحين في الفردوس الأعلى، وأن يمنحه الوسيلة العظمى لديه، إنه قريب مجيب ... بن إبراهيم الشاملي أصلا ووطنا، وصلى الله على سيدنا ومولانا محمد وعلى الله وأتباعه وأشياعه وسلم وكرم وشرف وعظم وعلى جميع النبيئين والمرسلين، وكان الفراغ منه يوم الثلاثاء الوافي ثمانية أيام بقين من شهر الله ذي الحجة عام أحد وستين وسبعمائة. =

الجزء: 3 - الصفحة: 452

(1) [بسم الله الرحمن الرحيم، وصلى الله على سيدنا ومولانا محمد وآله. عونك يا الله، وما توفيقي إلا بالله، عليه توكلت وإليه أنيب]

باب [في أحكام البيع] (2)

(المتن)
بَابٌ يَنْعَقِدُ الْبَيْعُ بِمَا يَدُلُّ عَلَى الرِّضَا، وَإِنْ بِمُعَاطَاةٍ، أَوْ بِبِعْني فَيَقُولُ: بِعْتُكَ، أَوْ بابْتَعْتُ، أَوْ بعْتُكَ وَيَرْضَى الآخَرُ فِيهِمَا، وَحَلَفَ، وَإِلَّا لَزِمَ إِنْ قَالَ: أَبيعُهَا لك بِكَذَا. أَوْ أَنَا أَشْتَرِيهَا بِهِ، أَوْ تَسَوَّقَ بِهَا فَقَالَ: بكم؟ فَقَالَ: بِمَائَةٍ، فَقَالَ. أَخَذْتُهَا. وَشَرْطُ عَاقِدِهِ تمَيْيِزٌ إِلَّا بِسُكْرٍ، فَتَرَدُّدٌ. وَلُزُومِهِ تَكْليِفٌ، لَا إِنْ أُجْبِرَ عَلَيْهِ جَبْرًا حَرَامًا، وَرُدَّ عَلَيْهِ بِلَا ثَمَنٍ وَمَضَى فِي جَبْرِ عَامِلٍ. وَمُنِعَ بَيْعُ مُسْلِمٍ، وَمُصْحَفٍ، وَصَغِيرٍ لِكَافِرٍ وَأُجْبرَ عَلَى إِخْرَاجِهِ وَإِنْ بِعِتْقٍ أَوْ هِبَةٍ وَلَوْ لِوَلَدِهَا الصَّغِيرِ عَلَى الأَرْجَحِ، لَا بِكِتَابَةٍ أَوْ رَهْنٍ وَأَتَى بِرَهْنِ ثِقَةٍ، إِنْ عَلِمَ مُرْتَهِنُهُ بِإِسْلَامِهِ، وَلَمْ يُعَيِّنْ وِإلَّا عُجِّلَ، كَعِتْقِهِ.

(الشرح)
(يَنْعَقِدُ الْبَيْعُ بِما يَدُلُّ عَلَى الرِّضَا، وَإِنْ بِمُعَاطَاةٍ) يريد: أنه لا (3) يشترط في انعقاد البيع = شعر:
فعفوا جميلا عن خطايا فإنني ... أقول كما قد قال من كان شاكيا
فعين الرضا عن كلّ عيب كليلة ... ولكن عين السخط تبدي المساويا
آخر:
كتبت وقد أيقنته لا شك أنني ... ستفنى يدي يومًا ويبقى كتابها
(1) ههنا بدأت النسخ المرموز لها بالرمز: (ن 4) و (ن 5) والتي يحفظ أصلها في مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث بإيرلندا.
(2) من هنا يبدأ سقط من (ن) بمقدار نصف لوحة.
(3) قوله: (يريد أنه لا) زيادة من (ن 5).

الجزء: 3 - الصفحة: 453

الإيجاب والقبول؛ بل ينعقد بذلك، وبما يشاركه في الدلالة على الرِّضا، كفعل المعاطاة، والقول والفعل الدالان (1) على ذلك.
قوله: (أوَ بِبِعْنِي، فَيَقُولُ: بِعْتُكَ) أي: وكذا ينعقد البيع بقول المشتري للبائع: بعني هذه السلعة بكذا. فيقول له (2): بعتك؛ لأنه مما يدلُّ على الرضا من كلّ منهما عرفًا (3).
قوله: (أَوْ بِابْتَعْتُ، أَوْ بِعْتُكَ، وَيَرضَى الآخَرُ فِيهِمَا) أي: وكذا ينعقد البيع بقول المشتري لرب السلعة: ابتعتها منك بكذا. فيرضى البائع، أو يقول البائع: بعتك (4) بكذا، أو نحوه. فيرضى الآخر.
والضمير المثنى بـ (فيهما) (5) راجع إلى الصورتين. و (الآخر)، أي: إما (6) للبائع في الصورة الأولى، أو المشتري في الصورة الثانية.
قوله: (وَحَلَفَ، وإِلَّا لَزِمَ إِنْ قَالَ أنا أبيعها لك بِكَذَا أَوْ أَنَا أَشْتَرِيهَا بِهِ، أَوْ تَسَوقَ بِهَا فَقَالَ: بِكَمْ؟ فَقَالَ: بِمَائَةٍ، فَقَالَ: أَخَذْتُهَا) يريد: أن البائع أيضًا يلزمه في هذه المسائل الثلاث إن لَمْ يحلف (7) من توجه عليه اليمين من بائع أو مبتاع، وقد نص ابن أبي زمنين على المسألتين (8) الأوليين (9)، يريد: فإن لَمْ يحلف في الوجهين لزم (10) البيع، ثم قال: وهذه الوجوه كلها مذهب ابن القاسم وطريق فتياه (11).
وحاصله: التفرقة بين أن تكون الصيغة بلفظ الماضي فيلزم، أو بالمضارع فيحلف؛ (1) في (ن): (الدالين).
(2) قوله: (له) زيادة من (ن 5).
(3) قوله: (عرفًا) ساقط من (ن 5).
(4) في (ن 5): (بعتها).
(5) قوله (ب فيهما) ساقط من (ن).
(6) قوله: (أي إما) في (ن): (راجع إما).
(7) قوله: (إن لَمْ يحلف) في (ن): (أن يحلف).
(8) في (ن 5): (الصورتين).
(9) انظر: منتخب الإحكام: 2/ 807.
(10) في (ن 5): (لزمه).
(11) انظر: منتخب الأحكام: 2/ 807، وهذه ليست عبارة ابن أبي زمنين؛ إنما عبارته: "فافهم افتراق هذه الوجوه"، والمذكور إنما هو في التوضيح: 5/ 192.

الجزء: 3 - الصفحة: 454

وإلا لزم، وأشار بقوله: (أَوْ تَسَوَّقَ بها ... إلى آخره) إلَّا مسألة المدونة، وهي قوله فيها: فإن قيل: وإن (1) قلت لرجل: بعني سلعتك بعشرة. فقال: قد فعلت. فقلت (2): لا أرضى (3).
قال (4): قال مالك: (فيمن وقف سلعته للسوم، فقال (5): بكم؟ فقال: بعشرة. فقلت (6): رضيت. فقال: لا أرضى به (7). أنه يحلف ما أراد البيع، وإن لَمْ يحلف لزمه، قال ابن القاسم: فكذلك مسألتك (8). ولمالك في العتبية أن ذلك يلزمه ظاهره ولو حلف. وقال الأبهري: وإن كان ذلك قيمة السلعة، وكانت تباع بمثله لزمه البيع، وإن كان لا يشبه (9) حلف ما أراد البيع، ولم يلزمه (10).
ومعنى (تَسَوَّقَ بِهَا) وقفها للبيع في السوق. وأكثر الأشياخ يحمل هذا الخلاف على ظاهره، وقيده ابن رشد بما إذا كانت السلعة موقوفة للبيع، وأما لو وجد شخص آخر في غير السوق، والسلعة معه، فإنه يحلف، ولا يلزمه البيع باتفاق، وعلى هذا يتحصل في المسألة أربعة أقوال، يفرق في الرابع بين أن تكون موقوفة للبيع أم لا؟ (11).
قوله: (وَشَرْطُ عَاقِدِهِ: تَمْيِيزٌ إِلَّا بِسُكْرٍ، فَتَرَدُّدٌ) الضمير المضاف إليه (عاقده) (12) عائد على البيع المفهوم من السياق، والمراد بالعاقد: البائع والمشتري. والمعنى: وشرط صحة (1) قوله (قيل: وإن) ساقط من (ن).
(2) في (ن 5): (فقال).
(3) انظر: المدونة: 3/ 269.
(4) قوله: (قال) زيادة من (ن 5).
(5) في (ن): (فقلت).
(6) في (ن 5): (قال قد).
(7) قوله: (قه) ساقط من (ن 5).
(8) قوله: (فكذلك مسألتك) في (ن): (فكذا ولك مسألتك). وانظر: المدونة: 3/ 269.
(9) في (ن 5): (إن كانت لا تشترى).
(10) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 275.
(11) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 275، وقد ذكر في المسألة ثلاثة أقوالٍ، والرابع مذكور في التوضيح: 5/ 192.
(12) قوله: (عاقده) ساقط من (ن 5)، وفي (ن): (عاقد).

الجزء: 3 - الصفحة: 455

بيع عاقد البيع: التمييز، فلا ينعقد من غير مميز؛ كالصبي، والمجنون، والمغمى عليه.
واختلف في السكران: فظاهر كلام ابن شعبان: أن بيعه وشراءه غير منعقد (1). وصرح بذلك في الذخيرة (2).
وفي البيان والإكمال: والأكثر على (3) أن مذهب مالك وعامة أصحابه أن عقده لا تلزمه (4).
ولابن رشد في موضع آخر: لا يقال في بيعه: إنه غير منعقد على مذهب مالك؛ وإنما يقال: إنه غير لازم (5). ولابن نافع: أن بيعه يلزمه كطلاقه (6).
ابن شاس: والجمهور على خلافه (7). وإلى هذا الاضطراب أشار بقوله: (فتردد) وظاهر كلامه: أن الخلاف في السكران غير المميز؛ لأن تقدير كلامه: وشرط صحة عاقد (8) البيع: التمييز. فلا يصح من غير المميز؛ إلَّا (9) أن يكون سكران، ففيه تردد (10). وإلى هذا الظاهر ذهب ابن شعبان وعياض، وعليه فلا خلاف في لزوم بيع المميز وهو غير الطافح. وطريقة ابن رشد أن الخلاف في غير الطافح، ولا يلزم الطافح بلا خلاف (11).
قوله: (وَلُزُومِهِ تَكْلِيفٌ) أي: شرط لزوم البيع: أن يصدر من مكلف، فلو صدر من صبي، أو مجنون وقف على رضى الولي (12) أو رده. وظاهر كلامه: أن بيع السفيه لازم، (1) انظر: التوضيح: 5/ 194.
(2) انظر: الذخيرة: 4/ 203.
(3) قوله: (والأكثر على أن) زيادة من (ن) و (ن 5).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 259، والتوضيح: 5/ 194.
(5) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 260.
(6) انظر: التوضيح: 5/ 194، والمنتقى: 5/ 433.
(7) انظر: عقد الجواهر: 2/ 614.
(8) قوله (عاقد) ساقط من (ن).
(9) قوله: (إلا) زيادة من (ن).
(10) انظر: عقد الجواهر: 2/ 614.
(11) انظر: التوضيح: 5/ 190.
(12) قوله (رضى الولي أو رده) يقابله في (ن 5): (رضى الولي إمضائه أو رده).

الجزء: 3 - الصفحة: 456

لا يوقف على رضى وليه؛ لأنه مكلف، وليس كذلك؛ فإن تصريفه (1) غير لازم، وكذلك كلّ محجور عليه.
قوله: (لا إِنْ أُجْبِرَ عَلَيْهِ جَبْرًا حَرَامًا، وَرُدَّ عَلَيْهِ بِلا ثَمَنٍ) يريد: أن المكلف إنما يلزمه ما عقد على نفسه من ذلك إذا كان طائعًا، فأما إن أجبر على ذلك فلا يلزمه، واحترز بالجبر الحرام من جبر القاضي المديان (2) على البيع للغرماء؛ فإنه يلزمه؛ لأنه جبر شرعي، وقد نص ابن القاسم على أن المضغوط (3) في الخراج يبيع متاعه؛ أن يرد له بلا ثمن إذا كان بيعه إياه على عذاب وما أشبهه من الشدة، قال: لأن أخذ الثمن على ذلك ليس بأخذ (4)، وعن السيوري أن المشتري من المضغوط مأجور؛ لأنه يخلصه من العذاب (5)، وعن اللخمي فيمن اتهم بجناية، فحبس، وكلفه السلطان بغرم مال، ويخرجه، ولم يمكنه المدعي الخلاص إلَّا بذلك، فباع شيئًا من رباعه ليدفع له ثمنه، وكان ذلك نظرًا له إذا (6) يخشى عليه أن ينفيه إذا خالفه، أو يتركه في السجن؛ أن البيع ماض (7).
ابن رشد: والمذهب على (8) خلافه (9)، يشير إلى ما تقدم عن ابن القاسم، ولا فرق في ذلك بين المسلم والذمي (10).
ابن سحنون: وأجمع أصحابنا على أن بيع المكره (11) غير لازم (12). (1) في (ن 4): (تصرفه).
(2) ههنا بدأت النسخة المرموز لها بالرمز (ن 3) والتي يحفظ أصلها في مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث بإيرلندا.
(3) المضغوط هو: من أُكره على البيع أو على سببه. انظر: البهجة في شرح التحفة، للتسولي: 2/ 123.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 463، والبيان والتحصيل: 9/ 334، والتوضيح: 5/ 195.
(5) انظر: لب اللباب، ص: 162.
(6) في (ن 5): (ن).
(7) قوله (أن البيع) يقابله في (ن 5): (أنه)، انظر: التوضيح: 5/ 196.
(8) قوله (على) زيادة من (ن).
(9) انظر: البيان والتحصيل: 9/ 334.
(10) في (ن): (الكافر). وانظر: التوضيح: 5/ 196.
(11) قوله (بيع المكره) يقابله في (ن 4): (البيع المكره عليه).
(12) انظر: التوضيح: 5/ 195، والنوادر والزيادات: 10/ 274.

الجزء: 3 - الصفحة: 457

قوله: (وَمَضَى فِي جَبْرِ عَامِلٍ) يريد: أن العامل إذا جبر (1) على بيع ماله فإنه يلزمه ذلك، وهو معنى قوله، (ومَضَى) يريد: وسواء كان السلطان يردُّ المال (2) على من أخذه منه العامل، أو يأخذه لنفسه؛ لأن (3) إغرا مه العمال ما أخذوه (4) من الناس، حق فعله، لكن عليه أن يرده إلى أهله، فإن حبسه فهو ظالم في حبسه، قاله مطرف، وابن عبد الحكم، وأصبغ (5).
قوله: (وَمُنِعَ بَيْعُ مُسْلِمٍ، وَمُصْحَفٍ، وَصَغِيرٍ لِكَافِرٍ) هذا مما لا خلاف فيه بالنسبة إلى المسلم والمصحف؛ لأن فيه انتهاك حرمة الإسلام بملكه (6)) المصحف، وإذلال المسلم له، واستيلاؤه عليه، وقد قال الله تعالى: {وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا} [النساء: 141]، واختلف إن وقع البيع هل يفسخ ويرد المبيع إلى ربه (7)؟ أو يصح ويجبر على بيعه؟ .
ابن رشد: والخلاف مقيد بما إذا علم البائع بأن المشتري كافر، وأما إن ظن أنه مسلم لَمْ يفسخ بلا خلاف ويباع عليه (8).
والمراد بالصغير هنا: الصغير الكافر. وقد جعل حكمه في المدونة من (9) عدم بيع الكافر كالمسلم (10). وقال ابن المواز: لا يمنع الكافر من شرائه؛ لأنا لسنا على يقين من قبوله (11) الإسلام (12). وفي العتبية: يفسخ إن وقع (13). وتأول بعضهم المدونة على الصغار الذين لا (1) في (ن): (أجبر).
(2) قوله (يرد المال) يقابله في (ن 4): (يريد الملأ).
(3) في (ن 4): (لا).
(4) في (ن): (أخذه).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 286 و 285، والتوضيح: 5/ 190.
(6) في (ن): (بملكه الكافر).
(7) في (ن 5): (أهله).
(8) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 484.
(9) في (ن): (في).
(10) انظر: المدونة: 3/ 300.
(11) في (ن 4): (قوله).
(12) انظر: عقد الجواهر: 2/ 617، والتوضيح: 5/ 203.
(13) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 379، والبيان والتحصيل: 2/ 163 و 164.

الجزء: 3 - الصفحة: 458

أب لهم، سواء كانوا موافقين لمشتريهم في الدين أم لا، وتأولها (1) غيره على من ليس موافقًا لمشتريه في الدين؛ كاليهودي مع النصراني لما بينهما من العداوة، وفي تهذيب الطالب عن مالك: إذا بيع من النصراني من يجبر على الإسلام، فإنه يباع عليه، إلَّا أن يتدين (2) بدينه فيترك. عبد الحق: يعني: مثل المجوسي (3).
قوله: (وَأُجْبِرَ عَلَى إِخْرَاجِهِ وَإِنْ بِعِتْقٍ أَو هبةٍ) أي (4): فإن وقع ما قلنا أنه يمتنع (5)، فإن المشتري يجبر على إخراج ذلك عن (6) ملكه، إما ببيع - وإنما تركه لوضوحه -، وإما بعتق، أو صدقة، أو هبة.
قوله: (وَلَوْ لِوَلَدِهَا الصَّغِيرِ عَلَى الأَرْجَحِ) يريد: ان النصرانية تجبر (7) في خروج عبدها المسلم عن ملكها ولو بهبة (8) لمن تعتصره منه، وهو ولدها الصغير، يريد (9) من زوجها المسلم، وهو قول ابن الكاتب، وأبي بكر بن عبد الرَّحمن، واختاره (10) ابن يونس (11)، وقال ابن شاس: ليس لها أن تهبه له (12).
قوله: (لا بكِتَابَةٍ) أي: لأن المكاتب لَمْ يخرج عن ملكه (13) خروجًا محققًا؛ لاحتمال عجزه، فهو عبَدٌ ما بقي عليه شيء، ولو (14) درهم.
قوله: (أو رَهْنٍ، وَأَتَى بِرَهْنِ ثِقَةٍ) يريد: لأن الرهن باق على ملك الراهن، فإن وقع (1) في (ن 5): (وتأول).
(2) في (ن): (يدين).
(3) انظر: التوضيح: 5/ 203.
(4) في (ن): (يريد).
(5) في (ن) و (ن 3): (يمنع).
(6) في (ن): (من).
(7) في (ن) و (ن 5): (يكفي).
(8) في (ن) و (ن 5): (أن تهبه).
(9) قوله (يريد) ساقط من (ن).
(10) قوله (اختاره) زيادة من (ن 5).
(11) انظر: التوضيح: 5/ 199.
(12) في (ن 3) و (ن 4): (منه). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 615 و 616.
(13) في (ن 5): (ملكها).
(14) قوله (شيء ولو) زيادة من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 459

ذلك أخذ من المرتهن، وبيع على الكافر، وأتى برهن ثقة كما قال. يريد: إذا أراد (1) أخذ الثمن الذي بيع به العبد، وإن أراد تعجيله في الدين فله ذلك.
قوله: (إِنْ عَلِمَ مُرْتَهِنُهُ بِإِسْلامِهِ وَلَمْ يُعَيِّنْ؛ وَإِلَّا عُجِّلَ) يعني: أن ما ذكر من أن الكافر لا يجبر على التعجيل، وله أن يأتي برهن ثقة مكان العبد المبيع، مقيد بما إذا كان المرتهن عالمًا بإسلام العبد؛ فرهنه على ذلك، أو لَمْ يُعَيِّن الرهن حين العقد، بل وقع على رهن مطلق، فأما إن لَمْ يعلم المرتهن بذلك حين الارتهان، أو حين (2) عين العبد للرهنية (3)، فإنه يباع، ويعجل حقه، وليس له أن يأتي برهن آخر، وحكى (4) اللخمي عن سحنون نحو ذلك (5)، وحكى ابن يونس عنه أن ثمن العبد يبقى تحت يد المرتهن، ولا يعجل، ولا يلزمه قبول رهن آخر، خشية أن تحول أسواقه عند الأجل (6).
قوله: (كَعِتْقِهِ) أي: إن الراهن إذا اعتقه لزمه تعجيل الدين الذي عليه، قاله ابن القاسم (7).

(المتن)
وَجَازَ رَدُّهُ عَلَيْهِ بِعَيْبٍ. وَفِي خِيَّارِ مُشْتَرٍ مُسْلِمٍ يُمْهَلُ لاِنْقِضَائِهِ وَيُسْتَعْجَلُ الْكَافِرُ كَبَيْعِهِ إِنْ أَسْلَمَ، وَبَعُدَتْ غَيْبَةُ سَيِّدِهِ، وَفِي الْبَائِعِ يُمْنَعُ مِنَ الإِمْضَاءِ. وَفِي جَوَازِ بَيْعِ مَنْ أَسْلَمَ بِخِيَارٍ تَرَدُّدٌ. وَهَلْ يُمْنَعُ الصَّغِيرِ إِذَا لَمْ يَكُنْ عَلَى دِينِ مُشْتَرِيهِ أَوْ مُطْلَقًا إِنْ لَمْ يَكُنْ مَعَهُ أَبُوهُ؟ تَأَوِيلَانِ. وَجَبْرُهُ تَهْدِيدٌ، وَضَرْبٌ. وَلَهُ شِرَاءُ بَالِغٍ عَلَى دِينِهِ، إِنْ أَقَامَ بِهِ، لَا غَيْرِهِ عَلَى الْمُخْتَارِ وَالصَّغِيرِ عَلَى الأَرْجَحِ.

(الشرح)
قوله: (وَجَازَ رَدُّهُ عَلَيْهِ بِعَيْبٍ) هذا مذهب ابن القاسم، وقال أشهب وعبد الملك: لا يجوز، ويتعين الرجوع بالأرش. واختاره ابن حبيب، ومَنشَأ القولين: هل الرد (1) في (ن 5): (إذا لَمْ يرد).
(2) زيادة من (ن) و (ن 5).
(3) في (ن): (للرهينة).
(4) في (ن 5): (وذكر).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4311.
(6) انظر: التوضيح: 5/ 200.
(7) انظر: التوضيح: 6/ 124 و 125، والعونة: 2/ 155، وعقد الجواهر: 2/ 616.

الجزء: 3 - الصفحة: 460

بالعيب نقض بيع أو ابتداء بيع (1)؟
قوله: (وَفِي خِيَارِ مُشْتَرٍ مُسْلِمٍ يُمْهَلُ لانْقِضَائِهِ) يريد: أن الكافر إذا باع عبدًا كافرًا لمسلم، والخيار للمشتري، فأسلم العبد قبل انقضاء (2) أمد الخيار؛ فإن المسلم يُمهل لانقضائه؛ لتعلق حقه بالتأخير. المازري: وهو ظاهر المدونة (3).
قوله: (وَيُسْتَعْجَلُ الْكَافِرُ) أي: فإن كان البائع كافرًا، أو كان المشتري الذي له الخيار كافرًا؛ استعجل باستسلام (4) عبده ولم يمهل.
قوله: (كَبَيْعِهِ إِنْ أَسْلَمَ، وَبَعُدَتْ غَيَبَةُ سَيِّدِهِ) يريد: أن العبد إذا أسلم وسيده الكافر غائب غيبة بعيدة (5)؛ فإنه يباع عليه، ولا يمهل إلى مجيئه.
قال في المدونة: وإن كان قريب الغيبة (6) كتب إليه كي لا يكون قد أسلم قبل العبد (7).
قوله: (وَفِي الْبَائِعِ يُمْنَعُ مِنَ الإِمْضَاءِ) يريد: أن المسلم إذا باع عبده الكافر من كافر (8)، على أن الخيار للبائع المسلم، ثم أسلم العبد في أمد الخيار؛ فإن المسلم يمنع من إمضاء البيع، وهو ظاهر المدونة؛ بناء على أن بيع الخيار منحل (9)، وخرج المازري قولًا بالإمضاء على (10) القول بأن بيع الخيار منعقد (11).
قوله: (وَفِي جَوَازِ بَيْعِ مَنْ أَسْلَمَ بِخِيَارٍ ترَدُّدٌ) يريد: أن الكافر إذا أسلم عبده هل يجوز له (12) أن يبيعه على خيار أم لا؟ (1) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 203، وعقد الجواهر: 2/ 615.
(2) قوله: (انقضاء) زيادة من (ن 5).
(3) انظر: شرح التلقين: 6/ 942 و 943.
(4) في (ن 5): (باستلام).
(5) قوله (غائب غيبة بعيدة) يقابله في (ن 3): (بعُدة غيبته).
(6) قوله: (الغيبة) ساقط من (ن 5).
(7) انظر: المدونة: 3/ 300.
(8) قوله (من كافر) ساقط من (ن).
(9) انظر: المدونة، دار صادر: 10/ 276.
(10) في (ن 3): (فعلى).
(11) انظر: التوضيح: 5/ 201، وشرح التلقين: 6/ 943.
(12) قوله (له) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 461

المازري: وفيه نظر؛ لأن البيع بالخيار على ملك بائعه، وخراجه له، أو يقال (1): قد يحتاج إلى إثبات (2) الخيار، للاستقصاء في الثمن، والعدول عن ذلك تضييق على الذمي، والضرر لا يندفع بالضرر (3).
قوله: (وَهَلْ يُمْنَعُ الصَّغِيرُ إِذَا لَمْ يَكُنْ عَلَى دِينِ مُشْتَرِيهِ، أَوْ مُطْلَقًا إِنْ لَمْ يَكُنْ مَعَهُ أَبُوهُ؟ تَأْوِيلانِ) قد تقدم قبل هذا بيسير (4) أن الكافر يمنع من شراء صغار الكفار (5) كما يمنع من شراء المسلم على مذهب المدونة (6)، وأن الأشياخ اختلفوا في تأويلها على المذهبين (7)، فانظره.
قوله: (وجبرُهُ تَهْدِيدٌ، وَضَرْبٌ) لما ذكر أن الكافر إذا اشترى ما لا يجوز له شراءه من الأمور السابقة يجبر على بيعه، ذكر أن جبره لا يكون بالقتل؛ بل بالتهديد والضرب، وقاله اللخمي والمازري (8).
قال المازري: (9) لأنه لَمْ يتدين بدين الإسلام، ثم ارتد عنه. انتهى (10).
ويمكن حمل كلامه على جبر الكافر؛ كالصغير على الإسلام، وأنه يكون بالضرب والتهديد. وفيه على المازري لما تقدم (11)، لكن (12) لَمْ أر ذلك إلَّا في جبر المجوسى على الإسلام إذا اشتراهم مسلم على القول به (13). (1) في (ن 4): (أو يقول).
(2) في (ن 4): (ثبات).
(3) انظر: شرح التلقين: 6/ 942 و 943، والتوضيح: 5/ 202.
(4) قوله: (بيسير) ساقط من (ن 5).
(5) في (ن 4): (الكافر).
(6) انظر: المدونة: 3/ 300.
(7) في (ن 5): (على هذين القولين).
(8) انظر: شرح التلقين: 6/ 939 و 940.
(9) قوله: (قال المازري) ساقط من (ن 5).
(10) انظرت شرح التلقين: 6/ 939.
(11) قوله (انتهى ... لما تقدم) زيادة من (ن).
(12) في (ن): (إلَّا أني).
(13) انظر: شرح التلقين: 6/ 939 و 940.

الجزء: 3 - الصفحة: 462

قوله: (وَلَهُ شِرَاءُ بَالِغٍ عَلَى دِينِهِ إِنْ أَقَامَ بِهِ) أي: ويجوز للكافر شراء البالغ من أهل دينه إن أقام به لا غيره على المختار (1)، أي: ويجوز للكافر شراء البالغ من أهل دينه (2)، كنصرانيين ويهوديين، وأما يهودي ونصراني فلا؛ لما بينهما من العداوة، وهو قول ابن وهب وسحنون (3)، واختاره اللخمي (4)، ولهذا قال: (لَا غَيْرِهِ عَلَى الْمُخْتَارِ). وحكى سحنون عن (5) بعض أصحاب مالك جواز ذلك، وهو قول ابن المواز، وظاهر قول مالك (6).
وأما قوله: (وَالصَّغِيرِ عَلَى الأَرْجَحِ) فيحتمل أن يكون معطوفًا على الممنوع، ويكون (7) المعنى: وليس له شراء من ليس على دينه من البالغين، ولا شراء الصغير منهم، وهو الأظهر، ويحتمل أن يكون معطوفًا على الجائز، أي: وله شراء الصغير من غير دينه.
وقد اختلف في الكتابي يشتري المجوسي، ومن ليس من أهل الكتاب على ثلاثة أقوال، حكاها (8) المازري وغيره: الجواز، وهو ظاهر المدونة. والمنع، وعزاه (9) اللخمي لابن عبد الحكم (10). والجواز في الكبار والمنع في الصغار، وهو مذهب (11) العتبية (12).

(المتن)
وَشُرِطَ لِلْمَعْقُودِ عَلَيْهِ: طَهَارَةٌ لَا: كَزِبْلٍ وَزَيْتٍ تَنَجَّسَ وَانْتِفَاعٌ لَا كَمُحَرَّمٍ أَشْرَفَ، وَعَدَمُ نَهْيٍ لَا كَكَلْبِ صَيْدٍ، وَجَازَ هِرٌّ وَسَبُعٌ لِلْجِلْدِ، وَحَامِلٌ مُقْرِبٌ، وَقُدْرَةٌ (1) قوله: (أن أقام به لا غيره على المختار) ساقط من (ن 4).
(2) قوله (إن أقام به لا غيره ... من أهل دينه) زيادة من (ن).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 511.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4308.
(5) قوله: (سحنون عن) ساقط من (ن) و (ن 3)، وفي (ن 5): (وحكى عن).
(6) انظر: التوضيح: 5/ 203، والبيان والتحصيل: 7/ 511، وشرح التلقين: 6/ 937.
(7) قوله: (يكون) زيادة من (ن 5).
(8) في (ن 4): (حكاه).
(9) في (ن 3): (حكاه).
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4310.
(11) انظر: التوضيح: 5/ 204.
(12) انظر: شرح التلقين: 6/ 938.

الجزء: 3 - الصفحة: 463

عَلَيْهِ، لَا كَآبِقٍ، وَإِبِلٍ أُهْمِلَتْ، وَمَغْصُوبٍ إِلَّا مِنْ غَاصِبِهِ، وَهَلْ إِنْ رُدَّه لِرَبِّهِ مُدَّةً؟ تَرَدُّدٌ. وَلِلْغَاصِبِ نَقْضُ مَا بَاعَهُ إِنْ وَرِثَهُ، لَا اشْتَرَاهُ. وَوُقِفَ مَرْهُونٌ عَلَى رِضَا مُرْتَهِنِهِ وَمِلْكُ غَيْرِهِ عَلَى رِضَاهُ. وَلَوْ عَلِمَ الْمُشْتَرِي. وَالْعَبْدُ الْجَانِي عَلَى رِضَا مُسْتَحِقِّهَا. وَحُلِّفَ إِنِ ادُّعِيَ عَلَيْهِ الرِّضَا بِالْبَيعِ.

(الشرح)
قوله: (وَشَرْطُ الْمَعْقُودِ عَلَيْهِ طَهَارَةٌ) أي: فلا يجوز بيع النجس؛ سواء كانت نجاسته ذاتية؛ كالزبل (1)، والعذرة، والدم، والميتة. أو غير ذاتية؛ كالزيت النجس، والعسل، والسمن، ونحوه؛ ولهذا قال: (لا كَزِبْلِ وَزيتٍ تَنَجَّسَ) (2) أي: وأما ما نجاسته عارضة، ويمكن زوالها (3)؛ فلا خلاف في جواز بيعه.
وقال ابن القاسم في زبل الدواب: لا أرى في بيعه بأسًا (4).
أشهب: والمبتاع أعذر من البائع (5). وقال ابن عبد الحكم: ما أعذر (6) الله واحدًا منهما، وأمرهما في الإثم واحد.
وأما (7) ما ذكره في الزيت النجس (8)، هو مذهب الأكثر؛ بناء على أنه لا يطهر (9)، وصرح المازري بمشهوريته. وأما من يرى أنه يطهر (10)؛ فإنه يجوز بيعه، وهي رواية (11) مالك، وبها كان يفتي ابن اللباد (12)، وقيل: يجوز بيعه لغير مسلم (13). (1) في (ن 4) و (ن 5): (كالبول).
(2) في (ن 3): (نجس).
(3) في (ن 4): (رؤيتها).
(4) انظر: المدونة: 3/ 198 - 199.
(5) انظر: المدونة: 3/ 198.
(6) في (ن 3): (عذره)، وفي (ن): (عذر).
(7) قوله (وأما) ساقط من (ن).
(8) انظر: شرح التلقين: 5/ 426.
(9) في (ن 3) و (ن 4): (يظهر).
(10) في (ن 3): (يظهر).
(11) في (ن): (روايته عن).
(12) في (ن 4): (ابن اللباب). وانظر: التوضيح: 5/ 205.
(13) انظر: شرح التلقين: 5/ 421.

الجزء: 3 - الصفحة: 464

قوله: (وانتفاع، لا كَمُحَرَّمٍ أَشْرَفَ) أي: ومما يشترط في المبيع: أن يكون منتفعًا به، فلا يباع محرم الأكل إذا أشرف على الموت؛ لعدم النفع به حينئذ. واحترز بقوله: (أشرف) مما إذا كان مرضه خفيفًا، فإن بيعه جائز. وبقوله: (محرم) الأكل (1) من المباح، فإنه يجوز بيعه (2) لو أشرف على الموت؛ لأن المنفعة حاصلة في الحال. وقيل: يجوز بيعه؛ ولو كان مُحَرَّمًا مشرفًا.
قوله: (وَعَدَمُ نَهْيٍ، لا كَكَلْب صَيْدٍ) أي: ومما يشترط في المبيع أيضًا (3): أن يكون غير منهي عنه، فلا يباع الكلب المنهي عن اتخاذه باتفاق، وأما كلب الصيد ونحوه (4) مما يجوز اتخاذه؛ فقد اختلف فيه على خمسة أقوال:
المنع مطلقًا، والجواز مطلقًا، وهما لمالك (5)، وقال سحنون في البيان (6): أبيعه وأحج (7) بثمنه (8)، وروى ابن القاسم عن مالك (9) كراهية بيعه (10)، وعن ابن القاسم أيضًا (11) يجوز شراؤه ولا يجوز (12) بيعه (13)، وعن مالك يجوز (14) بيعه في الميراث والدين (15) والمغانم، ومكروه بيعه ابتداء (16). والأول هو المشهور، ولهذا كان الأحسن (1) قوله: (الأكل) ساقط من (ن 5). وقوله: (محرم الأكل) في (ن): (كمحرم).
(2) قوله: (بيعه) ساقط من (ن 5).
(3) قوله: (أيضًا) زيادة من (ن).
(4) قوله: (ونحوه) ساقط من (ن 4).
(5) انظر: المدونة، دار صادر: 14/ 366، والتمهيد: 8/ 399، والاستذكار: 6/ 429، والكافي: 2/ 675، والبيان والتحصيل: 2/ 599 و 17/ 288.
(6) قوله: (قال سحنون في البيان) في (ن): (زاد سحنون في الثاني).
(7) قوله: (وقال سحنون في البيان: أبيعه وأحج) في (ن 5): (وزاد سحنون في الثاني: بيعه وأحتج).
(8) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 599 و 8/ 70 و 82 و 16/ 93 و 18/ 611، وإرشاد السالك، ص: 138.
(9) قوله: (عن مالك) زيادة من (ن 3).
(10) قوله: (ابن القاسم عن مالك كراهية بيعه) ساقط من (ن 4).
(11) قوله: (أيضًا) ساقط من (ن).
(12) قوله: (ولا يجوز) يقابله في (ن) و (ن 5): (ويمنع).
(13) انظر: المدونة، دار صادر: 3/ 74، والبيان والتحصيل: 17/ 288.
(14) في (ن): (جواز).
(15) قوله: (والدين) ساقط من (ن 5).
(16) انظر: المدونة، دار صادر: 14/ 366، والتوضيح: 5/ 208، وإرشاد السالك، ص: 138.

الجزء: 3 - الصفحة: 465

سكوت الشيخ عن التقييد بكلب الصيد، وشهَر بعضهم الثاني، وعلى هذا فكان الأحسن أن يقول: وفيبيع كلب الصيد خلاف، جريًا (1) على عادته.
قوله: (وَجَازَ هِرٌّ، وَسَبُعٌ للجلد (2) أي: وجاز بيع هر وسبع لأخذ جلده، وهكذا ذكر في المدونة مع زيادة، وفي كتاب الضحايا، ويجوز بيع المهر، وبيع الأسد والسباع والفهود والنمر والذئاب (3) إن كان ذلك لتذكى لأخذ جلودها، فإذا ذكيت جاز بيع جلودها ولباسها والصلاة عليها (4).
قوله: (وَحَامِلٌ مُقْرِب) يريد: أن (5) بيع الحامل القرب، أي: التي قاربت الوضع يجوز، وهذا هو الأصح عند ابن الحاجب (6)، ومنع ذلك غيره، وظاهر كلامه في توضيحه أن هذا من باب إضافة المصدر إلى المفعول كما هنا، ويحتمل أن يكون من باب الإضافة إلى الفاعل، والمعنى: أن الحامل المقرب يجوز لها أن تتصرف في مالها بالبيع ونحوه، فتصير كالمريض (7).
قوله: (وَقُدْرَهٌ عَلَيْهِ، لا كَآبِقٍ) أي: ومما يشترط في المبيع (8) أن يكون مقدورًا عليه، فلا يجوز لأجل ذلك بيع الآبق؛ لعدم القدرة على تسليمه حينئذ. مالك: وبيعه (9) حينئذ فاسد، وضمانه من بائعه، ويفسخ وإن قبضر. وفي معنى الآبق في عدم القدرة على تسليمه (10): الطيرفي الهواء، والسمك في البحر (11)، والبعير الشارد (12). (1) قوله (جريا) ساقط من (ن).
(2) قوله: (للجلد) زيادة من (ن 5).
(3) قوله: (والذئاب) ساقط من (ن 5).
(4) انظر: المدونة، دار صادر: 3/ 74.
(5) قوله: (يريد: أن) يقابله في (ن): (أي: إن).
(6) قوله: (ابن الحاجب) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (بعضهم). وانظر: الجامع بين الأمهات، ص: 499.
(7) انظر: التوضيح: 5/ 210.
(8) في (ن 4): (البيع).
(9) قوله: (وبيعه) ساقط من (ن 4).
(10) قوله: (على تسليمه) ساقط من (ن)، وفي (ن 5): (عليه).
(11) في (ن 5): (الماء).
(12) انظر: المدونة، دار صادر: 9/ 155.

الجزء: 3 - الصفحة: 466

قوله: (وَإِبِلٍ أُهْمِلَتْ) يريد: أنه لا يجوز بيعها حينئذ لاستصعاب تحصيلها، وعدم معرفة ما فيها من العيوب، ونحوه لابن القاسم (1).
قوله: (وَمَغْصُوبٍ إِلَّا مِنْ غَاصِبِهِ) أي: فلا يجوز بيعه إلَّا من غاصبه؛ لأن غير غاصبه لا يمكنه تخليصه (2)، فليس مقدورًا على تسليمه.
وقال ابن رشد وغيره: يجوز بيعه من غير غاصبه إن كان الغاصب مقرًا بالغصب، مقدورًا عليه بلا خلاف، ولا يجوز إن كان ممتنعًا من دفعه، وهو ممن لا تأخذه الإحكام، مقرًا أو منكرًا بلا خلاف، ويختلف إن كان منكرًا، وهو ممن تأخذه الإحكام، وعليه بالغصب البينة على قولين، جاريين على القولين في شراء ما فيه خصومة (3).
ابن رشد: والمشهور فيهما المنع (4)؛ لأنه غرر، وظاهر المدونة الجواز لغير الغاصب (5)، وتأولها أبو الحسن الصغير على معنى أن ربها باعها بعد أن تمكن من أخذها (6)، وظاهر قوله (7) هنا: (إلَّا من غاصبه) أن ذلك يجوز؛ سواء علم أنه عازم على ردها أم لا، وليس كذلك؛ لأنه إن علم أنه غير عازم على ردها له؛ وإن طلبها منه لَمْ يدفعها له؛ لَمْ يجز بلا خلاف. نعم، إن علم أنه عازم على ذلك فإنه يجوز بلا خلاف.
واختلف (8) إن أشكل أمره هل يجوز؟ وهو ظاهر قول مالك في العتبية، ورواية (9) عيسى عن ابن القاسم، أو يمنع؟ وهو قول مطرف، ورواه على (10) عن مالك. ابن عبد السلام: وأكثر نصوصهم أنه لا يجوز حتى يقبضه ربه، ويبقى بيده مدة طويلة، حدها بعضهم بستة أشهر فأكثر؛ ولكن الذي في المدونة وغيرها (11) جواز (1) انظر: المدونة، دار صادر: 15/ 176 و 177.
(2) في (ن): (تحصيله).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 10/ 103 و 104، والمقدمات الممهدات: 1/ 380.
(4) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 380.
(5) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 85.
(6) انظر: التوضيح: 5/ 212.
(7) في (ن 5): (كلامه).
(8) قوله: (واختلف) يقابله في (ن 5): (وإن علم أنه عازم).
(9) في (ن 5): (ورواه).
(10) قوله: (ورواه على) يقابله في (ن 5): (وروايته)، وفي (ن 3): (ورواه).
(11) قوله: (وغيرها) زيادة من (ن 5).

الجزء: 3 - الصفحة: 467

ذلك (1)، وإلى هذا أشار بقوله: (وهل إن رده (2) لربه مدة تردد) يريد: مدة ستة أشهر ونحوها (3).
قوله: (وَللْغَاصِبِ نَقْضُ مَا بَاعَهُ إِنْ وَرِثَهُ، لا اشْتَرَاهُ) يريد: أن الغاصب إذا باع ما غصبه لشخص، ثم ورثه من ربه؟ فإن له نقض البيع بخلاف ما إذا اشتراه من ربه؛ لأنه (4) تسبب في الشراء بخلاف الميراث، وعلى ذلك نص في المدونة (5)، قال في مسألة الشراء: لأنه يحلل (6) صنيعه (7). وقال أصبغ: بل يفسخ - أي: البيع الأول - مطلقًا (8).
قوله: (ووقف مرهون (9) على رضا مرتهنه) يريد: أن الراهن إذا باع الرهن بعد أن قبله (10) المرتهن؛ فإن جواز بيعه موقوف على رضا المرتهن، فإن أجازه جاز. قال في المدونة: وعجل للمرتهن حقه، شاء الراهن حقه (11) أو أبى (12). محمد: وهذا إذا باعه بمثل الحق (13). وقال (14) مالك: وإن باعه بثمن مخالف فله نقض البيع، فإن باعه قبل أن يقبضه المرتهن فبيعه نافذ، فات أو لَمْ يفت. وقاله محمد (15).
قوله: (وملك غيره على رضاه) أي: ووقف بيع ملك الغير على رضاه، ومعنى ذلك: أن من باع ملك غيره بغير إذنه فإن البيع موقوف على إجازة المالك، فإن أجازه (1) انظر: التوضيح: 5/ 212.
(2) في (ن 3): (وردها).
(3) قوله (يريد مدة ستة أشهر ونحوها) زيادة من (ن).
(4) في (ن 3): (كأنه).
(5) انظر: المدونة: 4/ 170 و 171 و 176، والتوضيح: 5/ 213.
(6) في (ن 3): (تحال)، وفي (ن 4): (تحلل).
(7) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 85.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 204.
(9) قوله: (مرهون) ساقط من (ن 5).
(10) في (ن): (قبضه).
(11) قوله: (حقه) زيادة من (ن 5).
(12) انظر: المدونة: 4/ 133.
(13) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 208، والتوضيح: 6/ 122.
(14) في (ن): (وقاله).
(15) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 203.

الجزء: 3 - الصفحة: 468

جاز، وإلا رده (1). وقيل: يفسخ وإن أجازه. وهذه المسألة تعرف ببيع الفضولي. ولا فرق (2) على ظاهر المذهب بين أن يكون المشتري عالمًا بالتعدي أم لا؟ وإليه أشار بقوله: (ولو علم المشتري) (3) وقال أشهب: إذا علم بتعدي البائع لَمْ يصح البيع (4). وقيد بعضهم الخلاف بما إذا لَمْ يكن عالمًا (5)، وإلا لَمْ يصح البيع، ومنهم من يرى أنه لا فرق، ومنهم من يقول: إنما يلزم ذلك مع حضور المالك، أو قرب مكانه، وإن كان بعيد المكان لَمْ يلزم البيع (6).
قوله: (والعبد الجاني على رضا (7) مستحقها) أي: مستحق الجناية، فإن أجازه (8) البيع جاز، وإن رده فسخ إن لَمْ يدفع له السيد المشتري الأرش - كما سيذكره -.
قوله: (وَحُلِّفَ إِد ادّعِيَ عَلَيْهِ الرِّضَا بِالْبَيعِ) أي: وحلف السيد إن ادعى عليه المجني عليه أنه إنما (9) باع العبد رضًا منه بتحمل الجناية، فإن لَمْ يحلف غرم الأرش، ونحوه في المدونة (10).

(المتن)
ثُمَّ لِلْمُسْتَحِقِّ رَدُّهُ إِنْ لَمْ يَدْفَعْ لَهُ السَّيِّدُ أَوِ الْمُبْتَاعُ الأَرْشَ. وَلَهُ أَخْذُ ثَمَنِهِ وَرَجَعَ الْمُبْتَاعُ بِهِ أَوْ بِثَمَنِهِ إِنْ كَانَ أَقَلَّ. وَلِلْمُشْتَرِي رَدُّهُ، إِنْ تَعَمَّدَهَا. وَرُدَّ الْبَيْعُ فِي لأَضْرِبَنَّهُ مَا يَجُوزُ، وَرُدَّ لِمَالِكِهِ، وَجَازَ بَيْعُ عَمُودٍ عَلَيْهِ بِنَاءٌ لِلْبَائِع، إِنِ انْتَفَتِ الإِضَاعَةُ وَأُمِنَ كَسْرُهُ وَنَقَضَهُ الْبَائِعُ، وَهَوَاءٍ فَوْقَ هَوَاءٍ، إِنْ وُصِفَ البِنَاءُ. وَغَرْزُ جِذْعٍ فِي حَائِطٍ، وَهُوَ مَضْمُونٌ إِلَّا أَنْ يَذْكُرَ مُدَّةً، فَإِجَارَةٌ تَنْفَسِخُ بِانْهِدَامِهِ. وَعَدَمُ حُرْمَةٍ وَلَوْ لِبَعْضِهِ، وَجَهْلٍ بِمَثْمُونٍ أَوْ ثَمَنٍ، وَلَوْ تَفْصِيلًا، كَعَبْدَيْن رَجُلَيْنِ بِكَذَا.

(الشرح) (1) في (ن): (رد).
(2) قوله: (ولا فرق) يقابله في (ن 4): (والفرق).
(3) قوله (وإليه أشار بقوله (ولو علم المشتري) ساقط من (ن).
(4) انظر: التوضيح: 5/ 214.
(5) في (ن 5): (غير عالم).
(6) قوله: (البيع) زيادة من (ن 5).
(7) قوله: (رضا) ساقط من (ن) و (ن 5).
(8) في (ن): (أجاز)، وفي (ن 4): (أجازه).
(9) في (ن 5) و (ن 4): (ما).
(10) انظر: المدونة: 4/ 576.

الجزء: 3 - الصفحة: 469

قوله: (ثُمَّ لِلْمُسْتَحِقِّ رَدُّهُ إِنْ لَمْ يَدْفَعْ له السَّيِّدُ أَوِ الْمُبْتَاعُ الأَرْشَ) أي: فإذا حلف السيد أنه ما قصد بالبيع حمل الجناية كان (1) للمستحق وهو المجني عليه أو ورثته (2) رد البيع، وأخذ العبد، إلَّا أن يدفع له السيد أو المبتاع الأرش.
قوله (3): (وَلَه أَخْذُ (4) ثمنه، ورجع المبتاع به أو بثمنه إن كان أقلّ)، أي: وللمستحق أخذ ثمن العبد من المبتاع، ثم يرجع المبتاع بالأرش على السيد، أو ثمن (5) العبد إن كان أقلّ من الأرش (6). يريد: وإن كان الثمن (7) أكثر من الأرش لَمْ يرجع إلَّا بالأرش. وحاصله (8): أنه يرجع بالأقل - كما قال في المدونة -، ويرجع على البائع بالأقل مما افتكه به، أو الثمن (9).
قوله: (وَللْمُشْتَرِي رَدُّهُ إِنْ تَعَمَّدَهَا) أي: وللمشتري رد العبد إن تعمد الجناية، أي: جنى متعمدًا؛ لأن ذلك عيب، وظاهره: أن الجناية إذا كانت خطأ ليس له رده، وهو ظاهر قول غير ابن القاسم في المدونة (10)، لكن حمله (11) على التفسير، ومن الأشياخ من يحكي (12) في الخطأ قولين، هل هو عيب أم لا؟
قوله: (وَرُدَّ الْبَيع فِي لأَضْرِبَنَّهُ مَا يَجُوزُ، وَرُدَّ لِمَالِكِهِ) يريد: أن من حلف بحرية عبده ليضربنه ضربًا يجوز له، ثم باعه قبل أن يضربه؛ أن البيع ينقض، ويرد العبد لمالكه، وقاله في المدونة (13)، وقال ابن دينار فيها: يعتق عليه (1) قوله: (كان) ساقط من (ن 3).
(2) في (ن) و (ن 3): (أو وليه).
(3) قوله: (أي فإذا حلف السيد ... أو المبتاع الأرش) ساقط من (ن 4).
(4) زاد بعده في (ن 4): (الثمن أي).
(5) في (ن): (بثمن).
(6) في (ن 3): (ثمن الأرش).
(7) في (الثمن) زيادة من (ن 5).
(8) في (ن 5): (خاصة).
(9) انظر: المدونة: 4/ 576، والتوضيح: 5/ 215.
(10) انظر: المدونة: 4/ 576 و 577.
(11) في (ن 5): (حمل الأشياخ).
(12) في (ن 3) و (ن 4): (يحكيه).
(13) قوله: (في المدونة) ساقط من (ن 4). وانظر: المدونة: 2/ 396، والتهذيب: 2/ 481 و 482، =

الجزء: 3 - الصفحة: 470

قال: (1) إذ لا تنقض صفقة (2) مسلم إلَّا إلى عتق ناجز (3)، أما إن حلف ليضربنه ضربًا كثيرًا لا يجوز له لَمْ يمكن من ذلك؛ لأنه معصية، وعتق عليه. وقاله في المدونة (4).
قوله: (وَجَازَ بَيْعُ عَمُودٍ عَلَيْهِ بِنَاءٌ لِلْبَائِعِ (5) إِنِ انْتَفَتِ الإِضَاعَةُ وَأُمِنَ كَسْرُهُ) هذا نحو قوله في المدونة: ولا بأس بشراء عمود عليه بناء للبائع (6).
المازري: وشرط هذا البيع: ألا يتضمن (7) إضاعة المال في هذا البناء، وأن يؤمن على العمود الإفساد (8). وإلى هذا أشار بقوله: (إِنِ انْتَفَتِ الإِضَاعَةُ وَأُمِنَ كَسْرُهُ) أي: كسر العمود. اللخمي: وإزالة البناء على البائع (9) وهو معنى قوله: (وَنَقَضَهُ الْبَائِعُ) وقال بعض الأشياخ: على البائع (10) إزالة ما على العمود دون (11) نقض العمود (12) نفسه.
قوله: (وَهَوَاءٍ فَوْقَ هَوَاءِ) أي: وجاز بيع هواء فوق هواء، يريد: ويبني البائع الأسفل، ويبني المشتري الأعلى.
قوله (13): (إِنْ وُصِفَ الْبِنَاءُ) أي: بناء البائع والمشتري (14)؛ لأن الأغراض تختلف باختلاف ذلك؛ إذ إتقان البناء الأسفل مما يرغب فيه صاحب البناء الأعلى، وخفة البناء = والذخيرة: 6/ 114.
(1) قوله (قال) زيادة من (ن).
(2) في (ن 5): (عقدة).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 2/ 319.
(4) انظر: المدونة: 2/ 396.
(5) انظر: التهذيب: 4/ 231.
(6) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 234.
(7) في (ن 4): (يضمن).
(8) انظر: شرح التلقين: 5/ 920 و 921.
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4473.
(10) قوله: (وقال بعض الأشياخ: على البائع) ساقط من (ن 4).
(11) قوله: (دون) في (ن): (لا).
(12) قوله: (دون نقض العمود) ساقط من (ن 4).
(13) قوله: قوله) ساقط من (ن 4).
(14) زاد في (ن 4): (يرغب فيه).

الجزء: 3 - الصفحة: 471

الأعلى مما يرغب فيه صاحب البناء الأسفل، لا (1) العكس فيهما.
قوله: (وَغَرْزُ جِذْعٍ فِي حَائِطٍ) يريد: أن المعارضة على غرز جذع في حائط جائزة (2) بالبيع وبالإجارة، وإنما لَمْ يخص كلامه بالبيعِ نظرا إلَّا التفصيل الذي ذكره في قوله: (وَهُوَ مَضْمُونٌ؛ إِلَّا أَنْ يَذْكُرَ مُدَّة، فَإِجَارَةٌ تَنْفسِخُ بِانْهِدَامِهِ) وأشار بذلك إلى ما قاله (3) المازري: أنه إن ذكر مدة معينة كان حكمه حكم الإجارة، فينفسخ العقد بانهدام الجدار، فإن لَمْ يعين مدة - بل جعله على التأبيد - كان حكمه حكم المضمون، إن انهدم لزمه إعادة الجدار (4)؛ ليغرز صاحب الخشب خشبه فيه (5).
قوله: (وَعَدَمُ حُرْمَةٍ، وَلَوْ لِبَعْضِهِ) هذا أيضًا من شروط (6) المثمون وهو: ألا يكون محرمًا كالخنزير ونحوه، وسواء كانت الصفقة (7) كلها حرامًا أو اشتملت على حرام وحلال وهو المشهور، وستأتي هذه المسألة.
قوله: (وَجَهْلٍ بِمَثْمُونٍ، أَوْ ثَمَنٍ) أي: ومما يشترط في البيع: عدم الجهل بالثمن أو المثمون (8)، فلا بد من كونهما معلومين للبائع والمبتاع؛ وإلا فسد البيع. وأشار بقوله: (وَلَوْ تَفْصِيلًا) إلى أنه لا فرق بين كون ذلك مجهو لا جملة، أو تفصيلًا كما إذا ابتاع عبدين لرجلين صفقة واحدة، بثمن واحد، ولم يعين لكل عبد منهما ما يخصه (9)، وإليه أشار بقوله: (كَعَبْدَيْن لرَجُلَيْنِ بِكَذَا).
ابن شاس: وفي الكتاب: وفي (10) صحة هذا البيع قولان، قال: وأشهرهما (1) في (ن 3): (على).
(2) قوله: (يريد أن المعارضة على غرز جذع في حائط جائزة) يقابله في (ن 5): (أي وجازت المعارضة على غرز خشبة في جدار الغير)، وفي (ن): (أي جاز المعاوضة على غرز خشب في جدار الغير).
(3) قوله: (ما قاله) يقابله في (ن 4): قوله).
(4) قوله: (إعادة الجدار) يقابله في (ن 5): (إعادته).
(5) انظر: شرح التلقين: 6/ 922 و 923.
(6) في (ن 3): (شرط).
(7) في (ن 5): (الصفة).
(8) قوله: (بالثمن أو المثمون) يقابله في (ن): (بالثمن والمثمون).
(9) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (حصته).
(10) قوله: (وفي) في (ن): (في).

الجزء: 3 - الصفحة: 472

قول ابن القاسم: أنه لا يصح؛ لجهالة الثمن المختص (1) بعبد (2) كلّ واحد منهما عنده (3). وقال أشهب وسحنون: يصح البيع فيهما (4).

(الشرح)
وَرِطْلٍ مِنْ شَاةٍ، وَتُرَابِ صَائِغٍ، وَرَدَّهُ مُشْتَرِيهِ وَلَوْ خَلَّصَهُ وَلَهُ الأُجْرَةُ، لَا مَعْدِنُ ذَهَبٍ أَوْ فِضَّةٍ، وَشَاةٍ قَبْلَ سَلْخِهَا، وَحِنْطَةٍ فِي سُنْبُلٍ وَتِبْنٍ، إِنْ بِكَيْلٍ،

(الشرح)
قوله: (وَرَطْلٍ مِنْ شَاةٍ) يريد: قبل سلخها، وقد نص في المدونة على عدم الجواز (5)، وقال أشهب: أكرهه، فإن جسها، وعرفها، وشرع في الذبح جاز (6). وحكى ابن شعبان قولًا بالجواز من غير كراهة. فهي ثلاثة أقوال (7).
قوله: (وَتُرَابِ صَائِغٍ، وَرَدَّهُ مُشْتَرِيهِ وَلَوْ خَلَّصَهُ وَلَهُ الأُجْرةُ) يريد: أن تراب الصواغين لا يجوز بيعه؛ إذ لا يدري المشتري هل فيه شيء أم لا، قليل أم كثير؟ فإن وقع فسخ، فإن فات بذهاب عينه فقيمته يوم قبضه على غرره (8) أن لو جاز بيعه، وإن لَمْ يفت رده المشتري لربه (9) وأخذ ثمنه، إن (10) كان قد دفعه؛ وإلا (11) فرق على المشهور بين كون المشتري قد خلصه أم لا، وقال ابن أبي زيد: له قيمته على غرره، وعلى المشهور (12) لو (13) خلصه فله أجره، ويجري فيها (14) قول: أنه لا (1) قوله: (المخحص) ساقط من (ن 4).
(2) قوله: (المختص بعبد) يقابله في (ن): (أي ثمن عبد).
(3) كتب في هامش (ن 5) بعد قوله: (عنده) ورأها في قبوله الآخر وهو قول أشهب في صحة البيع فيهما.
(4) انظر: عقد الجواهر: 2/ 624.
(5) انظر: المدونة: 3/ 317.
(6) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 331.
(7) انظر: التوضيح: 5/ 220 و 221.
(8) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (تقدير)، وأشار في حاشية (ن) إلى المثبت.
(9) قوله: (لربه) زيادة من (ن 5).
(10) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (وإن).
(11) في (ن): (ولا).
(12) في (ن 5): (المشتري).
(13) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (ولو).
(14) في (ن 3): (فيه).

الجزء: 3 - الصفحة: 473

أجر له (1).
قوله: (لا مَعْدِنُ ذَهَبٍ أَوْ فِضَّةٍ) أي: فإن بيع ترابهما جائزٌ، أما تراب الفضة فلم أر فيه خلافًا؛ لأنه يجوز بيع مَا فيه، واختلف في الذهب على قولين: المشهور منهما ما ذكر، نص عليه المازري (2)، فمقابله لابن حمدون: لا يجوز بيعه (3).
قوله: (وَشَاةٍ قَبْلَ سَلْخِهَا) أي: وكذلك يجوز بيع الشاة المذبوحة قبل سلخها؛ قياسًا على بيع الحي الذي لا يراد إلَّا للذبح (4).
قوله: (وَحِنْطَةٍ فِي سُنْبُلٍ وَتَبْنٍ، إِنْ بِكَيْلٍ) أي: ومما يجوز أيضًا بيع الحنطة في سنبلها وتبنها، يريد: لأنه (5) يمكن التوصل إلى معرفته بفرك بعض السنبل وتدرية بعض التبن، وجوازه مشروط بأن يكون بيعه وقع على الكيل، كما قال: وإن وقع على غيره لَمْ يجز، لقوة الغرر.

[بيع الجزاف]

(المتن)
وَقَتٍّ جُزَافًا، لَا مَنْفُوشًا، وَزيتِ زيتُونٍ بِوَزْنٍ، إِنْ لَمْ يَخْتَلِفْ إِلَّا أَنْ يُخَيَّرَ، وَدَقِيقِ حِنْطَةٍ، وَصَاعٍ، أَوْ كُلِّ صَاعٍ مِنْ صُبْرَةٍ، وَإِنْ جُهِلَتْ، لَا مِنْهَا، وَأُرِيدَ الْبَعْضُ وَشَاةٍ، وَاسْتِثْنَاءَ أَرْبَعَةِ أَرْطَالٍ. وَلَا يَأخُذُ لَحْمَ غَيرِهَا، وَصُبْرَةٍ وَثَمَرَةٍ، وَاسْتِثْنَاءَ قَدْرِ الثُلُثٍ، وَجِلْدٍ وَسَاقِطٍ بِسَفَرٍ فَقَطْ، وَجُزْءٍ مُطْلَقًا، وَتَوَلَّاهُ الْمُشْتَرِي، وَلَمْ يُجْبَرْ عَلَى الذَّبْحِ فِيهِمَا بِخِلَافِ الأَرْطَالِ، وَخُيِّرَ فِي دَفْعِ وَرَأْسٍ أَوْ قِيمَتِهَمَا وَهِيَ أَعْدَلُ، وَهَلْ التَّخْيِيرُ لِلْبَائِعِ أَوْ لِلْمُشْتَرِي؟ قَوْلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَقَتٍّ جُزَافًا، لا مَنْفُوشًا) أي: وكذلك يجوز بيع القت؛ وهو الحزم (جُزَافًا لا مَنْفُوشًا) أي: عند الدراس؛ لقوة الغرر حينئذ، وحكى القاضي (6) في بيع الحزم (1) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 392، والتوضيح: 5/ 219.
(2) انظر: شرح التلقين: 20/ 4.
(3) انظرة التوضيح: 5/ 219.
(4) في (ن 4): (إلَّا اللحم).
(5) في (ن 4): (أنه لا).
(6) قوله (القاضي) زيادة من (ن 5).

الجزء: 3 - الصفحة: 474

قولين (1).
قوله: (وَزيتِ زيتُونِ بِوَزْنٍ، إِنْ لَمْ يخْتَلِفْ إِلَّا أَنْ يُخَيَّرَ) هذا معنى ما في المدونة، ففيها: وإن قلت لرجل: أعصر زيتونك هذا، وقد أخذت منك زيته، كلّ رطل منه (2) بكذا، فإن كان خروجه عند الناس معلومًا (3) لا يختلف إذا عصر، وكان (4) الأمر قريبًا فيه كالزرع جاز، وجاز النقد فيه، وإن كان مما يختلف لَمْ يجز؛ إلَّا أن يكون مخيرًا فيه، يريد: المشتري، ولا ينقده، ويكون عصره قريبًا إلى العشرة الأيام ونحوها (5).
بعض الأندلسيين: وينبغي أن يشترط الخيار لهما معًا؛ وإلا لَمْ يجز.
قوله: (وَدَقِيقِ حِنْطَةٍ) أي: وكذا يجوز بيع دقيق الحنطة قبل الطحن وهو المشهور، وقيل: لا يجوز.
قوله: (وَصَاعٍ، أو كلّ صاع من صبرة وإِن جهلت) لا خلاف في جواز ذلك إذا اشترى صاعًا واحدًا بكذا، وسواء كانت الصبرة معلومة الصيعان أو مجهولتها، وكذلك إذا كانت معلومة، وقال: اشتريت منك جملتها (6) كلّ صاع بكذا، واختلف إذا كانت مجهولة، والمذهب الجواز أيضًا، وعن بعضهم الكراهة، واختلف إذا قال: أخذت منك (7) منها كلّ صاع بكذا، وهي معلومة الصيعان أو مجهولتها.
ابن عبد السلام: والمنع عندي أقرب (8)، ومال إليه المازري بشرط أن يريد بـ (من) التبعيض، وأما إن أراد بها بيان الجنس فلا (9)، والقصد أن يقول: أبيعك هذه الصبرة كلّ قفيز بدرهم (10)، وإلى هذا أشار بقوله: (لا مِنْهَا، وَأُرِيدَ الْبَعْضُ). (1) انظر: إكمال المعلم: 5/ 91.
(2) قوله: (منه) زيادة من (ن 5).
(3) قوله: (معلوما) ساقط من (ن 4)، و (ن) و (ن 3): (معروفا).
(4) قوله: (وكان) في (ن): (أو كان).
(5) انظر: المدونة: 3/ 198.
(6) في (ن 5) و (ون): (مجموعها).
(7) قوله: (منك) زيادة من (ن 5).
(8) انظر: التوضيح: 5/ 223.
(9) قوله (فلا) ساقط من (ن).
(10) زاد بعده في (ن): (فلا). وانظر: شرح التلقين: 5/ 507 و 508.

الجزء: 3 - الصفحة: 475

قوله (1): (وَشَاةٍ واستثناء (2) أَرْبَعَةِ أَرْطَالٍ) هذا قول مالك المرجوع إليه (3)، ومعناه: أن الشخص يجوز له أن يبيع الشاة ويسثني منها أربعة أرطال ليسارة ذلك، وهو مبني على أن المستثنى مبقى، فيكون ما عداه مشترى، وكان مالك يقول أولًا: يمنع ذلك؛ بناء على أن المستثنى مشترى (4)؛ فهو مغيب (5)، فلا يجوز بيعه (6).
وعن ابن المواز جواز استثناء (7) الخمسة الأرطال والستة، ونحوه لابن القاسم، وفي بعض الروايات جواز الثلث (8).
ابن عبد السلام: والأقرب المنع (9).
قوله: (وَلا يَأخذُ لَحْمَ غَيْرِهَا) يريد: أن البائع لا يجوز له أن يأخذ من المشتري عوضًا عن الأرطال المستثناة عددها أرطالا من لحم غير الشاة المبيعة (10)، وهكذا نقل (11) عن أشهب، واحتج له أبو محمد (12) بأنه بيع الحيوان باللحم (13)، وظاهر قول مالك الجواز (14).
ابن عبد السلام: وهو الأقرب؛ إذ لا مانع منه.
قوله: (وَصُبْرَةٍ، وَثَمَرَةٍ، وَاسْتِثْنَاءَ قَدْرِ الثُلُثٍ) أي: وهكذا يجوز بيع الصبرة والثمرة، (1) قوله: (قوله) ساقط من (ن 4).
(2) في (ن 3) و (ن 4): (واستثنى).
(3) انظر: المدونة: 3/ 315 و 316 و 4/ 8 و 9.
(4) قوله: (وكان مالك يقول أو لا يمنع ذلك بناء على أن المستثنى مشترى) ساقط من (ن 3).
(5) في (ن 3): (مبيع)، وفي (ن 4): (مبقي).
(6) انظر: المدونة: 3/ 316 و 4/ 8.
(7) قوله (استثناء) زيادة من (ن).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 328.
(9) انظر: التوضيح: 5/ 351.
(10) في (ن 5): (العينة).
(11) في (ن 4): (نقول).
(12) قوله: (أبو) ساقط من (ن) و (ن 5).
(13) قوله: (باللحم) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 5): (اللحم بالحيوان).
(14) انظر: الموطأ: 2/ 656، والتوضيح: 5/ 334، والنوادر والزيادات: 6/ 336، والتوضيح: 5/ 228.

الجزء: 3 - الصفحة: 476

ويستثني البائع لنفسه ثلثها فأقل (1)، وروى عبد الملك (2) أنه لا يجوز أن يستثني من الصبرة قليلًا ولا كثيرًا (3)، وبه أخذ (4).
قوله: (وَجِلْدٍ، وَسَاقِطٍ بسَفَرٍ فَقَطْ) أي: وهكذا يجوز بيج الشاة، واستثناء (5) جلدها وسقطها وهي الرأس والأكارع في السفر فقط (6)، وهذا هو المشهور، وروي أيضًا عن مالك المنع (7)، ذكره الأبهري (8)، وجعل المحققون ذلك خلافًا في حال، وأن هذا (9) المنع محمول على ما إذا كان للجلد هناك قيمة، والجواز إذا لَمْ يكن له قيمة (10)، وعن ابن حبيب الجواز إذا (11) كان له قيمة، لا في (12) شيء معين، والصواب: الجواز (13)؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه أجازوه ولم يعللوه، وأشار بقوله: (فقط) إلى أن ذلك جائز في السفر (14)، وأنه لا يجوز في الحضر، وهو المذهب، وأجازه ابن وهب (15).
قوله (16): (وَجُزْءٍ مُطْلَقًا) أي: ويجوز أن يستثني جزءًا ربعًا أو ثلثًا أو (1) في (ن 4): (أو أقلّ).
(2) في (ن 3) و (ن 4): (ابن عبد الملك).
(3) انظر: التوضيح: 5/ 226، والمنتقى: 6/ 183.
(4) قوله: (وبه أخذ) ساقط من (ن 4).
(5) في (ن 3) و (ن 5): (واستثنى).
(6) قوله: (في السفر فقط) يقابله في (ن 4) و (ن 3): (فقط في السفر).
(7) انظر: المدونة: 3/ 315.
(8) انظر: التوضيح: 5/ 229.
(9) قوله: (هذا) زيادة من (ن 5).
(10) قوله: (للجلد هناك قيمة، والجواز إذا لَمْ يكن) ساقط من (ن 5).
(11) في (ن 3): (كان).
(12) في (ن 3): (لا)، وفي (ن 4): (لأنه)، وقوله (في) ساقط من (ن).
(13) انظر: البيان والتحصيل: 13/ 121.
(14) قوله: (وأشار بقوله: (فقط) إلى أن ذلك جائز في السفر) يقابله في (ن 5): (وأشار بذلك إلى قوله فقط أنه خاص بالسفر)، وفي (ن): (وأشار بقوله (فقط) إلى أن ذلك خاص بالسفر).
(15) انظر: التوضيح: 5/ 229 و 230، والنوادر والزيادات: 6/ 335 و 336، وشرح التلقين: 6/ 1044.
(16) قوله: (قوله) ساقط من (ن 3).

الجزء: 3 - الصفحة: 477

نصفًا مطلقًا (1)، أي: سفرًا أو حضرًا، قليلًا أو كثيرًا على الذبح أو على الأنفع (2)، ولا خلاف فيه.
قوله: (وَتَوَلاهُ الْمُشْتَرِي) أي: وتولى المشتري الذبح، وهو ظاهر.
قوله: (وَلَمْ يُجْبَرْ عَلَى الذَّبْحِ فِيهِما بِخِلافِ الأَرْطَالِ) يريد: أن المشتري لا يجبر على الذبح في مسألة استثناء الجلد والسقط، ولا في مسألة استثناء (3) الجزء، بخلاف مسألة استثناء الأرطال؛ فإنه يجبر على ذلك فيها (4)؛ لأن المشتري دخل على أن يدفع للبائع لحمًا، ولا يتوصل إليه إلَّا بالذبح، وقيل: لا يجبر إذا كانت الشاة مريضة. رواه مطرف (5) عن مالك (6).
قوله: (وَخُيِّرَ في دَفْعِ جِلْدٍ وَرَأْسٍ أَوْ قِيمَتِهَما وَهِيَ أَعْدَلُ، وَهَلِ التَّخْيِيرُ لِلْبَائِعِ أَوْ لِلْمُشْتَرِي؟ قَوْلانِ) لما ذكر أن المشتري لا يجبر على الذبح في مسألة استثناء الجلد أو الرأس ذكر أنه يخير بين أن يدفع مثل المستثنى أو قيمته.
ابن يونس وغيره: والقيمة أعدل. وقاله سحنون (7)، واختلف الأشياخ في التخيير لمن هو؟ فقيل للمشتري كما تقدم، وقيل للبائع؛ لأنه صاحب الحق، وقيل: التخيير في ذلك للحاكم. وهو ضعيف.

(المتن)
وَلَوْ مَاتَ مَا اسْتُثْنِيَ مِنْهُ مُعَيَّنٌ ضَمِنَ الْمُشْتَرِي جِلْدًا وَسَاقِطًا، لَا لَحْمًا، وَجِزَافٍ إِنْ رِيءَ وَلَم يَكْثُرْ جِدًّا، وَجَهِلَاهُ، وَحَزَرَا وَاسْتَوَتْ أَرْضُهُ، وَلَمْ يُعَدَّ بِلَا مَشَقَّةٍ، وَلَمْ تُقْصَدْ أَفْرَادُهُ، إِلَّا أَنْ يَقِلَّ ثَمَنُهُ، لَا غَيْرَ مَرْئِيٍ، وَإِنْ مِلْءَ ظَرْفٍ وَلَوْ ثَانِيًا بَعْدَ تَفْرِيغِهِ، إِلَّا فِي كَسَلَّةِ تِينٍ، وَعَصَافِيرَ حَيَّةٍ بِقَفَصٍ، وَحَمَامِ ببُرْجٍ، وَثَيَابٍ وَنَقْدٍ، إِنْ سُكَّ، وَالتَّعَامُلُ بِالْعَدَدِ، وَإِلَّا جَازَ، فَإِنْ عَلِمَ أَحَدُهُمَا بِعِلْمِ الآخَرِ بِقَدْرِهِ خُيِّرَ، (1) قوله: (مطلقًا) ساقط من (ن 5).
(2) قوله (قليلا أو كثيرا على الذبح أو على الأنفع) زيادة من (ن).
(3) قوله (استثناء) ساقط من (ن).
(4) في (ن 3) و (ن 4): (فيهما).
(5) في (ن 4): (محمد).
(6) انظر: التوضيح: 5/ 227، والنوادر والزيادات: 6/ 337.
(7) انظر: التوضيح: 5/ 231.

الجزء: 3 - الصفحة: 478

وَإِن أَعْلَمَهُ أَوَّلًا فَسَدَ كَالْمُغَنِّيَةِ، وَجُزَافِ حَبٍّ مَعَ مَكِيلٍ مِنْهُ، أَوْ أَرْضٍ، وَجِزَافِ أَرْضٍ مَعَ مَكِيلِهِ، لَا مَعَ حَبٍّ.

(الشرح)
قوله: (وَلَوْ مَاتَ مَا اسْتُثْنِيَ مِنْهُ مُعَيَّنٌ ضَمِنَ الْمُشْتَرِي جِلْدًا وسَاقطًا، لا لَحْمًا) يريد بالمعين: ما قابل الجزء الشائع؛ كالثلث والربع وغيرهما من الأجزاء، فيدخل في المعين: استثناء الجلد والرأس والأرطال، فإذا ماتت الشاة التي استثني منها شيء معين فإن المشتري يضمن للبائع مثل الجلد والأسقاط وهي الرأس والأكارع، ولا يضمن له مثل اللحم، وهذا مذهب المدونة (1)، وقيل بالضمان في الجميع، وقيل بعدمه في الجميع مطلقًا (2).
قوله: (وَجِزَافٍ إنْ رِيءَ وَلم يَكْثُرْ جِدًّا، وَجَهِلاهُ، وَحَزرَا وَاسْتَوَتْ أَرْضُهُ ولم يعد بلا مشقة (3)، ولم تقصد أَفراده؛ إلَّا أن يقل ثمنه) (4). ذكر - رَحِمَهُ اللهُ - أن بيع الجزاف يجوز بشروط سبعة:
الأول: أن يكون مرئيًا، احترازًا من بيع الغائب جزافًا؛ فإنه لا يجوز؛ إذ لا يمكن حرزه.
والثاني: ألا يكثر جدًّا؛ لأنه حينئذ لا يتوصل إلَّا حرزه وتقديره.
الثالث: أن يكون البائع والمشتري جاهلين بمقداره، فلو علم أحدهما بذلك دون الآخر فلا (5) - كما سيأتي -.
الرابع: أن يكونا معًا من أصحاب (6) الحرز، فلو كان أحدهما من أهل الحرز دون الآخر لَمْ يجز. اللخمي: لأن الغرر (7) يعظم (8). (1) انظر: المدونة، دار صادر: 10/ 294.
(2) قوله: (مطلقًا) ساقط من (ن) و (ن 5).
(3) قوله: (ولم يعد بلا مشقة) زيادة من (ن 5).
(4) زاد هنا في (ن): (معطوف على إلا معدن).
(5) قوله: (فلا) في (ن): (لم يجز).
(6) في (ن 5): (أهل).
(7) في (ن 5): (الخطر).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4257.

الجزء: 3 - الصفحة: 479

الخامس: أن يكون في أرض مستوية؛ إذ لو لَمْ يكن (1) كذلك قوي فيه الغرر.
السادس: إلا يمكن عدده بلا مشقة؛ وإلا لَمْ يجز.
السابع: إلا تكون آحاده مقصودة؛ كالجوز واللوز، والفستق والبندق (2)، واحترز من نحو العبيد والجواري (3) والحيوان الكثير التي تميز (4) والثياب، فلا يجوز بيعه جزافًا.
الثامن - وهو فرع عن السابع -: أنه إذا قصدت آحاده لا يجوز إلَّا إذا قل ثمنه (5)، وبذلك صرح ابن رشد (6).
قوله: (لا غيرِ مَرْئِيٍّ) هو ظاهر - مما (7) تقدم -.
قوله: (وَإِنْ مِلْءَ ظرْفٍ وَلَوْ ثَانِيًا بَعْدَ تَفْرِيغِهِ) أي: ولأجل اشتراط الرؤية لا يجوز شراء (8) ملء الظرف وهو فارغ ابتداء وملؤه ثانيًا بعد أن اشتراه أولًا (9) وفرغه؛ وذلك بأن يكون مملوءًا، فيشتري ما فيه؛ مع ملئه ثانيًا (10) بعد تفريغ ما فيه؛ لعدم الرؤية، ونص عليه ابن القاسم، وأصبغ، ومحمد، وغيرهم (11).
قوله: (إِلَّا فِي كَسَلَّةِ تِينٍ) أي: فإنه يجوز أن يشتري سلة تين ثانيًا بعد أن اشتراه (12) أولًا؛ لأنَّها صارت معروفة عندهم (13) بمنزلة المكيال. (1) قوله: (يكن) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (والبرقوف).
(3) قوله: (والجواري) ساقط من (ن).
(4) قوله: (التي تميز) زيادة من (ن 5).
(5) في (ن 3): (الثمن).
(6) انظر: التوضيح: 5/ 235، ولباب اللباب، ص: 168، والصواب هو: ابن راشد، كما صرح بذلك صاحب التوضيح: 5/ 235.
(7) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (كما).
(8) في (ن 3) و (ن 4): (اشتراط).
(9) في (ن 4): (إلا).
(10) قوله: (ثانيًا) ساقط من (ن).
(11) انظر: التوضيح: 5/ 236.
(12) في (ن) و (ن 5): (اشتراها).
(13) في (ن 3) و (ن 4): (وعنده).

الجزء: 3 - الصفحة: 480

قوله: (وَعَصَافِيرَ حَيَّةٍ بِقَفَصٍ، وَحَمَام ببرْجٍ) هكذا روي عن مالك أنه أجاز (1) بيع العصافير حية في القفص جزافًا (2)، وتأوله ابن القاسم على أن المراد بعد الذبح، وأما قبله فلا؛ لأن بعضها يدخل في بعض، فلا يمكن حرزْه (3)، وكذلك نص عليه ابن حبيب (4)، وعلى هذا فقوله: (حَيَّة) (5) ليس بظاهر، وفي الطراز عن القاضي أبي الوليد ابن رشد (6): أن بيع الطير جزافًا في القفص مما لا يجوز باتفاق (7).
وفي كتاب محمد: لا بأس ببيع برج الحمام بما فيه جزافًا (8). وحكى في الطراز قولًا بعدم الجواز (9).
قوله: (وَثيَابٍ) هو معطوف على قوله: (لا غَيْرِ مَرْئِيٍّ) أي: فلا تباع الثياب أيضًا جزافًا.
قوله: (وَنَقْدٍ، إِنْ سُكَّ، وَالتَّعَامُلُ بِالْعَدَدِ) يريد: أن الذهب والفضة لا يجوز بيعهما جزافًا إذا كانا مسكوكين، والتعامل فيه بالعدد، وعن ابن القصار كراهيته فقط (10).
قوله: (وَإِلا جَازَ) أي: وإن لَمْ يكن النقد مسكوكًا، وكان (11) التعامل وزنًا (12) كدراهم مصر؛ فإن بيعه جزافًا يجوز، وقد نص في المدونة على منع بيع النقد (13) جزافًا (14)، وأطلق، فحمله اللخمي على ظاهره، ولم يذكر في ذلك خلافًا (15)، (1) في (ن 4): (يجوز).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 76، وشرح التلقين: 4/ 19.
(3) انظر: شرح التلقين: 4/ 19.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 76.
(5) قوله: (حية) يقابله في (ن 5): (جاز على قول ابن القاسم).
(6) قوله: (ابن رشد) ساقط من (ن) و (ن 5).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 19.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 76.
(9) انظر: التوضيح: 5/ 235 و 236.
(10) انظر: شرح التلقين: 4/ 20، والتوضيح: 5/ 238.
(11) في (ن): (أو كان).
(12) في (ن 5): (ورقا).
(13) في (ن 4): (النقدين).
(14) انظر: المدونة، دار صادر: 9/ 115.
(15) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4257.

الجزء: 3 - الصفحة: 481

وللبغداديين في ذلك قولان: بالكراهة، وإليه ذهب ابن القصار. والتحريم، وإليه ذهب (1) الأبهري وعبد الوهاب (2).
قوله: (فَإِنْ عَلِمَ أَحَدُهُمَا بِعِلْمِ الآخَرِ بِقَدْرِهِ خُيِّرَ) أي: فإن علم أحد المتعاقدين بأن الآخر كان عالمًا بقدر المبيع (3) فإنه يخير، ولا خلاف في ثبوت ذلك للمشتري، وأما البائع إذا علم بعلم المشتري، فالمعروف أيضًا ثبوت الخيار له، وقيل: لا خيار له.
قوله: (وَإِنْ أَعْلَمَهُ (4) أَوَّلًا فَسَدَ) أي: فإن اعلم البانع المشتري بعلمه بقدر الجزاف ودخلا (5) على ذلك فسد البيع، وحكي عن (6) سحنون جوازه (7).
قوله: (كَالْمَغَنِّيَةِ) أي: كبيع الأمة المغنية؛ فإنه يصح إذا تبين بعد العقد أنَّها مغنية، ولا يصح إن تبين (8) ذلك عند العقد.
قوله: (وَجِزَافِ حَبٍّ مَعَ مَكِيلٍ مِنْهُ، أَوْ أَرْضٍ) أي: وكذلك يفسد البيع في جزاف الحبوب إذا بيع مع حب منه مكيلًا أو مع أرض مزروعة، وهكذا نص عليه في المقدمات (9).
قوله: (وَجِزَافِ أَرْضٍ مَعَ مَكِيلِهِ) أي: مع مكيل الأرض.
قوله: (لا مَعَ حَبٍّ) أي: لا مع مكيل حب؛ فإنه يجوز (10).

(المتن)
وَيَجُوز جزَافَانِ، وَمَكِيلَانِ، وَجزَافٌ مَعَ عَرْضٍ، وَجزَافَانِ عَلَى كَيْلٍ، إِنِ اتَّحَدَ الْكَيْل وَالصِّفَة، وَلَا يُضَافُ إلى جزَافٍ عَلَى كَيْل غَيْرُهُ مُطْلَقًا. وَجَازَ بِرُؤيةِ بَعْضِ الْمِثْلِي وَالصِّوَانِ، وَعَلى الْبَرْنَامِجِ، وَمِنَ الأَعْمَيّ، وَبِرُؤيةٍ لَا يَتَغَيَّرُ بَعْدَهَا، وَحَلَفَ (1) قوله: (ابن القصار، والتحريم وإليه ذهب) ساقط من (ن 5).
(2) انظر: شرح التلقين: 4/ 20، والذخيرة: 5/ 231، والتوضيح: 5/ 238.
(3) قوله: (بقدر المبيع) يقابله في (ن 3): (بالقدر)، وفي (ن 4): (بالقدر بالعقد).
(4) في (ن 5): (علمه).
(5) في (ن): (ودخل).
(6) قوله (عن) ساقط من (ن).
(7) انظر: التوضيح: 5/ 240.
(8) قوله: (إن تبين) ساقط من (ن 5)، وفي (ن): (أن يبين).
(9) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 379.
(10) زاد بعده في (ن 4): (مع مكيل الأرض).

الجزء: 3 - الصفحة: 482

مُدَّع لِبَيْعِ بَرْنَامِجٍ أَنَّ مُوَافَقَتَهُ لِلْمَكْتُوبِ، وَعَدَمَ دَفْعِ رَدِيءٍ أَوْ نَاِقصٍ، وَبَقَاءِ الصِّفةِ إِنْ شُكَّ، وَغَائِب وَلَوْ بِلَا وَصْفٍ عَلَى خِيَارِهِ بِالرُّؤيةِ، أَوْ عَلَى يَوْمٍ، أَوْ وَصَفَهُ غَيْرُ بَائِعِهِ، إِنْ لَم يَبْعُدْ كَخُرَاسَانَ مِنْ إِفْرِيقِيَّةَ.

(الشرح)
قوله: (وَيَجُوزُ جِزَافَانِ، وَمكِيلانِ) أي: من نوعين أو جنسين مختلفين.
قوله: (وَجِزَافٌ مَعَ عَرْضٍ) أي: وكذا يجوز بيع الجزاف مع العرض.
قوله: (وَجِزَافَانِ عَلَى كَيْلٍ إن اتحد الكيل والصفة) أي: وكذا يجوز بيع الجزافين على الكيل. ابن رشد: باتفاق، قال: وإن اختلفت الصفة والكيل جميعًا لَمْ يجز باتفاق، وإن اتفق أحدهما دون الآخر لَمْ يجز عند ابن القاسم خلافًا لأشهب، قال (1): وأما بيع الجزاف على الكيل فلا يضاف إليه في البيع شيء بحال على الصحيح من الأقوال، وإليه أشار بقوله: (ولا يضاف إلى جزاف على الكيل غيره مطلقًا). انظر المقدمات (2).
قوله: (وَجَازَ بِرُؤْيَةِ بَعْضِ المِثْليِّ وَالصِّوَانِ) لو قال: وكفى رؤية بعض كذا وكذا (3) لكان أحسن، ويحتمل أن يكون حذف البيع لدلالة الكلام عليه، وحذف معه حرف الجر.
والمعنى: وجاز بيع المثلي والصوان برؤية بعضه. والمراد بالمثلي: القمح والشعير، وبالصوان: البيض والرمان.
قال في المدونة: فإن خرج آخر الحنطة مخالفًا لأولها لَمْ يلزم المشتري من ذلك شيء، وله رد الجميع إن كان الاختلاف كثيرًا (4).
قوله: (وعلى البرنامج) أي: وجاز البيع على البرنامج. وقاله في المدونة (5) والرسالة (6)، والبرنامج بفتح الباء وكسر الميم، وقيل بكسرهما معا (7)، وهو (1) قوله: (قال) ساقط من (ن 5).
(2) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 380.
(3) قوله: (كذا وكذا) يقابله في (ن) و (ن 3): (المثلي).
(4) انظر: المدونة، دار صادر: 10/ 183.
(5) انظر: المدونة: 3/ 257، وما بعدها.
(6) انظر: الرسالة، ص: 159.
(7) قوله: (بفتح الباء وكسر الميم، وقيل بكسرهما معا) يقابله في (ن 3): (بفتح الميم وقيل بكسرها).

الجزء: 3 - الصفحة: 483

الدفتر (1) المكتوب فيه صفة ما في العدل ينظره المشتري ثم يشتري (2) ما في العدل عليه، وقيل: لا يجوز.
قوله: (وَمِنَ الأَعْمَى) أي: وجاز البيع من الأعمى، يريد: والشراء بالصفة للضرورة.
ابن شاس: وسواء ولد أعمى أو طرأ عليه بعد (3) ذلك.
وقال الأبهري: لا يصح ذلك ممن ولد أعمى؛ لأنه لا (4) يقف على حقائق المدرك (5) بمجرد الوصف (6).
ابن عبد السلام (7): ومعناه عندي: فيمن (8) تقدم له إبصار في الصغر (9).
قوله: (وَبِرُؤْيَةٍ لا يَتَغَيَّرُ بَعْدَهَا) أي: وكذلك يجوز البيع إذا رؤى المبيع قبل العقد في مدة لا يتغير فيها بعدها (10) إلى حين العقد، فلو كان يتغير في مثل تلك المدة لَمْ يجز.
قوله: (وَحَلَفَ مُدَّعٍ لِبَيْعِ بِرْنَامِجٍ أن موَافَقَته لِلْمَكْتُوبِ) يريد: (11) أن المشتري إذا قال: وجدت المبيع على غير الصفة ولم يعلم (12) ذلك إلَّا من قوله، وقال البائع: لَمْ يكن ذلك (13) مخالفًا للجنس المشترط أو قال: إنما بعتك على البرنامج، فإن القول قول البائع مع يمينه. قال في المدونة: لأن المبتاع صدقه إذ قبض على صفته (14)، وإلى هذا أشار (1) في (ن 4): (قوله).
(2) قوله: (ثم يشتري) ساقط من (ن).
(3) قوله: (بعد) زيادة من (ن 5).
(4) قوله: (لا) ساقط من (ن 3).
(5) في (ن 3) و (ن 4): (الدرك).
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 627.
(7) قوله: (ابن عبد السلام) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(8) قوله: (ومعناه عندي فيمن) يقابله في (ن): (وفي معناه عندي من).
(9) انظر: التوضيح: 5/ 248.
(10) قوله: (بعدها) ساقط من (ن).
(11) في (ن 5): (لم أرى).
(12) في (ن 5): (ولم يكمل).
(13) قوله: (ذلك) ساقط من (ن) و (ن 4).
(14) في (ن 5): (الصفة). وانظر: المدونة: 3/ 257.

الجزء: 3 - الصفحة: 484

بقوله: (إن موافقته للمكتوب).
قوله: (وَعَدَمَ دَفْعِ رَدِيء أَوْ نَاقِصٍ) أي: وحلف مدعي عدم دفع (1) رديء أو ناقص، ومراده: أن من صرف دنانير أو دراهم من صراف، وغاب عليها، ثم رد منها شيئًا رديئًا، فأنكر الصراف، فإنه يحلف أنه ما أعطاه إلَّا جيدًا (2) في علمه (3)، قال في المدونة: وكذلك من قبض طعامًا على تصديق الكيل (4)، ثم ادعى نقصانه، أو قبض دنانير في (5) صرة وصدق الدافع أن فيها كذا، ثم وجد ذلك ناقصًا (6) فإن القول قول الدافع مع يمينه. ونحوه في المدونة (7).
قوله: (وَبَقَاءِ الصفَةِ إِنْ شُكَّ) يريد: أن البيع إذا وقع على رؤية متقدمة (8)، ثم اختلف المتبايعان في بقائه على الصفة السابقة، فإن القول في ذلك قول البائع مع يمينه؛ خلافًا لأشهب (9)، وسيأتي ذلك (10).
قوله: (وَغَائِبٍ، وَلَوْ بِلا وَصْفٍ عَلَى خِيَاره بِالرُّؤيةِ) أي: وكذا يجوز بيع الشيء الغائب ولو لَمْ يصفه له، لكن بشرط أن يجعل للمشتري الخيار إذا رآه، وقد وقع ذلك في المدونة (11).
قوله: (أَوْ عَلَى يَوْمٍ) يريد: أو يومين. قال في المدونة: ومن باع عروضًا (12)، أو (1) قوله: (دفع) ساقط من (ن 5).
(2) في (ن 3): (جيدًا)، وفي (ن): (جياد).
(3) قوله: (في علمه) زيادة من (ن 5).
(4) في (ن): (المكيال).
(5) قوله: (قبض دنانير في) يقابله في (ن): (دينًا فأخذه).
(6) قوله: (ناقصًا) زيادة من (ن 5).
(7) انظر: المدونة، دار صادر: 10/ 211.
(8) قوله: (متقدمة) ساقط من (ن 5).
(9) انظر: التوضيح: 5/ 244، والمدونة، دار صادر: 10/ 302، والنوادر والزيادات: 6/ 311، والكافي: 2/ 698.
(10) قوله: (ذلك) ساقط من (ن).
(11) انظر: المدونة، دار صادر: 10/ 208.
(12) في (ن 4): (أرضًا).

الجزء: 3 - الصفحة: 485

حيوانًا، أو رقيقًا (1)، أو طعامًا، أو ثيابًا بعينها، حاضرة أو غائبة، قريبة أو بعيدة (2) مثل يوم أو يومين (3)؛ جاز (4)؛ لكن لَمْ يذكره إلَّا مع الوصف والرؤية (5)، لقوله: بعينها.
قوله: (أو وَصَفَهُ غَيْرُ بَائِعِهِ) يريد: إذا وقع بيع الغائب على الصفة، فيشترط أن يكون الواصف للسلعة غير البائع؛ لأن البائع لا يوثق بصفته؛ إذ قد يقصد الزيادة في الصفة، وإلى هذا ذهب في الموازية والعتبية (6)، وظاهر المدونة أن ذلك لا يشترط (7).
قوله: (إن لَمْ يَبْعُدْ كَخُرَاسَانَ مِنَ إِفْرِيقِيَّةَ) هذا قيد في جواز بيع الغائب، وإنما اشترط فيه ذلك لكثرة الخطر والغرر.

(المتن)
وَلَمْ تُمْكِنْ رُؤيَتُهُ بِلَا مَشَقَّةٍ، وَالنَّقْدُ فِيهِ وَمَعَ الشَّرْطِ فِي الْعَقَارِ، وَفِي غَيْرِهِ إِنْ قَرُبَ كَالْيَوْمَينِ، وَضَمِنَهُ الْمُشْتَرِي، وَضَمِنَهُ بَائِعُه، إِلَّا لِشَرْطٍ أَوْ مُنَازَعَةٍ، وَقَبْضُهُ عَلَى الْمُشْتَرِي.
قوله: (وَلَمْ (8) تمكِنْ رُؤْيَتُهُ بِلا مَشَقَّةٍ) وهذا أيضًا قيد في جواز بيع الغائب، ومعناه: أنه يشترط في جواز بيعه: إلا يكون قريبًا جدًّا، تمكن رؤيته بغير مشقة (9)؛ لأن عدولهما عن الرؤية مع إمكانها إلى الصفة ضرب من الغرر، وقاله في الموازية (10).
قال ابن الحاجب: وهو الأشهر (11)، وظاهر المدونة عدم (1) قوله: (أو رقيقًا) ساقط من (ن 5).
(2) قوله: (أو بعيدة) يقابله في (ن 4) و (ون): (الغيبة).
(3) قوله: (قال في المدونة ... يوم أو يومين) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (جاز) ساقط من (ن 5). وانظر: تهذيب المدونة: 3/ 230.
(5) في (ن): (أو الرؤية).
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 627.
(7) انظر: أنوار البروق في أنواع الفروق: 6/ 229، والتوضيح: 5/ 247، وتهذيب المدونة: 3/ 230.
(8) قوله: (وإنما اشترط فيه ذلك لكثرة الخطر والغرر قوله وَلَمْ) يقابله في (ن 3): (ومعناه أنه يشترط في جواز بيع الغائب إلَّا أن يكون قريبًا).
(9) قوله: (وهذا أيضًا ... بغير مشقة) ساقط من (ن 5).
(10) في (ن): (المدونة). وانظر: المدونة، دار صادر: 10/ 205 وما بعدها، والتوضيح: 5/ 245.
(11) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 503.

الجزء: 3 - الصفحة: 486

اشتراط ذلك (1).
قوله: (وَالنَّقْدُ فِيهِ) هو معطوف على قوله: (وجاز كذا) والضمير المجرور عائد على الغائب، أي: وجاز النقد في الغائب، يريد: بغير شرط، وإلا فسد العقد إلَّا في العقار.
ولهذا قال: (وَمَعَ الشرْطِ فِي الْعَقَارِ) وإنما كان اشتراط النقد فيه جائزًا، وإن بعد؛ لأنه مأمون لا يسرع إليه التغيرٍ بخلاف غيره، ولهذا إذا قربت مسافة غيره ولو حيوانًا كاليومين جاز اشتراط النقد فيه أيضًا؛ لأنه (2) يؤمن تغيره غالبًا، وإلى هذا أشار بقوله: (وفِي غَير إِنْ قَرُبَ كَالْيَوْمَيْنِ) وعن مالك القريب ما كان على يوم ونحوه (3).
ابن شاس: وقيل: نصف يوم. وقيل: البريد والبريدان (4). هذا الأخير لمالك، والأول لابن القاسم (5). ذهب ابن عبد الحكم إلَّا أن منع اشتراط النقد في الحيوان (6) لسرعة تغييره (7). وسوى أشهب بين العقار وغيره في منع النقد فيما بعدت غيبته من جميع ذلك (8)، ونقل اللخمي عن ابن وهب كراهة النقد في الطعام، وإن كان على نصف يوم؛ لأنه يسرع إليه الفساد إلَّا أن يقرب جدًّا (9).
قوله: (وَضَمِنَهُ المشتري) يريد: لأنه دخل في ضمانه بالعقد والتخلية، وهذا في البعيد، وأما القريب فمصيبته من بائعه. ابن شاس: وهو الظاهر من المذهب؛ إلَّا أن يشترط على المشتري، ولهذا قال: (وضمنه بائعه (10) إلَّا لشرط) وروي (11) أنه من المشتري إذا أدركته الصفقة سالمًا، وروي أن الضمان من البائع إلَّا (1) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 227.
(2) زاد بعده في (ن 4): (في الحيوان).
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 9/ 30.
(4) انظر: عقد الجواهر: 2/ 628.
(5) قوله: (لابن القاسم) يقابله في (ن) و (ن 5): (مذهب ابن القاسم).
(6) قوله: (في الحيوان) ساقط من (ن 3).
(7) في (ن): (تغيره).
(8) انظر: التوضيح: 5/ 250، والنوادر والزيادات: 6/ 367.
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4463.
(10) قوله: (وضمنه بائعه) ساقط من (ن) و (ن 3).
(11) قوله: (وروي) ساقط من (ن 4).

الجزء: 3 - الصفحة: 487

في الديار والعقار (1)، وعن ابن حبيب: الديار والعقار من المشتري، وما سوى ذلك مما قربت غيبته من البائع، وما لا يجوز (2) اشتراط النقد فيه، فمصيبته من البائع، وما (3) كان بعيد الغيبة فلا يجوز اشتراط النقد فيه؛ فمصيبته من المشتري (4).
قوله: (أَوْ مُنَازَعَةٍ) معطوف على قوله: (إِلَّا بِشَرْطٍ) ومعناه: أن المشتري إذا قال: لَمْ يأتِ العقد على السلعة الغائبة إلَّا وهي هالكة، وخالفه البائع في ذلك، فإن ضمانه من المشتري، وقاله ابن حبيب (5).
اللخمي: وهو مثل قول ابن القاسم في الموازية، وعن ابن القاسم أن ضمانها من بائعها (6)، اللخمي: وعلى من اشترى شيئًا غائبًا أن يخرج إليه (7) لقبضه، وليس على البائع أن يأتي به (8)، وإليه أشار بقوله (وَقَبْضُهُ عَلَى الْمُشْتَرِي).

[باب في الصرف]

(المتن)
وَحَرُمَ فِي نَقْدٍ وَطَعَامٍ رِبَا فَضْلٍ وَنَسَاءٍ، كَدِينَارٍ أَوْ دِرْهَمٍ وَغَيرُهِ بِمِثْلِهِمَا، وَمُؤَخَّرٌ وَلَوْ قَرِيبًا، أَوْ غَلَبَةً، أَوْ عَقَدَ وَوَكَّلَ فِي الْقَبْضِ، أَوْ غَابَ نَقْدُ أَحَدِهِمَا وَطَالَ، أَوْ نَقْدَاهُمَا، أَوْ بِمُوَاعَدَةٍ أَوْ بِدَيْنٍ إِنْ تَأَجَّلَ، وَإنْ مِنْ أَحَدِهِمَا، أَوْ غَابَ رَهْنٌ، أَوْ وَدِيعَةٌ، وَلَوْ سُكَّ كَمُسْتَأجَرٍ، وَعَارِيةٍ، وَمَغْصُوبٍ، إِنْ صِيغَ إِلَّا أَنْ يَذْهَبَ فَيَضْمَنُ قِيمَتَهُ فَكَالدَّيْنِ،

(الشرح)
قوله: (وَحَرُمَ فِي نَقْدٍ وَطَعَامٍ رِبَا فَضْلٍ وَنَسَاء) (9) ولما انقضى كلامه على أركان البيع (1) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 386، وعقد الجواهر: 2/ 628.
(2) قوله: (من البائع، وما لا يجوز) يقابله في (ن) و (ن 5): (ويجوز).
(3) قوله: (وما) في (ن 3): (وهو ما).
(4) انظر: عقد الجواهر: 2/ 628.
(5) انظر: شرح التلقين: 1/ 106.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 386، والتوضيح: 5/ 252، التبصرة، للخمي، ص: 4364.
(7) قوله: (خروج إليه) يقابله في (ن): (يخرج). قوله: (غائبًا أن يخرج إليه) يقابله في (ن): (غائبًا أن يخرج)، وفي (ن 3): (غائبًا الخروج)، وفي (ن 4): (معاينًا الخروج).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4467.
(9) قوله: (قوله: وَحَرُمَ فِي نَقْدٍ وَطَعَامٍ رِبَا فَضْلٍ وَنَسَاء) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 4).

الجزء: 3 - الصفحة: 488

شرع في الكلام على شروط وموانع تختص بأنواع من المبيعات، وبدأ منها بالكلام على ربا الفضل، وهو الزيادة، وربا النَسَاء، وهو التأخير، ممدود ومهموز، فقال: (وَحَرُمَ فِي نَقْدٍ وَطَعَامٍ رِبَا فَضْلٍ وَنَسَاء)؛ لكن ظاهره أن ربا الفضل يدخل النقدين والطعام مطلقًا، وليس كذلك، وإنما يدخل فيما يتحد جنسه منهما، نعم، ربا النَساء لا يختص بالمتحدين؛ بل يدخل المختلفين أيضًا كالذهب والفضة والبُر مع شيء من القطاني مثلًا.
قوله: (كَدِينَار (1) أَوْ دِرْهَمٍ وَغَيْرِهِ (2) بِمِثْلِهِمَا) أي: فلأجل طلب المماثلة لا يباع دينار ودرهم وغيره بدينار ودرهم (3)، وهو مراده بمثلهما.
وحاصله: أنه لا يجوز أن (4) يجمع في البيع مع النقدين، أو مع أحدهما جنس (5) آخر؛ كثوب، أو طعام، أو غيرهما، خشية أن تكون الرغبة في أحدهما (6) أكثر، فيقابله من الجهة الأخرى أكثر من درهم، فيؤدي إلى التفاضل بين الدينارين (7) أو الدرهمين (8) أكثر (9).
قوله: (وَمُؤَخَّرٌ وَلَوْ قَرِيبًا) أي: وحرم التأخير ولو قرب، وهو المشهور، فقد قال مالك في رجل يصرف الدينار من الصرافي فيدخله تابوته، ثم يخرج الدراهم: لا يعجبني ذلك (10). وفي الموازية (11) والعتبية أن مفارقته الحانوت والحانوتين (12) للتغليب لا تضر (13). (1) في (ن): (فلا يجوز دينار).
(2) قوله (ودِرْهَمٍ وغيره) يقابله في (ن 5): في (أو درهم أو غيره).
(3) قوله (وغيره، بدينار ودرهم) يقابله في (ن) و (ن 5): (أو غيره بدينار ودرهم أو غيره).
(4) قوله: (يجوز أن) ساقط من (ن 4).
(5) في (ن 4): (بنساء).
(6) في (ن) و (ن 5): (أحد الدرهمين).
(7) في (ن 5) في: (الدنانير).
(8) قوله: (أو الدرهمين) يقابله في (ن): (والدرهمين).
(9) قوله: (أكثر) زيادة من (ن 5).
(10) انظر: المدونة: 3/ 6.
(11) في (ن 5): (المدونة).
(12) قوله: (مفارقته الحنوت والحنوتين) يقابله في (ن): (من فارق الحانوت والحانوتين).
(13) انظر: البيان والتحصيل: 6/ 480.

الجزء: 3 - الصفحة: 489

وحمله اللخمي (1) على الخلاف، وابن رشد على الوفاق (2).
قوله: (أَوْ غَلَبَةً) يريد: أن المفارقة على سبيل الغلبة تمنع المناجزة؛ كالمفارقة اختيارًا، فيفسد العقد بذلك.
الباجي (3): وهو ظاهر المذهب (4). ولمالك: أن ذلك لا يضر (5). وظاهر قوله: (أَوْ غَلَبَةً) سواء كانت من أحد المتبايعين (6)، أو منهما معًا (7)، وإليه ذهب اللخمي، فسوى بين الصورتين، وذكر الخلاف فيهما (8)، وفي (9) الجواهر: وإذا قلنا بالتصحيح في غلبتهما؛ فأحرى به في غلبة أحدهما، وإن أبطلنا فقولان (10)، والتصحيح (11) في الصورتين (12) هو اختيار القاضي أبي بكر (13).
قوله: (أَوْ عَقَدَ، وَوَكَّلَ فِي الْقَبْضِ) يريد: أن من صارف غيره، أو باعه بيعًا يجب (14) فيه التناجز (15)؛ فبعد حصول العقد منهما وَكَل أحدهما ثالثًا على قبض ما وجب له قبضه، وقام الموكل منهما (16) قبل قبض وكيله؛ فإن ذلك لا يجوز، وهو المشهور، وحمل اللخمي ما وقع في المذهب من المنع على الكراهة، أما لو قبض ذلك الوكيل قبل قيام (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2783 و 2784.
(2) انظر: التوضيح: 5/ 254 و 255، والبيان والتحصيل: 6/ 481.
(3) قوله: (الباجي) ساقط من (ن).
(4) انظر: المنتقى: 6/ 256.
(5) انظر: البيان والتحصل: 6/ 450 و 451.
(6) في (ن) و (ن 5) في: (المتعاقدين).
(7) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 349.
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2783 و 2784.
(9) في (ن 3) و (ن 4): (في).
(10) قوله: (وإن أبطلنا فقولان) يقابله في (ن 4): (ففي ذلك قو لان).
(11) في (ن 4): (الصحيح).
(12) قوله: (في الصورتين) ساقط من (ن 5).
(13) انظر: عقد الجواهر: 2/ 635.
(14) في (ن 3): (يجوز).
(15) في (ن) و (ن 5): (المناجزة).
(16) في (ن): (عنهما).

الجزء: 3 - الصفحة: 490

موكله؛ فإن ذلك جائز، نص عليه ابن رشد (1)، وابن شاس (2)، وقيل: بالمنع مطلقًا. ابن عبد السلام: وظاهر النصوص الكراهة (3). المازري: وقال ابن القاسم: لا خير فيه، وأمضاه أشهب إن وقع، وقال: يفسخ إذا (4) افترقا قبل قبض الوكيل. وقال ابن وهب: لا بأس به (5).
قوله: (أَوْ غَابَ نَقْدُ أَحَدِهِمَا وَطَالَ أوْ نَقْدَاهُما) هذا أيضًا مما يمنع فيه الصرف على المشهور، ومعناه: أن عقد الصرف إذا وقع وكان نقد أحد المتصارفين غائبًا في داره مثلًا، أو حانوته (6) لا يجوز ويفسخ، فأحرى غيبة النقدين معًا.
قوله: (أَوْ بِمُوَاعَدَةٍ) هذا معنى قوله في المدونة: ولو قال له المبتاع: اذهب بنا إلى السوق بدراهمك، فإن كانت جيادًا أخذتها منك كذا وكذا درهما بدينار، لم يجز؛ ولكن يسير معه من غير مواعدة، وهذا نص في التحريم، قيل: وهو المشهور (7).
المازري: المشهور (8) الكراهة، ونسبه اللخمي لمالك وابن القاسم (9)، وعن ابن وهب وابن عبد الحكم جواز ذلك (10)، واستحسنه اللخمي (11)، وحرف الجر في كلامه متعلق بمحذوف تقديره: وحرم الصرف بمواعدة، ثم عطف عليه.
قوله: (أَوْ بِدَيْنٍ، إِنْ تَأَجَّلَ، وَإِنْ مِنْ أَحَدِهِمَا) (12) أي: وحرم الصرف بدين مؤجل ولو من أحد المتصارفين، ومعنى ذلك: أن يكون لوا حد عند آخر دنانير (13)، ويكون (1) في (ن) و (ن 5): (ابن بشير). وانظر: المقدمات الممهدات: 1/ 349.
(2) انظر: عقد الجواهر: 2/ 632.
(3) انظر: التوضيح: 5/ 256.
(4) قوله: (وقال: يفسخ إذا) في (ن): (المازري حمل بعض الأشياخ ذلك على الكراهة، ولو).
(5) انظر: التوضيح: 5/ 256.
(6) قوله: (حانوته) في (ن 5): (وجاء بطرة).
(7) انظر: المدونة، دار صادر: 8/ 397.
(8) قوله: (المازري المشهور) في (ن) و (ن 5): (وشهر المازري).
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2785 و 2786.
(10) انظر: التوضيح: 5/ 258.
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2785 و 2786.
(12) قوله: (وإن من أحدهما) ساقط من (ن 5).
(13) قوله: (لوحد عند آخر دنانير) في (ن 3): (لأحد المتصارفين دينار).

الجزء: 3 - الصفحة: 491

للآخر عنده دراهم، ولا فرق بين أن يكون الدينان معًا مؤجلين أو أحدهما فقط كما قال؛ لأن المعجل لما في الذمة يعد مسلفًا، وإذا حل الأجل يقتضي من نفسه، فلم تحصل المناجزة (1)، وقيل: لا يمتنع ذلك، أما إذا كانا حالين معًا فالمعروف من المذهب الجواز؛ خلافًا لأشهب (2).
قوله: (أَوْ غَابَ رَهْنٌ، أَوْ وَدِيعَةٌ، وَلَوْ سُكَّ) يريد: وإن صرف المرهون الغائب يمتنع، وحكى ابن شاس في المصوغ قولين بالجواز والمنع، وقي المسكوك المنع عن ابن القاسم، والجواز في رواية محمد، قال: وفي الكتاب (3) المنع من صرف الوديعة (4)، يريد: ولو كانت مسكوكة كما قال هنا الباجي (5)، والعارية حكمها حكم الرهن، بعض المتأخرين: وكذلك المستأجر حكمه حكم الوديعة (6). وإليه أشار بقوله: (كَمُسْتَأجَرٍ، وَعَارِيَةٍ) أي: ومعارة.
قوله: (وَمَغْصُوبٍ، إِنْ صِيغَ إِلا أَنْ يَذْهَبَ، فَيَضْمَنُ قِيمَتَه، فكَالدَّيْن). ابن شاس: وللمغصوب ثلاث صور:
الأولى: أن يكون مصوغًا، غير قائم العين (7)، فالمنصوص: أنه لا يجوز صرفه (8) حتى يحضر.
الثانية: أن يكون مصوغًا، غير قائم العين، فإن ذهبت عينه جملة فقد ضمن. وهل يضمن قيمته أو وزنه (9)؟ قولان: فإن قلنا بضمان القيمة صرفت على المشهور. وإن قلنا بضمان الوزن صرف الوزن، وكان في القيمة أو الوزن صرف ما في الذمة (10). وإليه أشار بقوله: (فكَالدَّيْن)، ثم قال ابن شاس: والنصوص: جواز صرف المسكوك (11). (1) قوله: (المناجزة) في (ن 4): (مناجزة المنع).
(2) انظر: التوضيح: 5/ 259، وعقد الجواهر: 2/ 632.
(3) قوله: (قال وفي الكتاب) في (ن 5): (ونص في الكتاب على).
(4) انظر: عقد الجواهر: 2/ 634.
(5) انظر: المنتقى: 6/ 230 و 265.
(6) انظر: التوضيح: 5/ 265.
(7) قوله: (وللمغصوب ثلاث صور. . . قائم العين) ساقط من (ن 3) و (ن 4) و (ن 5).
(8) في (ن 3) و (ن 4): (فيه).
(9) قوله: (أو وزنه) في (ن 5): (أو زينته).
(10) في (ن 4): (المدونة). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 633.
(11) انظر: عقد الجواهر: 2/ 633، وهذه هي الصورة الثالثة من صور صرف المغصوب.

الجزء: 3 - الصفحة: 492

(المتن)
وَبِتَصْدِيقٍ فِيهِ، كَمُبَادَلَةِ رِبَوِيَّيْنِ، وَمُقْرَضٍ وَمَبِيع لِأَجَلٍ، وَرَأْسِ مَالِ سَلَمٍ، وَمُعَجَّلٍ قَبْلَ أَجَلِهِ، وَبَيعٌ وَصَرْفٌ إلَّا أّنْ يَكُونَ الْجَمِيعُ دِينَارًا، أَوْ يَجْتَمِعَا فِيهِ، وَسِلْعَةٌ بِدِينَارٍ، إِلَّا دِرْهَمَينِ إِنْ تَأَجَّلَ الْجَمِيعُ، أَوِ السِّلْعَةُ، أَوْ أَحَدُ النَّقْدَيْنِ، بِخِلَافِ تَعْجِيلِ الْجَمِيعِ: كَدَرَاهِمَ مِنْ دَنَانِيرَ بِالْمُقَاصَّةِ، وَلَمْ يَفْضُلْ شَيءٌ. وَفِي الدِّرْهَمَيْن كَذَلِكَ. وَفِي كثَرَ كَالْبَيْعِ وَالصَّرْفِ، وَصَائِغٌ يُعْطَى الزِّنَةَ وَالأُجْرَةَ، كَزَيْتُونٍ وَآجَرَتِهِ لِمُعْصِرِهِ، بِخِلَافِ تِبْرٍ يُعْطِيهِ الْمُسَافِرُ، وَأجْرَتَهُ دَارَ الضَّرْبِ لِيَأخُذَ زِنَتَهُ، وَالأَظْهَرُ خِلَافُهُ، وَبِخِلَافِ دِرْهَمٍ بِنِصْفٍ وَفُلُوسٍ أَوْ غَيرِهِ فِي بَيْعٍ، وَسُكَّا، وَاتَّحَدَتْ، وَعُرِفَ الْوَزْنُ، وَانْتُقِدَ الْجَمِيعُ، كَدِينَارٍ إِلَّا دِرْهَمَيْنِ.

(الشرح)
قوله: (وَبِتَصْدِيقٍ فِيهِ) أي: وكذلك يمنع الصرف بسبب التصديق فيه، كما إذا تصارفا وصدق كل واحد منهما الآخر، أو واحد منهما في الوزن أو في الصفة، وهذا هو المشهور، وأجازه أشهب (1)، في نقل (2) اللخمي (3) والمازري (4)، وعزا (5) له في البيان المنع (6).
قوله: (كَمُبَادَلَةِ رِبَوِيَّيْنِ) أي: إن التصديق يمنع أيضًا في مبادلة الطعامين الربويين كما يمنع في الصرف، وهذا مذهب ابن القاسم وابن نافع (7)، ولابن القاسم أيضًا قول آخر بالجواز في الطعامين دون الصرف (8)؛ لئلا يوجد فيه نقص بعينه في الربويين، فيدخله التفاضل والتأخير (9).
قوله: (وَمُقْرَضٍ وَمَبِيعٍ لِأَجَلٍ وَرَأْسِ مَالِ سَلَمٍ، وَمُعَجَّلٍ قَبْلَ أَجَلِهِ) يريد: أن (1) انظر: عقد الجواهر: 2/ 635.
(2) في (ن): (نقله).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2787.
(4) انظر: شرح التلقين: 4/ 30.
(5) في (ن): (وعزوا).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 6/ 479.
(7) انظر: البيان والتحصيل: 6/ 479.
(8) انظر: شرح التلقين: 4/ 30، والتوضيح: 5/ 265.
(9) قوله (لئلا يوجد فيه. . . التفاضل والتأخير) زيادة من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 493

التصديق يمنع أيضًا في هذه المسائل، أما في القرض فلئلا يوجد فيه النقص فيلتزمه المقترض عوضًا عن معروفه (1)؛ فيصير نفعًا، وكذلك الطعام المبيع إلى أجل لئلا يستلزم (2) من هو عليه النقص لأجل تأخيره، وكذلك رأس مال السلم والمعجل قبل أجله لئلا يوجد فيه نقص (3) فيغتفر لأجل التعجيل.
قوله: (وَبَيْعٌ وَصرْفٌ) أي: ومما يحرم أيضًا اجتماع البيع والصرف لاختلاف حكمهما؛ لأن الصرف لا يجوز فيه التأخير والخيار والبيع بخلاف ذلك، ولتوقع حل الصرف لترقب عيب في المبيع، وأيضًا قد تستحق السلعة فلا يعلم ما يخص الصرف من الثمن إلا في ثاني حال، فيؤدي إلى صرف بنسيئة وردَّه سَنَد؛ لأنه ليس من باب النسيئة؛ وإنما هو من باب الجهالة، وما ذكره هنا هو المشهور، ومقابله لأشهب أن ذلك لا يمتنع؛ نظرًا إلى أن العقد اشتمل على أمرين؛ كل واحد (4) منهما جائز على انفراده؛ فلا يمتنع مع الاجتماع (5).
قوله: (إِلا أَن يَكُونَ الْجَمِيعُ دِينَارًا) أي: فيجوز؛ لأن المجموع من البيع والصرف إذا لم يزد على دينار فهو يسير مغتفر، وهو مذهب المدونة (6)، ولا فرق عليه بين أن يكون البيع تابعًا أو متبوعًا للضرورة، وقيل: لا يجوز إلا أن يكون البيع تابعًا للصرف أو العكس، والتابع (7) الثلث فما دون. وقال عبد الوهاب: لا يجوز إلا في اليسير؛ مثل: أن يصرف دينارًا بعشرة دراهم، فيَعْجز عن (8) الدرهم أو النصف فيدفع له عرضًا (9) بقدره، فيغتفر (10) للضرورة (11): (1) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (معرفه).
(2) في (ن): (يلتزم).
(3) قوله: (نقص) ساقط من (ن).
(4) قوله: (واحد) ساقط من (ن).
(5) انظر: التوضيح: 5/ 279، ومسائل ابن رشد: 1/ 181، وشرح التلقين: 6/ 1066.
(6) انظر: المدونة: 3/ 5، وتهذيب المدونة: 3/ 92 و 93.
(7) في (ن): (والتبع).
(8) قوله: (فيعجز عن) يقابله في (ن 4): (فيعجل)، وقوله: (عن) ساقط من (ن).
(9) قوله: (فيدفع له عرضا) يقابله في (ن 5): (فيرجع عرضا)، وفي (ن 4): (فيدفع له عوضا).
(10) قوله: (فيغتفر) زيادة من (ن) و (ن 5).
(11) زاد في (ن): (بما دون، فقال). وانظر: المعونة: 2/ 55.

الجزء: 3 - الصفحة: 494

وفي الموازية (1) لابن القاسم: إنما يجوز ذلك (2) إذا كان الصرف في الدينار الواحد تابعًا للثلث فأقل (3).
قوله: (أَوْ يَجْتَمِعَا فِيهِ) أي: وهكذا يجوز إذا اجتمع الصرف مع البيع في دينار واحد، ولو زاد الصرف على ذلك، كما إذا صارفه على عشرة دنانير، كل دينار بعشرين درهمًا (4)، فأعطاه مائة وتسعين (5) درهمًا وثوبًا بعشرة دراهم؛ لأن أحد الدنانير قد وقع في مقابلة عشرة دراهم وثوب، وهذا معنى الاجتماع الذي قصده هنا، ولو كان الثوب يساوي عشرين درهمًا، ودفع له معه مائة وثمانين، لم يجز إذا (6) لم يجتمعا في دينار، وعن بعض الأشياخ الجواز إذا كان ثمن العرض ثلث الدينار فدون، والمنع إذا زاد على ذلك.
قوله: (وَسِلْعَةٌ بدِينَارٍ، إِلا دِرْهَمَيْنِ) أي: ومنع بيع سلعة بدينار إلا درهمين.
قوله (7): (إِنْ تَأَجَّلَ الجمِيعُ) أي: السلعة والنقدان؛ لأنه يصير صرفًا مستأخرًا في النقدين، ودَيْنًا بدين في السلعة، ومقابلها إن كانت مضمونة، وبيع معين بتأخر قبضه إن كانت معينة (8).
قوله: (أو السِّلْعَةُ) أي: وهكذا الحكم إن تأجلت السلعة دون النقدين، وهو مذهب المدونة (9)، وهو المشهور، وقيده في -الموازية بما إذا لم يكن التأخير (10) يسيرًا، وفي المدونة من رواية أشهب الجواز في ذلك (11). (1) في (ن 5): (المدونة).
(2) قوله: (ذلك) زيادة من (ن).
(3) انظر: التوضيح: 5/ 280.
(4) قوله: (بعشرين درهما) يقابله في (ن 3): (بعشرة دراهم).
(5) في (ن 3): (وسبعين).
(6) في (ن): (إذ).
(7) قوله: (قوله) زيادة من (ن) و (ن 5).
(8) في (ن 4): (معيبة).
(9) انظر: المدونة: 3/ 4 و 5.
(10) في (ن 5): (التأجيل).
(11) تهذيب المدونة: 103/ 3 و 104.

الجزء: 3 - الصفحة: 495

قوله: (أَو أحد النَّقدَيْنِ) بخلاف تأجيلهما (1)، أي: تقدمت السلعة مع أحد النقدين، وتأخر الآخر، والمشهور المنع كما قال، وهو مذهب المدونة (2)، وعن مالك جواز ذلك (3)، وهذا بخلاف (4) تأجيلهما كما قال، أي (5): تأجيل النقدين دون السلعة، فإن ذلك جائز للتبعية؛ لأن السلعة لما تقدمت وتأخر الدينار والدرهمان علم أنهما غير مقصودين، فليس فيه صرف مستأخر (6)، وقال ابن عبد الحكم (7): لا يجوز ذلك (8).
قوله: (بخلاف تَعْجِيلِ الْجَمِيعِ كَدَرَاهِمَ مِنْ دَنَانِيرَ بِالْمُقَاصَّةِ، وَلَمْ يَفْضُلْ شيء) ابن الحاجب: فإن استثنى دراهم من دنانير فثالثها يجوز في النقد، وكذلك قدرها (9).
ابن بشير وابن شاس: واستشكل الشيخ إطلاقهما؛ ولا سيما الجواز والمنع مطلقًا (10). وفرضها في الموازية فيمن ابتاع مائة جلد، كل جلد بدينار إلا ثلاثة دراهم (11).
وفي العتبية في خمسة عشر جلدًا، كل جلد بدينار إلا درهمًا (12)، ومثل ابن رشد في البيان المسألة بستة عشر ثوبًا، كل ثوب بدينار إلا درهمًا، وفرض صورها (13)، وقد أشار هنا إلى أكثرها، يعني: أنه (14) اختلف إذا باع سلعًا متعددة، كل واحدة بدينار مثلًا إلا درهمًا، هل يجوز مطلقًا؟ أم يمتنع مطلقًا؟ أو يحرم في التأجيل دون النقد (15)؟ وهو (1) قوله: (بخلاف تأجيلهما) زيادة من (ن).
(2) انظر: المدونة، دار صادر: 8/ 400 و 401.
(3) انظر: المدونة: 3/ 14 و 15، والمنتقى: 6/ 243.
(4) قوله: (بخلاف) ساقط من (ن 4).
(5) في (ن 3): (في).
(6) انظر: التوضيح: 5/ 283.
(7) في (ن 4): (ابن عبد الملك).
(8) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 33، وعقد الجواهر: 2/ 643.
(9) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 507.
(10) انظر: عقد الجواهر: 2/ 644، والتوضيح: 5/ 283.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 384.
(12) انظر: البيان والتحصيل: 6/ 488.
(13) انظر: البيان والتحصيل: 6/ 489.
(14) قوله (ابن الحاجب: فإن استثنى. . . يعني أنه) ساقط من (ن 3) و (ن 4) و (5).
(15) قوله: (أو يحرم في التأجيل دون النقد) يقابله في (ن) و (ن 5): (أو يجوز في النقد دون التأجيل)، وفي =

الجزء: 3 - الصفحة: 496

مراده هنا بالتعجيل (1).
ابن رشد: وإذا وقع البيع بينهما على أن يتقاصا من الدينار (2) فيما اجتمع من الدراهم المستثناة بسوم (3) سمياه، ولم يفضل من الدراهم شيء بعد المقاصة، مثل أن يبيع له (4) ستة عشر ثوبًا، كل ثوب بدينار إلا درهمًا، على أن يحسب (5) ستة عشر درهمًا بدينار جاز، كان البيع نقدًا أو إلى أجل (6)؛ لأن البيع حينئذ إنما انعقد بخمسة عشر دينارًا (7)، وإليه أشار بقوله: (بِالْمُقَاصَّةِ، وَلَمْ يَفْضُلْ شيء) أي: من الدراهم، ثم (8) قال: (وكَذَلِكَ إن فضل بعد المقاصة درهم أو درهمان) لأنه يجوز أن يبيع الرجل (9) السلعة بدينار إلا درهما، أو (10) إلا درهمين، على أن يتعجل السلعة، ويتأخر النقدان، وإلى هذا أشار بقوله هنا (11): (وفي الدرهمين كذلك).
ابن رشد: فإن فضل بعد المحاسبة دراهم كثيرة فيجوز البيع إن كان نقدًا، ولا يجوز إلى أجل (12)، وإليه أشار بقوله: (وَي أَكْثَرَ كَالْبَيْعِ وَالصَّرْفِ) أي: في المسألة السابقة فإنه يجوز مع النقد، ويمتنع مع (13) التأجيل. انظر كلامه في الكبير.
قوله: (وَصَائِغٌ يُعْطي الزِّنَةَ (14) وَالأُجْرَةَ) هذا معطوف على الممنوع، ولا خلاف = (ن 3): (أو يحرم وفي التأجيل دون النقد).
(1) قوله: (بالتعجيل) ساقط من (ن) و (ن 5).
(2) قوله: (من الدينار) ساقط من (ن 5)، وقوله: (من الدينار) يقابله في (ن): (من الدنانير الدينار).
(3) قوله: (بسوم) ساقط من (ن).
(4) قوله: (له) ساقط من (ن).
(5) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (يتحاسبا).
(6) في (ن): (التأجيل).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 6/ 489.
(8) قوله: (ثم) ساقط من (ن).
(9) في (ن 5): (إلى أجل).
(10) قوله: (إلا درهمًا أو) ساقط من (ن) و (ن 4).
(11) قوله: (هنا) ساقط من (ن).
(12) قوله: (إلى أجل) يقابله في (ن): (التأجيل). وانظر: البيان والتحصيل: 6/ 489.
(13) قوله: (النقد، ويمتنع مع) ساقط من (ن 4).
(14) في (ن 5) و (ون 3): (الزينة).

الجزء: 3 - الصفحة: 497

أعلمه في ذلك، وقد نص ابن حبيب على عدم الخلاف (1). قال في الواضحة: ولا يجوز أن يراطل الصائغ دراهم الفضة (2) على أن يصوغها لك بأجرة، وهو كالذي وجدها مصوغة فراطله بها (3) وأعطاه أجرته (4)، ثم قال: (ولا يجوز لصائغ أو سكاك أن يعمل لك إلا ذهبك أو فضتك) وأما عمل أهل السكة (5) في جمعهم لذهب الناس، فإذا فرغت (6) أعطوا كل واحد بقدر ذهبه، وقد عرفوا ما يخرج من ذلك، فلا يجوز، وهذا (7) قاله من لقيت من أصحاب مالك (8).
قوله: (كَزَيْتُونٍ، وَأُجْرَتِهِ لِمُعْصِرِهِ) أي: ومما يمنع أيضًا أن يدفع (9) الرجل لأهل المعصرة زيتونًا وأجرة عصره، ويأخذ منهم قدر ما يخرج زيتًا؛ لأن خروج الزيت مما يختلف في الصفة والقدر؛ ولا ضرورة تدعو لذلك، وحكى ابن شاس في ذلك قولين (10).
قوله: (بِخِلافِ تِبْرٍ يُعْطيِهِ الْمُسافِرُ وَأُجْرَتَهُ دَارَ الضَّرْبِ (11) ليَأخُذَ زِنَتَهُ) إنما جاز هذا لأن المسافر يضطر (12) إلى الرحيل، وخائف من المطل، ولمالك في ذلك قولان (13).
وقال ابن القاسم: أرى ذلك جائزًا للمضطر (14) وذي الحاجة (15). وقال عيسى: لا (1) انظر: التوضيح: 5/ 287، والبيان والتحصيل: 6/ 443.
(2) في (ن 5): (بفضة).
(3) في (ن): (فراطلها).
(4) في (ن): (أجرة).
(5) في (ن 4): (السكك).
(6) في (ن): (فرغوا).
(7) في (ن): (هكذا).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 357.
(9) في (ن 4): (يبيع).
(10) انظر: عقد الجواهر: 3/ 58.
(11) في (ن 5): (الصرف).
(12) في (ن): (مضى).
(13) في (ن): (قولين).
(14) قوله: (و) زيادة من (ن).
(15) في (ن 5): (وللحاجة).

الجزء: 3 - الصفحة: 498

يعجبني.
وفي الموازية (1): لا أحبه. وعن مالك أيضًا إنما كان هذا حين كان الذهب لا نقش فيه، والسكة واحدة، وأما اليوم فلا، فقد صار في كل بلدة (2) سكة (3). وفي الواضحة عن أصحاب مالك: ولا يجوز له إذا أصاب دنانير عند السكاك مضروبة، فيأخذها بوزنها ذهبًا ويعطيه أجرته، وفي الدراهم فقيل (4) كذلك؛ فلا يجوز ذلك لمسافر ولا مضطر ولا غيره، قاله لي (5) من لقيت من أصحاب مالك المدنيين والمصريين (6).
ابن رشد: وهو الصواب (7)؛ ولهذا قال: (وَالأَظْهَرُ خِلافُهُ) أي: خلاف الجواز.
قوله: (وَبِخِلافِ دِرْهَمِ بِنِصْفٍ، وَفُلُوسِ أو غَيْرِهِ في بَيْعٍ وَسُكَّا، وَاتّحَدَتْ، وَعُرِفَ الْوَزْنُ وَانْتُقِدَ الْجَمِيعُ) هذا أيضًا مما أجيز للضرورة، وهو أن يدفع الشخص درهمًا فيأخذ بنصفه طعامًا أو فلوسًا، وبالنصف الآخر فضة، وذكر لجواز ذلك هنا خمسة شروط:
الأول: أن يكون ذلك في بيع، وما في معناه كالإجارة، ولا يجوز ذلك في القرض ونحوه لعدم الضرورة.
الثاني: أن يكون المدفوع والمأخوذ مسكوكين.
الثالث: أن تتحد تلك (8) السِّكَّة.
الرابع: أن يكونا معروفي (9) الوزن.
الخامس: أن ينتقد (10) الجميع، أي: الدراهم (11) والنصف، والفلوس أو الطعام؛ (1) في (ن 5): (المدونة).
(2) في (ن): (بلد).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 648.
(4) قوله: (فقيل) زيادة من (ن).
(5) قوله: (لي) ساقط من (ن 5).
(6) انظر: التوضيح: 5/ 287، والنوادر والزيادات: 5/ 357.
(7) انظر: البيان والتحصيل: 6/ 443.
(8) قوله: (تتحد) زيادة من (ن).
(9) في (ن): (معلومي).
(10) في (ن): (ينتقد).
(11) قوله: (أي الدراهم) يقابله في (ن): (الدرهم).

الجزء: 3 - الصفحة: 499

ولهذا قال: (كَدِينَارٍ إَلا دِرْهَمَيْنِ) أي: كمسألة دينار إلا درهمين؛ فإنه إن انتقد (1) الجميع جاز وإلا فلا، فكما سبق وزاد، أي: وإن لم تحصل هذه الشروط امتنع والله كما سبق، وزاد (2) أبو الحسن الصغير: أن يكونا (3) ببلد لا فلوس فيها، ولا خراريب ولا أرباع (4)، وقيل: لا يجوز ذلك إلا في أقل من نصف، وقيل: لا يجوز بحال، وهذا كله فيما إذا كان ذلك في درهم واحد، والمردود النصف فما دون، فلو كان في أكثر من درهم لم يجز لعدم الضرورة في الغالب، وكذلك لا يجوز إن زاد المردود على أكثر (5) من النصف، وأجاز (6) أشهب ثلاثة أرباع (7).

(المتن)
وَرُدَّتْ زِيَادَةٌ بَعْدَهُ لِعَيْبِهِ، لَا لِعَيْبِهَا، وَهَلْ مُطْلَقًا أَوِ إِلَّا أَنْ يُوجِبَهَا أَوْ إِنْ عُيِّنَتْ؟ تَأْوِيلَاتٌ. وَإِنْ رَضِيَ بِالْحَضْرَةِ بِنَقْصِ وَزْنٍ، أَوْ بِكَرَصَاصٍ، أَوْ رَضَيَّ بِإِتْمَامِهِ، أَوْ بِمَغْشُوشٍ مُطْلَقًا صَحّ. وَأُجْبِرَ عَلَيْهِ إِنْ لَمْ يُعَيَّنْ. وَإِنْ طَالَ نُقِضَ إِنْ قَامَ بِهِ كَنَقْصِ الْعَدَدِ، وَهَلْ مُعَيَّنُ مَا غُشَّ كَذَلِكَ يَجُوزُ فِيهِ الْبَدَلُ؟ تَرَدُّدٌ. وَحَيْثُ نُقِضَ فَأَصْغَرُ دِينَارٍ، إِلَّا أَنْ يَتَعَدَّاهُ فَأكبَرُ مِنْهُ، لَا الْجَمِيعُ. وَهَلْ وَلَوْ لَمْ يُسَمِّ لِكُلِّ دِينَارٍ؟ تَرَدُّدٌ.

(الشرح)
قوله: (وَرُدَّتْ زِيادَةٌ بَعْدَهُ لِعَيْبِهِ، لا لِعَيْبِهَا) يريد: أن من صرف من شخص دراهم بدنانير، ثم زاد أحدهما صاحبه زيادة لأجل الصرف، فإنه إذا وجد عيبًا بالأصل ورده رد معه الزيادة، وإن وجد العيب بالزيادة وحدها فلا رد له، قاله في المدونة (8)، وظاهره كانت الزيادة لاستصلاح العقد أم لا، وقال القاضي إسماعيل: إن كانت لاستصلاحه أبطلت الصرف وإلا فلا (9)، (1) في (ن): (أنقد).
(2) قوله: (أي وإن لم تحصل. . . كما سبق، وزاد) زيادة من (ن).
(3) في (ن): (يكون).
(4) انظر: التوضيح: 5/ 286.
(5) قوله: (إن زاد المردود على أكثر) يقابله في (ن) و (ن 5): (كان المردود أكثر).
(6) في (ن): (وزاد).
(7) انظر: التوضيح: 5/ 285.
(8) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 113.
(9) انظر: التوضيح: 5/ 274.

الجزء: 3 - الصفحة: 500

وقال مالك في الموازية (1) أنه يرد (2) المزيد المعيب (3)، فمن الشيوخ من حمله على إطلاقه من الخلاف، ومنهم من حمله على الوفاق، وعك الثاني فذهب ابن القاسم (4) وغيره إلى أن ما في الموازية (5) محمول على إيجاب الزيادة، لأنه قال فيها لقيه (6) فقال له: نقصتني من صرف الناس، فزدني (7)، فيفهم أنه إذا زاده فقد ألحقه بصرف الناس، وقد أوجب الزيادة (8)، وقال بعض شيوخ عبد الحق: إن الخلاف مبني على تحقيق فرض المسألة، فإن قال: أزيدك هذا الدرهم فلا ردَّ له، وإن وجده زائفًا لتعيينه، وإن قال: أزيدك درهمًا فعليه البدل لأنه قد أوجب على نفسه درهمًا جيدًا (9)، وهو اختيار اللخمي (10)، وإلى جميع ذلك أشار بقوله: (وَهَلْ مُطْلَقًا، أَوْ إِلا أَنْ يُوجِبَهَا، أَوْ إِنْ عُيِّنتْ؟ تَأْوِيلاتٌ).
قوله (وَإِنْ رَضِيَ بِالْحَضْرَةِ بِنَقْصِ وَزْنٍ، أَوْ بِكَرَصَاصٍ، أو رَضِيَ (11) بِإِتْمَامِهِ، أَوْ بمَغْشُوشٍ مُطْلَقًا صَحَّ) أي: وإن اطلع (12) بحضرة عقد الصرف على نقص في (13) وزن أَو وجده رصاصًا أو نحاسًا ونحوهما (14) فله الرضا به، وله المطالبة بما وجب له، فإن رضي به على ما هو عليه صح الصرف، وكذا إن رضي الدافع بإتمام النقص ناجزًا، (1) في (ن 5): (وقال في الموازية)، وفي (ن 4): (وقال ذلك في المدونة).
(2) في (ن 4): (يريد).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 113.
(4) في (ن 3): كتبت بالاثنين معًا، وكأنه كتبها أولًا: (ابن القابسي) ثم عدلها بـ (ابن القاسم)، وفي (ن 4) و (ن 5): (ابن القابسي)، والمثبت موافق لما في التوضيح: 5/ 273.
(5) في (ن 4): (المدونة).
(6) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (لقيته).
(7) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (فزد لي).
(8) انظر: التوضيح: 5/ 273 و 274.
(9) انظر: النكت والفروق: 2/ 10 و 11.
(10) انظر: التوضيح: 5/ 274، التبصرة، للخمي، ص: 2839.
(11) في (ن 5): (ورضي).
(12) في (ن 5): (أطلق).
(13) قوله: (في) زيادة من (ن).
(14) قوله: (ونحوهما) زيادة من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 501

والأظهر أن له الرضا بالرصاص ونحوه كما ذكر؛ لأن الدرهم من الرصاص لا قيمة له، أو قيمته يسيرة جدًّا كالنحاس فيصير كنقص المقدار، ومنهم من جعله كنقص الصفة؛ لأنه هنا منقوص (1)، وكونه لا قيمة له لا يضر كما كان (2) في كثير من الدراهم، والقولان حكاهما ابن بشير عن المتأخرين (3)، وأما المغشوش فإن رضي به صح (4) الصرف، وإن رده انتقص (5) على المشهور.
وقال ابن وهب وجماعة: يجوز البدل (6) ومراده بالإطلاق؛ سواء كان بالحضرة أو بعد المفارقة.
وقوله (صَحَّ) جواب عن جميع ما تقدم.
قوله (وَأُجْبِرَ عَلَيْهِ، إِنْ لَمْ يُعَيَّنْ) أي: واجبر على نقض العقد في الصرف (7) المغشوش إن لم يعين الدنانير أو (8) الدراهم، ويحتمل، وأجبر على البدل، والأول أظهر، ومراده أن آخذ (9) المغشوش إذا لم يرضَ به، وكان الصرف بينهما على دنانير ودراهم غير معينة فالمشهور (10) - النقض، وقال ابن وهب: يجوز (11) البدل (12)، ولم يحك اللخمي الخلاف (13)؛ إلا إذا كان التعيين في أحد (14) الجهتين، وسيذكر الشيخ حكم ما (15) إذا (1) قوله: (لأنه هنا منقوص) يقابله في (ن 5): (لأن هنا مقبوضا محسوسا)، وفي (ن): (لأنه هنا مقبوض محسوس).
(2) قوله: (كان) زيادة من (ن).
(3) انظر: التوضيح: 5/ 269.
(4) فهنا تبدأ نسخة (ز 3).
(5) في (ن 3): (وإن أراد بدله انتقص)، وفِى (ن 4): (وإن رد بدله النقص).
(6) انظر: التوضيح: 5/ 269 و 270، والمنتقى: 6/ 261، وعقد الجواهر: 2/ 637.
(7) قوله: (الصرف) ساقط من (ن).
(8) في (ن): (و).
(9) في (ن 4): (يأخذ).
(10) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (بالمشهور).
(11) في (ن): (بجواز).
(12) انظر: المنتقى: 6/ 261، وعقد الجواهر: 2/ 637.
(13) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2839 و 2840.
(14) في (ن): (إحدى).
(15) قوله: (حكم ما) يقابله في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (ما حكم).

الجزء: 3 - الصفحة: 502

وقع (1) الصرف على شيء معين.
قوله: (وَإِنْ طَالَ نُقِضَ إِنْ قَامَ بِهِ كنَقْصِ الْعَدَدِ) يعني وإن بعد ما بين عقد الصرف واطلاع الآخر (2) على النقص، ولم يرضَ بتركه (3) بل قال (4): يأخذ (5) منه، فإن الصرف ينتقض، ولم يحكِ الباجي (6) والمازري (7) فيه خلافًا، وأجرى ابن شاس فيه قولًا بالصحة مما إذا دخل المتصارفان على قبض البعض دون البعض (8)، وهي المسألة التي يذكرها بعد هذا، وحكى (9) ابن شاس فيما (10) إذا رضي بالنقص ثلاثة أقوال، وفرق في الثالث بين النقص الكثير فيفسد الصرف، وبين القليل (11) فلا يفسد (12).
المازري: وكلها روايات والأكثر على عدم الصحة، والأقرب الثالث، لأنه الذي تسمح النفوس به، والمشهور أنه لا يجوز الرضا بالنقص في العدد (13) كما قال هنا (14).
قوله (وَهَلْ مُعَيَّن مَا غُشَّ كَذَلِكَ أَوْ يجوزُ فِيهِ الْبَدَلُ؟ تَرَدُّدٌ) أي: وهل (15) إذا كان المغشوش معينًا كقوله: "بعني هذا الدينار بهذه العشرين من الدراهم"، يعني: في (1) قوله: (ما حكم إذا وقع) يقابله في (ن 5): (ما إذا كان).
(2) قوله: (الآخر) ساقط من (ن 4)، وفي (ن): (الآخذ).
(3) في (ن 5): (بتركها).
(4) قوله: (قال) ساقط من (ن 5).
(5) قوله: (قام بأخذه) يقابله في (ن): (قال: يأخذ).
(6) انظر: المنتقى: 6/ 612 و 6/ 661.
(7) انظر: شرح التلقين: 5/ 717 و 718.
(8) انظر: عقد الجواهر: 2/ 636.
(9) في (ن 5): (وذكر).
(10) في (ن 5): (فيها).
(11) في (ن): (اليسير).
(12) انظر: عقد الجواهر: 2/ 635 - 637.
(13) قوله: (بالنقص في العدد) يقابله في (ن): (بنقص العدد).
(14) انظر: التوضيح: 5/ 268.
(15) في (ن 5): (وهذا).

الجزء: 3 - الصفحة: 503

المعين (1) فينتقض الصرف أو يجوز فيه البدل، ولا ينتقض، تردد في ذلك الأشياخ، فذهب جلُّ المتأخرين إلى أن القولين في غير المعين (2) مثلهما في المعين، وقال اللخمي: لا خلاف أنه يجوز التراضي بالبدل (3)، وهي طريقة أبي بكر بن عبد الرحمن، لأنهما لم يفترقا، وفي ذمة أحدهما شيء فلم يزل مقبوضًا إلى حين البدل بخلاف غير المعين (4) فإنهما افترقا، وذمة أحدهما مشغولة، والطريق الأولى أحسن.
قوله: (وَحَيْثُ نُقِضَ فَأَصْغَرُ دِينَارٍ، إِلا أَنْ يَتَعَدَّاهُ فَأَكْبَرُ مِنْهُ، لا الجمِيعُ) أي: وحيث قلنا بالنقض لأجل الاطلاع على نقص في المقدار، أو في الصفة مع التعيين أو عدمه فإن الصفقة (5) ينتقض منها صرف (6) أصغر الدنانير لا الجميع، حتى لو كانت في الدنانير أصغر (7) فلا تنقل (8) عنه إلى ما هو أكبر منه، إلا إذا تعدى ذلك النقص والغش ذلك الأصغر، فينتقل إلى دينار أكبر منه (9)، وعن مالك لا ينتقض إلا صرف دينار، أي: دينار كامل إذا كان النقص (10) قدر دينار فأقل، فإن زاد بدرهم أو بجزء من درهم انتقض صرف دينارين ما لم يزد على صرفهما هكذا عن (11) ابن عبد السلام، وهو المشهور (12)، وظاهر كلامه أنه مغاير (13) لما قبله، ولهذا قال: والفرق بين القولين أنه ينتقض على هذا القول بدرهم واحد (14) صرف دينار (1) في (ن 3): (المعينة كغير المعين)، وقوله: (يعني: في المعين) يقابله في (ن): (كغير المعين).
(2) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (المتعين).
(3) قوله: (بالبدل) يقابله في (ن 5): (بالمبدل في غير المعين)، التبصرة، للخمي، ص: 2772.
(4) قوله: (غير المعين) ساقط من (ن 4)، وفي (ن 3) و (ن 5): (غير المعينين).
(5) في (ن 5): (الصفة).
(6) قوله: (صرف) ساقط من (ن 5).
(7) في (ن 5): (غيره).
(8) قوله: (أصغر فلا تنقل) يقابله في (ن): (غش أو غيره مضروب فإنه لا ينتقل).
(9) قوله: (إلا إذا تعدى ذلك. . . فينتفل إلى دينار أكبر منه) ساقط من (ن 5).
(10) قوله: (والغش ذلك الأصغر. . . إذا كان النقص) ساقط من (ن).
(11) في (ن): (عند).
(12) انظر: التوضيح: 5/ 271.
(13) في (ن 3): (معارض).
(14) قوله: (بدرهم واحد) يقابله في (ن): (في الدرهم الواحد).

الجزء: 3 - الصفحة: 504

أكبر (1)، ولا ينتقض على القول (2) الأول إلا صرف أصغر الدنانير، وجعلهما المازري وغيره (3) قولًا واحدًا (4)، ونحوه لابن يونس، ونقل الباجي عن ابن القاسم مثل ما ذكر الشيخ أنه ينتقض أصغر الدنانير (5)، وعنه أنه ينتقض صرف الجميع، وقيل ما قبل النقص خاصة (6).
قوله: (وهل ولو لم يسم لكل دينار تردد) يريد أن الأشياخ ترددوا فيما إذا صارفه ولم يعين لكل دينار شيئًا كما إذا قال: هذه الدنانير العشرة بمائتي درهم هل ينتقض صرف الجميع أو صرف دينار واحد كما إذا سميا لكل دينار، وإلى الأول (7) ذهب ابن الجلاب (8) والقاضي إسماعيل وعبد الوهاب (9)، وزعم الباجي أن الخلاف يرتفع مع التسمية؛ وأنه لا ينتقض إلا صرف دينار، وإنما الخلاف إذا لم يسم (10)، ورده المازري بأن الرواية (11) وقعت مطلقة، وإنما فصل هذا التفصيل من تقدم ذكره (12).

(المتن)
وَهَلْ يَنْفَسِخُ فِي السِّكَكِ أَعْلَاهَا أَوِ الْجَمِيعُ؟ قَوْلَانِ. وَشُرِطَ الْبَدَلِ جِنْسِيَّةٌ وَتَعْجيلٌ، وَإِنِ اسْتُحِقَّ مُعَيَّنٌ سُكَّ بَعْدَ مُفَارَقَةٍ أوْ طُولٍ، أَوْ مَصُوغٌ مُطْلَقًا نُقِضَ، وَإِلَّا صَحَّ، وَهَلْ إِنْ تَرَاضَيَا؟ تَرَدُّدٌ. وَلِلْمُسْتَحِقِّ إِجَازَتُهُ إِنْ لَمْ يُخْبَرِ الْمُصْطَرِفُ. وَجَازَ مُحَلًّى، وإِنْ ثَوْبًا يَخْرُجُ مِنْهُ، إِنْ سُبِكَ بِأَحَدِ النَّقْدَيْنِ إِنْ أُبِيحَتْ، وَسُمِّرَتْ، (1) قوله: (أكبر) زيادة من (ن) و (ن 4).
(2) قوله: (القول) ساقط من (ن).
(3) قوله: (وغيره) ساقط من (ن 4).
(4) انظر: شرح التلقين: 6/ 1075 و 1076.
(5) قوله: (وجعلهما المازري وغيره. . . أصغر الدنانير) ساقط من (ن 3)، وقوله: (الدنانير) يقابله في (ن): (دينار).
(6) انظر: المنتقى: 6/ 262، والتوضيح: 5/ 271.
(7) في (ن 3): (هذا).
(8) انظر: التفريع: 2/ 101.
(9) انظر: المعونة: 2/ 52.
(10) انظر: المنتقى: 6/ 262.
(11) في (ن 3): (الروايات)، وفي (ن): (فقال: الروايات).
(12) انظر: التوضيح: 5/ 271.

الجزء: 3 - الصفحة: 505

وَعُجِّلَ مُطْلَقًا، وَبِصِنْفِهِ إِنْ كَانَتِ ثُلُثًا، وَهَلْ بِالْقِيمَةِ أَوْ بِالْوَزْنِ؟ خِلَافٌ،

(الشرح)
قوله (وَهَلْ ينفسخُ فِي السِّكَكِ أَعْلاهَا أَوِ الجمِيعُ؟ قَوْلانِ) يريد: أنه اختلف (1) إذا اطلع على نقص أو غش أو نحوه، وكان في الصرف سككًا مختلفة هل اختص الفسخ بالدينار الأعلى والأطيب، أو يفسخ الجميع على قولين لأصبغ وسحنون (2).
قلت: وعلى ما تقدم أن النقص يختص بأصغر الدنانير، إلا أن يتعداه فيختص هنا بالدينار الأعلى (3) إلا أن يتعداه فينتقل إلى ما (4) فوقه.
قوله (وَشَرْطُ الْبَدَلِ جِنْسِيَّةٌ وَتَعْجيلٌ) أي (5) وحيث حكم بالبدل فيما تقدم، فإنه يشترط في المأخوذ أن يكون من جنس المردود والتعجيل (6). وهكذا نقل ابن الحاجب هذه المسألة عن ابن القاسم، وحكي عن أشهب عدم الاشتراط (7).
ابن عبد السلام: وإنما يعرف لهما ذلك في مسألة الطوق (8) المذكورة في أوائل كتاب الصلح من المدونة (9).
قوله (وَإِنِ اسْتُحِقَّ مُعَيَّنٌ سكَّ بَعْدَ مُفَارَقَةٍ، أَوْ طُولٍ) يريد: أن الصرف إذا وقع بمسكوكين أو بمسكوك ومصوغ فاستحق المسكوك بعد مفارقة المجلس، أو بعد الطول ولو (10) لم يفترقا وكان المستحق معينًا حين العقد، فإن الصرف ينتقض وهو المشهور، ومذهب المدونة أنه (11) لا يلزمه غير ما عُيِّن والشاذ (1) قوله: (اختلف) زيادة من (ن 5).
(2) انظر: التوضيح: 5/ 272.
(3) في (ن): (الأدني).
(4) قوله: (ما) زيادة من (ن).
(5) في (ن): (يريد).
(6) قوله: (من جنس المردود والتعجيل) يقابله في (ن 5): (من جنس واحد المردود والمعجل) وزاد في (ن): (هكذا).
(7) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 506.
(8) في (ن 5): (الطرق).
(9) انظر: التوضيح: 5/ 272.
(10) قوله: (لو) زيادة من (ن).
(11) في (ن) و (ن 5): (إذ).

الجزء: 3 - الصفحة: 506

لأشهب (1)، انظر تمامها في الكبير.
قوله: (أَوْ مَصُوغٌ مُطْلَقًا) أي: فلو كان المستحق مصوغًا انتقض الصرف، سواء كان بحضرة العقد أو بعد الافتراق والطول (2)، معين أو لا، لأن المصوغ يراد لعينه.
قوله: (نُقِضَ) جواب عن مسألتي المسكوك والمصوغ.
قوله: (وَإِلا صَحَّ) هذا راجع إلى مسألة المسكوك، أي وإن لم يحصل مع استحقاق المسكوك طول ولا افتراق وكان معينًا فلا نقض، بل يجبر على البدل.
قوله: (وَهَلْ إِنْ ترَاضَيَا؟ تَرَدُّدٌ) أي: وهل الصحة مقيدة بما إذا تراضيا على البدل بالحضرة وهو رأي ابن يونس، أو مطلقًا وهو رأي أبي بكر بن عبد الرحمن (3).
قوله: (وَللْمُسْتَحِقِّ إِجَازَتُهُ إِنْ لَمْ يُخْبَر الْمُصْطَرِفُ) (4) بالتعدي، وقال أشهب: ليس له ذلك؛ بناء على أن الخيار الحكمي ليس كالشرطي فيصح (5) أو كالشرطي (6)، فلو أخبره بذلك ودخل عليه منع من الإجازة (7).
قوله (وَجَازَ مُحَلًّى، وَإِنْ ثَوْبًا يَخْرُجُ مِنْهُ عَيْنٌ إِنْ سُبِكَ بِأَحَدِ النَّقدَيْنِ) أي: وجاز بيع المحلَّى وإن كان ثوبًا يخرج منه إذا سبك شيء من ذهب (8) أو فضة (9)، سواء كان من صنف المحلى أو لا، وهو المشهور خلافًا لابن عبد الحكم (10).
ثم أشار بقوله: (إِنْ أُبِيحَتْ، وَسُمِّرَتْ، وَعُجِّلَ بغير صنفه مطلقًا) إلى أن الجواز (1) انظر: المدونة: 3/ 24.
(2) في (ن): (أو الطول).
(3) انظر: التوضيح: 5/ 276.
(4) زاد بعده في (ن 4): (أي: إجازة الصرف، ويلزمه للمستحق منه وله نقضه وهو المشهور، وهو مقيد كما قال بما إذا لم يخير المصطرف)، وقوله: (المصطرف) يقابله في (ن): (أحد المصطرف).
(5) قوله: (فيصح) زيادة من (ن).
(6) قوله: (كالشرطي) ساقط من (ن 5)، وفي (ن 3) و (ن 4): (كالشرطين).
(7) انظر: التوضيح: 5/ 277، وعقد الجواهر: 2/ 640.
(8) قوله: (من ذهب) يقابله في (ن): (بذهب).
(9) قوله: (يخرج منه إذا سبك شيء من ذهب أو فضة) يقابله في (ن 5): (يخرج منه شيء إذا سبك بذهب أو فضة).
(10) انظر: التوضيح: 5/ 288.

الجزء: 3 - الصفحة: 507

مشروط بثلاثة شروط (1):
الأول: أن تكون الحلية مباحة كحلية المصحف والسيف وحلية النساء.
الثاني: أن تكون مسمرة على المحلى حتى يكون في نزعها ضرر كالفصوص المصوغ عليها، فإن لم تكن مسمرة كالقلائد التي لا يفسد نظمها (2)، فظاهر المذهب (3) أنه لا تأثير لها في الإباحة، وبه قال ابن حبيب، وحكى ابن رشد فيه الجواز والمنع عن المتأخرين، إذا كان يغرم (4) ثمنها في رد الحلية بعد قلعها (5).
الثالث: أن يباع معجلًا، فإن بيع مؤجلا امتنع.
قوله: (مُطْلَقًا) أي: سواء كان تبعًا أو غير تبع. يريد: إذا بيع بغير صنفه، وإلا فلا يجوز إلا إذا كانت الحلية الثلث فأقل، وإلى هذا أشار بقوله (وَبِصِنْفِهِ إِنْ كَانَت ثُلُثًا) أي: وجاز بيع المحلَّى بصنف ما حلي به؛ بشرط كون حليته الثلث فأقل، وهذا هو المشهور، وخرج ابن بشير من قول أهل المذهب "الثلث كثير" أنه لا يجوز إلا فيما دونه (6)، وقيل: يجوز (7) ولو كانت الحلية النصف، ونقله الباجي عن بعض العراقيين (8)، وإذا فرعنا على المشهور أو غيره فهل ينظر (9) في ذلك الثلث أو غيره إلى قيمة المحلَّى به (10) مصوغًا أو إلى وزنه (11) وتلغى قيمة صياغته؟ في ذلك قولان والأول: قول (12) ابن يونس وهو (1) قوله: (مشروط بثلاثة شروط) يقابله في (ن 4): (بشروط).
(2) قوله: (لا يفسد نظمها) يقابله في (ن 5): (لا تفسد عند نقدها)، وفي (ن 3): (لا يفسد نظمها بنقضها)، وفي (ن): (لا تفسد عند فكها).
(3) في (ن 3): (المدونة).
(4) في (ن): (يعدم).
(5) انظر: التوضيح: 5/ 288.
(6) انظر: التوضيح: 3/ 266.
(7) في (ن 3) و (ن 4): (لا يجوز).
(8) انظر: المنتقى: 6/ 251.
(9) في (ن): (ينتظر).
(10) قوله: (به) زيادة من (ن).
(11) قوله: (أو إلى وزنه) ساقط من (ن 5).
(12) في (ن): (قال).

الجزء: 3 - الصفحة: 508

ظاهر الموطأ (1) والموازية (2). والثاني (3): ذكر الباجي أنه ظاهر (4) المذهب (5)، وقد أشار إلى ذلك بقوله (وَهَلْ بِالْقِيمَةِ أَوْ بالْوَزْنِ؟ خِلافٌ).

(المتن)
وَإِنْ حُلِّي بِهِمَا لَمْ يَجُزْ بِأَحَدِهِمَا، إِلَّا إِنْ تَبِعَا الْجَوْهَرَ، وَجَازَتْ مُبَادَلَةُ الْقَلِيلِ الْمَعْدُودِ دُونَ سَبْعَةٍ بِأَوْزَنَ مِنْهَا: بِسُدُسٍ، سُدُسٍ. وَالأَجْوَدُ أَنْقَصَ، أَوْ أَجْوَدُ سِكَةً مُمْتَنِعٌ، وَإِلَّا جَازَ. وَمُرَاطَلَةُ عَيْنٍ بِمِثْلِهِ بِصَنْجَةٍ أَوْ كِفَّتَيْنِ وَلَوْ لَمْ يُوزَنَا عَلَى الأَرْجَحِ، وَإِنْ كَانَ أَحَدُهُمَا أَوْ بَعْضُهُ أَجْوَدَ، لَا أَدْنَى وَأَجْوَدُ، وَالأَكْثَرُ عَلَى تَأوِيلِ السِّكَّةِ وَالصِّياغَةِ كَالْجَوْدَةِ، وَمَغْشُوشٌ بِمِثْلِهِ وَبِخَالِصٍ، وَالأَظْهَرُ خِلَافُهُ لِمَنْ يَكْسِرُهُ أَوْ لَا يَغِشُّ بِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ حُلِّيَ بِهِما لَمْ يَجُزْ بِأَحَدِهِمَا، إِلا إِنْ تَبِعَا الجْوْهَرَ) أي: وإن حلي بالذهب والفضة معًا لم يجز بيعه بأحدهما إلا إن كان تبيعًا (6) للجواهر (7).
قال في الواضحة: وسواء كان أحدهما تبعًا للآخر أم لا إذا كان نقدًا وأتبع (8) في (9) الثلث فأقل، ولا خلاف في ذلك، فإن لم يكونا تبعًا للجوهر لم يجز بيعه بأحد النقدين، إذا لم يكن أحدهما تبعًا للآخر؛ لأنه إذا امتنع بيع سلعة وذهب بذهب، فأحرى بيع فضة وذهب بذهب، وكذا في الفضة، وإن كان أحدهما تبعًا لم يجز بيعه بصنف الأكثر، واختلف في بيعه بصنف التابع (10)؛ فمذهب المدونة عدم الجواز أيضًا، وعن مالك في المدونة (11) جوازه (1) انظر: الموطأ: 2/ 703.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 391.
(3) قوله: (والثاني) ساقط من (ن 4).
(4) انظر: التوضيح: 5/ 290.
(5) انظر: المنتقى: 6/ 251.
(6) في (ن): (تبعًا).
(7) في (ن): (للجوهر).
(8) في (ن 4): (والبيع)، وفي (ن 5): (أتبع).
(9) قوله: (في) زيادة من (ن).
(10) في (ن 5): (الأقل).
(11) في (ن): (الموازية).

الجزء: 3 - الصفحة: 509

نقدًا (1).
قال (2): وإن تقاربا بيع بعرض أو فلوس، ثم رجع مالك فقال: لا يباع بذهب ولا فضة على حال، وبه أخذ ابن القاسم، وبالجواز أخذ ابن زياد وأشهب وابن عبد الحكم (3).
قوله: (وَجَازَتْ مُبَادَلَةُ الْقَلِيلِ الْمَعْدُودِ دُونَ سَبْعَةٍ بِأَوْزَنَ مِنْهَا بِسُدُسِ سُدُسٍ) المبادلة: عبارة عن بيع المسكوك عددًا بمثله دون وزن، لأنه إذا دخله الوزن صار مراطلة، ولهذا قال (الْمَعْدُودِ) (4) ومقتضى النظر منعه إلا أنه (5) لما كان التعامل بالعدد صار النقص (6) اليسير في ذلك غير منتفع به، وهو يجري مجرى الرداءة، والوزن يجري مجرى الجودة، فقد رآه معروفًا، والمعروف يتوسع فيه ما لا يتوسع في غيره، و (دون سبعة) بدل أو عطف بيان، يريد: أن القليل الذي تجوز مبادلته بأوزن أو أنقص منه (7) ما كان دون سبعة دراهم أو دنانير، وأما السبعة فما فوقها فلا تجوز.
قال في المدونة: ويجوز له (8) أن يبدل ستة، تنقص سدسًا سدسًا بستة وازنة (9)، ومنع في الموازية (10) مبادلة ما زاد على الثلاثة (11)، وأصلح سحنون المدونة على ما في الموازية، وجعل موضع ستة ثلاثة (12)، وإنما قيدوا الزيادة (13) بأن تكون (14) سدسًا (1) انظر: المدونة: 3/ 22 و 23.
(2) قوله: (قال) ساقط من (ن 5).
(3) انظر: المدونة: 3/ 22 - 24، والتوضيح: 5/ 291.
(4) قوله: (المعدود) ساقط من (ن 5).
(5) قوله: (إلا أنه) يقابله في (ن): (لكنه).
(6) قوله: (النقص) ساقط من (ن).
(7) قوله: (منه) ساقط من (ن).
(8) قوله: (له) ساقط من (ن).
(9) انظر: المدونة، دار صادر: 8/ 425.
(10) في (ن 5): (المدونة).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 363.
(12) انظر: التوضيح: 5/ 299.
(13) في (ن 3) و (ن 4): (قيد والزيادة).
(14) في (ن): (يكون).

الجزء: 3 - الصفحة: 510

سدسًا (1) فأقل في كل درهم؛ لأنه الذي تسمح به النفوس في الغالب، وقيل: يجوز أن يبدل الدينار أو الدرهم بأزيد منه بثلث.
قوله: (وَالأَجْوَدُ أَنْقَصَ أو أَجْوَدُ سِكَّةً مُمْتَنِعٌ) لا خلاف في منع إبدال الأجود الناقص بالأردأ الكامل، لدوران الفضل من الجانبين (2)؛ لأن الأجود يقابله من الجانب الآخر الأردأ، والأنقص يقابله الأكمل، وانظر قوله: أو أجود سكة. هل معناه أنه أجود جوهرية أيضًا وهو ظاهر كلامه؛ لأن قوله: أو أجود. معطوف على قوله: أنقص. أي: وأجود (3) مع أن (4) جودة الجوهرية كافٍ في منع المبادلة، وفيه نظر؛ لأن الجودتين إذا كانا (5) في طرف، ويقابلهما من الطرف الآخر الرداءة (6) فيهما- جاز؛ لتمحض (7) الفضل من جانب واحد، ويحتمل أن يريد بقوله (وأَجْوَدُ سِكَّةً) أي: مع زيادة الوزن إلا أنه بعيد؛ إذ هو حذف لا دليل عليه.
قوله: (مُمْتَنِعٌ) أي: هو خبر عن المسألتين.
ثم قال: (وَإِلا جَازَ) أي: يريد: وإن لم يكن الأنقص الأجود بل كان مساويًا، وأحرى إذا كان أردأ، فإنه يجوز فيه المبادلة؛ لأن الفضل من جهة واحدة، ونص الباجي على أن الأجود الأوزن يدخله الخلاف (8).
قوله: (وَمُرَاطَلَةُ عَيْنٍ بِمِثْلِهِ) المراطلة عبارة عن بيع عين بمثله وزنًا، ولهذا قال (وَمُرَاطَلَةُ عَيْنٍ) أي: وجاز (مراطلة عين بِمِثْلِهِ) واستغنى بقوله: (بِصَنْجَةٍ أَوْ كَفَّتَيْنِ) عن ذكر الوزن؛ لأنهما مخصوصان بالوزن، وقد نبه بذلك على أن الوزن يكون بوجهين، أحدهما: أن توضع الصنجة في كفة، ويوضع الذهب أو الفضة في الكفة الأخرى، فإذا (1) قوله: (سدسًا) زيادة من (ن 3) و (ن 4).
(2) قوله: إلا خلاف في منع إبدال الأجود الناقص بالأردأ الكامل لدوران الفضل من الجانبين) ساقط من (ن 5).
(3) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (وأحدهما).
(4) قوله: (أن) ساقط من (ن).
(5) في (ن): (كانتا).
(6) قوله: (الرداءة) ساقط من (ن 3).
(7) قوله: (جاز لتمحض) يقابله في (ن 5): (فقد تمحض).
(8) انظر: المنتقى: 6/ 229.

الجزء: 3 - الصفحة: 511

اعتدلا أزال الذهب أو الفضة ووضح ذهب الآخر أو الفضة (1).
والثاني: أن يجعل ذهب هذا في كفة، وذهب الآخر في الكفة الأخرى، والأول أظهر (2) عند المتأخرين؛ لأن التساوي بين الذهبين (3) حاصل، سواء كان الميزان معتدلًا أم لا، ولا يحمل ذلك في الوجه الثاني إلا مع الاعتدال، ولكن هو الذي نص عليه بعض المتقدمين (4).
قوله: (وَلَوْ لَمْ يُوزَنَا) هذا راجع إلى قوله: (أَوْ كَفَّتَيْنِ) ومعناه أن المراطلة في كفتين جائزة، ولو لم يوزن الذهبان قبل ذلك، ولا إشكال في ذلك في غير المسكوك، وكذلك في المسكوك على الصحيح، وإليه ذهب أبو عمران وأبو بكر بن عبد الرحمن وغيرهما، وحمل عياض المدونة عليه، ومنعه ابن القابسي (5) إلا بعد معرفة (6) وزنه؛ لئلا يؤدي إلى بيع المسكوك جزافًا (7).
ابن يونس: والأول أصوب؛ إذ لا غرر فيه؛ لأنه إنما يأخذ مثل ذهبه أو دراهمه (8)، وإليه أشار بقوله (عَلَى الأَرْجَح).
قوله: (وَإِنْ كَانَ أَحَدُهُمَا أَو بَعْضُهُ أَجْوَدَ) أي: وكذلك تجوز المراطلة، وإن كان أحد الذهبين أو الفضتين (9) أجود أو بعضه أجود، وبعضه مساوٍ (10) كدرهمين مغربيين (11) في مقابلة درهم مصري، ودرهم مغربي، ولا خلاف في جواز الوجه الأول؛ لتمحض (12) الفضل من جانب واحد، واختلف في الثاني، فأجازه ابن القاسم (1) قوله: (ذهب الآخر أو الفضة) يقابله في (ن): (ذهب الأخرى أو فضته).
(2) في (ن 3): (أظهر)، وفي (ن): (هو الراجح).
(3) قوله: (بين الذهبين) ساقط من (ن 5).
(4) قوله: (بعض المتقدمين) يقابله في (ن) و (ن 5): (المتقدمون).
(5) في (ن): (ابن القاسم).
(6) قوله: (معرفة) ساقط من (ن).
(7) انظر: التوضيح: 5/ 294.
(8) انظر: التوضيح: 5/ 294.
(9) في (ن 5): (الدرهمين أو في الفضتين).
(10) قوله: (أجود، وبعضه مساو) يقابله في (ن 5): (مساويا).
(11) في (ن 5): (مصريين).
(12) في (ن 4): (لتحصيل).

الجزء: 3 - الصفحة: 512

لعدم (1) ظهور غرض (2) المكايسة وانحصار (3) الفضل في جهة واحدة ومنعه سحنون (4).
ابن عبد السلام: والأول (5) أظهر.
قوله: (لا أَدْنَى وأَجْوَدُ) أي: فإنه لا يجوز، ومثاله أن يكون مع أحدهما درهمان إسكندري ومغربي، ومع الآخر درهمان مصريان، فالإسكندري أدناهما، والمغربي أعلاهما (6)، والمصري متوسط بينهما، وإنما منع ذلك لكون صاحب المصريين إنما ترك جودة المصري الواحد بالنسبة إلى دناءة الإسكندري؛ نظرًا إلى جودة درهمه المغربي (7) على جودة (8) المصري، فقد دار الفضل من الجانبين.
قوله: (وَالأَكْثَرُ عَلَى تَأوِيلِ السِّكَّةِ وَالصِّيَاغَةِ كَالجْوْدَةِ) لما ذكر أن الفضل يدور مع الجودة، ذكر أن السكة والصياغة يتنزلان منزلة الجودة، فيدور الفضل معهما أو مع أحدهما كالجودة؛ لأن الغرض يتعلق بهما كما يتعلق (9) بالجودة، وهو الظاهر.
وقال ابن القابسي وغيره (10): لا يعتبران، وأجازه (11) ابن يونس.
قال ابن عبد السلام: وهو مذهب (12) المدونة على ما فهمه الأكثرون، ومنهم من تأولها على الأول (13)، فجعل الأكثر على غير ما قال الشيخ هنا، وقيل: تعتبر الصياغة (1) في (ن 5): (بعد).
(2) في (ن 4) و (ن 5): (عرض).
(3) في (ن 4): (والحصار).
(4) انظر: المدونة: 3/ 47، وعقد الجواهر: 2/ 651.
(5) في (ن) و (ن 5): (وهو).
(6) في (ن): (أعلى).
(7) قوله: (جودة درهمه المغربي) يقابله في (ن): (جودة درهم الآخر المغربي).
(8) في (ن 5): (جوهري).
(9) قوله: (بهما كما يتعلق) ساقط من (ن 4).
(10) قوله: (وغيره) ساقط من (ن 4).
(11) في (ن): (واختاره).
(12) في (ن 5): (ظاهر).
(13) انظر: التوضيح: 5/ 297.

الجزء: 3 - الصفحة: 513

دون السِّكَّة.
ابن عبد السلام: والأقرب عندهم (1) اعتبارهما، ومن الأشياخ من ذهب إلى أن الخلاف المذكور إنما هو مع اتحاد الغرضين (2)، وأما إذا اختلفا، أي: اختلاف الأغراض (3) فيتفق على اعتبارهما إلحاقًا لهما بالجودة (4).
قوله: (وَمَغْشُوشٌ بِمِثْلِهِ) أي: وكذا يجوز بيع (5) المغشوش بمثله مراطلة.
ابن عبد السلام: ولعله مع تساوي الغش، وأما مع اختلافه فقرينة الحال تدل على أنهما أراد المزابنة (6)، وحكى في البيان عن شيخه (7) ابن رزق (8) منع ذلك (9)، ولم يرتضه (10).
قوله: (وَبِخَالِصٍ، وَالأَظْهَرُ خِلافُهُ لِمَنْ يَكْسِرُهُ أَوْ لا يَغِشُّ بِهِ) أي: وكذلك تجوز مراطلة المغشوش لمن يكسره أو لا يغش به أحدًا بالخالص، وحكى في ذلك صاحب البيان (11) قولين، ثم (12) قال: والصحيح عدم الجواز (13)، وإليه أشار (1) في (ن) و (ن 5): (عندي).
(2) في (ن) و (ن 5): (العوضين).
(3) قوله: (أي: اختلاف الأغراض) يقابله في (ن) و (ن 5): (حتى يقوى اختلاف الغرض فيهما).
(4) انظر: التوضيح: 5/ 298.
(5) قوله: (بيع) ساقط من (ن).
(6) انظر: التوضيح: 5/ 293.
(7) في (ن 4): (سحنون)، وفي حاشية (ن 5): (نسخة).
(8) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (ابن زرقون).
(9) في (ن 4): (قال المنع).
(10) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 16 و 20 و 30، ونصه: (وقد كان شيخنا أبو جعفر بن رزق رحمه الله يقول: لا تجوز مراطلة الذهب العبادية بالذهب العبادية، ولا النصفية بالنصفية، لأنها ذهب وفضة بذهب وفضة، أو ذهب ونحاس بذهب ونحاس. وذلك إغراق لا أقول به، بل أرى ذلك جائزا، لأن الفضة التي مع هذه كالفضة التي مع هذه، والنحاس التي مع هذه، كالنحاس التي مع هذه، فلا يُتْقَى في هذا ما يُتْقَى من ذهب وفضة منفصلين بذهب وفضة منفصلين، لأنه لم يكن يراطله الذهب بالذهب، لولا ما أضاف إليها من الفضة). وكذا في التوضيح: 5/ 293.
(11) قوله: (في ذلك صاحب البيان) يقابله في (ن 5): (في المغشوش في البيان).
(12) قوله: (ثم) ساقط من (ن).
(13) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 19 و 20.

الجزء: 3 - الصفحة: 514

بقوله: (وَالأَظْهَرُ خِلافُهُ).
الشيخ: الأول هو الذي يؤخذ من كلام ابن القاسم في المدونة (1)، وكلام غيره.

(المتن)
وَكُرِهَ لِمَنْ لَا يُؤْمَنُ، وَفُسِخَ مِمَّنْ يَغِشُّ، إِلَّا أَنْ يَفُوتَ، فَهَلْ يَمْلِكُهُ، أَوْ يَتَصَدَّقُ بِالْجَمِيعِ، أَوْ بِالزَّائِدِ عَلَى مَنْ لَا يَغِشُّ؟ أَقْوَالٌ. وَقَضَاءُ قَرْضٍ بِمُسَاوٍ وَأَفْضَلَ صِفَةً. وَإِنْ حَلَّ الأَجَلُ بِأَقَلً صِفَةً وَقَدْرًا، لَا أَزَيَدَ عَدَدًا أَوْ وَزْنًا، إلَّا كَرُجْحَانِ مِيزَانٍ أَوْ دَارَ الْفَضْلُ مِنَ الْجَانِبَينِ، وَثَمَنُ الْمَبِيعِ مِنَ الْعَيْنِ كَذَلِكَ، وَجَازَ بِأَكْثَرَ، وَدَارَ الْفَضْلُ مِنَ الْجَانِبَيْنِ بِسِكَّةٍ وَصِيَاغَةٍ وَجَوْدَةٍ وَإِنْ بَطَلَتْ فُلُوسٌ فَالْمِثْلُ. أَوْ عُدِمَتْ فَالْقِيمَةُ وَقْتَ اجْتِمَاعِ الاسْتِحْقَاقِ وَالْعَدَمِ، وَتُصُدِّقَ بِمَا غُشَّ وَلَوْ كَثُرَ، إِلَّا أَنْ يَكُونَ اشْتَرَاه كَذَلِكَ، إِلَّا الْعَالِمَ بِعَيْبِهِ كَبَلِّ الْخُمُرِ بِالنَّشَاء، وَسَبْكِ ذَهَبٍ جَيِّدٍ وَرَدِيءٍ، وَنَفْخِ اللَّحْمِ.

(الشرح)
قوله: (وَكُرِهَ لِمَنْ لا يُؤْمَنُ) أي: وكره بيع المغشوش لمن لا يؤمن أن يغش به، قال في البيان: كالصيارفة، قال: ولا يحل له أن يغش بها (2) ولا أن يبيعها لمن يغش بها، ويجوز أن تباع ممن (3) يكسرها أو ممن يعلم أنه لا يغش بها.
ابن رشد: باتفاق، وإن باعها (4) ممن (5) لا يعلم (6) أنه يغش بها فليس عليه إلا الاستغفار، وإن باعها ممن يعلم أنه يغش بها وجب عليه (7) أن يستردها (8).
قوله: (وَفُسِخَ مِمَّنْ يَغِشُ إلَّا أَنْ يَفُوتَ، فَهَلْ يَمْلِكُهُ أَوْ يَتَصَدَّق بِالجْمِيعِ أَوْ بِالزَّائِدِ عَلَى مَنْ لا يَغِشُّ؟ أَقْوَالٌ) (1) انظر: المدونة: 3/ 45.
(2) انظر: البيان والتحصيل: 20/ 7.
(3) في (ن 5): (لمن).
(4) في (ن 4): (باع).
(5) قوله: (باع ممن) يقابله في (ن 5): (وأباعها من)، وفي (ن): (لمن لا يعلم).
(6) قوله: (لا يعلم) يقابله في (ن 5): (يقابلها).
(7) قوله: (عليه) ساقط من (ن) و (ن 5).
(8) في (ن 3) و (ن 5): (يسردها). وزاد في (ن): (وظاهر)، وانظر: البيان والتحصيل: 7/ 20 و 21.

الجزء: 3 - الصفحة: 515

أي: وفسخ البيع إذا باع (1) المغشوش (2) ممن يغش الناس، واختلف إذا فات فيما يجب عليه (3) على ثلاثة أقوال.
قيل: يجب عليه أن يتصدق بجميع الثمن، وقيل: لا يجب عليه إلا بالزائد (4) على قيمتها لو باعها ممن لا يغش بها (5)، الثالث: ألا يتصدق إلا على جهة الاستحباب مراعاة للخلاف.
قوله: (وَقَضَاءُ قَرْضٍ بِمُسَاوٍ وَأَفْضَلُ صِفَةً) يريد: أنه يجوز لمن عليه دَيْن من قرض أن يقضيه بمساوٍ لما في الذمة (6) والأفضل (7) صفة. ابن عبد السلام: ولا أعلم خلافًا في هذين القسمين، والأول منهما هو مقتضى ما دخل (8) عليه، والثاني: من حسن (9) القضاء الذي ندب إليه الشرع.
قوله: (وَإِنْ حَلَّ الأَجَلُ بِأَقَلَّ صِفَةً وَقَدْرًا) أي: وكذلك يجوز القضاء بالأقل صفة وقدرًا إذا حل الأجل، أو كان حالًا في الأصل؛ لأنه حسن اقتضاء (10)، فإن لم يحل الأجل امتنع لدخول ضع وتعجل، وفي ذلك خلاف سيأتي.
قوله: (لا أَزْيَدَ عَدَدًا أَوْ وَزْنًا، إِلا كَرُجْحَانِ مِيزَانِ) أي: فإن قضاه بالأقل (11) عددًا أو وزنًا امتنع إلا في الزيادة اليسيرة جدًّا كرجحان الميزان، وهو مذهب ابن القاسم. (1) في (ن) و (ن 5): (بيع).
(2) زاد في (ن 5): (بالخالص).
(3) زاد في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (في التوبة بينه وبين ربه تعالى).
(4) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (بزائد).
(5) قوله: (ممن يغش بها) يقابله في (ن) و (ن 5): (ممن لا يغش بها إن كان يزيد فيها شيئًا)، وفي (ن 3): (ممن لا يغش بها) فقط.
(6) في (ن 3): (المدونة).
(7) في (ن): (وبالأفضل).
(8) في (ن) و (ن 5): (دخلا).
(9) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (جنس).
(10) قوله: (حسن اقتضاء) يقابله في (ن 5): (من حسن الاقتضاء).
(11) في (ن 3): (بالأزيد)، وفي (ن 5): (بالأزيد)، وقوله: (قضاه بالأقل) يقابله في (ن): (قضاءه بالأفضل).

الجزء: 3 - الصفحة: 516

المازري: وهو ظاهر المذهب. وقال أشهب: تجوز (1) الزيادة اليسيرة (2) مطلقًا، أي: من غير تقييد بحدٍّ (3)، وعن ابن حبيب وابن دينار (4) الجواز مطلقًا (5)، ولو مع كثرة الزيادة (6).
قوله: (أَوْ دَارَ الفَضْلُ مِنَ الْجَانِبَيْنِ) أي: وكذا يمتنع القضاء مع دوران الفضل من الجانبين، وسواء حل الأجل أم لا (7)، كما لو اقتضى عشرة (8) محمدية من (9) عشرة يزيدية، لأنه ترك فضل العدد لفضل المحمدية.
قوله: (وَثَمَنُ الْمَبِيعِ مِنَ الْعَيْنِ كَذَلِكَ) هذا قول (10) ابن شاس، فإن كان العين (11) في الذمة من بيع فهو كالقرض، إلا في قضاء الأكثر مقدارًا؛ فإنه جائز مطلقًا (12) ونحوه لابن بشير (13)، ولهذا قال هنا (وَجَازَ بِأَكْثَرَ) أي مقدارًا، كما إذا باع سلعة بعشرة فإنه يجوز له أن يأخذ في ثمنها خمسة عشر فأكثر؛ لأنه حسن قضاء.
قوله: (وَدَارَ الْفَضْلُ مِنَ الجْانِبَيْنِ بِسِكَّةٍ وَصِيَاغَةٍ وجودةٍ) أي قد سبق أن الجودة يدور معها الفضل، فلا يقتضي عشرة وازنة رديئة عن عشرة ناقصة جيدة، ولا العكس لدوران الفضل، وهكذا يدور الفضل مع السكة والصياغة فلا يقتضي عشرة تبرًا طيبة (1) قوله: (الزيادة اليسيرة جدا كرجحان الميزان، وهو مذهب ابن القاسم. المازري: وهو ظاهر المذهب. وقال أشهب: تجوز) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(2) قوله: (جدًّا كرجحان. . . تجوز الزيادة اليسيرة) ساقط من (ن).
(3) قوله: (بحد) ساقط من (ن).
(4) قوله: (وعن ابن حبيب وابن دينار) يقابله في (ن): (وحكى ابن دينار وابن حبيب).
(5) قوله: (مطلقا) ساقط من (ن 5).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 366، والتوضيح: 5/ 301.
(7) قوله: (أم لا) يقابله في (ن): (أو لم يحل).
(8) في (ن 3) و (ن 5): (تسعة)، وفي (ن): (سبعة).
(9) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (عن).
(10) في (ن): (كقول).
(11) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (البيع).
(12) انظر: عقد الجواهر: 2/ 653.
(13) انظر: التوضيح: 5/ 303.

الجزء: 3 - الصفحة: 517

عن (1) عشرة ممسكوكة رديئة ولا العكس، ولا عشر رديئة مصوغة عن عشرة طيبة غير مصوغة، ولا العكس، ولا خلاف فيه هنا بخلاف المراطلة، فإنه اختلف فيها هل السكة والصياغة كالجودة أم لا على ما تقدم، وخرج اللخمي الخلاف هنا (2) من المراطلة (3).
قوله: (وَإِنْ بَطَلَتْ فُلُوسٌ فَالمثْلُ) أي: لو باعه فلوسًا أو أسلفها له ثم انقطع التعامل بها فإنما يجب عليه مثلها، وهو المشهور؛ لأنها من المثليات، وقيل: تلزمه القيمة، أي: قيمة الفلوس وهو قول عبد الحميد. ابن عبد السلام: ولا أدري كيف يتصور القضاء بالقيمة مع وجودها، إلا أن يريد بقيمتها يوم تعلقت بالذمة لا مع حلول الأجل، وحكى بعضهم عن كتاب ابن سحنون (4) أنه يتبعه بقيمة السلعة (5).
قوله: (أو عُدِمَتْ فَالْقِيمَةُ وَقْتَ اجْتِماعِ الاسْتِحْقَاقِ وَالْعَدَمِ) أي: وإن عدمت الفلوس بالكلية ولم توجد، فإن الواجب قيمتها يوم حلول الأجل إن كان للعدم يومئذ أو قبل ذلك ثم حل الأجل، وهو مراده بقوله: (وقت اجتماع الاستحقاق والعدم)، وحاصله أنهما لا يجمعان (6) إلا بحصول الأخير (7) منهما، فإن كان الاستحقاق أولًا فليس له القيمة إلا يوم العدم، وإن كان العدم أولًا فليس له القيمة إلا يوم الاستحقاق، فإن تأخر طلبها بعد حلول الأجل بشهر مثلًا فعدمت في نصف ذلك (8) الشهر، فإن قيمتها تجب وإنصف ذلك الشهر لا في أوله، ولا (9) حين حلول الأجل، ولا في آخره، وهو يوم التحاكم خلافًا لبعضهم.
قوله: (وَتُصُدِّقَ بِمَا غُشَّ وَلَوْ كَثُرَ، إِلا أَنْ يَكُونَ اشْتَرَاه كَذَلِكَ، إِلا الْعَالم بِعَيْبِهِ كَبَلِّ (1) في (ن): (من)
(2) قوله: (هنا) ساقط من (ن 5).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2853، وما بعدها.
(4) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (سحنون).
(5) انظر: التوضيح: 5/ 305.
(6) في (ن): (وحاصلهما أنهما لا يجتمعان).
(7) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (الآخر).
(8) قوله: (ذلك) ساقط من (ن).
(9) في (ن) و (ن 5): (وهو).

الجزء: 3 - الصفحة: 518

الْخُمُرِ بالنَّشَا، وَسَبْكِ ذَهَبٍ جَيِّدٍ وَرَدِيءٍ، وَنَفْخِ اللَّحْمِ) يريد: أن من فعل شيئًا ليغش (1) الناس به كبل الخمر بالنشاء، وسبك الرديء مع الجيد من الذهب والفضة، ونفخ اللحم بعد سلخه، وكذلك (2) جعل الماء في اللبن، فإنه يؤخذ ويتصدق به أدبًا لصاحبه؛ لئلا يعود إلى مثل ذلك، وقد روي عن عمر فت أنه طرح في الأرض لبنًا غش به (3) أدبًا لصاحبه، ولا فرق فيذلك بين القليل والكثير إلا أن يكون صاحبه اشتراه على تلك الحالة، فإنه لا يتلف عليه ولا يتصدق به، ولكن لا يمكن من (4) بيعه، هذا إذا اشتراه غير عالم أو عالمًا ولم يشتره للبيع، وأما من (5) اشتراه لذلك (6) وهو عالم بغشه فكالأول والله أعلم (7).

فصل [الربا في المطعومات]

(المتن)
فَصْلٌ عِلَّةُ طَعَامِ الرِّبَا: اقْتِيَاتٌ وَادِّخَارٌ، وَهَلْ لِغَلَبَةِ الْعَيْشِ؟ تَأوِيلَانِ، كَقَمْحٍ وَشَعِيرٍ، وَسُلْتٍ، وَهِيَ جِنْسٌ، وَعَلَسٍ، وَأُرْزٍ، وَعَلَسٍ وَدُخْنٍ، وَذُرَةٍ، وَهِيَ أَجْنَاسٌ، وَقُطْنِيَّةٍ، وَمِنْهَا كِرْسِنَّةٌ، وَهِيَ أَجْنَاسٌ. وَتَمْرٍ، وَزَبِيب، وَلَحْمِ طَيْرٍ، وَهُوَ جِنْسٌ. وَلَوِ اخْتَلَفَتْ مَرَقَتُهُ، كَدَوَابِّ الْمَاءِ، وَذَوَاتِ الأرْبِعِ، وَإنْ وَحْشِيًّا، وَالْجَرَادِ. وَفِي رِبَوِيَّتهِ خِلَافٌ. وَفِي جِنْسِيَّةِ الْمَطْبُوخِ مِنْ جِنْسَيْنِ قَوْلَانِ.

(الشرح)
(عِلَّةُ طَعَامِ الرِّبَا اقْتِيَاتٌ وَادِّخَارٌ. وَهَلْ لِغَلَبَةِ الْعَيْشِ؟ تَأْوِيلانِ) اختلف في علة الربا في الطعام على ستة أقوال:
الأول: أنه لاقتيات (8)، والادخار بعض المتأخرين: وهو المعول (9) عليه في (1) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (يغش).
(2) قوله: (كذلك) ساقط من (ن).
(3) قوله: (غش به) يقابله في (ن): (مغشوشًا).
(4) قوله: (من) ساقط من (ن 4).
(5) في (ن): (إن).
(6) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (بذلك).
(7) قوله: (والله أعلم) زيادة من (ن).
(8) في (ن): (الاقتيات).
(9) في (ن 5): (المعمول).

الجزء: 3 - الصفحة: 519

المذهب، وقيل: هو مذهب الأكثر، وتأول ابن رشد المدونة عليه، وإليه أشار بقوله (عِلبَّةُ طَعَامِ الرِّبَا اقْتِيَات وَادِّخَار) وأشار بقوله (وَهَلْ لِغَلَبَةِ الْعَيْشِ؟ ) إلى القول الثاني: وهو قول ابن القصار (1) وعبد الوهاب أنه الاقتيات والادخار، وكونه للعيش غالبًا (2)، وتأول أبو جعفر المدونة عليه، ولهذا قال: (تأويلان).
وقال ابن نافع: هو الادخار فقط (3)، وفي المدونة ما يدل عليه، وعن مالك أنه غلبة (4) الادخار، وعن أبي بكر (5) والقاضي إسماعيل أنه الاقتيات فقط، وقيل (6): هو (7) الاقتيات والادخار أو (8) التفكه. والادخار ابن عبد السلام: وأكثر مسائلهم (9) وأقوالهم جارية (10) على هذا القول (11)، انظر الكبير.
قوله: (كَقَمْحٍ وَشَعِيرٍ، وَسُلْتٍ، وَهِيَ جِنْسٌ؟ وَأُرْزٍ، وَعَلَسٍ وَدُخْنٍ، وَذُرَةٍ، وَهِيَ أَجْنَاسٌ، وَقُطنِيَّةِ، وَمِنْهَا كِرْسِنَّةٌ، وَهِيَ أَجْنَاسٌ. وَتَمْرٍ وَزَبيبٍ، وَلَحْمِ طَيْرٍ، وَهُوَ جِنْسٌ) لما كانت الجنسية معتبرة في تحريم الفضل، وإن اختلف الجنس يباح التفاضل (12)، احتاج إلى بيان معرفة ذلك كما قال (13)، فنبه على أن أصناف الحنطة كلها جنس واحد لا يجوز التفاضل فيها، وكذلك الشعير والسلت، وهما مع الحنطة جنس واحد على المشهور، وقيل: القمح والشعير جنسان. (1) قوله: (ابن القصار) يقابله في (ن 5): (ابن القاسم).
(2) انظر: الإشراف على مسائل الخلاف: 2/ 531.
(3) انظر: التوضيح: 5/ 309.
(4) في (ن) و (ن 4): (علة).
(5) في (ن): (ابن بكير).
(6) قوله: (وقيل هو) يقابله في (ن 3): (والصحيح الأول وهو).
(7) قوله: (الاقتيات فقط، وقيل: هو) ساقط من (ن).
(8) في (ن 3) و (ن 4): (و).
(9) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (مسألتهم).
(10) قوله: (جارية) ساقط من (ن).
(11) انظر: التوضيح: 5/ 310.
(12) قوله: (وإن اختلف الجنس يباح التفاضل) يقابله في (ن): (وأن اختلاف الأجناس يبيح التفاضل).
(13) قوله: (كما قال) يقابله في (ن): (بما ذكر فيه).

الجزء: 3 - الصفحة: 520

قال عياض (1) في المشارق: والسلت حب بين القمح والشعير (2) لا قشر له، واختلف في العلس هل يلحق بالثلاثة، وهو قول المدنيين أو لا؟ وهو المشهور، وبه قال المصريون والمشهور أن الأرز والدخن والذرة أجناس، وعن ابن وهب أنها جنس واحد (3)، وأما القطاني فروى ابن القاسم أنها أجناس (4)، وروى ابن وهب أنها جنس واحد (5)، وقيل: إن (6) الحمص واللوبيا جنس، والبسيلة والجلبان جنس، وروى أشهب أن الحمص والعدس جنس وسائر القطاني أجناس (7)، وأشار بقوله (وَمِنْهَا كِرْسِنَّةٌ) إلى قول مالك في العتبية: أن الكرسنة من القطاني (8).
قال ابن حبيب: هي صنف على حدة (9)، ولا خلاف أن أصناف التمر (10) كلها جنس، وكذلك أصناف الزبيب، وهما جنسان، ولحوم الطير كلها جنس، وحشيها وإنسيها لتقارب منافعها.
قوله: (وَلَوِ اخْتَلَفَتْ مَرَقَتُهُ) يريد به (11): أن اختلاف الأمراق، لا تخرجه عن اتحاد الجنسية وهو المشهور، وقال اللخمي: القياس جواز التفاضل لتباين الأغراض (12).
قوله: (كَدَوَابِّ الْمَاءِ وَذَوَاتِ الأَرْبَعِ، وَإِنْ وَحْشيًا) يريد: أن دواب الماء جنس واحد، وكذلك لحم ذوات الأربع جنس، وحشيًا كان أو إنسيًا، ولا خلاف في ذلك، واختلف في الجراد هل هو جنس مفرد؟ وهو الظاهر كما قال هنا، أو هو ملحق بالطير، وهذا إذا (1) قوله: (عياض) ساقط من (ن).
(2) زاد في (ن): (الذي).
(3) قوله: (واحد) ساقط من (ن).
(4) تهذيب المدونة: 4/ 30.
(5) قوله: (واحد) زيادة من (ن).
(6) قوله: (إن) زيادة من (ن).
(7) انظر: التوضيح: 5/ 321.
(8) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 341.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 9.
(10) في (ن): (الثمر).
(11) قوله: (به) ساقط من (ن).
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3129.

الجزء: 3 - الصفحة: 521

قلنا بربويته.
قال سند: وهو ظاهر المذهب، واختاره اللخمي (1)، وقال المازري: المعروف من المذهب أنه ليس بربوي خلافًا لسحنون (2)، وإلى هذا أشار بقوله (وَالجْرَادِ وَفي رِبَوِيَّتِهِ خِلافٌ).
قوله: (وَفِي جِنْسِيَّةِ الْمَطْبُوخِ مِنْ جنسَين قَوْلانِ) يريد: أنه إذا (3) اختلف في لحم الجنسين إذا طبخ هل يصير جنسًا واحدًا أو يبقى على حاله، قولان.
قال في الجواهر: والمذهب الأول على أن الأمراق واللحوم المطبوخة صنف ولا يلتفت إلى اختلاف اللحم ولا إلى اختلاف ما يطبخ به (4)، وتعقبه بعض المتأخرين، ورأى (5) أن الزريباج مخالف للطباهجة مخالفة بينة (6) لا يتمارى فيها، ورأى أن الطبخ لا يخرجه عن الجنسية (7) وكذلك ما يعمل من لحم الطير مخالف لما يعمل من لحم الغنم مثلًا، وأشار إلى جريان الخلاف في ذلك (8).

(المتن)
وَالْمَرَقُ وَالْعَظْمُ، وَالْجِلْدُ كَهُوَ. وَيُسْتَثْنَى قِشْرُ بَيْضِ النَّعَامِ، وَذُو زيتٍ كَفُجْلٍ وَالزُّيُوتُ أَصْنَافٌ، كَالْعُسُولِ، لَا الْخُلُولِ، وَالأَنْبِذَةِ، وَالأَخْبَازِ، وَلَوْ بَعْضُهَا قُطْنِيَّةً إِلَّا الْكَعْكَ بِأَبْزَارٍ، وَبَيْضٍ، وَسُكَّرٍ، وَعَسَلٍ، وَمُطْلَقِ لَبَنٍ، وَحُلْبَةٍ وَهَلْ إِنِ اخْضَرَّتْ؛ تَرَدُّدٌ. وَمُصْلِحُهُ كَمِلْحٍ، وَبَصَلٍ، وَثُوِمٍ، وَتَابِلٍ: كَفُلْفُلٍ، وِكُزْبَرَةٍ، وَكَرَاوِيَا، وَآنِيسُونٍ، وَشَمَّارٍ، وَكَمُّونَيْنِ - وَهِيَ أَجْنَاسٌ - لَا خَرْدَلٍ، وَزَعْفَرَانٍ، وَخُضَرٍ، وَدَوَاءٍ، وَتِينٍ، وَمَوْزٍ، وَفَاكِهَةٍ وَلَوِ ادُّخِرَتْ بِقُطْرٍ، وَكبُنْدُقٍ، وَبَلَحٍ إِنْ صَغُرَ وَمَاءٍ.

(الشرح) (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3108.
(2) انظر: التوضيح: 5/ 312.
(3) ساقط من (ن 3) و (ن 5).
(4) قوله: (والمذهب الأول. . . يطبخ به) ساقط من (ن 4) و (ن 5). وقوله: (على أن الأمراق واللحوم. . . ما يطبخ به) ساقط من (ن).
(5) قوله: (ورأى) زيادة من (ن).
(6) قوله: (بينة) زيادة من (ن).
(7) قوله: (ورأى أن الطبخ لا يخرجه عن الجنسية) زيادة من (ن) و (ن 5).
(8) انظر: عقد الجواهر: 2/ 333.

الجزء: 3 - الصفحة: 522

قوله: (وَالْمَرَقُ، وَالْعَظْمُ، وَالجِلْدُ كَهُوَ) يعني بذلك: أن المرق المطبوخ باللحم كاللحم، وكذلك الجلد والعظم.
قال سند: والعصب مثله (1)، قال: وكذلك إذا كانت مأكولة وإلا فلا، وأشار بقوله (ويُسْتَثْنَى قِشْرُ بَيْضِ النَّعَامِ) إلى قول ابن شاس، وإذا قلنا أن البيض ربوي وأجازنا بيعه (2) بعضه ببعض تحريًا؛ فإنه يتحرى ما فيه (3) أو (4) يسقط قشره حتى (5) لا يجوز بيعه إلا أن يستثنيه بائعه، لأنه سلعة مع ربوي فلا يجوز بيعه، وهي معه بصنف (6)، وذكر في ذلك قولين (7).
قوله: (وَذو زيتٍ كَفُجْلٍ، وَالزُّيُوتُ أَصْنَافٌ كَالْعُسُولِ) يريد: أن ما له زيت كحب الفجل والسلجم وبذر الكتان والجلجلان والقرطم ونحوها، والزيوت (8) أصناف (9) لا يمنع فيها التفاضل كالعسول المختلفة من القصب والنحل (10) والرطب ونحوها، وقاله اللخمي، نعم لا (11) يباع النوع منها بنوعه متفاضلًا (12).
قوله: (لا الْخُلُولِ، وَالأَنْبِذَةِ) أي: فإن كان (13) كل نوع منهما (14) جنس على حدة، وما ذكره في الخلول هو المعروف من الذهب اتحاد المنفعة (15)، وكذلك هو المشهور في (1) قوله: (مثله) ساقط من (ن).
(2) قوله: (وأجازنا بيعه) يقابله في (ن): (وأجزنا بيع).
(3) قوله: (ما فيه) زيادة من (ن).
(4) في (ن): (و).
(5) في (ن 5): (و).
(6) قوله: (وهي معه بصنف) يقابله في (ن): (وهو معه فمنعه).
(7) انظر: عقد الجواهر: 2/ 660.
(8) فيأ ن 3) و (ن 4): (الزيتون).
(9) قوله: (أصناف) زيادة من (ن).
(10) في (ن): (والنخل).
(11) قوله: (لا) ساقط من (ن 4).
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3118.
(13) قوله: (فإن كل) يقابله في (ن 5): (فإن كان كل)، وفي (ن): (فليس كل).
(14) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (منها).
(15) قوله: (اتحاد المنفعة) زيادة من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 523

الأنبذة على ما نقله (1) المازري، ونقل هو (2) والباجي (3) واللخمي عن أبي الفرج أنه أصناف (4).
قوله: (وَالأَخْبَازِ، وَلَوْ بَعْضُهَا قُطْنِيَّةً) يعني: أنها صنف واحد، وهو المشهور (5)، وقاله ابن رشد و (6) عن البرقي (7) أن خبز القطاني صنف، وخبز غيرها صنف (8)، ونسب لابن القاسم وأشهب (9).
قوله: (إلَّا الْكَعْكَ بِأَبْزَارٍ) أي: فإنه صنف على حدة يجوز بيعه بغيره من الأخباز متفاضل وهو المذهب، ومفهومه أن ما ليس فيه أبزار؛ يكون مع الخبز جنسًا واحدًا وألحق اللخمي بالأبزار الدُّهن (10).
قوله: (وَبَيْضٍ، وَسُكَرٍ، وَعَسَلٍ) هو معطوف على قوله (كحب) وما بعده والمشهور أن البيض ربوي، وعن ابن شعبان جواز التفاضل فيه، وذكر المتيطي القولين روايتين (11)، ونص في المدونة على أن السكر ربوي (12)، والأقرب في العسل أنه يلحق به الإدام (13) فيكون ربويًا.
قوله: (وَمُطْلَقِ لَبَنٍ) يريد أن (14) اللبن ربوي مطلقًا سواء كان لبن بقر أو إبل أو غنم (1) في (ن 5): (قاله).
(2) قوله: (هو و) ساقط من (ن 3).
(3) انظر: المنتقى: 3/ 267.
(4) انظر: التوضيح: 5/ 325، التبصرة، للخمي، ص: 3119.
(5) قوله: (وهو المشهور) ساقط من (ن 5).
(6) قوله: (و) ساقط من (ن 4).
(7) في (ن): (التونسي).
(8) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 192.
(9) تهذيب المدونة: 4/ 80.
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3124.
(11) انظر: التوضيح: 5/ 314.
(12) قوله: (وعن ابن شعبان. . . ربوي) ساقط من (ن 5). وانظر: المدونة: 3/ 157.
(13) قوله: (يلحق به الإدام) يقابله في (ن): (ملحق بالإدام).
(14) قوله: (أن) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 524

أو نحوه (1)، كان مضروبًا أو غير مضروب، وهذا هو المعروف من المذهب، واختار (2) اللخمي التفاضل بين المخيض (3) والمضروب (4).
قوله: (وَحُلْبَةٍ وَهَلْ إِنِ اخْضَرَّتْ؟ تَرَدُّدٌ) اختلف في الحلبة هل هي طعام؟ ، وهو مذهب ابن القاسم في الموازية (5) أو دواء، وهو قول ابن حبيب أو الخضراء طعام، واليابسة دواء، وهو قول أصبغ (6)، وجعله بعض المتأخرين تفسير القولين، وأن المذهب على قول واحد، وإلى هذا أشار بقوده (ترَدُّدٌ) ولكن إطلاق الخلاف كما علمت إنما هو في كونها طعامًا أو دواء، لا في كونها ربوية كما يتوهم من كلامه.
قوله: (وَمُصْلِحُهُ كَمِلْحٍ، وَبَصَلٍ، وَثُومٍ وَتَابِلٍ كَفُلْفُلٍ، وَكُزْبَرَةٍ، وَكَرَاوِيَا، وَأنِيسُونٍ، وَشَمارٍ، وَكَمُّونَيْنِ وهي أجناس)، هذا معطوف على قوله (كحب) والمعنى أن الربا يدخل (7) أيضًا فيما هو مصلح للمدخر المقتات كالملح، وما ذكر معه ولا خلاف في ربوية الثوم والبصل، وهما جنسان عند مالك (8)، ولم أر في الملح خلافًا أيضًا، وهو جنس آخر.
المازري: اختلف في التوابل، هل هي ربوية أم لا؟ ، وعن ابن القاسم أن الشمار والأنسون من الطعام، ونحا (9) أصبغ ومحمد إلى أنهما مع الكمونين دواء، والمشهور أنهما أجناس كما قال (10).
قوله: (لا خَرْدَلٍ، وَزَعْفَرَانٍ، وَخُضَرٍ وَدَوَاءٍ، وَتينٍ، وَمَوزٍ، وَفَاكِهَةٍ) أي: فلا (1) قوله: (أو نحوه) زيادة من (ن).
(2) في (ن 5): (أجاز).
(3) في (ن): (الممخوض).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3116.
(5) في (ن): (المدونة).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 237، والذخيرة: 5/ 143، والتوضيح: 5/ 315.
(7) في (ن): (يحصل).
(8) انظر: التوضيح: 5/ 315.
(9) في (ن): (وذهب).
(10) انظر: التوضيح: 5/ 314.

الجزء: 3 - الصفحة: 525

يدخلها الربا، فظاهر كلام ابن الحاجب أن الخردل ربوي بلا خلاف (1)، وذكر صاحب التلقين فيه خلافًا.
الشيخ: والأظهر (2) أن التين ربوي؛ وعليه فكان ينبغي أن يذكرها (3) مع الخردل في قسم الربويات، ولا خلاف في الزعفران أنه غير ربوي، والمراد بالخضر الخس والهُندباء والقضب (4) ونحو ذلك، ولا ربا فيها، وكذلك الأدوية كالصبر والشاهرتج (5) ونحوهما، ومذهب المدونة والموطأ جواز التفاضل في الفاكهة خلافًا لابن نافع، والمراد بالفاكهة الخوخ والرمان والكمثرى (6) والإجاص والأترج والخضراء (7) والبطيخ والقثاء (8)، وحكى ابن بشير في جواز التفاضل فيها وعدمه خلافًا (9).
قوله: (وَلَوِ ادُّخِرَتْ بِقُطْرٍ) أي: دون غيره، كالرمان والإجاص والخوخ، ومذهب ابن نافع أنها ربوية (10)، واختار (11) مالك في الموطأ والمدونة التفاضل في الرمان، وهو المشهور، ومثله الخوخ (12).
قوله: (وَكَبُنْدُقٍ) أي: وهكذا البندق في عدم دخول الربا فيه، وكذا ما في معناه كالجوز واللوز والفستق ونحوهما مما يدخر ولا يقتات، وحكى ابن شاس فيها خلافًا، ثم (13) قال: فمن اعتبر مجرد الادخار أجرى (14) فيها (1) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 511.
(2) في (ن): (والأصح).
(3) في (ن): (يذكره).
(4) قوله: (والقضب) زيادة من (ن).
(5) في (ن): (والشاهترج).
(6) قوله: (والكمثرى) ساقط من (ن).
(7) قوله: (والخضراء) زيادة من (ن).
(8) انظر: المدونة: 4/ 269، والمنتقى: 6/ 191.
(9) انظر: التوضيح: 5/ 239.
(10) انظر: المنتقى: 6/ 191، والتوضيح: 5/ 313.
(11) في (ن): (وأجاز).
(12) قوله: (ومثله الخوخ) ساقط من (ن 5).
(13) قوله: (ثم) زيادة من (ن).
(14) في (ن): (لم يجرِ).

الجزء: 3 - الصفحة: 526

الربا (1)، ومن اعتبر ادخار الاقتيات لم يجره فيها (2).
قوله (وَبَلَحٍ إِنْ صَغُرَ) مذهب المدونة أنه علف (3)، والطَّلع كذلك، بل أجرى اللخمي الخلاف في البلح الصغير (4)، وأجاز ابن القاسم البلح الصغير بالكبير، وبالبسر والرطب متفاضلًا يدًا بيد (5)، وحكاه ابن يونس (6) عن مالك في الصغير والكبير وفي كتاب القسم هو علف، واحترز بقوله (إِنْ صَغُرَ) من الكبير؛ فإنه لا يجوز فيه التفاضل على المشهور، وهو مذهب المدونة (7)، وقال أبو إسحاق: وليس بربوي؛ لأنه لا يدخر فأشبه الخضر (8). اللخمي (9): وهو أحسن (10).
قوله (وَمَاءٍ) أي: وكذلك الماء لا يدخله الربا، وهو المعروف.

(المتن)
وَيَجُوزُ بِطَعَامٍ إِلَى أَجَلٍ. وَالطَّحْنُ، والْعَجْنُ، وَالصَّلْقُ، إِلَّا التُّرْمُسَ. وَالنَّبِيذُ لَا يَنْقُلُ، بِخَلَافِ خَلِّهِ، وَطَبْخِ لَحْمٍ بِأبْزَارٍ، وَشَيِّهِ، وَتَجْفِيفِهِ بِهَا، وَالْخُبْزِ، وَقَلْيِ قَمْحٍ وَسَوِيقٍ وَسَمْنٍ. وَجَازَ تَمْرٌ وَلو قَدُمَ بِتَمْرٍ، وَحَلِيبٌ، وَرُطَبٌ، وَمَشْوِيٌّ، وَقَدِيدٌ، وَعَفِنٌ، وَزُبْدٌ وَسَمْنٌ، وَجُننٌ وَأَقِطٌ بِمِثْلِهَا، كَزَيْتُونٍ وَلَحْم، لَا رَطْبِهِمَا بِيَابِسهِمَا. وَمَبْلُولٍ بِمِثْلِهِ وَلَبَنٍ بِزُبْدٍ، إِلَّا أَنْ يُخْرَجَ زُبْدُهُ، وَاعْتُبِرَ الدَّقِيقُ فِي خُبْزٍ بِمِثْلِهِ: كَعَجِينٍ بِحِنْطَةٍ أَوْ دَقِيقٍ. وَجَازَ قَمْحٌ بِدَقِيقٍ، وَهَلْ إِنْ وُزِنَا؟ تَرَدُّدٌ.

(الشرح)
قوله (وَيَجُوزُ بِطَعَامٍ إلى أَجَلٍ) (11) ويجوز فيه التفاضل، والمشهور جواز بيعه بالطعام (1) قوله (الربا) زيادة من (ن).
(2) قوله: (ادخار الاقتيات لم يجره فيها) يقابله في (ن): (الادخار والاقتيات جرى فيها الربا). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 656.
(3) انظر: المدونة (زايد): (10/ 20).
(4) قوله: (الخلاف في البلح الصغير) ساقط من (ن) و (ن 5)، التبصرة، للخمي، ص: 5892.
(5) في (ن 5): (لا يدًا بيد)، وانظر: تهذيب المدونة: 2/ 89.
(6) في (ن 5): (ابن القاسم).
(7) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 186.
(8) انظر: التوضيح: 5/ 316.
(9) قوله (اللخمي) زيادة من (ن).
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3107.
(11) قوله: (قوله وَيَجُوزُ بِطَعَامٍ إلى أَجَلٍ) ساقط من (ن) و (ن 5).

الجزء: 3 - الصفحة: 527

إلى أجل كما قال، ويجوز بطعام لأجل (1) خلافًا لابن نافع، وخرج عبد الوهاب على قوله هذا منع (2) التفاضل فيه (3).
قوله: (وَالطَّحْنُ، وَالْعَجْنُ، وَالصَّلْقُ إِلا التُرْمُسَ، وَالنَّبِيذُ لا يَنْقُلُ) يريد: أن الطحن وتاليه (4) لا ينقل (5) الشيء عن أصله، والمذهب في الأولين ما ذكر، وعن المغيرة أن الطحن ينقل (6).
وقال في الجواهر: اتفق المذهب على (7) أن الطحن لا يخرج عن الأصل، وكذلك العجن (8) بعد الطحن. قال: واختلف المتأخرون في الصلق على قولين هل ينقل أم لا؟ ، وإنما استثنى الترمس لطول أمده (9) في ذلك (10)، واختاره بعض المتأخرين، وجعل (11) بعضهم فيه وفي غيره ثلاثة أقوال يفرق في الثالث بين الترمس فينقل، وبين غيره فلا ينقل، والنبيذ (12) لا ينقل (13) عن أصله، وهو مذهب المدونة، وفيها (14) سألت مالكًا عن النبيذ بالتمر (15)، فقال: لا يصلح، والعصير مثله.
قوله: (بِخِلافِ خَلِّهِ) أي: فإنه ينقل، والضمير فيه فإنه (16) عائد على ما هو أصل (1) قوله: (ويجوز بطعام لأجل) زيادة من (ن).
(2) في (ن 4) و (ن 5): (مع).
(3) قوله: (فيه) زيادة من (ن). وانظر: المعونة: 2/ 13.
(4) في (ن): (وتالييه).
(5) في (ن): (تنقل).
(6) قوله: (ينقل) ساقط من (ن 3).
(7) قوله: (اتفق المذهب على) زيادة من (ن).
(8) قوله: (العجن) ساقط من (ن 4).
(9) في (ن): (أمره).
(10) انظر: عقد الجواهر: 2/ 668.
(11) في (ن): (ونقل).
(12) في (ن): (والتنبيذ).
(13) في (ن): (ينقل).
(14) في (ن): (وفيه).
(15) في (ن 5): (بأصله)، وفي (ن 3) و (ن 4): (بالثمر).
(16) قوله: (فإنه) زيادة من (ن 3) و (ن 4) و (ن 5).

الجزء: 3 - الصفحة: 528

النبيذ، وهو العنب والتمر، والزبيب والمعنى أن الخل يصمير جنسًا مغايرًا لذلك.
ابن شاس: المشهور أنه ناقل، وقيل: لا نظر إلى قلة الصنعة (1)، وعزاه الباجي للمغيرة، وعن ابن الماجشون الجواز في اليسير دون الكثير (2).
قوله: (وَطَبْخِ لَحْمٍ بِأَبْزَارٍ) يريد: أن اللحم إذا طبخ بأبزار ينقل عن أصله، ويجوز التفاضل فيه بينه وبين الطبري، فإن طبخ بالماء وحده أو بالماء والملح، فلا ينتقل قاله اللخمي والمازري (3).
قوله: (وَشَيِّهِ، وَتَجْفِيفِهِ بِهَا) أي: بالأبزار والمعنى أن في اللحم وتجفيفه بالأبزار (4).
قال (5) ابن شاس: وسواء كان بالشمس أو بالنار فإن كان التجفيف (6) مجردًا بغير أبزار (7) لم ينقل (8).
قوله: (وَالْخُبْزِ) أي: وكذلك الخبز ينقل عن العجين، وهو ظاهر، ابن عبد السلام: والمشهور أن قلي القمح وغيره (9) من الحبوب ناقل، لأنه يزيل المعنى المقصود من الأصل غالبًا.
الشيخ: وإذا كان مجرد القلي ناقلًا فمن باب الأولى السويق (10)، وإليه أشار بقوله (وَقَلْيِ قَمْحٍ وَسَوِيقٍ) وقد تقدم الكلام على مسألة اللبن، وأن السمن يصير جنسًا مغايرًا له، وإليه أَشار بقوله (وَسَمْنٍ).
قوله (وَجَازَ تَمْرٌ ولَوْ قَدُمَ بِتَمْرٍ) أي: لا إشكال في جواز (11) بيع التمر بالتمر (1) انظر: عقد الجواهر: 2/ 669.
(2) انظر: التوضيح: 5/ 325.
(3) انظر: التوضيح: 5/ 326، التبصرة، للخمي، ص: 3129.
(4) في (ن): (بالأبازير).
(5) في (ن) و (ن 5): (ناقل).
(6) قوله: (التجفيف) زيادة من (ن).
(7) في (ن): (أبازير).
(8) انظر: عقد الجواهر: 2/ 668.
(9) في (ن): (ونحوه).
(10) انظر: التوضيح: 5/ 327.
(11) قوله: (جواز) زيادة من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 529

القديمين أو الجديدين، واختلف في (1) القديم بالجديد هل يجوز؟ وهو قول مالك في الموازية أو يمنع وهو قول عبد الملك (2)، اللخمي: وهو أحسن (3).
قوله: (وَحَلِيبٌ، وَرُطَبٌ، وَمَشْوِيٌّ وَقَدِيدٌ، وَعَفِنٌ، وَزُبْدٌ وَسَمْنٌ وَجُبْنٌ وَأَقِطٌ بمِثْلِهَا) يريد أن كل واحد من هذه الأجناس يباع بمثله، فأما الحليب بالحليب، فالمشهور وهو مذهب المدونة جوازه، وروى أبو الفرج منعه (4)، والمشهور أيضًا جواز الرطب بالرطب خلافًا لعبد الملك، ومنع ابن حبيب المشوي بالمشوي، والقديد بالقديد (5)، والمشهور جوازه، وأجاز في المدونة بدل (6) العفن بالعفن إذا استويا في العفن (7)، وأجاز سحنون العفن (8) بغيره (9).
ابن شاس: السمن بالسمن، والزبد بالزبد، والجبن بالجبن، وما تولد من اللبن يعني: كالأقط ونحوه، كل واحد منهما بصنفه جائز، ولا يجوز واحدًا (10) منهما بغير صنفه، لأنه من باب بيع (11) الرطب باليابس (12)، وقال بعض المتأخرين، ويجوز بيع الزيتون الرطب منه بالرطب، وكذلك اللحم الرطب بالرطب، ولا يجوز رطبهما بيابسهما، وإلى هذا أشار بقوله: (كَزَيْتُونٍ وَلَحْمٍ، لا رَطْبِهِمَا بِيَابِسِهِمَا) وقيل: بالجواز، والقولان في المدونة (13). قوله: (وَمَبْلُولٍ بمثله) هو معطوف على قوله: (لا رَطْبِهِما (1) قوله: (في) ساقط من (ن 3) و (ن 4) و (ن 5).
(2) في (ن 3): (ابن عبد الملك)، وفي (ن 5): (ابن عبد الحكم). وانظر: النوادر والزيادات: 6/ 96، والتوضيح: 5/ 328.
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3106.
(4) انظر: عقد الجواهر: 2/ 662.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 23.
(6) قوله: (بدل) زيادة من (ن).
(7) انظر: المدونة (زايد): 10/ 66.
(8) في (ن): (العفين).
(9) انظر: البيان والتحصيل: 6/ 439، والتوضيح: 5/ 329.
(10) في (ن): (واحد).
(11) قوله: (بيع) ساقط من (ن).
(12) انظر: عقد الجواهر: 2/ 662.
(13) انظر: المدونة (زايد): 6/ 423.

الجزء: 3 - الصفحة: 530

بِيَابِسِهِمَا) أي: وكذلك لا يجوز بيع المبلول بالمبلول، وهو المشهور، وفي الجلاب (1) قول بالجواز بشرط تساوي (2) البلل (3)، سند رحمه الله: وهو قول ابن القاسم.
قوله: (وَلَبَنٍ بِزُبْدٍ إِلا أَنْ يُخْرَجَ زُبْدُهُ) قد (4) تقدم أنه أجاز في المدونة بيع الزبد بلبن قد خرج زبده، ومفهومه أنه إذا لم يخرج زبده لا يجوز للمزابنة، وقد تقدم بيانه (5).
قوله: (وَاعْتُبِرَ الدَّقِيقُ فِي خُبْزٍ بمِثْلِهِ كَعَجِينٍ بِحِنْطَةٍ ودَقِيقٍ) يريد: أنه إذا أجزنا بيع الخبز بالخبز تحريًا كما هو مذهب الموطأ والمدونة؛ فإن المعتبر فيهما مقدار ما فيهما من الدقيق (6). الباجي: وهو قول جمهور أصحابنا، وقال في موضع آخر: هو ظاهر المذهب إذا كان من صنف واحد، وهو مراده هنا، وأما إذا كان أصلهما مختلفًا، فقال ابن رشد: لا خلاف أن المعتبر الوزن في خبزهما على مذهب (7) من يرى أن الأخباز كلها صنف واحد (8)، وقيل: المعتبر الوزن مطلقًا.
الباجي: وهو الذي ينبغي، وقيل: إن كان أصلها مما (9) يجوز فيه التفاضل كقمح (10) وفول، فالمعتبر وزن (11) الخبزين، وإلا فالمعتبر ما فيها من الدقيق كخبز القمح وخبز (12) الشعير (13).
قوله: (وَجَازَ قَمْحٌ بِدَقِيقٍ) هذا هو المشهور، ولمالك قول بالمنع لاختلاف (14) (1) في (ن): (الجواهر).
(2) في (ن): (التساوي في).
(3) انظر: التفريع: 2/ 80.
(4) قوله: (قد) زيادة من (ن).
(5) انظر: المدونة، دار صادر: 9/ 105.
(6) انظر: تهذيب البراذعي: 3/ 19.
(7) قوله: (مذهب) زيادة من (ن).
(8) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 87.
(9) قوله: (مما) زيادة من (ن).
(10) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (كلحم).
(11) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (فالمعتبرون).
(12) قوله: (خبز) زيادة من (ن).
(13) انظر: المنتقى: 6/ 325.
(14) في (ن 4): (لا خلاف).

الجزء: 3 - الصفحة: 531

ريعهما (1)، وعنه جوازه فيما قل على وجه المعروف بين الجيران والرفقاء (2)، وقال ابن القصار: يجوز موازنة لا مكايلة (3)، وعكسه غيره، ثم اختلف الأشياخ هل الأقوال على ظاهرها، أو هي راجعة إلى القول بالتفصيل بين الكيل والوزن (4)، وإليه أشار بقوله (وَهَلْ إِنْ وُزِنَا؟ ترَدُّدٌ) أي: وهل الجواز مقيد (5) بما إذا أوزنا (6) أو مطلقًا- تردد.

(المتن)
وَاعْتُبِرَتِ الْمُمَاثَلَةُ بِمِعْيَارِ الشَّرْعِ، وَإِلَّا فَبِالْعَادَةِ، فَإِنْ عَسُرَ الْوَزْنُ جَازَ التَّحَرِّي لا إِنْ لَمْ يُقْدَرْ عَلَى تَحَرِّيهِ لِكَثْرَتِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَاعْتُبِرَتِ الْمُمَاثَلَةُ بِمِعْيَارِ الشَّرْعِ) يريد: أن المساواة مطلوبة في الربوي (7) إن حفظ (8) عن الشرع- فيها شيء من كيل أو وزن تعين (9) المصير إليه، فلا يباع القمح وزنًا، ولا الذهب والفضة كيلًا؛ لأنه يؤدي إلى التفاضل بين المكيلين (10) في الأول، وبين الموزونين (11) في الثاني.
قوله: (وَإِلا فَبالْعَادَةِ) أي: وإن لم يحفظ عن الشرع في ذلك كيل ولا وزن؛ فإنه ينظر في ذلك إلى العادةَ العامة إن كانت في البلد (12)؛ كاللحم الذي يعتبر في كل بلد بالوزن، فإن اختلفت العوائد كالجوز والرمان والسمن واللبن (13)، فبعادة (14) محله. (1) في (ن 5): (زرعهما)، وانظر: المدونة، دار صادر: 8/ 439.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 7.
(3) انظر: التوضيح: 5/ 331.
(4) قوله: (إلى القول بالتفصيل بين الكيل والوزن) يقابله في (ن 5): (إلى القول بين التفصيل وبين الكيل والوزن).
(5) في (ن 5): (يتقيد).
(6) في (ن 3) و (ن 4): (وزنا).
(7) قوله: (أن المساواة مطلوبة في الربوي) يقابله في (ن 4): (أن المساواة المطلوبة الربوي).
(8) في (ن 4): (حفظت).
(9) في (ن) و (ن 5): (وجب).
(10) في (ن 5): (الكيلين).
(11) في (ن 5): (الوزنين).
(12) في (ن 5): (البلاد).
(13) قوله: (واللبن) زيادة من (ن).
(14) في (ن 4): (فعادة).

الجزء: 3 - الصفحة: 532

قوله: (فَإِنْ عَسُرَ الْوَزْنُ جَازَ التَّحَرِّي لا إِنْ لمْ يُقْدَرْ عَلَى تَحَرِّيهِ لِكَثْرَتِهِ) (1) يعني: أن الموزونين (2) إذا أريد تبادلهما وعسر الوزن، إما لعدم الموازين (3) أو غيره، فإن ذلك يجوز تحريًا، وقيده ابن رشد بألا يكثر جدًّا حتى لا يستطيع تحريه، وظاهر كلامه اختصاص (4) ذلك بالوزن دون الكيل (5)، وعن بعض المتأخرين: يجوز ذلك مطلقًا. وروى ابن القصار أن ذلك لا يجوز، أي: مطلقًا؛ لأن التساوي مطلوب شرعًا، وهو مع ذلك غير متيقن (6)، واستظهره الأشياخ، ولابن حبيب جواز التحري في اليسير دون الكثير، وحكى ابن رشد عن سحنون جوازه فيما يخشى فساده من الطعام (7).

[البيوع المنهي عنها]

(المتن)
وَفَسَدَ مَنْهِيٌّ عَنْهُ، إِلَّا بِدَلِيل كَحَيَوَانٍ بِلَحْمِ جِنْسِهِ؛ إِنْ لَمْ يُطْبَخْ، أَوْ بِمَا لَا تَطُولُ حَيَاتُهُ، أَوْ لَا مَنْفَعَةَ فِيهِ؛ إِلَّا اللَّحْمَ، أَوْ قَلَّتْ فَلَا يجوزان بِطَعَامٍ لِأَجَلٍ: كَخَصِيّ ضَأْنٍ، وَكَبَيْعِ الْغَرَرِ، كَبَيْعِهَا بِقِيمَتِهَا؛ أَوْ عَلَى حُكْمِهِ أَوْ حُكْمِ غَيْره، أَوْ رِضَاهُ أوْ تَوْلِيَتِكَ سِلْعَةً لَمْ يَذْكُرْهَا، أَوْ ثَمَنَهَا بِإِلْزَامٍ، وَكَمُلَامَسَةِ الثَّوْبِ أَوْ مُنَابَذَتِهِ، فَيَلْزَمُ. وَبَيْعِ حَصَاةِ وَهَلْ هُوَ بَيْعُ مُنْتَهَاهَا وَيَلْزَمُ بِوُقُوعِهَا، وَعَلَى مَا تَقَدم عَلَيْهِ بِلَا قَصْدٍ، أَوْ عَدَدِ مَا تَقَعُ عَلَيْهِ؟ تَفْسِيرَاتٌ.

(الشرح)
قوله: (وَفَسَدَ مَنْهِيٌّ عَنْهُ، إِلا بِدَليلٍ) يريد: أن النهي يدل على فساد المنهي عنه، هذا هو المشهور، و (8) عن ابن مسلمة أن الفساد المختلف فيه بمعنى الصحيح. (1) زاد في (ن 5): (هكذا رأيته في النسخة التي بيدي: إن لم يقدر على تحريه لكثرته. ولعله تصحيف، وأصله: وإن عسر الوزن بعيار التحري إن لم يقدر على تحريه لكثرته).
(2) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (الموزونيين الربويين).
(3) قوله: (لعدم الموازين) يقابله في (ن 4): (العدم الوزنين)، وفي (ن 3) و (ن 5): (العدم الموازن).
(4) في (ن 4): (اختصار).
(5) قوله: (بالوزن دون الكيل) يقابله في (ن): (بالموزون دون المكيل). وانظر: البيان والتحصيل: 7/ 101.
(6) انظر: التوضيح: 5/ 330.
(7) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 101.
(8) قوله: (و) زيادة من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 533

قوله: (إِلا بِدَليلٍ) أي: دليل منفصل يدل على أن بيعًا خاصًا (1) لا ينقض، ثم أخذ يذكر الأمور التي ورد النهي فيها، فقال: (كَحَيَوَانِ بِلَحْمِ جِنْسِهِ) والنهي الوارد فيه ما رواه سعيد بن المسيب أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الحيوان باللحم (2) من جنسه (3).
أبو الزناد: وكل من أدركت من الناس ينهى عن ذلك، إلا أن مالكًا حمل ذلك على الجنس الواحد للمزابنة كما قال هنا، وخصصه القاضيان بالحي الذي لا يراد إلا للذبح (4)، وظاهر كلام أشهب جواز ذلك مطلقًا، فإن لم يتحد الجنس جاز عند مالك كبيع الخيل بلحم الغنم أو لحم الطير (5) ونحو ذلك، وحكى اللخمي الجواز في الجنس الواحد إذا تبين الفضل (6).
قوله (7): (إِنْ لَمْ يُطْبَخْ) أي: فإن طبخ اللحم جاز بيعه بالحيوان، وهكذا نص عليه ابن القاسم (8) في المدونة (9)، وقال أشهب: يكره ذلك (10) للوقوف مع لفظ الحديث.
قوله: (أَوْ بِما لا تَطُولُ حَيَاتُهُ) هو معطوف على قوله (بِلَحْمِ جِنْسِهِ) يريد: أن الحيوان الذي لا تطول حياته لا يجوز بيعه بالحيوان من جنسه (11)، وهو مروي عن (12) مالك، وبه أخذ ابن القاسم، وعن مالك أيضًا (13) جوازه، وبه أخذ أشهب (14). (1) قوله: (بيعًا خاصًا) يقابله في (ن): (بيعها).
(2) في (ن) و (ن 5): (اللحم بالحيوان).
(3) قوله: (من جنسه) ساقط من (ن) و (ن 5).
(4) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (الذبح). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 669.
(5) قوله: (كبيع الخيل بلحم الغنم أو لحم الطير) يقابله في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (كالخيل بلحم الغنم ولحم الطير).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3112.
(7) قوله: (قوله) ساقط من (ن 4).
(8) انظر: التوضيح: 5/ 334.
(9) في (ن 5): (الموازية).
(10) قوله: (ذلك) زيادة من (ن).
(11) قوله: (من جنسه) ساقط من (ن 3).
(12) قوله: (مروي عن) يقابله في (ن): (قول).
(13) قوله: (أيضًا) زيادة من (ن).
(14) قوله: (وعن مالك أيضًا جوازه، وبه أخذ أشهب) ساقط من (ن 4).

الجزء: 3 - الصفحة: 534

قوله: (أَوْ لا مَنْفَعَةَ فِيهِ إِلا اللَّحْمَ) الخلاف هنا كالخلاف فيما لا تطول حياته، والذي لا منفعة فيه إلا اللحم كالخصي من المعز.
قوله: (أَوْ قَلَّتْ)، أي: قلت (1) منفعته، يريد: كالخصي من الضأن، فإن المنفعة التي هي (2) صوفه قليلة جدًّا بالنسبة إلى اللحم (3)، ولهذا قال (فلا يجوزان بطعام لأجل كَخَصِيِّ ضَأْنٍ) وفهم من قوله: (أَوْ قَلَّتْ) أنها لو كثرت كما لو كانت أنثى ولها صوف ولبن يقصد منها الولادة -أنها يجوز بيعها بالحيوان من جنسها؛ إذ ليست كاللحم (4).
قوله: (وَكَبَيْعِ الْغَرَرِ) وقد ثبت أنه - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الغرر، وفي مسلم: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الحصاة وعن بيع الغرر، وقد أشار إلى أن الغرر يحصل في مسائل منها: أن ينعقد البيع في سلعة من غير ذكر ثمن معين (5)، وإنما يقول أبيعها له بما يساوي عند أهل المعرفة من القيمة (6)، لأنه بيع مجهول، وهو مراده بقوله: (كَبَيْعِهَا بِقِيمَتِهَا) ومنها البيع على حكمه أو حكم غيره.
اللخمي: وهو فاسد للجهل بما يحكم به من الثمن (7)، وإليه أشار بقوله (أَوْ عَلَى حُكْمِهِ، أَوْ حُكْمِ غَيْرِهِ) والضمير في (حكمه) يحتمل أن يعود (8) على البائع، ويكون المراد بـ (غير) (9) المشتري، ويحتمل أن يعود على العاقد ليعم البائع والمشتري ويكون المراد بغير الأجنبي، وهو الظاهر.
ابن القاسم: وإذا قال: هي لك بما شئت، إن أعطاه ما يستحقه (10) وهو القيمة؛ (1) قوله: (قلت) زيادة من (ن).
(2) في (ن): (في).
(3) قوله: (بالنسبة إلى اللحم) يقابله في (ن) و (ن 4): (فهو يشبه اللحم).
(4) قوله: (وفهم من قوله. . . إذ ليست كاللحم) زيادة من (ن).
(5) قوله: (أن ينعقد البيع في سلعة من غير ثمن معين) يقابله في (ن 5): (أن البيع ينعقد على سلعة من غير ذكر ثمن معين)، وفي (ن): (أن يعقد البيع في سلعة من غير ذكر ثمن معين).
(6) في (ن 5): (الفضة).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4277.
(8) قوله: (يحتمل أن يعود) يقابله في (ن 5): (يعود).
(9) في (ن): (الغير).
(10) في (ن): (يسخطه).

الجزء: 3 - الصفحة: 535

جاز ذلك.
محمد: وهذا مع الفوات أي: وأما مع قيام السلعة فلا ويردُّ (1)، وإلى هذا أشار بقوله: (أَوْ رِضَاهُ) أي: أو (2) رضا البائع والمشتري، أو (3): رضا العاقد (4).
قوله: (أو تَوْليَتكَ سِلْعَةَ لَمْ يذْكُرْهَا، أَوْ ثَمنَها بِإِلْزَامٍ) هذا أيضًا من الغرر المفسد للبيع وهو أن يوليك البائع سلعة لم يذكرها هو ولا غيره أو يذكرها، ولا يذكر ثمنها على اللزوم، واحترز بذلك مما إذا دخلا على الخيار كما سيأتي.
قوله: (وَكَمُلامَسَةِ الثَّوْبِ أَوْ مُنَابَذَتِهِ، فيلْزَمُ) هذا لما في الصحيح عن أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه - أن رسول - صلى الله عليه وسلم -: "نهى عن بيعتين ولبستين، ونهى (5) عن بيع الملامسة والمنابذة في البيع"، والملامسة لمس الرجل ثوب الرجل (6) بيده بالليل أو بالنهار لا يقلبه إلا بذلك، والمنابذة أن ينبذ الرجل إلى الرجل (7) ثوبه ويكون ذلك بيعهما من غير نظر ولا تراض (8).
قوله: (وَبَيْعِ حَصَاةٍ) هذا ما تقدم النهي عنه (9).
ابن شاس: وصفته أن يكون بيده حصاة فيقول: إذا سقط بيدي (10) فقد وجب البيع، وقيل (11) تكون ثيابًا عدة ويقول على أيها سقطت الحصاة (12) فقد تعين البيع (13). (1) قوله: (ويرد) زيادة من (ن).
(2) في (ن): (أي).
(3) في (ن): (أي).
(4) قوله: (أي رضي العاقد) في (ن 5): (أو العاقد).
(5) قوله: (ولبستين، ونهى) يقابله في (ن): (ولمسلم نهى).
(6) في (ن): (الآخر).
(7) قوله: (الرجل إلى الرجل) ساقط من (ن) و (ن 5).
(8) في (ن 5): (تقليب).
(9) في (ن): (عند).
(10) في (ن) و (ن 5): (من يدي).
(11) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (وقد).
(12) قوله: (الحصاة) زيادة من (ن).
(13) قوله: (وقد تكون ثياب عدة ويقول على أيها سقطت فقد تعين البيع) يقابله في (ن 5): (وقيل هو أن تكون ثيابا عدة فما سقطت عليه الحصاة تعين)، وقوله: (البيع) ساقط من (ن). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 671.

الجزء: 3 - الصفحة: 536

المازري: وقيل في هذا الحديث تأويلات، أي: في حديث النهي عن بيع الحصاة، منها أن يكون المراد أن يبيع من أرضه قدر ما ينتهي إليه رمي الحصاة، ولا شك أن هذا مجهول لاختلاف الرمي، وإلى هذا أشار بقوله (وَهَلْ هُوَ بَيْعُ مُنْتهَاهَا) أي: منتهى رمي الحصاة.
المازري: وقيل معناه أي: ثوبٌ وقعت عليه الحصاة فهو المبيع (1)، وهذا نحو ما تقدم لابن شاس (2)، وإليه أشار بقوله (وَيلْزَمُ بوقُوعِهَا وعَلَى مَا تَقَدم (3) عَلَيْهِ بِلا قَصْدٍ) فيلزم البيع بوقوع الحصاة (4)، ثم قال المازري: وقيل: معناه ارم بالحصاة فما خرج فلك بعدده دنانير أو دراهم (5)، وإليه أشار بقوله (أَو عَدَدِ مَا تَقَعُ عَلَيْهِ).
وقوله (تَفْسِيرَاتٌ) إشارة (6) لما تقدم.

(المتن)
وَكَبَيعِ مَا فِي بُطُونِ الإِبِلِ أَوْ ظُهُورِهَا، أَوْ إِلَى أَنْ يُنْتَجَ النِّتَاجُ -وَهِيَ الْمَضَامِينُ وَالْمَلَاقِيحُ- وَحَبَلُ الْحَبَلَةِ، وَكَبَيْعِهِ بِالنَّفَقَةِ عَلَيهِ حَيَاتَهُ، وَرَجَعَ بِقِيمَةِ مَا أَنْفَقَ، أَوْ بمِثْلِهِ، إِنْ عُلِمَ وَلَوْ سَرَفًا عَلَى الأَرْجَحِ. وَرُدَّ، إِلَّا أَنْ يَفُوتَ، وَكَعَسِيبِ الْفَحْلِ يُسْتَأجَرُ عَلَى عُقُوقِ الأُنْثَى، وَجَازَ زَمَانٌ أَوْ مَرَّاتٌ، فَإِنْ أَعَقَّتِ انْفَسَخَتْ، وَكَبَيْعَتَيْنِ فِي بَيْعَةٍ يَبِيعُهَا بِالإِلْزَامِ بِعَشَرَةٍ نَقْدًا، أَوْ أَكْثَرَ إِلَى أَجَلٍ أَوْ سِلْعَتَيْنِ مُخْتَلِفَتَيْنِ، بثمن واحد

(الشرح)
وقوله: (وَكَبَيْعِ مَا فِي بُطُونِ الإِبِلِ أَوْ ظُهُورِهَا، أَوْ إِلى أَنْ يُنْتَجَ النِّتَاجُ) هذا لما في الموطأ عن ابن المسيب أنه قال: لا ربا في الحيوان إنما نهى من الحيوان عن ثلاثة: عن المضامين والملاقيح وحبل الحبلة (7). (1) انظر: شرح التلقين: 5/ 477 و 478.
(2) انظر: عقد الجواهر: 2/ 671.
(3) في (ن): (تقع).
(4) قوله: (وعَلَى مَا تَقَدم عَلَيْهِ بِلا قَصْدٍ فيلزم البيع بوقوع الحصاة) يقابله في (ن 5): (أي يلزم البيع بوقوع الحصاة).
(5) قوله: (وإليه أشار بقوله: "ويَلْزَمُ بوقُوعِهَا" وعَلَى مَا تَقَدم عَلَيْهِ بِلا قَصْدٍ فيلزم البيع بوقوع الحصاة، ثم قال المازري: وقيل: معناه ارم بالحصاة فما خرج بعدده دنانير أو دراهم) ساقط من (ن 3).
(6) في (ن 3): (أي).
(7) انظر: الموطأ: 2/ 654.

الجزء: 3 - الصفحة: 537

قال في الموطأ: والمضامين بيع ما في بطون إناث الإبل، والملاقيح بيع (1) ما في ظهور الإبل (2)، وحبل الحبلة بيع الجزور إلى أن ينتج نتاج الناقة، وإلى هذا أشار بقوله: (وَهِيَ الْمَضَامِينُ وَالْمَلاقِيحُ وَحَبَلُ الْحَبَلَةِ) (3) وهو من باب اللف والنشر على الترتيب الأول للأول، والثاني للثاني، والثالث للثالث.
قال ابن حبيب: المضامين بيع ما في ظهور الفحول، والملاقيح: بيع ما في بطون الإناث، وحبل الحبلة بيع نتاج الناقة (4).
قوله: (وَكَبَيْعِهِ بِالنَّفَقَةِ عَلَيْهِ حَيَاتَهُ) يريد أن من البياعات المنهي عنها أن يبيع الرجل سلعته بالنفقة عليه مدة حياته لأنه لا يدري ما يعيش من الزمان، ثم قال (وَرَجَعَ بِقِيمَةِ مَا أَنْفَقَ، أَوْ بِمِثْلِهِ، إِنْ عُلِمَ) أي: إن وقع ذلك فسخ ورجع المشتري بقيمة ما أنفق أو بمثله إن علم، واختلف هل يرجع بما كان سرفًا بالنسبة إلَّا البائع أو لا يرجع إلا بالمعتاد، وصوب ابن يونس الأول، وإليه أشار بقوله (وَلَوْ سَرَفًا عَلَى الأَرْجَحِ).
قوله: (وَرُدَّ، إِلا أَنْ يَفُوتَ) هو مفهوم من قوله (وَرَجَعَ بِقِيمَةِ مَا أَنْفَقَ، أَوْ بِمِثْلِهِ) لأن الرجوع بذلك لا يكون إلا مع (5) رد المبيع إن كان قائمًا، فإن فات مضى وقضى بقيمته، ويقاصه منها بما أنفق.
قوله: (وَكَعَسِيبِ الْفَحْلِ يُسْتَأْجَرُ عَلَى عُقُوقِ الأُنْثَى) هذا لما في البخاري عن ابن عمر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن عسيب الفحل، وفي مسلم: "عن بيع ضراب الفحل (6) ".
وقوله: (يُسْتَأجَرُ) حال من عسيب أي: نهي عن عسيب (7) الفحل على هذا الوجه، والعامل فيه نهي، وهكذا حمل أهل المذهب النهي الوارد فيه على ذلك (8)، لأنه إجارة (1) قوله: (بيع) زيادة من (ن).
(2) في (ن) و (ن 5): (الفحول).
(3) انظر: الموطأ: 2/ 654.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 149 و 150.
(5) في (ن 5): (بعد).
(6) انظر: التوضيح: 5/ 351.
(7) قوله: (أي نهي عن عسيب) زيادة من (ن 5).
(8) قوله: (على ذلك) ساقط من (ن 3).

الجزء: 3 - الصفحة: 538

مجهولة؛ إذ المراد بعقوق الأنثى أن يستأجر منه فحله ليضربها حتى تحمل، ولا شك في جهالته؛ لأنها قد لا تحمل فيغبن صاحب الفحل، وقد تحمل الأنثى (1) في زمان قريب فيغبن صاحب الأنثى، وعسيب الفحل المنهي عنه هو كراء ضرابه، والعسيب الضراب، قاله أبو عبيدة، وقال غيره: لا يكون العسيب إلا الضراب، والمراد الكراء عليه، وقيل: العسيب ماؤه، وقال الجوهري: هو الكراء الذي يؤخذ على ضراب الفحل، وهو بالياء بنقطتين من أسفل (2) والباء الموحدة، ويقال: بالباء (3) الموحدة (4) من غيرياء (5).
قوله: (وَجَازَ زَمَانٌ أَوْ مَرَّاتٌ) ويجوز أن يستفحله (6) مدة معلومة يضرب فيها أنثاه أو مرات محصورات؛ إذ لا جهالة في ذلك، ومن أهل المذهب من كره ذلك؛ لأنه (7) ليس من مكارم الأخلاق.
قوله: (فَإِنْ أَعَقَّتِ انْفَسَخَتْ) أي: فإن سمَّى المرات التي عقدت عليها الإجارة، فحملت الأنثى قبل انقضائها، فإن الإجارة تنفسخ في بقيتها، ولا يكلف صاحب الأنثى أن يأتي بغيرها ليستوفي ما بقي من المرات التي عقد عليها، ويكون عليه بحساب ما انتفع، وأعقت بالألف قاله الجوهري.
قوله: (وَكَبَيْعَتَيْنِ فِي بَيْعَةٍ) هذا لما في الموطأ والترمذي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيعتين في بيعة (8).
قوله (9): (يَبِيعُهَا بِالإِلْزَامِ بِعَشْرَةٍ نَقْدًا أَوْ أَكْثَرَ إلى أَجلٍ، أَوْ سِلْعَتَيْنِ مُخْتَلِفَتَيْنِ بثمن (1) قوله: (الأنثى) زيادة من (ن 5).
(2) قوله: (بنقطتين من أسفل) زيادة من (ن) و (ن 4).
(3) قوله: (بالباء) زيادة من (ن 5).
(4) قوله: (بالباء الموحدة) يقابله في (ن): (بالموحدة فقط العسب).
(5) قوله: (ويقال: بالباء الموحدة من غير ياء) يقابله في (ن 3): (ويقال بعسيب بالموحدة فقط).
(6) قوله: (أن يستفحله) يقابله في (ن): (أن يستأجر منه فحله).
(7) قوله: (من كره ذلك لأنه) يقابله في (ن 5): (من ذكر ذلك إلا أنه).
(8) انظر: الموطأ: 2/ 663.
(9) قوله: (قوله) ساقط من (ن 3).

الجزء: 3 - الصفحة: 539

واحد) لما كان النهي الوارد عند مالك رحمه الله محمول (1) على صورتين أشار إليهما بهذا الكلام؛ فالأولى: أن يبيع سلعة بثمنين مختلفين (2) في الجنس أو الصفة أو القدر على وجه يتردد (3) النظر (4) فيه؛ كبيعها (5) بعشرة نقدًا، أو عشرين إلى الأجل، الثانية: أن يبيع سلعتين مختلفتين بثمن واحد (6)، وحذف (7) ذكر الثمن الواحد لفهمه من كلامه، وأجاز ابن حبيب الأولى إذا كان الثمن عينًا من صفة واحدة واختلف الأجل؛ أما لو باعها على خيار لهما أو لأحدهما جاز (8).

(المتن)
إلَّا لِجَوْدَةٍ أَوْ رَدَاءَةٍ، وَإِنِ اخْتَلَفَتْ قِيمَتُهُمَا، لَا طَعَامٍ وَإِنْ مَعَ غَيْرِهِ كَنَخْلَةٍ مُثْمِرَةٍ مِنْ نَخَلَاتٍ، إِلَّا الْبَائِعَ يَسْتَثْنِي خَمْسًا مِنْ جِنَانِهِ، وَكَبَيْعِ حَامِلٍ بشَرْطِ الْحَمْلِ، وَاغْتُفِرَ غَرَرٌ يَسِيرٌ لِلْحَاجَةِ لَمْ يُقْصَدْ، وَكمُزَابَنَة مَجْهُولٍ بِمَعْلُومٍ أَوْ مَجْهُولٍ مِنْ جِنْسِهِ، وَجَازَ إِنْ كَثُرَ أَحَدُهُمَا فِي غَيْرِ رِبَوِيٍّ، وَنُحَاسٌ بتَوْرٍ، لَا فُلُوسٌ وَكَكَالِئٍ بمِثْلِهِ: فَسْخ مَا فِي الذِّمَّةِ فِي مُؤَخَّرٍ، وَلَوْ مُعَيِّنًا يَتَأَخَّرُ قَبْضهُ، كَغَائِب، أَوْ مُوَاضَعَةٍ، أَوْ مَنَافِعَ عَيْنٍ،

(الشرح)
قوله: (إِلا لجوْدَةٍ أو رَدَاءَةٍ، وَإِنِ اخْتَلَفَتْ قِيمَتُهُمَا): لما كان قوله (أَوْ سِلْعَتَيْنِ مُخْتَلِفَتَيْنِ) يوهم عموم الاختلاف كيف كان أخرج هذه الصورة من ذلك؛ فإنها جائزة.
قال في المدونة: وذلك ممنوع فيما عدا الجودة والرداءة من صثفية (9) أو صفة أو ركوم (10)، وأما إن اختلفا في (11) الجودة والرداءة فقط، فيجوز إن اختلفت القيمة، (1) قوله: (محمول) زيادة من (ن 5).
(2) زاد بعده في (ن): (أي).
(3) في (ن 3): (سدد).
(4) قوله: (النظر) زيادة من (ن).
(5) في (ن): (كبيعه).
(6) انظر: المدونة: 8/ 346، والتوضيح: 5/ 347.
(7) قوله: (حذف) ساقط من (ن 3).
(8) انظر: التوضيح: 5/ 347.
(9) في (ن 3) و (ن 4): (صنعة)، وفي (ن): (صيغة).
(10) في (ن 4): (وقار).
(11) قوله: (إن اختلفا في) زيادة من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 540

وليس من بيعتين في بيعة (1)، وذهب ابن حبيب إلى عدم الجواز إلا أن يكونا صنفًا واحدًا أو صفة واحدة وقيمتها متحدة (2)، وقال ابن المواز: وإن اختلفا في الصنفية أو الصفة (3) اختلافًا يبيح سلم أحدهما في الأخرى (4) لم يجز وإلا جاز، وقال أشهب وعبد الملك: يجوز مطلقًا (5).
قوله: (لا طَعَامٍ وَإِنْ مَعَ غَيْرِهِ) لما ذكر أن السلعتين إذا اختلفتا في الجودة والرداءة يجوز بيع واحدة منهما على اللزوم بخياره، سواء كانتا ثوبين أو غيرهما من العبيد والبقر والغنم والشجر التي لا ثمر فيها، نبه على أن ذلك يختص بغير الطعام، وأما إذا كانا طعامين فلا يجوز ولو مع عرض، ومثله بقوله (كنَخْلَةٍ مُثْمِرَةٍ مِنْ نَخَلاتٍ) أي: مثمرات (6)، وأجاز ذلك اللخمي للمشتري، ويحال في ذلك على دَيْنِه ويؤمر أنه إذا اختار شيئًا فلا ينتقل عنه.
قوله: (إِلا الْبَائِعَ يَسْتَثْنَي خمسًا من جِنَانِهِ) يريد: أن البائع بخلاف المشتري في المسألة السابقة إذا كان الخيار له (7)، فأجازه مالك بعد أن وقف فيه أربعين ليلة، وقال ابن القاسم: لا يعجبني، فإن وقع أمضيته، وعزا له الباجي المنع، ونقل عنه ابن محرز (8) أنه قال: لاخير (9) فيه.
قوله (وَكَبَيْعِ حَامِلٍ بِشَرْطِ الْحَمْلِ) أي: ومن المبيعات المنهي عنها بيع الحامل بشرط الحمل، وفي المذهب في ذلك ثلاثة أقوال: المنع وهو مذهب المدونة (10)، وقيل: يصح، وقيل: إن قصد البراءة صح، وإن قصد استزادة الثمن بالحمل لم يصح، ومنهم من (1) انظر: المدونة (زايد): 7/ 125.
(2) قوله: (وقيمتها متحدة) يقابله في (ن): (وقيمتهما واحدة).
(3) قوله: (أو الصفة) ساقط من (ن 3).
(4) في (ن): (الآخر).
(5) انظر: التوضيح: 5/ 348.
(6) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (مثمرة).
(7) انظر: الذخيرة: 5/ 33، والتوضيح: 5/ 351 و 352.
(8) في (ن 3): (ابن سحنون).
(9) في (ن 4): (خيار).
(10) انظر: المدونة (زايد): 7/ 89.

الجزء: 3 - الصفحة: 541

جعل محل (1) الخلاف إذا قصد بذلك (2) استزادة الثمن، وإن (3) المشهور (4) المنع، وأما إذا قصد بذلك البراءة من الحمل (5)؛ فلا خلاف في الصحة، وهي طريقة ابن زرقون (6).
قوله: (وَاغْتُفِرَ غَرَرٌ يَسِيرٌ لِلْحَاجَةِ لَمْ يُقْصَدْ) هذا مما لا خلاف فيه؛ بل حكى فيه بعض أصحابنا الإجماع، فقال: الغرر ينقسم إلى ثلاثة أقسام: قسم يمتنع إجماعًا كبيع الطير في الهواء، والسمك في الماء، وقسم يجوز إجماعًا كأساس الدار المبيعة (7)، وكبيع الجبة المغيبة (8) الحشو (9) ودخول الحمام مع اختلاف الاستعمال، أو الشرب من السقاء مع اختلاف ذلك، وقسم اختلف فيه على ما تقدم، وقيد (10) اليسارة (11) نص عليه الباجي (12)، وزاد المازري القيدين الأخيرين (13)، وهما كونه للحاجة وغير مقصود فلو قصد منع (14).
قوله: (وَكَمُزَابَنَة مَجْهُولٍ بِمَعْلُومٍ أَوْ مَجْهُولٍ مِنْ جِنْسِهِ) أي: ومما نهى عنه المزابنة وهي بيع مجهول بمجهول، أو معلوم بمجهول بشرط كونهما من جنس واحد، وبهذا (15) فسرها أهل المذهب، وفي الصحيح عن ابن عمر - رضي الله عنه - قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن (1) قوله: (جعل محل) يقابله في (ن 4): (حمل على).
(2) قوله: (بذلك) ساقط من (ن 3).
(3) قوله: (إن) ساقط من (ن).
(4) قوله: (وإن المشهور) ساقط من (ن 4).
(5) قوله: (من الحمل) ساقط من (ن 4).
(6) انظر: التوضيح: 5/ 345.
(7) في (ن 4): (المغيبة).
(8) قوله: (الجبة المغيبة) يقابله في (ن 3): (المعينة)، وقوله: (وكبيع الجبة المغيبة) يقابله في (ن): (وكبيع الحبة المعيبة).
(9) قوله: (الحشو) زيادة من (ن 5)، وفي (ن): (الحشوة).
(10) في (ن 4): (وقيل).
(11) في (ن): (الإسارة).
(12) انظر: التوضيح: 5/ 344.
(13) في (ن): (الآخيرين).
(14) انظر: شرح التلقين: 5/ 752 و 753.
(15) في (ن): (وهكذا).

الجزء: 3 - الصفحة: 542

المزابنة، والمزابنة بيع تمر النخل بالتمر (1) كيلًا، وبيع الزبيب بالعنب كيلا (2)، وعن كل ثمر بخرصه، وفي رواية: وعن بيع الزرع بالحنطة.
قوله: (وَجَازَ إِنْ كَثُرَ أَحَدُهُمَا فِي غَيْرِ رِبَوِيٍّ) لأن الفضل لما تبين (3) من أحد الجانبين انتفى الغرر، ولا فرق في ذلك بين (4) المطعومين وغيرهما، وهو مذهب ابن القاسم، وقيل بعدم الجواز في المطعومين، ولو تبين (5) الفضل (6)، وقيل: يجوز بشرط تحري المساواة.
قوله: (وَنُحَاسٌ بِتَوْرٍ) أي: وكذلك يجوز بيع النحاس بالتور وتور (7) النحاس، وهو إناء يشرب فيه، والتور (8) وهو بالتاء المثناة من فوق، وقد نص على الجواز في المدونة (9)، وهو المشهور، وحكى ابن رشد فيها ثلاثة أقوال: الجواز إن كان نقدًا أو لأجل، والجواز إن كان نقدًا أو إن لم يتبين (10) الفضل، وعدم الجواز إن كان (11) لأجل؛ وهما روايتان لابن وهب (12) عن مالك، الثالث: المنع إلى أجل (13)، والجواز نقدًا (14) إن تبين الفضل، وهو لمالك في العتبية. (1) في (ن 3) و (ن 4): (بالثمر)، وقوله: (تمر النخل بالتمر) يقابله في (ن): (ثمر النخل بالثمر).
(2) قوله: (كيلا) ساقط من (ن 4).
(3) في (ن 3) و (ن 4): (تعين).
(4) في (ن): (بيع).
(5) في (ن 3) و (ن 4): (تعين).
(6) انظر: التوضيح: 5/ 337.
(7) قوله: (وتور) زيادة من (ن).
(8) قوله: (والتور) زيادة من (ن).
(9) قوله: (على الجواز في المدونة) يقابله في (ن): (على ذلك في المدونة). وانظر: المدونة (زايد): 6/ 413 و 414.
(10) في (ن 5): (يتعين).
(11) قوله: (إن كان) ساقط من (ن) و (ن 5).
(12) في (ن): (ابن وهب).
(13) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 303.
(14) في (ن 5): (مطلقا).

الجزء: 3 - الصفحة: 543

ابن رشد: ولا أعلم خلافًا في منع (1) بيع الفلوس بالنحاس للمزابنة (2).
قلت: وإليه أشار بقوله (لا فُلُوسٌ) أي: لا بيع فلوس بالنحاس (3)، أي: فإنه لا يجوز، واستشكله الأشياخ وقالوا: القياس جوازه، لأن الصنعة نقلته كما في التور (4)، وفرق ابن بشير بقلة الصنعة في الفلوس وكثرتها في التور.
قوله: (وَكَكَالئٍ بِمِثْلِهِ) هذا لما روي أنه - صلى الله عليه وسلم - (نهى عن بيع (5) الكالئ بالكالئ (6)، وهو الدين بالدين، ولما كانت حقيقة ذلك محتوية على ثلاثة أقسام، إما فسخ الدين بالدين (7)، أو بيع دين بدين، أو ابتداء دَيْن بدَيْن وهو المعبر (8) عنه بتأخير رأس مال (9) السَّلَم في كلامه كما سيأتي، وقد أشار إلى الأول منهما بقوله: (فَسْخُ مَا في الذِّمَّةِ في مؤَخَّرٍ، وَلَوْ مُعَيَّنًا يَتَأَخَّر قَبْضه كَغَائِبٍ، أَوْ مُواضَعَةٍ (10)، أَوْ مَنَافِعَ عَيْنٍ) وهو وما بعده من القسمين إما عطف بيان أو بدل، أو جواب عن سؤال مقدر، كأن قائلًا قال له، وما بيع الكالئ بمثله (11)، فقال: (هو فَسْخُ مَا فِي الذِّمَّةِ من مُؤَخَّرٍ. . . إلى آخره)، ومعنى ذلك أن يكون لشخص عند آخر دين (12)، فيطالبه به فلا يجد معه شيئًا، أو يجد معه ولكن يبيعه به شيئًا يتأخر قبضه كما لو باعه دارًا غائبة ونحوها، أو أمة متوا ضعة، أو آجره به داره المعينة أو عبده (13) أو نحوهما، وسواء كان ذلك من غير جنس الدين أو جنسه، يريد: (1) قوله: (منع) ساقط من (ن).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 302.
(3) قوله: (فلوس بالنحاس) يقابله في (ن): (نحاس بفلوس).
(4) انظر: التوضيح: 5/ 339.
(5) قوله: (بيع) زيادة من (ن).
(6) في (ن): (في الكالئ).
(7) قوله: (بالدين) زيادة من (ن).
(8) في (ن 5): (المعتبر).
(9) قوله: (رأس مال) يقابله في (ن 3): (مال).
(10) زاد بعده في (ن 4): (وَمُتَأَخِّرِ جِدَادي).
(11) في (ن 5): (بالكالئ).
(12) في (ن 4): (شيئًا).
(13) قوله: (أو عبده) ساقط من (ن 5).

الجزء: 3 - الصفحة: 544

والمؤخر أكثر مما في الذمة، وهذا القسم (1) أشد من القسمين الآتيين بعده، لأنه من باب ربا الجاهلية، فهو محرم بالكتاب وهما (2) بالسُّنَّة، واغتفر في مثل (3) ذلك الذهاب إلى مثل السوق (4)، وما لا يمكن القبض إلا فيه أو قدر ما يأتي بمن يحمله، إن كان يسيرًا، وإن كان الطعام كثيرًا فيجوز مع اتصال العمل، ولو بشهر، قاله أشهب (5)، وما ذكره (6) في المعين يتأخر قبضه هو المشهور، وهو مذهب المدونة (7). وقال أشهب: يجوز، ومذهب ابن القاسم منع (8) فسخ الدَّين في منافع المعين (9) كما هنا، خلافًا لأشهب، وصحح قوله المتأخرون، ولا خلاف بينهما في المنع إذا كانت المنافع غير معينة؛ كفسخ الدَّين في ركوب الدابة غير معينة (10)، أو سكنى دار كذلك، أو خياطة ثوب (11).

(المتن)
وَبَيْعُهُ بِدَيْنٍ، وَتَأْخِيرُ رَأْسِ مَالِ السَلَمِ، وَمُنِعَ بَيْعُ دَيْنِ مَيِّتٍ، وَغَائِب وَلَوْ قَرُبَتْ غَيْبَتُهُ، وَحَاضِرٍ إِلَّا أَنْ يُقِرَّ، وَكَبَيْعِ الْعُرْبَانِ وهو أَنْ يُعْطِيَهُ شَيْئًا عَلَى أَنَّهُ إِنْ كَرِهَ الْبَيْعَ لَمْ يَعُدْ إِلَيْهِ؛ وَكَتَفْرِيقِ أُمٍّ فَقَطْ مِنْ وَلَدِهَا، وَإِنْ بِقِسْمَةٍ؛ أَوْ بَيْعِ أَحَدِهِمَا لِعَبْدِ سَيِّدِ الآخَرِ مَا لَمْ يُثْغِرْ مُعْتَادًا، وَصُدِّقَتِ الْمَسْبِيَّةُ، وَلَا تَوَارُثَ مَا لَمْ تَرْضَ، وَفُسِخَ إِنْ لَمْ يَجْمَعَاهُمَا فِي مِلْكٍ.

(الشرح)
قوله: (وَبَيْعُهُ بِدَيْنٍ وَتَأخِيرُ رَأْسِ مَالِ السَّلَمِ) ابن عبد السلام: (12) هذان القسمان (1) قوله: (القسم) ساقط من (ن 4).
(2) قوله: (هما) زيادة من (ن) و (ن 5).
(3) قوله: (مثل) زيادة من (ن 5).
(4) قوله: (السوق) ساقط من (ن).
(5) انظر: التوضيح: 5/ 340.
(6) في (ن): (ذكر).
(7) انظر: تهذيب البراذعي، تحقيق ولد الشيخ: 3/ 38 و 4/ 34.
(8) قوله: (منع) زيادة من (ن).
(9) في (ن 4): (العين).
(10) قوله: (كفسخ الدين في ركوب الدابة غير معينة) ساقط من (ن 5).
(11) انظر: الفروق: 6/ 252.
(12) قوله: (ابن عبد السلام) زيادة من (ن) و (ن 5).

الجزء: 3 - الصفحة: 545

الباقيان هما بيع الدين بالدين (1)، وابتداء الدين بالدين، وقد عبر عن هذا الأخير بتأخير رأس مال السَّلَم.
ابن عبد السلام: (2) ولا بد عندهم في بيع الدين بالدين أن تقدم عمارة الذمتين أو أحدهما (3) على المعاوضة كمن له دين على رجل، ولثالث (4) دين على رابع، فباع كل واحد من صاحبي الدين ما يملكه من الدين بالدين الذي للآخر (5)، وكذلك لو كان لرجل دين على رجل فباعه من ثالث بدين؛ فإما إن أتعمر الذمة إلا عند المعاوضة (6) كتأخير رأس مال السَّلَم بشرط أكثر من ثلاثة أيام على المشهور؛ فيسمون هذا ابتداء الدين بالدين، وهو عندهم في القول (7) المشهور أضعف (8) من بيع الدين بالدين.
قوله: (وَمُنِعَ بَيع دَيْنِ مَيِّتٍ) هكذا نص عليه في الموطأ، ولا خلاف فيه، لأنه غرر؛ إذ قد يكون على الميت أكثر مما خلف (9)؛ فلا يكون للمشتري إلا ما نابه في الحصاص وهو مجهول.
قوله: (وغَائِبٍ وَلَوْ قَرُبَتْ غَيْبَتُهُ) أي: وكذلك يمنع بيع ما على الغائب من الدين (10) يريد: ولو كان ببينة وهو المشهور؛ إذ لم (11) يعلم أهو حي أو ميت، مقر أو منكر، معسر (12) أو موسر، وروي عن مالك وابن القاسم جوازه في الغيبة القريبة بحيث يعرف حاله. (1) قوله: (بالدين) ساقط من (ن). وانظر: التوضيح: 5/ 340 و 341.
(2) قوله: (ابن عبد السلام) ساقط من (ن 5).
(3) في (ن): (إحداهما).
(4) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (والثالث).
(5) في (ن 5): (على الآخر).
(6) في (ن): (المواضعة).
(7) قوله: (القول) زيادة من (ن 5).
(8) زاد في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (عندهم).
(9) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (حلف).
(10) قوله: (من الدين) يقابله في (ن 3): (بدين).
(11) في (ن): (لا).
(12) زاد في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (هو).

الجزء: 3 - الصفحة: 546

قوله: (وَحَاضرٍ إِلا أَنْ يُقِرَّ) أي: وكذلك يمتنع أيضًا بيع ما على الحاضر من الدين؛ إلا أن يقر به فيجوز، لأنه قبل الإقرار من باب شراء ما فيه خصومة وهو غرر.
قوله: (وَكبَيْعِ الْعُرْبَانِ وهو أَنْ يُعْطِيَهُ شَيْئًا عَلَى أَنَّهُ إِنْ كَرِهَ الْبَيْعَ لَمْ يَعُدْ إِلَيْهِ) أي (1): ومما نهى عنه بيع العربان، لأنه من باب (2) أكل أموال الناس بالباطل (3)، وقد ورد النهي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك، والعُربان بضم العين، ويقال: أُربان بضم الهمزة، وعربون بضم العين وفتحها، وأربون بفتح الهمزة وضمها، ومعنى ذلك أن يشتري الشخص (4) سلعة ثم يدفع من ثمنها درهمًا ونحوه على أنه إن رضي بالبيع حاسبه به من الثمن، وإن كره فلا شيء له مما دفع.
قوله: (وكَتَفْرِيقِ أُمٍّ فَقَطْ مِنْ وَلَدِهَا) هذا لقوله - صلى الله عليه وسلم -: (من فرق بين الوالدة وبين ولدها فرق الله بينه وبين أحبابه يوم القيامة)، ولما كان هذا خاصًّا بالأم نبه عليه بقوله (فَقَطْ) فلا تحرم تفرقة الأب من ولده ولا الأخ من أخيه وابن أخيه، ولا الجد والجدة من ولد الولد ونحوه في المدونة (5) وغيرها، ونقل المازري عن بعض الأشياخ وأظنه اللخمي إلحاق الأب في ذلك بالأم (6).
قوله: (وَإِنْ بِقِسْمَةٍ) يريد: كما لو ورث جماعة الولد وأمه فلا يجوز لهم أن يقتسموها (7)، وإن اشترطوا عدم التفرقة لافتراقهما في المِلْك نقله في الذخيرة.
قوله: (أَوْ بَيْعِ أَحَدِهِمَا لِعَبْدِ سَيِّدِ الآخَرِ) أي: يبيع أحدهما لسيد والآخر لعبده؛ يريد (8) لأن العبد وإن كان ملكه غير تام فقد يعتق أو نحو ذلك، وقاله في المدونة (9). (1) قوله: (أي) زيادة من (ن).
(2) قوله: (أكل) زيادة من (ن).
(3) قوله: (أموال الناس بالباطل) يقابله في (ن): (المال بالباطل).
(4) قوله: (الشخص) زيادة من (ن 5).
(5) انظر: المدونة (زايد): 4/ 200.
(6) انظر: التصرة، للخمي، ص: 4323.
(7) في (ن 4): (يقسمهما)، وفي (ن): (يقسموهما).
(8) قوله: (يريد) زيادة من (ن) و (ن 5).
(9) انظر: التمهيد: 3/ 71.

الجزء: 3 - الصفحة: 547

قوله: (مَا لَمْ يُثْغِرْ) أي: فتجوز حينئذ التفرقة لاستغنائه عن أمه حينئذ (1) في أكله وشربه ومنامه وقيامه، وقاله في المدونة قال فيها: ما لم يعجل به الإثغار (2)، وإليه أشار بقوله هنا (3): (مُعْتَادًا) وهو (4) صفة لموصوف محذوف، أي: إثغارًا معتادًا، وروي عن ابن حبيب أن ذلك يتحدد بسبع سنين، وعن ابن وهب عشر سنين (5)، وعن مالك أن ذلك ينتهي إلى البلوغ (6)، وفي الجواهر عن محمد بن عبد الحكم: لا يفرق بينهما ما عاشا (7).
قوله: (وَصُدِّقَتِ الْمَسْبِيَّةُ وَلا تَوارث) هو كقوله (8) في المدونة: وإن قالت المسبية هو ابني. لم يفرق بينهما، ثم قال (9): ولا يتوارثان بذلك لاتهام المعجم بعزل (10) أموالهم عن المسلمين (11)، وإليه أشار بقوله (وَلا تَوارث) (12).
قوله: (مَا لَمْ تَرْضَ) أي: ما لم ترض الأم بالتفرقة، فإن رضيت جاز ذلك (13)؛ لأن الحق في ذلك لها على المشهور، نقله في الذخيرة (14) عن المازري (15) ونحوه في المختصر، وقيول: الحق في ذلك للولد، فإن رضيت الأم بالتفرقة فليس لها ذلك، وقاله في (1) قوله: (حينئذ) زيادة من (ن).
(2) انظر: المدونة: 3/ 301.
(3) في (ن 3): (هذا).
(4) في (ن): (أوهو).
(5) انظر: التوضيح: 5/ 357.
(6) انظر: المدونة: 3/ 301.
(7) انظر: عقد الجواهر: 2/ 674.
(8) قوله: (هو كقوله) يقابله في (ن): (هذا لقوله).
(9) قوله: (ثم قال) زيادة من (ن).
(10) في (ن 4): (باعتزال)، وفي (ن 5): (بإعزال)، وفي (ن): (بإعراء).
(11) انظر: المدونة، دار صادر: 10/ 279.
(12) قوله: (وَلا تَوارث) ساقط من (ن 5)، وقوله: (وإليه أشار بقوله: ولا توارث) ساقط من (ن).
(13) قوله: (ذلك) زيادة من (ن).
(14) انظر: الذخيرة: 3/ 416.
(15) انظر: شرح التلقين: 6/ 970 و 971.

الجزء: 3 - الصفحة: 548

الموازية (1)، واختاره اللخمي (2) وابن يونس وغيرهما (3).
قوله: (وَفُسِخَ إن لَمْ يَجْمَعَاهُمَا فِي مِلْكٍ) أي: فإن وقعت التفرقة بين الأم وولدها إما ببيع أو إجارة أو نكاح أو نحو ذلك، فإن ذلك العقد ينفسخ إن لم يجمعاهما في ملك واحد (4).
المازري: وهو المشهور (5)، وقاله في المدونة (6)، وروى ابن حبيب أنه يفسخ (7)، وإن جمعاهما ويعاقبان، وقال ابن المواز: لا يفسخ، وقيل: يفسخ إلا أن يباعا أو يباع أحدهما لمالك الآخر (8)، وعن ابن القاسم: إذا لم يعلم بالعقد حتى كبر الولد (9) لم يرد البيع (10). ابن عبدوس: وكذلك إن مات الولد أو عتق.

(المتن)
وَهَلْ بغَيرِ عِوَضٍ كَذَلِكَ، أَوْ يُكْتَفَى بِحَوْزٍ كَالْعِتْقِ؟ تَأوِيلَانِ، وَجَازَ بَيْعُ نِصْفِهِمَا وَبَيْعُ أحَدِهِمَا لِلْعِتْقِ، وَالْوَلَدُ مَعَ كِتَابَةِ أُمِّهِ، وَلِمُعَاهَدٍ التَّفْرِقَةُ، وَكُرِهَ الاسْتِرَاءُ مِنْهُ، وَكَبَيعٍ وَشَرْطٍ يُنَاقِضُ الْمَقْصُودَ، كَأَنْ لَا يَبِيعَ إلَّا بِتَنْجِيزِ الْعِتْقِ وَلَمْ يُجْبَرْ المبتاعِ إِنْ أبْهَمَ كَالْمُخَيَّرِ، بِخِلَافِ الاشْتِرَاءِ عَلَى إِيجَابِ الْعِتْقِ. كَأَنَّهَا حُرَّةٌ بِالشِّرَاءِ، أوْ يخلُّ بِالثَّمَنِ: كَبَيْعٍ وَسَلَفٍ. وَصَحَّ إِنْ حُذِفَ أَوْ حُذِفَ شَرْطُ التَّدْبِيرِ كشَرْطِ رَهْنٍ، وَحَمِيلٍ، وَأَجَلٍ وَلَوْ غَابَ. وَتُؤُوِّلَتْ على خِلَافِهِ. وَفِيهِ إِنْ فَاتَ أَكْثَرُ الثَّمَنِ وَالْقِيمَةِ إِنْ أَسْلَفَ الْمُشْتَرِي، وَإِلَّا فَالْعَكْسُ،

(الشرح) (1) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 288.
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4323.
(3) انظر: التوضيح: 5/ 357.
(4) قوله: (واحد) زيادة من (ن 5).
(5) انظر: شرح التلقين: 6/ 977.
(6) انظر: المدونة: 3/ 303.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 344.
(8) قوله: (لمالك الآخر) يقابله في (ن 3) و (ن 5): (لملك آخر). وانظر: النوادر والزيادات: 6/ 399، والتوضيح: 5/ 357.
(9) في (ن): (الصغير).
(10) وانظر: النوادر والزيادات: 6/ 343.

الجزء: 3 - الصفحة: 549

قوله: (وَهَلْ بِغَيْرِ عِوَضٍ كَذَلِكَ أَوْ يُكْتَفَى بِحَوْزٍ كَالْعِتْقِ؟ تَأوِيلانِ) يريد: أنه اختلف إذا كانت التفرقة بغير عوض كالهبة، هل هي كالتفرقة بعوض، فلا بد من جمعهما في ملك واحد (1).
ابن المواز: وهو أحبُّ إلينا (2) وإلى (3) من لقينا من الأشياخ، ويكتفى (4) باجتماعهما في حوز؛ لأنه لم (5) يقصد الضرر؛ فهو كالعتق، والقولان لمالك، والقول (6) الثاني منهما هو ظاهر المدونة عن (7) ابن أبي زيد (8)، وعن مطرف وعبد الملك جواز الجمع في الحوز إذا كان الشمل واحدًا؛ مثل أن تتصدق المرأة على زوجها أو هو عليها، أو الأب على ابنه، والابن علي أبيه (9).
قوله: (وَجَازَ بَيْعُ نِصْفِهمَا وَبَيْعُ أَحَدِهِمَا لِلْعِتْقِ) هكذأ قال في المدونة، وزاد: وليس ذلك تفرقة، ولا فرق بين النصف وغيره من الأجزاء.
قوله: (وَالْوَلَدُ مَعَ كِتَابَةِ أُمِّهِ) قال في المدونة: وإن كاتب الأم لم يجز له بيع ولدها؛ إذ هي في ملكه بعد، إلا أن يبيع كتابتها (10) مع رقبة الابن من رجل واحد، فيجوز ذلك إذا جمع بينهما (11)، وهذا معنى قوله (وَالْوَلَدُ مَعَ كِتَابَةِ أُمِّهِ) أي: وجاز بيع الولد مع بيع كتابة أمه لرجل واحد و (12) يُشترط عليه ألا يفرق بينهما إن عتقت الأم إلى الإثغار كما قال في بيعه بعد عتق أمه. (1) قوله: (واحد) زيادة من (ن).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 342.
(3) في (ن 4): (ورد)، وفي (ن): (ورأي).
(4) في (ن): (أو يكتفى).
(5) قوله: (لم) ساقط من (ن 5).
(6) قوله (القول) زيادة من (ن).
(7) في (ن): (عند).
(8) انظر: التوضيح: 5/ 358.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 344.
(10) قوله: (إلا أن يبيع كتابتها) يقابله في (ن 5): (أداء الكتابة).
(11) انظر: المدونة: 3/ 306، وتهذيب المدونة: 3/ 260.
(12) قوله: (و) زيادة من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 550

قوله: (وَلِمُعَاهَدٍ التَّفْرِقة وَكُرِهَ الاسْتِرَاءُ مِنْهُ) قال في المدونة: وإذا نزل الروم ببلدنا تجارًا ففرقوا بين الأم وولدها لم أمنعهم، وكرهت للمسلمين شراءهم متفرقين (1)، وإنما لم يمنعهم من ذلك لأنهم حربيون ولا نعرض لهم في ذلك، قاله أبو الحسن الصغير، وهذا بخلاف أهل الذمة فإنهم يمنعون من التفرقة كالمسلمين.
قوله: (وَكبَيعٍ وَشَرْطِ يُنَاقِضُ الْمَقْصُودَ كَأَنْ لا يَبِيعَ إِلا بتَنْجِيزِ الْعِتْقِ) هذا لا روي أنه - صلى الله عليه وسلم - "نهى عن بيع وشرط"، وهو عند أهل المذهب محمول على شرط يناقض مقصود العقد أو يعود بخلل في الثمن، فالأول كاشتراطه على المبتاع ألا يبيع ولا يهب ونحو ذلك (2)، إلا إذا اشترط إن (3) باع بشرط تنجيز العتق، فإنه جائز، "لحديث بريرة".
قوله: (وَلَمْ يُجْبَر المبتاع إِنْ أَبْهَمَ) أي: ولم يجبر المبتاع على العتق إن أباه، وهو مذهب ابن القاسم (4) خلافًا لأشهب وابن كنانة (5)، واختلف في محل (6) الخلاف فقيل: إن عقد الشراء على أنه بالخيار في إعتاقه لم يجبر، وإن عقده على أنه حر بنفس الشراء أجبر (7)، وإنما الخلاف إذا وقع البيع (8) مبهمًا، وإليه ذهب اللخمي، وإليه أشار بقوله (إِنْ أَبْهَمَ) وقيل: الخلاف إذا اشترط على جهة الإيجاب (9).
قوله: (كَالْمُخَيَّرِ) أي: كما إذا عقد الشراء على أنه بالخيار في (10) العتق (11) بخلاف ما إذا عقده على الإيجاب، وكذلك إذا اشتراها على أنها حرة بنفس الشراء فإنه يجبر كما تقدم، وإليه أشار بقوله: (بِخِلافِ الاشْتِرَاءِ، عَلَى إِيْجَابِ الْعِتْقِ كَأَنَّهَا حُرَّةٌ بِالشِّرَاءِ). (1) انظر: المدونة، دار صادر: 10/ 279.
(2) قوله: (ونحو ذلك) يقابله في (ن 5): (ولا يجوز ذلك).
(3) قوله: (اشترط إن) زيادة من (ن) و (ن 4).
(4) انظر: المدونة، دار صادر: 7/ 150، وتهذيب المدونة: 3/ 158.
(5) انظر: المنتقى: 6/ 133.
(6) قوله: (محل) ساقط من (ن 3).
(7) في (ن): (جبر).
(8) قوله: (وقع البيع) يقابله في (ن 5): (اشترى)، وفي (ن): (الشراء).
(9) انظر: التوضيح: 5/ 353.
(10) في (ن 3): (به).
(11) قوله: (أي كما إذا عقد الشراء على أنه بالخيار في العتق) ساقط من (ن 5).

الجزء: 3 - الصفحة: 551

قوله: (أو يخلُّ بِالثَّمَنِ كَبَيْعٍ وَسَلَفٍ) قد تقدم أن النهي محمول في هذا الموضع (1) عندنا على شرط يناقض مقصود العقد أو يعود بخلل في الثمن، وهذا هو القسم الثاني، وإنما كان مخلًّا بالثمن؛ لأنه يعود بجهالة فيه، فلأن السلف مع الشرط يصير من جملة (2) الثمن والانتفاع به مجهول.
قوله: (وَصَحَّ إِنْ حُذِفَ) أي: وصح البيع إن حذف، أي: أسقط مشترط السلف شَرطَه، وهذا هو المشهور خلافًا لابن عبد الحكم، وهو مروي عن مالك أيضًا (3)، وسواء قبض السلف وغاب عليه أم لا؛ وهو قول ابن القاسم، وقال سحنون: إن قبضه وغاب عليه (4) نقض البيع وردت السلعة، ولو أسقط شرطه إذا تم الربا بينهما، فإن فاتت السلعة كان فيها القيمة ما بلغت عند ابن القاسم كان السلف من البائع أو من المبتاع، ويرد السلف (5) وفي كتاب بيوع (6) الآجال من المدونة: إن كان من البائع فله الأقل من الثمن أو القيمة يوم القبض، ويرد السلف، وإن كان من المشتري فعليه الأكثر من القيمة أو الثمن (7)، ومثله لأصبغ إلا أنه رأى أن القيمة إذا زادت على الثمن والسلف لا يقضى للبائع بأكثر منها (8)، فإن كانت السلعة قائمة ردت (9).
قوله: (أَوْ حُذِفَ شَرْطُ التَّدْبِيرِ) أي: وإذا قلنا بفساد البيع لاشتراط التدبير، فأسقط البائع شرطه صح البيع، وهو قول ابن القاسم خلافًا لأشهب (10).
قوله: (كَشَرْطِ رَهْنٍ، وحَمِيلٍ، وَأَجَلٍ) أي: وكذا يصح البيع إذا وقع على اشتراط رهن أو حميل أو إلى أجل معلوم، ونحو ذلك. (1) قوله: (هذا الموضع) زيادة من (ن 5)، وقوله: (في هذا الموضع) ساقط من (ن).
(2) قوله: (الشرط يصير من جملة) ساقط من (ن 4).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 144.
(4) قوله: (أم لا؛ وهو قول ابن القاسم، وقال سحنون: إن قبضه وغاب عليه) ساقط من (ن 4).
(5) انظر: التوضيح: 5/ 353 و 354.
(6) قوله: (بيوع) ساقط من (ن 5).
(7) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 144.
(8) قوله: (بأكثر منها) يقابله في (ن 5): (بالأكثر منهما).
(9) انظر: التوضيح: 5/ 354.
(10) انظر: شرح التلقين: 5/ 486 و 485، والتوضيح: 5/ 353.

الجزء: 3 - الصفحة: 552

قوله: (وَلَوْ غَابَ وَتُؤُوِّلَتْ على خِلافِه) قد تقدم أن مشترط السلف إذا أسقط شَرطَه وقد (1) غاب على السلف (2) صح وهو المشهور، وعليه حمل أكثر الشيوخ المدونة، ومنهم من حملها على خلافه، وقد تقدم قول سحنون، وإلى ذلك أشار بقوله (3) (وَتُؤُوِّلَتْ عَلَى خِلافِهِ) (4).
قوله: (وَفِيهِ إِنْ فَاتَ أَكثَرُ الثَّمَنِ وَالْقِيمَةِ إِنْ أَسْلَفَ الْمُشْتَرِي) هكذا نص عليه في كتاب الآجال من المدونة كما تقدم.
قوله: (وَإِلا فَالْعَكْسُ) أي: وإن كان السلف من البائع فله الأقل منهما، وقد قدمنا قولين آخرين في (5) هذا.

[بيع النجش]

(المتن)
وَكَالنَّجْشِ يَزِيدُ لِيَغُرَّ، وإنْ عَلِمَ فَلِلْمُشْتَرِي رَدُّهُ، فَإِنْ فَاتَ فَالْقِيمَةُ، وَجَازَ سُؤَالُ الْبَعْضِ لِيَكُف عَنِ الزِّيَادَةِ، لَا الْجَمِيعِ، وَكَبَيْعِ حَاضِرٍ لِعَمُودِيٍّ وَلَوْ بِإِرْسَالِهِ لَهُ، وَهَلْ لِقَرَوِيٍّ؟ قَوْلَانِ. وَفُسِخَ وَأُدِّبَ وَجَازَ الشِّرَاءُ لَهُ، وَكَتَلَقِّي السِّلَعِ أَوْ صَاحِبِهَا، كَأَخْذِهَا فِي الْبَلَدِ بِصِفَةٍ وَلَمْ يُفْسَخْ. وَجَازَ لِمَنْ عَلَى كَسِتَّةِ أَمْيَالٍ أَخْذُ مُحْتَاجٍ إِلَيهِ. وإِنَّمَا يَنْتَقِلُ ضَمَانُ الْفَاسِدِ بِالْقَبْضِ، وَرُدَّ وَلَا غَلَّةَ، فَإِنْ فَاتَ مَضَى الْمُخْتَلَفُ فِيهِ بِالثَّمَنِ،

(الشرح)
قوله: (وَكَالنَّجشِ يَزِيدُ ليَغُرَّ) أي ومن البياعات (6) النهي عنها بيع النجش، وهو أن يزيد التاجر (7) في السلعة ليغر غيره، وقد صح عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: "ولا تناجشوا ولا يبيع حاضر لبادٍ". (1) في (ن) و (ن 5): (ولو).
(2) في (ن 3): (السلعة).
(3) قوله: (وإلى ذلك أشار بقوله) ساقط من (ن 5).
(4) قوله: (وإلى ذلك أشار. . . على خلافه) ساقط من (ن).
(5) زاد في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (قبل).
(6) في (ن): (البيوعات).
(7) قوله: (التاجر) زيادة من (ن 3).

الجزء: 3 - الصفحة: 553

قوله: (وَإِنْ عَلِمَ فَلِلْمُشْتَرِي رَدُّهُ)؛ أي: فإن زاد في السلعة من لا يريد شراءها وعلم به البائع ولم ينكر عليه فللمشتري حينئذ (1) رد المبيع، وأحرى إذا دلس البائع من زاد فيها، وقد فهم من قوله: (فَلِلْمُشْتَرِي الرد) أن له التمسك أيضا وهو المشهور، وقيل: يفسخ لوقوعه فاسدًا.
قوله: (فإِنْ فَاتَ فَالْقِيمَةُ) يريد: ما لم تزد على الثمن الذي رضي به البائع، وهو ثمن النجش، وينبغي أن يزاد ما لم ينقص عن الثمن الذي كان قبل الزيادة التي صدرت عن (2) الناجش.
قوله: (وَجَازَ سُؤَالُ الْبَعْضِ ليَكُفَّ عَنِ الزِّيَادَةِ) أي: وجاز لمن حضر سوم (3) السلعة أن يقول الرجل: أريد شراءها كف عني، ولا تزد عليه. هكذا قال مالك (4) في الموازية (5).
قال: وأما الأمر العام فلا، وإليه أشار بقوله (لا الْجَمِيعِ) أي: فلا يجوز له (6) أن يسأل جميع من حضر، بل ولا الكثير منهم أن (7) يكف عن الشراء، وكره أن يقول لصاحبه كف عني ولك نصفها.
قوله: (وَكبَيْعِ حَاضرٍ لِعَمُودِيٍّ) وقد تقدم النهي عن بيع الحاضر للبادي، وعن مالك أن ذلك مختص بأهل العمود لجهلهم بالأسعار، وليس النهي عن ذلك خاصًا بما إذا توجه العمودي بمتاعه إلى الحضري؛ بل يتنزل منزلة ذلك ما إذا توجه العمودي بمتاعه مع رسوله للحضري (8) ليبيعه له (9)، وإليه أشار بقوله: (وَلَوْ بِإِرْسَالِهِ (1) قوله: (حينئذ) زيادة من (ن 5).
(2) في (ن): (من).
(3) في (ن 3) و (ن 4): (سوق).
(4) قوله: (مالك) زيادة من (ن 5).
(5) في (ن 5): (المدونة). وانظر: النوادر والزيادات: 6/ 440.
(6) قوله (له) ساقط من (ن).
(7) في (ن 3) و (ن 4): (بل).
(8) قوله: (بل يتنزل منزلة ذلك. . . مع رسوله للحضري) يقابله في (ن 5): (بل ولو أرسله).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 447.

الجزء: 3 - الصفحة: 554

لَهُ) وحكاه الباجي عن مالك وابن القاسم (1)، وهو المعروف، وعن الأبهري جواز البيع في هذه الصورة لأنها أمانة اضطر إليها (2).
قوله: (وَهَلْ لِقَرويّ؟ قَوْلانِ) يعني: وهل ينهى الحاضر عن البيع للقروي كما ينهى عن البيع للعمودي؟ فيه قولان.
ابن رشد: وقد اختلف في أهل الأمصار والقرى الصغار هل يتناولهم النهي أم لا؟ على ثلاثة أقوال: فلمالك في المدونة والعتبية أنه يتناولهم، وروى عنه أبو قرة أنه لا (3) يتناولهم، وعنه أنه يتناول أهل القروي الصغار دون الكبار (4).
قوله: (وَفُسِخَ وَأُدِّبَ) أي (5): فإن باع الحاضر للعمودي فسخ البيع، وهو أحد قولي ابن القاسم، ورواه غيره عن مالك، وبه أخذ أصبغ، وعن ابن القاسم أيضًا أنه لا يفسخ، وهو قول ابن وهب وابن عبد الحكم، وعن ابن القاسم أيضا أنه يفسخ (6)، فإن فات فلا شيء عليه، وعن ابن القاسم أنه يؤدب، وزاد عنه (7) عيسى إذا كان معتادًا، وقال ابن وهب: يزجر ولا يؤدب (8).
قوله: (وَجَازَ الشِّرَاءُ لَهُ) يريد: أن النهي الوارد محمول على البيع له خاصة، وأما الشراء له فيجوز، قاله مالك، وعنه أن الشراء له كالبيع، وهو قول ابن حبيب (9).
قوله: (وَكَتَلَقِّي السِّلَعِ) هذا لما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: "لا يتلقى الرُكبان للبيع"، وعنه عليه الصلاة والسلام: "لا تلقوا الجلب"، واختلف هل هذا على التحريم، وهو ظاهر المذهب (10) أو الكرا هة، وإليه نحا ابن الجهم؟ واختلف في حد المنهي عنه، (1) انظر: المنتقى: 6/ 530.
(2) انظر: التوضيح: 5/ 363.
(3) قوله: (لا) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(4) في (ن): (الأمصار). وانظر: البيان والتحصيل: 9/ 310.
(5) قوله (أي) ساقط من (ن).
(6) قوله: (وهو قول ابن وهب وابن عبد الحكم، وعن ابن القاسم أيضا أنه يفسخ) ساقط من (ن 5).
(7) قوله: (عنه) ساقط من (ن 5).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 449 و 448، والتوضيح: 5/ 362.
(9) انظر: التوضيح: 5/ 363.
(10) في (ن 5): (المدونة).

الجزء: 3 - الصفحة: 555

فقيل: الميل، وقيل: الفرسخان، وقيل: اليومان، وقال الباجي: يمنع قرب أو بعد (1).
قوله: (أَوْ صَاحِبِهَا (2)) يريد: أن التلقي تارة يكون للسلعة أي: مع صاحبها كما تقدم، وتارة يكون لصاحبها كما إذا وصل قبل سلعته فاشتراها منه رجل على الصفة، وقد نص مالك على أنها من التلقي (3).
قوله: (وَلم يُفْسَخْ) أي: ولم يفسخ البيع إذا وقع على الوجه المنهي عنه، وهو المشهور المازري: وهو قول مالك وغيره من أصحابنا (4).
قوله: (وَجَازَ لِمَنْ عَلَى كَسِتَّةِ أَمْيَالِ أَخْذُ مُحْتَاجٍ إِلَيْهِ) يريد: أن من مرت به سلعة ومنزله على ستة أميال من المصر الذي تجلب إليه تلك السلعة، فإنه يجوز له شراؤها إذا كان محتاجًا إليها لا للتجارة.
قوله: (وَإِنَّما يَنْتَقِلُ ضَمانُ الْفَاسِدِ بالقبض) (5) يريد: أن ضمان المبيع الفاسد (6) لا ينتقل في البيع الفاسد إلا بقبضه وهو مذهب ابن القاسم، وقال أشهب: يضمنه المشتري إما بقبضه وإما بتمكينه منه، وإما بإقباض الثمن للبائع (7).
قوله: (وَرُدَّ وَلا غَلَّةَ) أي: ورد المبيع ولا غلة على المبتاع (8) فيما اغتله؛ لأن الخراج بالضمان.
قوله: (فَإِنْ فَاتَ مَضَى الْمُخْتَلَفُ فِيهِ بِالثَمَنِ) أي: فإن فات المبيع بيعًا فاسدًا مضى بالثمن إذا كان مختلفًا فيه.

(المتن)
وَإِلَّا ضَمِنَ قِيمَتَهُ حِينَئِذٍ، وَمِثْلَ الْمِثْلِي بِتَغَيُّرِ سُوقِ غَيْرِ مِثْلِيٍّ وَعَقَارٍ، وَبِطُولِ زَمَانِ حَيَوَانٍ، وَفِيهَا شَهْرٌ وَشَهْرَانِ، وَاخْتَارَ أَنَّهُ خِلَافٌ، وَقَالَ: بَلْ فِي شَهَادَةٍ، (1) انظر: المنتقى: 6/ 526، والتوضيح: 5/ 365.
(2) زاد بعده في (ن 4): (كَأَخْذِهَا بالْبَلَدِ بصِفَةٍ).
(3) انظر: التوضيح: 5/ 365.
(4) انظر: شرح التلقين: 6/ 1019 و 1018.
(5) في (ن 4): (بإقباض).
(6) قوله: (الفاسد) ساقط من (ن) و (ن 5).
(7) انظر: التوضيح: 5/ 505.
(8) في (ن 4): (للمبتاع).

الجزء: 3 - الصفحة: 556

وَبِنَقْلِ عَرْضٍ وَمِثْلِيٍّ لِبَلَدٍ بِكُلْفَةٍ، وَبِوَطْءِ، وَبِتَغَيُّرِ ذَاتِ غَيْرِ مِثْلِيٍّ وَخُرُوجٍ عَنْ يَدٍ، وَتَعَلُّقِ حَقٍّ كَرَهْنِهِ، وَإِجَارَتِهِ، وَأَرْضٍ بِبِئْرٍ، وَعَيْنٍ، وَغَرْسٍ، وَبِنَاءٍ عَظِيمَي الْمَؤُونَةِ، وَفَاتَتْ بِهِمَا جِهَةٌ هِيَ الرُّبعُ فَقَطْ، لَا أَقَلَّ. وَلَهُ الْقِيمَةُ قَائِمًا عَلَى الْمَقُولِ وَالْمُصَحَّحِ، وَفِي بَيْعِهِ قَبْلَ قَبْضِهِ مُطْلَقًا تَأوِيلَانِ؛ لَا إِنْ قَصَدَ بِالْبَيْعِ الإِفَاتَةَ، وَارْتَفَعَ الْمُفِيتُ إِنْ عَادَ، إِلَّا بِتَغَيرِ السُّوقِ.

(الشرح)
قوله (1): (وإلا ضمن قيمته حينئذٍ ومثل المثلي) أي: وإن كان متفقًا على فساده لزم فيه القيمة في المقوم، والمثل في المثلي، ولما كان التقويم (2) في ذلك حين الضمان أشار إليه بقوله: (حينئذ) وهو المشهور فيقوم يوم القبض عند ابن القاسم (3) وعند أشهب (4) يوم التمكين، أو حين دفع الثمن، وقيل: يقوم يوم العقد، وقيل: يوم الفوات، وما ذكر من التفصيل هو قول ابن القاسم، وحكى اللخمي في المختلف فيه أربعة أقوال: المضي بالعقد وبالقبض (5) و (6) بالفوات، وهل بالثمن يكون (7) أو بالقيمة؟ قولان (8).
قوله: (بِتَغَيُّرِ سُوقِ غَيْرِ مِثْليٍّ وَعَقَارٍ) يريد: أن الفوات المذكور يكون بتغيير سوق (9) في العروض والحيوان دون العقار، والمثلي من المكيل والموزون والمعدود، فإن تغير السوق لا يفيت ذلك على المشهور خلافًا لابن وهب، وفرق الأول (10) بأن العقار في الغالب لا يشترى إلا (11) للقنية، فلا تطلب فيه كثرة الثمن ولا قلته بخلاف غيره، وبأن (1) قوله: (قوله) ساقط من (ن 4).
(2) في (ن 4): (التغريم).
(3) انظر: التوضيح: 5/ 505.
(4) زاد في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (أو).
(5) قوله: (وبالقبض) زيادة من (ن 4).
(6) قوله: (و) ساقط من (ن).
(7) قوله: (يكون) زيادة من (ن 4)
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4230.
(9) في (ن): (بتغير السوق).
(10) في (ن): (للأول).
(11) قوله: (لا يشترى إلا) ساقط من (ن 5).

الجزء: 3 - الصفحة: 557

الأصل في المثلي القضاء بمثله، والقيمة فرع فلا يعول (1) عليها مع إمكان الأصل (2).
قوله: (وَبِطُولِ زَمَانِ حَيَوَانٍ، وَفِيهَا شَهْرٌ وَشَهْرَانِ) واختلف في طول الزمان هل يفوت (3) الحيوان أو لا؟ والأول هو المشهور وهو مذهب المدونة (4)، والثاني حكاه ابن شاس (5)، وعك الأول ففي كتاب العيوب من المدونة أن مرور الشهر فوت (6)، وفي السلم (7) الشهر والشهران لا يكون فوتًا، وحمله اللخمي على الخلاف (8)، وإليه أشار بقوله (وَاخْتَارَ أَنَّهُ خِلافٌ) أي: في المعنى، وقال المازري: إنما هو خلاف في شهادة (9)، وإليه أشار بقوله: (وَقَالَ: بَلْ فِي شِهَادَةٍ).
قوله: (وَبِنَقْلِ عَرْضٍ وَمِثْلِيٍّ لِبَلَدٍ بِكُلْفَةٍ) يريد: أن نقل العروض والمثلي من بلد إلى بلد مفيت إذا كان بكلفة، وهكذا نقل المازري واحترز بالكلفة من الحيوان الذي ينتقل بنفسه، فإن نقله لا يفيته إلا في خوف طريق أو أخذ مَكْس (10) عليه (11).
قوله: (وَبِوَطْءِ) يريد: أن وطء الأمة يفيتها وهو قول ابن القاسم في الموازية (12).
قوله: (وَبِتَغَيُّرِ ذَاتِ غَيْرِ مِثْلِيٍّ) يريد: إن تغير ذات غير مثلي يفيته دون المثلي؛ لأن غيره يقوم مقامه، وحكاه اللخمي (13) والمازري، وقي الجواهر قول (14): أن المثلي يفوت (1) في (ن): (فلا يعدل).
(2) قوله: (إمكان الأصل) يقابله في (ن 3) و (ن 4): (الإمكان). وانظر: التوضيح: 5/ 510.
(3) في (ن): (يفيت).
(4) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 153.
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 679 و 680.
(6) انظر: المدونة: 3/ 336.
(7) قوله: (وفي السلم) يقابله في (ن 4): (وفي كتاب السلم).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4223.
(9) زاد في (ن 5): (أو أي في حال). وانظر: شرح التلقين: 5/ 446 و 445.
(10) في (ن) و (ن 4): (مكتبى).
(11) انظر: شرح التلقين: 445/ 5 و 446.
(12) في (ن 4): (المدونة). وانظر: المدونة: 4/ 483.
(13) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4223.
(14) في (ن 4): (قولان).

الجزء: 3 - الصفحة: 558

بتغيره كغيره (1).
قوله: (وَخُرُوجٍ عَنْ يَدٍ، وَتَعَلُّقِ حَقٍّ كَرَهْنِهِ، وَإِجَارَتهِ) أي: ومما يفيت المبيع خروجه عن يد المبتاع بهبة أو صدقة أو بيع أو عتق، وتعلق حق به (2) الغير له (3) كرهنه وإجارته وإخدامه مدة محدودة، لأن الإخدام المؤجل بوقت (4) يجري مجرى الإجارة (5).
قوله: (وَأَرْضٍ بِبِئْرٍ، وَعَيْنٍ وَغَرْسٍ، وَبِنَاءٍ) يريد أن الأرض تفوت بحفر بئر فيها أو إجراء عين أو غرس شجر أو بناء، واحترز "بالغرس" من "الزرع" فإنه لا يفيتها، قاله ابن القاسم، وعليه كراء المثل إن فسخ في إبان الزراعة فإن فسخ بعده (6)، فلا كراء (7).
قوله: (وَبِنَاء عَظِيمَيْ الْمَؤُونَةِ) أي: الغرس والبناء.
أصبغ: إذا غرس حول الأرض شجرًا حتى أحاط بها، وعظمت في ذلك المؤونة وبقي أكثرها بياضًا أنها تفوت جميعها، وإن لم يغرس إلا ناحية منها فاتت تلك الناحية (8).
ابن رشد: وذلك (9) إذا كانت تلك الناحية قيمتها ثلث المجموع أو ربعه (10)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَفَاتَتْ بِهِما جِهَةٌ هِيَ الرُّبعُ).
قوله: (فَقَطْ، لا أَقَلُّ) أي: لا أقل من الربع كما نبه عليه.
أصبغ (11): وإن كان إنما غرس (12) يسيرًا لا بال له رد جميعه، وكان للغارس على (1) انظر: عقد الجواهر: 3/ 881 و 882.
(2) قوله: (به) زيادة من (ن).
(3) زاد في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (الغير له).
(4) قوله: (بوقت) ساقط من (ن).
(5) في (ن 4): (الأجرة).
(6) قوله: (في إدبان الزراعه فأن فسخ) زيادة من (ن).
(7) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 508.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 175.
(9) في (ن 4): (كذلك).
(10) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 58.
(11) في (ن): (ابن رشد).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 175.

الجزء: 3 - الصفحة: 559

البائع قيمة ما غرس.
ابن محرز والمازري: والصواب أن تكون له قيمتها قائمة؛ لأنه (1) غرسها بشبهة (2)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَلَهُ الْقِيمَةُ قَائِمًا عَلَى الْمَقُولِ وَالْمُصَحَّحِ).
قوله: (وَفي بَيْعِهِ قَبْلَ قَبْضِهِ مُطْلَقًا تَأْوِيلانِ) يريد: أنه اختلف في المبيع بيعًا فاسدًا يبيعه مشتريه قبل قبضه هل يفوت بذلك أم لا؟ ، والقولان لمالك في الموازية (3).
عياض: اختلفوا في حمل المدونة عليهما، وإليه أشار بقوله: (تَأْوِيلانِ)، وهذا (4) الإطلاق يحتمل أن يرجع إلى قوله: (وَفي بَيْعِهِ) أي: وفي بيعه (5) مطلقًا ليتناول البيع الصحيح والفاسد، إلا أن اللخمي نص على أن البيع الفاسد لا يفيت (6)، ويحتمل أن يكون راجعًا إلى قوله: (قَبْلَ قَبْضِهِ) ليتناول القبض الحسي والمعنوي، ويحتمل أن يكون مراده سواء كان حيوانًا أو غيره كان مقومًا أو مثليًا.
عياض: ولا خلاف أنه لو علم بالفاسد ثم باعها قصدًا للتفويت أن بيعه غير ماضٍ (7)، أي: يفسخ هو وما قبله، وإلى هذا أشار بقوله: إلا إِنْ قَصَدَ بِالْبَيع الإِفَاتَةَ) ووقع في بعض الروايات أنه إذا قصد التفويت بالبيع من غيره فإنه لا يفوت إلا بالعتق.
قوله: (وَارْتَفَعَ الْمُقِيتُ إِنْ عَادَ إلا بِتَغَيُّرِ السُّوقِ) يعني: فإن حصل بالبيع فوت (8)، ثم زال وعاد (9) المبيع إلى يد بائعه الذي اشتراه شراء فاسدًا، فإن حكم التفويت يرتفع عنه لارتفاع سببه إلا أن يكون الفوت حوالة الأسواق ويعود، فإن حكمه لا يرتفع، قاله ابن القاسم. (1) في (ن 3): (لأن).
(2) انظر: شرح التلقين: 5/ 442، والتوضيح: 5/ 508.
(3) في (ن) و (ن 4): (المدونة). وانظر: المدونة: 3/ 336.
(4) في (ن) و (ن 5): (وقيل)، وفي هامشها: (وقيد).
(5) قوله: (أي: وفي بيعه) ساقط من (ن).
(6) انظر: اللخمي، ص: 4223 و 4231.
(7) انظر: التوضيح: 5/ 509.
(8) قوله: (بالبيع فوت) يقابله في (ن): (مفيت بالمبيع).
(9) في (ن 3): (أو عاد).

الجزء: 3 - الصفحة: 560

وقال أشهب: لا يرتفع بعوده من بيع (1) ولا غيره (2)، ويجري على (3) هذا الخلاف في العتق والتدبير، يرده الغريم، والعيب يزول بعد حدوثه.
المازري: وكذلك إذا آجره أو رهنه ثم افتكه فإن ذلك يجري على القولين (4).

فصل [في أحكام بيوع الآجال]

(المتن)
فَصْلٌ وَمُنِعَ لِلتُّهَمَةِ مَا كَثُرَ قَصْدُهُ، كَبَيْعٍ وَسَلَفٍ، وَسَلَفٍ بِمَنْفَعَةٍ، لَا إن قَلَّ، كَضَمَانٍ بِجُعْلٍ، أَوْ أَسْلِفْنِي وَأُسْلِفَكَ، فَمَنْ بَاعِ لِأَجَلٍ ثُمِّ اشْتَرَاهُ بِجِنْسِ ثَمَنِهِ مِنْ عَيْنٍ وَطَعَامٍ وَعَرْضٍ فَإِمَّا نَقْدًا، أَوْ لِلْأَجَلٍ، أوْ لِأَقَلَّ، أوْ لِأَكْثَرَ بِمِثْلِ الثَّمَنِ، أَوْ أَقَلَّ أَوْ أَكْثَرَ يُمْنَعُ مِنْهَا ثَلَاثٌ، وَهِيَ مَا تُعُجِّلَ فِيهِ الأَقَلُّ، وَكَذَا الْمُؤَجَّلُ بَعْضُهُ يمْتَنِعُ مَا تُعُجِّلَ فِيهِ الأَقَلُّ، أَوْ بَعْضُهُ، كَتَسَاوِي الأَجَلَينِ، إِنْ اشترطا نَفْيَ الْمُقَاصَّةِ لِلدَّيْنِ بِالدَّيْنِ، وَلِذَلِكَ صَحَّ فِي أَكْثَرَ لِأَبْعَدَ إِذَا شَرَطَاهَا، وَالرَّدَاءَة وَالْجَوْدَةُ كَالْقِلَّةِ وَالْكَثْرَةِ.

(الشرح)
(وَمُنِعَ لِلتُّهْمَةِ مَا كَثُرَ قَصْدُهُ كَبَيْعٍ، وَسَلَفٍ وسلف (5) بِمَنْفَعَةٍ) قد يقصد المتعاقدان إظهار عقد (6) جائز ليتوصلا إلى ما لا يجوز، ويتذرعان بشيء جائز في الظاهر إلى باطن ممنوع، فمنع (7) حسمًا للذريعة وحماية لها، ولا خلاف في جواز كل من البيع والسلف على انفراده، والجمهور على منع اجتماعهما حسمًا (8) للذريعة؛ إذ قد يتهمان (9) على قصد السلف بالزيادة، ولا خلاف في المذهب في مراعاة ذلك، وفسخ العقد إذا كان مما يكثر (1) في (ن 4): (بائع).
(2) انظر: التوضيح: 5/ 512.
(3) قوله: (على) ساقط من (ن).
(4) انظر: شرح التلقين: 5/ 456 و 457.
(5) قوله: (وسلف) زيادة من (ن).
(6) في (ن 5): (فعل).
(7) قوله: (فمنع) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 4): (ن): (فمنعه الشرع).
(8) في (ن) و (ن 3): (حماية)، وفي (ن 5): (صيانة).
(9) في (ن 3): (يتوهمان).

الجزء: 3 - الصفحة: 561

القصد إليه، وتظهر (1) التهمة عليه كبيع وسلف أو (2) سلف جر منفعة كما قال، و (قصده) (3) يحتمل أن يكون حالًا؛ أي: منع ما كثر حالة كونه مقصودًا، وتمييزًا؛ أي: ما يكثر القصد إليه، واحترز بقوله: (بِمَنْفَعَةٍ) مما إذا تجرد السلف عن منفعة المسلف (4) فإنه لا يمتنع.
قوله: (لا إن قَلَّ) أي: فإن قل القصد إلى ذلك، وبعدت التهمة كما إذا باع ثوبين بعشرين إلى شهر ثم اشترى أحدهما عند الأجل أو قبله بعشرين، فإن أمره آل إلى أن دفع له ثوبين ليضمن له أحدهما بثوب إلى الأجل، وهذا معنى قوله: (كَضَمانٍ بجُعْلٍ) وهو ظاهر المذهب، وقيل: بالمنع.
ابن بشير وابن شاس: والقولان مشهوران (5).
وأما قوله: (أَوْ أَسْلِفْنِي وَأُسْلِفَكَ) فمعناه: أن يبيع له ثوبًا بدينارين إلى شهر (6)، ثم يشتري أحدهما بدينارين نقدًا والثاني إلى شهرين، فالسلعة قد رجعت إليه ودفع الآن دينارًا ليأخذ بعد شهر دينارين أحدهما عوضًا فيما أعطاه الثاني كأنه أسلفه، ويعطيه عنه بعد شهر آخر دينارًا ثانيًا، والمشهور جوازه خلافًا لعبد الملك (7).
قوله: (فَمَنْ بَاعَ لأَجَلٍ ثم اشتراه بجنس ثمنه من عين وطعام وعرض، فإما نقدًا أو للأجل أو لأقل أو لأكثر بمثل الثمن أو أقل، أو أكثر يمنع منها ثلاثٌ وهي ما تعجل فيه الأقل) لما كان الكلام السابق كالفاتحة لبيوع الآجال أتبعه بالكلام على مسائل بيوع الآجال، ولهذا أتى بعده بـ "فاء التعقيب" فقال: (فمن باع لأجل) أي: باع شيئًا لأجل احترز بذلك عما إذا باع نقدًا؛ فإنه ليس من هذا الباب.
قوله: (ثُمَّ اشْتَرَاهُ بِجِنْسِ ثَمَنِهِ مِنْ عَيْنٍ) أي: كما إذا باعه بدراهم ثم اشتراه بدراهم؛ (1) في (ن 3): (وتكثر).
(2) في (ن): (و).
(3) في (ن 3) و (ن 5): (قصدًا).
(4) قوله: (منفعة المسلف) يقابله في (ن) و (ن 3): (المنفعة).
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 687، والتوضيح: 5/ 368.
(6) في (ن): (شهرين).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 99، وما بعدها، والتوضيح: 5/ 368.

الجزء: 3 - الصفحة: 562

أو باعه بذهب ثم اشتراه بذهب (1)، وكذلك الطعام والعروض وغيرهما.
قوله: (فَإِمَّا نَقْدًا) أي: فإما أن تكون البيعة الثانية نقدًا أو إلى الأجل الأول أو إلى الأجل أقل من الأجل الأول أو إلى أكثر منه، فهذه صور أربع، وكل منها إما بمثل الثمن الأول (2) أو أقل منه أو أكثر.
والحاصل من ضرب أربعة في ثلاثة باثني عشر يمتنع منها ثلاثة كما قال، وهي ما عجل فيه الأقل، وهي ما إذا اشتراها بأقل نقدًا أو بأقل إلى دون الأجل، أو بأكثر إلى أبعد من الأجل، والتسع الباقية جائزة، وضابطه أن تنظر، فإن تساوى الأجلان فيهما حكم (3) بالجواز، وإن اختلف الثمنان وكذلك إن تساوى الثمنان؛ فلا يضر اختلاف الأجلين، وإن اختلفا في الثمنية والأجل نُظر إلى اليد السابقة بالعطاء، فإن عاد إليها مثل أو (4) أقل مما خرج منها جاز وإن رجع إليها أكثر امتنع، وبيانه ما ظهر من الصور الثلاثة، (وَهِيَ مَا تَعجّل فِيهِ الأقَلُّ).
قوله: (وَكَذَا الْمُؤَجَّلُ بَعْضُهُ يمْتَنِعُ مَا تَعَجَّلَ فِيهِ الأقَلُّ أَوْ بَعْضُهُ) (5) أي: وكذلك الحكم إذا كان الثمن الثاني بعضه مؤجلًا وبعضه نقدًا سواء كان إلى (6) الأجل الأول (7) أو دونه أو بعد منه كان الثمن مساويًا أو أقل أو أكثر وهي تسع مسائل يمتنع منها (8) ثلاث (9) ما تعجل فيه الأقل أو بعضه، ويجوز ما عداه، فالممتنع إن يشتري ما باعه بعشرة إلى شهر وبثمانية إلى نصف شهر (10)؛ أربعة نقدًا وأربعة إلى نصف شهر، أو إلى شهر، أو إلى أبعد من الشهر، وكذلك إذا اشترى ما باعه بعشرة إلى شهر باثني عشر؛ (1) قوله: (ثم اشتراه بذهب) ساقط من (ز).
(2) قوله: (الأول) ساقط من (ن 4).
(3) في (ن): (فاحكم).
(4) قوله: (مثل أو) زيادة من (ن).
(5) قوله: (أو بعضه) يقابله في (ن 4): (وبعضه).
(6) قوله: (إلى) زيادة من (ن 5).
(7) في (ن 3): (الأقل).
(8) قوله: (منها) زيادة من (ن 5).
(9) قوله: (ثلاث) زيادة من (ن).
(10) قوله: (إلى نصف شهر) زيادة من (ن 5).

الجزء: 3 - الصفحة: 563

خمسة نقدًا أو سبعة إلى شهرين.
قوله: (كَتَسَاوِي الأَجَلَيْنِ، إِنْ اشترطا نَفْيَ الْمُقَاصَّةِ لِلدَّيْنِ بِالدَّيْنِ، وَلذَلِكَ صَحَّ فِي أَكْثَرَ لأَبْعَدَ إِذَا شَرَطَاهَا) أي: وكذا يمتنع مع تساوي الأجلين إذا اشترط المتبايعان عدم (1) المقاصة لكون التهمة دائرة مع الدين بالدين، وهما مع اشتراط ذلك يؤول أمرهما إلى عمارة الذمتين ولأجل هذا صح ما أصله المنع، وهو ما إذا اشتريت بأكثر إلى أبعد إذا اشترط المقاصة للسلامة من دفع قليل في كثير.
قوله: (وَالرَّدَاءَةُ وَالجْوْدَةُ كَالْقِلَّةِ وَالْكَثْرَةِ) يريد: أن الرداءة كالقلة والجودة كالكثرة، فإذا باع أولًا بمحمدية ثم اشترى ثانية (2) بيزيدية، أو بالعكس منع ما تعجل فيه الرديء أو بعضه كما تقدم.

(المتن)
وَمُنِعَ بِذَهَبٍ وَفِضَّةٍ، إلَّا أَنْ يُعَجِّلَ اكثَرَ مِنْ قِيمَةِ الْمُتَأَخِّرِ جِدًّا وَبِسِكَّتَيْنِ إِلَى أَجَل، كَشِرَائهِ لِلأَجَلِ بِمُحَمَّدِيَّةٍ مَا بَاعَ بِيَزِيدِيَّةٍ، وَإِنِ اشْتَرَى بِعَرْضٍ مُخَالِفٍ ثَمَنَهُ جَازَتْ ثَلَاثُ النَّقْدِ فَقَطْ، وَالْمِثْلِيُّ صِفَةً وَقَدْرًا كَعَيْنِهِ، فَيَمْتنِعُ منه بِأَقَلَّ لِأَجَلِهِ، أَوْ أَبْعَدَ؛ إِنْ غَابَ مُشْتَرِيهِ بِهِ، وَهَلْ غَيْرُ صِنْفِ طَعَامِهِ كَقَمْع وَشَعِيرٍ مُخَالِفٌ أَوْ لَا؟ تَرَدُّدٌ.

(الشرح)
قوله: (وَمُنِعَ بِذَهَبٍ وَفِضَّةٍ (3)) أي: ومنع كون أحد الثمنين ذهبًا والآخر فضة.
ابن شاس: وإن كان البيع الثاني مؤجلًا منع مطلقًا لأنه صرف مستأخر (4)، وإن كان نقدًا فإن كان (5) المنقود أقل من صرف المتأخر (6) منع قولًا واحدًا، وإن كان مثله فأكثر فقولان منصوصان: المنع مطلقًا، قاله أشهب، والمنع إذا كان المنقود مثل الصرف المتأخر (7) أو مقاربًا له، والجواز إذا كثر المنقود جدًّا، وهذا هو مذهب الكتاب، وهذه الصورة هي التي (1) في (ن 5): (نفي).
(2) قوله: (ثانية) ساقط من (ن).
(3) في (ن 5): (أو فضة).
(4) في (ن 3) و (ن 4)، و (ن): (بتأخير).
(5) قوله: (كان) ساقط من (ن 4).
(6) زاد في (ن): (وأن كان نقدا فأن كان المنقود أقل من صرف المتأخر).
(7) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (المستأخر).

الجزء: 3 - الصفحة: 564

استثناها بقوله: (إِلا أَنْ يُعَجِّلَ أَكْثَرَ مِنْ قِيمَةِ الْمُتَّأَخِّرِ جِدًّا) (1) مثل أن (2) يبيع شيئًا بعشرين درهمًا إلى شهر (3) بعشرة (4) ثم يشتريه بعشرين دينارًا نقدًا (5).
قوله (6): (وَبِسكَّتَيْنِ إِلى أَجَلٍ كَشِرَائِهِ لِلأَجَلِ بِمُحَمَّدِيَّةٍ مَا بَاعَ بِيَزِيدِيَّةٍ) هكذا في المدونة.
ابن رشد: المشهور المنع، وهو مذهب المدونة. ابن يونس وغيره: ولا فرق بين أن تتقدم المحمدية وتتأخر اليزيدية والعكس إذا كان ذلك إلى أجل، ولو اتفق. ونقله ابن محرز عن أكثر من (7). . .، وقوله: بسكتين. أي ومنع بسكتين، وهذا في المدونة. ابن رشد (8): وهو المشهور، وظاهره سواء تعجل الأدنى والأجود وفيه نظر مما تقدم (9).
قوله: (وَإِنِ اشْتَرَى بِعَرْضٍ مُخَالِفٍ ثَمَنَهُ، جَازَتْ ثَلاثُ النَّقْدِ فَقَطْ) إذا باع شيئًا بعرض ثم اشتراه بعرض فتارة يكون الثاني مساويًا للأول في الثمن (10)، وتارة يكون مخالف الأول في الثمن.
فإن كان مساويًا له فله حكم الطعام على ما سيأتي، وإن كان مخالفًا وهو مراده هنا بثمنه، فإما أقل من الثمن الأول أو أكثر، وهو إما نقدًا وإما إلى أجل دون الأجل، أو إلى الأجل نفسه، أو أبعد منه؛ فهي ثماني صور تجوز منها صورتان؛ وهي ما إذا كان الثاني نقدًا قل أو كثر (11)، وظاهر كلامه أن صور النقد ثلاث وليس كذلك؛ (1) قوله: (وهذا هو مذهب الكتاب. . . أَنْ يُعَجِّلَ أَكْثَرَ مِنْ قِيمَةِ الْمُتَأَخِّرِ جِدًّا) ساقط من (ن 3).
(2) زاد بعده في (ن 4): (يعجل أكثر من قيمة المتأخر لمن).
(3) قوله: (بعشرة) زيادة من (ن 5).
(4) قوله: (بعشرة) ساقط من (ن).
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 683 و 684.
(6) زاد بعده في (ن 4): (قوله: "وَإِنِ اشْتَرَى بِعَرْضٍ مُخَالِفٍ" في المدونة ابن رشد: وهو المشهور، وظاهره سواء تعجل الأدنى أو الأجود، وفيه نظر). وانظر: البيان والتحصيل: 10/ 174.
(7) التوضيح: (مذاكريه) انظر: التوضيح: 5/ 378.
(8) قوله: (المشهور المنع، وهو مذهب. . . وهذا في المدونة. ابن رشد) زيادة من (ن 5).
(9) قوله: (مما تقدم) زيادة من (ن 5).
(10) قوله: (في الثمن) زيادة من (ن 3).
(11) في (ن 5): (أو أقل أو أكثر).

الجزء: 3 - الصفحة: 565

لأنه فرض الثمن (1) الثاني مخالفا، ولا يتأتى في النقد ثلاث (2) إلا باعتبار كونه مخالفًا تارة ومساويًا تارة، ولهذا لم يأت في الفرض (3) المذكور إلا ثماني صور، وتسقط صورة المساواة وهي أربع لأن الثمن الثاني مع مساواة الأول تارة يكون نقدًا مع تأجيل (4) الأول، وتارة يكون أجل الثاني أقل أو أكثر أو مساويًا، وذلك واضح.
قوله: (وَالمثْلِيُّ صِفَةً وقدرًا كَعَيْنِهِ (5)) يريد: من باع شيئًا من المثليات وهي المكيل والموزون والمعدود بثمن إلى أجل، ثم اشترى منه مثله صفة وقدرًا، فإن ذلك المثلي يكون بمنزلة العين (6) المبيع أولًا، ويصير كأنه اشترى منه عين شيئه؛ لأن ما لا يعرف بعينه يقوم مقامه مثله في كثير من المسائل، وقد علمت أنه إذا اشترى منه عين شيئه يأتي فيه اثنتى عشرة صورة يمتنع منها ثلاث.
ثم أشار بقوله: (فيمْتنِعُ منه (7) بِأَقَلَّ لأَجَلِهِ، أَوْ أبَعْدَ) إلى صورتين ممتنعتين أيضا، وهو أن يبيع منه أردب حنطة بدرهمين لشهر، ثم يشتري منه (8) مثله بدرهم إلى ذلك الشهر (9) أو أبعد منه، لأنه في هذا السلف بزيادة (10)، وإنما قال: (إِنْ غَابَ مُشْتَرِيهِ (11)) لأنهم عدوا الغيبة عليه سلفًا، فإن (12) كان البائع أسلف المشتري إردبًا على أن يعطيه درهمًا بعد شهر ويقاصه بدرهم عند شهر آل إلى سلف جر منفعة، ولو أتى هنا بـ "الواو" عوض "الفاء" في قوله: (فَيَمْتنِعُ) لكان أحسن ليؤذن بالمنع في صورة النقد (1) قوله: (الثمن) ساقط من (ن).
(2) في (ن 3): (ثالث).
(3) في (ن 5): (العرض).
(4) في (ن 3): (تعجيل)، وفي (ن 5): (تأخير).
(5) في (ن 5): (كمثله).
(6) قوله: (العين) زيادة من (ن).
(7) قوله: (منه) زيادة من (ن 5).
(8) قوله: (منه) زيادة من (ن 5)،
(9) في (ن): (الأجل).
(10) قوله: (لأنه في هذا السلف بزيادة) يقابله في (ن 5): (هذا سلف بزيادة).
(11) زاد بعده في (ن 4): (به).
(12) قوله: (فإن) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 566

التي تقدمت.
قوله: (وَهَلْ غَيْرُ (1) صنْفِ طَعَامِهِ كَقَمْحٍ وَشَعِيرٍ مُخَالِفٌ أَوْ لا؟ تَرَدُّدٌ) أي: فإن كان طعام المشتري الأول (2) من جنس الأول لا من صنفه (3) كالقمح مع الشعير ونحوه، فهل يكون مخالفًا له، ويصير كمن باع ثوبًا ثم اشترى منه جارية ونحوها، فيجوز مطلقًا أو لا؟ والأول حكاه صاحب النكت عن بعض شيوخه القرويين، ورأى (4) ابن يونس أنه الجواز (5) على مذهب ابن القاسم، وأن المنع يأتي على مذهب سحنون ومحمد في العرض المردود مثله (6) كما سيأتي، وقد اختلف الأشياخ فيمن أسلم في حنطة سلمًا فاسدًا وفسخ العقد بينهما ووجب له أخذ رأس ماله، فقال في المدونة: له أن يأخذ ما شاء عن رأس ماله سوى المصنف الذي أسلم فيه (7)، وقال ابن أبي زمنين وفضل وغيرهما: يأخذ الشعير عن القمح أو العكس، والسمراء عن المحمولة والعكس، وهو مذهب الموازية (8) والواضحة، وقال ابن محرز والإبياني: لا يجوز (9).

(المتن)
وَإِنْ بَاعَ مُقَوَّمًا فَمِثْلُهِ كَغَيرِهِ، كَتَغَيُّرِهَا كَثِيرًا، وَإِنِ اشْتَرَى أَحَدَ ثَوْبَيْن لِأَبْعَدَ مُطْلَقًا أَوْ أَقَلَّ نَقْدًا امْتَنَعَ لَا بِمِثْلِهِ أَوْ أَكْثَرَ، وَامْتَنَعَ بِغَيْرِ صِنْفِ ثَمَنِهِ، إِلَّا أَنْ يَكْثُرَ الْمُعَجَّلُ وَلَوْ بَاعَهُ بِعَشَرَةٍ ثُمَّ اشْتَرَاهُ مَعَ سِلْعَةٍ نَقْدًا مُطْلَقًا، أَوْ لِأَبْعَدَ بِأَكْثَرَ، أَوْ بخَمْسَةٍ وَسِلْعَةٍ: امْتَنَعَ، لَا بِعَشَرَةٍ وَسِلْعَةٍ، وَبِمِثْلٍ وَأَقَلَّ لِأَبْعَدَ وَلَوِ اشْتَرَى بِأَقَلَّ لَأَجَلِهِ ثُمَّ رَضِيَ بِالتَّعْجِيلِ قَوْلَانِ، كَتَمْكِينِ بَائِعٍ مُتْلِفٍ مَا قِيمَتُهُ أَقَلّ مِنَ الزيَادَةِ عِنْدَ الأَجَلِ. وَإِنْ أَسْلَمَ فَرَسًا فِي عَشَرَةِ أَثْوَابٍ، ثُمَّ اسْتَرَدَّ مِثْلَهُ مَعَ خَمْسَةٍ امتنعَ (1) قوله: (غير) ساقط من (ن).
(2) قوله: (الأول) زيادة من (ن 3).
(3) قوله: (لا من صنفه) يقابله في (ن): (ومن صنفه).
(4) في (ن): (وراه).
(5) في (ن 5): (بالخيار)، وفي (ن 3) و (ن 4): (يجب الخيار).
(6) انظر: التوضيح: 5/ 382.
(7) انظر: المدونة، دار صادر: 9/ 59.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 63.
(9) انظر: التوضيح: 5/ 383.

الجزء: 3 - الصفحة: 567

مُطْلَقًا، كَمَا لَوِ اسْتَرَدَّهُ، إلَّا أَنْ يَبْقَى الْخَمْسَةُ لِأَجَلِهَا، لِأَنَّ الْمُعَجِّلَ لِمَا فِي الذِّمَّةِ وَالْمُؤَخِّرَ مُسْلِفٌ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ بَاعَ مُقَوَّمًا فَمِثْلُهُ كَغَيْرِهِ) أي: فإن كانت السلعة من المقومات كالعروض والحيوان وما أشبههما مما يعرف بعينه، فإن مثلها كمخالفها، فإذا باع عرضًا بعشرة (1) مثلًا إلى شهر ثم اشترى منه عرضًا مثل الأول بأقل نقدًا، فإن ذلك جائز؛ كما لو اشترى ما يخالفه في الجنس، وهذا مذهب المدونة وهو الأصح، وقال سحنون وابن المواز وغيرهما: المثل ليس كالمخالف بل كالعين فهو كما لو اشترى منه تلك السلعة (2) بنفسها (3).
قوله: (كَتَغَيُّرِهَا كَثِيرًا) يريد: أن تغير السلعة كثيرًا يصيرها كغيرها، فإذا باع دابة بعشرة إلى سنة (4) مثلًا، ثم ركبها إلى مثل الحج، وبعيد السفر، ثم أتى بها وقد تغيرت ونقصها ذلك فإنه يجوز له شراؤها بتسعة فأقل، هكذا روى ابن القاسم في المدونة، وروى أشهب منعه، وبه أخذ سحنون، وكذا إذا حصل بها عور أو عرج أو قطع حتى يعلم أنهما لم يعمدا إلى (5) فسخ فلا يصح هذا، ولا يؤمن (6) عليه أحد (7).
قوله: (وَإِنِ اشْتَرَى أَحَدَ ثَوْبَيْن لأَبْعَدَ مُطْلَقًا أَوْ أَقَلَّ نَقْدًا امْتَنَعَ) أي: فإن باع ثوبين بعشرة مثلًا إلى شهر، ثم اشترى منه (8) أحدهما إلى أبعد من الأجل الأول (9) امتنع مطلقًا، أي: يريد: سواء كان الثمن الثاني مساويًا للأول (10) أو أقل أو أكثر منه، وقوله: (1) في (ن 3) و (ن 4): (بغيره).
(2) قوله: (السلعة) ساقط من (ن 3).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 114 وما بعدها، والتوضيح: 5/ 385.
(4) قوله: (إلى سنة) ساقط من (ن).
(5) في (ن 4): (يعملا على).
(6) في (ن 4): (يعمل)، وفي (ن): (لا يعول).
(7) قوله: (فلا يصح هذا، ولا يؤمن عليه أحد) يقابله في (ن 5): (وتبعد التهمة). وانظر: النوادر والزيادات: 6/ 91، والتوضيح: 5/ 386.
(8) قوله: (منه) ساقط من (ن).
(9) في (ن 5): (والأول).
(10) قوله: (كان الثمن الثاني مساويًا للأول) يقابله في (ن): (كان الثمن الأول مساويا الثاني).

الجزء: 3 - الصفحة: 568

أو أقل نقدًا امتنع. أي (1): وكذا يمتنع إذا باعه له بأقل نقدًا، يريد: أو إلى (2) دون الأجل.
قوله: (لا بِمِثْلِهِ أو أكثر) (3) أي: بمثل الثمن الأول أو أكثر منه، يريد: نقدًا لانتفاء التهمة في ذلك، وروى عبد الملك المنع فيمن باع ثوبًا بعشرة إلى شهر، ثم اشتراه بثوب وعشرة لمآله إلى البيع والسلف، لأنه قد صار الثوب المردود عوضًا عن الثوب المدفوع، والعشرة سلفًا بعشرة (4)، وألزم التونسي المنع منها في مسألة الكتاب إذا اشتراه بأكثر (5).
الشيخ: (6) لأن البائع خرج من يده ثوب وهو الباقي بيد المبتاع ورجع إليه ثوب عوضه وهو الذي كان خرج من يده أولًا، وهذا بيع، وخرج من يده عشرة نقدًا فيأخذ عنها عشرة بعد شهر، وهذا سلف، ويتصور في مسألة الكتاب الصور الاثنتي عشرة، لأنه إذا باع ثوبين بعشرة ثم اشترى أحدهما، فإما أن يشتريه بمثل الثمن الأول أو أقل (أَوْ أَكْثَرَ) وهو إما نقدًا أو إلى الأجل (7) دون الأجل الأول، أو إلى الأجل نفسه أو إلى أبعد منه، وأحكامها واضحة مما سبق (8).
قوله: (وَامْتَنَعَ بِغَيْرِ صِنْفِ ثَمَنِهِ، إِلا أَنْ يَكْثُرَ الْمُعَجِّلُ) أي: فلو اشترى البائع من المبتاع أحد الثوبين بغير صنف الثمن الأول كالذهب مع الفضة، والمحمدي مع اليزيدي فإن ذلك يمتنع لأنه رجع إليه أحد ثوبيه، وخرج منه ثوب وذهب.
قوله (9): (يأخذ فيه عند الأجل فضة) ونحو ذلك سواء كان الثمن الثاني أقل أو مساويًا نقدًا أو إلى أجل أقل من الأجل الأول، أو إليه نفسه أو أبعد منه، ونقل بعضهم (1) قوله: (منه، وقوله: أو أقل نقدًا امتنع. أي) ساقط من (ن 3).
(2) زاد في (ن): (الأجل).
(3) قوله: (أو أكثر) زيادة من (ن 5).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 99.
(5) قوله: (الكتاب إذا اشتراه بأكثر) زيادة من (ن 5).
(6) زاد في (ن) و (ن 3) و (ن 4). (هذه).
(7) قوله: (الأجل) زيادة من (ن).
(8) انظر: التوضيح: 5/ 389.
(9) قوله: (قوله) ساقط من (ن) و (ن 5).

الجزء: 3 - الصفحة: 569

عدم الخلاف في ذلك، ولما كان كلامه شاملًا لما إذا كان الثاني أكثر ولو نقدًا أخرجه بقوله: (إِلا أَنْ يَكْثُرَ الْمُعَجَّلُ) أي: فيجوز، ونص عليه اللخمي، وحكى ابن بشير المنع كالتي قبلها (1).
قوله: (وَلَوْ بَاعَهُ بِعَشَرَةِ ثُمَّ اشْتَرَاهُ مَعَ سِلْعَةٍ نَقْدًا مُطْلَقًا، أَوْ لأَبْعَدَ بِأَكْثَرَ أَوْ بِخَمْسَةٍ وَسِلْعَةٍ امْتَنَعَ) الضمير في (باعه) راجع إلى (الثوب)، وقوله: (مطلقًا) (2): أي: سواء كان الثمن الثاني مساويًا للأول أو أقل أو أكثر، فإذا باعه بعشرة لأجل ثم اشتراه مع سلعة نقدًا امتنع مطلقًا، وكذا إذا باعه بثمن إلى أجل، ثم اشتراه مع سلعة فأكثر من الثمن الأول لأبعد من ذلك الأجل؛ لأنه بيع وسلف من المشتري، ومثله أيضا ما إذا باعه بعشرة لأجل ثم اشتراه (3) بخمسة وسلعة نقدًا (4) لأنه أيضًا بيع وسلف.
قوله: (لا بِعَشَرَةٍ وَسِلْعَةٍ) أي فإن ذلك لا يمتنع وهو مذهب ابن القاسم، وهو واضح إذا كانت العشرة والسلعة نقدًا أو إلى أجل (5) دون الأجل وهو مراده هنا، وخالف عبد الملك ابنَ القاسم في ذلك، وأشار بقوله: (وبِمِثْلِ (6) إلى أن البائع إذا اشترى الثوب بمثل الثمن الأول فإنه يجوز؛ سواء (7) كان نقدًا أو إلى أجل (8) دون الأجل أو إليه أو أبعد (9).
قوله: (وَأَقَلَّ (10) لأَبْعَدَ) أي: فيجوز أيضا؛ إذ لا تهمة فيه.
قوله: (وَلَوِ اشْتَرَى بِأَقَلَّ لأَجَلِهِ ثُمَّ رَضِيَ بِالتَّعْجِيلِ فقَوْلانِ) أي: فلو وقع البيع على (1) انظر: التوضيح: 5/ 390.
(2) قوله: (مطلقا) زيادة من (ن 5).
(3) قوله: (اشتراه مع سلعة فأكثر. . . بعشرة لأجل ثم اشتراه) ساقط من (ن 4).
(4) قوله: (امتنع مطلقًا، وكذا إذا باعه. . . بخمسة وسلعة نقدًا) ساقط من (ن 3).
(5) قوله: (أجل) زيادة من (ن).
(6) في (ن 5): (أو بمثل).
(7) قوله: (سواء) ساقط من (ن).
(8) قوله: (أجل) ساقط من (ن).
(9) انظر: المدونة: 3/ 162، والنوادر والزيادات: 6/ 99، وما بعدها حتى 102، وانظر: التوضيح: 5/ 394.
(10) في (ن 5): (أو أقل).

الجزء: 3 - الصفحة: 570

الوجه الجائز كما إذا اشترى بثمانية إلى شهر ما باعه بعشرة إلى الشهر نفسه، ثم رضي بتعجيل الأقل قبل (1) الأجل فهل يجوز ذلك إذ لا تهمة فيه، أو يمتنع لاتهامهما؟ والقولان للمتأخرين.
ابن رشد: وكذلك الخلاف إذا اشترى بأكثر إلى أجله ثم تراضيا (2) بالتأخير (3).
قوله: (كَتَمْكِينِ بَائِعٍ مُتْلِفٍ مَا قِيمَتُهُ أَقَلّ مِنَ الزِّيَادَةِ عِنْدَ الأَجَلِ) يريد: أنه اختلف في البائع إذا أتلف ما باعه على المشتري فوجب عليه قيمته وهي إذ ذاك أقل من الثمن هل يمكن من أخذ الزيادة عند الأجل لبعد التهمة وهو قوله في المجموعة أو لا يمكن إلا من مقدار ما دفع فقط إذ يتهمان على السلف بزيادة وهو قول ابن القاسم في العتبية، مثاله: أن يتعدى على شاة باعها بعشرة إلى شهر فذبحها وكانت قيمتها حينئذ ثمانية (4)، ولا خلاف في تمكين المشتري من القيمة -وهي الثمانية- لينتفع بها، وإنما الخلاف في الزائد كما تقدم ولهذا قال (كَتَمْكِينِ بَائِعٍ) تنبيهًا على ذلك.
قوله: (وَإِنْ أَسْلَمَ فَرَسًا فِي عَشَرَةِ أَثْوَابٍ، ثُم اسْتَرَدَّ مِثْلَهُ مَعَ خَمْسَةٍ، امتنعَ مُطْلَقًا) هذه المسألة تلقب بمسألة الفرس لفرضها في الفرس كما عند البراذعي، وتلقب أيضا بمسألة البرذون لأنها في أصل المدونة مفروضة في البرذون، ونصها (5) في كتاب الآجال من التهذيب: وإن أسلمت إليه فرسًا في عشرة أثواب إلى أجل، وأعطاك منها خمسة قبل الأجل مع الفرس أو مع سلعة سواه على إن أبرأته من الثياب لم يجز، لأنه بيع وسلف ووضيعة على تعجيل حق، ثم وجه ذلك إلى آخر المسألة (6).
قوله: (ثُمَّ اسْتَرَدَّ مِثْلَهُ) أي: أخذ عنه عوضًا فرسًا (7) مثله مع خمسة أثواب، يريد: وترك له الخمسة الباقية. (1) في (ن 4): (منه).
(2) في (ن): (رضى).
(3) انظر: التوضيح: 5/ 373. لم ينسب القول لابن رشد ولم أجده في كتبه.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 97 و 96، والتوضيح: 5/ 374.
(5) في (ن): (نص).
(6) انظر: المدونة: 3/ 166 و 165، والتهذيب: 3/ 138 و 139.
(7) قوله: (فرسا) ساقط من (ن 4).

الجزء: 3 - الصفحة: 571

قوله: (مُنعَ مُطْلَقًا) أي: سواء كانت الأثواب المردودة منقودة في الحال أو إلى أجل (1) أو أبعد منه؛ لأن الأمر آل إلى أنه أسلف (2) فرسًا رد إليه مثله، والذي يعطيه معه هو زيادة لأجل السلف، وذلك ممنوع.
قوله: (كَما لَوِ اسْتَردَّهُ) أي: الفرس نفسه مع خمسة (3)، يريد: وأَبرأ ذمته من باقي الأثواب كما في المدونة؛ لأنه لو أبقى الخمسة الأثواب إلى الأجل وأخذ الفرس عوضًا عن الآخر جاز كما نبه عليه بقوله: (إِلا أَنْ يبْقي الْخَمْسَة لأَجَلِهَا) أي فيجوز (4)، وقاله ابن يونس.
ثم أشار بقوله: (لأَنَّ الْمُعَجِّلَ لِمَا فِي الذِّمَّةِ والْمُؤَخِّر (5) مسلفٌ) (6) إلى أن علة المنع (7) في ذلك هو اجتماع البيع والسلف، قال في المدونة: ووجهه أن الذي عليه الحق عجل لك الخمسة الأثواب سلفًا منه ليقضيها من نفسه إذا حل الأجل والفرس مبيع (8) بالخمسة الباقية (9) ليجبر (10) الوضيعة (11).

(المتن)
وَإِنْ بَاعَ حِمَارًا بِعَشَرَةٍ لِأَجَلٍ، ثُمَّ اسْتَرَدَّهُ وَدِينَارًا نَقْدًا، أَوْ مُؤَجَّلًا مُنِعَ مُطْلَقًا، إلَّا فِي جِنْسِ الثَّمَنِ الأول، لِلِأَجَلِ، وَإِنْ زِيدَ غَيْرُ عَيْنٍ وَبِيعَ بِنَقْدٍ لَمْ يُقْبَضْ جَازَ، إِنْ عُجِّلَ الْمَزِيدُ. وَصَحَّ أَوَّل مِنْ بُيُوعٍ الأَجَلِ فَقَطْ؛ إِلَّا أَنْ يَفُوتَ الثَّانِي فَيُفْسَخَانِ، وَهَلْ مُطْلَقًا، أَوْ إِنْ كَانَتِ الْقِيمَةُ أقَلَّ؟ خِلَافٌ.

(الشرح) (1) في (ن) و (ن 5): (الأجل الأول).
(2) في (ن 5): (أسلم).
(3) في (ن 5): (جنسه).
(4) قوله: (أي فيجوز) زيادة من (ن 5).
(5) في (ن) و (ن 3): (أو المؤخر).
(6) في (ن 3) و (ن 4): (سلف).
(7) في (ن 3): (المنوع).
(8) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (بيع).
(9) زاد بعده في هامش ن 5: (ويدخله ضع وتعجل؛ بأن تكون. . . المعجلة أو الفرس لا تساوي الخمسة الباقية).
(10) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (ليجيز).
(11) انظر: المدونة: 3/ 166 و 165، والتهذيب: 3/ 138 و 139.

الجزء: 3 - الصفحة: 572

قوله: (وَإِنْ بَاعَ حِمَارًا بِعَشَرَةٍ لأَجَلٍ، ثُم اسْتَرَدَّهُ وَدِينَارًا نَقْدًا، أَوْ مُؤَجَّلًا مُنِعَ مُطْلَقًا، إلا فِي جِنْسِ الثَّمَنِ الأول) (1) هذه المسألة تلقب بمسألة حمار ربيعة؛ لأنه ذكرها في المدونة عنه، ونصها: قال ربيعة: وإن بعت حمارًا بعشرة دنانير إلى أجل، ثم أقلته على أن أعجل لك دينارًا أو بعته بنقد فأقلته على إن زادك دينارًا أخرته (2) عليه لم يجز. محمد: ويدخله البيع والسلف (3).
قوله: (ثُمَّ اسْتَرَدَّهُ) أي: أَقاله في الحمار ودفع له معه دينارًا، ونبه على أن الدينار المزيد إذا لم يكن معجلًا امتنع (4) مطلقًا، أي: سواء كان مؤخرًا عن الأجل الأول أو قبله، ولما كان الإطلاق يوهم دخول المنع أيضا، ولو كان إلى الأجل نفسه. أخرجه بقوله: (إلا فِي جِنْسِ الثَّمَنِ لِلأَجَلِ) أي: فأنه جائز.
قوله: (وَإِنْ زِيدَ غيرُ عَيْنٍ وبِيعَ بِنَقْدٍ لَمْ يُقْبَضْ جَازَ إِنْ عُجِّلَ الْمَزِيدُ) أي: فلو كان المزيد على الحمار عرضًا ونحوه من غير الدنانير والدراهم، وهي المراد بالعين (5) أو بيع الحمار على التعجيل لكن أخر البائع ثمنه حتى تقايلا في الحمار المذكور وأعطاه المشتري معه زيادة، فإن كان المزيد معجلًا جاز وإلا منع.
قوله: (وَصَحَّ أَوَّل (6) مِنْ بُيُوعِ الأَجَلِ فَقَطْ، إِلا أَنْ يَفُوتَ الثَّانِي فَيُفْسَخَانِ) إذا باع سلعة بثمن إلى أجل ثم اشتراها بأقل منه نقدًا، فإن البيع الأول صحيح دون الثاني، وهو مذهب ابن القاسم في المدونة، وقال (7) ابن الماجشون: يفسخ البيعان معًا إلا أن يصح أنهما لم (8) يتعاملا على العينة (9)، وإنما صادف السلعة تباع فابتاعها بأقل من الثمن (1) في (ن 3): (لأجل)، وفي (ن 4): (لأن).
(2) قوله: (أخرته) ساقط من (ن 5)، وفي (ن 4): (أخذته).
(3) انظر: المدونة: 3/ 166.
(4) قوله: (معجلًا امتنع) يقابله في (ن 5): (مؤجلا للأجل فإنه يمتنع).
(5) في (ن 3): (بغير العين)، وفي (ن) و (بالغير).
(6) في (ن 5): (أولًا).
(7) في (ن 5): (وقال).
(8) قوله: (لم) ساقط من (ن 5).
(9) في (ن 5): (المعينة). وانظر: المقدمات الممهدات: 1/ 370، والتوضيح: 5/ 404.

الجزء: 3 - الصفحة: 573

الأول، وهذا الخلاف مقيد بما إذا لم تفت السلعة (1) الثانية، فإن فاتت فيفسخ البيعتان معًا عندهما كما أشار إليه، والفوات بحوالة الأسواق (2) فأعلى، ونص عليه سحنون، وقيل: لا يفيتها ذلك، وإنما تفوت بذهاب عينها أو بالعيوب المفسدة، ونقل (3) أيضا عن سحنون وهو قول ابن كنانة، وإليه نحا أبو إسحاق وغيره (4).
قوله: (وَهَلْ مُطْلَقًا، أو إِن كَانَتِ الْقِيمَةُ أَقَلّ؟ ) خلاف (5)؛ أي: وهل يفسخ البيعان مع الفوات (6) مطلقًا، وهو قول ابن القاسم.
ابن شاس: وهو المشهور وذلك مقيد بما إذا كانت القيمة الواجبة أقل من الثمن الأول (7).
ابن الحاجب: وهو الأصح، وقال غيره، وهو المشهور، وإلى هذا أشار بقوله: (خِلافٌ) جريًا على عادته، ولابن مسلمة أن البيع الثاني يفسخ مع القيام، فإن فاتت السلعة مضت البيعتان معا، يريد: إذا فاتت (8) بيد البائع الأول وهو المشتري الثاني، وأما لو فاتت بيد المشتري الثاني فإن البيع الثاني يفسخ فقط، واختاره الباجي (9).

فصل [في أحكام بيع العينة]

(المتن)
فَصْلٌ جَازَ لِمَطْلُوبٍ مِنْهُ سِلْعَةٌ أَنْ يَشْتَرِيَهَا لِيَبِيعَهَا بِمَالٍ، وَلَوْ بِمُؤَجَّلٍ بَعْضُهُ، وَكُرِهَ خُذْ بِمِائَةٍ مَا بِثَمَانِينَ، أَوِ يشْتَرِيهَا وَيُومِئُ لِتَرْبِيحِهِ وَلَمْ يُفْسَخْ؛ بِخِلَافِ اشْتَرِهَا بِعَشَرَةٍ نَقْدًا أَوْ آخُذُهَا بِاثْنَي عَشَرَ إِلَى أَجَلٍ. وَلَزِمَتِ الآمِرَ، إِنْ قَالَ: لِي. وَفِي الْفَسْخِ إِنْ لَمْ يَقُلْ لِي إلَّا أَنْ تَفُوتَ فَالْقِيمَةُ، أَوْ إِمْضَائِهِ وَلُزُومِهِ الإِثْنَا عَشَرَ (1) في (ن 5): (البيعة).
(2) في (ن): (السوق).
(3) في (ن 3): (ويقال).
(4) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 370، والتوضيح: 5/ 404.
(5) قوله: (خلاف) ساقط من (ن).
(6) قوله: (مع الفوات) ساقط من (ن 5).
(7) انظر: عقد الجواهر: 2/ 687 - 689.
(8) في (ن 4): (قامت).
(9) انظر: المنتقى: 6/ 47، والتوضيح: 5/ 404.

الجزء: 3 - الصفحة: 574

قَوْلَانِ. وَبخِلَافِ اشْتَرِهَا لِي بِعَشَرَةٍ نَقْدًا وَآخُذُهَا بِاثْنَي عَشَرَ نَقْدًا، إِنْ نَقَدَ الْمَأمُورُ بِشَرْطٍ، وَلَهُ الأَقَلُّ مِنْ جُعْلِ مِثْلِهِ أَوِ الدِّرْهَمَيْنِ فِيهِمَا. وَالأَظْهَرُ وَالأَصَحُّ لَا جُعْلَ لَهُ، وَجَازَ بِغَيْرِهِ كَنَقْدِ الآمِرِ؛ وَإِنْ لَمْ يَقُلْ لِي فَفِي الْجَوَازِ وَالْكَرَاهَةِ قَوْلَانِ.

(الشرح)
(جَازَ لِمَطْلُوبٍ مِنْهُ سِلْعَةٌ أَنْ يَشْتَرِيَهَا ليَبِيعَهَا بِمَال) (1) هذا يعرف عندنا ببيع أهل العينة، وقسمه ابن رشد وعياض إلى جائز ومكروه وممنوع، فالجائز أن يمر (2) الرجل بغيره من أهل العينة؛ فيقال (3) له هل عندك سلعة كذا، فيقول: لا، فيذهب من عنده من (4) غير مراوضة ولا وأي ولا عادة؛ فيشتريها ثم يلقاه فيخبره أنه اشتراها فيبيعها له بما شاء نقدًا أو نسيئة، وإليه أشار بقوله: (ولو بمُؤَجَّلٍ بَعْضُهُ) وهو ظاهر الأمهات والكتاب، ونقل عياض عن العتبية كراهته، قال: ويكره أن يقول له لا يحل لي أن أعطيك ما (5) بثمانين (6) بفيئة، ولكن هذه السلعة قيمتها ثمانون وخذها بمائة، وكرهه بعضهم، وإليه أشار بقوله: ((7) خُذْ بِمائَةٍ مَا بِثَمانِينَ) أي: ما يباع بثمانين قوله: (أَوِ يشْتَرِيِهَا ويُومِئُ لِتَرْبِيحِهِ)؛ أي: وكذا يكره أن يقول له أشتريها ويومئ له أنه يربحه فيها، وهكذا ذكره ابن رشد وعياض (8).
قوله: (وَلَمْ يُفْسَخْ) هكذا روي عن مالك، وبه قال ابن حبيب.

(المتن)
وَبِخِلَافِ اشْتَرِهَا لِي بِاثْنَي عَشَرَ لِأَجَلٍ وَأَشْتَرِيهَا بِعَشَرَةٍ نَقْدًا، فَيُلْزَمُ بِالْمُسَمَّى، وَلَا يعَجل الْعشرة، وَإِنْ عُجِّلَتْ أُخِذَتْ وَلَهُ جُعْلُ مِثْلِهِ، وَإِنْ لَمْ يَقُلْ لِي فَهَلْ لَا يُرَدُّ الْبَيْعُ إلا إِذَا فَاتَ وَلَيْسَ عَلَى الأمِرِ إلَّا الْعَشَرَةُ؟ أَوْ يُفْسَخُ الثَّانِي مُطْلَقًا إلَّا أَنْ (1) زاد في (ن 5): (هذا الفضل).
(2) في (ن 5): (يسأل).
(3) قوله: (فيقول) ساقط من (ن).
(4) قوله: (من عنده) ساقط من (ن 4).
(5) قوله: (ما) ساقط من (ن).
(6) في (ن 5): (ثمانين).
(7) زاد بعده في (ن 4): (وكره).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 85 وما بعدها، والبيان والتحصيل: 7/ 86، وإكمال المعلم: 5/ 82 و 83.

الجزء: 3 - الصفحة: 575

يَفُوتَ فَالْقِيمَةُ؟ قَوْلَانِ.

(الشرح)
قوله: (بِخِلافِ اشْتَرِهَا بِعَشَرَةِ نَقْدًا أو آخُذُهَا بِاثْنَيْ عَشَرَ إلى أَجَلٍ)؛ أي: فإنه ممنوع، ويفسخ، وقد قسم ابن رشد الممنوع على ستة أقسام: ثلاثة في قوله: (اشْتَرِ لي) وثلاثة في قوله: (اشتر دون لي) (1) وقد أشار إلى الأول من الثلاثة الأول، بما ذكر (2) وهو واضح، لأنه سلف جر منفعة (3).
قوله: (وَلَزِمَتِ الآمِرَ إِنْ قَالَ لِي)؛ أي: إن قال اشترها لي؛ لأن الشراء له، وإنما أسلفه المأمور ثمنها ليأخذ أكثر منه إلى أجَل فيعطيه العشرة معجلة ويسقط عنه ما أربى.
قوله: (وَفِي الْفَسْخِ إِنْ لَمْ يَقُلْ لِي إِلا أَنْ تَفُوتَ فَالْقِيمَةُ أَوْ إِمْضَائِه (4) وَلُزُومِهِ الاثْنَا عَشَرَ قَوْلانِ) أي: اختلف في الفسخ والإمضاء إذا لم يقل في الفرض المذكور لي، وإنما قال: اشتر (5) بعشرة إلى آخره، على قولين، والأول منهما لابن حبيب، والثاني رواه سحنون عن ابن القاسم (6).
قوله: (إِلا أَنْ يفُوتَ فَالْقِيمَةُ) من تمام الأول.
قوله: (وَلُزوُمهِ الاثْنَي عَشَرَ) من تمام الثاني، ولو عطفه بـ "الفاء" لكان أحسن، ويستحب للمأمور على هذا القول ألا يأخذ من الآمر شيئا إلا ما نقد، وهو العشرة.
قوله: (وَبِخِلافِ اشْتَرِهَا لِي بِعَشَرَةِ نَقْدًا، وَآخُذُهَا بَاثْنَيْ عَشَرَ نَقْدًا) أي: ومما يمنع أيضا أن يقول اشترها لي بعشرة نقدا (7)، وأنا اشتريها منك باثني عشر نقدًا ومثله أو أربحك فيه كذا نقدا (8)، وإنما (9) فسد هذا إذا كان النقد من المأمور بشرط، لأنها إجارة (1) قوله: (وثلاثة في قوله: اشتر دون لي) زيادة من (ن 5).
(2) قوله: (بما ذكر) زيادة من (ن).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 86 - 89.
(4) في (ن): (إمضاؤها).
(5) زاد في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (لي).
(6) انظر: التوضيح: 5/ 408.
(7) قوله: (نقدا) زيادة من (ن 5).
(8) قوله: (ومثله أو أربحك فيه كذا نقدا) ساقط من (ن 4).
(9) في (ن 4): (أو إنما).

الجزء: 3 - الصفحة: 576

فاسدة؛ لأنه أعطاه الجعل على أن يسلفه فهي إجارة فاسدة، ولهذا قال: (إِنْ نَقَدَ الْمَأمُورُ بِشَرْطٍ).
قوله: (وَلَهُ الأقَلُّ مِنْ جُعْلِ مثله أَوِ (1) الدِّرْهَمَيْنِ فِيهِمَا) أي: في القسمين وهما اشترها لي بعشرة نقدًا وأنا أشتريها منك باثني عشر إلى أجل، أو اشترها بعشرة نقدًا وأشتريها منك باثني عشر نقدًا، وهذا (2) على مذهب ابن القاسم في منع البيع والسلف يكون له الأقل من الدرهمين أو جعل مثله، وهو الذي صدر به، وعلى قول ابن حبيب أنه قبض السلف يكون (3) له أجر مثله بالغًا ما بلغ (4)، وقال ابن المسيب: لا أجر له (5).
ابن رشد وابن زرقون: وهو الأصح (6)، وإليه أشار بقوله: (وَالأَظْهَرُ وَالأَصَحُّ لا جُعْلَ لَهُ). أي لئلا يكون. . . للفساد (7) يكون قوله: (وَجَازَ بغَيره كَنَقْدِ الآمِرِ) أي: وجاز ذلك إذا كان النقد من عند المأمور بلا شرط كما إذا نقد الآمَر ذلك من عنده إذا كان (8) لا محذور فيه.
قوله: (وَإِنْ لَمْ يَقُلْ لِي، فَفِي الْجَوَازِ وَالْكَرَاهَةِ قَوْلانِ) أي: فإن قال: اشترها بعشرة نقدا وأنا آخذها باثني عشر نقدًا أو لم (9) يقل اشترها لي، والقولان لمالك، مرة قال في الجواز إذا انتقد، وأخرى قال بالكراهة للمراوضة التي وقعت بينهما في السلعة قبل صيرورتها في ملك المأمور (10).
قوله: (وَبِخِلافِ اشْتَرِهَا لِي بِاثْنَيْ عَشَرَ لأَجَلٍ وَأَشْتَريهَا بِعَشَرَةِ نَقْدًا) يريد: أن الآمر إذا قال للمأمور: اشتر لي سلعة كذا باثني عشر لأجل، وأنا أشتريها منك بعشرة نقدًا، (1) في (ن): (و).
(2) قوله: (هذا) ساقط من (ن).
(3) قوله: (له الأقل من الدرهمين. . . السلف) ساقط من (ن 3).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 89 و 90.
(5) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 372.
(6) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 89، والتوضيح: 5/ 407.
(7) قوله: (أي لئلا يكون. . . للفساد) زيادة من (ن 5).
(8) قوله: (إذا كان) يقابله في (ن) و (ن 5): (إذ).
(9) في (ن 5): (ولم).
(10) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 372.

الجزء: 3 - الصفحة: 577

فإن ذلك يمنع ولا إشكال فيه، لأن الآمر استأجر المأمور على أن يبتاع له السلعة بعشرة يدفعها له ينتفع بها إلى أجل، ثم يقتضي منه (1) اثني عشر عند الأجل.
قوله: (فَيُلْزَمُ بالْمُسَمَّى): فليزم بالمسمى (ولا يعجل العشرة) (2) أي فيلزم الآمر السلعة بالمسمى وهو اثنا (3) عشر إلى أجل ولا يتعجل المأمور منه العشرة النقد، فإن دفعها إليه صوفها عنه ولم تترك عنده إلى الأجل وهو معنى قوله: (4) وَإِنْ عُجِّلَتْ أُخِذَتْ)، وقوله (5): (وَلَهُ جُعْلُ مِثْلِهِ) يعني: وللمأمور جعل مثله في شراء السلعة بالغًا مَا بلغ هكذا قال ابن رشد (6).
قوله: (وَإِنْ لَمْ يَقُلْ لِي فَهَلْ لا يُرَدُّ (7) الْبَيع إلا إِذَا فَات وَلَيْسَ عَلَى الآمِرِ إلا الْعَشَرَةُ (8)؟ أَوْ يُفْسَخُ الثَّانِي مُطْلَقًا إِلا أَنْ يَفُوتَ فَالْقِيمَةُ؟ قَوْلانِ) يريد: أن الآمر إذا قال له: اشترها باثني عشر إلى أجل؛ وأنا أشتريها منك بعشرة نقدًا اختلف في ذلك على قولين كما قال، فروى سحنون عن ابن القاسم أن البيع لا (9) يرد إذا فات، ولا يكون على الآمر إلا العشرة.
ابن رشد: وهو ظاهر الروايات (10) أن البيع الثاني يفسخ ما لم تفت السلعة (11). وقال ابن حبيب: يفسخ على كل حال، وهو مراده هنا بالإطلاق، فإن فاتت ردت إلى قيمتها يوم قبضها (12). (1) في (ن): (منها).
(2) قوله: (فليزم بالمسمى ولا يعجل العشرة) زيادة من (ن).
(3) في (ن): (اثنتا).
(4) زاد بعده في (ن 4): (ولا تعجل العشرة).
(5) قوله: (قوله) زيادة من (ن).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 89.
(7) قوله: (لا يرد) زيادة من (ن).
(8) في (ن 4): (إلا العشرة).
(9) قوله: (لا) ساقط من (ن 3).
(10) في (ن 5): (الرواية)، وفي (ن) و (هذه الرواية).
(11) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 87.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 89.

الجزء: 3 - الصفحة: 578

الثاني: وهو معنى قوله: (إِلا أَنْ يَفُوتَ فَالْقِيمَةُ؟ قَوْلانِ) وبالله تعالى التوفيق (1).

فصل [في خيار البيع]

(المتن)
فَصْلٌ إِنَّمَا الْخِيَارُ بِشَرْطٍ، كَشَهْرٍ فِي دَارٍ، وَلَا تسكن؛ وَكَجُمُعَةٍ فِي رَقِيقٍ، وَاسْتَخدَمَهُ، وَكَثَلَاثَةٍ فِي دَابَّةٍ، وَكَيَوْمٍ لِرُكُوبِهَا وَلَا بَأسَ بِشَرْطِ الْبَرِيدِ، أَشْهَبُ: وَالْبَرِيدَيْنِ. وَفِي كَوْنِهِ خِلَافًا تَرَدُّدٌ. وَكَثَلَاثَةٍ فِي ثَوْبٍ. وَصَحَّ بَعْدَ بَتٍّ، وَهَلْ إِنْ نَقَدَ؟ تَأوِيلَانِ. وَضَمِنَهُ حِينَئِذٍ الْمُشتَرِي، وَفَسَدَ بِشَرْطِ مُشَاوَرَةِ بَعِيدٍ، أَوْ مُدَّةٍ زَائِدَةٍ، أَوْ مَجْهُولَةٍ أَوْ غَيْبَةٍ عَلَى مَا لَا يُعْرَف بِعَيْنِهِ، أَوْ لُبْسِ ثَوْبٍ وَرَدَّ أُجْرَتَهُ.

(الشرح)
(إِنَّمَا الخيَارُ بِشَرْطٍ) نبه بأداة الحصر على أن خيار الجلس غير معمول به. وهو المشهور من المذهب. ومقابله لابن حبيب لحديث الموطأ (2) وقد بيناه في الكبير (3).
واعلم أن الخيار على ضربين؛ خيار (4) تروي (5) وهو مراده هنا، وخيار نقيصة كما سيأتي. ولما كان خيار التروي تختلف العادة (6) فيه باختلاف أنواع (7) المبيعات؛ فمنها ما يطال في أمده، ومنها ما لا يطال فيه، ومنها ما يكون متوسطًا، أشار بذلك بما ذكره الآن (8) بقوله: (كَشَهْرٍ في دار). إنما كان أمد (9) الخيار في الدار أطول من غيره، لأنه يحتاج إلى النظر في جدرانها وأساساتها ومرافقها، واختبار جيرانها ومكانها؛ مع كونها مأمونة لا يسرع إليها التغير، وما ذكره من الشهر هو مذهب المدونة (10). وشهره المتيطي وفي الواضحة والموازية: الشهران (11). وفي الإكمال عن (1) قوله: (قَوْلانِ وبالله تعالى التوفيق) ساقط من (ن) و (ن 5)،
(2) انظر: عقد الجواهرة 2/ 690.
(3) قوله: (في الكبير) ساقط من (ن).
(4) قوله: (خيار) ساقط من (ن 4) و (ن 5).
(5) قوله: (تروي) ساقط من (ن).
(6) في (ن 5): (الغاية).
(7) قوله: (أنواع) ساقط من (ن).
(8) قوله: (بما ذكره الآن) ساقط من (ن 5).
(9) قوله: (أمد) ساقط من (ن 3).
(10) انظر: المدونة: 3/ 206.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 386، وعقد الجواهر: 2/ 691.

الجزء: 3 - الصفحة: 579

الداودي الشهران والثلاثة (1).
قوله: (ولا تسكن) أي لا يجوز له أن يشترط في الخيار سكنى الدار مدة الخيار؛ لأن اختيار ذلك مما يعرف بالنظر إليها وهو مذهب ابن القاسم. وقال غير واحد من الشيوخ: المذهب جواز ذلك. وفرق اللخمي بين أن يكون من أهل المحلة فلا يمكن من ذلك لأنه عالم بحال الجيران وإن لم يسكن، وبين أن (2) لم يكن من أهل المحلة فيجوز له ذلك ليختبر حالهم (3)، وقاله القابسي (4).
وقوله: (وكجمعة في رقيق) يريد لاختبار حاله وعمله وهو مذهب المدونة وروى ابن وهب عن مالك أن الأمد يجوز أن يكون شهرًا، وأباه ابن القاسم، وأشهب. ابن المواز (5): واختار ابن القاسم أن يكون في العبد إلى (6) عشرة أيام (7).
قوله: (واستخدمه) يريد أنه يجوز للمشتري أن يستخدم الرقيق في زمن الخيار؛ لأنه لا يختبر إلا بشغله وخدمته وهذا بخلاف سكنى الدار.
قوله: (وكثلاثة في دابة) يريد: أن أمد الخيار في الدابة ثلاثة أيام وهذا إذا لم يقصد الركوب، وأما إن قصده فالأمد في ذلك اليوم ونحوه قاله في المدونة (8) ولهذا قال: (وكيوم لركوبها).
قوله: (ولا بأس بشرط البريد) هذا كقوله في المدونة: ولا بأس أن يشترط أن يسير عليها البريد أو نحوه ما لم يتباعد (9) ثم (10): وقال أشهب: والبريدين. وإليه أشار بقوله: (1) انظر: إكمال المعلم: 5/ 87.
(2) في (ن): (من).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4537 و 4538.
(4) انظر: التوضيح: 5/ 410.
(5) في (ن 5): (وابن المواز).
(6) في (ن 4): (إلا).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 385.
(8) انظر: المدونة: 3/ 206.
(9) انظر: المدونة: 3/ 206.
(10) زاد بعده في (ن 4): (قال).

الجزء: 3 - الصفحة: 580

(أشهب (1): والبريدين) (2).
واختلف الأشياخ هل هو اختلاف أو وفاق؟ فمنهم من حمله على الخلاف وأن البريد (3) على قول ابن القاسم للذهاب والرجوع معًا، وكذلك البريدان عند أشهب للذهاب والرجوع أيضًا (4). وقال أبو عمران: البريد للرجوع خاصة والذهاب مثله، وكذلك البريدان للذهاب والرجوع مثلها، وذهب القاضي عياض إلى أن قولهما (5) يحتمل الوفاق؛ فالبريد عند ابن القاسم للذهاب (6)، والبريدان عند "أشهب" بريد للذهاب وبريد للرجوع (7)، وإلى هذا الاختلاف (8) أشار بقوله: (وفي كونه (9) خلافًا تردد)، والضمير راجع إلى قول أشهب.
قوله: (وكثلاثة في ثوب) قال في المدونة: فأما الثوب فيجوز فيه اليوم واليومان وشبه ذلك يعني كالثلاثة (10).
قوله: (وصح بعد بت) أي يصح الخيار بعد انعقاد البيع. قاله في المدونة ولزم ذلك الذي التزمه. واختلف الأشياخ هل المدونة باقية على ظاهرها سواء نقد الثمن أم لا. وإليه ذهب اللخمي (11) وغيره، أو هو مقيد بما إذا انتقد، وإليه ذهب الأكثرون. وإلى هذا أشار بقوله: (وهل إن نقد تأويلان).
قوله: (وضمنه حينئذ المشتري) يريد لأنه بعد البت صار بائعًا؛ فظاهر المدونة كما (1) قوله: (هذا كقوله في المدونة: ولا. . . وإليه أشار بقوله: أشهب) ساقط من (ن 3).
(2) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 173؛ ونصه: "والدابة تُركب اليوم وشبهه، ولا بأس أن يشترط أن يسير عليها البريد ونحوه ما لم يتباعد، قال غيره: والبريدين يختبر سيرها"، والنوادر والزيادات: 6/ 367.
(3) في (ن 3) و (ن 4): (البريدين).
(4) انظر: الذخيرة: 5/ 24.
(5) في (ن 4): (أقوالهما).
(6) زاد بعده في (ن 4): (خاصة).
(7) انظر: التوضيح: 5/ 412.
(8) قوله: (الاختلاف) ساقط من (ن 5).
(9) في (ن 5): (كونها).
(10) انظر: المدونة: 3/ 206.
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4546.

الجزء: 3 - الصفحة: 581

هنا سواء جعله البائع له (1) أو العكس. وعن المخزومي إن جعله البائع له فالضمان منه، وإلا فالعكس (2).
قوله: (وفسد بشرط مشاورة بعيد، أو مدة زائدة، أو مجهولة) يريد أن من اشترى سلعة واشترط مشاورة رجل بعيد عن موضعه فإن البيع يفسد، كما (3) يفسد إذا كان أمد الخيار زائدًا على الأمد المحدود فيه، أو كانت مدة مجهولة كقوله: "إلى قدوم زيد" "ولا أمد له" "ولا أمارة لقدومه (4) "أو "إلى أن تمطر السماء" أو نحو ذلك.
قوله: (أو غيبة على ما لا يعرف بعينه) يريد أنه إذا اشترى (5) على الخيار ما لا يعرف بعينه كالمكيل والموزون فاشترط المشتري الغيبة عليه، فإن البيع يفسد؛ لأنه على تقدير الإمضاء كان مبيعًا، وعك تقدير الرد كان سلفًا وهو ممنوع. أما لو تطوع البائع بإعطائه للمشتري من غير شرط جاز؛ إذ لا محظور فيه، وإنما لم يقيد (6) ذلك بغيبة المشتري؛ لأنه في الموازية نص على امتناع غيبة البائع عليه أيضًا، قال: ولتجزئ عنهما جميعًا (7). وأجاز بعضهم بقاءها عند المشتري (8) لأنها عين (9) شيئه.
قوله: (أو لبس ثوب) أي إذا اشترط لبسه أي في مدة الخيار، والبيع فاسد (10).
قوله: (ورد أجرته) أي فإذا فسخ البيع رد أجرة لبسه تلك المدة. ابن يونس: بلا خلاف. يريد منصوصًا وإلا فقد خرج فيه الخلاف (11) من مسألة البيع إذا فسد باشتراط النقد هل ضمان المبيع من البائع أو من المبتاع؟ قال ابن يونس: فعلى أن (1) قوله: (البائع له) يقابله في (ن 3): البائع).
(2) انظر: التوضيح: 5/ 420.
(3) قوله: (كما) ساقط من (ن 5).
(4) قوله: (لقدومه) ساقط من (ن).
(5) في (ن 4): (اشترط).
(6) قوله: (لم يقيد) يقابله في (ن 4): (قبض).
(7) زاد بعده في (ن 4): (والبيع فاسد).
(8) في (ن): (البائع).
(9) في (ن 3) و (ن 5): (غير).
(10) قوله: (والبيع فاسد) زيادة من (ن 3).
(11) في (ن 3): (اللخمي).

الجزء: 3 - الصفحة: 582

الضمان من المشتري (1) لا يكون عليه شيء في اللبس كسائر البيعات الفاسدة (2).

(المتن)
وَيَلْزَمُ بِانْقِضَائِهِ وَرُدَّ فِي كَالْغَدِ، وَبِشَرْطِ نَقْدٍ كَغَائِبٍ، وَعُهْدَةِ ثَلَاثٍ، وَمُوَاضَعَةٍ، وَأَرْضٍ لَمْ يُؤْمَنْ رِيُّهَا، وَجُعْلٍ، وَإِجَارَةٍ بجزء زَرْعٍ، وَأَجِيرٍ تأخر شهر، وَمُنِعَ وَإِنْ بِلَا شَرْطٍ فِي مُوَاضَعَةٍ، وَغَائِبِ، وَكِرَاءٍ ضُمِّنَ، وَسَلَمٍ بِخِيَارٍ، وَاسْتَبَدَّ بَائِعٌ، أوْ مُشْتَرٍ عَلَى مَشُورَةِ غَيْرِهِ، لَا خِيَارِهِ وَرِضَاهُ، وَتُؤُوِّلَتْ أَيْضًا عَلَى نَفْيِهِ فِي مُشْتَرٍ، وَعَلَى نَفْيِهِ فِي الْخِيَارِ فَقَطْ، وَعَلَى أَنَّهُ كَالْوَكِيلِ فِيهِمَا،

(الشرح)
قوله: (ويلزم بانقضائه) يحتمل أن يكون فاعل (يلزم) هو البيع أو العقد المفهوم من السياق، ويكون مختصًا بما إذا كان الخيار للمشتري، ويكون الضمير في (انقضائه) يعود على أمد الخيار، ويحتمل أن يكون فاعله ضميرًا عائدًا على الخيار. والمعنى أن الخيار إذا كان للمبتاع وأمسك السلعة حتى انقضى الأجل فإن ذلك يعد اختيارا للإمضاء، وإن كان ذلك للبائع عد ذلك منه اختيارًا للرد، ويلزم كل واحد منهما مقتضى اختياره.
قوله: (ورد في كالغد) يريد أن الخيار إذا كان للمشتري فلم يختر حتى صار إلى الغد بعد انقضاء أيام الخيار فإن له الرد، وقاله في المدونة (3)، وهو المشهور، ولأشهب وابن الماجشون أن الخيار ينقطع بغروب الشمس من آخر أيام الخيار (4).
قوله: (وبشرط نقد) هو معطوف على قوله: (وفسد بشرط كذا) أي: وكذا يفسد البيع إذا انعقد على خيار واشترط فيه نقد الثمن لغير ورثة (5) تارة بيعًا وتارة سلفًا، أما مع التطوع فلا مانع.
قوله: (كغائب) أي كبيع غائب، والمعنى: أن من باع شيئا غائبًا واشترط في العقد نقد الثمن فإن البيع يفسد، وظاهره سواء كان عقارًا أو غيره قريبا أو بعيدا، وليس كذلك، فإن العقار يجوز فيه الاشتراط ولو بعد، وإن غيره إن كان قريبًا كاليوم واليومين (1) في (ن): (المبتاع).
(2) انظر: التوضيح: 5/ 413.
(3) انظر: المدونة: 3/ 232.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 387.
(5) قوله: (لغير ورثة) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (ليصير وزنه).

الجزء: 3 - الصفحة: 583

جاز ذلك فيه ولو كان حيوانًا، وهذا مذهب ابن القاسم (1)، ولابن عبد الحكم المنع في الحيوان، ولأشهب المنع فيما بعد، ولو عقارًا (2)، ولعل كلامه هنا محمول على ما بعد من غير العقار ليوافق قول ابن القاسم.
قوله: (وعهدة ثلاث) أي وكذلك يفسد البيع إذا ابتاع (3) عبدًا أو أمة على عهدة الثلاث واشترط انتقاد الثمن، وسيأتي بيان عهدة الثلاث.
قوله: (ومواضعة): يريد أن البيع يفسد أيضًا إذا باعه الأمة (4) المواضعة واشترط النقد؛ لأن الأمة المواضعة (5) هي التي توضع تحت يد أمين أو أمينة إلى أن تخرج من الاستبراء، فقد تخرج حاملًا فيكون ما نقد المشتري سلفًا، وقد تحيض فيكون ثمنًا؛ وذلك مما يفسد البيع.
قوله: (وأرض لم يؤمن ريها) أي إذا أكرا ها قبل الري (6)، واشترط انتقاد الكراء، وظاهره أن التطوع بذلك جائز، ونص ابن الفاكهاني في شرح الرسالة على خلافه.
قوله: (وجعل وإجارة بجزء زرع وأجير تأخر شهر) أي وكذا يفسد الجعل إذا اشترط المجعول له انتقاد الجعل، وكذلك إذا آجره بجزء من زرع. ومثله: اشتراط النقد في الأرض إذا بيعت على المزارعة، لأن فيها حق توفية، وكذا إذا اشترط في الأجير المعين أو الدابة المعينة قبض منفعتها بعد شهر أو شهرين (7) ونحو ذلك.
قوله: (ومنع وإن بلا شرط في مواضعة وغائب وكراء ضمن وسلم بخيار) يريد أن هذه المسائل الأربع يمتنع النقد فيها ولو تطوع به إذا كان البيع فيها على خيار. عبد الحق في النكت: اعلم أن الأمة إذا بيعت على خيار (8)، وفيها مواضعة لا يجوز التطوع (1) انظر: المدونة: 3/ 260.
(2) انظر: عقد الجواهر: 2/ 628، والتوضيح: 5/ 250.
(3) في (ن 5): (باع).
(4) في (ن 5): (الأب).
(5) في (ن): (المتواضعة).
(6) في (ن 4): (الزرع).
(7) في (ن): (أشهر).
(8) قوله: (على خيار) ساقط من (ن 5).

الجزء: 3 - الصفحة: 584

فيها بالنقد في أيام الخيار؛ لأنه يؤول إلى فسخ الدين في الدين؛ لأن الثمن دين على البائع. فإذا تم البيع بانقضاء مدة الخيار صار المشتري قد اعتاض (1) من ذلك الذي (2) نقده دينا على البائع، وكذاها بيع الغائب على خيار وسلم (3)، ونص غير واحد على مسألة الكراء المضمون، وضابط هذا الباب أن كل ما يتأخر قبضه بعد أيام الخيار لا يجوز النقد فيه مطلقًا.
قوله: (واستبد بائع أو مشتر على مشورة غيره لا خياره ورضاه): يريد أن من ابتاع سلعة أو باعها على مشورة غيره، ثم أراد إبرام ذلك فإن له ذلك دون مشورة ذلك الغير. وهذا بخلاف ما إذا باع أو اشترى على خيار غيره أو رضاه فإنه لا يستبد دونه، ولا خلاف منصوص أن لمشترط (4) المشورة تركها إلا ما تأوله التونسي على المدونة (5) أنها كالخيار (6).
عياض: وهو غير صحيح. انظر الكبير (7). وعن ابن نافع أن المشورة كالخيار والرضا، والذي ذكره الشيخ هو تأويل جماعة على المدونة قال فيها: وإذا اشترى على رضا فلان أو خياره (8)، فليس له رد ولا إجازة (9) دون من اشترط رضاه، وقال في البائع: إذا اشترط رضا فلان، فرضي فلان (10)، أو رضي البائع فإن البيع جائز (11)؛ فمن الأشياخ من قال أن كلامه في البائع يرد إلى كلامه في المشتري، وأن البائع ليس له المخالفة كما قال في المشتري، وأن معنى قوله: أو رضي البائع أي مع رضي (1) في (ن) و (ن 3): (اقتضى).
(2) في (ن 3) و (ن 4): (نقده).
(3) قوله: (على خيار وسلم) يقابله في (ن 5): (على خيار وسلم وسلم على خيار).
(4) في (ن): (اشترط).
(5) في (ن) و (ن 5): (الموازية).
(6) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 390، وعقد الجواهر: 2/ 694، والتوضيح: 5/ 418 و 417.
(7) قوله: (انظر الكبير) ساقط من (ن 5).
(8) قوله: (أو خياره) زيادة من (ن 5).
(9) في (ن 5): (ولا خيار).
(10) قوله: (فرضي فلان) زيادة من (ن).
(11) انظر: التهذيب: 3/ 180، والذخيرة: 5/ 31، والتوضيح: 5/ 416.

الجزء: 3 - الصفحة: 585

الآخر، ومنهم من قال: إن "أو" بمعنى "الواو"، ومنهم من قال: إن جوابه في مسألة البائع أولى لكونه اشترطه لنفسه (1) فقط، وإن جوا به في المشتري أحرى أن يكون الشرط لهما (2) جميعًا. ونحوه لأبي محمد وغيره، وتأولها أيضًا أبو محمد وغيره على ظاهرها، وأن البائع له المخالفة لقوة يده بخلاف المشتري، وإلى هذا التأويل أشار بقوله: (وتؤولت أيضًا على نفيه في مشتر)؛ أي وتؤولت المدونة على ننهي الاستبداد في تعليق الشراء على خيار غيره أو رضاه، وفهم التأويل الأول من قوله: أيضًا، وكأنه قال: لا خياره ورضاه؛ وهو تأويل على المدونة، وتؤولت أيضًا على نفيه في مشتر، وتأويل أبي محمد أظهر. وتأولها بعضهم على الفرق بين الرضا والخيار وأن له الاستبداد إذا اشترى أو باع على رضا غيره، وليس له ذلك إذا اشترى أو باع على خياره، وإلى هذا التأويل أشار بقوله: (وعلى نفيه في الخيار فقط). أي: وتؤولت أيضا المدونة على نفي الاستبداد في الخيار دون الرضا وغيره. ثم أشار بقوله: (وعلى أنه كالوكيل فيهما) إلى أن المدونة تؤولت أيضًا على أن من له الرضا كالوكيل للبائع والمشتري، وإليه نحا جماعة. قالوا: فإن سبق المشتري أو البائع بالرضا فلهما ذلك، وإن سبق من جعل له ذلك مضى فعله كالوكيل مع موكله. ونحوه في كتاب محمد، وهو اختيار ابن محرز (3).

(المتن)
وَرَضِيَ مُشْتَرٍ كَاتَبَ، وَزَوَّجِ وَلَوْ عَبْدًا، أَوْ قَصَدَ تَلَذُّذًا، أَوْ رَهَنَ، أَوْ آجَرَ، أَوْ أَسْلَمَ لِلصَّنْعَةِ، أَوْ تَسَوَّقَ، أوْ جَنَى إِنْ تَعَمَّدَ، أَوْ نَظَرَ الْفَوْجَ، أَوْ عَرَّبَ دَابَّةً، أَوْ وَدَّجَهَا، لَا إِنْ جَرَّدَ جَارِيَةً، وَهُوَ رَدٌّ مِنَ الْبَائِعِ؛ إِلَّا الإِجَارَةَ وَلَا يُقْبَلُ مِنْهُ أَنَّهُ اخْتَارَ أَوْ رَدَّ بَعْدَهُ، إِلَّا بِبَيِّنَةٍ، وَلَا يَبِعْ مُشْتَرٍ، فَإِنْ فَعَلَ، فَهَلْ يُصَدَّقُ أَنَّهُ اخْتَارَ بِيَمِينٍ، أَوْ لِرَبِّهَا نَقْضُهُ؟ قَوْلَانِ. وَانْتَقَلَ لِسَيِّدِ مُكَاتَبٍ عَجَزَ، وَلِغَرِيمٍ أَحَاطَ دَيْنُهُ،

(الشرح)
قوله: (ورضي مشتر كاتب وزوج ولو عبدًا) يريد أن المشتري إذا كاتب العبد أو الأمة في زمن الخيار فإن ذلك يعد رضًا منه، ومثل هذا ما إذا أعتق أو دبر، والاستيلاد والعتق إلى أجل، ولا إشكال أن تزويج الأمة يعد رضا، واختلف هل العبد كذلك؟ (1) قوله: (لنفسه) ساقط من (ن 4).
(2) قوله: (الشرط لهما) ساقط من (ن 4)، وفي (ن 3): (لهما).
(3) انظر: التوضيح: 5/ 417 و 418.

الجزء: 3 - الصفحة: 586

وهو المشهور، وإليه ذهب ابن القاسم (1)، وقيل (2): لا يُعَدّ رضًا، وأما قصد التلذذ بالأمة فلا يكون بمجرد رضًا من المشتري حتى يصحبه فعل يدل معه على ذلك؛ لأن القصد لا يعلم حتى يرتفع النزاع بسببه؛ اللهم إلا أن يكون القاصد قد أقر على نفسه بذلك، ولعل هذا مراده هنا بقوله: (أو قصد تلذذًا). وقاله في المدونة (3). واكتفى هنا بما ذكر عن الوطء؛ لأنَّ قصد (4) التَّلذذ إذا عد رضًا فالوطء من باب أولى، واختلف في الرهن والإجارة والإسلام للصنعة أو التسوق (5) أي يسومها (6) في السوق، والجناية على عبد عمدًا هل يعد رضا كل منهما رضا أم لا؟ والمشهور -وهو مذهب المدونة- أنه يعد رضا، وإليه أشار بقوله: (أو رهن أو آجر أو أسلم (7) للصنعة، أو تسوق، أو جنى إن تعمد). ولم ير أشهب ذلك رضا بعد أن يحلف في الرهن والإجارة. وتزويج العبد ما كان ذلك رضا منه بالبيع (8)، وحكى ابن المواز عن أشهب أنه يحلف في الخمسة وقيد الجناية بالعمد (9) لأن له الرد في الخطأ وما نقصه، وقاله في المدونة، وحكى محمد عن أشهب أن قطع الأمة (10) عمدًا لا يبطل الخيار، ولا يضر بأحد أن يفعل ذلك قصدا للرضا. محمد: وتعتق عليه (11).
قوله: (أو نظر الفرج): يريد أن نظر المشتري إلى فرج الأمة رضا، وقاله في المدونة وزاد: لأن الفرج لا يجرد في الشراء، ولا ينظر إليه إلا النساء ومن يحل له الفرج.
قوله: (أو عرب دابة أو ودجها) هكذا قال في المدونة، وزاد: أو هلبها، أو (1) انظر: المدونة، دار صادر: 10/ 180.
(2) في (ن 5): (وقال أشهب).
(3) انظر: التهذيب: 3/ 181 و 182.
(4) قوله: (قصد) زيادة من (ن 5).
(5) في (ن 4): (السوق).
(6) في (ن 5): (يسوقها).
(7) في (ن 5): (العلم).
(8) انظر: المدونة، دار صادر: 10/ 181.
(9) في (ن 4): (في العبد).
(10) في (ن 5): (الأنملة).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 396.

الجزء: 3 - الصفحة: 587

سار (1) عليها، والتعريب -بالعين المهملة- فصد الدابة في أسفلها، والتوديج قصدها في ودجها، والتهليب جز ذنبها.
قوله: (لا إن جرد جارية) هذا كقوله في المدونة: وإذا كان الخيار للمبتاع في الجارية فجردها في أيام الخيار ونظر إليها فليس ذلك رضا (2)، وقد تجرَّد للتقليب.
قوله: (وهو رد من البائع إلا الإجارة) يريد أن الفعل الذي يعد رضا من المشتري (3) يعد رضا من البائع (4) إذا كان له الخيار، فإنه يعذر من البائع إذا كان له الخيار (5)، إلا الإجارة فإنها تعد رضا من المبتاع، ولا تعد رضا من البائع، ونحوه عن اللخمي. ابن بشير: والذي قاله يختلف الأمر فيه، فإن طول الإجارة ظهر منه أنه قصد الرد وإلا فلا (6).
قوله: (وَلَا يُقْبَلُ مِنْهُ أَنَّهُ اخْتَارَ أَوْ رَدَّ بَعْدَهُ إلَّا بِبَيِّنةٍ) يريد أن من له الخيار من بائع أو مبتاع إذا ادعى أنه كان قد اختار الرد أو الإمضاء بعد انقضاء زمن الخيار لا تقبل دعواه إلا ببينة تشهد له بصحة ما ادعاه. وانظر كيف قابل بين الاختيار والرد، والرد أحد نوعي الاختيار ولكن معناه: من اختار الإمضاء أو اختار الرد فالتقابل بين تخييرين مقيدين، وهما داخلان تحت مطلق التخيير.
قوله: (وَلَا يَبعْ مُشْتَرٍ) هذا كقوله في المدونة: ولا ينبغي أن يبيع حتى يختار، ثم قال: فإن باع فإن بيعه ليس باختيار، ورب السلعة بالخيار (7)؛ إن شاء جوز البيع وأخذ الثمن، وإن شاء نقض البيع (8). انتهى.
وقال ابن حبيب: يصدق مع يمينه أنه باع بعد أن اختار، ونحوه لمالك (1) في (ن) و (ن 5): (سافر).
(2) انظر: المدونة، دار صادر: 10/ 180.
(3) في (ن): (المبتاع).
(4) قوله: (يعد رضا من البائع) ساقط من (ن).
(5) قوله: (فإنه يعزر من البائع إذا كان له الخيار) ساقط من (ن).
(6) انظر: التوضيح: 5/ 423.
(7) قوله: (بالخيار) ساقط من (ن).
(8) انظر: التهذيب: 3/ 183.

الجزء: 3 - الصفحة: 588

وأصحابه (1).
وقاله ابن القاسم في كتاب محمد (2)، وإلى هذا الخلاف أشار بقوله: (فإن فعل فهل يصدق أنه اختار بيمين أو لربها نقضه؟ قولان).
قوله: (وانتقل لسيد مكاتب عجز) يريد أن المكاتب إذا ابتاع أو باع والخيار له، ثم عجز في زمن الخيار، فإن سيده ينتقل له ما كان لمكاتبه من الخيار، وقاله في المدونة (3).
قوله: (ولغريم أحاط دينه) يريد أن المديان الذي أحاط الدين بماله إذا باع أو اشترى على خيار له، ثم قام عليه الغريم قبل انقضاء مدة الخيار، فإن الخيار ينتقل لغريمه؛ لأنه صار محجورًا عليه (4) كالمكاتب.

(المتن)
وَلَا كَلَامَ لِوَارِثٍ، إِلَّا أَنْ يَأخُذَ بِمَالِهِ. وَلِوَارِثٍ، وَالْقِيَاسُ رَدُّ الْجَمِيع إِنْ رَدَّ بَعْضُهُمْ، وَالاسْتِحْسَانُ أَخْذُ الْمُجِيزِ الْجَمِيعَ، هَلْ وَرَثَةُ الْبَائِعِ كَذَلِكَ؟ تَأْوِيلَانِ. وَإِنْ جُنَّ نَظَرَ السُّلْطَانُ وَنُظِرَ الْمُغْمَى، وَإِنْ طَالَ فُسِخَ، وَالْمِلْكُ لِلْبَائِعِ، وَمَا يُوهَبُ لِلْعَبْدِ؛ إِلَّا أَنْ يَسْتَثْنِيَ مَالَهُ، وَالْغَلَّةُ وَأَرْشُ مَا جَنَى أَجْنَبِيٌّ لَهُ، بِخِلَافِ الْوَلَدِ، وَالضَّمَانُ مِنْهُ. وَحَلَفَ مُشْتَرٍ إِلَّا أَنْ يَظْهَرَ كَذِبُهُ، أَوْ يُغَابَ عَلَيْهِ، إِلَّا بِبَيِّنَةٍ، وَضَمِنَ الْمُشْتَرِي إِنْ خُيِّرَ الْبَائِعُ الأَكْثَرَ، إِلَّا أَنْ يَحْلِفَ، فَالثَّمَنُ كَخِيَارِهِ، وَكَغَيْبَةِ بَائِعٍ، وَالْخِيَارُ لِغَيْرِهِ.

(الشرح)
قوله: (ولا كلام لوارث إلا أن يأخذ بقاله ولوارث) أي ولوارث إذا مات من له الخيار قبل انقضاء زمانه أنه يتنزل وارثه منزلته، فإن اتفق الجميع على الأخذ أو الرد فلا إشكال، ولوضوح هذا سكت عنه وإن أراد بعضهم الأخذ دون بعض، فلا كلام لمن أراد الأخذ إلا أن يأخذ نصيبه ونصيب غيره من الورثة كما قال وهذا إذا لم يرض البائع بالتبعيض، وأما إذا رضي فلا مانع (5). المازري: فإن لم يرض البائع بتبعيض (1) انظر: التوضيح: 5/ 426.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 415، وما بعدها.
(3) انظر: المدونة: 3/ 213.
(4) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(5) قوله: (فلا مانع) يقابله في (ن) و (ن 5): (وقبل نصيب من رد فله مطالبته لمن التزم بنصيبه من الثمن).

الجزء: 3 - الصفحة: 589

صفقته (1) كلف من أجاز الأخذ (2) أن يرد ما بيده ليكمل له جميع المبيع لبائعه وهذا هو القياس عند أشهب، وهذا معنى قوله: (والقياس رد الجميع إن رد بعضهم) ثم قال المازري عن أشهب: الاستحسان عنده أن يمكن (3) من أراد الإجازة من أخذ نصيب من رد ويدفع جميع (4) الثمن للبائع، وإليه أشار بقوله: (والاستحسان أخذ المجيز (5) الجميع). المازري: وهذا التفصيل يجري في موت (6) المشتري والبائع، فيتنزل الراد من ورثة البائع منزلة المجيز من ورثة المشتري، فيدخله القياس والاستحسان (7). وإليه ذهب أبو محمد، وقال بعض القرويين: لا يدخله الاستحسان وليس لمن رد أن يأخذ نصيب من أجاز (8)، وإلى هذا أشار بقوله: (هل ورثة البائع كذلك؟ تأويلان).
وقوله: (وإن جن نظر السلطان) أي إذا جن من له الخيار في زمنه فإن السلطان ينظر له في ذلك؛ يريد كان بائعًا أو مبتاعًا، ولا ينتظر إفاقته؛ وهذا إذا علم أنه لا يفيق من جنونه أو علم أنه يفيق إلا أنه بعد طول يضر بصاحبه التأخير إليه (9)، ولا خلاف في هذا كله.
قوله: (وانتظر المغمى وإن طال فسخ) (10) أي أنه ينتظر لنفسه بعد إفاقته لا (11) السلطان إلا أن يطول إغماؤه فيفسخ العقد، وعن أشهب: أن السلطان يأخذ له أو يرد في أيام الخيار (12)، واستحسنه بعض (13) المتأخرين قياسًا على المجنون. (1) في (ن 3): (سلعته).
(2) قوله: (الأخذ) ساقط من (ن).
(3) في (ن 5): (يكون).
(4) قوله: (جميع) ساقط من (ن 3).
(5) زاد بعده في (ن 4): (يريد).
(6) في (ن 4): (مورث).
(7) قوله: (والاستحسان) ساقط من (ن 3). وانظر: شرح التلقين: 5/ 546 - 548.
(8) انظر: التوضيح: 5/ 428.
(9) قوله: (إليه) ساقط من (ن 3).
(10) قوله: (فسخ) زيادة من (ن 5).
(11) في (ن 3): (إلا).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 390، وعقد الجواهر: 2/ 698.
(13) في (ن 5): (أكثر).

الجزء: 3 - الصفحة: 590

والفرق على الأول: أن الجنون يطول أمره فيحتاج إلى نظر السلطان (1) بخلاف المغمي.
قوله: (والملك للبائع)؛ أي: اختلف هل بيع الخيار منحل -وهو المشهور- أو منبرم؟ وعلى الأول تكون السلعة في زمن الخيار على ملك البائع (2) كما قال، والإمضاء نقل لا تقرير، وعلى الشاذ يكون الإمضاء تقريرًا لا نقلًا؛ لأن البتاع كان مالعًا للسلعة في زمن الخيار، وفي المدونة ما يشهد لكل واحد من القولين.
قوله: (وما يوهب للعبد) هو معطوف على قوله: (والملك للبائع)؛ أي: وله أيضًا ما وهب لعبده البيع بالخيار في زمان الخيار. وقاله في المدونة، وقيده ابن الكاتب وغيره بما إذا بيع بغير ماله.
وأما إذا بيع بماله فإنه يتبعه ما وهب له في زمان الخيار، وإليه أشار بقوله: (إلا أن يستثني ماله). قوله: (والغلة)؛ أي: وهكذا تكون الغلة للبائع الكائنة على المبيع في زمان الخيار، كاللبن، والبيض، والثمرة (3)؛ بخلاف الصوف. ابن شاس: لأنه إذا اشترى (4) كبشًا وعليه صوف فكأنه اشتراهما. وكذا يكون للبائع أرش جناية الأجنبي في تلك المدة (5). وقاله في المدونة، وإليه أشار بقوله: (وأرش ما جنى أجنبي له). وإنما قيد الجناية بكونها من الأجنبي احترازًا من جناية المبتاع فإنها تعد رضا منه كما تقدم أول باب البيع.
قوله: (بخلاف الولد) أي فإنه لا يكون للبائع بل للمبتاع كصوف الغنم. وقاله ابن القاسم، وقال أشهب: هو للبائع كالغلة (6).
قوله: (والضمان منه) أي من البائع في زمان الخيار. لأن البيع منحل كما تقدم ومراده هنا إذا كان البيع مما لا يغاب عليه، ويدل عليه قوله: (أو يغاب عليه إلا ببينة) فإن ظهر (1) قوله: (السلطان) زيادة من (ن).
(2) قوله: (أي اختلف ... على ملك البائع) ساقط من (ن 3).
(3) في (ن 3): (والثمر).
(4) في (ن): (باع).
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 695 و 696.
(6) انظر: الذخيرة: 5/ 45.

الجزء: 3 - الصفحة: 591

هلاكه فلا إشكال، وإن خفي ولم يقم دليل على كذب المشتري وقد قبض المبيع وادعي هلاكه استظهر عليه باليمين (1). وإليه أشار بقوله: (وحلف مشتر) واختلف هل يحلف المتهم وغيره أو المتهم فقط.
قوله: (إلا أن يظهر كذبه) أي فيكون الضمان منه.
قوله: (أو يغاب عليه إلا ببينة) أي وهكذا يضمن (2) المشتري (3) إذا غاب عليه وادعى هلاكه إلا بقيام بينة على صدق دعواه فيُصدق. وقال ابن نافع: إذا كان الخيار للبائع فضمان المبيع منه على كل حال (4). المازري: وإن كان المبيع في يد البائع فالضمان منه كان الخيار له أو لغيره، وإن كان بيد المبتاع والخيار له فالمذهب أن الضمان منه فيما يغاب (5) عليه إلا ببينة، وإن كانت في يده والخيار للبائع فالضمان (6)، وإن كانت في يد البائع والخيار للمشتري فالضمان من المبتاع على المشهور (7). وقال ابن كنانة: من البائع (8). انتهى. ونقل اللخمي عن ابن كنانة: أن الضمان من مشترط الخيار (9).
قوله: (وضمن المشتري إن خير البائع الأكثر إلا أن يحلف فالثمن كخياره) (10) يريد أن المشتري إذا قبض المبيع وهو مما يغاب عليه وقد انعقد البيع على أن الخيار للبائع، فإن المشتري يضمن الأكثر من الثمن أو القيمة وهو قول ابن القاسم إلا أن يحلف المشتري أنه لم يهلكه (11) وإنما هلك بغير سببه فلا يضمن سوى الثمن. وقال أشهب: يضمن الأكثر مطلقًا ولم يقبل اليمين (12) منه (13). (1) قوله: (عليه باليمين) يقابله في (ن 3): (عليها اليمين).
(2) في (ن 3): (يظهر).
(3) زاد بعده في (ن 4): (ذلك).
(4) انظر: عقد الجواهر: 2/ 722.
(5) في (ن 4): (لا يغاب).
(6) قوله: (وإن كانت في يده والخيار للبائع فالضمان) زيادة من (ن 5).
(7) انظر: شرح التلقين: 5/ 579 و 580.
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 390، وشرح التلقين: 5/ 580 و 581.
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4561.
(10) قوله: (كخياره) ساقط من (ن 5).
(11) في (ن 5): (يتلفه).
(12) انظر: عقد الجواهر: 2/ 722 و 723، والذخيرة: 5/ 131.
(13) قوله: (منه) زيادة من (ن 5).

الجزء: 3 - الصفحة: 592

الشيخ: وهو (1) الأظهر.
قوله: (كخياره) أي كخيار المشتري، ومعناه إذا كان الخيار له وقد قبض السلعة وهي مما يغاب عليه فإنه لا يضمن إلا الثمن إن هلكت، لأنه يعد راضيًا؛ وهو مذهب ابن القاسم. وقال أشهب: مثله إن كان الثمن أقل لا (2) إن كان أكثر من القيمة، إلا أنه لم يحلف على ضياع المبيع، وأما إذا حلف على ضياعه وأنه لم يرض بالشراء فليس عليه إلا القيمة (3).
قوله: (وكغيبة بائع والخيار لغيره) يريد أن البائع إذا غاب على المبيع والخيار فيه لغيره وادعى هلاكه فإنه يضمن للمشتري (4) الثمن، ويصير كمن أتلف سلعة وقفت على ثمن.
وقال أشهب: إذا حلف البائع أنه لم يتلفها فإنه يضمن الأكثر من الثمن أو القيمة؛ لأن الثمن إذا كان أكثر فقد أتلف ما يقابله، وإن كان أقل فالبائع يتهم في إتلاف ذلك لاسترخاصها (5).

(المتن)
وَإِنْ جَنَى بَائِعٌ وَالْخِيَارُ لَهُ عَمْدًا فَرَدٌّ، وَخَطَأً، فَلِلْمُشْتَرِي خِيَارُ الْعَيْبِ، وَإِنْ تَلِفَتِ انْفَسَخَ فِيهِمَا، وَإِنْ خُيّرَ غَيْرُهُ وَتَعَمَّدَ فَلِلْمُشْتَرِي الرَّدُّ وَأَخْذُ الْجِنَايَةِ، وَإِنْ تَلف ضَمِنَ الأَكثَرَ، وَإِنْ أَخْطأ فَلَهُ أَخْذُهُ نَاقِصًا، أَوْ رَدُّهُ، وَإِنْ تَلف انْفَسَخَ. وَإِنْ جَنَي مُشْتَرٍ وَالْخِيَارُ لَهُ وَلَمْ يُتْلِفْهَا عَمْدًا فَهُوَ رِضًى، وَخَطَأ فَلَهُ رَدُّهُ وَمَا نَقَصَ، وَإِنْ أَتْلَفَهَا ضَمِنَ الثمَنَ، وَإِنْ خُيّرَ غَيْرُهُ وَجَنَى عَمْدًا أَوْ خَطَأً فَلَهُ أَخْذُ الْجِنَايَةِ أَوِ الثمَنِ، وَإِنْ تَلِفَتْ ضَمِنَ الأَكْثَرَ،

(الشرح)
قوله: (وإن جنى بائع والخيار له عمدًا فرد) اعلم أنه تكلم على جناية البائع والمبتاع على المبيع بالخيار في زمان الخيار. وذكر في ذلك ست عشرة صورة، ثمان بالنسبة إلى (1) من هنا يبدأ سقط بمقدار لوحة من (ن 5).
(2) في (ن 3): (أو)، وقوله: (لا إن) يقابله في (ن): (أو).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 722 و 723، والذخيرة: 5/ 131.
(4) في (ن 4): (المشتري).
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 722، وما بعدها.

الجزء: 3 - الصفحة: 593

البائع، وثمان بالنسبة إلى المبتاع، وقدم الكلام على البائع فقال: إنه إذا جني عليه عمدًا والخيار له جناية أعابته (1) ولم تتلفه، عد (2) ذلك منه ردًا للمبيع وهو قول ابن القاسم. وقال أشهب: لا يكون ذلك ردًا للبيع (3)؛ لأنه قادر على الرد من غير إتلاف؛ فتعييبه ذلك قصدًا للرد لا يصدر من عاقل (4) واستظهر (5).
قوله: (وخطأ فللمشتري خيار العيب)؛ أي: فإن كانت الجناية خطأ والخيار له فالمشتري مخير إن شاء أخذ وإن شاء رد، لأن العيب الحاصل في زمان الخيار كالقديم.
قوله: (وإن تلفت انفسخ فيهما)؛ أي: فإن تلف المبيع بسبب الجناية في الصورتين انفسخ البيع لأن الضمان من البائع ولا مقال للمبتاع، لأن الخيار للبائع.
قوله: (وإن خير غيره وتعمد فللمشتري الرد وأخذ الجناية)؛ أي: فإن كانت جنايته عمدًا إلا أن الخيار للمشتري وهو مراده بغيره يريد والجناية لم تتلف المبيع؛ فالمشتري مخير إن شاء رد، وإن شاء دفع الثمن، وأخذ البيع وأرش الجناية.
قوله: (وإن تلف ضمن الأكثر)؛ أي: فإن تلف المبيع بسبب تلك الجناية والمسألة بحالها ضمن البائع في الأكثر من الثمن أو القيمة، فإن كان الثمن أكثر فللمشتري فسخ العقد فيسقط عنه الثمن إن لم يدفعه ويسترده إن كان قد دفعه، وإن كانت القيمة أكثر فللمشتري الإمضاء ودفع الثمن ويطالب البائع بقيمة سلعته، فيتقاصان في قدر الثمن إن لم يكن دفعه، ثم يأخذ زيادة القيمة عن الثمن من البائع.
قوله: (وإن أخطأ فله أخذه ناقصًا أو رده) أي: فإن كانت جنايته خطأ ولم تتلف المبيع والخيار لغيره فللمشتري أخذ المبيع ناقصا ولا شيء له أو يرده، وكان ينبغي أن يكون للمشتري قيمة الجناية كالعمد؛ إذ العمد كالخطأ في أموال الناس.
قوله: (وإن تلف انفسخ)؛ أي: فإن كانت الصورة بحالها إلا أن الجناية أتلفت المبيع، فإن البيع ينفسخ. (1) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (أغابته).
(2) في (ن 4): (عن).
(3) قوله: (للبيع) ساقط من (ن).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 400، وعقد الجواهر: 2/ 696 و 697.
(5) قوله: (واستظهر) زيادة من (ن 3).

الجزء: 3 - الصفحة: 594

قوله: (وإن جنى مشتر والخيار له ولم يتلفها (1) عمدًا فهو رضى) أي: فإن كانت الجناية عمدًا من المشتري، والخيار له ولم يتلف المبيع فإن ذلك يعد رضا وهو قول ابن القاسم. وقال أشهب: لا يعد ذلك رضا (2).
قوله: (وخطأ فله رده وما نقص) أي: فإن كانت الصورة بحالها إلا أن الجناية خطأ، فإن المشتري بالخيار، فإن شاء رد، ودفع قيمة ما نقص المبيع بسبب الجناية، وإن شاء أمضى البيع.
قوله: (وإن أتلفها ضمن الثمن) أي: فإن أتلف السلعة بالجناية؛ يريد: سواء كانت خطأ أو عمدًا، فإن المشتري يضمن الثمن الذي وقع البيع به، وهو ظاهر في العمد، وهو على قول ابن القاسم، وقال سحنون: لا يضمن إلا القيمة. وهو جار على مذهب أشهب، وأما تضمينه الثمن مع الخطأ فهو منصوص لابن القاسم في المدونة، وقال سحنون أيضًا: لا يضمن إلا القيمة (3) واختلف هل هو اختلاف أو وفاق؛ فعلى الوفاق يكون مراد ابن القاسم إذا ثبت أن المشتري اختار قبل الجناية، وأنه لو ثبت أنه اختار بعدها لم يلزمه إلا القيمة؛ وهو مراد سحنون (4).
قوله: (وإن خير غيره وجنى عمدًا أو خطأ فله أخذ الجناية أو الثمن) أي: فإن كان الخيار للبائع، وهو مراده بقوله: (غيره) أي غير المشتري (5)، وكانت الجناية الطارئة من المشتري عمدًا أو خطأ، يريد ولم يتلف البيع فللبائع رد البيع وأخذ الجناية، أو إمضائه وأخذ الثمن.
قوله: (وإن تلفت ضمن الأكثر) أي فإن تلف المبيع والصورة بحالها فإن المشتري يضمن الأكثر من الثمن أو القيمة.

(المتن)
وَإِنِ اشْتَرَى أَحَدَ ثَوْبَينِ وَقَبَضَهُمَا لِيَخْتَارَ فَادَّعَى ضَيَاعَهُمَا ضَمِنَ وَاحِدًا بِالثمَنِ فَقَطْ. وَلَوْ سَأَلَ فِي إِقْبَاضِهِمَا، أَوْ ضَيَاعَ وَاحِدٍ ضَمِنَ نِصْفَهُ، وَلَهُ اخْتِيَارُ الْبَاقِي، (1) قوله: (ولم يتلفها) يقابله في (ن 4): (أتلفها).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 401.
(3) قوله: (وهو جار ... لا يضمن إلا القيمة) ساقط من (ن 3).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 11/ 231، وعقد الجواهر: 3/ 869 و 870.
(5) قوله: (أي غير المشتري) ساقط من (ن 3).

الجزء: 3 - الصفحة: 595

كَسَائِلٍ دِينَارًا فَيُعْطَى ثَلاثَةً لِيَخْتَارَ، فَزَعَمَ تَلَفَ اثْنَيْنِ، فَيَكُونُ شَرِيكًا. وَإِنْ كَانَ لِيَخْتَارَهُمَا فَكِلاهُمَا مَبِيعٌ، وَلَزِمَاهُ بِمُضِيِ الْمُدَّةِ، وَهُمَا بِيَدِهِ، وَفِي اللُّزُوم لِأَحَدِهِمَا يَلْزَمُهُ النِّصْفُ مِنْ كُلٍّ.

(الشرح)
وقوله: (وإن اشترى أحد ثوبين وقبضهما ليختار فادعى ضياعهما ضمن واحدًا بالثمن فقط، ولو سأل في إقباضهما) يريد أن من اشترى ثوبًا من ثوبين (1) وقبضهما ليختار أحدهما، وهو مع ذلك مخير فيه؛ فإن شاء أخذه، وإن شاء تركه (2) أو ردهما معًا وليس له التماسك (3) إلا بواحد منهما، فإن واحدًا منهما مبيع، واختلف في الآخر هل هو فيه أمين؟ سواء سأل إقباضهما أو تطوع بذلك البائع، وهو قول ابن القاسم، وهو المشهور. فإذا ادعي ضياعهما فلا يضمن إلا واحدًا منهما فقط بالثمن الذي وقع البيع به كما قال هنا ويكون أمينا في الآخر. هذا مذهب ابن القاسم، وهو المشهور (4). وقيل: إنما يكون فيه أمينًا إذا تطوع له البائع فدفعه؛ فأما لو سأل في إقباضهما فإنه لا يكون أمينًا فيه، وعليه فيضمنهما معًا؛ أحدهما بالقيمة؛ لأنه غير مبيع، والآخر بالأقل من القيمة أو الثمن، وقال أشهب: ليس بأمين مطلقًا (5).
قوله: (أو ضياع واحد ضمن نصفه) أي: فإن ادعي ضياع واحد فقط، فإنه يضمن نصفه؛ لأن فصفه مبيع ونصفه الآخر هو فيه أمين فلا يضمن غير النصف المبيع، وهو جار على المشهور.
قوله: (وله اختيار الباقي) هو قول ابن القاسم، وقال محمد: وليس له أن يختار إلا نصفه، لأن البيع لم (6) ينعقد في سوى ثوب؛ فلو كان له اختيار الثوب الثاني (7) كله لزم انعقاد البيع في ثوب ونصف وليس كذلك؛ لأنه لم يبعه إلا ثوبًا، هكذا حكي بعضهم، (1) هنا نهاية السقط من (ن 5).
(2) في (ن 5): (رده).
(3) في (ن 3): (التمسك).
(4) قوله: (ويكون أمينا في الآخر. هذا مذهب ابن القاسم، وهو المشهور) زيادة من (ن 3).
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 724.
(6) قوله: (لم) زيادة من (ن 5).
(7) في (ن 5): (الباقي).

الجزء: 3 - الصفحة: 596

والذي في ابن يونس عن كتاب محمد أن السالم بينهما والهالك منهما (1) وعليه نصف ثمن كل منهما، والجاري على قول أشهب السابق أن (2) الضياع لا يكون مانعًا للمشتري من الخيار لضمانه لكل واحد من الثوبين، فإن أخذ الباقي كان عليه الثمن ويلزمه قيمة التالف؛ لأن البيع لم يتم فيه، وإذا رد الباقي فقد تبين أن المبيع هو التالف، فيلزمه فيه الأقل من الثمن أو القيمة (3).
قوله: (كسائل دينار فيعطى ثلاثة ليختار فزعم تلف اثنين فيكون شريكًا) هكذا حكي ابن يونس عن مالك فقال بعد أن حكي عن ابن القاسم ما تقدم من أنه لا يضمن في ضياع أحد الثوبين إلا نصفه، وكذلك قال مالك في الذي يسأل رجلًا دينارًا فيعطيه ثلاثة دنانير ليختار أحدها فزعم أنه تلف منها ديناران، فإنه يكون شريكًا؛ وإن كان تلف الدينارين لا يعلم إلا من قوله (4).
قوله: (وإن كان ليختارهما فكلاهما مبيع) أي فإن اشترى الثوبين معًا وقبضهما على أنه بالخيار إن شاء أخذهما، وإن شاء ردهما، فكلاهما مبيع، فإن ادعي ضياعهما فعلى المشهور يلزمه كل منهما بالثمن، ويلزمه الأقل على قول أشهب (5).
قوله: (ولزماه بمضي المدة وهما بيده) أي فإن مضت أيام الخيار والثوبان بيد المشتري لزماه، إذ قد ينقطع خياره بمضي زمنه.
قوله: (وفي اللزوم لأحدهما يلزمه النصف من كل) يريد أن البيع لو وقع على اللزوم لأحد الثوبين وقبضهما المشتري ليختار أحدهما، ثم مضت مدة الخيار وهما بيده ولم يختر (6)، فإنه يلزمه النصف من كل واحد من الثوبين، ولا خيار له، وحكاه ابن يونس عن بعض القرويين. (1) قوله: (والهالك منهما) زيادة من (ن 5).
(2) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (لأن).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 724، التوضيح: 5/ 523.
(4) انظر: المدونة: 3/ 221 و 222.
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 723.
(6) في (ن 4): (يختبر).

الجزء: 3 - الصفحة: 597

(المتن)
وَفِي الاِخْتِيَارِ لا يَلْزَمُهُ شَيءٌ، وَرُدَّ بِعَدَمِ مَشْرُوطٍ فِيهِ غَرَض، كَثَيِّبٍ لِيَمِينٍ فَيَجِدُهَا بِكرًا وإن بِمُنَادَاةٍ؛ لا إِنِ انْتَفَى، وَبِمَا الْعَادَةُ السَّلامَةُ مِنْه: كَعَوَرٍ وَقَطْعٍ، وَخِصَاءٍ، وَاسْتِحَاضَةٍ، وَرَفْعِ حَيْضَةِ اسْتِبْرَاءٍ، وَعَسَرٍ، وَزِنًا، وَشُرْبٍ، وَبَخَرٍ، وَزعَرٍ، وَزِيَادَةِ سِنٍّ، وَظَفْرٍ، وَعُجَرٍ، وَبُجَرٍ، وَوَالِدَيْنِ أَوْ وَلَدٍ، لا جَدٍّ، وَلا أخٍ، وَجُذَامِ أَبٍ، أَوْ جُنُونِهِ بِطَبْعٍ، لا بِمَسِّ جِنٍّ، وَسُقُوطِ سِنَّيْنِ، وَفِي الرَّابِعَةِ الْوَاحِدَةُ، وَشَيْبٍ بِهَا فَقَطْ وَإِنْ قَلَّ، وَجُعُودَتِهِ، وَصُهُوبَتِهِ، وَكَوْنِهِ وَلَدَ زِنًى وَلَوْ وَخْشًا، وَبَوْلٍ فِي فِرَاشٍ فِي وَقْتٍ يُنْكَرُ؛ إِنْ ثَبتَ عِنْدَ الْبَائِعِ، وَإِلَّا حَلَفَ، إِنْ أقِرَّتْ عِندَ غَيْرِهِ. وَتَخَنُّثِ عَبْدٍ، وَفُحُولَةِ أَمَةٍ اشْتَهَرَتْ، وَهَلْ هُوَ الْفِعْلُ أَوِ التَّشَبُّهُ؟ تَأَوِيلانِ.

(الشرح)
قوله: (وفي الاختيار لا يلزمه شيء) أي: فإن اشترى أحدهما على أن يختاره منهما ثم مضت مدة الخيار، فإنه لا يلزمه شيء منهما. ابن يونس (1): وسواء كانا بيد البائع أو بيد المبتاع إذ بمضي أمد (2) الخيار ينقطع خياره إذ لم (3) يقع البيع على ثوب معين فيلزمه، وعلى إيجاب أحدهما فيكون شريكًا. ولما فرغ من الكلام على خيار التروي شرع في الكلام على خيار النقيصة؛ وهو: أن يجد المشتري بالسلعة نقصًا يخالف ما التزمه البائع شرطًا أو عرفًا في زمان ضمانه؛ وإليه أشار بقوله: (ورد بعدم مشروط فيه غرض)؛ أي فإن ابتاع (4) سلعة واشترط فيها شرطًا فيه غرض؛ يريد سواء كان فيه مالية أم لا، فلم يوجد فيها ما اشترط، فإنه يخيَّر في ردها والتمسك بها.
قوله: (كثيب ليمين فيجدها بكرًا) أي: كما إذا ابتاع أمة على أنها ثيب، فيجدها بكرًا ويقول على يمين؛ أي: لا أطأ بكرًا، وقد ذكر الأصحاب في هذه المسألة ونحوها روايتين. ابن رشد: والصحيح أن له الرد (5)؛ عملًا بالشرط. قال في البيان: وإذا نادى الذي يبيع الجارية في الميراث أنها عذراء أو غير ذلك ثم توجد بخلافه، فإن (6) له الرد؛ (1) في (ن 3): (ابن رشد).
(2) في (ن): (مدة).
(3) في (ن) و (ن 5): (ولم).
(4) في (ن 5): (باع).
(5) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 251.
(6) في (ن): (كان).

الجزء: 3 - الصفحة: 598

وإليه أشار بقوله: (وإن بمناداة) ابن شاس (1): فإن شرط ما لا غرض فيه ولا مالية ألغي الشرط ولم يثبت له خيار وإليه أشار بقوله: (2) (لا إن انتفى) (3) أي الغرض؛ يريد: مع المالية.
قوله: (وبما العادة السلامة منه) يريد: أن له الرد أيضًا إذا وجد في المبيع نقصًا تقضي العادة بالسلامة منه؛ أي إن كان النقص في الثمن فقط؛ كما إذا وجد العبد آبقًا أو في المبيع (4) فقط (5) كالخصاء في العبد، أو في التصرف كالعسر والتخنث، أو خوفًا في العاقبة؛ كجذام الأبوين.
قوله: (كعور وقطع وخصاء) قد تقدم هذا؛ قال في المدونة: ومن اشترى أمة فوجدها مستحاضة فهو عيب ترد به (6). وإليه أشار بقوله: (واستحاضة).
محمد: هو عيب في الفارهة والوخش. قال (7): وهذا إذا ثبت أنها كانت عند البائع مستحاضة؛ لأنه مما يحدث؛ فأما إذا وضعت للاستبراء فحاضت ثم استمرت مستحاضة فهو من المشتري ولا رد له، وقاله أشهب (8).
قوله: (ورفع حيضة استبراء): أي فإن اشترى أمة ممن تحيضر فوضعت للاستبراء فلم تحض، فإن ذلك عيب يثبت الخيار في الرد والإمساك. قال ابن القاسم في المدونة: إلا أنها لا ترد في ارتفاعه بأيام يسيرة؛ لأن الحيض يتقدم ويتأخر بالأيام اليسيرة حتى يطول ذلك، فيكون ضررًا في منع المبتاع من الوطء والسفر بها، فترد ولا يحد (9) مالك شهرًا ولا شهرين (10). وفي الموازية عن مالك: بالشهرين يثبت له الرد، وقال أشهب: (1) قوله: (ابن شاس) زيادة من (ن 3).
(2) قوله: (وإن بمناداة، فإن شرط ... وإليه أشار بقوله) ساقط من (ن 5).
(3) في (ن 4): (نفى).
(4) في (ن 3): (الجميع).
(5) قوله: (فقط) زيادة من (ن 5).
(6) انظر: التهذيب: 3/ 294.
(7) قوله: (قال) زيادة من (ن 5).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 252 و 253.
(9) في (ن 4): (يرد).
(10) انظر: التهذيب: 3/ 294.

الجزء: 3 - الصفحة: 599

لا ترد بالشهر والشهرين حتى يطول أمرها (1). قال: وإن مضى لها ثلاثة أشهر نظرها القوابل، فإن لم يكن بها حمل حل للمشتري وطؤها.
قوله: (وعسر) أي ومما هو عيب ترد به العسر في الرقيق. الشيخ: والعسر في الرقيق بفتح العين والسين المهملتين (2). والأعسر: هو الذي يعمل بشماله دون يمينه.
قوله: (وزنا وشرب) الزنا وشرب الخمر عيب عند مالك في العبد والجارية وخشًا أو عليًا (3).
قوله: (وبخر) المتيطي: وسواء كان في الفم أو الفرج وقال غيره: هو عيب في الفرج في الرائعة فقط (4).
قوله: (وزعر) أي إذا اشترى أمة فوجدها زعراء العانة لا شعر لها أو عليها شعر قليل، فإن له ردها. قال في المدونة (5): وكذلك الزعراء في غير العانة إذا لم ينبت فهو عيب (6). محمد: يريد بذلك في ساقها وجسدها (7). ابن حبيب: وهو مما يتقى عاقبته (8) من الداء السوء.
قوله: (وزيادة سن) يريد أن الأمة أو العبد إذا وجد لهما سن زائدة فإنها عيب يرد به. ابن حبيب: وسواء كانا رفيعين أو وَخشين (9) وضيعين (10).
قوله: (وظفر) أي وكذلك يكون الظفر في العين عيبًا، ومثله الفص (11) في سواد العين وهو واضح. والظفر بفتحتين: جلدة تغشي العين من الجانب الذي يلي الأنف (1) في (ن 3): (أمدها). وانظر: النوادر والزيادات: 6/ 256.
(2) انظر: التوضيح: 5/ 436.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 259.
(4) انظر: التوضيح: 5/ 436.
(5) في (ن) و (ن 5): (الموازية).
(6) انظر: المدونة: 3/ 342.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 251.
(8) قوله: (عاقبته) زيادة من (ن 5).
(9) قوله: (وَخشين) ساقط من (ن).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 259.
(11) في (ن 3): (القصر)، وفي (ن 4): (القصر البياض).

الجزء: 3 - الصفحة: 600

على بياض العين إلى سوادها (1).
قوله: (عجر وبجر) وأصل العجر: العقد الناتئة في العصب، والبجر: العقد الناتئة في البطن، وقيل: قوله: وعجر وبجر: أي عجر تعظيم البطن، وبجر هو خروج السرة ونحوها (2).
قوله: (ووالدين أو ولد) (3): يريد أن المشتري إذا وجد للعبد أو للأمة والدين أو ولدًا، فإن له الرد بذلك؛ لأن قوة الألفة لهم والتحنن (4) إليهم يبعث على الإباق نحوهم وإيثارهم بما في يده من القوة وغيره، ولا رد له في غير هؤلاء من الأقارب، ولهذا قال: (لا جد ولا أخ) أي فلا يكون وجود واحد (5) منهما عيبًا يثبت الرد، وكذلك الأعمام وبنوهم وبنو الأخوة. ابن شاس: ومال بعض المتأخرين إلي إلحاق الجد للأم بالأم. قلت: وكذلك الجدة للأم لأنه يأوي إليهما (6)، وجعل في المدونة الزوج للأمة والزوجة (7) للعبد كالوالدين. ابن يونس: وإن مات من ذكرنا من زوج أو زوجة أو ولد أو من كان من الأبوين قبل الرد فلا رد له، قاله: مالك. ابن حبيب: إلا أن تكون أمة رائعة فالزوج لها، وإن مات عيب للمبتاع الرد به (8).
قوله: (وجذام أب) ليس المراد خصوصية الأب بل جميع الآباء كذلك لما يتقي من معاقبته في النسل؛ إذ قد يكون فسادًا في النطفة، فيتعدى في النسل، وهذا هو المشهور. وقال ابن كنانة: ليس بعيب، ورواه داود بن جعفر عن مالك. وقال محمد بن دينار: لا يكون عيبًا إلا إذا قال أهل العلم أنه مرض يعم الأقارب حتى لا يخطيء أحدًا (9)؛ (1) قوله: (والظفر بفتحتين ... إلى سوادها) زيادة من (ن 3).
(2) قوله: (وأصل العجر ... السرة ونحوها) ساقط من (ن 4)، وفي (ن 5): (أبو عبيدة: العجر ما ينعقد في العصب، والعور والبجر ما ينعقد في ظاهر البطن، وهو واضح).
(3) قوله: (ووالدين أو ولد) ساقط من (ن 4).
(4) في (ن 3): (والتخطر).
(5) قوله: (واحد) ساقط من (ن 3).
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 702.
(7) قوله: (والزوجة) ساقط من (ن 3).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 261.
(9) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 360 و 361.

الجزء: 3 - الصفحة: 601

فحينئذ يرد به، وإن كان ربما أصاب أو لم يصب فلا رد به (1).
قوله: (أو جنونه (2) بطبع لا بمس جن) يريد أيضا أن الجنون من العيوب المثبتة للرد.
ابن شاس: وذلك إذا وجد من فساد طبع، وأما إذا كان من مس الجان فلا يرد به؛ إذ لا يخشى التعدي في النسل (3).
قوله: (وسقوط سنين وفي الرائعة الواحدة) يريد أن سقوط السنين عيب يثبت به الرد في العبد والجارية، وإن سقوط السن الواحدة لا يكون عيبًا إلا في الأمة الرائعة فقط. وهي الجميلة بالراء والعين المهملتين، والياء المثناة من تحت، وظاهر كلامه سواء كان سقوط السن الواحدة ينقص من ثمن الرائعة أم لا.
وفي الموازية (4) لا يكون عيبًا إلا إذا نقص من ثمنها. وفي الواضحة أن سقوط الواحدة عيب في الرائعة مطلقًا، وليس عيبًا في الدنية ولا في العبد إلا في مقدم الفم (5).
قوله: (وشيب بها فقط وإن قل) أي في الرائعة، وهذا الذي ذكره هو ظاهر المدونة (6).
وقال ابن عبد الحكم: ليس بعيب، ومثله لمالك في الواضحة. وقال أشهب: ترد بالكثير لا بالقليل (7) إلا أن يعلمه البائع ويكتمه فيرد به وإن قل. وقال (8) ابن المواز: وكل هذا في الشابة ونبه بقوله: (فقط) على أن ذلك لا يكون عيبًا إلا في الرائعة (9)، وهو ظاهر في الصغيرة (10)، وأما الكبيرة (11) فظاهر المدونة أنه ليس بعيب، وقيل: عيب. (1) في (ن 3) و (ن 4): (له).
(2) في (ن 3) و (ن 4): (جنون).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 702.
(4) في (ن 3): (المدونة).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 249 و 250.
(6) انظر: المدونة: 3/ 349.
(7) قوله: (بالكثير لا بالقليل) يقابله في (ن 3): (بالقليل لا بالكثير).
(8) قوله: (وقال) زيادة من (ن).
(9) قوله: (أن ذلك لا يكون عيبًا إلا في الرائعة) يقابله في (ن 5): (أن ذلك لا يكون عيبا في غير الرائعة).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 249.
(11) قوله: (في الصغيرة، وأما الكبيرة) يقابله في (ن 5): (في القليل وأما في الكثير).

الجزء: 3 - الصفحة: 602

قوله: (وجعودته وصهوبته) يريد أن جعودة شعر الأمة وهو كونه غير مرجل، وصهوبته: وهو كونه يضرب إلى حمرة، عيب يبيح ردها، وظاهره سواء كانت رائعة أو وخشًا، وقيل: إنما ذلك في الرائعة.
قوله: (وكونه ولد زنى ولو وخشًا) يريد أن المبتاع إذ ااطلع على أن العبد أو الأمة ولد زنا فإن له ردهما ولو كان من وخش الرقيق. وقيل: ليس له ذلك، وقيل: له ذلك في غير الوخش (1)، وحكى هذه الأقوال الثلاثة ابن رشد، وظاهر ما حكاه ابن حبيب (2) عن مالك: أنه يفرق في الوخش بين الذكر والأنثى.
قوله: (وبول في فراش في وقت ينكر) يريد أن المبتاع إذا وجد الأمة تبول في الفراش في الوقت الذي إذا بلغه الصغير لا يبول فيه غالبًا، فإن له ردها بذلك وحكم العبد كذلك. ابن حبيب: وسواء بلغه (3) في هذا الوقت أو بعد ما كبرت، وعلى البائع أن لجت وإن انقطع؛ إذ لا يؤمن عوده. وقال: وليس للمبتاع ردها حتى يبين أنها كانت تبول عند البائع فيردها، لأنه مما يحدث في ليلة فأكثر وإليه أشار بقوله: (إن ثبت عند البائع). ابن حبيب: وإن لم تكن له بينة حلف البائع على علمه، ولا يحلف بدعوى المبتاع (4) حتى توضع بيد امرأة أو رجل فيذكر أن ذلك كان فيه (5). وهذا معنى قوله: (وإلا حلف إن أقرت عند غيره) أي وضعت عند غيره. قال في المدونة: ويُرد العبد إن وجد مخنثًا، وكذلك الأمة المذكرة إذا اشتهرت بذلك (6)، وإليه أشار بقوله: (وتخنث عبد وفحولة أمة إن اشتهرت) واختلف الأشياخ هل كلامه في المدونة محمول على الفعل نفسه كما إذا وجد العبد مؤنثا يؤتى أو وجدت الأمة مذكرة فحلة (7) كما يفعله شرار (1) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 257.
(2) قوله: (ابن حبيب) ساقط من (ن 3).
(3) في (ن 5): (بيعت).
(4) قوله: (بدعوى المبتاع) يقابله في (ن 3): (البائع).
(5) قوله: (فيذكر أن ذلك كان فيه) يقابله في (ن 3): (فيذكران ذلك عنهما). وانظر: البيان والتحصيل: 8/ 299.
(6) انظر: المدونة: 3/ 348.
(7) قوله: (كما إذا وجد العبد مؤنثا يؤتى أو وجدت الأمة مذكرة فحلة) زيادة من (ن 5).

الجزء: 3 - الصفحة: 603

النساء، وإليه ذهب عبد الحق وغيره من الصقليين (1). وكذلك (2) فسره ابن حبيب (3) عن مالك في الواضحة، أو هو محمول على التشبه في الأخلاق وتأنيث كلام العبد وتذكير كلام الأنثى، وإليه ذهب أبو محمد، وهذا معنى قوله: (هل هو الفعل أو التشبه؟ تأويلان).

(المتن)
وَغَلَفِ ذَكَرٍ. وَأُنْثَى مُوَلَّدٍ، أَوْ طَوِيلِ الإِقَامَةِ، وَخَتْنِ مَجْلُوبِهِمَا، كَبَيْعٍ بِعُهْدَةٍ مَا اشْتَرَاهُ بِبَرَاءَ؛ ، وَكَرَهَصٍ، وَعَثَرٍ، وَحَرَنٍ، وَعَدَمِ حَمْل مُعْتَادٍ، لا ضَبْطٍ وَثُيُوبَةٍ، إِلَّا فِيمَنْ لا يُفْتَضُّ مِثْلُهَا، وَعَدَمِ فُحْشِ ضِيقِ قُبُلٍ، وَكَوْنِهَا زَلَّاءَ، وَكَي لَمْ يُنَقصْ، وَتُهْمَةٍ بِسَرِقَةٍ حُبِسَ فِيهَا ثُمَّ ظَهَرَتْ بَرَاءَتُهُ، وَمَا لا يُطَّلَعُ عَلَيْهِ إِلَّا بتغيير: كَسُوسِ الْخَشَبِ، وَالْجَوْزِ، وَمُرِّ قِثَّاءٍ، وَلا قِيمَةَ، وَرُدَّ الْبَيضُ، وَعَيب قَلَّ بِدَارٍ، وَفِي قَدْرِهِ تَرَدُّدٌ، وَرَجَعَ بقيمة: كَصَدع جِدَارٍ لَمْ يُخَفْ عَلَيْهَا مِنْهُ، إِلَّا أَنْ يَكُونَ وجهتها، أَوْ بِقَطْعِ مَنْفَعَةٍ: أو ملح بِئْرِهَا بِمَحِلِّ الْحَلاوَةِ، وَإِنْ قَالَتْ: أَنَا مُسْتَوْلَدَةٌ لَمْ تَحْرُمْ، لَكِنَّهُ عَيْبٌ، إِنْ رَضِيَ بِهِ بَيَّنَ.

(الشرح)
قوله: (وغلف ذكر وأنثى مولد) الغلف في الذكلر: ترك الختان، وفي الأنثي ترك الخفاض، ومراده أن من اشترى عبدًا أو أمة فوجدهما غير مختونين وهما ممن ولد في الإسلام؛ يريد وقد كبرا وولدا في العجم وطالت إقامتهما ببلد المسلمين أن ذلك عيب يوجب له الرد ولو كانا صغيرين لم يكن ذلك عيبًا. قاله ابن حبيب، ولو لم تطل إقامتهما بين المسلمين لم يكن عيبًا وإليه أشار بقوله: (أو طويل الإقامة) (4).
قوله: (وختن مجلوبهما) يعني أن العبد أو الأمة المجلوبين إذا وجدا مختونين يكون ذلك عيبًا فيصح الرد. ابن المواز: قال مالك: وليس على من اشترى جارية للبيع أن يخفضها إلا أن يريد حبسها (5). (1) انظر: التوضيح: 5/ 435.
(2) في (ن 5): (وبذلك).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 252.
(4) قوله: (وإليه أشار بقوله: (أو طويل الإقامة) ساقط من (ن 5).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 253.

الجزء: 3 - الصفحة: 604

قوله: (كبيع بعهدة ما اشتراه ببراءة) هذا راجع إلى صدر المسألة. وهو قوله: (ورد بعدم مشروط فيه غرض (1)؛ يعني: وكذلك يرد ما بيع بعهدة إذا اشتري (2) ببراءة.
قوله: (وكرهص وعثر وحرن وعدم حمل معتاد). الباجي: فأما عيوب الدواب الحادثة كالرهص، والدبر ومثل ذلك من العيوب فإنه يرد به، ثم قال بعد ذلك: والنفار في الدابة والحرن في الفرس أو البغال وقلة الأكل المفرط، فإنه عيب يرد به المبيع.
قال: وأما العثار للدابة ففي المدونة من رواية عبد الرحمن بن دينار وعن ابن كنانة: إن علم أن ذلك كان عند بائعها بإقرار أو بشهادة ردت عليه وإن لم يعلم ذلك وكان عثارها قريبًا من بيعها حلف البائع أنه ما علم بذلك، وإن ظهر بعد زمان طويل أو مدة يحدث العثار فيها فلا يمين عليه (3). و (حمل) من قوله: (وعدم حمل معتاد) مجرور غير منون لإضافته إلى معتاد، ومعناه أن من اشترى أمة (4) أو غيرها على أنها حامل، فلم توجد حاملًا وهي من اللواتي يراد منهن الحمل، فله ردها بذلك وحكاه ابن يونس وغيره، ويحتمل أن يريد أن من ابتاع دابة فوجدها لا تحمل الحمل المعتاد الذي يحمله مثلها فله ردها (5).
قوله: (لا ضبط) (6) أي: فإن ذلك لا (7) يبيح الرد، والأضبط هو الذي يعمل بكلتا يديه، والأنثى ضبطاء، ويقال له أعسر يسر (8). ابن حبيب: وليس بعيب إذا كانت اليمين في قوتها والبطش بها، وإذا نقصت فهي عيب (9).
قوله: (وثيوبة إلا فيمن لا يفتض مثلها) يريد: أن من اشترى أمة فوجدها ثيبًا وهي ممن يوطأ مثلها فإن ذلك لا يكون عبيًا يبيح (10) الرد (1) قوله: (فيه غرض) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (إذا اشتري) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (إلى مشترٍ).
(3) انظر: المنتقى: 6/ 90 و 91.
(4) في (ن 4): (دابة).
(5) قوله: (ويحتمل أن يريد ... مثلها فله ردها) زيادة من (ن 5).
(6) في (ن 4): (أضبط).
(7) قوله: (لا) ساقط من (ن 4).
(8) قوله: (يسر) ساقط من (ن 4).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 250.
(10) (في (ن 3): (يوجب).

الجزء: 3 - الصفحة: 605

وقاله سحنون (1) في العتبية قال: وسواء كانت من أعلى الرقيق أو وخشه (2).
ابن رشد: وإن كانت في سن من لا توطأ، فذلك عيب لأنها محمولة على أنها لم توطأ (3). وقال ابن القاسم، وسحنون: إنما ذلك عيب في الرائعة فقط (4)، وظاهر كلامه هنا يخالفه (5).
قوله: (وعدم فحش ضيق قبلٍ) أي فإن وجد الأمة صغيرة القُبُل إلا أن ذلك لم يتفاحش، فإن ذلك لا يكون عيبًا يقتضي ردها، وهو مراده بعدم فحش ضيق قبل، فإن يتفاحش صغره فله ردها به.
قوله: (وكونها زلاء) أبو الحسن الصغير: والزلاء: الصغيرة الأليتين والقليلة لحمها ومعناه أن من اشترى أمة فوجدها صغيرة الأليتين فإنه لا يكون عيبًا يبيح الرد. وقاله في المدونة (6): وزاد في الموازية والواضحة إلا أن تكون ناقصة الخلقة (7).
قوله: (وَكَيٍّ لم ينقص) وكذلك الكي الذي لا يحط من الثمن لا يكون عيبًا. وقاله في المدونة (8)، وقال ابن القاسم: إلا أن يخالف الكي لون الجسد فترد به (9).
قوله: (وتهمة بسرقة حبس فيها ثم ظهرت براءته) هذه مسألة المدونة قال فيها: وإذا اتهم عبد بسرقة فحبس فيها، ثم ألفي بريئًا لم يكن ذلك عيبًا إذا لم يبينه بائعه وقد ينزل ذلك بالحر (10) فلا يجرحه (11).
قوله: (وما لا يطلع عليه إلا بتغيير، كسوس الخشب، والجوز، ومر قثاء ولا قيمة) (1) قوله: (يريد: أن من اشترى ... وقاله سحنون) ساقط من (ن 4).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 257.
(3) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 258.
(4) انظر: التوضيح: 5/ 436.
(5) في (ن): (بخلافه).
(6) انظر: التهذيب: 3/ 290.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 251.
(8) انظر: المدونة: 3/ 349.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 251.
(10) في (ن 4): (المرء).
(11) انظر: المدونة: 3/ 349.

الجزء: 3 - الصفحة: 606

هذا كقوله في المدونة وكل ما بيع من غير الحيوان وفي باطنه عيب من أصل الخلقة، فجهله المتبايعان ولم يطلع عليه إلا بإفساده مثل الخشب وشبهها يشق فيلفى داخلها عيب فليس له رد، ولا قيمة عيب، وكذلك الجوز الهندي، وسائر الجوز يوجد داخله فاسدًا، أو القثاء، والبطيخ يوجد مرًا فلا يرد، وهذا هو الشهور (1). وروى المدنيون عن مالك: أن الخشب يرد بذلك كسائر العيوب.
وقال ابن حبيب: إن كان من أصل الخلقة فلا رد، وإن كان طارئًا كوضع الخشب في مكان ندي يتغير فيه فالرد. واختلف هل هو خلاف للمدونة وإليه ذهب ابن يونس، أو وفاق وإليه ذهب المازري. وقال عبد الملك: يرد في الكثير دون القليل وقيل: في الجوز والفقوس والخيار والبطيخ والقثاء وشبهه أن له الرد (2) وقال ابن المواز: إن أمكن اختباره والاطلاع عليه حين العقد كالقثاء والفقوس بإدخال عود رقيق فيها، وكالجوزتين فيتحيل عليهما بما يعرف حالهما قبل الكسر فله الرد، وإن لم يمكن (3) كالأحمال الكثيرة، إلا أن يكون كله فاسدًا أو أكثره فيرد (4).
قوله: (ورد البيض) أي ورجع المشتري بالثمن إن كان دفعه للبائع إذا كان مدلسًا. قال في المدونة (5): وإن كان غير مدلس ويكسره المشتري وأتلفه فإنه يرجع بما بين القيمتين إن كانت له قيمة يوم باعه بعد الكسر، وإلا رجع بالثمن كله. ابن القاسم: وهذا كله (6) إذا كسره بحضرة البيع، وأما بعد أيام فلا رد؛ لأنه لا يدري أفسد عند البائع أو المبتاع، وقاله مالك (7).
قوله: (وعيب قل بدار) يريد أن العيب القليل في الدار لا يثبت به الرد؛ أي: ولا يرجع بقيمته كسقوط شرافاتها ونحوها (8)، واختلف (9) في القدر اليسير من ذلك فيرده (1) انظر: المدونة: 3/ 357.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 298.
(3) في (ن 3): (يكن).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 297.
(5) قوله: (قال في المدونة) يقابله في (ن): (وقاله في المدونة قال وفي الموزية).
(6) قوله: (ابن القاسم وهذا كله) زيادة من (ن).
(7) انظر: المدونة: 3/ 357.
(8) قوله: (ونحوها) ساقط من (ن).
(9) قوله: (واختلف) زيادة من (ن) و (ن 4).

الجزء: 3 - الصفحة: 607

بعضه إلى العادة وهو الأصل وقال ابن أبي زيد: ما ينقص معظم الثمن فهو كثير. وقال أبو بكر بن عبد الرحمن: القليل ما نقص الثلث. وأما الثلث فكثير. وسئل ابن عتاب عن ربع الثمن فقال: كثير. وقال ابن العطار: المثقالان قليل والعشر كثير ولم يبين (1) من كم (2).
وقال ابن رشد: العشرة من المائة كثير (3): وإلى هذا أشار بقوله: (وفي قدره تردد).
قوله: (ورجع بقيمة كصدع جدار إن لم يخف عليها منه) أي: فإن وجد بالدار صدعًا في جدار من (4) جداراتها، فإن لم يخف على الدار منه الهدم فلا رد له. لكن يرجع بقيمته وإن خيف عليها منه ردها بذلك، وقاله في المدونة (5)، وقال ابن المواز: إذا لم يخف على الدار من ذلك غرم البائع ما نقص من ثمنها. وهو وفاق للمدونة (6).
قوله: (إلا أن يكون وجهتها) هذا استثناء من المقدر في كلامه فكأنه قال: ولا رد له في صدع جدار إن (7) لم يخف عليها منه إلا أن يكون ذلك الجدار واجهة الدار.
عياض: ولم يختلفوا فيما قطع منفعة من منافعها كتهوير (8) بئرها وغور مائها أو فساد معظم مرحاضها، وتعفن بعض قواعد بئرها (9) أو وجد ماء بئرها ملحًا في البلد التي ماء آبارها حلوًا، وشبه ذلك أنه يجب الرد. وإلى هذا أشار بقوله: (أو بقطع منفعة، أو ملح بئرها بمحل الحلاوة) وحكي الباجي عن بعض الأندلسيين أن اليسير في الدور يرد به (10) كغيره (11). (1) انظر: الذخيرة: 5/ 55 و 56.
(2) قوله: (من كم) ساقط من (ن 4).
(3) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 398.
(4) قوله: (جدار من) ساقط من (ن).
(5) انظر: المدونة: 3/ 342.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 266.
(7) قوله: (إن) زيادة من (ن 5).
(8) في (ن 3): (تهديم).
(9) قوله: (قواعد بئرها) يقابله في (ن 3): (قعر غديرها).
(10) قوله: (يرد به) ساقط من (ن 4).
(11) انظر: المنتقى: 6/ 89.

الجزء: 3 - الصفحة: 608

قوله: (وإن قالت: أنا مستولدة لم تحرم لكنه عيب إن رضي به) يريد أن من ابتاع أمة فادعت أن بائعها قد أولدها لم تحرم بذلك عليه، لأنها تتهم أن تكون أرادت بذلك الرجوع إلى الأول لكنه عيب يثبت الخيار له فإن شاء ردها أو رضي بها.
قوله: (بين) أي: إذا أراد أن يبيعها بيّن ذلك للمشتري، لأن النفوس تكره الإقدام على مثل ذلك لاحتمال صدقها. ابن رشد: ودعوى الحرية تجري مجرى دعوى الأمة في الاستيلاد (1).

(المتن)
وَتَصْرِيَةُ الْحَيَوَانِ كَالشَّرْطِ، كَتَلْطِيخِ ثَوْبِ عَبْدٍ بِمِدَادٍ فَيَرُدُّهُ بِصَاعٍ مِنْ غَالِب الْقُوتِ، وَحَرُمَ رَدُّ اللَّبَنِ، لا إِنْ عَلِمَهَا مُصَرَّاةً، أَوْ لَم تُصَرَّ، وَظَنَّ كَثْرَةَ اللَّبَنِ؛ إِلَّا إِنْ قُصِدَ وَاشْتُرِيَتْ فِي وَقْتِ الحلاب، وَكَتَمَهُ، وَلا بِغَيْرِ عَيْبِ التصْرِيَةِ على الأَحْسَنِ، وَتَعَدَّدَ بِتَعَدُّدِهَا على الْمُخْتَارِ وَالأَرْجَحِ، وَإِنْ حُلِبَتْ ثَالِثَةً فَإِنْ حَصَلَ الاِخْتِبَارُ بِالثَّانِيَةِ فَهُوَ رِضًى، وَفِي الْمَوَّازِيَّةِ لَهُ ذَلِكَ، وَفِي كَوْنِهِ خِلافًا تَأَوِيلانِ.

(الشرح)
قوله: (وتصرية الحيوان كالشرط كتلطيخ ثوب عبد بمداد) يريد أن التغرير الفعلي كالشرط، ومعناه أن يفعل البائع في المبيع ما يستر به عيبه مثل تصرية الشاة والناقة ونحوهما ليكثر اللبن في ضرعهما (2)، وتلطيخ ثوب العبد بالمداد لينظر مشتريه أنه كاتب ولا يوجد كذلك.
وقوله: (كالشرط) أي كشرط السلامة من ذلك العيب لفظًا.
قوله: (فيرده) هو عام في كل ما وقع فيه الغرر.
وقوله: (بصاع) هو خاص بالمصراة والباء فيه للمصاحبة؛ أي: مع صاع، وقد جاء ذلك في الحديث الصحيح وهو المشهور. وروي عن مالك وأشهب: أنه لا يرد معها شيئًا (3).
قوله: (من غالب القوت) هو المشهور وقيل: إنما يرد معها صاعًا من تمر (4). (1) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 243 و 244.
(2) في (ن): (ضرعهما).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 321.
(4) في (ن 3): (ثمر).

الجزء: 3 - الصفحة: 609

قوله: (وحرم رد اللبن) يريد أنه لا يجوز للمشتري أن يرد اللبن الذي حلبه من المصراة، إذا ردها عليه؛ لأنه بيع الطعام قبل قبضه، وذلك بأن المشتري وجب عليه للبائع ثمن (1) لم يقبضه فيدفع له عوضًا عنه لبنًا فذلك لا يجوز وهو المشهور وهو قول ابن القاسم، وقال سحنون: يجوز له رد اللبن الذي حلبه (2) منها. ويعد ذلك إقالة منها وقيل: يجوز بشرط ألا يكون قد غاب على اللبن، حكاه ابن رشد (3).
وقال اللخمي: إن كان اللبن قائمًا، وكان حلابه بفور الشراء رد عينه، ولا يغرم العوض عنه، وإن كان حلابه بعد ذلك لم يكن عليه رده (4).
قوله: (لا إن علمها مصرَّاة) أي: لا إن علم المشتري أنها مصراة حين البيع فإنه لا رد له، يريد: إلا أن يجدها قليلة اللبن جدًّا أو دون المعتاد من مثلها.
قوله: (أو لم تُصَرَّ وظن كثرة اللبن إلا إن قصد واشتريت في وقت الحلاب، وكتمه) يريد: وكذلك لا يردها المشتري إذ لم يكن صاحبها قد صرها، وإنما ظن المشتري كثرة اللبن إلا بشروط ثلاثة:
الأول: أن تكون مقصودة اللبن ونحوه في المدونة.
الثاني: أن تكون اشتريت في وقت الحلاب ونحوه في المدونة.
قال فيها: ولو ابتاعها في غير إبان حلابها، ثم حلبها المبتاع (5) حين الإبان فلم يرضها فلا رد له، كان البائع يعرف حلابها أم لا (6).
الثالث: أن يكون البائع قد عرف حلبها وكتمه عن المشتري.
قوله: (ولا بغير عيب التصرية على الأحسن) أي: ولا يرد الصاع إذا رد المصراة بغير عيب التصرية، إذ اطلع على ذلك بعد أن رضي بعيب التصرية؛ لأنها لما ردت بغير ذلك صارت كأنها غير مصراة ولا يرد لحالبها شيئًا، وقاله ابن المواز، واختاره التونسي ولهذا (1) قوله: (صاع ثم) يقابله في (ن 4): (صاع ثم).
(2) قوله: (من المصراة ... يجوز له رد اللبن الذي حلبه) ساقط من (ن 3).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 350 - 352.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4335.
(5) في (ن 4): (للمبتاع).
(6) انظر: المدونة: 3/ 309 - 311.

الجزء: 3 - الصفحة: 610

قال: على الأحسن، وقال أشهب: يرد الصاع؛ لأنه يصدق عليه أنه رد مصراة (1).
قوله: (وتعدد بتعددها على المختار والأرجح) يريد أن المصراة إذا كانت متعددة، وردها بعيب التصرية بعد حلابها فإن الصاع يتعدد بتعددها، فيرد لكل شاة صاع، وهو قول ابن كنانة، واختاره اللخمي (2) وابن يونس كما أشار إليه، والذي عليه الأكثر الاكتفاء بصاع واحد لجميعها وهو قول أحمد بن خالد الأندلسي (3).
وحكى ابن رشد في جامع البيان قولًا ثالثا: أنه لا شيء عليه فيما احتلبه هنا، بخلاف الشاة الواحدة لقوله في الحديث: "من اشترى شاة مصراة" (4).
قوله: (وإن حلبت ثالثة، فإن حصل الاختبار بالثانية فهو رضى) وهو نحو قوله في المدونة.
قلت: فإن حلبها ثالثة (5)، قال: إن جاء من ذلك ما يعلم به أنه يحلبها بعد أن تقدم من حلابها ما فيه خبرة لها فلا رد له ويعد حلابها بعد الاختبار رضا منه (6) بها، ثم قال: ولا حجة عليه في الثانية؛ إذ بها يختبر أمرها، وإنما يختبر ذلك الناس بالحلاب الثاني، وفي الموازية: له أن يحلبها ثالثة ولا يعد ذلك رضى منه (7) بها، وإليه أشار بقوله: (وفي الموازية له ذلك وفي كونه خلافًا تأويلان) أي: واختلف الأشياخ هل هو خلاف للمدونة أو وفاق على تأويلين.

(المتن)
وَمَنَعَ مِنْهُ بَيْعُ حَاكِمٍ، وَوَارِثٍ رَقِيقًا فَقَطْ بَيَّنَ أَنَّهُ إِرْثٌ، وَخُيِّرَ مُشْتَرٍ ظَنَّهُ غَيْرَهُمَا، وتبرؤ غَيْرِهِمَا فِيهِ مِمَّا لَمْ يَعْلَمْ إِنْ طَالَتْ إِقَامَتُهُ، وَإِذَا عَلِمَهُ بَيَّنَ أَنَّهُ بِهِ وَوَصَفَهُ وَأَرَاهُ لَهُ وَلَمْ يُجْمِلْهُ، وَزَوَالُهُ إِلَّا مُحْتَمِلَ الْعَوْدِ، وَفِي زَوَالِهِ بِمَوْتِ الزَّوْجَةِ وَطَلاقِهَا وَهُوَ الْمُتَأوَّلُ، وَالأَحْسَنُ، أَوْ بِالْمَوْتِ فَقَطْ وَهُوَ الأَظْهَرُ أَوْ لا؛ أَقْوَال. (1) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 321، والتوضيح: 5/ 449.
(2) في (ن 5): (التونسي)، التبصرة، للخمي، ص: 4336.
(3) انظر: شرح التلقين: 6/ 1001 و 1002، وعقد الجواهر: 2/ 706.
(4) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 353.
(5) قوله: (ثالثة) ساقط من (ن).
(6) قوله: (منه) زيادة من (ن 5).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 321.

الجزء: 3 - الصفحة: 611

وَمَا يَدُلُّ عَلَى الرِّضَا إِلَّا مَا لا يُنَقصُ؛ كَسُكْنى الدَّارِ، وَحَلَفَ إِنْ سَكَتَ بِلا عُذْرٍ فِي كَالْيَوْمِ، لا كَمُسَافِرٍ اضْطُرَّ لَهَا أَوْ تَعَذَّرَ قَوْدُهَا لِحَاضِرٍ وَإِنْ غَابَ بَائِعُهُ أَشْهَدَ، فَإِنْ عَجَزَ أَعْلَمَ الْقَاضِيَ فَتَلَوَّمَ فِي بَعِيدِ الْغَيبَةِ أَوْ إِنْ رُجِيَ قُدُومُهُ، كَأَنْ لَمْ يُعْلَمْ مَوْضِعُهُ على الأَصَحِّ، وَفِيهَا أيْضًا نَفْيُ التَّلَوُّمِ، وَفِي حَمْلِهِ على الْخِلافِ تَأَوِيلانِ.

(الشرح)
قوله: (ومنع منه بيع حاكم ووارث رقيقًا فقط بين أنه وارث) الضمير المجرور راجع إلى خيار النقيصة، والمنصوب راجع إلى المبيع، وفاعل (بين) ضمير يعود إلى الوارث ونحوه، والمعنى أن بيع الحاكم لغيره؛ وبيع الوارث (1) يمنع من خيار المبتاع؛ لأنه بيع براءة وإن لم يشترطاهما، وقاله في المدونة واحترز بقوله: (رقيقًا فقط) من غيره فإنه لا يمنع من ذلك على المشهور (2).
واحترز بقوله: (بين) مما إذا باعا ولم يبينا (3) فإنه لا يمنع من الرد.
قوله: (وخير مشتر ظنه غيرهما) أي فإن اشترى ذلك وهو يظن أن البائع غير الحاكم، أو بأنه غير وارث فإنه يخير في رد ما ابتاعه أو حبسه بلا عهدة وهو مذهب المدونة (4).
وقال ابن حبيب: ليس له رد (5).
وقوله: (وتبرؤ غيرهما فيه مما لم يعلم إن طالت إقامته) أي: ومما يمنع من خيار المبتاع تبرؤ غير الحاكم، والوارث في الرقيق من عيب لا يعلم به بشرط أن تكون إقامته قد طالت عنده، واختصاص ذلك بالرقيق هو مذهب المدونة كما نبه عليه ونحوه في الموازية، وشهره ابن عبد الحكم (6) وقيل: إن بيع البراءة مختص بالمفلسين ببيع الحاكم عليهم الرقيق، وفي الموطأ اختصاصه بالرقيق والحيوان. وفي الموازية: أيضًا يختص بالتافه من الثياب والحيوان (7). (1) زاد بعده في (ن 4): (رقيقًا).
(2) انظر: المدونة: 3/ 366، وما بعدها.
(3) قوله: (باعا ولم يبينا) يقابله في (ن 5): (باع ولم يبين).
(4) انظر: المدونة: 3/ 367.
(5) في (ن 4): (ردها).
(6) في (ن): (ابن عبد السلام).
(7) قوله: (بالتافه من الثياب والحيوان) يقابله في (ن 4): (بالرقيق والحيوان والثياب).

الجزء: 3 - الصفحة: 612

وفي الواضحة: يعم كل شيء حيوانًا أو غيره (1).
وفيها أيضًا: يختص بما طالت إقامته عند البائع واختبره، والذي رجع إليه في المدونة أنه لا يفيد (2) مطلقًا، وعن ابن حبيب أن ذلك يكون في الرقيق وغيره من الحيوان، والعروض في بيع الطوع (3) دون بيع الحاكم والوارث (4)، وقيل: ولا يصح بشرط بل يوجبه الحكم في بيع الحاكم وأهل الميراث وذهب ابن أبي زيد وغيره إلى أنه لا يختلف في بيع الحاكم أنه بيع براءة، واحترز بقوله: (إن طالت إقامته) مما إذا ابتاع عبدًا مثلًا؛ فباعه بفور ذلك وشرط البراءة، فإنه لا يفيده على المشهور وهو مذهب المدونة، والواضحة، والموازية. خلافًا لعبد الملك (5).
قوله: (وإِذا عَلِمَهُ بَيَّن أَنهُ بِهِ ووَصَفَهُ وأَرَاهُ لَهُ ولَمْ يُجْمِلْهُ) يريد ان البائع يجب عليه إذا علم عيبًا بالمبيع أن يبين للمشتري (6) أنه به، ويصفه بفي هو عليه ويريه ولا يجمله له، كقوله: هو سارق فيوجد ينقب وهو آبق، فيوجد قد أبق من مصر إلي المدينة. ويحتمل أن يريد بالإجمال أن يذكر ذلك العيب مع غيره وهو الظاهر.
قال في المدونة: وإن تبرأ إليه من عيوب بعضها فيه وبعضها ليست فيه لم تنفعه البراءة وللمبتاع الرد بما سمي له ولم يره إياه (7).
قوله: (وزَوَالُهُ إِلا مُحْتَمِلَ الْعَوْدِ) أي: ومما يمنع خيار المشتري زوال العيب الذي ظهر بالمبيع إذا زال على وجه تؤمن معه العودة عادة، فأما إن لم يتحقق زواله فلا يمنع تخييره، وقاله ابن القاسم، ولهذا قال: (إلا محتمل العود)، وذلك كاحتمال عودة البول في الفراش.
وقال أشهب: إذا انقطع سنين كثيرة فليس بعيب وإن كانت يسيرة فهو عيب. (1) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 240 و 239.
(2) في (ن 5): (يقيد).
(3) قوله: (الطوع) ساقط من (ن 4).
(4) في (ن 5): (والمواريث).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 242 و 245. أظن أن عبد الملك وافقهم ولم يخالفهم.
(6) قوله: (للمشتري) زيادة من (ن 5).
(7) انظر: المدونة: 3/ 362 و 363.

الجزء: 3 - الصفحة: 613

الباجي: ويحتمل أن يكون قولهما واحدًا إذا انقطع مثل العشرة أعوام (1). وقال اللخمي: إنما الخلاف بينهما في الاختلاف في الصورة (2).
قوله: (وفي زَوَالِهِ بِمَوْتِ الزَّوْجَةِ وطَلاقِها وهُوَ المُتأوَّلُ، والأَحْسَنُ، أَوْ بِالمَوْتِ وهُوَ الأَظْهَرُ، أَوْ لا؟ أَقوال) يريد أنه اختلف هل يزول عيب التزويج بموت زوجة العبد المشترى أو طلاقها وهو تأويل فضل على المدونة، واختيار التونسي، أو إنما يزول بالموت فقط دون الطلاق، وهو قول أشهب، وابن حبيب ورجحه ابن رشد، أو لا يزول بالموت ولا بالطلاق، وهو قول مالك لاعتياده بالزوجية (3).
ابن رشد: والطلاق أشد لتعلق نفس العبد (4) بالزوجة، وتعلق نفس الأمة بالزوج (5).
قولى: (ومَا يَدُلُّ عَلَى الرِّضَا) يريد أن كل ما يدل على الرضا بالمعيب فإنه يتنزل منزلة الرضا به لفظًا ويمنع المبتاع حينئذٍ من التخيير فيه، وأطلق فيما يدل ليشمل الفعل الدال على الرضا به، والسكوت عن القيام بالعيب من غير عذر مانع له من القيام، وأشار بقوله: (إِلا مَا لا يُنَقِّصُ، كَسُكْنَى الدَّارِ) إلى أن مشتري الدار إذا اطلع على عيب بها، وهو ساكن بها فلا يضره التمادي على السكني أو لا يكون ذلك دليلًا على الرضا بالدار.
المازري وغيره: ولا يلزمه إخلاؤها بل يبقي على استعمالها وهو يخاصم؛ لأن ذلك غلة وخراج، "والخراج بالضمان" والضمان منه (6).
قوله: (وحَلَفَ إِنْ سَكَتَ بِلا عُذْرٍ فِي كَالْيَوْمِ) أي فإن اطلع على العيب وسكت يومًا ونحوه عن القيام به من غير عذر، فإنه يحلف ما سكت رضًا به، وقال في المدونة: وإن سكت لعذر كخوف على نفسه وماله، فإن ذلك لا يبطل خياره، وإن سكت أكثر من ذلك فلا خيار له (7)، وهو مفهوم المدونة (8). (1) انظر: المنتقى: 6/ 109 و 110.
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4417 و 4418.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 261.
(4) قوله: (نفس العبد) يقابله في (ن 4): (النفس).
(5) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 277.
(6) انظر: شرح التلقين: 5/ 737 ب 738.
(7) قوله: (وقال في المدونة ... فلا خيار له) ساقط من (ن 4).
(8) قوله: (المدونة) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 614

قوله: (لا كَمُسَافِرٍ اضْطرَّ لها أوْ تَعَذَّرَ قَوْدُهَا لِحَاضِرٍ) فإن المسافر إذا اطلع على عيب بالدابة في السفر، وهو مضطر إلى استعمالها فإن ذلك لا يكون رضا بها (1) ولا يبطل خياره.
قاله محمد (2)، وابن القاسم، وغيرهما وروى أشهب عن مالك أيضًا أن حمله عليها رضا بها.
وقال في العتبية: وليس عليه شيء في ركوبها بعد علمه، ولا عليه أن يكري غيرها، أو (3) يسوقها وليركبها.
ابن رشد: ويستحب أن يشهد أن ركوبه إياها ليس رضا بها بالعيب، وإن لم يشهد فلا يضره (4).
وقال ابن كنانة: يشهد على العيب ويردها ولا يركبها في ردها إلا أن يكون بين قريتين فيبلغ عليها إلى القرية ليشهد على ذلك. وقال ابن نافع: لا يحمل عليها ولا يركبها إلا أن لا يجد بدًا من ذلك، فليشهد عليه وليركب أو يحمل إلى الموضع الذي لا يجوز له أن يركبها فيه، يعني حتى يجد حاكمًا وبينة تشهد له بذلك الموضع بما يستوجب ردها، وأشار بقوله: (أو تعذر قَوْدُهَا لحاضِرٍ) إلى أن الحاضر إذا اطلع على العيب بالدابة، فإنه ينزل عنها ولا يركبها إلا أن يتعذر قودها لمكانه إما لتعذر ذلك من جهة الدابة أو جهته بأن يكون من ذي المناصب والهيئات الذي يزدري بهم قودها (5)، وفي العتبية إن ركبها ركوبَ احتباسٍ (6) لها بعد علمه بالعيب لزمه وذلك رضا (7)، وإن كان ليردها وشبهه فلا شيء عليه (8). (1) زاد بعده في (ن 4): (بعد علمه). وانظر: النوادر والزيادات: 6/ 301.
(2) في (ن 5): (مالك).
(3) في (ن 5): (و).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 265.
(5) قوله: (لمكانه إما التعذر ذلك ... الذي يزدري بهم قودها) ساقط من (ن 4).
(6) قوله: (ركوبًا احتباس) يقابله في (ن): (ركبها اختبارا).
(7) قوله: (رضا) ساقط من (ن 4).
(8) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 265.

الجزء: 3 - الصفحة: 615

وقال ابن حبيب: لا بأس أن يركبها بالمعروف في مكانه إذا ألجأه البائع إلى الخصومة حتى يحكم له بردها، لأن عليه النفقة ومنه الضمان (1).
قوله: (وَإِنْ غَابَ بَائِعُهُ أَشْهَدَ) أي: أشهد شاهدين أنه لم يرض بالعيب ورد عليه إن أمكن مثل أن يكون البائع قريب الغيبة (2)، أو له وكيل حاضر فإن (3) عجز عن الرد لبعد غيبة البائع وعدم وكيله أعلم القاضي ولهذا قال: (فَإِنْ عَجَزَ أَعْلَمَ الْقَاضِيَ) لكنه يوهم أن العجز عن الإشهاد، وليس كذلك.
قوله: (فتَلَوَّمَ فِي بَعِيدِ الْغَيْبَةِ) هكذا قيده في كتاب العيوب من المدونة ببعيد الغيبة إن طمع بقدومه ولهذا كان الأولى حذف (أو) (4) من قوله: (أَوْ إِنْ (5) رُجِيَ قُدُومُهُ).
قال في المدونة: ولا يعجل بالقضاء على قريب الغيبة.
وأشار بقوله: (كأنْ لَمْ يُعْلَمْ موضعهُ (6) عَلَى الأَصَحِّ) إلى أن مجهول الغيبة كالبعيد يقضى عليه بعد التلوم، وهو قول ابن شعبان.
وقال ابن القطان (7): لا يقضى عليه.
ابن رشد (8): والأول أصوب. وقيل: يحكم عليه من غير تلوم وإليه أشار بقوله: (وفِيهَا أَيْضَا نَفْيُ التَّلَومِ (9)، وفي حمله على الخلاف تأويلان) والذي اعتمد عليه أهل الوثائق التلوم قال في المدونة ولا يعجل بالقضاء على قريب الغيبة (10) (1) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 266.
(2) انظر: المدونة: 3/ 338 و 337.
(3) في (ن 3): (إن).
(4) في (ن 4): (إن).
(5) قوله: (أَوْ إِنْ) يقابله في (ن 3): (أو)، وفي (ن 4): (إن).
(6) في (ن 5): (قدومه).
(7) في (ن 3): (ابن العطار)، وفي (ن 4): (ابن القصار).
(8) في (ن 5): (ابن سهل).
(9) قوله: (وقيل: يحكم عليه من غير تلوم وإليه أشار بقوله (وفِيهَا أَيْضًا نَفْيُ التَّلَوُّمِ) يقابله في (ن) و (ن 5): (وسكت فيما في التجارة إلى أرض العدو وفي كتاب القسم من المدونة من التلوم فحمله غير واحد من الأشياخ على الخلاف ولا يبعد حمله على الوفاق وهو معنى قوله وفيها نفي التلوم).
وانظر: البيان والتحصيل: 8/ 305 و 304.
(10) قوله: (والذي اعتمد ... قريب الغيبة) زيادة من (ن 5).

الجزء: 3 - الصفحة: 616

(المتن)
ثُمَّ قَضَى إِنْ أَثْبَتَ عُهْدَةً مُؤَرَّخَةً، وَصِحَّةَ الشِّرَاءِ إِنْ لَم يَحْلِفْ عَلَيْهِمَا، وَفَوْتُهُ حِسًّا: كَكِتَابَةٍ وَتَدْبِيرٍ، فَيُقَوَّمُ سَالِمًا وَمَعِيبًا، وَيُؤْخَذُ مِنَ الثَّمَنِ النِّسْبَةُ، وَوُقِفَ فِي رَهْنِهِ وَإجَارَتِهِ لِخَلاصِهِ، وَرُدَّ إِنْ لَمْ يَتَغَيَّرْ: كَعَوْدِهِ لَهُ بِعَيْبٍ أَوْ مِلْكٍ مُسْتَأَنَفٍ: من بيع أَوْ هِبَةٍ أَوْ إِرْثٍ؛ فَإِنْ بَاعَهُ لِأَجْنَبِي مُطْلَقًا، أَوْ لَهُ بِمِثْلِ ثَمَنِهِ، أَوْ أَكْثَرَ إِنْ دَلَّسَ، فَلا رُجُوعَ، وَإِلَّا رَدَّ ثُمَّ رُدَّ عَلَيْهِ، وَلَهُ بِأَقَلَّ كَمَّلَ،

(الشرح)
قوله: (ثُمَّ قَضَى إِنْ أَثْبَتَ عُهْدَةً مُؤَرَّخَةً، وصِحَّةَ الشِّرَاءِ إِنْ لَمْ يَحْلِفْ عَلَيْهِمَا) أي: ثم قضى الحاكم على البائع الغائب في الوجوه المذكورة إن أثبت البتاع عنده صحة الشراء وصحة ملك البائع (1) إلى حين الشراء وأثبت العهدة.
والمراد بها أنه اشترى على بيع الإسلام وعهدته، أي أنه على حقه في العيب والاستحقاق (2)، وليس المراد العهدة المبوب عليها وهكذا وقع في المدونة، وقيده (3) بما إذا لم يرد البتاع أن يحلف على ذلك (4) ولهذا قال: (إِنْ لَمْ يَحْلِفْ عَلَيْهِمَا) أي على العهدة، وصحة الشراء.
قال في المدونة: وأثبت المبتاع أيضًا أنه قد نقد الثمن وأنه كذا وكذا إن أراد أخذه (5).
ابن رشد: ويثبت أيضًا وجود العيب الذي يوجب الرد وأنه أقدم من أمد التبايع (6).
وإليه أشار بقوله: (مُؤَرَّخَةً) قالوا: ويحلف أيضًا أن البيع صحيح (7) وأن البائع لم يتبرأ من العيب ولم يطلع عليه بعد البيع ورضيه ولا استخدم العبد (8) بعد اطلاعه على العيب. (1) قوله: (ملك البائع) يقابله في (ن 4): (ابتياع له)، وفي (ن 3): (الملك له).
(2) في (ن 3): (والاستحقاق والعهدة).
(3) في (ن 5): (قيدوه).
(4) قوله: (على ذلك) زيادة من (ن 5).
(5) انظر: المدونة: 3/ 337.
(6) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 305.
(7) قوله: (أن البيع صحيح) زيادة من (ن 5).
(8) قوله: (ولا استخدم العبد) يقابله في (ن 3): (ولا استخدام).

الجزء: 3 - الصفحة: 617

قوله: (وفَوْتُهُ حِسًّا ككِتَابةٍ وتَدْبِيرٍ) أي ومما يمنع تخيير المبتاع فوت المبيع قبل اطلاعه على العيب حسًّا، كهلاكه، أو حكمًا ككتابة العبد أو تدبيره ومثل ذلك العتق والاستيلاد.
قوله: (فيُقَوَّمُ سَالِمًا ومَعِيبًا، ويُؤْخَذُ مِنَ الثَّمَنِ النَّسْبَةُ) يريد أنا وإن قلنا أن المبتاع ليس له تخيير مع الفوات فإنه لا يبطل حقه رأسًا بل يبقى له أرش العيب القديم فيطالب البائع به وحينئذ فيقوم المبيع سالمًا ثم معيبًا كما قال فيأخذ نسبة العيب من ذلك.
مثاله: أن يقال قيمته سالمًا مائة، وقيمته معيبًا ثمانون فنسبة ما بين القيمتين وهو العشرون الخمس (1). فيرجع المبتاع على البائع بخمس الثمن كيف كان.
قوله: (ووُقِفَ فِي رَهْنِهِ وإِجَارَتهِ لِخلاصِهِ) أي فإن رهن المبيع أو آجره، ثم اطلع على عيبه فإنه لا يرجع بشيء، لكنه إذا انقضت مدة الإجارة والرهن فله رده بالعيب، وقاله في المدونة، وقال أشهب: إن افتكه حين علم بالعيب، فله رده وإلا رجع بما بين الصحة والداء (2).
وقال ابن حبيب: إن كان الأجل قريبًا كالشهر ونحوه أخر إلى انقضائه وهو على أمره، وإن كان بعيدًا كالأشهر والسنة، فهو كالفوت يرجع بقيمة العيب إلا أن يفتكه معجلًا فيرده (3).
قوله: (ورُدَّ إِنْ لَمْ يَتَغَيَّر) أي فإن عاد ذلك من الإجارة والرهن وهو بحاله رده وأخذ الثمن وقاله في المدونة.
قوله: (كعَوْدِهِ لَهُ بِعَيْبٍ بملك مستأنف من بيع أو هبة أو إرث (4) أي: وهكذا له رده إذا خرج من يده ببيع ونحوه، ثم عاد إليه فإن رد عليه بعيب؛ فإنه أيضًا يرده على بائعه، وكذلك أيضًا له رده عليه إذا عاد إليه بملك مستأنف من بيع أو هبة أو إرث كما قال، وهو مذهب ابن القاسم في المدونة (5)، وقال أشهب: إن عاد ببيع خُير بين رده على بائعه (1) قوله: (العشرون الخمس) ساقط من (ن).
(2) انظر: المدونة: 3/ 328.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 304.
(4) قوله: (بملك مستأنف من بيع أو هبة أو إرث) زياة من (ن 5).
(5) انظر: المدونة: 3/ 328 و 327.

الجزء: 3 - الصفحة: 618

الأول أو على بائعه الثاني، فإن رده على الأول أخذ منه الثمن الأول، وإن رده على بائعه الثاني (1) أخذ منه الثمن الثاني (2) ثم يخير البائع الثاني بين التماسك (3) به أو رده على المشتري الأول، فإن رده عليه فله أن يرده على البائع الأول (4).
قوله: (فَإنْ بَاعَهُ لأَجْنَبِي مُطْلَقًا، أَوْ لَهُ بِمِثْلِ ثَمَنِهِ، أَوْ أَكثَرَ إِنْ دَلَّسَ، فَلا رُجُوعَ) أي فإن باعه المشتري قبل الاطلاع على العيب من الأجنبي؛ أي من غير بائعه الأول فلا رجوع له بشيء من أرش العيب على الأول، وسواء باعه بمثل الثمن الأول (5) أو أقل أو أكثر، وهذا قول ابن القاسم في المدونة (6).
قال: إلا أن ترجع إليه السلعة واختاره محمد، وقال: إلا أن يكون نقص من أجل (7) العيب، مثل أن يبيعه بالعيب، وهو يظن أنه حدث عنده ولم يعلم أنه من عند بائعه، أو ببيعه وكيله وهو يظن ذلك فيرجع عليه بالأقل، واختلف هل هو وفاق أو خلاف؟ وعن مالك إن باعه بأقل من الثمن الأول رجع بقيمة العيب، واختاره ابن عبد الحكم (8). وعبد الوهاب: وهو الصحيح (9) وروى أشهب عنه وبه قال أنه يرجع بأقل الأمرين من نقص الثمن أو قيمة العيب. واختاره ابن حبيب والضمير المجرور بـ "اللام" راجع إلى بائعه الأول، وإن باعه المشتري (10) لبائعه الأول وذكر أن ذلك على أقسام. تارة يبيعه بمثل الثمن ولا كلام له فيه؛ لأن الثمن الذي قد خرج من يده قد رجع إليه، وتارة يبيعه بأكثر، فإن كان البائع الأول مدلسًا فلا كلام له ولا رجوع له على المشتري بشيء لأنه رضي به. (1) قوله: (الثاني) ساقط من (ن 4).
(2) قوله: (الثاني) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(3) في (ن): (التمسك).
(4) انظر: التهذيب: 3/ 291 و 292.
(5) قوله: (الأول) ساقط من (ن 5).
(6) انظر: المدونة: 3/ 359.
(7) في (ن 5): (أهل).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 303.
(9) انظر: المعونة: 2/ 77.
(10) في (ن 5): (مشترٍ).

الجزء: 3 - الصفحة: 619

قوله: (وَإِلا رُدَّ ثم رد (1) عَلَيْهِ) أي فإن لم يكن البائع الأول مدلسًا رده (2) على بائعه الثاني وهو المشتري الأول، ثم للمشتري أن يتماسك به أو يرده عليه ويأخذ كل منهما الثمن الذي خرج من يده.
قوله: (ولَهُ بِأَقَلّ كمَّلَ) أي فإن باعه لبائعه بأقل من الثمن الذي اشتراه به منه أولًا رجع عليه ببقية الثمن الذي أخذه منه وكمال (3) الثمن الأول، ولهذا قال: كمل أي كمل له الثمن الذي أخذه منه.

(المتن)
ويتَغَيّرِ الْمَبِيعِ إِنْ تَوَسَّطَ؛ فَلَهُ أَخْذُ الْقَدِيمِ وَرَدُّهُ، وَدَفْعُ الْحَادِثِ وَقُوِّمَا بِتَقْوِيمِ الْمَبِيعِ يَوْمَ ضَمِنَهُ الْمُشْتَرِي، وَلَهُ إِنْ زَادَ بِكَصِبغٍ أَنْ يَرُدَّ ويشْتَرِكَ بِمَا زَادَ يَوْمَ الْبَيْعِ على الأَظْهَرِ، وَجُبِرَ بِهِ الْحَادِثُ، وَفُرِقَ بَيْنَ مُدَلسٍ وَغَيْرِهِ. إِنْ نَقَصَ كَهَلاكِهِ مِنَ التَّدْلِيسِ، وَأَخْذِهِ مِنْهُ بِأَكْثَرَ، وتَبَرُّؤٍ مِمَّا لَمْ يَعْلَمْ وَرَدّ سِمْسَارٍ جُعلًا، وَبِمَبِيعٍ لِمَحِلّهِ إِنْ رُدَّ بِعَيب، وَإِلَّا رُدَّ إِنْ قَرُبَ، وَإِلَّا فَاتَ كَعَجْفِ دَابَّةٍ أَوْ سِمَنِهَا، وَعَمًى، وَشَلَلٍ، وَتَزْوِيجِ أَمَةٍ، وَجبِرَ بِالْوَلَدِ. إِلَّا أَنْ يَقْبَلَهُ بِالْحَادِثِ، أَوْ يَقِلَّ، فَكَالْعَدَمِ: كَوَعَكٍ، وَرَمَدٍ، وَصُدَاعٍ، وَذَهَابِ ظُفْرٍ، وَخَفِيفِ حُمَّى، وَوَطْءِ ثَيِبٍ،

(الشرح)
قوله: (ويتَغَيّر الْمَبِيعِ إِنْ تَوَسَّطَ، فَلَهُ أَخْذُ الْقَدِيمِ ورَدَّهُ، ودَفعُ الحْادِثِ) يريد أن المعيب إذا تغير عند مشتريه تغيرا متوسطا؛ أي ليس يسيرًا ولا (4) مخرجًا عن المقصود، فإنه يخير بين أن يتماسك به ويأخذ أرش العيب القديم (5)، أو يرده ويدفع قيمة العيب الحادث عنده.
قوله: (وقُوِّمَا بِتَقْويمِ (6) الْمَبِيعِ) وقوم العيب القديم والحادث بسبب تقويم المبيع لا بانفرادهما (7)، فإذا قيل: قيمته صحيحًا عشرة وبالقديم ثمانية وبالحادث ستة، فإن رد (1) قوله: (ثم رد) زيادة من (ن) والمطبوع من مختصر خليل.
(2) قوله: (رده) ساقط من (ن 5).
(3) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (كمل).
(4) في (ن 4) و (ن 5): (أو لا).
(5) قوله: (القديم) ساقط من (ن 5).
(6) في (ن 4): (بتقديم).
(7) في (ن 3) و (ن 4): (لانفرادهما).

الجزء: 3 - الصفحة: 620

دفع للبائع دينارين، وإن تماسك أخذ منه دينارين، وإن زاد الثمن أو نقص فنسبة (1) ذلك منه.
قوله: (يَوْمَ ضَمِنَهُ الْمُشْتَرِي) أي: إنما يكون التقويم يوم دخول المبيع في ضمان المشتري.
قال ابن المعذل (2): يقوم القديم كذلك، ويقوم الحادث يوم الحكم برد السلعة (3).
قوله: (ولَهُ إِنْ زَادَ بِكَصِبْغٍ أَنْ يَرُدَّ وَيشْتَرِكَ بِما زَادَ) أي فإن زاد المبيع عند المبتاع (4) بصبغ وشبهه، ثم اطلع على العيب فإن له (5) أن يرده ويكون شريكًا بما زاده الصبغ، فإذا قيل: قيمته بلا صبغ عشون وبالصبغ خمسة وعشرون، فقد علمت أنه زاده الصبغ خمسة وهو الخمس، فيكون شريكا (6) في الثوب بذلك المقدار.
واختلف الأشياخ هل تعتبر هذه القيمة يوم البيع وهو اختيار ابن يونس (7) وإليه أشار بقوله: (يَوْمَ الْبَيعِ عَلَى الأظهر (8)) أو يوم الحكم واختاره محمد والقابسي (9).
قوله: (وجبرَ بِهِ الْحادِثُ) أي فإن كان المبيع الذي زاده الصبغ قد حدث فيه عند المبتاع عيب فإنه يجبر بذلك الزائد، فإن أراد أن يتمسك به فلا بد من تقويمين كما مر؛ ليأخذ قيمة العيب القديم، فإذا كانت قيمته صحيحًا عشرة وبالعيب القديم ثمانية أخذ خمس الثمن (10)؛ فإن أراد الرد (11) قوم ثلاث تقويمات، فيقوم بالقديم أولًا، وبالحادث ثانيًا، وبالزيادة ثالثًا، فإذا ابتاع (12) ثوبًا فقطعه، والبائع غير مدلس أو مدلس لكن قطعه (1) في (ن 4): (فبنسبة).
(2) في (ن): (ابن العربي).
(3) انظر: التوضيح: 5/ 476.
(4) في (ن): (المشتري).
(5) في (ن 4): (فلزمه).
(6) في (ن 5): (فيكونا شريكين).
(7) في (ن) و (ن 5): (ابن رشد).
(8) في (ن 4): (الأرجح).
(9) انظر: التوضيح: 5/ 474.
(10) في (ن 4): (خمسة أثمان).
(11) وقوله: (أراد الرد) يقابله في (ن 3): (رد)، وفي (ن 4): (زاد).
(12) في (ن 5): (باع).

الجزء: 3 - الصفحة: 621

غير القطع المعتاد ثم خاطه فيقال: ما قيمته بالقديم؟ فإن قيل ثمانية، قيل: وما قيمته بالحادث؟ فإذا قيل ستة، قيل: وما قيمته بالخياطة؟ فإذا قيل: ثمانية، فقد علمت أن الخياطة قد زادته مقدار ما نقصه العيب الحادث، وهو القطع؛ فلا يكون على المبتاع بسبب القطع شيء، فإن قيل: قيمته مخيطًا سبعة، فقد جبرت الخياطة نصف قيمة الحادث، فيطالبه البائع بمقدار ما نقص، فإن قيل: قيمته مخيطًا تسعة فقد جبرت الخياطة قيمة النقص وزادت دينارًا فيرجع المبتاع بمقداره من الثمن (1) على ذلك (2).
قوله: (وفُرِّقَ بَيْنَ مُدَلِّسٍ وغَيْرِهِ إِنْ نَقَصَ) ذكر رحمه الله أن المسائل التي يفترق (3) فيها حكم المدلس من غيره (4) ستة:
الأولى: إذا فعل المبتاع في المبيع فعلًا نقص بسببه مع (5) التدليس لا شيء عليه للبائع (6)، وإلا فهو عيب حادث عنده؛ إما أن يرده ويعطي أرش الحادث أو يتماسك ويأخذ أرش القديم.
والثانية (7): إن حصل بسبب العيب هلاك أو عطب كما إذا كان العبد مثلًا سارقًا فسرق فقطعت يده ونحوه؛ فمع التدليس يكون الضمان من البائع وإلا فمن (8) المشتري، وإلى ذلك أشار بقوله: (كَهَلاكِهِ من التَّدْليسِ (9)).
ثم أشار إلى الثالثة بقوله: (وأَخْذ مِنْهُ بِأَكثَرَ) ومعناه إذا باع السلعة معيبة، ثم اشتراها من مشتريها بأكثر مما باعها به (10)، فمع التدليس لا رجوع للبائع على المبتاع وإلا رجع عليه بما زاده على الثمن. (1) زاد في (ن 3) و (ن 4): (وقس).
(2) زاد في (ن): (تجري أحكام النقص والزيادة).
(3) في (ن 3): (يعتبر).
(4) قوله: (من غيره) يقابله في (ن 3): (وغيره).
(5) في (ن 5): (فمع).
(6) قوله: (عليه للبائع) يقابله في (ن 4): (على المبتاع).
(7) قوله: (والثانية) ساقط من (ن 3).
(8) في (ن 5): (ضمن).
(9) في (ن 5): (بالتدليس).
(10) في (ن 5): (له).

الجزء: 3 - الصفحة: 622

قوله: (وتبَرُّؤٍ مِمَا لَمْ يَعْلَمْ) هذه هي المسألة الرابعة، وهي ما إذا باع بالبراءة ما يجوز بيعه بها فإنه يتبرأ مما لم يعلم، ولا يتبرأ مما علم ودلس به.
الخامسة: إذا دلس بالعيب فرد المبيع عليه بذلك العيب (1) لم يلزم السمسار رد الجعل؛ بخلاف ما إذا لم يدلس وإلى هذا أشار بقوله: (ورَدٍّ سِمْسَارٍ جُعلا).
السادسة: إذا اشترى ما يحتاج إلى حمل (2) ومؤنة كالأدهان (3) والخشب، ثم حمله إلى غير محل القبض، فمع التدليس يلزم البائع أخذه في ذلك الوضع، ولا يلزم المبتاع رده لوضع القبض، وقيل: يلزمه.
اللخمي: والأول أصوب (4)، وإليه أشار بقوله: (وبمَبِيعٍ (5) لِمَحَلِّهِ إِنْ رُد بِعَيْبٍ) أي ولزم البائع أخذ المبيع بمحله حيث كان إذا دلس.
قوله: (وَإِلا رُدَّ إِنْ قَرُبَ) أي وإن لم يكن مدلسًا رده المشتري إلى موضع القبض إن قرب.
قوله: (وَإِلا فَاتَ) أي وإن حمله إلى مكان بعيد كان فوتًا يوجب للمبتاع الرجوع بقيمة العيب بعد (6) ثبوته، ثم أخذ يذكر (7) أمثلة العيب المتوسط فقال: (كَعَجَفِ دَابَّةٍ) أي: ومعناه أن من اشترى دابة فعجفت عنده ثم اطلع على عيب قديم عند البائع فإنه يخير بين: ردها ودفع قيمة عيب العجف؛ وبين التماسك بها وأخذ أرش العيب القديم؛ وجعل هذا في الجواهر من المفيت قال: وهو المشهور (8). خلافًا لابن مسلمة ونص اللخمي على إلحاقه بالهرم (9) لكن شرط فيه ألا يرجي ذهابه (10). (1) قوله: (العيب) زيادة من (ن 5).
(2) قوله: (حمل) ساقط من (ن 3).
(3) في (ن 4): (كالأدقان).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4431.
(5) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (ومبيع).
(6) قوله: (بعد) ساقط من (ن).
(7) في (ن 3) و (ن 4): (يمثل).
(8) انظر: عقد الجواهر: 2/ 712 و 713.
(9) في (ن 4): (بالغرم).
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4353.

الجزء: 3 - الصفحة: 623

قوله: (أو سِمَنِهَا) يريد أن السمن بمنزلة العجف (1) ليس بمفيت.
قال مالك: والمشتري بالخيار إن شاء رد ولا شيء عليه، أو يتمسك (2) ويرجع بقيمة العيب القديم (3)، وقال (4) ابن القاسم: إذا سمنت سمنًا بينا.
واختلف في العمى والشلل، هل يخير بين الرد ودفع ما نقصه العمى والشلل وبين (5) التماسك وأخذ أرش القديم وهو مذهب المدونة (6).
المازري: وهو المشهور، وإليه (7) أشار بقوله: (وعَمى، وشَلَلٍ) وجعلهما ابن مسلمة من المفيت (8) واستظهره بعضهم.
قوله: (وتَزْوِيجِ أَمَةٍ) أي فإن زوجها المشتري، ثم اطلع على عيب قديم فإنه يخير كما تقدم بين ردها ودفع ما نقصها التزويج، أو التماسك وأخذ قيمة العيب القديم، وهذا هو المشهور، وعن بعض المتأخرين إن شاء ردها ولا شيء عليه أو يتماسك ولا شيء له.
قوله: (وجبرَ بِالْوَلَدِ) أي فإن ولدت الأمة كان ذلك الولد جابرًا للعيب الواقع بالتزوبج الحاصل عند المبتاع، فلا شيء عليه إن ردها وقاله في المدونة (9)، وقال أشهب: لا يجبره الولد ويرد ما نقصه بالتزويج إن ردها، وفهم محمد قول ابن القاسم عليه، وفهم الأكثر خلافه وأنه لا يجبر بالولد إلا إذا كانت قيمته تساوي قيمة العيب، وأما إن نقصت فلا بد أن يرد مع الولد ما بقي من ذلك (10).
قوله: (إِلا أَنْ يَقبله (11) بِالحْادِثِ) يريد أن تخيير المبتاع فيما تقدم مقيد بما إذا لم يقبل (1) قوله: (بمنزلة العجف) ساقط من (ن 4).
(2) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (يتماسكا).
(3) قوله: (القديم) ساقط من (ن 4).
(4) في (ن 5): (وقاله).
(5) قوله: (هل يخير بين الرد ودفع ما نقصه العمى والشلل وبين) ساقط من (ن 4).
(6) انظر: المدونة: 3/ 321.
(7) قوله: (إليه) ساقط من (ن 3).
(8) انظر: شرح التلقين: 5/ 628 و 629.
(9) انظر: المدونة، دار صادر: 10/ 314.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 283 و 284.
(11) في (ن 4): (يغلبه).

الجزء: 3 - الصفحة: 624

البائع ذلك بالعيب الحادث من غير غرم يلحق المبتاع، فإن قبله لم يكن للمبتاع حينئذ تخيير ويصير كمن لم يحدث عنده عيب، وليس له إلا التماسك بالمبيع على حاله أو رده، ولا شيء عليه؛ هذا هو الأصح وهو مذهب المدونة (1).
وعن عيسى بن دينار: أن المبتاع لا يزول تخييره بقول البائع (2)، ولابن كنانة (3): إن كان البائع مدلسًا فتخيير المبتاع باق، وإلا فلا (4).
قوله: (أَوْ يَقِلَّ، فكَالْعَدَمِ) أي فإن كان العيب الذي حدث عند المبتاع يسيرًا فإنه يكون كالعدم، فإذا رجع المبيع بالعيب القديم لم يرد للحادث شيئًا (5)، ثم أشار إلى أمثلة ذلك فقال: (كَوَعَكٍ) ولا خفاء بيسارته وهو مذهب المدونة (6) عند المازري وابن شاس.
وهو عند أشهب من المتوسط، فيخرج (7) المبتاع على ما سبق، قوله: (ورَمَدٍ، وصُدَاعٍ، وذَهَابِ ظُفُرٍ، وخَفِيفِ حُمَّى) هكذا قال في المدونة (8) إلا أنه أطلق في الحمى، ولكن قيدها الباجي بالخفيفة كما هنا ونحوه لأبي الحسن الصغير؛ فقال بعد كلام ابن القاسم: يريد بالحمى التي يتصرف معها (9)، واختار اللخمي أن يوقف في الحمى والرمد حتى ينظر مآلهما (10)؛ كقول ابن كنانة في مرض العبد عند المبتاع أنه يوقف حتى ينظر (11) هل يصح أو يموت.
وعند ابن القاسم لا يرد إلا من المرض المخوف (12). (1) انظر: المدونة: 3/ 187.
(2) انظر: الاستذكار: 6/ 286.
(3) في (ن): (ولابن لبابة).
(4) في (ن 3) و (ن 4): (ولابن لبابة). وانظر: التوضيح: 5/ 465.
(5) قوله: (شيئا) ساقط من (ن 3).
(6) انظر: المدونة: 3/ 187.
(7) في (ن 3) و (ن 4): (فيخير).
(8) انظر: المدونة: 3/ 187.
(9) انظر: المنتقى: 6/ 104.
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4354.
(11) قوله: (مآلهما؛ كقول ابن كنانة في مرض العبد ... ينظر) ساقط من (ن 4).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 281.

الجزء: 3 - الصفحة: 625

قوله: (ووَطْءِ ثَيِّبٍ) هذا هو المشهور عن مالك وأصحابه (1)، نقله المازري وأصحابه.
وروى ابن وهب، وابن نافع، وأصبغ: أن ذلك مفيت (2).

(المتن)
وَقَطْعٍ مُعْتَادٍ، وَالْمُخْرِجُ عَنِ الْمَقْصُودِ مُفِيتٌ، فَالأَرْشُ كَكِبَرِ صَغِيرٍ، وَهَرَمٍ، أَوْ افْتِضَاضِ بِكْرٍ، أَوْ قَطْعٍ غَيرِ مُعْتَادٍ، إِلَّا أَنْ يَهْلِكَ بِعَيْبِ التَّدْلِيسِ، أَوْ بِسَمَاوِي زَمَنَهُ كَمَوْتِهِ فِي إِبَاقِهِ، وَإنْ بَاعَهُ الْمُشْتَرِي، وَهَلَكَ بِعَيبِهِ: رَجَعَ على الْمُدَلِّسِ إِنْ لَم يُمْكِنْ رُجُوعُهُ على بَائِعُهُ بِجَمِيعِ الثَّمَنِ؛ فَإِنْ زَادَ: فَلِلثَّانِي، وَإِنْ نَقَصَ فَهَلْ يُكَمِّلُهُ؟ قَوْلانِ. وَلَمْ يُحَلَّفْ مُشْتَرٍ ادُّعِيَتْ رُؤْيتُهُ إِلَّا بِدَعْوَى الإرَاءَةِ، وَلا الرِّضَا بهِ إِلَّا بِدَعْوَى مُخْبِرٍ، وَلا بَائِعٌ أَنَّهُ لَمْ يَأَبَقْ لإِبَاقِهِ بِالْقُرْبِ، وَهَلْ يُفْرَقُ بَيْنَ أَكثَرِ الْعَيْب فَيَرْجِعُ بِالزَّائِدِ وَأَقَلِّهِ بِالْجَمِيعِ أَوْ بِالزَّائِدِ مُطْلَقًا أَوْ بَيْنَ هَلاكِهِ فِيمَا بَيَّنَهُ أَوْ لا؟ أَقوَالٌ.

(الشرح)
قوله: (وقَطْعِ مُعْتَادٍ) أي كما إذا اشترى خرقة فقطعها قميصًا أو لباسًا (3) ونحوهما، أما لو قطعها برنسًا ونحوه مما ليس بمعتاد، فإن ذلك فوت كما سيذكره.
قوله: (والْمُخْرِجُ عَنِ الْمَقْصُودِ مُفِيتٌ فَالأَرْشُ) أي فإن كان العيب الذي حدث في المبيع عند المبتاع مخرجا عن المقصود فإنه يكون مفيتًا لرده على البائع لكن يرجع عليه بأرش العيب القديم، ثم أخذ يذكر أمثلة ذلك فقال: (كَكِبَرِ صَغِيرٍ وهَرَمٍ) أي كما إن اشترى صغيرًا وكبر عنده، أو كبيرًا فهرم عنده، ثم أطلع بعد ذلك على عيب قديم، فإن ذلك مفيت يمنع من رده ويوجب الرجوع بقيمة العيب (4)، وإن كره البائع. وقاله في المدونة (5) ونحوه في كتاب محمد (6). (1) انظر: المدونة، دار صادر: 10/ 310.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 279، وشرح التلقين: 5/ 653 و 654.
(3) في (ن 5): (سروالا).
(4) في (ن 4): (العيب).
(5) انظر: المدونة، دار صادر: 10/ 312.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 283.

الجزء: 3 - الصفحة: 626

وفيه أيضا أن كبر الصغير مما يخير فيه المشتري بين الرد ودفع قيمة الحادث، وبين التماسك وأخذ (1) أرش القديم، وروى في المدونة أنه بذلك يصير نوعًا آخر (2)، وجعل ابن شاس الهرم مما يخير فيه المشتري على المشهور (3).
وحكى عن (4) ابن مسلمة أنه مفيت كمذهب المدونة، وحكى ابن الحاجب ثالثًا: أنه لا شيء على المشتري إذا رده (5).
الأبهري: والهرم عند مالك: هو الذي ضعف وذهبت قوته ومنفعته أو أكثرهما (6).
وقال عبد الوهاب: إذا هرم هرمًا لا منفعة فيه فإنه فوت (7).
الباجي: والصحيح عندي أنه إذا ضعف عن المنفعة المقصودة ولم يمكنه الإتيان بها فإن ذلك فوت (8).
قوله: (أو افْتِضَاضِ بِكْرٍ، أو قَطْعٍ غَيْرِ مُعْتَادٍ) لم أر هذا (9) كما قال وإنما جعل صاحب الجواهر افتضاض البكر من المتوسط الذي يخير فيه المبتاع (10)، وهو ظاهر ما في التوضيح عن مالك (11)، ولا إشكال فيما ذكر من القطع غير المعتاد، وقد تقدم التنبيه عليه.
قوله: (إِلا أَنْ يَهْلِكَ بِعَيْبِ التَّدْليسِ) لما ذكر أن المخرج عن المقصود مفيت للرد نبه على أن ذلك فيما إذا لم يكن للبائع تسبب فيه، فأما لو كان له فيه سبب، مثل أن يدلس بعيب فيهلك المبيع بسببه ونحوه، فإن المبتاع يرجع عليه بجميع الثمن، ولا شيء عليه (1) زاد بعده في (ن 4): (أيضا).
(2) انظر: المدونة: 3/ 358.
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 713.
(4) قوله: (عن) زيادة من (ن 5).
(5) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 537 و 538.
(6) انظر: التوضيح: 5/ 467.
(7) انظر: المعونة: 2/ 77.
(8) انظر: المنتقى: 6/ 94.
(9) قوله: (لم أر هذا) يقابله في (ن 3): (أي هذا).
(10) انظر: عقد الجواهر: 2/ 713.
(11) قوله: (عن مالك) ساقط من (ن 3). وانظر: التوضيح: 5/ 467.

الجزء: 3 - الصفحة: 627

بسبب ما حدث عنده.
قوله: (أَوْ بِسَماوِيٍّ زمنه كموته في إباقه (1) يريد: ومثل ذلك ما إذا هلكت بأمر من الله في زمن عيب التدليس.
كما إذا دلس بإباق العبد، فيموت في إباقه وهو المشهور.
ابن رشد: قال ابن حبيب: وبه قال جميع أصحاب مالك.
وقال ابن دينار يرجع بالأرش فقط بخلاف هلاكه بسبب (2) الإباق؛ مثل أن يقتحم نهرًا فيموت، أو تردى فمات، أو دخل موضعًا فنهشته حية فمات (3).
قوله: (وَإِنْ بَاعَهُ الْمُشْتَرِي، وهَلَكَ بِعَيْبِهِ رَجَعَ عَلَى الْمُدَلِّسِ إِنْ لَمْ يُمْكِنْ (4) رُجُوعُهُ عَلَى بَائِعِهِ بِجَمِيعِ الثمَنِ، فَإِنْ زَادَ فَلِلثانِي، وَإِنْ نَقَصَ فَهَلْ يُكَمِّلُهُ الثَّانِي؟ قَوْلانِ) أي فإن باع المشتري ما اشتراه من مدلس لثالث ولم يدلس (5) عليه، فهلك بسبب عيب التدليس؛ فإن الثالث يرجع على المدلس بالثمن الذي دفعه للثاني إن لم يمكنه الرجوع على الثاني لعدمه ونحوه، فإن كان الثمن الذي بيد المدلس مقدار ما خرج عن يد الثالث فلا كلام.
وإن كان أكثر أخذ الثالث منه مقدار ثمنه وأخذ الثاني بقيته، وقيل: إن الثالث يأخذ جميعه وإن زاد على ما دفع، وعزاه في الجواهر لابن القاسم، وهو بعيد، واختلف إذا كان الثمن الذي بيد المدلس أقل مما خرج من يد الثالث فهل يكمله الثاني له أو ليس له غيره؟ والأول حكاه المازري (6) وابن شاس (7)، والثاني حكاه صاحب النوادر (8) وابن يونس، قال: إلا أن يكون الثمن الأول أقل من قيمة العيب (9) من الثمن (1) قوله: (كموته في إباقه) زيادة من (ن 5).
(2) في (ن 4): (بسبق).
(3) انظر: المنتقى: 6/ 109.
(4) في (ن 3): (يكن).
(5) زاد في (ن 5): (الثاني الأول).
(6) انظر: شرح التلقين: 5/ 648 - 650.
(7) قوله: (وابن شاس) ساقط من (ن). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 714.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 307.
(9) قوله: (العيب) ساقط من (ن 3).

الجزء: 3 - الصفحة: 628

الثاني (1) فليرجع على بائعه بتمام قيمة عيبه وقال سحنون: إذا دفع المدلس الثمن للثالث (2) في عدم الثاني فلم يكن فيه مثل (3) رأس ماله، فإنه يرجع على الثاني بالأقل من تمام ثمنه، أو قيمة العيب من ثمنه (4).
وروى أصبغ: يأخذ الثمن من الأول فيدفع منه للثالث قيمة العيب الذي يستحقه على الثاني لو انفرد به وسلم بقيمته للثاني، وقال محمد: يرجع الثالث إما على الثاني بأرش عيب التدليس ويكون للثاني على الأول الأقل من الأرش أو كمال الثمن (5)، وحمله ابن يونس على معنى أنه لا يغرم للثالث إلا ما كان يرجع به على الثاني لو غرم الثاني (6) للثالث قيمة العيب وهو الأقل من قيمة العيب من ثمن الثالث. أو ثمن الثاني أو تمام رأس ثمن الثاني. قال: وهو الذي أراد محمد.
قوله: (ولَمْ يُحَلَّفْ مُشْتَرٍ ادُّعيَتْ رُؤْيَتُهُ إِلا بِدَعْوَى الإِرَاءَةِ، ولا الرَّضَا بِهِ إِلا بِدَعْوَى مُخْبِرٍ) يريد أن من اشترى شيئًا فوجد به عيبًا دلس به البائع عليه فأراد رده فقال البائع احلف أنك لم ترض بالعيب بعد أن رأيته. فلا يمين له عليه إلا أن يدعي أنه أراه إياه. أو يدعي أن مخبرًا أخبره أنه عرف به ورضيه، وقاله في المدونة (7) والواضحة. ابن أبي زمنين: ويحلف أولًا لقد أخبره مخبر (8)، وزاد بعض الشيوخ مخبر صدق، وقال أشهب لا يحلف ولو ادعى إخبار مخبر حتى يدعي أنه تبرأ منه إليه فرضيه (9)، وصوبه اللخمي (10).
قوله: (ولا بَائِعٌ أَنَّهُ لَمْ يَأبقْ لإِبَّاقِهِ بِالْقُرْبِ) أي وكذا لا يحلف بائع إلى آخره؛ وهذه (1) في (ن 3): (الأول).
(2) في (ن 4): اللثاني).
(3) قوله: (مثل) زيادة من (ن 5).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 231.
(5) في (ن 5): (الثاني). وانظر: النوادر والزيادات: 6/ 232 و 233.
(6) قوله: (الثاني) زيادة من (ن 5).
(7) انظر: المدونة: 3/ 347 و 348.
(8) انظر: منتخب الأحكام: 2/ 886.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 289.
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4408.

الجزء: 3 - الصفحة: 629

أيضًا مسألة المدونة قال فيها: ومن ابتاع عبدًا فأبق بقرب البيع، فقال البائع (1): أخشى أنه لم يأبق إلا وقد أبق عندك إباقًا؛ فاحلف لي. فلا يمين عليه.
ابن القاسم: وما جهل أمره فهو على السلامة حتى تقوم بينة (2)، وقال أشهب: لا يحلف أصلًا. وقال محمد: يحلف إذا ظهر العيب وإلا رد عليه وليس عليه (3) يمين في عيب لم يظهر (4)، والمسألة على خمسة أوجه، فإن قال: يمكن أن يكون قد أبق عندك، أو سرق. ولم يحصل ذلك عنده فلا يمين عليه، وإن قال: علمت أنه فعل ذلك عندك، لزمه اليمين، وإن قال: أخبرت بذلك أو قد فعل ذلك عندي فاحلف (5) أنه لم يفعل ذلك عندك، أو يعلم أنه فعل ذلك عند المشتري ففي يمينه وعدمه خلاف، قاله (6) اللخمي (7).
قوله: (وهَلْ يُفْرقُ بَيْنَ أَكْثَرِ الْعَيْب فيَرْجعُ بِالزَّائِدِ وأقلِّهِ (8) بِالجْمِيعِ، أَوْ بِالزائِدِ مُطْلَقًا أَوْ بَيْنَ هَلاكِهِ فِيما بَيَّنهُ أَوْ لا؟ أَقْوَالٌ) يريد أن البائع إذا ذكر بعض العيب للمبتاع، وكتم عنه بقيته مثل أن يكون العبد قد أبق عنده سنة، فيقول أبق (9) شهرًا أو نحوه، فيهلك بعيب التدليس أو نحو ذلك من العيوب التي يكتم بعضها. فاختلف هل يفرق بين أن يكون بين له الأكثر العيب، فيرجع المبتاع بقيمة الزائد الذي كتمه وبجميع الثمن إن بين له الأقل، أو يرجع بقيمة الزائد مطلقًا؛ سواء بين الأكثر أو الأقل، أو إن هلك في المقدار الذي بينه فيرجع بقيمة العيب فقط، وإن هلك بعده رجع بجميع الثمن ولا يراعى هل بين له الأكثر أو الأقل (10)، وإلى هذا ذهب أبو بكر بن عبد الرحمن (11). وحكى ابن يونس القولين (1) في (ن 4): (المبتاع).
(2) انظر: المدونة: 3/ 347 و 348.
(3) في (ن 5): (له).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 288.
(5) في (ن 4): (فلا خلاف).
(6) في (ن 5): (نقله).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4410 و 4411.
(8) زاد في (ن 5): (فليرجع).
(9) في (ن 3): (بالزائد).
(10) قوله: (أو إن هلك ... هل بين له الأكثر أو الأقل) زيادة من (ن 5).
(11) انظر: التوضيح: 5/ 471.

الجزء: 3 - الصفحة: 630

الأولين أيضًا عن غيره.

(المتن)
وَرُدَّ بَعْضُ الْمَبِيعِ بِحِصَّتِهِ وَرُجِعَ بِالْقِيمَةِ، إِنْ كَانَ الثَّمَنُ سِلْعَةً، إِلَّا أَنْ يَكُونَ الأَكْثَرَ، أَوْ أَحَدَ مُزْدَوَجَيْنِ، أَوْ أمًّا وَوَلَدَهَا، وَلا يَجُوزُ التَّمَسُّكُ بِأَقَلَّ اسْتُحِقَّ أَكْثَرُهُ، وَإِنْ كَانَ دِرْهَمَانِ وَسِلْعَةٌ تُسَاوِي عَشَرَةً بِثَوْبٍ فَاسْتُحِقَّتِ السِّلْعَةُ وَفَاتَ الثَّوْبُ: فَلَهُ قِيمَةُ الثوْبِ بِكَمَالِهِ، وَرَدُّ الدَرْهَمَيْن، وَرَدَّ أَحَدِ الْمُشْتَرِيَيْنِ وَعَلَى أَحَدِ الْبَائِعَيْنِ. وَالْقَوْلُ لِلْبَائِعِ فِي الْعَيْبِ أَوْ قِدَمِهِ، إِلَّا بِشَهَادَةِ عَادَةٍ لِلْمُشْتَرِي.

(الشرح)
قوله: (ورُدَّ بَعْضُ الْمَبِيعِ بِحِصَّتِهِ ورُجِعَ بِالْقِيمَةِ، إِنْ كانَ الثَّمَنُ سِلْعَةً) يريد أن من اشترى شيئًا متعددًا بسلعة ثم اطلع على عيب ببعضه، فإنه إن رده رجع بنسبته من قيمة السلعة لا بجزئها، هذا هو المشهور. وقاله ابن القاسم في المدونة (1)، وفي الموازية (2) عن أشهب: يرجع بما يقابل العيب من السلعة.
قوله: (إلا أَنْ يَكُونَ الأَكْثَرَ، أَو أحد مُزْدَوَجَيْنِ، أَوْ أما ووَلَدَهَا) يعني أنه إنما يرجع بالقيمة حيث يكون المعيب غير وجه الصفقة وهو مراده بالأكثر، وقد نص محمد على أن وجه الصفقة ما زاد على نصف الثمن. ابن يونس: وهذا معنى ما في المدونة، وهذا في غير المثليات كما سيأتي (3)، وأما إذا كان وجهها (4) أو أحد المزدوجين الذي لا يستغني بأحدهما عن الآخر؛ كأحد الخفين أو أحد النعلين ونحوهما، أو أمًّا وولدها فليس له إلا رد الجميع.
قوله: (ولا يَجُوزُ التمَسُّكُ بِأَقَل اسْتُحِق أَكْثَرُهُ) هذا هو المشهور خلافا (5) لابن حبيب؛ ومعناه أن من ابتاع ثيابًا كثيرة فاستحق أكثرها، فإنه لا يجوز له (6) التمسك بالأقل الباقي بل تنتقض الصفقة كلها ويرد ما بقي. (1) قوله: (في المدونة) ساقط من (ن 5). وانظر: التهذيب: 3/ 276.
(2) قوله: (وقاله ابن القاسم في المدونة وفي الموازية) يقابله في (ن 5): (وقال ابن القاسم في الموازية).
(3) قوله: (وقد نص محمد. . . وهذا في غير المثليات كما سيأتي) زيادة من (ن 5).
(4) قوله: (وقد نص محمد على أن وجه الصفقة. . . . .). [سقط بقية الهامش من المطبوع (مُعِدُّه للشاملة)]
(5) [سقط الهامش من المطبوع (مُعِدُّه للشاملة)]
(6) [سقط الهامش من المطبوع (مُعِدُّه للشاملة)]

الجزء: 3 - الصفحة: 631

قوله: (وإِنْ كَانَ دِرْهَمَانِ وسِلْعَةٌ تُسَاوِي عَشَرَةً بِثَوْبٍ، فَاسْتحقَّت السِّلْعَة وفَاتَ الثَّوْبُ فَلَه قِيمَةُ الثَّوْبِ بِكَمَالِهِ، ورَدُّ الدِّرْهَمَيْنِ) أي وإن كانَ العقد وقع بينهما على أن من عند أحدهما درهمين وسلعة تساوي عشرة دراهم، فاشتراهما الآخر منه بثوب فاستحقت السلعة من يد أحدهما (1) فحقه أن يرد على صاحب السلعة (2) الدرهمين، ويرجع في ثوبه لانتقاض العقد، وهذا إذا لم يفت الثوب فإن فات فله قيمته كاملًا بعد رد الدرهمين على المشهور. وقيل: إنما له قيمة خمسة أسداس (3) ذلك في المثال المذكور بناءً على صحة البيع فيما قابل الدرهمين، لعدم استحقاقها (4).
قوله: (ورَدُّ أَحَدِ الْمُشْتَرَييْنِ) يريد أن المشترى إذا تعدد ثم اطلعوا على عيب، فأراد واحدٌ الرد دون غيره، فإن له ذلك، وإليه رجع مالك (5) بعد أن كان يقول: ليس له ذلك إلا أن يردا معًا، واختاره أشهب، والقولان في المدونة (6).
قوله: (وعَلى أَحَدِ الْبَائِعَيْنِ) يريد أن البائع إذا تعدد يجوز أيضا للمشتري الرد على واحد منهما دون غيره فيرد على نصيبه ولا مقال له؛ لأن ملكه متبعض ابتداء.
قوله: (والْقَوْلُ لِلْبَائِع في الْعَيْبِ (7) أَوْ قِدَمِهِ، إِلا بِشَهَادَةِ عَادَةٍ لِلْمُشْتَرِي) أي فإذا تنازع البائع والمشتري في حدوث العيب أو قدمه، فقال البائع: ليس به عيب، وقال المشتري: هو به، أو قال البائع: هو حادث عندك، وقال المشتري: هو قديم، فالقول في ذلك كله قول البائع إن شهدت له (8) العادة بقدم (9) العيب أو حدوثه، أو لم تشهد له ولا عليه، وكلا الأمرين محتمل (10) على السواء، وإن شهدت العادة للمشتري فالقول قوله. (1) في (ن): (أخذها).
(2) قوله: (صاحب السلعة) يقابله في (ن) و (ن 5): (صاحبه).
(3) قوله: (خمسة أسداس) زيادة من (ن 5).
(4) في (ن 5): (استحقاقهما).
(5) انظر: المدونة: 3/ 345.
(6) انظر: المدونة: 3/ 210 و 211.
(7) في (ن 3): (المبيع).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 290 - 292.
(9) في (ن): (بعدم).
(10) (قوله: (وكلا الأمرين محتمل) يقابله في (ن 5): (وكان الأمر فيه محتملا).

الجزء: 3 - الصفحة: 632

(المتن)
وَحَلَفَ مَنْ لَمْ يُقْطِعْ بِصِدْقِهِ، وَقُبِلَ لِلتَّعَذُّرِ غَيرُ عُدُولٍ وَإِنْ مُشْرِكِينَ، وَيَمِينُهُ بِعْتُهُ، وَفِي ذِي التَّوْفِيَةِ، وَأقْبَضْتُهُ، وَمَا هُوَ بِهِ بَتًّا فِي الظَّاهِرِ، وَعَلَى الْعِلْمِ فِي الْخَفِيِّ، وَالْغَلَّةُ لَهُ لِلْفَسْخِ وَلَمْ تُرَدَّ بِخِلافِ وَلَدٍ وَثَمَرَةٍ أُبِّرَتْ، وَصُوفٍ تَمَّ: كَشُفْعَةٍ، وَاسْتِحْقَاقٍ، وَتَفْلِيسٍ، وَفَسَادٍ، وَدَخَلَتْ فِي ضَمَانِ الْبَائِعِ إِنْ رَضِيَ بِالْقَبْضِ، أَوْ ثَبَتَ عِنْدَ حَاكِمٍ وَإِنْ لَمْ يَحْكُمْ بِهِ، وَلَمْ ترَدَّ بِغَلَطٍ إِنْ سُمِّيَ بِاسْمِهِ، وَلا بِغَبْنٍ وَلَوْ خَالَفَ الْعَادَةَ، وَهَلْ إِلَّا أَنْ يَسْتَسْلِمَ وَيُخْبِرَهُ بِجَهْلِهِ، أَوْ يَسْتَأْمِنَهُ؟ تَرَدُّدٌ.

(الشرح)
قوله: (وحَلَفَ مَنْ لَمْ يُقْطَعْ بِصِدْقِهِ) يريد أن البينة إذا شهدت بحدوث العيب أو قدمه، فلا يمين؛ لأن البينة قد قطعت بصدق من شهدت له، وقاله (1) محمد؛ فإن لم تقطع بذلك، وإنما رجحت قول أحدهما فقط، فلابد من اليمين، لأنها لم تجزم بصدق من شهدت له.
قوله: (وقُبِلَ لِلتَعَذُّرِ غَيْرُ عُدُولٍ وإِنْ مُشْرِكِيْنَ) يريد أن قدم العيب وحدوثه لا يشهد فيه إلا العدول إن وجدوا، فإن تعذروا قبل غيرهم للضرورة. الباجي، والمازري وغيرهما: ويقبل قول غير العدول في ذلك ولو كانوا على غير دين الإسلام للضرورة؛ لأن طريق هذا الخبر مما ينفردون بعلمه. المتيطي: والواحد منهم أو من المسلمين كاف، والاثنان أولى، إذ طريق ذلك الخبر لا الشهادة على المشهور والمعمول به. قال ابن المواز: لا يرد بعيب (2) إلا ما اجتمع عليه عدلان من أهل النظر والمعرفة. عبد الملك: وإن كان العبد ميتًا فلا خلاف بين أصحاب مالك أنه لا يثبت إلا بعدلين من أهل المعرفة (3).
قوله: (ويَمِينُهُ بِعْتُهُ وفي ذِي التَّوْفِيةِ، وأَقْبَضْتُهُ، ومَا هُوَ بهِ بَتًّا في الظَّاهِرِ، وعَلي الْعِلْمِ فِي الْخَفِيِّ) يريد أنا إذا فرعنا على أن القول قول البائع في العيب إذا لم تشهد العادة للمبتاع، فلابد من خلفه على ذلك وصفة يمينه: لقد بعته إياه وليس به عيب إن لم يكن فيه حق توفية، وإلا زاد (4) وأقبضته إياه وما به عيب، ثم نبه على أن العيب تارة يكون ظاهرًا كالعور والعرج، وضعف البصر، وتارة يكون خفيًا كالزنا والسرقة؛ فإنه يحلف في (1) في (ن 5): (وقال).
(2) قوله: (بعيب) ساقط من (ن).
(3) انظر: التوضيح: 5/ 483.
(4) قوله: (ومَا هُوَ بِهِ ... وإلا زاد) ساقط من (ن 3).

الجزء: 3 - الصفحة: 633

الظاهر على البت (1)، وفي الخفي على نفي العلم، وهو مذهب المدونة، وهو (2) المشهور وقال (3) ابن القاسم إنه يحلف على البت فيهما (4)، وبه قال ابن نافع، وقال أشهب: يحلف على نفي العلم فيهما، ثم إذا لم يحلف البائع ونكل عن اليمين فإن المشتري يحلف على نفي العلم فيهما، وهو أحد قولي ابن القاسم، وعنه أيضًا أنه يحلف على البت في الظاهر، وعلى نفي العلم في الخفي (5)، واختاره ابن حبيب، وقال ابن نافع وابن أبي حازم (6): يحلف على البت فيهما (7).
قوله: (والْغَلَّةُ لَهُ لِلْفَسْخِ) أي والغلة للمشتري إلى حين الفسخ؛ لأن الخراج بالضمان فإذا فسخ العقد فالغلة حينئذ للبائع.
قوله: (ولَمْ تُرَدَّ) هو مستفاد من ذلك، وإنما ذكره ليرتب عليه ما بعده من قوله: (بِخِلافِ وَلَدٍ، وثَمَرَةٍ أُبِّرَتْ، وصُوفٍ تَمَّ) أي فإن الولد يرد مع أمه إذا ردت بعيب، وسواء ابتاعها حاملًا أو حملت به بعد الشراء؛ لأن الولد ليس بغلة على المشهور خلافًا للسيوري (8)، واختلف إذا اشترى نخلًا مؤبرةً واشترط ثمرته (9)، أو غنمًا عليها صوف قد تم، فجد الثمرة وجذ الصوف ثم اطلع على عيب وأراد الرد، هل يرد ذلك إن كان قائمًا لأن له حصة من الثمن، وهو قول ابن القاسم، أو لا يرد لأنه غلة، وهو قول أشهب (10)، وعلى قول ابن القاسم إذا فاتت الثمرة ترد مكيلتها إن علمت وقيمتها إن لم تعلم، ويرد مثل الصوف إن فات. ابن يونس: فإن لم يعلم وزنه (11) رد الغنم بحصتها (1) قوله: (يحلف في الظاهر على البت) يقابله في (ن 5): (لا يحلف في الظاهر إلا على البت).
(2) قوله: (وهو) ساقط من (ن).
(3) قوله: (وهو المشهور وقال) يقابله في (ن 5): (والمشهور عن)، وفي (ن 3): (وعنه وقال).
(4) انظر: المدونة: 3/ 346 و 347.
(5) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 246.
(6) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (واختاره، وقال ابن حبيب وابن حازم).
(7) انظر: المنتقى: 6/ 98، والتوضيح: 5/ 485.
(8) انظر: التوضيح: 2/ 247.
(9) قوله: (واشترط ثمرته) زيادة من (ن 5).
(10) انظر: المدونة: 4/ 85.
(11) قوله: (ابن يونس: فإن لم يعلم وزنه) يقابله في (ن 4): (فإن لم يردها)، وفي (ن 3): (فإن لم تفت. قوله).

الجزء: 3 - الصفحة: 634

من الثمن
قوله: (كَشُفْعَةٍ، واسْتِحْقَاقٍ، وتَفْلِيسٍ، وفَسَادٍ) يريد أن المشتري لا يرد الغلة في خمس مسائل: الرد بالعيب كما تقدم، وبيع الفاسد، والاستحقاق، والشفعة، والتفليس، وذلك إذا فارقت الثمرة (1) الأصول، فإن لم تفارقها لم ترد مع الأصول إذا أزهت على المشهور ولو (2) ولم تجد، ولا يبست في الرد بالعيب والبيع الفاسد، وأما الشفعة والاستحقاق فترد إذا أزهت ما لم تيبس فلا يجب ردها وفي التفليس ترد وإن يبست ما لم تجذ. وقيل: إن الإبار (3) فوت في الجميع، والتشبيه في قوله: (كشفعة ... إلخ) راجع إلى قوله: (ولم ترد غلة).
قوله: (ودَخَلَت (4) فِي ضَمانِ الْبَائِعِ إِنْ رَضِيَ بِالْقَبْضِ، أَوْ ثَبَتَ عِنْدَ الحاكِمِ ولو لَمْ يَحْكُمْ) يريد أن السلعة المبيعة (5) إذا ردها المبتاع دخلت في ضمان البائع إن رضي بقبضها وإن لم يقبضها، وكذلك أيضا يضمنها بثبوت (6) العيب عند الحاكم ولو لم يحكم بالرد، وهو قول ابن القاسم في شهادة المدونة. ابن رشد: وهو الذي يأتي على مذهب (7) مالك في الموطأ. ابن راشد: وظاهر المدونة أنها في ضمان المبتاع حتى يحكم له بالرد أو يرضى البائع (8) بالقبض. وقال أصبغ (9): إذا أشهد المبتاع على العيب وأنه غير راض به فإنها تدخل في ضمان البائع وإن لم يرض بقبضها. وقيل: لا تدخل في ضمانه وإن رضي حتى يمضي من الزمان (10) ما يمكِّنه من القبض فيه، وقيل: لا يدخل في ضمانه إلا بالقبض ولو مضى من الزمان ما يمكنه فيه القبض. (1) قوله: (الثمرة) زيادة من (ن 5).
(2) قوله: (ولو) زيادة من (ن).
(3) في (ن 3): ) (الإبان).
(4) في (ن 3) و (ن 4): (ودخلتا).
(5) في (ن 3): (المعينة).
(6) قوله: (وكذلك أيضا يضمنها بثبوت) يقابله في (ن 3) و (ن 4)، و (ن): (أو بثبوت).
(7) في (ن 5): (قول).
(8) قوله: (البائع) زيادة من (ن).
(9) في (ن 4): (أشهب).
(10) في (ن): (مدة).

الجزء: 3 - الصفحة: 635

قوله: (ولَمْ ترَدَّ بِغَلَطٍ إِنْ سُمِّيَ بِاسْمِهِ) هذا هو المشهور وقيل: يرد. ومعناه أن من باع شيئًا ثم يظهر خلافه كما إذا باع حجرًا بثمن بخس، ثم ظهر أنه ياقوتة ونحوه أو بالعكس ومقابل المشهور وهو ظاهر ما في أقضية المدونة في الذي يشتري (1) ياقوتة ولا يعرفها البائع ولا المبتاع، أن البيع يرد (2).
ومعني (سُمِّيَ بِاسْمِهِ) أن يقول من يشتري هذا الحجر؛ لأن الياقوت يسمى حجرًا، واحترز بذلك مما إذا سماه بغير اسمه كقوله: من يشتري هذه الزجاجة، فإذا هي ياقوتة أو نحوها فإن له الرد من غير خلاف. قاله ابن رشد (3) وغيره.
قوله: (ولا بِغَبْنٍ ولَوْ خَالَفَ الْعَادَةَ) (4) أي وهكذا لا يرد بالغبن ولو خالف العادة سواء كان المغبون بائعًا أو مبتاعًا. وهو المشهور. وفي المذهب فيذلك (5) ثلاث طرق:
الأولى: لعبد الوهاب في المعونة؛ بثبوت (6) الخيار لغير العارف باتفاق، وفي العارف قولان (7).
الثانية: للمازري: أنه إن اعترف (8) المشتري أنه غير عارف بقيمته، فقال له البائع: قيمتها كذا. فله الرد. وإن كان عالمًا بالمبيع وقيمته فلا رد ولا خلاف في هذين القسمين، وفيما عداهما قولان (9).
الثالثة: لصاحب المقدمات: أن البيع والشراء إن وقع على جهة الاسترسال والاستئمان وجب القيام بالغبن بإجماع (10)؛ كقوله "اشتر مني كما تشتري من الناس"، وإن وقع البيع والشراء (11) على جهة المكايسة فلا قيام له (1) قوله: (ونحوه أو بالعكس ... أقضية المدونة في الذي يشتري) ساقط من (ن 3).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 277، والبيان والتحصيل: 7/ 342.
(3) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 343.
(4) قوله: (أي وهكذا لا يرد بالغبن ولو خالف العادة) ساقط من (ن 5).
(5) قوله: (في ذلك) ساقط من (ن).
(6) في (ن 3): (ثبوت).
(7) انظر: المعونة: 2/ 70.
(8) في (ن 5): (أخبره).
(9) انظر: شرح التلقين: 5/ 606 - 608.
(10) قوله: (بإجماع) زيادة من (ن 5).
(11) قوله: (البيع والشراء) زيادة من (ن 5).

الجزء: 3 - الصفحة: 636

باتفاق (1)، فأشار إلى الأولى كما (2) تقدم، وإلى الثانية بقوله: (وهَلْ إِلا أَنْ يَسْتَسْلِمَ ويُخْبِرَهُ بِجَهْلِهِ) وإلى الثالثة بقوله: (أو يستأمنه). قوله: (تردد) جواب للاستفهام (3) وهو ظاهر من كلامه (4).

(المتن)
وَرُدَّ فِي عُهْدَةِ الثَّلاثِ بِكُلِّ حَادِثٍ، إِلَّا أَنْ يَبِيعَ بِبَرَاءَةٍ، وَدَخَلَتْ فِي الاِسْتِبْرَاءِ، وَالنَّفَقَةُ عَلَيْهِ وَلَهُ الأَرْشُ: كَالْمَوْهُوبِ لَهُ، إِلَّا الْمُسْتَثْنَى مَالُهُ. وَفِي عُهْدَةِ السَّنَةِ بِجُذَامٍ أَوْ بَرَصٍ أَوْ جُنُونٍ بِطَبْعٍ أَوْ مَسِّ جِنٍّ، لا بِكَضَرْبَةٍ إِنْ شُرِطَتَا أَوِ اعْتِيدَتَا، وَلِلْمُشْتَرِي إِسْقَاطُهُمَا وَالْمُحْتَمَلُ بَعْدَهُمَا مِنْهُ، لا فِي مُنْكَحٍ بِهِ أَوْ مُخَالَعٍ، أَوْ مُصَالَحٍ فِي دَمِ عَمْدٍ، أَوْ مُسْلَمٍ فِيهِ، أَوْ بِهِ، أَوْ قَرْضٍ، أَوْ عَلَى صِفَةٍ، أَوْ مُقَاطِعٍ بِهِ مُكَاتَبٌ، أَوْ مَبِيعٍ على كَمُفَلَّسٍ، وَمُشْتَرًى لِلْعِتْقِ، أَوْ مَأَخُوذٍ عَنْ دَيْنٍ، أوْ رُدَّ بعَيْبٍ، أَوْ وُرِثَ، أَوْ وُهِبَ أَوِ اشْتَرَاهَا زَوْجُهَا، أَوْ مُوصًى بِبَيْعِهِ مِنْ زَيْدٍ، أَوْ مِمَّنْ أحَبَّ، أَوْ بِشِرَائِهِ لِلْعِتْقِ، أَوْ مُكَاتَبٍ بِهِ، أَوِ الْمَبِيعِ فَاسِدًا، وَسَقَطَتَا بِكَعِتْقٍ فِيهِمَا.

(الشرح)
قوله: (ورُدَّ في عُهْدَةِ الثَّلاثِ بِكُلِّ حَادِثٍ، إِلا أَنْ يَبِيعَ بِبَرَاءَةٍ) العهدة خاصة بالرقيق، والمراد به كونه في ضمان البائع بعد العقد وهي على ضربين عهدة سنة (5)، وعهدة ثلاث: وهي هذه والضمان فيها على البائع من كل شيء حادث كما قال، وقد قال -صلى الله عليه وسلم-: "عهدة الرقيق ثلاثة أيام". وأمر بها عمر وابن الزبير وعمر بن عبد العزيز. ابن شهاب (6): والقضاة ممن أدركنا يقضون بها، وهي وعهدة السنة أمر قائم بالمدينة (7) وقال بها المشيخة السبعة، أما إذا باع ببراءة فلا يرد عليه بما حدث كما أشار إليه قوله: (ودَخَلَتْ فِي الاسْتِبْرَاءِ والنَّفَقَةُ عَلَيْهِ ولَهُ (8) الأَرْشُ) يريد أن الاستبراء إذا اجتمع في (1) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 421.
(2) في (ن 5): (بما).
(3) قوله: (جواب للاستفهام) زيادة من (ن 5).
(4) قوله: (وهو ظاهر من كلامه) يقابله في (ن): (مما تقدم).
(5) زاد بعده في (ن 4): (وستأتي).
(6) في (ن 5): (وابن شهاب) بزيادة واو.
(7) في (ن 5): (بالمدونة). وانظر: المدونة: 3/ 374.
(8) قوله: (وله) ساقط من (ن 5).

الجزء: 3 - الصفحة: 637

عهدة الثلاث فإنها تدخل فيه، وهو قول ابن القاسم ورواه هو وأشهب عن مالك (1). وحكي في الكافي قولًا بعدم (2) الدخول (3)، وعن المشيخة السبعة يبدأ بالاستبراء، ثم بعهدة الثلاث ثم بالسنة، ولما كانت النفقة في زمن عهدة الثلاث على البائع.
قال: (والنفقة عليه وله الأرش (4)) يريد والكسوة كالنفقة ولأجل أن النفقة والكسوة عليه كان له أرش الجناية وقاله في المدونة.
قوله: (كَالْمَوْهُوبِ لَهُ) هو كقوله في المدونة: وما وهب له؛ أي للعبد في عهدة الثلاث من مال أو تصدق به عليه فللبائع (5). ابن حبيب: إلا أن يكون المبتاع اشترط ماله، فيكون ذلك له (6)، وإليه أشار بقوله: (إلا الْمُسْتَثْنَى مَالُهُ).
قوله: (وي عُهْدَةِ السَّنَةِ بِجُذَامٍ أو بَرَصٍ أو جُنونٍ) أي ورد في عهدة السنة لهذه الأمور الثلاثة أو بأحدها؛ ولما كانت هذه الأدواء تتقدم أسبابها، ويظهر ما يظهر منها في فصل (7) من فصول السنة دون فصل (8) بحسب ما أجرى الله سبحانه العادة فيه باختصاص تأثير ذلك السبب بذلك الفصل اختصت بالسنة، فانتظر لأجل ذلك الأربعة في (9) فصول وهي السنة كلها (10) حتى يأمن من هذه العيوب.
قوله: (لا بِكَضَرْبَةٍ) يعني أن الجنون الذكما يرد به هو ما كان بمس الجان لا ما كان من ضرب ونحوها (11) الباجي (12): الجنون الذي يجب به الرد هو ذهاب العقل من (1) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 216، والبيان والتحصيل: 8/ 263.
(2) في (ن 5): (بعد).
(3) انظر: الكافي: 2/ 718 و 719.
(4) قوله: (عليه وله الأرش) زيادة من (ن 5).
(5) انظر: المدونة: 3/ 220.
(6) انظر: التوضيح: 5/ 493.
(7) قوله: (في فصل) زيادة من (ن 5).
(8) قوله: (فصل) ساقط من (ن).
(9) قوله: (في) زيادة من (ن).
(10) قوله: (كلها) زيادة من (ن 5).
(11) قوله: (يعني أن الجنون الذى يرد به ... ما كان من ضرب ونحوها) زيادة من (ن).
(12) (في (ن) و (ن 5): (يعني). وانظر: المنتقى: 6/ 60.

الجزء: 3 - الصفحة: 638

مس الشيطان (1)، وعلى هذا جمهور أصحابنا مدنيهم ومصريهم؛ إلا ابن وهب فإنه قال: بأي وجه زال عقله في السنة من ضربة أو غيرها فهو من البائع (2).
قوله: (إِنْ شُرِطتَا أَوِ اعْتِيدَتَا) يريد أن العهدتين لا يعمل بهما إلا بشرط أو عادة جارية في البلد، وهي رواية المصريين. وروى المدنيون أنه يقضى بها (3) في كل بلد وإن لم يعرفوها، ولا جرت فيهم (4) ويحملهم السلطان على ذلك ويحكم بها على من عرفها أو جهلها. وفي البيان: لا يحكم بها وإن شرطوها وهو قول ثالث وبه قال ابن القاسم في الموازية (5)، وروى (6) محمد بن عبد الحكم أن عهدة السنة حرام ولا يحمل عليها أحد و (7) لا يعمل بها (8).
قوله: (وللْمُشْتَرِي إِسْقَاطُهُمَا) أي: لأن ذلك حق له فكان له تركه، وكحكم البائع كذلك قبل العقد فله أن يسقطها عن نفسه كما له أن يتبرأ من (9) سائر العيوب الواقعة (10) في الرقيق قبل العقد.
قوله: (والْمُحْتَمَلُ بَعْدَهُمَا مِنْهُ) يشير إلى أن العهدة إذا انقضى زمانها ثم وجد بالمبيع عيب وأشكل، هل طرأ فيها أو بعدها فإنه يكون من المبتاع، وهو الأصح وبه قال ابن القاسم، ونقل الباجي واللخمي وغيرهما أن ذلك من البائع. اللخمي (11): وهو أقيس لأن الأصل أنه في (12) ضمان البائع، ووجوده بعد الثلاث مشكوك فيه؛ فلا ينتقل عن (1) في (ن): (الجان).
(2) قوله: (الشيطان ... فهو من البائع) يقابله في (ن 5): (جان لا ما كان بضربة ونحوها على الأصح).
(3) قوله: (يقضى بها) يقابله في (ن 3) و (ن 4): (يعمل بهما)، وفي (ن): (يقضي بهما).
(4) قوله: (ولا جرت فيهم) زيادة من (ن).
(5) قوله: (وهو قول ثالث وبه قال ابن القاسم في الموازية) زيادة من (ن 5).
(6) في (ن): (رأي).
(7) قوله: (ولا يحمل عليها أحد و) ساقط من (ن) و (ن 5).
(8) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 284.
(9) قوله: (من) يقابله في (ن) (عن).
(10) قوله: (الواقعة) ساقط من (ن).
(11) قوله: (اللخمي) ساقط من (ن) و (ن 3).
(12) زاد في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (زمن).

الجزء: 3 - الصفحة: 639

ضمانه بالشك (1).
قوله: (لا في مُنكَحٍ بِه أو مخالع أو مصالح في دم عمد أو مسلم فيه أو به أو قرض أو على صفة أو مقاطع به مكاتب أو مبيع على كمفلس ومشترى للعتق أو مأخوذ عن دين أو رد بعيب أو ورث أو وهب أو اشتراها زوجها أو موصى ببيعه من زيد أو ممن أحب أو بشرائه للعتق أو مكاتب به أو المبيع فاسدا) ذكر المتيطي إحدى وعشرين (2) مسألة لا عهدة فيها على المشهور كما قال هنا وهي: الأمة، أو العبد المنكح به، أو المخالع به، أو المصالح عن دم (3) عمد، والمسلم فيه أو به، والقرض، والغائب الذي اشترى على صفة، والمقاطع به من الكتابة (4) والذي يبيعه السلطان على المفلس وغيره، والمبتاع بشرط العتق، والمأخوذ من دين، والمردود بعيب، ورقيق الميراث، والعبد الموهوب، والأمة يشتريها زوجها، والموصى ببيعه من زيد أو ممن أحب أو بأن يشترى للعتق، والمكاتب به والمبيع بيعًا فاسدًا. المتيطي: وفي بعض ذلك تردد (5) بين مالك وأصحابه (6).
قوله: (وسَقَطتَا بِكَعِتْقٍ فِيهِمَا) يريد أن العهدتين تسقطتان إذا أعتق المبتاع العبد المبيع (7) فيهما، ومثل العتق الكتابة، والتدبير والاستيلاد وهو مذهب الموازية (8)، وإذا سقط ما بقي من تلك العهدة سقطت النفقة عن البائع (9). وقال أصبغ، وسحنون: ينفذ العتق ويرجع بقيمة العيب (10). اللخمي: وهو أحسن (11). والقولان لابن القاسم. وله (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4446.
(2) في (ن 3): (إحدى عشر).
(3) قوله: (عن دم) يقابله في (ن 5): (من عدم).
(4) في (ن) و (ن 3): (المكاتب).
(5) في (ن 5): (نزاع).
(6) انظر: التوضيح: 5/ 493.
(7) قوله: (المبيع) زيادة من (ن 3).
(8) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (المدونة).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 222.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 223.
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4449.

الجزء: 3 - الصفحة: 640

في عهدة السنة أن العتق يرد. الباجي: وهو في عهدة الثلاث أولى (1).

(المتن)
وَضَمِنَ بَائِعٌ مَكِيلًا بقَبْضِهِ بِكَيْلٍ، كَمَوْزُونٍ وَمَعْدُودٍ، وَالأُجْرَةُ عَلَيْهِ، بِخِلافِ الإِقَالَةِ، وَالتَّوْلِيَةِ، وَالشَّرِكَةِ عَلَى الأَرْجَحِ، فَكَالْقَرْضِ. وَاسْتَمَرَّ بِمِعْيَارِهِ، وَلَوْ تَوَلَّاهُ الْمُشْتَرِي. وَقَبْضُ الْعَقَارِ بِالتخْلِيَةِ، وَغَيرِهِ بالْعُرْفِ، وَضُمِنَ بِالْعَقْدِ، إِلَّا الْمَحْبُوسَةَ في الثَّمَنِ، وَالإِشْهَادِ، فَكَالرَّهْنِ، وَإِلَّا الْغَائِبَ فَبِالْقَبْضِ، وَإِلَّا الْمُوَاضَعَةَ فَبِخُرُوجِهَا مِنَ الْحَيْضَةِ، وَإِلَّا الثِّمَارَ لِلْجَائِحَةِ، وَبُدِّئَ الْمُشْتَرِي لِلتَّنَازُعِ، وَالتَّلَفُ وَقْتَ ضَمَانِ الْبَائِعِ بِسَمَاوِيٍّ: يَفْسَخُ،

(الشرح)
قوله: (وضَمِنَ بَائِعٌ مَكِيلًا لِقَبْضِهِ بِكَيلٍ (2) كَمَوْزُونٍ ومَعْدُودٍ) يريد أن كل ما فيه حق توفية، فإن البائع يضمنه إلى حين يقبضه المبتاع، وقبضه إذا كان مما يكال بالكيل وإن كان مما يوزن أو يعد فبوزنه أو عدده.
قوله: (والأُجْرَةُ عَلَيْهِ) أي على البائع يريد: أجرة الكيل والوزن والعدد، وقيل: هي على المشتري والقولان في الموازية (3). ابن شعبان: وأجرة الكيل والوزن والعدد في المبيع على البائع، وفي الثمن على المشتري. عياض (4): وهو وفاق (5) للأول إذ كل واحد منهما بائع شيئه من صاحبه (6)، وهو الأقرب (7).
قوله: (بِخِلافِ التَوْليَةِ والشَّرِكَةِ والإِقَالَةِ عَلَى الأَرْجَحِ) (8) يريد أن المبتاع إذا ولى السلعة (9) لغيره أو أشركه معه فيه أو تقايل المتبايعان في ذلك فإن أجرة الكيل ونحوه ليست على الذي ولى أو أشرك أو أقال كالقرض بجامع المعروف، وقيل: إن الأجرة (1) انظر: المنتقى: 6/ 60، والتوضيح: 5/ 496.
(2) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (بمكيل).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 455.
(4) قوله: (عياض) زيادة من (ن 5).
(5) في (ن): (موافق).
(6) قوله: (من صاحبه) ساقط من (ن).
(7) قوله: (وهو الأقرب) زيادة من (ن 5). وانظر: التوضيح: 5/ 502.
(8) قوله: (عَلَى الأَرْجَحِ) زيادة من (ن 5).
(9) قوله: (السلعة) يقابله في (ن): (المبيع لغيره).

الجزء: 3 - الصفحة: 641

عليه. ابن يونس: والأول أبين. وإليه أشار بقوله: (على الأَرْجَحِ) والقولان للقرويين.
وظاهر قوله: (فكَالْقَرْضِ) أنه متفق عليه وهو ظاهر.
قوله: (ولَوْ تَوَلاهُ الْمُشْتَرِي) هو راجع إلى قوله: (وضمن (1) بائع مكيلًا لقبضه)، والمعنى أن ضمان ما فيه حق توفية من البائع، حتى يقبضه المبتاع (2) ويصير في أوعيته ولو كان هو المتولي لكيله أو وزنه أو عدده. واختلف إذا سقط المكيال قبل وصوله إلى غرائر (3)، فهلك ما فيه فهل مصيبته من البائع وهو قول مالك، وابن القاسم، أو من المشتري (4) وهو قول سحنون (5) انظر الكبير.
قوله: (وقَبْضُ الْعَقَارِ بِالتَّخْلِيَةِ) أي: يخلي (6) البائع بين المشتري وبينه ويمكنه من التصرف فيه بدء المفاتيح.
قوله: (وغَيْرِهِ بِالعُرْفِ) أي: وقبض غير ما تقدم من المثلي والعقار بالعرف؛ أي: ما يعد العرف قبضًا كاختيار الثوب وتسليم مفود الدابة ونحو ذلك.
قوله: (وضُمِنَ بِالْعَقْدِ) يريد العقد الصحيح إلا ما يستثنيه بعد هذا لقوله - صلى الله عليه وسلم -: "الخراج بالضمان" ولا يضمن ذلك المبتاع في البيع الفاسد إلا بالقبض عند ابن القاسم، وعند أشهب به أو بالتمكين أو بنقد الثمن، وعند سحنون يضمنه بعد العقد ضمان الرهان (7).
قوله: (إلا الْمَحْبُوسَةَ في الثَّمَنِ أَوِ الإشْهَاد، فكَالرَّهْنِ) لما ذكر أن المبيع يضمنه المبتاع بنفس العقد أخرج بذلك خمس مسائل: المحبوسة للثمن، والمحبوسة للإشهاد، والمبيع الغائب، والأمة المواضعة، والثمار. فأشار إلى الأولى والثانية بما ذكر هنا، ومعنى المحبوسة للثمن: أن يبيع الشخص السلعة ثم يحبسها في يده حتى يقبض ثمنها، (1) قوله: (وضمن) ساقط من (ن 5).
(2) في (ن): (المشتري).
(3) في (ن 5): (عن يده)، وفي (ن 3): (عن أمره).
(4) في (ن): (المبتاع).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 377 و 378.
(6) في (ن): (تخلا).
(7) انظر: التهذيب: 3/ 277، وعقد الجواهر: 2/ 680، والتوضيح: 5/ 505.

الجزء: 3 - الصفحة: 642

والمشهور من قول ابن القاسم (1) أنها تضمن كالرهن، فيفرق بين ما يغاب عليه فيضمنه البائع وبين غيره فلا يضمنه، وعن مالك: أن ضمانها من البائع، وعنه أنه من المبتاع (2)، وقيل: إن كان المبتاع موسرًا من أهل البلد فمن البائع، وإلا فمن المبتاع. بعض المتأخرين: وضمان المحبوسة للإشهاد من البائع؛ أي: إن كانت مما يغيب عليه كالرهن. وأما المبيع الغائب فلا ينتقل عن ضمان البائع إلا بالقبض ولهذا قال: (وإلا الْغَائِبَ فَبِالْقَبْضِ) أي: فإذا قبضه المبتاع دخل في ضمانه.
وأشار إلى مسألة الأمة المواضعة (3) بقوله: (وإلا الموَاضَعَةَ فَبِخُرُوجِهَا مِنَ الْحَيْضَةِ) أي: فلا تزال في ضمان البائع حتى تخرج من الحيضة، فحينئذٍ يضمنها المبتاع. وقال الباجي: ينتهي الضمان في حق بائعها إلى رؤية الدم؛ لأن ابن القاسم أجاز للمبتاع الاستمتاع بها (4) برؤية الدم (5).
وأما مسألة الثمار فأشار إليها بقوله: (وإلا الثَّمَارَ لِلْجَائِحَةِ) ينتهي الضمان في حق بائعها بطيبها وبلوغها حدًّا تأمن معه من الجائحة فإذا بلغت ضمنها المبتاع حينئذٍ.
قوله: (وبُدئَ الْمُشْتَرِي لِلتَّنَازُعِ) يريد أن المتبايعين إذا تنازعا في التبدئة فقال البائع: لا أسلم السلعة (6) حتى أقبض الثمن. وقال الأخر لا أسلم الثمن حتى أقبض السلعة (7)؛ فإن المشتري يجبر (8) على التبدئة بدفع الثمن؛ وهو ظاهر (9) قوله في كتاب البيوع (10) ومن اشترى عبدًا فللبائع أن يمنعه من القبض حتى يدفع إليه الثمن، وفي هبة الثواب، قال: للواهب منعها حتى يقبض العوض كالبيع. وقال المازري: لا أعلم (1) قوله: (ابن القاسم) ساقط من (ن).
(2) انظر: التهذيب: 3/ 277.
(3) في (ن): (المتواضعة).
(4) قوله: (بها) زيادة من (ن 3).
(5) انظر: المنتقى: 6/ 120.
(6) في (ن 5): (المنفعة).
(7) في (ن 5): (المنفعة).
(8) في (ن): (يجري).
(9) قوله: (ظاهر) زيادة من (ن 5).
(10) في (ن): (العيوب).

الجزء: 3 - الصفحة: 643

فيها نصًّا لمالك ولا للمتقدمين، ثم صحح أن يخرج كل من المتبايعين ما عنده ويمد يده لصاحبه؛ فإن تعذر هذا انتقلا إلى القرعة. وقال ابن القصار: والذي يقوى في نفسي جبر المشتري أو إعراض الحاكم عنهما، ومن تطوع أجبر له الآخر. قال: وأن يجبر المبتاع أقوى، وخرج الشيخ عبد الحميد قولًا: بتبدئة البائع من قوله في كتاب (1) "الأكرية" بدء صاحب الدابة بالدفع؛ فكل ما مضى أخذ حصته من الكراء، وقال القاضي إسماعيل: يدفع الثمن والمثمون لرجل فيدفع لكل واحد منهما ما يستحقه (2).
قوله: (والتَّلَفُ وَقْتَ ضَمانِ الْبَائِعِ بِسَمَاوِي يَفْسَخُ) أي البيع وتصويره ظاهر. وكلامه يشمل (3) المحبوسة للثمن، أو للشهادة (4)، وما فيه حق توفية، والثمرة المشتراة بعد بدو الصلاح، والمواضعة، وغير ذلك (5).

(المتن)
وَخُيِّرَ الْمُشْتَرِي إِنْ غيِّبَ أَوْ عيَّبَ أَوِ اسْتُحِقَّ شَائِعٌ وَإنْ قَل، وَتَلَفُ بَعْضِهِ أَوِ اسْتِحْقَاقُهُ: كَعَيبٍ بِهِ، وَحَرُمَ التَّمَسُّكُ بِالأَقَلِّ إِلَّا الْمِثلِي، وَلا كَلامَ لِوَاجِدٍ فِي قَلِيلٍ لا يَنْفَكُّ، كقَاعٍ، وَاِنِ انْفَكَّ فَلِلْبَائِعِ إلْزَامُ الرُّبُعِ بِحِصَّتِهِ من الثمن، لا أَكثَرَ. وَلَيْسَ لِلْمُشْتَرِي الْتِزَامُهُ بِحِصَّتِهِ مُطْلَقًا، وَرُجِعَ لِلْقِيمَةِ لا لِلتَّسْمِيَةِ، وَصَحَّ وَلَوْ سَكَتَا، لا إِنْ شَرَطَا الرُّجُوعَ لَهَا، وَإِتْلافُ الْمُشْتَرِي: قَبْضٌ، وَالْبَائِعِ وَالأجْنَبِيِّ: يُوجِبُ الْغُرْمَ، وَكَذَلِكَ تعييبه.

(الشرح)
قوله: (وخُيِّرَ الْمُشْتَرِي إِنْ غيِّبَ أَوْ عيَّبَ أَوِ اسْتُحِق شَائِع وإِنْ قَلَّ) يريد أن البائع إذا غيب السلعة أي وأخفاها وادعى هلاكها، أو فعل بها ما أعابها أو استُحِق منها جزء غير معين، وهو المراد بالشائع وإن قَلَّ، فإن المبتاع يخير في جميع ذلك، إلا أنه مع تغيب (6) السلعة - بالغين المعجمة - يخير بين فسخ العقد أو يتماسك، ويطلب البائع (1) في (ن): (باب).
(2) انظر: شرح التلقين: 5/ 791 - 793.
(3) من هنا يبدأ سقط بمقدار صفحة في (ن 3).
(4) في (ن): (للأشهاد).
(5) قوله: (وغير ذلك) ساقط من (ن).
(6) في (ن): (تغيبه).

الجزء: 3 - الصفحة: 644

بمثلها أو قيمتها بعد يمين البائع أنها هلكت، ومع تعييبها - بالعين المهملة - يخير بين الفسخ والتماسك ويرجع بقيمة العيب. وإنما يخير مع استحقاق الجزء الشائع وإن قَلَّ لضرر (1) الشركة.
قوله: (وتَلَفُ بَعْضِهِ أو اسْتِحْقَاقُهُ كَعَيْبٍ بِهِ، وحَرُمَ التَّمَسُّكُ بِالأقَلِّ) مراده بالبعض هنا المعين، والمعنى أنه إذا تلف البعض المعين (2) أو استحق فإن حكمه حكم تعييب البعض، فإن كان الباقي أكثر من النصف لزمه نسبته من الثمن، وإن كان أقل من النصف حرم التمسك به على المشهور خلافًا لابن حبيب (3).
قوله: (إِلا الْمِثْلِيَّ) أي فيلزم المشتري باقيه بحصته من الثمن.
قوله: (ولا كَلامَ لِوَاجِد فِي قَلِيلٍ لا يَنْفَكُّ كَقَاعٍ) يريد أن الطعام المبيع إذا وجد به عيب مما لا ينفك عنه كقيعان الأَنْدَر (4) فإن المشتري يلزمه ذلك إذا كان قليلًا ولا يوضع عنه من الثمن شيء. وقاله في البيان (5).
قوله: (وَإِنِ انْفَكَّ، فَلِلْبَائِعِ إلْزَامُ الرُّبُعِ بِحِصَّتِه من الثمن) أي: وإن كان العيب مما ينفك فإن للبائع إلزام المشتري الربع بحصته من الثمن (6). ابن رشد: وكذلك الخمس (7) بلا خلاف. قال: وإن أراد المشتري أن يلزم البائع (8) بحصته فليس له ذلك بلا خلاف، وفي كلام ابن يونس ما يدل على أن المشتري مخير في تعييب الربع. ابن رشد: وإن كان العيب يسيرًا لا خطب له فإن أراد البائع أن يلزم المشتري السالم بحصته من الثمن فله ذلك بلا خلاف. وهذا مفهوم من كلام الشيخ لأنه إذا كان له أن يلزمه بالربع، فالأقل من باب الأحرى فليس؛ للمشتري أن يلتزم (9) ذلك على ما في المدونة (1) قوله: (قَلَّ لضرر) يقابله في (ن): (كان قليل لضرورة).
(2) قوله: (العين) زيادة من (ن).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 310.
(4) في (ن): (الأهواء)، وفي (ن 5): (الأهراء).
(5) البيان والتحصيل: 7/ 288.
(6) قوله: (أي: وإن كان ... من الثمن) زيادة من (ن 5).
(7) في (ن): (الثمن).
(8) في (ن) و (ن 5): (السالم).
(9) في (ن 3) و (ن 4): (يلزم).

الجزء: 3 - الصفحة: 645

وله ذلك على رواية يحيى عن ابن القاسم. قاله ابن رشد.
قوله: (لا أَكْثَرَ) أي: وإن كان العيب (1) أكثر من الربع كالثلث والنصف، فليس للبائع أن يلزم المشتري السالم بحصته (2) من الثمن. ابن رشد: وهو قول ابن القاسم وروايته عن مالك وله ذلك على قول أشهب، واختاره سحنون. قوله: (ولَيْسَ لِلْمُشْتَرِي الْتِزَامُهُ بِحِضتِهِ مُطْلَقًا) أي وسواء كان المعيب قليلًا أو كثيرًا، وقاله ابن رشد (3).
قوله: (ورُجِعَ لِلْقِيمَة؛ لا للتَّسْمِيَةِ) أي: أن العقد إذا وقع على عدد من الثياب أو نحوها، وسميا لكل ثوب جزءًا من الثمن، ثم استحق ثوب منها مثلًا أو أكثر، فإنه يرجع فيه إلى القيمة لا إلى التسمية؛ لأنه قد يكون أحدها أجود أو أردأ.
قوله: (وصَحَّ ولَوْ سَكَتَا) أي وصح البيع إذا دخلا على السكت (4)، ولم يسميا الرجوع إلى القيمة ولا إلى التسمية، وأحرى إذا شرطا الرجوع إلى القيمة.
قوله: (لَا إِنْ شَرَطَا الرُّجُوعَ لَهَا) أي للتسمية وهذا مما لا خلاف فيه يعني أن البيع يفسد باشتراط الرجوع إلى التسمية إذا كانت مخالفة للقيمة.
قوله: (وَإِتْلافُ الْمُشْتَرِي قَبْضٌ) يريد أن المشتري إذا أتلف السلعة المشتراة، أي وهي في ضمان البائع فإن إتلافه يعد قبضًا فيلزمه الثمن ولا خلاف فيه.
قوله: (والْبَائِعِ والأَجْنَبِيِّ يُوجِبُ الْغُرْمَ وكذلك تعييبه (5) أي وإتلاف البائع والأجنبي المبيع قبل قبضه يوجب عليه غرم القيمة أو مثلها، لأن الملك قد تم فيه للمشتري وسواء ذلك (6) كان يومئذ في ضمان البائع أو المبتاع.

(المتن)
وَإِنْ أَهْلَكَ بَائِعٌ صُبْرَةً عَلَى الْكَيْلِ، فَالْمِثْلُ تَحَرِّيًا لِيُوفِيَهُ، وَلا خِيَارَ لَك، وَأَجْنَبِيٌّ فَالْقِيمَةُ؛ إِنْ جُهِلَتِ الْمَكِيلَةُ، ثُمَّ اشْتَرَى الْبَائِعُ مَا يُوَفي، فَإِنْ فَضَلَ فَلِلْبَائِعِ، وَإِنْ (1) في (ن) و (ن 5): (المبيع) وأشار في هامش (ن) بقوله: (المعيب).
(2) قوله: (المشتري السالم بحصته) يقابله في (ن 4): (المشتري حصته).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 289.
(4) في (ن 4): (السكة).
(5) قوله: (وكذلك تعييبه) ساقط من (ن 5).
(6) قوله: (ذلك) زيادة من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 646

نَقَصَ، فَكَالاِسْتِحْقَاقِ. وَجَازَ الْبَيعُ قَبْلَ الْقَبْضِ إِلَّا مُطْلَقَ طَعَامِ الْمُعَاوَضَةِ، وَلَوْ كَرِزْقِ قَاضٍ أُخِذَ بِكَيْلِ، أَوْ كَلَبَنِ شَاةٍ، وَلَمْ يَقْبِضْ مِنْ نَفْسِهِ، إِلَّا كَوَصِيّ لِيَتِيمهِ. وَجَازَ بِالْعَقْدِ: جُزَافٌ، وَكَصَدَقَةٍ، وَبَيعُ مَا عَلَى مُكَاتَبه مِنْهُ. وَهَلْ إِنْ عُجِّلُ الْعِتْقُ؟ تَأْوِيلانِ. وَإِقْرَاضُهُ، أَوْ وَفَاؤُهُ عَنْ قَرْضٍ، وَبَيعُهُ لِمُقْتَرِضٍ، وَإِقَالَةٌ مِنَ الْجَمِيع، وَإِنْ تَغَيَّرَ سُوقُ شَيْئكَ لا بَدَنهُ: كَسَمْنِ دَابَّةٍ، وَهزَالِهَا، بِخِلافِ الأَمَةِ، وَمِثْلُ مِثْلِيكَ إِلَّا الْعَيْنَ، وَلَهُ دَفْعُ مِثْلِهَا، وَإِنْ كَانَتْ بِيَدِهِ،

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ أهلَكَ بَائِع صُبْرَةً عَلَى الْكَيْلِ، فَالمثْلُ تَحَرِّيَا ليُوَفيَهُ ولا خِيَارَ لَكَ) أي وإن أهلك البائع الصبرة المبيعة على الكيل تعديًا لزمه مثلها تحريًا. قال في المدونة: ويوفيكها على الكيل (1) ولا خيار لك في أخذ ثمنك أو الطعام، ثم قال: وإن استهلكها أجنبي غرم مكيلتها إن عرفت، وقبضته على ما اشتريت وإن لم يعرف كيلها أغرمناه للبائع قيمتها عينًا ثم أتبعناه بالقيمة (2) طعامًا مثله وأوفيناه (3) له على الكيل (4) وإلى هذا أشار بقوله: (وَأَجْنَبِيٌّ فَالْقِيمَةُ، إِنْ جُهِلَتِ الْمَكِيلَةُ) أي وإن عرفت غرم مثلها.
قوله: (ثُمَّ اشْتَرَى الْبَائِعُ مَا يُوَفَّى) يريد أن الذي يتولى (5) شراء ذلك هو البائع.
ابن أبي زمنين: وهو الذي يدل عليه لفظ الكتاب (6). وقيل: إنما يتولى ذلك الأجنبي. وقيل: المشتري. ويظهر من قوله في المدونة أغرمناه ثم أتبعنا بالقيمة طعامًا، أن (7) المتولي لذلك إنما هو الحاكم، لأنه هو الملتزم لذلك أو نائبه. ابن يونس: قال بعض أصحابنا إذا (8) غرم (9) الأجنبي قيمة تلك الصبرة (10) فاشترى مثلها فإن فضل فضلة (1) هنا انتهى السقط من (ن 3).
(2) قوله: (بالقيمة) ساقط من (ن 3).
(3) في (ن): (وأوفيناكه).
(4) انظر: التهذيب: 3/ 74.
(5) في (ن 3): (ينوي).
(6) انظر: التوضيح: 5/ 519.
(7) في (ن 3): (وإن كان).
(8) في (ن): (فاذا).
(9) في (ن 4): (عرف).
(10) قوله: (تلك الصبرة) يقابله في (ن): (ذلك).

الجزء: 3 - الصفحة: 647

لرخص حدث فهي للبائع؛ لأن القيمة له أغرمت ولا ظلم على المشتري إذا أخذ مثل ما اشترى، وإن لم يأخذ (1) فالقيمة لا أقل (2)، كان ما نقص كالاستحقاق فإن كان كثيرًا فللمشتري فسخ البيع وإن كان يسيرًا سقط عنه حصته وإلى هذا أشار بقوله: (فَإِنْ فَضَلَ فَلِلْبَائِعِ، وإِنْ نَقَصَ، فكَالاسْتِحْقَاقِ).
قوله: (وجَازَ الْبَيْعُ قَبْلَ الْقَبْضِ) أي وجاز من اشترى شيئًا أن يبيعه قبل قبضه من بائعه، ولا يستثنى من ذلك إلا (3) الطعام وما ذكر معه.
وقد أشار إليه بقوله: (إِلا مُطْلَقَ طَعَامِ الْمُعَاوَضَةِ) وأراد بالإطلاق سواء كان (4) ربويًا أو غيره. ابن شاس: والمشهور أن ذللق خاص بجنس الطعام، وعام فيه فلا يعدوه إلى غيره ولا يقصر على بعضه. وقال (5) ابن حبيب: أنه يتعدى إلى كل ما فيه حق توفية، وأشار في رواية ابن وهب إلى أن ذلك خاص بما فيه الربا من الأطعمة فقط (6)، واحترز بـ "طعام المعاوضَة" من القرض والهبة والصدقة، فإنه يجوز بيعه قبل قبضه. وقال في الواضحة: وما يأخذه القضاة والمؤذنون وصاحب السوق من الطعام من باب (7) المعاوضة يمنع من (8) بيعه قبل قبضه (9)، وإليه أشار بقوله: (ولَوْ كَرِزْقِ قَاضٍ) واقتصر في البيان على المنع في أرزاقهم وأرزاق صاحب (10) السوق (11) والكُتَّاب والأعوان والجند الذين يرزقون من الأطعمة (12). واحترز بقوله: (أُخِذَ بِكَيْلٍ) من (1) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (يوجد).
(2) في (ن 3) و (ن 4): (الأقل).
(3) قوله: (إلا) ساقط من (ن 4).
(4) قوله: (كان) ساقط من (ن).
(5) في (ن) و (ن 5): (ورأى).
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 721.
(7) قؤله: (من باب) ساقط من (ن 3).
(8) قوله: (من) ساقط من (ن).
(9) انظر: المنتقى: 6/ 281.
(10) قوله: (صاحب) زيادة من (ن).
(11) قوله: (السوق) زيادة من (ن 5).
(12) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 357.

الجزء: 3 - الصفحة: 648

الجزاف فإن بيعه قبل قبضه يجوز (1) على الأصح. وعن مالك المنع من ذلك، واختلف إذا ابتاع لبن شاة بعينها هل يمنع من بيعه قبل قبضه؟ لأنه في ضمان البائع، وهو قول ابن القاسم أو يجوز وهو قول أشهب نظرًا إلى أنه جزاف (2)، وإلى الأول أشار بقوله: (أَوْ كَلَبَنِ شَاةٍ).
قوله: (ولَمْ يَقْبِضْ مِنْ نَفْسِهِ) يريد أنه لا يجوز من وكَّل على شراء طعام أو بيعه أن يبيع من نفسه ولا أن يقبضه لنفسه (3)، ولو أذن له الموكِّل، لأنه لا (4) يقبض من نفسه لنفسه. قال في المدونة: لأنه بيع الطعام قبل قبضه (5).
قوله: (إِلا كَوَصَيٍّ ليَتِيمهِ) أي فيجوز للضرورة أن يقبض له من نفسه إذا ابتاع ذلك له، وكذلك يقبض لنفسه منه إذا اشترى منه ذلك.
قوله: (وجَازَ بِالْعَقْدِ جُزَافٌ) أي وجاز العقد بيع جزاف وهو المشهور خلافًا لما في مختصر الوقار. وكذلك يجوز بيع طعام الصدقة قبل قبضه (6)، وكذلك طعام الهبة، والقرض. ولهذا قال (وكَصَدَقَةٍ).
قوله: (وبَيْعُ مَا عَلَى مُكَاتَبه مِنْه) يريد أنه يجوز للسيد أن يبيع للمكاتب نفسه ما عليه من الكتابة قبل قبضها، يريد وإن لم يأتِ الأجل، وقاله في المدونة، قال فيها: ولا يجوز بيع ذلك من أجنبي حتى يقبضه (7). وقال ابن حبيب: إلا أن يكون تافهًا يسيرًا (8)، قاله مالك في المدونة قال: ولا يجوز أن يبيع (9) من الكتابة (10) نجمًا قبل قبضه، وإنما يجوز أن (1) قوله: (يجوز) زيادة من (ن).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 70.
(3) في (ن) و (ن 3): (من نفسه).
(4) قوله: (لا) زيادة من (ن).
(5) انظر: التهذيب: 3/ 74.
(6) قوله: (ن 4) ساقط من (قبل قبضه).
(7) انظر: التهذيب: 3/ 70.
(8) انظر: المنتقى: 6/ 275.
(9) قوله: (بيع ذلك من أجنبي ... ولا يجوز أن يبيع) ساقط من (ن 5).
(10) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (المكاتب).

الجزء: 3 - الصفحة: 649

يبيع جميع ما عليه. فيجوز (1) لحرمة العتق، وقاله سحنون (2).
وقيل: يجوز (3) وإن لم يتعجل عتقه، لأن الكتابة ليست بدين ثابت في الذمة (4)، واختلف على أي القولين يحمل مذهب (5) ابن القاسم ولهذا قال: (وهَلْ إِنْ عُجِّلَ الْعِتْقُ تَأْوِيلان).
قوله: (وَإِقْرَاضُهُ، أو وَفَاؤُهُ عَنْ قَرْضٍ، وبَيْعُهُ لِمُقْتَرِضٍ) اعلم أن الممتنع من بيع الطعام ما يتولى فيه بيعان لا يتخللهما قبض، فلأجل ذلك جاز لمشتري الطعام المكيل إقراضه وتوفيته عن قرض وبيعه قبل قبضه من اقترضه، وعلى هذا فالضمائر الثلاثة راجعة إلى طعام المعاوضة، و"الواو" عاطفة على الجائز، أي وجاز إقراض طعام المعاوضة ... إلى آخره.
قوله: (وَإِقَالَةٌ مِنَ الجْمِيعِ، وَإِنْ تَغَيَّرَ سُوقُ شَيْئِكَ لا بَدَنَهُ) يريد أنك إذا اشتريت طعامًا يجوز لك أن تقيل من جميعه قبل قبضه وإن تغير سوق شيئك الذي دفعته للبائع ثمنًا لطعامه. وقاله في المدونة قال فيها: إلا أن يحول رأس المال في عينه بنماء أو نقص، من (6) عور أو عيب فلا تجوز الإقالة حينئذ من الطعام كله أو بعضه، والنماء بمنزلة الصغير يكبر وذهاب بياض العين وصمم الأذن (7)، فهذا يفيت الإقالة، وكذلك لو كانت دابة فسمنت أو هزلت كل (8) ذلك مفيت للإقالة (9) وإليه أشار بقوله: إلا بدنه (10) كَسَمْنِ دَابَّةٍ، وهزَالِهَا).
قوله: (بِخِلافِ الأَمَةِ) يريد أن رأس المال لو كان أمة فإن تغيرها في بدنها (11)، بنماء (1) قوله: (فيجوز) ساقط من (ن).
(2) انظر: التهذيب: 3/ 70.
(3) قوله: (وقيل: يجوز) زيادة من (ن 5).
(4) قوله: (في الذمة) ساقط من (ن) و (ن 5).
(5) في (ن 4): (قول).
(6) في (ن 5): (لا من).
(7) قوله: (وصمم الأذن) يقابله في (ن): (صم الأذنيين).
(8) في (ن 5): (كان).
(9) انظر: المدونة (صادر): 9/ 73، وما بعدها.
(10) قوله: (لا بدنه) زيادة من (ن 5).
(11) قوله: (في بدنها) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 650

أو نقصان لا يفيت الإقالة. وقاله في المدونة وفرق بأن الأمة لا تشترى لشحمها بخلاف الدابة (1). وقال يحيى بن يحيى: الحكم سواء لا يجوز فيهما (2). ابن يونس: وهو الصواب.
قوله: (ومِثْلُ مثليك (3)) هو معطوف على قوله: (لا بَدَنَهُ) والمعنى أن الإقالة لا تجوز مع تغير رأس المال في بدنه، ولا تجوز على أن تأخذ مثل مثليك (4) وإنما تجوز على أخذه بعينه. وقاله في المدونة وزاد لأن ذلك يراد (5) لعينه. وفيها: وإن أسلمت في طعام أو غيره، ثم أقالك قبل التفرق ودراهمك بيده، فأراد أن يعطيلث غيرها مثلها، فذلك له وإن كرهت شرطت استرجاعها بعينها أم لا (6) وإلى هذا أشار بقوله: (إِلا الْعَيْنَ، فلَهُ دَفْعُ مِثْلِهَا، وإِنْ كَانَتْ بِيَدِهِ). ابن يونس: لأنه لما قبضها صارت في ذمته، فإذا أعطاك غيرهما لم لطلمك، يريد وكذلك في البيع الناجز. ابن يونس: ومن غير المدونة لابن القاسم كذلك (7)، ثم رجع وقال: له أخذ دراهمه إن اشترطها (8). قال: وهذا أحسن لقوله - صلى الله عليه وسلم -: "المسلمون عند شروطهم" وإذًا قد يكره مال البائع ويرغب في دراهمه لحلها فله شرطه.

(المتن)
وَالإِقَالَةُ بَيْعٌ إِلَّا فِي الطَّعَامِ وَالشُّفْعَةِ وَالْمُرَابَحَةِ، وَتَوْلِيَة وَشِرْكَةٌ، إِنْ لَمْ يَكُنْ عَلَى أَنْ يَنْقُدَ عَنْكَ، وَاسْتَوَى عَقْدَاهُمَا فِيهِمَا، وَإِلَّا فَبَيعٌ كَغَيْرِهِ، وَضَمِنَ الْمُشْتَرَى الْمُعَيَّنَ، وَطَعَامًا كِلْتَهُ وَصَدَّقَكَ، وَإِنْ أَشْرَكَهُ حُمِلَ إِنْ أَطْلَقَ عَلَى النِّصْفِ، وَإنْ سَأَلَ ثَالِثٌ شَرِكَتَهُمَا، فَلَهُ الثُّلُثُ، وَإِنْ وَلَّيْتَ مَا اشْتَرَيْتَ بِمَا اشْتَرَيْتَ: جَازَ، إِنْ لَمْ تُلْزِمْهُ، وَلَهُ الْخِيَارُ، وَإنْ رَضِيَ بِأَنَّهُ عَبْدٌ ثُمَّ عَلِمَ بِالثَّمَنِ فَكَرِهَه، فَذَلِكَ لَهُ، (1) انظر: المدونة، دار صادر: 9/ 73، وما بعدها.
(2) قوله: فيهما) زيادة من (ن 5).
(3) في (ن 4): (شيئك).
(4) في (شيئك): (ن 4).
(5) في (ن) و (ن 5): (يباع).
(6) انظر: المدونة، دار صادر: 9/ 73، وما بعدها.
(7) قوله: (كذلك) ساقط من (ن) و (ن 5).
(8) قوله: (إن اشترطها) ساقط من (ن) و (ن 5).

الجزء: 3 - الصفحة: 651

وَالأَضْيَفُ: صَرْفٌ، ثُمَّ إِقَالَةُ طَعَامٍ، ثُمَّ تَوْلِيَةٌ، وَشِرْكَةٌ فِيهِ، ثُمَّ إِقَالَةُ عُرُوضٍ، وَفَسْخُ الدَّيْنِ فِي الدِّينِ، ثُمَّ بَيْعُ الدَّيْنِ، ثُمَّ ابْتِدَاؤُهُ.

(الشرح)
قوله: (والإِقَالَةُ بَيْعٌ إِلا فِي الطَّعَامِ وَالشُّفْعَةِ والْمُرابَحَةِ) تصوره واضح (1) وسيأتي الكلام (2) في الإقالة في المرابحة، والكلام على الإقالة في (3) الشفعة.
قوله: (وتَوْلِيَةٌ وشِرْكَةٌ) هو معطوف على الجائز والمعنى أن التولية وهي أن يولي ما اشتراه لغيره بالثمن الذي ابتاع به، والشركة وهي: أن يشرك غيره في بعض ما اشتراه ببعض الثمن، جائز يريد لأن ذلك من باب المعروف. ابن حبيب: والإقالة والشركة، والتولية في الطعام، مستخرجة برخصة النبي - صلى الله عليه وسلم - من نهيه عن بيعه قبل قبضه (4). والمشهور في الشركة ما ذكر، وحكى أبو الفرج عن مالك أن الشركة في الطعام قبل قبضه لا تجوز (5) وقوله: (إِنْ لَمْ يكُنْ عَلَى أَنْ يَنْقُدَ عَنْكَ) هكذا قال مالك ونصه عند ابن يونس، وكل ما اشتريت من جميع العروض والطعام؛ فلا يجوز عند مالك أن تشرك فيه رجلًا قبل قبضك له أو بعدُ على أن ينقد عنك، لأنه بيع وسلف منه لك.
قوله: (واسْتَوَى عَقْدَاهُمَا فِيهِمَا) أي واستوى عقد البيع الأول، وعقد التولية والشركة فيهما أي في الشركة والتولية، ولهذا لا تجوز الشركة إذا كان رأس المال عرضًا لا يكال أو (6) يوزن. لأنه يرجع إلى القيمة، فيكون من باب بيع الطعام قبل قبضه، وكذلك التولية، ويجوز إذا كان عينًا.
قوله: (وَإِلا فَبيعٌ (7) كَغَيْرِهِ) أي وإن لم يستوِ العقدان بطلت الرخصة، وكان بيعًا مؤتنفًا فيصح مع قبض المشتري (8)، ويمنع إن لم يقبض. (1) في (ن): (ظاهر).
(2) في (ن): (خلاف).
(3) قوله: (في) ساقط من (ن).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 48.
(5) في (ن) و (ن 5): (تصح). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 722.
(6) في (ن): (و).
(7) في (ن 3) و (ن 4)، و (ن): فيبيع).
(8) قوله: (قبض المشتري) يقابله في (ن): (القبض).

الجزء: 3 - الصفحة: 652

قوله: (وَضَمِنَ الْمُشْتري الْمُعَيَّنَ) يريد أن المشتري يضمن المبيع المعين (1) بالعقد أي الصحيح، فإذا هلك بعد ذلك كانت مصيبته منه، وأشار بقوله: (وطَعَامًا (2) كِلْتَهُ وصَدَّقَكَ) إلى مسألة كتاب السلم الثاني من المدونة وهي قوله: وإن أسلمت إلى رجل في مد (3) حنطة إلى أجل، فلما حل الأجل قلت له: كِلْهُ (4) في غرائرك أو في ناحية بيتك أو في غرائر دفعتها إليه، فقال بعد ذلك: قد كِلْته وضاع عندي. قال مالك: لا يعجبني هذا. ابن القاسم: وأنا أراه ضامنا للطعام (5) إلا أن تقوم له بينة على كيله أو تصدقه أنت في الكيل، فيقبل قوله في الضياع، لأنه لما اكتاله صرت أنت قابضًا له (6).
قوله: (وَإِنْ أَشْرَكَهُ حُمِلَ إِنْ (7) أَطْلَقَ عَلَى النِّصْفِ) يريد أن المبتاع إذا أشرك غيره تارة يقول له: أشركتك بالنصف، وتارة يقول له: أشركتك فقط، وهو مراده بالإطلاق، ولا كلام في التنصيف (8) على الوجه الأول، وهو مفهوم من قوله، وأما الوجه الثاني فنص في الجواهر على أنه يحمل أيضا على النصف وهو المنصوص لابن القاسم (9).
قوله: (وَإِنْ سَأَلَ ثَالِثٌ شَرِكَتَهُما، فَلهُ الثُّلُثُ) أي فإن سأل المبتاع ثالث (10) أن يشركه معهما (11) أيضا ففعل، كان له الثلث، لأن الأصل مع الإطلاق التساوي.
قلت: وهو واضح إن أشركهما معًا، وأما إذا أشركهما (12) واحدًا بعد واحد؛ فينبغي أن يختص الأول بالنصف، والثاني بالربع؛ لأن الأول استحق النصف لما (13) أشركه، (1) قوله: (المعين) ساقط من (ن 5).
(2) في (ن 3): (وطعامك).
(3) في (ن 3): (مدي).
(4) في (ن 3): (كلها)، وفي (ن 4): (كل ما).
(5) قوله: (للطعام) زيادة من (ن 3).
(6) انظر: المدونة، دار صادر: 9/ 42.
(7) في (ن 5): (وإن).
(8) في (ن 5): (النصف).
(9) انظر: عقد الجواهر: 2/ 725.
(10) قوله: (ثالث) زيادة من (ن).
(11) قوله: (يشركه معهما) يقابله في (ن 3): (يشركهما)، وفي (ن 4): (يشركه بهما).
(12) قوله: (معًا، وأما أشركهما) ساقط من (ن 5).
(13) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (بما).

الجزء: 3 - الصفحة: 653

وبقي النصف الآخر بيده فلما أشرك الثاني دخل معه في النصف (1)؛ فيقسم بينهما نصفين وهذا كله عند الإطلاق، وأما مع التنصيص فلا يعدل عن الجزء المسمى.
قوله: (وَإِنْ وَلَّيْتَ مَا اشْتَريتَ جَازَ، إِنْ لَمْ تُلْزِمْهُ، ولَهُ الخيَارُ) يريد أنك إذا ابتعت شيئًا ثم وليته لآخر بما اشتريته به من الثمن، فإن ذلك جائز، وقاله في المدونة: بشرط (2) أن يكون على غير الإلزام وله الخيار إذا رأى السلعة وعلم الثمن. قال في المدونة: كان الثمن عينا أو طعامًا، أو حيوانًا أو عرضًا وعليه مثل صفة العرض بعينه أو الحيوان ونحوه، فلو كان على الإلزام امتنع له (3)، لأنه مخاطرة ومقامرة (4).
قوله: (وإِنْ رَضِيَ بِأَنَّهُ عَبد ثُمَّ عَلِمَ بِالثَّمَنِ فكَرِهَه، فَذَلِكَ لَهُ) يريد أن المولى ونحوه إذا أخبره المبتاع أن الثمن عبد فرضي ثم علم بأن الثمن غيره فكره ذلك فإن له ذلك.
قوله: (والأَضْيفُ صَرْفٌ، ثُمَّ إِقَالَةُ طَعَام، ثُمَّ تَوْلِيَةٌ، وشَرِكَة فِيهِ، ثُمَّ إِقَالَةُ عُرُوضٍ، وفَسْخُ الدَّيْنِ فِي الدِّيْنِ (5)، ثُمَّ بَيْعُ الدَّيْنِ، ثمَّ ابْتِدَاؤُهُ) يريد أن أضيق الأبواب في منع التأخير الصرف، ثم الإقالة في الطعام إلى آخر ما ذكر، وقاله ابن محرز (6).
وقال محمد: في بيع الدين لا بأس أن يتأخر ثمنه (7) اليوم واليومين (8) والثلاث (9). اللخمي: والمعروف أن الإقالة أوسع من الصرف، والتولية وبيع الدين أوسع من الإقالة، لأنه يجوز (10) تأخير الإقالة يومين وثلاثة بشرطٍ بغير خلاف، واختلف هل يجوز مثل ذلك في التولية وبيع الدين أو لا، واختلف في الإقالة (11) إذا (1) في (ن) و (ن 5): (نصفه).
(2) في (ن): (فشرط).
(3) قوله: (له) زيادة من (ن 5).
(4) انظر: التهذيب: 3/ 68.
(5) قوله: (الدِّيْنِ فِي الدَّيْنِ) يقابله في (ن): (الدين بالدين).
(6) انظر: التوضيح: 5/ 536.
(7) في (ن): (عنه).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 139.
(9) قوله: (الثلاث) زيادة من (ن).
(10) في (ن 5): (لا يجوز).
(11) قوله: (واختلف في الإقالة) ساقط من (ن 3).

الجزء: 3 - الصفحة: 654

وقع التأخير (1) فيها بغير شرط على ثلاثة أقوال: ومذهب المدونة المنع (2). وفرق أشهب بين أهل العينة فتفسخ الإقالة، وبين غيرهم فيلح عليه حتى يأخذ (3).

فصل [في بيع المرابحة]

(المتن)
فَصْلٌ وَجَازَ مُرَابَحَةٌ، وَالأَحَبُّ خِلافُهُ وَلَوْ عَلَى مُقَوَّمٍ. وَهَلْ مُطْلَقًا أَوْ إِنْ كَانَ عِنْدَ الْمُشْتَرِي؟ تَأْوِيلانِ. وَحُسِبَ رِبْحُ مَا لَهُ عَينٌ قَائِمَةٌ. كَصَبْغٍ، وَطَرْزٍ، وَقَصْرٍ، وَخِيَاطَةٍ، وَكَمْدٍ، وَفَتْلٍ، وَتَطْرِيَةٍ، وَأَصْلُ مَا زَادَ على الثَّمَنِ: كَحُمُولَةٍ وَشَدٍّ، وَطَيٍّ اعْتِيدَ أُجْرَتُهُمَا، وَكِرَاءِ بَيتٍ لِسِلْعَةٍ، وَإِلَّا لَمْ يُحْسَبْ، كَسِمْسَارٍ لَمْ يُعْتَدْ، إِنْ بَيَّنَ الْجَمِيعَ، أَوْ فَسَّرَ الْمَؤُونَةَ فَقَالَ: هِيَ بِمِائَةٍ أَصْلُهَا كَذَا وَحَمْلُهَا كَذَا، أَوْ عَلَى الْمُرَابَحَةِ وَبَيَّنَ كَرِبْحِ الْعَشَرَةِ، أَوْ أَحَدَ عَشَرَ وَلَمْ يُفَصِّلا مَا لَهُ الرِّبْحُ، وَزِيدَ عُشْرُ الأَصْلِ، وَالْوَضِيعَةُ كَذَلِكَ لا أَبْهَمَ: كَقَامَتْ بِكَذَا، أَوْ قَامَتْ بِشَدِّهَا وَطَيِّهَا بِكَذَا وَلَمْ يُفَصِّلْ، وَهَلْ هُوَ كَذِبٌ أَوْ غِشٌّ؟ تَأْوِيلانِ.

(الشرح)
(وجَازَ مُرَابَحَةٌ) أي: وجاز بيع المرابحة (4) وهو أن يبيع السلعة بالثمن الذي اشتراها به وزيادة ربح معلوم يتفقان عليه.
قوله: (والأَحَبُّ خِلافُهُ) أي خلاف بيع المرابحة ولعله اعتمد فيه (5) على ما حكاه ابن عبد السلام عمن لقيه (6) أنه يكره للعامة الإكثار منه لكثرة ما يحتاج إليه البائع من البيان (7) بحال المبيع وبيان (8) ما دفع من الثمن وبيان ما سومح فيه إذا كان قد سومح، لكن ظاهر كلامه هنا العموم لكل الناس وكراهته ولو مرة وهو مخالف لذلك (9). (1) في (ن 5): (التراخي).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3053.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 138.
(4) قوله: (أي: وجاز بيع المرابحة) ساقط من (ن 4).
(5) قوله: (فيه) ساقط من (ن).
(6) في (ن 3): (لقيناه).
(7) انظر: التوضيح: 5/ 537.
(8) في (ن): (حال).
(9) في (ن 4): (بذلك).

الجزء: 3 - الصفحة: 655

قوله: (ولَوْ عَلَى مُقَوَّمٍ) يريد أن بيع المرابحة يجوز ولو كان الثمن مقومًا كالحيوان ونحوه، فيدفع له (1) المشتري مثل ذلك الحيوان، ويزيده الربح وهو مذهب ابن القاسم، ومنعه أشهب، لأنه يؤدي إلى بيع ما ليس عند الإنسان، إذ يؤول إلى السلم من غير ضرب الأجل (2) لأن المشتري دخل على أن يدفع للبائع الحيوان الآن وهو مضمون عليه، وذلك عين السلم الحال (3)، واختلف هل قول ابن القاسم باق على ظاهره. وإليه ذهب اللخمي وتأول حديث: "النهي عن بيع ما ليس عندك" على شيء معين في ملك غيره. وأومأ إليه ابن يونس، أو هو محمول على ما إذا كان المقوم حاضرًا عند المشتري، وإليه ذهب القابسي. وإلى هذين التأويلين أشار بقوله: (وهَلْ مُطْلَقًا، أَوْ إِنْ كَانَ عِنْدَ الْمُشْتَرِي؟ تَأْوِيلانِ).
قوله: (وَحُسِبَ رِبْحُ مَا لَهُ عَيْنٌ قَائِمَةٌ (4) كَصَبغٍ، وطَرْزٍ، وقَصْرٍ، وخِيَاطَةٍ، وكَمْدٍ، وفَتْل، وتَطْرِيَةٍ) يعني أن ما أنفق على المبيع وله عين قائمة فإنه يحسب ثمنه وربحه. وهو أجرة الطراز والصبغ، والخياطة، والقصارة وألحق في المدونة بذلك الكمد (5)، وزاد في المقدمات الفتل (6). وزاد في المتيطية: التطرية واستغنى الشيخ بذكر "الربح" عن ذكر "الثمن"، لأنه إذا حسب ربح الثمن في هذه الأمور فلأن يحسب ثمنها من باب أول (7). قال في النكت: فإن كان هو الذي يتولى الطراز والصبغ بنفسه لم يحسب عليه (8)، ويحسب له الربح لأنه كمن وضع (9) ثمنًا على (1) قوله: (له) زيادة من (ن).
(2) انظر: التهذيب: 3/ 204.
(3) قوله: (الحال) ساقط من (ن).
(4) قوله: (قَائِمَةٌ) ساقط من (ن 5).
(5) انظر: المدونة: 3/ 238. والذي وقفت عليه أن ما بها زيادة "الكمد"، ووجدت في النوادر والزيادات: 6/ 346 الآتي: من كتاب ابن المواز، وابن سحنون، وغيره، عن مالك قال: يحمل على الثمن في المرابحة: القصارة، والخياطة، والصبغ، قال في كتاب ابن حبيب: والفتل، والكماد، والتطرية.
(6) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 413.
(7) انظر: التوضيح: 5/ 538.
(8) قوله: (عليه) زيادة من (ن).
(9) في (ن 5): (وصف له)، وفي (ن): (وصف).

الجزء: 3 - الصفحة: 656

سلعته باجتهاده (1). بعض الأشياخ: وكلامه في المدونة محمول على الاستئجار.
قوله: (وأَصْلُ مَا زَادَ على الثَّمَنِ كَحُمُولَةِ، وشَدٍّ، وَطَيٍّ اعْتِيدَ أُجْرَتُهُما، وكِرَاءٍ بَيْتٍ لِسِلْعَةٍ) أي فإن كان ما يفعل في المبيع يؤثر زيادة فيه، إلا أنه لا عين له قائمة كالأمور التي ذكرها فإن الأصل وهو الثمن يحمسب دون الربح الذي هو فرع عنه، وقيد اللخمي (2) الحمولة (3) بأنها تزيد في الثمن. قال: لأن النقل من بلد أرخص إلى بلد أغلى، والمشتري يرغب في ذلك إذا علم. قال: ولو كان سعر البلدين واحدًا لم يحسب وإن كان سعرها (4) بالبلد الذي وصلت إليه أرخص، وإن أسقط الكراء لم يبع حتى يبين ولو لم (5) يحسب للحمل ربح (6)، واستحسنه المازري إذا حملها البائع وهو عالم أنه لا ربح له فيه، وأشار بقوله: (أُعْتِيدَ أُجْرَتُهُما) إلى أن الشد والطي إن كانت العادة جارية بالاستئجار عليهما فإن حكمهما حكم الحمولة فحسب ثمنها فقط، وإن كانت العادة فقط جارية بالاستئجار (7) عليهما (8) لم يحسب شيء من ذلك، والحكم في البيت الذي يكرى إن كان كراؤه (9) لنفسه والمبتاع (10) تبعًا (11) فلا يحسب في ذلك (12) شيء من الكراء ولا ربحه على السلعة وهكذا قيده التونسي والباجي (13) وابن رشد (14) وإن (1) انظر: النكت والفروق لمسائل المدونة والمختلطة: 2/ 45.
(2) قوله: (اللخمي) زيادة من (ن 5).
(3) في (ن 3) و (ن 4): (المحمولة).
(4) في (ن 4): (سعرهما).
(5) قوله: (ولو لم) يقابله في (ن) و (ن 5): (ولم).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4586.
(7) قوله: (فقط جارية بالاستئجار) يقابله في (ن): (عدم الاستئجار).
(8) في (ن 3): (لهما).
(9) في (ن): (أكري).
(10) في (ن): (المتاع).
(11) قوله: (تبعًا) ساقط من (ن 5).
(12) قوله: (في ذلك) زيادة من (ن).
(13) انظر: المنتقى: 6/ 408 و 409، والتوضيح: 5/ 539.
(14) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 413.

الجزء: 3 - الصفحة: 657

أكراه للمبتاع (1) خاصة، فإن الكراء يحسب دون الربح. وهكذا نص عليه محمد (2) ولهذا قال: (وكِرَاءِ بَيْتٍ لِسِلْعَةٍ).
قوله: (وَإِلا لَمْ يُحْسَبْ، كَسِمْسَارٍ لَم يُعْتَدْ) أي وإن لم يكن ذلك مؤثرًا في المبيع زيادة ولا له عين قائمة فإن ذلك لا يحسب ربحه ولا غيره، وهو مذهب الموطأ (3) والمدونة (4) والمراد بـ "السمسار" هنا الجلاس كما يفعل سماسرة الإسكندرية، وأما متولي (5) البيع فإن أجرته (6) كالثمن وهو على البائع وكثير من الناس من يتولى الشراء لنفسه. ولهذا قال ابن المواز: إلا أن يكون المبتاع مما جرت به العادة أنه لا يشترى مثله إلا بواسطة أو سمسار فيحسب حينئذ أجرته في الثمن دون الربح أي وإن جرت العادة أن مثله يشترى بلا واسطة سمسار فلا يحسب شيء وإليه أشار بقوله: (لَمْ يُعْتَدْ) وذهب عبد الوهاب (7)، واختاره ابن محرز إلى أن ما أخذه السمسار يحسب مع ربحه (8).
قوله: (إِنْ بَيَّنَ الْجمِيعَ، أَوْ فَسَّرَ الْمَؤُونَةَ فَقَالَ: هِيَ بِمائَةٍ أَصْلُهَا كَذَا وحَمْلُهَا كَذَا) يريد أن ما ذكر أنه يحسب ثمنه وربحه أو ثمنه فقط مقيد بما إذا بين البائع جميع ذلك فقال: اشتريتها بكذا وأجرة (9) صبغها أو قصارتها أو خياطتها كذا أو يفسر الؤونة فقال: قامت على بمائة مثلًا أصلها كذا وحملها كذا ونحوه. وإليه ذهب سحنون، وظاهر الموطأ، وهو قياس قول ابن القاسم، وقال محمد، وابن حبيب: لا يلزمه البيان واختاره التونسي (10). وقد بسطنا القول على هذه المسألة في الكبير فانظره (11). (1) في (ن) و (ن 4): (للمتاع).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 346.
(3) انظر: الموطأ: 2/ 668.
(4) انظر: المدونة: 3/ 238، والتهذيب: 3/ 201.
(5) قوله: (وأما متولي) يقابله في (ن 3): (وليس مرادهم. تولي).
(6) في (ن 3): (أخذه).
(7) انظر: المعونة: 2/ 90.
(8) انظر: الذخيرة: 5/ 162.
(9) في (ن): (وصرفت).
(10) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 375، والمقدمات الممهدات: 1/ 414، والتوضيح: 5/ 540.
(11) قوله: (فانظره) ساقط من (ن).

الجزء: 3 - الصفحة: 658

قوله: (أَوْ عَلَى الْمُرابَحَةِ وبَيَّن كَرِبْحِ الْعَشَرَةِ أَحَدَ عَشَرَ وَلَمْ يُفَصِّلا مَا لَهُ الرِّبْح) هذا نوع من أنواع المرابحة وهو: أن يبيع السلعة بمرابحة وبين مقدار الربح فيقول: أبيعكها بربح العشرة؛ أحد عشر ويقول المشتري اشتريتها منك بربح العشرة أحد عشر من غير أن يفصلا ما له الربح من غيره.
قوله: (وزِيدَ عُشْرُ (1) الأَصْلِ) أي في المثال الذي ذكره وهو ربح العشرة أحد عشر، وأما في قوله: (بربح (2) العشرة) اثني عشر فيزا د خمس الأصل، وعلى هذا قوله: (والْوَضِيعَةُ كَذَلِكَ) فيأخذ عن كل أحد عشر عشرة بحسب ما سمى.
وقاله بعض المتأخرين وقال بعضهم: تقسم العشرة على أحد عشر (3) جزءًا فيحط ذلك الجزء من الثمن وعلى ذلك قوله: (لا أَبْهَمَ كَقَامَتْ بِكَذَا، أَوْ قَامَتْ بِشَدِّهَا وطَيِّهَا بِكَذَا أو لَمْ يُفَصِّلْ) أي فإن البيع على هذا الوجه فاسد للجهل بما يحسب ثمنًا مما يحسب ربحًا (4) أو لا يحسب. اللخمي: ويختلف إذا باع ولم يبين، فأصل ابن القاسم أنها مسألة غش ولا يلزم المبتاع وإن حط ذلك (5) القدر، وهل مذهب سحنون هي مسألة كذب، فإن حط عنه ذلك القدر لزمه (6)، وفي المدونة إن ضرب الربح على الحمولة ولم يبين ذلك، وقد فات المبيع (7) بتغير سوق أو بدن حسب ذلك في الثمن، ولم بجسب له ربحًا (8) وإن أيفت رد البيع (9) إلا أن يتراضيا على ما يجوز (10). واختلف بعد الفوت هل هي مسألة غش؟ وهو تأويل أبي عمران على المدونة وإليه نحا (11) التونسي (1) في (ن 3): (نصف عشر).
(2) في (ن 5): في ربح).
(3) قوله: (عشرة بحسب ما سمى ... أحد عشر) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (ثمنًا مما يحسب ربحًا) يقابله في (ن 5): (ثمنها كما يحسب ربحها).
(5) في (ن): (عنه).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4586 و 4587.
(7) في (ن 3): (المتاع)، وفي (ن 5): (المبتاع).
(8) في (ن): (ربح).
(9) في (ن): (المبيع).
(10) انظر: التهذيب: 3/ 202.
(11) قوله: (وإليه نحا) ساقط من (ن 3).

الجزء: 3 - الصفحة: 659

والباجي وابن محرز وأنكره ابن لبابة، وقيل: هي مسألة كذب لأنه زاد في الثمن ما لا يحسب فيه، وحمله الربح على ما لا (1) يحسب حمله، وهو مذهب سحنون في كتابه، وقول (2) ابن عبدوح. وفسر به بعضهم المدونة. وإلى هذا وما قبله (3) أشار بقوله: (وهَلْ هُوَ كَذِبٌ أَوْ غِشٌّ؟ تَأْوِيلانِ) (4).

(المتن)
وَوَجَبَ تَبْيِينُ مَا يكْرَهُ كَمَا نَقَدَهُ وَعَقَدَهُ مُطْلَقًا وَالأَجَلِ، وَإِنْ بِيعَ عَلَى النَّقْدِ وَطُولِ زَمَانِهِ وَتَجَاوُزِ الزَّائِفِ وَهِبَةٍ إِنِ اعْتِيدَتْ وَأَنَّهَا لَيْسَتْ بَلَدِيَّةً أَوْ مِنَ التَّرِكَةِ وَوِلادَتِهَا. وَإِنْ بَاعَ وَلَدَهَا مَعَهَا وَجَذِّ ثَمَرَةٍ أُبِّرَتْ، وَصُوفٍ تَمَّ، وَإِقَالَةِ مُشْتَريهِ، إِلَّا بِزِيَادَة أَوْ نَقْصٍ، وَالرُّكُوبِ وَاللُّبْسِ وَالتَّوْظِيفِ وَلَوْ مُتَّفِقًا؛ إِلَّا مِنْ سَلَمٍ لا غَلًّةِ رَبْعٍ: كَتَكْمِيلِ شِرَائِهِ؛ لا إِنْ وَرِثَ بَعْضَهُ، وَهَلْ إِنْ تَقَدَّمَ الإِرْثُ، أَوْ مُطْلَقًا؛ تَأْوِيلانِ.

(الشرح)
قوله: (ووَجَبَ تَبْيِينُ مَا يَكْرَهُ) أي ما يكره المبتاع ويقل رغبته في الشراء وهذا ليس خاصًّا بالمرابحة بل هو كذلك في كل بيع.
قوله: (كَما نَقَدَهُ وعَقَدَهُ مُطْلَقًا) أي كتبيين ما نقده في السلعة من ذهب أو فضة وعقده عليها مطلقًا فإذا اشترى بذهب ونقد فضة أو بالعكس وباع مرابحة على ما عقد وجب بيان ما نقده، وإن باع على ما نقد فهل يجب بيان ما عليه عقد أم لا قولان، وإن اشترى بذهب أو فضة ونقد عرضًا مقومًا فلا يبيع على ما نقد حتى يبين وإن باع على ما عقد (5) فلابد من بيان ما نقد، وقاله في المدونة، وهو ظاهر المذهب (6).
وقال محمد: يجوز وإن لم يبين. وإن نقد عرضًا مثليًّا طعامًا أو غيره فظاهر المدونة على ما قاله اللخمي والقاضي: وجوب التبيين. وفي كتاب محمد: يجوز له أن يبيع على ما نقد وإن لم يبين في العين والمكيل والموزون والعروض (7)، وتأول فضلٌ المدونةَ عليه (1) قوله: (لا) ساقط من (ن 3).
(2) في (ن 3): (وقال).
(3) قوله: (وما قبله) ساقط من (ن 4).
(4) انظر: المنتقى: 6/ 409 - 415، والنوادر والزيادات: 6/ 347 و 348، والتوضيح: 5/ 542.
(5) قوله: (حتى يبين وإن باع على ما عقد) ساقط من (ن 4).
(6) انظر: التهذيب: 3/ 203 و 204.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 360.

الجزء: 3 - الصفحة: 660

وعلى هذا فقوله: (مطلقًا) راجع إلى تبيين العقد والنقد قوله: (والأجل) وإن بيع على النقد (1) أي ويجب عليه أن يبين في المرابحة الأجل، لأن له حصة من الثمن ويختلف الثمن بقربه وبعده وفي المدونة إن لم يبين رد المبيع (2) أي إذا اختار المبتاع الرد (3) ولم تفت السلعة (4). أبو محمد وهو قول ابن حبيب، وقيل: يفسخ وإن رضي المبتاع بالنقد وإن لم تفت. ابن يونس: وهو ظاهر المدونة. ويحتمل أن يريد بقوله: (وإِنْ بِيعَ عَلَى النَّقْدِ) هذا الذي ذكره في المدونة ويحتمل أن يريد إذا وقع البيع الأول على النقد من غير تأجيل ثم تراضيا على التأجيل ونص عليه في المدونة.
قوله: (وطُولِ زَمَانِهِ) أي ولا يكتفى بقوله: "اشتريتها إلى أجل"، لأن الأجل يقل ويكثر ولابد من بيان قدره وهذا مذهب المدونة ونحوه في العتبية (5).
قوله: (وتَجَاوُزِ الزَّائِفِ) أي وهكذا يجب عليه إذا باع مرابحة أن يبين ما تجاوز عنه من الزائف أو الرديء عند العقد وما حط عنه من الثمن أو مسامحة البائع فيه إذا كانت الحطيطة مما يشبه حطيطة البيع (6) وهو مراده بقوله: (وهِبَةٍ إِنِ اعْتِيدَتْ) ومثله في المدونة (7).
قوله: (وأَنَّهَا لَيْسَتْ بَلَدِيَّةً) أي يجب عليه إذا كانت السلعة غير بلدية أن يبينها للمبتاع إذا أراد أن يبيعها يريد إذا كانت البلدية أجود من غيرها، فلو كانت غير البلدية أجود وجب أيضًا بيان البلدية.
قوله: (أَوْ مِنَ التَّرِكَةِ) أي وكذلك إذا كانت السلعة من التركة وأراد بيعها مرابحة، فلابد من بيان كونها من سلع الميراث، لأن الناس كثيرًا ما يمتنعون (8) من الشراء في (1) قوله: (وإن بيع على النقد) زيادة من (ن 3).
(2) في (ن): (البيع).
(3) قوله: (الرد) ساقط من (ن 5).
(4) انظر: المدونة: 3/ 241.
(5) انظر: المدونة: 3/ 241 و 242، والبيان والتحصيل: 8/ 373.
(6) قوله: (حطيطة البيع) زيادة من (ن).
(7) انظر: المدونة: 3/ 242، وتهذيب المدونة: 3/ 204.
(8) قوله: (إذا كانت السلعة من التركة ... يمتنعون) ساقط من (ن 3).

الجزء: 3 - الصفحة: 661

مثل ذلك، فإذا ذكر ذلك للمبتاع ودخل عليه فلا كلام، وإن لم يبينه كان غشًّا.
قوله: (ووِلادَتِهَا وإِنْ بَاعَ وَلَدَهَا مَعَهَا) أي وكذلك لا بد من بيان ولادة الأمة إذا ولدت عنده، أو الدابة ونحوها، وإن باع ولدها معها لأن حدوث الولد عنده عيب، وطول إقامتها (1) عنده إلى أن ولدت غش وخديعة، وما نقصها التزويج والإولاد من قيمتها كذب في الثمن قاله في المقدمات (2).
قوله: (وجَدِّ ثمَرَةٍ أُبِّرَتْ وصُوفٍ تَمَّ) أي وكذلك يجب عليه أن يبين ما جده من ثمرة اشتراها مع أصلها مأبورة إذا أراد أن يبيع أصلها مرابحة. وكذلك إذا جز الصوف وقد كان يوم الشراء تام فلابد من بيانه لأنه إذا كان تامًّا يومئذ صار له حصة من الثمن وقاله في المدونة (3).
قوله: (وإِقَالَةِ مُشْتَرِيهِ، إِلا بِزِيَادَةٍ أَوْ نَقْصٍ) الضمير فيه راجع إلى بيع المرابحة.
والمعنى أن من ابتاع شيئا ثم باعه مرابحة، ثم أقال مشتريه منه لم يبعه مرابحة حتى يبين ذلك. وقاله في المدونة إلا أن يقع التقايل (4) بزيادة أو نقصان فلا يحتاج إذا باع حينئذ مرابحة إلى بيان على المشهور، وهو مذهب المدونة (5) لأن الخلاف في الإقالة هل هي حل بيع أو ابتداء بيع إنما هو إذا كانت على مثل الثمن الأول، وأما مع الزيادة والنقص فهي ابتداء بيع وقال ابن حبيب: لا يبيع حتى يبين. وقاله مالك، وقتادة (6).
قوله: (والرُّكُوبِ واللُّبْسِ) أي فإن باع ذلك مرابحة فلابد أن يبين أنه ركب الدابة، ولبس الثوب وقيد الركوب في المدونة بكونه فيالسفر، أبو الحسن الصغير: ومعنى ذلك إذا كان الركوب واللبس مما ينقص الدابة أو الثوب (7).
قوله: (والتَّوْظِيفِ) أي وهكذا يجب عليه بيان ذلك، ومعناه إذا اشترى سلعًا (1) في (ن 4): (الإقالة).
(2) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 419.
(3) انظر: التهذيب: 3/ 203.
(4) في (ن): (يتقايل).
(5) انظر: التهذيب: 3/ 207، وما بعدها.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 360.
(7) قوله: قوله: "والرُّكُوبِ واللُّبْسِ" أي ... مما ينقص الدابة أو الثوب) ساقط من (ن 3).

الجزء: 3 - الصفحة: 662

متعددة صفقة واحدة وبوب على كل سلعة منها ثمنًا ولا إشكال في ذلك إذا اختلفت الصفة (1)، وأما مع اتفاقها فقال سحنون: لابد من البيان. وقال ابن نافع: لا يحتاج إلى ذلك. وقال ابن القاسم في المدونة: إن حصلت الصفقة للبائع من بيع فلابد من البيان وإن حصلت له من سلم فلا يحتاج إلى ذلك (2). وإليه أشار بقوله: (ولَوْ مُتَّفِقًا إِلا (3) مِنْ سَلَمٍ).
قوله: (لا غَلَّةِ رَبْعٍ) أي فإنه لا يحتاج إلى بيان غلته إذا باعه مرابحة، لأنه لا يتغير بالاستعمال (4) ومثله الأرض وما اتصل كل بها من البناء والشجر.
قوله: (كَتكْمِيلِ شِرَائِهِ) أي مراده أنه إذا ابتاع جزءًا شائعًا من سلعة، ثم ابتاع من شَريكه بقيتها (5) فإن له بيعها مرابحة من غير تبيين، وقاله غير واحد من الأشياخ. ابن بشير: وفيه نظر لأنه قد يزيد لأجل حصول السلعة عنده وتكميلها له (6) والمشتري لا يرتضي مثل ذلك إذا علم فلا ينبغي له أن يبيع حتى يبين (7).
قوله: (لا إِنْ وَرِثَ بَعْضَهُ) أي فإن حصل له بعض المبيع بإرث وبعضه بشراء، فلا يبيع مرابحة حتى يبين، وقاله في المدونة (8). واختلف الأشياخ هل يلزمه ذلك مطلقًا تقدم الإرث أو تأخر. وإليه ذهب أبو بكر بن عبد الرحمن وإنما ذلك إذا تقدم الإرث، لأنه يزيد في الثمن ليحصل له جميع السلعة بخلاف العكس وإليه ذهب أبو الحسن القابسي (9) وإلى هذين التأويلين أشار بقوله: (وهَلْ إِنْ تَقَدَّمَ الإِرْثُ، أَوْ مُطْلَقًا؟ تَأْوِيلانِ). (1) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (الصفقة).
(2) انظر: التهذيب: 3/ 206، والتوضيح: 5/ 545.
(3) في (ن 5): (لا).
(4) في (ن): (بالاستغلال).
(5) في (ن 4) و (ن 5): (بقيمتها).
(6) قوله: (له) ساقط من (ن 5).
(7) انظر: التوضيح: 5/ 544 و 545.
(8) انظر: المدونة: 3/ 244.
(9) انظر: الذخيرة: 5/ 176.

الجزء: 3 - الصفحة: 663

(المتن)
وَإِنْ غَلِطَ بِنَقْصٍ وَصُدِّقَ، أَوْ أَثْبَتَ: رَدَّ، أَوْ دَفْعَ مَا تَبَيَّنَ وَرِبْحَهُ، وَإِنْ فَاتَتْ خيِّرَ مُشْتَرِيهِ بَيْنَ الصَّحِيحِ، وَرِبْحِهِ أَوْ قِيمَتِهِ يَوْمَ بَيْعِهِ، مَا لَمْ تَنْقُصْ عَنِ الْغَلَطِ وَرِبْحِهِ، وَإِنْ كَذَبَ: لَزِمَ الْمُشْتَرِيَ إِنْ حَطَّة، وَرِبْحَهُ بِخِلافِ الْغِشِّ فَإِنْ فَاتَتْ، فَفِي الْغِشِّ أَقَلّ الثمَنِ أَوْ الْقِيمَةِ، وَفِي الْكَذِبِ: خُيِّرَ بَيْنَ الصَّحِيحِ وَرِبْحِهِ، أَوْ قِيمَتِهَا؛ مَا لَمْ تَزِدْ عَلَى الْكَذِبِ وَرِبْحِهِ. وَمُدَلّسُ الْمُرَابَحَةِ كَغَيْرِهَا.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ غَلِطَ بِنَقْصٍ وصُدِّقَ، أو أَثْبَتَ رَدَّ، أَوْ دَفَعَ مَا تبَين ورِبْحَهُ (1) يريد أن البائع في المرابحة إذا غلط في الثمن بنقص وصدقه المبتاع، أو ثبت ذلك ببينة فإن المبتاع يخير بين أن يرد المبيع، أو يدفع الثمن الذي تبين له وربحه (2).
قوله: (وإِنْ فَاتَ خُيِّرَ مُشْتَرِيهِ بَيْنَ الصَّحِيحِ، ورِبْحِهِ أو قِيمَتِهِ يَوْمَ بَيْعِهِ، مَا لَمْ يَنْقُصْ عنِ الْغَلَطِ (3) ورِبْحِهِ) يعني فإن فات المبيع والمسألة بحالها خُير مشتريه بين أن يعطى الثمن الصحيح وربحه أو قيمته ما لم ينقص عن الثمن المغلوط فيه وربحه، واعتبار القيمة على مذهب المدونة يوم البيع (4) كما قال هنا وفي الموطأ يوم القبض (5).
قوله: (وَإِنْ كَذَبَ لَزِمَ الْمُشْتَرِي، إِنْ حَطّه (6)، ورِبْحَهُ) أي فإن كذب البائع فزاد في الثمن الأول، بإخباره (7) وباع مرابحة ثم لما اطلع المشتري على ذلك حط عنه البائع ذلك الذي كذب به أي الزائد وربحه. لزم المشتري البيع ولا مقال له حينئذ وهذا هو المشهور وقال ابن الماجشون: لا يلزمه ذلك لأن البائع تبين خبث (8) مكسبه (9). وقال: إذا جاء متنصلًا من كذبه نادمًا على فعله لزم ذلك المشتري، وإن ظهر عليه فلا يلزمه (1) قوله: (وربحه) يقابله في (ن 3): (يوم تبين ربحه)، وفي (ن 4): (يوم بيعه ربحه).
(2) قوله: (تبين له وربحه) يقابله في (ن): (بين له ربحه).
(3) في (ن 5): (المغلوط).
(4) انظر: المدونة: 3/ 249، والتهذيب: 3/ 209.
(5) الموطأ: 2/ 668.
(6) في (ن) و (ن 4): (حط).
(7) في (ن): (فاختاره).
(8) قوله: (تبين) ساقط من (ن)، وقوله: (خبث) زيادة من (ن 4).
(9) انظر: لباب اللباب: 1/ 181، والتوضيح: 5/ 548.

الجزء: 3 - الصفحة: 664

ذلك ولا خلاف في عدم اللزوم إذا لم يحط البائع الكذب ويخير المبتاع بين الرد والتماسك وهذا كله إذا لم تفت السلعة كما سينبه عليه.
قوله: (بِخِلافِ الْغِشِّ) أي فإن المشتري لا يلزمه البيع وله أن يرد ويأخذ ثمنه أو يتماسك.
قوله: (فإنْ فَاتَتْ، فَفِي الْغِشِّ أَقَلُّ الثمَنِ أو الْقِيمَةِ، وفي الْكَذِبِ خُيِّرَ بَيْنَ الصحِيحِ ورِبْحِهِ أَوْ قيمتها مَا لَمْ تَزدْ عَلَى الْكَذِبِ ورِبْحِهِ) أي فإن فاتت السلعة التي كذب فيها أو غش فإن المبتاع يلزمه في الغش الأقل من الثمن الذي بيعت به أو القيمة، وفي الكذب يخير البائع بين أن يأخذ الثمن الصحيح وربحه (1) أو قيمة السلعة ما لم تزد على الكذب وربحه؛ لأنه قد رضي بالكذب وربحه (2) فلا يزاد على ذلك (3) وهو المشهور وعلى (4) قول عبد الملك إنما تجب القيمة مع الفوات (5)، وقيل: يلزم المبتاع القيمة يوم القبض إلا أن تكون أكثر من الثمن بالكذب (6) وربحه فلا يزاد أو تكون أقل من الصحيح وما قابله من الربح فلا ينقص منه.
قوله: (ومُدَلِّسُ الْمُرابَحَةِ كَغَيْرِهَا) يريد أن حكم (7) التدليس في هذا الباب كحكم (8) التدليس في غيره. ابن يونس: وإذا هلكت السلعةفي مسألة الزيادة بالثمن قبل القبض كان ضمانها من البائع لأنه قال فيها يشبه (9) البيع الفاسد.
* * * (1) في (ن 5): (وربحها).
(2) قوله: (لأنه رضي بالكذب وربحه) ساقط من (ن 5).
(3) في (ن 4): (الكذب).
(4) في (ن 5): (على).
(5) انظر: التوضيح: 5/ 549.
(6) قوله: (بالكذب) زيادة من (ن 5).
(7) قوله: (حكم) ساقط من (ن).
(8) في (ن): (حكمه حمكم).
(9) في (ن): (تشبيه).

الجزء: 3 - الصفحة: 665

تحبير المختصر
وهو الشرح الوسط على مختصر خليل في الفقه المالكي
تأليف
تاج الدين بهرام بن عبد الله بن عبد العزيز الدميري
المتوفى سنة 803 هـ
تحقيق
د. أحمد بن عبد الكريم نجيب د. حافظ بن عبد الرحمن خير
المجلد الرابع

الجزء: 4 - الصفحة: 1

حقوق الطبع محفوظة لمركز نجيبويه
للمخطوطات وخدمة التراث
{بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ}
الطبعة الأولى
1434 هـ/2013 م
تطلب منشورات مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث من:
ApT 22 - ETG 2 - IMM 6 - GHII
Madinati-Sidi Al Bernoussi
Casablanca-Royaume du Maroc
Tel: (+212) 667893030 - 678899909
****************************************
دار الجيل - الدار البيضاء-المملكة المغربية
Tel: (+212) 661173545
**********************************
وحدة (505) -برج (أ)
16 ش ولي العهد- حدائق القبة- القاهرة
جمهورية مصر العربية
Tel: (+20)224875690 - 1115550071
المكتبة التوفيقية - القاهرة-جمهورية مصر العربية
Tel: (+20)25100456 - 27879565
Fax: 27879564

****************************
شركة الكتب الإسلامية؛ لصاحبها محمد محمود ولد جدو ولد مولود-
نواكشط-الجمهورية الإسلامية الموريتانية
Tel: (+222)46437178 - 37272726
****************************
دار النشر الدولي -الرياض
المملكة العربية السعودية
Tel: (+966)504264958 - 14643545
*********************************
WWW.najeebawaih.net
dr.a.najeeb@gmail.com

الجزء: 4 - الصفحة: 2

فصل [في بيان ما يتناوله البيع وما لا يتناوله]

(المتن)
فَصْلٌ تَنَاوَلَ الْبنَاءُ وَالشَجَرُ: الأَرْضَ، وَتَنَاوَلَتْهُمَا، لا الزَّرْعَ وَالْبَذْرَ، وَمَدْفُونًا، كَلَوْ جُهِلَ، وَلا الشَّجَرُ المَأبُور، أَوْ كثَرُهُ، إِلَّا بِشَرْطٍ كَالْمُنْعَقِدِ، وَمَالِ الْعَبْدِ، وَخِلْفَةِ الْقَصِيلِ، وإنْ أُبِّرَ النِّصْفُ، فَلِكُلٍّ حُكْمُهُ. وَلِكِلَيهِمَا السَّقْيُ، مَا لَمْ يَضُرُّ بِالآخَرِ، وَالدَّارُ الثَّابِتَ: كَبَابٍ، وَرَفٍّ، وَرَحًا مَبْنِيَّةٍ بِفَوْقَانِيَّتِهَا، وَسُلَّمًا سُمِّرَ، وَفِي غَيْرِهِ: قَوْلانِ.

(الشرح)
قوله: (1) (تنَاوَلَ الْبِنَاءُ والشَّجَرُ الأَرْضَ وتَنَاوَلَتْهُمَا) هكذا ذكره ابن شاس (2) وغيره ومعناه أن البيع إذا انعقد على البناء والشجر كقوله: بعتك هذا البناء أو هذا الشجر ولم يزد فإنه يتناول الأرض التي هو فيها وكذلك العكس أي: أن الأرض يتناول البناء والشجر القائم بها إذا قال: بعتك الأرض ولم يزد.
قوله: (لا الزَّرْعَ والْبَذْرَ ومَدْفُونًا) أي فلا يتناول الأرض الزرع ولا البذر وما كان مدفونًا فيها من حجارة أو رخام أو أعمدة أو غيرها ويكون للبائع وهو المعلوم من مذهب ابن القاسم، وذهب سحنون وابن حبيب وابن دينار إلى أنها للمشتري وهو ظاهر ما لابن القاسم في العتبية وقيد الخلاف في البيان بالمجهول الذي لا يعلم به (3). قال: وإن ثبت أن ذلك من متاع البائع أو من متاع من ورثه عنه، فهو له باتفاق وكذلك إن ثبت أن الجب أو البيت الموجودين تحت الأرض كان البائع قد علمه ونسيه، فلا خلاف أن له نقض البيع (4).
قوله: (كَلَوْ جُهِلَ) إشارة إلى ذلك إلا أن الأحسن لو قال: ومدفونًا إن جهل، وهو قريب.
قوله: (ولا الثمر (5) الْمأبور، أَوْ أكْثَره، إِلا بِشِرْطٍ) أي فإنه لا يدخل في العقد على (1) قوله: (قوله) ساقط من (ن 3) و (ن 4)، و (ن).
(2) انظر: عقد الجواهر: 2/ 727 و 728.
(3) في (ن): (به).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 93 و 94.
(5) في (ن 3): (الشجر).

الجزء: 4 - الصفحة: 3

النخيل (1) ولا يستحقه المبتاع إلا إذا اشترطه لنفسه (2)؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: (من ابتاع (3) نخلًا أبرت فثمرها للبائع إلا أن يشترطه المبتاع) متفق عليه. والإبار (4): تعليق طلع الذكر على الأنثى لئلا يسقط ثمرها وهو اللقاح، وقاله في الإكمال (5). وقال ابن حبيب: هو شق الطلع عن الثمر (6). ولا إشكال إذا أبر المجموع إلا على ما حكى (7) عن ابن الفخار، وابن عتاب، أنهما كانا يفتيان باندراج الثمرة وإن أبرت. قالا: لأن الشجر نفسه يندرج بلا شرط فإذا دخلت الأصول فالفروع أولى (8).
وأما إن أبر الأكثر فالذي عليه الأكثر أنه كالجميع وهو قول مالك، وعنه أيضًا أن المؤبر للبائع إلا بشرط وغير المؤبر للمبتاع (9).
قوله: (وكَالْمُنْعَقِدِ) أي من ثمر غير النخل فإنه إذا باع الشجر لا يكون للمشتري إلا بالشرط. الباجي: ويعتبر في ذلك أن تبرز جميع الثمرات عن موضعها، وتبرز (10) عن أصلها وهي بمنزلة التأبير (11).
قوله: (ومَالِ الْعَبْدِ) أي فإنه لا يندرج في العقد على العبد للحديث: (من باع عبدًا وله مال ... ) إلى آخره، وتندرج ثيابه التي عليه. ابن شاس: إذا كانت ثياب مهنة بخلاف ثياب الزينة (12).
قوله: (وخِلْفَةِ الْقَصِيلِ) أي وكذلك خلفة القصيل لا تندرج في العقد على (13) (1) في (ن 5): (التخيل).
(2) قوله: (لنفسه) ساقط من (ن 4).
(3) في (ن 5)، و (ن): (باع).
(4) في (ن): (التأبير).
(5) انظر: إكمال المعلم: 5/ 99.
(6) انظر: المنتقى: 6/ 138.
(7) في (ن 4): (ذكره).
(8) زاد في (ن 3) و (ن 4): (بهما). وانظر: التوضيح: 5/ 552.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 195.
(10) في (ن): (تتميز).
(11) انظر: المنتقى: 6/ 138.
(12) انظر: عقد الجواهر: 2/ 728.
(13) في (ن 5): (الأصل).

الجزء: 4 - الصفحة: 4

القصيل من غير ذكر خلفته إلا بشرط لأنه كبطن ثان.
قوله: (وإِنْ أُبِّرَ النِّصْفُ فَلِكُلٍّ حُكْمُهُ) أي فيكون المأبور للبائع إلا أن يشترطه المبتاع، وغير المأبور للمبتاع. وعن ابن القاسم أن البائع يقال له إما أن تسلم في (1) جميع الثمرة وإلا فسخ البيع، وإن رضي المبتاع بالنصف. وقال ابن دينار: جميع ذلك للمبتاع (2). وقيل: إن العقد على ذلك لا يجوز.
قوله: (ولكِلَيْهِما السَّقْيُ، مَا لَمْ يَضُرَّ بِالآخَرِ) أي وحيث حكم للبائع بالثمرة جميعها أو ببعضها على ما تقدم فإن له سقيها ما لم يضر بالمبتاع، وللمبتاع سقي الأصول ما لم يضر بثمرة البائع، وفي المدونة إن السقي على البائع حتى يسلم الأصول لمشتريها (3)، وقال المخزومي: في بائع النخل دون الثمرة إن السقي على المشتري (4).
قوله: (والدَّارُ الثَّابِتَ كَبَابٍ، ورَفٍّ، ورَحًا مَبْنيَّةٍ بِفَوْقَانيَّتِهَا) أي والدار تتناول الثابت فإذا وقع العقد عليها اندرج الثابت فيها كالرفوف وبابها والطاقات ونحوها ابن عتاب (5) وتندرج المطحنة وهي مراده هنا بالرحى.
قوله: (بِفَوْقَانِيَّتِهَا) أي يندرج السفل والفوقانية. وقال ابن العطار: السفلي فقط.
قوله (6): (وسُلَّمًا سُمِّرَ) أي وأما غير المسمر، فيكون للبائع إلا أن يشترطه المبتاع، قاله ابن عتاب وقال ابن العطار، وابن زرب هو للمبتاع إلحاقًا له بما سمر (7) وإلى هذا أشار بقوله: (وفِي غَيْرِهِ قَوْلانِ).

(المتن)
وَالْعَبْدُ، ثِيَابَ مِهْنَتِهِ، وَهَلْ يُوَفَّى بِشَرْطِ عَدَمِهَا وَهُوَ الأَظْهَرُ؟ أَوْ لا: كَمُشْتَرِطٍ زَكَاةً مَا لَمْ يَطِبْ، وَلا عُهْدَةَ وَلا مُوَاضَعَةَ وَلا جَائِحَةَ؟ أَوْ إِنْ لَمْ يَأْتِ بِالثَّمَنِ لِكَذَا فَلا بَيعَ؟ أَوْ مَا لا غَرَضَ فِيهِ وَلا مَالِيَّةَ وَصُحِّحَ؟ تَرَدُّدٌ. وَصَحَّ بَيْعُ ثَمَرٍ (1) قوله: (في) زيادة من (ن).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 196.
(3) انظر: المدونة: 3/ 589.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 197.
(5) قوله: (ابن عتاب) زيادة من (ن 5).
(6) قوله: (قوله) ساقط من (ن 5).
(7) انظر: التوضيح: 5/ 556.

الجزء: 4 - الصفحة: 5

وَنَحْوِهِ بَدَا صَلاحُهُ؛ إِنْ لَمْ يَسْتَتِرْ، وَقَبْلَهُ مَعَ أَصْلِهِ أَوْ أُلْحِقَ بِهِ، أَوْ عَلَى قَطْعِهِ إِنْ نَفَعَ وَاضْطُرَّ وَلَمْ يُتَمَالأْ عَلَيْهِ، لا عَلَى التَّبْقِيَةِ أَوِ الإِطْلاقِ، وَبُدُوُّهُ فِي بَعْضِ حَائِطٍ كَافٍ فِي جِنْسِهِ، إِنْ لَمْ تُبَكِّرْ، لا بَطْنٌ ثَانٍ بِأَوَّلَ.

(الشرح)
قوله: (والْعَبْدُ ثِيَابَ مِهْنَتِهِ) قد تقدم هذا بقريب.
قوله: (وهَلْ يُوَفَّى بِشَرْطِ عَدَمِهَا وهُوَ الأَظْهَرُ، أَوْ لا؟ ) يريد أنه اختلف هل يوفى للبائع إذا اشترطها لنفسه وهو مراده بشرط عدمها، أي عدمها ثياب مهنته (1) للمشتري، فروى عيسى عن ابن القاسم: إنه يوفي له بذلك وصححه ابن رشد، وروى أشهب عن مالك أنه لا يوفى له ذلك، وعلى هذه الرواية يصح البيع ويبطل الشرط (2).
قوله: (كَمُشْتَرِطٍ زَكَاةً مَا لَمْ يَطِبْ، وَلا عُهْدَةَ وَلا مُوَاضَعَةَ ولا جَائِحَةَ أو إِنْ لَمْ يَأْتِ بِالثَّمَنِ لِكَذَا فَلا بَيْعَ أَوْ ما لا غَرَضَ فِيهِ ولا مَالِيَّةَ وصحح (3) تَرَدُّدٌ) اعلم أن المسائل التي قال فيها مالك: بصحة البيع وبطلان الشرط سبع: المسألة التي فرغنا منها، ومثلها من اشترى أرضا بزرعها الأخضر واشترط زكاته على البائع أو اشترى الأمة على أن لا عهدة على البائع فيها، ولا مواضعة أو اشترط ما لا غرض فيه ولا مالية أو اشترى الثمرة واشترط ألا يقام (4) له بالجائحة وفي السليمانية أنه يوفى له في هذه بالشروط وقيل: فاسد، وقال ابن شهاب: البيع جائز والشرط جائز (5) واختلف إذا اشترى على أنه إن لم يأت بالثمن إلى أجل كذا وإلا فلا بيع بينهما؛ قيل: يصح البيع دون الشرط، وقيل: يصحان معًا، وقيل: يفسد البيع.
قوله: (وصَحَّ بَيْعُ ثَمَرٍ ونَحْوِهِ بَدَا صَلاحُهُ، إِنْ لَمْ يَسْتَتِرْ) يريد أن بيع الثمر ونحوه (6) من البقول ونحوها يصح إذا بدا صلاحه، وسواء كانت الثمرة مع أصلها أو مفردة على القطع أو الإبقاء لكِن بشرط ألا يكون مستترًا في أكمامه كالحنطة مجردة عن سنبلها، أو (1) قوله: (ثياب مهنته) زيادة من (ن).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 288 و 289، والتوضيح: 5/ 557.
(3) قوله (صحح) زيادة من (ن 4).
(4) في (ن): (إلا قيام).
(5) انظر: التوضيح: 5/ 557.
(6) قوله: (من البقول ونحوها) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 6

الجوز واللوز مجردًا عن قشره على الجزاف.
الباجي: لا خلاف في ذلك (1)، يريد لأنه بيع مغيب.
قوله: (وقَبْلَهُ مَعَ أَصْلِهِ أَوْ أُلْحِقَ بِهِ، أَوْ عَلَى قَطْعِهِ) يعني وقبل بدو الصلاح لا يصح بيعه إلا في موضعين: أن تكون الثمرة قد بيعت مع أصلها أو ألحق به كما (2) إذا اشترى الأصل وفيه ثمر مأبور وحكم به للبائع فإنه يجوز له شراء تلك الثمرة وهو المشهور وقيل: لا يجوز وعن ابن القاسم جوازه بحدثان (3) العقد فقط.
يحيى: وحد البعد في ذلك عشرون يومًا (4). الثاني: أن يشتري الثمرة على القطع، لكن بشروط ثلاثة: الأول: أن ينتفع بذلك، لنهيه - صلى الله عليه وسلم - عن إضاعة المال. وإليه أشار بقوله: (إن نفع).
الثاني: أن تدعو الضرورة إلى ذلك، وإليه أشار بقوله: (واضطر).
الثالث: أن لا يتمالأ (5) عليه أهل البلد، لئلا يعظم الفساد وإليه أشار بقوله: (ولم يتمالأ (6) عليه).
قوله: (لا على التبقية) أي: فإنه لا يصح.
قوله: (أو الإطلاق) أي وكذا لا يصح البيع إذا وقع على الإطلاق من غير تقييد بقطع ولا غيره وهو المذهب عند العراقيين. الباجي، والمتيطي: وهو المشهور عن مالك. وتأول ابن أبي زيد المدونة عليه. وقال ابن محرز، وعبد الحميد، واللخمي، وغيرهم: إذا لم يشترط تركه إلى إزهائه فهو جائز، وحملوا المدونة على ظاهرها ولم يقيدوها (7). (1) انظر: المنتقى: 6/ 148.
(2) في (ن): (ما).
(3) في (ن 5): (بجريان). والصواب هو المثبت (بحدثان). وانظر: النوادر والزيادات: 6/ 324، والتوضيح: 5/ 560.
(4) انظر: التوضيح: 5/ 560.
(5) في (ن 4): (يتولى).
(6) قوله (ولم يتمالأ) يقابله في (ن 4): (ولم يتولى)، وفي (ن 5): (وإن لم يتمالأ).
(7) انظر: التوضيح: 5/ 559.

الجزء: 4 - الصفحة: 7

قوله: (وبُدُوُّهُ فِي بَعْضِ حَائِطٍ كَافٍ) أي فلا يشترط عموم بدو الصلاح في كل الحائط بل يكفي بعضه ولو نخلة وهو المذهب وقيل يشترط عمومه في جميع الحائط.
ابن رشد: وهو أوفق لظاهر الحديث وهو "نهيه - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الثمار قبل بدو صلاحها" فالبعض الذي لم يبد صلاحه شمله النهي وبدو صلاح غيره ليس بدوًّا له (1).
وقوله: (فِي جِنْسِهِ) احترازًا مما إذا بدا صلاح جنس آخر فإن غيره لا يباح (2) بذلك على الصحيح وقال سحنون: إذا كان الذي لم يطب تبعًا جاز (3).
قوله: (إِنْ لَمْ تُبَكَّرْ) يريد إنما تقدم من جواز بيع الحائط إذ بدا صلاح (4) بعضه مقيد بما إذا لم تكن النخلة التي بدا صلاحها باكورة.
قوله: (لا بَطْنٌ ثَانٍ بأَوَّلَ) أي فلا يجوز بيع البطن الثاني ببدو صلاح الأول إذا كانت النخلة تطعم بطنين (5) في العام الواحد وهذا هو المشهور. وقيل: يجوز بناءً على أن البطن الثاني تبع للأول في الصلاح.

(المتن)
وَهُوَ الزَّهْوُّ، وَظُهُورُ الْحَلاوَةِ، وَالتَّهَيُّؤُ لِلنُّضْجِ، وَفِي ذِي النَّوْرِ: بِانْفِتَاحِهِ، وَالْبُقُولِ بِإِطْعَامِهَا وَهَلْ هُوَ فِي الْبِطيخِ الاِصْفِرَارُ؟ أوِ التَّهَيُّؤُ لِلتَّبَطُّخِ؟ قَوْلانِ. وَلِلْمُشْتَرِي بُطُونُ: كيَاسَمِينَ، وَمُقْتَاتٍ. وَلا يَجُوزُ بِكَشَهْرٍ، وَوَجَبَ ضَرْبُ الأَجَلِ إِنِ اسْتَمَرَّ كَالْمَوْزِ، وَمَضَى بَيْعُ حَبٍّ أَفْرَكَ قَبْلَ يُبْسِهِ بِقَبْضِهِ. وَرُخِّصَ لِمُعْيرٍ أَوْ قَائِمٍ مَقَامَهُ، وَإِنْ بِاشْتِرَاءِ الثَّمَرَةِ فَقَطْ، اشْتِرَاءُ ثَمَرَةٍ تَيْبَسُ، كَلَوْزٍ لا كَمَوْزٍ، إِنْ لَفَظَ بِالْعَرِيَّةِ وَبَدَا صَلاحُهَا، وَكَانَ بِخَرْصِهَا وَنَوْعِهَا يُوَفِّي عِنْدَ الْجِذَاذِ،

(الشرح)
قوله: (وهُوَ الزَّهُوُّ، وظُهُورُ الحَلاوَةِ، والتَّهَيُّؤُ لِلنُّضْجِ) أي أن بدو الصلاح هو الزهو و (6) ظهور الحلاوة في الثمرات، والزهو خاص بالثمر، وظهور الحلاوة في غيره ولما (1) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 302.
(2) في (ن): (يباع).
(3) في (ن): (جازا). وانظر: البيان والتحصيل: 7/ 485، والتوضيح: 5/ 361.
(4) في (ن 3): (طلح).
(5) في (ن 3): (مرتين).
(6) قوله: (هو الزهو و) زيادة من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 8

رأى أن الحلاوة (1) لا تعم جميع الثمار لأن بعضها لا يظهر فيه ذلك حتى ينزع (2) كالموز احتاج إلى قوله: (والتَّهَيّؤ لِلنُّضْجِ) أي إذا نزع من أصله تهيؤًا للنضج.
قوله: (وفِي ذِي النَّوْرِ بِانْفِتَاحِهِ) أي كالورد والياسمين والنسرين ونحوها.
الباجي: وبدو الصلاح فيه أن تنفتح أكمامه ويظهر نوره.
قوله: (والْبُقُولِ بِإِطْعَامِهَا) أي أن ينتفع بها في الحال.
الباجي (3): بدو صلاح اللفت والجزر والفجل والثوم والبصل إذا استقل ورقه وتم وانتفع به ولم يكن في قلعه فساد، وفي قصب السكر إذا طاب وليس (4) في قلعه فساد، وفي لوبيا (5) والفول والحِمَّص إذا يبس، وأما القضب (6) والقُرط فإذا بلغ أن يرعى دون فساد، وفي القثاء والفقوس أن ينعقد ويوجد له طعم (7).
قوله: (وهَلْ هُوَ فِي الْبِطِّيخِ الاصْفِرَارُ؟ أَوِ التَّهَيُّؤُ لِلتَّبَطُّخِ؟ قَوْلانِ) أي وهل بدو الصلاح في البطيخ الإصفرار لأنه الغرض المقصود منه، وهو قول ابن حبيب: أو التهيؤ للتبطخ وهو قول أصبغ، وعن أشهب: أن بدو صلاحه أن يؤكل فقوسًا (8).
قوله: (وللْمُشْتَرِي بُطُونُ كَيَاسِمِينَ، وَمُقْتَاتٍ) يعني أنما يُخلف (9) مما لا (10) يتميز بطونه وله آخر (11) كياسمين، والورد، والمقاثي، والبطيخ والجميز (12) فإن بيعه جائز، ويكون للمشتري جميع بطونه، وقاله مالك وأن تتميز (13) بطونه (1) قوله: (أن الحلاوة) يقابله في (ن): (ظهور الحلاوة).
(2) في (ن 4): (يبرز).
(3) قوله: (الباجي) ساقط من (ن 3).
(4) في (ن): (ولم يكن).
(5) في (ن): (البر).
(6) في (ن): (القصب).
(7) انظر: المنتقى: 6/ 143.
(8) انظر: المنتقى: 6/ 143.
(9) في (ن 5): (يختلف).
(10) قوله: (لا) ساقط من (ن).
(11) في (ن 4): (أصل).
(12) قوله: (والجميز) زيادة من (ن 5).
(13) قوله: (وأن تتميز) يقابله في (ن 5)، وفي (ن): (فإن لم تميز).

الجزء: 4 - الصفحة: 9

كالقضب (1) والقُرط فلا تدخل خلفته إلا بشرط (2). ابن حبيب: ولا يجوز اشتراطها إلا في أرض مأمونة كأرض النيل وشبهها وأما المطر فلا (3).
قوله: (ولا يجوزُ بِكَشَهْرٍ) وهكذا ذكر في المدونة وفي المقدمات (4)، وعلله باختلاف الحمل فيه بالقلة والكثرة (5).
قوله: (ووَجَبَ ضَرْبُ الأَجَلِ إِنِ اسْتَمَرَّ كَالْمَوْزِ) أي فإن كان مما يخلف (6) وتستمر ثمرته في جميع السنة وليست لها غاية كالموز، فلابد في عقد بيعه من ضرب الأجل: كالشهر، والشهرين، والسنة ونحوها. مالك: ويجوز اشتراط خلفته السنتين (7) وقال ابن نافع: لا يجوز إلا السنة ونحوها (8).
قوله: (ومَضَى بَيْعُ حَبٍّ أفْرَكَ قَبْلَ يُبْسِهِ بقبضه (9)) هذا كقوله في المدونة أكرهه، فإن وقع وفات فلا أرى أن يفسخ. أبو محمد: معناه أنه يفوت بالقبض ولابن القاسم قول بالفسخ قياسًا على بيع الثمرة قبل بدو صلاحها، وله أيضًا أن ذلك يفوت باليبس (10).
قوله: (ورُخِّصَ لِمُعْيرٍ (11) أوْ قَائِمٍ مَقَامَهُ ... إلى آخره) يريد أنه رخص لمعير (12) الثمرة، وهو واهبها أو من قام مقامه أن يشتريها من المعير وهو الموهوب له بالشروط التي يذكر، ومراده بالقائم مقامه من تنزل بمنزلته بهبة، أو ميراث، أو شراء، فإذا وهب ثمرة أو نخلة أو نخلات من حائط (13) لرجل، ثم وهب جميع الحائط لآخر، أو مات (1) في (ن): (كالقصب).
(2) انظر: المدونة: 3/ 581 و 582.
(3) انظر: التوضيح: 5/ 562.
(4) في (ن 3): (المقتات)، وفي (ن 4): (المقثاة).
(5) انظر: المدونة: 3/ 581.
(6) في (ن 5): (يختلف).
(7) في (ن): (السنين).
(8) انظر: التوضيح: 5/ 563.
(9) قوله: (بقبضه) زيادة من (ن 5).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 188 و 189.
(11) في (ن): (لمعر).
(12) في (ن): (لمعر).
(13) في (ن 5): (حائطه).

الجزء: 4 - الصفحة: 10

فورث عنه أو باعه، فإنه يجوز للموهوب له، أو الوارث، والمبتاع شراء الثمرة على ما تقدم.
وقوله: (وَإِنْ بِاشْتِرَاء الثَّمَرَةِ فَقَطْ) إشارة إلى أنه يستوي في ذلك حكم مبتاع الثمرة فقط مع حكم مبتاعها مع الأصل (1).
وقوله: (اشْتِرَاءُ ثَمَرَةٍ) أي رخص له في (2) اشتراء الثمرة التي صارت إلى غيره بالعرية (3)، وأشار بقوله: (تَيْبَسُ كَلَوْزٍ) إلى أن ذلك ليس مقصورًا على التمر والعنب بل يتعدى الحكم إلى كل ما ييبس ويدخر من الثمرة (4). ابن شاس: وهي الرواية المشهورة (5). وقيل: إن ذلك مقصور على التمر والعنب وعلى هذه الرواية قالوا: لو كان البُسر مما لا يتمر والعنب مما لا يزبب، لم يجز شراء العرية منه بخرصها بل يخرج عن محل (6) الرخصة لعدم العلة (7)، ولعل هذا مراده بقوله: (لا كَمَوْزٍ).
قوله: (إِنْ لَفَظَ (8) بِالْعَرِيَّةِ) أي أن شراءها على الوجه المذكور مقيد بما إذا وقعت العطية بلفظ العرية فلو كانت بلفظ الهبة، أو الصدقة، أو المنحة لم يجز على المشهور خلافًا لابن حبيب ومن قال بقوله (9).
قوله: (وبَدَا صَلاحُهَا) أي صلاح الثمرة المعراة للنهي عن بيع الثمرة قبل بدو صلاحها وهذا الشرط متفق عليه.
قوله: (وكَانَ بِخَرْصِهَا) أي وكان الشراء بخرصها أي كيلها، لما ورد أنه - صلى الله عليه وسلم - "رخص في بيع العرايا بخرصها" وعن مالك الجواز بغير الخرص (10). (1) في (ن) و (ن 5): (الأصول).
(2) قوله: في) ساقط من (ن).
(3) في (ن 5): (بالعارية).
(4) في (ن 3) و (ن 5): (الثمار).
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 732.
(6) في (ن 5): (محمل).
(7) في (ن 4): (الغلة).
(8) في (ن 5): (لفظا).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 199 و 200.
(10) في (ن 3): (بغير رخص). وانظر: المدونة: 3/ 284، وما بعدها.

الجزء: 4 - الصفحة: 11

قوله: (ونَوْعِهَا) أي وكان الشراء بنوع المعرى أي إن برنيًا فبرني وإن صيحانيًا فصيحاني وهو مذهب المدونة (1).
قوله: (يُوَفّي عِنْدَ الجْذَاذِ) أي وأن يوفى في (2) ذلك العوض عند الجذاذ، فلا يجوز اشتراط تعجيل القبضَ ولا خلاف فيه، قاله عياض (3) وفي الواضحة إذا تطوع له بتعجيل الخرص قبل الجداد جاز (4).

(المتن)
فِي الذمَّةِ، وَخَمْسَةَ أَوْسُقٍ فَأقَلَّ، وَلا يَجُوزُ أَخْذُ زَائِدٍ عَلَيْهِ مَعَهُ بعَيْنٍ عَلَى الأَصَحِّ، إِلَّا لِمَنْ أَعْرَى عَرَايَا فِي حَوَائِطَ، وكُل خَمْسَةٌ أوسق إِنْ كَانَ بِأَلْفَاظٍ لا بِلَفْظٍ عَلَى الأَرْجَحِ، لِدَفْعِ الضَّرَرِ، أَوْ الْمَعْرُوفِ فَيَشْتَرِي بَعْضَهَا، كَكُلِّ الْحَائِطِ، وَبَيْعِهِ الأَصْلَ. وَجَازَ لَكَ شِرَاء أَصْلٍ فِي حَائِطِكِ بِخَرْصِهِ إِنْ قَصَدْتَ الْمَعْرُوفَ فَقَطْ، وَبَطَلَتْ إِنْ مَاتَ قَبْلَ الْحَوْزِ. وَهَلْ هُوَ حَوْزُ الأُصُولِ، أَوْ أَنْ يَطْلُعَ ثَمَرُهَا؟ تَأْوِيلانِ.

(الشرح)
قوله: (في الذِّمَّةِ) أي وأن يكون العوض في ذمة المعرى لا في حائط بعينه.
قوله: (وخَمْسَةَ أَوْسُقٍ فَأَقَلَّ) أي وأن تكون الثمرة المشتراة خمسة أوسق فأقل وهو المشهور، وعن مالك أن ذلك لا يجوز إلا في أقل من خمسة أوسق (5)، لأنه المحقق في الحديث والخمسة مشكوك فيها.
قوله: (ولا يَجُوزُ أَخْذُ زَائِدٍ عَلَيْهِ مَعَهُ بِعَيْنٍ عَلَى الأَّصح (6)) يريد أنه إذا أعراه أكثر من خمسة أوسق، لا يجوز له شراء خمسة أوسق من ذلك بخرصه، والزائد بالدنانير والدراهم، وحكى ابن يونس في ذلك قولين: بالجواز، والمنع، وصوب (7) عدم (8) الجواز وكذا صححه غيره كما أشار إليه هنا، وفي قوله: (معه) تنبيه على أنه لو (1) انظر: المدونة: 3/ 287.
(2) قوله: (في) زيادة من (ن 5).
(3) انظر: إكمال المعلم: 5/ 97، وما قبلها.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 200.
(5) انظر: المدونة: 3/ 284.
(6) في (ن 4): (الأرجح).
(7) قوله: (وصوب) زيادة من (ن).
(8) في (ن): (عبد الحق).

الجزء: 4 - الصفحة: 12

اشترى مجموع الثمرة بالعين جاز وقاله في المدونة (1).
قوله: (إِلا لِمَن أَعْرَى عَرَايَا في حَوائِط (2)، وكُل خَمْسَةٌ أوسق إِنْ كَانَ بِأَلْفَاظٍ لا بِلَفْظِ عَلَى الأَرْجَحِ) هذا مستثنى من قوله: (وخمسة أوسق فأقل) وهو أحد الشروط السابقة في جواز شراء العرية (3)، والمعنى ولا يجوز للمُعري ولا لغيره شراء أكثر من خمسة أوسق بالخرص إلا من أعرى عرايا في حوائط (4) متعددة في كل حائط منها خمسة أوسق، وقد اختلف في ذلك فذهب القابسي إلى جواز شراء ذلك سواء أعراه له مرة أو مرات (5) وذهب يحيى بن عمر، وابن أبي زيد وغيرهما: إلى المنع، وهما تأويلان على المدونة. قال ابن الكاتب (6): إن أعرى (7) ذلك لرجل في لفظ واحد وعقد واحد فهي عرية واحدة (8)، ولا يشتري من تلك الحوائط إلا خمسة أوسق فقط، وإن أعراه في أوقات متعددة فحسن هاهنا أن يشتري من كل حائط خمسة أوسق بخرصها، لأنها عرية بعد عرية. قال في التوضيج: ورجح ابن يونس (9) هذا القول، ولهذا قال (على الأرجح). ولم أره رجحه (10) كما قال الشيخ.
قوله: (لِدَفْعِ الضَّرَرِ، أَوْ الْمَعْرُوفِ) أشار بهذا إلى أن علة شراء العرية على الوجه المذكور إنما هو دفع ضرر الشركة، أو لقصد المعروف، وعلل مالك وابن القاسم بهما.
قوله: (11) (فيشْتَرِي بَعْضَهَا) أي فبسبب العلة المذكورة أو لأجلها يجوز للمُعرى شراء بعض عريته بخرصها وقاله في المدونة وهذا إذا قلنا أن العلة قصد المعروف. وأما (1) انظر: المدونة: 3/ 284.
(2) قوله: (في حوائط) يقابله في (ن 4): (من حائط).
(3) في (ن 5): (العارية).
(4) قوله: (وكُل خَمْسَةٌ أوسق إِنْ كَانَ بِأَلْفَاظ ... عرايا في حوائط) ساقط من (ن 3).
(5) انظر: الذخيرة: 5/ 205.
(6) في (ن 3) و (ن 4): (ابن كنانة).
(7) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (عرى).
(8) انظر: الذخيرة: 5/ 199.
(9) انظر: التوضيح: 5/ 568.
(10) في (ن 5): (حجة).
(11) قوله: (قوله) زيادة من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 13

إذا قلنا لدفع الضرر فإن شراء بعضها لا يجوز لعدم دفع الضرر، بذلك، لأن المعرى يدخل للحائط لأجل حصته من بقية العرية (1).
وقوله: (كَكُلِّ الْحائِطِ) أي إذا كان جميعه مُعرى، وقاله في المدونة ونصه (2): ومن أعرى جميع حائطه وهو خمسة أوسق فأدنى؛ جاز له شراء جميعه أو بعضه بخرصه (3).
قوله: (وبَيْعِهِ الأَصْلَ) يحتمل أن يكون الضمير عائدًا على المعري ويكون من باب إضافة الصدر إلى الفاعل، أو (4) إلى فاعل الصدر (5) أو على المعرى ويكون من باب إضافته إلى المفعول، والمعنى أن المعرى يجوز له أن يبيع المعري أصل الثمرة المعراة ونحوه في المدونة (6).
قوله: (وجَازَ لَكَ شِرَاءُ أَصْلٍ في حَائِطِكَ بِخَرْصِه، إِنْ قَصَدْتَ الْمَعْرُوفَ فَقَطْ) يعني أنه (7) إذا كان لك حائط وملك رجل أصل نخلة فيه، فإن لك شراء ثمرتها بالخرص كالعارية إن أردت بذلك رفقة بكفايتك إياه مؤنتها، قاله في المدونة ثم قال: وإن كان لدفع ضرر دخوله فلا يعجبني وأراه من بيع التمر بالرطب، لأنه لم يعره شيئًا (8)، وإلى هذا أشار بقوله: (فقط).
قوله: (وبَطَلَتْ إِنْ مَاتَ قَبْلَ الْحَوْز) يريد أن العرية تبطل إذا مات المعري (9) قبل أن يحوز عنه (10) المعرى لأنها عطية كسائر العطايات، وهذا متفق عليه ونحوه في المدونة (11) واختلف في الحوز (12) بماذا يكون، فذهب ابن حبيب إلى أن حيازة ذلك (1) انظر: المدونة: 3/ 285 و 287، والتهذيب: 3/ 242 - 244.
(2) قوله: (نصه) ساقط من (ن).
(3) انظر: التهذيب: 3/ 243.
(4) في (ن 3): (أي).
(5) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (الفاعل، أو إلى فاعل المصدر).
(6) انظر: المدونة: 3/ 286، والتهذيب: 3/ 240.
(7) قوله: (أنه) ساقط من (ن).
(8) انظر: التهذيب: 3/ 241.
(9) في (ن 5): (المعرى).
(10) قوله: (عنه) ساقط من (ن 5).
(11) انظر: المدونة: 3/ 291، والتهذيب: 3/ 245.
(12) في (ن 5): (الحرز).

الجزء: 4 - الصفحة: 14

بقبض الأصول إذا طلع فيها (1) الثمر قبل موت المعري، فإن قبضه ولم يطلع فيها ثمر حتى مات المعري أو اطلع فيها ولم يقبضها حتى مات المعري بطلت. وقاله مالك (2)، وهو مذهب المدونة، عند ابن العطار (3)، وفضل، وجماعة من الأندلسيين. وذهب أبو عمران (4)، وأبو مروان بن عبد الملك (5) إلى الاكتفاء بحوز الأصل وقال أشهب: يكتفى بظهور الثمرة والإبار أو بحصول رقاب الثمرة بيد المعري دون رب الحائط (6)، وصوب ابن يونس قول أشهب. وإليه أشار بقوله: (وهَلْ هُوَ حَوْزُ الأُصُولِ، أوْ أنْ يَطْلُعَ ثَمَرُهَا؟ تَأْوِيلانِ) (7).

(المتن)
وَزَكَاتُهَا وَسَقْيُهَا عَلَى الْمُعْرِي، وَكَمِّلَتْ بِخِلافِ الْوَاهِبِ، وَتُوضَعُ جَائِحَةُ الثِّمَارِ كَالْمَوْزِ والْمَقَاثِي، وَإِنْ بِيعَتْ عَلَى الْجَذِّ، وَمِنْ عَرِيَّتِهِ لا مَهْرَ، إِنْ بَلَغَتْ ثُلُثَ الْمَكِيلَةِ، وَلَوْ مِنْ كَصَيْحَانِي وَبَزنِيّ. وَبُقيَتْ لِيَنْتَهِيَ طِيبُهَا، وَأُفْرِدَتْ، أَوْ أُلْحِقَ أَصْلُهَا؛ لا عَكْسُهُ أَوْ مَعَهُ، وَنظِرَ مَا أصِيبَ مِنَ الْبُطُونِ إِلَى مَا بَقِيَ فِي زَمَنِهِ، لا يَوْمَ الْبَيْعِ، وَلا يُسْتَعْجَلُ عَلَى الأَصَحِّ، وَفِي الْمُزْهِيَةِ التَّابِعَةِ لِلدَّارِ تَأْوِيلانِ.

(الشرح)
قوله: (وزَكَاتُهَا وسَقْيُهَا عَلَى الْمُعْرِي) أي وزكاة ثمرتها وسقيها على المعري، وهو رب الحائط. قال في المدونة: وإن لم تبلغ خمسة أوسق إلا مع بقية حائطه (8)، وهذا معنى قوله: (وَكُمِّلَتْ) أي إن لم تكن خمسة أوسق كملت من ثمرة الحائط.
قوله: (بِخِلافِ الْوَاهِبِ) أي فإن السقي والزكاة ليس عليه، بل على الموهوب له (9)، وقاله في المدونة (10) وحصَّل ابن يونس في الهبة والعرية خمسة أقوال، قول: إن الزكاة (1) في (ن 5): (منها).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 202.
(3) في (ن 3) و (ن 5): (القطان). والصواب هو المثبت. وانظر: الوثائق: 1/ 99.
(4) انظر: الذخيرة: 5/ 211.
(5) قوله: (عبد الملك) يقابله في (ن) و (ن 5): (مالك). وانظر: التوضيح: 5/ 569.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 202.
(7) قوله: (وإليه أشار بقوله (وهَلْ هُوَ ... ثَمَرُهَا؟ تَأْوِيلانِ) ساقط من (ن 5).
(8) انظر: التهذيب: 3/ 245.
(9) قوله: (له) ساقط من (ن 5).
(10) انظر: التهذيب: 3/ 246.

الجزء: 4 - الصفحة: 15

والسقي على الموهوب له (1) والمعري، وقول: إن ذلك كله على رب الحائط. وقال ابن القاسم في العرية: إن ذلك كله (2) على رب الحائط، وفي الهبة على الموهوب (3) وقال سحنون: إن (4) ذلك على من كانت بيده وولي القيام عليها (5)، وقيل: إن السقي على رب الحائط والزكاة على من له الثمرة.
قوله: (وتُوضَعُ جَائِحَةُ الثِّمَارِ) يريد أن من اشترى ثمرة في (6) رؤوس الشجر، فأصيبت بأمر من الأمور التي يذكرها فإن ما أصيب يوضع عنه بحصته من الثمن (7) وفي الصحيح أنه - صلى الله عليه وسلم -: (أمر بوضع الجوائح (8)).
وروى أبو طوالة عن أبيه أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: (إذا أصيب (9) ثلث الثمرة فقد وجب على البائع الوضيعة).
وعن ربيعة أنه - صلى الله عليه وسلم -: (أمر بوضع الجوائح إذا بلغت ثلث الثمرة).
ابن يونس وعلي (10): وقاله كثير من الصحابة والتابعين.
قوله: (كَالْمَوْزِ والْمَقَاثِي (11)) هو بيان لما توضع جائحته، ومثل الموز الخوخ والتفاح والأترج ونحو ذلك قاله في المدونة؛ ومثله المقاثي (12) ونحوها، وكذلك ما ييبس ويدخر كالتمر والعنب واللوز والجوز ونحوه (13). ابن يونس: وروي عن مالك أن جائحة الموز كالبقل يوضع قليلها وكثيرها. قال في المدونة: وإن اشتراه على الجذ مكانه (1) قوله: (له) زيادة من (ن).
(2) قوله: (كله) ساقط من (ن).
(3) انظر: المدونة: 3/ 292.
(4) قوله: (إن) زيادة من (ن).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 201.
(6) قوله: (ثمرة في) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (تمرة بين).
(7) في (الثمر): (ن 3).
(8) في (ن): (الجائح).
(9) في (ن): (أصيبت).
(10) قوله: (وعلي) زيادة من (ن 5)، وفي (ن): (ثمرة من).
(11) في (ن 4): (المقات)، وفي (ن): (المقتاتي).
(12) في (ن 5): (القطاني)، وفي (ن): (المقتاتي).
(13) انظر: المدونة: 3/ 583، والتهذيب: 3/ 425.

الجزء: 4 - الصفحة: 16

فأجيح قبل الجذ وضعت فيه الجائحة إن بلغت الثلث كالثمار لا البقول (1)، وإليه أشار بقوله: (وإِنْ بِيعَتْ عَلَى الْجَذِّ).
قوله: (ومِنْ عَرِيَّتهِ) أي أن الجائحة توضع عن المبتاع ولو كان اشتراها من عريته وهو المشهور خلافًا لأشهب مستدلًا بأن ذلك مبني على المعروف السابق (2)، وهو في فع الثمرة أولًا بلا (3) عوض، وهذه العقدة (4) مبنية عليه، ولهذا اغتفر فيه المزابنة والربا (5)، وغيره على ما مر فليس محض بيع فوجب ألا يكون فيه جائحة.
قوله: (لا مَهْرَ) أي فلا جائحة فيه. ومعناه إذا تزوج امرأة وأمهرها ثمرة فأجيحت فلا قيام لها بذلك، وهو قول ابن القاسم، وقال عبد الملك: فيه الجائحة، وهو أقرب (6)، واختاره ابن يونس وغيره.
قوله: (إِنْ بَلَغَتْ ثُلُثَ الْمَكِيلَةِ) أي يشترط في وضع الجائحة أن تكون قد بلغت ثلث المكيلة لا ثلث القيمة، وهو قول ابن القاسم. فلو كان الثلث المذكور يساوي عشر قيمة الثمرة وضع عنه ولا يوضع ما دون الثلث المكيلة، ولو كان يساوي تسعة أعشار الثمر (7)، لأن الجائحة إنما هي باعتبار نقص الثمرة وفسادها لا رخصها (8).
قوله: (ولَوْ مِنْ كَصَيْحَانِيٍّ وبَرْنِيٍّ) أي (9) وعجوة ونحوه وقاله في المدونة (10)، وقال أشهب: بل (11) يقوم كل صنف يوم الشراء، ثم ينظر كم قيمة المجاح من قيمة ما لم يجح، فإن كان قيمة المجاح الثلث وضع (12) ذلك (1) انظر: التهذيب: 3/ 432.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 209.
(3) في (ن): (بغير).
(4) في (ن 5): (العقيدة).
(5) في (ن 5): (البريد).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 209، والمنتقى: 6/ 176.
(7) قوله: (الثمر) ساقط من (ن 4).
(8) في (ن): (وضعها). وانظر: المدونة: 3/ 582، والتهذيب: 3/ 426.
(9) قوله: (أي) ساقط من (ن 5).
(10) انظر: المدونة: 3/ 583، والتهذيب: 3/ 427.
(11) قوله: (بل) ساقط من (ن).
(12) في (ن 3): (وقع).

الجزء: 4 - الصفحة: 17

عن (1) المشتري ولا ينظر إلى شيء من الثمرة، وإن كان دون الثلث لم يوضع شيء (2).
قوله: (وبُقِّيَتْ ليَنْتَهِيَ طِيبُهَا) أي ومن شروط وضع الجائحة أن تكون الثمرة قد بقيت على رؤوس الشجر لينتهي طيبها وهذا مما لا خلاف فيه. وقاله في الجواهر، أما لو تناهى طيبها إلا أنها تحتاج إلى تأخير لبقاء رطوبتها، كالعنب يشترى بعد بدو صلاحه، ففيه قولان، ومقتضى رواية أصبغ عن ابن القاسم أنه لا يوضع شيء من ذلك، ومقتضى رواية سحنون وأصبغ (3) الجائحة من جميعه ولا خلاف في عدم وضع (4) الجائحة فيما لا يحتاج إلى بقائه في أصله لتمام صلاحه، كالتمر اليابس والزرع (5).
قوله: (وأُفْرِدَتْ، أَوْ أُلْحِقَ أَصْلُهَا) أي ومما يشترط أيضًا في وضع الجائحة أن تكون الثمرة قد بيعت مفردة من أصلها أو اشتراها مفردة ثم اشتراه بعد ذلك.
قوله: (لا عَكْسُهُ أَوْ مَعَهُ) أي لا إن اشترى الأصل ثم اشترق الثمرة، أو اشتراهما معًا، فإنه لا جائحة فيما أجيح من ذلك وهو واضح.
قوله: (ونُظِرَ مَا أُصِيبَ مِنَ الْبُطُونِ إِلَى مَا بَقِيَ فِي زَمَنِهِ)
قال في المدونة: مثل أن يشتري مقثأة (6) بمائة درهم؛ فأجيح بطن (7) منها ثم جنى بطنين (8)؛ فانقطعت فإن كان المجاح مما (9) لم يجح قدر ثلث النبات بعد معرفة ناحية النبات وضع عنه (10) قدره.
وقيل: ينظر (11) ما قيمة المجاح في زمنه. فإن قيل: ثلاثون، والبطن الثاني: عشرون، (1) في (ن 3): (على).
(2) انظر: التهذيب: 3/ 425 و 426، والنوادر والزيادات: 6/ 205.
(3) قوله: (وأصبغ) ساقط من (ن).
(4) قوله: (وضع) ساقط من (ن).
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 738 و 739.
(6) في (ن): (مقتات).
(7) في (ن 3) و (ن 4): (بطنين).
(8) في (ن 3) و (ن 4): (بطنًا).
(9) في (ن 3): (ما).
(10) قوله: (عنه) ساقط من (ن).
(11) قوله: (ينظر) زيادة من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 18

والثالث: عشرة في زمانيهما لغلاء الأول وإن قل ورخص الثاني وإن كثر، فيرجع نصف الثمن (1)، وعلى هذا قوله: (لا يَوْمَ الْبَيْعِ) أي فإنه لا ينظر إلى قيمة المصاب يوم البيع بل حين الإصابة كما تقدم، وهما تأويلان على المدونة.
قوله: (ولا يُسْتَعْجَلُ عَلَى الأَصَحِّ) اختلف إذا أجيح أول بطن المقثأة (2) هل يستعجل التقويم فيما بين (3) البطون الآن على ما جرى من عرف عادتها، أو يستأنى حتى يجني جميع بطونها.
عبد الحق: وأصوب القولين عندي الاستيناء حتى يجني جميع البطون (4). قلت: وإليه أشار بقوله: (عَلَى الأَصَحِّ).
قوله: (وفي الْمُزْهِيَةِ التَّابِعَةِ لِلدَّارِ تَأْوِيلانِ) أي على المدونة، لأن (5) فيها مكتري الدار وفيها ثمرة لم تطب. وهي تبع واشترط أنه لا جائحة لثمرها، ومفهومه أنها لو طابت لكان فيها الجائحة، ذكر في كتاب المرابحة أن فيها الجائحة إذا كانت يوم الكراء مزهية. وقال اللخمي: اختلف إذا كانت الثمرة أقل من الثلث فأجيح جميعها أو الثلث أو أكثر، فقيل: فيها الجائحة، وقيل: لا جائحة لأنها تبع، والأول أحسن؛ لأنها تبع، وقيل: لأنها مشتراة فليس بملغاة والمشتري قصد شراءها اختيارَا ليس لرفع (6) مضرة، فقارب ما اشترى قبل بدو صلاحه (7).

(المتن)
وَهَلْ هِيَ مَا لا يُسْتَطَاعُ دَفْعُهُ كَسَمَاوِيّ وَجَيشٍ أَوْ وَسَارِقٍ؟ خِلافٌ. وَتَعْيِيبُهَا كَذَلِكَ وَتُوضَعُ مِنَ الْعَطَشِ وَإِنْ قَقَتْ كَالْبُقُولِ وَالزَّعْفَرَانِ وَالرَّيْحَانِ وَالْقُرْطِ وَالْقَضْبِ وَوَرَقِ التُّوتِ، وَمُغَيَّبِ الأَصْلِ كَالْجَزَرِ وَلَزِمَ الْمُشْتَرِيَ بَاقِيهَا وَإِنْ قَلَّ. وَإِنِ اشْتَرَى أَجْنَاسًا فَأُجِيحَ بَعْضُهَا وُضِعَتْ؛ إِنْ بَلَغَتْ قِيمَتُهُ ثُلُثَ الْجَمِيعِ وَأُجِيحَ (1) انظر: التهذيب: 3/ 425 و 426.
(2) في (ن): (المقتات).
(3) قوله: (بين) يقابله في (ن): (بقي من).
(4) انظر: النكت والفروق: 2/ 112.
(5) في (ن 5): (لأنها).
(6) في (ن): (لدفع).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4771.

الجزء: 4 - الصفحة: 19

مِنْهُ ثُلُثُ مَكِيلَتِهِ، وَإنْ تَنَاهَتِ الثَّمَرَةُ؛ فَلا جَائِحَةَ. كَالْقَصَبِ الْحُلْوِ، وَيَابِسِ الْحَبِّ، وَخُيِّرَ الْعَامِلُ فِي الْمُسَاقَاةِ بَينَ سَقْيِ الْجَمِيعِ أَوْ تَزكِهِ؛ إِنْ أُجِيحَ الثُّلُثُ فَأَكْثَرُ، وَمُسْتَثْنًى كَيْلٍ مِنَ الثَّمَرَةِ تُجَاحُ بِمَا يُوضَعُ: يَضَعُ عَنْ مُشْتَرِيهِ بِقَدْرِهِ.

(الشرح)
قوله: (وهَلْ هِيَ مَا لا يُسْتَطَاعُ دَفْعُهُ كَسَماوِيٍّ وجَيْشِ أَوْ وَسَارِقٍ خِلافٌ) يعني أنه اختلف في الجائحة هل هي ما لا يستطاع دفعه كالآفات السماوية، والجيش الذي لا يمكن دفعه لو علم به. وهو مذهب ابن القاسم عند الباجي. وعليه (1) فلا يكون السارق جائحة؛ لأنها يستطاع دفعه لو علم به (2). الباجي: وهذا كقوله (3) في الموازية وعليه أكثر الأشياخ وشهره ابن عبد السلام وقال (4) ابن أبي زيد عن ابن القاسم في الموازية أنه (5) جائحة وعليه فتكون الآفات السماوية والجيش جائحة (6)، ونبه بقوله: (أَو وَسَارِقٍ) إلى أن القول الثاني يوافق الأول على أن الآفات السماوية والجيش جائحة، وإنما الخلاف في السارق.
قوله: (وتَعْيِيبُها كَذَلِكَ) يريد أن الثمرة إذا تعيبت بريح أو غبار ونحوه قبل انتهاء طيبها فنقصت قيمتها لأجل ذلك فإن حكمها كما تقدم على المشهور خلافًا لعبد الملك وغيره (7).
قوله: (وتُوضَعُ مِنَ الْعَطَشِ وَإِنْ قَلَّتْ) أي إذا انقطع عن الثمرة ماء السماء، أو انقطع عنها عين سقيها فهلكت فإنه يوضع قليل ما هلك وكثيره وهكذا قال في المدونة وعلله بأنها بيعت (8) على حياتها (9) من الماء (10) أي: أن سقيها على بائعها فأشبهت ما فيه (1) في (ن 3): (عنه).
(2) انظر: المنتقى: 6/ 173.
(3) قوله: (وهذا كقوله) يقابله في (ن): (وهو قوله).
(4) في (ن 5): (نقل).
(5) قوله: (أنه) يقابله في (ن): (أن السارقة).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 212، والمنتقى: 6/ 173.
(7) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 180، والتوضيح: 5/ 574.
(8) في (ن 5): (ابتيعت).
(9) في (ن 5): (حيالها)، وفي (ن): (إحيائها).
(10) انظر: التهذيب: 3/ 432 و 433.

الجزء: 4 - الصفحة: 20

حق توفية ولا فرق بين البقل وغيره ولا خلاف فيما ذكر.
قوله: (كَالْبُقُولِ والزَّعْفَرَانِ والرِّيْحَانِ والْقرْطِ وَوَرَقِ التُّوتِ) أي كالبقول في وضع جائحتها وإن قلت وهذا هو المشهور. وقيل: ليس فيها جائحة مطلقًا وإن كثرت، قاله ابن الجلاب (1).
وعن (2) مالك أنها كالثمار، يفرق بين الثلث فيوضع فيه وإن زاد، وبين ما قصر عنه فلا يوضع (3)، وهذه الأقوال حكاها ابن يونس وغيره، وألحق سحنون وغيره الزعفران، والريحان، والقرط (4) والقصب بالبقول (5)، في وضع جائحتها (6) وكذا عن (7) ابن القاسم في ورق التوت، وقال ابن حبيب: هو كالثمار (8).
قوله: (ومُغَيَّبِ الأَصْلِ كَالجْزَرِ) يريد أن الجائحة توضع وإن قلت في مغيب الأصل كالجزر، واللفت، والبصل، والبقل والفجل، والكراث، ونحو ذلك.
وقاله في المدونة (9) وقال (10) ابن القاسم في العتبية أن الفجل والاسفنارية (11) لا جائحة فيهما حتى تبلغ الثلث (12).
قوله: (ولَزِمَ الْمُشْتَرِي بِاقِيهَا وإِنْ قَلَّ) يريد أن السالم من الجائحة وإن كان قليلًا فإنه يلزم المشتري بما يخصه (13) من الثمن. (1) انظر: التفريع: 2/ 99.
(2) في (ن 3) و (ن 4): (عند).
(3) انظر: المنتقى: 6/ 179 و 180.
(4) قوله: (والقرط) زيادة من (ن).
(5) قوله: (والقصب بالبقول) يقابله في (ز 5): (والقرط والقصب والبقول).
(6) قوله: (في وضع جائحتها) ساقط من (ن).
(7) في (ن): (عند).
(8) انظر: منتخب الأحكام: 2/ 975، والبيان والتحصيل: 12/ 180.
(9) انظر: المدونة: 3/ 587.
(10) في (ن 5): (عن).
(11) في (ن): (والاسفناوية).
(12) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 163.
(13) في (ن 5): (يلحقه).

الجزء: 4 - الصفحة: 21

قوله: (وَإِنْ اشْتَرَى أَجْنَاسًا فَأُجِيحَ بَعْضُهَاء وُضِعَتْ إِنْ بَلَغَتْ قِيمَتُه (1) ثُلثَ الجْمِيعِ، وأجِيحَ مِنْهُ ثُلُثُ مَكيلَتِهِ) يويد با لأجناس التين والتمر، والعنب، والرمان، والتفاح والخوخ (2) ونحوه، فإن اشترى منها جنسين فأكثر في صفقة؛ فأجيح منها جنس واحد أو بعضه، فإن جائحته توضع بشرطين: أن يكون المصاب قد بلغ ثلث جميع الثمن (3) الذي وقع به البيع أولًا (4)، وأن يكون قدر ثلث مكيلته. فإن فقد أحد هذين الشرطين فلا جائحة؛ ونسب الباجي وغيره هذا القول لابن القاسم (5)، ونسبه ابن يونس لابن المواز ولمالك من رواية ابن حبيب أن المعتبر كل جنس على حدته بما يخصه من الثمن (6)، ولأشهب أن المعتبر ثلث الجميع، فإن بلغ المجاح ثلث الثمن فأكثر وضع من غير التفات إلى قدر الجائحة من الثمن (7) ولا فرق بين كون هذه الأجناس في حائط أو حائطين فأكثر لكن (8)، شملته الصفقة الواحدة (9).
ابن رشد: وسواء أجيح بعض حائط أو حائط (10) أو بعض حائط وحائط أو من كل حائط بعضه (11).
قوله: (وَإِنْ تَنَاهَتِ الثَّمَرَةُ، فَلا جَائِحَةَ كَالْقَصَبِ الْحلْوِ، ويَابِسِ الْحَبِّ) أي فإن بيعت الثمرة بعد أن تناهت فلا جائحة فيها ونحوه في المدونة، قال: وهكذا إن ابتاعها بعد (1) قوله: (بَلَغَتْ قِيمَة) يقابله في (ن 5): (بقية).
(2) قوله: (والخوخ) ساقط من (ن).
(3) قوله: (بلغ ثلث) يقابله في (ن): (بلغت قيمته ثلث قيمة).
(4) قوله: (أولًا) زيادة من (ن 5).
(5) انظر: المنتقى: 6/ 176 و 177.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 207.
(7) قوله: (ولأشهب أن المعتبر ... الجائحة من الثمن) ساقط من (ن 3).
(8) قوله: (لكن) زيادة في (ن) و (ن 5).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 205 و 206.
(10) قوله: (أو حائط) ساقط من (ن 3).
(11) قوله: (أو بعض حائط وحائط أو من كل حائط بعضه) ساقط من (ن 4). وانظر: البيان والتحصيل: 12/ 144.

الجزء: 4 - الصفحة: 22

إمكان (1) الجذاذ واليبس (2).
وقال أيضًا: ولا يوضع في القصب الحلو جائحة؛ إذ لا يجوز بيعه حتى يطيب ويمكن قطعه (3).
قال سحنون: وقد قال ابن القاسم توضع جائحة (4)، واختلف قوله فيه في كتاب محمد (5).
قال في المدونة: وكل ما لا يباع إلا بعد يبسه من الحبوب من قمح، أو شعير، أو قِطنية وشبهها، أو سمسم، أو حب فجل الزيت فلا جائحة في ذلك (6).
قوله: (وخُيِّرَ الْعَامِلُ فِي الْمُسَاقَاةِ بَيْنَ سَقْي الْجَمِيعِ أو (7) تَرْكِهِ، إِنْ أُجِيحَ الثُّلُثُ فَأَكْثَرُ) يريد أن من أخذ نخلًا مساقاة فلما عمل أصابت الثمرةَ جائحةُ، فأسقطت ثلثها فأكثر، فإنه يخير بين سقي جميع الحائض أو ترك جميعه وقاله في المدونة (8).
ابن يونس: عن محمد وهذا إذا كانت الجائحة شائعة، وأما إن كانت في ناحية منه فلا سقي عليه فيها (9). ويسقي السالم وحده ما لم يكن السالم حد الثلث فدون (10)، وأبقى عبد الحميد (11) المدونة على ظاهرها وأنه لا فرق بين أن يكون المجاح مشاعًا أم لا؟ قال في المدونة: وإن أجيح دون (12) الثلث لم يوضع عنه سقي شيء من الحائط كله (13) ولزمه عمل الحائط كله (14). (1) في (ن 3) و (ن 4): (ما كان).
(2) انظر: التهذيب: 3/ 430.
(3) انظر: التهذيب: 3/ 429.
(4) انظر: المدونة: 3/ 587
(5) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 207.
(6) انظر: التهذيب: 3/ 429 و 430.
(7) في (ن 4): (و).
(8) انظر: المدونة: 3/ 591.
(9) قوله (فيها) يقابله في (ن ر): (فيما أجيح).
(10) قوله: (حد) يقابله في (ن): (يسيرا جدًّا الثلث).
(11) في (ن): (عبد الحق).
(12) في (ن 3) و (ن 4): (قدر).
(13) قوله: (كله) ساقط من (ن) و (ن ر).
(14) انظر: التهذيب: 3/ 433.

الجزء: 4 - الصفحة: 23

قوله: (ومُسْتَثْنى كَيْلٍ مِنَ الثَّمَرَةِ ... إلى آخره) يريد أن من باع ثمرة على أصولها واستثنى منها كيلًا معلومًا فأجيحت الثمرة بما ينقص قدرها الثلث فأكثر، وهو معنى قوله: (تجاح بما يوضع).
قوله: (يَضَعُ (1) عَنِ مُشْتَرِيه بِقَدْرِهِ) هذا مما لا خلاف فيه.
وقوله: (بقدره) أي فإن نقصت الثمرة الثلث وضع عنه ثلث الثمن، وإن نقصت النصف وضع عنه نصف الثمن وعلى هذا. واختلف هل ينقص من العدد الذي استثناه البائع تلك النسبة التي نقصت للمشتري أم لا (2)، فإن كانت الجائحة الثلث أدى المشتري (3) ثلثي الثمن، وأخذهما البائع مع ثلثي الأرادب. أو يأخذ البائع أرادبه كاملة مع ثلثي الثمن. في ذلك روايتان: الأول": رواية ابن القاسم وأشهب وابن عبد الحكم، وبهذا أخذ أصبغ، وصوبها ابن المواز وقال بها أقول. والثانية: رواية ابن وهب عن مالك (4).

فصل [في أحكام اختلاف المتبايعين]

(المتن)
فَصْلٌ إِنِ اخْتَلَفَ الْمُتَبَايِعَانِ فِي جِنْسِ الثَّمَنِ، أَوْ نَوْعِهِ، حَلَفَا وَفُسِخِ، وَرَدَّ مَعَ الْفَوَاتِ قِيمَتَهَا يَوْمَ بَيْعِهَا. وَفِي قَدْرِهِ؛ كَمَثْمُونِهِ، أَوْ قَدْرِ أَجَلٍ، أوْ رَهْنٍ، أوْ حَمِيلٍ، حَلَفَا وَفُسِخَ، إِنْ حُكِمَ بِهِ ظَاهِرًا وَبَاطِنًا، كَتَنَاكُلِهِمَا، وَصُدِّقَ مُشْتَرٍ ادَّعَى الأَشْبَهَ، وَحَلَفَ إِنْ فَاتَ، وَمِنْهُ تَجَاهُلُ الثَّمَنِ، وَإِنْ مِنْ وَارِثٍ، وبُدِّي الْبَائِعُ، وَحَلَفَ عَلَى نَفْي دَعْوَى الآخر مَعَ تَحْقِيقِ دَعْوَاهُ، فَإِنِ اخْتَلَفَا فِي انْتِهَاءِ الأَجَلِ فَالْقَوْلُ لِمُنْكِرِ الَتَّقَضِّي، وَفِي قَبْضِ الثمَنِ أَوِ السِّلْعَهِ فَالأَصْلُ بَقَاؤُهُمَا إِلَّا لِعُرْفٍ كَلَحْمٍ أَوْ بَقْلى بَانَ بِهِ وَلَوْ كَثُرَ، وَإِلَّا فَلا، إِنِ ادَّعَى دَفْعَهُ بَعْدَ الأَخْذِ، وَإِلَّا فَهَلْ يُقْبَلُ الدَّفْعُ؟ أوْ فِيمَا هُوَ الشَّأْنُ أَوْ لا؟ أَقْوَالٌ.

(الشرح) (1) قوله: (يضع) يقابله في (ن 3): (بما يوضع).
(2) قوله: (أم لا) زيادة من (ن).
(3) في (ن 3): (للمشتري).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 154 و 155.

الجزء: 4 - الصفحة: 24

قوله: (إِنِ اخْتَلَفَ الْمُتَبَايِعَانِ فِي جِنْسِ الثَّمَنِ أو نوعه (1) حَلَفَا وفُسِخَ) اختلافهما في الجنس قول البائع (2): بعت السلعة بدنانير، ويقول المبتاع: بطعام أو ثمر أو نحوه، وفي النوع كقول البائع: بعتها بقمح سمراء، ويقول الآخر: بمحمولة أو شعير، ونحو ذلك، وحكى بعض الأشياخ أنهما يتحالفان ويتفاسخان (3) البيع اتفاقًا إن اختلفا (4) في الجنس، فإن حلفا معًا أو نكلا معًا فسخ، وإن حلف أحدهما ونكل الآخر قضى للذي حلف وخرج بعضهم قولًا بأن القول قول البائع. وقولًا بأن القول قول المبتاع مع الفوات، والمشهور أيضًا في اختلافهما في النوع أنهما يتحالفان، ويفسخ البيع بينهما إن حلفا أو نكلا، وإلا قضى للحالف دون الناكل ومقابل المشهور أن ذلك كاختلافهما في مقدار الثمن كما سيأتي، وقال ابن الماجشون: لا يتحالفان لإنهما اتفقا في جنس واحد واختلفا في جودته (5).
قوله: (ورَدَّ مَعَ الْفَوَاتِ قِيمَتَهَا يَوْمَ بَيْعِهَا) أي فإن اختلفا مع فوات السلعة فإن المبتاع يرد قيمتها يوم بيعها.
قوله: (وفي قَدْرِهِ، كَمَثْمُونهِ أَوْ قَدْرِ أَجَلِ، أَوْ رَهْنٍ، أَوْ حَمِيلٍ حَلَفَا وفُسِخَ) أي وإن كان الاختلاف في قدر الثمن، أو في مثمونه أو قدر أجله، أو في الرهن، أو الحميل، فإنهما يتحالفان أيضًا ويفسخ البيع بينهما. وقد اختلف في المسألة الأولى وهي الاختلاف في قدر الثمن كقول البائع: بمائة، ويقول المبتاع بثمانين على أربع (6) روايات:
الأولى: وهو المشهور ما قال هنا، وزاد في المدونة ما لم تفت السلعة بيد المشتري فيصدق إن ادعى ما يشبه من الثمن (7).
الثانية: أنهما يتحالفان ويفسخ ما لم يقبض المشتري السلعة فيصدق مع يمينه، إلا أن (1) في (ن 4) و (ن 5): (ونحوه).
(2) قوله: (قول البائع) يقابله في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (كقوله).
(3) قوله: (ويتفاسخان) ساقط من (ن 4)، وفي (ن): (ويفسخ).
(4) قوله: (إن اختلفا) ساقط من (ن).
(5) انظر: التوضيح: 5/ 582.
(6) قوله: (أربع) زيادة من (ن 5).
(7) انظر: التهذيب: 3/ 43 و 44.

الجزء: 4 - الصفحة: 25

يدعي ما لا يشبه.
الثالثة: أنهما يتحالفان ويتفاسخان، وإن قبضها المشتري ما لم يبن (1) بها فيصدق (2) لأن البائع ائتمنه.
الرابعة: أنهما يتحالفان ويتفاسخان مطلقًا وإن فاتت السلعة أم لا (3)، لأن القيمة تقوم مقام العين، وأفتى المازري (4) وبعض أشياخه بهذه الرواية، وحكى بعضهم قولًا في كتاب ابن حبيب إن القول قول المشتري. وأما المسألة الثانية: وهي الاختلاف في المثمون كقول البائع: بعتك هذا الثوب بمائة، ويقول المبتاع بل ثوبين ونحو ذلك فقد اختلف فيها على الأقوال السابقة حكاها المازري. وأما المسألة الثالثة: وهي الاختلاف في قدر الأجل كقول البائع: بعتك إلى شهر ويقول المبتاع: إلى شهرين وقد حكى المازري أيضًا الخلاف المتقدم فيها (5)، وحصل فيها ابن رشد. وفيما (6) إذا اختلفا في أصل التأجيل وانتهائه ثمانية أقوال، انظرها في الكبير. وأما مسألة الاختلاف في كون البيع قد وقع برهن أم لا، وهل وقع بحميل أم لا؟ وفي كل مسألة منهما الاختلاف المتقدم في قدر الثمن.
قوله: (إِنْ حُكِمَ بِهِ) يريد إن الفسخ المذكور في المسائل المتقدمة لا يقع بنفس التحالف (7) بل لا بد من أن يحكم به حاكم. ولهذا قال في المدونة إن المشتري إذا أراد قبولها بعد التحالف إن له ذلك وهو الأصح (8). وقال سحنون: يفسخ العقد بنفس (9) التحالف (10)، وقيل إن العقد يبقى بينهما إلى أن يفسخاه بتراضيهما، وقيل: إن حلفا بأمر (1) في (ن 3): (يبز).
(2) قوله: (فيصدق) ساقط من (ن 5).
(3) قوله: (أم لا) زيادة من (ن 3).
(4) انظر: شرح التلقين: 5/ 759 و 760.
(5) انظر: شرح التلقين: 5/ 792 - 795.
(6) في (ن 4): (وفيها).
(7) في (ن 5): (الحلف).
(8) انظر: التهذيب: 3/ 44.
(9) في (ن 5): (بعد).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 408.

الجزء: 4 - الصفحة: 26

حاكم لم يفسخ إلا بحكم حاكم (1)، وإلا فسخ بمجرد أيمانهما، وقيل بالعكس.
قوله: (ظَاهِرًا وَبَاطِنًا كَتَنَاكُلِهِمَا) يريد أن العاقد يفسخ بينهما ظاهرًا وباطنًا وتعود السلعة إلى ملك البائع حقيقة كما قال (2)، ويعود الثمن على ملك المبتاع كذلك. سند: وهو ظاهر المذهب (3). وصححه ابن الحاجب (4) وحكم تناكلهما عن اليمين عند ابن القاسم حكم بتحالفهما كما قال (5)، وقال ابن حبيب: القول قول البائع (6)، وحكى عبد الوهاب بأن القول قول المشتري (7). وفائدة الخلاف: حل الوطء وعدمه.
قوله: (وصُدِّقَ مشتر ادَّعَى الأَشْبَهَ، وحَلَفَ إِنْ فَاتَ) يريد أن المبتاع إذا ادعى الأشبه فإنه يصدق ويحلف (8) إن فات المبيع وهو ظاهر، إلا أن تخصيصه بالمشتري ليس بظاهر ولعل قوله: (مشتر) تصحيف من الناسخ، وأن الوا قع وصدق من ادعى الأشبه، ولا خلاف في ذلك.
قوله: (ومِنْهُ تَجَاهُلُ الثَّمَنِ، وإِنْ مِنْ وَارِثٍ) أي ومما يصدق فيه مدعي الأشبه مثل أن يقول أحد المتبايعان لا علم لي بما وقع به التبايع، ويقول الآخر وقع بكذا؛ فإن مدعي المعرفة يصدق بما يشبه أن يكون ثمنًا لتلك السلعة، وكذلك الوارث.
قال في المدونة: وورث المتبايعان بعد موتهما مكانهما (9) إذا ادعوا معرفة الثمن، فإن تجاهلوا الثمن وتصادقوا البيع حلف ورثة المبتاع أنهم لا يعلمون الثمن، ثم حلف (10) ورثة البائع أنهم لا يعلمون الثمن (11)، وترد السلعة ثم قال: وإن ادعى ورثة أحدهما (1) قوله: (بحكم حاكم) يقابله في (ن): (بالحكم).
(2) في (ن) و (ن 5): (كانت).
(3) انظر: التوضيح: 5/ 587.
(4) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 553.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 409.
(6) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 461.
(7) انظر: المعونة: 2/ 91 - 93.
(8) في (ن 4): (يحلف، وحلف).
(9) في (ن 3): (يقومان).
(10) قوله: (حلف) زيادة من (ن).
(11) قوله: (الثمن) زيادة من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 27

علم الثمن وجهله الآخرون صدق المدعي فيما يشبه (1).
قوله: (وبُدِّي الْبَائِعُ) أي باليمين وقاله في المدونة (2) وهو المشهور وروى يحيى عن ابن القاسم: أن المبتاع يُبَدَّى (3)، وقيل: يقرع بينهما أيهما يقدم باليمين، وقيل: أن الحاكم يخير في (4) أيهما يُبَدَّى.
قوله: (وحَلَفَ عَلَى نَفْيِ دَعْوَى الآخر (5) مَعَ تَحْقِيقِ دَعْوَاهُ) هذا هو المشهور وهو أن كل واحد منهما يحلف في يمين واحدة على نفي دعوى خصمه مع تحقيق دعواه (6) فإن ادعى البائع مثلًا أنه باع السلعة بعشرة وقال المشتري: بل بثمانية فإذا حلف البائع وقال في يمينه: والله ما بعتها بثمانية ولقد بعتها بعشرة. وقال في كتاب "تضمين الصناع" من المدونة: إذا حلف المشتري قال: والله لم اشترها بعشرة ولقد اشتريتها بثمانية وقيل: إن كليهما يحلف على نفي (7) دعوى خصمه فقط. والأول أظهر لأنه لا (8) يلزم في حلف البائع على نفي البيع بثمانية أن يكون باعها بعشرة لاحتمال أن يكون باعها بتسعة، وكذا في حلف المبتاع لا يلزم من نفي البيع بعشرة أن يكون وقع بثمانية لجواز أن يكون قد وقع (9) بتسعة.
قوله: (فإنِ اخْتَلَفَا فِي انْتِهَاءِ الأَجَلِ، فَالْقَوْلُ لِمُنْكِرِ التَّقَضِّي) معناه أن المتبايعين إذا اتفقا على الأَجل واختلفا في انقضائه، فقال المبتاع: وقع البيع (10) إلى شهر ولم يحل، وقال البائع: بل حل؛ فإن القول قول المبتاع مع يمينه ومثله المسلم إليه إذا ادعى عدم (1) انظر: التهذيب: 3/ 400.
(2) انظر: التهذيب: 3/ 400.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 412، والبيان والتحصيل: 7/ 359.
(4) قوله: (في) زيادة من (ن 5).
(5) في (ن) و (ن 5): (خصمه).
(6) قوله: (يحلف في يمين واحدة ... مع تحقيق دعواه) ساقط من (ن 3). وقوله: (هذا هو المشهور وهو أن ... خصمه مع تحقيق دعواه) ساقط من (ن 4).
(7) قوله: (نفي) ساقط من (ن 4).
(8) قوله: (لا) ساقط من (ن 4).
(9) قوله: (قد وقع) يقابله في (ن 5): (باعها).
(10) قوله: (البيع) زيادة من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 28

الحلول وهو مراده بمنكر التقضي.
قوله: (وفِي قَبْضِ الثَّمَنِ أَوِ السِّلْعَةِ فَالأَصْلُ بَقَاؤُهُمَا) أي وإن اختلفا في قبض الثمن فادعى المبتاع أنه دفعه وأنكر ذلك البائع أو السلع (1)، أو (2) فادعى البائع أنه دفعها وأنكر ذلك المبتاع، فإن الأصل بقاؤهما أي بقاء الثمن في ذمة المبتاع والسلعة بيد (3) البائع، ثم نبه بقوله: (إِلا لِعُرْفٍ كَلَحْمٍ (4)، أَوْ بَقْلٍ) يعني أن العادة إذا كانت جارية في مثل تلك السلعة بقبض الثمن قبل قبضه (5)، فإن المبتاع يصدق في دفعه. قال في المدونة: وما بيع في الأسواق من اللحم، والفواكه، والخضر، والحنطة، ونحو هذا وقد انقلب به المبتاع فالقول قوله أنه دفع الثمن مع يمينه (6)، وإليه أشار بقوله: (بَانَ بِهِ) واختلف إذا لم يفارقه.
قوله: (ولَوْ كَثُرَ) يعني أنه لو فرق في هذا بين القليل والكثير وهو قول ابن القاسم وأنكره يحيى بن عمر (7)؛ وجعله إذا كثر كسائر السلع القول فيها قول البائع (8).
قوله: (وإِلا فَلا، إِنِ ادَّعَى دَفْعَهُ بَعْدَ الأَخْذِ) أي وإن لم يكن قد بان باللحم ونحوه، فلا يصدق في دفع الثمن إذا قال: دفعته إليه بعد أن أخذت منه ذلك. ولا خلاف في ذلك. واختلف إذا قال: دفعته إليه قبل أن آخذ ذلك منه هل (9) يقبل قوله؟ وهي رواية ابن القاسم في الموازية، أو يقبل في كل ما الشأن فيه قبض ثمنه قبل قبض المثمون وهو قول ابن القاسم في الموازية (10)، أو لا يقبل ويكون القول قول البائع، وهو ظاهر قول مالك (11). وإلى هذه الأقوال أشار بقوله: (وَإِلا، فَهَلْ يُقْبَلُ (1) قوله: (أو السلع) ساقط من (ن 4)، وفي (ن) و (ن 4) و (ن 5): (أو في السلع).
(2) قوله: (أو) ساقط من (ن).
(3) قوله: (المبتاع والسلعة بيد) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(4) في (ن 3): (كقمح).
(5) قوله: (قبل قبضه) زيادة من (ن 5).
(6) انظر: المدونة: 3/ 93، والتهذيب: 3/ 44.
(7) قوله: (يحيى بن عمر) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (غيره).
(8) انظر: التوضيح: 5/ 592.
(9) في (ن): (فقيل).
(10) في (ن): (المدونة). وانظر: النوادر والزيادات: 6/ 408.
(11) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 358.

الجزء: 4 - الصفحة: 29

الدَّفْعُ؟ أَوْ فِيمَا (1) هو الشَّأْنُ أَوْ لا؟ أَقْوَالٌ) أي وإن لم يقل: دفعته إليه بعد الأخذ بل قال: قبل الأخذ ففي ذلك ثلاثة أقوال كما تقدم.

(المتن)
وَإِشْهَادُ الْمُشْتَرِي بِالثَّمَنِ مُقْتَضٍ لِقَبْضِ مُثْمَنِهِ، وَحَلَفَ بَائِعُهُ إِنْ بَادَرَ كَإِشْهَادِ الْبَائِعِ بِقَبْضِهِ. وَفِي الْبَتِّ مُدَّعِيهِ وكَمُدَّعِي الصِّحَّةِ إِنْ لَمْ يَغْلِبِ الْفَسَادُ. وَهَلْ إِلَّا أَنْ يَخْتَلِفَ بِهَمَا الثَّمَنُ فَكَقَدْرِهِ؟ تَرَدُّدٌ. وَالْمُسْلَمُ إِلَيهِ مَعَ فَوَاتِ الْعَيْنِ بِالزَّمَنِ الطَّوِيلِ، أَوِ السِّلْعَةِ: كَالْمُشْتَرِي فَيُقْبَلُ قَوْلُهُ إِنِ ادَّعَى مُشْبِهًا، وَإِنِ ادَّعَيَا مَا لَا يُشْبِهُ فَسَلَمٌ وَسَطٌ، وَفِي مَوْضِعِهِ صُدِّقَ مُدَّعِي مَوْضِعِ عَقْدِهِ، وَإِلَّا فَالْبَائِعُ، وَإِنْ لَمْ يُشْبِهْ وَاحِدٌ تَحَالَفَا وتَفَاسَخَا، كَفَسْخِ مَا يُقْبَضُ بِمِصْرَ، وَجَازَ بِالْفُسْطَاطِ، وَقضِيَ بِسُوقِهَا، وَإِلَّا فَفِي أَيِّ مَكَانٍ.

(الشرح)
قوله: (وَإِشْهَادُ الْمُشْتَرِي بِالثَّمَنِ مُقْتَضٍ لِقَبْضِ مَثْمنهِ) يريد أن المشتري إذا أشهد على نفسه أن الثمن في ذمته فإن ذلك مقتض لقبض مثمونه وهب السلعة التي وقع عليها البيع بذلك الثمن الذي أشهد به على نفسه (2)، فإن ادعى بعد ذلك أنه لم يقبض السلعة، لم يصدق وكان القول قول البائع على المشهور. وهو قول ابن القاسم وقال أصبغ: ويحلف له البائع إن كان بحدثان البيع والإشهاد به (3)، فأما إن سكت حتى حل الأجل وشبهه فلا قول له ولا يمين له على البائع (4) وإلى هذا أشار بقوله: (وحَلَّفَ بَائِعهُ، إِنْ بَادَرَ). ومقابل المشهور لابن عبد الحكم أن القول قول المبتاع في عدم القبض، قال في الواضحة: وإذا أشهد البائع بقبض الثمن ثم قام يطلبه وقال: إنما أشهدت ثقة (5) مني إليه به ولم يدفعه لي ولا وصلني به (6) ولم يوفي جميعه، وطلب يمينه على ذلك، وقال المشتري: أوصلتك ولي بينة ولا أحلف أن ذلك مقتضى لقبضه أي (7): ولا يمين عليه (1) زاد في (ن 3) و (ن 4): (هذا القول لا يختص بفرض المسألة بل هو عام).
(2) قوله: (على نفسه) ساقط من (ن 5).
(3) قوله: (به) زيادة من (ن 5).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 416.
(5) في (ن 3): (توثقة).
(6) قوله: (ولم يدفعه لي ولا وصلني به) زيادة من (ن 5).
(7) قوله: (ولي بينة ولا أحلف أن ذلك مقتضى لقبضه أي) ساقط من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 30

قاله مالك وأصحابه.
ابن حبيب: إلا أن يأتي بشيء يدل على ما ادعاه أو يتهم، فيحلف (1) وفي كتاب محمد أنه يحلف (2) ولم يراع ذلك ابن يونس والأكثرون على أن البائع إذا قام على المشتري (3) بقرب البيع حلف المشتري (4) له (5) وإلا فلا وإليه أشار بقوله: (كَإِشْهَادِ الْبَائِعِ بِقَبْضِهِ).
قوله: (وفِي الْبَتِّ مُدَّعِيهِ) أي وإن اختلفا في البت وعدمه فإن قال أحدهما: وقع بتًا وقال الآخر: بل وقع (6) على خيار، فالقول قول مدعي البت؛ لأنه غالب بياعات الناس، وهو المشهور وقال أشهب: القول قول مدعي الخيار (7). ابن بشير: وبه كان يفتي من حقق النظر من أشياخنا (8)، وقيل: هذا كاختلافهما في مقدار الثمن.
قوله: (وكَمُدَّعِي الصِّحَّةِ إِنْ لَمْ يَغْلِبِ الْفَسَادُ) أي فإن القول قوله دون مدعي الفساد، وهو المشهور. وقاله في المدونة (9)؛ وقيده عبد الحميد بما إذا لم يغلب الفساد كما أشار إليه، وقيده ابن أبي زمنين وغيره (10) بألا يكون اختلافهما مما يؤدي (11) إلى الاختلاف في قدر الثمن كقول أحدهما: وقع البيع في يوم الجمعة بعد النداء المحرم للبيع، ويقول الآخر؛ بل يوم الخميس، وأما إن أدى إلى ذلك فإنه يجري على الاختلاف في الثمن (12).
ابن بشير: إن لم يؤد إلى الاختلاف في مقدار الثمن، فالقول قول مدعي الصحة، (1) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 416.
(2) في (ن 3) و (ن 4): (لا يحلف).
(3) قوله: (على المشتري) زيادة من (ن 5).
(4) قوله: (المشتري) ساقط من (ن) و (ن 5).
(5) قوله: (له) زيادة من (ن).
(6) قوله: (وقع) ساقط من (ن).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 403.
(8) انظر: التوضيح: 5/ 595.
(9) انظر: التهذيب: 3/ 417.
(10) قوله: (غيره) زيادة من (ن 5).
(11) في (ن 4): (لا يؤدي).
(12) انظر: التوضيح: 5/ 595. والذي وقفت عليه أن هذا القول منسوب لابن أبي زيد.

الجزء: 4 - الصفحة: 31

وإن أدى إليه وعاد (1) بالاختلاف في قدر الثمن فطريقان:
أحدهما: أنه يعطى حكم الاختلاف في قدر الثمن.
والثانية: حكم الاختلاف في الصحة (2) والفساد (3)، وإلى هذا أشار بقوله: (وهَلْ إِلا أَنْ يَخْتَلِفَ بِهِما الثَّمَنُ (4) فكقدره؟ تَرَدُّدٌ).
قوله: (والمْسْلَمُ إِلَيْهِ مَعَ فَوَاتِ الْعَيْنِ بِالزَّمَنِ الطَّوِيلِ، أَوِ السِّلْعَةِ كَالْمُشْتَرِي بالنقد (5) فَيُقْبَلُ قَوْلُهُ، إِنِ ادَّعَى مُشْبِهًا وإِنِ ادَّعَيا (6) مَا لا يُشْبِهُ فَسَلَمٌ وسط (7)) يريد أن المسلم إليه يشبه المشتري في أنه يترجح قوله بقبض رأس مال السلم (8) لكن بشرطين:
الأول: أن يفوت ذلك، وفواته إن كان ذهبًا أو فضة بالزمن الطويل على المشهور.
وقال ابن بشير: بطول ما (9)، وقال التونسي: الأشبه أن لا فرق بين الزمن الطويل وغيره، وأن الغيبة عليها تفويت عينها (10). وإن كانت سلعة ففواتها بحوالة سوق فأعلى وقاله المازري وسند وإطلاقه هنا الفوات بالنسبة إلى السلعة من غير تقييد يدل على ذلك (11).
والثاني: أن يكون قد ادعى ما يشبه فإن ادعى ما لا يشبه، فالقول قول المسلم، إن ادعى ما يشبه. فإن ادعيا معًا ما لا يشبه، فقال ابن القاسم في الموازية (12): يحملان على (1) قوله: (أدى إليه و) زيادة من (ن).
(2) في (ن 5): (الصفة).
(3) انظر: التوضيح: 5/ 596.
(4) زاد بعده في (ن 4): (صورته كما إذا اختلف المتبايعان أن العقد وقع في عبد آبق وفات بيد المشتري إلا أن يحنث بها الثمن).
(5) في (ن 4): (بالعين).
(6) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (ادعى).
(7) قوله: (وسط) زيادة من (ن) و (ن 5).
(8) قوله: (السلم) ساقط من (ن 5).
(9) انظر: التوضيح: 5/ 598. والذي وقفت عليه أن هذا القول لابن رشد.
(10) انظر: التوضيح: 5/ 598.
(11) انظر: شرح التلقين: 5/ 445 و 446.
(12) في (ن): (المدونة).

الجزء: 4 - الصفحة: 32

الوسط (1) من سلم (2) الناس يوم تعاقدا، وإليه أشار بقوله: (فَسَلَمٌ وسط (3)). المازري: وهو المشهور، وبه قال مرة في الأسدية ومرة أنهما يتحالفان ويتفاسخان.
قوله: (وفِي مَوْضِعِهِ صُدِّقَ مُدَّعِي مَوْضِع عَقْدِهِ) أي وإن كان الاختلاف بينهما في الموضع الذي يقبض فيه السلم، فإنه يصدق من ادعى موضع العقد منهما مطلقًا، وهو المشهور؛ وقاله في المدونة (4). وقال سحنون: القول قول البائع ولو ادعى خلاف موضع العقد، لأنه غارم (5). وقال أبو الفرج: يتحالفان (6) إن ادعيا ما لا (7) يشبه ولو ادعى أحدهما موضع العقد (8). المازري: وهذا إذا كان اختلافهما بعد فوت رأس المال، وإلا تحالفا وتفاسخا (9)، وفواته بالزمان الطويل (10)، وقال سند: بالقبض (11).
قوله: (وَإِلا فَالْبَائِعُ) أي وإن لم يدع أحدهما موضع العقد، فالقول قول البائع وهو المسلم إليه لأنه غارم، وهذا إذا ادعى ما يشبه سواء ادعى الآخر ما يشبه أم لا (12)، وأما إذا ادعى البائع ما لا يشبه وادعى المشتري ما يشبه فالقول قول المشتري، وإن ادعيا معًا ما لا يشبه فإنهما يتحالفان ويتفاسخان كما نبه عليه بقوله: (وَإِنْ لَمْ يُشْبِهْ واحد (13) تَحَالَفَا وتَفَاسَخَا) وقاله في المدونة (14) والموازية والواضحة (15)، ثم أشار بقوله: (كَفَسْخِ مَا (1) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 418.
(2) قوله (سلم) ساقط من (ن 4)، وفي (ن 3): (بيع).
(3) قوله: (وسط) زيادة من (ن).
(4) انظر: المدونة: 3/ 96.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 414.
(6) زاد بعده في (ن 4): (ويتفاسخان).
(7) قوله: (لا) زيادة من (ن 3).
(8) انظر: التوضيح: 5/ 599.
(9) قوله: (وتفاسخا) ساقط من (ن 5).
(10) انظر: شرح التلقين: 5/ 442، وما بعدها.
(11) انظر: التوضيح: 5/ 599.
(12) قوله: (أم لا) ساقط من (ن 4).
(13) قوله: (واحد) ساقط من (ن 4).
(14) انظر: المدونة: 3/ 491.
(15) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 418 و 419.

الجزء: 4 - الصفحة: 33

يُقْبَضُ بِمِصْرَ) إلى قوله في المدونة: ومن أسلم في طعام على أن يقبضه بمصر لم يجز حتى يسمي أي موضع في مصر، ومصر ما بين البحر إلى أسوان (1).
قوله: (وجَازَ بِالْفُسْطَاطِ) أي فإن شرط أن يقبض ذلك بالفسطاط جاز، وقاله في المدونة وقال: إن تشاحا في موضع قبضه من الفسطاط فقال مالك: يقبض بسوق الطعام (2)، وإليه أشار بقوله: (وقُضِيَ بِسُوقِهَا) أي عند التشاحح (3).
ابن القاسم: وكذلك السلع إذا كان لها سوق معروف، وإن لم يكن لها سوق معروف (4) فحيث ما أعطاها من الفسطاط لزم المشتري (5) وهو معنى قوله: (وَإِلا فَفِي أَيِّ مَكَانٍ) أي فإن لم يكن لها سوق وفاه في أي مكان شاء. وقال سحنون (6): يوفيه ذلك في داره كان لها سوق أم لا (7).
* * * (1) في (ن 4): (السوق)، وفي (ن): (أسواق). وانظر: التهذيب: 3/ 40.
(2) انظر: التهذيب: 3/ 40.
(3) في (ن 3): (تشاح).
(4) قوله: (معروف) زيادة من (ن 3).
(5) زاد بعده في (ن 4): (قبضه). وانظر: التهذيب: 3/ 40.
(6) زاد في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (ففي كل مكان ووفاه بها أخذها وقال).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 67، والمنتقى: 6/ 308.

الجزء: 4 - الصفحة: 34

باب [في أحكام السلم]

(المتن)
بَابٌ شَرْطُ السَّلَمِ قَبْضُ رَأْسِ الْمَالِ كُلِّهِ، أَوْ تَأْخِيرُهُ ثَلاثة وَلَوْ بِشَرْطٍ، وَفِي فَسَادِهِ بِالزِّيَادَةِ إِنْ لَمْ تَكْثُرْ جِدًّا تَرَدُّدٌ، وَجَازَ بِخِيَارٍ لِمَا يُؤَخَّرُ إِنْ لَمْ يُنْقَدْ، وَبِمَنْفَعَةِ مُعَيَّنٍ، وَبِجُزَافٍ، وَتَأْخِيرُ حَيَوَانٍ بِلَا شَرْطٍ، وَهَلِ الطَّعَامُ وَالْعَرْضُ كَذَلِكَ، إِنْ كِيلَ وَأُحْضِرَ، أَوْ كَالْعَيْنِ؟ تَأْوِيلَانِ. وَرُدَّ زَائِفٌ وَعُجِّلَ، وَإِلَّا فَسَدَ مَا يُقَابِلُهُ لَا الْجَمِيعُ عَلَى الأَحْسَنِ.

(الشرح)
قوله: (شَرْطُ السَّلَمِ قَبْضُ رَأْسِ الْمَالِ كُلِّهِ، أَوْ تَأْخِيرُهُ ثَلاثة ولو بشرط) أي: يريد أن من شرط السلم تقديم رأس المال كله. وهو ظاهر لأنه متى قبض بعضه وآخر البعض فسد. قال في المدونة: لأنه دين بدين ولا يجوز من ذلك حصة النقد، لأن الصفقة إذا بطل بعضها بطلت جميعها وهو المعروف من المذهب (1). قاله محمد واللخمي (2)، وابن رشد، وغيرهم، وحكى ابن القصار قولًا لإمضاء ما قابل (3) النقد دون ما عداه بناءً على إبطال (4) الحرام فقط وقال أشهب: يجوز تأخير اليسير لأنه تبع فيعطى حكم متبوعه (5)، وقال في كتاب السلم: ولو تأخر رأس المال يومًا أو يومين ونحو ذلك فهو جائز (6)، وفي كتاب الخيار: أو ثلاثة أيام، يريد: ولو بشرط كما قال هنا (7). وقال ابن سحنون (8): لا يجوز تأخيره بشرط يوم ولا يومين، وحكاه هو وغيره عن البغداديين واختاره ابن الكاتب وعبد الحق وابن عبد البر (9). (1) انظر: المدونة، دار صادر: 9/ 39.
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2893.
(3) في (ن 3): (قبل).
(4) قوله: (إبطال) ساقط من (ن 4)، وفي (ن 3): (بطلان).
(5) انظر: التوضيح: 6/ 3.
(6) انظر. المدونة: 3/ 81.
(7) انظر: المدونة، دار صادر: 9/ 30.
(8) قوله: (ابن سحنون) ساقط من (ن 3).
(9) انظر: التوضيح: 6/ 4.

الجزء: 4 - الصفحة: 35

قوله: (وفِي فَسَادِهِ بِالزِّيَادَةِ، إِنْ لَمْ تَكْثُرْ جِدًّا تَرَدُّدٌ) أي وفي فساد عقد السلم بالزيادة على ثلاثة أيام يريد بغير شرط والثمن من النقدين ولم تكثر الزيادة جدًّا تردد. وقد اختلف في ذلك فعن مالك: إجازته (1)، وعنه فساده، وبه أخذ ابن وهب وهو الصواب. ابن عبد السلام: وهو الأقرب وهو ظاهر المدونة، لقوله في السلم الثاني: إذا ادعى أحدهما الفساد فقال: تأخر شهرًا وقال ابن الماجشون: إن تأخر كثيرًا أو حتى حل الأجل، فإن كان بامتناع (2) من المبتاع أو من توانيه، فالمسلم إليه مخير في أخذه ودفع ما عليه وفسخ السلم، وإن كان يترك المسلم إليه لأخذه أو من توانيه فالسلم ثابت، وقال ابن وهب: إن تعمد (3) أحدهما تأخيره لم يفسد، وإلا فسد. ابن يونس: وقول أشهب سواء كان (4) بهرب أو بغير هرب، فهو جائز ما لم يكن بشرط وإلى هذا كله (5) أشار (بالتردد).
قوله: (وجَازَ بِخِيَارٍ لِمَا يُؤَخَّرُ (6)، إِنْ لَمْ يُنْقَدْ) أي: فإن السلم يجوز فيه الخيار بشرطين: أحدهما: أَن يكون إلى ثلاثة أيام إذ هو يجوز تأخير النقد إليه ولهذا قال (لِمَا يُؤَخَّرُ) أي: لمقدار ما يجوز تأخير رأس المال إليه. الثاني: ألا ينقد ولو تطوعًا، وإلا فسد، ولهذا قال: (إِنْ لَمْ يُنْقَدْ).
قوله: (وبِمَنْفَعَةِ مُعَيَّنٍ) أي وجاز أيضًا السلم بمنفعة معين أي أن يكون رأس المال فيه منفعة شيء معين كسكنى دار مدة معينة، أو خدمة عبد أو ركوب دابة (7) المعينين (8) مدة معلومة، واحترز بالمعين من المضمون، فإنه لا يجوز أن يكون رأس مال السلم، إذ يصير دينًا بدين. (1) انظر: المدونة: 3/ 229.
(2) في (ن 5): (بسبب امتناع).
(3) زاد بعده في (ن 4): (تأخير).
(4) قوله: (كان) ساقط من (ن 5).
(5) قوله: (كله) زيادة من (ن).
(6) في (ن 5): (يدخر).
(7) في (ن 5): (دابته).
(8) في (ن 4): (المعينتين).

الجزء: 4 - الصفحة: 36

قوله: (وبِجُزَافٍ) أي من غير العين. ابن رشد: وظاهر كلام القاضي عبد الوهاب منع كون رأس المال جزافًا (1) ابن بشير (2): والمذهب كله على خلافه (3).
قوله: (وتَأْخِيرُ حَيَوَانٍ بِلا شَرْطٍ) يريد أن رأس مال السلم إذا كان حيوانًا فإنه يجوز تأخيره بغير شرط، أي وأما إذا كان (4) مع الشرط فلا. وقاله في المدونة ونصه: إذا كان رأس مال السلم عرضًا أو حيوانًا أو طعافا بعينه فتأخر قبضه الأيام الكثيرة أو الشهر أو إلى أجل، فإن كان ذلك بشرط فسد البيع، وإن لم يكن بشرط فالبيع نافذ مع كراهته لهما (5) في ذلك التأخير بغير شرط. بعض المتأخرين وإذا كان العرض والطعام (6) مما يغاب عليه فإنه يكره تأخيره، لأنه يقرب شبهه بالدنانير والدراهم فضاهى الدين بالدين، وهو حمل الكراهة الواقعة من الإمام على إطلاقها (7). وإليه ذهب ابن محرز وغيرهم. وقال غيره: إنما يتصور هذا إذا كان الطعام لم يكل، والثوب لم يحضر مجلس العقد. وأما لو كيل الطعام وأحضر الثوب لم يكن كراهية إذ لم يبق فيه حق توفية، كما أجازوا أخذ (8) سلعة حاضرة من دين يتركها مشتريها اختيارًا مع التمكن من قبضها (9)، وإلى هذا أشار بقوله: (وهَلِ الطَّعَامُ والْعَرْضُ كَذَلِكَ، إِنْ كِيلَ وأُحْضِرَ، أَوْ كَالْعَيْنِ؟ تَأْوِيلانِ).
قوله: (ورُدَّ زَائِفٌ وعُجِّلَ، وَإِلا فَسَدَ ما يقابله (10)) يريد أن المسلم إليه (11) إذا وجد في رأس المال بعض الدراهم زائفًا فرده على المسلم فلا بد فيه من (1) انظر: التوضيح: 6/ 8، والذخيرة: 5/ 231.
(2) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (ابن رشد).
(3) انظر: التوضيح: 6/ 8.
(4) قوله: (إذا كان) ساقط من (ن 5).
(5) قوله: (كراهته لهما) يقابله في (ن 5) و (ن 3): (كراهة مالك).
(6) في (ن 5): (السلم).
(7) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 38.
(8) قوله: (أجازوا أخذ) في (ن 3): (أجاز وأخذ).
(9) انظر: عقد الجواهر: 2/ 751.
(10) قوله: (ما يقابله) زيادة من (ن 5).
(11) قوله: (أن المسلم إليه) زيادة من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 37

تعجيل البدل، وفي المدونة يجوز تأخيره اليوم واليومين والثلاثة (1) وعلى هذا فمراده بالتعجيل ألا يتأخر أكثر (2) من ثلاثة أيام.
قوله: (وإِلا فَسَدَ مَا يُقَابِلُهُ) يعني إن تأخر عن ذلك فسد ما يقابل الزائف وإليه ذهب أبو عمران ونحوه في مختصر ابن شعبان. وذهب أبو بكر بن عبد الرحمن إلى أن العقدة تفسد كلها (3)، واستحسن الأول، ولهذا قال: (لا الْجَمِيعُ عَلَى الأَحْسَنِ) ومنهم من قال: تصح العقد كلها.

(المتن)
وَالتَّصْدِيقُ فِيهِ كَطَعَامٍ مِنْ بَيْعٍ، ثُمَّ لَكَ أَوْ عَلَيْكَ الزَّائِدُ الْمَعْرُوفُ وَالنَّقْصُ الْمَعْرُوفُ، وَإِلَّا فَلَا رُجُوعَ لَكَ، إِلَّا بِتَصْدِيقٍ أَوْ بَيّنَةٍ لَمْ تُفَارِقْ، وَحَلَفَ لَقَدْ أَوْفَى مَا سَمَّى، أَوْ لَقَدْ بَاعَهُ عَلَى مَا كُتِبَ بِهِ إِلَيْهِ؛ إِنْ أعَلَمَ مُشْتَرِيهِ، وَإِلَّا حَلَفَ وَرَجَعْتَ، وَإِنْ أَسْلَمْتَ عَرْضًا فَهَلَكَ بِيَدِكَ فَهُوَ مِنْهُ، إِنْ أَهْمَلَ، أَوْ أَوْدَعَ، أَوْ عَلَى الاِنْتِفَاعِ، وَمِنْكَ إِنْ لَمْ تَقُمْ بَيِّنَةٌ وَوُضِعَ لِلتَّوَثُّقِ، وَنُقِضَ السَّلَمُ وَحَلَفَ، وَإِلَّا خُيِّرَ الآخَرُ، وَإِنْ أَسْلَمْتَ حَيَوَانًا أَوْ عَقَارًا فَالسَّلَمُ ثَابِتٌ، وَيُتَّبَعُ الْجَانِي.

(الشرح)
قوله: (والتَّصْدِيقُ فِيهِ كَطَعَامٍ مِنْ بَيْعٍ) أي وكذلك يجوز التصديق في السلم كالتصديق في قبض الطعام الحاصل من بيع. قال مالك في المدونة: وإذا قبضت من رجل طعامًا من بيع أو سلم وصدقته في كيله جاز وليس لك رجوع فيما تدعي من نقص إن كذبك، إلا أن تقيم بينة لم تفارقك من حين قبضته حتى وجدت فيه النقص. فإن كان الذي وجدت بمحضرهم في الطعام نقصًا أو زيادة بنقص الكيل أو زيادته فذلك لك أو عليك وإن زاد على المتعارف رجع البائع بما زاد، ورجعت أنت عليه بما نقص طعامك، إن كان ذلك عليه مضمونًا، وإن كان بعينه فبحصة النقصان من الثمن وإن لم تكن بينة حلف البائع لقد أوفاه جميع ما سمى له إن كان قد اكتاله هو أو لقد باعه على ما كان فيه (4) من الكيل الذي يذكر، وإن بعثه إليه، فليقل في يمينه: ولقد بعثه على (1) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 32، والتوضيح: 6/ 5.
(2) قوله: (أكثر) ساقط من (ن 4).
(3) انظر: التوضيح: 6/ 6.
(4) في (ن 4): (قبله).

الجزء: 4 - الصفحة: 38

ما كتب به إليه (1) أو قيل لي من الكيل، ولا شيء عليه، فإن نكل حلفت أنت ورجعت عليه بما ذكرنا (2) فإن نكلت فلا شيء لك (3)، وإلى هذا أشار بقوله: (ثُمَّ لَكَ أَوْ عَلَيْكَ الزَّائِدُ الْمَعْرُوفُ والنَّقْصُ، وإِلا فَلا رُجُوعَ لَكَ، إِلا بِتَصْدِيقٍ أَوْ بَيِّنَةٍ لَمْ تُفَارِقْ. وحَلَفَ لَقَدْ أَوْفَى مَا سَمَّى، أَوْ لَقَدْ بَاعَهُ عَلَى مَا كُتِبَ بِهِ إِلَيْهِ، إِنْ أَعْلَمَ مُشْتَرِيهِ، وإِلا حَلَفَ (4) ورَجَعْتَ). ابن يونس: قال بعض أصحابنا: إنما يحلف المبعوث إليه (5) إذا بَيّن للمشتري (6) أنه بعث به إليه (7) وإلا فللمشتري أن يقول إنما رضيت بأمانتك أنت ولم أظن أنك لم تقف على كيله، فإن لم يعلمه أنه بعث به إليه حلف المشتري أنه وجده على ما ذكره ورجع على البائع بما يجب له. وإلى هذا التفصيل (8) أشار بقوله: (إِنْ أَعْلَمَ مُشْتَرِيهِ).
قوله: (وَإِنْ أَسْلَمَتْ عَرْضًا فَهَلَكَ بِيَدِكَ فَهُوَ مِنْهُ إِنْ أَهْمَلَ، أوْ أَوْدَعَ، أو على الانتفاع (9) ومِنْكَ إِنْ لَمْ تَقُمْ بَيِّنَةٌ ووُضِعَ لِلتَّوَثُّق، ونُقِضَ السَّلَمُ وحَلَفَ (10)، وَإِلا خُيِّرَ الآخَرُ) أي فإن كان رأس مال السلم عرضًا فأسلمته لرجل فهلك بيدك فمصيبته منه. قال في المدونة: وسواء قبضه أم لا إذا تركه في يدك وديعة. يريد: أو على السكت، وهو مراده بالإهمال لأنه يضمنه بمجرد التمكين منه. ومثله إذا تركه على سبيل الانتفاع به، ثم قال فيها: وإلا فمنك وانفسخ السلم لبطلان الثمن (11). يريد: وإن لم يكن تركه على سبيل (12) الإيداع ولا غيره مما ذكر كما إذا وضعه للتوثق (1) في (ن 5): (إليَّ).
(2) في (ن 5): (ذكرته).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 40 و 41.
(4) في (ن 5): (حلفت).
(5) قوله: (إنْ أَعْلَمَ مُشْتَرِيهِ ... المبعوث إليه) ساقط من (ن 3).
(6) قوله: (للمشتري) زيادة من (ن).
(7) قوله: (إليه) زيادة من (ن).
(8) في (ن) و (ن 5): (التقييد).
(9) قوله: (أو على الانتفاع) ساقط من (ن 4).
(10) في (ن 5): (وحلفت).
(11) انظر: المدونة: 3/ 80.
(12) قوله: (الانتفاع به، ثم قال: ... على سبيل) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 39

برهن، أو كفيل (1)، أو وثيقة، ونحوه عن ابن القاسم: إذا لم تقم بينة فإن السلم لا يفوت وعلى المشتري قيمته، إذا قلنا بالفسخ (2) فقال التونسي: إنما ذلك بعد تحليف المسلم في التلف، لأنه يتهم في كتمانه، فإن نكل لزمته القيمة (3) يريد: إلا أن يشاء الآخر بإسقاط حقه كما ذكر هنا.
قوله: (وَإِنْ أَسْلَمْتَ حَيَوَانًا أَوْ عَقَارًا فَالسَّلَمُ ثَابِتٌ) أي فإن كان موضع العرض في المسألة التي فرغنا منها حيوانًا أو عقارًا فإن السلم لا ينفسخ بهلاكه لعدم التهمة؛ وقاله في المدونة (4).
قوله: (ويُتَّبَعُ الْجَانِي) أي: الجاني الأجنبي فإذا تعدى عليه فأهلكه، اتبعه من كان ضامنًا له من المتبايعين بما ترتب له، ولهذا كان هنا (يتبع) مبنيًا لما لم يسم فاعله.

(المتن)
وَأَلا يَكُونَا طَعَامَيْنِ وَلَا نَقْدَيْنِ، وَلَا شَيْئًا فِي أَكْثَرَ مِنْهُ أَوْ أَجْوَدَ، كَالْعَكْسِ، إِلَّا أَنْ تَخْتَلِفَ الْمَنْفَعَةُ كَفَارِهِ الْحُمُرِ فِي الأَعْرَابِيَّةِ، وَسَابِقِ الْخَيْلِ لَا هِمْلَاجٍ إِلَّا كَبِرْذَوْنٍ، كَجَمَلٍ كَثِيرِ الْحَمْلِ، وَصُحِّحَ، وَبِسَبْقِهِ، وَبِقُوَّةِ الْبَقَرَةِ وَلَوْ أُنْثَى، وَكَثْرَةِ لَبَنِ الشَّاةِ، وَظَاهِرُهَا عُمُومُ الضَّأْنِ، وَصُحِّحَ خِلافُهُ، وَكَصَغِيرَيْنِ فِي كَبِيرٍ وَعَكْسِهِ، وَصَغِيرٍ فِي كَبِيرٍ وَعَكْسِهِ، إِنْ لَمْ يُؤَدِّ إِلَى الْمُزَابَنَةِ،

(الشرح)
قوله: (وأَلا يَكُونَا طَعَامَيْنِ ولا نَقْدَيْنِ) هذا أيضًا من شروط السلم. وهو ألا يكون العوضان أي رأس المال (5) والمسلم فيه طعامين ولا نقدين، لأنه يؤدي إلى ربا النساء مطلقًا. وإلى ربا التفاضل (6) في الجنس الواحد.
قوله: (ولا شَيْئًا فِي أَكْثَرَ) أي ولو كان من غير الطعام والنقود، ومفهومه الجواز مع التساوي، وهو مذهب المدونة (7)، ولكن شرط ألا يقصد المسلم بذلك نفع نفسه ولا (1) في (ن 3): (كيل).
(2) انظر: الذخيرة: 5/ 227.
(3) انظر: الذخيرة: 5/ 227.
(4) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 73.
(5) قوله: (رأس مال) يقابله في (ن 5): (رأس مال السلم)، وفي (ن): (رأس مال السلم والمسلم).
(6) في (ن 3): (التفاضل).
(7) انظر: المدونة: 3/ 41 و 42.

الجزء: 4 - الصفحة: 40

نفعهما معًا.
قوله: (أَوْ أَجْوَدَ) وهكذا يمتنع سلم الشيء في أجود منه أي، لأن الجودة تنزل منزلة الكثرة، وهو الأصح، وقيل: يجوز نظرًا إلى أن اختلاف الصفة يريد الجنس الواحد كالجنسين.
قوله: (كَالْعَكْسِ) أي فلا يسلم شيء في أقل منه ولا في أردئ منه.
قوله: (إِلا أَنْ تَخْتَلِفَ الْمَنْفَعَةُ) أي فيجوز حينئذ.
قوله: (كَفَارِه الْحُمُرِ فِي الأَعْرَابِيَّةِ) هو مثال لما اختلفت منفعته، والفاره: هو السريع السير.
الأعرابية: هي حمر الأعراب، والبوادي: الضعيفة السير. فلما صيرهما اختلافهما في المنفعة كالجنسين جاز سلم أحدهما في الآخر. ولابن القاسم في الموازية (1) أن الحمر كلها صنف واحد رفيعها ووضيعها وله أيضًا فيها، أن حمر مصر (2) صنف واحد رفيعها ووضيعها (3)، وإن كان بعضها أسير من بعض وأحمل (4). عياض: وهو مذهب المدونة قال: وتأول فضل على المدونة خلافه (5).
قوله: (وسَابِقِ الْخَيْلِ) أي: وكذلك يجوز أن يسلم سابق الخيل في غيره مما ليس كذلك.
قوله: (لا هِمْلاجٍ، إِلا كَبِرْذَوْنٍ) أي فلا يسلم الهملاج في غيره مما ليس سابقًا كذلك إلا البراذين فلا بأس بذلك فيها. قال في الموازية (6): وليس الفرس الجميل السمين (7) العربي صنفًا حتى يكون جوادًا سابقًا (8)، وقال ابن حبيب: ليس السير في الخيل يوجب (1) في (ن 3) و (ن 4): (المدونة).
(2) قوله: (مصر) ساقط من (ن 4).
(3) قوله: (رفيعها ووضيعها) زيادة من (ن 5).
(4) انظر: التوضيح: 6/ 10.
(5) انظر: التوضيح: 6/ 11.
(6) في (ن 5): (المدونة).
(7) كذا في متن (ن)، وأشار في الهامش: (السير) وكتب فوقها: (أظنه).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 12.

الجزء: 4 - الصفحة: 41

الاختلاف (1)، لأن المطلوب منها السبق والجري والجودة (2) إلا البراذين العراض التي لا جرى لها ولا سبق، بل يراد لما تراد (3) له البغال من الحمل والسير، فلا بأس أن يسلم الهملاج منها في اثنين من خلافها.
قوله: (كجَمَلٍ كَثِيرِ الْحَمْلِ) أي في غيره من جنسه (4) مما ليس كذلك.
قوله: (وصُحِّحَ) أي اعتبار الحمل، ولهذا قال ابن عبد السلام: المعتبر عندهم الحمل خاصة. ومقتضى كلام اللخمي اعتبار السبق أيضًا ونحوه للتونسي (5) وإليه أشار بقوله: (وبِسَبْقِه).
قوله: (وبِقُوَّةِ الْبَقَرِ) أي وهكذا يعتبر الخلاف في البقرة بالقوة على الحرث وغيره، وقاله المازري وغيره (6). قال: وأما الإناث فمذهب ابن القاسم أنها تختلف بقوة العمل (7)، وإليه أشار بقوله: (ولَوْ أُنْثَى) وذهب ابن حبيب: إلى أن المعتبر فيها اللبن خاصة (8).
قوله: (وكَثْرَةِ لَبَنِ الشَّاةِ) (9) أي وكذلك يعتبر الاختلاف في الشاة بكثرة لبنها؛ وحكى المازري على ذلك الاتفاق فتسلم (10) الشاة الغزيرة اللبن في شاتين ليستا كذلك جائز.
قوله: (وظَاهِرُهَا عُمُومُ الضَّأْنِ) أي وظاهر المدونة أن الاختلاف بكثرة اللبن أيضًا عامٌّ في الضأن وغيره (11)؛ لأن فيها: لا تسلم صغار الغنم في كبارها، ولا معزها في (1) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 12، والمنتقى: 6/ 34.
(2) زاد في (ن 5): (الجودة).
(3) قوله: (لما تراد) ساقط من (ن 4).
(4) قوله: (من جنسه) ساقط من (ن) و (ن 5).
(5) انظر: التوضيح: 6/ 12.
(6) انظر: التوضيح: 6/ 12.
(7) قوله: (قال: وأما الإناث فمذهب ابن القاسم أنها تختلف بقوة العمل) ساقط من (ن 3).
(8) انظر: التوضيح: 6/ 12.
(9) قوله: (وكَثْرَةِ لَبَنِ الشَّاةِ) في (ن 3): (ولبن شاة).
(10) قوله: (على ذلك الاتفاق فتسلم) في (ن 4): (إن أسلم).
(11) قوله: (وغيره) زيادة من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 42

ضأنها، ولا ضأنها في معزها، لأنها كلها منفعتها اللحم لا الحمولة إلا شاة غزيرة اللبن موصوفة بالكرم، فلا بأس أن تسلم في حواشي الغنم (1) فأطلق ولم يقيد وجعلها كالجنس الواحد، واعتبر غزارة اللبن في الشاة منها، وهو مقتضى كلام ابن شاس. وإليه ذهب عبد الملك. قاله اللخمي (2)، وحكاه (3) ابن حبيب عن مالك وأصحابه وبه قال: أنه لا يعتبر في الضأن غزارة اللبن. (4) ابن الحاجب: وهو الأصح (5)، وإليه أشار بقوله: (وصُحِّحَ خِلافُهُ).
قوله: (وكَصَغِيرَيْنِ فِي كَبِيرٍ وعَكْسِه) هو معطوف على قوله: (كَفَارِه الحُمُر) أي ومما يجوز سلم بعضه في بعض لاختلاف المنفعة فيه صغيران في كبير أو كبير في صغيرين من جنسه وهو المراد بعكسه (6)، يريد وكذلك كبيران في صغيرين أو صغيران في كبيرين.
قوله: (وصَغِير فِي كَبِير وعَكْسِه، إِنْ لَمْ يُؤَدِّ إِلَى الْمُزَابَنَةِ) أي يجوز ذلك بشرط: ألا يكون بين العقد والقضاء مدة يكبر فيها الصغير أو يلد فيه الكبير مثل ذلك الصغير، لأنه خطر وقمار.

(المتن)
وَتُؤُوِّلَتْ عَلَى خِلَافِهِ، كَالآدَمِيّ وَالْغَنَمِ، كَجِذْعٍ طَوِيلٍ غَلِيظٍ فِي غَيْرِهِ، وَكَسَيْفٍ قَاطِعٍ فِي سَيْفَيْنِ دُونَهُ، وَكَالْجِنْسَيْنِ وَلَوْ تَقَارَبَتِ الْمَنْفَّعَةُ، كَرَقِيقِ الْقُطْنِ وَالْكَتَّانِ، لَا جَمَلٍ فِي جَمَلَيْنِ مِثْلِهِ عُجِّلَ أَحَدُهُمَا، وَكَطَيْرٍ عُلِّمَ، لَا بِالْبَيْضِ وَالذُّكُورَةِ وَالأُنُوثَةِ وَلَوْ آدَمِيًّا، وَغَزْلٍ وَطَبْخٍ إِنْ لَمْ يَبْلُغِ النِّهَايَةَ، وَحِسَابٍ، وَكِتَابَةٍ. وَالشَّيْءُ فِي مِثْلِهِ قَرْضٌ. وَأَنْ يُؤَجَّلَ بِمَعْلُومٍ زَائِدٍ عَلَى نِصْفِ شَهْرٍ، كَالنَّيْرُوزِ، وَالْحَصَادِ، وَالدِّرَاسِ، وَقُدُومِ الْحَاجِّ. وَاعْتُبِرَ مِيقَاتُ مُعْظَمِهِ،

(الشرح)
قؤله: (وتُؤُوِّلَتْ عَلَى خِلافِهِ) أي وتؤولت المدونة على خلاف ذلك، وهو ألا يسلم (1) انظر: المدونة: 3/ 55، وتهذيب المدونة: 4/ 2.
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 2885.
(3) في (ن 5): (وحكى).
(4) انظر: التوضيح: 6/ 13.
(5) قوله: (وهو الأصح) ساقط من (ن 3)، انظر: الجامع بين الأمهات، لابن الحاجب، ص: 555.
(6) قوله: (وهو المراد بعكسه) زيادة من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 43

صغير في كبير، ولا كبير في صغير (1) وهو مذهب الموازية (2).
قوله: (كَالآدَمِيِّ وَالْغَنَمِ) أي ولا يسلم كبير الرقيق في صغيره، ولا العكس ولا كبير الغنم في صغيرها، ولا العكس، ولهذا قال ابن القاسم: الكبار والصغار من سائر الحيوان مختلفان إلا في جنسين الغنم وبني آدم (3)، ومذهب المدونة ما ذكر في الغنم وذهب ابن وهب إلى الجواز، ولذا أجاز سلم كبش في خروفين. سند: والأول هو المعروف وما ذكره في الرقيق هو الأصح. وقال الباجي: والقياس عندي أن يكون صغيره مخالفًا لكبيره واحتج (4) باختلاف المنافع (5). ابن عبد السلام: واختياره هو الصحيح عندي (6). قلت: وهو الظاهر.
قوله: (كجِذْعٍ طَوِيلٍ غَلِيظٍ فِي غَيْرِهِ) أي ومما (7) يجوز أيضًا سلم جذع طويل غليظ في جذع ليس على تلك الصفة. وهو مذهب المدونة (8) وقال ابن حبيب: لا يجوز ذلك، وصوبه فضل (9).
قوله: (وكَسَيْفٍ قَاطِعٍ فِي سَيْفَيْنِ دُونهِ) أي دونه في القطع، وهو مذهب المدونة (10)، ابن (11) يونس: لم (12) يجزه سحنون، والصواب جوازه (13).
قوله: (وكَالْجِنْسَيْنِ، ولَوْ تَقَارَبَتِ الْمَنْفَعَةُ كَرَقِيقِ الْقُطْنِ والْكَتَّانِ) أي وهكذا يجوز (1) انظر: المدونة: 3/ 54، والبيان والتحصيل: 7/ 147.
(2) انظر: التوضيح: 6/ 14.
(3) انظر: التوضيح: 6/ 15.
(4) زاد في (ن 5): (بصحة قياسه).
(5) انظر: المنتقى: 6/ 31.
(6) انظر: التوضيح: 6/ 16.
(7) قوله: (ومما) في (ن): (ولا).
(8) انظر: المدونة: 3/ 56، وتهذيب المدونة: 3/ 7.
(9) انظر: التوضيح: 6/ 9.
(10) انظر: المدونة: 3/ 71.
(11) قوله: (ابن) في (ن 4): (وابن).
(12) في (ن 5): (ولم).
(13) انظر: التوضيح: 6/ 22.

الجزء: 4 - الصفحة: 44

سلم أحد الجنسين في الآخر ولو تقاربت منفعتهما، كرقيق ثياب القطن في غليظ الكتان (1)، وفي رقيق ثياب الكتان لتباين الأغراض وهو مذهب المدونة (2) وروي عن مالك عدم الجواز وهو قول أشهب ولا خلاف في الجواز إذا تعدد الاسم والمنفعة كرقيق القطن في غليظ الكتان وعكسه، وكذلك إذا (3) اتحد الاسم وتعددت المنفعة كرقيق القطن مثلًا (4) في غليظه وعكسه أما إن اتحد الاسم والمنفعة كالرقيق في رقيق من جنسه، والغليظ في غليظ من جنسه فلا خلاف في المنع.
قوله: (لا جَمَلٍ فِي جَمَلَيْنِ مِثْلِهِ عُجِّلَ أَحَدُهُمَا) يريد: أنه لا يجوز أن يسلم جمل في جملين مماثلين له في صفة (5) عجل أحدهما (6) أي وأجل الآخر لأن المؤجل عوض عن المعجل (7)، والمعجل (8) زيادة، وهذا هو المشهور من (9) قول مالك (10)، وعنه أيضًا: الجواز نظرًا إلى أن المعجل عوض عن المؤجل والمؤجل محض هبة (11).
قوله: (وَكَطَيْرٍ عُلِّمَ) أي ومما يجوز أيضًا سلم الطير المعلم في غير المعلم، لأن ذلك يختلف بحسب التعليم، واحترز بالمعلم (12) من غيره كطير الماء ونحوه، فإنه لا يجوز (13) أن يسلم كبيره في صغيره ولا العكس باتفاق.
قوله: (لا بِالْبَيْض والذُّكُورَةِ والأُنُوثَةِ) فمذهب ابن القاسم أن الطير لا يختلف (1) قوله: (في غليظ الكتان) ساقط من (ن 5).
(2) انظر: المدونة: 3/ 73.
(3) قوله: (تعدد الاسم ... وعكسه، وكذلك إذا) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (مثلًا) ساقط من (ن).
(5) قوله: (له في صفة) ساقط من (ن 3).
(6) قوله: (يريد: أنه لا يجوز ... في صفة عجل أحدهما) ساقط من (ن 4).
(7) قوله: (المؤجل عوض عن المعجل) يقابله في (ن) و (ن 3): (المعجل عوض عن المؤجل)، وقوله: (المعجل) يقابله في (ن 5): (الجمل).
(8) في (ن 4): (المؤجل).
(9) في (ن 5): (وهو).
(10) انظر: التوضيح: 6/ 24.
(11) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (زيادة).
(12) في (ن 4): (بغير المعلم).
(13) في (ن 5): (لا يسلم).

الجزء: 4 - الصفحة: 45

بكثرة البيض وقلته، ولا بوجوده وعدمه (1). خلافًا لأصبغ ولا خلاف في أن غير الآدمي لا يختلف بالذكورة والأنوثة، واختلف في الآدمي على قولين: أشهرهما أنه لا يختلف كغيره وهو قول مالك في المدونة والعتبية وإليه أشار بقوله: (ولَوْ آدَمِيًّا) وذهب أكثر المتأخرين إلى أنه يختلف وهو الظاهر عندي.
قوله: (وغَزْلٍ وطَبْخٍ إِنْ لَمْ يَبْلُغِ النِّهَايَةَ) أي وكذلك لا يختلف الإماء بالغزل والطبخ، لأن ذلك أمر عام سهل المأخذ حتى إن الجارية إذا علمته من يومها عرفته؛ إلا ما بلغ النهاية من ذلك كمن يباع غزلها بوزنه فضة ومن تطبخ أنواعًا غريبة الشكل فائقة فلا بأس أن تسلم واحدة من هؤلاء في اثنتين وأكثر من غيرهن.
قوله: (وحِسَابٍ، وكِتَابَةٍ) أي وكذا لا يختلف الرقيق باعتبار الحساب والكتابة وهو المنصوص لابن القاسم ومثله لمالك، وقيل: يختلف، حكاه ابن زرقون عن أصبغ وابن حبيب وروى عن ابن القاسم أن الكتابة معتبرة في الذكور دون الإناث (2).
قوله: (وَالشَّيْءُ فِي مِثْلِهِ قَرْضٌ) هذا نحو قوله في المدونة: وإن أسلمت ثوبًا فسطاطيًّا في ثوب فسطاطي مثله إلى أجل فذلك قرض (3)، ثم قال: فإن ابتغيت به نفع الذي أقرضته جاز، وإن ابتغيت به نفع نفسك بطل؛ أي وكذا إن ابتغى به نفعهما.
قوله: (وأَنْ يُؤَجَّلَ بِمَعْلُومٍ زَائِدٍ عَلَى نِصْفِ شَهْرٍ) أي ومن شروط السلم أيضًا تأجيل المسلم فيه بأجل معلوم زائد على نصف شهر فإن أجل بأجل مجهول فسد، وما ذكره من التحديد بنصف شهر هو قول ابن القاسم نظرًا إلى أنه مظنة اختلاف الأسواق غالبًا، وعن مالك عدم التحديد فيها ورأى أن (4) المدة التي تختلف فيها الأسواق عرفًا كافية (5)، وهو ظاهر، لأن البلدان (6) تختلف في ذلك باعتبار النوع الواحد، كما أن البلد الواحد تختلف أسواقه باعتبار نوعين أو أكثر من السلع، إلى غير ذلك، وعن مالك (1) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 188 و 189.
(2) انظر: التوضيح: 6/ 18.
(3) انظر: المدونة: 3/ 73، وتهذيب المدونة: 3/ 26.
(4) قوله: (فيها ورأى أن) يقابله في (ن 4) و (ن 5): (وأن).
(5) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 26.
(6) في (ن 3): (البلد).

الجزء: 4 - الصفحة: 46

أيضًا في الموازية جواز ذلك إلى اليومين ولابن عبد الحكم إلى يوم. أصبغ: إن وقع إلى يومين لم يفسخ، واختاره ابن حبيب، وقال محمد: فسخه أحب إليّ، وهو ظاهر المدونة عند ابن رشد (1). المتيطي: وروى أبو تمام عن مالك إجازة السلم الحال. وخرجه بعض الأشياخ من مسائل، واعلم (2) أن قول الشيخ هنا (زَائِد عَلَى نصف شهر)، لا يوافق شيئًا من هذه الأقوال.
قوله: (كَالنَّيْرُوزِ، والْحَصَادِ والدَّرَاسِ وقُدُومِ الْحَاجِّ واعْتُبِرَ مِيقَات مُعْظَمِهِ) يعني أن الأجل في السلم لا يشترط فيه التقييد بالأيام خاصة (3) بل بها وبما هو معلوم من غيرها كالحصاد والدراس، وقدوم الحاج (4) لأنه وقت يعرف بالعادة لا يتفاوت، وأما النيروز فهو داخل في ضرب الأجل بالأيام، وإذا قلنا يجوز كونه إلى الحصاد وما ذكر معه، فإن المعتبر في ذلك ميقات معظمه. يريد: سواء كان في تلك الأيام حصاد أم لا، وكل ذلك في الحقيقة يرجع إلى التوقيت (5) بالزمان.

(المتن)
إِلَّا أَنْ يُقْبَضَ بِبَلَدٍ كَيَوْمَينِ، إِنْ خَرَجَ حِينَئِذٍ بِبَرٍّ أَوْ بِغَيرِ رِيحٍ، وَالأَشْهُرُ بِالأَهِلَّةِ، وَتُمِّمَ الْمُنْكَسِرُ مِنَ الرَّابِعِ، وَإِلَى رَبِيعٍ حَلَّ بِأَوَّلِهِ وَفَسَدَ فِيهِ عَلَى الْمَقُولِ، لَا فِي الْيَوْمِ، وَأَنْ يُضْبَطَ بعَادَة مِنْ كَيلٍ, أوْ وَزْنٍ، أَوْ عَدَدٍ، كَالرُّمَّانِ، وَقِيسَ بِخَيْطٍ، وَالْبَيْضِ أَوْ بِحِمْلٍ أَو جُرْزَةٍ فِي كَقَصِيلٍ لَا بِفَدَّانٍ، أَوْ بِتَحَرٍّ وَهَلْ بِقَدْرِ كَذَا؟ أَوْ يَأْتِي بِهِ وَيَقُولُ كَنَحْوِهِ؟ تَأْوِيلَانِ. وَفَسَدَ بِمَجْهُولٍ، وَإِنْ نَسَبَهُ أُلْغِيَ. وَجَازَ بِذِرَاعِ رَجُلٍ مُعَيَّنٍ كَوَيْبَةٍ وَحَفْنَةٍ، وَفِي الْوَيْبَاتِ وَالْحَفَنَاتِ قَوْلانِ. وَأَنْ تُبَيَّنَ صِفَاتُهُ الَّتِي تَخْتَلِفُ بِهَا الْقِيمَةُ فِي السَّلَم عَادَةً، كَالنَّوْعِ، وَالْجَوْدَةِ، وَالرَّدَاءَةِ، وَبَيْنَهُمَا.

(الشرح)
قوله: (إِلا أَنْ يُقْبَضَ بِبَلَدٍ كَيَوْمَيْنِ) هذا مخرج من قوله: وأن يؤجل بمعلوم أي إلا أن يشترط قبض المسلم فيه ببلد غير البلد الذي عقد فيه فلا يطلب فيه (6) حينئذ الأجل (1) انظر: التوضيح: 6/ 38.
(2) قوله: (واعلم) في (ن): (على).
(3) قوله: (خاصة) ساقط من (ن 4).
(4) قوله: (وقدوم الحاج) ساقط من (ن 5).
(5) في (ن 3) و (ن 4): (التوفية).
(6) قوله: (فيه) ساقط من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 47

البعيد، وقوله: (كَيَوْمَيْنِ) أي أن يكون ذلك البلد على مسافة يومين، وقاله في الموازية والمدونة، وفي السلم الثالث من المدونة (1): إن كانت مسافته على ثلاثة أيام جاز (2) ومفهومه أنها إن كانت يومين لم يجز، وهو مخالف لكلام الشيخ هنا.
قوله: (إِنْ خَرَجَ حِينَئِذٍ بِبَرٍّ، أَوْ بِغَيْرِ رِيحٍ) يريد أن التأجيل (3) بالمسافة مقيد بأن يخرج في الحال، وهو معنى قوله: (حينئذ) وأن يكون سفره في البر أو في البحر بغير ريح فإن انخرم شيء من ذلك فلا بد من ضرب الأجل، وهكذا قيد ابن أبي زمنين المدونة به (4).
قوله: (والأَشْهُرُ بِالأَهِلَّةِ، وتُمِّمَ الْمُنْكَسِرُ مِنَ الرَّابِعِ) فلو وقع ذلك في أثناء الشهر وأجل ذلك بثلاثة أشهر مثلًا فإنه يحسب الثاني والثالث بالأهلة ويكمل الشهر الأول وهو المنكسر من الرابع ثلاثين يومًا.
قوله: (وإِلَى رَبِيعٍ حَلَّ بِأَوَّلِهِ) أي فإن أجلا إلى شهر ربيع؛ يريد أو إلى غيره من الأشهر، فإن السلم يحل بأول جزء من ذلك الشهر، فيحل برؤية (5) هلاله، وقال بعضهم: بأول ليلة منه. قال (6) المازري: فإن وقع البيع على أن يقبضه في شهر ربيع مثلًا فقال ابن لبابة: هو أجل مجهول يفسد به البيع حتى يسمى أي وقت من الشهر يقبض فيه ذلك (7)، وأنكره ابن زَرْب وغيره (8)، وصحح المازري الأول، وإليه أشار بقوله: (وفَسَدَ فِيهِ عَلَى الْمَقُولِ) وقال ابن العطار: بصحة العقد وإنما يحل بآخر (9) الشهر، ولكنه كرهه (10) ابتداءً (11). (1) قوله: (وفي السلم الثالث من المدونة) زيادة من (ن 5).
(2) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 71.
(3) في (ن): (التقييد).
(4) قوله: (به) ساقط من (ن).
(5) في (ن): (برؤيته).
(6) قوله: (قال) زيادة من (ن 5).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 15/ 450.
(8) انظر: التوضيح: 6/ 41.
(9) في (ن 3): (بتأخير).
(10) قوله: (ولكنه كرهه) في (ن 4): (ولكن أكرهه).
(11) انظر: الذخيرة: 5/ 254.

الجزء: 4 - الصفحة: 48

قوله: (لَا فِي الْيَوْمِ) أي فلا يفسده إذا شرط قبضه فيه لخفة الأمر فيه.
قوله: (وأَنْ يُضْبَطَ بِعَادَة مِنْ كَيْلٍ، أَوْ وَزْنٍ، أَوْ عَدَدٍ) أي ومن شروط السلم أيضًا أن يضبط المسلم فيه بعادة أهله فيه، من كيلٍ كالحنطة عندنا بمصر، أو وزن كالفاكهة، أو عدد كالرمان والبيض وقد نبه بقوله (1): (كَالرُّمَّانِ، وقيس (2) بِخَيْطٍ (3)، والْبَيْضِ) على ما يباع عددًا، وقد قال ابن القاسم عن مالك في الرمان والسفرجل يباع عددًا (4). ابن القاسم: وإن كان الكيل فيهما معروفًا جاز (5). أبو الحسن الصغير: وتقاس الرمانة بخيط ويضعانه عند أمين، وفي المدونة أن البيض يسلم فيه عددًا (6) كما قال هنا.
قوله: (أَوْ بِحِمْلٍ أَوْ جُرْزَةٍ (7) فِي كَقَصِيلٍ) يريد أن ضبط ذلك أيضًا يجوز أن (8) يكون بالأحمال والجُرز (9) وهي القبض، ومثلها الحزم، وذلك في القصيل والبقول (10) والقرط والقضب (11).
قال في المدونة: ولا بأس بالسلم في القصيل والبقول (12) إذا شرط حزمًا أو جرزًا (13) أو أحمالًا معلومة (14) وأسلم في ذلك في إبانه، أو قبل إبانه ولا يشترط أخذه إلا (15) في إبانه وكذلك (16) القصب الأخضر والقرط الأخضر إلا أن يكون القصب (1) قوله: (والبيض وقد نبه بقوله) ساقط من (ن).
(2) في (ن 4): (وقس).
(3) زاد في (ن 3): (كان الكيل فيهما).
(4) انظر: المدونة: 3/ 62.
(5) انظر: المدونة: 3/ 62 والنوادر والزيادات: 6/ 65.
(6) انظر: المدونة، دار صادر: 9/ 12.
(7) في (ن 4): (حوزة).
(8) قوله: (يجوز أن) زيادة من (ن).
(9) في (ن 4): (الحوز).
(10) قوله: (والبقول) ساقط من (ن 4).
(11) في (ن 3) و (ن 4): (والقصب).
(12) قوله: (ولا بأس بالسلم في القصيل والبقول) زيادة من (ن 5).
(13) في (ن 4): (حوزًا).
(14) في (ن): (معروفة).
(15) قوله: (إلا) ساقط من (ن 3).
(16) قوله: (وكذلك) يقابله في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (إلا أن يكون).

الجزء: 4 - الصفحة: 49

الأخضر (1) لا ينقطع، فيجوز اشتراط أخذه (2) في أي إبان شاء (3). بعض الشيوخ وصفة المسلم (4) فيه أن يقاس ذلك بحبل فيقال: أسلم (5) إليه فيما يسع هذا الحبل (6) ثم يوضع عند أمين إلى الأجل. قال (7) في المدونة: ولا يجوز (8) في شيء من ذلك اشتراط فدادين معروفة بصفة بطول وعرض، وجودة، ورداءة لأنه يختلف ولا يحاط بصفة (9)؛ وإليه أشار بقوله: (لَا بفَدَّانٍ) (10). الباجي: وجوز ذلك أشهب (11).
قوله: (أَوْ بِتَحَرِّ) أَي وهكذا يجوز السلم ويضبط بالتحري أي فيما يجوز فيه ذلك. الباجي (12): وإن اشترط في اللحم تحريًا معروفًا جاز إذا كان لذلك قدر قد عرفوه (13)، لأن اللحم يجوز بيع بعضه ببعض، تحريًا واختلف في صفة ضبطه فقال ابن أبي زيد: إنما يجوز فيما قل (14)، وصفته أن يقول: أسلمك في لحم يكون قدره عشرة أرطال مثلًا، وكذلك الخبز، وحكى ابن يونس (15) نحوه. وقال ابن زرب، صفته أن يعرض عليه قدرًا ما فيقول: مثل هذا في كل يوم، ويشهدون على المثل، ولا يجوز على شيء يتحراه، وإلى هذا وما قبله أشار بقوله: (وهَلْ بِقَدْرِ كَذَا أَوْ يَأْتِي بِهِ ويَقُولُ كَنَحْوِهِ؟ تَأْوِيلانِ). (1) قوله: (والقرط الأخضر إلا أن يكون القصب الأخضر) زيادة من (ن).
(2) قوله: (اشتراط أخذه) يقابله في (ن 5): (اشتراطه).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 18.
(4) في (ن 4) و (ن 5): (السلم).
(5) في (ن 4): (السلم).
(6) قوله: (الحبل) زيادة من (ن 5).
(7) في (ن 3) و (ن 4): (قاله).
(8) قوله: (يجوز) ساقط من (ن 4).
(9) قوله: (ولا يحاط بصفة) ساقط من (ن 5). وانظر: المدونة: 3/ 65، وتهذيب المدونة: 3/ 18.
(10) قوله: (لَا بِفَدَّانٍ) في (ن 3) و (ن 4): (لا بفدادين).
(11) انظر: المنتقى: 6/ 304.
(12) قوله: (الباجي) ساقط من (ن 5)، وفي (ن): (قال في المدونة).
(13) انظر: المنتقى: 6/ 303.
(14) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 15.
(15) زاد بعده في (ن 4): (وغيره).

الجزء: 4 - الصفحة: 50

قوله: (وفَسَدَ (1) بِمَجْهُولٍ) أي فإن شرط القبض بمكيال مجهول فسد العقد يريد ويفسخ (2) على المشهور. وقال أشهب: يكره ذلك في الطعام ابتداء، وإن نزل فلا يفسخ عنده (3)، وخفف في المدونة شراء العلف والتبن بمكيال لا يعرفان نسبته للضرورة (4).
قوله: (وإِنْ نَسَبَهُ أُلْغِيَ) أي كما إذا قال كل عشرة به أردب، أي ونحو (5) ذلك، فإن المكيال المجهول يلغى ويصير المعتبر نسبته من المكيال المعتاد.
قوله: (وجَازَ بِذِرَاعِ رَجُلٍ مُعَيَّنٍ كَوَيْبَةٍ وحَفْنَةٍ) أي وجاز السلم بذراع رجل معين إذا أراه الذراع وكذا الويبة و (6) الحفنة وهذا كقوله في المدونة: ومن أسلم في ثياب موصوفة بذراع رجل بعينه إلى أجل جاز ذلك إذا أراه الذراع (7)، وليأخذا قياس ذراعه عندهما كما جاز شراء ويبة وحفنة (8) بدرهم (9) إن أراه الحفنة لأنها تختلف، وفي الموازية يجوز وإن لم يره الذراع (10)، وقيل: إن نصب القاضي ذراعًا للناس معينًا لم يجز اشتراط ذراع رجل معين (11). وإلا جاز ولا يجوز بذراع وسط ولا بذراع مطلق ويحملان على الوسط واختلف إذا كثرت الويبات. والحفنات هل يجوز كالويبة، والحفنة أو يمنع؟ وإليه ذهب الأكثر ونص عليه سحنون وإلى هذا أشار بقوله: (وفِي الْوَيْبَاتِ والْحَفَنَاتِ قَوْلانِ).
قوله: (وأَنْ تُبَيَّنَ صِفَاته (12) الَّتِي تَخْتَلِفُ بِهَا الْقِيمَةُ، فِي السَّلَمِ عَادَةً) أي ومن شروط (1) في (ن 5): (وفسخ).
(2) قوله: (ويفسخ) ساقط من (ن 5).
(3) في (ن 5): (عقده).
(4) انظر: المدونة: 3/ 89، والتوضيح: 6/ 44.
(5) في (ن 4): (ويجوز).
(6) قوله: (وكذا الويبة و) في (ن): (وكذلك في).
(7) انظر: المدونة: 3/ 115.
(8) قوله: (أي وجاز السلم ... ويبة وحفنة) ساقط من (ن 3).
(9) في (ن 3): (دراهم).
(10) انظر: التوضيح: 6/ 43.
(11) في (ن): (بعينه).
(12) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (صِفَتُهُ).

الجزء: 4 - الصفحة: 51

السلم أيضًا أن تبين فيه الصفة (1) التي تختلف بها قيمة المسلم فيه اختلافًا يتغابن (2) الناس (3) بمثله في العادة في مثل تلك السلعة، فرب صفة تعتبر (4) في نوع دون غيره (5) وفي بلد دون غيره.
قوله: (كَالنَّوْعِ، والْجَوْدَةِ، والرَّدَاءَةِ، وبَيْنَهُمَا) أي فيبين النوع والجودة والرداءة، وما بينهما أي يبين (6) ما بين الجودة والرداءة.

(المتن)
وَاللَّوْنِ فِي الْحَيَوَانِ وَالثَّوْبِ، وَالْعَسَلِ، وَمَرْعَاهُ، وَفِي الثَّمْرِ، وَالْحُوتِ، وَالنَّاحِيَةِ، وَالْقَدْرَ وَفِي الْبُرِّ، وَجِدَّتَهُ ومِلئِه؛ وإِنِ اخْتَلَفَ الثَّمَنُ بِهِمَا وَسَمْرَاءَ، وَمَحْمُولَةً بِبَلَدهمَا بِهِ، وَلَوْ بِالْحَمْلِ، بِخِلَافِ مِصْرَ فَالْمَحْمُولَةُ، أَو الشَّامِ فَالسَّمْرَاءُ، وَنَفْي الغَلَثِ. وَفِي الْحَيَوَانِ وَسِنِّه، وَالذُّكُورَةَ وَالسِّمَنَ، وَضِدَّيْهِمَا، وَفِي اللَّحْمِ، وَخَصِيًّا، وَرَاعِيًا، أَوْ مَعْلُوفًا، لَا مِنْ كَجَنْبٍ، وَفِي الرَّقِيقِ، وَالْقَدِّ، وَالْبَكَارَةِ، وَاللَّوْن.

(الشرح)
قوله: (واللَّوْنِ فِي الْحَيَوَانِ) أي ويبين اللون في الحيوان يريد: مع ذكر النوع، والجودة، والرداءة ولهذا قال بعضهم: يذكر فيه سبعة أوصاف. الأول: النوع إما حقيقة كالإنسان والفرس والبعير ونحو ذلك، أو الصنف كالرومي والزنجي والتركي ونحو ذلك، ولا بد من ذى الأمرين. والثاني: الجودة والرداءة. الثالث: اللون، وهو معتبر في الرقيق، والخيل، والإبل، وذكر سند: أنه لا يعتبر عندنا في غير الرقيق. ولعله اعتمد على المازري وأنه لم يذكر اللون في غيره. الشيخ: فليس بظاهر فإن الثمن يختلف فيه (7). الرابع: السن وهو مطلوب في الجميع. الخامس: الذكورة والأنوثة وهما معتبران في جميع الحيوان لاختلاف الثمن بهما. السادس: القد ويختص بالرقيق فلا بد من ذكر القصر والطول والتوسط. السابع: الثيوبة والبكارة في الأنثى من الرقيق ذكره المازري (1) في (ن): (الصفات).
(2) في (ن 5): (لا يتغابن).
(3) قوله: (الناس) زيادة من (ن).
(4) في (ن 3): (تعين).
(5) في (ن): (نوعه)
(6) قوله: (يبين) ساقط من (ن).
(7) انظر: التوضيح: 6/ 47.

الجزء: 4 - الصفحة: 52

لكنه إن كان الثمن يختلف بذلك، وقيده سند بالعريات (1).
قوله: (والثَّوْبِ) أي: يبين اللون فيه أيضًا، يريد مع الجودة والرداءة والنوع، وهو كونه من قطن، أو كتان، أو صوف رقيقًا أو غليظًا أو متوسطًا صفيقًا أو خفيفًا ويذكر البلد.
قوله: (والْعَسَلِ، ومَرْعَاهُ) أي: وكذا يبين في العسل النوع من كونه مصريًّا أو مغربيًّا والجودة والدناءة واللون. ويذكر مرعى نحله فإنه به يختلف ثمنه.
قوله: (وفِي الثَّمْرِ، والْحُوتِ، والنَّاحِيَةِ، والْقَدْرِ) يريد ومع (2) الأوصاف السابقة أي ويذكر (3) في السلم في الثمر والحيتان: الناحية التي يجلب منها (4) ويؤخذ منها، والقدر الذي يأخذه فقوله: (وفي الثمر والحوت) معطوفان على قوله: (ويبين في الحيوان). وقوله: (والناحية) معطوف (5) على قوله: (كالنوع). قال في المدونة: والسلم في الحوت الطري (6) جائز إذا سمى جنسًا من الحوت الطري (7)، وشرط (8) ضربًا معلومًا صفته، وطوله، وناحيته إذا أسلم فيه قدرًا أو وزنًا (9). قال: والتمر (10) كله نوع واحد لكن لا يجوز السلم فيه حتى يسمى الجنس برنيًا أو صيحانيًا (11).
قوله: (وفِي الْبُرِّ وجِدَّتِه (12)) أي: ويبين في الحنطة مع ما تقدم قدمه وجدته وغير ذلك من الأوصاف التي تختلف بها القيمة في العادة وظاهر ما نقله ابن يونس عن أبي (1) قوله: (ولعله اعتمد على المازري ... وقيده سند بالعريات) زيادة من (ن 5).
(2) في (ن 3): (يعني يزيد على)، وفي (ن): (يعني ويزيد مع).
(3) قوله: (أي ويذكر) زيادة من (ن 5).
(4) قوله: (يجلب منها) زيادة من (ن 5).
(5) قوله: (معطوف) ساقط من (ن).
(6) قوله: (الطري) ساقط من (ن 5).
(7) قوله: (الطري) ساقط من (ن).
(8) في (ن): (شرطا).
(9) انظر: المدونة: 3/ 65.
(10) في (ن 3): (والثمر).
(11) انظر: المدونة: 3/ 65.
(12) زاد بعده في (ن 4): (وقدمه).

الجزء: 4 - الصفحة: 53

بكر بن عبد الرحمن أنه لا (1) يراعى جدته من قدمه.
قوله: (ومِلئِه) هكذا قال غير واحد (2) أنه يذكر في القمح ممتلئه من ضامره نظرًا إلى أن الضامر (3) يقل ريعه.
قوله: (وَإِنِ اخْتَلَفَ الثَّمَنُ بِهِمَا) أي بالجودة والامتلاء وما قابلهما.
قوله: (وسَمْرَاءَ, ومَحْمُولَةً بِبَلَدهمَا به) يعني ويزيد أيضًا في القمح كونه من السمراء أو من المحمولة في البلد الذي يجتمعان فيه إن اختلف بهما الثمن وقاله في المدونة قال فيها: وإن لم يسمِ (4) جنسًا فالسلم فاسد حتى يسمي سمواء من محمولة (5). ابن يونس: قال ابن حبيب: وهذا في مثل بلد يحمل إليه البر (6)، وأما بلد ينبت فيه أسمر أو أبيض (7) فيجزئه وإن لم يذكر ذلك، ويذكر جيدًا نقيًا وسطًا (8) أو مغلوثًا وسطًا. قال: ولا وجه له، وسواء نبت فيه أو حمل إليه لا بد من ذكرهما إذا كانا مختلفين، وإليه أشار بقوله: (ولَوْ بِالْحَمْلِ).
قوله: (بِخِلافِ مِصْرَ فَالْمَحْمُولَةُ، أو الشَّامِ فَالسَّمْرَاءُ) أي فإن أسلم في مصر ولم يذكر سمراء من محمولة قضى بالمحمولة. وإن كان بالشام قضى بالسمراء، وقاله ابن القاسم في المدونة، وعن مالك: إن لم يذكر بمصر (9) سمراء من محمولة لم يجز، وقاله ابن عبد الحكم، ابن المواز: وهو أحبُّ إلينا، وقال أصبغ: ذلك جائز، لأن جل قمح مصر البيضاء إلا ما أصابته منه عاهة (10).
قوله: (وَنَفْيِ الغَلَثِ) هو بالنون والفاء، وتعريف الغلث بآلة التعريف أي فإن لم (1) قوله: (لا) ساقط من (ن 4).
(2) قوله: (غير واحد) في (ن 5): (غيره).
(3) في (ن 4): (المضامير).
(4) في (ن 4): (يسلم).
(5) انظر: المدونة: 3/ 63.
(6) قوله: (البر) زيادة من (ن 5).
(7) قوله: (أسمر أو أبيض) يقابله في (ن 3) و (ن 4) ش (ن 5): (سمراء وأبيض).
(8) قوله: (وسطًا) ساقط من (ن 3).
(9) قوله: (بمصر) ساقط من (ن).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 62.

الجزء: 4 - الصفحة: 54

يذكر نقيًّا من مغلوث حمل على نفي الغلث، لأنه الغالب فيكون معطوفًا على قوله: (فالحمولة) (1)، ويقع في بعض النسخ (ونقي أو غلث) بالنون والقاف، وعطف غلث بـ"أو" مجردًا من "ال" فيكون عطفًا على الأوصاف المتقدمة والمعنى أنه يذكر في البر أيضًا كونه نقيًا أو مغلوثًا ..
قوله: (وفِي الْحَيَوَانِ وسِنِّهُ، والذُّكُورَةَ، والسِّمَنِ، وضِدَّيْهِمَا) هو معطوف على ما تقدم من المجرورات.
وقوله: (وسِنِّهُ) وما بعده معطوف على قوله: (كالنوع) والمعنى أنه يزيد في وصف الحيوان السن (2) فيقول في الرقيق يفاع (3) أو محتلم (4) أو غير ذلك مما ينبئ (5) عن سنه أو يذكر السنين ويذكر أيضًا الذكورة والسمن والأنوثة، والهزال وهما مراده بضديهما (6).
قوله: (وفِي اللَّحْمِ، وخَصِيًّا، ورَاعِيًا، أَوْ مَعْلُوفًا) أي وإذا أسلم في اللحم بَيَّن كونه من خصي، أو فحل، وكونه من راعية أو معلوفة حكاه المازري، وقال الباجي: لم أرَ لأصحابنا تفريقًا بين الذكورة والأنوثة، ولا بين الخصي والفحل ولا بد من ذكر الجنس من إبل، أو بقر، أو ضأن ونحوه (7). ابن المواز: وليس عليه ذكر موضع اللحم (8). ابن حبيب: فإن ذكره فحسن، ولم يشترطه ابن القاسم (9)، ولهذا قال هنا (لا مِنْ كَجَنْبٍ) أي فلا يشترط أن يذكر فيه جنب ولا بطن ولا غير همعا من الأعضاء. عبد الوهاب: إن اختلفت الأغراض بذلك ذكره، وإلا فلا، ولا يأخذ من ذلك إلا بعادة (10). (1) قوله: (فيكون معطوفًا على قوله: "فالحمولة") زيادة من (ن 5).
(2) قوله: (السن) زيادة من (ن).
(3) في (ن): (يافع).
(4) في (ن 3): (ويحتمل).
(5) في (ن): (يغني).
(6) قوله: (وهما مراده بضديهما) زيادة من (ن 5).
(7) انظر: التوضيح: 6/ 49.
(8) قوله: (موضع اللحم) في (ن 5): (العضو). وانظر: المنتقى: 6/ 298.
(9) انظر: المنتقى: 6/ 298.
(10) انظر: المنتقى: 6/ 298.

الجزء: 4 - الصفحة: 55

قوله: (وفِي الرَّقِيقِ، والْقَدِّ (1)، والْبِكَارَةِ، واللون) أي ويذكر في الرقيق مع ما تقدم في الحيوان القد (2)، فيقال طوله كذا، ويذكر في الأمة الثيوبة، والبكارة (3) إن كان الثمن يختلف بذلك عندهم، قاله المازري وقد تقدم (4)، وقوله: (واللون) تكرار مع ما تقدم.

(المتن)
قَالَ: وَكَالدَّعَجِ وَتَكَلْثُمِ الْوَجْهِ، وَفِي الثَّوْبِ، وَالرِّقَّةِ، وَالصَّفَاقَةِ، وَضِدَّيْهِمَا، وَفِي الزَّيْتِ الْمُعْصَرِ مِنْهُ، وَبِمَا يُعْصَرُ، وَحُمِلَ فِي الْجَيِّدِ وَالرَّدِيءِ عَلَى الْغَالِبِ، وَإِلَّا فَالْوَسَطُ، وَكَوْنُهُ دَيْنًا، وَوُجُودُهُ عِنْدَ حُلُولِهِ، وَإِنِ انْقَطَعَ قَبْلَهُ، لَا نَسْلِ حَيَوَانٍ عُيِّنَ وَقَلَّ، أَوْ حَائِطٍ، وَشُرِطَ -إِنْ سُمِّيَ سَلَمًا لَا بَيْعًا- إِزْهَاؤُهُ، وَسَعَةُ الْحَائِطِ، وَكَيْفِيَّةُ قَبْضِهِ، وَلِمَالِكِهِ وَشُرُوعُهُ وَإِنْ لِنِصْفِ شَهْرٍ، وَأَخْذُهُ بُسْرًا، أَوْ رُطَبًا، لَا تَمْرًا. وَإِنْ شَرَطَ تَتَمُّرَ الرُّطَبِ مَضَى بِقَبْضِهِ، وَهَلِ الْمُزْهِي كَذَلِكَ؟ وَعَلَيْهِ الأَكْثَرُ، أَوْ كَالْبَيْعِ الْفَاسِدِ؟ تَأْوِيلَانِ. فَإِنِ انْقَطَعَ رَجَعَ بِحِصَّةِ مَا بَقِيَ، وَهَلْ عَلَى الْقِيمَةِ؟ وَعَلَيْهِ الأَكْثَرُ، أَوْ عَلَى الْمَكِيلَةِ؟ تَأْوِيلَانِ.

(الشرح)
قوله: (قَالَ: وكَالدَّعَجِ، وتَكَلْثُمِ الْوَجْهِ) يريد أن المازري زاد على الأوصاف المذكورة في الرقيق، الدعج في العينين، وتكلثم الوجه وذلك لاختلاف الأغراض بذلك وهو واضح.
قوله: (وفِي الثَّوْبِ والرِّقَّةِ، والصَّفَاقَةِ، وضِديْهمَا) قد تقدم ذكر الأوصاف التي يحتاج إلى ذكرها في الثوب، وضد الصفاقة: الخفة. وضد الرقة: الغلظ، وهما مما زاده المازري أيضًا في أوصاف الثوب فيكون قوله: (وفي الثوب) معمولًا لقال، ولهذا أفردهما عن الأوصاف المتقدمة وزاد فيه أيضًا ذكر البلد.
قوله: (وفِي الزَّيْتِ والْمُعْصَرِ (5) مِنْهُ، وبِمَا يُعْصَرُ) أي ولا بد في الزيت من ذكر الجنس الذي يعصر منه، وذكر الشيء الذي يعصر فيه. ابن حبيب: فيذكر مع الصفة زيت الماء (1) في (ن 4): (القدر).
(2) في (ن 4): (القدر).
(3) قوله: (والثيوبة؛ أي: ويذكر في الرقيق ... والبكارة) ساقط من (ن 5).
(4) قوله: (قاله المازري وقد تقدم) زيادة من (ن 5).
(5) في (ن 5): (والمعتصر).

الجزء: 4 - الصفحة: 56

أو زيت المعصر (1). قال: وإن كان يجتمع في بلد، زيوت بلدان (2)، ذكر من أي بلد يأخذ.
قوله: (وحُمِلَ فِي الْجَيِّدِ والرَّدِيءِ عَلَى الْغَالِبِ، وَإِلا فَالْوَسَطُ) أي فإن اشترط جيدًا أو رديئًا حمل على الغالب من ذلك إن كان، فإن لم يكن شيء من ذلك غالبًا قضي بالوسط منه وإليه أشار بقوله: (وإلا فالوسط) (3). وقال الباجي: يحمل على ما يقع عليه اسم الجيد (4).
قوله: (وكَوْنُهُ دَيْنًا) هذا أيضًا من شروط السلم وهو كون المسلم فيه دينًا في ذمة المسلم إليه احترازًا من بيع معين يتأخر قبضه.
قوله: (ووُجُودُهُ عِنْدَ حُلُولِه) هذا أيضًا من شروط السلم وهو كون المسلم فيه موجودًا عند حلول السلم.
قوله: (وإِنِ انْقَطَعَ قَبْلَهُ) أي وإن كان المسلم فيه ينقطع قبل أجل السلم، ثم يوجد عند حلوله لم يضر ذلك.
قوله: (لا نَسْلِ حَيَوَانٍ عُيِّنَ) هكذا قال في المدونة (5). ابن يونس: لأن هذا من بيع الأجنة (6). وإنما يكون المسلم في الحيوان مضمونًا لا في حيوان بعينه ولا نسله، ولأنه يشترط في المسلم فيه أن يكون مقدورًا على تحصيله عند حلول الأجل، وفي نسل الحيوان المعين قد يتعذر ذلك، ولهذا إذا كثر ذلك جاز وإليه أشار بقوله: (وقل) أي وإن كثر جاز.
قوله: (أو حائط) أي: معين فلا يسلم في ثمره إلا مع الشروط التي يذكرها وقد أشار إليها بقوله: (وشُرِطَ، إِنْ سُمِّيَ سَلَمًا لا بَيْعًا إزهاؤه، وَسَعَةُ الْحَائِطِ وكَيْفِيَّةُ قَبْضِهِ (7)، (1) في (ن 5): (المعصرة). وانظر: النوادر والزيادات: 6/ 64.
(2) في (ن): (بلدين).
(3) قوله: (وإليه أشار بقوله: "وإلا فالوسط") ساقط من (ن 5).
(4) انظر: التوضيح: 6/ 51.
(5) انظر: المدونة: 3/ 58.
(6) انظر: الذخيرة: 8/ 84.
(7) قوله: (قبضه) ساقط من (ن 4).

الجزء: 4 - الصفحة: 57

ولِمَالِكِه، وشُرُوعُهُ) يريد أن هذه الأمور إنما هي مشترطة إذا عقد ذلك على أنه سلم لا بيع؛ فإن البيع (1) لا يلزم ذلك فيه وحكاه ابن شاس (2) وغيره وذكر لذلك ستة شروط.
الأول: أن تكون الثمرة قد أزهت وصارت بُسْرًا فلا يجوز قبل ذلك.
الثاني: أن يكون الحائط متسعًا يمكن أخذ المسلم فيه منه.
الثالث: أن يذكر ما يأخذ كل يوم، وهل الأيام متوالية أو مفترقة.
الرابع: أن يكون قد أسلم في ذلك لمالكه، لأن السلم إلى غيره في ذلك غرر.
الخامس: أن يشرع في الأخذ حين الشراء أو بعده بأيام يسيرة.
قال في المدونة: والخمسة عشر يومًا قريبة، وقيل: العشرون، وقيل: لا يجوز التأخير أصلًا، وإلى مذهب المدونة أشار بقوله: (وإن لنصف شهر). السادس: أن يبقى زهوه (3) أو رطبه إلى أجل لا يتمر (4) فيه، وهو معنى قوله: (وأخذه بسرًا أو رطبًا) وإنما يشترط ذلك (5) لبعد ما بين البُسر أو الرطب من التتمير فيدخله الخطر.
قوله: (وَإِنْ شَرَطَ تَتَمُّرَ الرُّطَبِ مَضَى بقبضه (6) أي: فإن وقع بشرط (7) البقاء إلى تتمير الرطب، يريد: وقد وقع عليهَ الْعقد في حال كونه رطبًا فإن غفل عنه حتى قبضه تمرًا قبل أن يطلع على فساده مضى ولا خلاف فيه، وكذلك يمضي عند ابن القاسم إذا غفل عنه حتى يبس؛ واختلف إذا وقع عليه (8) العقد وهو زهو فاشترط تأخيره إلى التتمير (9)؛ هل يمضي بقبضه كما في الرطب، وإليه ذهب أكثر الأشياخ وحملوا عليه المدونة (10)، وفي الواضحة مثله أو يفسخ مطلقًا ولا يفوت إلا بما يفوت به البيع (1) قوله: (فإن البيع) يقابله في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (وأنه).
(2) انظر: عقد الجواهر: 2/ 752.
(3) في (ن 5): (بسره).
(4) قوله: (أجلٍ لا يتمر) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (حين الأخذ ولا يتمر).
(5) قوله: (وإنما يشترط ذلك) في (ن 5): (أي: لا تمرًا).
(6) قوله: (بقبضه) زيادة من (ن 5).
(7) في (ن 5): (شرط).
(8) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(9) في (ن): (التتمر).
(10) انظر: المدونة: 3/ 57.

الجزء: 4 - الصفحة: 58

الفاسد، وإليه ذهب ابن شبلون وغيره، وتأول عليه المدونة أيضًا وإلى هذا أشار بقوله: (وهَلِ المزهي (1) كَذَلِكَ، وعَلَيْهِ الأَكْثَرُ، أَوْ كَالْبَيْعِ الْفَاسِدِ؟ تَأْوِيلانِ).
قوله: (فَإِنِ انْقَطَعَ رَجَعَ بِحِصَّةِ مَا بَقِيَ) أي فإن انقطع بعض المسلم فيه في حائط بعينه بعد أن قبض البعض والمسألة بحالها لزمه ما أخذه بحصته من الثمن، ورجع بحصة ما بقي من الثمن (2) معجلًا، وقاله في المدونة (3). واختلف هل يرجع على حسب القيمة، وعليه الأكثر القابسي (4) وابن شبلون (5)، لأنه دخل على أن يأخذ شيئًا فشيئًا، أو على (6) حسب المكيلة، وإليه ذهب عيسى بن دينار، وإليه أشار بقوله: (وهَلْ عَلَى الْقِيمَةِ وعَلَيْهِ الأَكْثَرُ أو الْمَكِيلَةِ؟ تَأْوِيلانِ). وهذا ما لم يكن قد اشترط عليه أولًا أن يجده في يومه أو في يوم واحد، فإنه يرجع على حسب المكيلة عند الجميع.

(المتن)
وَهَلِ الْقَرْيَةُ الصَّغِيرَةُ كَذَلِكَ؟ أَوْ إِلَّا فِي وُجُوبِ تَعْجِيلِ النَّقْدِ فِيهَا؟ أَوْ تُخَالِفُهُ فِيهِ وَفِي السَّلَمِ لِمَنْ لَا مِلْكَ لَهُ؟ تَأْوِيلَاتٌ. وَإِنِ انْقَطَعَ مَا لَهُ إِبَّانٌ، أَوْ مِنْ قَرْيَةٍ خُيِّرَ الْمُشْتَرِي بَيْن الْفَسْخِ وَالإِبْقَاءِ. وَإِنْ قَبَضَ الْبَعْضَ وَجَبَ التَّأْخِيرُ، إِلَّا أَنْ يَرْضَيَا بِالْمُحَاسَبَةِ، وَلَوْ كَانَ رَأْسُ الْمَالِ مُقَوَّمًا. وَيَجُوزُ فِيمَا طُبِخَ، وَاللُّؤْلُؤِّ، وَالْعَنْبَرِ، وَالْجَوْهَرِ، وَالزُّجَاجِ، وَالْجِصِّ، وَالزَّرْنِيخِ، وَأَحْمَالِ الْحَطَبِ، وَالأَدَمِ، وَصُوفٍ بِالْوَزْنِ، لَا بِالْجِزَزِ، وَالسُّيُوفِ وَتَوْرٍ لِيُكَمِّلَ، وَالشِّرَاءُ مِنْ دَائِمِ الْعَمَلِ كَالْخَبَّازِ، وَهُوَ بَيْعٌ وَإِنْ لَمْ يَدُمْ فَهُوَ سَلَمٌ، كَاسْتِصْنَاعِ سَيْفٍ أَوْ سَرْجٍ. وَفَسَدَ بِتَعْيِينِ الْمَعْمُولِ مِنْهُ.

(الشرح)
قوله: (وَهَلِ الْقَرْيَةُ الصَّغِيرَةُ كَذَلِكَ؟ أَوْ إِلا فِي وجُوب تَعْجِيلِ النَّقْدِ فِيهَا أَوْ تخَالفه فِيهِ، وفِي السَّلَمِ لمَنْ لا مِلْكَ لَهُ تَأْوِيلات (7) أي: وهل (1) في (ن 4): (الزهو).
(2) في (ن 3): (الثمر).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 9.
(4) في (ن 3) و (ن 4): (والقابسي).
(5) انظر: التوضيح: 6/ 33.
(6) في (ن 3): (وعلى).
(7) في (ن 4): (تأويلان).

الجزء: 4 - الصفحة: 59

السلم (1) في ثمر القرية الصغيرة كالسلم (2) في ثمر حائط بعينه، من كل وجه، أو يخالفه في وجوب تعجيل النقد (3) في القرية الصغيرة بخلاف الحائط أو يخالفه فيه أي في تعجيل النقد (4) فيها، وفي جواز السلم (5) لمن لا ملك له فيها بخلاف الحائط ثلاثة تأويلات ونصه عند ابن يونس.
قال مالك: والسلم في ثمر قرية مما ينقطع طعامها أو ثمرها في بعض السنة كالسلم في حائط بعينه لا يصح (6) في ثمرها إلا إذا أزهى واشترط أخذه بسرًا أو رطبًا، ولا يجوز أن يشترط أخذه ثمرًا؛ لأن القرية غير مأمونة (7). قال أبو محمد: ولا يجوز هاهنا تأخير رأس المال؛ لأنه مضمون في الذمة بخلاف الحائط بعينه وقال غيره السلم في القرية الصغيرة يوافق السلم في حائط بعينه في وجهين:
أحدهما: لأنه لا يسلم في ثمره إلا بعد زهوه.
والثاني: أن يشترط أخذه بسرًا أو رطبًا، ولا يجوز تمرًا ويخالفه في وجهين: أحدهما (8): أنه يجوز لمن ليس له بتلك القرية حائط. والثاني: أنه لا (9) يجوز تأخير رأس مال السلم؛ لأنه مضمون وذلك بين (10).
قوله: (وَإِنِ انْقَطَعَ مَا لَهُ إِبَّانٌ، أَوْ مِنْ قَرْيَةٍ خُيِّرَ الْمُشْتَرِي (11) بَيْن الْفَسْخِ وَالإِبْقَاءِ) أي: فإن كان السلم فيما له إبان أو من قرية معينة فلم يقبض المشتري شيئًا حتى انقطع الإبان وفات الأخذ، فإن المشتري يخير حينئذ بين أن يفسخ العقد عن نفسه ويأخذ (1) في (ن 5): (المسلم).
(2) في (ن 5): (المسلم).
(3) قوله: (تعجيل النقد) يقابله في (ن): (النفقة).
(4) قوله: (النقد) ساقط من (ن).
(5) في (ن 5): (المسلم).
(6) في (ن 3): (يسلم).
(7) انظر: المدونة: 3/ 60.
(8) قوله: (لأنه لا يسلم في ثمره ... ويخالفه في وجهين: أحدهما) ساقط من (ن 3).
(9) قوله: (أنه لا) ساقط من (ن 3).
(10) في (ن 5): (أبين).
(11) قوله: (الْمُشْتَرِي) ساقط من (ن 4).

الجزء: 4 - الصفحة: 60

رأس ماله، وبين أن يصبر حتى يقبضه في إبانه في (1) العام القابل.
قوله: (وَإِنْ قَبَضَ الْبَعْضَ وَجَبَ التَّأْخِيرُ، إِلا أَنْ يَرْضَيا بِالْمُحَاسَبَةِ) أي: فإن قبض بعض المسلم فيه ثم انقطع وجب تأخير الباقي إلى إبانه إلا أن يجتمعا على المحاسبة فلهما ذلك وهو مذهب المدونة فيما له إبان فقبض بعضه ثم انقطع الإبان، انظر الكبير.
قوله: (وَلَوْ كَانَ رَأْسُ المالِ مُقَوَّمًا) ومعنى هذا أن يجتمع المتبايعان على أن يرد البائع للمشتري من رأس المال بقدر ما بقي من سلمه ويتمسك من سلمه بالمقبوض وحده فإن قبض ثلث المبيع ورد البائع عليه ثلثي رأس ماله وعلى هذه النسبة فيما قل وكثر وهذا إذا كان رأس المال من ذوات الأمثال وأما إن كان من ذوات القيم فأجاز ابن القاسم الإقالة فيه والمحاسبة بعد التقويم ومنعها سحنون وإلى اختلافهما أشار الشيخ بقوله: (ولو كان رأس المال مقوما) (2). أي: وإذا تراضيا بالمحاسبة فلا يشترط أن يكون رأس مال السلم (3) مثليًّا، بل يجوز التراضي ولو كان مقومًا عند ابن القاسم، وعند سحنون لا يجوز إلا إذا كان مثليًّا (4).
قوله: (وَيَجُوزُ فِيمَا طُبِخَ) أي: ويجوز السلم فيما طبخ من الأطعمة يريد إذا كان مما تحصره الصفة.
قوله: (وَاللُّؤْلُؤِ، وَالْعَنْبَرِ، وَالْجَوْهَرِ، وَالزُّجَاجِ، وَالْجِصِّ وَالزِّرْنِيخِ، وَأَحْمَالِ الْحَطَبِ، وَالأَدَمِ) هكذا قال في المدونة. وزاد فيها والمسك (5) وصنوف الفصوص والطوب والنورة والحجارة، وشبه ذلك إذا كان موصوفًا معروفًا مضمونًا، وجلود البقر والغنم، وفي الرقوق (6) والأدم والقراطيس إذا اشترط من ذلك كله شيئًا معلومًا (7).
قوله: (وَصُوفٍ بِالْوَزْنِ، لا بِالْجِزَزِ) يعني أنه يجوز أن يسلم في الصوف بالوزن لا (1) قوله: (حتى يقبضه في إبانه في) يقابله في (ن): (فيها إلى).
(2) قوله: (ومعنى هذا أن يجتمع ... بقوله: "ولو كان رأس المال مقوما") زيادة من (ن).
(3) قوله: (مال السلم) في (ن): (المال).
(4) انظر: عقد الجواهر: 3/ 9، والتوضيح: 5/ 305.
(5) في (ن 4): (والسمك).
(6) قوله: (وفي الرقوق) ساقط من (ن 5)، وفي (ن 3): (وفي الرقيق)، وفي (ن): (وفي الدفوف).
(7) انظر: المدونة: 3/ 67 و 68، وتهذيب المدونة: 3/ 21.

الجزء: 4 - الصفحة: 61

بالجزز (1)، قال في المدونة: إلا أن يشترط (2) عند إبان جزازه ولا تأخذ لذلك ويرى (3) الغنم فلا بأس بذلك (4).
قوله: (والسُّيُوفِ) أي: في نصول السيف، قال في المدونة والسكاكين (5).
قوله: (وَتَوْرٍ لِيُكَمِّلَ) وهو آنية من نحاس على هيئة الطست، ومعنى ذلك أن من وجد شخصًا قد شرع في عمل تور؛ فاشتراه منه على أن يكمله له ودفع إليه ثمنه فإن ذلك جائز، وهذا بخلاف من باع ثوبًا قد نسج بعضه على أن يكمل فإنه لا يجوز، كما يأتي إن شاء الله تعالى (6).
قوله: (وَالشِّرَاءُ مِنْ دَائِمِ الْعَمَلِ كَالْخَبَّازِ، وَهُوَ بَيْعٌ) يريد أنه يجوز الشراء من الصانع الدائم العمل كالخباز والقصاب على أن يأخذ منه كل يوم كذا، وهو المشهور وعن مالك منعه ويشترط على الأول أن يكون ذلك موجودًا عنده، وأن يشرع في الأخذ (7).
قوله: (وَإِنْ لَمْ يَدُمْ فَهُوَ سَلَمٌ) هكذا قال ابن بشير أنهم أعطوه حكم السلم (8). وأجازوه للضرورة، واشترط (9) في أصل السلم أن يبقى إلى أجل السلم فأبعد، وأن يقدم فيه رأس المال. فإن تعذر شيء من ذلك فيه تعلق بالذمة.
قوله: (كاسْتِصْنَاعِ سَيْفٍ أَوْ سَرْجٍ) يريد أن من ابتاع من غيره سيفًا ليصنعه له أو سرجًا كذلك فهو سلم وهو ظاهر. وقاله (10) ابن القاسم (11) ولا إشكال في جوازه إذا كان المصنوع منه والصانع غير معينين، وأنه يجري مجرى السلم فلا بد من (1) قوله: (بالجزز) في (ن): (بعدد جززه).
(2) في (ن 5): (يشتريه).
(3) قوله: (تأخير لذلك ويرى) يقابله في (ن 3) و (ن 4): (تأخذ بذلك ويرضى).
(4) انظر: المدونة: 3/ 68.
(5) انظر: المدونة: 3/ 70.
(6) قوله: (كما يأتي إن شاء الله تعالى) زيادة من (ن 5).
(7) انظر: التوضيح: 6/ 28.
(8) انظر: التوضيح: 6/ 29.
(9) قوله: (واشترط) في (ن): (ويشترط فيه ما يشترط).
(10) في (ن 3): (قوله).
(11) زاد بعده في (ن 4): (في المدونة). وانظر: المدونة: 3/ 23.

الجزء: 4 - الصفحة: 62

وصف العمل وضرب الأجل وتقديم رأس المال، فإن كانا معينين فليس بسلم وإنما هو بيع وأجرة في الشيء المبيع وكذلك إذا كان المصنوع منه معينًا دون الصانع، ولا يجوز ذلك في هذين الوضعين إلا بشروط، ذكرناها في الكبير. وأما إذا كان الصانع معينًا دون المصنوع منه، فقال في المقدمات: لا يجوز أصلا (1) على حال لأنه يجتذبه (2) أصلان متناقضان، أحدهما: لزوم النقد لكون ما يعمل منه مضمونًا، والثاني (3): امتناعه بشرط عمل الصانع بعينه.
قوله: (وَفَسَدَ بِتَعْيِينِ الْمَعْمُولِ مِنْهُ) يريد أو تعيين الصانع قال في المدونة: ومن استصنع طستًا أو تورًا أو قلنسوة أو خفًّا ونحوه بصفة معلومة فإن كان مضمونًا لمثل أجل السلم، ولم يشترط عمل رجل بعينه ولا شيئًا معينًا يعمله منه جاز إن تقدم رأس المال مكانه أو إلى يوم أو يومين، فإن ضربا (4) لرأس المال أجلًا بعيدًا لم يجز وصار دينًا بدين (5). قال: وإن شرط عمله من نحاس أو حديد بعينه أو عمل رجل بعينه (6) لم يجز وإن نقده؛ لأنه غرر لا يدري أيسلم إلى ذلك الأجل أم لا. ولا يكون السلم في شيء بعينه، وقال أشهب: يجوز إن شرع في العمل (7)، ومثله عنده إذا تأخر مثل (8) ثلاثة أيام لا أزيد.

(المتن)
وَإِنِ اشْتَرَى الْمَعْمُولَ مِنْهُ وَاسْتَأْجَرَهُ جَازَ إِنْ شَرَعَ عَيَّنَ عَامِلَهُ أَمْ لَا، لَا فِي مَا لَا يُمْكِنُ وَصْفُهُ: كَتُرَابِ الْمَعْدِنِ وَالدَّارِ، وَالأَرْضِ، وَالْجزَافِ، وَمَا لَا يُوجَدُ، وَحَدِيدٍ وَإِنْ لَمْ تَخْرُجْ مِنْهُ السُّيُوفُ فِي سُيُوفٍ وَبِالْعَكْسِ، وَكَتَّانٍ غَلِيظٍ فِي رَقِيقِهِ، إِنْ لَمْ يُغْزَلَا، وَثَوْبٍ لِيُكَمَّلَ، وَمَصْنُوعٍ قُدِّمَ لَا يَعُودُ هَيِّنَ الصَّنْعَةِ، كَالْغَزْلِ، (1) قوله: (أصلا) زيادة من (ن).
(2) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (يوجد به). وانظر: المقدمات الممهدات: 1/ 357.
(3) قوله: (الثاني) زيادة من (ن 5).
(4) في (ن 5): (ضرب).
(5) انظر: المدونة: 3/ 68، وتهذيب المدونة: 2/ 55.
(6) قوله: (أو عمل رجل بعينه) زيادة من (ن 5).
(7) انظر: الذخيرة: 5/ 250.
(8) قوله: (مثل) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 63

بِخِلَافِ النَّسْجِ إِلَّا ثِيَابَ الْخَزِّ، فَإِنْ قُدِّمَ أَصْلُهُ اعْتُبِرَ الأَجَلُ، وَإِنْ عَادَ اعْتُبِرَ فِيهِمَا. وَالْمَصْنُوعَانِ يَعُودَانِ يُنْظَرُ لِلْمَنْفَعَةِ، وَجَازَ قَبْلَ زَمَانِهِ قَبُولُ صِفَتِهِ فَقَطْ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنِ اشْتَرَى الْمَعْمُولَ مِنْهُ وَاسْتَأْجَرَهُ جَازَ، إِنْ شَرَعَ عَيَّنَ عَامِلَهُ أَمْ لَا) هذا هو المشهور، وهو (1) الجاري على أصل ابن القاسم في جواز اجتماع البيع والإجارة ومنع ذلك سحنون إذا كان محل الإجارة في نفس المبيع.
قوله: (لا فِيما لا يُمْكِنُ وَصْفُهُ كَتُرَابِ الْمَعْدِنِ) أي فلا يجوز السلم فيما لا يمكن حصره بالصفة كتراب المعادن قال في المدونة (2) لأن صفته لا تعرف.
قوله: (وَالدَّارِ وَالأَرْضِ) يريد لأن وصفها مما تختلف فيه الأغراض يستلزم تعيينها، فيؤدي إلى كون المسلم فيه معينًا وخرج بعضهم جواز السلم في العقار من قول أشهب: إنه يجوز السلم في البقول الفدادين، لأنه إن لم توصف الفدادين لم يجز السلم، وإن وصفه كأنه صار معينًا (3).
قوله: (وَالْجِزَافِ) يريد لقوة الغرر فيه وأيضًا فإن الجزاف لا بد أن يكون مرئيًا حين العقد وذلك مانع من (4) السلم لأنه يصير بيع معين يتأخر قبضه، وإن لم يكن مرئيًا امتنع للجهالة.
قوله: (وَمَا لا يُوجَدُ) وهذا مما لا إشكال فيه.
قوله: (وَحَدِيدٍ وَإِنْ لَمْ تخْرُجْ مِنْة السُّيُوفُ فِي سُيُوفٍ أَوْ بِالْعَكْسِ) أي وهكذا يمتنع سلم الحديد في السيوف (5) سواء خرج منه السيوف أم لا في سيوف، ويمتنع سلم السيوف في الحديد سواء كان يخرج منه سيوف أم لا (6)، والمسألة رباعية: سيوف في حديد تخرج منه السيوف، سيوف في حديد لا تخرج منه السيوف، حديد تخرج منه (1) قوله: (وهو) زيادة من (ن).
(2) انظر: المدونة: 3/ 69، وتهذيب المدونة: 3/ 22.
(3) انظر: التوضيح: 6/ 47.
(4) في (ن 5): (ممنوع في).
(5) قوله: (في السيوف) زيادة من (ن 5).
(6) قوله: (في سيوف، ويمتنع سلم ... كان يخرج منه سيوف أم لا) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 64

السيوف، حديد لا تخرج منه السيوف في السيوف (1). وهذه الأوجه الأربعة ذكرها أبو الحسن الصغير قال: ومذهب ابن القاسم فيها المنع، وقال سحنون: لا بأس بسلم حديد لا يخرج منه السيوف في سيوف. عبد الحق: وهو موافق للكتاب (2).
قوله: (وَكَتَّانٍ غَلِيظٍ فِي رَقِيقِهِ، إِنْ لَمْ يُغْزَلا) أي: وكذا يمتنع سلم الغليظ من غزل الكتان فيما رق، إذا وقع العقد قبل غزلهما لأن كلا من المتبايعين لا يدفع ذلك لصاحبه إلا بعد أن يهيئه له، وذلك يؤدي إلى ابتداء الدين بالدين.
قوله: (وَثَوْبٍ لِيُكَمَّلَ) أي وهكذا لا (3) يجوز أن يبيع ثوبًا قد نسج بعضه على أن يكمله للمشتري وقاله في الموازية والواضحة وزاد إلا أن يكون الباقي يسيرًا جدًّا، والفرق بين هذه المسألة ومسألة التور المتقدمة أن التور إذا لم يوجد على الصفة المشترطة يمكن إعادته على وفق المراد، وذلك يناسب الجواز، لأن إمكان (4) إعادة المصنوع مما ينتفي معه الغرر، والثوب إذا لم يوجد على ذلك لا تمكن إعادته ثانيًا، وذلك يؤدي إلى الغرر المفسد للبيع.
قوله: (وَمَصْنُوعٍ قُدِّمَ لا يَعُودُ هَيِّنَ الصَّنْعَةِ كَالْغَزْلِ) يريد أنه يمتنع أيضًا سلم المصنوع في غير المصنوع إذا كان صنعته هينة كالغزل مع الكتان، المازري: وهو المشهور وقال غيره: هو الأشهر. وقيل: يجوز لأنهما صنفان، واختاره ابن يونس، قيل: وهو القياس.
قوله: (بِخِلافِ النَّسْجِ) أي وشبهه مما تكون صنعته معتبرة في نقله عن أصله فيجوز سلم الثياب في الغزل لاختلاف الأغراض وتباين المنافع، وقيل: النسج ليس بصنعة (5).
قوله: (إِلا ثِيَابَ (6) الْخَزِّ) أي فلا يجوز أن يسلم في الخز. أبو محمد: لأن الخز ينفش، (1) قوله: (والمسألة رباعية ... في السيوف) زيادة من (ن 5).
(2) انظر: المدونة: 3/ 71، والتوضيح: 6/ 23.
(3) قوله: (لا) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (إمكان) زيادة من (ن 5).
(5) قوله: (وقيل: النسج ليس بصنعة) زيادة من (ن 5).
(6) في (ن 5): (ثبات).

الجزء: 4 - الصفحة: 65

ولو نسج (1).
قوله: (فَإِنْ قُدِّمَ أَصْلُهُ اعْتُبِرَ الأَجَلُ) أي: فإن قدم غير المصنوع، مثل أن يسلم الكتان في ثوب كتان أو النحاس في قدر نحاس، ونحو ذلك اعتبر الأجل على معنى أنه إن كان يمكن فيه جعل غير المصنوع مثل المصنوع (2) امتنع للمزابنة، وإلا جاز لانتفائها.
قوله: (وَإِنْ عَادَ اعْتُبِرَ فِيهِمَا) أي: فإن كان المصنوع الذي قدمه يمكن عوده على الحالة التي كان عليها في الأصل كالرصاص والصفر (3) ونحوها فإن الأجل يعتبر، فإن أمكن فيه جعل غير المصنوع مصنوعًا امتنع وإلا جاز، وسواء قدم غير المصنوع أو قدم المصنوع، وعلى ذلك يعود ضمير التثنية. فأما اشتراط الأجل مع تقديم غير المصنوع فظاهر، لأنه إذا كان لا يسع أن يعمل فيه غير المصنوع مثل المصنوع أُمِنَ (4) أن يتفقا (5) على سلم الشيء فيما يخرج منه، وأما إذا قدم المصنوع فلا معنى لاشتراط الأجل فيه إذ لا يخشى أن يصنع فيه مثل ذلك إذ يبعد أن يفسد المصنوع ويزيد عليه ويدفعه لصاحبه، إلا أن يحمل على صورة نادرة وهو أن يكون المصنوع لقدمه قليل الثمن، فإذا زالت صنعته ظهرت له صورة وفيه بعد.
قوله: (وَالْمَصْنُوعَانِ يَعُودَانِ يُنْظَرُ لِلْمَنْفَعَةِ) يريد أن المصنوعين إذا كان أصلهما واحدًا والصنعة التي فيهما يمكن زوالها وعود المصنوع إلى أصله فإنه ينظر؛ فإن تقاربت منفعتهما منع سلم أحدهما في الآخر، كسلم إبريق نحاس في مثله، أو طاسة في مثلها أو نحو ذلك، وإن تباعدت جاز كسلم إبريق في منارة أو مسامير في سيف إلا أن تقييده ذلك بالعودة يوهم أنهما لو كانا لا يعودان لم ينظر إلى المنفعة، وليس كذلك إذ لا فرق بين ما يعود وما لا يعود، ولهذا لا يجوز سلم الرقيق من الثياب في الرقيق منها إذا اتحد الجنس بلا خلاف. قاله أبو الحسن الصغير، وكذلك الغليظ منها في الغليظ من (1) قوله: (ولو نسج) زيادة من (ن 5).
(2) قوله: (مثل المصنوع) زيادة من (ن 3).
(3) قوله: (والصفر) زيادة من (ن 5).
(4) في (ن 3): (أقر).
(5) في (ن): (يتقي).

الجزء: 4 - الصفحة: 66

جنسه (1) بخلاف الرقيق مع الغليظ لتباين ما بين المنفعتين.
قوله: (وَجَازَ قَبْلَ زَمَانِهِ قَبُولُ صِفَتِه فَقَطْ) أي وجاز للمشتري إذا قضاه البائع قبل حلول أجل السلم من نوع ما في ذمته على الصفة المشترطة بينهما قبول ذلك منه لا ما إذا قضاه أجود أو أردأ، ولهذا قال: (فقط) لأنه في أخذ الأجود من باب "حط عني الضمان وأزيدك" وفي أخذ الأردأ "ضع وتعجل" وهما ممنوعان.

(المتن)
كَقَبْلَ مَحَلِّهِ فِي الْعَرْضِ مُطْلَقًا. وَفِي الطَّعَامِ إِذَا حَلَّ الْأَجَلُ إِنْ لَمْ يَدْفَعْ كِرَاءً، وَلَزِمَ بَعْدَهُمَا كَقَاضٍ إِنْ غَابَ، وَجَازَ أَجْوَدُ، وَأَرْدَأُ، لَا أَقَلُّ، لا عَنْ مِثْلِهِ وَتبْرَأ مِمَّا زَادَ. وَلَا دَقِيقٌ عَنْ قَمْحٍ، وَعَكْسُهُ، وَغَيرِ جِنْسِهِ، إِنْ جَازَ بَيْعُهُ قَبْلَ قَبْضِهِ. وَبَيْعُهُ بِالْمُسْلَمِ فِيهِ مُنَاجَزَةً، وَأَنْ يُسْلَمَ فِيهِ رَأْسُ الْمَالِ، لَا طَعَامٍ، وَلَحْمٍ بِحَيَوَانٍ، وَذَهَبٍ، وَرَأْسُ الْمَالِ وَرِقٌ، وَعَكْسُهُ. وَجَازَ بَعْدَ أَجَلِهِ الزِّيَادَةُ لِيَزِيدَهُ طُولًا، كَقَبْلَهُ إِنْ عَجَّلَ دَرَاهِمَهُ، وَغَزْلٍ يَنْسِجُهُ، لَا أَعْرَضَ أَوْ أَصْفَقَ، وَلَا يَلْزَمُ دَفْعُهُ بِغَيْرِ مَحَلِّهِ وَلَوْ خَفَّ حَمْلُهُ.

(الشرح)
قوله: (كَقَبْلَ مَحَلِّهِ فِي الْعَرْضِ مُطْلَقًا، وَفِي الطَّعَامِ إِذَا حَلَّ الْأَجَلُ) أي وكذلك يجوز للمشتري أن يقبل من البائع العرض قبل محله سواء حل أجل (2) السلم أم لا وهو مراده بالإطلاق، والطعام إذا حل الأجل وإن لم يحل لم يجز، فإن أبى المشتري من قبوله لم يجبر عليه، ثم نبه بقوله: (إِنْ لَمْ يَدْفَعْ كِرَاءً) على أن جواز القبول في العرض والطعام مقيد بأن لا يدفع المسلم إليه كراء (3) حمولة ذلك إلى موضع (4) القضاء وقاله في المدونة، وزاد لأن البلد بمنزلة الأجل (5).
قوله: (وَلَزِمَ بَعْدَهُمَا) يريد أن البائع إذا دفع للمشتري ما له في ذمته (6) في المكان (1) قوله: (من جنسه) زيادة من (ن 5).
(2) قوله: (أجل) ساقط من (ن).
(3) قوله: (كراء) ساقط من (ن).
(4) في (ن 3): (يوم).
(5) في (ن) و (ن 5): (البلدان بمنزلة الآجال). وزاد في (ن): (ما بعده كأنك بعته قبل قبضه وأسقطت عنه الضمان على ما تعجلته). وانظر: المدونة: 3/ 91.
(6) في (ن): (جهته).

الجزء: 4 - الصفحة: 67

المشترط فيه قبض السلم بعد حلول الأجل فإنه يلزمه قبوله، والضمير المثنى عائد على المحل والأجل.
قوله: (كَقَاضٍ إِنْ غَابَ) أي: فإن غاب رب الدين فلم يوجد في بلد القبض فدفع ذلك البائع للقاضي فإنه يلزمه القبول ليحفظه لربه حتى يقدم وهو ظاهر.
قوله: (وَجَازَ أَجْوَدُ وَأَرْدَأُ) أي فإن دفع البائع أجود مما في ذمته أو أردأ، جاز للمشتري أخذه (1)، ونص على ذلك ابن القاسم في الأجود من العينين من بيع أو قرض قبل الأجل أو بعده، ونص في الجواهر على أن رب الدين يلزمه ذلك؛ لأن مقصوده قد حصل، وزاد (2) ابن عبد السلام: وهو قول غير واحد من المتأخرين ولم يذكر المساوي لوضوحه.
قوله: (لا أَقَلُّ، إِلا عَنْ مِثْلِهِ) أي: فإن دُفع له شيء من جنس ما عليه إلا أنه أقل مما في ذمته مقدارًا فإن كان أجود لم يجز إلا بشرطين (3) أن يكون قضاءً عن مثله، والثاني (4) هو المراد بقوله: (وَتبْرَأ مِمَّا زَادَ) أي: تبرأ ذمته منه، ونحوه في المدونة.
قوله: (وَلا دَقِيقٌ عَنْ قَمْحٍ، وَعَكْسُهُ) هو معطوف على قوله: (لَا أَقَلُّ) أي: فلا يجوز أن يأخذ دقيقًا عن قمح، أو قمحًا عن دقيق، وهو محكي عن مالك (5) مراعاة لقول من قال: إنهما جنسان؛ ولأن ذلك يؤدي إلى تجويز (6) بيع الطعام (7) قبل قبضه.
قوله: (وَغَيْر جِنْسِهِ، إِنْ جَازَ بَيْعُهُ قَبْلَ قَبْضِهِ، وَبَيْعُهُ بِالْمُسْلَمِ فِيهِ مُنَاجَزَةً، وَأَنْ يُسْلَمَ فِيهِ رَأْسُ الْمَالِ، لا طَعَامٍ، وَلَحْمٍ بِحَيَوَانٍ، وَذَهَبٍ، وَرَأْسُ الْمَالِ ورِقٌ، وَعَكْسُهُ) أي: فإن كان القضاء بغير الجنس جاز بشروط ثلاثة: الأول: أن يكون المسلم فيه مما يجوز بيعه قبل قيضه احترازًا من الطعام، فإنه لا يجوز أن يقبض (8) عنه شيء من غير جنسه ولهذا (1) في (ن): (قبوله)
(2) في (ن) و (ن 5): (وزيادة).
(3) في (ن 3): (بشرطين أحدهما)، وفي (ن 5): (بشرط).
(4) في (ن 5): (الباقي).
(5) انظر: المدونة: 3/ 83.
(6) قوله: (تجويز) ساقط من (ن).
(7) قوله: (الطعام) ساقط من (ن 4).
(8) في (ن 3): (يقضى) و (ن) و (ن 5): (يقتضي).

الجزء: 4 - الصفحة: 68

قال: (لَا طَعَامٍ). الثاني: أن يكون المأخوذ مما يباع بالمسلم فيه (1) يدًا بيد وهو المراد بالمناجزة، فلا يأخذ لحمًا عن حيوان، ولا حيوانًا عن لحم، ولهذا قال: (لَا لحمٍ بِحَيَوَانٍ). الثالث: أن يكون المأخوذ مما يجوز أن يسلم فيه رأس المال، فيخرج عن ذلك أخذ الطعام إذا كان رأس المال طعامًا إلا أن يتساوى الطعامان فيجوز وتكون إقالة ويخرج (2) منه أخذ الذهب إذا كان رأس المال ورقًا، أو بالعكس، ولهذا قال: (وَذَهَبٍ (3)، وَرَأْسُ الْمَالِ ورِقٌ، وَعَكْسُهُ).
قوله: (وَجَازَ بَعْدَ أَجَلِهِ الزيادة ليزيده طولًا كقبله (4) إن عجَّل دراهمه، وغزل ينسجه) هذا نحو قوله في المدونة: وإن أسلمت إلى أجل (5) في ثياب موصوفة فزدته قبل الأجل دراهم نقدًا (6) على إن زادك طولًا جاز (7). لأنهما صفقتان، وكذلك لو دفعت إليه غزلًا ينسجه ثوبًا ستة في ثلاثة، ثم زدته دراهم وغزلًا على أن يزيدك في طول أو عرض (8) فلا بأس به، وهما صفقتان. انتهى. وقال سحنون: لا يجوز ذلك لأنه دين بدين (9).
قوله: (لا أَعْرَضَ أَوْ أَصْفَقَ) أي: فلا يجوز، نص عليه اللخمي فقال: إن زاده دراهم قبل الأجل ليأخذ عند (10) الأجل أصفق، أو أرق، أو أعرض لم يجز، وهو فسخ دين في دين (11)، ونص ابن شاس على جواز (12) الأعرض كالأطول، وليس بظاهر (13). (1) قوله: (فيه) ساقط من (ن 3).
(2) زاد بعده في (ن 4): (عن ذلك).
(3) في (ن) و (ن 5): (ولا ذهب).
(4) في (ن 4): (كقبوله).
(5) في (ن) و (ن 5): (رجل).
(6) قوله: (نقدًا) ساقط من (ن 4).
(7) انظر: المدونة: 3/ 114، وتهذيب المدونة: 3/ 58.
(8) قوله: (أو عرض) ساقط من (ن 3).
(9) انظر: الجامع بين الأمهات: لابن الحاجب: 1/ 559.
(10) قوله: (عند) يقابله في (ن): (إذا حل).
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3029.
(12) زاد بعده في (ن 4): (أخذه).
(13) انظر: عقد الجواهر: 2/ 757، وجامع الأمهات: 373.

الجزء: 4 - الصفحة: 69

قوله: (وَلا يَلْزَمُ دَفْعُهُ بِغَيْرِ مَحَلِّهِ وَلَوْ خَفَّ حَمْلُهُ) أي: ولا يلزم المسلم إليه أن يدفع المسلم فيه بغير (1) موضعه، ويأخذ أجرة حمله (2) ولو خف حمله، ونص عليه في الموازية وغيرها.

فصل [في أحكام القراض]

(المتن)
فَصْلٌ يَجُوزُ قَرْضُ مَا يُسْلَمُ فِيهِ فَقَطْ، إِلَّا جَارَيةً تَحِلُّ لِلْمُسْتَقْرِضِ. وَرُدَّتْ، إِلَّا أَنْ تَفُوتَ بِمُفَوِّتِ الْبَيْعِ الْفَاسِدِ، فَالْقِيمَةُ، كَفَاسِدِهِ. وَحَرُمَ هَدِيَّتُهُ إِنْ لَمْ يَتَقَدَّمْ مِثْلُهَا، أَوْ يَحْدُثْ مُوجِبٌ كَرَبِّ الْقِرَاضِ وَعَامِلِهِ، وَلَوْ بَعْدَ شَغْلِ الْمَالِ عَلَى الأَرْجَحِ، وَذِي الْجَاهِ وَالْقَاضِي، وَمُبَايَعَتُهُ مُسَامَحَةً، أَوْ جَرُّ مَنْفَعَةٍ: كَشَرْطِ العَفِنٍ بسَالِمٍ، وَدَقِيقٍ أَوْ كَعْكٍ بِبَلَدٍ، أَوْ خُبْزِ فُرْنٍ بِمَلَّةٍ، أَوْ عَيْنٍ عَظُمَ حَمْلُهَا كَسَفْتَجَةٍ إِلَّا أَنْ يَعُمَّ الْخَوْفُ، وَكَعَيْنٍ كُرِهَتْ إِقَامَتُهَا إِلَّا أَنْ يَقُومَ دَلِيلٌ عَلَى أَن الْقَصْدَ نَفْعُ الْمُقْتَرِضِ فَقَطْ فِي الْجَمِيعِ، كَفَدَّانٍ مُسْتَحْصَدٍ، خَفَّتْ مُؤْنَتُهُ عَلَيهِ، يَحْصُدُهُ وَيَدْرُسُهُ، وَيَرُدَّ مَكِيلَتَهُ وَمُلِكَ، وَلَمْ يَلْزَمْ رَدُّهُ إِلَّا بِشَرْطٍ أَوْ عَادَةٍ، كَأَخْذِهِ بِغَيْرِ مَحَلِّهِ إِلَّا الْعَيْن.

(الشرح)
(يَجُوزُ قَرْضُ مَا يُسْلَمُ فِيهِ) ابن شاس: وكل ما يجوز أن يثبت في الذمة سلمًا يجوز قرضه (3)، وهو معنى قوله: (ما يسلم فيه) يريد كالعروض، والحيوان، ونحوهما وأشار بقوله: (فقط) إلى أن كل ما لا يجوز أن يسلم فيه كالدور والأرضين وتراب المعادن وتراب الصواغين والجواهر النفيسة، والجزاف إلا ما قال (4) ونحو ذلك لا يجوز قرضه، ولما كان كلامه شاملًا للجواري وغيرهن؛ لأن السلم فيهن جائز أخرجهن بقوله: (إِلا جَارِيَةً) وإنما (5) منع قرضهن لأنه مؤدٍّ (6) إلى عارية الفروج وخصص ابن عبد الحكم (1) في (ن 4): (بغير) و (ن): (قبل).
(2) قوله: (ويأخذ أجرة حمله) ساقط من (ن 5).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 738.
(4) في (ن 5): (قل).
(5) في (ن 5): (وأمة)، وفي (ن 3): (أي أمة).
(6) قوله: (قرضهن لأنه مؤدٍّ) في (ن 3): (قرضها لأنها مؤدي)، وقوله: ("وَأَمَةً" منع قرضهن لأنه مؤدٍّ) في =

الجزء: 4 - الصفحة: 70

المنع من قرضهن لغير ذي محرم منهن. ابن بشير وأكثر الأشياخ على أنه ليس بخلاف (1)، قال (2): وهكذا أجروا الحكم في استقراض النساء لهذا الصنف والصغير يقترض له وليه، والصغيرة التي لا تشتهى تقترض (3) وإلى كون كلام ابن عبد الحكم تقييدًا أشار بقوله: (تَحِلُّ لِلْمُسْتَقْرِضِ) أي فلو كانت لا تحل كما في الصور المذكورة جاز قرضها. إذ ليس فيه عارية الفروج.
قوله: (وَردَّت) أي فإن أقرضها (4) في الموضع الذي لا يجوز له ردت يريد إن لم يطأها المقترض (5).
قوله: (إِلا أَنْ تَفُوتَ بِمُفَوِّتِ الْبَيعْ الْفَاسِدِ، فَالْقِيمَةُ كَفَسَادِهِ) أي: فإن حصل ما فوتها من وطء أو غيره فلا رد ووجبت عليه القيمة على المنصوص، وقد اختلف المتأخرون فيما يلزم في فساد القرض (6)، فأكثرهم على رده إلى البيوع الفاسدة، فتجب القيمة فيما له قيمة، والمثل فيما له المثل، ورأى (7) ابن محرز أن لا يؤخذ المقترض إلا بما دخل عليه فيغرم (8) المثل ثم يباع للمقرض (9) ويعطى له، إن كان مساويًا للقيمة أو ناقصًا عنها (10)، واختاره المازري.
قوله: (وحرم هديته إِنْ لَمْ يَتَقَدَّمْ مِثْلُهَا) يريد أن هدية المديان حرام على رب الدين، لأنها زريعة إلى التأخير بزيادة بعض المتأخرين: وهذا إذا لم تجر بين المتعاملين هدية، فإن كانت العادة جريانها بينهما (11) قبل المداينة جازت ولهذا قال: (إِنْ لَمْ يَتَقَدَّمْ مِثْلُهَا) وأما إن = (ن 5): (وإنما منع لأن قرضهن يؤدي).
(1) انظر: عقد الجواهر: 2/ 758.
(2) قوله: (قال) زيادة من (ن 5).
(3) في (ن 5): (تقرض). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 758.
(4) في (ن 4): (اقترضها).
(5) في (ن 5): (المقرض).
(6) قوله: (فساد القرض) يقابله في (ن 4): (فساده العرض).
(7) في (ن 4): (ورده).
(8) في (ن 4): (فيقوم).
(9) في (ن 5): (المقترض).
(10) انظر: التوضيح: 6/ 64.
(11) قوله: (بينهما) ساقط من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 71

زادت لم تجز، وأما قوله: (أَوْ يَحْدُثْ مُوجِبٌ) فيعني به أن الهدية إذا لم تكن جارية بينهما لكن حصل ما يوجبها كالمصاهرة ونحوها، فإنها لا تحرم حينئذ، وألحق المتأخرون بذلك أن يهدي رب المال لمن قارضه ليديم العمل فيصير سلفًا جر منفعة وإليه أشار بقوله: (كَرَبِّ الْقِرَاضِ) وأما هدية العامل لرب المال فإن لم يشتغل بالمال فهي ممنوعة بلا خلاف، وإن شغله فقولان للمتأخرين: نظرا إلى الحال وإلى المآل وإلى المنع أشار بقوله: (وَعامِلِهِ، وَلَوْ بَعْدَ شَغْلِ الْمَالِ).
قوله: (1): (عَلَى الأَرْجَحِ) إشارة إلى أن ابن يونس رجح القول به.
قوله: (وَذِي الْجَاهِ وَالْقَاضِي) هو معطوف على قوله: (كرب القراض) إلى آخره (2) ومعناه أن هدية الشخص لصاحب الجاه حرام لأنها من أكل المال بالباطل، ونحوه ف شرح البخاري لابن بطال، وقاله الغزالي وألحق به الهدية للقاضي، وسيأتي ذلك في باب الأقضية.
قوله: (وَمُبَايَعَتِه مُسَامَحَة) يعني وكذلك تحرم مبايعة الديان لرب الدين إذا كان فيها مسامحة، وذلك خشية أن يتذارعا إلى هدية (3) المديان، أو فسخ دين في دين وقاله اللخمي (4).
قوله: (أَوْ جَرُّ مَنْفَعَةٍ) يحتمل أن يكون عطفًا على (مسامحة) أي: وحرم مبايعة الديان لرب الدين إذا حصل فيها مسامحة أو جر منفعة ويحتمل أن يعود على القرض والمعنى: وحرم القرض إن جر منفعة، لكن ليس هذا من مواضع العطف بـ (أو)، وانظر الكبير.
قوله: (كَشَرْطِ العَفِن بِسَالِمٍ) هذا مما يجر منفعة للمقرض (5) وهو أن يدفع طعامًا عفنًا بشرط أن يأخذ سالمًا. ابن شاس: أو يدفع مسوسًا (6) أو مبلولًا أو رطبًا قديمًا ليأخذ سليمًا جديدًا (7) يابسًا (8) قال: فإن لم تكن مسغبة منع بلا خلاف، وإن كانت وتمحضت (1) قوله: (قوله) ساقط من (ن 5).
(2) قوله: (إلى آخره) ساقط من (ن).
(3) في (ن 4): (هيئة).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4210.
(5) في (ن 3): (المقترض).
(6) في (ن 5): (يابسًا).
(7) في (ن 3): (جيد).
(8) انظر: عقد الجواهر: 2/ 759.

الجزء: 4 - الصفحة: 72

المنفعة للقابض فقد أجازه في الواضحة، وإن كان للدافع بعض منفعة فهي كمسألة السفاتج وفيها روايتان المشهور منهما المنع، وروى أبو الفرج الجواز، وقيد اللخمي المشهور بما إذا لم يقم دليل على إرادة نفع المستسلف وأما لو قام فيجوز وهو تفسير، ونص ابن حبيب على المنع ولو اختص النفع (1) للمستسلف (2)، وليس بظاهر (3).
قوله: (وَدَقِيقٍ أَوْ كَعْكٍ بِبَلَدٍ) يشير إلى قول ابن شاس ومما يمنع (4) سلف الحاج الدقيق أو الكعك يحتاج إليه ويقول للدافع أوفيكه في موضع كذا لبلد آخر وهو المشهور، وعن سحنون جوازه قال: لكن على المشهور يتسلف ولا يشترط، ولهذا كان قوله: (وَدَقِيقٍ) معطوفًا على قوله: (كشرط عفن بسالم) أي: وكذا يمتنع اشتراط دفع دقيق أو كعك بموضع ليأخذ ذلك منه في بلد آخر.
قوله: (أَوْ خُبْزِ فُرْنٍ بِمَلَّةٍ) (5) أي: وكذا يمتنع أيضًا دفع خبز فرن بشرط أن يأخذ منه خبز ملة (6) إذ هو سلف يجر منفعة.
قوله: (أَوْ عَيْنٍ عَظُمَ حَمْلُهَا كَسَفْتَجَةٍ) أي: ومما يمتنع أيضًا دفع ما عظم حمله من العين بموضع ليأخذ عوضه بموضع آخر، ومثَّل ذلك بالسفتجة بـ"السين المهملة" و"الفاء" و"التاء المثناة" من فوق على وزن مخمصة، وهي: واحدة "السفاتج" والمراد بها: كتاب صاحب المال لوكيله في بلد آخر ليدفع إلى حامله مقدار ما تسلف منه ليدفع بذلك غرر الطريق ومؤنة الحمل، وهذا هو المشهور وهو مذهب المدونة وقيده عبد الوهاب واللخمي بما إذا لم يكن قطع الطريق غالبًا، فإن غلب استخف ذلك صيانة للأموال (7)، وإليه أشار بقوله: (إِلا أَنْ يَعُمَّ الْخَوْفُ).
قوله: (وَكَعَيْنٍ كُرِهَتْ إِقَامَتُهَا) أي: لأنه مما يؤدي إلى سلف جر منفعة. (1) في (ن 3): (المنع).
(2) انظر: التوضيح: 6/ 65.
(3) قوله: (للمستسلف، وليس بظاهر) ساقط من (ن).
(4) في (ن 5): (ينتفع).
(5) قوله: (أي: وكذا يمتنع .... قوله: "أَوْ خُبْزِ فُرْنٍ بِمَلَّةٍ") ساقط من (ن 4).
(6) في (ن 4): (مثله).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4207، التوضيح: 6/ 65.

الجزء: 4 - الصفحة: 73

قوله: (إِلا أَنْ يَقُومَ دَلِيلٌ عَلَى أَنَّ الْقَصْدَ نَفْعُ الْمُقْتَرِضِ فَقَطْ فِي الْجَمِيعِ) أي فيجوز ذلك (1)، ونبه بقوله: (فقط) على أنهما لو قصدا نفعهما (2) معًا امتنع، وأحرى إذا كان القصد نفع المسلف وحده، ومراده بالجميع أي: جميع المسائل المتقدمة.
قوله: (كَفَدَّانٍ مُسْتَحْصِدٍ خَفَّتْ مُؤْنَتُهُ عَلَيْهِ يَحْصُدُهُ وَيَدْرُسُهُ وَيَرُدُّ مَكِيلَتَهُ) هذه مسألة المدونة ونصها: "وإن أقرضك فدانًا (3) مزروعًا (4) تحصده أنت وتدرسه لحاجتك؛ وترد عليه مثل كيل ما فيه فإن فعل ذلك رفقًا ونفعًا لك دونه؛ جاز إذا كان ليس فيما كفيته منه كبير مؤنة، لقلة (5) ذلك في كثرة ذرعه، ثم قال: ولو قصد (6) بذلك نفع نفسه بكفايتك إياه لم يجز".
قوله: (وَمُلِكَ، وَلَمْ يَلْزَمْ رَدُّهُ، إِلا بِشَرْطٍ، أَوْ عَادَةٍ) يريد أن القرض يُملك بنفس الدفع للمقترض فيصير حينئذ مالًا من أمواله ولا يلزم رده إلا بعد المدة المشترطة وهو مما لا خلاف عندنا فيه، واختلف إذا لم يكن بينهما شرط بمدة هل يرجع فيه إلى العادة؟ وهو ظاهر المدونة (7). قال (8) ابن محرز وغيره: وليس له رجوع قبلها. وقال أبو عمران: إذا اتفقا على أن القرض وقع على الإطلاق من غير تقييد لزمن (9) يرده بعده فإنه يقضى بالحلول ويأخذ ذلك ربه إن طلبه.
وقال ابن أبي زمنين (10): يقضى بالأجل. وقال ابن القابسي (11): لا يجوز ذلك، يعني (12) حتى يمضي مقدار ما يقرض إليه، وإن قال المقرض: هو على الحلول، وقال (1) قوله: (ذلك) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (قصدا نفعهما) في (ن 3): (قصدهما).
(3) قوله: (فدانًا) ساقط من (ن 4).
(4) قوله: (مزروعًا) يقابله في (ن): (من زرع مستحصدا).
(5) في (ن 5): (لغلة).
(6) في (ن 5): (اغتذى)، وفي (ن 3) و (ن 4): (اعتدى).
(7) في (ن): (المذهب).
(8) في (ن) و (ن 5): (قاله).
(9) في (ن 3): (لزم).
(10) في (ن): (ابن أبي زيد).
(11) في (ن 4): (ابن القاسم).
(12) قوله: (يعني) ساقط من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 74

المقترض: هو (1) على التأجيل. فقال في المدونة: القول قول المقترض (2) إلا أنه يروى بكسر الراء وبفتحها (3).
قوله: (كَأَخْذِهِ بِغَيْرِ مَحَلِّهِ) أي: فإن ربه لا يلزمه لما فيه من زيادة الكلفة عليه فإن رضي به جاز.
قوله: (إِلا الْعَيْنَ) أي: فلا كبير كلفة عليه في حملها ويلزمه أخذها.

فصل (4)

(المتن)
فَصْلٌ تَجُوزُ الْمُقَاصَّةُ فِي دين الْعَينِ مُطْلَقًا، إِنِ اتَّحَدَا قَدْرًا وَصِفَةً، حَلّا أَوْ أَحَدُهُمَا، أَم لَا. وَإِنِ اخْتَلَفَا صِفَةً مَعَ اتِّحَادِ النَّوْعِ أَوِ اخْتِلَافِهِ، فَكَذَلِكَ إِنْ حَلَّا، وَإِلَّا فَلَا: كَانِ اخْتَلَفَ زِنَةً مِنْ بَيْعٍ وَالطَّعَامَانِ مِنْ قَرْضٍ كَذَلِكَ، وَمنِعَا مِنْ بَيْعٍ، وَلَوْ مُتَّفِقَيْنِ، وَمِنْ بَيْعٍ وَقَرْضٍ تَجُوزُ إِنِ اتَّفَقَا وَحَلَّا، لَا إِنِ لَم يَحِلَّا، أَوْ حَلَّ أَحَدُهُمَا. وَتَجُوزُ فِي الْعَرْضَيْنِ مُطْلَقًا إِنِ اتَّفقا جِنْسًا وَصِفَةً، كَأَنِ اخْتَلَفَا جِنْسًا وَاتَّفَقَا أَجَلًا. وَإِنِ اخْتَلَفَا أَجَلًا: مُنِعَثْ إِنْ لَمْ يَحِلَّا أَوْ أَحَدُهُمَا، وَإِنِ اتَّحَدَا جِنْسًا، وَالصِّفَةُ مُتَّفِقَةٌ أَوْ مُخْتَلِفَةٌ: جَازَتْ إِنِ اتَّفَقَ الأَجَلُ، وَإِلَّا فَلَا مُطْلَقًا.

(الشرح)
قوله: (يجوز المقاصة في دين العين مطلقًا إذا اتحدا قدرًا وصفة حلا أو أحدهما أم لا) اعلم أن الشيخ رحمه الله لم يذكر هذا الفصل في هذا المختصر ومن عادة الشيوخ أن يجعلوه كالتتميم لما تقدم (5) فأردت أن أكمل غرض الناظر فيه بذكر شيء من ذلك أصلًا ثم أتبعه بشرحه جريًا على ما أثبتناه هنا، والله الموفق.

باب [في المقاصة]
المقاصة بيع من البيوع وهي مستثناة من بيع الدين بالدين، واعلم أن الدينين تارة (1) في (ن): (بل).
(2) في (ن): (المقرض).
(3) انظر: التوضيح: 6/ 67.
(4) قوله: (فصل) زيادة من (ن 5).
(5) قوله: (ومن عادة ... كالتمييز لما تقدم) ساقط من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 75

يكونان من بيع وتارة يكونان من قرض، وتارة يكونان من بيع وقرض، وأيضًا تارة يكونان عينًا وتارة يكونان طعامًا، وتارة يكونان (1) عرضًا، فذكر أنهما إذا كانا عينًا واتحدا قدرًا وصفةً وحلولًا سواء كان من بيع أو قرض أو من بيع وقرض، وهو مراده بالإطلاق أن المقاصة جائزة، ولا خلاف في ذلك عندنا، والجواز هنا بمعنى الإذن في الإقدام على هذا المعنى باعتبار حق الله تعالى، وهل يجب أن يعمل بها في حق الآدمي حتى يكون القول قول من دعا إليها، وهو المشهور، أو لا يجب أن يعمل بها ويكون القول (2) قول من دعا إلى عدمها، وهي رواية ابن (3) زياد عن مالك.
قوله: (أو أحدهما، أم لا) إشارة إلى أن الحكم كما تقدم، وإن لم يحلا معًا أو أحل أحدهما دون الآخر، يريد: وسواء اتفقا في الأجل أو اختلفا وهو مذهب ابن القاسم؛ لأن الفرض (4) أن الدين عين ولا ضمان فيه فكان في حكم الحال، وإن لم يحلا (5) وقد استويا قدرًا وصفةً، لأنه متى أراد من هو عليه تعجيله كان له ذلك، وقال ابن نافع: تجوز (6) إذا حل أو حل أحدهما (7)، وأما إن لم يحل واحد منهما فإن المقاصة تمتنع اتفق الأجل أو اختلف، وعن مالك تمنع مع اختلاف الأجل (8).
قوله: (وإن اختلفا صفة مع اتحاد النوع أو اختلافه، فكذا إن حلا) أي: فإن اختلف العينان في الصفة مع اتحادهما في النوع كمحمدية ويزيدية أو اختلافهما فيه كذهب وفضة فالحكم الجواز (9) كما تقدم إن حلا (10) لأنه مع الاتحاد مبادلة وهي جائزة (11) (1) قوله: (يكونان) ساقط من (ن).
(2) قوله: (لا يجب أن يعمل بها ويكون القول) زيادة من (ن 5).
(3) قوله: (ابن) ساقط من (ن) و (ن 5).
(4) في (ن 4): (الغرض).
(5) قوله: (وإن لم يحلا) زيادة من (ن 5).
(6) قوله: (تجوز) زيادة من (ن 5).
(7) انظر: عقد الجواهر: 2/ 762.
(8) انظر: المدونة: 3/ 182.
(9) قوله: (الجواز) زيادة من (ن 5).
(10) قوله: (إن حلا) يقابله في (ن 5): (لكن بشرط حلول الدينين).
(11) قوله: (وهي جائزة) زيادة من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 76

ومع الاختلاف صرف ما في الذمة، والمشهور جوازه، خلافًا لابن وهب وابن لبابة.
قوله: (والا فلا) أي: وإن لم يحل الدينان أو حل أحدهما فقط دون الآخر فلا تجوز المقاصة، لأن ذلك مع اتحاد النوع بدل مستأخر، ومع اختلافه صرف مستأخر وهو ممنوع.
قوله: (كأن اختلفا زنة من بيع) أي: وكذلك لا تجوز المقاصة إن اختلف الدينان في الوزن؛ لأنه يؤدي إلى التفاضل في العينين، ولابن حبيب في ذلك تفصيل مذكور في الكبير واحترز بقوله: (من بيع) مما إذا كان الدينان (1) من قرض، أو أحدهما من قرض والآخر من بيع، فإن المقاصة جائزة فيهما، وإن اختلف وزنهما لما سبق من أن القضاء بالأفضل صفة ومقدارًا جائز (2) على تفصيل تقدم في موضعه (3).
قوله: (والطَّعَامَانِ مِنْ قَرْضٍ كَذَلِكَ) أي: فيجوز فيهما ما يجوز في العينين على التفصيل المتقدم (4)، ويمتنع فيهما ما يمتنع في العينين، وسواء هنا تساويا في الأجل أم لا أو (5) أن يحل أحدهما أم لا؛ لأن طعام القرض يجوز بيعه قبل قبضه، وحكى بعضهم الأقوال السابقة هنا نصًّا.
قوله: (ومُنِعَا مِنْ بَيعٍ، ولَوْ مُتَّفِقَيْن) أي: فإن كان الطعامان من بيع امتنعت المقاصة فيهما سواء اختلفا في الجنس، أو الصفة، أو الكيل، أو الأجل، أو اتفقا في الجميع كما قال لأنه بيع الطعام قبل قبضه (6) وأجازه أشهب إذا اتفقا في جميع ذلك (7) لأنه كالإقالة وهي جائزة (8).
قوله: (ومِنْ بَيْعٍ وقَرْضٍ تَجُوزُ، إِنِ اتَّفَقَا وحَلا) أي: فإن كان أحد الطعامين من بيع، (1) في (ن 5): (العينان).
(2) قوله: (جائز) زيادة من (ن) و (ن 5).
(3) قوله: (على تفصيل تقدم في موضعه) ساقط من (ن).
(4) قوله: (على التفصيل المتقدم) ساقط من (ن).
(5) قوله: (الأجل أو) يقابله في (ن): (الأجلان أم).
(6) قوله: (قبل قبضه) ساقط من (ن 5).
(7) انظر: الذخيرة للقرافي: 5/ 140.
(8) قوله: (لأنه بيع الطعام ... كالإقالة وهي جائزة) ساقط من (ن). وانظر: التوضيح: 6/ 72.

الجزء: 4 - الصفحة: 77

والآخر من قرض فإن المقاصة تجوز بشرطين:
أحدهما: أن يتفقا نوعًا وصفة وأجلًا.
الثاني (1): أن يحلا، وإنما جاز ذلك حينئذ، لأن الذي أسلم صار كأنه اقترض (2) من نفسه طعام القرض الذي عليه ولا تهمة في ذلك لاتفاق الطعامين.
قوله: (لا إِنْ لَم يَحلا، أوْ حَلَّ (3) أحَدُهُمَا) أي فإن المقاصة لا تجوز وهو مذهب ابن القاسم وأجازه أشهب وعنه: جوازها إن حل السلم (4)، وعنه أيضًا: الجواز إذا حلا أو حل (5) أحدهما (6)، وعن ابن حبيب الجواز إذا استوى الأجلان وإن لم يحلا وسبب الخلاف هل يغلب حكم المكايسة وهو البيع أو المعروف وهو القرض والقول الثاني والثالث لأشهب، وقول ابن حبيب المازري (7).
قوله: (وتَجُوزُ في الْعَرْضَيْنِ مُطْلَقًا إِنِ اتَّفقا جِنْسًا وصِفَةً) مراده بالإطلاق سواء استوى أجل العرضين أم لا، تساويا (8) في الأسباب أو تباينا، لأن العرض (9) يبعد معه قصد المكايسة والمغابنة إذ المشاركة والمبارأة لا يظهر معها (10) ذلك، ولا بد من اتفاقهما في الصفة وكذلك في الجنس إلا أن يتفق أجلهما فيجوز ولو اختلفا جنسًا، ككساء، وثوب مثلًا. وإليه أشار بقوله: (كَأنِ اخْتَلَفَا جِنْسًا واتَّفَقَا أَجَلًا) يريد أن اتفاق الأجلين (11) يبعد معه قصد المكايسة.
قوله: (وإنِ اخْتَلَفَا أَجَلًا مُنِعَتْ إِن لَمْ يَحِلا أَو أحدهُمَا) أي فإن اختلفا في الأجل (1) في (ن): (الآخر).
(2) في (ن): (اقتضى).
(3) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (أحل).
(4) زاد في (ن 3) و (ن 5): (فيه).
(5) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (أحل).
(6) انظر: التوضيح: 6/ 73.
(7) قوله: (وسبب الخلاف ... ابن حبيب المازري) ساقط من (ن) و (ن 5).
(8) في (ن): (تساوا).
(9) في (ن 3): (القرض).
(10) في (ن) و (ن 4): (معهما).
(11) (في (ن): (الأجل).

الجزء: 4 - الصفحة: 78

منعت المقاصة، إلا أن يحلا معًا، وكذلك إن حل (1) أحدهما على ما في المدونة، وفي والموازية: لا يجوز لاختلاف الأجل. ابن محرز: وهو الأصح عندي (2).
قوله: (وإنِ اتَّحَدَا جِنْسًا والصِّفَةُ مُتَّفِقَةٌ أَوْ مُخْتَلِفَةٌ جَازَتْ إِنِ اتَّفَقَ الأَجَلُ وإِلا فَلا مُطْلَقًا) أي فإن اتحد العرضان (3) في الجنسية واختلفا في الصفة أو (4) اتفقا، فإن كان الأجل متفقًا؛ جازت المقاصة لبعد التهمة مع استواء الأجل، وإن اختلفا في الأجل منعت المقاصة، سواء كانت (5) من بيع أو قرض، أو أحدهما من بيع والآخر من قرض، وهو مراده بالإطلاق انظر الكبير وبالله تعالى التوفيق.
* * * (1) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (أحل).
(2) انظر: التوضيح: 6/ 74.
(3) في (ن 5): (العوضان).
(4) قوله: (أو) ساقط من (ن 4).
(5) في (ن): (كانا).

الجزء: 4 - الصفحة: 79

باب [في الرهن]

(المتن)
بَابٌ الرَّهْنُ بَذْلُ مَنْ لَهُ الْبَيعُ مَا يُبَاعُ، أَوْ غَرَرًا، وَلَوِ اشْتُرِطَ فِي الْعَقْدِ وَثِيقَةً بِحَقٍّ، كَوَلِيٍ، وَمُكَاتَبٍ، وَمَأْذُونٍ، وَآبِقٍ، وَكِتَابَةٍ، وَاسْتُوفِيَ مِنْهَا، أَوْ رَقَبَتِهِ إِنْ عَجَزَ، وَخِدْمَةِ مُدَبَّرٍ. وَإِنْ رُقَّ جُزْءٌ فَمِنْهُ، لا رَقَبَتِهِ. وَهَلْ يَنْتَقِلُ لِخِدْمَتِهِ؟ قَوْلانِ. كَظُهُورِ حُبُسِ الدَّار، وَمَا لَمْ يَبْدُ صَلاحُهُ، وَانْتُظِرَ لِيُبَاعَ، وَحَاصَّ مُرتَهِنُهُ فِي الْمَوْتِ وَالْفَلَسِ، فَإذَا صَلَحَتْ بِيعَتْ، فَإِنْ وَفَّى رَدَّ مَا أَخَذَهُ وَإِلَّا قُدِّرَ مُحَاصًّا بِمَا بَقِيَ، لا كَأَحَدِ الْوَصِيَّيْنِ، ولا جِلْدِ مَيْتَةٍ، وَكَجَنِينٍ، وَخَمْرٍ، وإِنْ لِذِمِّيٍّ، إِلَّا أَنْ تَتَخَلَّلَ، وإِنْ تَخَمَّرَ أَهْرَاقَهُ بِحَاكِمٍ.

(الشرح)
(الرَّهْنُ بَذْلُ مَنْ لَهُ الْبَيْعُ مَا يُبَاعُ (1)) يريد: أن الرهن إعطاء من له البيع شيئًا يباع، واحترز بذلك مما لا يباع، مثل الخمر والخنزير ونحوهما، فإن رهنهما لا يجوز من مسلم ولا ذمي، لأن فائدة الرهن بيعه عند الوفاء، والخمر ونحوه لا يجوز بيعه.
قوله: (أَوْ غَرَرًا) هو معطوف على "ما" (2) المنصوبة بالمصدر، وفيه تنبيه على أن الرهن يغتفر فيه ما لا يغتفر في البيع، فيجوز فيه الغرر بخلاف البيع، ولهذا يجوز له رهن عبده (3) الآبق وبعيره الشارد من غير (4) خلاف إذا لم يقارن عقدة البيع، واختلف إذا اشترط في عقدة البيع على قولين، أحدهما منع ذلك، والثاني: جوازه، ابن رشد: وهو المشهور (5)، وإليه أشار بقوله: (وَلَوِ اشْترطَ، في الْعَقْدِ)
قوله: (وَثيقَةً بِحَقٍّ) هو حال من قوله (6): ما يباع، وما عطف عليه، و"الباء" في قوله: (بِحَقٍّ) للسببية، أي: بسبب حق ترتب عليه، واحترز به عما يبذل لا على سبيل (7) (1) قوله: (ما يباع) ساقط من (ن 5).
(2) قوله: : (ما) ساقط من (ن).
(3) قوله: (عبده) زيادة من (ن) و (ن 5).
(4) قوله: (غير) ساقط من (ن 3).
(5) انظر: البيان والتحصيل: 11/ 52.
(6) قوله: (من قوله) زيادة من (ن 5).
(7) قوله: (سبيل) زيادة من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 80

التوثق بل على سبيل التملك كالبيع والهبة والصدقة والانتفاع (1) كالاستئمار والإخدام (2) والإعارة ونحوه.
قوله: (كَوَلِيٍّ وَمُكَاتِبٍ، وَمَأْذُونٍ) لما ذكر أن الرهن بذل من له البيع ما يباع (3) أخذ يبين من هو المتولي لذلكَ (4) فقال (كَوَليٍّ) يريد: أبًا كان (5) أو وصيًا ليتيم ونحوهما، ومعنى ذلك أن الولي (6) إذا ابتاع لمحجوَره شيئًا ودفع رهنًا من متاع محجوره في ذلك فإنه جائز (7)، وأما إذا رهنه فيما عليه نفسه فلا، وقاله في المدونة (8).
قوله: (وَآبِقِ) هو بيان لقوله: (أَوْ غَرَرًا) ومثله البعير الشارد ونحوه، والمنصوص جوازه، وخرج فيه بعضهم قولًا بالمنع من مسألة الجنين الآتية (9).
قوله: (وَكِتَابةٍ، وَاسْتُوفِي مِنْهَا أَوْ رَقَبَته إِنْ عَجَزَ) يريد: أن سيد المكاتب يجوز له أن يرهن كتابته (10) في (11) دين عليه، ثم يستوفي المرتهن دينه منها إن أداها، فإن عجز (12) عنها بيعت رقبته وأخذ المرتهن دينه منها، وهذا ظاهر إذا كان الرهن بعد عقد البيع، وإلا فيدخله إن كان في أصل الدين (13) ما دخل رهن الغرر، وقد يقال: لا غرر في ذلك على أصل المذهب؛ لأن بيع الكتابة جائز، ولا يزيد الغرر في بيعها على الغرر هنا، لأن (14) الرهن يغتفر فيه ما لا يغتفر في البيع من الغرر. (1) في (ن 5): (الإشفاع).
(2) قوله: (كالاستئمار والإخدام) زيادة من (ن 5).
(3) قوله: (ما يباع) زيادة من (ن 5).
(4) قوله: (هو المتولي لذلك) يقابله في (ن 5): (من له البيع).
(5) قوله: (كان) زيادة من (ن 5).
(6) قوله: (أن الولي) زيادة من (ن).
(7) قوله: (فإنه جائز) زيادة من (ن 5).
(8) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 61.
(9) قوله: (الآتية) ساقط من (ن).
(10) في (ن 4): (مكاتبه).
(11) في (ن): (على).
(12) قوله: (يريد: إن سئل المكاتب ... إن أداها، فإن عجز) ساقط من (ن 3).
(13) في (ن 3): (العقد)، وزاد بعده في (ن 4): (صورة المسألة: أن تكون ... ولم يعلم المرتهن).
(14) في (ن) و (ن 5): (مع أن).

الجزء: 4 - الصفحة: 81

قوله: (وَخِدْمَةِ مُدَبَّرٍ) أي: ويستوفي المرتهن دينه (1) من تلك الخدمة إن أمكن، وإن لم يمكن بأن يكون السيد قد مات أو فلس قبل الاستيفاء، فإن كان له مال غير المدبر أخذ (2) بقية دينه منه، وإن لم يكن له غيره ورق جميعه أو بعضه، بيع أو بعضه (3) وأخذ رب المال (4) من ذلك ما بقي له، فقوله: (وَإِنْ رُقَّ جُزْءٌ فَمِنْهُ) أي: وكذلك إن رق جميعه.
قوله: (لا رَقَبتِهِ) أي: لا يجوز ارتهانها لتباع (5) له الآن.
قوله: (وَهَلْ يَنْتقِلُ لِخِدْمَتِهِ؟ قَوْلانِ) أي: إذا رهنه الرقبة، وقلنا بعدم الجواز، فهل ينتقل الرهن في الخدمة، وتباع للمرتهن أوْ لا تنتقل؛ لأنه إنما رهنه الرقبة فلا يرجع إلى المنفعة، والفرع كله ذكره اللخمي (6) والمازري (7).
قوله: (كَظُهُورِ حبسِ الدَّار) أي: وكذلك إذا كانت له دار فرهنها، ثم ظهر أنها حبس هل ينتقل الرهن في أجرتها أم لا؟ في ذلك قولان.
قوله: (وَمَا لم يَبْدُ صَلاحُهُ، وَانتُظِرَ ليُبَاعَ) أي: وهكذا يجوز رهن ما لم يبد صلاحه من الثمار والزرع وهذا هو المشهور، وعن مالك عدم الجواز (8)، وعلى الأول فينتظر بالثمرة بدو صلاحها ثم تباع.
قوله: (وَحَاصَّ مُرْتَهِنُهُ في المْوْتِ وَالفَلَسِ) أي: فإن مات الراهن وعليه ديون غير الدين الذي رهن في الثمرة وله مال لا يفي بديونه؛ فإن مرتهنه يحاص غرماءه في الموت، والفلس بجميع دينه لأن دينه في ذمة الراهن لا في الثمرة، وأيضًا فالثمرة قد تهلك قبل بدو صلاحها فيظلم المرتهن بذلك. (1) قوله: (دينه) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (أخذ) زيادة من (ن).
(3) قوله: (بيع أو بعضه) ساقط من (ن 4)، وفي (ن 5): (وبيع).
(4) في (ن): (الدين).
(5) في (نن): (للبائع).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5740 و 5741.
(7) قوله: (والفرع كله ذكره اللخمي والمازري) ساقط من (ن).
(8) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 254.

الجزء: 4 - الصفحة: 82

قوله: (فَإذَا صَلَحَتْ بِيعَتْ فَإنْ وَفَّى رَدَّ مَا أَخَذَهُ، وإِلَّا قُدِّرَ مُحَاصًّا بِما بَقِيَ) فإذا حاص المرتهن الغرماء ثم صلحت الثمرة مثلًا (1)، فإنها تباع حينئذ وينظر في ثمنها، فإن وفَّي بدينها أخذه وردَّ ما أخذه من الغرماء في الحصاص، وإن لم يف بذلك قدر محاصًا بما (2) بقي، مثاله: لو كان على الراهن ثلاثة مائة لثلاثة نفر أحدهم مرتهن الثمرة، ثم مات الراهن أو فلس ووجد عنده خمسون ومائة، فإن المرتهن يأخذ منابه خمسين، ويأخذ كل واحد من صاحبيه خمسين خمسين، فإذا صلحت الثمرة بيعت ونظر، فإن كان ثمنها مائة أخذها المرتهن وردَّ ما أخذه وهو خمسون، وإن لم تفِ بل (3) بيعت مثلًا بخمسين اختص بها المرتهن، ثم يقال له قد تبين لك (4) أنك إنما كنت تستحق بالحصاص بمقدار ما بقي لك وهو خمسون، فيكون لك ثلاثون فيرد عشرين لصاحبيه، يأخذ كل واحد منهما عشرة إلى الخمسين فيصير له في الحصاص ثلاثون، وهي ثلاثة أخماس الخمسين باقي دينه (5)، ولكل واحد من الباقين ستون، وهي ثلاثة أخماس المائة وهو قول ابن القاسم.
قوله: (لا كَأحَدِ الْوَصِيَّيْنِ) أي: فليس له رهن شيء من متاع اليتيم إلا بإذن صاحبه، وقاله في المدونة.
قوله: (ولا (6) جِلْدِ مَيْتَةٍ) هو مذهب المدونة كما في بيعه، وعلى (7) قول ابن وهب الذي يقول بطهارته بعد الدباغ يجوز بيعه و (8) رهنه (9).
قوله: (وَكَجَنِينٍ) وهو المشهور، وقال ابن ميسر (10): يجوز رهنه قياسًا على غيره من (1) قوله: (مثلا) زيادة من (ن).
(2) قوله: (بما) ساقط من (ن 3).
(3) قوله: (بل) زيادة من (ن).
(4) قوله: (لك) ساقط من (ن) و (ن 5).
(5) قوله: (باقي دينه) ساقط من (ن).
(6) قوله: (ولا) ساقط من (ن 5)، وقوله: (لا) ساقط من (ن).
(7) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (على).
(8) قوله: (بيعه و) زيادة من (ن 3).
(9) انظر: شرح التلقين: 327.
(10) في (ن 3): (ابن بشير).

الجزء: 4 - الصفحة: 83

الغرر (1).
قوله: (وَخَمْرٍ، وَإِنْ لِذِمِّيٍّ، إِلا أَنْ يَتَخَلَّل) يعني: أن المسلم لا يجوز له أن يرهن خمرًا وَإن كانت لذمي، لأنه لا يمكن استيفاء دينه منها (2)، سحنون: إلا أن يتخلل (3) فيكون أحق بها (4).
قوله: (وَإِنْ تخمَّرَ أَهْرَاقَهُ (5) بِحَاكِمٍ) أي: فإن رهن عصيرًا فصار خمرًا، فليرفعه إلى الحاكم ليراق بأمره.

(المتن)
وَصَحَّ مُشَاعٌ، وَحِيزَ بِجَمِيعِهِ، إِنْ بَقِيَ فِيهِ لِلرَّاهِنِ، وَلا يسْتَأذِنُ شَرِيكَهُ، وَلَهُ أَنْ يَقْسِمَ وَيَبِيعَ وَيُسَلِمَ، وَلَهُ اسْتِئْجَارُ جُزْءِ غَيْرِهِ، وَيَقْبِضَهُ الْمُرْتَهِن لَهُ، وَلَوْ أَمَّنَا شَرِيكًا فَرَهَنَ حِصَّتَهُ لِلْمُرْتَهِنِ، وَأَمَّنَا الرَّاهِنَ الأَوَّلَ بَطَلَ حَوْزُهُمَا. وَالْمُسْتَأجَرُ وَالْمُسَاقَى، وَحَوْزُهُمَا الأَوَّلُ كَافٍ. وَالْمِثْلِيُّ وَلَوْ عَينًا بِيَدِهِ إِنْ طُبِعَ عَلَيْهِ. وَفَضْلَتُهُ إِنْ عُلِمَ الأَوَّلُ وَرَضِيَ، وَلا يَضْمَنُهَا الأَوَّلُ كَتَرْكِ الْحِصَّةِ الْمُسْتَحَقَّةِ أَوْ رَهْنِ نِصْفِهِ، وَمُعْطًى دِينَارًا لِيَسْتَوْفِيَ نِصْفَهُ ويزدَّ نِصْفَهُ. فَإنْ حَلَّ أَجَلُ الثَّانِي أَوَّلًا قُسِمَ، إِنْ أَمْكَنَ وَإلَّا بِيعَ وَقُضِيَا.

(الشرح)
قوله: (وَصَحَّ مُشَاعٌ) يريد: أنه يصح رهن المشاع، وفيه تنبيه على مذهب أبي حنيفة بعدم الجواز، وهو مروي في المذهب.
قوله: (وَحِيزَ بجَمِيعِهِ، إِنْ بَقِيَ فِيهِ لِلرَّاهِنِ) هكذا قال في المدونة، ونصه: والحوز في ارتهان نصف ما يمَلك الراهن جميعه من عبد أو دابة أو ثوب قبض جميعه، ولهذا قال: إن بقي فيه للراهن.
قال في المدونة (6): وإن كان النصف الآخر من هذه الأشياء لغير الراهن، فإن (1) انظر: عقد الجواهر: 2/ 768، وشرح التلقين: 326.
(2) زاد في حاشية (ن 5): (فإن مات الذمي أو فلس فلا رهن للمسلم ولو قبضها لأن رهنه في الأصل فاسد ولغرمائه الدخول معه في المحاصة وقاله أشهب).
(3) قوله: (يعني: أن المسلم لا يجوز له ... استيفاء دينه منها، سحنون: إلا أن يتخلل) ساقط من (ن).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 225، والتوضيح: 6/ 79.
(5) في (ن 5): (هرَاقَهُ).
(6) قوله: (في المدونة) يقابله في (ن 5): (في "ك").

الجزء: 4 - الصفحة: 84

المرتهن يقبض حصة الراهن فيحل محله (1)، وهو المشهور. وقال أشهب وعبد الملك: لا بد من قبض الجميع أو جعله بيد الشريك أو بيد غيرهما، واتفقوا (2) على أن قبض البعض كافٍ في العقار (3).
قوله: (وَلا يَسْتَأذِنُ شَرِيكَهُ) هو ظاهر على (4) مذهب المدونة (5)، وأما على قول أشهب فلا يرهن حصته إلا بإذن شريكه، وذكره (6) محمد عن أشهب نصًا أنه نص على ذلك (7)، قال: لأن ذلك يمنع صاحبه من بيع حصته، فإن أذن له جاز، ثم لا رجوع للشريك فيه، و (8) لا له بيع حصته حتى يحل الأجل، لأنه أذن له في إسلامه إلى الأجل، وقال بعضهم: يجوز له (9) بيعه على أن يقبضه مشتريه عند الأجل.
قوله: (وَلَهُ أَنْ يَقْسِمَ وَيَبِيعَ وَيُسَلِّمَ) أي: فإذا رهن الشريك حصته من غير إذن شريكه فإن ذلك لا يبطل حق شريكه من التصرف في نصيبه (10)، بل له أن يقاسم ويبيع حصته أو يسلمها فيما شاء، وقاله في المدونة (11)،
قوله: (وَلَهُ اسْتِئْجَارُ جُزْءِ غَيْره ويقْبِضَهُ المُرْتَهِنُ لَهُ) أي: وللراهن استئجار جزء غيره، ويقبض المرتهن أجرة الشريك (12)، وقد نص في المدونة وغيرها على أنه لا يمتنع من (13) الإجارة ابتداء (14) أو إنما لم يمكن الرهن من قبض أجرة نصيب شريكه لئلا (1) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 47.
(2) في (ن 3): (اتفقا).
(3) انظر: التوضيح: 6/ 107.
(4) قوله: (على) زيادة من (ن).
(5) انظر: المدونة: 2/ 482.
(6) في (ن): (ذكر).
(7) قوله: (أنه نص على ذلك) ساقط من (ن 5).
(8) قوله: (فيه و) ساقط من (ن 3).
(9) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (عنده).
(10) في (نفسه): (ن 5).
(11) قوله: (في المدونة) يقابله في (ن 5): (في "ك").
(12) قوله: (أجرة الشريك) يقابله في (ن 5): (أجرته للشريك)، وفي (ن): (أجرة نصيب الشريك).
(13) قوله: (يمتنع من) يقابله في (ن): (تمتنع).
(14) انظر: التوضيح: 6/ 111.

الجزء: 4 - الصفحة: 85

تحول (1) يده فيما اكتراه وفيما رهنه، فيبطل بسبب ذلك حوز (2) المرتهن، وأما مع قبض المرتهن بذلك (3) فلا يبطل.
قوله: (وَلَوْ أَمَّنَا شَرِيكًا فَرَهَنَ حِصَّتَهُ لِلْمُرْتَهِنِ، وَأَمّنا الرَّاهِنَ الأَوَّلَ بَطَلَ حَوْزُهُمَا) يريد: أن الشريك إذا رهن حصته واتفق هو والمرتهن (4) على أن جعلا الشريك أمينًا لهما ووضعا تلك الحصة تحت يده، ثم رهن ذلك الشريك أيضًا حصته للمرتهن، وجعلا الراهن الأول أمينًا لهما فإن الحوز يبطل في الحصتين معًا، لأن الرهن صار بيد الراهن الأول، والثاني. ابن المواز: وذكر ذلك أصحاب مالك.
أبو محمد: ولو جعلا نصيب الثاني على يد أجنبي أو يد المرتهن بطل حوز (5) حصة الثاني فقط (6).
قوله: (وَالْمُسْتَأجَرُ وَالْمُسَاقَى، وَحَوْزُهُمَا الأَوَّلُ كَافٍ) هو معطوف على قوله: (وَصَحَّ مُشَاعٌ) إلا أنه لو حذف أداة التعريف لكان حسنًا، لكن اغتفر ذلك لبعد ما بين المعطوف والمعطوف (7) عليه، ومعنى كلامه أنه يصح رهن العين المستأجرة والحائط (8) المساقى أو يكون (9) القبض الأول كافيًا في الحوز، يريد: إذا كان المستأجر والمساقى هو المرتهن، وأما لو كان المرتهن غيرهما فسيتكلم عليه، ولمالك (10) في الموازية (11) ونحوه لعبد الملك أن من اكترى عبدًا أو دارًا سنة أو أخذ (12) حائطًا مساقاة، ثم ارتهن شيئًا من (1) في (ن، : (تجول).
(2) في (ن 3) ظ و (ن 4): (حق).
(3) في (ن): (له).
(4) في (ن 5): (الراهن).
(5) قوله: (حوز) زيادة من (ن 5).
(6) انظر: التوضيح: 6/ 111.
(7) قوله: (والمعطوف) ساقط من (ن).
(8) قوله: (الحائط) زيادة من (ن 5).
(9) قوله: (أو يكون) يقابله في (ن): (ويكون).
(10) في (ن 3): (كذلك).
(11) قوله: (ولمالك في الموازية) يقابله في (ن): (وفي الموازية).
(12) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (أو أخذ).

الجزء: 4 - الصفحة: 86

ذلك قبل فراغ (1) أجله، فلا يكون حوزًا للراهن (2)، لأنه محوز قبل ذلك بوجه آخر، فأما لو كان المرتهن غير المستأجر والعامل في المساقاة، ففي الموازية يجعل المرتهن مع المساقى رجلًا أو يتركانه على يد رجل يرضيانه (3)، يقبضه لهما به وقال مالك: لا يصح الرهن إذا كان مساقًا أو أجبر ... وإنما يصح إذا جعلاه بيد غير من في الحائط (4) وفي الدمياطية عن ابن القاسم فيمن ارتهن بعيرًا وهو في الكراء إن كان المرتهن يعلفه ويقوم به فهو حوز (5).
قوله: (وَالمثْلِيُّ وَلَوْ عَيْنًا بيَدِهِ، إِنْ طُبعَ عَلَيْهِ) هو أيضًا معطوف على ما تقدم، أي: وكذا يصح رهن المثلي ولَو ذهبًا أو فضة، قال في المدونة (6): ولا ترهن الدنانير والدراهم والفلوس وما لا يعرف بعينه من طعام أو إدام أو ما يُكال أو يوزن إلا أن يطبع على ذلك فيمنع المرتهن من النفع به ورد مثله (7).
وقال (8) أشهب: فإن لم يطبع على الدنانير والدراهم والفلوس لم يفسد الرهن ولا البيع، ويستقبل طبعها إن عثر على ذلك، وقال: وما أرى ذلك عليه في الطعام والإدام وما لا يعرف بعينه، واحترز بقوله: (بِيَدِهِ) مما إذا كان ذلك بيد أمين، فإنه لا يطبع عليه.
قوله: (وَفَضْلتُهُ، إِنْ علِمَ الأَوَّلُ وَرضِيَ) أي: وكذا يصح ارتهان فضلة الرهن، وهي الزائدة من قيمة الرهن على الدين، لكن بشرط أن يكون المرتهن الأول، قد علم بذلك ورضي، وهذا إذا ارتهن ذلك عند غير المرتهن الأول، وأما إذا رهنها عنده فلا إشكال، ولهذا ضرب عنه هنا، وما ذكره من شرط رضى الأول، هو (9) مذهب (1) في (ن 5): (بلوغ).
(2) في (ن 5): (للرهن)، وانظر: التوضيح: 6/ 112.
(3) في (ن): (يرضيان به).
(4) قوله: (يقبضه لهما به ... بيد غير من في الحائط) زيادة من (ن 5).
(5) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (حرز).
(6) قوله: (في المدونة) يقابله في (ن 5): (في "ك").
(7) انظر: المدونة: 5/ 5، وتهذيب المدونة: 4/ 64.
(8) قوله: (وقال) زيادة من (ن).
(9) قوله: (رضى الأول، هو) يقابله في (ن): (الأول وهو).

الجزء: 4 - الصفحة: 87

المدونة (1)، وشهره صاحب البيان (2)، وقال أصبغ: لا يشترط ذلك، ولمالك قول آخر (3) أنه لا يجوز ارتهان فضلة الرهن لثانٍ (4) إذا كان بيد المرتهن الأول (5) إلا أن يخرج الرهن من يدي المرتهن الأول لأنه إنما قبضه لنفسه، وفي البيان: رابعًا أن الفضلة تكون رهنًا، وإن لم يعلم الأول (6).
قوله: (وَلا يَضْمَنها الأَوَّلُ) أي: لأنه فيها أمين، وإنما يضمن مبلغ دينه، وقاله في المدونة، وقيده ابن يونس (7) بما إذا أحضر الثوب وقت ارتهان الثاني فضلته أو علم بالبينة أنه قائم باقٍ (8) عنده، وإلا فعليه ضمان الجميع، إذ قد يكون قد تلف قبل ذلك، ووجب ضمانه عليه، قال: وقاله بعض أصحابنا، قال فيها: ويرجع المرتهن الثاني بدينه، لأن فضلة الرهن على يد عدل (9)، وفي الموازية عن أشهب أن الأول يضمن الرهن كله (10).
قوله: (كَتَرْكِ الحصَّةِ المُسْتَحَقَّةِ أَوْ رَهْنِ نِصْفِهِ) أي: فإن المرتهن لا يضمنها لأنه فيهما (11) أمين، ومعنى ذلك إذا ارتهن شيء فاستحق بعضه، ثم ترك المستحق حصته تحت يد المرتهن فضاع الرهن فلا ضمان عليه (12)، وقاله في المدونة (13). قال: ولو كان بيد الثاني لم يكن عليه ضمان لأنه رهن الأول وإنما لهذا الفضلة لو كانت. اللخمي: (1) انظر: المدونة: 4/ 146.
(2) انظر: البيان والتحصيل: 11/ 46.
(3) قوله: (آخر) زيادة من (ن 5).
(4) في (ن 4): (الثاني).
(5) قوله: (الأول) ساقط من (ن).
(6) قوله: (الأول) ساقط من (ن 5). وانظر: البيان والتحصيل: 11/ 45، والتوضيح: 6/ 95.
(7) انظر: الذخيرة: 8/ 86.
(8) قوله: (باق) زيادة من (ن 5).
(9) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 60.
(10) انظر: شرح التلقين: 390.
(11) في (ن): (فيها).
(12) قوله: (فلا ضمان عليه) ساقط من (ن).
(13) انظر: المدونة: 4/ 146.

الجزء: 4 - الصفحة: 88

وعلى أصل ابن القاسم يضمن الثاني الفضلة (1).
قوله: (وَمُعْطًى دِينَارًا ليَسْتَوْفي نِصْفَهُ ويرُدَّ (2) نِصْفَهُ) يريد: أن من أعطى غريمه دينارًا ليستوفي منه نصفًا له عليه، ويرد له النصف الباقي، فزعم أنه ضاع منه، فإنه لا يضمن النصف الفاضل، لأنه فيه أمين، وقال في المدونة: ولا يمين عليه إلا أن يتهم فيحلف (3).
قوله: (فَإنْ حَلَّ أَجَلُ الثَّانِي أَوَّلًا قُسِمَ إِنْ أَمْكَنَ وإلَّا بِيعَ وَقُضِيَا) أي: إذا فرعنا على جواز ارتهان فضلة الرهن فرهنها الثاني، لثانٍ (4) وحل أجل دينه قبل الأول فإن الرهن يقسم إن أمكن قسمه، وإن لم يمكن بيع كله وقضيا، أي: المرتهن الأول والثاني.

(المتن)
وَالْمُسْتَعَارُ لَهُ، وَرَجَعَ صَاحِبُهُ بقِيمَتِهِ، أَوْ بِمَا أدى مِنْ ثَمَنِهِ. نُقِلَتْ عَلَيْهِمَا، وَضَمِنَ إِنْ خَالَفَ، وَهَلْ مُطْلَقًا، أَوْ إِذَا أَقَرَّ الْمُسْتَعِيرُ لِمُعِيرِهِ وَخَالَفَ الْمُرْتَهِنُ وَلَمْ يَحْلِفِ الْمُعِيرُ؟ تَأوِيلانِ. وَبَطَلَ بِشَرْطٍ مُنَافي: كَأَنْ لا يُقْبَضُ، وَبِاشْتِرَاطِهِ فِي بِيْعٍ فَاسِدٍ ظَنَّ فِيهِ اللُّزُومَ، وَحَلَفَ الْمُخْطِئُ الرَّاهِنُ أَنَّهُ ظَنَّ لُزُومَ الدّيَّةِ وَيرْجِعُ، أوْ فِي قَرْضٍ مَعَ دَيْنٍ قَدِيمٍ، وَصَحَّ فِي الْجَدِيدِ، وَبِمَوْتِ رَاهِنِهِ أَوْ فَلَسِهِ قَبْلَ حَوْزِهِ، وَلَوْ جَدَّ فِيهِ، وَبِإِذْنِهِ فِي وَطْءٍ، أَوْ إِسْكَانٍ، أَوْ إِجَارَةٍ وَلَوْ لَمْ يسْكنْ.

(الشرح)
وقوله: (وَالْمُسْتَعَارُ لَهُ وَرَجَعَ صَاحِبُهُ بِقِيمَتِهِ، أَوْ بِما أَدِّي مِنْ ثَمَنِهِ نُقِلَتْ عَلَيْهِما) هذا معطوف على قوله (5): وصح رهن المستعار للرهن، قال في المدونة: ومن استعار شيئًا ليرهنه جاز (6)، ويقضى للمرتهن ببيعه إن لم يؤدِ الغريم ما عليه، ويتبع المعير المستعير بقيمته (7) هكذا عند أبي سعيد في التهذيب، وفي بعض روايات يحيى أنه يرجع بقيمته، وعليه اختصرها ابن أبي زيد، وهذا معنى قوله: (نُقِلَتْ عَلَيْهما) أي: نقلت المدونة على (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5718.
(2) في (ن 3): (ويؤدي).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 48.
(4) قوله: (الثاني، لثانٍ) يقابله في (ن): (الراهن للمرتهن الثاني).
(5) قوله: (على قوله) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (على ما تقدم).
(6) انظر: المدونة: 4/ 136.
(7) في (ن) و (ن 5): (بثمنه).

الجزء: 4 - الصفحة: 89

الروايتين، وقال سحنون: إن شاء ضمن المستعير قيمته يوم رهنه، وظاهره (1) التخيير فيكون قولًا ثالثًا (2).
قوله: (وَضَمِنَ إِنْ خَالَفَ، وَهَلْ مُطْلَقًا، أَوْ إِذَا أَقرَّ الْمُسْتَعِيرُ لِمُعِيرِه وَخَالَفَ الْمُرتَهِنُ وَلَمْ يَحْلِفِ المُعِيرُ؟ تَأوِيلانِ) يريد: أن المستعير إذا خالف فرهن المستعار للرهن (3) في غير ما أذن له ربه فيه فإنه يضمن، قال في المدونة: مثل أن يعيره سلعة ليرهنها في دراهم مسماة فرهنها في طعام، وهكذا فرضها البراذعي وابن يونس، وفرضها ابن أبي زيد فيما إذا استعار عبدًا ليرهنه في دراهم فرهنه في طعام، وقال: هو ضامن لتعديه (4)، قال: وقال أشهب: لا ضمان عليه (5)، ويكون رهنًا في عدد الدراهم التي رضي بها السيد فجعل قول أشهب خلافًا، وقال ابن يونس لما ذكر قول ابن (6) القاسم أنه (7) يضمن إذا أقر له أي: المستعير للمعير (8) بذلك وخالفهما المرتهن ولم يشأ المعير أن يحلف (9) فيكون رهنًا فيما أقرّ به من الدراهم (10)، وأما لو حلف على ما ادعاه هو والمستعير أو أقر المرتهن بذلك (11) قُبل اتفاقهما على المرتهن فيكون رهنًا فيما أقر به من الدراهم (12)، فإذا لم يحلف كان له تضمين المستعير بتعديه، ثم لما ذكر قول أشهب (13) قال: يريد إذا حلف (14) له (1) في (ن 3): (وظاهرها).
(2) انظر: التوضيح: 6/ 500.
(3) قوله: (للرهن) زيادة من (ن 5).
(4) انظر: التوضيح: 6/ 91.
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 769، والتوضيح: 6/ 91.
(6) زاد في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (سحنون).
(7) في (ن) و (ن 5): (إنما).
(8) قوله: (للمعير) ساقط من (ن).
(9) انظر: التوضيح: 6/ 91.
(10) قوله: (فيكون رهنًا فيما أقر به من الدراهم) ساقط من (ن 5).
(11) زاد في (ن 5): (لا).
(12) قوله: (وأما لو حلف على ما ... فيما أقر به من الدراهم) ساقط من (ن).
(13) زاد في (ن 5): (فإنه يكون رهنًا فيما كان أذن له فيه).
(14) في (ن 3): (اختلفا).

الجزء: 4 - الصفحة: 90

أو أقر له المرتهن بذلك ثم (1) قال: فيتفق القولان إلى قول ابن القاسم وأشهب، وإلى تأويل ابن أبي زيد أشار بقوله: (مُطْلَقًا) وإلى تأويل ابن يونس أشار بقوله: (أو إِذَا أَقَرَّ الْمُسْتَعِيرُ) إلى آخره.
قوله: (وَبَطَلَ بِشَرْطٍ مُنَافٍ كَأَنْ لا يُقبَضُ) أي: وبطل الرهن إذا اشترط الراهن أن يكون تحت يده، ولا يقبض المرتهن إذ هو مناف لصحته، قال ابن شاس: مثل ذلك ما إذا اشترط في الرهن أنه لا يباع في الحق (2) الذي رهن فيه.
قوله: (وَبِاشْتِرَاطِهِ، في (3) بَيْعٍ فَاسِدٍ ظَنَّ فِيهِ اللُّزُومَ) أي: وكذا يبطل إذا اشترط رهنه في بيع فاسد ودفعه الراهن ظانًا أنه يلزمه ثم تبين أنه لا يلزمه فإنه يحلف (4) ويسترده، وقاله في الجواهر.
قوله: (وَحَلَفَ المُخْطِئُ الرَّاهِنُ أنَّه ظَنَّ لُزُومَ الدِّيَّه وَيرْجعُ) يريد: أن من جنى جناية خطأ تحملها العاقلة فرهن فيها رهنًا على الدية ظانًا أنه تلزمه، ثم تبين أنه لا يلزمه ذلك، فإنه يحلف أنه ظن لزوم الدية له (5) ويرجع ونحوه في المدونة.
قوله: (أَوْ في قَرْضٍ مَعَ دَيْنٍ قَدِيمٍ) يريد: أن من كان له دين على غيره من بيع أو قرض برهن أو غيره، ثم أقرض رب الدين المديان قرضًا على أن يدفع له المديان رهنًا بالقرض مع الدين الأول وهو مراده بالقديم فإن الرهن يبطل بالنسبة إلى الدين القديم لأنه سلف جر منفعة، وهو قد توثقه بالدين القديم (6)، فإن فلس المديان أو مات كان الرهن خاصًا بالدين الأخير (7)، وقاله في المدونة، وإليه أشار بقوله: (وَصَحَّ فِي الجْدِيدِ) وحكى ابن المواز قولًا (8) أن نصف الرهن يبطل ويبقى نصفه الآخر رهنًا في القرض. (1) قوله: (ثم) ساقط من (ن).
(2) في (ن 5): (الدين).
(3) في (ن 3): (مع).
(4) قوله: (ثم تبين أنه لا تلزمه فإنه يحلف) زيادة من (ن 3).
(5) زاد بعده في (ن 4): (يحلف).
(6) قوله: (وهو توثقه بالدين الآخر) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (قد توثقه بالدين القديم).
(7) في (ن 3): (الأول).
(8) قوله: (قولًا) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 91

قوله: (وَبِمَوْتِ رَاهِنِهِ أَوْ فَلَسِهِ قَبْلَ حَوْزِهِ) أي: وكذا يبطل الرهن أيضًا بموت الراهن أو فلسه قبل أن يقضبه (1) المرتهن ويحوزه، ولا خلاف فيه إذا تركه المرتهن اختيارًا، ولو شاء لقام على الراهن وطلب منه الرهن لتفريطه في القيام بالحوز (2)، وأما إن لم يتراخى بل كان جادًا في الطلب حتى مات الراهن أو فلس ففي ذلك قولان أشهرهما البطلان وهو ظاهر قوله في المدونة، وهو أسوة الغرماء، وإليه أشار بقوله: (وَلَوْ جَدَّ فِيهِ).
قوله: (وَبِإِذْنِهِ في وَطْءٍ، أَوْ إِسْكَانٍ، أَوْ إِجَارَةٍ، وَلَوْ لَمْ يَسْكنْ) يريد: أن الرهن أيضًا يبطل إذا أذن المرتهن للراهن في وطء الأمة المرتهنة أو في إسكان الدار أو إجارة الدابة أو العبد وسواء سكن أو لم يسكن. واحترز بقوله: (وبإذنه) مما إذا فعله الراهن بغير إذن المرتهن فإن ذلك لا يضر (3).

(المتن)
وَتَوَلَّاهُ الْمُرْتَهِنُ بِإذْنِهِ. أَوْ فِي بَيْع وَسَلَّمَ، وإلَّا حَلَفَ وَبَقِيَ الثَّمَنُ، إِنْ لَمْ يَأْتِ بِرَهْنٍ كَالأَوَّلِ: كَفَوْتِهِ بِجِنَايَةٍ، وَأخِذَتْ قِيمَتُهُ، وَبِعَارِيةٍ أُطْلِقَتْ وَعَلَى الرَّدِّ، أَوْ رَجَعَ اخْتِيَارًا، لَهُ أَخْذُهُ إِلَّا بِفَوْتِهِ بِكَعِتْقٍ أَوْ حُبُسٍ، أَوْ تَدْبِيرٍ أو بيع، أَوْ قِيَامِ الْغُرَمَاءِ، وَغَصْبًا فَلَهُ أَخْذُهُ مُطْلَقًا. وإنْ وَطِئَ غَصْبًا فَوَلَدُهُ حُرٌّ، وَعَجَّلَ الْمَلِيءُ الدِّيْنَ أَوْ قِيمَتَهُ، وإلَّا بُقِّيَ، وَصَحَّ بِتَوْكِيلِ مُكَاتب الرَّاهِنِ فِي حَوْزِهِ، وَكَذَا أَخُوهُ عَلَى الأَصَحِّ، لا مَحْجُورِهِ وَرَقِيقِهِ، وَالْقَوْلُ لِطَالِبِ تَحْوِيزِهِ لِأَمِينٍ،

(الشرح)
قوله: (وَتَوَلاهُ المُرتَهِنُ بِإذْنِهِ) يريد: أن الذي يتولى إسكان الدار أو (4) إجارة العبد أو الدابة هو المرتهن بإذن الراهن، وظاهره أنه إذا لم يأذن له الراهن (5) لم يكن له أن يتولاه، وهو منصوص لابن القاسم وأشهب، إلا أن أشهب زاد: إلا (6) إذا اشترط أن كراءه (1) في (ن 4): (يقضيه).
(2) في (ن 3): (بالحق).
(3) في (ن 3): (لا يضمن).
(4) في (ن): (و).
(5) قوله: (الراهن) زيادة من (ن 3).
(6) قوله: (إلا) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 92

رهن معه، أي: مع رقبته فله أن يكريه حينئذ بغير إذنه، ولابن عبد الحكم أن له أن يكريه بغير إذنه، ولعبد الملك أنه يضمن إن لم يكره لتعمده إبطال ذلك (1).
قوله: (أو في بَيْعٍ وَسَلم) هو معطوف على قوله: (وَبِإذْنِهِ في وَطْءٍ) إلى آخره، أي: وكذلك يبطل الرهن بإذن المرتهن للراهن في بيع إذا سلمه؛ له (2)؛ لأن تسليمه له دليل على أنه أسقط حقه منه، وهو مذهب المدونة، وقيل: لا يبطل.
قوله: (وإلَّا حَلَفَ وَبَقِيَ الثَّمَنُ إِنْ لَمْ يَأْتِ بِرَهْنٍ كَالأَوّلِ) أي: وإن لم يكن قد سلم الرهن ولا (3) أخرجه من يده، يريد: وقال: إنما أذنت له في بيعه لإحيائه (4) بأن يجعل ثمنه مكانه أو يأتي برهن غيره ثقة ليأخذ الراهن الثمن، فإن المرتهن يحلف على ذلك، ثم يقال للراهن: ائت برهن ثقة، فإن أبا بقي الثمن رهنًا إلى الأجل ولم يعجل للمرتهن حقه، وإليه أشار بقوله: (وَبَقِيَ الثَّمَنُ) إلى آخره، ولأشهب في العتبية: لا أرى الثمن له رهنا إلا أن يكون المرتهن قد اشترطه.
قوله: (كَفَوْتهِ بجِنَايَةٍ، وَأُخِذَتْ قِيمَتُهُ) يريد: أن الرهن إذا فات بجناية أجنبي عليه (5) وأخذت (6) منه القيمة بأن الراهن يأتي برهن ثقة مكان الأول ويأخذ تلك القيمة، فإن أبى جعلت تلك القيمة رهنًا بيد المرتهن ونحوه في المدونة.
قوله: (وَبِعَارِيَةٍ أُطْلِقَتْ) أي: وكذا يبطل الرهن بما إذا أعاره المرتهن للراهن عارية مطلقة ونحوه في المدونة، ابن المواز: وقال أشهب: له ردها إلا أن يفوت بعتق وشبهه (7).
قوله: (وَعَلَى الرَّدِّ أَوِ اخْتِيَارًا لَهُ أَخْذُهُ) أي: فلو كانت العارية مؤجلة بأجل معلوم أو (1) قوله: (لتعمده إبطال ذلك) يقابله في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (لتعمد إبطال).
(2) قوله: (له) زيادة من (ن 5)، وقوله: (للراهن في بيع إذا سلمه؛ له) يقابله في (ن): (في بيعه إذا سلم الرهن وأخرجه من يده).
(3) في (ن 3): (إلا).
(4) قوله: (لإحيائه) يقابله في (ن 4): (لا حيازة الرهن)، وفي (ن 3): (لا خيار) و (ن): (لا حيل به).
(5) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(6) في (ن): (فأخذت).
(7) في (ن) و (ن 3): (ونحوه).

الجزء: 4 - الصفحة: 93

بغير أجل على أن يردها الراهن للمرتهن أو أعاره (1) إليه اختيارًا منه بوديعة أو إجارة ونحوهما فإن للمرتهن أخذ الرهن من الراهن وقاله ابن القاسم وأشهب.
قوله: (إِلا بِفَوْتهِ بِكَعِتْقٍ، أَوْ حُبُسٍ أَوْ تَدْبِرٍ أو بيع (2)، أوْ قِيَامِ الْغُرَمَاءِ) أي: فإذا قام المرتهن يطلب ذلك فله رده ما لم يفت بعتق أو حبس أو تدبير أو بيع أو قيام غرمائه، وقاله ابن القاسم وأشهب.
قوله: (وَغَصْبًا، فَلَهُ أَخْذُ مطْلَقًا) أي: فإن لم يكن الرهن قد عاد إلى يد (3) راهنه اختيارًا من المرتهن، وإنما الراهن غصبه منه، فإن ذلك لا يسقط حقه، وله أخذه منه مطلقًا، أي: سواء فات بما ذكرنا (4) أم لا، قام غرماؤه أم لا (5) (وَغَصْبًا) معطوفًا على قوله: (اخْتِيَارًا) أي: وإن عاد غصبًا.
قوله: (وإنْ وَطِئَ غَصْبًا فَوَلَدُهُ حُرٌّ، وَعَجَّلَ الْمَليءُ الدَّيْنَ أوَ قِيمَتَهُ، وَإِلا بُقِّيَ) أي: فإن وطئ الراهن الأمة المرتهنة (6) على سبيل التصور (7) والغصب من غير إذن المرتهن فإن ولده يكون حرًّا ويعجل الحق إن كان مليًا، وكانت قيمتها مثل الدين فأكثر، فإن كانت أقل عجَّل القيمة فقط، قال في المدونة: وإن لم يكن له مال بيعت الجارية بعد الوضع وبعد حلول الأجل، ولا يباع ولدها وهو حر لاحق النسب وتكون به أم ولد (8) وهذه إحدى المسائل التي تباع فيها أم الولد، ومثلها الأمة إذا جنت وعلم بها السيد فوطئها وهو عديم فحملت فإنها تسلم للمجني عليه فيبقيها أو يبيعها، وكذلك أمة الشريكين يطؤها أحدهما وهو معسر، وأمة القراض يطؤها العامل وهو معسر، وأمة المفلس إذا وقفت للبيع فوطئها فحملت، والابن يطأ أمة من تركة والده وهو عديم، وعلى الأب (1) في (ن 4): (رده) و (ن): (أعاده).
(2) قوله: (بيع) ساقط من (ن) و (ن 5).
(3) قوله: (يد) زيادة من (ن).
(4) في (ن): (ذكر).
(5) قوله: (قام غرماؤه أم لا) ساقط من (ن 4).
(6) قوله: (المرتهنة) زيادة من (ن 5).
(7) في (ن 5): (التسور).
(8) انظر: المدونة: 4/ 158.

الجزء: 4 - الصفحة: 94

دين يستغرق التركة والابن عالم به حالة الوطء.
قوله: (وَصَحَّ بِتَوْكِيلِ مُكَاتِبِ الرَّاهِنِ في حَوْزهِ) يريد: أن المرتهن إذا وَكّل مكاتب الراهن في حوز الرهن، فإنه يصح؛ لأن المكاتب قد أحرز نفسه وماله فهو كالأجنبي عن السيد.
قوله: (وَكَذَا أَخُوهُ عَلَى الأَصَحِّ) أي: وكذا يصح الرهن إذا وَكّل المرتهن على حوزه أخا الراهن، وقال في المجموعة: وهو رهن تام، وقال ابن القاسم في الموازية والعتبية: لا ينبغي ذلك وضعفه، والأول أصح (1).
قوله: (لا مَحْجُورهِ وَرَقِيقِهِ) أي: فإن وكّل المرتهن على ذلك من هو في حجر الراهن كولده الصغير أو الكبير الذي تحت نظره أو يتيمه، فإن الرهن لا يصح لأن نظر الراهن على هؤلاء وعلى أموالهم، فكل ما في أيديهم فهو بيده في المعنى، ومثل ذلك عبده ومستولدته.
قوله: (وَالْقَوْلُ لطَالِبِ (2) تَحْوِيزِهِ لأَمِينٍ) يريد: أنهما إذا اختلفا فطلب المرتهن وضعه تحت يده مثلًا وقال الراهن: بل يوضع تحت يد أمين أو العكس، فإن القول قول من طلب وضعه عند (3) أمين، وهو قول ابن القاسم في العتبية (4)، وقال اللخمي: إذا كانت العادة تسليم الرهن للمرتهن فإنه يقضى له بذلك كالشرط (5).

(المتن)
وَفِي تَعْيينِهِ نَظَرَ الْحَاكِم، وَإِنْ سَلَّمَهُ دُونَ إِذْنِهِمَا لِلْمُرْتَهِنٍ ضَمِنَ قِيمَتَهُ، وَلِلرَّاهِنِ ضَمِنَهَا أوِ الثمَنَ، وَانْدَرَجَ صُوفٌ تَمَّ، وَجَنِينٌ، وَفَرْخُ نَخْلٍ، لا غَلَّةٌ، وَثَمَرَةٌ، وَإِنْ وُجِدَتْ وَمَالُ عَبْدٍ، وَارْتَهَنَ إِنْ أَقْرَضَ أَوْ بَاعَ أَوْ يَعْمَلْ لَهُ وَإِنْ فِي جُعْل، لا فِي مُعَيَّنٍ أَوْ مَنْفَعَتِهِ، وَنَجْمِ كِتَابَةٍ مِنْ أَجْنَبيٍّ، وَجَازَ شَرْطُ مَنْفَعَتِهِ، إِنْ عُيّنَتْ بِبَيعٍ لا قَرْضٍ، وَفِي ضَمَانِهِ إِذَا تَلِفَ تَرَدُّدٌ، وَأَجْبِرَ عَلَيْهِ، إِنْ شُرِطَ بِبَيْع وَعُيّنَ، وَإِلَّا فرَهْنٌ (1) انظر: المنتقى: 7/ 265، والتوضيح: 6/ 113.
(2) في (ن 3)، و (ن 4): (للطالب).
(3) قوله: (عند) يقابله لا (ن): (على يد).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 11/ 96.
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5674.

الجزء: 4 - الصفحة: 95

ثِقَةٌ، وَالْحَوْزُ بَعْدَ مَانِعِهِ لا يُفِيدُ. وَلَوْ شَهِدَ الأَمِينُ، وَهَلْ تَكْفِي بَيِّنَةٌ عَلَى الْحَوْزِ قَبْلَهُ وَبِهِ عُمِلَ؟ أَوِ التَّحْوِيزِ؟ تَأوِيلانِ. وَفِيهَا دَلِيلُهُمَا.

(الشرح)
قوله: (وَفي تَعْيِينِهِ نَظَرَ الحْاكِمِ) وإن كان اختلافهما في تعيين الأمين فطلب أحدهما أمينًا، واختار الآخر أمينًا غيره، فإْن الحاكم ينظر فيمن يجعل عنده الرهن، وهو قول ابن عبد الحكم (1)، وقيل: بل يقضى بأمين الراهن. اللخمي: وهو أنظر لنفسه في حفظه ومن يثق به (2).
قوله: (وَإِنْ سَلَّمَهُ دُونَ إِذْنِهِما لِلْمُرْتَهِنِ ضَمِنَ قِيمَتَهُ، وَللرَّاهِنِ ضَمِنها أَوِ الثمَنَ) لم يبين هل كان الرهن في هذا مما يغاب عليه أم لا، وفي المدونة: وإذا تعدى العدل على رهن بيده فدفعه إلى الراهن أو المرتهن فضاع وهو مما يغاب عليه، فإن دفعه إلى الراهن ضمنه للمرتهن (3)، ابن يونس وغيره: يريد: يضمن له الأقل من قيمته أو الدين لأنه إن كانت قيمته أقل فهي التي (4) أتلف عليه، وإن كان الدين أقل (5) لم تكن له المطالبة بغيره، محمد (6): قال فيها: وإن دفعه للمرتهن ضمنه للراهن، فإن كان الرهن كفاف الدين سقط دين المرتهن لهلاكه (7) بيده، وإن كان فيه فضل ضمن العدل فضلة الرهن، ابن يونس: يريد ويرجع بها على المرتهن، اللخمي: وهذا إذا أسلمه للمرتهن (8) بعد الأجل أو قبله و (9) لم يعلم به حتى حل الأجل، وأما إذا علم به قبل الأجل فإن له أن يغرم القيمة لأيهما (10) شاء؛ لأنهما متعديان معًا عليه، وتوضع القيمة على يد عدل غير (1) قوله: (ابن عبد الحكم) يقابله في (ن): (محمد بن عبد الحكم).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5675.
(3) انظر: المدونة: 4/ 139.
(4) قوله: (فهي التي) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (فهو الذي).
(5) قوله: (وإن كان الدين أقل) يقابله في (ن 4) و (ن 5): (وإن كانت أكثر الثمن أقل)، وفي (ن 3): (وإن كان الدين أكثر).
(6) في (ن) و (ن 5): (ثم).
(7) في (ن) و (ن 3): (كهلاكه).
(8) في (ن 3): (المرتهن).
(9) في (ن 5): (أو).
(10) في (ن 5): (أيهما).

الجزء: 4 - الصفحة: 96

الأول، وللراهن أن يأتي برهن مكان الأول ويأخذ (1) القيمة (2).
قوله: (وَانْدَرَجَ صُوفٌ تَمَّ، وَجَنِينٌ وَفَرْخُ نَخْلٍ) يريد: أن من رهن غنمًا وعليها صوف تام فإنه يدخل معها في الرهن وهو قول ابن القاسم كما في البيع، وقال أشهب: لا يدخل، واتفقا على أن غير التام لا يدخل لأنه غلة كاللبن وغيره، قال في المدونة: ومن ارتهن أمة حاملًا كان ما في بطنها وما تلد بعد ذلك رهنًا معها، وكذلك نتاج الحيوان (3)، وقاله مالك (4)، محمد: ولو شرط عدم دخول الولد في الرهن لم يجز، ونص في الجلاب على أن من رهن نخلًا، فأفرخت فإن فرخها يدخل معها في الرهن (5).
قوله: (لا غَلَّةٌ وَثَمَرَةٌ، وإنْ وُجِدَتْ) أي: فإن ذلك لا يدخل في الرهن، قاله في المقدمات، وروي عن مالك أن الغلة تدخل في الرهن سواء كانت متولدة عنه كثمرة النخل ولبن الغنم أو صوفها (6) أو غير متولدة ككراء الدار وأجرة العبد (7)، والمشهور في الثمرة ما ذكره، وسواء كانت موجودة يوم الرهن أم لا، وهو ظاهر المدونة، وعن مالك أنها تدخل في الرهن (8).
قوله: (وَمَالُ عَبْد) يريد: عند الإطلاق، أو اشترط عدم دخوله وأما لو اشترط دخوله في الرهن (9)، فإنه يدخل معه.
قوله: (وَارْتَهَنَ إِنْ أَقْرَضَ، أَوْ بَاعَ) يريد: أنه ليس من شرط الرهن أن يصادف دينًا سابقًا بل يصح الارتهان قبل القرض أو البيع، كما يجوز ذلك بعدهما أو معهما، قال في المدونة: وإن دفعت إلى رجل رهنًا بكل (10) ما اقترض فلان (1) زاد بعده في (ن 4): (الأول).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5699.
(3) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 50.
(4) قوله: (مالك) ساقط من (ن) و (ن 5).
(5) انظر: التفريع: 2/ 272.
(6) قوله: (أو صوفها) يقابله في (ن): (وصوفها).
(7) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 67.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 181.
(9) قوله: (وأما لو اشترط دخوله في الرهن) ساقط من (ن 4).
(10) في (ن): (حل).

الجزء: 4 - الصفحة: 97

جاز ذلك (1)، عبد الحق: ويكون رهنًا بما داينه من قليل أو كثير ما لم يجاوز قيمة الرهن.
قوله: (أوْ يَعْمَلْ لَهُ) أي: وكذا يصح الارتهان على أن يعمل له عملًا، يريد: هو أو من يكريه له ليكون العمل متعلقًا بالذمة لا بخصوصية الرجل؛ لأنه يقول (2) بعده (لا في مُعَيَّنٍ أَوْ مَنْفَعَتِهِ) ويصح أن يحمل كلامه على أن المكتري (3) يأخذ الرهن بالإجارة التي دفعها إلى المعين لاحتمال موت الأجير، وإليه أشار بقوله: (وإنْ في جُعْلٍ).
قوله: (لا في مُعَيَّنٍ أوْ مَنْفَعَتِهِ) أي: فإن الرهن في ذلك لا يصح إذ المقصود في الرهن التوثق ليستوفي منه ما يطلب به، ومحال أن يستوفي في المعين الذات أو المنفعة (4) من الرهن أو من ثمنه، فلهذا إذا اشترى ثوبًا معينًا أو اكترى دابة معينة، وأخذ بذلك رهنًا فإن ذلك لا يجوز، ولا يلزم والرهن في المعار لضمان القيمة، لا لأن يستوفي منه الذات المعارة. قال يعترض هذا الأصل (5).
قوله: (وَنَجْمِ كِتَابَةٍ مِنْ أَجْنَبِيٍّ) هذا نحو قوله في المدونة، وإن أعطاك أجنبي رهنًا بكتابة مكاتب لم يجز، ثم قال: وإذا خاف المكاتب العجز جاز له أن يرهن له أم (6) ولده (7)، فيفرق بين الأجنبي وغيره (8) كما أشار إليه هنا، وظاهر قوله في الجواهر: وإذا كان الدين (9) غير لازم ولا صائر إلى اللزوم، كنجوم الكتابة فلا رهن (10)، يريد به (11): أنه لا فرق بين الأجنبي وغيره.
قوله: (وَجَازَ شَرْطُ مَنْفَعَته، إِنْ عُيِّنَتْ بِبَيْعٍ، لا قَرْضٍ) يريد: أن المرتهن يجوز له أن (1) انظر: المدونة: 4/ 137.
(2) في (ن 3): (مقيد بقوله).
(3) في (ن 5): (المكري).
(4) قوله: (يستوفي في المعين الذات أو المنفعة) يقابله في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (يستوفي المعين منفعة).
(5) قوله: (قال يعترض هذا الأصل) زيادة من (ن 5).
(6) قوله: (أم) ساقط من (ن 3).
(7) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 69.
(8) قوله: (غيره) ساقط من (ن 3).
(9) في (ن 4): (الرهن).
(10) انظر: عقد الجواهر: 2/ 769.
(11) في (ن 4): (يريد)، وقوله: (يريد) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 98

يشترط الانتفاع بالرهن إذا قيد الانتفاع (1) بوقت معين ونحوه، وكان ذلك الدين الذي دفع فيه الرهن من بيع، وقاله في المدونة، فلو اشترط المنفعة ولم يذكر المدة (2) فلا يصح الرهن (3)، وكذلك إذا كان الدين من قرض لأنه سلف جر منفعة، وهذا كله إذا كانت المنفعة مشروطة في عقد البيع، وأما إن لم تشترط فيه وإنما أباحها الراهن له بعد ذلك فإن ذلك لا يصح في بيع ولا قرض، لأنه إن كان بلا عوض فهو هدية مديان، وهو ممنوع وإن كان بعوض جرى على الكلام في مبايعة المديان وقاله اللخمي (4)، وظاهر كلام الشيخ أنه لا فرق بين الحيوان والثياب (5) والدور والأرضين، وقاله ابن القاسم وأشهب وأصبغ وهو مروي عن مالك، وعنه في المدونة إنما ذلك في الدور والأرضين، ومنعه في الحيوان والثياب (6).
قوله: (وَفي ضَمانِهِ إِذَا تَلِفَ تَرَدُّدٌ) يريد: أنه اختلف في ضمان الرهن الذي اشترط منفعته إذا هلك، أي: وهو مما يغاب عليه، وذهب بعض المتأخرين إلى أن المرتهن يضمنه لأنه رهن، وقال بعضهم: لا يضمنه كسائر المستأجرات، وقال التونسي: ينظر إلى القدر الذي يذهب منه بالإجارة فإذا كان الثوب مثلًا ينقص لاستعماله (7) المدة المشترطة الربع فيكون ربعه غير مضمون، لأنه مستأجر، وثلائة أرباعه مضمون لأنه مرتهن إن لم تقم بينة بهلاكه (8)، واعترضه صاحب البيان بأنه إنما ارتهن جميعه واستأجر جميعه، فإما أن يحكم له بحكم الرهن أو بحكم الإجارة، ولم يرتهن بعضه ويؤجر بعضه حتى يقسط (9)، قال: والصواب أن يغلب عليه حكم الرهن (10). (1) في (ن): (المنفعة).
(2) في (ن): (مدة).
(3) قوله: (الرهن) ساقط من (ن 3).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5724.
(5) في (ن 5): (النبات).
(6) في (ن 5): (النبات). وانظر: المدونة: 4/ 149، وتهذيب المدونة: 4/ 63، والتوضيح: 5/ 450.
(7) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (استعماله).
(8) قوله: (بهلاكه) زيادة من (ن 5).
(9) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (يسقط عليهما).
(10) انظر: البيان والتحصيل: 11/ 113.

الجزء: 4 - الصفحة: 99

قوله: (وَأُجْبِرَ عَلَيْهِ، إِنْ شُرِطَ بِبَيعٍ وَعُيِّنَ وَإِلا فَرَهْنٌ ثِقَةٌ) يريد: أن من اشترى شيئًا وشرط في عقد البيع أن يرهن عند بائعه عبده فلانًا المعين أو دابته المعينة فإنه يجبر على أن يدفعه له رهنًا إذ المؤمنون عند شروطهم، فإن لم يعين شيئًا بل باعه على رهن غير معين، فإنه يجبر على أن يأتي برهن ثقة.
قوله: (وَالحْوْزُ بَعْدَ مَانِعِهِ لا يُفِيدُ) مراده بمانع الحوز: الموت، والفلس ونحوهما، ومعناه أن من له دين على شخص، ثم وجدت بيده (1) سلعة للمديان (2) بعد موت الديان (3) أو فلسه، وادعى أنها رهن عنده في الدين المذكور أن ذلك لا يفيده في إثبات الحوز ولا يصدق ولو وافقه المديان. عبد الملك: ولا ينفعه ذلك حتى يعلم أنه حازه قبل الموت والفلس (4).
محمد: صوابه لا ينفعه إلا بمعاينة الحوز.
قوله: (وَلَوْ شَهِدَ الأَمِينُ) يريد أن شهادة الأمين الذي وضع الرهن بيده (5) لا تقبل أيضا أنه حازه له إلا (6) بالبينة، ونقله الباجي عن ابن الماجشون، وبه قال ابن عتاب، واقتصر عليه اللخمي ولم يعزه، وقال سحنون: تقبل شهادة الأمين (7)، والمشهور: لا تقبل وإليه أشار بقوله: (وَلَوْ شَهِدَ الأَمِينُ).
قوله: (وهَلْ تَكْفِي بَيِّنةٌ عَكَ الْحوْزِ قَبْلَهُ (8) وَبِهِ عُمِلَ؟ أَوِ التَّحْوِيزِ؟ تَأوِيلانِ) يريد: أنه اختلف هل يكفي في صحة الرهن معاينة البينة على الحوز قبله أو لابد من معاينة التحويز في ذلك قولان حكاهما ابن يونس وغيره. الباجي: وعندي أنه لو ثبت أنه وجد بيده قبل الموت والفلس، ثم أفلس أو مات (9) لوجب (10) أن يحكم له بحكم (1) قوله: (بيده) ساقط من (ن 5).
(2) في (ن): (المديان).
(3) قوله: (بعد موت المديان) ساقط من (ن 5).
(4) انظر: عقد الجواهر: 2/ 774.
(5) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (علة يده).
(6) قوله: (قوله: "ولو شهد الأمين" ... أيضا أنه حازه له إلا) ساقط من (ن 4).
(7) انظر: التوضيح: 6/ 120.
(8) قوله: (عَلَى الْحوْزِ قَبْلَهُ) يقابله في (ن 3): (قبل حوزه).
(9) قوله: (ثم أفلس أو مات) ساقط من (ن 5).
(10) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (لو وجب).

الجزء: 4 - الصفحة: 100

الرهن (1)، قال: ولعله معنى قول محمد، ولكن ظاهر اللفظ خلافه، وأنه لابد من معاينة تسليم الرهن وهو محتمل. ابن عبد السلام: وقد قال بعض الأندلسيين: إن العمل عندهم على أنه إن وجد الرهن بيد المرتهن، وقد حازه كان رهنًا، وإن لم يحضروا الحيازة، ولا عاينوها صار مقبوضًا كالصدقة (2)، وإليه أشار بقوله: (وَبِهِ عُمِلَ) قال في المقدمات: ولو وجد الرهن بيد المرتهن (3) بعد التفليس فادعى أنه قبضه قبل التفليس وجحد ذلك الغرماء، لجرى الأمر على الاختلاف في الصدقة توجد بيد المتصدق عليه بعد موت المتصدق، فيدعي صحتها لأنه (4) قبضها في صحته (5)، قال: وفي المدونة (6) دليل على القولين جميعًا، ولهذا أشار بقوله: (وَفيهَا دَلِيلُهُما) لكن لم يذكر ذلك ابن رشد إلا في الصدقة (7)، وجعل الأمر في المرتهن (8) يجري على ذلك كما تقدم (9)، وهو مخالف لظاهر ما هنا فتأمله.

(المتن)
وَمَضَى بَيْعُهُ قَبْلَ قَبْضِهِ، إِنْ فَرَّطَ مُرْتَهِنُهُ، وإلَّا فَتَأْوِيلانِ. وَبَعْدَهُ فَلَهُ رَدُّهُ إِنْ بِيعَ بِأَقَلَّ، أَوْ دَيْنُهُ عَرْضًا، وإنْ أَجَازَ تَعَجَّلَ وَبَقِيَ إنْ دَبَّرَهُ، وَمَضَى عِتْقُ الْمُوسِرِ وَكِتَابَتُهُ، وَعَجَّلَ. وَالْمُعْسِرُ يَبْقَى، فَإِذَا تَعَذَّرَ بَيعُ بَعْضِهِ بِيعَ كُلُّهُ، وَالْبَاقِي لِلرَّاهِنِ، وَمُنِعَ الْعَبْدُ مِنْ وَطْءِ أَمَتِهِ الْمَرْهُونُ هُوَ مَعَهَا. وَحُدَّ مُرْتَهِنٌ وَطِئَ إلَّا بِإِذْنٍ، وَتُقَوَّمُ بِلا وَلَدٍ. حَمَلَتْ أَمْ لا. وَلِلأَمِينِ بَيْعُهُ بِإِذْنٍ فِي عَقْدِهِ، إنْ لَمْ يَقُلْ: إنْ لَمْ آتِ كَالْمُرْتَهِنِ بَعْدَهُ، وَإِلَّا مَضَى فِيهِمَا. وَلا يُعْزَلُ الأَمِينُ، وَلَيْسَ لَهُ إيصَاءٌ بِهِ. وَبَاعَ الْحَاكِمُ إنِ امْتَنَعَ، وَرَجَعَ مُرْتَهِنُهُ بِنَفَقَتِهِ فِي الذمَّةِ، وَلَوْ لَم يَأْذَنْ، وَلَيْسَ رَهْنًا بِهِ إلَّا (1) انظر: المنتقى: 7/ 257.
(2) انظر: التوضيح: 6/ 119.
(3) قوله: (ولو وجد الرهن بيد المرتهن) ساقط من (ن 4).
(4) قوله: (صحتها لأنه) ساقط من (ن).
(5) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 64.
(6) قوله: (قال: وفي المدونة) يقابله في (ن 3)، و (ن 4): (وقاله في المدونة). وانظر: تهذيب المدونة: 4/ 347.
(7) في (ن 4): (المدونة).
(8) في (ن 5): (الرهن).
(9) قوله: (كما تقدم) زيادة من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 101

أَنْ يُصَرِّحَ بِأَنَّهُ رَهْنٌ بِهَا، وَهَلْ وَإنْ قَالَ وَنَفَقَتُكَ فِي الرَّهْنِ؟ تَأوِيلانِ. فَفِي افْتِقَارِ الرَّهنِ لِلَفْظٍ مُصَرَّحٍ بِهِ تَأوِيلانِ.

(الشرح)
قوله: (وَمَضى بَيْعُهُ قَبْلَ قَبْضِهِ إِنْ فَرَّطَ مُرْتَهِنُهُ، وَإِلا فتَأوِيلانِ) يعني: أن الراهن إذا باع الرهن قبل أن يقبضه المرتهن (1)، فإن كان ذلك بسبب تفريط المرتهن وتراخيه في قبضه فإن البيع ماض، ولا مقال للمرتهن، قال في المدونة: لأن تركك إياه حتى باعه كتسليمك لذلك (2)، وعلى هذا تأولها ابن القصار وابن أبي زيد وغيرهما، قال: وإن لم يفرط ولم يتراخ، وإنما الراهن هو الذي بادر إلى بيعه فإن الرهن لا يبطل ويرد البيع إن أراد ذلك المرتهن، فإن فات بيد مشتريه كان الثمن رهنًا، ونص عبد الملك في المجموعة على إمضاء البيع، وإن لم يفرط، وإلى ذلك أشار بقوله: (وإلا فتأويلان) (3) وظاهر كلامه (4) هنا أن المدونة تأولت عليه أيضًا لكن لم أرَ مَن تأول على المدونة الإمضاء مع عدم (5) التفريط، ولو قال: وإلا فقولان لكان أحسن.
قوله: (وَبَعْدَهُ فَلَهُ رَدُّهُ إِنْ بِيعَ بِأقَلَّ، أَوْ دَيْنُهُ عَرْضًا، وَإن أجَازَ تَعَجَّلَ) أي: وإن باع الراهن الرهن بعد أن قبضه المرتهن بغير إذنه فله رده إن باعه الراهن بأقل من الدين أو كان دينه عرضًا؛ لأنه (6) لا يلزمه قبض العرض قبل حلول أجله إلا أن يكون من قرض، وعلى هذا حمل ابن رشد المدونة، قال فيها: وإذا باع الراهن الرهن بغير إذن المرتهن لم يجز بيعه (7) فإن أجازه تعجل (8) حقه شاء الراهن أو أبى (9).
قوله: (وإن أجاز تعجل) حقه شاء الراهن أو أبا (10)، وهو مقيد بأن يحلف أنه (1) قوله: (المرتهن) ساقط من (ن 3).
(2) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 68.
(3) قوله: (وإلى ذلك أشار بقوله: "وإلا فتأويلان") زيادة من (ن 3).
(4) قوله: (وظاهر كلامه) يقابله في (ن 5): (كلام الشيخ).
(5) قوله: (عدم) زيادة من (ن 4) و (ن 5).
(6) قوله: (لأنه) ساقط من (ن).
(7) قوله: (وإذا باع الراهن الرهن بغير إذن المرتهن لم يجز بيعه) زيادة من (ن 5).
(8) قوله: (فإن أجازه تعجل) يقابله في (ن): (وإن أجاز تعجيل المرتهن).
(9) زاد في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (صح منها). وانظر: تهذيب المدونة: 4/ 49.
(10) قوله: (قوله: وإن أجاز تعجل حقه شاء الراهن أو أبا) زيادة من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 102

إنما أجاز ذلك بذلك وبه صرح في التلقين، وعن مالك في الموازية (1) إن باعه بمثل الدين أو قدره بأكثر مضى وتعجل حقه وإلا فله أن يجيز أو يرد (2)، والأحسن أن يقرأ قوله (3) "عرضًا" بالنصب على أنه خبر كان المحذوفة، واسمها (دَيْنُهُ) والتقدير: أو كان دينه عرضًا (4).
قوله: (وَبَقِيَ إِن دَبَّرَهُ) أي: إذا رهن عبده ثم دبره فإنه يبقى على حاله، قال في المدونة: لأن له أن يرهن مدبره (5)، وروى ابن وهب عن مالك (6) أن التدبير (7) كالعتق سواء، وأنه (8) إذا دبره عجل دينه، واختاره سحنون.
قوله: (وَمَضَى عِتْقُ الْموسِرِ وَكِتَابَتُهُ، وَعَجَّلَ) يريد: أن من رهن عبدًا ثم أعتقه أو كاتبه فإن ذلك يمضي إذا كان موسرًا ويعجل الدين هكذا قال في المدونة (9)، إلا أنه عبر عن قوله هنا: (مضى) بقوله: (جَازَ) وهذا يدل على الجواز ابتداء بخلاف ما هنا، لكن قال في التوضيح: إن ذلك لا يجوز ابتداء وهو منصوص عليه في المدونة، وليس بظاهر لما (10) تقدم. نعم، نص اللخمي على أنه ليس ذلك ابتداء إلا أن يعجل الدين، فإن لم يكن موسرًا فإن العبد يبقى رهنًا على حاله (11)، وقاله في المدونة، وإليه أشار بقوله: (وَالْمُعْسِرُ يَبْقَى) ثم قال: (فَإذَا تَعَذَّرَ بَيْعُ بَعْضِهِ بِيعَ كُلُّهُ وَالْبَاقِي لِلراهِنِ) أي: فإن أبقاه تحت يد المرتهن (12) حتى حل الدين فإنه يباع منه بقدر الدين إن وجد من يشتريه، (1) قوله: (في الموازية) زيادة من (ن 5).
(2) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 568.
(3) قوله: (قوله) زيادة من (ن 5).
(4) قوله: (والتقدير: أو كان دينه عرضًا) ساقط من (ن 4).
(5) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 70.
(6) قوله: (عن مالك) ساقط من (ن).
(7) في (ن 5): (التقدير).
(8) قوله: (سواء، وأنه) يقابله في (ن): (فرأوا أنه).
(9) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 70.
(10) في (ن): (كما).
(11) قوله: (على حاله) يقابله في (ن): (بحاله).
(12) زاد في (ن 5): (وتحت حوزه).

الجزء: 4 - الصفحة: 103

كذلك ويعتق الباقي، وقال أشهب: إنما هذا في العتق وأما في (1) الكتابة والتدبير فيباع كله ويكون ثمنه لسيده كله (2)؛ إذ لا يكون بعض أم ولد، ولا بعض مكاتب ولا بعض مدبر، وإن لم يجد من يشتري ذلك بيع كله وقضي الدين، وكان الباقي لربه يصنع به ما شاء، لأن الحكم لما أوجب بيعه صار ثمنه كله للراهن، بعض الأشياخ: ولو قيل: إن الباقي يجعل في جزء حرية لما بعد.
قوله: (وَمُنِعَ الْعَبْدُ (3) مِنْ وَطْءِ، أَمَتِهِ الْمَرْهُونُ هُوَ مَعَهَا) يريد: وكذلك لو كانت هي المرهونة وحدها، وقاله في المدونة والموازية (4)، قلت: وهل للعبد المرهون أن يطأ جاريته، قال: إن كان لم يشترطها المرتهن ولا مال له فله أن يطأها، وإن كان قد رهنهما جميعًا لم يكن له أن يطأها لأن ذلك انتزاع من السيد لأم ولده ولجاريته إذا رهنهما. ابن يونس: قال بعض (5) أصحابنا: إذا ارتهن عبدًا واشترط أن ماله رهن (6) معه وللعبد جارية أن للعبد أن يطأ بخلاف ما إذا رهنه وجاريته (7) وهو مخالف (8) لما تقدم في الموازية.
قوله: (وَحُدَّ مُرْتَهِنٌ وَطِئَ إِلا بِإذْنٍ، وَتُقَوَّمُ بِلا وَلَدٍ حَمَلَتْ أَمْ لا) إنما حد المرتهن؛ لأنه أجنبي ولا شبهة له فيها، وسواء حملت أم لا، ولهذا قال أبو الحسن الصغير بعد قوله في المدونة: ومن رهن أمة فوطئها المرتهن فولدت منه لزمه الحد ولم يلحق به الولد (9)، يريد: وكذلك إن لم تلد منه، وإنما ذكر الولد ليرتب عليه الحكم فيه، ثم قال فيها: وكان الولد مع الأم رهنًا، وعليه للراهن ما نقصها الوطء بكرًا كانت أو ثيبًا إذا أكرهها، (1) قوله: (في) زيادة من (ن).
(2) قوله: (كله) زيادة من (ن 5).
(3) قوله: (العبد) ساقط من (ن 4).
(4) في (ن): (وفي الموازية).
(5) قوله: (بعض) زيادة من (ن) و (ن 5).
(6) قوله: (رهن) زيادة من (ن).
(7) انظر: التوضيح: 6/ 131.
(8) في (ن): (خلاف).
(9) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (الوليد). وانظر: تهذيب المدونة: 4/ 71.

الجزء: 4 - الصفحة: 104

وكذلك إذا طاوعته وهي بكر وأما إن كانت ثيبًا فلا شيء عليه (1). ابن يونس: الصواب أن عليه ما نقصها، وإن طاوعته بكرًا كانت أو ثيبًا (2)، وقال أشهب: لا شيء عليه مما نقصها إذا طاوعته (3)، وإن كانت بكرًا، وإنما لم يحد إذا أذن له الراهن مراعاةً لقول من يرى (4) أن الأمة المحللة لا يحد واطئها، وأما كون الأم (5) تُقوّم دون ولدها فلأن (6) المرتهن لا شيء له (7) من قيمة ولدها سواء كان موسرًا أو معسرًا؛ لأنه غير لاحق به، قال في المدونة: ولو اشترى المرتهن هذه الأمة وولدها لم يعتق عليه ولدها؛ لأنه لم يثبت نسبه منه (8). وفي كتاب أمهات الأولاد: وهو أن ولد الزنى لا يعتق على أبيه إذا ملكه وإن كانت أنثى لم يجز وطؤها (9)، وقال ابن الماجشون: له وطؤها (10) وهو القياس، محمد: وهو مذهب مرغوب عنه، ومذهب ابن القاسم استحسان، ويدل عليه قضية وليد عبد ابن زمعة (11).
قوله: (وَللأَمِينِ بَيْعُهُ بِإِذْنٍ في عَقْد) يريد: أن الرهن إذا كان تحت يد أمين فإن له أن يبيع الرهن إذا أذن له الراهن في ذلك حين عقد الرهن، ولا يحتاج في ذلك للرفع للحاكم ونحوه في الجواهر (12) والمدونة (13)، قال فيها: ولو قال الراهن لمن على يديه الرهن من مرتهن أو غيره (14) إن لم آت إلى أجل كذا فأنت مسلط على بيع الرهن فلا (1) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 71.
(2) انظر: التوضيح: 6/ 132.
(3) قوله: (بكرًا كانت أو ثيبًا ... إذا طاوعته) ساقط من (ن 3).
(4) في (ن 4): (يروي).
(5) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (الأمة).
(6) في (ن 3) و (ن 4): (فإن).
(7) في (ن) و (ن 5): (عليه).
(8) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 71.
(9) قوله: (لم يجز وطؤها) يقابله في (ن 3): (لم يجز له رهنها).
(10) قوله: (وقال ابن الماجشون: له وطؤها) زيادة من (ن 5).
(11) في (ن 3): (وليدة ابن ربيعة)، وفي و (ن 4) و (ن 5): (وليدة ابن زمعة).
(12) انظر: عقد الجواهر: 2/ 778.
(13) قوله: (والمدونة) ساقط من (ن).
(14) في (ن) و (ن 5): (عدل).

الجزء: 4 - الصفحة: 105

يبيعه إلا بأمر السلطان (1)، وإليه أشار بقوله: (إن لم يقل إن لم آت). ابن شاس: فإن باعه بغير أمر السلطان نفذ (2)، وقاله في المدونة.
قوله: (كَالْمُرتَهِنِ بَعْدَهُ) أي: بعد عقد، (3) يريد: أن حكم المرتهن إذا أذن له الراهن بعد عقد الرهن في بيعه بعد الأجل كحكم الأمين في استقلاله في البيع دون حاكم، ولا خلاف فيه، قاله ابن رشد، فإن لم يأذن له الراهن (4) في ذلك لم يجز له الاستقلال إلا بأمر السلطان، فقوله: (بعده) (5) بالبيع، واحترز بقوله بعده مما إذا أذن له قبل الأجل (6)، أي: في (7) عقد الرهن، فإن البيع يرد ما لم يفت المبيع.
قوله: (وإلا مَضى فِيهِما) أي: في مسألة (8) الأمين والمرتهن، وقد تقدم نحوه في المدونة والجواهر. قوله: (وَلا يُعْزَلُ الأَمِينُ) يريد: أن الراهن إذا أذن للأمين في بيع الرهن فليس له عزله، واختلف إذا وكل وكيلًا على بيعه هل له عزْله أم لا؟ على قولين، والذي اقتصر عليه ابن الجلاب أنه لا يعزله إلا بإذن المرتهن (9).
قوله: (وَلَيْسَ لَهُ إِيصَاءٌ بِهِ) أي: وليس للأمين أن يوصي بالرهن الذي بيده عند موته بوضعه عند غيره، والأمر في ذلك إلى المتراهنين.
قوله: (وَبَاعَ الْحَاكِمُ إِنِ امْتَنَعَ) أي: فإن امتنع الراهن من بيع الرهن (10)، يريد: ومن قضاء الدين فإن الحاكم يجبره على بيعه ليدفع الحق لربه كما تقدم.
قوله: (وَرَجَعَ مُرْتَهِنُهُ بِنَفَقَتِهِ في الذِّمَّةِ، وَلَو لم يَأْذَنْ) قال في المدونة وإذا أنفق المرتهن (1) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 53.
(2) انظر: عقد الجواهر: 2/ 778.
(3) قوله: (أي: بعد عقد) زيادة من (ن).
(4) قوله: (الراهن) ساقط من (ن 5).
(5) قوله: (إلا بأمر السلطان، فقوله: "بعده") ساقط من (ن).
(6) قوله: (بالبيع واحترز بقوله بعد مما إذا أذن له قبل الأجل) يقابله في (ن 4): (إلا بأمر السلطان، فقوله بعده مما إذا أذن له قبل الأجل).
(7) في (ن): (أو في).
(8) في (ن): (مسألتي).
(9) انظر: التوضيح: 6/ 137.
(10) قوله: (من بيع الرهن) ساقط من (ن 4).

الجزء: 4 - الصفحة: 106

على الرهن بإذن ربه أو بغير إذنه رجع بما أنفق على الراهن (1). بعض الأشياخ: ولا خلاف أنها في ذمته كالسلف إذا أذن له الراهن في الإنفاق عليه فيتبع بها، وإن زادت على قيمة الرهن (2)، واختلف إذا أنفق بغير إذنه فمذهب ابن القاسم في المدونة والموازية والمجموعة كما قال هنا أنه (3) في الذمة أيضًا، وقال أشهب: بل في الرهن.
قوله: (وَلَيْسَ رهنًا بِهِ إِلا أَنْ يُصَرّحَ بِأنَّهُ رَهْنٌ بِهَا) قال في المدونة عن ابن القاسم: ولا يكون ما أنفق في الرهن إذا أنفق بأمر ربه إلا أن يقول له: أنفق على أن نفقتك في الرهن (4)، فإذا قال له ذلك فله حبسه بنفقته وبما رهنه فيه إلا أن يقوم الغرماء على الراهن فلا يكون المرتهن أحق به منهم (5) بفضلة دينه لأجل نفقته أذن له في ذلك أم لا، إلا أن يقول له أنفق والرهن بما أنفقت رهنًا، فأشار بهذا مع الكلام السابق إلى أن المسألة على ثلاثة أوجه، الأول: أن يقول: أنفق فقط، والثاني: أن يقول: والنفقة في الرهن، والثالث: أن يقول له: أنفق (6) والرهن بما أنفقت رهن، وعلى هذا الظاهر حملها ابن شبلون وابن رشد، وأنه لا (7) يكون أحق به من الغرماء إلا في الوجه الثالث. المازري: وهو ظاهر المدونة، وإليه أشار بقوله: (وَلَيْسَ رَهْنًا به) إلا أن يصرح بأنه رهن بها، وقال ابن يونس في المسألة تقديم وتأخير، ولا فرق بين أن يقول له: أنفق على أن نفقتك في الرهن، أو أنفق والرهن بما أنفقت رهن (8).
قال: وهذا أبين وكرهه (9) بعض فقهائنا القرويين (10)، واحتج بأن المسألة وقعت في (1) انظر: المدونة: 4/ 146.
(2) في (ن): (المرهون).
(3) قوله: (أنه) ساقط من (ن 4)، وفي (ن 5): (إنما أنفق).
(4) انظر: المدونة: 4/ 146.
(5) قوله: (به منهم) يقابله في (ن 5): (منه)، وفي (ن): (به).
(6) قوله: (أنفق) زيادة من (ن 5).
(7) قوله: (لا) ساقط من (ن).
(8) انظر: التوضيح: 6/ 78.
(9) في (ن) و (ن 5): (وذكره).
(10) قوله: (وكرهه بعض فقهاء القروين) يقابله في (ن 4): (ويكره بعض أصحابنا ذلك فقهاؤنا القرويين).

الجزء: 4 - الصفحة: 107

الموازية والمجموعة كذلك وأنهما قسمان فقط (1)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَهَلْ وَإِنْ قَالَ: ونَفَقَتُكِ في الرَّهْنِ؟ تَأْوِيلانِ).
قوله: (فَفِي افْتِقَارِ الرَّهْنِ لِلَفْظٍ مُصَرَّحٍ بِهِ تَأْوِيلانِ) وهو واضح مما تقدم، ولهذا ذكره مقرونًا بالفاء المقتضية للسببية؛ إذ هو كالنتيجة لما تقدم (2) قبله، وذلك لأن من جعل الرهن رهنًا في النفقة وإن لم يقل وهو رهن بما أنفقت لا يحتاج عنده إلى تصريح (3) بلفظ الرهن، ومن قال: لا يكون رهنًا بها حتى يقول وهو رهن بما أنفقت لا بد عنده من التصريح بلفظ الرهن (4).

(المتن)
وإنْ أَنْفَقَ مُرْتَهِنٌ عَلَى كَشَجَرٍ خِيفَ عَلَيْهِ بُدِئَ بِالنَّفَقَةِ، وَتُؤُوِّلَتْ عَلَى عَدَمِ جَبْرِ الرَّاهِنِ عَلَيهِ مُطْلَقًا، وَعَلَى التَّقْيِيدِ بِالتَّطَوُّعِ بَعْدَ الْعَقْدِ. وَضَمِنَهُ مُرْتَهِنٌ إِنْ كَانَ بِيَدِهِ مِمَّا يُغَابُ عَلَيْهِ وَلَمْ تَشْهَدْ بَيِّنَةٌ بِكَحَرْقِهِ، وَلَوْ شَرَطَ الْبَرَاءَةَ، أَوْ عُلِمَ احْتِرَاقُ مَحَلِّهِ، إِلَّا بِبَقَاءِ بَعْضِهِ مُحْرَقًا، وَأُفْتِيَ بِعَدَمِهِ فِي الْعِلْمِ، وإلَّا فَلا. وَلَوِ اشْتَرَطَ ثُبُوتَهُ، إِلَّا أَنْ يُكَذِّبَهُ عُدُولٌ فِي دَعْوَاهُ مَوْتَ دَابَّةٍ أو عبد، وَحَلَفَ فِيمَا يُغَابُ عَلَيهِ أَنَّهُ تَلِفَ بِلا دُلْسَةٍ، وَلا يَعْلَمُ مَوْضِعَهُ، وَاسْتَمَرَّ ضَمَانُهُ إِنْ قُبِضَ الدَّيْنُ، أَوْ وُهِبَ، إِلَّا أَنْ يُحْضِرَهُ، أَوْ يَدْعُوَهُ لِأخْذِهِ، فَيَقُولَ: اتْرُكْهُ عِنْدَكَ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ أَنْفَقَ مُرْتَهِنٌ عَلَى كَشجَرٍ خِيفَ عَلَيْهِ: بُدِئَ بِالنّفَقَةِ) هذه المسألة مفروضة في المدونة فيمن ارتهن نخلًا ببئرها أو زرعًا أخضر ببئره فانهارت البئر وأبى الراهن أن يصلح فأصلح المرتهن البئر (5) لخوف هلاك الزرع والنخل والشجر، ثم قال فيها: فلا رجوع له بما أنفق على الراهن، ولكن يكون (6) له ذلك في الزرع، وفي رقاب النخل يبدأ فيه بنفقته فما فضل كان في دينه فإن بقي بعد ذلك شيء كان لربه (7)، أبو الحسن الصغير (1) قوله: (واحتج بأن المسألة ... وأنهما قسمان فقط) زيادة من (ن 5).
(2) قوله: (قدم) ساقط من (ن).
(3) قوله: (لا يحتاج عنده إلى تصريحٍ) يقابله في (ن 3): (لا يؤمن التصريح).
(4) قوله: (ومن قال: لا يكون رهنا ... بلفظ الرهن.) ساقط من (ن 3).
(5) قوله: (البئر) ساقط من (ن).
(6) قوله: (يكون) زيادة من (ن).
(7) انظر: المدونة: 4/ 163، وتهذيب المدونة: 4/ 73.

الجزء: 4 - الصفحة: 108

ظاهر هذا (1) أنه لا يجبر على إصلاحه (2)، وإليه أشار بقوله: (وَتُؤُوِّلَتْ عَلىَ عَدَمِ جَبْرِ الرَّاهِنِ عَلَيْهِ) أي: على الإنفاق، وأشار بقوله: (مُطْلَقًا) إلى أن ذلك سواء كان الرهن مشروطًا (3) في أصل العقد أم لا.
وفي سماع يحيى بن يحيى عن ابن القاسم أن إصلاحها على الراهن حتى تتم الثمرة، ويتم الرهن لصاحبه، وإن أبى أن يصلح أجبر على ذلك إن كان له مال، وإن لم يكن له مال وكان بيع بعض الأصل خُير المخيرًا (4) له بيع ما يصلح به البئر، وإن تطوع المرتهن بالنفقة في إصلاحها فإن كان ذلك خيرًا للراهن (5)، قيل للمرتهن: أنفق، وتكون أولى بالنخل حتى تأخذ ما أنفقت، وقال بعضهم: لعل معنى (6) عدم الجبر من قوله في المدونة فإن أبر (7)، وحمل ذلك (8) على مذهب المدونة إن تعذر الرفع إلى الإمام ونحوه، وقد حمل ابن رشد الأول على ما إذا كان الرهن في أصل البيع (9) القرض، وحمل ما في المدونة على أنه تطوع به بعد البيع والقرض (10)، وإليه أشار بقوله: (وَعَلَى التَقْيِيدِ) (11) بِالتَّطَوُّعِ بَعْدَ الْعَقْدِ) أي: وتأولت أيضًا لمدونة على أن الراهن تطوع بالرهن بعد العقد فلهذا لم يجبر، وأما لو كان مشترطًا في العقد أجبر على ذلك.
قوله: (وَضَمِنَهُ مُرْتَهِنه، إِنْ كَانَ بيَدِهِ مِمَّا يُغَابُ عَلَيْهِ وَلَمْ تَشْهَدْ بَيِّنَةٌ بِكَحَرْقِهِ لو شرط البراءة) يريد: أن الرهن إذا هلك أَو ضاع بيد المرتهن وهو مما يغاب عليه كالثياب (1) قوله: (ظاهر هذا) يقابله في (ن 5): (ظاهرها).
(2) في (ن 5): (إصلاح البئر).
(3) قوله: (مشروطًا) ساقط من (ن).
(4) قوله: (خير المخيرا) يقابله في (ن): (خيرا).
(5) في (ن 5): (خير الراهن خيرا لرب الرهن)، وقوله: (خير الراهن) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(6) قوله: (معنى) ساقط من (ن 3).
(7) قوله: (فإن أبر) زيادة من (ن 5).
(8) قوله: (من قوله في المدونة فإن أبر، وحمل ذلك) ساقط من (ن).
(9) انظر: البيان والتحصيل: 11/ 76.
(10) قوله: (بعد البيع والقرض) زيادة من (ن 5).
(11) في (ن 4): (التقدير).

الجزء: 4 - الصفحة: 109

والحلي (1) والبسط والسلاح ونحوه (2) فضمانه منه إن لم تشهد له بينة بأن هلاكه من غير سببه أو احترق من غير سببه، ومفهومه أن البينة لو شهدت بهلاكه أو احتراقه من غير سببه (3) فلا ضمان عليه، وهو قول ابن القاسم وأصبغ وعبد الملك بناء على أن الضمان ضمان تهمة (4)، وقد زالت البينة ولهذا قال: (وَلَوْ شَرَطَ الْبرَاءَةَ) (5)، وقال أشهب: لا يسقط الضمان عنه، ولو قامت له البينة، ورواه عن مالك بناءِ على أن الضمان ضمان أصالة، ولهذا (6) إذا اشترط نفي الضمان نفعه على أصل أشهب (7)، اللخمي: نص عليه أشهب، وقال ابن القاسم: لا ينفعه، وقيل انتقض أصل كل واحد من الأمانين (8).
ثم أشار بقوله: (أَوْ عُلِمَ احْتِرَاقُ مَحَلِّهِ، إِلا بِبقَاءِ بَعْضِهِ مُحْرَقًا) إلى أن الضمان على المرتهن ثابت، ولو علم أن محله قد حرق (9) وادعى أن الرهن كان مع ما احترق لاحتمال كذبه إلا أن يأتي بالثوب مثلًا وبعضه محروق، فحينئذٍ يصدق، وعلى هذا فلا يبرأ من الضمان إلا بمجموع أمرين: أن يعلم أن بيته أو حانوته الذي فيه متاعه قد احترق، وأن يأتيه بالمرهون (10) محروق (11) البعض، وزاد محمد أمرًا آخر، وهو أن يعلم أن النار من غير سببه، واختلف هل هو تفسير أو خلاف؟ الباجي. وإذا ثبت الاحتراق وأثبت أن ذلك الثوب كان فيما احترق صدق إن أتى ببعضه محروقًا أم لا، وإن لم يثبت ذلك (12) وأتى ببعضه محروقًا صدق أنه كان في حانوته الذي احترق (13)، وإن لم يأت (1) قوله: (والحلي) زيادة من (ن).
(2) في (ن): (نحو ذلك).
(3) قوله: (من غير سببه) زيادة من (ن).
(4) زاد بعده في (ن 4): (وأصالة).
(5) قوله: (وقد زالت البينة ولهذا قال: "وَلَوْ شَرَطَ الْبَرَاءَةَ") ساقط من (ن 5).
(6) في (ن): (وعلى هذا).
(7) قوله: (على أصل أشهب) زيادة من (ن 5).
(8) قوله: (وقال ابن القاسم: ... من الأمانين) زيادة من (ن 5).
(9) في (ن): (احترق).
(10) في (ن 4): (بالبرهان).
(11) في (ن): (محرق).
(12) قوله: (ذلك) يقابله في (ن): (كون الثوب فيما احترق).
(13) انظر: المنتقى: 7/ 251.

الجزء: 4 - الصفحة: 110

بشيء منه وادعى احتراق جميعه فظاهر المدونة (1) أنه غير مصدق، قال (2): وعندي إن كان مما جرت العادة برفعه في الحوانيت حتى يكون متعديًا بنقله عنه كأهل حوانيت التجار التي تلك عادتهم لا يكادون ينقلون (3) شيئًا من ذلك عن حوانيتهم فأرى أن يصدقوا فيما عرف من احتراق حانوته، وبذلك أفتيت في طرطوشة عند احتراق أسواقها وكثرة الخصومة، وظني أن بعض الطلاب أظهر لي رواية عن ابن أيمن بذلك (4).
واليه أشار بقوله: (وَأُفْتِيَ بِعَدَمِهِ فِي الْعِلْمِ) أي: وأفتيَ بعدم ضمان ذلك الضمان إذا علم احتراق محله، لكن تقييد الباجي (5) بكون التجار لا ينقلون مثل ذلك المرهون من حوانيتهم وجرت عادتهم برفعه فيها لا يؤخذ من كلام الشيخ، ولا بد منه؛ لأن الباجي لم يفتِ بعدم الضمان إلا مع ذلك، نعم ثم (6) كلام المازري يوافق لما قال هنا، قال (7): لما فتح الروم زويلة (8) والمهدية سنة ثمانين وأربعمائة ونهبوا الأموال وكثرت الخصومة (9) مع المرتهنين والصناع وأفتى بعدم الضمان، وخالف مشايخ بلده كلهم حين أفتوا بتكليف المرتهن (10) والصناع البينة أن ما عنده أخذته الروم، قال: وكان القاضي حينئذٍ يعتمد على فتواي ثم توقف (11) لكثرة من خالفني حتى شهد (12) عنده (13) عدلان أن شيخ الجماعة السيوري أفتى بما أفتيت به، ثم قدم علينا كتاب (1) في (ن): (المسألة).
(2) زاد بعده في (ن 4): (الباجي).
(3) في (ن 5): (ينفقون).
(4) انظر: المنتقى: 7/ 252.
(5) قوله: (الباجي) زيادة من (ن) و (ن 5).
(6) قوله: (نعم ثم) يقابله في (ن 5): (لكن نعم).
(7) في (ن 3): (فإنه).
(8) في (ن): (روملة).
(9) في (ن): (الخصومات).
(10) في (ن): (المرتهن).
(11) في (ن): (توقفت).
(12) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (أشهد).
(13) في (ن): (عنه).

الجزء: 4 - الصفحة: 111

المنتقى فذكر في الاحتراق مثل ما أفتيت به.
قوله: (وإلا فَلا) أي: وإن لم يكن الرهن بيد المرتهن أو كان مما لا يغاب عليه فلا ضمان على المرتهن.
قوله: (وَلَوِ اشْتَرَطَ (1) ثُبُوتَهُ) أي: ثبوت الضمان على المرتهن، فهو ساقط عنه، وهو مذهب المدونة، وقال مطرف: وإن اشترط لخوف طريق ونحوه فهلكت (2) الدابة بسبب ذلك الخوف فإنه ضمان. اللخمي: ويجري فيها قول آخر أنه غير ضامن (3)، لأن الحيوان مختلف في ضمانه فيوفي له بالشرط لأن المؤمنين عند شروطهم (4).
قوله: (إِلا أَنْ يُكَذِّبَهُ عُدُولٌ في دَعْوَاهُ مَوْتَ دَابَّةٍ أو عبد (5)) أي: فيضمن كما إذا كان رقيقًا لهم في السفر ويدعي موت الدابة فيكذبونه في ذلك بأن يقولوا باعها ونحوه، وكذلك لو ادعى هلاكها ببلد ولم يعلم بذلك أحد. المازري: وإن كان الذين كذبوه غير عدول لم ينتقل الحاكم عن تصديقه إلى تكذيبه بتكذيب قوم ليسوا بعدول لتطرق التهمة، أما إذا صدقوه فإن الظن يتأكد بصدقه عدولًا كانوا أو غير عدول.
قوله: (وَحَلَفَ فِيما يُغَابُ عَلَيْهِ أنّه تَلِفَ بِلا دُلْسَةِ، وَلا يَعْلَمُ مَوْضِعَهُ) يريد: أن المرتهن إذا وجب عليه ضمان ما يغاب عليه فلا بد أن يحلف أنه تلف بلا دُلسةٍ دلسها، ولا يعلم له موضعًا، وهكذا نص عليه في العتبية، وحمل بعضهم المدونة عليه، وإليه ذهب جماعة من متقدمي الشيوخ، وبه أفتى الشيخ (6) إسحاق بن إبراهيم، لأنه يتهم أن يكون غيب ذلك للرغبة فيه، ولم ير عليه العتبي يمينًا ونحوه لمالك، العتبي: إلا أن يقول الراهن: أخبرني مخبر صدق بكذبه وأنه رأى الرهن عنده قائمًا فيحلف حينئذٍ، وإليه ذهب ابن لبابة والأكثر (7)، واختلف هل يحلف أنه ما فرط أو لا، (1) في (ن): (شرط).
(2) قوله: (فهلكت) ساقط من (ن).
(3) قوله: (أنه غير ضامن) يقابله في (ن 5): (لأنه ضامن)، وفي (ن 3): (أنه لا ضمان).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5687، ونصه: (يجري فيها قول آخر أنه ضامن، لأن الحيوان يختلف في ضمانه من غير شرط، فالشرط ها هنا أخذ بأحد القولين).
(5) قوله: (أو عبد) ساقط من (ن).
(6) قوله: (الشيخ) زيادة من (ن 5).
(7) في (ن) و (ن 5): (الأكبر).

الجزء: 4 - الصفحة: 112

أو يحلف المتهم دون غيره، ثلاثة أقوال، وإذا حلف غير المتهم قال في يمينه: ما فرطت ولا ضيعت، ويزيد المتهم: ولقد ضاع. (1)
قوله: (وَاسْتَمَرَّ (2) ضَمانُهُ، إِنْ قُبِضَ الديْنُ، أَوْ وُهِبَ) يريد: أن الرهن لا يزال في ضمان مرتهنه إذا كان مما يضمن إلى أن يرد إلى راهنه، ولو أقبضه الدين أو وهبه للراهن، وقاله في المدونة.
قوله: (إِلا أَنْ يُحْضِرَهُ، أَوْ يَدْعُوهُ لأَخْذه فَيَقُول: أَتْرُكُهُ عِنْدَكَ (3)) أي: فإن الضمان يسقط عنه؛ لأنه يصير (4) حينئذٍ أمينًا له على حفظه، فإذا ضاع لم يضمنه.

(المتن)
وإنْ جَنَى الرَّاهِنُ وَاعْتَرَفَ رَاهِنُهُ لَمْ يُصَدَّقْ وإِنْ أَعْدَمَ وَإِلَّا بَقِيَ، إِن فَدَاهُ؛ وَإِلَّا أُسْلِمَ بَعْدَ الأَجَلِ، وَدَفْعِ الدَّيْنِ وإنْ ثَبَتَتْ أَوِ اعْتَرَفَ وَأسْلَمَهُ، فَإِنْ أسْلَمَهُ مُرْتَهِنُهُ أَيْضًا فَلِلْمَجْنِيّ عَلَيْهِ بِمَالِهِ، وإنْ فَدَاهُ بِغَيْرِ إِذْنِهِ فَفِدَاؤُهُ فِي رَقَبَتِهِ فَقَطْ، إِنْ لَمْ يُرْهَنْ بمَالِهِ وَلَم يُبِعْ إِلَّا بعد الأَجَلِ، وَبِإذْنِهِ فَلَيسَ رَهْنًا بِهِ، وإذَا قُضِيَ بَعْضُ الدَّيْنِ أوْ سَقَطَ، فَجَمِيعُ الرَّهْنِ فِيمَا بَقِيَ كَاسْتِحْقَاقِ بَعْضِهِ،

(الشرح)
قوله: (وإنْ جَنَى الرَّاهِنُ وَاعْتَرَفَ رَاهِنُهُ لَمْ يُصَدَّقْ وإنْ أَعْدَمَ) يريد: أن الراهن إذا كان عبدًا مثلًا فجنى على مال الغير أو جنى على أحد ولم تثبت الجناية ببينة ولا اعتراف المتراهنين معًا، بل باعتراف الراهن وحده، فإنه لا يصدق في ذلك إن كان عديمًا؛ لأنه إقرار على المرتهن، فإن المجني عليه أولى من المرتهن لو ثبتت الجناية، وإن (5) كان مليًا مليًّا فقد أشار إليه بقوله: (وإلا بَقِيَ إِنْ فَدَاهُ) أي: وإن كان الراهن معسرًا موسرا (6) بقي العبد بيد المرتهن رهنًا على حاله إن فداه الراهن وصار كأنه لم يجنِ.
قوله: (وإلا أُسْلِمَ بَعْدَ الأَجَلِ، وَدَفْعِ الدَّيْنِ) أي: وإن لم يفده أسلفه للمجني عليه (1) انظر: التوضيح: 6/ 145.
(2) في (ن 3): (وأسر).
(3) في (ن 5): (عندي).
(4) في (ن): (صار).
(5) في (ن 3): (إن) بدون الواو.
(6) في (ن 4): (معسرًا).

الجزء: 4 - الصفحة: 113

بعد انقضاء الأجل ودفع الدين للمرتهن وإنما بقي تحت يد (1) المرتهن (2) في تلك المدة، ؛ لأن وثيقته متقدمة على الجناية، وقاله في المدونة.
قوله: (وَإنْ ثَبتَتْ، أَوِ اعْتَرَفَ (3) وَأسْلَمَهُ، فَإنْ أَسْلَمَهُ مُرْتَهِنُهُ أَيْضًا، فَلِلْمَجْنِيِّ عَلَيْهِ بِمالِهِ) أي: وإن ثبتت الجناية ببينة أو اعترف الراهن والمرتهن بها وأشار بقوله: (وَأَسْلَمَهُ) أي: الراهن، وأما المرتهن فإنه (4) مخير بين أن يسلم العبد أو يفديه فإن فداه فواضح، وإن أسلمه خير المرتهن بين أن يسلم العبد أو يفديه (5)، فإن أسلمه أيضًا أخذه المجني عليه ملكًا، ويكون له ماله قل أو أكثر، وقاله في المدونة، وزاد: وبقي دين (6) المرتهن على حاله (7).
قوله: (وَإنْ فَدَاهُ بِغَيْرِ إِذْنِهِ، فَفِدَاؤُهُ في رَقَبتِهِ فَقَطْ، إِنْ لم يُرْهَنْ بِمالِهِ) أي: وإن فدى المرتهن العبد بغير إذن راهنه فإن فداءه في رقبته دون ماله، وإليه أشار بقوله: (فقط)، وهذا هو المشهور وهو مذهب المدونة، واختاره ابن القاسم وابن عبد الحكم (8) قالا (9): ويكون فداؤه مبدى على الدين، والشاذ أن الفداء في رقبته وماله، لأنه لو أسلمه كان للمجني عليه بماله فإذا افتكه المرتهن انبغى أن يكون ما كان للمجني عليه لو فداه (10)، وهو مروي عن مالك وهو اختيار ابن المواز، وجل الأصحاب عليه، ابن يونس: وهو الصواب.
قوله: (وَلم يُبَعْ إِلا بعد الأَجَلِ) يريد: أن العبد لا يباع إلا بعد الأجل، وقاله في (1) قوله: (أي: وإن لم يفده ...... وإنما بقي تحت يد) ساقط من (ن 4) قوله: (بقي تحت يد) يقابله في (ن): (يسلمه في ذلك).
(2) قوله: (وإنما بقي تحت يد المرتهن) ساقط من (ن 3)، وفي (ن): (يسلمه).
(3) في (ن 5): (أو اعترفا).
(4) قوله: (وأما المرتهن فإنه) يقابله في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (إلى أنه).
(5) قوله: (فإن فداه فواضح ...... أو يفديه) ساقط من (ن 3).
(6) قوله: (دين) ساقط من (ن 4).
(7) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 58.
(8) في (ن 5): (عبد الملك).
(9) في (ن): (قالوا).
(10) قوله: (لأنه لو أسلمه .. عليه لو فداه) زيادة من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 114

المدونة، وقال سحنون: يجوز بيعه قبله. (1)
قوله: (وَبِإذْنِهِ فَلَيْسَ رَهْنًا بِهِ) أي: فإن كان المرتهن إنما فدى العبد (2) بإذن الراهن فلا يكون العبد رهنًا بالفداء، إنما يكون في ذمة السيد كالسلف (3)، وإن زاد على قيمة العبد.
اللخمي: وهو قول محمد، وقال مالك وابن القاسم: يكون رهنًا به، واختلف فيه عن أشهب (4).
قوله: (وإذَا قُضيَ بَعْضُ الدَّيْنِ أَوْ سَقَطَ (5) فَجَمِيعُ الرهْنِ فِيما بَقِيَ) يريد: أن الراهن إذا قضى بعض الدين الذي الرهن محبوس فيه (6) أو سقط عنه بهبة أو صدقة ونحو ذلك فإن جميع الرهن يكون رهنًا بالباقي، وقاله في المدونة وغيرها، وسواء كان الرهن متحدًا كدار أو متعددًا كثوبين، وظاهر كلامه هنا أيضًا أنه لا فرق بين أن يتعدد الراهن والمرتهن أم لا، ولمالك: أن الرجلين إذا رهنا دارًا لهما في دين بينهما وقضى أحدهما حصته من الدين أن له أخذ نصيبه (7) من الدار (8).
وعن ابن القاسم أن الرجل إذا رهن عبدًا لرجلين رهنًا واحدًا في قرض واحد أقرضاه معًا إذا قضى أحدهما دينه فله أن يأخذ حصته من الرهن.
قوله: (كَاسْتِحْقَاقِ بَعْضِهِ) يريد: أن الرهن إذا استحق بعضه فإن باقيه يصير رهنًا بجميع الدين، وهذه المسألة عكس التي قبلها؛ لأن النقص هنا دخل على الرهن نفسه، وصار جميع الدين في مقابلة الباقي من الرهن، وفي الأولى إنما دخل النقص على الدين وصار جميع الرهن في مقابلة الباقي من الدين، وإنما شبهها بها لاشتراكهما في الحكم (9). (1) انظر: التوضيح: 6/ 151،
(2) في (ن 3): (الرهن).
(3) في (ن 4): (كالسيف)، وفي (ن): (المسلف).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5715.
(5) قوله: (أَوْ سَقَطَ) يقابله في (ن 3): (وسقط).
(6) في (ن) و (ن 5): (بسببه).
(7) في (ن): (حصته).
(8) انظر: المدونة: 4/ 164.
(9) قوله: (وإنما شبهها بها لاشتراكهما في الحكم) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 115

(المتن)
وَالْقَوْلُ لِمُدَّعِي نَفْي الرَّهْنِيَّةِ، وَهُوَ كَالشَّاهِدِ فِي قَدْرِ الدَّيْنِ -لا الْعَكْسُ- إِلَى قِيمَتِهِ وَلَوْ بِيَدِ أَمِينٍ عَلَى الأَصَحِّ، مَا لَمْ يَفُتْ فِي ضَمَانِ الرَّاهِنِ، وَحَلَفَ مُرْتَهِنُهُ، وَأَخَذَهُ إِنْ لَمْ يَفْتَكَّهُ، فَإنْ زَادَ حَلَفَ الرَّاهِنُ، وَإِنْ نَقَصَ حَلَفَا، وَأَخَذَهُ إِنْ لَمْ يَفْتَكَّهُ بِقِيمَتِهِ. وإنِ اخْتَلَفَا فِي قِيمَةِ تَالِفٍ تَوَاصَفَاهُ، ثُمَّ قُوِّمَ، فَإِنِ اخْتَلَفَا فَالْقَوْلُ لِلْمُرْتَهِنِ، فَإنْ تَجَاهَلا فَالرَّهْنُ بِمَا فِيهِ، وَاعْتُبِرَتْ قِيمَتُهُ يَوْمَ الْحُكْمِ، إِنْ بَقِيَ، فَهَلْ يَوْمَ التَّلَفِ أَوِ الْقَبْضِ، أَوِ الرَّهْنِ إِنْ تَلِفَ؟ أَقْوَالٌ. وإنِ اخْتَلَفَا فِي مَقْبُوضٍ فَقَالَ الرَّاهِنُ عَنْ دَيْنِ الرَّهْنِ وُزّع بَعْدَ حَلِفِهِمَا، كَالْحَمَالَةِ.

(الشرح)
قوله: (وَالْقَوْلُ لِمُدَّعِي نَفْيِ الرَّهْنيَّةِ) مراده أن رب الدين إذا قال مثلًا: هذا عندي رهن، وقال صاحب الثوب: بل هو وديعة أو عارية (1)، فإن القول قول صاحب الثوب وهو مراده بقوله: (لِمُدَّعِي نَفْيِ الرَّهْنيَّةِ) لأن رب الدين مدَّع لكونه أثبت للثوب وصفًا زائدًا وهو الرهنية، فعليه البيان لأن النافي (2) بذلك -وهو رب الثوب (3) مستمسك بالأصل، فلا يعدل عنه إلا لموجب (4)، اللخمي: إلا أن تكون العادة في مثل ذلك تدل على أنه رهن مثل الخباز وشبهه يدفع إليه الخاتم ونحوه، فإن صاحبه لا يقبل قوله أنه وديعة (5).
قوله: (وَهُوَ كَالشَّاهِدِ في قَدْرِ الدَّيْنِ، لا الْعَكْس إِلى قِيمَتِهِ) يريد: أن الراهن إذا اختلف مع المرتهن في مبلغ الدين الذي رهن فيه، فإن ذلك المرهون يكون كالشاهد في مقدار الدين، فإذا كانت قيمته يوم الحكم والتداعي مثل دعوى المرتهن فأكثر صدق المرتهن مع يمينه، وقاله في المدونة (6)، يريد: وإن كانت قيمته مثل دعوى الراهن (7) فهو أيضًا مصدق مع يمينه، فإذا قال الراهن في عشرة، وقال المرتهن في عشرين وقيمة (1) قوله: (أو عارية) ساقط من (ن 3).
(2) في (ن 4): (الباقي).
(3) قوله: (وهو رب الثوب) زيادة من (ن 5).
(4) قوله: (فلا يعدل عنه إلا لموجب) زيادة من (ن 5).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5713 و 5714.
(6) انظر: تهذيب المدونة: 6/ 62.
(7) قوله: (فأكثر صدق المرتهن ... دعوى الراهن) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 116

الرهن عشرون صدق الرتهن، وإن كانت قيمته عشرة صدق الراهن (1) وإن كانت قيمته دون عشرين وفوق عشرة حلفا معًا، وكان رهنًا في قدر قيمته (2)، وأما العكس وهو أن الدين لا يكون كالشاهد على الرهن فهو المشهور. وأما إذا اختلفا في صفة الرهن بعد هلاكه، فقال مالك وأكثر أصحابه: القول في ذلك قول الرتهن، ولو ادعى صفة دون مقدار الدين (3)؛ لأنه غارم والغارم مصدق، ابن المواز: إلا في قولة (4) لأشهب، فقال: إلا أن يتبين كذبه لقلة ما ذكر جدًّا، فيصير القول قول الراهن (5). ابن عبد السلام: والأقرب ألا فرق (6) بين الصورتين وهو كون الرهن كالشاهد على الدين، كما أن الدين كالشاهد على الرهن (7).
قوله: (وَلَوْ بِيَدِ أَمِينٍ) يريد: أن الرهن يكون كالشاهد على الدين، ولو كان بيد أمين، وهو قول ابن المواز، وقال أصبغ: لا يكون شاهدًا (8)، أبو محمد: وقول محمد أصوب (9)، وإليه أشار بقوله: (عَلى الأَصَح) وقيل: القول قول المرتهن، وقيل: القول قول الراهن (10).
قوله: (مَا لَمْ يَفُتْ فِي ضَمانِ الرّاهِنِ) يريد: أن ما تقدم من أن الرهن كالشاهد على الدين مقيد بما إذا كان قائمًا، أو ما في معناه بأن يهلك في ضمان المرتهن، وأما لو هلك في ضمان الراهن فلا يكون شاهدًا، ونص على ذلك في العتبية والموازية.
قوله: (وَحَلَفَ مُرْتَهِنُهُ، وَأَخَذَهُ إِنْ لَمْ يَفْتكَّهُ) أي: وحلف المرتهن وأخذ الرهن إن لم يفتكه الراهن من يده، فإن نكل المرتهن حلف الراهن وغرم ما أقر به فقط. (1) قوله: (وإن كانت قيمته عشرة صدق الراهن) ساقط من (ن 4).
(2) قوله: (وكان رهنًا في قدر قيمته) يقابله في (ن 3): (وإن كان رهنًا في قدر مثله).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 11/ 120.
(4) في (ن 5): (قوله).
(5) انظر: التوضيح: 6/ 160.
(6) قوله: (ألا فرق) يقابله في (ن 3): (الفرق).
(7) انظر: التوضيح: 6/ 160.
(8) انظر: البيان والتحصيل: 11/ 58.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 780.
(10) قوله: (وقيل: القول قول الراهن) ساقط من (ن 4).

الجزء: 4 - الصفحة: 117

قوله: (فَإنْ زَادَ حَلَفَ الرَّاهِن) أي: فإن زاد ما ادعاه المرتهن على قيمة الرهن، كأن لم يساوي مثلًا إلا عشرة في الفرض السابق حلف الراهن، يريد: وحده، ويأخذ رهنه، ويدفع ما أقر به من الدين (1) للمرتهن، فإن نكل حلف المرتهن (2) وأخذ ما ادعاه.
قوله: (وإنْ نَقَصَ حَلَفَا (3)، وَأَخَذَهُ إِنْ لم يَفْتكَّهُ بِقِيمَتهِ) أي: فإن نقص ما أقر به الراهن عن القيمة، يريد: مع كون المرتهن قد زاد عليها حلف كل منهما على دعواه، ولا خلاف فيه، قاله القاضي عياض. مالك وابن المواز: ويبدى المرتهن باليمين، لأن الرهن كالشاهد له (4) على قيمته، فإن حلف حلف الآخر فإن نكل لزمه ما ادعاه المرتهن، وكذلك لو حلف الراهن ونكل المرتهن لم يلزم الراهن إلا ما حلف عليه، وإن حلفا أو نكلا معًا فعلى (5) الراهن قيمته إن أحب (6)، وإلا أسلمه للمرتهن، وإليه أشار بقوله: (وَأَخَذَهُ) أي: المرتهن إن لم يفتكه؛ أي الراهن باقيمته وهو قول مالك وابن نافع وابن المواز، وقال ابن القاسم في العتبية: ليس (7) للراهن إخذه (8) إلا بما حلف ليه المرتهن، قال في الموطأ: ويحلف على جميع ما ادعى (9) وهو عشوون، وقال محمد: إن شاء حلف على ما ادعاه، وعلى (10) قيمة الرهن، وقال عبد الحق عن بعض شيوخه: لا يحلف إلا على قيمته، كما لو شهد له شاهد، فإنه يحلف على وفق شهادته (11).
قوله: (وإن اخْتَلَفَا في قِيمَةِ تَالِفٍ (12) تَوَاصَفَاهُ، ثُمَّ قُوِّمَ فَإن اخْتَلَفَا، فَالْقَوْلُ (1) قوله: (من الدين) زيادة من (ن 3).
(2) قوله: (فإن نكل حلف المرتهن) ساقط من (ن 4).
(3) في (ن 3): (حلف).
(4) في (ن 4): (عليه).
(5) في (ن): (بدل).
(6) في (ن 4): (إن أوجب).
(7) قوله: (ليس) ساقط من (ن).
(8) قوله: (أي: المرتهن ... ليس للراهن أخذه) ساقط من (ن 4).
(9) في (ن): (ادعاه).
(10) في (ن): (أو على).
(11) قوله: (شهادته): (شهادة شاهده). وانظر: الذخيرة: 8/ 148.
(12) في (ن 5): (بألف).

الجزء: 4 - الصفحة: 118

لِلْمُرْتَهِنِ (1))، وإلا فلا فرق بين الألف والمائة وغيرهما في الحكم (2).
قال في المدونة: وإذا ضاع الرهن عند المرتهن واختلفا في قيمته تواصفاه، ويكون القول في الصفة قول المرتهن مع يمينه، ثم يدعى له المقومون (3)، ابن يونس: قال ابن المواز: فقيل: القول قول المرتهن في الصفة وإن كانت يسيرة إلا في قول أشهب. فقال: إلا أن يتبين كذبه لقلة ما ذكر جدا (4).
قوله: (وإنِ اخْتَلَفَا) أي: في الصفة فالقول قول المرتهن، قال في المدونة: وإن اختلفا في الصفة فإنه يكون القول فيها قول المرتهن مع يمينه ثم يدعى له المقومون (5).
قوله: (فَإنْ تَجَاهَلا، فَالرَّهْنُ بِما فِيهِ) أي: فإن جهل الراهن والمرتهن تلك القيمة فالرهن بما فيه، ولا يكون لأحدهما قبل الآخر شيء، وعلى هذا حمل أصبغ (6) الحديث، الرهن بما فيه، قيل: ولا خلاف فيه عندنا.
قوله: (وَاعْتُبِرَتْ قِيمَتُهُ يَوْمَ الحُكْمِ، إِنْ بَقِيَ، فَهَلْ يَوْمَ التَّلَفِ أَوِ الْقَبْضِ أَوِ الرَّهْنِ إِنْ تَلِفَ؟ أقْوَالٌ) يريد: أن الرهن إذا كان قائمًا اعتبرت قيمته يوم الحكم، وإن كان تالفًا، وإليه أشار بقوله: (إِنْ تَلِفَ) فثلاثة أقوال، وكلها لابن القاسم اعتبارها يوم التلف، وقيل: يوم الرهن، وقيل: يوم القبض، الباجي: والأقرب يوم الرهن؛ لأن الناس إنما يرهنون ما يساوي ديونهم غالبًا.
قوله: (وَإِنِ اخْتَلَفَا في مَقْبُوضٍ فَقَالَ الرَّاهِنُ عَنْ دَيْنِ الرَّهْنِ وُزِّعَ بَعْدَ حَلِفِهِما) أي: فقال الراهن عن دين الرهن، وقال المرتهن عن غيره، قال في المدونة: وإذا كان لك على رجل مائتان فرهنك بمائة منها (7) رهنًا، ثم قضاك مائه، وقال هي التي فيها الرهن، (1) قوله: (فَإِنِ اخْتَلَفَا، فَالْقَوْلُ لِلْمُرْتَهِنِ) يقابله في (ن 5): (بقوله).
(2) قوله: (وإلا فلا فرق بين الألف والمائة وغيرهما في الحكم) زيادة من (ن 5).
(3) انظر: المدونة: 4/ 145.
(4) انظر: التوضيح: 6/ 160.
(5) قوله: (قال في المدونة ... ثم يدعى له المقومون) زيادة من (ن 5).
(6) قوله: (أصبغ) ساقط من (ن 4).
(7) في (ن): (منهما).

الجزء: 4 - الصفحة: 119

وقلت: أنت هي التي لا رهن فيها (1)، فإن المائة يكون نصفها للرهن (2)، ونصفها للمائة الأخرى (3)، وإلى هذا أشار بقوله: (وُزِّعَ).
ابن رشد: ومذهب المدونة أنهما يتحالفان ويقسم المقبوض بينهما فإن نكل أحدهما وحلف الآخر فالقول قوله (4).
اللخمي: وهذا إذا حل الدينان أولم يحلا وكان أجلهما سواء أو متقاربًا (5)، وإن حل أحدهما كان القول قول من ادعى القضاء عن الحال، وإن لم يحلا وكان أجلهما سواء أو متقاربًا حلفا وقسمت بينهما هذا هو ظاهر المذهب (6)، وإن تباين الأجلان (7) كان القول قول من ادعى أقربهما أجلًا مع يمينه (8).
قوله: (كَالْحَمَالَةِ) أي: أنهما إذا اختلفا في مقبوض (9) فقال الدافع: عن مائة الحمالة، وقال رب الدين: بل هي على المائة التي بلا حمالة، فإنها توزع على المائتين بعد أيمانهما، وفرضها في المدونة، فيمن عليه ألفان: ألف من قرض وألف من كفالة (10)، ابن رشد: والكلام في مسألتي الرهن والحمالة (11) واحد.
* * * (1) زاد بعده في (ن 4): (وقام الغرماء أو لم يقوموا).
(2) في (ن): (للمائة الرهن).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 58.
(4) انظر: التوضيح: 6/ 161.
(5) قوله: (أو لم يحلا ... أو متقاربًا) زيادة من (ن 5).
(6) قوله: (وإن لم يحلا ... ظاهر المذهب) ساقط من (ن 5).
(7) في (ن): (ما بين الأجلين).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5714.
(9) في (ن): (المقبوض).
(10) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 16.
(11) في (ن 4): (والكفالة).

الجزء: 4 - الصفحة: 120

باب [في أحكام إحاطة الدين بمال المدين والتفليس]

(المتن)
بَابٌ لِلْغَرِيمِ: مَنْعُ مَنْ أَحَاطَ الدَّيْنُ بِمَالِهِ مِنْ تَبَرُّعِهِ، وَسَفَرِهِ إِنْ حَلَّ بغَيْبَتِهِ، وإعْطَاءِ غَيْرِهِ قَبْلَ أَجَلِهِ، أَوْ كُلَّ مَا بِيَدِهِ، كَإقْرَارِهِ لِمُتَّهَمٍ عَلَيْهِ عَلَى الَأَصَحِّ وَالْمُخْتَارِ؛ لا بَعْضِهِ وَرَهْنِهِ، وَفِي كِتَابَتِهِ قَوْلانِ. وَلَهُ التَّزَوُّجُ، وَفِي تَزَوُّجِهِ أَرْبَعًا، وَتَطَوُّعِهِ بِالْحَجِّ تَرَدُّدٌ، وَفُلِّسَ حَضَرَ أَوْ غَابَ، إِنْ لَمْ يُعْلَمْ مَلاؤُهُ بِطَلَبِهِ، وإنْ أَبَى غَيْرُهُ، دَيْنًا حَلَّ زَادَ عَلَى مَالِهِ، أَوْ بَقِيَ مَا لا يَفِي بِالْمُؤَجَّلِ، فَمُنِعَ مِنْ تَصَرُّفٍ مَالِيّ، لا فِي ذِمَّتِهِ كَخُلْعِهِ، وَطَلاقِهِ، وَقِصَاصِهِ، وَعَفْوِهِ، وَعِتْقِ أُمِّ وَلَدِهِ، وَتَبِعَهَا مَالُهَا إِنْ قَلَّ.

(الشرح)
(لِلْغَرِيمِ مَنْعُ مَنْ أَحَاطَ الدَّيْنُ بِمالِهِ مِنْ تبَرُّعِهِ) المراد بالغريم: رب الدين، واحترز بقوله: (مَنْ أَحَاطَ الدَّيْنُ بِمالِهِ) مما إذا كان ماله يزيد على ما عليه من الدين، فإن الغريم ليس له حينئذ منعه من ذلك، و (مِنْ تبَرُّعِهِ) متعلق بقوله: (مَنْعُ)، وبه احترز عن مثل بيعه وشرائه.
قوله: (وَسَفَرِهِ إِنْ حَلَّ بِغَيْبَتِهِ) أي: وكذا لربِّ الدين (1) أن يمنعه من السفر إن كان الدين يحل في غيبته، فإن كان يرجع قبل حلوله فليس له منعه. ابن شاس: ولا يطلب بكفيل أو بإشهاد، وينبغي أن يقيد منعه هنا بالسفر بما إذا لم يوكل من يقضي عنه الدين، وأما إذا وكَّل على ذلك فلا يمنع من السفر، وإن كان الدين يحل في غيبته، وقد قيد كلامه في المدونة بمثل ذلك.
قوله: (وإعْطَاءِ غَيْرِهِ قَبْلَ أجَلِهِ، أوْ كُلَّ مَا بِيَدِهِ) أي: وكذا للغريم أن يمنع المديان من إعطاء غيره، أي: من دفع دينه الذي له عليه قبل حلوله، بعض القروين: ويتفق على رده، وأشار السيوري إلى أنه إذا قضى جميع ما بيده لبعض غرمائه دون بعض أنه لا يختلف في ردّ ذلك، وإنما اختلف إذا قضى البعض، وأفتى به، وإليه أشار بقوله: (أَوْ كُلَّ مَا بِيَدِهِ). (1) في (ن 3): (المديان).

الجزء: 4 - الصفحة: 121

قوله: (كإقْرَارِهِ لِمُتَّهَمٍ عَلَيْهِ) أي: فإن للغريم أيضًا منعه من ذلك، قال في المقدمات: وفي ذلك خلاف (1). اللخمي: وإقراره قبل الحجر لمن (2) لا يتهم عليه جائز، واختلف إذا أقرّ لمن يتهم عليه كالأب والابن والأخ والزوجة، قال: والأحسن أنه لا يجوز؛ لأنه ممن يتهم أن يواطئهم على ذلك ليرده عليه (3)، وإليه أشار بقوله: (عَلَى الْمُخْتَارِ). ابن رشد (4): ونزلت عندنا بقفصة (5)، وكتب فيها قاضي الجماعة بما اختاره اللخمي من البطلان، وإليه أشار بقوله: (عَلَى الأَصَحِّ وَالْمُخْتَارِ).
قوله. (لا بَعْضِهِ) أي: لا بعض المال الذي بيده، فإنه لا يمنع إعطاؤه لبعض غرمائه، وقد أشار بعضهم إلى الخلاف. وفي الكافي: لا خلاف عن (6) مالك وأصحابه أن له أن يقضي ما شاء من غرمائه قبل فلسه لا بعده (7) انظر الكبير.
قوله: (وَرَهْنِهِ) هو معطوف على قوله: (لا بَعْضِهِ)، والمعنى: أن الغريم ليس له منع المديان من الرهن، قال في المدونة: ورهن من أحاط الدين بماله وبيعه في قضائه جائز (8) ما لم يفلس، وقد كان مالك يقول إذا تبين فلسه فليس له ذلك ويدخل معه الغرماء وليس بشيء، وعلى الأول جماعة الناس، وفي المقدمات ثالث: بجواز قضائه لبعض غرمائه دون رهنه، ولو قضى جميع ما بيده وقد تقدم كلام السيوري (9). وفي الكافي: لا خلاف عن مالك وأصحابه أن له أن يقضي من شاء من غرمائه قبل فلسه لا بعده، وقد أشار بعضهم إلى الخلاف، انظر الكبير (10). (1) قوله: (وفي ذلك خلاف) يقابله في (ن 5): (ولا خلاف في ذلك إن كان المقر له لا يتهم عليه وفي المتهم عليه خلاف).
(2) قوله: (قبل الحجر لمن) يقابله في (ن 3): (لمثل من).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3155.
(4) في (ن): (ابن راشد).
(5) في (ن 3): (بقفعة)، وفي (ن): (بقرطبه).
(6) في (ن): (بين).
(7) انظر: الكافي: 2/ 828.
(8) قوله: (ورهن من أحاط ... في قضائه جائز) ساقط من (ن).
(9) انظر: المدونة: 4/ 78.
(10) قوله: (وفي المقدمات ثالث .... انظر الكبير) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 122

قوله: (وَرَهْنِهِ) هو معطوف على قوله: (لا بَعْضِهِ)، والمعنى: أن الغريم ليس له منع المديان من الرهن، ما لم يفلس كما تقدم من نص المدونة.
قوله: (وَفي كِتَابتِهِ قَوْلانِ) أي: بالجواز والمنع، بناء على أن الكتابة كالبيع، فتجوز أو لا، فتمنع.
قوله: (وَلَهُ التَّزَوُّجُ) أي: ولا يمنعه الغرماء من ذلك، ونص عليه اللخمي (1) وصاحب الكافي وغيرهما، وهو ظاهر المدونة والعتبية، وقاله بعض الأشياخ. ابن رشد: وهذا إذا تزوج من تشبه (2) حاله وأصدقها مثل صداقها. قال في المقدمات: وهل له أن يتزوج أربعا أو واحدة، وليس له أن يفعل ما لم تجر العادة بفعله من الكراء في حج التطوع وغير ذلك (3)، وقد تردد الأشياخ في ذلك، وإليه أشار بقوله: (وَفي تَزَوُّجِهِ أَرْبَعًا، وَتَطَوُّعِهِ بِالْحَجِّ ترَدُّدٌ).
قوله: (وَفُلِّسَ حَضَرَ أَوْ غَابَ، إِنْ لم يُعلَمْ مَلاؤُهُ) يريد: أنه يجوز تفليس المديان، سواء كان حاضرا أو غائبا، وقاله في المدونة، وهو واضح إن كان بعيد الغيبة ولم يعلم له تقدم ملاء.
واختلف إن علم (4) له ذلك، فلأشهب أيضا أنه يفلس، وكذا نقله ابن يونس (5)، والمشهور -وهو مفهوم كلامه هنا- عدم التفليس، وبه قال أصبغ استحسانا، والقياس عنده ما قال أشهب.
قوله: (بِطَلَبِهِ وإنْ أبَى غَيْرُهُ دَيْنًا حَلَّ زَادَ عَلَى مَالِهِ، أوْ بَقِيَ مَا لا يَفِي بِالْمؤَجَّلِ) لما تقدم أن المديان يفلس حضر أو غاب، نبه على أن ذلك بشروط ثلاثة:
الأول: أن يطلبه رب الدين بدينه، وسواء اجتمع أرباب الدين (6) كلهم على ذلك (7) (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3153.
(2) في (ن): (يشبه).
(3) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 35.
(4) في (ن): (عرف).
(5) قوله: (وكذا نقله ابن يونس) زيادة من (ن 5).
(6) في (ن 3): (الديون).
(7) قوله: (على ذلك) زيادة من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 123

أو أبى بعضهم كما قال، وإن أبى غيره.
الثاني: أن يكون دينه قد حل؛ إذ لا حجر بمؤجل، نعم يحل بالحجر كما سيذكر بعد، و (دَيْنًا) منصوب بالمصدر.
والثالث: أن يزيد دين الطالب الحال على ما بيد المفلس أو يبقى من ماله ما لا يفي بالمؤجل، وفي الموازية: إذا كان يزيد على الحال ويبقى منه (1) ما لا (2) يفي بالمؤجل أنه لا يفلس، أما إذا لم يساوِ غير الحال فلا إشكال في تفليسه.
قوله: (فَمُنِعَ مِنْ تَصَرُّفٍ مَاليٍّ) فسبب الحجر يمنع المديان من التصرف في ماله الذي بيده، فلا يهب ولا يعتق ولا يتصدق ولا يبيع بمحاباة، قال ابن شاس: وأما ما كان منه بغير محاباة فهو موقوف على إجازة الغرماء، وعليه اقتصر اللخمي (3) والمازري (4)، قال في الجلاب: وبيعه وشراؤه جائز إذا لم يحاب.
قوله: (لا في ذِمَّتِهِ) أي: فإنه لا يمنع كما إذا التزم عطية بشيء في ذمته؛ لأن ذلك لم يدخل بسببه نقصا (5) على الغرماء، نعم إن نفد (6) ملكه ودينهم باق فلهم المنع، وأما تصرفاته غير المالية فجائزة، وإليه أشار بقوله: (كَخُلْعِهِ، وَطَلاقِهِ، وَقِصَاصِهِ، وَعَفْوِهِ، وَعِتْقِ أُمِّ وَلَدهِ) أما خلعه فظاهر؛ لأنه يأخذ بسببه مالا وبه يحصل للغرماء النفع، وقد يقال: إنما جاز طلاقه (7) لأن فيه إسقاط نفقة الزوجة عنه، وفيه توفير ماله، وأما قصاصه وعفوه عن القصاص فواضح على مذهب ابن القاسم الذي يرى أن الواجب إما القصاص وإما العفو، وعلى مذهب أشهب القائل أن الولي يخير بين الدية والقود؛ ففي ذلك نظر، ولهذا غمزه (8) بعض الأشياخ، واختلف في عتقه لأم ولده، فأمضاه ابن (1) في (ن): (من ماله).
(2) قوله: (لا) ساقط من (ن 4).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3153.
(4) قوله: (قال ابن شاس ... اقتصر اللخمي والمازري) زيادة من (ن 5).
(5) في (ن 3): (نقص).
(6) قوله: (نفد) زيادة من (ن).
(7) في (ن 5): (إطلاقه).
(8) في (ن 3): (عزه).

الجزء: 4 - الصفحة: 124

القاسم في المدونة، وردّه (1) المغيرة، وعلى الأول فقال في الموازية: يتبعها مالها، يريد: إلا أن يستثنيه المديان، وهو (2) السيد، وقال ابن القاسم: لا يتبعها إلا أن يكون يسيرا، وإليه أشار بقوله: (وَتَبِعَهَا مَالُها إِنْ قَلَّ).

(المتن)
وَحَلَّ بِهِ وَبِالْمَوْتِ مَا أُجِّلَ، وَلَوْ دَيْنَ كِرَاءٍ، أَوْ قَدِمَ الْغَائِبُ مَلِيًّا، وِإنْ نكَلَ الْمُفلسُ، حَلَفَ كلٌّ، كَهُوَ، وَأَخَذَ حِصَّتَهُ. وَلَوْ نكلَ غَيْرُهُ عَلَى الأَصَحِّ، وَقُبِلَ إِقْرَارُهُ بِالْمَجْلِسِ، أَوْ قُرْبِهِ، إِنْ ثَبَتَ دَيْنُهُ بِإِقْرَارٍ لا بِبَيِّنَةٍ، وَفوَ فِي ذِمَّتِهِ، وَقُبِلَ تَعْيِينُهُ الْقِرَاضَ وَالْوَدِيعَةَ إِنْ قَامَتْ بَيِّنَةٌ بِأصْلِهِ وَالْمُخْتَارُ قَبُولُ قَوْلِ الصَّانِعِ بِلا بَيّنَةٍ، وَحُجِرَ أَيْضًا إِنْ تَجَدَّدَ مَالٌ وَانْفَكَّ وَلَوْ بِلا حُكْمٍ وَلَوْ مَكَّنَهُمْ الْغَرِيمُ فَبَاعُوا وَاقْتَسَمُوا، ثُمَّ دَايَنَ غَيْرُهُمْ؛ فَلا دُخولَ لِلأَوَّلِينَ، كَتَفْلِيسِ الْحَاكِمِ إِلَّا كَإرْثٍ، وَصِلَةٍ وَأَرْشِ جِنَايَةٍ، وَبِيعَ مَالُهُ بِحَضْرَتِهِ بِالْخِيَارِ ثَلاثًا وَلَوْ كُتُبًا، أَوْ ثَوْبَي جُمُعَتِهِ، إِنْ كَثرَتْ قِيمَتُهُمَا، وَفِي بَيْعِ آلَةِ الصَّانِعِ تَرَدُدٌ.

(الشرح)
قوله: (وَحَلَّ بِهِ وَبِالْمَوْتِ مَا أُجِّلَ) أي: وحل بالموت أو بالفلس ما على المفلس أو الميت (3) من الدَّين المؤجل؛ لأن الذمة قد خربت بهما، وفي الرسالة: ويحل بموت المطلوب أو تفليسه كل دين عليه (4)، ولو قال بعض الغرماء: لا أرضى بحلول ديني، وقال المفلس لا أوخر ذلك، فالقول قول المفلس؛ لأن الشرع حكم بحلول ما عليه، ويجبر (5) المستحق على أخذه، قاله في العتبية والموازية، واعترضه اللخمي وقال: الحلول من حق الغريم فينبغي أن يكون القول قوله في التأخير (6)، والمشهور ما ذكره في الموت، وقال السيوري: لا يحل به المؤجل، وأحرى (7) على قوله في الفلس (8). (1) في (ن 3): (وزاده).
(2) قوله: (المديان، وهو) ساقط من (ن).
(3) في (ن): (الموت).
(4) قوله: (وفي الرسالة: ويحل بموت المطلوب أو تفليسه كل دين عليه) زيادة من (ن 5).
(5) في (ن 3): (ويخير).
(6) قوله: (واعترضه اللخمي ... قوله في التأخير) زيادة من (ن 5).
(7) في (ن 5): (وأجرى).
(8) في (ن): (المفلس).

الجزء: 4 - الصفحة: 125

قوله: (وَلَوْ دَيْنَ كِرَاءٍ) يريد: أن ما على المفلس يحل، ولو كان من دين الكراء عليه، وهو مأخوذ من قوله في المدونة: وصاحب الدابّة أولى بالمتاع من الغرماء (1) وحكاه بعضهم عن عبد الوهاب في شرح الرسالة، وعن المبسوط. المازري: ولم أقف على هذا النقل في هذين الكتابين، ولكن عندي أن المسألة كالمنصوص فيها على قولين؛ أنه اختلف فيمن أكرى داره خمسا، وقبض كراءها، ومر عليه حول هل يزكي الجميع أو العام الأول فقط، وهو الظاهر عندي (2).
قوله: (أَوْ قَدِمَ الْغَائِبُ مَلِيًّا) يريد: أن من فلس في غيبته وحكم الشرع في الظاهر بحلول ما عليه من دين مؤجل، ثم قدم من غيبته مليا أن ذلك الحكم يمضي ويدفع ما وجب عليه من ذلك الدين، وهو ظاهر قول أصبغ، وقيل: لا يأخذه إلَّا بعد أجله؛ لأن الغيب (3) كشف عن خلاف ما قضى به (4)، فصار كحكم تبين خطؤه، واختاره بعض المحققين.
قوله: (وَإِنْ نَكَلَ الْمُفَلسُ حَلَفَ كُلٌّ كَهُوَ) يريد: أن المفلس إذا كان له دين على غيره، وقام له به (5) شاهد واحد وطلب منه أن يحلف مع شاهده ويأخذ دينه، فإن حلف فلا كلام (6)، وإن نكل عن اليمين فإن للغرماء أن يحلفوا ويستحقوا ذلك، وقاله (7) ابن حبيب، ويحلف كلّ واحد منهم على جميع الحق المشهود به؛ لا على ما ينوبه فقط؛ لأن كلّ واحد منهم قائم مقام المفلس (8)، ولهذا قال: (حَلَفَ كلٌّ كَهُوَ) أي: كالمفلس؛ لأنه يحل محله، وهو إذا حلف فلا بد أن يحلف على شهادة شاهده، فكذلك هم، فإن حلفوا كلهم تحاصّوا في ذلك الدين، وإن نكلوا كلهم فلا شيء لهم، وإن حلف بعضهم ونكل (1) انظر: المدونة: 3/ 510.
(2) قوله: (أنه اختلف فيمن ... وهو الظاهر عندي) زيادة من (ن 5).
(3) في (ن 3): (الغائب).
(4) في (ن): (ما مضي به).
(5) قوله: (به) ساقط من (ن 4).
(6) قوله: (فإن حلف فلا كلام) زيادة من (ن 5).
(7) في (ن): (وقال).
(8) قوله: (جميع الحق المشهود به؛ ... قائم مقام المفلس) يقابله في (ن 4): (أن ما شهد به شاهده حق ليس على ما ينوبه)، وفي (ن 3): (أنما شهد به جميعهم حق ليس على ما ينوبه).

الجزء: 4 - الصفحة: 126

البعض استحقّ من حلف قدر نصيبه فقط، كما لو حلف الجميع، وإليه أشار بقوله: (وَأَخَذَ حِصَّتَهُ، وَلَوْ نَكَلَ غَيْرُهُ عَلَى الأَصَحِّ) وهو قول ابن القاسم في رواية عيسى وابن الماجشون، وقال محمد بن عبد الحكم: يأخذ جميع حقه (1)، ذكره لأن الغالب عليه عدم استحضاره لجميع الدين في وقت واحد، ولمالك في الموازية (2): يقبل إقراره لمن يعلم منه إليه تعاط ومداينة وخلطة ويحلف المقر له ويدخل في الحصاص مع من له بينة (3). [ذكر ذلك] في مسألة الورثة يقوم للميت (4) شاهد وعليه دين، ولا فرق بين البابين (5).
قوله: (وَقُبِلَ إِقْرَارُهُ بالْمَجْلِسِ، أَوْ قُرْبِهِ إِنْ ثَبَتَ دَيْنُهُ بِإِقْرَارٍ لا بِبَيِّنَةِ) يريد: أن المفلس إذا أقرّ في مجلس الحجر أو قربه بدين لمن لا يتهم عليه فإن إقراره يقبل بشرط أن يكون دينه الذي الحجر بسببه يثبت بإقرار لا ببينة، وحكى ابن شاس هذا عن مالك، وهو الذي نص عليه محمد، وحملت المدونة (6)، واختار بعض الشيوخ قبول إقراره، وإن ثبت دينه الأول ببينة. ابن عبد السلام: وهو الظاهر عندي، وقيل: يقبل إقراره ما لَمْ يحز (7) عنه المال؛ أما إن أقر بعد الجلس، فلا يسمع إن كان بعيدًا (8).
قوله: (وَهُوَ فِي ذِمَّتِهِ) أي: وحيث لَمْ يقبل إقراره فإنما هو باعتبار المال الذي هو في يده، وأما ما أفاد بعد ذلك من المال فإن هذا المقر له (9) يدخل فيه؛ لأن ما أقر به قد ثبت في ذمته إذ لا تهمة إلَّا (10) في المال الأول (11)، وقاله في المدونة.
قوله: (وَقُبِلَ تَعْيِينُهُ الْقِرَاضَ وَالْوَدِيعَةَ إِنْ قَامَتْ بَيِّنَةٌ بِأَصْلِهِ) يريد: أن المفلس إذا قال (1) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 416.
(2) في (ن): (المدونة).
(3) قوله: (لأن الغالب ... مع من له بينة) زيادة من (ن 5).
(4) قوله: (يقوم للميت) يقابله في (ن 3): (يقيم البينة).
(5) في (ن 3): (المسألتين).
(6) قوله: (وهو الذي نص عليه محمد، وحملت المدونة) زيادة من (ن 5).
(7) في (ن 3) و (ن 4): (لم يجز).
(8) في (ن 3): (قريبا).
(9) في (ن 4): (فيه).
(10) قوله: (إلَّا) ساقط من (ن 3).
(11) قوله: (الأول) زيادة من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 127

في المجلس أو قربه هذا قراض فلان أو وديعة لشيء بعينه في يديه، فإنه يقبل إن قامت على أصل القراض أو الوديعة جينة (1)، وقاله ابن القاسم في الجواهر، قال (2): ولم يجزه أشهب إلَّا ببينة على التعيين، ورواه عن مالك، وقال أصبغ: يقبل فيما عين من ذلك، كان عينا أو عرضا، كان على أصله بينة أو لَمْ تكن، وحكى في البيان عن مالك (3) الجواز مع يمين المقرّ له، وعن ابن القاسم عدم الجواز، وعنه أيضًا من رواية أبي زيد (4) مثل ما نقل عنه ابن شاس ابن رشد (5) عن مالك (6)، وقيل إن رواية أبي زيد (7) تفسير للقولين.
قوله: (وَالْمُخْتَارُ قبُولُ قَوْلِ الصَّانِعِ بلا بَيِّنَةٍ) أي: اختلف إذا فلس شخص من أرباب الصنائع، فيقول: هذه السلعة مثلا أَو هذا الغزل لفلان، هل يقبل إقراره أم لا؟ على ثلاثة أقوال: الأول: لمالك عدم قبوله الثاني: لابن القاسم قبوله، وإن لَمْ يكن للمقرّ له بينة، والثالث: لمالك يقبل إذا كان على أصل الدفع بينة أو على إقراره قبل الفلس، وإن لَمْ تعرف ذلك البينة بعينه، هكذا ذكر اللخمي هذه الأقوال، قال (8): وقول ابن القاسم أحسن (9)، وإليه أشار بقوله: (وَالْمُخْتَارُ قبوله (10)).
قوله: (وَحُجِرَ أَيْضًا إِنْ تَجَدَّدَ مَالٌ) ابن شاس: والمال المتجدد بعد الحجر لا يتعدى إليه الحجر، بل يحتاج إلى استئناف حجر (11) ثان (12). (1) قوله: (بينة) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(3) قوله: (عن مالك) يقابله في (ن 3): (ابن رشد)، وهو ساقط من (ن 4).
(4) قوله: (أبي زيد) يقابله في (ن 4): (ابن أبي زيد)، وفي (ن 3): (ابن زيد).
(5) قوله: (ابن رشد) زيادة من (ن).
(6) قوله: (عن مالك) زيادة من (ن 3).
(7) قوله: (أبي زيد) يقابله في (ن 4): (ابن أبي زيد)، وفي (ن 3): (ابن زيد).
(8) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3158.
(10) قوله: (قبوله) زيادة من (ن 3).
(11) انظر: الذخيرة: 8/ 171.
(12) قوله: (ثان) زيادة من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 128

وقوله: (وَإِنْفَكَّ وَلَوْ بِلَا حُكْمٍ) أي: وانفكَّ الحجر على المفلس، يريد: إذا قسّم ماله وحلف أنه لَمْ يكتم شيئًا أوَ وافقه الغرماء على ذلك ولم يحتج فيه إلى حكم حاكم، وقاله اللخمي.
قوله: (وَلَوْ مَكَّنَهُمُ الْغَرِيمُ فباعُوا وَاقْتَسَمُوا، ثُمَّ دَايَنَ غَيْرهُمْ، فَلا دُخُولَ لِلأَوَّلِينَ كَتَفْلِيسِ الْحَاكِمِ) أي: لو مكن المديان وهو مراده بالغريم أرباب الديون مما بيده من المتاع فباعوه واقتسموا ثمنه وبقيت لهم بقية من ديونهم ثم تداين هذا الغريم من قوم آخرين فليس لهم - أعني (1) الأولين - دخول في أثمان ما أخذه من الآخرين إلَّا أن يفضل عن دين الآخرين فضل، فإنهم يتحاصون فيه، وكذلك أيضًا تفليس الحاكم إذا رفعوا الأمر إليه ففلس الغريم وقسم بينهم ما بيده ثم تداين من غيرهم، فليس للأوّلين دخول معه (2).
قوله: (إِلَّا كَإِرْثٍ، وَصِلَةٍ وَأَرْشِ جِنَايَةٍ) أي: فلا دخول للأولين مع الآخرين (3) إلَّا أن يتجدد له مال من غير أصل مال (4) الآخرين، فإن الجميع يتحاصون فيه؛ مثل أن يرث (5) مالًا (6) أو يوهب له أو يتصدق به عليه أو نحو ذلك من الصلاة أو يجنى عليه أو على وليّه فيأخذ أرش الجناية.
قوله: (وَبِيعَ مَالُهُ بِحَضْرَتِهِ بِالْخَيَارِ ثَلاثًا) هكذا قال مالك وابن القاسم وسحنون لتوقع الزيادة في أمد الخيار.
قوله: (وَلَوْ كُتُبًا) ابن شاس: اختلف في بيع كتب العلم (7) على المفلس على قولين بناء على كراهة بيعها أو إجارته (8)، وحكى اللخمي القولين بالكراهة والمنع عن (1) قوله: (لهم أعني) ساقط من (ن).
(2) قوله: (دخول معه) يقابله في (ن 4): (دخولهم).
(3) قوله: (الآخرين) ساقط من (ن).
(4) قوله: (مال) ساقط من (ن 4).
(5) في (ن): (يورث).
(6) في (ن 5): (مثلا).
(7) في هامش (ن): (الفقه).
(8) قوله: (أو إجارته) زيادة من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 129

مالك (1)، وقال ابن عبد الحكم: يجوز بيعها (2).
قوله: (أَوْ ثَوْبَيْ جُمُعَته، إِنْ كَثُرَت قِيمَتُهُمَا) اللخمي: والقضاء أن يباع ما كان للتجارة أو القنية كداره وخادمه ودابته وسرجه وسلاحه ومصحفه (3)، واختلف في خاتمه، فاختار بيعه ابن القاسم ومنعه أشهب (4)، قال: وإن كان لثياب جمعته قدر وبال (5) بيعت وإلا تركت.
قوله: (وَفِي بَيع آلَةِ الصَّانِعِ تَرَدُّدٌ) هكذا حكى المازري عن شيخه أنه كان يتردد في بيعها، ثم قال: ويؤخذ حكمه مما تقدم، فإن كان يسيرا ويصلح أن يقيم منه أوده لَمْ يبع ويصير مثل نفقته الأيام.

(المتن)
وَأُوجِرَ رَقِيقُهُ، بِخِلَافِ مُسْتَوْلَدَتِهِ، وَلَا يُلْزَمُ بِتَكَسُّبٍ، وَتَسَلُّفٍ، وَاسْتِشْفَاع، وَعَفْوٍ لِلدِّيَةِ، وَانْتِزَاع مَالِ رَقِيقِهِ، وَمَا وَهَبَهُ لِوَلَدِهِ. وَعُجِّلَ بَيعُ الْحَيَوَانِ، وَاسْتُؤْنِيَ بِعَقَارِهِ كَالشَّهْرَيْنِ. وَقُسِمَ بِنِسْبَةِ الدُّيُونِ بِلَا بَيِّنَةِ حَصْرِهِمْ، وَاسْتُؤْنِيَ بِهِ إِنْ عُرِفَ بِالدَّيْنِ فِي الْمَوْتِ فَقَطْ، وَقُوِّمَ مُخَالِفُ النَّقْدِ يَوْمَ الْحِصَاصِ، وَاشْتُرِيَ لَهُ مِنْهُ بِمَا يَخُصُّهُ، وَمَضَى إِنْ رَخُصَ أَوْ غَلَا، وَهَلْ يُشْتَرَى فِي شَرْطِ جَيِّدٍ أَدْنَاهُ أَوْ وَسَطُهُ؟ قَوَلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَأُوجِرَ رَقِيقُهُ، بِخِلافِ مُسْتَوْلَدَتِهِ) ليس المراد هنا بالرقيق القن؛ فإنه يباع عليه، وإنما يريد بذلك المدبر والمعتق إلى أجل ونحوهما مما للسيد فيه خدمة كولد أم الولد من غير السيد. ابن شاس: ولا يؤاجر مستولدته ويؤاجر مدبره.
قوله: (وَلَا يُلْزَمُ بِتَكَسُّبٍ) أي: ليدفع ذلك من (6) دينه، ورأى بعضهم أنه يجبر على ذلك إن كان صانعا (7)؛ لأنه عومل على ذلك بخلاف التاجر، قال: وعلى التاجر تكلم (1) قوله: (عن مالك) ساقط من (ن 5)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3143.
(2) في (ن): (بيعه). وانظر: البيان والتحصيل: 11/ 33، والنوادر والزيادات: 2/ 788.
(3) قوله: (مصحفه) زيادة من (ن).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3143.
(5) قوله: (وبال) ساقط من (ن).
(6) في (ن 5): (في).
(7) قوله: (إن كان صانعا) زيادة من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 130

مالك.
قوله: (وَتَسَلُّفٍ) وكذا لا يلزم بتسلف (1)، يريد: ولو بدل له؛ لأنه استدانة أخرى، ولا يلزمه (2) قبول هدية (3) ولا صدقة ولا وصية، وقال بعضهم: إذا رضي أحد أن يسلف الطالب ماله على المطلوب (4) ليرجع به على المطلوب لَمْ يكن للمطلوب مقال؛ لأن المعروف للطالب لا له، إلَّا أن يقصد الضرر.
قوله: (وَاسْتِشْفَاعٍ) أي: لا يلزمه الأخذ بالشفعة، وإن كان له فيها فضل؛ إذ هو ابتداء تمليك ولا يلزم.
قوله: (وَعَفْوٍ للدِّيَةِ) أي: ولا يلزمه (5) العفو عن القصاص ليأخذ الدية، ولا يلزمه أيضًا انتزاع مال مدبره وأم ولده ونحوهما، وإليه أشار بقوله: (وَانْتِزَاعِ مَالِ رَقِيقِهِ) أي: من فيه شائبة حرية، وأما القن فيباع.
قوله: (وَمَا وَهَبَهُ لِوَلَدِه) أي: لا يلزمه انتزاع ما وهبه لولده، وقاله ابن شاس وغيره.
قوله: (وَعُجِّلَ بَيْعُ الحْيَوَانِ) لا يريد بذلك أن يباع في يومه، وإنما المراد أنه لا يطال له من الأجل مثل ما يطال للثياب والرباع ونحوهما؛ لأن الحيوان سريع التغير، ويحتاج إلى مؤنة.
قوله: (وَاسْتُؤْنِيَ بِعَقَارِهِ، كَالشَّهْرَيْنِ) المراد بالعقار الدور والأرضون، والمشهور أنه يستأنى في بيع ذلك الشهر والشهرين.
قوله: (وَقُسِمَ بِنِسْبَةِ الدُّيُونِ) أي: فإذا بيع متاعه قسم على نسبة ديونهم وطريقه أن تعلم نسبة مال المفلس (6) إلى مجموع الدين؛ بمثل تلك النسبة يأخذ كلّ غريم، مثاله: أن يكون عليه ألف درهم فيبيع متاعه بخمس مائة درهم (7)، فنسبة ذلك مما عليه النصف (1) قوله: (لا يلزم بتسلف) يقابله في (ن) و (ن 4): (لا يلزمه بتسلف).
(2) في (ن): (لا يلزم).
(3) في (ن): (هبه).
(4) قوله: (ماله على المطلوب) ساقط من (ن).
(5) في (ن): (لا يلزم).
(6) قوله: (وطريقه أن تعلم نسبة مال المفلس) يقابله في (ن 3): (قوله يعلم بنسبة ما للمفلس).
(7) قوله: (درهم) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 131

فيأخذ كلّ واحد منهم نصف دينه، وإن بيع بمائتين وخمسين أخذ الربع، وبمائتين أخذ الخمس، وبمائة أخذ العشر، وعلى هذا.
قوله: (بِلا بَيِّنَةِ حَصْرِهِمْ) يعني: أن القاضي يقسم بينهم - أعني: بين الغرماء - مال المفلس، ولا يكلفهم البيِّنَة على حصرهم؛ أي: إلَّا غريم سواهم.
قوله: (وَاسْتُؤْنِيَ بهِ، إِنْ عُرِفَ بِالدَّيْنِ فِي الْمَوْتِ فَقَطْ) يريد: أن الميت إذا أراد القاضي أن يقسم تركته بين أَرباب الديون (1)؛ فإنه يستأنى بذلك إن كان معروفا بالدين (2)؛ لاحتمال طروء غريم آخر.
قوله: (فِي الْمَوْتِ فَقَطْ) إشارة إلى مذهب المدونة، قال فيها من رواية ابن وهب: ولا يستأنى في الفلس، ورأى غيره أنه يستأنى به كالموت. اللخمي: وهو أحسن (3).
قوله: (وَقُوِّمَ مُخَالِفُ النَّقْدِ يَوْمَ الْحِصَاصِ، وَاشْتُرِيَ لَهُ مِنْهُ بِمَا يخَصُّهُ) يعني: أن المفلس إذا كان عليه ديون مختلفة كطعام وعروض ونقد، فإن ما يخالف النقد منها يقوم، يريد: سواء كان هذا المقوم من ذوات المثل أو القيم، وتكون تلك القيمة من جنس النقد الذي بيعت (4) به عروض المفلس دراهم إن كان النقد دراهم ودنانير إن كان دنانير (5)، فيقال: كم يساوي عروض هذا وطعام هذا، فإن قيل: كلّ منهما مثلا يساوي مائة (6)، والنقد الذي عليه مائة، فإن المال يقسم بينهم أثلاثا (7)، في ناب كلّ واحد من دينه المخالف للنقد يشترى له به من جنس دينه، والمعتبر في التقويم يوم قسمة المال على الغرماء، وهو المراد بيوم الحصاص وهو المشهور، وقال سحنون: يقوم المؤجل منها يوم الفلس على أن يقبض إلَّا أجله. (1) قوله: (أن يقسم تركته بين أرباب الديون) يقابله في (ن) و (ن 4): (أن يقسم بين أرباب الديون ديونهم).
(2) قوله: (بالدين) ساقط من (ن 3).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3141.
(4) في (ن 5): (يبعث).
(5) قوله: (إن كان النقد دراهم ودنانير إن كان دنانير) زيادة من (ن 5).
(6) في (ن 3): (مائتين).
(7) قوله: (يقسم بينهم أثلاثا) يقابله في (ن): (يقسم له ثلاث).

الجزء: 4 - الصفحة: 132

قوله: (وَمَضَى إِنْ رَخُصَ أَوْ غَلا) أي: فإن لَمْ يشترِ لصاحب العروض أو الطعام بما نابه شيئا من جنس دينه حتى رخص سعر تلك السلع أو غلا، فإن الأمر يمضي ولا تراجع بين الغرماء وبين من لَمْ يشترِ له ذلك، وهكذا نصّ عليه الباجي وصاحب المقدمات، وزاد: إلَّا أن يكون صار له أكثر من حقّه، فيرد الفضل للغرماء. الباجي: وإذا اشترى له مما عليه من المسلم اعتبر في ذلك الصفة (1) التي وصفها، فإن وصفه بأنه جيد، فقال محمد بن عبد الحكم (2): يشتري له أدنى تلك الصفة، وقيل: أوسطها، وإلى هذين القولين أشار بقوله: (وَهَلْ يُشْتَرَى فِي شَرْطِ جَيِّدٍ أَدْنَاهُ أَوْ وَسَطهُ؟ قَوْلانِ).

(المتن)
وَجَازَ الثَّمَنُ إِلَّا لِمَانِعٍ، كَالاِقْتِضَاءِ، وَحَاصَّتِ الزَّوْجَةُ بِمَا أَنْفَقَتْ، وَبِصَدَاقِهَا كَالْمَوْتِ، لَا بِنَفَقَةِ الْوَلَدِ، وَإِنْ ظَهَرَ دَيْنٌ، أَوِ اسْتُحِقَّ مَبِيعٌ وِإِنْ قَبْلَ فَلَسِهِ رُجِعَ بِالْحِصَّةِ كَوَارِثٍ أَوْ مُوصًى لَهُ عَلَى مِثْلِهِ، وَانِ اشْتَهَرَ مَيِّتٌ بِدَيْنٍ، أَوْ عَلِمَ وَارِثُهُ وَأَقْبَضَ: رُجِعَ عَلَيْهِ، وَأُخِذَ مَلِيءٌ عَنْ مُعْدِمٍ، مَا لَمْ يُجَاوِزْ مَا قَبَضَهُ، ثمَّ رَجَعَ عَلَى الْغَرِيمِ، وَفِيهَا الْبُدَاءَةُ بِالْغَرِيمِ، وَهَلْ خِلَافٌ، أَوْ عَلَى التَّخْيِيرِ؟ تَأوِيلَانِ، وَإِنْ تَلِفَ نَصِيبُ غَائِبٍ عُزِلَ فَمِنْهُ، كَعَيْنٍ وُقِفَ لِغُرَمَائِهِ لَا عَرْضٍ، وَهَلْ إِلَّا أَنْ يَكُونَ كَدَيْنِهِ؟ تَأوِيلَانِ.

(الشرح)
قوله (3): (وَجَازَ الثَّمَنُ، إِلَّا لِمَانِعٍ كَالاقْتِضَاءِ (4)) أي: فإن أعطى صاحب الدين المخالف للنقد ثمنا عنه جاز إلَّا أن يمنع منه ماح، كما لو كان رأس المال ذهبا، وأراد أن يأخذ عنه فضة أو فضة ويأخذ عنها ذهبا؛ لأنه يؤدي إلى الصرف المستأخر، وكذا لو كان رأس ماله (5) عشرين درهما في إردبّ قمح أو في ثوب، ونابه في الحصاص عشرة مثلا، فلا يجوز له أن يأخذ ذلك؛ لأنه يدخله بيع الطعام قبل قبضه، ويدخله أيضًا البيع والسلف، وحاصله أن هذا يجري على حكم الاقتضاء، كما قال: كالاقتضاء، وقد تقدم ذلك. (1) في (ن): (الصفات).
(2) في (ن): (ابن عبد السلام).
(3) قوله: (قوله) زيادة من (ن).
(4) قوله: (كالاقتضاء) ساقط من (ن) و (ن 5).
(5) في (ن): (مال).

الجزء: 4 - الصفحة: 133

قوله: (وَحَاصَّتِ الزَّوْجَةُ بِمَا أنْفَقَتْ، وَبِصَدَاقِهَا كَالْمَوْتِ) مذهب ابن القاسم أن زوجة المفلس تحاصِّ غرماءه بما أنفقت على نفسها، وسواء كان الدين قبل الإنفاق أو بعده، وقال سحنون (1): إنما ذلك إذا كان الإنفاق قبل الدين، وتضرب بذلك في الموت وفي الفلس، وفي الموازية: تضرب بذلك في الفلس فقط، وقيل: لا تضرب فيهما، والمشهور أنَّها تحاص أيضًا بصداقها في الموت والفلس، وقيل: لا تحاص (2) فيهما، وعن ابن القاسم في الجلاب: لا تضرب بذلك مطلقًا، وعن ابن الجلاب (3): تحاص في الفلس دون الموت.
قوله: (لا بِنَفَقَةِ الْوَلَدِ): لا تدخل الزوجة في المحاصة بما أنفقت على أولادها؛ لأن نفقة الأولاد من باب المواساة على الملي لا على العديم (4) هو مذهب ابن القاسم في الموت والفلس، وقال أشهب: تحاصّ بما أنفقت (5)، واختلف أيضًا في نفقة الأبوين.
قوله: (وَإِنْ ظَهَرَ دَيْنٌ أَوِ اسْتُحِقَّ مَبِيعٌ وَانْ قَبْلَ فَلَسِهِ رُجعَ بِالحَصَّةِ) يريد: أن الغرماء إذا اقتسموا المال في موت أو فلس ثم قدم غريم لَمْ يعلم به، فإنه يرجع على الغرماء بما يجب له في الحصاص أن لو حضر فيتبع كلّ واحد منهم بما صار بيده من ذلك، قال في المدونة: ولا يأخذ مليا ولا حاضرا كذا عمن غاب (6) ولا حيًّا عن معدم أو غائب (7) أو ميت (8)، وليتبع ذمة كلّ واحد، واحترز بقوله: (ظَهَرَ) مما إذا كان الغريم حاضرا عالما بالتفليس، فإنه لا يرجع على أحد منهم بشيء، وقاله في المدونة. قال (9) بعض الأشياخ: ولا خلاف فيه. ومعنى قوله: (أَوِ اسْتُحِقَّ مَبِيعٌ) أن من ابتاع سلعة من المفلس واقتسم الغرماء ثمنها ثم استحقّت فإنه يرجع على كلّ واحد بما ينوبه منه؛ لأنه غريم طرأ (1) قوله: (سحنون) ساقط من (ن 4).
(2) قوله: (لا تحاص) ساقط من (ن).
(3) قوله: (لا تضرب بذلك مطلقًا، وعن ابن الجلاب) زيادة من (ن 5).
(4) قوله: (لا تدخل الزوجة ... لا على العديم) زيادة من (ن 5).
(5) قوله: (بما أنفقت) يقابله في (ن 3): (فيهما)، وفي (ن) و (ن 4): (بها).
(6) قوله: (كذا عمن غاب) زيادة من (ن).
(7) قوله: (ولا حيًّا عن معدم أو غائب) ساقط من (ن).
(8) في (ن): (أعدم).
(9) قوله: (قال) زيادة من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 134

عليهم، ولا فرق في ذلك بين أن يكون المفلس قد باع السلعة المستحقة قبل التفليس أو بعده، ولهذا قال: وإن قبل فلسه (1).
قوله: (كَوَارِثٍ، أَوْ مُوصًى لَهُ عَلَى مِثْلِهِ) يريد: أن ظهور (2) الوارث على الورثة والموصى له على الموصى لهم، كظهور الغريم على الغرماء، وهو مذهب ابن القاسم، فلا يأخذ من ملي عن معدم، ولا من حاضر عن غائب، ولا من حي عن ميت (3)، وقال أشهب وابن عبد الحكم: يقاسم الملي منهم في جميع ما صار إليه، وكأن الميت لَمْ يترك غيرهما ثم يرجعان على سائر الورثة، وكذلك الموصى له حتى يتساووا.
قوله: (وَإِنِ اشْتَهَرَ مَيِّتٌ بِدَيْنٍ، أَوْ عَلِمَ وَارِثُهُ وَأَقْبَضَ رُجِعَ عَلَيْهِ) يريد: أن الميت إذا كان مشهورًا بالدين أو علم الوارث بذلك وأقبض بعض الغرماء فإنه (4) يرجع عليه، قال في المدونة بما يخصه: ويرجع الوارث بذلك على الغرماء الذين أقبضهم (5) أولًا، أما مع علم الوارث بالدين الباقي فظاهر لتعديه وأما مع شهرته بالدين فلستعجاله فلذلك يرجع عليه القائم (6) وقال ابن القاسم: إذا قضى الحاضر (7) وهو يعلم بدين القادم (8)، فإنه إن وجد الغرماء معدمين رجع على الوارث بما ينوبه من ذلك، ثم يرجع الوارث بما أدّى من ذلك على الغرماء الأوّلين، فإن قضى الوارث الحاضر وهو غير (9) عالم ببقية الغرماء ولم يكن الميت (10) مشهورًا بالدَّيْن فلا شيء عليه، قال في المدونة: ويرجع الغرماء القادمون على الذين قبضوا بما ينوبهم من المحاصّة في المال.
قوله: (وَأُخِذَ مَلِيّ عَنْ مُعْدِمٍ، مَا لَمْ يُجَاوِزْ مَا قَبَضَهُ) يريد: أن الغارم الطارئ إذا رجع (1) زاد بعده في (ن 4): (فإن المشتري حاصص بالثمن).
(2) في (ن 5): (طروء).
(3) قوله: (من حي عن ميت) ساقط من (ن).
(4) في (ن 5): (فإن القائم).
(5) في (ن 5): (اقتضوا) وفي (ن): (قبضوا).
(6) قوله: (أما مع علم الوارث ... القائم) زيادة من (ن 5). وانظر: المدونة: 2/ 787.
(7) في (ن): (الوارث).
(8) في (ن 5): (الغائب القادم) في (ن): (الغائب).
(9) قوله: (غير) ساقط من (ن 5).
(10) في (ن 5): (الهالك) و (ن 3): (الموروث).

الجزء: 4 - الصفحة: 135

على الورثة حيث اقتسموا مال الميت فإنه يأخذ من المليّ عن المعدم ما لَمْ يكن دين الطارئ أكثر مما قبضه المليّ، فلا يأخذ منه أكثر من ذلك، وإن كان دينه أقلّ منه أخذ منه مقدار دينه.
قوله: (ثُمَّ يَرْجعُ عَلَى الْغَرِيمِ) قد تقدّم مثله عن المدونة.
قوله: (وَفيهَا البَدَاءةُ بِالْغَرِيمِ) هذا مأخوذ من قول ابن القاسم في المدونة أن القادم إذا وجد الغرماء معدمين رجع على الوارث (1)، ومفهومه إذا وجدهم أملياء فإنه يبدأ بالغريم كما قال هنا، وله في المدونة قبل (2) هذا أن القادم يرجع أولًا على الورثة ويرجع الورثة على الغرماء، واختلف هل كلام ابن القاسم خلاف، وهو تأويل اللخمي وغيره أو وفاق، وإنما أراد أنهم مخيّرون بين أن يرجعوا على الورثة أو على الغرماء، وإليه ذهب ابن يونس، وإلى هذين التأويلين أشار بقوله: (وَهَلْ خِلَافٌ، أَوْ عَلَى التَّخْيِيرِ؟ تَأْوِيلانِ).
قوله: (وَإِنْ تَلِفَ نَصِيبُ غَائِبٍ عُزِلَ فَمِنْهُ كَعَيْنٍ وقفَ (3) لِغُرَمَائِهِ لا عَرْضٍ) يريد: أن القاضي إذا عزل نصيب غائب من الغرماء فتلف فإن مصيبته ممن عزل له، وقاله في المدونة، ابن يونس: ولا خلاف فيه، وإنما الخلاف إذا وقف مال المفلس ليقضي منه غرماؤه، فقيل: هو من المفلس عرضًا كان أو عينًا، وقاله مالك، وقال أيضًا: مصيبته من المفلس إن كان عرضًا (4)، وإلا فمن الغرماء، ورواه ابن القاسم عنه، وبه قال: واقتصر عليه الشيخ هنا، وقيده صاحب المقدمات وبعض القرويين بما إذا كان العرض مخالفًا لدَيْنهم، كما إذا كان دَيْنهم عينًا أو عرضًا مخالفًا، وأما إن كان مماثلًا، فإن ضمانه من الغرماء؛ لأنهم يتحاصون فيها (5) فلا يحتاجون إلى بيعها كالعين وأبقاه المازري واللخمي (6) وغيرهما على ظاهره، وإلى هذا أشار بقوله: (وَهَلْ إِلَّا أَنْ يَكُونَ كَدَنِيْهِ؟ تَأْوِيلانِ)، وعن مالك أن ضمان ذلك كله من الغرماء، وقال المغيرة: مصيبة الدنانير ممن (1) في (ن): (الورثة).
(2) في (ن 4): (مثل).
(3) في (ن 4): (وقفت).
(4) قوله: (إن كان عرضًا) يقابله في (ن): (إن لَمْ يكن عينا).
(5) قوله: (فيها) ساقط من (ن).
(6) قوله: (اللخمي) ساقط من (ن)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3168.

الجزء: 4 - الصفحة: 136

له دنانير والدراهم ممن له دراهم، والعروض من المفلس، نقله عنه المازري والمتيطي (1) وهذه الأربعة الأقوال في مسألة الميت أيضًا، وفيها قول خامس أن مصيبة ذلك من المفلس، وفي الموت من الغرماء، وهو قول أصبغ.

(المتن)
وَتُرِكَ لَهُ قُوتُهُ وَالنَّفَقَةُ الْوَاجِبَةُ عَلَيْهِ لِظَنِّ يُسْرهِ وَكِسْوَتُهُمْ كُلٌّ دَسْتًا مُعْتَادًا، وَلَوْ وَرِثَ أَبَاهُ بِيعَ لَا وُهِبَ لَهُ، إِنْ عَلِمَ وَاهِبُهُ أَنَّهُ يَعْتَقُ عَلَيْهِ، وَحُبِسَ لِثُبُوتِ عُسْرِهِ، إنْ جُهِلَ حَالُهُ وَلَمْ يَسْأَلِ الصَّبْرَ لَهُ بِحَمِيلٍ بِوَجْهِهِ فَغَرِمَ، إِنْ لَمْ يَأتِ بِهِ، وَلَوْ أُثْبتَ عُدْمُهُ، أَوْ ظَهَرَ مَلَاؤُهُ إِنْ تَفَالَسَ أن يقول لا شيء لي، وَإِنْ وَعَدَ بِالقَضَاءٍ وَسَأَلَ تَأخِيرَ كَالْيَوْمِ ونحوه أخر إن أَعْطَى حَمِيلًا بِالْمَالِ، وَإِلَّا سُجِنَ، كَمَعْلُومِ الْمَلَاءِ. وَأُجِّلَ لِبَيْعِ عَرْضِهِ إِنْ أَعْطَى حَمِيلًا بِالْمَالِ. وَفِي حَلِفِهِ عَلَى عَدَمِ النَّاضِّ تَرَدُّدٌ. وَإِنْ عُلِمَ بِالنَّاضِّ لَمْ يُؤَخَّرْ،

(الشرح)
قوله: (وَتُرِكَ لَهُ قُوتُهُ، وَالنَّفَقَةُ الْوَاجِبَةُ عَلَيْهِ لِظَنِّ يُسْرِهِ) أي: وترك للمفلس ما يقتات به، وما ينفقه على من وجبت عليه نفقته من زوجته وولده وأمهات الأولاد ومدبرته (2)، ولهذا أشار بقوله: (والنفقة الواجبة عليه) (3) قال في المدونة (4): يترك له ما يعيش به هو وزوجته وولده نحو الشهر، وفي المدونة: يترك له ما يعيش هو وأهله (5) الأيام (6)، وحملها في البيان على العشرة ونحوها. المازري: والتحقيق أن يُترك إلَّا وقت يؤدي الاجتهاد إلَّا أن يحصل له في مثله ما يتأتى له منه اليسر؛ ولهذا قال هنا: لظن يسره (7)، ولمالك أيضًا: أنه لا يترك له شيء، وقاله ابن كنانة، ولابن القاسم (8): إن كان المال يسيرًا لا خطب له يترك له نفقة الأيام، وقال محمد: إذا كان الذي يوجد له لا (1) قوله: (نقله عنه المازري والمتيطي) زيادة من (ن 5).
(2) في (ن): (مدبرته).
(3) قوله: (ولهذا أشار بقوله: "والنفقة الواجبة عليه") زيادة من (ن) و (ن 3).
(4) في (ن) و (ن 5): (الموازية).
(5) قوله: (وولده نحو الشهر، ... ما يعيش هو وأهله) ساقط من (ن 5).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 10/ 353.
(7) في (ن): (يسرته).
(8) في (ن): (وابن القاسم).

الجزء: 4 - الصفحة: 137

خطب له لَمْ يترك له شيء، ولأصبغ إذا كان مقدار ذلك لو جمع مثل نفقته شهرًا (1) ونحوه (2).
قوله: (وَكِسْوَتُهُمْ كُلٌّ دَسْتًا مُعْتَادًا) الضمير عائد على المفلس ومن ذكر معه ممن تلزمه نفقته، واحترز بقوله: (مُعْتَادًا) (3) من ثياب الزينة، فإنها لا تترك له وتباع، والمشهور ما ذكره، وقال ابن كنانة: يترك ما يواريه فقط، وروى ابن نافع أنه لا يترك له شيء، وروى ابن القاسم عن مالك (4) أنه يترك له كسوة له ولأهله، وشك في زوجته، وقال سحنون: لا يترك للزوجة شيء.
قوله: (وَلَوْ وَرِثَ أَبَاهُ بِيعَ لا وهب) يريد: أن المفلس إذا ورث أباه أو من يعتق عليه، فإنه يباع عليه (5)، يعني: إن استغرقه الدين وإلا بيع منه بقدر الدين وعتق الفاضل منه، وإليه ذهب ابن القاسم، فإن لَمْ يوجد من يشتري البعض على التشقيص (6) بيع كله، وقال ابن القاسم (7): لا يباع عليه، وإن ورثه، وفرق أشهب فقال كقول محمد في الموت لا في الفلس (8)، واتفق هو وابن القاسم على أن المفلس لو وهب له أبوه أو تصدق به عليه؛ فإنه يعتق عليه ولا يباع، قال ابن القاسم (9): لأن الواهب يقول لَمْ أهبه إلَّا ليعتق (10). بعض الأشياخ: على هذه العلة لو لَمْ يعلم أنه ممن يعتق عليه لبيع في الدين، وبه جزم ابن يونس، والمازري: وجعله في المقدمات محل نظر، وعلى هذا فقوله: (لَا وُهِبَ لَهُ، إِنْ عَلِمَ وَاهِبُهُ أنّه يُعْتَقُ عَلَيْهِ) لا إشكال فيه، وإنما الإشكال فيما إذا لَمْ يعلم. (1) في (ن): (شهر).
(2) زاد بعده في (ن 4): (لم يترك له شيء)، وقوله: (مقدار ذلك لو جمع مثل نفقته شهرًا ونحوه) يقابله في (ن 5): (ذلك كثيرًا ترك له مثل نفقة شهر ونحوه). وانظر: النوادر والزيادات: 6/ 10.
(3) في (ن): (معتدًّا).
(4) قوله: (عن مالك) ساقط من (ن 4).
(5) قوله: (فإنه يباع عليه) ساقط من (ن).
(6) في (ن): (التبعيض).
(7) في (ن) و (ن 5): (ابن المواز).
(8) قوله: (في الموت لا في الفلس) يقابله في (ن 5): (في الفلس لا في الموت).
(9) قوله: (قال ابن القاسم) ساقط من (ن).
(10) انظر: المدونة: 2/ 405.

الجزء: 4 - الصفحة: 138

قوله: (وَحُبِسَ لِثُبُوتِ عُسْرِهِ) أي: وحبس المديان حتى يتبين أنه معسر، فإذا تبين أخرج، وإن ثبت ذلك قبل سجنه لَمْ يحبس. ابن رشد: ويحبس الغريم (1) ما لَمْ يظهر عدمه، ويثبت فقره (2)، أي: وما لَمْ يثبت ملاؤه (3) إلَّا أن يتفالس، كما سيأتي، ولهذا قال (إِنْ جُهِلَ حَالُهُ)، ابن رشد: ويحبس قدر ما يتبين فيه أمره ويكشف عن حاله، وذلك يختلف باختلاف الدَّيْن فيما روى عن (4) ابن حبيب عن ابن الماجشون: (فيحبس في الدريهمات اليسيرة نصف شهر، وفي الكثير من المال أربعة أشهر، وفي الوسط منه شهرين (5).
قوله: (وَلم يَسْأَلِ الصَّبْرَ لَهُ بِحَمِيلٍ بوَجْهِهِ) يريد: ان مجهول الحال لا يحبس إلا إذا لَمْ يسأل الصبر عليه بحميل، وأما إذا سأل الصبر (6) فلا، ونحوه في المدونة، إلَّا أنه لَمْ يبين (7) فيها هل (8) حميل بالمال أو بالوجه، عياض: والصواب بالوجه، وكذا نص عليه أبو عمران، والتونسي وغيرهما، ولهذا قال هنا (بوجهه)، وقال سحنون: لا يقبل منه الحميل لثبوت عدمه (9).
قوله: (فغرم، إِنْ لَمْ يَأتِ بِهِ) أي: وإذا قبل من الغريم حميل بالوجه ثم غاب، ولم يستطع الحميل أن يأتي به؛ فإنه يغرم ما عليه من الدين، واختلف إذا غاب الغريم فأثبت الحميل عدمه هل يغرم ما عليه، وبه قال ابن رشد، وهو مراده بقوله: (وَلَوْ أُثْبِتَ عُدْمُهُ) أو لا يغرم شيئًا ويبرأ (10) من الحمالة، وبه قال اللخمي. (1) قوله: (الغريم) ساقط من (ن 5).
(2) في (ن 4): (عدمه).
(3) قوله: (وما لَمْ يثبت ملاؤه) يقابله في (ن): (وإذا ثبت فلا).
(4) قوله: (عن) زيادة من (ن) و (ن 3).
(5) في (ن): (الشهران).
(6) قوله: (وأما إذا سأل الصبر) يقابله في (ن): (فأما إذا سأل ذلك).
(7) في (ن): (يتبين).
(8) قوله: (هل) ساقط من (ن 3).
(9) قوله: (لثبوت عدمه) ساقط من (ن).
(10) قوله: (ويبرأ) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 139

قوله: (أَوْ ظَهَرَ مَلاؤُهُ إِنْ تَفَالَسَ أن يقول لا شيء لي (1) يريد: أن المديان أيضًا يحبس (2) إذا ظهر ملاؤه، وادعى الفلس وهو معنى قوله: (إِنْ تَفَالَسَ).
قوله: (وَإِنْ وَعَدَ بِالقَضَاءِ وَسَأَلَ تَأْخِيرَ كَالْيَوْمِ ونحوه أخر إن (3) أَعْطَى حَمِيلًا بالمالِ، وَإِلَّا سُجِنَ) أي: وإن وعد بقضاء ما عليه من الدَّيْن، وسأل تأخير اليوم ونحوه أخر إن أعطى حميلًا بالمال، وقاله (4) سحنون: فإن لَمْ يوجد له حميل سجن.
قوله: (كَمَعْلُومِ الْمَلاءِ) هو راجع لقوله: (وَإِلا سُجِنَ) أي: كما يسجن من علم أنه مليء بما عليه من الدَّين ولم يدفع ما عليه (5)، وروى سحنون: يضرب بالدرة المرة بعد المرة (6) حتى يؤدي المال (7).
قوله: (وَأُجِّلَ لِبَيْعِ عَرْضِهِ إِنْ أَعْطَى حَمِيلًا بِالمالِ) عياض: ولا يؤخذ منه (8) حميل إلَّا أن يلتزم الحميل دفع المال.
قوله: (وَفي حَلِفِهِ عَلَى عَدَمِ النَّاضِّ تَرَدُّدٌ) يريد: أنه (9) اختلف هل يحلف الغريم على عدم الناض أم لا تردد (10)؟ إذا لَمْ يكن معروفًا به، قال أبو على الحداد: لا يحلف، وقال ابن دحون (11): يحلف، وقال ابن زرب: لا يحلف إلَّا إذا كان من التجار. عياض: والصواب أنه لا يؤخر إن علم بالناض، وإليه أشار بقوله: (وَإِنْ عُلِمَ بِالنَّاضِّ لَمْ يُؤَخَّرْ). (1) زاد في (ن): (أن يقول لا شيء لي).
(2) قوله: (يحبس) زيادة من (ن).
(3) قوله: (ونحوه أخر إن) زيادة من (ن 5).
(4) في (ن 3) و (ن 4): (قال).
(5) قوله: (من الدَّين ولم يدفع ما عليه) يقابله في (ن): (لددًا).
(6) قوله: (بالدرة المرة بعد المرة) يقابله في (ن): (بالمدة المدة بعد المدة).
(7) في (ن): (أموال الناس).
(8) في (ن): (منها).
(9) قوله: (أنه) ساقط من (ن).
(10) قوله: (تردد) ساقط من (ن 5).
(11) في (ن 5): (ابن فرحون).

الجزء: 4 - الصفحة: 140

(المتن)
وَضُرِبَ مَرَّةً بَعْدَ مَرَّةٍ، وَإِنِ شُهِدَ بِعُسْرِهِ أَنَّهُ لَا يُعْرَفُ لَهُ مَالٌ ظَاهِرٌ وَلَا بَاطِنٌ حَلَفَ كَذَلِكَ، وَزَادَ: وَإِنْ وَجَدَهُ لَيَقْضِيَنَّ، وَأُنْظِرَ، وَحَلَّفَ الطَّالِبَ إِنِ ادَّعَى عَلَيْهِ عِلْمَ الْعُدْمِ، وَإِنِ سَأَلَ تَفْتِيشَ دَارِهِ فَفِيهِ تَرَدُّدٌ، وَرُجِّحَتْ بَيِّنَةُ الْمَلَاءِ، إِنْ بَيَّنَتْ. وَأُخْرِجِ الْمَجْهُولُ إِنْ طَالَ سِجْنُهُ بِقَدْرِ الدَّيْنِ، وَالشَّخْصِ، وَحُبِسَ النِّسَاءُ عِنْدَ أَمِينَةٍ، أَوْ ذَاتِ أَمِينٍ، وَالسَّيِّدُ لِمُكَاتَبِهِ، وَالْجَدُّ، وَالْوَلَدُ لِأَبِيهِ، لَا العَكْسُ، كَالْيَمِينِ إِلَّا الْمُنْقَلِبَةَ وَالْمُتَعَلِّقَ بِهَا حَقٌّ لِغَيْرِهِ، وَلَمْ يُفَرَّقْ بَيْنَ كَالأَخَوَيْنِ، وَالزَّوْجَيْنِ إِنْ خَلَا، وَلَا يَمْنَعُ مُسَلِّمًا، وَخَادِمًا بِخِلَافِ زَوْجَتِهِ، وَأُخْرِجَ لِحَدٍّ أَوْ ذَهَابِ عَقْلِهِ لِعَوْدِهِ، وَاسْتُحْسِنَ بِكَفِيلٍ بِوَجْهِهِ لِمَرَضِ أَبَوَيْهِ، وَوَلَدِهِ، وَأَخِيهِ، وَقَرِيبٍ جِدًّا لِيُسَلِّمَ، لَا جُمْعَةٍ، وَعِيدٍ، وَعَدُوٍّ، إِلَّا لِخَوْفِ قَتْلِهِ، أَوْ أَسْرِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَضُرِبَ مَرَّةً بَعْدَ مرّة) هكذا قال سحنون. وقد تقدم فوق هذا (1).
قوله: (وَإِنْ شُهِدَ بِعُسْرِهِ أَنَّه لا يعرف لَهُ مَالٌ ظَاهِرٌ، وَلا بَاطِنٌ حَلَفَ كَذَلِكَ وَزَادَ وَإِنْ وَجَدَه لَيَقْضِيَنَ) أي: فإن شهدت البينة بعسر الغريم أنه لا يعرف له شيء من المال ظاهرًا ولا باطنًا حلف (2) الغريم وزاد (وَإِنْ وَجَدَه لَيَقْضِيَنَّ) (3)، قال في المقدمات (4): وصفة يمينه أن يحلف أنه ليس له مال ظاهر ولا باطن، وإن وجد مالًا ليقضين (5) له حقه (6)، وهذا كما قال هنا، ولهذا كانت الإشارة في قوله: (كَذَلِكَ) إلى ما شهدت به البينة (7) أنه لا يعرف له مال ظاهر ولا باطن، أي: وكذلك يحلف (8) الآخر (9) يزيد وإن وجده ليقضين حقه (10) له، وزاد بعضهم: وأنه يعجل الأداء؛ لأنه قد يؤدي إليه بعد (1) قوله: (وقد تقدم فوق هذا) زيادة من (ن).
(2) زاد بعده في (ن 4): (كذلك).
(3) قوله: (وَزَادَ وَإِنْ وَجَدَه لَيَقْضِيَنَّ) زيادة من (ن) و (ن 5).
(4) في (ن 4): (المدونة).
(5) في (ن): (ليؤدين).
(6) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 30.
(7) قوله: (البينة) ساقط من (ن 3).
(8) قوله: (يحلف) ساقط من (ن 3).
(9) قوله: (يحلف الآخر) ساقط من (ن 5).
(10) قوله: (حقه) ساقط من (ن 3)، وقوله: (حقه) يقابله في (ن): (أي: ليقضين).

الجزء: 4 - الصفحة: 141

زمان طويل، وكذلك (1) يزيد: ولئن رزقه الله مالًا وهو في السفر ليعجلن الأوبة والأداء، وحكى هذا كله ابن الهندي عن محمد بن السليم (2).
قوله: (وَأُنْظِرَ) أي: إذا شهد بإعساره وحلف كذلك أُنْظِرَ إلى ميسرته.
قوله: (وَحَلَّفَ الطَّالِبَ إِنِ ادَّعَى عَلَيْهِ عِلْمَ الْعُدْمِ) أي: و (3) لا إشكال أن رب الدين إذا وافق المديان (4) على أنه عديم أنه لا يحبس، وأما إذا خالفه وادعى المديان أنه يعلم عدمه فإنه يحلف له أنه لا يعلم ذلك، ويسجن له حينئذ، فإن نكل عن اليمين لَمْ يسجن له، وقاله ابن شعبان وغيره، وبه كان يقضي ابن الفخار، وإن لَمْ يدع الغريم على صاحب الدين علم العُدم؛ فإنه يحبس حتى يثبت حاله.
قوله: (وَإِنْ سَأَلَ تَفْتِيشَ دَارِهِ فَفِيهِ ترَدُّدٌ) أي: وإن سأل الطالب تفتيش دار المديان ففي ذلك تردد، ففي المقدمات عن أبي الأصبغ ابن سهل أنه شهد (5) الفتوى بطليطلة أنه يفتش منزله (6)، فما وجد فيه من متاع الرجل بيع وأنصف منه الطالب، قال: ولا يختلف فقهاؤهم في ذلك، وأنكره ابن عتّاب وابن مالك (7)، وقال: أرأيت لو كان عنده ودائع للناس، فقيل: إنه (8) محمول على أنه ملكه حتى يتبين خلافه، فقال: يلزم إذًا الاستيناء (9) به حتى يُعلم هل له طالب أم لا؟ قال: وأعلمت ابن العطار (10) بعمل أهل (11) طليطلة، فقال: لا يبعد، ولم ينكره ابن رشد، وأنا أراه حسنًا فيمن هو ظاهر المطل واللدد، واستسهال (12) الكذب. (1) في (ن): (وكان).
(2) قوله: (وحكى هذا كله ابن الهندي عن محمد بن السليم) زيادة من (ن) و (ن 5).
(3) قوله: (أي: و) زيادة من (ن).
(4) قوله: (المديان) سفط من (ن 4).
(5) قوله: (شهد) ساقط من (ن 4)، وفي (ن): (شاهد).
(6) قوله: (منزله) زيادة من (ن) و (ن 5).
(7) قوله: (ابن مالك) ساقط من (ن) و (ن 5).
(8) قوله: (فقيل: إنه) يقابله في (ن): (فقيل له: هو).
(9) في (ن): (الاستثناء).
(10) في (ن) و (ن 3): (ابن القطان).
(11) قوله: (أهل) زيادة من (ن).
(12) قوله: (استسهال) ساقط من (ن 5) وفي (ن 3): (اشتهار).

الجزء: 4 - الصفحة: 142

ولمذهب ابن عتاب مال ابن مالك (1).
قوله: (وَرُجِّحَتْ بَيِّنَةُ الْمَلاءِ إِنْ بَيَّنَتْ) أي: فإن شهد له قوم بالإعسار وقوم بالملاء؛ قدمت بينة الملاء إن بينت حال المديان من أنه ملي، وقد (2) أخفى (3) مالًا (4) ونحوه، قال في البيان: ولا يصح أن يختلف أنَّها أعمل (5)، وأما إن لَمْ تبين بينة الملاء ولا بينة العدم شيئًا (6) ففي أحكام ابن زياد تقدم بينة الملاء، وإن كانت أقلّ عدالة، وروى أبو زيد (7) أن ذلك تكاذب وتهاتر وأن بينة العُدم أعمل، قال في المقدمات: لأنَّها أثبتت (8) حكمًا وهو تخليصه (9) وتسريحه، والثانية: نفت (10) الحكم، وفي بعض الروايات: لا يُنظر إلى هؤلاء، ولا إلى هؤلاء (11) ويدين (12) في ذلك أهل الصلاح والعلم (13)، وقيل: إن بينة العُدم تقدم، وإن كانت أقلّ عدالة، وقيل: يقدم أعدلهما وإن تساوتا سقطتا وبقي مسجونًا، وقيل: يقدم الأعدل وإن تساويا سقطتا، وأطلق من في (14) السجن.
قوله: (وَأُخْرِجَ الْمَجْهُولُ إِنْ طَالَ سجنه بِقَدْرِ الدَّينِ، وَالشَّخْصِ) يريد: أن الغريم (15) المجهول الحال يخرج من السجن إذا حبس زمانًا يرى أنه بالنسبة إليه (1) قوله: (وبمذهب ابن عتاب مال ابن مالك) زيادة من (ن) و (ن 5). وانظر: المقدمات الممهدات: 2/ 29.
(2) قوله: (ملي وقد) زيادة من (ن).
(3) في (ن 3): (أخلف).
(4) قوله: (وقد أخفى مالًا) ساقط من (ن 5).
(5) انظر: الذخيرة: 8/ 208.
(6) قوله: (شيئًا) ساقط من (ن 5).
(7) في (ن 3): (ابن زياد).
(8) في (ن) و (ن 4): (أثبت).
(9) في (ن 3): (تحليفه).
(10) في (ن 5): (أبقت).
(11) قوله: (ولا إلى هؤلاء) زيادة من (ن) و (ن 5).
(12) في (ن 3): (يستشار).
(13) في (ن): (والعمل).
(14) قوله: (في) زيادة من (ن).
(15) في (ن 5): (العديم).

الجزء: 4 - الصفحة: 143

طويل (1)، وهو نحو قوله في المدونة: يحبس بقدر ما يتلوم من اختبار حاله، وفي المقدمات بقدر ما يتبين أمره ويكشف عن حاله، وهو يختلف باختلاف الدين فيما رواه ابن حبيب عن ابن الماجشون، يحبس (2) في الدريهمات اليسيرة نصف الشهر، وفي الكثيرة أربعة أشهر، وفيالوسط منه شهرين (3)، وقد تقدم ذلك في قوله: (وَحُبِسَ لِثُبُوتِ عُسْرِهِ) وإما بحسب الشخص، فقد يكون ضعيفًا أو وجيهًا لا يستطيع طول القيام (4) في السجن، وقد يكون بخلاف ذلك، وقد يكون متوسط الحال فيراعى حبسه بحسب ذلك.
قوله: (وَحُبِسَ النِّسَاءُ عِنْدَ أَمِينَةٍ، أَوْ ذَاتِ أَمِين) أي: زوج أو أب أو ابن، وهو ظاهر كلام اللخمي، وتؤمن (5) عليهن امرأة مأمونة؛ لا زوج لها، أو لها زوج مأمون معروف بالخير (6).
قوله: (وَالسَّيِّدُ لِمُكَاتِبِهِ) أي: ويحبس السيد لمكاتبه إذا كان له عليه دين قد حل، وزاد في المدونة: إن ألدّ به (7). اللخمي (8): إلَّا أن يكون قد حل من نجومه ما يوفي بدينه، أو يكون في قيمة الكتابة (9) ما يبلغ أن يوفي بدينه (10).
قوله: (وَالْجَدُّ) أي: لابن ابنه، وقاله في المدونة والمقدمات وغيرهما.
قوله: (وَالْوَلَدُ لأَبِيهِ) أي: ولأمه، وقد نص عليه في المدونة وغيرها.
قوله: (لا العَكْسُ) أي: فلا يحبس الوالد لابنه، وحكم الأم حكم الأب، قال في (1) في (ن): (طول).
(2) قوله: (يحبس) زيادة من (ن) و (ن 5).
(3) قوله: (وفي الكثيرة ... شهرين) ساقط من (ن 5). وانظر: البيان والتحصيل: 10/ 832.
(4) في (ن): (المقام).
(5) في (ن): (ويؤتمن).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5550 و 5551.
(7) قوله: (في المدونة: "إن ألدّ به") يقابله في (ن 3): (في المقدمات: إن كذبه).
(8) قوله: (اللخمي) ساقط من (ن 5).
(9) زاد في (ن): (إن نقيت).
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5554.

الجزء: 4 - الصفحة: 144

المدونة (1): ولا يحبسان في دينه، ثم قال فيها (2): وإذا لَمْ أحبس الأبوين (3) للولد فلا أظلم الولد (4) لهما، أي: فيأمرهما الحاكم أن يقضياه دينه (5)، وحكاه ابن يونس عن مطرف.
قوله: (كَالْيَمِينِ) أي: وكما أنه لا يحبس أحد من أبويه كذلك لا يحلفهما، قال في المدونة عن مالك: لا أرى أن يحلف الابنُ الأبَ في دعواه، ابن يونس: فإن شح الابن في حلف أبيه أحلف له، وكان جرحة في حقه، قال في الموازية (6): وذلك عقوق، يعني (7): إذا استحلفه أو أخذ منه الحد (8)، ولا تجوز (9) شهادته، وحكى ابن رشد قولًا أنه مكروه، وليس بعقوق، ويقضى له بذلك، ولا تسقط به شهادته، وحكاه اللخمي عن ابن الماجشون (10)، وقيل: إنه عقوق، إلَّا أنه يقضى له به إن طلبه وتكون جرحة، وهو قول ابن القاسم في رواية أصبغ عنه، ابن رشد: وهو بعيد؛ لأن العقوق من الكبائر ولا ينبغي أن يمكن أحد من فعله (11) ابن رشد (12): وهذا الخلاف فيما عدا قلب اليمين، وأما إذا وجبت (13) يمين الأب على الابن فقلبها على الأب، وتعلق بها (14) حق الغير كما لو ادعى تلف صداق ابنته أو (15) ادَّعى عليه زوجها أنه نحلها نحلة، فانعقد (1) في (ن 4): (المقدمات).
(2) قوله: (فيها) زيادة من (ن 3).
(3) قوله: (أحبس الأبوين) يقابله في (ن): (يحبس الأبوان).
(4) قوله: (فلا أظلم الولد) ساقط من (ن).
(5) في (ن): (ما ثبت له عليهما).
(6) في (ن): (المدونة).
(7) قوله: (يعني) زيادة من (ن).
(8) في (ن 3): (حقًّا)، وفي (ن): (حدًّا).
(9) في (ن): (فلا تجوز).
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5551.
(11) قوله: (لأن العقوق من الكبائر ... يمكن أحد من فعله) زيادة من (ن 5).
(12) في (ن): (قال).
(13) قوله: (إذا وجبت) ساقط من (ن 3).
(14) قوله: (وتعلق بها) يقابله في (ن): (أو تعلق بهما).
(15) في (ن): (و).

الجزء: 4 - الصفحة: 145

عليها النِّكَاح فاتُفق على أنه يحلف، وإلى هذا أشار بقوله: (إِلَّا الْمَنْقَلِبَةَ وَالْمُتَعَلِّقَ بِهَا حق لِغَيْرِهِ).
قوله: (وَلَمْ يُفَرَّقْ بَيْنَ كالأَخَوينِ وَالزَّوْجَيْنِ إِنْ خَلا) يريد: أنه لا فرق في السجن بين الأب والابن ولا بين الإخوة، ونص عليه سحنون، واختلف إذا أراد الطالب أن يفرق بين الغريم وزوجته في السجن وطلب الزوجان أن يجتمعا، فقال ابن عبد الحكم: ذلك لهما إذا كان السجن خاليًا، وإليه أشار بقوله: إن خلا، وعن سحنون فيمن سجن في دَيْن امرأته أو غيرها، فأرادت زوجته أن تدخل تبيت عنده لَمْ تمكن من ذلك؛ لأن المراد بسجنه التضييق. ابن يونس: إلَّا أن تشاء المرأة (1) الدخول عليه إذ السجن في دينها فذلك لها؛ لأنَّها لو شاءت لَمْ تسجنه فيه.
قوله: (وَلا يَمْنَعُ مُسَلِّمًا وَخَادِمًا) هكذا قال ابن المواز وهكذا عند ابن يونس (2)، ونصه: ولا يمنع المحبوس في الحقوق ممن يسلم عليه أو يخدمه (3)، وإن اشتد مرضه واحتاج لأمة تخدمه (4) تباشر منه ما لا يباشر غيرها، وتطّلع على عورته فلا بأس أن تجعل معه (5) حيث يجوز ذلك، وحكاه أيضًا غيره (6).
قوله: (بِخِلافِ زَوْجَتِهِ) أي: فإنها لا تدخل عليه، وقد تقدم من كلام ابن يونس بيان ذلك.
قوله: (وَأُخْرِجَ لِحَدٍّ) ظاهوه، ولوْ كان حدًّا يأتي على النفس، لكن الذي نص عليه ابن يونس وغيره أنه يخرج لحد القذف أي: لإقامة (7) الحد عليه ثم يعود.
قوله: (أَوْ ذَهَابِ عَقْلِهِ لِعَوْدِهِ) ابن يونس: وإذا مرض لَمْ يخرج إلَّا أن يذهب عقله (1) في (ن 5): (امرأته).
(2) قوله: (قال ابن المواز وهكذا عند ابن يونس) يقابله في (ن): (قال ابن المواز عنه ابن يونس).
(3) في (ن): (يحدثه).
(4) قوله: (تخدمه) زيادة من (ن).
(5) قوله: (تجعل معه) يقابله في (ن): (يجعل معها).
(6) قوله: (وحكاه أيضًا غيره) يقابله في (ن 5): (ابن رشد: وقول سحنون أظهر). وانظر: النوادر والزيادات: 10/ 18.
(7) في (ن): (لا إقامة).

الجزء: 4 - الصفحة: 146

فيخرج بحميل، فإذا عاد عليه عقله (1) رُدَّ، وهذا معنى قوله: (لعوده) (2)، والمعنى إذا أخرج لذهاب عقله فلا يعود إلى السجن (3) إلى أن يعود إليه عقله (4)، فإذا عاد إليه رُدَّ إلى السجن.
قوله: (وَاسْتُحْسِنَ بِكَفِيلٍ بوَجْهِهِ لِمَرَضِ أَبَوَيْهِ وَوَلَدِه وَأَخِيهِ وَقَرِيب جِدًّا ليُسَلِّمَ) أي: واستحسن أن يخرج من السجن بكفيل بوجهه لأجل مرض أبويه أَو أحدهما أو ولده أو أخيه، قاله (5) في كتاب محمد: أو من يقرب (6) من قرابته وخيف عليه الموت فيسلم عليهم ثم يعود، قال: ولا يفعل في غيره من القرابة. الباجي (7): وهو استحسان، والصواب عندي. وهو القياس. المنع.
قوله: (لا جُمْعَةِ وَعِيدٍ) هكذا قال محمد بن عبد الحكم أنه لا يخرج لجمعة ولا لعيد. اللخمي: وقوله في الجمعة إنما (8) يصح على القول بأنها فرض كفاية (9).
المازري: وعندي أنه لا يخرج لأن الجمعة لها بدل وتسقط لأعذار (10)، وقد سقطت على أحد القولين لشدة المطر. ابن عبد السلام: ولا يخرج ليغير على العدو إلَّا أن يخاف عليه الأسر والقتل بموضعه فليخرج إلى موضع (11) غيره (12)، وإليه أشار بقوله: (وَعَدُوٍّ إِلَّا لِخَوْفِ قَتْلِهِ أَوْ أَسْرِهِ). (1) قوله: (عقله) ساقط من (ن).
(2) قوله: (ابن يونس: وإذا مرض ... فإذا عاد عليه عقله رد، وهذا معنى قوله: (لعوده) ساقط من (ن 3)، وقوله: العوده) ساقط من (ن).
(3) قوله: (فلا يعود إلى السجن) زيادة من (ن 5).
(4) قوله: (عقله) ساقط من (ن).
(5) في (ن 4): (قال).
(6) في (ن 3): (يعرف).
(7) في (ن 3): (كالآباء).
(8) قوله: (إنما) زيادة من (ن).
(9) قوله: (فرض كفاية) يقابله في (ن): (على الكفاية)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5548.
(10) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (للتعذر).
(11) قوله: (موضع) زيادة من (ن).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 18.

الجزء: 4 - الصفحة: 147

(المتن)
وَلِلْغَرِيمِ أَخْذُ عَيْنِ مَالِهِ الْمُحَازِ عَنْهُ فِي الْفَلَسِ، لَا الْمَوْتِ، وَلَوْ مَسْكُوكًا أَوْ آبقًا. وَلَزِمَهُ إِنْ لَمْ يَجِدْهُ. إِنْ لَمْ يَفْدِهِ غُرَمَاؤُهُ، وَلَوْ بِمَالِهِم وَأَمْكَنَ لَا بُضْعٌ، أَو عِصْمَتِهِ، أَو قِصَاصٌ، وَلَمْ يَنْتَقِلْ، لَا إِنْ طُحِنَتِ الْحِنْطَةُ، أَوْ خُلِطَ بِغَيْرِ مِثْلٍ، أَوْ سُمِّنَ زُبْدُهُ، أَوْ فُصِّلَ ثَوْبُهُ، أَوْ ذُبحَ كَبْشُهُ، أَوْ تَتَمَّرَ رُطَبُهُ. وكَأَجِيرِ رَعْيٍ وَنَحْوِهِ، وَذِي حَانُوتٍ فِيمَا بِهِ، وَرَادٍّ لِسِلْعَةٍ بِعَيْبٍ - وَإِنْ أُخِذَتْ عَنْ دَيْنٍ - وَهَلِ الْقَرْضُ كَذَلِكَ وَإنْ لَمْ يَقْبِضْهُ مُقْتَرِضُهُ، أَوْ كَالْبَيْعِ؟ خِلَافٌ.

(الشرح)
قوله: (وَللْغَرِيمِ أَخْذُ عَيْنِ مَالِهِ الْمَحُوزِ عَنْهُ، في الْفَلَسِ لا الْمَوْتِ) المراد بالغريم هنا صاحب الدين، والمعنى أنه إذا وجد سلعته بعينها (1) إن شاء (2) أخذها (3) في الفلس لا الموت، وقاله في المدونة، والرسالة وغيرهما (4). ابن المواز (5): وسواء زادت قيمتها أو نقصت في سوق أو بدن.
قوله: (وَلَوْ مَسْكُوكًا) يعني: الدنانير والدراهم، أي: إذا شهد على عينها أنَّها دنانيره ودراهمه فله أخذها (6)، وهو قول ابن القاسم في المدونة خلافًا لأشهب. وأشار بقوله: (أَوْ آبِقًا) إلَّا أن من باع عبدًا فأبق عند المشتري، ثم فلس فله أن يأخذ عبده الآبق، ابن القاسم: للبائع أن يطلبه على ألا شيء له غيره أو يحاص وليس له أن يطلبه (7)، فإن وجده كان له، وإن لَمْ يجده فلا شيء له (8)، وإليه الثمار بقوله: (وَلَزِمَهُ إِنْ لَمْ يَجِدْهُ)، وقال أشهب (9): له أن يطلبه، فإن وجده كان له وإلا رجع فحاص، وقال (1) قوله: (سلعته بعينها) يقابله في (ن) و (ن 5): (متاعه بعينه).
(2) قوله: (إن شاء) زيادة من (ن 5)، وقوله: (إن شاء) يقابله في (ن): (أو شيئًا منه).
(3) في (ن): (أخذه).
(4) قوله: (والرسالة وغيرهما) زيادة من (ن 5).
(5) قوله: في (ن): (ابن يونس).
(6) قوله: (فله أخذها) زيادة من (ن 5).
(7) قوله: (على ألا شيء له ... وليس له أن يطلبه) ساقط من (ن) و (ن 4).
(8) في (ن 4): (عليه).
(9) قوله: (فإن وجده كان له .... أشهب) يقابله في (ن 3): (فإن لَمْ يجده رجع إلى الحصاص وإنما).

الجزء: 4 - الصفحة: 148

أصبغ: له (1) أن يختاره.
قوله: (إِنْ لَمْ يَفْده غُرَمَاؤُهُ، وَلَوْ بِمَالِهِمْ) يريد: أن أخذ الغريم عين شيئه مقيد بثلاثة قيود: الأول: إلا يفديه الغرماء، أي: لا يدفعون إلَّا ربه ثمنه من مال المفلس، فإن دفعوا ذلك لَمْ يكن له مقال، وقاله (2) في المدونة وغيرها، ولهم أن يدفعوا ذلك من مالهم كما قال، وهو قول عبد الملك، وحكاه في الموازية، وزاد: ويضمنون الثمن وهم ثقات أو يعطوا به حميلًا ثقة، وقال ابن كنانة: ليس لهم ذلك، وقال أشهب: ليس لهم ذلك إلَّا أن يزيدوا على الثمن زيادة يحطونها من دينهم (3) على المفلس وتكون السلعة لهم نماؤها (4) وعليهم نقصانها.
قوله: (وَأَمْكَنَ) هو القيد الثاني، وهو كون الغريم متمكنًا من أخذ شيئه، ولهذا قال (لا بُضْعٌ) أي: فإن الزوجة لا يمكنها إذا تزوجت، ثم فلس الزوج أن تفسخ نكاحه عند تعذر استيفاء الصداق منه، وكذلك إذا خالعته بشيء ثم فلست ولم يقدر هو على أخذ العوض، فإنه لا رجوع له في تلك العصمة، وهو مراده بقوله: (أو عِصْمَتِهِ) (5).
وأما قوله: (أو قِصَاصٌ) فإنما يريد به أن من صالح عن دم عمد بشيء ثم فلس الجاني؛ فإنه (6) ليس له رجوع فيما خرج من يده، لتعذر إمكان الرجوع في القصاص، ثم أشار إلَّا القيد الثالث وهو عدم انتقال متاعه عن حاله الذي كان عليه إلَّا غيره بقوله: (وَلَمْ يَنتقِلْ)، أي: فلو انتقل عنه حتى فات المقصود منه فلا رجوع له، ويحاص بثمنه.
قوله: (لا إنْ طُحِنَتِ الحنْطَةُ أَوْ خُلِطَ بِغَيْرِ مِثْلٍ أَوْ سُمِّنَ زُبْدُهُ، أَوْ فُصِّلَ ثَوْبُهُ أَوْ ذُبِحَ كَبْشُهُ) هذا مثال لانتقال ذلك، وهو أن يطحن الحنطة أو يخلط جيدها برديئها أو بمسوسها أو بمغلوثها (7) أو يعمل الزبد سمنًا أو يعمل الثوب قميصًا أو يذبح الكبش، (1) في (ن) و (ن 4): (ليس له).
(2) في (ن): (وقال).
(3) زاد في (ن 5): (الذي).
(4) قوله: (فتكون السلعة لهم نماؤها) زيادة من (ن 5).
(5) في (ن 5): (أو عصمة).
(6) قوله: (فإنه) زيادة من (ن).
(7) في (ن): (بغلوثها).

الجزء: 4 - الصفحة: 149

وهذا كله (1) قاله في الجواهر، ثم قال: ولو خلطت السلعة بجنسها المماثل لها كالزيت على مثله والحنطة على مثلها ونحو ذلك فله من ذلك قدر مكيلتها (2). ولهذا قال هنا: أو خلط بغير مثل، واختلف إذا باع رطبًا ثم يبس، فقال مالك: لا يجوز أخذه، وقال أشهب: يجوز (3)، وإلى قول مالك أشار بقوله: (أَوْ تَتَمَّرَ رُطَبُهُ).
قوله: (وكَأَجِيرِ رَعْيٍ وَنَحْوِهِ، وَذي حَانُوتٍ فِيمَا بِهِ) أي: وهكذا أجير الرعي لا يكون أحق في الموت والفلس بذلك، وهو منصوص عليه في المدونة وغيرها، ابن عبد السلام (4): ولا خلاف أعلمه فيه، ومراده بـ (نحوه) أجير الحراسة والخدمة، أو في بيتك، أو يبيع لك سلعتك، أو في حانوتك، ونحو ذلك.
قوله: (وَرَادٍّ لِسِلْعَةٍ بِعَيْبٍ) يريد: أن من اشترى سلعة ثم اطلع فيها على عيب فأراد ردها على البائع فوجده قد فلس - فإن له ردها، ولا يكون أحق بها، وهذا على قول من يرى أن الرد بالعيب في الفلس لا يكون ابتداء بيع، وأما من يقول إنه ابتداء بيع فإنه يكون أحق بالسلعة إن شاء، وقاله في المقدمات، قال: واختلف فيمن اشترى سلعة بيعًا (5) فاسدًا ففلس البائع قبل أن يردها عليه المبتاع هل يكون أحق بها أم لا؟ قال سحنون: هو (6) أحق جها، وقال ابن المواز: لا يكون أحق جها، وقال عبد الملك: إن ابتاعها بدين فلا يكون أحق جها، وهو أسوة الغرماء (7) وهذه طريقة؛ لأن اللخمي حكى الاتفاق على أنه لا يكون أحق بها في الدين، وإليه أشار بقوله: (وَإِنْ أُخِذَتْ عَنْ دَيْنٍ).
قوله: (وَهَلِ الْقَرْضُ كَذَلِكَ، وَإِنْ لَمْ يَقبِضْهُ مُفْتَرِضُهُ، أَوْ كَالْبَيْعِ؟ خِلافٌ) يريد: أنه (1) قوله: (هذا كله) زيادة من (ن).
(2) في (ن): (مكيلته). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 793.
(3) قوله: (يجوز) زيادة من (ن).
(4) قوله: (ابن عبد السلام) زيادة من (ن 5).
(5) قوله: (سلعة بيعًا) يقابله في (ن): (سلعًا شراء).
(6) في (ن 5): (وهو رهن وهو).
(7) قوله: (وهو أسوة الغرماء) يقابله في (ن 3) و (ن 4): (وهذه طريقة). وانظر: المقدمات الممهدات: 2/ 44 - 45.

الجزء: 4 - الصفحة: 150

اختلف إذا أقرضه شيئًا ثم فلس المقترض هل يكون المقرض (1) أحق بعين شيئه إذا وجده قائما كالبيع وهو مذهب مالك وأصحابه أو لا؟ وهو مذهب ابن المواز، وقال المازري: المشهور أنه لا يكون أحق به إذ لَمْ يرد الحديث إلَّا في عين شيئه في البيع (2)، وسواء قبض السلف أم لا، ثم قال: وحكي عن (3) الأصيلي إلحاق القرض بالبيع.

(المتن)
وَلَهُ فَكُّ الرَّهْنِ، وَحَاصَّ بِفِدَائِهِ، لَا بِفِدَاءِ الْجَانِي، وَنَقْضُ الْمُحَاصَّةِ إِنْ رُدَّتْ بعَيْبٍ وَرَدُّهَا، وَالْمُحَاصَّةُ بِعَيْبٍ سَمَاوِيٍّ، أَوْ مِنْ مُشْتَرِيهِ، أَوْ أَجْنَبِيٍّ لَمْ يَأخُذْ أَرْشَهُ، أَوْ أَخَذَهُ وَعَادَ لِهَيئَتِهِ، وَإِلَّا فَبِنِسْبَةِ نَقْصِهِ، وَرَدُّ بَعْضِ ثَمَنٍ قُبِضَ، وَأَخْذُهَا، وَأَخْذُ بَعْضِهِ، وَحَاصَّ بِالْفَائِتِ كَبَيْع أُمٍّ وَلَدَتْ، وَإِنْ مَاتَ أَحَدُهُمَا أَوْ بَاعَ الْوَلَدَ فَلَا حِصَّةَ. وَأَخَذَ الثَّمَرَةَ وَالْغَلَّةَ. إِلَّا صُوفًا تَمَّ، أَوْ ثَمَرَةً مأبورة، وَأَخَذَ الْمُكْرِي دَابَّتَهُ، وَأَرْضَهُ، وَقُدِّمَ فِي زَرْعِهَا فِي الْفَلَسِ، ثُمَّ سَاقِيهِ، ثُمَّ مُرْتَهِنُهُ.

(الشرح)
قوله: (وَلَهُ فَكُّ الرَّهْنِ، وَحَاصَّ بِفِدَائِهِ) أي: فإن وجد متاعه قد رهنه المفلس قبل فلسه فله فكه من مرتهنه بما عليه ويأخذه، ويحاص الغرماء بما يدفع في فدائه. ابن شاس: وله أن يدعه ويحاص بالثمن، قال: بخلاف ما لو وجد العبد المبيع قد جنى عند المفلس ففداه وأخذه بالثمن؛ فإنه لا يرجع بشيء مما فداه به؛ لأنه في الجناية لَمْ يتعلق بذمة المشتري شيء فيلزمه، وهذا معنى قوله: (لا بِفِدَاءِ الْجَانِي).
قوله: (وَنَقْضُ الْمَحَاصَّةِ إنْ رُدَّتْ بِعَيْبٍ وَرَدُّهَا) أي: وكذلك تنقض (4) المحاصة إلى آخره (5) مراده بذلك أن مَن حاص غرماء المفلس بثمن سلعة قد باعها للمفلس وباعها المفلس (6)، ثم (7) ردت سلعته (8) بعيب، فإن لربها أن ينقض المحاصة ويأخذها ويرد (1) في (ن): (المقترض).
(2) قوله: (إلَّا في عين شيئه في البيع) يقابله في (ن 3) و (ن 4): (في غير البيع).
(3) قوله: (عن) ساقط من (ن 5).
(4) في (ن): (له نقض).
(5) زاد في (ن): (هو).
(6) قوله: (بثمن سلعة قد باعها للمفلس وباعها المفلس) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (لأجل عدم السلعة).
(7) زاد في (ن): (إنها).
(8) في (ن): (على المفلس).

الجزء: 4 - الصفحة: 151

الحصة التي نابته في المحاصة، وهو مراده بقوله: (وَرَدُّهَا) وهذا مذهب ابن القاسم في العتبية.
قوله: (وَالْمُحَاصَّةُ بعَيْبٍ سَماوِيٍّ) أي: وله أيضًا المحاصة بعيب سماوي، والمعنى: أن البائع إذا أخذ سلعة (1) فوجدها قد تعيبت عند المفلس عيبًا سماويًا؛ فإن له أن يحاص الغرماء بأرش العيب إن شاء، أي: وإن شاء ردها وحاص بجميع ثمنها، وهذا الذي ذكره هو المشهور، ولمالك: أنه يخير إن لثماء أخذها بقيمتها وإن لثماء ردها وحاص، المازري عن (2) بعض أشياخه (3): معنى أخذها بقيمتها (4) أنه يحط من الثمن ما نقصه (5) العيب، المازري (6): ويحتمل أن يريد أنه يأخذها بقيمتها على ما هي عليه ويحاسب بذلك من الثمن، وخرج بعضهم قولًا بالفوات إذا ابتاع عبدًا كبيرًا (7) فهرم عنده أو صغيرًا فكبر عنده (8) ثم فلس (9) من أحد القولين أن ذلك يمنع الرد بالعيب.
قوله: (أَوْ مِنْ مُشْتَرِيهِ) يريد: أن حكم العيب الحاصل بسبب المشتري حكم العيب السماوي فكما أنه مخير مع العيب السماوي، فكذلك مع تعييب المشتري السلعة وهو قول مالك، وقال ابن الماجشون: إلَّا أن يكون ذلك العيب فاحشًا جدًّا فلا يكون له أخذه.
قوله: (أَوْ أَجْنَبِيٍّ إن لَمْ يأخذ أرشه) أي: وكذلك الحكم في العيب الحاصل من الأجنبي إذا لَمْ يأخذ المفلس له أرشًا (10)، اللخمي (11): وإن أخذ له أرشًا ثم ذهب ذلك (1) في (ن): (سلعته).
(2) قوله: (المازري عن) ساقط من (ن).
(3) قوله: (المازري عن بعض أشياخه) يقابله في (ن 3) و (ن 4): (بعض الأشياخ).
(4) قوله: (بقيمتها) ساقط من (ن 3).
(5) في (ن): (نقص).
(6) في (ن 5): (المازري).
(7) قوله: (كبيرًا) زيادة من (ن 5).
(8) قوله: (عنده) ساقط من (ن)
(9) قوله: (ثم فلس) زيادة من (ن 5).
(10) في (ن 3): (إن شاء).
(11) قوله: (اللخمي) ساقط من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 152

العيب كالموضحة ثم عاد لهيئته كان للبائع عبده (1) ولا شيء له من الأرش (2)، إذ هو كالغلة (3) وإلى هذا أشار بقوله: (أَوْ أَخَذَهُ وَعَادَ لِهَيْئَتِهِ).
محمد: فإن لَمْ يعد لهيئته استرده (4) وأخذ الباقي مما ينوبه من الثمن يوم البيع، وحاص بما نقصت الجناية، وإليه أشار بقوله: (وَإِلَّا فَبنِسْبَةِ نَقْصِهِ).
قوله: (وَرَدُّ بَعْضِ ثَمَنٍ قُبِضَ وَأَخَذهَا) يريد: أَن رب السلعة إذا قبض شيئًا من المفلس من ثمنها ثم وجدها حين التفليس؛ فإن له أن يرد بعض الثمن الذي قبضه ويأخذ سلعته، أي: وله أن يتركها ويحاص بما بقي له من ثمنها.
قوله: (وَأَخْذُ بَعْضِهِ وَحَاصَّ بِالْفَائِتِ) يريد: أن من ابتاع سلعتين مثلًا ففاتت عنده واحدة وبقيت الأخرى بيده حتى أفلس - فإن للبائع أن يأخذ الباقية، وينتقض البيع فيها، ويحاص بما ينوب الفائتة من الثمن، أي: وسواء قبض من ثمنها شيئًا أم لا فقد قال ابن القاسم فيمن باع ثلاثة أعبد بمائة قيمة أحدهم النصف والآخر ثلاثة أعشار، والآخر قيمته الخمس؛ فإنه يفض الثمن على ذلك، فإن كان قبض منه (5) ثلاثين فنصيب الذي قيمته النصف خمسة عشر، ونصيب الذي قيمته ثلاثة أعشار تسعة، ونصيب الآخر ستة، فمن مات منهم حسب عليه فيه (6) ما قبض من ثمنه (7) وحاص بما بقي له، ومن وجد منهم رديئًا (8) رد ما وقع له وأخذه إن شاء (9) إلَّا أن يعطيه الغرماء بقية دينه (10) وهو الباقي من الثمن بالنسبة إليه (11) ويحاص بما بقي، وهذا هو المشهور، (1) في (ن 4): (غيره).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3174.
(3) قوله: (إذ هو كالغلة) زيادة من (ن 5).
(4) في (ن): (ردَّه).
(5) قوله: (منه) زيادة من (ن).
(6) في (ن 3): (قيمة).
(7) قوله: (حسب عليه فيه ما قبض من ثمنه) يقابله في (ن 5): (فيحسب عليه من ثمن كلّ واحد ما قبض بالنسبة المذكورة).
(8) قوله: (رديئًا) زيادة من (ن 3).
(9) قوله: (إن شاء) ساقط من (ن 3).
(10) في (ن): (ثمنه).
(11) قوله: (وهو الباقي من الثمن بالنسبة إليه) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 153

وتأول الباجي قول مالك في الموطأ عليه، وتأوله ابن زرقون (1) على خلافه، وحمله على ظاهره، وأن البائع لا يأخذ ما وجد من السلعة إلَّا أن يرد جميع ما قبض من الثمن، وقال إنه خلاف ما في العتبية من سماع ابن القاسم.
قوله: (كَبَيْعِ أُمٍّ وَلَدَتْ) يريد: أن من ابتاع أمة فولدت عنده ثم باعها دون ولدها ثم أفلس، فقام البائع يطلب الثمن، فوجد الولد دون أمه - فإنه إن شاء أخذ الولد بما ينوبه من الثمن، وحاص بما ينوب الأم، وإن شاء تركه وحاص بما له من الثمن، وهذا هو المشهور، ووقع لابن القاسم عن مالك أنه يأخذ الولد ويحاص بقيمة الأم أو يتركه، ويحاص بجميع الثمن.
قوله: (وَإِنْ مَاتَ أحَدُهُمَا أَوْ بَاعَ الْوَلَدَ، فَلا حِصَّةَ) أي: فإن ماتت الأم أو الولد أو باع الولد دون الأم؛ فليس له إلَّا أخذ الباقي بجميع حقه، أو يتركه ويحاص. والمشهور في بيع الولد ما ذكره (2)، وقيل: كحكم السلعتين إذا وجدت إحداهما وفاتت الأخرى فيكون له أخذ الأم وألا تباع بما يخص الولد من الثمن يوم البيع، وهو منقول عن ابن القاسم ومالك. المازري: وهو أصل المذهب، وفي البيان قول ثالث أنه يأخذ الأم ويحاص الغرماء بما وصل إليه من ثمن الولد (3).
قوله: (وَأخَذَ الثَّمَرَةَ، وَالْغَلَّةَ) فاعل (أخذ) ضمير يعود على المفلس، والمعنى أن من ابتاع أصولًا فأثمرت عنده، أو شيئًا فاغتله، وجَدَّ (4) الثمرة ثم فلس فإن البائع إذا رجع في سلعته أخذها فقط وأخذ المفلس الثمرة والغلة؛ لأن المبيع كان في ضمانه، وفي الحديث الخراج بالضمان (5) ولو لَمْ يجد المفلس الثمرة أخذها البائع مع الأصول على المشهور ولو يبست، ولابن القاسم (6) أنَّها إذا أبرت لا يأخذها، وفي البيان: أن البائع أحق بها ما لَمْ تطب (7)، وقيل: هو أحق بها ما لَمْ تيبس (8). (1) في (ن 5): (ابن رزق)، وفي (ن): (ابن زرب).
(2) في (ن): (ذكر).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 10/ 442.
(4) في (ن): (أو جَدَّ).
(5) قوله: (وفي الحديث الخراج بالضمان) زيادة من (ن 5).
(6) في (ن): (وعن ابن القاسم).
(7) في (ن 3): (تُجد).
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 410 - 411، والبيان والتحصيل: 10/ 448.

الجزء: 4 - الصفحة: 154

قوله: (إِلَّا صُوفًا تَمَّ، أو ثَمَرَةً مأبورة) أي: إلا صوفًا قد تم يوم عقد البيع، وثمرة (1) كانت مأبورة يوم ذلك، فإن البائع يأخذ ذلك مع سلعته؛ لأن الصوم التام والثمرة المأبورة لهما حصة من الثمن، فهو بمنزلة ما لو باع سلعتين، وهذا هو المشهور وهو مذهب المدونة، وقال غيره فيها (2): إن جدت الثمرة أو جز (3) الصوف فهما كالغلة، ابن يونس، وقال يحيى: إن جده تمرًا (4) رد مكيلتها، وإن جده رطبًا رد قيمته، يريد: إذا فات وله أجر سقيه وعلاجه.
قوله: (وَأخَذَ الْمُكْرِي دَابَّتَهُ، وَأَرْضَهُ، وَقُدِّمَ فِي زَرْعِهَا فِي الْفَلَسِ) أي: من أكرى (5) دابته لرجل أو أكرى أرضه له ثم فلس المكتري؛ فإن رب الدابة أو الأرض يأخذها (6) وهو واضح (7).
وقوله: (وَقُدِّمَ فِي زَرْعِهَا فِي الْفَلَسِ) أي: وقدم مكري الأرض في زرعها على غيره من الغرماء وهو المشهور، وهو قول مالك وهو في الموت أسوة الغرماء، ولابن القاسم: وهو قول أصبغ أنه أحق به (8) في الفلس والموت (9).
قوله: (ثُمَّ سَاقِيهِ) يريد: أن الأجير الساقي له (10) يلي (11) رب الأرض فيقدم أولًا رب الأرض، فإن فضل شيء مما فيها فذلك يكون بعده (12) للأجير الساقي، فإن فضل (1) في (ن): (أو ثمرة).
(2) في (ن 3): (فيما).
(3) في (ن): (جَدَّ).
(4) قوله: (جده تمرًا) يقابله في (ن 3): (جد الثمر)، وفي (ن): (جده ثمرًا).
(5) قوله: (أي: من أكرى) يقابله في (ن): (أي: إن من اكترى).
(6) في (ن): (يأخذه).
(7) قوله: (وهو واضح) ساقط من (ن 5).
(8) قوله: (به) ساقط من (ن).
(9) قوله: (أي: وقدم مكري ... الفلس والموت) يقابله في (ن 5): (أي يقدم على سائر الغرماء في الزرع الكائن بأرضه ليأخذ منه كراءه وهو واضح). وانظر: البيان والتحصيل: 10/ 548.
(10) قوله: (له) ساقط من (ن).
(11) قوله: (له يلي) يقابله في (ن 5): (للزرع هو الثاني عن).
(12) قوله: (يكون بعده) زيادة من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 155

بعده شيء فسائر الغرماء إن لَمْ يكن مرتهنًا (1) ورواه ابن القاسم وأشهب، وفي الموازية والواضحة أنهما يتحاصان، وقاله ابن الماجشون.
قوله: (ثُمَّ مُرْتَهِنُهُ) أي: مرتهن (2) الزرع يلي الأجير الساقي فيقدم رب الأرض والأجير الساقي على المرتهن، ولو حازه وهو مقدم على بقية الغرماء، قاله مالك في الواضحة، ومثله عن ابن القاسم في العتبية.

(المتن)
وَالصَّانِعُ أَحَقُّ - وَلَوْ بِمَوْتٍ - بِمَا بِيَدِهِ، وَإِلَّا فَلَا. إِنْ لَمْ يُضِفْ لِصَنْعَتِهِ شَيْئًا إِلَّا النَّسْجَ فَكَالْمَزِيدِ يُشَارِكُه بِقِيمَتِهِ وَالْمُكْتَرِي بِالْمُعَيَّنَةِ، وَبِغَيْرِهَا إِنْ قُبِضَتْ، وَلَوْ أُدِيرَتْ وَرَبُّهَا بِالْمَحْمُولِ، وَإِلَّا لَمْ يَكُنْ مَعَهَا مَا لَمْ يَقْبِضْة رَبُّهُ، وَفِي كَوْنِ الْمُشْتَرِي أَحَقَّ بِالسِّلْعَةِ يُفْسَخُ بِفَسَادِ الْبَيْعِ، أَوْ لَا، أَوْ فِي النَّقْدِ، أَقْوَالٌ. وَهُوَ أَحَقُّ بِثَمَنِهِ، وَبِالسِّلْعَةِ إِنْ بِيعَتْ بِسِلْعَةٍ وَاسْتُحِقَّتْ، وَقُضِيَ بِأَخْذِ الْمَدِيانِ الْوَثِيقَةَ، أَوْ تَقْطِيعِهَا، لَا صَدَاقٍ قُضِيَ، وَلِرَبِّهَا رَدُّهَا إِنِ ادَّعَى سُقُوطَهَا، وَلِرَاهِنٍ بِيَدِهِ رَهْنُهُ بِدَفْعِ الدَّيْنِ، كَوَثِيقَةٍ زَعَمَ رَبُّهَا سُقُوطَهَا، وَلَمْ يَشْهَدْ شَاهِدَاهُ إِلَّا بِهَا.

(الشرح)
قوله: (وَالصَّانِعُ أَحَقُّ، وَلَوْ بِمَوْتٍ بما بيَدِهِ) يريد: أن الصانع إذا فعل في المتاع صنعة ثم فلس ربه، فإنه أحق به في الموت والفَلس ما دام في يده حتى يقبض أجرته وهذه المسألة في المدونة، وقيدها الأشياخ بما إذا كان الشيء بيد الصانع كما قال هنا، فلو سلم الصانع الصنوع (3) لَمْ يكن أحق، وقاله في الواضحة والعتبية، عياض: وقيل: هو أحق وإن أسلم ذلك إليه (4).
قوله: (وَإِلَّا فَلا إِنْ لَمْ يُضِفْ لِصَنْعَتِهِ شَيْئًا) أي: وإن أقبض (5) ذلك لربه، ولا شيء له فيه غير عمل يده فإنه لا يكون أحق به، بل يكون أسوة الغرماء، وأما إن كان للصانع غير عمل يده فيه مثل الصباغ يجعل الصبغ من عنده (6)، والصيقل يجعل حوائج السيف (1) قوله: (فإن فضل بعده شيء فسائر الغرماء إن لَمْ يكن مرتهنًا) زيادة من (ن 5).
(2) في (ن): (ثم مرتهن).
(3) قوله: (المصنوع) زيادة من (ن 5).
(4) قوله: (إليه) زيادة من (ن).
(5) في (ن): (قبض).
(6) قوله: (من عنده) زيادة من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 156

من عنده (1)، والرفاء (2) يرقع الخرق (3) برقاع من عنده (4)، ثم يأخذ ذلك ربه ثم يفلس فهذا إذا وجد بيد أربابه ينظر إلَّا قيمة ذلك (5) الصبغ يوم الحكم فيه، ولا ينظر هل نقص بذلك الثوب أم زاد، ثم ينظر إلَّا قيمة الثوب أبيض، فإن كان قيمة الصبغ خمسة وقيمة الثوب أبيض عشرة كان لصاحب (6) الثوب المصبوغ (7) ثلثه وللغرماء ثلثاه، وإليه أشار بقوله: (إِلَّا النَّسْجَ، فكَالْمَزِيدِ يُشَارِكُه بِقِيمَتِهِ) وأما نسج الغزل فهو وإن كان الصانع لَمْ يزد فيه شيئًا من عنده غير عمل يده، إلَّا أن ابن القاسم ألحقه بذلك؛ لقوة تأثير صنعته فجعله شريكًا بصنعته، ولهذا قال (إِلَّا النَّسْجَ، فكَالْمَزِيد)، وهذا كله إذا كان (8) أبى أن يحاص الغرماء أو لَمْ يدفع له الغرماء أجرته، فإن دفعوها له وأرادوا أخذ الثوب منه فذلك لهم، كما له هو أن يحاص ويرد الثوب (9).
قوله: (وَالْمُكْتَرِي بِالْمُعَيَّنَةِ، وَبِغَيْرِهَا إِنْ قُبِضَتْ) هو معطوف على قوله: (وَالصَّانِعُ أَحَقُّ بكذا)، أي: وهكذا (10) المكتري أحق بالدابة العينة، وكذلك غير المعينة إذا قبضها إذا أفلس المكري (11) أو مات، فإن لَمْ يقبض المكتري غير العينة فهو أسوة الغرماء، وإن قبضها فإن كان ربها لا يدير الدواب تحته بل بقيت هذه الدابة تحت المكري حتى فلس ربها، فإنه يكون أحق به أيضًا كالمعينة وإن كان ربها يدير الدواب تحته (12) فهل يكون أحق بها أيضًا، وهو قول مالك في المدونة، واختاره ابن حبيب، وهو المشهور، أو لا يكون أحق بها، وهو قول أصبغ، أو لا يكون أحق في غير العينة (1) قوله: (والصيقل يجعل حوائج السيف) سقط من (ن 5)، وقوله: (من عنده) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (الرفاء).
(3) في (ن): (الفرو).
(4) قولِه: (والرفا يرقع الخرق برقاع من عنده) ساقط من (ن 3).
(5) قوله: (ذلك) زيادة من (ن).
(6) في (ن 5): (لصانع)، وفي (ن): (لصابغ).
(7) قوله: (المصبوغ) ساقط من (ن).
(8) قوله: (كان) ساقط من (ن).
(9) قوله: (كما له هو أن يحاص ويرد الثوب) زيادة من (ن 5).
(10) في (ن): (وهذا).
(11) في (ن): (المكتري).
(12) قوله: (بل بقيت هذه الدابة ... كان ربها يدير الدواب تحته) زيادة من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 157

مطلقًا، وإلى الأول أشار بقوله: (وَلَوْ أُدِيرَتْ).
قوله: (وَرَبُّهَا بِالْمَحْمُولِ وَإِنْ لَمْ يَكُنْ مَعَهَا) يريد أن من أكرى دابة لشخص ليحمل عليها شيئًا ولم يدفع إليه المكتري كراءها حتى فلس - فإن رب الدابة يكون أحق بها (1) حتى يقبض أجرته في الموت والفلس، وقاله في المدونة (2)، وزاد فيها سواء أسلم دابته للمكتري أو كان معها ورب (3) المتاع هو المكتري أو لا وهو (4) كالرهن؛ ولأن على دابته (5) وصل البلد، وإليه أشار بقوله: (وإن لَمْ يكن معها).
قوله: (مَا لَمْ يَقْبِضْهُ رَبُّهُ) أي: فلا يكون المكتري (6) حينئذ أحق بما (7) عليها، ابن رشد: وهو بيّن في العينة (8)، ونقله ابن يونس عن الواضحة.
قوله: (وَفي كَوْنِ الْمَشْتَرِي أَحَقَّ بِالسِّلْعَةِ يُفْسَخُ بِفَسَادِ الْبَيْعِ، أَوْ لا أَوْ، فِي النَّقْدِ؟ أَقْوَالٌ) يريد: أنه اختلف فيمن اشترى سلعة بيعًا فاسدًا ففلس البائع قبل فسخ البيع والسلعة بيد المبتاع هل يكون أحق بها حتى يستوفي ثمنها من البائع المفلس (9) الذي قبضه المفلس منه، وهو قول سحنون، أو لا يكون أحق بها، بل (10) هو أسوة الغرماء، وهو قول ابن المواز، أو يكون (11) أحق إن ابتاعها بالنقد لا بالدين، وهو قول ابن الماجشون، وهذه طريقة ابن رشد، وأما اللخمي فقد حكى الاتفاق على أن المبتاع لا يكون أحق بما أخذه عن الدين.
قوله: (وَهُوَ أحَقُّ بِثَمَنِهِ، وَبِالسِّلْعَةِ إِنْ بِيعَتْ بِسِلْعَةِ واسْتُحِقَّتْ) (12) قال في (1) قوله: (أحق بها) يقابله في (ن 3): (أحق بما عليها).
(2) قوله: (في المدونة) يقابله في (ن 5): (في "ك").
(3) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (كان معه رب).
(4) قوله: (المكتري أو لا وهو) زيادة من (ن).
(5) في (ن): (دوابه).
(6) في (ن): (المكري).
(7) في (ن) و (ن 5): (به).
(8) قوله: (بيّن في العينة) يقابله في (ن) و (ن 4): (بيّن في العتبية)، وفي (ن 3): (أمين في المعيبة).
(9) قوله: (من البائع المفلس) زيادة من (ن 5).
(10) قوله: (بل) ساقط من (ن).
(11) قوله: (أو يكون) يقابله في (ن 3): (أو لا يكون).
(12) قوله: قوله: (وَهُوَ أَحَقُّ ... بِسِلْعَةٍ أَوْ اسْتُحِقَّتْ) ساقط من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 158

المقدمات: بعد أن حكى الأقوال الثلاثة، والاختلاف (1) بينهم أنه إن وجد الثمن الذي دفعه بعينه أنه أحق به في الموت، والفلس جميعًا قال: وكذلك من باع (2) سلعة بسلعة فاستحقت التي قبض كان أحق بالسلعة التي دفع إن وجدها بعينها في الموت والفلس قولًا واحدًا قولًا واحدًا (3).
قوله: (وَقُضِيَ بِأَخْذِ الْمَدِيانِ (4) الْوَثيِقَةَ أَوْ تَقْطِيعِهَا، لا صَدَاقٍ قضي) يريد: أن المديان (5) إذا دفع الحق لصاحبه وأراد أخذ الوثيقة أو تقطيعها فإنه يقضى له بذلك إن امتنع رب الدين من ذلك بخلاف الصداق فإنه لا يقضى بأخذه إذا قضاه، إذ لا يمكن للمرأة التزويج ولا يعلم بانقضاء عدتها إلَّا منه.
قوله: (وَلرَبِّهَا رَدُّهَا (6) إِنِ ادَّعَى سُقُوطَهَا) أي: فإن وجدت الوثيقة بيد المديان فادعى ربها (7) أنه لَمْ يدفعها إليه ولم يقبض ما فيها وإنما سقطت منه وأنكر المديان ذلك وادعى أنه قضاه ما فيها فإن لربها أخذها منه؛ لأن الأصل في كلّ شيء قبضه بإشهاد.
قوله: (وَلرَاهِنٍ بِيَدِهِ رَهْنُهُ بِدَفْعِ الدَّينِ كَوَثِيقَةٍ زَعَمَ رَبُّها سُقُوطَهَا وَلم يَشْهَدْ شَاهِداه (8) إِلَّا بِهَا) ابن يونس: قال مالك في الراهن: يقبض الرهن (9) ثم يقوم المرتهن يطلب (10) دينه أو بعضه وزعم الراهن أنه دفعه إليه وأخذ رهنه، فإن القول قول الراهن (11) مع يمينه، ولا شيء عليه، وقال سحنون: إن ادعى الراهن أنه لَمْ يقبض الرهن إلَّا بعد دفع الحق، وقال المرتهن: بل سرقته مني ونحوه، فإن القول قول المرتهن في جميع ما ذكر من (1) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (ولا اختلاف).
(2) في (ن) و (ن 5): (ابتاع).
(3) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 44 - 45.
(4) في (ن 5): (المدين)، وفي (ن 3): (الدين).
(5) في (ن): (المدين).
(6) في (ن 3): (يرده).
(7) في (ن 5): (رب الدين).
(8) قوله: (شاهداه) ساقط من (ن 4)، وفي (ن 5): (شاهداها).
(9) قوله: (الرهن) ساقط من (ن 3).
(10) قوله: (يقبض الرهن ثم يقوم المرتهن يطلب) ساقط من (ن 5).
(11) في (ن 5): (المرتهن).

الجزء: 4 - الصفحة: 159

العذر إذا قام بحدثان حلول الأجل مع يمينه، فإن نكل حلف الراهن وبرئ (1)، والحكم في الوثيقة يزعم ربها سقوطها، وأبَى شاهداها (2) أن يشهدا (3) إلَّا برؤيتها كذلك، أما إذا شهدت البينة بغير الوثيقة فلا احتياج إليها وهو واضح (4).
* * * (1) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 233.
(2) في (ن): (شاهدها).
(3) في (ن): (يشهد).
(4) قوله: (وهو واضح) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 160

باب [في أحكام الحجر]

(المتن)
بَابٌ الْمَجْنُونُ مَحْجُورٌ لِلإِفَاقَةِ، وَالصَّبِيُّ لِبُلُوغِهِ بِثَمَانَي عَشْرَةَ سنة، أَوِ الْحُلُمِ أَوِ الْحَيْضِ، والْحَمْلِ، أَوِ الإِنْبَاتِ، وَهَلْ إِلَّا فِي حَقِّ اللهِ تَعَالَى؟ تَرَدُّدٌ. وَصُدِّقَ إِنْ لَمْ يُرَبْ، وَلِلْوَلِيِّ رَدُّ تَصَرُّفِ مُمَيِّزٍ، وَلَهُ إِنْ رَشَدَ، وَلَوْ حَنِثَ بَعْدَ بُلُوغِهِ، أَوْ وَقَعَ الْمَوْقِعَ، وَضَمِنَ مَا أَفْسَدَ إِنْ لَمْ يُؤمنْ عَلَيْهِ، وَصَحَّتْ وَصِيَّتُهُ، كَالسَّفِيهِ إِنْ لَمْ يُخَلِّطْ إِلَى حِفْظِ مَالِ ذِي الأَبِ بَعْدَهُ، وَفَكِّ وَصِيٍّ، أو مُقَدَّمٍ إِلَّا كَدِرْهَم لِعَيْشِهِ،

(الشرح)
(الْمَجْنُونُ مَحْجُورٌ لِلإِفَاقَةِ) يريد: أن المجنون محجور عليه إلى غاية وتلك الغاية هي إفاقته من جنونه، أي: وسواء كان بصرع أو وسواس.
قوله: (وَالصَّبِيُّ لِبُلُوغِهِ بِثَمَانَي عَشْرَةَ سنة) أي: والصبي أيضًا محجور عليه إلى بلوغه، فإذا بلغ انفك عنه الحجر إن كان رشيدًا والعلامات التي يستدل بها على البلوغ خمس: الأولى (1): السن، ويشترك فيه أيضًا الذكر والأنثى والمشهور أنه ثمان عشرة سنة (2) كما قال هنا، وقال ابن وهب (3): خمس عشرة سنة، والثانية: الحلم، وإليه أشار بقوله: (أَوِ الْحُلُمِ) ويشترك فيها أيضًا الذكر والأنثى، وأما الحيض والحمل وهما العلامة الثالثة والرابعة فيختصان بالأنثى، وإليهما (4) أشار بقوله: (أَوِ الْحَيْضِ والْحَمْلِ).
قوله: (أوَ الإِنْبَاتِ) هو العلامة الخامسة، وهو مشترك بين الذكر والأنثى أيضًا، والمشهور اعتباره، وعن مالك في كتاب القذف أنه ليس بعلامة (5) على البلوغ ونحوه لابن القاسم في كتاب القطع (6)، وجعل في المقدمات الخلاف فيما بينه، وبين الآدميين، وأما فيما بينه وبين الله تعالى من وجوب الصلاة ونحوها فلا خلاف أنه ليس بعلامة، وإليه أشار بقوله: (وَهَلْ إِلَّا فِي حَقِّ اللهِ تَعَالَى؟ تَرَدُّدٌ) ابن عبد السلام: وقد اضطرب (1) في (ن): (الأول).
(2) قوله: (سنة) ساقط من (ن).
(3) قوله: (كما قال هنا، وقال ابن وهب) يقابله في (ن): (كما قال ابن وهب).
(4) في (ن): (وإليه).
(5) في (ن): (علامات).
(6) انظر: المدونة: 4/ 547.

الجزء: 4 - الصفحة: 161

المذهب في كون الإنبات علامة اضطرابًا كثيرًا.
قوله: (وَصُدِّقَ إِنْ لَمْ يُرَبْ) ابن شاس: أما السن فبالعدد، وأما الاحتلام فيقبل إذا كان ممكنًا إلَّا أن يعارضه (1) ريبة، فان عارضه ريبة، (2) فلا يصدق، وسواء كان طالبًا كما لو ادعى أنه بلغ ليأخذ سهمه في الجهاد ونحوه أو مطلوبًا كما إذا زنا (3) وأنكر البلوغ ليسقط عنه الحد (4)، ابن شاس: وأما الإنبات، فقال ابن العربي: يكشف عنه ويستدبره الناظر ويستقبلان جميعًا المرآة وينظر الناظر (5) إليها فيرى الإنبات أو البياض (6) المسطح (7) انتهى، وأنكر هذا القول ابن القطان المتأخر المحدث، وقال: لا يجوز النظر إلى العورة ولا إلى صورتها وحكى عبد الوهاب عن بعض شيوخه أنه كان يقول بقول (8) ابن العربي في عيب المرأة (9) في النِّكَاح، وأنه يجلس حلف المرأة امرأتان كما تقدم.
قوله: (وَللْوَلِيِّ رَدٌّ تَصَرُّفِ مُمَيِّزٍ) يريد: أن الصبي المميز إذا باع أو اشترى أو وهب أو تصدق (10) ونحو ذلك بغير إذن وليه، ثم علم به وليه (11)، فإن له رد ذلك جميعه، أي: وله إمضاؤه ونبه بالمميز على أن غيره أحرى بالرد، وسواء كان الولي أبًا أو غيره، وحكى ابن رشد في البيان في اليتيم يبيع بغير إذن وصيه أو الصغير (12) من عقاره (1) في (ن): (تعارضه).
(2) قوله: (فإن عارضه ريبة) ساقط من (ن).
(3) في (ن 5): (جنى).
(4) انظر: عقد الجواهر: 2/ 798.
(5) قوله: (الناظر) ساقط من (ن).
(6) زاد في (ن 5): (فيرى الإنبات).
(7) قوله: (فيرى الإنبات أو البياض المسطح) يقابله في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (في الإنبات أو البياض المسطح).
(8) قوله: (بقول) ساقط من (ن 5).
(9) قوله: (المرأة) ساقط من (ن).
(10) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (وتصدق).
(11) قوله: (وليه) زيادة من (ن 5).
(12) قوله: (بغير إذن وصيه أو الصغير) يقابله في (ن): (بغير إذن وليه أو الصغير)، وزاد في (ن 5): (يبيع بإذن وليه).

الجزء: 4 - الصفحة: 162

وأصوله بوجه السداد في نفقته التي لا بد له منها، ولا شيء له غير المبيع أو هو أحق ما (1) يباع من أمواله ثلاثة أقوال: قول بأن البيع يرد مطلقًا (2)، ولا يتبع بشيء من الثمن وهو أضعف الأقوال، وقول بأنه يرد إن رأى (3) ذلك الوصي، وقول بأنه يمضي، قال: وأما إذا (4) باع باقل من القمِمة أو باع ما ليس أحق بالبيع فلا خلاف أن البيع (5) يرد.
قوله: (وَلَهُ إِنْ رَشَدَ) أي: فإن لَمْ يكن للصبي ولي أو كان ولم يعلم بتصرفه حتى خرج من الولاية، فإن النظر حينئذ في إجازة ذلك ورده يصير إليه.
قوله: (وَلَوْ حَنِثَ بَعْدَ بُلُوغِهِ) قال في المقدمات: ولا يلزمه بعد بلوغه ورشده عتق ما حلف بحريته وحنث به في حال صغره، واختلف فيما حلف به في حال صغره، وحنث به في حال كبره (6) ورشده فالمشهور أنه لا يلزمه، وقال ابن كنانة يلزمه (7).
قوله: (أَوْ (8) وَقَعَ الْمَوْقِعَ) أي: وإذا كان فعله سدادًا ونظرًا، فإن له أيضًا النظر فيه، فإن شاء رده أو أمضاه، وهو المشهور، وقيل: ليس له ذلك، قال في المقدمات: ويلزمه ما أفسد في ماله مما لَمْ يؤتمن (9) عليه (10)، وإليه أشار بقوله: (وَضَمِنَ مَا أفْسَدَ إِنْ لَمْ يُؤْمَنْ عَلَيْهِ) واختلف إن اؤتمن عليه هل يلزمه ذلك في ماله أم لا؟
قوله: (وَصَحَّت وَصِيتهُ، كَالسَّفِيهِ إِنْ لَمْ يُخَلِّطْ) يريد: أن الصبي تصح وصيته إذا (11) لَمْ يخلط فيها كما تصح وصية السفيه، فإن خلط فيها بطلت، نص عليه غير واحد (1) في (ن 3): (بما)، وفي (ن): (مما).
(2) قوله: (مطلقًا) يقابله في (ن): (على كلّ حال).
(3) في (ن 3): (أراد).
(4) في (ن): (لو).
(5) في (ن 3): (المبيع).
(6) قوله: (كبره) ساقط من (ن).
(7) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 52.
(8) في (ن 5): (إن).
(9) في (ن): (يؤمن).
(10) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 52.
(11) في (ن): (إن).

الجزء: 4 - الصفحة: 163

من أصحابنا.
قوله: (إِلَى حِفْظِ مَالِ ذِي الأَبِ بَعْدَهُ، وَفَكِّ وَصِيٍّ، أَو مُقَدَّمٍ) يريد: أن البلوغ ليس كافيًا في فك الحجر عن الصبي بل لا بد أن ينضم إليه حسن التصرف وهو حفظ المال في حق من له الأب، قوله: (بَعْدَهُ) أي: بعد البلوغ، وأما من ليس له أب فحتى يفك ذلك عنه (1) الوصي، فإن لَمْ يكن له وصي فمقدم القاضي كالوصي، وقال ابن زرب: ليس للمقدم ذلك إلَّا بإذن القاضي؛ لأنه وكيل له إلَّا أن يكون معروفًا بالرشد. ابن رشد: والعمل اليوم على هذا القول وشهر المازري الأول، ولهذا اقتصر عليه هنا.
قوله: (إِلَّا كَدِرْهَمٍ لِعَيْشِهِ) أي: فإن الولي ليس له رد ذلك، وهذا مثل قوله في المدونة: ولا يجوز شراؤه إلَّا فيما لا بد له (2) من عيشه مثل الدرهم فيبتاع به لحما أو مثل بقل (3) أو خبز أو نحوه، ويشتري ذلك لعيشه (4) مما يدفع إليه من نفقته.

(المتن)
لَا طَلَاقِهِ وَاسْتِلْحَاقِ نَسَب وَنَفْيِهِ، وَعِتْقِ مُسْتَوْلَدَتِهِ، وَقِصَاصٍ وَنَفْيِهِ، وَإِقْرَارٍ بِعُقُوبَةٍ، وَتَصَرُّفُهُ قَبْلَ الْحَجرِ مَحْمُولٌ عَلَى الإِجَازَةِ عِنْدَ مَالِكٍ، لَا ابْنِ الْقَاسِمِ، وَعَلَيْهِمَا الْعَكْسُ فِي تَصَرُّفِهِ إِذَا رَشَدَ بَعْدَهُ، وَزِيدَ فِي الأُنْثَى دُخُولُ زَوجٍ بِهَا، وَشَهَادَةُ الْعُدُولِ عَلَى صَلاحَ حَالِهَا، وَلَوْ جَدَّدَ أَبُوهَا حَجْرًا عَلَى الأرْجَحِ، وَلِلأَبِ تَرْشِيدُهَا قَبْلَ دُخُولِهَا، كَالْوَصِيّ، وَلَوْ لَمْ يُعْلَمْ رُشْدُهَا، وَفِي مُقَدَّمِ الْقَاضِي خِلَافٌ. وَالْوَلِيُّ الأَبُ، وَلَهُ الْبَيْعُ مُطْلَقًا، وَإِنْ لَمْ يَذْكُرْ سَبَبَهُ، ثُمَّ وَصِيُّهُ، وَإِنْ بَعُدَ وَهَلْ كَالأَبِ، أَوْ إِلَّا الرَّبْعَ فَبِبَيَانِ السَّبَبِ؟ خِلافٌ.

(الشرح)
قوله: (لا طَلاقِهِ واسْتِلْحَاقِ نَسَبٍ وَنَفْيِهِ، وَعِتْقِ مُسْتَوْلَدَتِهِ، وَقِصَاصٍ، وَنَفْيِهِ، وَإِقْرَارٍ بِعُقُوبَةٍ) أي: (فيلزمه (5) طلاقه (6)، وله (7) استلحاق (1) (زاد في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (ذلك).
(2) زاد في (ن): (منه).
(3) قوله: (مثل بقل) يقابله في (ن 5): (بقلًا).
(4) قوله: (ويشتري ذلك لعيشه) يقابله في (ن 5): (لنفسه).
(5) في (ن) و (ن 4): (فلا يلزمه).
(6) في (ن): (طلاق).
(7) قوله: (له) ساقط من (ن 3)، وفي (ن): (ولا له).

الجزء: 4 - الصفحة: 164

نسبه (1) ونفيه (2)، يريد: بلعان أو دعوى نفي حمل الأمة، ويلزمه عتق أم ولده وإقراره بعقوبة (3) من حد وغيره، وليس له قصاص ولا عفو عنه، وهو مراده بنفيه وذلك لوليه.
قوله: (وَتَصَرُّفُهُ قَبْلَ الحَجْرِ مَحْمُولٌ عَلَى الإِجَازَةِ عِنْدَ مَالِكِ، لابْنِ الْقَاسِمِ) أي: فإن وقع منه التصرف قبل ضرب الحجر. عليه كان ذلك محمولًا على الإجازة عند مالك، وبه قال ابن كنانة وابن نافع وكبار أصحاب مالك، وصرح ابن رشد بمشهوريته، وقال ابن القاسم: أنه على الرد. ابن رشد: وهو المشهور من قوله.
المازري: وهو اختيار المحققين من أشياخي، وصحح هذا القول ابن الحاجب (4) وغيره.
قوله: (وَعَلَيْهِما الْعَكْسُ فِي تَصَرُّفِهِ إِذَا رَشَدَ بَعْدَهُ) أي: وعلى قول مالك وابن القاسم ينعكس الحكم في تصرف السفيه إذا رشد ولم يحكم القاضي بإطلاقه، فعلى قول مالك: لا يمضي لأنه محجور عليه، ولم يطلق، وعلى قول ابن القاسم يمضي لأن المعتبر عنده حال التصرف لا حال الحكم (5).
قوله: (وَزِيدَ فِي الأُنْثَى دُخولُ زَوْجٍ وَشَهادة الْعُدُول عَلَى صَلاحِ حَالِهَا) أي: وزيد في شرط انفكاك الحجر عن (6) الأنثى دخول الزوج بها، وشهادة العدول لها بصلاح الحال من حسن التصرف وسداد الأفعال وغير ذلك، وهذا هو المشهور نص عليس ابن رشد وعياض وغيرهما، وسواء طال مقامها مع الزوج قبل ذلك أو كان بإثر الدخول، وقاله في الموطأ والمدونة والواضحة، وقيل: لا بد من مضي سنة بعد الدخول وهو قول مطرف في الواضحة. (1) في (ن): (نسب).
(2) في (ن): (قوله: ونفيه).
(3) قوله: (ويلزمه عتق أم ولده وإقراره بعقوبة) يقابله في (ن): (ولا يلزمه عتق أم ولده ولا إقراره بعقوبة).
(4) انظر: الجامع بين الأمهات، لابن الحاجب، ص: 581.
(5) قوله: (لا حال الحكم) يقابله في (ن 4): (لا حكم عليه)، وفي (ن) و (ن 5): (لا حكم الحاكم).
(6) في (ن): (بالنسبة إلى).

الجزء: 4 - الصفحة: 165

وقال ابن نافع: هي في ولاية أبيها حتى يمر عليها (1) عامان، وقيل: حتى يمر بها (2) سبعة أعوام، ونسب (3) لابن القاسم، قيل (4): وبه جرى العمل بقرطبة (5)، وقيل: هي في ولايته ما لَمْ تعنس أو يدخل بها زوجها أو يعرف من حالها الرشد.
وقال ابن أبي زمنين: الذي أدركت عليه الأشياخ أنَّها تخرج من ولايته بمضي ستة أعوام إلَّا أن يجدد (6) الأب عليها سفهًا قبل ذلك، وحكى المازري قولًا بأن الحجر ينقطع عنها بالبلوغ والرشد فقط، وروى ابن غانم وابن زياد عن مالك أنَّها تخرج من ولاية أبيها (7) بنفس البلوغ.
ابن رشد (8): كما في الذكر (9).
قوله: (وَلَوْ جَدَّدَ أَبُوهَا حَجْرًا عَلَى الأَرْجَحِ (10)) يريد: أنَّها تخرج من ولاية أبيها بما ذكر، ولو كان قد جدد عليها حجرًا (11) قبل ذلك، وقد اختلف هل للأب أن يجدد عليها الحجر بعد الدخول وهو ظاهر ما حكاه ابن أبي زمنين (12)، وإليه ذهب ابن زرب وابن العطار، أو ليس له ذلك إلَّا بإثبات سفهها، وإليه ذهب الأصيلي وابن القطان.
ابن رشد (13): وهو القياس على قول من حد لجواز أفعالها حدًا لأنه حملها ببلوغها إليه على الرشد، وأجاز (14) أفعالها، فلا يصدق الأب في إبطال هذا الحكم بما يدعيه من (1) في (ن): (لها).
(2) في (ن): (لها).
(3) في (ن): (ونسبه).
(4) قوله: (قيل) ساقط من (ن 5).
(5) في (ن): (عمل أهل قرطبة).
(6) في (ن 4): (يجد ذلك).
(7) قوله: (أبيها) ساقط من (ن).
(8) قوله: (ابن رشد) زيادة من (ن 5).
(9) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 56.
(10) في (ن 5): (الأصح).
(11) في (ن): (الحجر).
(12) قوله: (بعد الدخول وهو ظاهر ما حكاه ابن أبي زمنين) زيادة من (ن 5).
(13) في (ن): (وابن رشد).
(14) في (ن): (وإجازة).

الجزء: 4 - الصفحة: 166

سفهها إلَّا أن تعلم صحة قوله، وإليه أشار بقوله: (على الأرجح).
قوله: (وَللأَبِ تَرْشِيدُهَا قَبْلَ دخولها (1) كَالْوَصِيٍّ، وَلَوْ لَمْ يُعْلَمْ رُشْدُهَا، وَفِي مُقَدَّمِ الْقَاضِي خِلافٌ) يريد: أن الأب يجوز له أن يرشد ابنته قبل أن يدخل الزوج بها، أي: إذا كانت بالغًا، أي: وكذلك يجوز للوصي ترشيدها، وسواء عرف رشدها أم لا، واختلف في مقدم القاضي هل له ذلك كالأب والوصي أم لا؟ على قولين، وهو واضح من كلامه.
قوله: (وَالْوَلِيُّ الأَبُ) يريد: أن الناظر للصبي والسفيه؟ الأب أو من يقوم مقامه، مما سيذكره بعد هذا، فلا ولاية لجد ولا لجدة (2) ولا لحم ولا أم ونحوهم إلَّا بإيصاء من أب ونحوه.
قوله: (وَلَهُ الْبَيْعُ مُطْلَقًا) أي: وللأب أن يبيع متاع ولده ولو على غير وجه من الوجوه المشترطة (3) في بيع الوصي على ما سنذكره بعد هذا، وفعله في ربع ولده كفعله في غير ذلك من ماله وهو في ذلك (4) كله محمول على الصلاح والسداد، وهو ظاهر المذهب، أبو عمران: وكلما سئل عن الأب في الكتاب أطلق القول بجواز بيعه إلَّا أن يتبين أنه على غير وجه النظر.
قوله: (وَإِنْ لَمْ يَذْكُرْ سَبَبَهُ) لأنه إذا كان محمولًا (5) على وجه النظر فلا يحتاج إلى ذكر السبب الذي يقع ذلك لأجله.
قوله: (ثُمَّ وَصِيُّهُ، وَإِنْ بَعُدَ) أي: فإن لَمْ يكن للمحجور أب ينظر في حاله (6)، فوصي الأب يقوم مقامه، وكذلك وصي الوصي وإن بعد. واختلف هل أفعال الوصي محمولة على النظر والسداد حتى يثبت خلافه، وإليه ذهب جماعة من الأندلسيين وغيرهم، أو فعلهم (7) في الرباع محمول على غير النظر (1) في (ن 4): ) بلوغها).
(2) قوله: (ولا لجدة) ساقط من (ن 3).
(3) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (المشتركة).
(4) قوله: (في ذلك) زيادة من (ن 5).
(5) قوله: (محمولًا) يقابله في (ن): (في بيعه له)، وقوله: (محمولًا) ساقط من (ن 3).
(6) في (ن 3): (ماله).
(7) في (ن): (أو فعله).

الجزء: 4 - الصفحة: 167

حتى يتبين غيره (1)، وإليه ذهب أبو عمران وغيره من القرويين، قال: وهو معنى قوله في الموازية ابن القاسم، الموثق، ومن تمام العقد أن يتضمن معرفة الشهود للسداد في البيع وأنه أولى ما بيع عليه إن كان له سواه، وإن سقط هذا من العقد كان فعل الوصي محمولًا على غير السداد حتى يتبين خلافه، هذا هو المشهور، وقيل: لا يجوز بيع الوصي حتى يتبين الوجه الذي له وجب البيع، وإلَّا هذين القولين أشار بقوله: (وَهَلْ كَالأَبِ، أَوْ إِلَّا الرَّبْعَ فَبِبَيَانِ السَّبَبِ؟ خِلافٌ) ونص في الطراز (2) على أن بيعه جائز، وإن لَمْ يعرف ذلك إلَّا من قوله وعن ابن المواز: إذا باع عقار يتيمه مضي، وجاز ما لَمْ يكن فيه غبن مما (3) يتغابن الناس فيه، وإن لَمْ (4) يكن فيه وجه من الوجوه المذكورة، فإذا باع نفذ بيعه وهو قول الشيوخ قديمًا، وبه العمل، وقال ابن عبد الغفور: هو خلاف ما تدل عليه أقاويلهم.

(المتن)
وَلَيْسَ لَهُ هِبَةٌ الثَّوَابِ، ثُمَّ حَاكِمٌ، وَبَاعَ بِثُبُوتِ يُتْمِهِ، وَإِهْمَالِهِ، وَمِلْكِهِ لِمَا بِيعَ، وَأَنَّهُ الأَوْلَى، وَحِيَازَةِ الشُّهُودِ لَهُ، وَالتَّسَوُّقِ، وَعَدَمِ إلْفَاءِ زَائِدٍ، وَالسَّدَادِ فِي الثَّمَنِ، وَفِي تَصْرِيحِهِ بِأَسْمَاءِ الشُّهُودِ قَوْلَانِ. لَا حَاضِنٍ، كَجَدٍّ. وَعُمِلَ بِإِمْضَاءِ الْيَسِيرِ، وَفِي حَدِّهِ تَرَدُدٌ.

(الشرح)
قوله: (وَلَيْسَ لَهُ هِبَةُ الثَّوَابِ) أي: وليس للوصي أن يهب شيئًا من مال محجوره للثواب بخلاف الأب، ونص عليه غيره من الأشياخ.
قوله: (ثُمَّ حَاكِمٌ) أي: فإن لَمْ يكن له أب، ولا وصي فالحاكم حينئذ هو الناظر في أحواله أو يقيم من ينظر له في ذلك.
قوله: (وَبَاعَ بِثُبُوتِ يُتْمِهِ (5)، وَإِهْمَالِهِ وَمِلْكِهِ لِمَا بِيعَ وَأنّه الأَوَلَى، وَحِيَازَةَ الشُّهُودِ لَهُ، وَالتَّسَوُّقِ، وَعَدَمِ إِلْفاءِ زَائِدٍ، وَالسَّدَادِ فِي الثَّمَنِ وَفي تَصْرِيحِهِ بِأَسْمَاءِ الشُّهُودِ قَوْلانِ) هكذا (1) في (ن): (يثبت خلافه).
(2) في (ن 4): (الطرز).
(3) في (ن 5): (لا).
(4) قوله: (لم) ساقط من (ن 3).
(5) في (ن 3): (يتيمه).

الجزء: 4 - الصفحة: 168

نص عليه ابن راشد فقال: وبيع القاضي (1) على اليتيم إذا ثبت عنده يتمه وإهماله وملكه لما بيع عليه، وأنه لا شيء عنده يباع غير ذلك، وأنه أولى ما يباع عليس وحيازة الشهود على من (2) شهد عنده بملكيته، وقبول من يقدمه للبيع لما كلفه من ذلك وتسويق المقدم للمبيع (3)، وأنه لَمْ يلف ذلك (4) على ما أعطى زائدًا والسداد في الثمن، واختلف هل يلزمه أن (5) يصرح بأسماء الشهود الذين ثبت عنده بهم ما أوجب البيع أَوْ لا؟ قولان.
قوله: (لا حَاضِنٍ كَجَدٍّ) يريد: أو عم أو أخ ونحوه، فإنه لا يجوز له أن يبيع على محضونه مطلقًا، وقاله مالك في المدونة، وقيل: يجوز له ذلك مطلقًا، وقيل: يجوز له ما يجوز للوصي إذا أحسن النظر ولم يتهم، وقال ابن الهندي: إنما يجوز في بلد لا سلطان فيه، وأما ما فيه السلطان فلا يجوز، وفي العتبية: وبه قال أصبغ وجرى به العمل أن ذلك يجوز في القليل دون الكثير، وإليه أشار بقوله: (وَعُمِلَ بِإِمْضَاءِ الْيَسِيرِ (6) إلَّا أن ظاهر ما قال أن ذلك لا يجوز ابتداءً، وفيه نظر على ما تقدم، واختلف في حد اليسير، وقال ابن زرب: ثلاثون دينارًا، وقال ابن العطار: عشرون دينارًا ونحوها، وقال ابن الهندي: عشرة ونحوها، وإليه أشار بقوله: (وَفِي حَدِّهِ ترَدُّدٌ).

(المتن)
وَلِلْوَلِيِّ تَرْكُ التَّشَفُّعِ وَالْقِصَاصِ فَيَسْقُطَانِ، وَلَا يَعْفُوَ وَمَضَى عِتْقُهُ بِعِوَضٍ، كَأَبِيهِ إِنْ أَيْسَرَ، وَإنَّمَا يَحْكُمُ فِي الرُّشْدِ وَضِدِّهِ، وَالْوَصِيَّةِ، وَالْحُبُسِ الْمُعَقَّب، وَأَمْرِ الْغَائِبِ، وَالنَّسَب، وَالْوَلاءِ، وَحَدٍّ، وَقِصَاصٍ، وَمَالِ يَتِيمٍ: الْقُضَاةُ. وَإِنَّمَا يُبَاعُ عَقَارُهُ لِحَاجَةٍ، أَوْ غِبْطَةٍ، أَوْ لِكَوْنِهِ مُوَظَّفًا، أَوْ حِصَّةً، أَوْ قلَّة غَلَّتِهُ فَيُسْتَبْدَلُ خِلَافُهُ، أَوْ بَيْنَ ذِمِّيِّينِ، أَوْ جِيرَانِ سُوءٍ، أَوْ لإِرَادَةِ شَرِيكِهِ بَيْعًا وَلَا مَالَ لَهُ، أَوْ لِخَشْيَةِ انْتِقَالِ الْعِمَارَةِ، أَوِ الْخَرَابِ وَلَا مَالَ لَهُ، أَوْ لَهُ وَالْبَيْعُ أَوْلَى، وَحُجِرَ عَلَى الرَّقِيقِ إِلَّا بِإِذْنٍ وَلَوْ فِي نَوْعٍ بكَوَكِيلٍ مُفَوَّضٍ،

(الشرح) (1) في (ن 3): (الوصي).
(2) قوله: (على من) يقابله في (ن 5): (لما).
(3) في (ن 3) و (ن 4): (البيع).
(4) قوله: (ذلك) زيادة من (ن 3).
(5) قوله: (يلزمه أن) زيادة من (ن 5).
(6) قوله: (وَعُمِلَ بِإِمْضَاءِ الْيَسِيرِ) يقابله في (ن 5): (وبه عمل: أي بإمضاء اليسير).

الجزء: 4 - الصفحة: 169

قوله: (وَللْوَلِيِّ تَرْكُ التَّشَفُّعِ وَالْقِصَاصِ فَيَسْقُطَانِ) يريد بالولي الأب وغيره، وإنما كان له ترك التشفع لمحجوره لأنه شراء له، وقد يكون عدم الأخذ بالشفعة أحظى له وليس للمولى عليه (1) أن يأخذ ذلك إذا رشد إلَّا إذا كان الأخذ هو المصلحة، وترك ذلك الولي، فإن له أن يأخذ إذا رشد، ولما كان كلامه محمولًا على ترك الأخذ هو المصلحة للمحجور قال: (فيسقطان وكذلك النظر في القصاص، فإن كان فقيرًا محتاجًا للإنفاق عليه فترك القصاص وأخذ الدية هو الأحسن، فيسقط القصاص كما قال، وقد يكون القصاص أولى كما إذا كان الصبي غنيًا غير محتاج، قال في المدونة: وليس للأب أن يعفو إلَّا أن يعوضه من ماله (2)، ولهذا كان قوله: (وَلا يَعْفُو) مقيدًا بما إذا لَمْ (3) يدفع ذلك من ماله أما إذا عفا وعوضه من ماله فلا بأس به.
قوله: (ولا يعفو) (4) أي: في دم عمد ولا خطأ.
قوله: (وَمَضَى عِتْقُهُ بِعِوَضٍ) أي: فإن أعتق الولي عبدًا من رقيق محجوره على عوض من مال الولي أو غيره مضى ذلك، واحترز (5) مما إذا كان بغير عوض، فإن ذلك يود بكونه إتلافًا لمال المحجور عليه إلَّا أن يكون الولي (6) موسرًا فيجوز ذلك، ويغرم قيمته من ماله، قاله في كتاب الشفعة من المدونة.
قوله: (كَأَبِيهِ إِنْ أيْسَرَ) أي: ولا فرق بين الأب (7) وغيره من الأولياء ومن أيسر جاز فعله وإلا فلا يجوز (8).
قوله: (وَإِنَّمَا يَحْكُمُ فِي الرُّشْدِ وَضِدِّهِ، وَالْوَصِيَّةِ وَالْحُبُسِ الْمُعقَّبِ، وَأَمْرِ الْغَائِبِ، وَالنَّسَبِ، وَالْوَلاءِ وَحَدٍّ، وَقِصَاصٍ، وَمَالِ يَتِيمٍ الْقُضَاةُ) قال في المدونة: ولا يتولى (1) قوله: (للمولى عليه) يقابله في (ن 3): (للمحجور).
(2) انظر: المدونة: 4/ 663.
(3) في (ن 5): (كان).
(4) قوله: (مقيدًا بما إذا لَمْ يدفع ... قوله: ولا يعفو) ساقط من (ن 4).
(5) زاد بعده في (ن 4): (بذلك).
(6) قوله: (الولي) زيادة من (ن 5).
(7) قوله: (ولا فرق بين الأب) ساقط من (ن 3).
(8) قوله: (ولا فرق بين الأب وغيره من الأولياء ومن أيسر جاز فعله وإلا فلا يجوز) يقابله في (ن 3): (وغيره من الأولياء)، وفي (ن 4): (إذا أعتق عن نفسه أو غيره من الأولياء).

الجزء: 4 - الصفحة: 170

الحجر إلَّا القاضي، قيل له: فصاحب الشرطة. قال: القاضي أحبّ إليّ. عياض: (1) وأحب هنا عندنا (2) على الوجوب، وقال شيوخنا: إن الحجر مما يختص به القضاة دون سائر الحكام، وذكر ابن سهل أن ثمانية أشياء لا يحكم فيها إلَّا القضاة: الرشد والسفه، وهو المراد بضد الرشد، قال: والنظر في الوصايا والأحباس المعقبة والنظر في أمر الغائب والأنساب، وفي الولاء وفي مال اليتيم، وزاد أبو محمد صالح: والنظر في الحدود والقصاص فهي عشرة أشياء لا يحكم فيها إلَّا القضاة كما قال.
قوله: (وَإِنَّمَا يُبَاعُ عَقَارُهُ لِحَاجَةٍ، أَوْ غِبْطَةٍ أَوْ لِكَوْنِهِ مُوَظَّفًا، أَوْ حِصَّةً، أَوْ قلَّة غَلَّته فَيُسْتَبْدَلُ خِلافُهُ، أَوْ بَيْنَ ذِمِّيِّيْنَ، أَوْ جِيرَان سُوءٍ، أَوْ لإِرَادَةِ شَرِيكِهِ بَيْعًا وَلا مَالَ لَهُ، أَوْ لِخَشْيَةِ انْتِقَالِ الْعِمَارَةِ، أَوِ الْخَرَابِ وَلا مَالَ لَهُ، أَوْ لَهُ وَالْبَيْعُ أَوْلَى) ذكر - رَحِمَهُ اللهُ - أن المواضع التي يجوز فيها بيع عقار اليتيم عشرة: الأول: أن يكون محتاجًا للإنفاق عليه أو لغيره (3) أو يكون في بيعه غِبْطة بأن يزيد في ثمنه زيادة لها قدر وبال، وقد أجازه في المدونة والعتبية إذا بذل فيها أضعاف ثمنها أو يكون ملكه موظفًا أي يلزمه مغرم ومظلمة (4) فيستبدل به ملكًا حرًّا (5) لا توظيف عليه أو يكون ملكه حصة فيستبدل به ملكًا تامًا ويسلم من ضرر الشركة أو يكون ملكه بين أهل الذِّمة فيشتري بثمنه ملكًا بين المسلمين أو يكون بين جيران سوء فيشتري بثمنه ملكًا بين الأخيار، حكاه في الطراز (6) عن ابن المواز، أو يريد شريكه البيع وهو أي: اليتيم لا مال له يشتري به حصة شريكه، والملك لا يقبل القسمة أو يخشى انتقال العمارة من موضعه، ذكره في الجواهر، هو وما بعده وهو أن يخشى عليه الخراب لسقوطه، ولا مال له ينفق عليه منه ليعمره أو له إلَّا أن البيع أولي، وزاد في الطراز (7) موضعًا آخر وهو أن يتقى عليه من السلطان أو غيره. (1) انظر: الذخيرة: 8/ 247.
(2) قوله: (عندنا) زيادة من (ن 3).
(3) قوله: (أو لغيره) ساقط من (ن 5).
(4) قوله: (يلزمه مغرم ومظلمة) يقابله في (ن 4): (أرضه محررة)، وفي (ن 3): (أرضه محتكرة).
(5) قوله: (حرًّا) زيادة من (ن 5).
(6) في (ن 4): (الطرز).
(7) في (ن 4): (الطرز).

الجزء: 4 - الصفحة: 171

قوله: (وَحُجِرَ عَلَى الرَّقِيقِ إِلَّا بِإِذْنٍ، وَلَوْ فِي نَوْعٍ) أي: إنما يحجر على الرقيق سيده (1) سواء كان حافظًا أو مضيعًا لأن له حقًّا في ماله إذ له انتزاعه، وفي المدونة: ولا يجوز للعبد المحجور عليه في ماله بيع ولا إجارة، ولا أن يؤاجر عبدًا له (2) إلَّا بإذن سيده في ذلك كله (3)، وإليه أشار بقوله: (إِلَّا بإِذْنٍ) ولا خلاف أنه إذا أذن له في التجارة من غير تقييد بنوع أن حكمه حكم الوكيل المفوض، وأما إن خصه بنوع فهو كذلك على المشهور، وقاله في المدونة، ولهذا قال: (بكَوَكِيلٍ (4) مُفَوَّضٍ) وقال سحنون: إذا حجر عليه في التجارة بالدين فلا يتجر به.

(المتن)
وَلَهُ أَنْ يَضَعَ وَيُؤَخِّرَ وَيُضَيِّفَ إِنِ اسْتَألَفَ، وَيَأْخُذَ قِرَاضًا، وَيَدْفَعَهُ، وَيَتَصَرَّفَ فِي كَهِبَةٍ، وَأُقِيمَ مِنْهَا عَدَمُ مَنْعِهِ مِنْهَا وَلِغَيْرِ مَنْ أُذِنَ لَهُ الْقَبُولُ بِلَا إِذْنٍ، وَالْحَجْرُ عَلَيْهِ كَالْحرِّ، وَأُخِذَ مِمَّا بِيَدِهِ وَإِنْ مُسْتَوْلَدَتهُ، كَعَطِيَّتِهِ، وَهَلْ إِنْ مُنِحَ لِلدَّيْنِ أَوْ مُطْلَقًا؟ تَأوِيلَانِ. لَا غَلَّتِهِ، وَرَقَبَتِهِ. وَإِنْ لَمْ يَكنْ غَرِيمٌ، فَكَغَيْرِهِ، وَلَا يُمَكَّنُ ذِمِّيٌّ مِنْ تَجْرٍ فِي كَخَمْرٍ إِنِ اتَّجَرَ لِسَيِّدِهِ وَإِلَّا فَقَوْلَانِ،

(الشرح)
قوله: (وَلَهُ أَنْ يَضَعَ وَيؤَخِّرَ وَيُضَيِّفَ إِنِ اسْتَأْلَفَ) يريد: أن المأذون له في التجارة يجوز له أن يضع من دينه عن غريمه وأن يؤخره أو يصنع طعامًا يُضيّف به الناس بشْرط أن يكون استئلافًا للتجارة، ومنع سحنون التأخير بالثمن لأنه إن كان عن غير فائدة فواضح، وإلا فهو سلف جر نفعًا.
قوله: (وَيَأْخُذَ قِرَاضًا، وَيَدْفَعَهُ) أي: وكذا يجوز له أن يأخذ قراضًا من الغير ليعمل له فيه ويدفع مثل ذلك للغير ليعمل له فيه، وقاله في المدونة وغيرها لأنه من باب التجارة إذ فيه تنمية المال، ومنع أشهب وسحنون الوجهين معًا لأنه في الأخذ من باب الإجارة (5)، وليس من باب التجارة (6) وفي الدفع من باب إيداع المال ولم يؤذن له في (1) قوله: (سيده) ساقط من (ن 5).
(2) قوله: (له) ساقط من (ن 5).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 11.
(4) في (ن 4): (فكوكيل).
(5) في (ن 5): (التجارة).
(6) قوله: (وليس من باب التجارة) زيادة من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 172

ذلك، والمساقاة كالقراض.
قوله: (وَيَتَصَرَّفَ فِي كَهِبَةٍ) يعني: وللمأذون له أن يتصرف في الهبة ونحوها كالوصية والصدقة والعطايا التي تدفع له، وله أن يقبل ذلك بغير إذن السيد.
قوله: (وَأُقِيمَ مِنْهَا عَدَمُ مَنْعِهِ (1) مِنْهَا) أي: وأقيم من المدونة عدم منع المأذون له من الهبة.
قوله: (وَلِغَيْرِ مَنْ أُذِنَ لَهُ الْقَبُولُ بِلا إِذْنٍ) يريد: أن لغير المأذون له أن يقبل الهبة ونحوها بغير إذن سيده، يريد: وليس له فيها تصرف لأنَّها تصير مالًا من أمواله التي يحجر عليه فيها السيد إلَّا أن يكون الواهب قد شرط إلا حجر عليه فيه فينبغي أن يمضي ذلك على ما شرط.
قوله: (وَالْحَجْرُ عَلَيْهِ كَالْحُرِّ) يريد: أن الحجر على الرقيق عند قيام غرمائه كالحجر على الحر، أي: فلا يتولى ذلك إلَّا القاضي وهو المشهور، وقاله في المدونة وغيرها، وحكى في الجواهر قولًا بأن للسيد أن يحجر عليه، وقال اللخمي: ما لَمْ يطل تجره (2)، ابن عبد السلام: ولا ينبغي أن يعدل عنه (3).
قوله: (وَأُخِذَ مما (4) بِيَدِهِ) يعني: وأخذ الدين الذي يلحق (5) المأذون مما بيده، فإن بقي شيء تعلق بذمته إلَّا أن يعتق.
قوله: (وَإِنْ مُسْتَوْلَدَته) يريد: أن أم ولده تباع ويدفع ثمنها لغرمائه إذ ليس فيها طرف من حرية وإلا لكانت أشرف من سيدها، قال اللخمي: إذا قام الغرماء هي حامل أخر بيعها حتى تضع فيكون ولدها للسيد فتباع بولدها، ويقوم كلّ واحد بانفراده قبل البيع ليعلم كلّ واحد ما بيع به ملكه (6)، وإن لَمْ تكن ظاهرة الحمل وبيعت في الدين ثم ظهر بها حمل فهل للسيد فسخه لحقه في الولد أم لا قولان (7)؟ (1) في (ن 3): (منعها).
(2) انظر: الجامع بين الأمهات، لابن الحاجب، ص: 582.
(3) انظر: التوضيح: 6/ 252.
(4) في (ن 3): (ما).
(5) قوله: (الذي يلحق) يقابله في (ن 5): (في حق).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3254.
(7) قوله: (قولان) زيادة من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 173

قوله: (كَعَطِيَّته (1) أي: وكذا يأخذ الغرماء ما بيده من عطية كهبة وصدقة ونحوهما، وقاله (2) في المدونة، واختلف هل ذلك بشرط أن يوهب له لقضاء الدين، وإليه ذهب القابسي أولا، وإليه ذهب ابن أبي زيد، وإلى هذا أشار بقوله: (وَهَلْ إِنْ مُنِحَ لِلدِّيْنِ؟ أَوْ مُطْلَقًا؟ تَأْوِيلانِ) قال القابسي (3): وأما إن لَمْ يوهب له ذلك (4) لذلك فهو كالخراج يكون السيد أحق به.
قوله: (لا غَلَّتِهِ، وَرَقَبتِهِ) يريد: لأن (5) غلته للسيد، ورقبته لا تباع فيما عليه من الدين، وقال أشهب: إن كان المأذون وغدًا لا يودع مثله لَمْ يتبع في ذمته بشيء، وإن كان غير ذلك فذلك (6) في ذمته، وحكى أبو عمران (7) إن استهلكها بتعد فهي في رقبته كالجناية، ونقله ابن يونس وغيره (8) وقال سحنون: يتبع في ذمته (9) إن أراد ذلك الغرماء.
قوله: (وَإِنْ لَمْ يَكُنْ غَرِيمٌ، فَكَغَيْرِهِ) يريد: أن المأذون له إن لَمْ يكن عليه دين فهو كغير المأذون في أن السيد ينزع ماله إن شاء، فإن كان عليه دين وفي يده فضل عنه كان (10) للسيد انتزاع ذلك الفضل إن شاء.
قوله: (وَلا يُمَكَّنُ ذِمِّيٌّ مِنْ تَجْرٍ فِي كَخَمْرٍ، إِنِ تَّجَرَ لِسَيِّدِهِ) يريد: أن العبد إذا كان ذميًا وسيده مسلم وتجر لسيده فلا يجوز له أن يمكنه من التجر في خمر أو خنزير ونحوهما، لأنه وكيل عنه وقائم مقامه وهو لا يجوز له ذلك، فكذلك نائبه، وأما إن تجر لنفسه (1) في (ن 3) و (ن 4): (كعطية).
(2) في (ن 5): (وقال).
(3) في (ن 3): (ابن القابسي).
(4) قوله: (ذلك) زيادة من (ن 5).
(5) في (ن 5): (أن).
(6) قوله: (وقال أشهب: إن كان المأذون ... وإن كان غير ذلك فذلك) يقابله في (ن 5): (وفي المدونة: وما كان على المأذون من دين أو وديعة فإنه يكون في ذمته).
(7) قوله: (أبو عمران) يقابله في (ن 5): (يحيى بن عمران).
(8) قوله: (ونقله ابن يونس وغيره) زيادة من (ن 5).
(9) قوله: (يتبع في ذمته) يقابله في (ن 5): (يباع في دينه).
(10) قوله: (السيد ينزع ماله إن شاء، فإن كان عليه دين وبعبده فضل عنه كان) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 174

وعامل أهل الذِّمة فاختلف فهل يمكَّن من ذلك أم لا على قولين وإليه أشار بقوله: (وَإِلا فَقَوْلانِ) أي: وإن لَمْ يتجر لسيده بل تجر لنفسه فقولان، وأجراهما اللخمي على أن الكفار هل هم مخاطبون بفروع الشريعة أم لا؟ ، فعلى القول بخطابهم لا يمكن وإلا مكن، وقد كان لابن عمر عبد نصراني يتجر في الخمر فمات فورثه (1).

(المتن)
وَعَلَى مَرِيضٍ حَكَمَ الطِّبُّ بكَثْرَةِ الْمَوْتِ بِهِ، كَسُلٍّ وَقُولَنْجٍ، وَحُمَّى قَوِيَّةٍ، وَحَامِلِ سِتَّةٍ، وَمَحْبُوسٍ لِلقَتْلَ أَوْ لِقَطْعٍ إِنْ خِيفَ الْمَوْتُ، وَحَاضِرٍ صَفَّ الْقِتَالِ لَا كَجَرَبٍ، وَمُلَجَّجٍ بِبَحْرٍ، وَلَوْ حَصَلَ الْهَوْلُ فِي غَيْرِ مُؤْنَتِهِ وَتَدَاوِيهِ، وَمُعَاوَضَةٍ مَالِيَّةٍ. وَوُقِفَ تَبَرُّعُهُ، إِلَّا لِمَالٍ مَأمُونٍ، وَهُوَ الْعَقَارُ، فَإِنْ مَاتَ فَمِنَ الثُّلُثِ، وَإِلَّا مَضَى، وَعَلَى الزَّوْجَةِ لِزَوْجِهَا وَلَوْ عَبْدًا فِي تَبَرُّعٍ زَادَ عَلَى ثُلُثِهَا، وَإِنِ بِكَفَالَةٍ.

(الشرح)
قوله: (وَعَلَى مَرِيضٍ حَكَمَ الطِّبُّ بِكَثْرَةِ الْمَوْتِ بِهِ) أي: ويحجر على مريض حكم أهل الطب بكثرة الموت بذلك المرض، ومراده ما قاله بعض الأشياخ أن يكون الموت (2) من ذلك المرض، فاشيًا شهيرًا لا يتعجب من حصول الموت به لأنه يكون غالبًا، فإن الموت إذا حصل بإثر مرض من الأمراض لا يتعجب منه، وظاهر كلام المازري أنه لا بد أن يكون الموت عنه غالبًا، وحينئذ يكون موجبًا للحجر عليه، وهذا كله فيما عدا ما يحتاجه من الإنفاق على نفسه في مؤنته وتداويه وكسوته كما سيأتي.
قوله: (كَسِلٍّ، وَقَوْلَنْجٍ، وَحُمَّى قَوِيَّة، وَحَامِلِ سِتَّةٍ، وَمَحْبُوسٍ لِلقَتْل أَوْ لِقَطعٍ إِنْ خِيفَ الْمَوْتُ، وَحَاضِرٍ صَفَّ الْقِتَالِ) هذه أمثلة المرض الذي يكون الموت عنه غالبا، والسِل بكسر السين المهملة، واحترز بقوله: (وَحُمَّى قَوِيَّة) مما إذا كانت خفيفة فإنها لا توجب الحجر على صاحبها، وظاهر كلامه أن الحامل إذا دخلت في الشهر السادس يحكم لها بحكم المريض، وقد يقال: بل ظاهره غير ذلك، وأنها لا يحكم لها بذلك حتى تكمل الشهر السادس لأن المراد بقولنا (3) بلغت ستة أشهر، أي: أتت على جميعها، وفي هذا الأصل قولان، ومراده بالمحبوس للقتل إذا ثبت ذلك عليه ببينة عادلة أو باعترافه، (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3239.
(2) قوله: (بِهِ أي: ويحجر على مريض ... أن يكون الموت) ساقط من (ن 3).
(3) زاد بعدها في (ن 5): (خليل).

الجزء: 4 - الصفحة: 175

وأما إذا حبس ليستبرأ أمره فلا، وأجمعوا على أن من وجب عليه القصاص في قتل أو رجم كالمريض حكاه ابن عبد البر (1).
قوله: (أَوْ لِقَطْعٍ (2) إِنْ خِيفَ الموْتُ) يريد: أن من حُبس ليقتص منه فيما دون النفس كالقطع (3) في سرقة ونحوها، فإن لم يخف عليه الموت من ذلك لم يحجر عليه وإلا حكم عليه (4) بحكم المريض، وأما حاضر صف القتال، فقال الباجي: أنه يحكم عليه (5) بحكم المريض إذا كان من جملة المقاتلين، قال (6): وأما إن كان في النظَّارة (7) أو متوجهًا للقتال قبل وصول الصف فلا.
قوله: (لا كَجَرَبٍ، ومُلَجِّجٍ ببَحْرٍ، وَلَوْ حَصَلَ الهوْلُ) أي: فإن لم يكن المرض مخوفًا ولا منزلًا منزلته لم يحجر على صاحبه وذكر من أمثلة ذلك: الجرب، يريد: وكذلك حمى يوم وحمى الربع والرمد ووجع الضرس والبرص والجذام ونحو ذلك، لأن الغالب على أصحاب هذه الأمراض السلامة والموت منها نادر. واختلف في ملجج البحر، فالمشهور أنه لا يلحق بالمرض المخوف كما ذكر، وهذا أحد قولي مالك في المدونة، وفيها أيضا: أنه يلحق به، وحكى صاحب البيان في الوصايا في راكب البحر ثلاثة أقوال:
الأول: إجازة فعله على كل حال، وهي رواية ابن القاسم عنه في المدونة.
والثاني: أن فعله لا يجوز على كل حال، وهو ظاهر ما حكاه سحنون عن مالك في المدونة.
والثالث: الفرق بين حال الهول وحال غيره، وهو ظاهر قول ابن القاسم في العتبية، قال (8): وهو أظهر الأقوال وأولاها بالصواب (9). (1) انظر: الاستذكار: 7/ 282.
(2) في (ن 3): (لقتل).
(3) في (ن 3) و (ن 4): (أو القطع).
(4) في (ن 5): (له).
(5) في (ن 5): (له).
(6) قوله: (قال) ساقط من (ن 5)، وفي (ن 3): (قالوا).
(7) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (النظَّائرة).
(8) قوله: (قال) ساقط من (ن 4).
(9) انظر: البيان والتحصيل: 13/ 257.

الجزء: 4 - الصفحة: 176

قوله: (في غَيْرِ مُؤْنَتِهِ وَتَدَاوِيهِ وَمُعَاوَضَةٍ مَاليَّةٍ) يريد: أن المريض لا يحجر عليه في هذه الأمور، لأن قيام (1) حاله لا يكون بغير ما يحتاجه من المؤنة والكسوة والتداوي ونحو ذلك، وأما المعاوضة المالية فكالبيع والشراء والقراض والمساقاة ونحو ذلك، واحترز بالمالية من غيرها كالنكاح والخلع إذ ليس له فعله، فإن حصل في المعاوضة المالية محاباة فذلك من الثلث (2).
قوله: (وَوُقِفَ تبرُّعُهُ، إِلا لِمَالٍ مَأمُونٍ، وَهُوَ الْعَقَارُ، فَإنْ مَاتَ فَمِنَ الثّلثِ وَإِلا مَضى) يعني: أن تبرعاته من عتق أو صدقة أو هبة أو نحوها توقف حتى ينظر أيعيش أم يموت، فإن مات فمن ثلثه إن وسعه أو ما وسع منه، وإن صح مضى فعله، وإليه أشار بقوله: (وَإِلا مَضى) وهذا إذا كان ماله غير مأمون، وأما المأمون فقد رجع مالك إلى أنه ينفذ (3)، وعنه أنه لا فرق في ذلك بين المأمون وغيره، وأن جميع ذلك يوقف حتى ينظر أيموت أم لا؟ قال في المدونة: وليس المال (4) المأمون عند مالك إلا الدور والأرضين والنخل والعقار (5).
قوله: (وَعَلى الزَّوْجَةِ لِزَوْجِهَا وَلَوْ عَبْدًا) أي: ويحجر على الزوجة لحق زوجها ولو كان عبدا، وهو ظاهر المذهب ورواه أشهب وابن نافع عن مالك وقال ابن وهب في العتبية العبد (6) بخلاف الحر، ولزوجته الحرة أن تتصدق بجميع مالها (7)، أصبغ: وليس بشيء، وله من الحق ما للحر.
قوله: (في تَبَرُّعٍ زَادَ عَلَى ثُلُثِهَا) يريد أنه لا يحجر على الزوجة إلا فيما زاد على ثلثها، وأما الثلث فما دونه فلا. (1) في (ن 5): (قوام).
(2) قوله: (قوله: "فِي غَيْرِ مُؤْنَتِهِ وَتَدَاوِيهِ وَمُعَاوَضَةٍ مَالِيَّةٍ" ... الثلث) ساقط من (ن 3).
(3) زاد بعده في (ن 4): (تبرعه قبل موته).
(4) قوله: (المال) ساقط من (ن 5).
(5) انظر: تهذيب المدونة: 2/ 509.
(6) قوله: (في العتبية العبد) زيادة من (ن 5).
(7) قوله: (تتصدق بجميع) يقابله في (ن 5): (تتصرف في جميع مالها بالصدقة أو بالهبة).

الجزء: 4 - الصفحة: 177

قوله: (وإنْ بِكَفَالَةٍ) يريد: أنها إنما تمنع (1) كفالتها بما زاد على ثلثها، وقاله في المدونة.

(المتن)
وَفِي إِقْرَاضِهَا قَوْلانِ. وَهُوَ جَائِزٌ حتى يُرَدَّ فَمَضَى، إِنْ لَمْ يَعلَم حتى تَأَيمَتْ، أَوْ مَاتَ أَحَدُهُمَا كَعِتْقِ الْعَبدِ، وَوَفَاءِ الدَّيْنِ وَلَهُ رَدُّ الْجَمِيعِ، إِن تَبَرَّعَت بِزَائِدٍ، وَلَيْسَ لَهَا بَعْدَ الثُّلُثِ تَبرُّعٌ؛ إلَّا أَن يَبعُدَ.

(الشرح)
قوله: (وَفي إِقْرَاضِهَا قَوْلانِ) يريد: أنه اختلف في المرأة هل لها أن تقرض من مالها بغير إذن زوجها كالبيع، وإليه ذهب ابن دحون أوْ لا كهبتها، وإليه ذهب ابن الشقاق.
قوله: (وَهُوَ جَائِزٌ حَتى يُرَدَّ) أي: والزائد على الثلث جائز حتى يرده الزوج، فإن أجازه نفذ، وإلا رد، وهو قول ابن القاسم، وروايته عن مالك، وبه قال أصبغ، وذهب مطرف وابن الماجشون إلى أنه مردود حتى يجيزه الزوج (2).
قوله: (فَمَضى إِنْ لَمْ يَعْلَمْ (3) حَتى تَأيَّمَتْ، أَوْ مَاتَ أَحَدُهُمَا) أي: فبسبب أن تبرعها بما زاد على الثلث جائز ما لم يرده الزوج فإن لم يعلم بذلك حتى طلقها أو مات عنها فإنه يمضي فعلها ولم يكن للزوج ولا لورثته مقال. بعض الأشياخ: ولا خلاف في ذلك، وظاهر كلام ابن حبيب وجود الخلاف في موت الزوج هل للورثة مقال أم لا (4)، والخلاف موجود فيما إذا رد الزوج فعلها ولم يخرج من يدها حتى تأيمت، ولا فرق على قول ابن القاسم بين موتها أو موت الزوج، ولهذا قال: أو مات أحدهما، وعند ابن حبيب: إذا لم يعلم الزوج حتى ماتت فذلك مردود.
قوله: (كَعِتْقِ الْعَبْدِ، وَوَفَاءِ الدَّيْنِ) يحتمل أن يكون العبد فاعلًا ولكون المعنى: أنه إذا فعل شيئًا بغير إذن سيده مما يجب عليه الحجر فيه ولم يعلم بذلك السيد حتى أعتقه فإن ذلك يمضي ولا مقال للسيد، ويحتمل أن يكون العبد مفعولًا ويكون معناه أن المرأة إذا أعتقت العبد (5) ولم يعلم بذلك زوجها حتى تأيمت أو مات أحدهما فإن ذلك (1) قوله: (أنها إنما تمنع) يقابله في (ن 5): (أنه لا يمتنع).
(2) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 387، والنوادر والزيادات: 10/ 104.
(3) في (ن 5): (لم يفعل).
(4) قوله: (أم لا) ساقط من (ن 5).
(5) قوله: (أعتقت العبد) يقابله في (ن 5): (عتقت).

الجزء: 4 - الصفحة: 178

يمضي وكذلك وفاء الدين.
قوله: (وَلَهُ رَدُّ الجْمِيع إِنْ تبَرَّعَتْ بِزَائِدٍ) يريد: أن المرأة إذا تبرعت بزائد على الثلث فإن للزوج رد الزائد وما معه، وهو قول ابن القاسم في المدونة وابن نافع، وسواء كانت الزائدة يسيرة أو كثيرة، وفيها أيضا عن ابن القاسم إن زادت على الثلث كالدينار وما خف فإن الجميع يمضي للعلم، بأنها لم تقصد بما خف الضرر بخلاف ما إذا كثرت (1) الزيادة، فإن له حينئذ رد الجميع (2)، وفي المدونة عن المغيرة، وبه قال ابن الماجشون: أنه لا يرد إلا ما زاد على الثلث.
قوله: (وَليْسَ لها بَعْدَ الثلثِ تبرع إلا أن يبعد) ما بين العطيتين، وفصل أصبغ فقال: إذا أعتقت رأسًا ثم رأسًا ثم رأسًا (3) والزوج غائب ثم قدم (4) فإن كان بين ذلك ستة أشهر فكل واحد عتق مؤتنف ينظر فيه هل يحمله الثلث أم لا، فإن كان بين ذلك اليوم واليومان فإن حمل الجميع الثلث مضى وإلا رد كعتقها لهم في كلمة واحدة، وإن كان بين ذلك مثل (5) الشهر والشهرين مضى الأول إن حمله الثلث، ورد ما بعده، وإن حمله الثلث.

باب [في أحكام الصلح]

(المتن)
بَابٌ الصُّلْحُ عَلَى غَيْرِ الْمُدَّعَى فيه بَيعٌ، أَوْ إِجَارَةٌ، وَعَلَى بَعْضِهِ: هِبَةٌ وَجَازَ عَنْ دَيْنٍ بِمَا يُبَاعُ بِهِ، وَعَنْ ذَهَبٍ بِوَرِقٍ، وَعَكْسِهِ إِنْ حَلَّا، وَعُجّلَ كَمِائَةِ دِينَارٍ وَدِرْهَمٍ، عن مِائَتَيْهِمَا، وَعَلَى الاِفْتِدَاءِ مِنْ يَمِينٍ، أَوِ السُّكُوتِ، والإِنْكَارِ، إِنْ جَازَ عَلَى دَعْوَى كُلٍّ، وَظَاهِرِ الْحُكْمِ، وَلا يَحِلُّ لِظالِمٍ،

(الشرح)
قوله: (الصُّلْحُ عَلَى غيرِ المُدَّعَى فيه (6) بَيعٌ، أَو إِجَارَةٌ (7) وَعَلَى بَعْضِهِ هِبَةٌ) يريد: أن (1) في (ن 5): (تركت).
(2) انظر: المدونة: 4/ 123.
(3) قوله: (ثم رأسًا) زيادة من (ن 5).
(4) قوله: (ثم قدم) زيادة من (ن 5).
(5) قوله: (اليوم واليومان ... بين ذلك مثل) ساقط من (ن 3).
(6) قوله: (فيه) زيادة من (ن 3).
(7) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (وإجارة).

الجزء: 4 - الصفحة: 179

الصلح على ضربين تارة يكون على غير المدعى فيه (1)، وتارة يكون على بعضه، فأما الأول فمثل أن يدعي عرضًا أو طعامًا فيصالحه على نقد يدفعه له من الدنانير أو الدراهم (2) أو على عرض أو طعام مخالف لما ادعى، ولا خلاف في جواز كون هذا معاوضة؛ لأنه صار بمنزلة من باع عرضًا بنقد أو بعرض يخالفه، وكذلك في الطعام فيشترط في الصلح حينئذ ما يشترط في بيعه كما سيذكر (3)، وأما الوجه الثاني مثل أن يدعي عليه شيئًا فيصالحه على بعضه ويسقط عنه بعضه فلا شك (4) أن ذلك القدر (5) الذي أسقط عنه هبة، وذلك لازم للواهب إذ هي مقبوضة فيشترط فيها (6) قبول الموهوب له (7) في حياة الواهب، وقيل: يكفي قبوله بعد موته وإلى هذا القسم أشار بقوله: (وعلى بعضه هبة) (8).
قوله: (وَجَازَ عَنْ دَيْنٍ بِما يُبَاعُ بِهِ) أي: وجاز الصلح عن دين له عليه بما يصلح بيعه به، فإذا صالحه عنه بعرض، فإن جاز بيعه (9) جاز وإلا فلا، ابن يونس: فيمتنع في الصلح ما يمتنع في البيع كمصالحة منكر المال على سكنى أو خدمة، لأنه فسخ دين في دين أو قمح عن شعير مؤجل لأنه نَسَاء في الطعام، فإذا فات فالقيمة أو المثل كالبيع، وينفذ إن وقع بالمكروه (10)، ولو أدرك بحدثانه، قاله مطرف، وقال عبد الملك: يفسخ في الحدثان، وينفذ مع الطول (11).
قوله: (وَعَنْ ذَهَبٍ بِوَرِقٍ وَعَكْسِهِ إِنْ حَلّا وَعُجِّلَ) أي: وجاز الصلح عن (1) قوله: (فيه) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (أو الدراهم) ساقط من (ن 4).
(3) في (ن): (سيذكره).
(4) قوله: (فلا شك) ساقط من (ن 5).
(5) قوله: (القدر) ساقط من (ن).
(6) قوله: (فيها) ساقط من (ن 4).
(7) قوله: (له) زيادة من (ن 5).
(8) قوله: (وإلى هذا القسم أشار بقوله: "وعلى بعضه هبة") زيادة من (ن 5).
(9) زاد بعده في (ن 4): (به).
(10) في (ن) و (ن 5): (في المكروه).
(11) انظر: الذخيرة: 5/ 347.

الجزء: 4 - الصفحة: 180

ذهب بفضة وعن فضة بذهب بشرطين: أن يعجل ذلك وأن يحل المدعى (1)، فإن لم يعجله فسد الصلح لأنه صرف مستأخر (2)، وأما اعتبار الحلول فهو جار على المشهور من جواز صرف ما في الذمة بشرط الحلول، ويسقط اعتبار ذلك على قول القاضي إسماعيل (3) لبراءة الذمة، ويمتنع ذلك على قول أشهب (4)، وإن حل لمنعه صرف ما في الذمة مطلقًا، ونبه بقوله: (كَمائَةِ دِينَارٍ وَدِرْهَمٍ عَنْ مِائَتَيْهِما (5)) على أن الحكم المذكور ليس خاصا بما إذا كانت الدنانير في طرف والدراهم في الطرف الآخر، بل الحكم شامل له، ولما إذا كان كل طرف مشتملًا على النوعين معا، وهذا مثل قوله في المدونة: ومن لك عليه مائة دينار ومائة درهم حالة فصالحته من ذلك على مائة دينار ودرهم جاز، لأنك أخذت الدنانير قضاء عن (6) دنانيرك، وأخذت درهمًا من دراهمك وهضمت باقيها، بخلاف التبادل (7) بها (8) نقدًا (9).
قوله: (وَعَلَى الافْتِدَاءِ مِنْ يَمِينٍ) أي: وكذلك يجوز الصلح على الافتداء بمال عن يمين توجهت عليه، وهذا إذا لم يعلم براءته من تلك اليمين، وأما إذا علم براءته منها فلا يفتدي، وليحلف لأنه إن افتدى منها كان آثمًا من أوجه أربعة، منها: أنه أذل بنفسه، ومنها أنه أطعمه (10) ما لا يحل له، ومنها أنه أضاع ماله، وقد نهى النبي -صلى الله عليه وسلم- عن ذلك، ومنها أنه جرأه على غيره كما جرأه على نفسه.
قوله: (أَوِ السُّكُوتِ) أي: وهكذا يجوز الصلح على السكوت من غير إقرار ولا (1) زاد في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (فيه).
(2) في (ن): (ومستأخر).
(3) قوله: (إسماعيل) ساقط من (ن)، وزاد في (ن 5): (الذي لا يعتبر بجواز صرف ما في الذمة).
(4) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 563.
(5) في (ن): (مثلهما).
(6) في (ن): (من).
(7) في (ن 3): (المتبادل).
(8) قوله: (بها) زيادة من (ن) و (ن 5).
(9) انظر: المدونة: 3/ 395.
(10) في (ن 4): (أطعم له).

الجزء: 4 - الصفحة: 181

إنكار، ابن محرز: ويعتبر فيه حكم المعاوضة في الإقرار، ويعتبر (1) على مذهب مالك الوجوه الثلاثة الآتية في الإنكار، أي: وعلى مذهب ابن القاسم يعتبر الوجهين، وعلى مذهب أصبغ وجه واحد (2) كما سنذكره بعد هذا في قوله: (والإِنْكَارِ (3) إِن جَازَ علَى دَعْوَى كُلٍّ، وَظَاهِرِ الحكمِ، وَلَا يحلُّ لِظَالمٍ) ومعنى ذلك أنه يجوز أيضًا الصلح على الإنكار وهو المذهب وبه قال أبو حنيفة وأحمد لعموم الحديث وقال ابن الجهم لا يجوز الصلح على الإنكار وهو مذهب الشافعي ومعنى كلامه هنا أنه يجوز الصلح أيضا عن الإنكار (4) كما إذا ادعى عليه دارًا أو عبدًا أو غيره على رجل (5) فأنكره ثم صالحه على أن يدفع له عن ذلك شيئًا من ماله، وأشار إلى أن ذلك مشروط بثلاثة شروط (6): أن يكون ذلك جائزًا على دعوى المدعي وعك إنكار المنكر، وعلى ظاهر الحكم، وهذا على مذهب مالك (7)، وعند ابن القاسم: لا (8) يشترط إلا الأولين، ولم يعتبر جوازه على ظاهر الحكم، واشترط أصبغ شرطًا واحدًا، وهو ألا يتفق دعواهما على فساد (9)، فإذا ادعى على رجل بطعام من بيع ودراهم فاعترف بالطعام فقط فصالحه على طعام مؤجل أكثر من طعامه أو اعترف بالدراهم فقط، فصالحه على دنانير مؤجلة أو دراهم أكثر من دراهمه، فلا خلاف في فساده وفسخه (10)، قاله ابن رشد، يريد: لما في ذلك من السلف بزيادة، والصرف المستأخر، قال: ويختلف إذا توقع الفساد في حق أحدهما خاصة كما لو ادعى عليه بعشرة دنانير فأنكره، ثم اصطلحا على مائة درهم إلى أجل فإنه ممتنع على (1) قوله: (ويعتبر) يقابله في (ن 3): (ولا يعتبر)، وفي (ن): (ولا يعتبر فيه).
(2) انطر: التوضيح: 6/ 268، شفاء الغليل، ص: 635.
(3) قوله: (والإِنْكَارِ) يقابله في (ن) والمطبوع من مختصر خليل: (أو الإنكار).
(4) قوله: (وهو المذهب وبه قال أبو حنيفة ... أيضا عن الإنكار) زيادة من (ن 5).
(5) قوله: (على رجل) ساقط من (ن) و (ن 4).
(6) من هنا يبدأ سقط بمقدار لوحة من (ن 5).
(7) انظر: الفروق: 4/ 7، والتوضيح: 6/ 267.
(8) في (ن): (غير).
(9) انظر: الشرح الكبير: 3/ 312.
(10) انظر: التوضيح: 6/ 267.

الجزء: 4 - الصفحة: 182

قول المدعي وحده إذ لا يجوز له أن يأخذ دراهم إلى أجل عن دنانير، ويجوز ذلك على قول المدعى عليه لأنه افتدى من اليمين التي توجهت عليه بالدراهم المؤجلة فيمتنع ذلك على مذهب مالك وابن القاسم، لأن من شرط جواز المصالحة عندهما أن يجوز ذلك على دعواهما معا، وقد علمت أنه لا يجوز على دعوى المدعي، ويجوز عند أصبغ لأن دعواهما لم تتفق على فساد (1)، قال (2) واختلف فيما إذا كان (3) ظاهره الفساد وهو صحيح على دعوى كل واحد من المدعي والمدعى عليه كما لو ادعى عليه مائة درهم حالة فأنكرها واصطلحا على أخرى بها إلى شهر أو على خمسين يدفعها له عند حلول الشهر، فقد علمت أن الصلح صحيح على دعواهما معًا، لأن المدعي أخر صاحبه أو أسقط عنه بعض حقه وأخره، والمدعى عليه قد افتدى من اليمين بما التزم أداءه، وذلك جائز عند ابن القاسم، لأنه لم يعتبر غير ذلك، وأما عند مالك الذي يعتبر مع ذلك جوازه على ظاهر الحكم فلا يجوز، لأن ظاهر الحال أن في ذلك سلفًا جر منفعة، فالسلف هو التأخير، والمنفعة سقوط اليمين المنقلبة على المدعي بتقدير نكول المدعى عليه أو حلفه، فيسقط جميع ما ادعى عليه به (4)، ولا خلاف (5) في جوازه على مذهب أصبغ، ومعنى قوله: (لا يحل للِظالم) أن الصلح على الإنكار، وإن قلنا بجوازه فإنما نقول بذلك في الظاهر من الأمر، وأما الباطن فيبقى الحكم فيه على ما هو عليه، ولا يحل لظالم من المصطلحين فيما بينه وبين الله تعالى أن يأخذ ما لا يحل له.

(المتن)
فَلَو أَقرَّ بَعْدَهُ أَوْ شَهِدَتْ بيِّنَةٌ لَم يَعْلَمْهَا أَوْ أَشَهَدَ وَأَعلَنَ أنَّهُ يَقُومُ بِهَا, أَوْ وَجَدَ وَثِيقَةً بَعْدَهُ فَلَه نَقْضهُ، كَمَن لَم يُعْلِنْ، أَوْ يُقِرُّ سِرًّا، على الأَحْسنِ فِيهِمَا؛ لا إِنْ عَلِمَ بِبَينَةٍ وَلَمْ يُشْهِدْ، أَوِ ادَّعَى ضَيَاعَ الصَّكِّ، فَقِيلَ لَهُ حَقكَ ثَابِتٌ فأت بِهِ، فَصَالَحَ ثُمَّ وَجَدَه، وَعَنْ إِرْثِ زَوْجَةٍ مِنْ عَرْضٍ وَوَرِقٍ وَذَهَبٍ بِذَهَب مِنَ التَّرِكَةِ (1) انظر: المقدمات: 1/ 462 و 2/ 158، والذخيرة: 5/ 347، والتوضيح: 6/ 267.
(2) قوله: (قال) زيادة من (ن).
(3) قوله: (فيما إذا كان) زيادة من (ن).
(4) قوله: (به) ساقط من (ن).
(5) في (ن) و (ن 3): (خفاء).

الجزء: 4 - الصفحة: 183

قَدْرَ مَوْرِثِهَا مِنْهُ بأَقَل أَوْ أَكْثَرَ؛ إِنْ قَلَّتِ الدَّرَاهِمُ، لا مِنْ غَيرِهَا مُطْلَقًا؛ إلَّا بِعَرْضٍ إِنْ عَرَفَا جَمِيعَهَا وَحَضَرَ، وَأَقَرَّ الْمَدِينُ وَحَضَرَ،

(الشرح)
قوله: (فَلَوْ أَقرَّ بَعْدَهُ (1) أَوْ شَهِدَتْ بَيِّنةٌ لم يَعْلَمْهَا أَوْ أَشْهَدَ وَأَعْلَنَ أنّه يَقُومُ بِهَا أَوْ وَجَدَ وَثيقَةً بَعْدَهُ فَلَهُ نَقْضُهُ) ذكر رحمه الله أن المسائل التي ينقض (2) فيها الصلح أربع: الأولى أن يقر المدعى عليه بعد إنكاره، وقد كان صالحه (3) على الإنكار، وإنما كان له نقض ذلك لأنه كالمغلوب على الصلح، ولا خلاف في هذه المسألة، والثانية: أن يصالحه على الإنكار ثم تشهد له بينة بما قال إذا لم يكن علم بها، وهذا هو المشهور، وقاله في المدونة (4)، والشاذ رواه مطرف عن مالك أنه ليس له نقضه (5)، الثالث: أن يكون قد علم ببينة وتعذر حضورها (6) لكونها غائبة، وشرط أنه يقوم بها إن حضرت فإن (7) حضرت وشهدت له بما قال فله نقض الصلح، وحكى اللخمي وابن يونس والمازري (8) الاتفاق على ذلك، الرابعة: إذا ادعى عليه شيئا فأنكره ثم صالحه وادعى ضياع وثيقته ثم وجدها، وهذا أيضا مما لا خلاف فيه، فقوله: (فَلَهُ نَقْضُهُ) خبر عن المسائل الأربع، وفهم منه أيضا أن له إمضاءه، وقد نص سحنون عليه (9).
قوله: (كَمَنْ لَمْ يُعْلِنْ أَوْ يُقِرُّ سِرًّا) يريد: أنه يلحق بالمسائل الأربع مسألتان: أحدهما: إذا كان المدعى عليه يقر سرا ويجحد في العلانية فيصالحه الطالب على أن يؤخره، وأشهد سرًّا (10) أنه إنما صالحه لغيبة بينة، فإذا قدمت فله نقض الصلح إذا علم أنه كان (1) في (ن 4): (بعدمه).
(2) في (ن 4): (تنتقض)، وفي (ن 3) و (ن 5): (ينقضى).
(3) في (ن 4): (صالحا).
(4) انظر: المدونة: 3/ 387.
(5) انظر: التوضيح: 6/ 269.
(6) في (ن 3): (حصولها).
(7) في (ن): (فإنها إذا).
(8) انظر: شرح التلقين: 6/ 1107.
(9) انظر: التوضيح: 6/ 269.
(10) قوله: (سرًّا) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 184

يطلبه، وهو يجحد، وقد قيل: ليس له نقضه، وهو قول مطرف (1)، وبالأول أفتى بعض أشياخنا المتأخرين للضرورة التي دعت إلى ذلك، وهو قول سحنون (2)، وإليه أشار بقوله: (كَمَنْ لم يُعْلِنْ) أي: بالإقرار، وأما قوله: (أو يُقِرُّ سرًّا) يريد به ما حكى عن سحنون في المقر سرًّا يقول: أخرني سنة وأنا أقر لك ففعل (3) وصالحه على ذلك، ثم أقام بينة أنه كان أشهد سرًّا أني إنما أؤخره لأنه جحدني، ولا أجد بينة، فإن وجدتها قمت بها (4) فذلك له إن أشهد بذلك قبل الصلح.
قوله: (علَى الأَحْسَنِ) أي: في المسألتين، وهو قول سحنون، وصرح في التوضيح بتشهيره في الثانية (5).
قوله: (لا إِنْ عَلِمَ بِبَيِّنةٍ (6) وَلم يُشْهِدْ) أي: فلا نقض (7) له (8) وذلك إذا علم ببينة كما قال، ولم يشهد أنه يقوم بها، وهو مذهب المدونة، وحكى ابن يونس وغيره قولا آخر أن ذلك له.
قوله: (أَوِ ادَّعَى ضَيَاعَ الصَّكِّ فقيل له: حقك ثابت فأت به فصالح ثم وجده)، أي: وكذا لا نقض له فيما وقع عليه الصلح إذا ادعى ضياع الوثيقة، وهو مراده بالصك، فقيل له: حقك ثابت فصالح ثم وجده (9)، والفرق بين هذه المسألة والتي تقدمت، وهي قوله: (أو وجد وثيقة) أنه في هذه إنما صالحه على إسقاط صك ومحوه (10)، وقد علم أن حقه ثابت، واعترف به وإنما طلبه بالصك ليمحوما فيه (11) فقد رضي بإسقاط (1) انظر: التوضيح: 6/ 269 و 272.
(2) انظر: التوضيح: 6/ 272.
(3) هنا ينتهي السقط من (ن 5).
(4) قوله: (قمت بها) ساقط من (ن 4).
(5) انظر: التوضيح: 6/ 272.
(6) في (ن 5): (ببينته).
(7) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (يقض).
(8) زاد في (ن 3): (بالنقض).
(9) قوله: (أي: وكذا لا نقض ... فصالح ثم وجده) ساقط من (ن 3).
(10) قوله: (ومحوه) زيادة من (ن 5).
(11) قوله: (واعترف به وإنما طلبه بالصك ليمحوما فيه) زيادة من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 185

حقه واستعجال ما صالح عليه، والأول منكر للحق، وقد أشهد أنه إنما صالحه لضياع صكه (1)، فهو كإشهاده على أنه إنما صالحه لبعد غيبة بينة (2).
قوله: (وَعَنْ إِرْثِ زَوْجَةٍ (3) مِنْ عَرْضٍ وَوَرِقٍ وَذَهَبٍ بِذَهَبٍ مِنَ التَّرِكَةِ قَدْرَ مَوْرِثهَا مِنْهُ بأَقَلَّ (4) أَوْ أَكْثَرَ. إنْ قَلَّتِ الدَّرَاهِمُ) أي: ويجوز الصلح أيضًا على إرث زوجة (5)، يريد: أو أحد الورثة غيرها (6)، وإنما قيده بالزوجة تبعًا للفظه في المدونة فإنه فرض ذلك في الزوجة إذا صالحت عن إرثها، قال فيها: ومن مات وترك زوجة وولدًا وخلف دنانير ودراهم حاضرة وعروضًا (7) حاضرة وغائبة (8) وعقارًا فصالح الولد الزوجة على دراهم من التركة، فإن كانت قدر موروثها من التركة من الدراهم جاز وإن كان أقل (9) جاز ذلك، وإن كان أكثر لم يجز لأنها باعت عروضًا حاضرة وغائبة، ودنانير بدراهم نقدًا وذلك حرام (10)، لأن الدراهم إذا كثرت دخله بيع وصرف (11) مع سلعة تأخرت، وقال في المدونة أيضًا بعد هذا: فإن كان في التركة دنانير ودراهم وعروض وذلك كله حاضر لا دين فيه ولا شيء غائب فصالحها الولد على دنانير من التركة (12)، فذلك جائز إن كانت الدراهم يسيرة، وفيها أيضًا: وإن صالحها الولد على دنانير أو دراهم (13) من (1) في (ن): (حقه).
(2) قوله: (غيبة بينة) يقابله في (ن): (بينته أو غيبته).
(3) في (ن 5): (زوجته).
(4) في (ن) و (ن 4) والمطبوع من مختصر خليل: (فأقل).
(5) في (ن 5): (زوجته).
(6) قوله: (غيرها) زيادة من (ن 5).
(7) قوله: (حاضرة وعروضًا) ساقط من (ن).
(8) قوله: (وخلف دنانير ودراهم حاضرة وعروضًا حاضرة وغائبة) يقابله في (ن 3): (وعروضا حاضرة وخلف دنانير ودراهم حاضرة وغائبة)، وفي (ن 4): (وخلف دنانير ودراهم حاضرة وغائبة).
(9) قوله: (جاز وإن كان أقل) يقابله في (ن 3) و (ن 4): (فأقل).
(10) انظر: المدونة: 3/ 377.
(11) زاد في (ن 5): (ويدخله أيضا صرف).
(12) زاد بعده في (ن 5): ما نصه (ودراهم من غير التركة) وكتب هذا بخط مخالف لخط الناسخ فوق موضع هذا الهامش.
(13) في (ن) و (ن 3): (ودراهم).

الجزء: 4 - الصفحة: 186

غير التركة فإن ذلك لا يجوز مطلقًا (1)، أي: قلت الدراهم أو كثرت وإليه أشار بقوله: (لا من غيرها مطلقا) أي: من لا من غير التركة فإن ذلك لا يجوز مطلقا أي قلت الدراهم أو كثرت (2) إلا أنها مفروضة في المدونة فيما إذا دفع دنانير أو دراهم (3)، وهنا فيما إذا دفع ذهبًا والأمر قريب، وإليه أشار بقوله: (لا مِنْ غَيْرِهَا مُطْلَقًا) (4) وإنما امتنع هذا مطلقًا لدخول التفاضل بين العينين والتأخير بينهما؛ لأن حكم العرض الذي مع العين حكم النقد في الغائب، ويدخله أيضا البيع، والصرف وإن كان حظها من الدراهم صرف دينار فأكثر (5)، بعض القرويين: وأجاز أشهب أن يصالحها على دنانير قدر حظها من التركة. ابن يونس: يريد لأنه يأخذ عوضه (6) من التركة، قال في المدونة: فأما على عروض من ماله نقدًا فذلك جائز بعد معرفتهما بجميع التركة، وحضور أصنافها وحضور من عليه العرض وإقراره (7)، وإلى هذا أشار بقوله: (لا من غيرها مطلقًا (8) إِلا بِعَرْضٍ إِن عَرَفَا جَمِيعَهَا وَحَضَرَ، وَأَقَرَّ الْمدِينُ وحَضَر) أي: إلا بعرض من غير التركة إن عرفا جميع التركة وحضر جميع الموروث من أصناف العروض، يريد: لئلا يكون من باب (9) النقد في الغائب بشرط. اللخمي: وهذا وإن كان قريب الغيبة أو بعيدها ونقد ما ينوب الحاضر، ووقف ما ينوب الغائب جائز (10). (1) انظر: المدونة: 3/ 378.
(2) قوله: (وإليه أشار بقوله: "لا من غيرها مطلقا" ... أو كثرت) زيادة من (ن).
(3) انظر: المدونة: 3/ 378.
(4) قوله: (وإليه أشار بقوله: (لا مِنْ غَيْرِهَا مُطْلَقًا) زيادة من (ن 3).
(5) قوله: (إلا أنها مفروضة ... صرف دينار فأكثر) يقابله في (ن 5): (لم يجز أبو الحسن الصغير لأنه يدخله التفاضل والتأخير بين العينين لأن حكم العرض الذي مع العين حكم العين والنقد في الغائب لأن هذه الصورة تطلب التناجز والبيع والصرف إن كان حظها من الدراهم صرف دينارًا فأكثر إلا أنها مفروضة في المدونة فيما إذا دفع دنانير أو دراهم وهنا فيما إذا دفع ذهبًا والأمر قريب).
(6) في (ن 5): (عرضه).
(7) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 317.
(8) قوله: (لا من غيرها مطلقًا) زيادة من (ن 5).
(9) قوله: (من باب) زيادة من (ن 3).
(10) قوله: (جائز) زيادة من (ن 5)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4674.

الجزء: 4 - الصفحة: 187

وقوله: (وَأَقَرَّ المَدِينُ وَحَضَرَ) أي: وهو ممن تأخذه الأحكام ابن يونس (1): وأن يكون العرض (2) الذي دفعه الوارث بخلاف العرض الذي على الغريم.

(المتن)
وَعَنْ دَرَاهِمَ وَعَرْضٍ تُرِكَا بِذَهَبِ كَبَيْعٍ وَصَرفٍ، وَإِنْ كَانَ فِيهَا دَيْنٌ فَكَبَيْعِهِ، وَعَنِ الْعَمْدِ بمَا قَلَّ أَوْ كَثُرَ، لا غَرَرٍ كَرَطْلٍ مِنْ شَاةٍ. وَلِذِي دَيْنٍ مَنْعهُ مِنْه، وإنْ رُدَّ مُقَوَّمٌ بِعَيبِ أوِ اسْتُحِقَّ رُجِعَ بِقِيمَتِهِ كَنِكَاحٍ وَخُلْعٍ، وَإِنْ قَتَلَ جَمَاعَةٌ أَوْ قتلوا جَازَ صُلْحُ كلٍّ, وَالْعَفْوُ عَنْهُ، وَإِنْ صَالَحَ مَقْطُوعٌ ثُمَّ نُزِيَ فَمَاتَ فَلِلْوَلِيّ لا لَهُ رَدُّهُ، وَالْقَتْلُ بِقَسَامَةٍ كَأَخْذِهِمُ الدِّيَةَ فِي الْخَطَإِ، وإنْ وَجَبَ لِمَرِيضٍ عَلَى رَجُلٍ جُرحٌ عَمْدًا فَصَالَحَ فِي مَرَضِهِ بِأَرْشِهِ أَوْ غَيْرِهِ ثُمَّ مَاتَ مِنْ مَرَضِهِ جَازَ وَلَزِمَ، وَهَلْ مُطْلَقًا، أَوْ إِنْ صَالَحَ عَلَيْهِ، لا مَا يَؤولُ إِلَيْهِ؟ تَأْوِيلانِ.

(الشرح)
قوله: (وَعَنْ دَرَاهِمَ وَعَرْضٍ تُرِكَا بِذَهَبٍ كَبَيْعٍ وَصرْفٍ) أي: فإن كان في التركة دراهم وعروض فصالحها الولد على دنانير من غير التركة فإن حكم ذلك يجري على حكم البيع والصرف، قال في المدونة: فإن كانت الدراهم يسيرة حظها منها أقل من صرف دينار؛ جاز إن لم يكن في التركة دين، وإن كان حظها منها صرف دينار فأكثر لم يجز (3).
قوله: (وإن كان فيها دين فكبيعه) أي: وإن كان في التركة دين كان حكم المصالحة عنه (4) حكم بيع الدين فيجوز الصلح (5) حيث يجوز البيع، ويمتنع حيث يمتنع (6)، قال في المدونة: وإن كان في التركة دين من دنانير أو دراهم لم يجز الصلح على دنانير أو دراهم نقدًا (7) من عند الولد (8)، (1) قوله: (ابن يونس) زيادة من (ن 5).
(2) قوله: (وأن يكون العرض) يقابله في (ن): (والعرض).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 317.
(4) قوله: (عنه) ساقط من (ن 5).
(5) قوله: (الصلح) زيادة من (ن 5).
(6) في (ن): (يمنع).
(7) قوله: (نقدًا) زيادة من (ن 5).
(8) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 318.

الجزء: 4 - الصفحة: 188

ابن يونس عن (1) ابن المواز: إلا أن يكون جميع التركة دنانير فيعجل (2) لها حظها من ماله مثل السكة، والدين (3) فيجوز (4)، وفي كتاب الهبات خلافه قال فيه: وإن عجل لك رجل دنانير على أخذ ما على الآخر على إن أحلته عليه لم يجز كان النفع لك أو له لأنه بيع ذهب بذهب إلى أجل.
سحنون عن ابن القاسم: وإن كان النفع لقابض الدنانير جاز وهو قول محمد هنا والله تعالى أعلم (5) ابن القاسم في المدونة: وإن كان الدين حيوانًا أو عروضًا من بيع أو قرض (6) أو طعامًا من قرض لا سلم فصالحها من ذلك (7) على دنانير أو دراهم معجلة من عنده جاز إذا كان الغرماء حضورًا مُقرين ووصف ذلك كله (8) انظر الكبير.
قوله: (وَعَنِ الْعَمْدِ بِما قَلَّ أو كثُرَ) أي: ويجوز الصلح عن دم العمد بالقليل والكثير، قال في المدونة: وسواء كان الصلح مع المجروح أو مع أوليائه بعد موته فذلك لازم كان أكثر من الدية أضعافًا أو أقل من الدية لأن العمد لا دية فيه إلا ما اصطلحوا عليه (9).
قوله: (لا غَرَرٍ كَرِطْلٍ مِنْ شَاةٍ) أي: فإن الصلح على ذلك لا يجوز، قال في المدونة: وإن ادعيت على رجل دينًا فصالحك منه على عشرة أرطال من لحم شاته وهي حية لم يجز، وعن أشهب أنه يجوز إذا جسها وعرف لحمها (10) وشرع في الذبح (11)، وظاهر (1) قوله: (ابن يونس عن) زيادة من (ن 5).
(2) في (ن 3) و (ن 4): (فيجعل).
(3) في (ن 5): (العين).
(4) انظر: الكافي: 2/ 880.
(5) قوله: (وفي كتاب الهبات ... محمد هنا والله تعالى أعلم) زيادة من (ن 5).
(6) قوله: (أو قرض) زيادة من (ن 5).
(7) قوله: (من ذلك) ساقط من (ن).
(8) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 318.
(9) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 325.
(10) ينظر في صواب هذه الجملة؛ حيث جاءت في المدونة: 3/ 388، والتهذيب: 3/ 331: "جسها، وعرف نحوها"، وفي المصادر: "حبسها وعرفها".
(11) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 330 و 331، والذخيرة: 5/ 342، والتوضيح: 5/ 220.

الجزء: 4 - الصفحة: 189

كلام الشيخ سواء كانت الشاة (1) حية أو مذبوحة أنه لا يجوز، وظاهر المدونة يخالفه لتقييده المنع بما إذا كانت حية.
قوله: (وَلذِي دَيْنٍ مَنْعُهُ مِنْهُ) أي: ولصاحب الدين أن يمنع المديان من الصلح في العمد، وظاهره على أي وجه كان، سواء أحاط الدين (2) بماله أم لا، وليس كذلك، وإنما يمتنع إذا أحاط الدين بماله كما قال في المدونة (3)، واختلف هل ذلك سواء دفع المال للمجني عليه أم لا (4)، وإليه ذهب جماعة، حكاه عياض. ابن يونس: لأن في ذلك إتلاف ماله كهبته وعتقه لأن له (5) عتق نفسه من القتل ونحوه، وقال أبو بكر بن عبد الرحمن: إنما له (6) ذلك إذا لم يكن دفع المال إذ لهم أن يفلسوه ويحجروا عليه، وأما إذا دفعه قبل قيامهم فإن ذلك يمضي ولا رد لهم.
قوله: (وإنْ رُدَّ مُقَوَّمٌ بِعَيْبٍ أوِ اسْتُحِق رُجِعَ بِقِيمَتِهِ كَنِكَاحٍ، وَخُلْعٍ) هذه مسألة المدونة، وفرضها فيها فيمن صالح عن دم عمدًا أو خالع على عبد ثم قال (7): فذلك جائز، فإن وجد به عيبًا يرد من مثله في البيوع فرده رجع بقيمة العبد صحيحًا إذ ليس للدم أو الطلاق قيمة تعلم يرجع بها، قال (8): وكذلك النكاح في هذا (9)، ابن يونس (10): وإنما لم يقل هنا أنه يرجع بصداق المثل أو خلع المثل (11) لأن النكاح طريقته المكارمة لا المكايسة، والمرء قد يتزوج بأضعاف صداق المثل وبعشر صداق المثل أو أقل أو أكثر، فلا قيمة للبُضع محققة يرجع إليها (12)، وكذلك في الخلع إذ ليس من عادة الناس ألا (1) قوله: (الشاة) زيادة من (ن).
(2) قوله: (الدين) ساقط من (ن 5).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 329.
(4) قوله: (وليس كذلك، وإنما يمتنع ... عليه أم لا) ساقط من (ن 3).
(5) قوله: (لأن له) يقابله في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (لأنه).
(6) قوله: (له) زيادة من (ن 5).
(7) قوله: (ثم قال) ساقط من (ن 5).
(8) قوله: (قال) ساقط من (ن 5).
(9) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 329.
(10) قوله: (ابن يونس) زيادة من (ن 5).
(11) قوله: (أو خلع المثل) زيادة من (ن) و (ن 5).
(12) في (ن 3): (بها).

الجزء: 4 - الصفحة: 190

يخالعوا إلا بصداق المثل بل يخالعون على أضعافه، وعلى عشره، وبغير شيء، فلما كان الأمر كذلك كان الرجوع إلى قيمة ما تراضوا به وتصالحوا عليه أولًا. ولهذه المسائل الثلاثة نظائر أربعة يرجع فيها بقيمة ما استحق وهي العبد المقاطع به و (1) المكاتب، والعبد المعتق عليه وهو في ملك الغير المعين (2)، والعبد المصالح به في دم عمد على الإنكار وعرض العمرى (3).
قوله: (وَإِنْ قتَلَ جَمَاعَةٌ أو قتلوا (4) جَازَ صُلْحُ كُلٍّ، وَالْعَفْوُ عَنْهُ) (قتل) مبني للفاعل (وقُتلوا) مبني للمفعول، والمعنى: أن الجماعة إذا قتلوا غيرهم (5)، أي: واحدًا أو متعددًا، أو قُتلوا أي (6) قتلهم غيرهم واحدًا أو متعددًا فإن لهم أن يصالحوا أولياء المقتولين على شيء يدفعونه لهم، وللأولياء أو غيرهم أن يعفوا عنهم أو عن البعض ويصالحوا البعض أو يعفوا عن البعض ويقتلوا البعض، وقال (7) في المدونة: وإذا قطع جماعة يد رجل أو جرحوه عمدًا فله صلح أحدهم والعفو عمن شاء والقصاص ممن شاء وكذلك الأولياء في النفس (8).
قوله: (وإنْ صَالَحَ مَقْطُوعٌ، ثُم نُزِيَ فَماتَ فَلِلْوَليِّ لا لَهُ رَدُّهُ، وَالْقَتْلُ بِقَسَامَةٍ كَأخْذِهِمُ الدِّيَةَ في الخطأ (9) يشير به إلى قوله في المدونة: ومن قطعت يده عمدًا (10) فصالح القاطع على مال أخذه منه، ثم نُزِيَ منها فمات فللأولياء أن يقسموا ويستحقوا الدية على القاتل أو يقتلوا ويردوا المال ويبطلوا الصلح، وإن أبوا أن يقسموا كان لهم المال الذي أخذوه في قطع اليد، وكذلك لو كانت موضحة خطأ فلهم أن يقسموا ويستحقوا الدية على (1) في (ن 3) و (ن 4): (المكاتب).
(2) في (ن): (معين).
(3) في (ن 3): (المعرى).
(4) في (ن 3) و (ن 4): (أَوْ قَطَعُوا).
(5) قوله: (قتلوا غيرهم) يقابله في (ن 4): (قتلوا كغيرهم).
(6) قوله: (قتلوا أي) زيادة من (ن 3)، وفي (ن): (قوتلوا أي).
(7) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (قاله).
(8) قوله: (وإذا قطع جماعة يد رجل ... وكذلك الأولياء في النفس) زيادة من (ن 5).
(9) قوله: (في الخطأ) زيادة من (ن 5).
(10) قوله: (عمدًا) زيادة من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 191

القاتل (1) ويرجع الجاني فيأخذ ماله ويكون في العقل كرجل من قومه (2) وإلى هذه الثانية أشار بقوله: (كأخذهم الدية في الخطأ) ثم قال في المدونة: فلو قال قاطع اليد للأولياء حين نكلوا عن القسامة وزادت الجناية نفسًا فاقتلوني وردوا المال فليس ذلك له. وإليه أشار بقوله: (فللولي لا لَهُ) ثم قال في المدونة: ولو لم يكن صالح قبل ذلك وشاء الأولياء قطع اليد ولا يقتسمون فذلك لهم وإن شاءوا اقتسموا وقتلوا (3)، فقوله: (لا لَهُ) أي: لا للقاطع، ومراده أن القاطع إذا قال للأولياء عند نكولهم عن القسامة: قد عادت الجناية (4) نفسًا فردوا المال واقتلوني أنه ليس له ذلك كما تقدم من نص (5) المدونة (6)، يريد: لأن النفوس لا تباح إلا بالأمر الشرعي، ولا يكفي فيها رضاه.
قوله: (وإنْ وَجَبَ لمرِيضٍ عَلى رَجُلٍ جَرْحٌ عَمْدًا فَصَالَحَ فِي مَرَضِهِ بِأَرْشِهِ أَوْ غَيرهِ، ثُم مَاتَ مِنْ مَرَضِهِ جَازَ وَلَزِمَ) هكذا نص عليه في المدونة (7). وقوله: (فَصَالَحَ) على أقل من الدية أو من أرش تلك الجناية قريبا من قوله هنا: (بأرْشِهِ أَوْ غَيره) (8). وقوله: (وَلَزِمَ) أي: ولزم ذلك الصلح لمن عفا عن دمه في مرضه (9)، قال في المدونة: وإن لم يدَّعِ مالًا (10).
قوله: (وَهَلْ مُطْلَقًا، أَوْ إِنْ صَالَحَ عَلَيْهِ، لا مَا يَؤُولُ إِلَيْهِ؟ تأويلان) يعني: وهل صلح المريض جائز مطلقًا؟ أي سواء صالح على الجرح الذي حصل أو عليه أو على ما يؤول إليه وهو ظاهر الكتاب (11)، أو إنما ذلك إذا صالح عن الجرح فقط، وهو ظاهر كلام (1) في (ن) و (ن 5): (على العاقلة).
(2) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 327 و 328.
(3) قوله: (وإلى هذه الثانية أشار ... اقتسموا وقتلوا) زيادة من (ن 5).
(4) قوله: (الجناية) ساقط من (ن 5).
(5) قوله: (كما تقدم من نص) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (وقاله في).
(6) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 328.
(7) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 325.
(8) قوله: (وقوله: "فَصَالَحَ" ... هنا "بِأَرْشِهِ أَوْ غيره") يقابله في (ن 5): (وزاد: إذ للمقتول العفو عن دم العمد في مرضه وإن لم يدع مالًا).
(9) قوله: (في مرضه) زيادة من (ن).
(10) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 325.
(11) في (ن): (المدونة).

الجزء: 4 - الصفحة: 192

ابن القاسم في العتبية (1)، عياض: وعنه أيضا أي (2) عن ابن القاسم أن الصلح يمتنع إلا بعبد البرء (3) وعدم خشية السريان (4) لأني أخاف أن يأتي على النفس (5).

(المتن)
وإنْ صالَحَ أَحَدُ وَلِيَّيْنِ فَلِلآخَرِ الدُّخُولُ مَعَهُ، وَسَقَطَ الْقَتْلُ عَنِ الْجَانِي كَدَعْوَى صُلْحه فَأنْكَرَ، وَإِنْ صَالَحَ مُقِرٌّ بِخَطَإ بِمَالِهِ لَزِمَهُ، وَهَلْ مُطْلَقًا أَوْ مَا دَفَعَ؟ تَأوِيلانَ. لا إِنْ ثَبَتَ وَجَهِلَ لُزُومَهُ، وَحَلَفَ، وَرُدَّ، إِنْ طُولِبَ بِهِ مُطْلَقًا، أَوْ طَلَبَهُ وَوُجِدَ، وَإنْ صَالَحَ أَحَدُ وَلَدَيْنِ وَارِثَينِ، وَإنْ عَنْ إِنْكَارٍ، فَلِصَاحِبِهِ الدُّخُولُ، كَحَقٍ لَهُمَا فِي كِتَابٍ، أَوْ مُطْلَقٍ، إلَّا الطَّعَامَ فَفِيهِ تَرَدُّدٌ. إلَّا أَنْ يَشْخَصَ، وَيُعْذِرَ إِلَيْهِ فِي الْخُرُوجِ، أَوِ الْوَكَالَةِ فَيَمْتَنِعُ، وَإنْ لَم يَكُنْ غَيْرُ الْمُقْتَضَى، أَوْ يَكُونَ بِكِتَابَيْن، وَفِيمَا لَيْسَ لَهُمَا، وَكُتِبَ فِي كِتَابٍ: قَوْلانِ.

(الشرح)
قوله: (وإِنْ صَالَحَ أَحَدُ وَليَّيْنِ فَلِلآخَرِ الدُّخُولُ مَعَهُ، وَسَقَطَ الْقَتْلُ عَنِ الجْانِي (6) يريد: أن الدم إذا كان مستحقا لوليين فصالح أحدهما القاتل على شيء أخذه منه، فإن للولي الآخر أن يدخل معه في ذلك ويسقط القتل عن الجاني، وقاله في المدونة (7)، وقال الغير فيها: إن صالح عن (8) حصته (9) على أكثر من الدية أو على عرض قل أو كثر فليس له غيره، ولم يكن (10) لصاحبه على القاتل إلا بحساب ديته، ولا سبيل إلى (1) قوله: (في العتبية) زيادة من (ن 5).
(2) في (ن): (أتى).
(3) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (البرد).
(4) انظر: الذخيرة: 5/ 338.
(5) قوله: (لأني أخاف أن يأتي على النفس) ساقط من (ن)، وقوله: (إلا بعبد البرد وعدم خشية السريان لأني أخاف أن يأتي على النفس) يقابله في (ن 3): (إلا بعدم خشية السريان).
(6) قوله: (عَنِ الجْانِي) ساقط من (ن).
(7) قوله: (يريد: أن الدم ... وقاله في المدونة) يقابله في (ن 5): (قال في المدونة: ومن قتل رجلًا عمدًا له وليَّان فصالح أحدهما على فرض أو عرض فللولي الأخر الدخول معه في ذلك ولا سبيل إلى القتل). وانظر: المدونة: 3/ 383.
(8) في (ن): (من).
(9) في (ن 3): (ديته).
(10) قوله: (ولم يكن) يقابله في (ن): (وليس).

الجزء: 4 - الصفحة: 193

القتل (1)؛ إذ لو عفا الأول جاز عفوه ولا يدخل أحدهما على الآخر في هذا القول إذ ليس دم العمد بمال وهو كعبد بينهما فيبيع أحدهما حصته بما شاء ولا يدخل عليه الآخر فيه (2).
قوله: (كَدَعْوَى صُلْحه فَأنكرَ) أي: يسقط القتل، والضمير في صلحه راجع إلى القتل (3)، قال في المدونة: وليس عليه قتل، ولك عليه اليمين أنه ما صالحك (4)، يريد: لأنه أقر بالعفو وادعيت (5) عليه المال، فالقول قوله، لأنه مدعى عليه، فإن نكل حلف المستحق وأخذ المال الذي ادعاه.
قوله: (وإنْ صَالَحَ مُقِرٌّ بِخَطَإٍ بِمالِهِ لَزِمَهُ) يريد: أن من أقر بقتل خطأ فصالحه الولي على مال وظن أن ذلك يلزمه فليس له رجوع في الصلح ويلزمه، ونحوه (6) في المدونة، قال فيها: فالصلح جائز (7) وقد اختلف قول مالك (8) في الإقرار بالقتل خطأ (9)، فقيل: على المقر في ماله (10)، وقيل: على العاقلة بقسامة (11)، وإلى الأول أشار بقوله: (وَهَلْ مُطْلَقًا) أي: يلزمه الصلح فيما دفع وفي غيره وإليه ذهب أبو عمران لأنه قال: يلزم بالعقد أي الصلح (12). وأشار بقوله: (أَوْ مَا دَفَعَ؟ تَأوِيلان) إلى ما قاله ابن محرز أنه إنما يلزمه فيما (13) دفع فقط (14)، (1) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 325.
(2) قوله: (إذ لو عفا الأول ... عليه الآخر فيه) زيادة من (ن 5).
(3) في (ن 3): (القاتل).
(4) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 324.
(5) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (وادعى).
(6) في (ن): (وقاله).
(7) قوله: (فالصلح جائز) زيادة من (ن 5).
(8) قوله: (قول مالك) يقابله في (ن 3): (قوله).
(9) قوله: (خطأ) زيادة من (ن).
(10) قوله: (في ماله) يقابله في (ن 3): (فيها: دفع، وفي غيره: وقيل: في ماله).
(11) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 324.
(12) قوله: (وإليه ذهب أبو عمران لأنه قال: يلزم بالعقد أي الصلح) زيادة من (ن 5).
(13) في (ن 5): (ما).
(14) انظر: الذخيرة: 5/ 337.

الجزء: 4 - الصفحة: 194

فلا يلزم إلا بالقبض (1).
قوله: (لا إِنْ ثبتَ، وَجَهِلَ لزومَهُ) أي: لا إن ثبت القتل ببينة وجهل عدم لزوم ذلك له فصالحه (2) على مال (3) من عنده، فإن ذلك لا يلزمه ونحوه في المدونة (4)، ابن يونس: قال جماعة من أصحابنا: وعليه اليمين أنه ظن أن الدية تلزمه، وإليه أشار بقوله: (وَحَلَفَ) ثم نبه على أن هذا الذي صالح إما أن يكون قد طولب بالصلح أو كان هو الطالب له أولا، فإن كان مطلوبا به فإنه يرجع فيما دفع إن كان قائما، وفي مثله أو قميته إن كان فائتا، وإليه أشار بقوله: (وَرُد، إِنْ طُولِبَ بِهِ مُطْلَقًا) وإن كان هو الطالب للصلح أولا فلا رجوع له إلا إذا وجد ما دفع بأيدي الأولياء، وإليه أشار بقوله: (أَوْ طَلَبَهُ وَوُجِدَ) أي: فإن فات فلا شيء له قِبَلَهُم (5).
قوله: (وإن صَالَحَ أَحَدُ وَلَدَيْنِ (6) وَارِثَيْنِ، وَإنْ عَنْ إِنْكَارٍ، فَلِصَاحِبهِ الدُّخُولُ كَحَقٍّ لهما في كتَابٍ أَوْ مُطْلَقٍ) يريد أن من مات وترك ولدين فادعى أحدهما عَلى شخص بمال لأبيهما فأقر له أو أنكر فصالحه على حظه من ذلك بدنانير أو الدراهم أو عَرْض فلأخيه الدخول معه فيما أخذ، قال في المدونة: أو ذكر (7) حق لهما بكتاب أو بغيره، إلا أنه من شيء كان بينهما فباعاه (8) في صفقة بمال أو بعرض أو بما يكال أو يوزن غير الطعام والإدام (9)، إلى أن قال: فإن ما قبض منه أحدهما يدخل فيه الأخر وكذلك إن كانوا (1) قوله: (فلا يلزم إلا بالقبض) زيادة من (ن 5).
(2) في (ن 5): (فصالح الأولياء).
(3) قوله: (مال) ساقط من (ن).
(4) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 324.
(5) قوله: (ثم نبه على أن هذا ... فإن فات فلا شيء له قِبَلَهُم) يقابله في (ن 5): (ابن يونس: وقوله في المدونة: ويردون إليه ما قبضوا منه. ظاهره كان قائمًا أو فائتًا كان طالبًا للصلح أو مطلوبا به والمذهب أنه إن كان قائما أخذه مطلقا وإن فات فإن كان هو الطالب للصلح فلا شيء له قبلهم كمن عوض عن صدقة وقال ظننت أنه يلزمني وإن كان مطلوبا بالصلح فإنه يرجع على الأولياء بما دفع إليهم أو قيمته إن كان ما يقوَّم وإليه أشار بقوله: ورد إن طُلب به مطلقا أو طلبه ووجد).
(6) في (ن 3) و (ن 5): (وليين).
(7) في (ن): (في ذكر).
(8) في (ن 5): (فباعه).
(9) انظر: المدونة: 3/ 380.

الجزء: 4 - الصفحة: 195

جماعة (1)، واختلف الأشياخ لِمَ استثنى الطعام والإدام، فقال في كتاب ابن أبي زمنين وغيره: إنما استثنى هنا الطعام من بيع لأن إذنه له في الخروج لاقتضاء نصيبه مقاسمة، والمقاسمة فيه كبيعه قبل استيفائه، وفي قسمة الأَسَدِيَّة لمالك خلاف هذا، وهو أصل متنازع فيه: هل القسمة بيع أو تمييز حق، وذكره عياض (2) وقال عبد الحق في النكت (3): يحتمل أن يكون (4) إنما هو لما ذكر من بيع أحدهما نصيبه أو صلحه عنه (5)؛ لأنه إذا أدى إليهما طعاما أو إدام ما لم يجز لأحدهما بيع نصيبه أو مصالحته للغريم (6) منه؛ لأنه بيع الطعام قبل قبضه ونحوه لأبي عمران (7) وغيره (8)، ونقل ابن يونس القولين. ابن محرز: يحوز إن كان الطعام من قبض لا من بيع ولذلك استثناه لأن القسمة بيع (9)، وإلى هذا أشار بقوله: (إِلا الطعَامَ فَفِيهِ ترَدُّدٌ).
قوله: (أَوْ مُطْلَقٍ) أي: في غير كتاب، قوله: (إِلا أَنْ يَشْخَصَ، وَيُعْذِرَ إِلَيه فِي الخرُوجِ أَو الْوَكَالَةِ فيمْتَنِعُ) أي: إلا أن يكون الذي عليه الحق غائبا فيشخص إليه المقتضي بعد الإعذار إلى شريكه في الخروج أو الوكالة (10) فيمتنع فإنه لا يدخل معه فيما اقتضى لأنه لو رفعه للإمام لأمره بالخروج أو التوكيل، فإن فعل وإلا خلى بينه وبين اقتضائه (11) ثم لا يدخل عليه فيما اقتضى، وهكذا قال في المدونة، قال فيها: وإن شخص دون إعذار إليه دخل معه فيما أخذ من (12) جميع حقه أو بعضه (13). (1) قوله: (إلى أن قال: فإن ... وكذلك إن كانوا جماعة) زيادة من (ن 5).
(2) قوله: (وذكره عياض) زيادة من (ن 5).
(3) قوله: (في النكت) ساقط من (ن).
(4) زاد هنا في (ن 5): (النكت شرط غير الطعام والإدام).
(5) قوله: (أو صلحه عنه) زيادة من (ن 5).
(6) قوله: (مصالحته للغريم) يقابله في (ن): (مصالحة).
(7) قوله: (ونحوه لأبي عمران) يقابله في (ن 5): (ونقله عياض عن أبي عمران).
(8) انظر: التاج والإكليل: 5/ 88، ومواهب الجليل: 7/ 19، وشرح مختصر خليل: 6/ 13، ومنح الجليل: 6/ 172.
(9) قوله: (ابن محرز: يحوز إن كان ... ولذلك استثناه لأن القسمة بيع) زيادة من (ن 5).
(10) قوله: (أي: إلا أن يكون ... إلى شريكه في الخروج أو الوكالة) ساقط من (ن).
(11) زاد في (ن) و (ن 5): (أو يكون بكتابين اقتضى به حقه).
(12) في (ن): (قبض).
(13) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 320.

الجزء: 4 - الصفحة: 196

قوله: (وإنْ لم يَكُنْ غَيْرُ المقْتَضى أَوْ يَكُونَ بِكِتَابيْنِ، وَفيما لَيْسَ لهما (1)، وَكُتِبَ فِي كِتَاب قَوْلانِ) قال في المدونة: والحق إن كان بكتابين كان لكل واحد ما اقتضى ولم يدخل عليه فيه شريكه (2)، فقوله: (وإنْ لم يَكُنْ غَيْرُ المقتضى) أي: مع الشروط المتقدمة فلا دخول له عليه. الشيخ: ثلاث مسائل لا دخول له فيها على شريكه المقتضي حيث أعذر وامتنع من الأمرين وإن لم يكن عند المديان غير الذي أخذ وهي الثانية كان الحق بكتابين وهي الثالثة (3). ابن يونس: عن أبي محمد في الرجلين يبيعان سلعتهما (4) من الرجل ولا شركة بينهما (5) في ذلك ويكتبان دينهما عليه بكتاب واحدٍ، والكتابة في الكتاب الواحد لا توجب الشركة بينهما في الدين (6)، ويكون لكل واحد منهما ما اقتضى، ولا يدخل عليه فيه (7) صاحبه. ابن يونس: وفيه نظر، لأن الكتابة لما كانت تفرق ما أصل مشتركًا بينهما فيكونان كما إذا كتباه بكتابين كقسمة الدين فكذلك ينبغي أن تجمع الكتابة ما كان أصله مفترقًا وعليه يدل ظاهر الكتاب وهذا معنى قوله: (وفيما ليس لهما وكتب في كتاب) أي: ليس أصله مشتركًا بينهما، وكتب في كتاب قولان.

(المتن)
وَلا رُجُوعَ إِنِ اخْتَارَ مَا عَلَى الْغَرِيمِ وإن هَلَكَ، وإن صَالَحَ على عَشَرَةٍ مِنْ خَمْسِين، فَلِلآخَرِ إِسْلامُهَا، وأَخْذُ خَمْسَةٍ مِنْ شَرِيكِهِ، ويرْجِعُ بِخَمْسَةٍ وَأَرْبَعِينَ، وَيَأخُذُ الآخَرُ خَمْسَةً، وإن صَالَحَ بِمُؤَخَّرٍ عَنْ مُسْتَهْلَكٍ لَمْ يَجُزْ إلَّا بِدَرَاهِمَ، كَقِيمَتِهِ فَأَقَلَّ، وذَهَبِ كَذَلِكَ، وَهُوَ مِمَّا يُبَاعُ بِهِ كَعَبْدٍ آبِقٍ، وإن صَالَحَ بِشِقْصٍ عَنْ مُوَضحَتَي عَمْدٍ وَخطَإٍ، فَالشُّفْعَةُ بِنِصْفِ قِيمَةِ الشِّقْصِ، وَبِدِيةِ الْمُوَضِّحَةِ. وَهَلْ (1) في (ن 3) و (ن 4): (لأحدهما).
(2) قوله: (ولم يدخل عليه فيه شريكه) يقابله في (ن 3): (ولم يدخل عليه شريكه)، وفي (ن 5): (ولم يدخل عليه الدين فيه شريكه). وانظر: تهذيب المدونة: 3/ 320.
(3) قوله: (له عليه. الشيخ: ثلاث مسائل ... كان الحق بكتابين وهي الثالثة) زيادة من (ن 5)، وفي (ن): (له عليه).
(4) في (ن 3): (سلعتيهما).
(5) في (ن): (لهما).
(6) قوله: (في الدين) ساقط من (ن 5).
(7) في (ن): (فيها).

الجزء: 4 - الصفحة: 197

كَذَلِكَ إِنِ اخْتَلَفَ الْجُرْحُ؟ تَأْوِيلانِ.

(الشرح)
قوله: (وَلا رُجُوعَ، إِنِ اخْتَارَ مَا عَلَى الْغَرِيمِ وإنْ هَلَكَ) هذا كقوله في المدونة: وإن اختار إتباع الغريم ويسلم له ما اقتضى لم يدخل معه بعد ذلك فيما قبض، وإن تَوِيَ ما على الغريم لأن ذلك كمقاسمة الدين فصار كذكر حق بكتابين (1).
القاضي (2): وتوي بكسر الواو وفتح التاء هلك، وقيل: بفتح الواو، والأول أفصح.
قوله: (وَإنْ صَالَحَ عَلى عَشَرَةٍ مِنْ خَمْسِين (3) فَلِلآخَرِ إِسْلامُهَا، وأَخْذُ (4) خمْسَةٍ مِنْ شَرِيكِهِ، ويرْجعُ بِخَمْسَةٍ وَأَرْبَعِينَ، ويأخُذُ الآخَرُ خَمْسَةً) يريد: إذا كان لهما عند شخص مائة من شيء أصله لهما، وهو في كتاب واحد أو بغير كتاب، فصالح أحدهما الغريم على عشرة من جميع حقه، وهو معنى قوله: (من خمسيه (5) ولم يشخص أصلا) بل كان الذي عليه الدين حاضرًا أو شخص إليه ولم يعذر إلى شريكه فإن شريكه يكون مخيرًا في إسلامها له، أي: ويتبع الغريم بخمسين أو يأخذ من شريكه خمسة من تلك العشرة، ويرجع بما بقي له وهو (6) خمسة وأربعون، ويرجع الذي صالح على الغريم بالخمسة التي أخذها منه صاحبه، وقاله ابن القاسم في المدونة (7)، وقال غيره أن للذي لم يصالح أن يأخذ من شريكه خمسة، ثم يرجع هو على الغريم بخمسين جميع حقه، فإذا قبضها دفع للمصالح الخمسة التي أخذها منه، وقيل (8): إن اختار الذي لم يصالح أن يدخل مع المصالح في العشرة، فإني أجعل دينهما كأنه ستون، فيكون له خمسة أسداس العشرة، وللمصالح سدسها، ثم يرجع المصالح بخمسة أسداسها على الغريم، ورجع عليه الآخر بما بقي له، وهو (9) واحد وأربعون وثلثان، انظر الكبير. (1) قوله: (فصار كذكر حق بكتابين) زيادة من (ن 5).
(2) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 317.
(3) في (ن): (خمسيه)، وفي المطبوع من مختصر خليل: (خمسينه).
(4) في (ن) والمطبوع من مختصر خليل: (أو أخذ).
(5) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (خمسة).
(6) في (ن): (وهي).
(7) انظر: المدونة: 3/ 381.
(8) قوله: (قيل) يقابله في (ن 5): (وقال غيره في كتاب الصلح).
(9) في (ن): (وهي).

الجزء: 4 - الصفحة: 198

قوله: (وإن صَالَحَ بِمُؤَخَّرٍ عَنْ مُسْتَهْلِكٍ لم يجزْ إِلا بِدَرَاهِمَ، كَقِيمَتِهِ فأقَلَّ، وَذَهَبٍ كَذَلِكَ، وَهُوَ مِمَّا يُبَاعُ بِهِ كَعَبْدٍ آبِقٍ) يريد: أن من استهلك شيئًا من العروض أو الحيوان أَو الطعام ونحوه (1) لغيره فصالحه عنه على شيء مؤخر لم يجز لأنه فسخ دين في دين إلا بدراهم مقدارها (2) كقيمة المستهلك فأقل، وكذلك بالذهب (3) أي: مثل قيمة المستهلك فأقل (4) وهو مما يباع بالذهب في ذلك البلد، كعبد آبق، ونحوه في المدونة (5).
قوله: (وإنْ صَالَحَ بِشِقْصٍ عَنْ مُوَضحَتَيْ عَمْدٍ وَخَطَإٍ، فَالشفْعَةُ بِنِصْفِ قِيمَةِ الشَّقْصِ وَبِدِيَةِ المْوَضحَةِ) يريد: أن من جنى على رجل موضحتين إحداهما عمد والأخرى خطأ، فصالحه عليهما معًا بشقص من داره أو غيرها مما فيه الشفعة فإن ذلك جائز، وللشفيع أن يأخذ ذلك الشقص من المجني عليه بنصف قيمته وبدية موضحته، وقاله في المدونة (6)، قال في التنبيهات: قيل في تأويل قول ابن القاسم في قيمة الشقص (7) عليهما: إن نصف الشقص للخطأ، ونصفه للعمد كيف كان الجرح أو الجناية، اتفقا أو اختلفا، وقاله ابن عبد الحكم (8). وقيل: يعتبر حال الجرحين (9)، وتكون قيمة الشقص على قدرهما (10) وإنما تكون نصفين إذا استويا كالموضحتين أو قطع يدين، ويقسم في اليد والنفس مثلا على قدر دياتهما، وعليه أكثر القرويين (11)، وإليه وما قبله أشار بقوله: (وَهَلْ كَذَلِكَ إِنِ اخْتَلَفَ الْجرْحُ؟ تَأْوِيلانِ) عبد الحق: قيل على قول ابن القاسم لا يكون (1) قوله: (ونحوه) زيادة من (ن).
(2) قوله: (مقدارها) زيادة من (ن 5).
(3) قوله: (وكذلك بالذهب): في (ن): (أو بذهب كذلك).
(4) قوله: (أي مثل قيمة المستهلك فأقل) زيادة من (ن).
(5) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 148.
(6) انظر: المدونة: 3/ 390.
(7) في (ن 5): (يقسم الشقص).
(8) زاد في (ن 5): (وإنه مذهب ابن القاسم عنده).
(9) قوله: (حال الجرحين) يقابله في (ن): (الجرحان).
(10) قوله: (وتكون قيمة الشقص على قدرهما) زيادة من (ن 5).
(11) انظر: الذخيرة: 5/ 343.

الجزء: 4 - الصفحة: 199

بموضحة العمد نصف الشقص، بل يأخذ بخمسين وبثلثي قيمة الشقص (1)، وقيل: المجهول كله يجعل له نصف الشقص كانت قيمته موضحة عمدًا أو أكثر، وعن ابن القاسم (2) أنه يأخذ قيمة الشقص إلا أن يكون أقل من خمسين دية الخطأ فلا ينقض (3).
* * * (1) انظر: النكت والفروق لمسائل المدونة: 1/ 247، والذخيرة: 5/ 343.
(2) في (ن): (ابن نافع).
(3) قوله: (وعن ابن القاسم ... فلا ينقض) يقابله في (ن 5): (وعن ابن نافع ومطرف أنه يستشفع بقيمة الشقص إلا أن تكون القيمة أقل من دية موضحة الخطأ). وانظر: الذخيرة: 5/ 343.

الجزء: 4 - الصفحة: 200

باب [في أحكام الحوالة]

(المتن)
بَابٌ شَرْطُ الْحَوَالَةِ: رِضَا الْمُحِيلِ وَالْمُحَالِ فَقَطْ، وَثُبُوتُ دَيْنِ لازِمٍ، فَإِنْ أَعْلَمَهُ بِعَدَمِهِ وَشَرَطَ الْبَرَاءَةَ صَحَّ، وَهَل إلَّا أَنْ يُفَلَّسَ أَوْ يَمُوتَ؟ تأْوِيلانِ. وَصِيغَتُهَا، وَحُلُولُ الْمُحَال بِهِ وَإِنْ كِتَابَةً، لا عَلَيْهِ. وَتَسَاوِي الدَّيْنَيْنِ قَدْرًا وَصِفَةً، وَفِي تَحَوُّلِهِ على الأَدْنَى تَرَدُّدٌ، وَأَنْ لا يَكُونَا طَعَامين مِنْ بَيْعِ، لا كَشْفُهُ عَنْ ذِمَّةِ الْمُحَالِ عَلَيْهِ،

(الشرح)
قوله: (شَرْطُ الحْوَالَةِ رِضَا المُحِيلِ وَالمُحَالِ فَقَطْ) يريد: أن لجواز الحوالة شروطًا منها رضا رب الدين ورضا من له (1) الدين، وهما المحيل والمحال، وأما المحال عليه فلا يشترط رضاه، ولهذا قال فقط، وهو المشهور، وحكى ابن شعبان قولا باشتراط رضاه، والأول أظهر.
قوله: (وَثبوتُ دَيْنٍ لازِمٍ) أي: ومن شروط الحوالة أيضًا أن يكون على المحال عليه دين للمحيل لأن حقيقتها أن تكون على أصل دين، لأنها نقل الدين من ذمة إلى ذمة تبرأ بها الأولى، واحترز بقوله لازم من الدين غير اللازم، فإن الحوالة لا تصح به، فإن لم يكن للمحيل (2) على المحال عليه دين فهي حمالة عند أصحابنا قاله الباجي (3).
قوله: (فَإِنْ أَعْلَمَهُ بِعَدَمِهِ وَشَرَطَ الْبراءَةَ صَحَّ) أي: فإن أعلم المحيل المحال بعدم الدين، أي: بأن المحال عليه لا دين عليه للمحيل، وإنما ذلك على غير دين، وشَرَطَ المحيلُ على المحال (4) أنه بريء من الدين ورضى المحال بذلك صحت الحوالة، ولا رجوع له على المحيل، وهو قول ابن القاسم، وروى ابن وهب في المدونة أنه لا يرجع إلا في الموت والفلس (5)، وروى مطرف أنه بالخيار، وقال أشهب وعبد الملك: أن (1) في (ن): (عليه).
(2) قوله: (للمحيل) ساقط من (ن).
(3) انظر: المنتقى: 6/ 456.
(4) قوله: (بأن المحال عليه ... وشرط المحيل على المحال) يقابله في (ن): (لأنه لا دين له على المحال عليه وشرط على المحيل).
(5) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 43 و 44.

الجزء: 4 - الصفحة: 201

الشرط باطل، وهي (1) حمالة لا يطالبه إلا في غيبة الغريم أو عدمه حتى يسمي الحوالة (2)، ولمالك وابن القاسم أن الشرط لا ينفعه إلا في ذي السلطان، وسيّئ القضاء، وهكذا حكى ابن زرقون هذه الأقوال (3)، وظاهره أن رواية ابن وهب محمولة عنده على الخلاف، وأن مذهب ابن القاسم عدم الرجوع مطلقًا، ولو فلس الغريم أو مات وهو تأويل سحنون وابن رشد، وتأوله أبو محمد على الوفاق، وعلى أنه إذا مات المحال عليه أو فلس يرجع على المحيل (4)، وإلى هذين التأويلين أشار بقوله: (وَهَل إِلا أَن يُفَلَّسَ أَوْ يَمُوتَ؟ تَأْوِيلانِ) وقد جمع أبو عمران بين كلاميهما، قال: لأن في جواب ابن القاسم اشتراط البراءة، وليس ذلك في جواب ابن وهب، فإن قول (5) ابن القاسم يوافق رواية ابن وهب، ورواية ابن وهب توافق قول ابن القاسم (6)، واختلف إذا لم يشترط البراءة، واشترط (7) مع ذلك أن يطالب (8) من شاء منهما هل يوفى له بذلك وهو قول ابن القاسم أو لا، إلا أن يكون الغريم ذا سلطان أو سيّئ القضاء ونحوه، وهو أيضا قول ابن القاسم، أو يبطل الشرط، وهي حمالة لا يطالبه إلا في عدم الغريم أو غيبته، وهو قول عبد الملك، وبه قال أشهب، ورواه عن مالك (9).
قوله: (وَصِيغَتُهَا) أي: ومن شروط الحوالة أيضا أن تكون وقعت بلفظها، ولهذا قال في العتبية عن ابن القاسم: أن من أمر رجلا أن يأخذ من رجل كذا وأمر الآخر بالدفع أن ذلك ليس بحوالة، قال: وإنما الحوالة أن يقول: أحلتك بحقك على هذا أو أبرأ إليك منه، وكذا إذا قال: خذ من هذا حقك وأنا بريء من دينك (10)، بعض (1) في (ن): (وهو).
(2) في (ن 3): (الجماعة). وانظر: النوادر والزيادات: 10/ 158، والمنتقى: 6/ 458، والمقدمات الممهدات: 1/ 71، والتوضيح: 6/ 276.
(3) انظر: المنتقى: 6/ 458، والتوضيح: 6/ 276.
(4) انظر: التوضيح: 6/ 277.
(5) قوله: (قول) ساقط من (ن).
(6) انظر: التوضيح: 6/ 277.
(7) في (ن): (ولكن شرط).
(8) قوله: (يطالب من) يقابله في (ن): (يتبع أيهما).
(9) انظر: التوضيح: 6/ 276.
(10) انظر: منح الجليل: 6/ 185.

الجزء: 4 - الصفحة: 202

الأشياخ: وكذلك إذا قال (1): أَتْبع فلان بحقك ونحوه.
قوله: (وَحُلُولُ المحَالِ بِهِ) أي: من شروط الحوالة أيضا أن يكون الدين الذي أحال به قد حل دون ما على المحال عليه لأنه لا يشترط حلوله. وأشار بقوله: (وإن كِتَابةً، لا عَلَيْهِ) إلى أن الكتابة يفرق فيها بين المحال بها والمحال عليها، وأن الأولى يشترط بالكتابة (2) حلولها دون الثانية وهو قوله في المدونة ونسب ابن شاس لابن القاسم اشتراط حلولهما (3)، وكلام ابن يونس بخلافه، فإنه قال: قال ابن القاسم: وإن أحالك مكاتبك بالكتابة على مكاتب له وله عليه مقدار ما على المكاتب الأعلى فلا يجوز ذلك إلا أن تبت أنت (4) عتق الأعلى فيجوز (5)، ابن يونس: يريد: وإن لم تحل كتابة الأعلى فيجوز بشرط تعجيل العتق، كما لا تجوز الحمالة (6) بالكتابة إلا بشرط تعجيل العتق (7)، ثم قال عن ابن القاسم: ولا تجوز حمالة الكتابة إلا على تعجيل العتق (8)، وأما الحوالة فإن أحالك على من لا دين له قِبَله لم يجز لأنها حمالة، وإن كان له عليه دين قد حل أو لم يحل جازت الحوالة إن كانت الكتابة قد حلت ويعتق مكانه وكذلك إن حل عليه نجم فلا بأس أن يحيلك به على من له عليه دين حل أو لم يحل، ويبرأ (9) المكاتب من ذلك النجم، وإن كان آخر نجومه كان حرا مكانه، وإن لم يحل نجم لم يجز أن يحيلك به على من له عليه دين (10) حال، لأن ذلك ذمة بذمة، وربا بين المكاتب وسيده، وكذلك إن لم تحل الكتابة لم تجز الحوالة بها، وإن حل الدين لأنه فسخ دينا لم يحل في دين حل أو لم يحل، وقال غيره: تصح الحوالة ويعتق مكانه، وظاهره أنه خلاف، وإليه ذهب (1) قوله: (إذا قال) ساقط من (ن).
(2) قوله: (بالكتابة) زيادة من (ن).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 811.
(4) قوله: (تبت أنت) يقابله في (ن 4): (يبتل)، وفي (ن): (تبتل).
(5) قوله: (فيجوز) ساقط من (ن 5). وانظر: تهذيب المدونة: 3/ 279.
(6) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (الحوالة).
(7) قوله: (كما لا تجوز الحوالة بالكتابة إلا بشرط تعجيل العتق) ساقط من (ن 5).
(8) انظر: التوضيح: 6/ 279.
(9) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (وبين).
(10) قوله: (حل أو لم يحل، وبين المكاتب ... أن يحيلك به على من له عليه دين) ساقط من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 203

بعضهم، وقال بعض القرويين: إنما يختلف قول ابن القاسم وغيره إذا سكتا (1) عن شرط تعجيل العتق أو عن بقائه مكاتَبًا، فعند ابن القاسم يفسخ ما لم يفت بالأداء، وعند غيره يحكم بتعجيل العتق، وأما لو أحاله وشرط تعجيل العتق (2) فلا يختلفان أن ذلك جائز، وكذلك لو شرط ألا يعتق لا يختلفان أن ذلك لا يجوز، وإن وقع الأمر مبهما اختلفا (3).
قوله: (وَتَسَاوِي الدَّيْنَيْنِ قَدْرًا وَصِفَةً) أي: ومن شرط الحوالة أن يكون الدينان متساويين في القدر كمائة ومائة، وفي الصفة كمحمدية، ومحمدية، يريد: وأن يكونا متجانسين كذهب وذهب أو فضة وفضة.
قوله: (وَفي تَحَوُّلِهِ عَلى الأَدْنَى تَرَدُّدٌ) يريد: أنه اختلف هل يجوز أن يتحول على الأدنى بالأعلى أم لا، فذهب في الجواهر إلى جوازه، فقال: إذا كان بين الدينين تفاوت لا يفتقر في أدائه عنه إلى الرضا بل يجبر على قبوله جاز كأداء (4) الجيد على الرديء، فيتحول عن الأعلى إلى الأدنى، وعن الأكثر إلى الأقل (5)، وذهب أيضا إلى جوازه اللخمي والمازري ومنعه ابن رشد وصاحب التنبيهات (6)؛ لأنه مع التخالف يصير بيعا على وجه المكايسة فيدخله ما نهي عنه من الدين بالدين، قاله في المقدمات (7).
قوله: (وَأَنْ لا يَكُونَا طَعَامين مِنْ بَيْعٍ) أي: ويشترط أيضا في الدينين ألا يكونا طعامين من سلم، قال في المقدمات: أو أحدهما من سلم (8) ولم يحل الدين المحال به على مذهب ابن القاسم ونحوه للقاضي، فإن كانا معا من بيع لم يجز سواء (9) حلا أولم يحلا (1) في (ن 4): (سكت).
(2) قوله: (أو عن بقائه مكاتَبًا، فعند ابن القاسم يفسخ ... العتق) ساقط من (ن 3).
(3) في (ن 4): (اختلف).
(4) في (ن 4): (كإذا أحال).
(5) انظر: عقد الجواهر: 2/ 811.
(6) قوله: (وصاحب التنبيهات) ساقط من (ن).
(7) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 89.
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 90.
(9) قوله: (سواء) زيادة من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 204

لئلا يدخله بيع الطعام قبل قبضه (1)، وأجاز ذلك أشهب بشرط اتفاق الطعامين واستواء رؤوس أموالهما، وإن كانا من قرض جاز ذلك (2)، وإن كان أحدهما من قرض والآخر من سلم فعند مالك وأصحابه إلا ابن القاسم الجواز إن حل المحال به، وعند ابن القاسم إن حلا معا (3).
قوله: (لا كَشْفُهُ عَنْ ذِمَّةِ المُحَالِ عَلَيْهِ) أي: فإن المحال لا يلزمه الكشف عن ذمة المحال عليه هل هو غني أو فقير، وحكاه المازري عن مالك (4).

(المتن)
وَيَتَحَوَّلُ حَقُّ الْمُحَالِ على الْمُحَالِ عَلَيْهِ، وَإِنْ أَفْلَسَ أَوْ جَحَدَ، إِلَّا أَنْ يَعْلَمَ الْمُحِيلُ بِإفْلاسِهِ فَقَطْ، وَحَلَفَ على نَفْيِهِ، إِنْ ظُن بِهِ الْعِلْمُ، فَلَوْ أَحَالَ بَائِعٌ على مُشْتَرٍ بِالثمَنِ، ثُمَّ ردَّ بِعَيْبٍ، أَوِ اسْتُحِق لَمْ تَنْفَسِخْ، وَاخْتِيرَ خِلافُهُ. وَالْقَوْلُ لِلْمُحِيلِ، إِنِ ادُّعِيَ عَلَيْهِ نَفْي الدَّيْنِ لِلْمُحَالِ عَلَيهِ، لا فِي دَعْوَاهُ وَكَالَةً أَوْ سَلَفًا.

(الشرح)
قوله: (ويتَحَوَّلُ حَقُّ المُحَالِ عَلى المحال عَلَيْهِ، وإنْ أَفْلَسَ أَوْ جَحَدَ) وقد علمت أن الحوالة نقل الدين من ذمة إلى ذمة تبرأ بها الأولى وتصير الثانية مشغولة به، وهو معنى قوله: (ويتَحَوّلُ حَقُّ المحال) أي: من ذمة المحيل على المحال عليه.
قوله: (وَإِنْ أَفْلَسَ أَوْ جَحَدَ) أي: فلا رجوع للمحال على المحيل، وتكون المصيبة منه بحصول البراءة بإتباع ذمة المحال عليه، ومسألة الفلس في المدونة كما قال هنا، وقيدها المغيرة، فقال: إلا أن يشترط المحال (5) الرجوع على المحيل إذ أفلس المحال عليه فيكون له شرطه (6)، ونص في الجواهر على أن حكم الجحود (7) حكم الفلس (8).
قوله: (إِلا أَنْ يَعْلَمَ المُحِيلُ بِإِفْلاسِهِ فَقَطْ) أي: إلا أن يكون المحيل عالما بإفلاس (1) انظر: الذخيرة: 5/ 140.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 37.
(3) انظر: المدونة: 4/ 384.
(4) انظر: التوضيح: 6/ 285.
(5) قوله: (المحال) زيادة من (ن).
(6) انظر: الذخيرة: 9/ 253.
(7) في (ن 3): (الحجر).
(8) انظر: عقد الجواهر: 2/ 811.

الجزء: 4 - الصفحة: 205

المحال عليه دون المحال، فإن المحال يرجع عليه بذلك (1)، قال (2) في المدونة: لأن المحال إنما أبرأ (3) الغريم على أن يسلم له ذمة ملية، فإذا غره من عدمها فقد دلس له بعيبها (4) فوجب له الرجوع بما دفع عوضا عنها وهي ذمة غريمه (5)، قال مالك: ولو لم يغرك أو كنتما (6) عالمين بفلسه كانت الحوالة لازمة لك (7)، وعن هذا احترز بقوله: (فَقَطْ).
قوله: (وَحَلَفَ عَلَى نَفْيِهِ، إنْ ظُن بِهِ الْعِلْمُ) أي فإن ادعى المحال على المحيل أنه كان عالما بإفلاس المحال عليه من غير أن يقيم عليه بينة، ولا أقر به، فإنه يحلف على نفيه العلم بذلك، قال مالك: إن كان ممن يتهم، الباجي أن يكون ممن يظن به أنه يرضى مثل ذلك (8).
قوله: (فَلَوْ أَحَالَ بَائِعٌ عَلَى مُشْتَرٍ بِالثمَنِ، ثم رُدَّ بِعَيْبٍ أَوِ اسْتُحِقَّ، لم تَنْفَسِخْ) أي: فلو باع رجل سلعة ولم يقبض ثمنها حتى أحال رجلا به فاستحقت أو ردها المبتاع بعيب، فإن الحوالة لا تنفسخ وهو قول ابن القاسم، وروي أيضا عن مالك، وذهب أشهب في الموازية إلى أنها تنفسخ، واختاره ابن المواز، وأكثر المتأخرين قال: وبه قال أصحاب مالك كلهم غير ابن القاسم (9)، وإليه أشار بقوله: (وَاختِيرَ خِلافُهُ) وعلى الأول فإن المبتاع يدفع الثمن للمحال ثم يرجع به على البائع.
قوله: (وَالْقَوْل لِلْمُحِيلِ، إِنِ ادُّعيَ عَلَيْهِ نَفْيُ الدَّيْنِ لِلْمُحَالِ عَلَيْهِ) يريد: أن المحال عليه إذا مات، فقال المحال: أحلتني على غير دين فأنا أرجع عليك، وقال المحيل: بل (1) قوله: (بذلك) زيادة من (ن).
(2) في (ن 5): (وقاله).
(3) في (ن 5): (رضي من)، وفي (ن): (أمن).
(4) قوله: (له بعيبها) يقابله في (ن 5): (به ما وقع بينهما من بيع).
(5) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 43.
(6) في (ن) و (ن 4): (لستما).
(7) انظر: التاج والإكليل: 5/ 95.
(8) انظر: المنتقى: 6/ 455.
(9) قوله: (غير ابن القاسم) زيادة من (ن 3). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 811.

الجزء: 4 - الصفحة: 206

على دين فإن القول قول المحيل، وانظر هل عليه يمين (1) قياسا على ما إذا ادعى عليه العلم بإفلاس أم لا.
قوله: (لا في دَعْوَاهُ وَكَالَةً أَوْ سَلَفًا) يريد: أن من قبض من رجل دينا لغيره وادعى أن رب الدين أحاله به، يريد: وقد جرى بينهما لفظ الحوالة، وقال ربه: إنما وكلتك لتقبضه لي أو تسلفه (2) مني، فإن المحيل لا يقبل قوله تغليبا للفظ الحوالة، وهذا هو الأصح، وهو قول عبد الملك في الوكالة (3)، اللخمي: وأرى أنه حوالة حتى يقوم دليل على الوكالة مثل أن يكون هذا (4) ممن يتصرف لصاحب الدين أو يكون من عادته التوكيل على القضاء (5)، ومقابل الأصح أن القول قول المحيل، وهو قول ابن القاسم في العتبية في السلف، اللخمي: والمسألتان سواء (6)، وعلى هذا فليس في كل مسألة منصوص إلا قولًا واحدًا، وخرج فيها قولا من الأخرى (7)، فالذي ذكره هنا في السلف غير منصوص، بل مخرج من قول عبد الملك في مسألة الوكالة. تمت.
* * * (1) قوله: (عليه يمين) يقابله في (ن): (بيمين).
(2) في (ن): (لتستسلفه).
(3) انظر: التوضيح: 6/ 288.
(4) قوله: (هذا) زيادة من (ن).
(5) في (ن) و (ن 5): (التقاضي) ..
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5664 و 5665.
(7) انظر: التوضيح: 6/ 289.

الجزء: 4 - الصفحة: 207

باب [في أحكام الضمان]

(المتن)
بَابٌ الضَّمَانُ شَغْلُ ذِمَّةٍ أُخْرَى بِالْحَقِّ. وَصَحَّ مِنْ أَهْلِ التَّبَرُّعِ: كَمكَاتَبٍ، وَمَأْذُونٍ أَذِنَ سَيدُهمَا، وَزَوْجَةٍ، وَمَرِيضٍ بِثُلُثٍ، وَاتُّبعَ ذُو الرِّقِّ بِهِ إِنْ عَتَقَ، وَلَيْسَ لِلسَّيدِ جَبْرُه عَلَيْهِ، وَعَنِ الْمَيّتِ وَالْمُفْلِسِ، وَالضَّامِنِ، وَالْمُؤَجَّلِ حَالًا، إِنْ كَانَ مِمَّا يُعَجَّل، وَعَكْسُهُ إِنْ أَيْسَرَ غَرِيمُهُ أَوْ لَمْ يُوسِرْ فِي الأَجَلِ، وَبِالْمُوسِرِ أَوْ بِالْمُعْسِرِ، لا بالْجَمِيعِ بِدِينٍ لازِمٍ، أَوْ آيِلٍ إلَيْهِ، لا كِتَابَةٍ بَلْ كَجعْلٍ، وَدَايِنْ فُلانًا، وَلَزِمَ فِيمَا ثَبَتَ وَهَلْ يُقَيَّدُ بِمَا يُعَامَلُ بِهِ؟ تَأوِيلانِ.

(الشرح)
(الضَّمانُ شَغْلُ ذِمَّةٍ أُخْرَى بِالحق) هكذا فسره عبد الوهاب في تلقينه (1)، وهو ظاهر التصور، وأورد عليه أنه غير جامع لخروج ضمان الوجه، وضمان الطلب، وغير مانع؛ لأن من باع شخصا بدين ثم باع آخر بدين فإنه يصدق عليه ذلك أنه شغل ذمة أخرى، وأيضا فإن الحق في كلامه يشمل البدني أيضا، وأن من ابتاع سلعة فأشرك فيها غيره فإن فيها شغل ذمة أخرى بالحق، وكذلك لو ولاه وليس بضمان، وأجيب بأن ضمان الوجه تشغل فيه الذمة على المشهور، وأطلق الضمان على الطلب مجازا، و (الـ) في كلامه للعهد، فمراده بالحق الحق الأول، وأن الحقوق البدنية خرجت بقوله: (شَغْلُ ذِمَّةٍ أُخْرَى) لأن الذمم لا تشغل بالحقوق البدنية، وإنما تشغل بالحقوق المالية (2)؛ لأن الشاغل في الشركة والتولية مختلف؛ لأن البائع شغل ذمة المبتاع وهو شغل ذمة من أشركه أو وَلَّاه.
قوله: (وَصَحَّ مِنْ أَهْلِ التَّبَرُّعِ) يريد: أنه يشترط في الضمان أن يكون ممن يصح منه التبرع احترازا من الصغير والمجنون والعبد على (3) غير المأذون له، والمريض فيما زاد على الثلث.
قوله: (كَمُكَاتَبٍ وَمَأْذُونٍ إِنْ أَذِنَ سَيِّدُهُمَا) أي: وهكذا المدبر وأم الولد وغيرهما، وقاله في المدونة (4)، قال فيها: وإن كان على المأذون دين يغترق ماله لم تجز كفالته، وإن (1) انظر: التلقين: 2/ 174.
(2) قوله: (بالحقوق المالية) يقابله في (ن): (بالمالية).
(3) قوله: (على) زيادة من (ن).
(4) انظر: المدونة، دار صادر: 13/ 279.

الجزء: 4 - الصفحة: 208

أذن له السيد، وقال غيره: لا يجوز ذلك للمكاتب، وإن أذن سيده؛ لأنه داعية إلى رقّه (1)، ولعبد الملك جواز ذلك بغير إذن سيده.
(وَزَوْجَةٍ وَمَرِيضٍ بِثُلُثٍ) قوله: (بِثُلُثٍ) قيد في المسألتين معًا، ومراده أن الزوجة والمريض لا يجوز ضمانهما إلا في الثلث، قال في المدونة: إن حمله الثلث جاز وإن كره (2) الزوج؛ لأن ذلك ليس بضرر، وإن جاوز الثلث فللزوج ردّ الجميع وإجازته؛ لأنه ليس بضرر إلا أن تزيد على الثلث كالدينار وما خف، فيمضي الثلث مع ما زاد (3)، وقال المغيرة: يرد ما زاد (4).
قوله: (وَاتُّبعَ ذُو الرِّقِّ به إِنْ عَتَقَ) يريد: ما لم يسقطه سيده قبل عتقه، قال في المدونة: فإن ردّه سيده لم يلزمه ذلك إن عتق، وإن لم يرده حتى عتق لزمه ذلك علمه السيد قبل عتق العبد أم لا (5).
قوله: (وَلَيْسَ لِلسيِّدِ جَبْرُهُ عَلَيْهِ) أي: وليس للسيد أن يجبر العبد على الضمان، وهذا هو المشهور، وقاله في المدونة، وزاد فيها: ولا يلزمه إن جبره (6)، ومقابل المشهور رواية أبي زيد (7) عن ابن القاسم أنه يجبره؛ لأنه يجوز له انتزاع ماله، وعن عبد الملك أن له جبره إلا أن يكون على العبد دين يحيط بماله (8).
قوله: (وَعَنِ الميِّتِ وَالْمْفلِسِ) أي: ويصح الضمان عن الميت والمفلس، ولا خلاف في ذلك إن كان الميت موسرًا، واختلف إذا كان معسرًا، فذهب الجمهور إلى صحته، ولزومه إن وقع.
قوله: (وَالضَّامِنِ) أي: وكذا يصح عن الضامن بما ضمنه، قال في المدونة: ومن (1) انظر: المدونة، دار صادر: 13/ 279.
(2) في (ن 5): (ذكره).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 40 و 41.
(4) انظر: عقد الجواهر: 2/ 801.
(5) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 35.
(6) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 36.
(7) في (ن) و (ن 4): (ابن أبي زيد).
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 305.

الجزء: 4 - الصفحة: 209

أخذ من الكفيل كفيلا لزمه ما لزم الكفيل (1).
قوله: (وَالْمؤَجَّلِ حَالًا، إِنْ كَانَ ممَّا يُعَجَّلُ) أي: وكذا يصح أن يضمن المؤجل حالا إذا كان الحق مما يجوز له تعجيله، وهكذا قيد ابن يونس به المدونة، قال (2): وأما إذا كان عرضا أو حيوانا من بيع فلا يجوز؛ لأن فيه حُطَّ عَنِّي الضمان وأَزِيدك تَوَثُّقا (3)، فإن كان الدين عينا أو عرضا من قرض جاز، وإن كان من بيع وكان قصد الغريم بتعجيله منفعة الطالب جاز، وإن أراد إسقاط الضمان عن نفسه؛ لم يجز.
قوله: (وَعَكْسُهُ إِنْ أَيْسَرَ غَرِيمُهُ) أي: وهكذا يصح أن يضمن المال (4) الحال مؤجلا، أي: يضمنه بشرط تأجيله، وذكر اللخمي أن ذلك يصح بشرط أن يكون الغريم موسرا (5) كما قال هنا ليسلما من سلف جر منفعة، بخلاف ما إذا كان معسرا كما سيذكره.
قوله: (أَوْ لَمْ يُوسِرْ في الأَجَلِ) أي: وهكذا يصح ضمان الحال مؤجلا إذا كان من هو عليه لا يوسر في الأجل، وإنما يوسر بعد انقضائه، ولا خلاف فيه، فلو كان يوسر قبل انقضاء الأجل لم يصح، وقاله ابن القاسم (6)؛ لأن الزمن الذي تأخّر عن يساره يعد فيه صاحب الحق مسلفا؛ لأنه أخر ما عجل، وانتفع بالحميل الذي أخذه عن غريمه (7)، وذهب أشهب إلى جوازه (8).
قوله: (وَبِالمُوسَرِ أَوِ المُعْسَرِ لا بالجْمِيعِ) يريد: أن الغريم إذا كان موسرا بالبعض دون البعض فإنه يصح الضمان عنه بأحدهما فقط، ولا يصح أن يضمنه بالمجموع، مثاله لو كان عليه مائتا درهم وهو موسر بمائة فضمنه بإحدى المائتين لا غير، أي لا (1) انظر: المدونة: 4/ 107، وتهذيب المدونة: 4/ 25.
(2) قوله: (قال) زيادة من (ن).
(3) انظر: التوضيح: 6/ 333.
(4) قوله: (لمال) زيادة من (ن).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5642.
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 817، وجامع الأمهات: 1/ 590، والتوضيح: 6/ 332.
(7) قوله: (الذي أخذه عن غريمه) زيادة من (ز 4).
(8) انظر: عقد الجواهر 2/ 817، وجامع الأمهات 1/ 590، والتوضيح: 6/ 332.

الجزء: 4 - الصفحة: 210

بالجموع؛ لأن فيه السلف بزيادة إذ تأخيره بالمائة الموسر بها سلف، وانتفع بالضامن في المائة المعسر بها، وقاله اللخمي (1) وصاحب البيان.
قوله: (بِدَيْنٍ لازِمٍ، أَوْ آيِلٍ إِلَيْه) أي: وصح الضمان من أهل التبرع بسبب دين لازم أو آيل للزوم، يريد: وسواء كان معلومًا أو مجهولًا.
قوله: (لا كِتَابةٍ) أي: لأنها ليست بدين لازم؛ لأن المكاتب لو عجز عنها صار رقّا، والضامن إذا لم يلزم الأصل بشيء لم يسقط (2) عنه الضمان، وهذا هو المعروف، ولابن عبد الحكم: لا بأس بالضمان في الكتابة (3).
قوله: (بَلْ كَجُعْلٍ) لما ذكر إن التحمل بالكتابة لا يصح؛ لأنها دين غير لازم (4) خَشِي أن يعتقد بأن التحمل بالجعل كذلك لكونه غير (5) لازم في الحال على المشهور (6) فثص على أن حكمه حكم الدين اللازم (7)، ولأنه وإن لم يكن لازما الآن فهو آيل إلى اللزوم، وعلى هذا فتقدير كلامه أولا وآخرا، وصح الضمان إن كان المضمون دينا لازما أو آيلا إلى اللزوم كجعل لا كتابة، ولو قدم قوله: (كَجُعْلٍ) على قوله: (لا كتابة)، وحذف حرف الإضراب لكان أخصر وأحسن، وممن يقول بصحة (8) الضمان في الجعل المازري، كقوله: إن جئتني بعبدي الآبق فلك عشرة دنانير، فقال: هذا تصح الحمالة به أيضا قبل المجيء بالآبق، فإن جاء به لزم الحميل ما تحمل به، وإن لم يأتِ به سقطت الحمالة (9).
قوله: (وداين فلانا ولزم فيما ثبت) يريد أن الحمالة إنما تصح أيضا إذا قال داين فلانا (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5642.
(2) قوله: (لم يسقط) يقابله في (ن 5): (سقط).
(3) قوله: (في الكتابة) ساقط من (ن) و (ن 5). وانظر: التوضيح: 6/ 323.
(4) قوله: (دين غير لازم) يقابله في (ن): (غير دين لازم).
(5) قوله: (يعتقد بأن التحمل بالجعل كذلك لكونه غير) يقابله في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (ينقض عليه بالجعل؛ لأنه أيضا غير دين).
(6) قوله: (على المشهور) زيادة من (ن 5).
(7) قوله: (خشي أن ينقض عليه بالجعل ... أن حكمه حكم الدين اللازم) ساقط من (ن 3).
(8) قوله: (يقول بصحة) يقابله في (ن 5): (نقل صحة).
(9) انظر: شرح التلقين: 1/ 129.

الجزء: 4 - الصفحة: 211

فما داينته به أو بائعه (1) فأنا ضامن له، قال في المدونة: ويلزمه إذا ثبت مبلغه، وقال غيره: إنما يلزمه من ذلك ما يشبه أن يداين به المحمول عنه (2)، وجعله ابن يونس وابن رشد تفسيرا (3)، وقال المازري: وهو الأظهر، ومن الأشياخ من جعله خلافا، وإليه أشار بقوله (4): (وَهَلْ يقيدُ بِمَا يُعَامَلُ بِهِ؟ تَأْوِيلانِ).

(المتن)
وَلَهُ الرُّجُوعُ قَبْلَ الْمُعَامَلَةِ، بِخِلافِ احْلِفْ وَأَنَا ضَامِن بِهِ، إِنْ أَمْكَنَ اسْتِيفَاؤُهُ مِن ضَامِنِهِ، وَإِنْ جُهِلَ، أَوْ مَنْ لَهُ، وَلو بغَيرِ إِذْنِهِ كَأَدَائِهِ رِفْقًا لا عَنَتًا فَيُرَدُّ كَشِرَائِهِ، وَهَلْ إِنْ عَلِمَ بَائِعُهُ وَهُوَ الأَظْهَرُ؟ تَأوِيلانِ. لا إِنِ ادُّعِيَ على غَائِبٍ فَضَمِنَ ثُمَّ أَنْكَرَ، وَقَالَ لِمُدَّعٍ على مُنْكِرٍ: إِنْ لَمْ آتِكَ بِهِ لِغَدٍ فَأَنَا ضَامِن وَلَمْ يَأْتِ بِهِ، إِنْ لَمْ يُثْبُتْ حَقُّهُ بِبَيّنَةٍ، وَهَلْ بِإِقْرَارِهِ؟ تَأوِيلانِ. كقَوْلِ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ أَجلْنِي الْيَوْمَ فَإِنْ لَمْ أُوَفِّكَ غَدًا فَالَّذِي تَدَّعِيهِ عَلَيَّ حَقٌّ،

(الشرح)
قوله: (وَلَهُ الرُّجُوعُ قَبْلَ المُعَامَلَةِ، بِخِلافِ احْلِفْ وَأَنَا ضَامِنٌ به) قال في المدونة ولو لم يداينه حتى أتاه الحميل، فقال: لا تفعل، فقد بدى لي، فذلك له بخلاف قوله: (احْلِفْ وَأَنَا ضَامِنٌ) ثم رجع قبل اليمين، هذا لا ينفعه رجوعه؛ لأنه حق وجب (5).
ابن يونس: والفرق بينهما أن الذي قال: احلف، إنما تدعى لحق أن المدعي يقول: أنا قد ادعيت أن لي عليه (6) كذا وكذا، وقد أحل هذا نفسه محل المدعى عليه (7)، فكما لو قال المدعى عليه: احلف لي وأنا أغرم لك، لم يكن له رجوع فذلك هذا، والذي قال عامله وأنا ضامن كقول العامل نفسه: عاملني وأنا أعطيك حميلا، فكما كان لهذا أن (1) قوله: (أو بائعه) ساقط من (ن) و (ن 5).
(2) انظر: المدونة: 4/ 102.
(3) انظر: البيان والتحصيل: 11/ 325.
(4) قوله: (وإليه أشار بقوله) يقابله في (ن): (ولهذا قال).
(5) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 20.
(6) في (ن 3): (عليك).
(7) قوله: (إنما تدعى لحق أن المدعي ... المدعى عليه) يقابله في (ن 5): (إنما تدعيه حق قد نزَّل نفسه منزلة المدعى عليه).

الجزء: 4 - الصفحة: 212

يرجع؛ لأنه لم يدخله في شيء، فكذلك لا يلزم من قال: عامل فلانا (1)، وقيل: إن ذلك عدة، فله أن يرجع؛ إذ لا يقضى عليه بالعدة، وحكى المازري عن بعض أصحابه (2) أنه إنما يرجع إذا أطلق، وأما إذا قيد، فقال: عامله بمائة دينار، فلا رجوع له (3)، قال: وأنكر غيره هذه التفرقة، وروى (4) أنه له الرجوع مطلقا، وخرج بعضهم فيها الأربعة الأقوال التي في العدة (5)، وثالثها: إن كانت على سبب لزمت وإلا فلا. ورابعها: تلزم إن دخلت في السبب وإلا فلا (6).
قوله: (إِنْ أَمْكَنَ اسْتِيفَاؤُهُ مِنْ ضَامِنِهِ) هذا شرط في المضمون، وهو أن يكون مما يمكن استيفاؤه من الضامن احترازا من الحقوق البدنية والجراح والقتل؛ إذ لا يمكن استيفاؤها من الضامن، ومثله ضمان العين.
قوله: (وَإِنْ جُهِلَ) أي: أن الضامن يصح وإن جهل المضمون؛ لأن ذلك كالهبة وهبة المجهول جائز (7)، وقد تقدم أنه يصح أن يقول: داينْ فلانًا وأنا بما داينته به ضامن، وهو مجهول، ولو استغنى الشيخ بتلك عن هذه لاكتفى.
قوله: (أَوْ مَنْ لَهُ) أي: وهكذا يصح الضمان وإن جهل من له الحق وهو المضمون له، إذ لا تشترط معرفته، وكذلك لا يشترط رضاه (8)، ولهذا قال: (ولو بِغَيْرِ إِذْنِهِ) أي: فيصح الضمان بغير إذنه ويلزمه ما تحمل به، لأن المقصود براءة ذمة الغريم مما عليه.
قوله: (كَأَدَائِهِ رِفْقًا لا عَنَتًا فَيردُّ كَشِرَائِهِ) أي: وكذا يجوز (9) أن يؤدي الدين عن (1) قوله: (عامل فلانا) يقابله في (ن): (عامله).
(2) في (ن) و (ن 5): (أشياخه).
(3) انظر: شرح التلقين: 8/ 186.
(4) في (ن 3): (ورأى)، وفي (ن 4): (وأرى).
(5) قوله: (وخرج بعضهم فيها الأربعة الأقوال التي في العدة) يقابله في (ن 5): (المازري أيضا وبعض أشياخي: يجري هذا على الخلاف في الهبة هل يلزم بالقول. الشيخ في التوضيح، وقد يخرج فيها خلاف على الخلاف في العدة هل تلزم، وفي كتاب العارية من البيان في العدة أربعة).
(6) قوله: (ورابعها: تلزم إن دخلت في السبب وإلا فلا) ساقط من (ن 4).
(7) قوله: (لأن ذلك كالهبة وهبة المجهول جائز) زيادة من (ن 5).
(8) قوله: (رضاه) يقابله في (ن): (رضا المضمون عنه).
(9) في (ن): (يصح).

الجزء: 4 - الصفحة: 213

الغريم بغير إذنه إن فعله رفقا (1) بالمطلوب، قال في المدونة: وأما إن أراد الضرر بطلبه وإعناته، أو أراد سجنه لعدمه لعداوة بينه وبينه منع من ذلك، وكذلك إذا اشتريت دينا عليه تعنيتا لم يجز البيع ورد إن علم بها (2)، وظاهرها عند ابن يونس وغيره (3) أن قصد المشتري وحده الإضرار كافٍ في فسخ المعاوضة، وكذلك قال بعض المتأخرين، وقيل (4): لا بد من علم البائع بالضرر الذي قصد المشتري، وإلا لم يفسخ، ويباع الدين على المشتري فيرتفع الضرر (5).
ابن رشد (6): وهو أظهر، وإليه أشار بقوله: (وَهَلْ إِنْ عَلِمَ بَائِعُهُ وَهُوَ الأَظْهَرُ؟ تَأوِيلانِ).
قوله: (لا إِن ادُّعِيَ عَلَى غَائِبٍ فَضُمِنَ ثُمَّ أَنكَرَ، وقَالَ لمدَّع عَلَى مُنكرٍ: إِنْ لم آتِكَ بِهِ لِغَدٍ فَأنا ضَامِنٌ وَلم يَأْتِ بِهِ، إِنْ لم يَثْبُتْ حَقُّهُ بِبَيَّنةٍ) أي: فلا يلزمه ما تحمّل به إلا أن يثبت ذلك ببينة، وهذه المسائل في المدونة (7)، قال فيها: ومن ادّعى على رجل حقا فأنكره، فقال له رجل: أنا به كفيل إلى غد، فإن لم آتك به غدا فأنا ضامن للمال، وسمى عدده، فإن لم يأت به في الغد فلا يلزمه شيء حتى يثبت الحق ببينة (8) فيكون حميلا بذلك، وسواء أقرّ المدعى عليه بهذا المال الآن أو أنكره إذا كان اليوم معدما. عياض: وظاهره (9) أن إقرار المنكر بعد: (لا يلزم الكفيل به شيء إلا ببينةٍ)، وهو نص ما في (1) زاد في (ن): (أو عنانه).
(2) انظر: المدونة: 4/ 70.
(3) قوله: (وغيره) ساقط من (ن 5).
(4) في (ن): (وقال).
(5) انظر: النكت والفروق: 2/ 163، والذخيرة: 8/ 212، والتوضيح: 6/ 294.
(6) في (ن) و (ن 5): (ابن يونس). لم أقف على نسبة هذا القول لابن رشد؛ إنما هو منسوب إلى ابن يونس، كما في الذخيرة: 8/ 212، والتوضيح: 6/ 294. قال ابن غازي في "شفاء الغليل": 1/ 650: "إنما وقفت على هذا الترجيح لابن يونس، وعنه نقل في "التوضيح"، فإن لم يقله ابن رشد فصوابه وهو الأرجح"، اهـ. والله أعلم.
(7) قوله: (وهذه المسائل في المدونة) ساقط من (ن 5).
(8) انظر: المدونة: 4/ 99.
(9) في (ن 3): (وفائدته).

الجزء: 4 - الصفحة: 214

كتاب محمد، ومثله ما في سماع عيسى في العتبية (1)، وعليه حمل بعضهم الكتاب، واستدلَّ أيضا بقوله: (بايع فلانا فما بايعته بشيء فأنا له ضامن (2)، ثم قال: لزم الغريم، وقيل: إن إقراره كقيام البينة، وهو دليل الكتاب أيضا من قوله (3): فلم يأت به من الغد فذلك شرط ثبوت حقه ببينته، ومثله في سماع عيسى وإلى هذين التأويلين أشار بقوله: (وَهَلْ بِإقْرَاره؟ تَأْوِيلانِ) ثم قال في المدونة: قال ابن القاسم: وإن أنكر المدعى عليه، ثم قال للطالب: أجلني اليوم فإن لم أوفك غدا فالذي تدعيه قِبَلِي حقٌ، فهذه مخاطرة، ولا شيء عليه إن لم يأت به إلا أن يقيم عليه (4) بذلك بينة (5)، وإلى هذا أشار بقوله: (كَقَوْلِ المُدَّعَى عَلَيْهِ أَجلْنِي الْيَوْمَ، فَإنْ لم أُوَفِّكَ غدًا فَالذِي تَدَّعِيهِ عَلي حَقٌّ) أي: فلا يلزمه شيء حتى يثبت حقه ببينة، وأما مسألة الغائب فأشار إليها في المدونة بقوله: ومن قال: لي على فلان ألف درهم، فقال له رجل: أنا به كفيل، فأتى فلان فأنكرها لم يلزم (6) الكفيل شيء حتى يثبت ذلك ببينة (7)، ابن المواز: لا بإقرار المطلوب الآن (8)، ولو كان إقراره بذلك قبل الحمالة لزم الحميل (9) الغرم.

(المتن)
وَرَجَعَ بِمَا أَدَّى وَلَوْ مُقَوَّمًا إِنْ ثَبتَ الدَّفْعُ بِبَيّنَةٍ، وَجَازَ صُلْحُهُ عَنْهُ بِمَا جَازَ لِلْغَرِيمِ عَلَى الأَصَحِّ، وَرَجَعَ بِالأَقَلِّ مِنْهُ أَوْ قِيمَتِهِ. وإنْ بَرِئَ الأَصْلُ بَرِئَ، لا عَكْسُهُ، وَعُجِّلَ بِمَوْتِ الضَّامِنِ، وَرَجَعَ وَارِثُهُ بَعْدَ أَجَلِهِ أَوِ الْغَرِيمِ إِن تَرَكَهُ. وَلا يُطَالَبُ (1) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 113، والتاج والإكليل: 5/ 102، ومواهب الجليل: 7/ 35، وقال فيه: "ونص كلام عياض المشار إليه من التنبيهات قوله في الكتاب فيمن ادعى قبل رجل حقا وهو منكر فقال له رجل أنا كفيل لك به إلى غد فإن لم آتك به فأنا ضامن للمال فلم يأت به في غد فلا يلزم الحميل شيء حتى يثبت الحق ببينة فيكون حميلا". اهـ.
(2) زاد بعده في (ن 4): (فما بايعته بشيء فأنا له ضامن).
(3) قوله: (من قوله) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (عليه) زيادة من (ن).
(5) انظر: المدونة: 4/ 98.
(6) قوله: (يلزم) يقابله في (ن): (يثبت على).
(7) انظر: المدونة: 4/ 99.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 113.
(9) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (المحيل).

الجزء: 4 - الصفحة: 215

إِنْ حَضَرَ الْغَرِيمُ مُوسِرًا، أَوْ لَمْ يَبْعُدْ إِثْبَاتُهُ عَلَيْهِ، وَالْقَوْلُ لَهُ فِي مَلائِهِ، وَأَفَادَ شَرْطُ أَخْذِ أَيّهِمَا شَاءَ وَتَقْدِيمِهِ، أَوْ إِنْ مَاتَ، كَشَرْطِ ذِي الْوَجْهِ أَوْ رَبِّ الدَّيْنِ التَّصْدِيقَ فِي الإِحْضَارِ، وَلَهُ طَلَبُ الْمُسْتَحِقِّ بِتَخْلِيصِهِ عِنْدَ أَجَلِهِ، لا بِتَسْلِيمِ الْمَالِ إِلَيْهِ، وَضَمِنَهُ إِنِ اقْتَضَاهُ، لا أُرْسِلَ بِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَرَجَعَ بِمَا أَدَّى (1) وَلَوْ مُقَوَّمًا، إِنْ ثَبَتَ الدَّفْعُ بِبَينةٍ) أي: ورجع الضامن على الغريم بما أدّى عنه إن ثبت الدفع (2) ببينة أو بإقرار صاحب الدين؛ لأن الحق سقط حينئذ، ولا يكفي في ذلك إقرار الغريم؛ لأن الضامن في أدائه كالوكيل عنه، ويرجع بمثل المقوم لا بقيمته؛ لأنه كالسلف وهو المشهور، وقاله ابن القاسم وأشهب ونحوه في الواضحة، وفي سماع أبي زيد أن المطلوب بالخيار إن شاء دفع مثله (3) أو قيمته، وهذا ما لم يشتر (4) العرض (5) لذلك، فإن اشتراه له ولم يحاب في ثمنه فلا خلاف أنه يرجع بثمنه الذي اشتراه به، ولا يرجع بالزيادة إن حابى، ولا إشكال أنه يرجع بمثل ما أدّى (6) إن كان مثليا (7).
قوله: (وَجَازَ صُلْحُهُ عَنْهُ بِمَا جَازَ لِلْغَرِيمِ على الأَصَحِّ) يريد: أن الضامن يتنزل في صلحه منزلة الغريم، فما جاز للغريم أن يدفعه عوضا عن ما عليه جاز للضامن وما لا فلا، فلو ضمنه في عروض له عليه من سلم لم يجز أن يصالح عنها قبل الأجل بأدنى صفة أو قدرًا (8)؛ لئلا يدخله: ضع وتعجل، ولا بأكثر لئلا يدخله: حط عني (9) الضمان وأزيدك، ويجوز أن يصالح بعد الأجل عن دنانير طيبة بدنانير أدنى (1) في (ن 5): (ادعى).
(2) قوله: (الدفع) زيادة من (ن 3).
(3) في (ن 3) و (ن 4): (ثمنه).
(4) في (ن 5): (يشترِط).
(5) في (ن): (العوض).
(6) في (ن 5): (ادعى).
(7) انظر: التوضيح: 6/ 309.
(8) قوله: (أو قدرًا) زيادة من (ن 3).
(9) قوله: (عني) زيادة من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 216

منها؛ لأنه يعلم أن الغريم إنما يدفع الأدنى، وكذلك العكس؛ لأنه إنما يدفع ما عليه، وقيل: يجوز صلحه عنه مطلقًا؛ لأنه مكارمة، وقيل: يمنع صلحه مطلقًا للجهالة فيما يرجع به، وقيل: يجوز أن يصالح بمقوم لا بمثلي؛ لأن المقوم يرجع فيه إلى القيمة وهي من جنس الدين، وحكى في البيان رابعا بالجواز فيما تجوز فيه النسيئة في المبايعة لا فيما لا تجوز، كأن يؤدي دنانير عن دراهم أو قمحا عن تمر (1)، ولا خلاف في جواز الصلح إذا دفع الضامن من الصنف الذي على الغريم.
قوله: (وَرَجَعَ بِالأقَل مِنْهُ أَوْ قِيمَتِهِ) يريد: إذا صالح بمقوم، لأن الرجوع بالأقل من الدين أو القيمة إنما يكون في ذلك، لأن المثلي لا يدخله تقويم هنا.
قوله: (وَإِنْ بَرِئَ الأَصْلُ بَرِئَ لا عَكْسُهُ) يريد: أن الغريم إذا برئ من الدين بأن يكون الطالب قد وهب له أو دفعه له عنه أحد (2) أو نحو ذلك فإن الضامن يبرأ؛ لأن طلب الضامن متفرع عن ثبوت الدين على الغريم، فإذا ارتفع الأصل ارتفع فرعه بخلاف العكس، فإن الطالب إذا أبرأ الضامن لا يبرأ بذلك الغريم (3)، وقاله في المدونة (4): أي لأن الدين مرتب في ذمة الغريم كما (5) كان، وإنما يسقط عن الضامن من التحمل، قال (6) الباجي: وإذا وهب الطالب حقه للغريم برئ الحميل ولو وهب الحق للحميل لم يبرأ الغريم، وعليه أن يؤدي (7) للمتحمل له (8).
قوله: (وَعُجِّلَ بمَوْتِ الضَّامِنِ، وَرَجَعَ وَارِثُهُ بَعْدَ أَجَلِهِ) يريد: أن الحق وإن كان مؤجلًا فإنه يعجل (9) بموت الضامن، ولربه أن يعجله من تركته إن شاء ويرجع وارثه على الغريم بعد الأجل، وذكر في المدونة أن له التعجيل، ولو كان الغريم حاضرًا (1) في (ن) و (ن 5): (ثمر). وانظر: البيان والتحصيل: 11/ 343.
(2) قوله: (عنه أحد) زيادة من (ن).
(3) انظر: التوضيح: 6/ 303.
(4) انظر: المدونة: 4/ 127.
(5) قوله: (كما) يقابله في (ن): (على ما).
(6) في (ن): (قاله).
(7) في (ن): (يوفي).
(8) قوله: (يؤدي للمتحمل له) يقابله في (ن 4): (يوفي للمتحمل حقه). وانظر: المنتقى: 7/ 492.
(9) في (ن 5): (يحل).

الجزء: 4 - الصفحة: 217

مليًّا (1)، وفي المذهب رواية أن الحق يؤخذ من تركته، ولا يدفع للطالب بل يوقف إلى الأجل، فإن لم يكن الأصل مليًّا أخذه الطالب، وإلا أخذه الورثة، وهي رواية ابن وهب (2) وبها قال عبد الملك (3)، وحكى اللخمي والمازري عن ابن نافع قولًا بالفرق بين أن تكون تركة الحميل مأمونة فلا يأخذ الدين منها معجلا، ولا يوقف وإلا وقف (4).
قوله: (أَوِ (5) الْغَرِيمِ إِنْ ترَكَهُ) يريد: أن الحق أيضًا يعجل بموت الغريم إن تركه مُقَوَّمًا (6)، قال في الجواهر: فإن كان الدين مؤجلا فمات الأصل (7) يعجل للطالب حقه من ماله، فإن لم يترك مالا لم يطالب الكفيل بشيء حتى يحل الأجل (8).
قوله: (وَلا يُطَالَبُ، إِنْ حضَرَ (9) الْغَرِيمُ مُوسرًا) يريد: أن الحميل لا يطالب والغريم حاضر ملي، وهذا هو المشهور، وإليه رجع مالك، وكان يقول: له أن يأخذ من شاء (10) منهما، والقولان في المدونة، وأشار بقوله: (أَوْ لم يَبْعُدْ إِثْبَاتُهُ عَلَيْهِ) إلى أن الغريم إذا غاب وله مال يعدى فيه ولم يبعد إثباته على الغريم (11) ولا النظر فيه، فإنه يكون بمنزلة الحاضر المليّ فيؤخذ الحق من ماله، وهذا تقييد الغير في المدونة. ابن رشد في الأجوبة: وهو تفسير لا خلاف، وكذلك حمله من أدركناه من الشيوخ، وبه جرى العمل (12).
قوله: (وَالْقَوْلُ لَهُ في مَلائِهِ) يريد: أن الطالب إذا قام يطلب حقّه من الحميل (13) (1) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 16 و 17.
(2) قوله: (وهي رواية ابن وهب) زيادة من (ن 5).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 818.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5622، وشرح التلقين: 8/ 173.
(5) في (ن 3): (و).
(6) قوله: (مقوما) زيادة من (ن 5).
(7) في (ن): (الأصيل).
(8) انظر: عقد الجواهر: 2/ 818.
(9) في (ن 4): (أحضر).
(10) قوله: (من شاء) ساقط من (ن).
(11) قوله: (إلى أن الغريم إذا غاب ... ولم يبعد إثباته على الغريم) زيادة من (ن 5).
(12) انظر: مسائل ابن رشد: 2/ 974.
(13) في (ن 3): (الغريم).

الجزء: 4 - الصفحة: 218

وادّعى أن الغريم معدم، وقال الحميل: بل هو مليّ، فإن الحميل يصدق، يريد: إلا أن يقيم ربّ الدّين بينة بعدمه بعض الأشياخ: وهذا القول هو الأظهر (1)، وعزاه ابن زرقون لابن القاسم، وحكى في المقدمات عن سحنون أن الطالب يصدق إلا أن يقيم الحميل بينة بما (2) على (3) الغريم، ونسبه ابن زرقون أيضا لابن القاسم (4).
قوله: (وَأَفَادَ شَرْطُ أَخْذِ أَيهما شَاءَ) يريد: أن الطالب إذا اشترط أن يأخذ بحقه من شاء من الضامن أو الغريم فله ذلك. ابن رشد: وهو المشهور عن ابن القاسم (5)، وقيل: لا يفيده، وهو قول أشهب وابن كنانة وعبد الملك، ومثله عن ابن القاسم أيضًا، والقولان عن مالك.
قوله: (وَتَقْدِيمِهِ) أي: وكذا يفيده شرط تقديم الحميل على الغريم، قال في المقدمات: واختلف إن شرط على الحميل أن حقّه عليه، وأنه أبرأ الغريم، فظاهر قول ابن القاسم: أن الشرط جائز، ولا رجوع له على الغريم، وروى ابن وهب عن مالك أنه لا رجوع له (6) عليه إلا أن يموت الحميل أو يفلس، وروى مطرف عن مالك أن له الرجوع إن شاء، وقال ابن الماجشون أنه شرط باطل (7)، وقيل بإعمال الشرط في السيئ المطالبة أو ذي السلطان، ونسب لابن القاسم، وقيل بإعماله مطلقًا إن كان (8) في أصل البيع، وإن كان بعده نفعه في سيئ القضاء وذي السلطان، وعزاه ابن رشد أيضا لابن القاسم (9).
قوله: (أوْ إِنْ مَاتَ) يحتمل أن يكون المشترط هنا هو الحميل، أي اشترط على (1) في (ن 3): (الظاهر).
(2) قوله: (بما) ساقط من (ن).
(3) في (ن): (بملاء).
(4) قوله: (وحكى في المقدمات ... لابن القاسم) ساقط من (ن 3). وانظر: المقدمات الممهدات: 2/ 73، والتوضيح: 6/ 302.
(5) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 73.
(6) قوله: (له) ساقط من (ن).
(7) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 73.
(8) في (ن): (صدر).
(9) قوله: (وقيل بإعماله مطلقًا ... لابن القاسم) ساقط من (ن 3). وانظر: المقدمات الممهدات: 2/ 73.

الجزء: 4 - الصفحة: 219

صاحب الدين أنه لا يرجع عليه إلا عند موت الغريم، ولا خلاف في إعمال هذا الشرط، ويحتمل أن يكون أشار بذلك إلى رواية ابن وهب، والمعنى (1) وأفاد شرط تقديمه مطلقًا، ولا رجوع له على الغريم، أو لا رجوع له عليه إلا أن يموت، ولهذا حمل بعضهم رواية ابن وهب على التفسير لقول ابن القاسم، قال: ومعنى ما ذهب إليه ابن القاسم أنه لا رجوع للطالب على الغريم الأول إلا أن يموت أو يفلس (2).
قوله: (كشَرْطِ ذِي الْوَجْهِ) أي: وأفاد الكفيل (3) شرط سقوط الدين عنه في ضمان الوجه، قال في الموازية: وإذا قال حميل الوجه لست (4) من المال في شيء. محمد: وقال: لا أضمن إلا الوجه، فهذا لا يضمن إلا الوجه، غاب الغريم أو حضر، أو مات أو أفلس (5)، وقال ابن زرقون: ينبغي أن ينظر إلى البساط، فإن قيل له: تضمن فلانا أو تضمن المال عنه، فقال: لا أضمن إلا وجهه فهذا حكمه (6) حكم ضمان الوجه المطلق، ويلزمه المال إن لم يأتِ به، وإن قيل له: تضمن وجه فلان، فإن لم يأتِ به غرمت ما عليه، فقال: لا أضمن إلا وجهه، فكما قال محمد (7)، وقاله ابن رشد (8).
قوله: (أَوْ رَبِّ الدَّيْنِ، التَّصْدِيقَ فِي الإِحْضَارِ) يعني: أن رب الدين إذا اشترط على حميل الوجه التصديق (9) في إحضار الغريم إذا غاب فإن ذلك يفيده، وذلك واضح.
قوله: (وَلَهُ طَلَبُ المُسْتَحِقِّ بِتَخْلِيصِهِ عِنْدَ أَجَلِهِ) أي وللضامن أن يطالب المستحق -وهو رب الدين- بتخليصه من الغريم عند أجله، وظاهر كلامه سواء طلب الكفيل بما على الغريم أم لا، وقال في الجواهر: للكفيل طلب (10) الأصل على تخليصه إذا طلب، (1) قوله: (والمعنى) زيادة من (ن).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 11/ 319، والمقدمات الممهدات: 2/ 72.
(3) قوله: (الكفيل) ساقط من (ن 5).
(4) في النوادر والزيادات (10/ 109): "لست".
(5) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 109.
(6) قوله: (حكمه) زيادة من (ن 5).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 109.
(8) انظر: البيان والتحصيل: 11/ 375.
(9) قوله: (التصديق) يقابله في (ن): (إنه مصدق).
(10) في (ن 5): (إجبار).

الجزء: 4 - الصفحة: 220

وليس له ذلك قبل أن يطلبه (1)، وقال غيره (2): إذا توجه لرب الدين الطلب فسكت عنه أو نصّ على تأخيره فللحميل ألا يرضى بذلك التأخير، ويقول لرب الدين: إما أن تطلب حقك وإما أن تسقط عني الحمالة (3)، وهذا أقرب إلى ظاهر كلامه إلا أنه مقيد بما إذا كان الغريم مليا، فإن كان معدما فلا كلام له (4).
قوله: (لا بتَسْلِيمِ المْالِ إليه) أي: ولا يلزم تسليم المال للضامن إذا طلبه من الغريم ليؤديه لطالبه، قاله في المدونة في السلم الثاني (5). ابن شاس: إذ لو هلك لكان من الأصل (6).
قوله: (وَضَمِنَهُ إِنِ اقْتَضَاهُ لا أُرْسِلَ بِهِ) يريد: أن الغريم إذا دفع الحق إلى الكفيل فإن كان ذلك على الاقتضاء ضمنه الكفيل قامت بهلاكه بينة أم لا عينا كان أو عرضا أو حيوانا لأنه متعدٍ وإن كان على الرسالة لم يضمنه (7)، وهو من الغريم حتى يصل إلى الطلب، قاله في المدونة (8)؛ لأنه أمين له.

(المتن)
وَلَزِمَهُ تَأخِيرُ رَبِّهِ، الْمُعْسِرَ أَوِ الْمُوسِرَ، إِنْ سَكَتَ أَوْ لَمْ يَعْلَمْ إِنْ حَلَفَ أَنَّهُ لَمْ يُؤَخِّرْهُ مُسْقِطًا، وَإِنْ أَنْكَرَ حَلَفَ أَنَّهُ لَمْ يُسْقِطْ وَلَزِمَهُ. وَتَأَخر غَرِيمِهِ بِتَأْخِيرِهِ إلَّا أَنْ يَحْلِفَ، وَبَطَلَ إِنْ فَسَدَ مُتَحَمَّلٌ بِهِ، أَوْ فَسَدَتْ، بِكَجُعْلٍ وإن مِنْ غَيرِ رَبِّهِ كَمَدِينهِ، وَإِنْ بضَمَانِ مَضْمُونِهِ، إلَّا فِي اشتِرَاءِ شَيءٍ بَينَهُمَا، أَوْ بَيعِهِ، كَقَرضِهِمَا على الأَصَحِّ. فَإِنْ تَعَدَّدَ حُمَلاءُ أتْبِعَ كُل بِحِصَّتِهِ، إلَّا أَنْ يَشْتَرِطَ حَمَالَةَ بَعْضِهِمْ عَنْ بَعْضٍ، كَتَرَتُّبِهِمْ.

(الشرح) (1) انظر: عقد الجواهر: 2/ 818.
(2) في (ن 5): (ابن عبد السلام).
(3) في (ن 3): (الزائد).
(4) انظر: التوضيح: 6/ 307.
(5) قوله: (في السلم الثاني) زيادة من (ن 5).
(6) انظر: عقد الجواهر 2/ 818، ولفظه: "إذ لو هلك لكان من الأصيل".
(7) قوله: (الكفيل قامت بهلاكه بينة أم لا ... وإن كان على الرسالة لم يضمنه) زيادة من (ن 5).
(8) زاد في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (ولو لم يكن على الاقتضاء لم يكن ضمانه منه كما لو أرسله به). وانظر: تهذيب المدونة: 4/ 38.

الجزء: 4 - الصفحة: 221

قوله: (وَلَزِمَهُ تَأْخِيرُ رَبِّهِ، المُعْسِرَ أوِ المُوسِرَ، إِن سَكت أَوْ لم يَعلَمْ، إِنْ حلف (1) أنه لَمْ يُؤَخِّرْهُ مُسْقِطًا وَإِنْ أَنكَرَ حَلَفَ أنّه لم يُسْقِطْه وَلَزِمَهُ) هكذا حمل في البيان هذه المسألة، وفيه تقديم وتأخير واختصار فيه، وإذا أخّر الطالب الغريم فلا يخلو إما أن يكون مليا أو معدما، فإن كان معدما فلا كلام للحميل باتفاق، وإن كان مليا فلا يخلو من ثلاثة أوجه. الأول: أن يعلم فسكت حتى يحل الأجل، فالحمالة فيه لازمة، وقاله في المدونة (2)، ويدخله الخلاف المعلوم في السكوت، هل هو كالإقرار أم لا. والثاني: ألا يعلم حتى يحل الأجل الذي أنظره إليه، فإن صاحب الحق يحلف أنه ما أخّره ليبرئ الحميل من حمالته، فإن نكل عن اليمين سقطت الحمالة. والثالث: أن يعلم فينكر فلا يلزمه تأخير الطلب، ويقال له: إما أن تسقط الكفالة وإلا فاحلف أنك ما أخّرته إلا على أن يبقى الكفيل على كفالته، فإن حلف لم يلزمه التأخير، وإن نكل لزمه، والكفالة ثابتة (3) على كل حال، هذا مذهب ابن القاسم في المدونة (4)، وإن كان قد سكت فيها عن اليمين، وقال غيره في المدونة (5): أنها (6) ساقطة على كل حال، وقيل: أنها لازمة بكل حال (7).
قوله: (وَتَأخرُ غَرِيمِهِ بِتَأْخِيرهِ، إِلا أنْ يَحْلِفَ) يريد: أن الطالب إذا أخّر الحميل بعد حلول الدين فذلك تأخير للغريم إلا أن يحلف ما كان ذلك تأخيرا للغريم، وقاله في المدونة، ثم قال: ويكون له طلبه، فإن نكل لزمه تأخيره.
قوله: (وَبَطَلَ، إِنْ فَسَدَ مُتَحَمَّلٌ بِهِ) يريد: أن الضمان يفسد لفساد (8) الدين، وهو المراد بالمتحمل به، كما إذا أعطاه دينارا بدينارين إلى شهر أو دراهم بدنانير إلى شهر أو (1) في (ن 4): (خاف).
(2) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 26.
(3) في (ن 3): (لازمة)، وفي (ن 5): (ساقطة).
(4) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 26.
(5) قوله: (في المدونة) ساقط من (ن 3).
(6) في (ن): (الكفالة).
(7) في (ن 3): (ما كان حالا). وانظر: المدونة: 4/ 108.
(8) قوله: (يفسد لفساد) يقابله في (ن): (يبطل بفساد).

الجزء: 4 - الصفحة: 222

بالعكس، ويتحمل له رجل بذلك، وذهب ابن القاسم في المدونة والعتبية إلى البطلان كما قال، ورواه عن مالك (1)، وبه قال ابن عبد الحكم ونحوه في الموازية (2)، ومذهب الغير في المدونة الصحة (3)، وبه قال سحنون في نوازله أن الحمالة لازمة للحميل على كل حال، ولو فسد البيع، وقيل: إن الحميل يلزمه ذلك فيما دفع الطالب إن علم بالفساد وإلا فلا، مثاله أن يعطي دينارا في دينارين، ويتحمل الضامن بذلك مع علمه فعليه الدينار الذي دفع الطالب (4) فقط، وإن لم يعلم فلا شيء عليه.
قوله: (أو فَسَدَتْ بِكَجُعْلٍ (5) وإن مِنْ غير رَبهِ (6) كَمَدِينهِ (7)) أي: وهكذا يبطل الضمان إذا فسدت الحمالة مثل أن يأخذ الضامن جعلا على ذلك، وسواء كان من رب المال أو من المدين أو غيرهما، وقال ابن القاسم ومطرف وعبد الملك وابن وهب وأصبغ: إن علم بذلك الطالب سقطت الحمالة وإلا رد الجعل والحمالة تامة (8)، واختلف في رب الدين يعطي المديان شيئا على إن أعطاه حميلا بدينه (9) فأجازه مالك وابن القاسم وأشهب وغيرهم، وعن أشهب أنه لا يصح، وعنه أيضا كراهته (10).
قوله: (وإن بِضَمانِ مَضْمُونهِ) أي: ولأجل أن الضمان بجعل ممتنع (11) امتنع أن يضمنه مضمونه (12)؛ لأن كل واحد منهما ضمن صاحبه بجعل وهو ضمان صاحبه له. (1) انظر: المدونة: 4/ 110.
(2) انظر: البيان والتحصيل: 11/ 311.
(3) قوله: (الصحة) زيادة من (ن 3). وانظر: المدونة: 4/ 110.
(4) في (ن 3): (للطالب).
(5) في (ن): (كتعجل)، وفي المطبوع من مختصر خليل: (كبجعل).
(6) قوله: (وإن مِنْ غير رَبِّهِ) يقابله في (ن 3) و (ن 4): (من ربه).
(7) في (ن) والمطبوع من مختصر خليل: (لمدينه).
(8) في (ن): (ثابتة). وانظر: التوضيح: 6/ 295.
(9) قوله: (بدينه) ساقط من (ن 5)، وفي (ن): (بذلك).
(10) انظر: التوضيح: 6/ 296.
(11) زاد في (ن 5): (ولأجل ذلك).
(12) في (ن 5): (الآخر).

الجزء: 4 - الصفحة: 223

قوله: (إِلا في اشْتِرَاء شَيْءٍ بَيْنَهُما) أي: أن هذه المسألة (1) وإن كان ظاهرها الضمان بجعل فإنها جائزة، وهو المنصوص لعمل الماضين، وهو مقيد بما إذا استويا في مقدار الضمان مثل أن يشتريا سلعة بمائة (2) بينهما بالسوية، ويضمن كل منهما الآخر (3) فيما عليه، أما لو كان على أحدهما الثلثان، وعلى الآخر الثلث وضمن كل منهما الآخر بما (4) عليه لم يجز إلا أن يتحمل صاحب الثلث بمقدار ما تحمل به الآخر، ذكره في النكت.
قوله: (أَوْ بَيْعِهِ) كما إذا باعا سلعة على أن كل واحد منهما ضامن للآخر في ذلك، وقد حكى ابن كنانة منعه. ابن رشد وغيره: والصحيح خلافه، وقد أجاز في السلم الثاني أن يسلم إلى رجلين على أن كل واحد منهما حميل بالآخر (5)، ومنع في البيوع الفاسدة أن يبيع الرجلان سلعتهما لرجل على أن كل واحد منهما حميل بالآخر (6)، وجعله بعضهم خلاف قول ابن رشد، والصواب خلافه (7).
قوله: (كَقَرْضِهِما على الأَصَحِّ) أي: وكذا يجوز أن يقترضا (8) شيئا من رجل على أن يكون كل واحد منهما ضامنا لصاحبه، وإليه ذهب ابن أبي زمنين وابن العطار وابن عبد السلام، وهو الأصح عندي، وذهب ابن الفخّار إلى عدم جوازه (9).
قوله: (فَإنْ تَعَدَّدَ حُمَلاءُ اتُّبعَ كُلٌّ بِحِصَّتِهِ) معناه أن يتحمل رجلان فأكثر بما على رجل، يريد: وليس بعضهم حميلا عن بعض يبينه ما بعده، ولا إشكال أن كل واحد لا يطالب إلا بمقدار ما تحمل به من الدين عند تعذر الأخذ من الغريم. (1) قوله: (المسألة) زيادة من (ن 5).
(2) في (ن): (بثمن).
(3) قوله: (منهما الآخر) يقابله في (ن): (واحد صاحبه).
(4) في (ن): (فيما).
(5) قوله: (بالآخر) يقابله في (ن 5): (بها على صاحبه).
(6) قوله: (ومنع في البيوع الفاسدة ... منهما حميل بالآخر) ساقط من (ن). وانظر: المقدمات الممهدات: 2/ 209.
(7) انظر: التوضيح: 6/ 297.
(8) في (ن 4): (يقرضهما).
(9) انظر: التوضيح: 6/ 297.

الجزء: 4 - الصفحة: 224

قوله: (إِلا أَنْ يَشْتَرِطَ حَمَالَةَ بَعْضِهِمْ عَنْ بَعْضٍ) أي: إلا أن يشترط في أصل عقد (1) الكفالة أن بعضهم حميل عن بعض، فحينئذ يكون له إن غاب أحدهم (2) أو أعدم أن يأخذ من وجده (3) مليا بجميع حقه، قال في المدونة: وإن لقيهم أملياء لم يأخذ من كل واحد إلا ما عليه؛ إذ لا يتبع الكفيل في حضور المكفول به (4) وملائه، ولو شرط أيهم شئت أخذت بحقي، ولم يقل بعضهم كفيل ببعض، فله أخذ أحدهم بجميع الحق، وإن كانوا حضورا أملياء، ثم لا رجوع للغارم على أصحابه بشيء إذ لم يؤدِّ بالحمالة عنهم ولكن عن الغريم (5).
قوله: (كَتَرَتُّبِهِمْ) يشير به إلى ما رواه ابن وهب في المدونة عن مالك فيمن كتب حقه على رجلين واشترط أن يأخذ حيهما عن ميتهما أو مليهما عن معدمهما، ثم قال: فذلك كحمالة أحدهما على الآخر (6).

(المتن)
وَرَجَعَ الْمُؤَدِّي بِغَيْرِ الْمُؤَدَّى عَنْ نَفْسِهِ بِكُل مَا على الْمَلْقِى، ثُمَّ سَاوَاهُ، فَإنِ اشْتَرَى سِتَّةٌ بِسِتمِائَةٍ بِالْحَمَالَةِ فَلَقِيَ أَحَدَهُم أَخَذَ مِنْهُ الْجَمِيعَ، ثمَّ إِنْ لَقِيَ أَحَدَهُمْ أَخَذَهُ بِمِائَةٍ، ثُمَّ بِمِائَتَيْنِ، فَإنْ لَقِيَ أَحَدُهُمَا ثَالِثًا أَخَذَهُ بِخَمْسِينَ وَبِخَمْسَةٍ وَسَبْعِينَ، وإنْ لَقِيَ الثالِثُ رَابِعًا أَخَذَهُ بِخَمْسَةٍ وَعِشْرِينَ وَبِمِثْلِهَا، ثم بِاثْنَي عَشَرَ وَنصفٍ، وَبِسِتَّةٍ وَرُبُع. وَهَلْ لا يَرجِعُ بِمَا يَخُصُّهُ أَيْضًا إِذَا كَانَ الْحَقُّ على غَيْرِهِمْ أَوْ لا وَعَلَيْهِ الأكثَرُ؟ تأوِيلانِ. وَصَحَّ بِالْوَجْهِ.

(الشرح)
قوله: (وَرَجَعَ المؤدِّي بِغَيْرِ المؤدي عَنْ نَفْسِهِ بِكُل مَا عَلَى الملقِي، ثُمَّ سَاوَاهُ) (المؤَدِّي) هو الدافع، وقوله: (بِغَيْرِ المُؤَدَّى) أي: الشيء الذي دفعه عن نفسه، والمعنى أن أحد الحملاء إذا دفع الدين للطالب بعضه عن نفسه وبعضه عن بقية الحملاء فإنه لا يرجع (1) قوله: (عقد) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (بعضهم).
(3) قوله: (وجده) يقابله في (ن): (وجد منهم).
(4) في (ن 5): (عنه).
(5) قوله: (ثم لا رجوع للغارم ... ولكن عن الغريم) زيادة من (ن 5).
(6) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 22.

الجزء: 4 - الصفحة: 225

بما أداه عن نفسه، ويرجع على من لقيه بكل ما أداه عنه، ثم ما بقي له ساواه في غرامته، مثاله (1): إذا اشترى ثلاث سلعةً بثلاثمائة درهم (2) وهم حملاء، فإذا لقي البائع أحدهم أخذه بجميع الثمن مائة عن نفسه ومائتان بالحمالة له (3) عن صاحبيه، فإذا لقي الدافع أحدهما أخذ منه المائة التي أدّاها عنه بالحمالة، ثم يقول: لقد بقي لي (4) مائة أديتها عن صاحبنا وأنت معي حميل بها فساوني فيها، فيأخذ منه خمسين.
قوله: (فَإِنِ اشْتَرَى سِتَّةٌ بِسِتِّمائَةٍ بِالْحَمَالَةِ فَلَقِيَ أَحَدَهُمْ أَخَذَ مِنْهُ الجْمِيعَ، ثُم إِنْ لَقِيَ أَحَدَهُمْ أَخَذَهُ بِمائَةٍ ثُم بِمائَتَيْنِ، فَإِنْ لَقِيَ أَحَدُهُمَا ثَالِثًا أَخَذَهُ بِخَمْسِينَ وَبِخَمْسَةٍ وَسَبْعِينَ، وَإِنْ لَقِيَ الثَّالِثُ رَابِعًا أَخَذَهُ بِخَمْسَةٍ وَعِشْرِينَ وَبِمِثْلِهَا، ثُمَّ بِاثْنَيْ عَشَرَ وَنصْفٍ وَسِتةٍ وَرُبُعٍ) هذه مسألة الحملاء الستة في المدونة (5)، فقوله: (سِتة بِسِتِّمائَةٍ) أي: اشتروا سلعة (6) بستمائة دراهم، وقوله: (بِالْحَمَالَةِ) أي: على أن بعضهم حميل عن بعض بجميع المال.
وقوله: (فَلَقِيَ أَحَدَهُمْ) أي: فلقي صاحب الدين أحدَ الحملاء، (أَخَذَ مِنْهُ الجَمِيعَ) أي: جميع الستمائة درهم (7)، مائة عن نفسه بطريق الأصالة، وخمسمائة بطريق الحمالة عن أصحابه الخمسة، (ثُم إِنْ لَقِيَ أَحَدَهُمْ) أي: إن لقي الدافع أحد الخمسة الباقين أخذ منه ثلاثمائة، مائة منها عن نفسه بطريق الأصالة ومائتين بطريق الحمالة؛ لأنه يقول: أنا قد دفعت ستمائة، مائة منها عن خاصة نفسه لا رجوع لي بها (8)، وخمسمائة عنك وعن أصحابك فتنوبك مائة عن نفسك، فيأخذها ثم يقول له: بقيت لي أربع مائة أنت حميل بها معي بها فساوني فيها، فيأخذ أيضًا منه مائتين، ولهذا قال: (أَخَذَهُ بِمائَةٍ، ثُم بِمائَتَيْنِ). (1) قوله: (مثاله) ساقط من (ن).
(2) قوله: (درهم) ساقط من (ن).
(3) قوله: (له) ساقط من (ن).
(4) في (ن 3): (له).
(5) انظر: المدونة، دار صادر: 13/ 262.
(6) قوله: (اشتروا) يقابله في (ن): (اشترى ستة نفر).
(7) قوله: (درهم) ساقط من (ن).
(8) في (ن): (فيها).

الجزء: 4 - الصفحة: 226

قوله: (فَإِنْ لَقِيَ أَحَدُهُمَا ثَالِثًا) أي: لقي أحد الغارمين ثالثا من الحملاء الباقين أخذ منه خمسين عن نفسه، وخمسة وسبعين بطريق الحمالة؛ لأنه يقول: خرج من يدي ثلاثمائة (1)، مائة عن نفسي ومائتان دفعتهما بطريق الحمالة عنك وعن أصحابك الثلاثة، ينوبك منها خمسون وتبقى مائة وخمسون أنت معي فيها شريك بالحمالة، فيأخذ منه (2) خمسة وسبعين، وإليه أشار بقوله: (لأَخَذَ منه بِخَمْسِينَ) (3) ثم بِخَمْسَةٍ وَسَبْعِينَ، فإِنْ لَقِيَ الثَّالِثُ رَابِعًا قال له: خرج من يدي خمسون عن نفسي وخمسة وسبعون عنك وعن صاحبيك بطريق الحمالة، ينوبك منها عن نفسك (4) خمسة وعشرون وتبقي لي خمسون وأنت شريك معي فيها بالحمالة، فيأخذ أيضا منه خمسة وعشرين، فلهذا قال: (أَخَذَهُ بِخَمْسَةٍ وَعِشْرِينَ وَمثْلِهَا).
قوله (5): (ثُمَّ بِاثنَيْ عَشَرَ وَنِصْفٍ وَسِتَّةٍ وَرُبُعٍ) فيشير بها إلى أن هذا الرابع إذا لقي خامسا أخذ منه اثني عشر ونصفا وستة وربعا؛ لأنه يقول: خرج من يدي خمسة وعشرون عن نفسي وخمسة وعشرون عنك وعن صاحبك ينوبك منها اثني عشر ونصف عن نفسك (6)، فيأخذها منه، ثم يقول: بقي لي اثنا عشر ونصف، أنت شريكي فيها بالحمالة، فيأخذ منه ستة وربعا، ولهذا قال: (ثم باثني عشر ونصف وستة وربع)، فإذا لقي هذا الخامس السادس أخذ منه ما أدّى عنه، وهو ستة وربع، ولم يذكر الشيخ هذا لوضوحه.
قوله: (وَهَلْ لا يَرْجعُ بِما يَخُصُّهُ أَيْضًا إِذَا كَانَ الْحق عَلَى غيرهِمْ أَوْ لا وَعَلَيْهِ الأَكْثَرُ؟ تَأَوِيلانِ) قد علمت مما تقدم أن من دفع شيئا عن نفسه لا يرجع به، وذلك بشرط (7) أن يكونوا حملاء غرماء إن اشتروا سلعة كما علمت، واختلف إذا كان الدين على غيرهم (1) قو (ثلاثمائة) ساقط من (ن).
(2) في (ن) منها).
(3) قوله: (لأَخَذَ منه بِخَمْسِينَ) يقابله في (ن): (أخذه بخمسين).
(4) قوله: (عن نفسك) زيادة من (ن).
(5) في (ن) أما قوله).
(6) قوله: (عن نفسك) زيادة من (ن 3).
(7) في (ن): (مشروط).

الجزء: 4 - الصفحة: 227

فدفع بعضهم جميعه، ثم لقي الآخر، هل يقاسمه بالسواء في الغرم، وإليه ذهب ابن لبابة والتونسي وغيرهما، أو إنما يقاسمه بعد إسقاط ما يخصه كالأول، وإليه ذهب كثير (1) من الأندلسيين ونحوه في الموازية (2)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَعَلَيْهِ الأَكْثَرُ؟ تَأْوِيلانِ) على المدونة (3).
قوله: (وَصَحَّ بِالْوَجْهِ) أي: وصح الضمان بالوجه، والمراد به إحضار الغريم الذي عليه الدين وقت احتياج الطالب له، ولا خلاف فيه.

(المتن)
وَلِلزَّوْجِ رَدُّهُ مِنْ زَوْجَتِهِ، وَبَرِئَ بِتَسْلِيمِهِ لَهُ وإنْ بِسِجْنٍ، أَوْ بِتَسْلِيمِهِ نَفْسَهُ إِنْ أَمَرَهُ بِهِ، إِنْ حَلَّ الْحَقُّ، وَبِغَيْر مَجْلِسِ الْحَاكِمِ إِنْ لَمْ يُشْتَرَطْ، وَبِغَيْرِ بَلَدِهِ إِنْ كَانَ بِهِ حَاكِمٌ وَلَوْ عَدِيمًا، وَإِلَّا أُغْرِمَ بَعْدَ خَفِيفِ تَلَوُّمٍ، إِنْ قَرُبَتْ غَيْبَةُ غَرِيمِهِ كَالْيَوْمِ. وَلا يَسْقُطُ بِإِحْضَارِهِ إِنْ حُكِمَ بِهِ، لا إِنْ أَثْبَتَ عَدَمُهُ أَوْ مَوْتَهُ فِي غَيْبَتِهِ وَلَوْ بِغَيْرِ بَلَدِهِ. وَرَجَعَ بِهِ وَبالطَّلَبِ، وإنْ فِي قِصَاصٍ، كَأنَا حَمِيلٌ بِطَلَبِهِ، أَوِ اشْتَرَطَ نَفْيَ الْمَالِ، أَوْ قَالَ: لا أَضْمَنُ إِلَّا وَجْهَهُ، وَطَلَبَهُ بِمَا يَقْوَى عَلَيْهِ، وَحَلَفَ مَا قَصَّرَ، وَغَرِمَ إِنْ فَرَّطَ أَوْ هَرَّبَهُ، وَعُوقِبَ.

(الشرح)
قوله: (وَللزَّوْجِ، رَدُّهُ مِنْ زَوْجَتِهِ) يريد: أن الزوجة إذا تكلفت بوجه شخص فإن لزوجها رد ذلك، لأنه يقول: قد تحبس فيمنع (4) منها، وتخرج للخصومة وليس ذلك عليه (5)، وقاله ابن عبد الحكم (6).
قوله: (وَبَرِئَ بِتَسْلِيمِهِ له) يريد: أن ضامن الوجه يبرأ بتسليم الغريم للطالب، يريد: في مكان تأخذه فيه الأحكام، وقاله في المدونة، وزاد فيها: وإن أسلمه إليه في موضع لا سلطان فيه أو في حال فتنة أو مفازة أو بمكان يقدر الغريم على الامتناع منه، لم يبرأ (1) في (ن): (أكثر).
(2) انظر: الذخيرة: 9/ 226، والتوضيح: 6/ 314.
(3) انظر: المدونة، دار صادر: (13/ 266).
(4) في (ن): (ويمتنع).
(5) قوله: (وليس ذلك عليه) زيادة من (ن 5).
(6) انظر: التوضيح: 6/ 299.

الجزء: 4 - الصفحة: 228

الحميل حتى يدفعه إليه بموضع يصل إليه وبه سلطان فيبرأ (1).
قوله: (وَإِنْ بِسِجْنٍ) هذا كقوله في المدونة: وإذا حبس المحمول بعينه فدفعه الحميل إلى الطالب وهو في السجن برئ؛ لأن الطالب يقدر على أخذه في السجن ويحبس له في حقه بعد تمام ما يحبس فيه (2).
قوله: (أَوْ بِتَسْلِيمِهِ نَفْسَهُ، إِنْ أَمَرَهُ بِهِ) أي: وهكذا يبرأ الحميل إذا أسلم الغريم نفسه للطالب بشرط أن يكون الحميل قد أمره أن يسلم نفسه له؛ لأنه يصير كوكيله، وقاله ابن المواز (3)، والظاهر أنه تقييد للمدونة، وقال ابن عبد الحكم: إذا قال له الغريم: جئتك عن حمالة فلان تسقط (4) الحمالة، وليس له أن يقول له: لا أقبل. اللخمي: وهو أحسن (5).
قوله: (إِنْ حَلَّ الحْقُّ) أي: إنما يبرأ الحميل بتسليم الغريم إن حل أجل (6) الدين الذي على الغريم فلا يبرأ بتسليمه له قبله " إذ لا فائدة للطالب في تسليمه حينئذ، وقاله المازري (7) وغيره.
قوله: (وَبِغَير مَجْلِسِ الْحاكِمِ إِنْ لَمْ يُشْتَرَطْ) أي: ويبرأ بتسليمه له بغير مجلس الحاكم إن لم يشترطه، فإن اشترط إحضاره عند الحاكم فلا يبرأ إلا بإحضاره عند الحاكم (8) في مجلس الاشتراط قاله في الكافي، قوله: (وبغير بلده إن كان به حاكم) أي وهكذا يبرأ الحميل إذا أسلم الغريم بغير بلد الاشتراط (9) إن كان به حاكم، وحكى ابن عبد الحكم في ذلك قولين، المازري: وهو عندي يلاحظ مسألة الشروط التي لا تفيد (10). (1) انظر: المدونة: 4/ 97.
(2) انظر: المدونة: 4/ 97.
(3) انظر: المنتقى: 7/ 478، والتوضيح: 6/ 326.
(4) في (ن): (سقطت).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5608.
(6) قوله: (أجل) زيادة من (ن).
(7) انظر: شرح التلقين: 8/ 168.
(8) قوله: (عند الحاكم) ساقط من (ن).
(9) قوله: (قاله في الكافي، قوله ... إذا أسلم الغريم بغير بلد الاشتراط) ساقط من (ن 4).
(10) انظر: شرح التلقين: 8/ 169.

الجزء: 4 - الصفحة: 229

قوله: (وَلَوْ عَدِيمًا) أي: إنما تكفل (1) بإحضاره، وهو قد أحضره، وهو المشهور، وبه قال في المدونة (2)، وروى ابن الجهم عن مالك أنه لا يبرأ (3)، وبه قال ابن لبابة (4).
قوله: (وَإِلا أغرِمَ بَعْدَ خَفِيفِ تَلَوُّمٍ، إِنْ قربَتْ غَيبةُ غَرِيمِهِ كَالْيَوْمِ) أي: وإن لم تحمل براءة الحميل بوجه من الوجوه المذكورة غرم ما على الغريم، وهو المشهور، وعن ابن (5) عبد الحكم: لا غرامة عليه؛ لأنه لا (6) يلتزم إلا إحضاره وهو لا يقتضي التزام المال (7)، وعلى المشهور لا بد من تلوم خفيف كما قال، وهو مذهب المدونة (8) والموازية (9) والعتبية (10)، وقال ابن وهب: إذا غاب الغريم غرم (11) الحميل دون تلوم (12).
قوله: (وَإِنْ قَرُبَتْ غَيبةُ غَرِيمِهِ) يريد: أن التلوم مشروط بأن تكون غيبة الغريم قريبة، فإن بعدت فلا تلوم، وقاله في المدونة (13)، وقوله: (كَالْيَوْمِ) قال (14) في المدونة: كاليوم وشبهه (15).
وفي الموازية: مثل اليوم (16) واليومين، وفي العتبية: والثلاثة (17). (1) في (ن 3) و (ن 4): (تحمل).
(2) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 14.
(3) انظر: شرح التلقين: 8/ 161 و 165.
(4) قوله: (ابن لبابة) يقابله في (ن): (ابن اللباد). وانظر: التوضيح: 6/ 325، وقد عزاه لابن اللباد.
(5) قوله: (وعن ابن) يقابله في (ن): (ولابن).
(6) في (ن): (لم).
(7) انظر: شرح التلقين: 8/ 161.
(8) انظر: المدونة: 4/ 96.
(9) قوله: (والموازية) زيادة من (ن 5).
(10) انظر: التاج والإكليل: 5/ 115.
(11) قوله: (غرم) ساقط من (ن 5).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 110، والمنتقى: 7/ 480، والبيان والتحصيل 11/ 331، وعقد الجواهر: 2/ 816.
(13) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 13.
(14) في (ن): (قاله).
(15) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 13.
(16) قوله: (مثل اليوم) زيادة من (ن 5).
(17) انظر: البيان والتحصيل: 11/ 331.

الجزء: 4 - الصفحة: 230

المازري: وقيل: هي يومان، وقيل: هي ثلاثة، قال: والأصح في هذا عندي مراعاة الضرر (1).
قوله: (وَلا يَسْقُطُ بِإِحْضَاره، إِنْ حُكِمَ بِه) أي: ولا يسقط الغرم عن الحميل بإحضار الغريم إن حكم بالغرم حاكم؛ لأنه حكم مضى فلا ينقض وهو المشهور، وقاله في المدونة (2)، وعن سحنون: إذا أحضره سقط؛ لأنه إنما يغرم لغيبته، وقد وجد، والحكم يدور مع العلة وجودا وعدما (3).
قوله: (لا إِنْ أثبَتَ (4) عَدَمُهُ) أي: لا إن أثبت الحميل فقد الغريم، فإنه لا غرم عليه حينئذ، وقاله اللخمي، قال (5): لأن يمين الغريم على العدم استظهار (6)، وقال المازري: يجري فيه قولان؛ لأن الفقد إنما يثبت ببينة، ثم يحلف الغريم على ذلك (7)، أي: فهل يغرم لتعذر هذه (8) اليمين، أو لا لأنها استظهار.
قوله: (أَوْ مَوْتهُ) أي: أو (9) أثبت الحميل موت الغريم فإنه لا غرم عليه.
وقوله: (في غَيبتِهِ) راجع إلى مسألة العدم والموت.
قوله: (وَلَوْ بِغَيْر بَلَدَهِ وَرَجَعَ بِهِ) انظره مع قوله: (في غيبته)، وإنما مراده أن يشير إلى ما وقع من الخلاف، والتفصيل في هذه المسألة ونصها عند ابن زرقون: ولو مات الغريم سقطت الحمالة بالوجه، وقاله في المدونة، وقال: وهذا إذا مات في بلده قبل أن يلزم الغريم إحضاره قبل الأجل أو بعده (10)، ومثله عن ابن القاسم، قال: لأنه وإن (1) انظر: شرح التلقين: 8/ 165.
(2) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 14.
(3) انظر: التوضيح: 6/ 327.
(4) في (ن 3) و (ن 4): (ثبت).
(5) قوله: (قال) زيادة من (ن).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5546.
(7) انظر: شرح التلقين: 8/ 166.
(8) قوله: (هذه) زيادة من (ن).
(9) في (ن): (فإن).
(10) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 14.

الجزء: 4 - الصفحة: 231

حل الأجل فلم يطلب (1) به فلا شيء عليه (2)، وأما إن مات بغير البلد فقال أشهب: لا أبالي مات غائبا أو بالبلد فإنه يبرأ الحميل (3) وهو مذهب المدونة؛ لأن فيها إذا غرم الحميل ثم قامت بينة أن الغريم كان ميتا قبل الحكم على الحميل ارتجع ماله؛ لأنه لو علم أنه كان ميتا حين أخذ به الحميل لم يكن عليه شيء؛ لأنه إنما تحمل بنفسه وقد ذهبت (4). الباجي: وقال ابن القاسم: يغرم الحميل إن كان الدين حالا قربت غيبته أو بعدت، وإن كان مؤجلا فمات قبله بمدة طويلة أو (5) خرج إليه لجاء به قبل الأجل ولا شيء عليه، وإن كان على مسافة لا يمكنه أن يجيء به إلا بعد الأجل ضمن (6)، ابن القاسم: وإن كنت قلتُ لكم شيئا غير هذا فاطرحوه (7)، ثم قال: وعن ابن القاسم في العتبية: إن مات قبل الأجل بمدة لو كلفه أن يأتي به في الأجل أو بعده بيسير لم يغرم الحميل، قال: وهو تفسير (8)، وعن ابن القاسم أيضا إذا بقي ما لو أقبل (9) الغريم عند محلّ الأجل فلا شيء عليه (10).
قوله: (وَبِالطَّلَبِ، وإنْ فِي قِصَاصٍ) هو معطوف على قوله: (صَحَّ بِالْوَجْهِ) أي: وهكذا يصح الضمان بالطلب، وإن كان على المطلوب قصاص وضمنه بسببه؛ لأنه لا يلزمه غرم فيه، وقاله عياض (11) وغيره.
قوله: (كَأَنَا حَمِيلٌ بِطَلَبِهِ) ابن شاس: وإذا قال: أنا حميل بطلبه أو على أن أطلبه لم (1) في (ن): (يطلبه).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 111.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 111.
(4) انظر: المدونة: 4/ 97 و 98.
(5) في (ن) و (ن 4): (لو).
(6) انظر: المنتقى: 7/ 479.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 111.
(8) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (تفسيره). وانظر: البيان والتحصيل: 11/ 321.
(9) قوله: (بقي ما لو أقبل) يقابله في (ن 4): (قدم).
(10) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 14.
(11) انظر: التوضيح: 6/ 330.

الجزء: 4 - الصفحة: 232

يلزمه سوى ذلك (1).
قوله: (أَوِ اشْتَرَطَ نَفْيَ الْمَالِ) أي: ومن حالة (2) الطلب (3) أن يشترط الحميل على رب الدين أنه لا شيء عليه من الال؛ إذ لم يبق لذلك فائدة غير طلب الغريم.
قوله: (أَوْ قَالَ لا أَضْمَنُ إِلا وَجْهَهُ) أي: لا أضمن إلا إحضاره، وقاله ابن المواز (4)، ولم يفرق ابن رشد (5) بين قوله: "أنا ضامن وجهه أو لا أضمن إلا وجهه"، وقال ابن زرقون: ينبغي أن ينظر إلى البساط (6)، وقد قدمناه.
قوله: (وَطَلَبَهُ بِما يَقْوَى عَلَيْهِ) هذا كقول ابن القاسم في العتبية: يعتبر في هذا ما يقوى الكفيل عليه فيكلفه، وما لا يقوى عليه فلا يكلفه (7)، وفي الجواهر: إذا أعجزه أو غاب عنه إلى موضع بعيد وليس من شأنه السفر إلى مثله لم يكن عليه شيء (8).
وقال اللخمي: إذا لم يعلم موضعه، وحيث توجه كان عليه أن يطلبه في البلد، وفيما قرب منه واختلف إذا عرف مكانه، فقال أصبغ: يطلبه على مسيرة اليوم واليومين، وحيث لا مضرة عليه فيه (9)، وقال عبد الملك (10): يخرج لطلبه قرب أو بعد ما لم يتفاحش، وأما ما يكون من أسفار الناس فليرسل إليه أو يخرج أو يؤدي عنه (11)، ابن حبيب: والشهر ونحوه من أسفار الناس (12). (1) انظر: عقد الجواهر: 2/ 817.
(2) في (ن 5): (حمالة).
(3) في (ن): (الطالب).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 109.
(5) قوله: (ابن رشد) زيادة من (ن 5).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 11/ 375.
(7) انظر: شرح التلقين: 8/ 170، والتوضيح: 6/ 331.
(8) انظر: عقد الجواهر: 2/ 817.
(9) انظر: البيان والتحصيل: 11/ 374.
(10) في (ن): (ابن الماجشون).
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5609.
(12) انظر: المنتقى: 7/ 481، والتوضيح: 6/ 331.

الجزء: 4 - الصفحة: 233

قوله: (وَحَلَفَ مَا قَصَّرَ) هكذا قال ابن الهندي أي حميل الطلب (1) يحلف بالله أنه ها قصَّر في طلب الغريم ولا دلّس فيه ولا يعلم له مستقر (2).
قوله: (وَغَرِمَ إِنْ فرَّطَ أَوْ هَرَّبَهُ، وَعُوقِبَ) يريد: أن حميل الطلب إذا تمكن من إحضار الغريم ففرط حتى هرب أو أنذره فهرب فإنه يغرم ها عليه، وقاله غير (3) ابن القاسم في المدونة، أبو الحسن الصغير: وهو تفسير وتتميم.
قوله: (وَعُوقِبَ) هكذا قال في العتبية.

(المتن)
وَحُمِلَ فِي مُطْلَقِ أَنَا حَمِيلٌ، أَو زَعِيمٌ، أَو أَذِينٌ، أَو قَبِيلٌ، أَو عِنْدِي، وَإِليَّ، وَشِبْهِهِ على الْمَالِ على الأَرْجَحِ وَالأَظْهَرِ، لا إِنِ اخْتَلَفَا، وَلَمْ يَجِبْ وَكِيلٌ لِلْخُصُومَةِ، وَلا كَفِيلٌ بِالْوَجْهِ بِالدَّعْوَى، إلَّا بِشَاهِدٍ. وَإِنِ ادَّعَي بَيِنَةً بِكَالسُّوقِ وَقَفَهُ الْقَاضِي عِنْدَهُ.

(الشرح)
قوله: (وَحُمِلَ فِي مُطْلَقِ أَنَا حَمِيلٌ، أو زَعِيمٌ، أَو أَذين، أو قَبِيلٌ، أو عِنْدِي وَإِليَّ، وَشِبْهِهِ عَلَى الْمَالِ) يريد: بشبهه مثل علي وأنا غريم أو زعيم أو قبلي (4).
قال في المدونة: إن أراد الوجه لزمه وإن أراد المال لزمه (5)، فإن لم يدّع أنه أراد شيئا، فقال بعض الأشياخ: اختلف هل يحمل على الوجه، وإليه ذهب بعض الأشياخ، المازري قال: لكونه أقل الأمرين، والأصل براءة الذمة أو على المال (6).
واختاره ابن يونس وابن رشد في المقدمات (7)، وإلى هذا أشار بقوله: (عَلَى الأَرْجَحِ وَالأَظْهَرِ) قالا (8): ولقوله عليه السلام: "الزعيم غارم". ابن يونس: ولأن حميل الوجه إن لم (1) قوله: (أي حميل الطلب) يقابله في (ن): (إن حميل الطالب).
(2) انظر: التوضيح: 6/ 331.
(3) قوله: (غير) زيادة من (ن 5).
(4) قوله: (غريم أو زعيم أو قبلي) يقابله في (ن 5): (خبير أو عزيز أو قبلي)، وفي (ن): (غريم أو قبيل).
(5) قوله: (وإن أراد المال لزمه) ساقط من (ن 4). وانظر: تهذيب المدونة: 4/ 13.
(6) انظر: شرح التلقين: 8/ 162.
(7) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 87.
(8) قوله: (قالا) زيادة من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 234

يأتِ به غرم المال (1) فالأصل في الحمالة المال؛ لأنه هو المطلوب حتى يشترط الوجه أو يقتضيه لفظه، وحكي ابن رشد القولين نصًّا (2).
ابن يونس: وأما إن اختلفا فقال الطالب: شرطت عليك الحمالة بالمال، وقال الكفيل: بل بالوجه فينبغي أن يكون القول قول الحميل؛ لأن الطالب يدعي اشتغال ذمته فعليه البيان، وإليه أشار بقوله: (لا إِنِ اخْتَلَفَا) أي: فلا يحمل على المال ويحمل على الوجه.
قوله: (وَلَمْ يَجِبْ وَكِيلٌ لِلْخُصُومَةِ وَلا كَفِيلٌ بِالْوَجْهِ بِالدَّعْوَى) يريد: أن من ادعي على رجل حقًّا وسأل له أن يوكل له وكيلًا للخصومة أو كفيلًا بوجهه حتى يقيم البينة عليه، لم (3) يجب على المطلوب ذلك بمجرد الدعوى، وقاله في المدونة (4).
وقال غيره فيها (5): إذا ثبتت الخلطة بينهما فله عليه كفيل بنفسه ليوقع البينة على عينه (6).
قوله: (إِلا بِشَاهِدٍ) هكذا وقع (7) في بعض النسخ بأداة الاستثناء، ويقع في بعضها بلا (8) النافية، والأول أظهر، ولهذا قال في المدونة: إلا أن يقيم شاهدًا فله أن يأخذ كفيلًا وإلا فلا (9)، وقاله أبو الحسن (10)، ثم قال: وقد يكون فيه تأويل، قال: والصواب أنه لا يأخذ منه كفيلا بالمال بالشاهد إلا أن يحلف وهو غير (11) ظاهر؛ لأن الذي يلزم (1) قوله: (المال) زيادة من (ن 5).
(2) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 87.
(3) قوله: (عليه، لم) يقابله في (ن 4): (عليهم).
(4) انظر: المدونة: 4/ 113.
(5) قوله: (فيها) زيادة من (ن).
(6) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 31.
(7) قوله: (وقع) ساقط من (ن).
(8) في (ن): (بإلا).
(9) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 31.
(10) قوله: (أبو الحسن) يقابله في (ن) و (ن 5): (أبو إسحاق).
(11) قوله: (غير) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 235

بالشاهد واليمين الغرم (1).
قوله: (وَإِنِ ادَّعَى بَيِّنةً بكَالسُّوقِ وَقَفَهُ الْقَاضِي عِنْدَهُ) يعني: وإن ادّعى الطالب أن له بينة يحضر بها في السوق أو المكان القريب، قال في المدونة: أو من بعض القبائل (2)، فإن القاضي يوقف المطلوب عنده، فإن جاء بها وإلا خلى سبيله (3).
* * * (1) في (ن): (المال).
(2) قوله: (القبائل) ساقط من (ن 4).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 31.

الجزء: 4 - الصفحة: 236

باب (في الشركة)

(المتن)
بَابٌ الشَّرِكَةُ إِذْنٌ فِي التَّصَرُّفِ لَهُمَا مَعَ أَنْفُسِهِمَا. وَإِنَّمَا تَصِحُّ مِنْ أَهْلِ التَّوْكِيلِ وَالتَّوَكُّلِ، وَلَزِمَتْ بِمَا يَدُلُّ عُرْفًا، كَاشْتَرَكْنَا: بِذَهَبَينِ أَوْ وَرِقَينِ اتَّفَقَ صَرْفُهُمَا، وَبِهِمَا مِنْهُمَا، وَبِعَيْنٍ، وَبِعَرْضٍ، وَبِعَرْضَيْنِ مُطْلَقًا، وَكُلٌّ بِالْقِيمَةِ يَوْمَ أُحْضِرَ، لا فَاتَ، إِنْ صَحَّتْ، إِنْ خَلَطَا وَلَوْ حُكْمًا، وَإِلَّا فَالتالِفُ مِنْ رَبِّهِ، وَمَا ابْتِيعَ بِغَيْرِهِ فَبَيْنَهُمَا، وَعَلَى الْمُتْلِفِ نِصْفُ الثَّمَنِ، وَهَلْ إِلَّا أَنْ يَعْلَمَ بِالتلَفِ فَلَهُ وَعَلَيْهِ، أَوْ مُطْلَقًا إِلًا أَنْ يَدَّعِيَ الأَخْذَ لَهُ؟ تَرَدُّدٌ.

(الشرح)
قوله: (الشَّرِكَةُ إِذْنٌ فِي التَّصَرُّفِ لَهُمَا مَعَ أَنْفُسهِمَا) الشركة: بكسر الشين وتسكين الراء، وهي تحصل بين (1) اثنين أو جماعة في العين و (2) غيره، وتجوز بالكتاب والسنة والإجماع (3)، ورسمها هنا بما قال، أي: إذن كل واحد لصاحبه أن يتصرف مع نفسه، قوله: (إِذْنٌ) كالجنس يشمل الشركة والوكالة، ومع أنفسهما قيد تخرج به الوكالة، ولا يكون شريكًا لصاحبه حتى يشاركه في رقاب الأموال على الإشاعة كما سيأتي، قال في المدونة (4): وهي من العقود الجائزة لكل واحد أن ينفصل عن شريكه متى أراد، ولا يلزمه البقاء معه على الشركة إلا المزارعة، ، فحكى فيها قولين: الأول: أنها تلزم (5) بالعقد، وهو قول ابن القاسم في كتاب ابن سحنون (6) وابن كنانة، وابن الماجشون وسحنون أن القول (7) الثاني: لا تلزم بالعقد، وهو معنى قول ابن القاسم (8) في المدونة، ونص رواية أصبغ عنه (9)، وخرج اللخمي قولًا بلزومها وشهره في (1) في (ن): (من).
(2) في (ن): (أو).
(3) في (ن): (الجماعة).
(4) في (ن) و (ن 5): (المقدمات).
(5) في (ن 4): (لا تلزم).
(6) قوله: (في كتاب ابن سحنون) ساقط من (ن 5).
(7) قوله: (أن القول) ساقط من (ن).
(8) قوله: (في كتاب ابن سحنون ... قول ابن القاسم) ساقط من (ن 3).
(9) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 211.

الجزء: 4 - الصفحة: 237

مفيد (1) الحكام (2) ونحوه لابن يونس.
قوله: (وَإِنَّمَا تَصِحُّ مِنْ أَهْلِ (3) التَّوْكِيلِ وَالتَّوَكُلِ) يريد: أن من جاز له (4) أن يوكل ويتوكل جاز له أن يشارك، وأما (5) من لا يجوز له ذلك فلا تجوز له الشركة كالعبد غير المأذون له وغيره من المحجور عليهم.
قوله: (وَلَزِمَتْ بِما يَدُلُّ عُرْفًا كَاشْتَرَكنَا) يريد: أنها لا تختص بلفظ بل تنعقد بكل ما يدل عليها عرفًا من قول كاشتركنا أو فعل كخلط (6) المالين والعمل بهما.
قوله: (بِذَهَبَيْنِ أَوْ وَرِقَيْنِ اتَّفَقَ صَرْفُهُما) هو متعلق بقوله: (وَإِنَّمَا تَصِحُّ) أي (7): إنما تصح الشَّرِكَةُ (بِذَهَبَيْنِ أَوْ وَرَقَيْنِ) إلى آخره، أي: ذهب من هذا ومن الآخر ذهب مثله، أو من هذا ورق ومن الآخر ورق مثله، ولو أخرج هذا ذهبًا والآخر ورقًا لم يجز على المشهور (8)؛ لأنه صرف وشركة، وذلك ممنوع، وأجازه أشهب وسحنون، ومثله في الموازية عن مالك، وعنه كراهته، ولا بد من اتفاق صرف الذهبين أو الورقين.
قوله: (وَبِهِما مِنْهُما) أي: وكذا تصح الشركة بالذهب والورق من الشريكين بأن يخرج هذا ذهبًا وورقًا، والآخر (9) ذهبًا وورقًا، ولا خلاف فيه.
قوله: (وَبِعَيْنٍ وَبعَرْضٍ) أي: يخرج هذا عينًا ذهبًا أو ورقًا، وهذا عرضًا، ولهذا أعاد (10) حرف الجر (11).
قوله: (وَبِعَرْضَيْنِ مُطْلَقًا) أي: سواء كانا متفقين أو مختلفين، وقاله في المدونة، وعن (1) في (ن 3): (معنى مفيد)، وفي (ن 5): (معين).
(2) في (ن): (الأحكام).
(3) قوله: (مِنْ أَهْلِ) يقابله في (ن): الأهل).
(4) قوله: (له) ساقط من (ن).
(5) قوله: (أما) ساقط من (ن).
(6) في (ن): (كخلطة).
(7) قوله: ("إِنَّما تَصِحُّ "أي) ساقط من (ن).
(8) قوله: (على المشهور) زيادة من (ن 3).
(9) في (ن): (هذا).
(10) في (ن): (كرر).
(11) في (ن): (العطف).

الجزء: 4 - الصفحة: 238

مالك في الموازية: في المختلفين ليس من عمل الناس، وأرجو ألا يكون به بأس، وحمله ابن رشد (1)، والظاهر الوفاق لقوله: أرجو ألا يكون به بأس، ولو كان ممنوعًا لكان به البأس.
قوله: (وَكُلٌّ بالْقِيمَةِ) أي: بقيمة عرض كل واحد منهما.
قوله: (يَوْمَ أحضِرَ) أي: يوم أحضر الاشتراك به، فإذا كان عرض أحدهما يساوي عشرين، وعرض الآخر يساوي عشرة فالمال بينهما على ثلاثة أجزاء عند القسمة (2)، وقاله في المدونة (3).
قوله: (لا فَاتَ) أي: لا يوم الفوت (4)، وهذا الذي قدّمه مشروط بصحة الشركة، ولهذا قال: (إن صحّت)، واحترز به مما إذا وقعت فاسدة فإن المشهور أن يكون رأس مال كل واحد منهما ما بيع به عرضه لا قيمته (5) يوم أحضره؛ لأن العرض في الشركة الفاسدة (6) لم يزل على ملك ربه وفي ضمانه إلى يوم البيع وقيل إن القيمة يوم الإحضار (7) كالصحيحة، وليس بمنصوص، وإنما خرّجه التونسي مما إذا أخرج أحدهما ذهبًا: والآخر ورقًا، فإن المشهور فسادها، وهو قول ابن القاسم مع أنه قال: إذا اشترى كل واحد سلعة، وعرفها (8) فيقسمان الربح على حسب رأس المال (9)، وخرّجه الشيخ على القول بأن المستثنى من أصل إذا فسد ألحق بصحيح نفسه، وقيل: بصحيح أصله.
قوله: (إِنْ خَلَطَا وَلَوْ حُكْمًا) يريد: أن الشركة لا تحصل بينهما إلا إذا خلطا المالين ولو حكما، وحينئذ يكون ما تلف منهما معًا، قال في المدونة: وإذا أخرج كل (1) زاد بعده في (ن): (على الخلاف).
(2) انظر: الذخيرة: 9/ 11.
(3) في (ن 5): (الموازية).
(4) في (ن): (الفوات).
(5) قوله: (قيمته) زيادة من (ن).
(6) قوله: (في الشركة الفاسدة) يقابله في (ن): (مع الفساد).
(7) قوله: (لأن العرض في ... القيمة يوم الإحضار) ساقط من (ن 4).
(8) في (ن): (عرفت).
(9) في (ن): (مالهما).

الجزء: 4 - الصفحة: 239

واحد ذهبه (1) وصره على حدة، وجعل الصرّتين بيد أحدهما أو في تابوته أو في خرجه فالذاهبة منهما (2)، ولا إشكال في الخلط الحسي، قال في المدونة: وإن بقيت صرة كل واحد منهما بيده فضياعها منه حتى يخلطا أو يجعلا الصرتين عند أحدهما (3)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَإِلا فَالتَّالِفُ مِنْ رَبِّهِ) ثم قال في المدونة: وإن بقيت كل صرة بيد ربها حتى ابتاع بها أحدهما أمة على الشركة، وتلفت الصرة الأخرى، والمالان متفقان، فالصرة من ربها (4)، والأمة بينهما (5)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَمَا ابْتِيعَ بِغَير فبيْنَهُمَا) أي: ما اشتري بغير المال التالف بين الشريكين.
ابن يونس: يريد بعد أن يدفع لشريكه نصف ثمنها؛ لأنه إنما اشتراها على الشركة، وإليه أشار بقوله: (وَعَلى الْمُتْلِفِ نِصْفُ الثمَنِ) قال في المدونة: وقال غيره: لا تنعقد بينهما شركة حتى يخلطا (6) خلطًا حسيًّا لا يتميز معه أحد المالين، وهو قول سحنون. المتيطي: ولم يختلف ابن القاسم وغيره أن الضائعة من ربها، وحمل اللخمي قوله (في الضائعة) على معنى أنها ضاعت قبل الشراء أو (7) قبل الجمع، وفيها: حق توفية من وزن أو انتقاد، قال: وأما لو وزن كلٌّ صرته (8) وقلبت وخليت عند صاحبها على وجه الشركة، فإن مصيبتها منهما كالجارية (9).
قوله: (وَهَلْ إِلا أَنْ يَعْلَمَ بِالتَّلَفِ فَلَهُ وَعَلَيْهِ؟ أَوْ مُطْلَقًا إِلا أَنْ يَدَّعِيَ الأَخْذَ؟ تَرَدُّدٌ) وهل ما ذكره من أن الشريك الذي تلف ماله، يشارك الآخر فيما ابتاعه بماله مقيد بما إذا لم يعلم بالتلف حين الشراء، وأما لو علم فيكون ما اشتراه له خاصة، فيكون له ربحه، وعليه خسارته، أو يشاركه فيه مطلقًا، فاختلف الأشياخ في ذلك، وإلى الأول ذهب في (1) في (ن): (ذهبًا).
(2) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 560.
(3) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 560.
(4) قوله: (حتى ابتاع بها أحدهما ... فالصرة من ربها) ساقط من (ن 5).
(5) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 561.
(6) زاد بعده في (ن): (أي).
(7) في (ن): (و).
(8) في (ن): (صرة).
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4784.

الجزء: 4 - الصفحة: 240

المقدمات (1)، وقال ابن يونس عن بعض أصحابه: إذا اشترى بعد التلف عالمًا به فشريكه مخير إن شاء شاركه أو يترك له ذلك إلا أن يقول: إنما اشتريتها لنفسي فتكون له خاصة، ولما كان هذا متفقًا عليه أخرجه من محل التردد.
بقوله (2): (إِلا أَنْ يَدَّعِيَ الأَخْذَ لِنَفْسِهِ) أي: فإنها له بلا نزاع.

(المتن)
وَلَوْ غَابَ نَقْدُ أَحَدِهِمَا إِنْ لَمْ يَبْعُدْ وَلَمْ يتجَرْ لِحُضُورِهِ. لا بِذَهَبٍ وَبِوَرِقٍ، وَبِطَعَامَيْنِ، وَلَوِ اتَّفَقَا. ثُمَّ إِنْ أَطْلَقَا التَصَرُّفَ -وَإِنْ بِنَوْعٍ- فَمُفَاوَضَةٌ. وَلا يُفْسِدُهَا انْفِرَادُ أَحَدِهِمَا بِشَيءٍ، وَلَهُ أَنْ يتَبَرَّعَ إِنِ استئلف بِهِ أوْ خَفَّ، كَإِعَارَةِ آلَةٍ وَدَفْعِ كِسْرَةٍ، وَيُبْضِعَ، وَيُقَارِضَ وَيُودعَ لِعُذْرٍ، وَإِلَّا ضَمِنَ، وَيُشَارِكَ فِي مُعَيَّنٍ، وَيُقِيلَ، وَيُوَلِّيَ، وَيَقْبَلَ الْمَعِيبَ وَإِنْ أبَى الأخَرُ، وَيُقِرَّ بِدَيْنٍ لِمَنْ لا يُتهَمُ عَلَيْهِ. وَيَبِيعَ بِالدَّيْنِ، لا الشِرَاءُ بِهِ، كَكِتَابَةٍ. وَعِتْقٍ على مَالٍ، وإذْنٍ لِعَبْدٍ فِي تِجَارَةٍ وَمُفَاوَضَةٍ.

(الشرح)
قوله: (وَلَوْ غَابَ أَحَدُهُمَا إِنْ لَمْ يَبْعُدْ وَلَمْ يُتجَرْ لِحضُوره) أي: وصحّت الشركة ولزمت بالعقد، ولو كان أحد المالين غائبًا، و (3) قد اختلف في جوازها مع غيبة أحد المالين، والذي عليه مالك وابن القاسم في المدونة -وهو المشهور- الجواز، وذهب سحنون إلى المنع. اللخمي: والأول أحسن، وقيده بقيدين: الأول: ألا تكون الغيبة بعيدة جدا (4). الثاني: ألا يتجر بالمال الحاضر إلا بعد حضور المال الغائب، ولهذا قال: (إن لم يبعد ولم يتجر لحضوره).
قوله: (لا بِذَهَبٍ وَبِوَرِقٍ) أي: وإنما أعاد الحرف (5) مع قوله: (وَبِوَرِقٍ) (6) لينبه على أن الذهب وقع من جانب والورق من الجانب الآخر، وقد تقدم أن مذهب المدونة وهو المشهور منعه، خلافًا لأشهب وسحنون، وروى ابن وهب كراهته (7)، ولو لم يكرر (1) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 210.
(2) في (ن 5): (قوله).
(3) في (ن): (أو).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 318، والتوضيح: 6/ 343.
(5) قوله: (الحرف) يقابله في (ن): (حرف الجر).
(6) من هنا يبدأ سقط من (ن 5).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 318.

الجزء: 4 - الصفحة: 241

الحرف مع قوله: (وَبِوَرِقٍ) لأوهم المنع، ولو أخرج هذا ذهبًا أو ورقًا (1)، وهذا مثله، والأمر بخلافه.
قوله: (وَبِطَعَامَيْنِ، وَلَوِ اتَّفَقَا) أي (2): لا تجوز الشركة بالطعامين، ولو اتفقا في الصفة، وقاله مالك في المدونة، وأجازها ابن القاسم في المتفق صفة وجودة من نوع واحد على الكيل، ورجع مالك إلى المنع (3)، وفي البيان والمقدمات قول بالجواز، ولو اختلف الطعامان (4).
قوله: (ثُمَّ إِنْ أَطْلَقَا التصَرُّفَ وإنْ بِنَوْعٍ، فَمُفَاوَضَةٌ) الشركة على ثلاثة أقسام: شركة أبدان، وشركة وجوه وسيأتيان (5) وشركة أموال، وهي أيضا على ثلاثه أقسام: شركة مضاربة، وهي القراض وشركة عنان وسيأتيان، وشركة مفاوضة، وهي التي أراد هنا. ومعنى قوله: (أَطْلَقَا التَّصَرُّفَ) أي: جعل كل واحد منهما (6) لصاحبه أن يتصرف في الغيبة والحضرة (7) في البيع والشراء والكراء (8) والاكتراء، قال في المدونة: والمفاوضة على وجهين: إما في جميع الأشياء، وإما في نوع واحد من المتاجر كشراء الرقيق يتفاوضان فيه (9)، وإليه أشار بقوله: (وَإِن بِنَوْعٍ).
قوله: (وَلا يُفْسِدُهَا انْفِرَادُ أَحَدِهِمَا بِشَيءٍ) يريد: أن المتفاوضين إذا كان لأحدهما مال على انفراده يعمل فيه لنفسه، فإن الشركة لا تفسد بذلك، وقيل (10) لا خلاف فيه.
قوله: (وَلَهُ أَنْ يَتَبَرع إِن استئلف به) (11) أي: ولأحدهما أن يتبرع من مال الشركة (1) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (وورقًا).
(2) زاد بعده في (ن): (وكذلك).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 318.
(4) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 241، والمقدمات المهدات: 2/ 213.
(5) قوله: (وسيأتيان) زيادة من (ن 3).
(6) قوله: (منهما) زيادة من (ن و).
(7) في (ن): (والحضور).
(8) قوله: (والكراء) زيادة من (ن 3).
(9) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 562، والتوضيح: 6/ 347.
(10) قوله: (قيل) زيادة من (ن 3).
(11) قوله: (إن استئلف به) زيادة من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 242

بشرط أن يكون ذلك استئلافًا للتجارة؛ لأنه يعود بنفع على المال، وقاله (1) في المدونة، وقيل: يمنع (2)؛ لأنه سلف بزيادة، اللخمي: والأول أحسن (3).
قوله: (أَوْ خَفَّ، كَإِعَارةِ آلَةٍ وَدَفْعِ كسْرَةٍ) أي: لما جرت به العادة لخفته كإعارة ماعون وإعطاء كسرة وشرب ماء ونحوه، وفي (4) المدونة: كإعارة غلام ليسقي (5) له دابته أو نحوه.
قوله: (وَيُبْضِعَ وَيُقَارِضَ ويودع لعذر وإلا ضمن) هذا كقوله في المدونة: ولإحدى (6) المتفاوضين أن يبضع ويقارض (7) دُونَ إِذْنِ الآخَرِ وأما إيداعه (8)، فإن كان لعذر (9) كنزوله ببلد فيرى أن يودع إذ منزله (10) الفنادق، وما لا أمن فيه فذلك له، وأما إن أودع لغير عذر ضمن (11)، رقال في موضع آخر بعده: لا يجوز له أن يقارض إلا بإذن شريكه، فأما أن يشارك في سلعة بعينها شركة (12) غير مفاوضة فذلك جائز (13)، وإليه أشار بقوله: (ويُشَارِكَ فِي مُعَين).
قوله: (وَيقيلَ، ويُوَلِّي) أي: ولأحد الشريكين أن يُقيل من سلعة باعها (14) أو شريكه ويوليها لغيره كبيعه، قال في المدونة: ما لم تكن محاباة، ثم قال: وإقالته لخوف عدم (1) في (ن): (قال).
(2) في (ن): (يمتنع).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4847.
(4) قوله: (و) ساقط من (ن) و (ن 3).
(5) في (ن 3): (ليبيع).
(6) في (ن): (لأحد).
(7) قوله: (ويودع لعذر وإلا ضمن ... أن يبضع ويقارض) زيادة من (ن 3).
(8) في (ن): (أن يودعه).
(9) قوله: (لعذر) يقابله في (ن): (لوجه عذر).
(10) قوله: (إذ منزله) يقابله في (ن): (إن كان ممن له).
(11) في (ن): (ضمنه).
(12) في (ن 3): (شريكه).
(13) قوله: (فذلك جائز) يقابله في (ن): (فجائز).
(14) زاد بعده في (ن): (هو).

الجزء: 4 - الصفحة: 243

الغريم من النظر (1).
قوله: (وَيَقْبَلَ الْمَعِيبَ وَإِنْ أَبَى الآخَرُ) هو كقوله في المدونة أيضا: وإن اشترى أحدهما عبدًا فوجد (2) به عيبًا فرضيه هو أو شريكه لزم ذلك الآخر، ثم قال: فإن ردّه مبتاعه ورضي شريكه لزم رضاه؛ لأن مشتريه لو ردّه ثم (3) اشتراه شريكه، وقد علم بذلك (4) لزم ذلك مشتريه. (5)
قوله: (وَيُقَرَّ بِدَيْنٍ لِمَنْ لا يُتَّهَمُ عَلَيْهِ) أي: ولأحدهما أن يقر بدين من شركتهما لمن لا يتهم عليه، ويلزم شريكه ذلك، فأما من يتهم عليه كأبويه أو ولده أو جده أو جدته أو زوجته أو صديق ملاطف لم يلزم ذلك شريكه، وقاله في المدونة (6)، وخرج اللخمي قولًا بصحة ذلك من أحد القولين في (7) المفلس إذا أقر لمن يتهم عليه (8).
قوله: (9) (وَيبِيعَ بِالدَّيْنِ) أي: وهكذا يجوز لأحدهما أن يبيع إلى أجل، وهو مراده بالدين، وهذا هو المشهور، وهو مذهب المدونة، ومثله عن سحنون في العتبية، وفي الموازية أن ذلك لا يجوز، ورواه أصبغ عن ابن القاسم، وفي سماع ابن القاسم عن مالك كراهية ذلك.
قوله: (لا الشِّرَاءُ بِهِ) أي: بالدين، فإنه لا يجوز إلا بإذن الآخر ونحوه في المدونة (10).
قوله: (كَكِتَابَةٍ وَعِتْقٍ عَلَى مَالٍ، وَإِذْنٍ لِعَبْدٍ فِي تِجَارَةٍ) قال في المدونة: وعبد المتفاوضين ليس لأحدهما أن يأذن له في التجارة ولا يكاتبه ولا يعتقه على مال إلا بإذن (1) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 571.
(2) في (ن): (فوجدا).
(3) في (ن 3): (بما).
(4) في (ن) و (ن 3): (بالرد بالعيب).
(5) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 571.
(6) انظر: المدونة: 3/ 627.
(7) في (ن): (وفي)، هنا نهاية السقط الذي في (ن 5).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3155، ص 4860.
(9) قوله: (قوله: ) ساقط من (ن).
(10) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 568.

الجزء: 4 - الصفحة: 244

شريكه، إلا أن يأخذ مالًا من أجنبي على عتقه، مثل قيمته فأكثر، فيجوز وهو كبيعه (1).
قوله: (وَمُفَاوَضَةٍ) هو معطوف على قوله: (كَكِتَابَةٍ) أي: وليس لأحدهما أن يشارك غيره شركة مفاوضة بغير إذن شريكه، وقاله في المدونة، وأما إن شاركه في سلعة بعينها غير شركة مفاوضة فجائز (2).

(المتن)
وَاسْتَبَدَّ آخِذُ قِرَاضٍ، وَمُسْتَعِيرُ دَابَّةٍ بِلا إِذْنٍ، وَإِنْ لِلشَّرِكَةِ، وَمُتَّجِرٌ بِوَدِيعَةٍ بِالرِّبْحِ وَالْخُسْرِ، إِلَّا أَنْ يَعْلَمَ شَرِيكُهُ بِتَعَدِّيهِ فِي الْوَدِيعَةِ، وَكُلٌّ وَكِيلٌ، فَيُرَدُّ على حَاضِرٍ لَمْ تتَوَلَّ: كَالْغَائِب إِنْ بَعُدَتْ غَيْبَتُهُ، وَإِلَّا انْتُظِرَ. وَالرِّبْحُ وَالْخُسْرُ بِقَدْرِ الْمَالَيْنِ، وَتَفْسُدُ بِشَرْطِ التَّفاوُتِ. وَلِكُلٍّ أَجْرُ عَمَلِهِ لِلآخَرِ، وَلَهُ التَّبَرُّعُ، وَالسَّلَفُ، وَالْهِبَةُ بَعْدَ الْعَقْدِ وَالْقَوْلُ لِمُدَّعي التَّلَفِ وَالْخُسْرِ، وَلآخِذٍ لائِقٍ لَهُ، وَلِمُدَّعِي النِّصْفِ وَحُمِلَ عَلَيْهِ فِي تَنَازُعِهِمَا، وَلِلاِشْتِرَاكِ فِيمَا بِيَدِ أَحَدِهِمَا، إِلَّا لِبَيِّنَةٍ على كَإِرْثِهِ،

(الشرح)
قوله: (وَاسْتبَدَّ آخِذُ قِرَاضٍ ... إلي آخره)، يريد: أن أحدهما إذا أخذ قراضًا فإنه يختصّ بربحه ولا خسارة على الآخر فيه، قال (3) في المدونة؛ لأن المقارضة ليست من التجارة، وإنما هو أجير (4) آجر نفسه فلا شيء لشريكه في ذلك (5)، وكذلك في الموازية (6) عن مالك، وقال أشهب: ما ربحه في القراض (7) فهو داخل بينهما في الشركة، وقال بعض القرويين الأشبه أن يكون القراض له وللعامل الأجرة في نصيب الذي أخذ القراض؛ لأنه يقول لم أتطوع بالعمل إلا ظنًا أنه يعمل في المال، فإذا شغل (8) نفسه فيما انتفع به فيجب أن أرجع أنا بأجرة مثلي فيما عملته مما يجب عليه عمله.
قوله: (وَمُسْتَعِيرُ دَابَّةٍ بِلا إِذْنٍ، وَإِنْ لِلشَرِكَةِ) هو كقوله في المدونة: وإن استعار بغير (1) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 569.
(2) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 568.
(3) في (ن) و (ن 4): (قاله).
(4) قوله: (أجير) زيادة من (ن 5).
(5) انظر: المدونة: 3/ 623.
(6) في (ن): (المدونة).
(7) قوله: (في القراض) يقابله في (ن): (المقارض).
(8) في (ن) و (ن 4): (أشغل).

الجزء: 4 - الصفحة: 245

إذن شريكه ما حمل عليه لنفسه أو لمال الشركة فتلف فضمانه (1) من المستعير ولا شيء على شريكه، وقال غيره: لا يضمن الدابّة في العارية إلا أن يتعدّى (2). أبو محمد: وهو تفسير قول ابن القاسم.
قوله: (وَمُتَّجِرٌ بِوَدِيعَةِ بالرِّبْحِ وَالْخُسْرِ) أي: وكذا يستبدّ بربح الوديعة أحدهما إذا تَجر بها بغير إذن صاحبه يدَل عليه قوله: (إِلا أَنْ يَعْلَمَ شَرِيكُهُ بِتَعَدِّيهُ فِي الْوَدِيعَةِ) أي: فيكون الربح بينهما والضمان عبيهما، وقاله في المدونة، وقال غيره فيها: وإن رضي الشريك وعمل معه فإنما له أجر مثله فيما عمل، وإن رضي ولم يعمل معه فلا شيء عليه (3)، ولا ضمان عليه (4).
قوله: (بِالرِّبْحِ وَالْخُسْر (5)) متعلق بقوله: (وَاسْتبَدَّ) وهو راجع إلى المسائل الثلاث، والمراد بالخسر الخسارة.
قوله: (وَكُلٌّ وَكِيلٌ، فَيردُّ عَلَى حَاضِرٍ لَمْ يَتَوَلَّ، كَالْغَائِبِ إِنْ بَعُدَتْ غَيْبَتُهُ، وَإِلا انْتُظِرَ) يريد: أن كل واحد منهما وكيل عن صاحبه في بيعه وشرائه وكرائه واكترائه، وغير ذلك، فإذا باع أحدهما شيئًا، ثم اطلع المبتاع على عيب به فله رده على من حضر من الشريكين، وإن لم يكن قد تولى بيعه في الأصل، أما إن كان البائع (6) حاضرًا فكلام المبتاع معه، لأنه أقعد بحال متاعه، وإن كان غائبًا بعيد الغيبة فالكلام مع الشريك (7) الحاضر، وإن قربت غيبته انتظر (8)، انظر الكبير (9).
قوله: (وَالربْحُ وَالْخُسْرُ بِقَدْرِ الْمَالَيْنِ) يريد: أن ربح مال الشركة وخسارتها يوزع على قدر المالين، فإذا كان لهذا ثلثان، ولهذا ثلث فالربح بينهما على الثلث والثلثين، (1) في (ن): (فضمانها).
(2) قوله: (أن يتعدّى) يقابله في (ن): (التعدي). وانظر: تهذيب المدونة: 3/ 568.
(3) في (ن): (له).
(4) انظر: المدونة: 3/ 622، وتهذيب المدونة: 3/ 567.
(5) في (ن 5): (أو الخسر)، وزاد بعده في (ن): (هو).
(6) زاد بعده في (ن): (منهما).
(7) في (ن): (شريكه).
(8) قوله: (انتظر) ساقط من (ن 3).
(9) قوله: (انظر الكبير) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 246

وكذلك (1) الخسارة.
قوله: (وَتَفْسُدُ بِشَرْطِ التَّفَاوُتِ) يعني: فإن عقد الشركة على شرط التفاوت في الربح فسدت كما إذا أخرج هذا ألفًا، وهذا ألفين، واشترطا أن يكون الربح بينهما نصفين، فإن عثر على ذلك قبل الشروع فسخت، وإن عملا رجع صاحب الألفين بفاضل الربح فيأخذ ثلثيه (2) ويرجع الآخر عليه بفاضل عمله فيأخذ سدس أجرة المجموع، وإليه أشار بقوله: (وَلكُلٍّ أَجْرُ عَمَلِهِ لِلآخَرِ) وقيل: لا أجر لصاحب الثلث في الزيادة، واختار اللخمي التفصيل، إن خسر فلا شيء له، وإن رت فله الأقل من أجرة المثل وما (3) ينوب ذلك الجزء من الربح (4).
قوله: (وَلَهُ التَّبرع، وَالسَّلَفُ، وَالْهِبَةُ بَعْدَ الْعَقْدِ) أي: أما بعد العقد فيجوز لأحد الشريكين أن يتبرع على الآخر بزيادة في الربح أو العمل أو يسلفه شيئًا، أو يهبه شيئًا ونحو ذلك إذ لا محذور فيه، لأنه ليس لأجل الشركة.
قوله: (وَالْقَوْلُ لِمُدَّعِي التَّلَفِ وَالخُسْرِ) يريد: أن من بيده شيء من الشريكين من مال الشركة فهو فيه أمين، فإذا قال (5): تلف أو بعضه أو خسر فهو مصدق، وقال في الجواهر: ما لم يظهر كذبه، وإن اتهم استحلف (6).
قوله: (وَلآخِذ لائِقٍ لَهُ) أي: وكذا يكون القول قول من ادّعى منهما أنه ابتاع شيئًا لنفسه لا للشركة (7) إذا كان مما يشبه أن يشتري له من مأكول أو ملبوس، وأما إذا ابتاع شيئًا من الرقيق أو العروض فإن لشريكه الدخول فيه، وقاله ابن القاسم.
قوله: (وَلْمُدَّعِي النِّصْفِ) أي: القول قول من ادّعي على (8) نصف المال من (1) في (ن): (هكذا).
(2) وفي (ن 5): (ثلثه).
(3) قوله: (ما) ساقط من (ن).
(4) انظر: التوضيح: 6/ 354.
(5) قوله: (قال) ساقط من (ن 3).
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 823.
(7) في (ن 3): (لا شريكه).
(8) قوله: (على) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 247

الشريكين يحتمل أن يريد بكلامه إذا مات أحدهما، وقال اللخمي: ومن قال (1): المال بيننا (2) نصفين فإنه يصدق، وإلا فقوله: (وَحُمِلَ عَلَيْهِ فِي تَنَازُعِهِمَا) يغني (3) عن (4) ذلك، ولكن هذا ظاهره يوافق قول أشهب لا ابن القاسم، قال في الموازية عن ابن القاسم في شريكين أرادا المفاصلة، فقال أحدهما: لك الثلث، ولي الثلثان، وقال الآخر: المال بيننا نصفان، (5) فلمدعي الثلثين النصف، ولمدعي النصف الثلث، ويقسم السدس بينهما نصفين، وقال أشهب: المال بينهما نصفان بعد أيمانهما؛ لأن كل واحد منهما (6) حائز (7) النصف فله حجة (8)، ويحتمل أن يكون قوله: (وَلِمُدَّعِي النِّصْفِ) أي: في الربح.
وقوله: (وَحُمِلَ عَلَيْهِ فِي تَنَازُعِهِمَا) أي: في المال أو (9) العكس، وقد أطال ابن يونس الكلام على هذه المسألة فانظره.
قوله: (وَالاشْتِرَاكِ فِيما بِيد أَحَدِهِمَا إِلا بِبَيِّنةٍ عَلَى كَإِرْثهِ) يريد: أن أحد المتشاركين المتفاوضين إذا ادّعى شيئًا في المال مما (10) بيده أنه له خاصّة، وقال شريكه: بل هو بيننا من المال المشترك، فإنّ القول قول من ادّعى الاشتراك، قال في المدونة: إلا ما قامت عليه البينة أنه لأحدهما بإرث أو هبة أو صدقة، أو كان له قبل التفاوض وأنه لم يفاوض (11) عليه فيكون له خاصّة، والمفاوضة فيما سواه قائمة (12). (1) قوله: (وقال اللخمي: ومن قال) يقابله في (ن): (وقال الحي).
(2) في (ن 3): (بينهما)، وقوله: (أي: القول قول .. ومن قال: المال بيننا) ساقط من (ن 5).
(3) في (ن): (يعني).
(4) قوله: (يغني عن) يقابله في (ن 5): (على).
(5) زاد بعده في (ن): (قال).
(6) قوله: (منهما) زيادة من (ن 3).
(7) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (جائز).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 342.
(9) في (ن): (و).
(10) قوله: (من المال مما) ساقط من (ن).
(11) في (ن 4): (يعاوض).
(12) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 563.

الجزء: 4 - الصفحة: 248

(المتن)
وَإِنْ قَالَتْ لا نَعْلَمُ تَقَدُّمَهُ لَهَا إِنْ شُهِدَ بالْمُفَاوَضَةِ، وَلَوْ لَمْ يُشْهَدْ بِالإِقْرَارِ بِهَا على الأَصَحّ، وَلِمُقِيمِ بَيِّنَةٍ بِأخْذِ مِائَةٍ أَنَّهَا بَاقِيَةٌ، إِنْ أَشْهَدَ بِهَا عِنْدَ الأَخْذِ، أَوْ قَصُرَتِ الْمُدَّةُ: كَدَفْعِ صَدَاقٍ عَنْهُ فِي أَنهُ مِنَ الْمُفَاوَضَةِ، إِلَّا أَنْ يَطُولَ كَسَنَةٍ، وَإِلَّا بِبَيِّنَةٍ بِكَإِرْثه، وَإِنْ قَالَتْ لا نَعْلَمُ. وَإِنْ أَقَرَّ وَاحِدٌ بَعْدَ تَفَرُّقٍ أَوْ مَوْتٍ فَهُوَ شَاهِدٌ فِي غَيْرِ نَصِيبِهِ. وَأُلْغِيَتْ نَفَقَتُهُمَا وَكِسْوَتُهُمَا، وَإِنْ بِبَلَدَيْنِ مُخْتَلِفَيِ السِّعْرِ، كَعِيَالِهِمَا، إِنْ تَقَارَبَا، وَإِلَّا حَسَبَا كَانْفِرَادِ أَحَدِهِمَا بِهِ،

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ قَالَتْ: لا نَعْلَمُ تَقَدُّمَهُ لها) يريد: أن البينة إذا قالت: نعلم أنه ورثه ولكن لا نعلم هل ذلك مقدّم على الشركة أو مؤخر، فإن من شهدت له يختصّ بذلك، ولا يدخل في الشركة؛ لأن الأصل بقاء ذلك على ملك (1) ربه حتى يدل دليل على انتقاله.
قوله: (إِنْ شُهِدَ بِالْمُفَاوَضَةِ، وَلَوْ لَمْ يُشْهَدْ بِالإِقْرَارِ بِهَا عَلَى الأَصَحِّ) يعني: أنه اختلف إذا شهد (2) الشهود بالمفاوضة فقط، ولم يشهدوا أنه أقر عندهم بها هل يكتفي بذلك إذا كانوا عالمين بما يشهدون به أو لا، بل حتى يقول الشهود: أقر عندنا بالمفاوضة وأشهدنا بها، والأول أصح، وإليه ذهب ابن سهل، وإلى الثاني ذهب ابن العطار وابن دحون وابن الشقاق.
قوله: (وَلِمُقِيمِ بَيِّنَةٍ بِأَخْذِ (3) مِائَةٍ أَنَّهَا بَاقِيَةٌ (4)، إِنْ أشهد (5) بِهَا عِنْدَ الأَخْذِ، أَوْ قَصُرَتِ المُدَّةِ) أي: والقول قول من أقام بيّنة أن صاحبه قال: أخذت (6) مائة من مال الشركة وأنها باقية في ذمّة شريكه إن شهدت بها بينة (7) حين الأخذ، سواء طال ذلك أم لا، أولم يشهد بها حين الأخذ إلا أن المدة قصرت (8)، فإن طالت الدة في هذا فلا يلزم الشريك (1) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (أصل).
(2) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (شهدت).
(3) في (ن 5): (يأخذ).
(4) زاد بعده في (ن): (في ذمة شريكه).
(5) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (شَهِدَ).
(6) قوله: (قال: أخذت) يقابله في (ن) و (ن 5): (قد أخذ).
(7) قوله: (شهدت بها بينة) يقابله في (ن): (أشهد بها).
(8) في (ن): (قصيرة).

الجزء: 4 - الصفحة: 249

شيء، وفي المدونة: إذا مات أحدهما فأقام الحي بيّنة أن مائة من الشركة كانت عند الميت فلم توجد ولا عَلم سقوطها (1)، فإن كان موته قريبًا من أخذها فيما يظن أن مثله (2) لم يشغلها في تجارة فهي في حصته، وأما إن (3) تطاول وقته لم يلزمه (4).
قوله: (كَدَفْعِ صَدَاقٍ عَنْهُ فِي أنَّهُ مِنَ الْمُفَاوَضَةِ إِلا أَنْ يَطُولَ كَسَنةٍ) أي: وكذلك يكون القول لمن دفع صداقًا عن صاحبه في أنه من مال المفاوضة إلا أن يطول الأمر في ذلك، وعن سحنون في أخوين مشتركين شركة مفاوضة دفع أحدهما عن أخيه صداق امرأته ولم يذكر أنه من ماله ولا من مال أخيه، ثم مات الدافع، فقام ورثته يطلبون ذلك، فقال: إن دفع وهما متفاوضان ثم أدام سنين كثيرة ولا يطلب أخاه فهذا ضعيف، وإن كان بحضرة (5) ذلك فهو بينهما شطران (6)، ومجاسب (7) به (8)، فانظر كيف جعل الطول السنين الكثيرة، وجعله (9) الشيخ السنة ونحوها (10).
قوله: (وَإِلا بِبَيِّنةٍ بِكَإِرْثه (11)، وإنْ قَالَتْ: لا نَعْلَمُ) أي: إلا أن تقول البيّنة: أن المائة من ميراث حصل أو هبة أو صدقة أو نحوه، ولو قالت البينة: لا نعلم أكان الدفع قبل المفاوضة أم بعدها.
قوله: (وَإِنْ أَقَرَّ وَاحِدٌ بَعْدَ تَفَرُّقٍ أَوْ مَوْتٍ فَهوَ شَاهِدٌ فِي غَيْر نَصِيبِهِ) يريد: أن الشريكين إذا افترقا فأقر واحد منهما بدين عليهما، أو مات واحد منهما فأقرّ الحي منهما (1) في (ن) و (ن 5): (مسقطها).
(2) في (ن 5): (مثلها).
(3) قوله: (وأما إن) يقابله في (ن) و (ن 3): (ومما).
(4) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 373.
(5) قوله: (أخاه فهذا ضعيف، وإن كان بحضرة) ساقط من (ن 3).
(6) في (ن 4): (شريكان).
(7) في (ن 3): (يحاسبا).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 330.
(9) في (ن): (جعل).
(10) زاد بعده في (ن 4): (طولًا).
(11) في (ن 4): (بكإرث).

الجزء: 4 - الصفحة: 250

بدين؛ فإنه يلزمه ما أقرّ به من نصيبه (1)، وهو في نصيب الآخر شاهد لربّ الدّين يحلف معه ويستحق، وقاله ابن القاسم. قال (2) سحنون: يلزمهما (3) ما أقر به أحدهما في أموالهما بعد افتراقهما، وظاهره ولو مع الطول، وفي اللخمي: إن أقر بعد طول الافتراق لم يقبل، ويختلف إذا أقرّ بقرب ذلك وادعى أنه نسي (4).
قوله: (وَأُلْغِيَتْ نَفَقَتُهُمَا وَكِسْوَتُهُما) يعني: أن نفقة المتفاوضين وكسوتهما من المال ملغاة، يريد: إذا كان المال بينهما متناصفًا، وإن كان لواحد منهما الثلث والباقي للآخر لم ينفق صاحب الثلث من ذلك إلا قدر جزئه (5)، ولم يجز أن ينفق بقدر عياله إذا كان لهما عيال ليحاسب صاحبه في المستقبل؛ لأنه أخذ (6) من المال أكثر مما يأخذه صاحبه، وأشار بقوله: (وَإِنْ بِبَلَدَيْنِ مُخْتَلِفَي السِّعْرِ كَعِيَالِهِمَا، إِنْ تَقَارَبَا) يشير إلى قوله في المدونة: ويلغيان نفقتهما كانا في بلد واحد أَو بلدين، وإن اختلف سعرهما (7) كانا ذوي عيال، أو لا عيال لهما (8)، يريد: إذا كانت نفقتهما (9) متساوية أو متقاربة كما قال هنا، وقاله ابن القاسم.
قوله: (وَإِلا حَسَبَا) أي: وإن لم تكن نفقتهما متساوية (10) فإن كل واحد منهما يحسب نفقته ونفقة عياله على حدة، قال في المدونة: وإن كان لأحدهما عيال وولد وليس للآخر أهل ولا ولد حسب كل واحد ما أنفق (11)، وإليه أشار بقوله: (كَانْفِرَادِ أَحَدِهِمَا بِهِ) أي: بالعيال عن الآخر، وإذا اختلف سعر البلدين ولكل منهما عيال، فقال ابن يونس (12): (1) قوله: (ما أقرّ به من نصيبه) يقابله في (ن) و (ن 4): (مما أقر به ما ينوبه في نصيبه).
(2) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(3) قوله: (وقاله ابن القاسم. قال سحنون: يلزمهما) يقابله في (ن 3): (وقال ابن القاسم: يلزمه).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4860 و 4861.
(5) في (ن 3): (جزأيه).
(6) في (ن): (يأخذ).
(7) في (ن): (سعراهما).
(8) انظر: المدونة: 3/ 615، وتهذيب المدونة: 3/ 561.
(9) قوله: (كانا في بلد واحد ... يريد: إذا كانت نفقتهما) ساقط من (ن 3).
(10) في (ن) و (ن 5): (متقاربة).
(11) انظر: المدونة: 3/ 615.
(12) في (ن)، (ابن القاسم).

الجزء: 4 - الصفحة: 251

ينبغي أن تحسب النفقة؛ إذ نفقة العيال ليست من التجارة، وقال اللخمي: ظاهر المذهب أنه لا التفات إلى اختلاف السعر (1).

(المتن)
وَإِنْ اشْتَرَى جَارِيَةً لِنَفْسِهِ فَلِلآخَرِ رَدُّهَا، إِلَّا لِلْوَطْءِ بِإِذْنِهِ، وَإِنْ وَطِئَ جَارِيةً الشِّرِكَةِ بِإِذْنِهِ، أَوْ بِغَيْرِ إِذْنِهِ وَحَمَلَتْ قُوِّمَتْ، وَإِلَّا فَلِلآخَرِ إِبْقَاؤُهَا أَوْ مُقَاوَاتُهَا، وَإِنِ اشْتَرَطَ نَفْيَ الاِسْتِبْدَادِ فَعِنَانٌ. وَجَازَ لِذِي طَيْرٍ وَذِي طَيْرَةٍ أَنْ يتفِقَا على الشِّرِكَةِ فِي الْفِرَاخِ. وَاشْتَرِ لِي وَلَكَ، فَوَكَالَةٌ. وَجَازَ وَانْقُدْ عَنِّي، إِنْ لَمْ يَقُلْ وَأَبِيعُهَا لَكَ، وَلَيْسَ لَهُ حَبْسُهَا إِلَّا أَنْ يَقُولَ: وَاحْبِسْهَا، فَكَالرَّهْنِ، وَإِنْ أَسْلَفَ غَيْرُ الْمُشْتَرِي جَازَ، إِلَّا لِكَبَصِيرَةِ الْمُشْتَرِي، وَأُجْبِرَ عَلَيْهَا، إِنِ اشْتَرَى شَيْئًا بِسُوقِهِ، لا لِكَسَفَرٍ أَو قِنْيَةٍ، وَغَيْرُهُ حَاضِرٌ لَمْ يتكَلَّمْ مِنْ تُجَّارِهِ، وَهَلْ وَفِي الزُّقَاقِ لا كَبَيْتهِ؟ قَوْلانِ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنِ اشْتَرَى جَارِيةً لِنَفْسِهِ، فَلِلآخَرِ رَدُّهَا، إِلا لِلْوَطْءِ بِإِذْنِهِ) اعلم أن أحدهما إذا ابتاع جارية من المال فله ثلاثة أوجه، أشار بهذا الكلام إلى اثنين منهما (2)، والثالث يأتي بعدهما، فالأول إذا ابتاعها (3) لنفسه، ابن يونس: يريد: ولم يطأها بعد فللشريك الآخر أن يمضي له ذلك أو يردها للشركة، وقاله في المدونة (4)، والوجه الثاني أن يبتاعها للوطء بإذن شريكه (5)، فلا شك أن شريكه قد أسلفه نصف ثمنها وأن ربحها له وعليه نقصها، وهو معنى قوله: (إِلا لِلْوَطْءِ بِإِذْنِهِ) أي فليس لشريكه فيها بعد ذلك خيار.
قوله: (وَإِنْ وَطِئَ جَارِيَةَ الشِّرْكَةِ بِإِذْنِهِ، أَوْ بغَيْرِ إِذْنِهِ وَحَمَلَتْ قُوِّمَتْ) هذا هو الوجه الثالث، وهو أن يبتاع الجارية للتجارة، ثم يطأهَا، فإن كانت بإذن شريكه وقد اشتراها للوطء (6)، وحملت فإنها تقوّم عليه، وكذلك إن ابتاعها للتجارة (7)، ووطئها بإذن (1) في (ن): (السعرين). وانظر: التبصرة، للخمي، ص: 4832.
(2) في (ن): (منها).
(3) قوله: (إذا ابتاعها) يقابله في (ن): (منهما أن يبتاعها).
(4) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 564.
(5) في (ن): (صاحبه).
(6) قوله: (وقد اشتراها للوطء) يقابله في (ن 4): (فكالأمة المحللة).
(7) في (ن 4): (للوطء).

الجزء: 4 - الصفحة: 252

شريكه، فإن وطئها بغير إذن شريكه فحملت فالمشهور الفرق بين المليّ والمعدم (1)، وعلى هذا فقوله: (أو بِغَيْرِ إِذْنِهِ (2)) أي: وهو مليّ بثمنها.
قوله: (وَإِلا فَلِلآخَرِ إِبْقَاؤُهَا، أَوْ مُقَاوَاتُهَا) أي: فإن لم تكن قد حملت فللشريك (3) إبقاؤها على الشركة أو مقاومتها (4)، يعني: أن كل واحد منهما يزيد فيها حتى تقف على ثمن (5) فيأخذها صاحب العطاء بذلك، وهو ظاهر قول مالك في المدونة، وتممّه ابن القاسم، فقال: وإن شاء الشريك أنفذها لشريكه الذي وطئها بالثمن الذي ابتاعها به، فإن لم ينفذها بالثمن له، ، وقال: لا أقاويه (6) لكن أردّها في الشركة لم يكن له ذلك (7)، وقال غيره لشريكه ذلك، ويمضيها (8) له (9) بالثمن الذي اشتراها به (10)، واختار اللخمي جواز إبقائها على الشركة إن فعل الشريك ذلك جهلًا معتقدًا الجواز، وإلا فإن وطئها عالمًا بالتحريم فلا يجوز إبقاؤها على الشركة إلا أن تكون بيد الشريك الآخر، بشرط كونه مأمونًا.
قوله: (وَإِنِ اشْتَرَطَ نَفْيَ الاسْتِبْدَادِ فَعِنَانٌ) هذه هي شركة العِنان مأخوذة من عِنان الفرس أو من "عنَّ" إذا عرض، ويقال بفتح العين وكسرها، وفسرها هنا كما في الجواهر بما إذا اشترط كل واحد (11) من الشريكين على صاحبه ألا يفعل شيئًا حتى يشاركه فيه، وقال في المقدمات: هي الاشتراك في شيء خاص (12)، وحكى الاتفاق على جوازها (1) في (ن): (العديم).
(2) قوله: (إِذْنِهِ) يقابله في (ن 3): (إذن وليه).
(3) زاد بعده في (ن): (الآخر).
(4) قوله: (أي: فإن لم تكن قد ... الشركة أو مقاومتها) ساقط من (ن 5).
(5) في (ن 3): (ثمنها).
(6) في (ن 3) و (ن 5): (أقا ومه).
(7) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 564.
(8) في (ن 5): (أو يمضيها).
(9) قوله: (له، وقال: لا أقاويه ... ذلك، ويمضيها له) ساقط من (ن 3).
(10) انظر: عقد الجواهر: 2/ 822.
(11) قوله: (واحد) ساقط من (ن).
(12) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 207.

الجزء: 4 - الصفحة: 253

ونحوه لابن عبد الحكم، وقيل: هي الشركة في كل شيء إلا (1) في نوع خاصّ كالبُر (2) ونحوه، وقيل: إلا في فرد خاصّ كالثوب ونحوه.
قوله: (وَجَازَ لِذِي طَيْرٍ وَذِي طَيْرةٍ أَنْ يَتَّفِقَا عَلَى الشِّرْكةِ فِي الْفَرَاخِ) أي: أنه يجوز لصاحبي طيرين ذكر و (3) أنثى أن يتفقا على أن يزوجا الذكر الأنثى، ويكون ما حصل من الفراخ بينهما -وهو ظاهر- (4) إذا كانت مئونتهما عليهما وإلا فلا، إلا أن يتطوع بذلك بعد العقد فلا بأس به.
قوله: (وَاشْتَرِ لِي وَلَكَ، فَوَكَالَةٌ) يريد: أن قول الرجل للآخر اشترِ هذا الشيء لي ولك وكالة، أي: في النصف الذي ابتاعه له، يريد: وكالة مقصورة على الشراء لذلك لا تتعدى إلى غيره، وليس له بيعه إلا بإذن شريكه.
قوله: (وَجَازَ: وَانْقُدْ عَنِّي، إِنْ لَمْ يَملْ: وَأَبِيعُهَا لَكَ) فإن قال (5): اشترها لي ولك وانقد عني ما يخصني من الثمن جاز إن لم يقل (6): وأنا أبيعها لك (7)، فإن قال ذلك لم يجز، قال في الموطأ: لأن ذلك سلف يسلفه إياه على أن يبيعها له (8).
قوله: (وَلَيْسَ لَهُ حَبْسُهَا، إِلا أَنْ يَقُولَ: وَاحْبِسْهَا، فكَالرَّهْنِ) يعني: أن المشتري إذا نقد الثمن على الوجه الذي ذكره (9) فليس له حبس السلعة حتى يقبض ثمنها إلا أن يقول له الآمر (10): واحبسها، فتصير حينئذ كالرهن.
قوله: (وَإِنْ أسْلَفَ غيرُ الْمُشْتَرِي جَازَ) أي: فإن كان السلف (11) من غير المشتري (1) قوله: (في كل شيء إلا) ساقط من (ن).
(2) في (ن) و (ن 4): (كالبز).
(3) في (ن): (أو).
(4) قوله: (وهو ظاهر) يقابله في (ن 5): (وهذا).
(5) زاد بعده في (ن): اله).
(6) زاد بعده في (ن): (له).
(7) قوله: (فإن قال: اشترها لي ... وأنا أبيعها لك) ساقط من (ن 5).
(8) انظر: الموطأ: 2/ 676.
(9) قوله: (الذي ذكره) يقابله في (ن): (المذكور).
(10) قوله: (الآمر) زيادة من (ن 5).
(11) قوله: (فإن كان السلف) يقابله في (ن 3) و (ن 4): (وإن أسلف).

الجزء: 4 - الصفحة: 254

فإن ذلك جائز، واختلف قول مالك فيمن أسلف رجلًا ليشاركه، وذلك على وجه المعروف والرفق به (1)، فمرة أجازه ومرة كرهه، واختار ابن القاسم جوازه، وإن كان أسلفه لبصيرته في التجارة وتشاركا على ذلك لم يجز (2)؛ لأنه سلف جرّ نفعًا (3)، وإليه أشار بقوله: (إِلا لِكَبَصِيرَةِ الْمُشْتَرِي).
قوله: (وَأُجْبِرَ عَلَيْهَا، إِنِ اشْتَرَى شَيْئًا بِسُوقِهِ، لا (4) لِكَسفر أَوْ قِنْيَةٍ، وَغَيْرُهُ حَاضِرٌ لَمْ يَتكَلَّمْ مِنْ تُجَّارهِ) يريد: أن من اشترى شيئًا من طعام، أو غيره في سوقه الذي يباع فيه عادة لا (5) لأجل سفره به أو قنيته وغيره ممن هو من أهل ذلك حاضر معه لم يتكلم، وأراد أن يدخل معه فيه، أجبر له المشتري على ذلك وهذه المسألة تعرف بشركة الجبر، وبها قضى عمر واتفق عليها مالك وأصحابه، وقال أشهب: إنما ذلك في الطعام خاصة (6)، وأما إن لم يكن اشترى ذلك للتجارة وإنما هو (7) لسفره به أو لقنيته فلا جبر، ويصدق أنه ابتاعه لغير التجارة مع يمينه، إلا أن يظهر كذبه لكثرة ما ابتاع من ذلك، فلو لم يكن غيره من تجّار ذلك حاضرًا معه أو كان وزايده (8) حتى أخذه فلا كلام له، وكذا إن لم يكن من تجاره (9) خلافًا لعبد الملك.
قوله: (وَهَلْ وَفي الزُّقَاقِ لا كبيته قولان (10)) أي: وهل ولو (11) ابتاع ذلك في الزقاق ويكون كما لو ابتاعها (12) في السوق، وهو قول ابن حبيب أولًا، ويختص به مشتريه، (1) قوله: (به) ساقط من (ن).
(2) قوله: (لم يجز) ساقط من (ن 4).
(3) في (ن): (منفعة).
(4) في (ن 3) و (ن 4): (! لا).
(5) قوله: (لا) ساقط من (ن).
(6) انظر: التوضيح: 6/ 366.
(7) في (ن) و (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (اشتراه).
(8) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (وزائده).
(9) قوله: (تجاره) يقابله في (ن 5): (تجار تلك السلعة).
(10) قوله: (لا كبيته قولان) ساقط من (ن 4).
(11) في (ن): (إذا).
(12) في (ن): (ابتاعه).

الجزء: 4 - الصفحة: 255

وهو قول أصبغ وغيره، قال في البيان: وأما ما ابتاعه الرجل في حانوته أو داره، فلا شركة لأحد ممن حضره (1) فيه باتفاق (2)، ولهذا أخرجه من محل الخلاف، ودلّت كاف التشبيه على أن الحانوت ونحوه كالبيت.

(المتن)
وَجَازَتْ بِالْعَمَلِ إِنِ اتَّحَدَ، أَوْ تَلازَمَ، وَتَسَاوَيَا فِيهِ، أَوْ تَقَارَبَا، وَحَصَلَ التَّعَاوُنُ، وَإِنْ بمَكَانَيْنِ، وَفِي جَوَازِ إِخْرَاجِ كُلٍّ آلَةً وَاسْتِئْجَارِهِ مِنَ الآخَرِ، أَوْ لا بُدَّ مِنْ مِلْكٍ أَوْ كِرَاءٍ؟ تَأْوِيلانِ. كَطَبِيبَينِ اشْتَرَكَا فِي الدَّوَاءِ، وَصَائِدَيْنِ فِي الْبَازينِ. وَهَلْ وَإِنِ افْتَرَقَا؟ رُوِيَتْ عَلَيْهِمَا. وَحَافِرَيْنِ بِكَرِكَازٍ، وَمَعْدِنٍ، وَلَمْ يَسْتَحِقَّ وَارِثُة بَقِيَّتَه، وَأَقْطَعَهُ الإِمَامُ وَقُيِّدَ بِمَا لَمْ يَبْدُ، وَلَزِمَهُ مَا يَقْبَلُهُ صَاحِبُهُ وَضَمَانُهُ وَإِنْ تَفَاصَلا. وَأُلْغِيَ مَرَضُ كَيَوْمَيْنِ وَغَيْبَتُهُمَا، لا إِنْ كَثُرَ، وَفَسَدَتْ بِاشْتِرَاطِهِما كَكَثِيرِ الآلَةِ، وَهَلْ يُلْغَى الْيَوْمَانِ كَالصَّحِيحَةِ؟ تَرَدُّدٌ.

(الشرح)
قوله: (وَجَازَتْ بِالْعَمَلِ، إِنِ اتَّحَدَ) هذه شركة العمل (3)، واتفق عندنا على جوازها بشروط منها اتحاد العمل، فلو اشترك خياط وحداد ونحوهما من مختلفي الصنعة لم يجز لما في ذلك من الغرر، إذ تنفق (4) صنعة هذا دون هذا، فيأخذ من صاحبه ما لا يستحقه، ويلحق بهذا (5) ما إذا كان العمل متلازمًا مثل النسج والخدمة، ولهذا قال: (أَو تَلازَمَ (6)).
اللخمي: وليس ذلك (7) كالصنعتين المختلفتين؛ لأنهما هنا إما أن يعملا جميعًا أو يتعطلا جميعًا، فلم يكن هنا غرر (8).
قوله: (وَتَسَاوَيَا فِيهِ أَوْ تَقَارَبَا) أي: ومن شروط ذلك أيضًا أن يتساويا في العمل أو (1) في (ن 3): (حضر).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 51.
(3) في (ن 3): (الأعمال).
(4) في (ن): (قد تتفق).
(5) في (ن): (بها).
(6) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (وتلازم).
(7) قوله: (ذلك) زيادة من (ن 5).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4799.

الجزء: 4 - الصفحة: 256

يتقاربا فيه، فلو اختلف عملهما فسدت الشركة إلا إذا كان (1) الربح على قدر التفاوت، فيكون بينهما على قدر (2) ذلك.
وقوله (3): (وَحَصَلَ التَّعَاوُنُ) أشار بهذا (4) إلى الشرط الثالث، وهو أن يحصل لهما التعاون بالاشتراك، فإن لم يحصل لهما تعاون (5) فلا، وقاله في العتبية. ابن رشد: لأن شركة الأبدان لا تجوز إلا فيما يحتاج الاشتراك فيه إلى التعاون؛ لأنهما متى اشتركا (6) على أن يعمل كل واحد منهما على حدة كان (7) من الغرر البَيِّن (8).
قوله: (وَإِنْ بِمَكَانَيْنِ) يريد: أنه لا يشترط في شركة العمل اتحاد المكان، وفي المدونة: لا يجوز إلا أن يعملا في حانوت واحد، فإن عملا في قريتين أو حانوتين لم يجز (9)، وأجاز ذلك في العتبية إذا اتحدت الصنعة (10) عياض: وحمله شيوخنا على أنهما يتعاونان في الموضعين، واتفاق صنعتهما في الموضعين سواء (11)، فهو وفاق؛ إذ ليس المقصود من الجلوس في موضع واحد إلا التعاون.
قوله: (وَفي جَوَازِ إِخْرَاجِ كلٍّ آلَةً وَاسْتِئْجَاره مِنَ الآخَرِ (12)، أَوْ لا بُدَّ مِنْ مِلْكٍ أَوْ كِرَاءٍ؟ تَأْوِيلانِ) يعني: أنه (13) اختلف هل يخرج كل واحد من الشريكين آلة مساوية (1) قوله: (إلا إذا كان) يقابله في (ن 5): (وكان).
(2) في (ن): (مقدار).
(3) قوله: (وقوله) يقابله في (ن): (ثم أشار بقوله).
(4) قوله: (أشار بهذا) ساقط من (ن).
(5) في (ن): (التعاون بينهما).
(6) في (ن): (اشتركوا).
(7) قوله: (منهما على حدة كان) يقابله في (ن): (كان ذلك).
(8) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 32.
(9) انظر: المدونة: 3/ 595.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 333.
(11) انظر: التوضيح: 6/ 362.
(12) قوله: (مِنَ الآخرِ) يقابله في (ن 4): (من غير الآخر)، وفي (ن 5): (على الآخر).
(13) زاد بعده في (ن): (إذا).

الجزء: 4 - الصفحة: 257

للآلة الأخرى (1) أو لا بد من اشتراكهما فيهما (2) بملك أو كراء من غيرهما ليضمناها، والأول مذهب سحنون، وتأوّل بعضهم المدونة عليه، وتأولها غيره على الثاني، واختلف أيضا هل يجوز لأحدهما أن يخرج جميع الآلة من عنده، ويؤاجر نصفها لصاحبه، أو لا بد من اشتراكهما فيهما (3) بملك أو كراء من غيرهما، عياض وغيره: والأول ظاهر المذهب، ابن عبد السلام: وهو المشهور، والثاني لابن القاسم وغيره، وعليهما (4) تأولت المدونة أيضا (5)، ولهذا جمع الشيخ المسألتين، وأخبر أن الخلاف فيهما متأوّل على المدونة.
قوله: (كَطَبِيبَيْنِ اشْتَرَكَا في الدَّوَاءِ) يريد: إذا كان طبّهما واحدًا كطبانعيين (6) أو جراحين أو كحالين، فلو اختلف طبّهما لم تجز، قاله اللخصي (7) وابن يونس وغيرهما.
قوله: (وَصَائِدَيْنِ فِي الْبَازينِ (8)، وَهَلْ وَإِنِ افْتَرَقَا؟ رُوِيتْ عَلَيْهِمَا) يعني: وكذلك يجوز أن يشتركا في الصيد ببازيهما (9)، قال في بعض روايات المدونة: إذا كان طلبهما وأخذهما واحدًا لا يفترقان (10)، وفي بعضها ما ظاهره جواز الافتراق (11)، وقاله في الواضحة، وإلى هذا أشار بالتأويلين (12)، وفي المدونة عن ابن القاسم: لا بأس أن يشتركا في حفر القبور والمعادن والآبار والعيون والبنيان، وفي طلب الكنوز والدفائن (1) قوله: (للآلة الأخرى) يقابله في (ن): (لآلة الآخر).
(2) في (ن): (فيها).
(3) في (ن): (فيها).
(4) في (ن): (عليه).
(5) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 549.
(6) في (ن 3): (كطبيعين)، وفي (ن 4): (كصباغين)، وفي (ن): (كطبايعين).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4804.
(8) في (ن): (البازيين).
(9) في (ن): (ببازين).
(10) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 551.
(11) قوله: (الافتراق) يقابله في (ن 4): (الاشتراء وإن افترقا).
(12) قوله: (أشار بالتأويلين) يقابله في (ن): (أشار بقوله: "رُوِيَتْ عَلَيْهِمَا").

الجزء: 4 - الصفحة: 258

والرِّكاز (1)، وإلى (2) هذا أشار بقوله: (وَحَافِرَيْنِ بِكَرِكَازٍ، وَمَعْدِنٍ).
قوله: (وَلَمْ يَسْتَحِقَّ وَارِثُهُ (3) بَقِيَّتَهُ) هذا (4) إشارة لقوله في المدونة: ومن مات منهما بعد إدراك النيل لم يُورث حظه من المعادن، والسلطان يقطعه لمن يشاء (5)، وقال سحنون: إذا مات بعد إدراك النيل فإنه يُورث عنه؛ لأنه لم يُدرك (6) إلا بنفقة، وقال أشهب: ورثته أحق به، وإن لم يدرك نيله (7)، وظاهر قوله هنا (بقيته) أنهما أخرجا شيئًا من ذلك اقتسماه (8)، وبقيت (9) منه بقية، وظاهر قوله في المدونة: إنما أدرك (10) النيل فقط (11)، وتأوّلها القابسي على ما قال هنا، قال (12): ولم يتكلم ابن القاسم على أنهما لم يخرجا شيئًا.
قوله: (وَأَقْطَعَهُ الإِمَامُ) هكذا قال في المدونة (13)، سحنون: وإن لم يكن هذا (14) سنة فلا ينبغي، أي: إن كان هذا (15) من الشارع وعمل (16) به صح ما قال وإلا فلا، ولهذا حمل بعضهم كلامه في المدونة على أنه ما (17) لم يُدرك نيلًا (18)، وإليه أشار بقوله: (وَقُيِّدَ (1) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 551.
(2) زاد بعده في (ن): (جميع).
(3) في (ن 3): (وارث).
(4) في (ن): (هو).
(5) انظر: المدونة: 3/ 602، وتهذيب المدونة: 3/ 552.
(6) في (ن): (يدركه).
(7) انظر: الذخيرة: 8/ 40.
(8) في (ن): (واقتسماه).
(9) في (ن 5): (أو بقيت).
(10) قوله: (إنما أدرك) يقا بله في (ن 5): (أنها إنما أدركت)، وفي (ن) و (ن 3): (إنهما أدركا).
(11) انظر: المدونة: 3/ 602.
(12) قوله: (قال) ساقط من (ن) و (ن 3).
(13) انظر: المدونة: 3/ 602.
(14) في (ن): (هناك).
(15) قوله: (هذا) ساقط من (ن).
(16) في (ن): (أو عمل).
(17) قوله: (ما) ساقط من (ن).
(18) في (ن 3): (قبلًا).

الجزء: 4 - الصفحة: 259

بِما لَمْ يَبْدُ).
قوله: (وَلَزِمَهُ مَا (1) يَقْبَلُهُ صَاحِبُهُ وَضَمانُهُ وَإِنْ تَفَاصَلا) يريد: أن أحد الشريكين؛ أي (2): شريكي العمل إذا قبل شيئًا ليعمل (3) لزم صاحبه عمله، ولزمه أيضا ضمانه ولو (4) افترقا، قاله في المدونة (5).
قوله: (وَأُلْغِيَ مَرَضُ كَيَوْمَيْنِ وَغَيْبَتُهُما، لا إِنْ كَثُرَ) أي: إذا مرض أحد شريكي العمل يومًا أو يومين أو غاب مثل ذلك وعمل شريكه، فإن المرض يلغي أو الغيبة، ويكون ما عمله الآخر بينهما، قال في المدونة: إلا (6) ما تفاحش من ذلك وطال (7)، فإن العامل يكون أحق به، ولهذا قال هنا: (لا إن كثر).
قوله: (وَفَسَدَتْ باشْتِرَاطِهِما (8) كَكَثِيرِ الآلَةِ) أي: فإن اشتركا (9) على أن من مرض منهما (10) مرضًا كثيرًا أَو غاب غيبة بعيدة يكون ما عمل الآخر بينهما فإن الشركة تفسد، وقاله في المدونة (11)، وكذلك إذا تطوع أحدهما بآلة لها خطب وبال، قال في المدونة: ولم تجز الشركة حتى يشتركا في ملكهما أو يكري أحدهما من صاحبه نصفها (12)، قال: وإن تطوع (13) أحد القصّارين على صاحبه بشيء تافه (14) من الماعون لا قدر له في الكراء (1) في (ن 5): (بما).
(2) قوله: (الشريكين؛ أي) ساقط من (ن).
(3) في (ن): (فعمل).
(4) في (ن): (فين).
(5) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 549.
(6) في (ن 5): (لأن).
(7) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 549.
(8) في (ن): (باشتراطه).
(9) في (ن 5): (اشترطا).
(10) قوله: (منهما) ساقط من (ن).
(11) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 548.
(12) انظر: المدونة: 3/ 596.
(13) في (ن 5): (تطاول).
(14) في (ن 3): (باعه).

الجزء: 4 - الصفحة: 260

مثل قصرية ومدقّة جاز (1)، وعن (2) هذا ومثله احترز بقوله: (كَكَثيرِ الآلَةِ).
قوله: (وَهَلْ يُلْغَى الْيَوْمَانِ كَالصَّحِيحَةِ ترَدُّدٌ) يعني: انه اختلف إذا فسدت الشركة ومرض أحدهما يومين أو غاب وعمل الآخر، هل يلغى ذلك كما في الشركة الصحيحة (3)، وإليه ذهب بعض القرويين، أو لا يلغى، وإليه ذهب بعضهم، واقتصر اللخمي عليه.

(المتن)
وَبِاشْتِرَاكِهِمَا بِالذِّمَمِ أَنْ يَشْتَرِيَا بِلا مَالٍ، وَكَبَيْعِ وَجِيهٍ مَالَ خَامِلٍ بِجُزْءٍ مِنْ رِبْحِهِ، وَكَذِي رَحًى وَذِي بَيْتٍ، وَذِي دَابَّةٍ لِيَعْمَلُوا، إِنْ لَم يتَسَاوَ الْكِرَاءُ وَتَسَاوَوْا فِي الْغَلَّةِ، وَتَرَادُّوا الأَكرِيَةَ، وَإِنِ اشْتُرِطَ عَمَلُ رَبّ الدَّابَّةِ فَالْغَلَّةُ لَهُ، وَعَلَيْهِ كِرَاؤُهُمَا. وَقُضِيَ على شَرِيكٍ فِيمَا لا يَنْقَسِمُ أَنْ يُعَمِّرَ أَو يَبِيعَ، كَذِي سُفْلٍ إِنْ وَهَي وَعَلَيْهِ التَّعْلِيقُ وَالسَّقْفُ، وَكَنْسُ مِرْحَاضٍ لا سُلَّمٌ، وَبعَدَمِ زِيَادَةِ الْعُلُوّ، إِلَّا الْخَفِيفَ، وَبِالسَّقْفِ لِلأَسْفَلِ، وِبالدَّابَّةِ لِلرَّاكِبِ، لا مُتَعَلِّقٍ بِلِجَامٍ، وَإِنْ أَقَامَ أَحَدُهُم رَحًى إِذَا أَبَيَا، فَالْغَلَّةُ لَهُمْ، وَيَسْتَوْفِي مِنْهَا مَا أَنْفَقَ، وَبالإِذْنِ فِي دُخُولِ جَارِهِ لإصْلاحِ جِدَارٍ وَنَحْوِهِ،

(الشرح)
قوله: (وَبِاشْتِرَاكِهِما بِالذِّمَمِ) هذه شركة الذمم وهي فاسدة، ولهذا عطفها على قوله: (وَفَسَدَتْ باشْتِرَاطِهِ كَكَثيرِ الآلَةِ).
قوله: (أَنْ يَشْتَرِيا (4) بِلا مَالٍ (5)) هكذا فسرها عبد الوهاب، فقال: هي أن يشتركا على الذمم بغير مال ولا صنعة حتى إذا اشتريا شيئًا كان في ذمّتهما، وإذا باعاه اقتسما ربحه ونحوه في الجواهر (6)، وفسدت على هذا لكونها من باب تحمل عني وأتحمل عنك، وأسلفني وأسلفك، وذلك ضمان بجعل وسلف جر منفعة (7). (1) انظر: المدونة: 3/ 596.
(2) في (ن): (غير).
(3) انظر: المدونة: 3/ 598.
(4) في (ن 3) و (ن 4): (يشتركا).
(5) زاد بعده في (ن): (وهو بينهما).
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 821.
(7) في (ن): (نفعًا).

الجزء: 4 - الصفحة: 261

قوله: (وَكَبَيْعِ وَجِيهٍ مَالَ خَامِلٍ بِجُزْءٍ منْ رِبْحِهِ) هكذا قال بعض أهل العلم، ومعنى هذا؛ أن يكسد عند شخص بضاعة لعدم وجاهته وكثرة خموله، فيأتي إلى الرجل الوجيه فيتفق معه على أن يبيعها له على أن يكون له جزء من ربحها، وفسدت على هذا الوجه لكونها إجارة مجهولة، وفيها تدليس على الغير، لأن كثيرًا من الناس يرغب في الشراء من أملياء (1) السوق لاعتقادهم أنهم لا يتجرون إلا في الجيد، وأن فقراءهم بالعكس.
قوله: (وَكَذِي رَحًى وَذِي بَيْتٍ وَذِي دَابَّةٍ ليَعْمَلُوا، إِنْ لَمْ يَتَسَاوَ الْكِرَاءُ وَتَسَاوَوْا في الْغَلَّةِ، وَترَادّوا الأَكرِيَةَ) أشار بهذا إلي قول ابن القاسم في المدونة: وإذا اشترك ثلاثة أتى أحدهم برحى والآخر بدابة والثالث (2) بالبيت على أن يعملوا بأيديهم والكسب بينهم أثلاثًا، فعملوا على ذلك وجهلوا أنه لا يجوز، فما أصابوا يقسم بينهم أثلاثا إن كان كراء البيت والرحى والدابة معتدلا وتصح الشركة (3) ثم قال: وإن كان كراء ما أخرجوه مختلفًا قسم المال بينهم (4) أثلاثًا (5)، لأن رؤوس أموالهم عمل أيديهم (6)، وقد تكافلوا (7) فيه، ويرجع من له فضل الكراء على صاحبيه فيترادان (8) فيما بينهم، ولم يتراجعوا في عمل أيديهم لتساويهم فيه (9).
قوله: (وَإِنِ اشْتُرِطَ عَمَلُ رَبِّ الدَّابَّةِ فَالْغَلَّةُ لَهُ، وَعَلَيْهِ كِرَاؤُهُمَا) أي: فإن اشترط صاحب البيت والرحى العمل على رب الدابة فعمل على ذلك فالغلة كلها له، وعليه كراؤهما (10)، قال في المدونة: لأن عمله كأنه رأس المال، ثم قال (11): وعليه أجر الرحى (1) (في (ن 5): (أولياء).
(2) في (ن): (والآخر).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 549.
(4) زاد بعده في (ن): (ولم يتراجعوا في عمل أيديهم لتساويهم فيه).
(5) قوله: (إن كان كراء البيت ... قسم المال بينهم أثلاثًا) ساقط من (ن 4).
(6) في (ن): (أبدانهم).
(7) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (تكافوا).
(8) زاد بعده في (ن): (ذلك).
(9) نظر: تهذيب المدونة: 3/ 549.
(10) قوله: (وعيه كراؤهما) ساقط من (ن) و (ن 5).
(11) قوله: (ثم قال) ساقط من (ن 4).

الجزء: 4 - الصفحة: 262

والبيت وإن لم يصب (1) شيئًا (2).
قوله: (وَقُضِيَ عَلَى شَرِيكٍ (3) فِيما لا يَنْقَسِمُ (4) أَنْ يُعَمِّرَ أَوْ يَبِيعَ) يريد: أن الشريك إذا ادّعى (5) شريكه إلى إصلاح ما لا ينقسم من رَبع أو غيره فأبى من ذلك، فإن الممتنع يقضى عليه إما بالإصلاح أو بالبيع ممن يصلح، فإن لم يفعل وإلا باع الحاكم عليه (6) بقدر ما يعمر به.
قوله: (كَذِي سُفُلٍ، إِنْ وَهَي) أي: فإن كان لأحدهما السفل وعلوه للآخر، فإنه يقضي على صاحب السفل إذا وهَى وخيف على العلو السقوط بسببه أن يعمره أو يبيع لمن يعمر؛ لأن لصاحب العلو الانتفاع بالسفل وعليه دخلا، فيجبر له على ذلك.
قوله: (وَعَلَيْهِ التَّعْلِيقُ وَالسَّقْفُ، وَكَنْسُ مِرْحَاضٍ) أي: وكذا على صاحب السفل إذا وهى تعليق العلو إذا احتاج إلى ذلك؛ لأن التعليق بمنزلة البناء (7)، وقد علمت أن عليه البناء، وهذا هو المعروف، وقيل: التعليق على صاحب العلو، واستحسنه اللخمي (8)، وعلى صاحب السفل أيضا السقف الساتر على بيته؛ لأن السفل لا يسمى بيتًا إلا به، ولا خلاف فيه (9) وكنس مرحاض على صاحب السفل، ورمي ما فيه لأنه له وإنما لصاحب العلو الارتفاق به (10) وهو قول ابن القاسم وأشهب، وقال ابن وهب (11) وأصبغ: ذلك على الجميع على قدر الجماجم (12)، وقيل: إن كان محفورًا في (1) قوله: (لم يصب) يقابله في (ن 3): (يصب).
(2) انظر: المدونة: 3/ 598.
(3) في (ن 5): (شريكه).
(4) في (ن): (يقسم).
(5) في (ن 4): (دعا).
(6) قوله: (عليه) زيادة من (ن).
(7) في (ن 4): (البقاء).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5967.
(9) قوله: (ولا خلاف فيه) زيادة من (ن 5).
(10) قوله: (ورمي ما فيه لأنه ... العلو الارتفاق به) ساقط من (ن 3).
(11) في (ن 3): (ابن نافع).
(12) قوله: (ذلك على الجميع على قدر الجماجم) يقابله في (ن): (على قدر الجميع). وانظر: النوادر =

الجزء: 4 - الصفحة: 263

رقبة الدار فكالأول وإلا فكالثاني (1).
قوله: (لا سُلَّمٌ) أي: فإنه على صاحب العلو؛ لأنه الذي ينتفع به، وقاله ابن القاسم في مختصر ابن عبد الحكم، وحكي أبو محمد بن أبي زيد أنه على صاحب السفل كالسقف.
قوله: (وَبِعَدَمِ زِيادَةِ الْعُلُوِّ، إِلا الخفِيفَ) أي وقضى بعدم زيادة العلو إذا أراد ربه أن يزيد فيه زيادة كثيرة تضر بجدار صاحب السفل بخلاف الخفيف (2) الذي لا يضر به، فإنه لا يمنع منه.
قوله (وَبِالسَّقْفِ للأسفل) أي: وكذا يقضى بالسقف الأسفل (3) لصاحب السفل (4) إذا تنازعاه، قال بعضهم: وهو مجمع عليه.
قوله: (وَبِالدَّابَّةِ لِلرَّاكِبِ، لا مُتَعَلِّقٍ بِلِجَامٍ) أي: وقضي بالدابة للراكب إذا تنازع مع من هو آخذ بلجامها، يريد: مع عدم البينة وإلا فهي لمن أقامها.
قوله: (وَإِنْ أَقَامَ أَحَدُهُمَ (5) رَحًى إِذَا أَبَيَا فَالْغَلَّةُ لَهُمْ، ويسْتَوْفي مِنْهَا مَا أَنْفَقَ) أي: إذا كان بين ثلاثة رحًى مشتركة (6) فأقامها أحدهم بعد أن امتنع صاحباه من عمارتها، فإن الغلة لهم، ويستوفي هو منها ما أنفق على العمارة، وقاله ابن القاسم وعبد الملك، وعن ابن القاسم أيضا: الغلة كلها لمقيمها، وعليه أجرة نصيبهما خرابًا (7)، وعنه أنه يكون شريكًا في الغلة بما زادته عمارته، فإذا كانت أجرتها عشرة وبعد العمارة خمسة عشر فله ثلث الغلة بالعمارة، وقسم الباقي بينهم أثلاثًا، ثم من أراد أن يدخل معه دفع ما ينوبه من قيمة ذلك يوم دفعه (8)، وبهذا القول قال ابن دينار. = والزيادات: 11/ 107.
(1) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 107.
(2) قوله: (أي وقضى بهدم زيادة ... السفل بخلاف الخفيف) ساقط من (ن 4).
(3) قوله: (الأسفل) ساقط من (ن 5).
(4) زاد بعده في (ن): (على صاحب العلو).
(5) قوله: (أَحَدُهُمَ) ساقط من (ن).
(6) في (ن): (شركة).
(7) في (ن 5): (جزءًا).
(8) انظر: التوضيح: 6/ 370، وجامع الأمهات: 1/ 594.

الجزء: 4 - الصفحة: 264

قوله: (وَبِالإِذْنِ (1) في دُخُولِ جَارِهِ لإِصْلاحِ جِدَارِ وَنَحْوِه) أي: وكذا يقضى على الجار أن يأذن لجاره في دخول داره لإصلاح جدار أو خشبة أو نحو ذلك ارتكابًا لأخف الضررين.

(المتن)
وَبِقِسْمَتِهِ إِنْ طُلِبَتْ لا بِطُولِهِ عَرْضًا، وَبِإِعَادَةِ السَّاتِرِ لِغَيْرِهِ، إِنْ هَدَمَهُ ضَرَرًا لا لإِصْلاحَ، أَوْ هَدْمٍ، وَبِهَدْمِ بِنَاءٍ بِطَرِيقٍ، وَلَوْ لَمْ يَضُرَّ، وَبِجُلُوسِ بَاعَةٍ بِأَفْنِيَةِ الدُّورِ لِلْبَيْعِ، إِنْ خَفَّ، وَلِلسَّابِقِ كَمَسْجِدٍ، وَبِسَدِّ كَوَّةٍ فُتِحَتْ أُرِيدَ سَد خَلْفَهَا، وَبِمَنْعٍ دُخَانٍ: كَحَمَّامٍ، وَرَائِحَةِ كَدِبَاغٍ، وَأَنْدَرٍ قِبَلَ بَيْتٍ، وَمُضِرٍّ بِجِدَارٍ، وَاصْطَبْلٍ، أوْ حَانُوتٍ قُبَالَةَ بَابٍ، وَبِقْطَعِ مَا أضَرَّ مِنْ شَجَرَةٍ بِجِدَارٍ، إِنْ تَجَدَّدَتْ، وَإِلَّا فَقَوْلانِ، لا مَانِعِ ضَوْءٍ وَشَمْسٍ، وَرِيحٍ، إِلَّا لِأَنْدَرٍ، وَصَوْتِ كَكَمْدٍ، وَبَابِ لِسِكَّةٍ نَافِذَةٍ، وَرَوْشَنٍ وَسَابَاطٍ لِمَنْ لَهُ الْجَانِبَانِ: بسِكَّةٍ نَافِذَةٍ، وَإِلَّا فَكَالْمِلْكِ لِجَمِيعِهِمْ، إِلَّا بَابًا، إِنْ نكِّبَ،

(الشرح)
قوله: (وَبِقِسْمَتِهِ إِنْ طُلِبَتْ) أي: وكذا يقضى بقسمة الجدار المشترك (2) إذا كان مما يقبل القسمة إذا طلب ذلك أحدهما، وهو قول ابن القاسم في المدونة بشرط نفي الضرر.
قوله: (لا بِطُولِهِ عَرْضًا) أي: فلا يقضي بذلك؛ لأنه مما يضر، وقد قال ابن القاسم: إذا كان لهذا جذع من جهة (3) وللآخر مثله من الجهة الأخرى إنَّ الجدار لا يقسم حينئذ، ويتقاوياه (4) بمنزلة ما لا يقسم من العروض والحيوان.
قوله: (وَبِإِعَادَةِ السَّاتِرِ لِغَيْرِهِ، إِنْ هَدَمَهُ ضَرَرًا) أي: إذا كان جداره ساترًا لغيره فهدمه ضررًا، فإنه يقضي عليه بإعادته كما كان، ولا خلاف في ذلك.
قوله: (لا لإِصْلاحٍ أَوْ هَدْمٍ) أي: فإنه لا يقضى عليه بإعادته إذا هدمه لإصلاح أو انهدم بنفسه، وقاله ابن القاسم في العتبية، وفيها عنه إذا انهدم بغير فعل ربه ولم يكن (1) قوله: (وَبِالإِذْنِ) يقابله في (ن): (وبلا إذن).
(2) قوله: (المشترك) ساقط من (ن).
(3) في (ن): (هنا).
(4) في (ن 3): (يتقاوماه).

الجزء: 4 - الصفحة: 265

قادرًا على إعادته فإنه يعذر، ويقال للآخر: استر على نفسك إن شئت (1).
قوله: (وَبِهَدْمِ بِنَاءٍ بِطَرِيقٍ، وَلَوْ لَمْ يَضُرَّ) أي: وقضي بهدم بناء في طريق المسلمين، ولا خلاف أن ما يضر بالناس يهدم، وكذلك ما لا يضر على المشهور خلافًا لأصبغ، وعن مالك قول بالكراهة.
قوله: (وَبِجُلُوسِ بَاعَةٍ بِأَفْينةِ الدُّورِ لِلْبَيْعِ إِنْ خَفَّ) أي: وكذا يقضي للباعة بالجلوس للبيع في أفنية الدور فيما خف.
أصبغ: إنما يجوز ذلك إذا لم يضيقوا الطريق على الناس أو يمنعوا المارة أو يضروا بالناس. (2)
قوله: (وَللسَّابِقِ كَمَسْجِدٍ) أي: وكذا يقضى بالمكان للسابق إليه إذا نازعه فيه غيره، كما في مسجد، وسيأتي ذلك.
قوله: (وَسَدِّ كُوَّةٍ فُتِحَتْ أُرِيدَ سَدّ خَلْفَهَا) أي: وكذا يقضى على الجار بسد الكوة إذا فتحها، وكان يشرف منها على دار جاره، وقاله مالك (3) وابن القاسم (4)، وزإد ابن وهب: ولا يكلف أن يعلى بناؤه حتى لا يراه (5)، وهذا هو المعروف، ولابن مسلمة لا يمنع، ونحوه لابن الماجشون (6)، وزاد: ويقال له: استر على نفسك إن شئت، وأشار بقوله: (أُرِيدَ سَدّ خَلْفَهَا) إلى ما وقع لسحنون فيمن فتح بابًا على دار غيره، فلما قام عليه أراد أن يسد (7) من خلفه، فقال: ليس له ذلك، ويسد مخافة أن يشهد قوم أنهم يعرفون هذا الباب منذ سنين كثيرة، وقال عبد اللك: له أن يجعل أمامه ما يستره (8).
قوله: (وَبِمَنْعِ دُخَانِ كَحَمامٍ، وَرَائِحَةِ كَدِبَاغٍ) لأن ذلك مما يضر بالجيران لدوامه، (1) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 95.
(2) انظر: البيان والتحصيل: 17/ 409.
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 15/ 197.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 38، والتوضيح: 6/ 377.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 42.
(6) انظر: التوضيح: 6/ 377.
(7) في (ن): (يسده).
(8) انظر: التوضيح: 6/ 377.

الجزء: 4 - الصفحة: 266

كالحمام في ذلك والفرنُ ونحوه، وكالدباغ (1) رائحة المذبح والمصلق والسمط ونحوه، وما ليس كذلك فلا يمنع.
قوله: (وَأَنْدَرٍ قِبَلَ بَيْتٍ) يريد: أن من أراد أن يجعل (2) أندرًا قبالة بيت غيره فإنه يمنع، وقاله عبد الملك، وزاد: لأن الجار يتضرر بتبن التذرية إلا أنه (3) لم ينصّ إلا في الأندر الطاريء على الجار (4)، ولا فرق.
قوله: (وَمُضِرٍّ بِجِدَارٍ وَاصْطَبْلٍ أَوْ حَانُوتٍ قُبَالَةَ بَابٍ) أي: وكذا يمنع الجار وغيره (5) من فعل ما يضر بجدار الغير، ومن إحداث اصطبل أَو حانوت قبالة بابه (6)؛ لأنه مما يكشف منه رب الدار، ويتوصل به (7) إلى التطلع إلى عوراته إلى غير ذلك.
قوله: (وَيَقْطَعُ مَا أَضَرَّ مِنْ شَجَرَةٍ بِجِدَارٍ، إِنْ تَجَدَّدَتْ، وَإِلا فقَوْلانِ) يريد: أن من له شجرة إلى جهة (8) جدار غيره وفيها أغصان تضر بالجدار، فإن كانت حادثة على الجدار قطع منها ما أضر من أغصانها بالجدار، واختلف إذا كانت أقدم من الجدار إلا أنها حدث لها أغصان بعد بناء الجدار وأضرت به هل تقطع؟ وهو قول مطرف وأصبغ (9)، أو لا تقطع؟ (10) وهو قول عبد الملك (11).
قوله: (لا مَانِعِ ضَوْءٍ، وَشَمْسٍ، وَرِيحٍ) أشار بهذا إلى ما قال في المدونة: ومن رفع (1) في (ن 5): (وكذلك).
(2) في (ن): (يبني).
(3) قوله: (إلا أنه) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (على الجاري) ساقط من (ن).
(5) في (ن): (وغيره).
(6) قوله: (أي: وكذا يمنع ... أو حانوت قبالة بابه) ساقط من (ن 5).
(7) في (ن): (منه).
(8) في (ن): (جنب).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 59.
(10) قوله: (تقطع) ساقط من (ن).
(11) انظر: الذخيرة: 6/ 178.

الجزء: 4 - الصفحة: 267

بناءه فسدَّ على جاره كُواه وأظلمت عليه أبواب غرفه وكُواها، أو منعه الشمس أن تقع في حجرته، أو منع الهواء أن يدخل له لم يمنع (1)، وقال ابن كنانة: إلا أن يرفعه ليضر بجاره دون منفعة له فإنه يمنع (2)، وروى ابن دينار عن ابن نافع (3) أنه يمنع من ضرر الضوء والشمس والريح (4).
قوله: (إِلا لأَنْدَرَ) (5) أي: فإن منع الريح أن يدخل لأندر جاره لم يمكن من ذلك، وقاله ابن القاسم وابن نافع (6)، وقال مطرف وعبد الملك: لا يمنع.
قوله: (وَصَوْتِ كَكَمْدٍ) أي: وهكذا لا يمنع (7) من إحداث الصوت كدقّ (8) القماش وهو المراد بالكَمد؛ أي: الغَسّال والقصّار، ونحوهما، قال في الذخيرة: وإنما لم يمنع إن كان يؤذي الجار لخفته (9).
قوله: (وَبَابٍ لِسِكَّةٍ نَافِذَةٍ) أي: وكذا لا يمنع الجار من إحداث باب قبالة باب جاره أو حانوته إذا كانت السكّة نافذة، وقاله ابن القاسم وأشهب، (10) وقال سحنون: وليس له ذلك إلا أن ينكب (11) عن باب جاره، وقال ابن وهب: إن كانت السكة نافذة واسعة جاز وإلا منع (12).
قوله: (وَرَوْشَنٍ وَسَاباطٍ لِمَنْ لَهُ الْجانِبَانِ، بِسِكَّةٍ نَافِذَةٍ) الروشن: هو الجناح يخرجه (1) انظر: المدونة: 4/ 320.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 38.
(3) قوله: (ابن دينار عن ابن نافع) يقابله في (ن 3): (ابن نافع وابن دينار).
(4) انظر: التوضيح: 6/ 376.
(5) زاد بعده في (ن): (وعلو بناء).
(6) انظر: المنتقى: 7/ 405.
(7) زاد بعده في (ن): (قوله (وعلو بناء) أي فلا يمنع من تعلية البناء).
(8) في (ن 5): (لذي).
(9) انظر: الذخيرة: 6/ 175.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 44.
(11) في (ن 3): (يتنكب).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 45.

الجزء: 4 - الصفحة: 268

الشخص (1) في علو حائطه، والساباط: هو أن يكون له حائطان مكتنفي طريق فيمد عليهما خشب ويضع عليهما سقفًا لينتفع به.
سحنون: ولا يمنع من ذلك أحد. (2)
ابن شعبان: وذلك مشروط بما إذا رفعه عن رؤوس الركبان رفعًا بينًا (3).
قوله: (وَإِلا، فكَالملْكِ لجميعهم) (4)) أي: فإن لم تكن السكة نافذة فهي كالملك المشترك بين سكانها فلا يجوز لأحد إحداث روشن أو فتح باب إلا برضاهم.
قوله: (إِلا بَابًا إِنْ نُكِّبَ) أي: إلا أن يفتح أحد منهم (5) بابًا في تلك السكّة غير النافذة، فإنه لا يمنع بشرط أن ينكب، أي: ينحرف عن باب جاره بحيث إنه لا يشرف منه على ما في داره (6)، وقاله ابن القاسم وابن وهب (7)، وقيل: يمنع منه مطلقًا إلا أن يأذن له أهل تلك السكة، وإليه ذهب ابن زرب، وبه جرى العمل بقرطبة، وقيل: إن سد بابه الأول فإنه يجوز ذلك إن نكب وإلا فلا.

(المتن)
وَصُعُودَ نَخْلَةٍ، وَأَنْذَرَ بِطُلُوعِهِ، وَنُدِبَ إِعَارَةُ جِدَارِه لِيَغْرِزَ خَشَبَةً، وَإِرْفَاقٌ بِمَاءٍ، وَفَتْحُ بَابٍ. وَلَهُ أَنْ يَرْجِعَ، وَفِيهَا: إِنْ دَفَعَ مَا أَنْفَقَ أَوْ قِيمَتَهُ. وَفِي مُوَافَقَتِهِ أَو مُخَالَفَتِهِ تَرَدُّدٌ.

(الشرح)
قوله: (وَصُعُودِ نَخْلَةٍ وَأَنْذَرَ بِطُلُوعِهِ) يريد: أن من له نخلة في داره وهو إذا طلع عليها لجني أو لإصلاح يكشف جاره منها فإنه لا يمنع، مطرف وعبد الملك: وليؤذن جاره عند الطلوع، وإليه أشار بقوله: (وَأَنْذَرَ بِطُلُوعِهِ) ليتحرز الجار مما لا يريد أن يطلع عليه من الأهل ونحوهم. (1) في (ن): (الرجل).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 44.
(3) انظر: البيان والتحصيل: 9/ 299.
(4) قوله: (لجميعهم) ساقط من (ن 4).
(5) قوله: (أحد منهم) يقابله في (ن): (أحدهم).
(6) قوله: (ما في داره) يقابله في (ن): (دار جاره)، وقوله: (داره) يقابله وفي (ن 5): (ما في جداره).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 44.

الجزء: 4 - الصفحة: 269

وقوله: (وَنُدِبَ إِعَارَةُ جِدَاره (1) ليَغْرِزَ (2) خَشَبَةً) أنه يندب للجار أن يعير جداره لجاره ليغرز فيه خشبة إن احتاج إلى ذلك، فإن امتنع لم يجبر على المشهور، خلافًا لابن كنانة.
قوله: (وَإِرْفَاقٌ بِماءٍ وفَتْحُ بَابٍ) أي: وكذا يندب له أن يعير جاره ما يحتاج إليه مما يقف على إذنه ولا يضر به من إرفاق بماء أو فتح باب.
ابن شاس: أو مختلف في طريق أو فتح طريق أو شبه ذلك (3).
قوله: (وَلَهُ أَنْ يَرْجِعَ) أي: فإن أعاره الجدار كما تقدم وغرز فيه خشبة (4) فله الرجوع في ذلك، وظاهره سواء طال الزمان أم قصر، عاش المعار أو مات، باع أو ورث، احتاج إلى جداره أم لا، وقال مطرف وعبد الملك وروياه عن مالك: إنه يرجع مطلقًا إلا أن ينهدم الجدار ثم يعيده صاحبه، فليس له أن يعيده إلا بإعارة (5) مبتدأة، وعن مالك وابن القاسم أنه لا يرجع (6) إلا بالحاجة، فإن قصد الضرر لما هاج (7) بينهما فليس له ذلك (8)، وقال أصبغ: إن مضى من الزمان ما يعار له مثله فله منعه، وقال أشهب وابن نافع: وإن تكلّف المعار لذلك نفقة لم يرجع وإلا رجع، وهذه الأقوال الخمسة منصوصة في العرصة المعارة، ولسحنون قول سادس: يرجع في العرصة لا في الجدار.
قوله: (وَفِيهَا (9) إِنْ دَفَعَ مَا أَنْفَقَ أَوْ قِيمَتَهُ) يريد: أن الرجوع مقيد في المدونة (10) بأن (1) في (ن): (جدار).
(2) في (ن): (لغرز).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 806.
(4) قوله: (خشبة) ساقط من (ن).
(5) في (ن): (بعارية).
(6) قوله: (مطلقًا إلا أن ... وابن القاسم أنه لا يرجع) ساقط من (ن 3).
(7) في (ن 5): (يباح).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 94.
(9) قوله: (وفيها) ساقط من (ن 5).
(10) قوله: (في المدونة) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 270

يدفع المعير للمعار ما أنفق (1) إلا أنه لم يذكر ذلك إلا في العرصة، واختلف الأشياخ في ذلك، فقال بعضهم: قيمة ما أنفق إذا أخرج من عنده شيئًا من أجر ونحوه، وما أنفق إذا اشترى ذلك، وقيل: قيمة ما أنفق أصلًا في موضع آخر أو قيمة ما أنفق (2) إذا طال الأمر؛ لأنه يتغير بانتفاعه، وما أنفق إذا كان بالقرب جدًّا (3).
ابن يونس: وعلى هذين التأويلين لا يعد (4) خلافًا من قوله، ومنهم من قال (5): ما أنفق (6) إذا لم يكن فيه تغابن أو فيه تغابن يسير، وإلا فالقيمة، وهو على هذا خلاف (7)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَفي مُوَافَقَتِهِ أو مُخَالَفَتِهِ ترَدُّدٌ).
* * * (1) زاد بعده في (ن): (وفي موضع آخر أو قيمة ما أنفق)، وقوله: (يريد: أن الرجوع ... للمعار ما أنفق) ساقط من (ن 5).
(2) قوله: (أصلًا في موضع آخر أو قيمة ما أنفق) زيادة من (ن 3).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 215.
(4) في (ن): (يكون).
(5) زاد بعده في (ن): (قيمة).
(6) قوله: (ما أنفق) يقابله في (ن 3) و (ن 4): (قيمة ما أنفق).
(7) في (ن): (اختلاف).

الجزء: 4 - الصفحة: 271

فصل [في المزارعة]

(المتن)
فَصْلٌ لِكُلٍّ: فَسْخُ الْمُزَارَعَةِ، إِنْ لَمْ يَبْذُرْ، وَصَحَّتْ إِنْ سَلِمَا مِنْ كِرَاءِ الأَرْضِ بِمَمْنُوعٍ، وَقَابِلُهَا، مُسَاوٍ وَتَسَاويَا، إِلَّا التبرع بَعْدَ الْعَقْدِ، وَخَلْطُ بَذْرٍ إِنْ كَانَ، وَلَوْ بِإِخْرَاجِهِمَا؛ فَإِنْ لَمْ يَنْبُتْ بَذْرُ أَحَدِهِمَا وَعُلِمَ لَمْ يُحْتَسَبْ بِهِ إِنْ غَرَّ. وَعَلَيْهِ مِثْلُ نِصْفِ النَّابِتِ، وَإلَّا فَعَلَى كُلٍّ نِصْفُ بَذْرِ الآخَرِ، وَالزَّرْعُ لَهُمَا، كَأَنْ تَسَاوَيَا فِي الْجَمِيعِ، أَوْ قَابَلَ بَذْرَ أَحَدِهِمَا عَمَلٌ،

(الشرح)
(لِكُلٍّ فَسْخُ الْمُزارَعَةِ، إِنْ لَمْ يُبْذرْ) يريد: أن لكل واحد من عاقدي المزارعة أن يفسخ العقد عن نفسه ما لم يبدر، وهو قول ابن القاسم، وقال سحنون (1): تلزم بالعقد.
قوله: (وَصَحَّتْ، إِنْ سَلِما مِنْ كِرَاءِ الأَرْضِ بِمَمْنُوعٍ) أي: وصحت المزارعة إن سلم المتعاقدان من كراء الأرض بما يمنع كراؤها به. ابن شاس: والمشهور عدم جوازها (2) بشيء من الطعام ولو لم تنبته، ولا ببعض ما تنبته من غير الطعام كالقطن والكتان، ويجوز بالقصب والخشب، ولابن كنانة: لا تكرى بشيء إن أعيد فيها فأنبته، وتكرى بغيره خرج (3) منها أم لا، أكل أم لا (4)، وبه قال ابن مزين، ولابن نافع: تكرى بكل شيء إذا كان مخالفًا لما يزرع فيها ما عدا الحنطة وأختيها (5).
قوله: (وَقَابلَهَا مُسَاوٍ) أي: فإن قابل الأرض غير مساو لها منعت المزارعة، وإن قابلها مساو لها، أي: من غير البذر صحّت، ففي الجواهر: إذا كان البذر من عندهما جاز، وإن كانت الأرض من عند أحدهما إذا قابلها ما يساويها من العمل والبقر (6).
قوله: (وَتَسَاوَيَا) في قدر المخرج أو قيمة بحسب حصص الاشتراك. ابن شاس (7) (1) في (ن 5): (ابن القاسم).
(2) في (ن): (جواز كرائها).
(3) قوله: (بغيره خرج) يقابله في (ن): (بغير ما خرج).
(4) قوله: (أكل أم لا) ساقط من (ن 3).
(5) انظر: عقد الجواهر: 3/ 56.
(6) انظر: عقد الجواهر: 3/ 53.
(7) قوله: (أو قيمته بحسب حصص الاشتراك. ابن شاس) زيادة من (ن 4).

الجزء: 4 - الصفحة: 272

فلا يجوز أن يكون لأحدهما الثلث أو الربع أو غيرهما من الأجزاء على أن يخرج ما لا يكون قيمة ذلك الجزء من جميع المخرج (1)، يريد: إلا أن يكون التفاوت يسيرًا لا بال له فلا تفسد المزارعة، وكذلك لو عقدت على التساوي، وفاضل (2) أحدهما الآخر بعد العقد وإن كثر، وإليه أشار بقوله: (إلا التبرع بعد العقد).
قوله: (وَخَلْطُ بَذْرٍ إِنْ كَانَ) قال سحنون: لا تتم الشركة إلا إذا خلطا ما أخرجا من البذر أو جمعاه في بيت واحد أو حملاه جميعًا إلى الفدان، فيبذر كل واحد في طرفه (3) فزرعًا واحدًا، ثم زرع الآخر فهو كالخلطة (4)، وتصح الشركة (5).
قوله (6): (إِنْ كَانَ) أي: إن كان البذر منهما جميعًا.
قوله: (وَلَو بِإِخْرَاجِهِما) هو إشارة إلى قول سحنون: أو حملاه جميعًا إلى الفدان إلى آخره، أما لو بذر كل واحد منهما زريعته في جهة من غير خلط لم تنعقد الشركة، ولكل واحد ما أنبت حبه، سحنون: ويتراجعان فضل الأكرية والعمل (7) ويتقاصّان (8).
قوله: (فإِنْ لَمْ يَنْبُتْ بِذْرُ أَحَدِهِمَا وَعُلِمَ لَمْ يُحْتَسَبْ بِهِ، إِنْ غَرَّ، وَعَلَيْهِ مِثْلُ نِصْفِ النَّابِتِ) يريد: أنهما إذا لم يخلطا البذرين وإنما حملاهما معًا (9) إلى الفدان فبذر كل واحد منهما بذره في جهة فنبت بذر أحدهما دون الآخر، فإن علم أنه لا ينبت وغر صاحبه، فعليه مثل نصف بذر صاحبه (10)، ولم يحتسب ببذره والزرع بينهما.
قوله: (وَإِلا فَعَلَى كُلٍّ نِصْفُ بَذْرِ الآخَرِ، وَالزَّرْعُ لَهُمَا) أي: وإن لم يكن عالمًا بأنه لا ينبت ولم يغر صاحبه، فإن على الذي نبت بذره مثل نصف بذر صاحبه على أنه لا ينبت (1) انظر: عقد الجواهر: 3/ 54.
(2) في (ن 3) و (ن 4): (فَضّل).
(3) قوله: (في طرفه) يقابله في (ن) يقابله (من طرف).
(4) في (ن 3): (كالخلطاء)، وفي (ن 5): (كالخلط).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 369، والذخيرة: 6/ 127.
(6) قوله: (قوله) ساقط من (ن 5).
(7) قوله (والعمل) زيادة من (ن).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 365.
(9) قوله: (معًا) زيادة من (ن 5).
(10) قوله: (بذر صاحبه) يقابله في (ن 3): (بذره الذي نبت).

الجزء: 4 - الصفحة: 273

ويأخذ منه مثل نصف بذره الذي نبت، والزرع بينهما (1) على الشركة، حكاه ابن شاس وغيره (2).
قوللا: (كَإِنْ تَسَاوَيَا في الجمِيعِ) أي: وكذا يكون الزرع بينهما إذ تساويا في جميع الأمور التي يشتركان فيها، ويحتمل أن يكون التشبيه بين هذا الكلام وبين قوله: (وَصَحَّتْ، إِنْ سَلِما .. إلى آخره)، والمعنى أن المزارعة تصح في الأمور السابقة كما تصح إذا تساويا في قدر المخرج، وهو الظاهر.
قوله: (أَوْ قَابَلَ بَذرَ أَحَدِهِمَا عَمَلٌ) أي: وهكذا تصح الشركة إذا قابل بذر أحدهما عمل الآخر وتساويا فيما عدا ذلك (3).

(المتن)
أَوْ أَرْضُهُ وَبَذْرُهُ، أَوْ بَعْضُهُ، إِنْ لَم يَنْقُصْ مَا لِلْعَامِلِ عَنْ نِسْبَةِ بَذْرِهِ، أَوْ لِأَحَدِهِمَا الْجَمِيعُ، إِلَّا لِعَمَل، إِنْ عَقَدَا بلَفْظِ الشَّرِكَةِ، لا الإِجَارَةِ، أَوْ أَطْلَقَا كَإِلْغَاءِ أَرْضٍ، وَتَسَاوَيَا غَيرَهَا أَوْ لِأَحَدِهِمَا أرْضٌ رَخِيصَةٌ وَعَمَلٌ عَلَى الأَصحِّ، وَإِنْ فَسَدَتْ وَتَكَافَآ عَمَلًا، فَبَينَهُمَا، وَتَرَادَّا غَيرَهُ، وَإلَّا فَلِلْعَامِلِ، وَعَلَيْهِ الأُجْرَةُ، كَانَ لَهُ بَذْرٌ مَعَ عَمَلٍ، أَوْ أَرْضٌ، أَوْ كُلٌّ لِكُلٍّ.

(الشرح)
قوله: (أو أرضُه (4) وبذرُه أو بعضُه إن لم ينقص ما للعامل عن نسبة بذره (5)) أي وكذا تصح إذا كانت أرض أحدهما وبذره في مقابلة عمل الآخر أو أرضه (6)، وبعض بذره (7) في مقابلة عمل الآخر، قال في الواضحة وكتاب ابن سحنون: فإن أخرج العامل ثلثي الزريعة وصاحب الأرض ثلثها على أن الزرع بينهما نصمفان لم يجز (8)؛ لأن زيادة الزريعة هنا كراء الأرض، وإلى هذا أشار بقوله: (إِنْ لَمْ يَنْقُصْ مَا (1) قوله: (أي: وإن لم يكن عالمًا ... والزرع بينهما) ساقط من (ن 3).
(2) انظر: عقد الجواهر: 3/ 54.
(3) قوله: (وتساويا فيما عدا ذلك) زيادة من (ن 5).
(4) قوله: (أو أرضه) ساقط من (ن).
(5) قوله: (إن لم ينقص ما للعامل عن نسبة بذره) ساقط من (ن) و (ن 4).
(6) قوله: (أو أرضه) ساقط من (ن).
(7) قوله: (أي وكذا تصح إذا ... وبعض بذره) ساقط من (ن 5).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 259.

الجزء: 4 - الصفحة: 274

لِلْعَامِلِ عَنْ نِسْبَةِ بَذْرِهِ).
قوله: (أَوْ لأَحَدِهِمَا الجْمِيعُ إلا لعمل (1)) أي: وهكذا تصح الشركة (2) إذا أخرج أحدهما جميع ذلك إلا أن يكون في مقابلة عمل (3) الآخر (4) قيمته (5) فيمتنع، ولهذا قال ابن حبيب: يمنع الأرض والبقر والبذر من عندك، والعمل عليه، والزرع نصفين (6)، وإن تساوى عمله ذلك كله؛ لأنه آجره بنصف الزرع (7).
قوله: (إِنْ عَقَدَا بِلَفْظِ الشَّرِكَةِ، لا الإِجَارَةِ، أَوْ أَطْلَقَا) أي: وكذا تصح المزارعة (8) إن (9) عقداها بلفظ الشركة، فلا تنعقد بلفظ الإجارة على المشهور، وكذا إذا وقعت مطلقة من غير تقييد بشركة أو إجارة (10). (1) قوله: (إلا لعمل) ساقط من (ن 4)، وفي (ن 3): (إلا العمل).
(2) في (ن): (المزارعة).
(3) قوله: (عمل) زيادة من (ن 3).
(4) زاد بعده في (ن): (أو أرضه وبعض بذره في مقابلة عمل الآخر).
(5) قوله: (قيمته) ساقط من (ن) و (ن 3).
(6) في (ن): (نصفان).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 365.
(8) في (ن 3): (الشركة).
(9) في (ن): (إذا).
(10) قوله: (قوله: "أَوْ لأَحَدِهِمَا الْجَمِيعُ ... من غير تقييد بشركة أو إجارة) يقابله في (ن 5): (أو لأحدهما الجميع إلا لعمل إن عقدا عقدًا بلفظ الشركة لأن (إن عقد) بلفظ الإجارة ولا إن لم يسميا في عقدهما شركة ولا إجارة وإنما قال أدفع لك أرضي وبذري وبقري وتتولى أنت العمل ويكون لك ربع الزرع أو خمسه أو جزء من أجزائه تسميانه فلم يجزه ابن القاسم وحمله على الإجارة وإليه ذهب ابن حبيب وإليه أشار المصنف بقوله: (أو أطلقا) عطفًا على المنتفي بـ" لا" وأجازه سحنون وحمله على الشركة وهذا جوانب الشيخ ابن رشد في الأجوبة. أبو الحسن الصغير: هذه مسألة الخماس ببلد المغرب ويحتمل أن يكون معنى قوله (لأحدهما الجميع ألا لعمل) تصح المزارعة إذا أخرج أحدهما جميع ذلك ألا أن يكون في مقابلة عمل الآخر فيمتنع، ولهذا قال ابن حبيب: يمتنع الأرض والبذر والبقر من عندك، والعمل عليه، والزرع نصفان وإن ساوى عمله ذلك كله؛ لأنك آجرته بنصف الزرع. قلت: إنما منع ابن حبيب هذا الفرع لأنهما لم يعقداه بلفظ الشركة ولا الإِجَارَةِ، بل أَطْلَقَا فحمله على الإجارة فمنعه لذلك كما نقل عنه ابن رشد وأن يكون قوله (إن عقد) قيدًا في صحة المزارعة يعني من شروط المزارعة أن يعقداها بلفظ الشركة فلا تنعقد بلفظ الإجارة على المشهور، =

الجزء: 4 - الصفحة: 275

قوله: (كَإلْغَاءِ أَرْضٍ، وَتَسَاوَيَا غَيْرَهَا) كإلغاء مشبه بالمنفي بـ "لا" (1) أي: فلا تصح الشركة (2) إذا تعادلا في البذر والعمل والأرض من عند أحدهما (3) وألغاها، وقاله في المدونة قيدوا المنع فيها بأن تكون الأرض الملغاة لها قدر، فأما التي لا خصب لها كأرض المغرب فيجوز إلغاؤها وقال في النوادر عن سحنون: إذا تعادلا في البذر والعمل والأرض من عند أحدهما لم يجز (4)، إلا أن يكون البذر كله من صاحب الأرض (5).
قوله: (أَوْ لأَحَدِهِمَا أَرْضٌ رَخِيصَةٌ وَعَمَلٌ عَلى الأَصَحِّ) هو معطوف على قوله: (أَوْ لأَحَدِهِمَا الجْمِيعُ) والمعنى أن المزارعة تصح إذا اعتدلا (6) فيما عدا الأرض، وأخرج أحدهما أرضًا رخيصة؛ أي: لا قدر لها ولا خطب، وألغاها، وقاله مالك، وهذا هو الأصح، وقال سحنون: لا يعجبني أن تلغى الأرض، وإن لم يكن لها كراء (7).
وقال ابن عبدوس: إنما أجاز مالك (8) أن تلغى إذا تساويا في البذر والعمل، فأما إن كان مخرج البذر غير مخرج الأرض لم يجز، وإن لم يكن لها كراء ويدخلها كراؤها بما ينبت يخرج (9) منها، وصوّبه ابن يونس (10).
قوله: (وإنْ فَسَدَتْ وَتكَافَآ عَملًا، فبُيْنَهُما، وَتَرَادَّا غَيْرَهُ) أي: كما إذا أخرج أحدهما الأرض والآخر البذر وتساويا في العمل، فإن الزرع يكون بينهما نصفين، ويترادّان فيما سوى العمل، فيكون على صاحب الأرض نصف مكيلة البذر، وعلى صاحب البذر = وكذا إذا وقعت مطلقة من غير تقييد بشركة أو إجارة والتفسير الأول أظهر.
(1) قوله: (كإلغاء مشبه بالمنفي بـ "لا") زيادة من (ن 5).
(2) في (ن): (المزارعة).
(3) قوله: (عند أحدهما) يقابله في (ن 3): (عندهما).
(4) قوله: (في المدونة قيدوا ... أحدهما لم يجز) يقابله في (ن) و (ن 3) وإن 4): (في النوادر قال).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 357.
(6) قوله: (إذا اعتد لا فيما) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (إذا اعتدلا المتعاقدان).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 355، والتوضيح: 7/ 129.
(8) قوله: (المتعاقدان) ساقط من (ن 5).
(9) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (يخرج).
(10) انظر: التوضيح: 7/ 125.

الجزء: 4 - الصفحة: 276

نصف كراء الأرض، ابن شاس: ولا تراجع بينهما في العمل؛ إذ قد تكافئا فيه (1).
قوله: (وإلا فَلِلعَامِل، وَعَلَيْهِ الأُجْرَةُ) أي: فإن لم يكن العمل بينهما بل قد تولاه (2) أحدهما، فإن الزرع كله له، وعليه أجرة الأرض لصاحبها، وقاله ابن شاس وغيره (3).
قوله: (كَانَ لَهُ بَذْرٌ مَعَ عَمَلٍ، أَوْ أَرْضٌ، أَوْ كُلٌّ لِكُلٍّ) يريد: أن الزرع يكون للعامل، سواء انفرد عمله أو كان له بذر مع عمل وللآخر الأرض، أو كان له الأرض والعمل وللآخر البذر، أو كان الكل (4) من عندهما إلا (5) العمل، وقد اختلف في المزارعة إذا فسدت على ستة أقوال؛ الأول: أن الزرع لذي البذر، والثاني: للعامل، والثالث: لمن اجتمع له اثنان من البذر والأرض والعمل والرابع: لمن اجتمع (6) له اثنان من الأرض (7) والبقر والعمل، والخامس: لمن له اثنان من الأرض والبقر والعمل والبذر (8)، والسادس: قال ابن حبيب: إن سلمت من كراء الأرض بما يخرج منها فالزرع بينهما على ما شرطا وتعادلا فيما أخرجاه، فإن دخله كراء الأرض بما يخرج منها كان الزرع لصاحب البذر، والله أعلم.
* * * (1) انظر: عقد الجواهر: 3/ 55.
(2) قوله: (بينهما بل قد تولاه) يقابله في (ن): (منهما بل تولاه).
(3) انظر: التفريع: 2/ 345.
(4) في (ن): (الجميع).
(5) في (ن 3): (لا).
(6) قوله: (اجتمع) زيادة من (ن).
(7) قوله: (والعمل والرابع: لمن له اثنان من الأرض) ساقط من (ن 4).
(8) قوله: (والبذر) ساقط من (ن) و (ن 4).

الجزء: 4 - الصفحة: 277

باب [في الوكالة]
صحَّةُ الْوَكالَةِ في قَابل النِّيَابةِ

(المتن)
بَابٌ صِحَّةُ الْوَكَالَةِ فِي قَابِلِ النِّيَابةِ مِنْ عَقْدٍ، وَفَسْخٍ، وَقَبْضِ حَقٍّ، وَعُقُوبَةٍ، وَحوَالَةٍ، وَإِبْرَاءٍ -وإنْ جَهِلَهُ الثَّلاثَة- وَحَجٍّ، وَوَاحِدٍ فِي خصُومَةٍ، وَإِنْ كَرِهَ خَصْمهُ، لا إِنْ قَاعَدَ خَصْمَهُ: كَثَلاثٍ، إِلَّا لِعُذْرٍ. وَحَلَفَ فِي: كَسَفَرٍ، وَلَيْس لَهُ حِينئذٍ عَزْلُهُ، وَلا لَهُ عَزْلُ نَفْسِهِ، وَلا الإِقْرار، إِنْ لَمْ يُفَوِّضْ لَهُ، أَوْ يَجعَلْ لَهُ وَلِخَصْمِهِ اضْطِرَارُهُ إِلَيْهِ، وإنْ قَالَ أَمِرَّ عَنِّي لفلان بِألْفٍ، فَإِقْرَارٌ، لا فِي كَيَمِينٍ، وَمَعْصِيَةٍ كَظِهَارٍ.

(الشرح)
هذا معنى ما قاله صاحب التلقين أن كل حق جازت فيه النيابة جازت فيه الوكالة (1)، ونحوها (2) قول اللخمي: الوكالة جائزة في الحقوق التي تصح النيابة فيها كالبيع والشراء والإجارة والجعالة واقتضاء الديون (3) وقضائها وعقد النكاح والطلاق وإقامة الحدود وبعض القرب (4)، ومراده أن ما لا يقبل النيابة لا تصح فيه الوكالة كالعبادات البدنية كالصوم والصلاة ونحوهما.
قوله: (مِنْ عَقْدٍ وَفَسْخٍ، وَقَبْضِ حَقٍّ وَعقُوبَةٍ، وَحوَالَةٍ) هذا (5) بيان لما تصح فيه النيابة، وشمل قوله: (مِن عَقْدٍ) عقد البيع والشراء والإجارة والجعالة والنكاح والطلاق، ومراده بالفسخ أنه يجوز له (6) أن يوكل من يفسخ عنه ما يجوز له فسخه من العقود، مثل قبض الحق وقضاؤه (7)، ودخل في العقوبة الحدود والتعزيرات، (1) انظر: التلقين: 2/ 175.
(2) في (ن): (نحوه).
(3) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (الدين).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4621.
(5) في (ن): (هو).
(6) قوله: (له) ساقط من (ن).
(7) قوله: (مثل قبض الحق وقضاؤه) يقابله في (ن 3): (وشمل قبض الحق قضاؤه).

الجزء: 4 - الصفحة: 278

ويجوز له (1) أن يوكل من يحيل غريمه على مدينه أو يأخذ له حميلًا أو يتحمل عنه في حق وجب عليه.
قوله: (وإبْرَاءٍ وإنْ جَهِلَهُ الثَّلاثَةُ) أي وكذا يجوز أن يوكل في الإبراء عنه من دين له، ولو جهله الثلاثة، الوكيل والموكل، ومن عليه الدين؛ لأنه هبة، وهبة المجهول عندنا جائزة.
قوله: (وَحَجٍّ) أي وكذا تجوز الوكالة في الحج، وفيه خلاف تقدم.
قوله: (وَوَاحِدٍ في خُصُومَةٍ، وَإِنْ كَرِه خَصْمُهُ) أي: فلا يجوز توكيل اثنين فأكثر (2) في خصومة، بلا خلاف، وله أن يوكل قبل الشروع في الخصومة، وإن كره خصمه ذلك، ويدل على هذا قوله: (لا إِنْ قَاعَدَ خَصْمَهُ كَثَلاثٍ، إِلا لِعُذْر) أي: فليس له حينئذ توكيل غيره ولا عزله (3)، قال في المقدمات: ليس له عزله إذا قاعد خصمه المرتين والثلاث إلا من عذر، وهذا هو المشهور في المذهب (4)، وفي التبصرة والجواهر: إذا شرع في الخصومة ليس له عزله (5).
قوله: (وَحَلَفَ في كَسَفَرٍ) يريد: أن الخصم (6) إذا قاعد خصمه ثلاث مرات ثم أراد أن يسافر فإنه يحلف ما قصد السفر ليوكل (7)، وإن نكل فليس له توكيل حينئذ (8) إلا برضى خصمه، وقال ابن الفخار: ليس عليه يمين.
قوله: (وَلَيْسَ لَهُ حِينَئِذٍ عَزْلُهُ، وَلا لَهُ عزْلَ نَفْسِهِ) أي: وليس للموكل عزل وكيله بعد ثلاث كما تقدم.
ابن رشد: إذا لم يكن له عزله فليس له هو (9) عزل نفسه (10)، وهو الأصح، وعلى (1) قوله: (له) ساقط من (ن).
(2) قوله: (فأكثر) ساقط من (ن 5).
(3) قوله: (ولا عزله) زيادة من (ن 5).
(4) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 222.
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5024، وانظر: عقد الجواهر الثمينة، لابن شاس: 2/ 831.
(6) في (ن) و (ن 5): (الغريم).
(7) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (التوكيل).
(8) قوله: (حينئذ) ساقط من (ن 5).
(9) قوله: (هو) ساقط من (ن).
(10) انظر: عقد الجواهر: 2/ 831.

الجزء: 4 - الصفحة: 279

قول أصبغ له عزل نفسه (1) ما لم يشرف على الخصومة (2)، أو ما (3) لم يشرف على حجته.
قوله: (وَلا الإِقْرَارُ، إِنْ لَمْ يُفوِّضْ لَهُ، أَوْ يَجْعَلْ لَهُ) أي: وليس للوكيل الإقرار على موكله وهو متفق عليه إن نهاه عن ذلك وهذا هو المعروف إن أطلق الوكالة ولم (4) يجعل له ذلك ولا فوض إليه فيه، ولو أقر لم يلزمه، وقيل: يلزمه، وعلى الأول فقال ابن العطار وغيره: إن من حق الخصم ألا يخاصم الوكيل حتى يجعل له الإقرار (5)، وإليه أشار بقوله (وَلخصْمِهِ اضْطِرَارُهُ إِلَيْهِ) أي: اضطرار الوكيل إلى الإقرار، واختلف أصحاب الشافعي إذا قال لوكيله: أقر عني لفلان (6) بألف هل يكون إقرارا بالألف لفلان أم لا؟ ، واختار المازري انه اقرار (7)، وإليه أشار بقوله: (وَإِنْ قَالَ أَقِرَّ عَنِّي لفلان بِألْفٍ، فَإِقْرَارٌ).
قوله (8): (لا في كَيَمِينٍ) أي: فلا يجوز له أن يوكل على يمينٍ (9) من يحلف عنه؛ لأن اليمين لا تقبل النيابة؛ لأنها من الأعمال البدنية، ومثل ذلك الإيلاء واللعان.
قوله (10): (وَمَعْصِيَةٍ) أي: وكذا لا يجوز أن يوكل في المعصية كالسرقة والغصب والقتل العدوان (11) وغير ذلك.
قوله (12): (كَظِهَارٍ) أي: فلا يجوز له أيضا أن يوكل من يظاهر عنه؛ لأنه يمين منكر من القول وزور، ولهذا جعله من المعاصي، ولم يكتف بذكر اليمين. (1) قوله: (وهو الأصح، وعلى قول أصبغ له عزل نفسه) ساقط من (ن 5).
(2) قوله: (الخصومة) يقابله في (ن): (تمام الخصام).
(3) قوله: (ما) ساقط من (ن).
(4) في (ن) و (ن 5): (أو لم).
(5) انظر: التوضيح: 6/ 382.
(6) قوله: (لفلان) ساقط من (ن 3).
(7) انظر: التوضيح: 6/ 382.
(8) قوله: (قوله) ساقط من (ن 5).
(9) قوله: (على يمين) ساقط من (ن) و (ن 5).
(10) قوله: (قوله) ساقط من (ن 5).
(11) في (ن 5): (والعدوان).
(12) قوله: (قوله) ساقط من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 280

(المتن)
بِمَا يَدُلُّ عُرْفًا، لا بِمُجَرَّدِ وَكَّلْتُكَ، بَلْ حَتى يُفَوِّضَ فَيَمْضِي النَّظَرُ، إِلَّا أَنْ يَقُولَ وَغَيْرُ نَظَرِ، إِلَّا الطَّلاقَ، وِإنْكَاحَ بِكْرِهِ، وَبَيْعَ دَارِ سُكْنَاهُ، وَعَبْدِهِ، أَوْ يُعَيِّنَ بِنَصٍّ، أَوْ قَرِينَةٍ. وَتَخَصَّصَ وَتَقَيَّدَ بِالْعُرْفِ، فَلا يَعْدُهُ إِلَّا عَلَى بَيْعٍ، فَلَهُ طَلَبُ الثَّمَنِ وَقَبْضُهُ أَوِ اشْتِرَاءٍ فَلَهُ قَبْضُ الْمَبِيعِ وَرَدُّ الْمَعِيبِ، إِنْ لَمْ يُعَيِّنْهُ مُوَكِّلُهُ، وَطُولِبَ بِثَمَنٍ وَمُثْمَنٍ، مَا لَمْ يُصَرِّحْ بِالْبَرَاءَةِ كَبَعَثَنِي فُلانٌ لِتَبِيعَهُ، لا لِأَشْتَرِيَ مِنْكَ، وَبِالْعُهْدَةِ مَا لَمْ يَعْلَمْ. وَتَعَيَّنَ فِي الْمُطْلَقِ نَقْدُ الْبَلَدِ وَلائِقٌ بِهِ، إِلَّا أَنْ يُسَمِّيَ الثَّمَنَ فَتَرَدُّدٌ.

(الشرح)
قوله: (بِما يَدُلُّ عُرْفًا) يريد: أن صحة الوكالة مشروطة بأن يقترن بلفظ الموكل ما يدل على بيان الشيء الموكل فيه (1) عرفًا، أو يكون (2) معلومًا بالنص أو بالعادة، وللوكالة حالتان: تفويض وتخصيص، والوكيل المخصوص إذا تصرف في غير ما أذن له فيه فيكون متعديًا.
قوله: (لا بمُجَرَّدِ (3) وَكَّلْتُكَ، بَلْ حَتَّى يُفَوِّضَ) أي: فلا يفيد (4) مجرد قول الموكل للوكيل: وكلتك لعدم حصول الشرط (5)، وهو معرفة (6) ما يدخل (7) عليه من تفويض أو من تخصيص (8)، ولهذا قال: (بَلْ حَتَّى يُفَوِّضَ) يريد: أو يقيد بأمر مخصوص.
قوله: (فيمْضِي النَّظَرُ، إِلا أَنْ يَقُولَ وَغَيْرُ نَظَرٍ) أي: فإذا نصَّ له على التقييد (9) أو التفويض وتصرف فإنه يمضي منه ما كان على وجه النظر؛ لأنه معزول عن غيره بالعادة، إلا أن يقول له نظر وغير نظرٍ. (1) قوله (فيه) ساقط من (ن 4).
(2) في (ن): (ويكون).
(3) في (ن): (مجرد).
(4) في (ن 5): (يقبل).
(5) في (ن 3): (الشيء).
(6) قوله: (وهو معرفة) يقابله في (ن 4): (وهو عدم معرفة).
(7) في (ن) و (ن 3): (يدل).
(8) قوله (أو من تخصيص) يقابله في (ن): (أو أمر مخصوص).
(9) قوله (التقييد) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 281

قوله: (إِلا الطَّلاقَ، وَإنكَاحَ بِكره، وَبَيْعَ دَارِ سُكْنَاهُ وَعَبْدِهِ) (1) يريد: أن الوكيل (2) المفوض وإن كان تصرفه كتصرف المالك، إلا أن ذلك مقيد بما عدا هذه الأشياء الأربعة، إلا أن ينص له عليها، وقد نص على إخراجها من عموم التفويض إلا بالتنصيص عليها كما هنا ابن رشد وابن شاس وغيرهما.
قوله: (أَوْ يُعَيِّنَ بِنَصٍّ أَوْ قَرِينَةٍ) هو قسيم لقوله: (حَتَّى يُفَوِّضَ) أي: أو يعين له الموكل ما يتصرف فيه إما بنص كقوله: لا تفعل إلا الشيء الفلاني، أو افعله فقط، أو تقوم قرينة على فعله أو على غيره، فلا يتصرف إلا كما أذن له.
ابن شاس: ولو قال له: بع من زيد لم يبع من غيره، ولو خص زمانًا تعين أو سوقًا تتفاوت فيه الأغراض لتخصص (3).
قوله: (وَتَخَصَّصَ وَتَقَيَّدَ بِالْعُرْفِ) يريد: كما إذا كان عرف الناس أن ذلك لا يباع إلا في السوق الفلاني أو في زمان كذا أو أنه لا يباع إلا بالنقد أو النسيئة، وكذا لو وكله على شراء جارية أو زواج امرأة فإنه لا يشتري له أو يزوجه إلا ما يليق (4) به.
قوله: (فَلا يَعْدُهُ) أي: فلا يتعداه إلى غيره كما تقدم.
قوله: (إِلا عَلَى بَيْعٍ، فَلَهُ طَلَبُ الثَّمَنِ وَقَبْضُهُ، أَوِ اشْتِرَاءٍ فَلَهُ قَبْضُ المَبِيعِ وَرَدُّ المَعِيبِ) لما ذكر أن الوكيل لا يتعدى الأمر المأذون له فيه خشي أن يتوهم أنه لا يطالب (5) بثمن سلعة باعها لموكله أو قبضه، وأنه لا يقبض المبيع الذي (6) اشتراه للموكل أو يرده بعيب (7) وجد فيه ونحوه، فنبه على أن الوكالة على (8) البيع تستلزم الوكالة بقبض الثمن والمطالبة به، وعلى الشراء تستلزم الوكالة على قبض المبيع ورده بعيب، ولهذا (9) قال ابن (1) في (ن): (وعتق عبده).
(2) في (ن 5): (الموكل).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 829.
(4) قوله: (ما يليق) يقابله في (ن): (من تليق).
(5) في (ن): (يطلب).
(6) في (ن): (إذا).
(7) زاد بعده في (ن): (إن).
(8) في (ن): (في).
(9) في (ن 5): (هكذا).

الجزء: 4 - الصفحة: 282

الهندي: كل ما نصّ له في الوكالة على شيء (1) فلا يتعداه إلا هنا، نعم لو نص له على عدم قبض الثمن أو المبيع أو ردّه بعيب فليس له ذلك.
قوله: (إِنْ لَمْ يُعَيِّنْهُ مُوَكِّلُهُ) أي: إلا المفوض له، يريد: أن رده المبيع على بائعه بعيب مقيد بألا يكون موكله قد عين ذلك للمشتري (2)، أما إذا قال له اشتر هذا الشيء وعينه له، فإنه لا كلام له حينئذ، والخيار للآمر وحده، وهذا في الوكيل المخصوص، وأما المفوض له فله أن يرد ولو عين له الآمر المبيع، نص عليه في المدونة.
قوله: (وَطُولِبَ بِثَمَنٍ وَمَثْمُونِ، مَا لم يُصَرِّحْ بِالْبَرَاءَةِ) يريد: أن الوكيل على الشراء يطالب بالثمن، وعلى البيع يطالب بالمثمون، وهو البيع، ولا يخلصه من ذلك علم البائع في الأولى (3) والمشتري في الثانية أنه وكيل، ولو صرح بذلك حتى يصرح أنه لا (4) شيء عليه من دفع ثمن ولا مثمون، وإنما يدفعه موكله، وحينئذ لا يطالب بشيء من ذلك.
قوله: (كَبَعَثَنِي فُلانٌ لِتَبِيعَهُ، لا لأَشْتَرِيَ مِنْكَ) هكذا قال في الموازية (5): فجعله كالشرط، ولا يتبع إلا فلانًا، فإن أنكر فلان غرم الرسول رأس المال، واحترز بقوله: (لا لأَشْتَرِي مِنْكَ) مما إذا قال له: بعثني لأشتري منك، فإنه لا يبرأ، ويكون الثمن عليه دون الآمر، وقاله أشهب.
قوله: (وَبِالْعُهْدَةِ، مَا لَمْ يَعْلَمْ) أي: ويطالب الوكيل بتباعة (6) المبيع من عيب أو استحقاق وشبهه، وهو مراده بالعهدة إلا أن يصرح بأنه (7) وكيل أو يعلم بذلك المشتري، فحينئذ يكون المطلوب بذلك الموكل، وقاله في المدونة.
قوله: (وَتَعَين فِي المُطْلَقِ نَقْدُ الْبَلَدِ) يريد: إذا قال له: بع واشتر ولم يقيد عليه بعرض (1) قوله: (على شيء) زيادة من (ن 5).
(2) في (ن 3): (المشتري).
(3) في (ن): (الأولى بالموكل).
(4) قوله: (علم البائع في الأول ... حتى يصرح أنه لا) ساقط من (ن 5).
(5) في (ن) و (ن 5): (المدونة).
(6) قوله: (بتباعة) ساقط من (ن 5).
(7) في (ن 5): (به).

الجزء: 4 - الصفحة: 283

ولا نقد فإنه يتعين (1) في ذلك نقد البلد الذي صدر فيه التوكيل، وفعل (2) على وفقه، فإن خالف ضمن لتعديه، قال في المدونة: إلا أن يجيز الآمر فعله، ويأخذ ما باع به (3)، وقال غيره: إن باع بعرض (4) ولم يفت فلا ضمان عليه، وخير الآمر في (5) أخذ ما بيعت به أو نقض البيع وأخذ سلعته، وإن فات خير فيما بيع به، أو يضمن الوكيل قيمتها. عياض: وهو وفاق.
قوله: (وَلائِقٌ بِهِ، إِلا أَنْ يُسَمِّيَ الثَّمَنَ، فَتَرَدُّدٌ) أي: وكذا يتعين في المطلق ما يليق بالموكل، فإذا وكله مثلًا على شراء جارية أو ثوب أو عبد فاشترى ما لا يليق به لم يلزمه، وله أن يرده إن شاء (6)، قاله ابن القاسم في المدونة، وقال أشهب: يلزمه، وقيّد بعض القرويين الأول (7) بما إذا لم يسمّ له الثمن، أما إذا (8) سماه فاشترى له به فإنه يلزمه، وقال غيره: ينبغي ألا يلزمه إذا اشترى له ما لا يليق به (9)، وإن سمى الثمن. قلت: وهو الظاهر عندي، فقد يكون ثمن ما يليق به مساويًا لما لا يليق به (10).

(المتن)
وَثَمَنُ الْمِثْلِ وَإِلَّا خُيِّرَ كَفُلُوسٍ، إِلَّا مَا شَأنُهُ ذَلِكَ لِخِفَّتِهِ، وَكصَرفِ ذَهَب بفِضَةٍ إِلَّا أَنْ يَكُونَ الشَأنُ، وَكَمُخَالَفَتِهِ مُشْتَرًى عُيِّنَ، أَوْ شوق أَوْ زَمَان أَوْ بَيْعَهُ بأقَل، أَوِ باشْتِرَائِهِ بِأكْثَرَ كَثِيرًا، إِلَّا كَدِينَارَيْنِ فِي أَرْبَعِينَ، وَصُدِّقَ فِي دَفْعِهِمَا وِإنْ سَلَّمَ مَا لَمْ يَطُلْ، وَحَيْث خَالَفَ فِي اشْتِرَاءٍ لَزِمَهُ، إِنْ لَمْ يَرضَة مُوَكِلُهُ، كَذِي عَيْب، إِلَّا أَنْ يَقِلَّ، وَهُوَ فرْصَةٌ، أَوْ فِي بَيْعٍ فَيُخَيرُ فوَكِّلُهُ وَلَوْ رِبَوِيًّا بِمِثْلِه؛ إِنْ لَمْ يَلْتَزِم الْوَكِيل (1) في (ن 5): (ينظر).
(2) قوله: (وفعل) ساقط من (ن 5).
(3) في (ن 4): (له)، وانظر: تهذيب المدونة: 2/ 69.
(4) في (ن 4): (بعض).
(5) قوله: (وخير الآمر في) يقابله في (ن 3): (وجبر الآمر على).
(6) انظر: التفريع: 2/ 374.
(7) قوله: (الأول) ساقط من (ن 5).
(8) قوله: (إذا) ساقط من (ن).
(9) قوله: (يلزمه إذا اشترى له ما لا يليق به) يقابله في (ن 5): (يلزمه إلا إذا اشترى له ما يليق به).
(10) قوله: (به) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 284

الزَّائِدَ عَلَى الأَحْسَنِ، لا إِنْ زَادَ فِي بَيْعٍ، أَوْ نَقَصَ فِي اشْتِرَاءٍ

(الشرح)
قوله: (وَثَمَنُ المثْلِ) وكذا يتعين في المطلق ثمن المثل في البيع والشراء، فإن تعداه في الشراء أو نقص في البيع لم يلزم الآمر، يريد: إلا شيئًا لا (1) يتغابن الناس بمثله، ونحوه في المدونة (2)، وفي الجواهر مثله في الوكالة على البيع.
قوله: (وإلا خُيِّرَ) أي: وإن خالف ثمن المثل خير الآمر بين الرد والإجازة، فإن ردّ ذلك لزم الوكيل، وقاله في المدونة.
قوله: (كَفُلُوسٍ، إِلا مَا شَأنُهُ (3) ذَلِكَ لِخِفَّتِهِ) أي: وهكذا إذا باع بفلوس، فإن الآمر يخير (4) إلا أن تكون سلعة خفيفة الثمن، إنما تباع بالفلوس ونحو ذلك، فإن الفلوس فيها كالعين، وقاله في المدونة.
قوله: (وَكَصَرْفِ ذَهَبٍ بِفِضَّةٍ إِلا أَنْ يَكُونَ الشَّأنُ) يشير به إلى قوله في المدونة: وإذا دفعت إليه دنانير يسلمها لك في طعام أو غيره، فلم يسلمها حتى صرفها، فإن كان هو الشأن في تلك السلعة لأنه يسلم بها ثلث دينار (5) دراهم أو نصف دينار دراهم أو نحوه (6)، وكان ذلك نظرًا لأن الدراهم فيما يسلم فيه أفضل فذلك جائز، وإلا كان متعديًا، وضمن الدينار (7) ولزمه الطعام، ثم قال: ولا يجوز أن يتراضيا على أن يكون الطعام لك (8)، إلا أن يكون قبضه الوكيل، فأنت مخير في أخذه أو أخذ دنانيرك منه.
قوله: (وَكَمُخَالَفَةِ مُشْتَرًى عُيِّنَ، أَوْ سُوق، أَوْ زَمَان) قد تقدم أن الوكيل لا يتصرف إلا على الوجه المأذون له فيه، فليس له أن يشتري إلا الشيء الذي أذن له فيه، ولا يبيع (1) قوله: (لا) ساقط من (ن).
(2) انظر: المدونة: 3/ 273.
(3) في (ن): (شابه).
(4) في (ن): (مخير).
(5) قوله: (ثلث دينار) يقابله في (ن): (ثلاثة دنانير).
(6) قوله: (يسلم بها ثلث دينار دراهم أو نصف دينار دراهم أو نحوه) يقابله في (ن 5): (لا يسلم الثلاثة دنانير دراهم ونصفًا ونحوه)، وفي (ن 3): (يسلم للثمن دينارًا أو دراهم ونصفًا ونحوه).
(7) في (ن): (الدنانير).
(8) زاد بعده في (ن 4): (لأنه دين بدين، وفيه بيع الطعام قبل قبضه).

الجزء: 4 - الصفحة: 285

إلا بالسوق الذي ذكره له، والزمان الذي عين له، والشخص الذي نص له عليه أن يبيع له السلعة.
قوله: (أَوْ بيعَهُ بِأقَل، أَوِ باشْتِرَائه بِأكثَرَ كَثِيرًا) أي: وكذا يخير الموكل (1) إذا خالفه الوكيل في بيعه بأقل مما سمى له واشترائه (2) بأكثر مما سمى له بالشيء الكثير، كما لو قال له: بعها بعشرة، فباعها بثمانية، أو قال له (3): اشتر سلعة فلان بعشرة فاشتراها بخمسة عشر (4) إلى غير ذلك، وإنما قيّد جهة الشراء بالزيادة الكثيرة، لأن الزيادة اليسيرة تستخفّ عند تحصيل الغرض (5)، ولا يغتفر ذلك في البيع لأن الشأن في البيع طلب الزيادة (6) وإلى هذا التفصيل ذهب عبد الحق واللخمي (7) وابن يونس والمتيطي وابن شاس وغيرهم، وأشار بعض المتأخرين إلى أنه لا فرق بين البيع والشراء (8)، وأن الوكيل على البيع ينبغي أن يسامح في النقص اليسير.
المازري: والتحقيق أنه لا يغتفر له يسير (9) في بيع ولا شراء، ولا يكون له إلا ما حده له (10).
قوله: (إلا (11) كَدِينَارينِ في أَرْبَعِينَ) أي: فإن ذلك يسير مغتفر، وقاله في المدونة.
قوله: (وَصُدِّقَ في دَفْعِهِما وإنْ سَلَّمَ، مَا لَمْ يَطُلْ) أي: وصُدق في دفع الدينارين إذا ادعى دفعهما من ماله، وإن سلم ما اشتراه من موكله إن قرب ذلك، ولا يصدق إن طال ذلك، قاله في الجواهر. (1) (في (ن 5): (الوكيل).
(2) قوله: (واشترائه) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (أو اشترى به).
(3) قوله: (له) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (بعشرة فاشتراها بخمسة عشر) يقابله في (ن): (بثمانية فاشتراها بعشرة).
(5) قوله: (تستخفّ عند تحصيل الغرض) يقابله في (ن): (مغتفرة فيه)، وفي (ن 3): (مغتفرة في الشراء).
(6) قوله: (ولا يغتفر ذلك في البيع لأن الشأن في البيع طلب الزيادة) ساقط من (ن 4).
(7) نظر: التبصرة، للخمي، ص: 4639.
(8) زاد بعده في (ن 4): (بين البيع والشراء).
(9) في (ن): (بيسير).
(10) قوله: (له) ساقط من (ن).
(11) قوله: (إلا) ساقط من (ن 4).

الجزء: 4 - الصفحة: 286

قوله: (وَحَيْثُ خَالَفَ في اشْتِرَاءٍ لَزِمَهُ، إِنْ لَمْ يَرْضَه مُوَكِّلُهُ (1) يريد: أن الوكيل إذا زاد في الشراء زيادة كثيرة أو اشترى غير لائق بالموكل أو غير ما نص له عليه لفظًا أو عرفًا، فإن ذلك يلزمه إن لم يرض به (2) الموكل ونحوه في المدونة.
قوله (3): (كَذِي عَيْبٍ، إِلا أَنْ يَقِلَّ، وَهُوَ فُرْصَةٌ) أي وكذا يلزم الوكيل ما ابتاعه معيبًا (4)، يريد: عيبًا فاسدًا (5) وهو عالم به إذا (6) لم يرض موكله إلا أن يكون شراء ذلك فرصة، والعيب خفيف فإنه يلزم الموكل، وقاله في المدونة.
قوله: (أَوْ في بَيع) أي: وهكذا يلزم الوكيل (7) النقص إذا خالف في البيع بأن باع (8) بأقل مما سمى له الموكل.
قوله: (فَيُخيَّرُ مُوَكِّلُهُ) أي: في إمضاء فعله أو ردّه، وإنما كرره مع قوله: (إِنْ لَمْ يَرْضَهُ مُوَكِّلُهُ) ليرتب عليه. قوله (9): (وَلَو رِبَوِيًّا بِمِثْلِهِ) ومعناه: أن الموكل له إمضاء ذلك، ولو كان ربويًا كما قال، مثل أن يأمره أن يبيع بحنطة فيبيع بفول أو نحوه، أو يبيع بدنانير فباع بدراهم أو العكس، والمشهور ما قال، وقيل: يفسخ، ولا خيار له، والقولان متأولان على المدونة، وبناهما بعضهم على الخلاف، هل الخيار الحكمي كالشرطي أم لا؟
قوله: (إِنْ لَمْ يَلْتَزِمِ الوكيل (10) الزَّائِدَ عَلَى الأَحْسَنِ) يريد: أن الوكيل إذا خالف بأن زاد في الشراء زيادة كثيرة أو نقص في البيع، فإن ذلك لا يلزم الموكل (11) إلا أن يلتزم (1) قوله: (مُوَكِّلُهُ) ساقط من (ن).
(2) قوله: (به) ساقط من (ن).
(3) قوله: (قوله) ساقط من (ن).
(4) في (ن 5): (معينًا).
(5) في (ن 5): (فاحشًا).
(6) في (ن): (إن).
(7) قوله: (يلزم الوكيل) يقابله في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (يلزمه).
(8) قوله: (بأن باع) زيادة من (ن 5).
(9) قوله: (قوله) ساقط من (ن 5).
(10) قوله: (الوكيل) ساقط من (ن 4).
(11) قوله: (لا يلزم الموكل) يقابله في (ن 3) و (ن 5) (لا يلزمه).

الجزء: 4 - الصفحة: 287

الوكيل (1) الزائد على الثمن الذي باع به أو الزائد على ما سمى له في الشراء، فحينئذ يلزم ذلك موكله، ولا كلام له لحصول مقصوده، وإليه ذهب بعضهم، وقال غيره: في البيع له الخيار لتعدي الوكيل أو (2) للمنة (3) التي تلزم (4) الموكل، ابن عبد السلام: والأول أقرب، وإليه أشار بقوله: (على الأحسن)، ونظيرتها إذا قال له: زوجني بألف، فزوجه بألفين، وقال: أنا أغرم الزائد.
قوله: (لا إِنْ زَادَ في بَيْعٍ، أَوْ نَقَصَ في اشِترَاءِ) كما إذا قال له: بع هذه السلعة بعشرة فباعها باثني عشر أو اشترها بعشرة فاشتراها بثمانية، وإنما لم يكن للموكل الكلام، وإن حصلت المخالفة؛ لأن ذلك (5) مما يرغب الموكل فيه، ونحوه في المدونة.

(المتن)
أَوِ اشْتَرِ بِهَا فَاشْتَرَى فِي الذِّمَّةِ، وَنَقَدَهَا وَعَكْسُهُ، أَوْ شَاةً بِدِينَارٍ فَاشْتَرَى بهِ اثْنَتَيْنِ لَم يُمْكِنْ إِفْرَادُهُمَا وَإِلَّا خيِّرَ فِي الثَّانِيَةِ، أَوْ أَخَذَ فِي سَلَمِكَ حَمِيلًا أوْ رَهْنًا، وَضَمِنَهُ قَبْلَ عِلْمِكَ بِهِ، وَرِضَاكَ. وَفِي ذَهَبٍ بع بِدَرَاهِمَ وَعَكْسِهِ قَوْلانِ، وَحَنِثَ بِفِعْلِهِ فِي لا أَفْعَلُهُ إِلَّا بِنِيَّةٍ. وَمُنِعَ ذِمِيٌّ فِي بَيْعٍ أَوْ شِرَاءٍ أَوْ تَقَاضٍ مِنْ مُسْلِمٍ، وَعَدُوٌّ عَلَى عَدُوِّهِ وَالرِّضَا بِمُخَالِفَتِهِ فِي سَلَمٍ؛ إِنْ دَفَعَ لَهُ الثمَنَ، وَبَيْعُهُ لِنَفْسِهِ وَمَحْجُورِهِ بِخِلافِ زَوْجَتِهِ وَرَقِيقِهِ، إِنْ لَمْ يُحَابِ وَاشْتِرَاؤهُ مَنْ يَعْتَق عَلَيْهِ إِنْ عَلِمَ وَلَمْ يعَيِّنْه مُوَكِّلُهُ وَعَتَقَ عَلَيْهِ؛ وَإِلَّا فَعَلَى آمِرِهِ،

(الشرح)
قوله: (أَوِ اشْتَرِ بها (6) فَاشْتَرَى في الذمَّةِ وَنَقَدَهَا وَعَكْسُهُ) أي: وكذا لا كلام للموكل إذا دفع للوكيل مائة درهم مثلًا، وقال له: اشترِ بها سلعة كذا، فاشتراها بمائة في ذمته، ونقد المائة التي دفعها له موكله، وكذا عكسه إذا قال له: اشترها بمائة في ذمتي فاشترا ها بعينها (7) (1) في (ن 3) و (ن 4): (الموكل).
(2) قوله: (أو) ساقط من (ن).
(3) في (ن 4): (أو لمنازعة).
(4) في (ن) و (ن 5): (تلحق).
(5) قوله: (لأن ذلك) ساقط من (ن).
(6) قوله: (اشْتَرِي بها) يقابله في (ن 4): (أو اشترها بنقد).
(7) قوله: (فاشتراها بعينها) يقابله في (ن 5): (فاشترى بها في عينها).

الجزء: 4 - الصفحة: 288

ونقدها، وإنما (1) لم يكن له مقال لاستواء الحال في ذلك.
قوله: (أَوْ شَاةً بِدِينَارٍ فَاشْتَرَى بهِ اثْنتثيْنِ لم يمكنْ إِفْرَادُهُمَا) أي: وهكذا لا كلام للموكل إذا دفع للوكيل دينارًا على أَن يشتري له به شاة، فاشترى به شاتين، وهو غير قادر على إفراد أحدهما عن الآخر، وذلك لازم للموكل.
قوله: (وإلا خُيِّرَ في الثَّانِيَةِ) أي: وإن كان قادرًا على الإفراد خير موكله.
ابن شاس: فإن اشتراهما واحدة بعد أخرى، فالثانية له إن لم يجز الموكل عقده، ويسترجع منه حصتها من الثمن، وقال ابن الماجشون: إنما يخير (2) في قبولهما، وردهما، وقال أصبغ: يلزمان الموكل ولم يقيد جوابه، وهذه طريقة (3)، وقال اللخمي: أنه لا يختلف المذهب (4) في اللزوم إذا لم يُمكن الإفراد، وهي طريقة ثانية.
قوله: (أَوْ أَخَذَ في سَلَمِكَ حَمِيلًا أو رَهْنًا (5)) أي: وكذا لا كلام للموكل إذا أمره أن يسلم له في طعام ففعل، وأخذ رهنًا أو حميلًا بذلك؛ لأنه زيادة توثق، وقاله في المدونة، وقال اللخمي: إن نقص لأجل الحميل أو الرهن فالموكل بالخيار (6).
قوله: (وَضَمِنَهُ قَبْلَ عِلْمِكَ بِهِ وَرِضَاكَ) أي فإن هلك الرهن قبل علم الآمر ضمنه الوكيل، قال في المدونة: (7) فإن هلك بعد علمك ورضاك به فهو منك (8).
قوله: (وَفي ذَهَبٍ بع بِدَرَاهِمَ، وَعَكْسِهِ، قَوْلانِ) يريد: أن الآمر إذا قال لوكيله: بعْ بذهب فباع بدراهم أو عكسه، وهو قوله: (بع بدراهم) فباع بذهب قولان: أحدهما لزومه للآمر؛ لأن الغرض (9) فيهما سواء والثاني لا يلزمه.
قوله: (وَحَنِثَ بِفِعْلِهِ في لا أَفْعَلُهُ إِلا بِنيَّةٍ) يريد: أن الآمر إذا حلف لا أفعل كذا (1) في (ن 4): (وإلا).
(2) في (ن 4): (يؤخر).
(3) انظر: التفريع: 2/ 830.
(4) قوله: (المذهب) ساقط من (ن).
(5) قوله: (حَمِيلًا أو رَهْنًا) يقابله في (ن 5): (رهنًا بذلك أو حميلًا).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4652.
(7) زاد بعده في (ن): (وقال اللخمي).
(8) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 59.
(9) في (ن 5): (الفرض).

الجزء: 4 - الصفحة: 289

فوكل غيره في فعله ففعله، فهو حانث إلا أن يكون نوى ألا يفعله بنفسه، وقاله في المقدمات.
قوله: (وَمُنِعَ ذِمِّيٌّ في بَيْعٍ أَوْ شِرَاءٍ أو تَقَاضٍ مِنْ مُسْلِمٍ) يريد: أن الذمي يمنع توكيله في البيع والشراء، يريد: لأنه لا يتحرز (1) في معاملته، وكذا يمنع توكيله في تقاضي الديون إن كانت على مسلم، وقاله في المدونة.
قوله: (وَعَدَوٌّ عَلى عَدُوِّهِ) أي: وكذا يمتنع توكيل عدو على عدوه، وهو واضح؛ لأنه يجد بذلك السبيل إلى مضرّته.
قوله: (وَالرِّضَا بِمُخَالَفَتِهِ فِي سلمٍ، إِنْ دَفَعَ لَهُ الثَّمَنَ) قال ابن القاسم في المدونة (2): وإن دفعت إليه دراهم ليسلمها لك في ثوب هروي، فأسلمها (3) في بساط شعر أو ليشتري لك بها ثوبًا فأسلمها في طعام أو في غير ما أمرته به فليس لك أن تجيز فعله (4)، وتطالب بما أسلم فيه من عرض أو طعام (5).
واحترز بقوله: (إن دفع (6) الثمن) مما إذا لم يدفع ذلك، لأن الرضى به لا يمتنع، وقاله في المدونة.
قوله: (وَبَيْعُهُ لِنَفْسِهِ ومحجوره (7)) أي: وكذا يمتنع للوكيل أن يبيع لنفسه ما وكل عليه أعني: (8) على بيعه، أو يبيع لمحجوره أو لولده الصغير (9) أو يتيمه، وهذا هو المشهور والمعروف من المذهب، فإن فعل خير الآمر بين الرد والإمضاء، وقيل: له أن يبيع من نفسه ومحجوره.
قوله: (بِخِلافِ زَوْجَتِهِ وَرَقيقِهِ إِن لَم يُجابِ) أي: فلا يمتنع من البيع من زوجته أو (1) في (ن 5): (يتحرى).
(2) قوله: (في المدونة) ساقط من (ن 5).
(3) زاد بعده في (ن): (فأسلمها لك).
(4) زاد هنا في (ن 3): (قوله).
(5) انظر: تهذيب المدونة: 2/ 70.
(6) زاد بعده في (ن): (له).
(7) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (أو محجوره).
(8) قوله: (عليه أعني) ساقط من (ن).
(9) قوله: (أو لولده الصغير) يقابله لا (ن 5): (كولده الصغير).

الجزء: 4 - الصفحة: 290

رقيقه إلا أن يحابي فيمتنع ذلك، وقاله في المدونة، وقال يحيى بن عمر: لا يجوز أن يسلم لعبده المأذون (1).
قوله: (وَاشْتِرَاؤُه مَنْ يَعْتَقَ عَلَيْهِ إِنْ عَلِمَ وَلم يُعَيِّنْهُ مُوَكلُهُ وَعَتَقَ عَلَيْهِ) أي: ومنع اشتراء الوكيل من يعتق على موكله إن علم الوكيل بأنه أبوه مثلًا، ولم يعين الموكل له ذلك الذي يشتريه وعتق على الوكيل إن اشتراه، والذي يعتق على الموكل الأبوان والولد.
قوله: (وَإِلا فَعَلَى آمِرِهِ) أي: وإن لم يعلم الوكيل بأن الذي اشتراه من يعتق على موكله بل جهل ذلك أو عينه له الموكل إما باسمه أو بالإشارة، فإنه يعتق على الآمر دون الوكيل.

(المتن)
وَتَوْكِيلُهُ إِلَّا أَلا يَلِيقَ بِهِ أَوْ يَكْثُرَ فَلا يَنْعَزِلُ الثانِي بِعَزْلِ الأَوَّلِ. وَفِيِ رِضَاهُ إِنْ تَعَدَّى بِهِ تَأوِيلانِ. وَرِضَاهُ بِمُخَالَفَتِهِ فِي سلَم إِنْ دَفَعَ الثمَنَ بمُسَمَّاهُ أوْ بِدَيْنٍ إِنْ فَاتَ، وَبِيعَ؛ فَإنْ وَفَّى بالْقِيمَةِ أَو التَّسْمِيَةِ، وَإِلَّا غُرِمَ. وَإِنْ سَألَ غُرمَ التَّسْمِيَةِ، وَيَصْبِرَ لِيَقْبِضَهَا وَبَدْفَعَ الْبَاقِيَ جَازَ إِنْ كَانَتْ قِيمَتُهُ مِثْلِهَا فَأقَلَّ، وَإِنْ أَمَرَ بِبَيْعِ سِلْعَةٍ فَأسْلَمَهَا فِي طَعَام، أُغْرِمَ التسْمِيَةَ أَوِ الْقِيمَةَ وَاسْتُؤْنِيَ بِالطَّعَامِ لِأَجَلِهِ فَبِيعَ، وَغَرِمَ النَّقْصَ، وَالزِّيَادَةُ لَكَ.

(الشرح)
قوله: (وَتَوْكيلُهُ إِلا أَلا يَليقَ بِهِ أوْ يَكْثُرَ) أي: ومما يمتنع توكيل الوكيل فيما وكل فيه؛ إذ لم يرض الموكل بغيره، ولو أراد ذلك لاستناب غيره من غير واسطة، اللَّهم إلا أن يكون الوكيل لا يليق به أن يتولى ما وكله عليه بنفسه كالرجل الشريف المعروف بالوجاهة بين الناس يدفع له (2) الدابة ليبيعها أو ثوبًا أو نحو ذلك؛ لأن العرف قاض بأنه لا ينادي على ذلك بنفسه في الأسواق، وإنما يتولاه أربابه من النخاسين والسماسرة، فيجوز له أن يستنيب غيره للعرف، وكذلك إذا وكله على شيء كثير لا يمكنه أن يستقل (3) به، والعادة قاضية في ذلك بالمساعدة، فله أن يستنيب من يباشر (4) ذلك معه، (1) انظر: 6/ 396.
(2) قوله: (له) زيادة من (ن 5)، وفي (ن): (إليه).
(3) في (ن 5): (يشتغل).
(4) قوله: (من يباشر) ساقط من (ن 4).

الجزء: 4 - الصفحة: 291

لأنه يوكله في جميع ذلك.
قوله: (فَلا يَنْعَزِلُ الثَّانِي بعَزْلِ الأَوَّلِ) أي: وبسبب كون الوكيل له أن يوكل في الموضعين المذكورين لا ينعزلَ الثاني بعزل الأول.
قوله: (وَفي رِضَاهُ إِنْ تَعَدَّى بِهِ تَأوِيلانِ) أي: إذا تعدى الوكيل فوكل غيره فيما ليس له فيه توكيل، ونص في المدونة على عدم (1) جواز ذلك، وحمله بعض الأشياخ على أن معنى ذلك أن للآمر فسخه وإجازته، وهو نص رواية ابن القاسم، وأنكره أصبغ وجماعة من أصحاب مالك، وحمله ابن يونس على معنى أنه لم يجز رضاه بما يعمل وكيله (2)، إذ بتعديه يصير الثمن دينًا عليه، فلا يفسخ في سلم الوكيل الثاني إلا أن يكون قد حل وقبضه، فإنه يجوز، وإلى هذا أشار بالتأويلين، ولأصبغ وغيره أن الوكيل الثاني إذا فعل مثل الأول في النظر والصحة لزم، وإلا لم يلزم.
قوله: (وَرِضَاهُ بِمُخَالَفَتِهِ في سَلَمٍ إِنْ دَفَعَ الثَّمَنَ بمُسَمَّاهُ (3)) هذا معطوف على قوله (وَمُنِعَ ذِمِّيٌّ) و (بمسماه) تتعلق بمخالفته (4) والمعنى ومنع رضى الموكل بما خالفه فيه وكيله بسبب تجاوزه في السلم القدر الذي سمى له الموكل، يريد: زيادة كثيرة لا يزاد مثلها، ونحوه في المدونة.
قوله: (أَوْ بِدَيْنٍ إِنْ فَاتَ) هو معطوف على قوله: (بمُسَمَّاهُ (5)) أي: ومما يمتنع أيضًا للموكل أن يرضى بما خالف فيه وكيله (6) وباعه بالدين وفات (7)، واختلف هل له مطالبة الوكيل بالتسمية إن سمى له ثمنًا أو قيمة المبيع إن لم يسم له (8) أو له (9) أن يجيز (1) قوله: (عدم) ساقط من (ن).
(2) قوله: (أنه لم يجز رضاه بما يعمل وكيله) يقابله في (ن 3): (أنه لم يرض صاحبه بما فعل وكيله)، وفي (ن) و (ن 4): (أنه لم يرض بما يعمل وكيل وكيله).
(3) في (ن) و (ن 4): (أو بِمُسَمَّاهُ).
(4) قوله: (و"بمسماه" تتعلق بمخالفته) زيادة من (ن 5).
(5) في (ن 3) و (ن 4): (أو بمسماة).
(6) قوله: (خالف فيه وكيله) يقابله في (ن): (خالفه فيه الوكيل).
(7) في (ن) و (ن 5): (إن فات).
(8) قوله: (يسم له) يقابله في (ن 5): (يسلم).
(9) قوله: (أو له) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 292

تعديه ويرضى بالثمن المؤجل المشهور المنع فيهما، كما قال هنا، وظاهر الواضحة أن له ذلك، وعلى المشهور فلا بد من بيع الدين، فإن بيع بمثل التسمية أو القيمة فلا كلام وإلى هذا أشار بقوله: (وبيع فإن وفى بالقيمة أو التسمية) أي فلا كلام (1) للموكل.
قوله: (وَإِلا غَرِمَ) أي: وإن لم يوف بذلك بل بيع بأقل من ذلك غرم الوكيل تمام القيمة أو التسمية، وإن بيع بأكثر أخذه الموكل؛ إذ لا ربح للوكيل.
قوله: (وَإِنْ سَأل غُرْمَ التَّسْمِيَةِ، وَيصْبِرَ ليقَبِضَهَا، وَيدْفَعَ الْبَاقِي جَازَ، إِنْ كَانَتْ قِيمَتُهُ (2) مِثْلَهَا فَأقَلَّ) وإن سأل الوكيل إغرام (3) التسمية، وقال: إنما أرضى بذلك وأؤخر بيع الدين حتى يحل الأجل (4)، فآخذ ما دفعت (5) وأعطي الموكل ما زاد، فإن كانت قيمة الدين الآن أقل مما دفع أو مثله جاز؛ إذ ليس للوكيل نفع في ذلك، وإنما هو أحسن للآمر، ومنعه أشهب إذا كانت تساوي أقل من التسمية، واختاره التونسي وغيره؛ إذ يلزم منه السلف بزيادة، فكأنه قال له: لا تبع ذلك لتغرمني وأنا (6) أدفع لك ما سميت من الثمن، فقد أسلفه ذلك ليتخلص من الغرامة، واحترز بقوله: (إِنْ كَانَتْ قِيمَتُهُ إلى آخره)، مما إذا كانت أكثر منها، فإنه لا يجوز إذ يصير كأنه فسخ ما زاد على التسمية في الباقي، وحكى بعضهم جوازه، فإن لم يسم له الثمن فللآمر أن يرضى بالثمن المؤجل إن كانت سلعته قائمة.
قوله: (وإنْ أَمَرَ بِبَيْعِ سِلْعَةٍ فَأَسْلَمَهَا في طَعَامٍ أُغْرِمَ التَّسْمِيَةَ أَوِ الْقِيمَةِ، واسْتُؤْنِيَ بِالطَّعَامِ لأَجْلِهِ فَبِيعَ وَغَرِمَ النَّقْصَ، وَالزيَادَةُ لَكَ (7)) هذا كقوله في كتاب السلم من المدونة: وإن أمرته أن يبيع لك سلعة فأسلمها لك (8) في طعام أغرمته الآن التسمية (1) قوله: (وإلى هذا أشار بقوله ... أي فلا كلام) ساقط من (ن 4).
(2) في (ن 5): (قيمتها).
(3) في (ن) و (ن 4): (أغرم).
(4) قوله: (الأجل) ساقط من (ن) و (ن 5).
(5) قوله: (فآخذ ما دفعت وأعطي) يقابله في (ن 3): (فأخذ ما بعثه به وأعطي)، وفي (ن 5): (فآخذ ما دفعه وأعط).
(6) في (ن 5): (وإلا)، وفي (ن 3): (وإنما).
(7) قوله: (وَغَرِمَ النَقْصَ، وَالزِّيَادَةُ لَكَ) يقابله في (ن 5): (يغرم النقص والزيادة).
(8) قوله: (لك) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 293

أو القيمة إن لم تسم له ثمنًا، ثم استؤني بالطعام، فإذا حل أجله (1) استوفى ثم بيع فكانت الزيادة لك، والنقص عليه.

(المتن)
وَضَمِنَ إِنْ أَقْبَضَى الدَّيْنَ وَلَمْ يُشْهِدْ وَجَحَدَهُ رَبُّ الدَّيْنِ، أَوْ بَاعَ كَطَعَامٍ نَقْدًا مَا لا يُبَاعُ بِهِ وَادَّعَى الأِذْنَ فَنُوزع، أَوْ أَنْكَرَ الْقَبْضَ فَقَامَتِ الْبَيَنَةُ، فَشَهِدَتْ بَيِّنَةٌ بالتَّلَفِ كَالْمِدْيَانِ. وَلَوْ قَالَ غَيْرُ الْمُفَوَّضِ: قَبَضْتُ وَتَلِفَ بَرِئَ، وَلَمْ يَبْرَإِ الْغَرِيمُ إِلَّا بِبَينَةٍ، وَلَزِمَ الْمُوَكِّلَ غُرمُ الثَّمَنِ إِلَى أَنْ يَصِلَ لِرَبِّهِ إِنْ لَمْ يَدْفَعْهُ لَهُ، وَصُدَقَ فِي الرَّدِّ كَالْمُودَع فَلا يُؤَخَّرُ للِإشْهَادِ، وَلِأَحَدِ الْوَكِيلَينِ الاِسْتِبْدَادُ إِلَّا لِشَرْطٍ، وإنْ بِعْتَ وَبَاعَ فَالَأَوَّلُ، إِلَّا لِقَبْضٍ، وَلَكَ قَبْضُ سَلَمِهِ لَكَ إِنْ ثَبَتَ بِبَيّنَةٍ، وَالْقَوْلُ لَكَ إِنِ ادَّعَى الأِذْنَ، أَوْ صِفَةً لَهُ إِلَّا أَنْ يَشْتَرِيَ بِالثمَنِ فَزَعَمْتَ أَنَّكَ أمَرتَهُ بِغَيْرِهِ وَحَلَفَ،

(الشرح)
قوله: (وَضَمِنَ إِنْ أَقْبَضي الدَّيْنَ، وَلم يُشْهِدْ وَجَحَدَهُ رَبُّ الدَّيْنِ (2)) يريد: أن الوكيل إذا أقبض رب (3) الدين عن موكله ولم يُشهد على إقباضه (4) فإنه يضمنه أي إن جحده القابض وقيل لا يضمن وذكره غير واحد وأشار بعضهم (5) إلى أنه لا يختلف في سقوط الضمان إذا (6) كانت العادة ترك الإشهاد، وإنما يختلف إذا كانت العادة جارية بالإشهاد وعدمه أو (7) لم تكن عادة، ومثل هذه المسألة في الحكم ما إذا أقبض (8) المبيع ولم يشهد فجحد المشتري أصل البيع، وقاله في المدونة: وهذا كله ما لم يكن الدفع (9) بحضرة الموكل، وأما إذا كان ذلك (10) بحضرته فلا ضمان، وقاله في المدونة (11)، ولو أسقط هنا (1) في (ن): (أجل الطعام).
(2) قوله: (وَجَحَدَهُ رَبُّ الدَّيْنِ) ساقط من (ن).
(3) قوله: (رب) زيادة من (ن 5).
(4) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (قابضة).
(5) قوله: (فإنه يضمنه أي إن جحده ... وأشار بعضهم) ساقط من (ن 5).
(6) في (ن): (إن).
(7) في (ن 5): (إن).
(8) في (ن): (إذا قبض).
(9) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (الدافع).
(10) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (به).
(11) قوله: (وهذا كله ما لم يكن ... وقاله في المدونة) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 294

لفظ الدين لتضمن كلامه المسألتين.
قوله: (أَوْ بَاعَ بِكَطَعَامٍ نَقْدًا مَا لا يُبَاعُ بِهِ وَادَّعَى الإذْنَ، فَنُوزَعَ) هذا معطوف على قوله: (وَضَمِنَ، إِنْ أَقْبَضَ الذيْنَ وَلم يُشْهِدْ) أي: وكذلك يضمن الوكيل إن باع بطعام ونحوه ما لا يباع به، قال في المدونة: وإذا باع سلعة بطعام أو عرض نقدًا وقال بذلك أمرتني، وأنكر الآمر، فإن كانت مما لا يباع بذلك ضمن، وقال غيره: إن كانت السلعة قائمة لم يضمن المأمور (1)، وخير الآمر بين إجازة المبيع وأخذ ما بيعت به أو ينقض البيع ويأخذ سلعته، وإن فاتت خير في أخذ ما بيعت به أو يضمن الوكيل قيمتها ويسلم ذلك إليه (2).
قوله: (أَوْ أَنكرَ الْقَبْضَ، فَقَامَتِ الْبَيِّنَةُ، فَشَهِدَتْ بَينة بالتَّلَفِ فكَالمدْيَانِ (3)) هو معطوف أيضًا على ما قبله؛ أي: وكذا يضمن الوكيل الثمنَ إذا قبضه وأنكره فقامت عليه البينة بقبضه، فقال: تلف مني (4) وأقام بينة شهدت له بذلك، لأنه قد أكذب بينته بقوله أولًا لم أقبضه وهو الصحيح، وقيل: تقبل عليه (5) بينته ومثله المديان يطالب (6) بالدين فينكره، فيقيم المدعي بينة على صحة دعواه، فيقول المدين (7) دفعته له، ويقيم بينة تشهد له بذلك، فإنها لا تسمع أيضًا؛ لأنه أكذبها، وقيل: تسمع، ولعل المراد هنا: إذا جحد المدين (8) أصل الدين، وأما إذا قال: ليس له قبلي شيء، ثم أقام البينة على أنه دفع ذلك لربه، فليس فيه تكاذب.
قوله (وَلَو قَالَ غيرُ المَفوَّضِ: قَبَضْتُ وَتَلِفَ بَرِئَ وَلم يَبْرَإِ الْغَرِيمُ، إلا بِبَيِّنةٍ) يريد: أن الوكيل المخصوص إذا قال: قبضت ثمن ما بعته وتلف، فإنه يبرأ لأنه أمين، وأما الغريم فلا يبرأ إلا ببينة تشهد له بمعاينة الدفع، وأما المفوض فإن الغريم يبرأ بتصديقه. (1) قوله: (المأمور) زيادة من (ن 5).
(2) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 218.
(3) في (ن 5): (كالمديان).
(4) قوله: (مني) ساقط من (ن).
(5) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(6) في (ن) و (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (يطلب).
(7) في (ن 3): (المدعى عليه).
(8) في (ن): (المديان).

الجزء: 4 - الصفحة: 295

قوله: (وَلَزِمَ المُوَكِّلَ غُرْمُ الثَّمَنِ إِلى أَنْ يَصِلَ لِرَبِّهِ، إِنْ لَمْ يَدْفَعْه لَهُ) هكذا قال في المدونة: ونصه: وإن وكلت رجلًا بشراء سلعة، ولم تدفع له ثمنًا فاشتراها بما أمرته به، ثم أخذ منك الثمن يدفعه فيها فضاع منه، فعليك غرمه ثانية، قال ابن القاسم: وإن ضاع مرارًا حتى يصل إلى البائع، قال: ولو كنت دفعت إليه الثمن قبل الشراء فضاع منه بعد الشراء لم يلزمك غرم المال إن أبيت ثانية (1)؛ لأنه مال بعينه ذهب بخلاف الأول، يريد: لأن الأول إنما اشترى على ذمتك فالثمن في ذمتك (2) حتى يصل إلى البائع، والثاني: إنما اشترى على مال بعينه، فإذا ذهب لم يلزمك غرمه (3)، وقيل: لا يلزم الآمر غرم الثمن ثانية في الوجهين، وقيل: يلزمه في الوجهين (4)، وهو قول المغيرة، وحكى هذه الأقوال الثلاثة (5) ابن يونس وغيره، قال: والقول بالفرق بينهما (6)، لابن القاسم (7). وقال ابن عبد السلام: والأقرب عندي قول المغيرة، لأن الثمن في ذمة الموكل، والوكيل أمين له. بعض الأشياخ: والخلاف إنما هو عند الإطلاق، وأما لو قال له (8): اشترِ على الذمة أو بهذه على التعيين لاتبع الشرط اتفاقًا.
قوله: (وَصُدِّقَ فِي الرَّدِّ كَالمُودَعِ، فَلا يُؤَخِّرُ لِلإِشْهَادِ) يريد: أن الوكيل إذا ادعى رد الثمن أو المثمون بموكله (9) فإنه يصدق، أي: مع يمينه، ومثله المودع يدعي رد الوديعة لربها، ولكونهما مصدقين ليس لهما أن يؤخرا (10) الرد لتعذر الإشهاد؛ إذ لا يحصل لهما به (11) نفع. (1) قوله: (ثانية) ساقط من (ن) و (ن 5).
(2) قوله: (فالثمن في ذمتك) ساقط من (ن).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 57.
(4) قوله: وقيل: (يلزمه في الوجهين) ساقط من (ن).
(5) قوله: (الثلاثة) ساقط من (ن).
(6) في (ن 3): (أبينها)، وفي (ن 5): (أبينهما).
(7) قوله: (لابن القاسم) زيادة من (ن 3).
(8) قوله: (له) ساقط من (ن).
(9) قوله: (بموكله) ساقط من (ن).
(10) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (يؤخر).
(11) في (ن): (فيه).

الجزء: 4 - الصفحة: 296

بعض الأشياخ: ولو قيل: إن ذلك لهما لئلا يتوجه عليهما اليمين لكان حسنًا، وما ذكره في مسألة الوكيل هو مذهب المدونة والعتبية، وعن مالك: يصدق الموكل إن (1) قرب بالأيام اليسيرة، وعلى الوكيل البينة، ويصدق الوكيل في الشهر ونحوه مع يمينه، وإن طال جدًّا صدق بلا يمين، وقيل: يصدق مع يمينه في الأيام اليسيرة، وإن طال صدق بلا يمين، وقيل: إن وكل على شيء بعينه ضمن إلا أن يقيم البينة، ولو طال الأمر، وإن كان مفوضًا صُدق في القرب مع يمينه وفي البعد بلا يمين، نقل ذلك في البيان.
قوله: (وَلأَحَدِ الوَكِيليْنِ الاسْتِبْدَادُ، إِلا لِشَرْطٍ) أي: إلا أن يقول لهما الموكل: لا تتصرفا إلا مجتمعين، وظاهر كلامه أن لكل (2) منهما أن يستبد ولو لم ينص له على ذلك الموكل، ومثله في الجواهر، وتبعه ابن الحاجب عليه (3)، وفي المدونة ما يخالف ذلك، قال فيها: وإذا مَلَّك أمر امرأته لرجلين لم يجز طلاق أحدهما دون الآخر إلا أن يكونا رسولين كالوكيلين، في البيع والشراء أي لم يجز طلاق أحدهما دون الآخر (4) كالوكيلين (5) وقاله أبو الحسن الصغير ونحوه في النوادر، وفي باب العتق من المدونة إذا قال لهما: أعتقا عني لم يكن لأحدهما العتق (6)، ونص اللخمي على أنه لو وكلهما يبيعان له سلعة فباع أحدهما أن البيع لا يلزم الموكل (7) فانظر هذا مع ما هنا.
والعجب أن الشيخ اعترض كلام ابن الحاجب بما ذكرنا ولم يحترز منه هنا.
قوله: (وإنْ بِعْتَ وَبَاعَ، فَالأَوَّلُ، إِلا لِقَبْضٍ) يريد: أنك إذا وكلت رجلًا على بيع سلعة فباعها الوكيل وبعتها أنت فأول البيعتين أحق، إلا أن يقبض الثاني السلعة فيكون أحق، ونص عليه في المدونة، ونظيرتها (8) مسألة نكاح الوليين. (1) في (ن): (إذا).
(2) زاد بعده في (ن): (واحد).
(3) انظر: الجامع بين الأمهات، لابن الحاجب، ص: 599.
(4) قوله: (إلا أن يكونا رسولين ... أحدهما دون الآخر) ساقط من (ن 4).
(5) قوله: (كالوكيلين) ساقط من (ن).
(6) انظر: التوضيح: 6/ 414.
(7) قوله: (لا يلزم الموكل) يقابله في (ن): (لا يلزمه).
(8) في (ن): (ونظيرها).

الجزء: 4 - الصفحة: 297

قوله: (وَلَكَ قَبْضُ سَلَمِهِ لَكَ (1)، إِنْ ثَبَتَ بِبَيِّنةٍ) قال في المدونة: ولك قبض ما أسلم فيه وكيلك بغير حضرته، ويبرأ دافعه إليك إن كانت لك بينة أنه أسلمه لك، وإن لم تكن لك على ذلك بيّنة، فالوكيل أولى بقبضه.
قوله: (وَالْقَوْلُ لَكَ إِنِ ادَّعى الإذْنَ) أي: والقول قولك (2) إذا قال الوكيل إنك أذنت له (3) في بيع السلعة أو في اشترائها، وقلت أنت: لم آمرك بذلك لأنه مدع.
قوله: (أَوْ صِفَةً لَهُ) مثل أن يقول: أمرتني ببيعها، وتقول أنت: إنما أمرتك برهنها أو اختلفتما في جنس الثمن أو قدره أو حلوله ونحو ذلك.
قوله: (إِلا أَنْ يَشْتَرِيَ بِالثَّمَنِ، فزَعَمْتَ أَنَّكَ أَمَرْتَهُ بِغَيرهِ، وَحَلَفَ) يريد: أن الوكيل مصدق، قال في المدونة: وإذا دفعت إليه دراهم فاشترى بذلك تمرًا (4)، وقال: بذلك أمرتني، وقلت أنت: ما أمرتك إلا بحنطة، فالمأمور مصدق مع يمينه. اين القاسم: لأن الثمن (5) مستهلك كفوات السلعة (6) وقال أصبغ: القول قول الآمر.

(المتن)
كقَوْلِهِ: أَمَرتَ بِبَيْعِهِ بِعَشَرَةٍ، وَأَشْبَهَتْ، وَقُلْتَ بِأكْثَرَ، وَفَاتَ المَبِيعُ بِزَوَالِ عَينِهِ أَوْ لَمْ يَفُتْ وَلَمْ يَحْلِفْ. وَإنْ وَكَّلْتَهُ عَلَى أَخْذِ جَارِيةٍ فَبَعَثَ بِهَا فَوُطِئَتْ ثُمَّ قَدِمَ الوكيل بِأُخْرَى فَقَالَ هَذِهِ لَكَ وَالأُولَى وَدِيعَةٌ، فَإنْ لَمْ يُبَيِّنْ وَحَلَفَ أَخَذَهَا، إِلَّا أَنْ تَفُوت بِكَوَلَدٍ أَوْ تَدْبِيبر، إِلَّا لِبَيّنَةٍ، وَلَزِمَتْكَ الأُخْرَى، وَإنْ أَمَرتَهُ بمِائَةٍ فَقَالَ: أَخَذْتُهَا بِمِائَةٍ وَخَمْسِينَ، فَإنْ لَمْ تَفتْ خُيِّر فِي أَخْذِهَا بِمَا قَالَ، وَإلَّا لَمْ يَلْزَمْكَ إِلَّا الْمِائَةُ، وَإنْ زِدْتَ دَرَاهِمَكَ لِزَيْفٍ، فَإنْ عَرَفَهَا مَأمُورُكَ لَزِمَتْك. وهَلْ وَإِنْ قَبَضْتَ؟ تَأوِيلانِ.

(الشرح)
قوله: (كقوله أمَرْتَ بِبَيْعِهِ بِعَشَرَةٍ، وَأَشْبَهَتْ، وَقُلْتَ بِأَكثَرَ، وَفَاتَ المَبِيعُ بِزَوَالِ عَيْنِهِ) (1) قوله: (لَكَ) ساقط من (ن).
(2) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (لك).
(3) في (ن 3) و (ن 4): (لي).
(4) في (ن): (ثمرًا).
(5) في (ن 5): (التمر).
(6) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 57.

الجزء: 4 - الصفحة: 298

أي: وهكذا يصدق الوكيل إذا باع السلعة بعشرة، وقال: بذلك أمرتني وأشبه ما قال، وقلت أنت: إنما أمرتك باثني عشر، وفاتت السلعة بذهاب عينها، قال في المدونة: وإن لم تفت حلف الآمر وأخذها، أي: لأن الأصل بقاؤها على ملكه، والوكيل مدع كما إذا ادعى بيعها بما لا يشبه.
قوله: (أَوْ لم يَفُتْ، وَلم يحْلِفْ) أي: وهكذا يصدق الوكيل إن لم يفت المبيع ولم يحلف الموكل، وقاله ابن المواز، قال: وله عشرة بغير يمين، وقال ابن ميسر: إذا نكل حلف المأمور ومضى البيع بعشرة، أبو محمد: يريد، فإن نكل غرم تمام الاثني عشر التي قال الآمر، قال: ولو لم أغرمه لم أحلفه، وقال غيره: لا غرم عليه.
قوله: (وإنْ وَكَّلْتَهُ على أخذ (1) جَارِيةٍ فبعَثَ بهَا فَوُطِئَتْ، ثُمَّ قَدِمَ الوكيل (2) بأُخْرَى، فَقَالَ هَذه لَكَ، وَالأُولى وَدِيعَةٌ، فَإنْ لم يُبَيِّن وَحَلَفَ أَخَذَهَا، إِلا أَنْ تَفُوتَ بِكَوَلَدٍ أَوْ تَدْبِيرٍ، إِلا لِبَيِّنةٍ، وَلَزِمَتْكَ الأُخْرَى) وهذه مسألة كتاب الوكالة من المدونة، قال فيها: ومن وكل رجلًا يشتري له جارية بربرية فبعث بها إليه فوطئها ثم قدم الوكيل بأخرى، فقال: هذه لك، والأولى وديعة، ولم يكن الوكيل بَيّن ذلك حين بعث بها إليه، فإن لم تفت حلف وأخذها ودفع إليه ثمن (3) الثانية، وإن فاتت الأولى بولد منه أو عتق أو تدبير أو كتابة لم يصدق المأمور إلا أن يقيم بينة فيأخذها ويأخذ قيمة ولدها، وتلزم الآمر الجارية الأخرى، وثبت عند (4) ولم يثبت عند ابن يونس من قول ابن القاسم (5)، : ويأخذ قيمة ولدها (6)، وإنما هي في غير المدونة عن سحنون، قال في الموازية: وإن لم يبينه لم يقبل قوله، ولو كان زاد في ثمنها من عنده لم يكن له في الزيادة شيء، والآمر مخير في الجارية التي قدم جها إن شاء أخذها أو تركها.
قوله: (وَإِنْ أَمَرْتَهُ بِمائَةٍ، فَقَالَ: أَخَذْتُهَا بِمائَةٍ وَخَمْسِينَ، فَإنْ لم تَفُتْ خُيِّر في أخْذِهَا بِما (1) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (بأخذ).
(2) قوله: (الوكيل) ساقط من (ن) و (ن 5).
(3) قوله: (ثمن) زيادة من (ن 3).
(4) زاد بعده في (ن): (ابن سحنون من قول).
(5) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (وثبت عند ابن القاسم)
(6) انظر: المدونة: 3/ 274.

الجزء: 4 - الصفحة: 299

قَالَ، وإلا لَمْ يَلْزَمْكَ إِلا المائَةُ) أي: وإن أمرته بشراء الجارية بمائة إلى آخره، وهكذا نص عليه في المدونة إثر المسألة التي فرغنا منها، ومراده هنا بفواتها بالاستيلاد ونحوه مما تقدم، ونقلها ابن يونس، فإن حملت لم تلزمك إلا المائة، قال: وقال سحنون: إلا أن يثبت قول المأمور ببينة (1)، فيلزم الآمر إن حملت منه قيمتها إلا أن تكون القيمة أكثر من مائة وخمسين، فلا يزاد عليها أو تنقص عن المائة فلا ينقص عنها (2).
قوله: (وإنْ زِدتَ (3) دَرَاهِمَكَ لِزَيْفٍ، فَإنْ عَرَفَهَا مَأْمُورُكَ لَزِمَتْكَ) قال في المدونة: لأنه أمينك، ابن يونس: قيل: معناه أن الآمر لم يقبض السلم، وأما لو قبضه لم يقبل عليه، قول الوكيل وذلك عندي سواء قبض الآمر السلم أم لا؛ لأنه أمينه، وإليه أشار بقوله: (وَهَلْ إِن قيضت (4)؟ تَأوِيلانِ) ثم قال في المدونة: وإن لم يعرفها المأمور وقبلها حلف (5) الآمر أنه ما يعرفها من دراهمه، وأنه ما أعطاه إلا جيادًا في علمه، وبرئ وأبدلها المأمور لقبوله إياها وإن أيقبلها المأمور ولا عرفها حلف الآمر (6) أنه ما أعطاه إلا جيادًا في علمه وبرئ وللبائع أن يحلف الآمر أنه ما يعرفها من دراهمه وما أعطاه إلا جيادًا في علمه وتلزم البائع (7).

(المتن)
وإلَّا فَإنْ قَبلَهَا حَلَفْتَ وَهَلْ مُطْلَقًا، أَوْ لِعُدْمِ الْمَأمُورِ مَا دَفَعْتَ إِلَّا جِيَادًا فِي عِلْمِكَ وَلَزِمَتْهُ؟ تَأوِيلانَ، وإلَّا حَلَفَ كَذَلِكَ، وَحَلفَ الْبَائِعُ، وَفِي المبدّى به تَأوِيلانِ. وَانْعَزَلَ بِمَوْتِ مُوَكِّلِهِ إِنْ عَلِمَ، وإلَّا فَتَأوِيلانِ. وَفِي عَزْلِهِ بِعَزْلِهِ، وَلَمْ يَعْلَمْ خِلافٌ. وَهَلْ لا تَلْزَمُ، أَوْ إِنْ وَقَعَتْ بِأجْرَةٍ أَوْ بجُعْلٍ فَكَهُمَا، وإلَّا لَمْ تَلْزَمْ؟ تَرَدُّدٌ.

(الشرح)
فقوله: (وَإِلا فَإنْ قَبِلَهَا، حَلَفتَ) أي: فإن لم يعرف المأمور الدراهم وقبلها حلفتَ ما دفعتَ إلا جيادًا في علمك ولزمته، أي: المأمور. (1) قوله: (ببينة) ساقط من (ن 3).
(2) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (منها).
(3) في (ن): (ردت).
(4) في (ن): (قبضته).
(5) قوله: (حلف) ساقط من (ن 5).
(6) في (ن 5): (المأمور).
(7) انظر: المدونة: 3/ 271.

الجزء: 4 - الصفحة: 300

قوله: (وَهَلْ مُطْلَقًا؟ أَوْ لِعُدْمِ المأمُورِ مَا دَفَعْتَ إِلا جِيَادًا فِي عِلْمِكَ وَلَزِمَتْهُ؟ تَأْوِيلانِ) واختلف (1) هل تتوجه اليمين على الآمر فقيل (2) على أحد القولين في هذه المسألة، وأيمان التهم والاستظهارات، وقيل: إن (3) وجد المأمور عديمًا ولو كان موسرًا لم يكن للبائع على الآمر شيء (4)، وإليه نحا أبو عمران، وقد علمت أن في هذه تقديمًا وتأخيرًا، وتقديره ما تقدم.
قوله: (وإلا حَلَفَ كَذَلِكَ) أي: وإن لم يقبل المأمور الدراهم ولا عرفها حلف (5) كذلك، أي حلف المأمور أنه ما أعطاه إلا جيادًا في علمه (6) كما حلف الآمر وبرئ.
قوله: (وَحَلفَ البائع (7)) أي: حَلَفَ البائع الآمر أنه ما يعرفها من دراهمه، وما أعطاه إلا جيادًا في علمه، كما قال في المدونة: ثم تلزم (8) حينئذ البائع.
قوله: (وَفي المُبدّى به (9) تَأْوِيلانِ) ابن يونس: ألزمه بعض أصحابنا أن يُبدأ بيمين الآمر، قال: والمسألة في كتاب ابن المواز مثل ما في المدونة أنه يبدأ بيمين المأمور. ابن يونس: وله (10) عندي أن يبدأ بيمين من شاء منهما.
قوله: (وَانْعَزَلَ بِمَوْتِ مُوَكِّلِهِ، إِن عَلِمَ) إنما انعزل الوكيل بموت الموكل إذا علم؛ لأنه كان نائبًا عنه في ماله، وقد صار إلى غيره، ولا يتصرف أحد (11) في مال غيره إلا بإذنه، والورثة حينئذ لم يعلم منهم إذن، وهذا هو المشهور، وسواء كان مفوضًا أم لا، وقال مطرف وعبد الملك: لا ينعزل المفوض إلا بعزل الورثة. (1) قوله: (واختلف) يقابله في (ن): (أي اختلف).
(2) في (ن) و (ن 4): (فيقبل).
(3) في (ن 5) و (و (ن): (بل).
(4) في (ن) و (ن 5): (سبيل).
(5) قوله: (حلف) ساقط من (ن).
(6) قوله: (في علمه) ساقط من (ن).
(7) في (ن 3): (الدافع).
(8) في (ن): (وتلزم).
(9) قوله: (به) ساقط من (ن) و (ن 4).
(10) في (ن 4): (البداية).
(11) قوله (أحد) زيادة من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 301

قوله: (وإلا فتأوِيلانِ) أي: وإن لم يعلم الوكيل بموت الموكل، فهل ينعزل بذلك أو حتى يبلغه الموت، تأويلان على المدونة، وعامة الأشياخ حملوها على إجازة فعله بعد الموت إذا لم يُعلم به، وحكى أبو محمد أن تصرفه بعد الموت مردود.
قوله: (وَفي عَزْلِهِ بِعَزْلِهِ، وَلم يَعْلَمْ خِلافٌ) يريد: أنه اختلف إذا عزل الموكل وكيله وهو غائب ولم يعلم بذلك هل ينعزل بذلك (1) بحيث إن ما تصرف فيه لا يلزم الموكل أو يلزمه ذلك لأنه معذور.
قوله: (وَهَلْ لا تَلْزَمُ، أَوْ إِن وَقَعَتْ بِأُجْرَةٍ أَوْ بجُعْلٍ، فكَهُما، وَإلا لم تَلْزَمْ؟ ترَدُّدٌ) يريد: أنه اختلف في عقد الوكالة، هل لا يلزم، وإن لكل واحد منهما له الانفصال أو يكون حكمها إذا وقعت بأجرة أو بجعل (2) كحكمها، وإن وقعت بغير شيء من ذلك لم تلزم تردد في ذلك الأشياخ، قال ابن غالب (3) في الوجيز (4): المشهور عدم اللزوم، وفي الجواهر: وحكم الوكالة الجواز من الجانبين إن كانت بغير أجرة وهو مقتضى قول القاضي أبي الحسن أن للوكيل عزل نفسه الآن، واللزوم في قول بعض المتأخرين من جانب الوكيل بناء على لزوم الهبة، وإن لم تقبض، وإن كانت الوكالة بأجرة على سبيل الإجارة فهي لازمة من الطرفين، وإن كان على سبيل الجعالة، فحكى ابن بشير فيها ثلاثة أقوال، اللزوم من الطرفين (5) والجواز منهما، واللزوم من جهة الجاعل دون المجعول له (6).
* * * (1) قوله: (هل ينعزل بذلك) ساقط من (ن 4).
(2) في (ن): (جعل).
(3) في (ن 5). (ابن غلاب).
(4) في (ن 4)، و (ن): (الوجهين).
(5) قوله: (وإن كان على سبيل الجعالة ... اللزوم من الطرفين) ساقط من (ن 5).
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 832.

الجزء: 4 - الصفحة: 302

باب (1) [في الإقرار]

(المتن)
بَابٌ يُؤَاخَذُ الْمُكَلَّفُ، بِلا حَجْرٍ بِإِقْرَارِهِ لِأَهْلٍ لَمْ يُكَذِّبْهُ، وَلَمْ يُتَّهَمْ كَالْعَبْدِ فِي غَيْرِ الْمَالِ، وَأَخْرَسَ، وَمَرِيضٍ إِنْ وَرِثَهُ وَلَدٌ لِأَبْعَدَ أَوْ لِمُلاطِفِهِ، أَوْ لِمَنْ لَمْ يَرِثْهُ، أَوْ لِمَجْهُولٍ حَالُهُ كَزَوْجٍ عُلِمَ بُغْضُهُ لَهَا أَوْ جُهِلَ، وَوَرِثَهُ ابْنٌ، أَوْ بَنُونَ، إِلَّا أَنْ تَنْفَرِدَ بِالصَّغِيرِ، وَمَعَ الإنَاثِ وَالْعَصَبَةِ قَوْلانِ، كَإقْرَارِهِ لِلْوَلَدِ الْعَاق، أَوْ لِأُمّهِ، أَوْ لِأَنَّ مَنْ لَم يُقِرَّ لَهُ أبْعَدُ وَأَقْرَبُ، لا الْمُسَاوِي وَالأَقْرَبِ، كَأخِّرْنِي لِسَنَةٍ وَأَنَا أُقِرُّ، وَرَجَعَ لِخُصُومَتِهِ.

(الشرح)
(يُؤَاخَذُ المُكلَّفُ، بِلا حَجْرٍ بِإِقْرَاره لأَهْلٍ لَم يُكَذَّبْهُ، وَلَمْ يُتَّهَمْ) احترز بالمكلف من الصبي والمجنون ونحوهما، وبلا حجر من الرقيق والسفيه والمريض والزوجة في زائد الثلث، وبالأهل مما إذا قال مثلًا: لهذا الحجر على ألف ونحوه بخلاف الإقرار لحمل فلانة ونحوه فإنه يدخل في الأهل، والمتهم (2) كالمريض يقر لوارثه أو صديق ملاطف ونحوه مما سيأتي، والباء في قوله: (بِلا حَجْرٍ) متعلقة بمكلف (3)، وفي قوله: (بِإقْرَارهِ) بـ (يؤاخذ)، أي: يؤاخذ غير المولى عليه بما أقر به لمن هو أهل التمليك (4) إن لم يتهم في ذلك، ولم يكذبه به (5) المقر له إذ لا يصح دخول مال في ملك الغير جَبْرًا (6) إلا في الميراث، فإن رجع المقر فله ذلك، بخلاف المقر له إلا أن يعود المقر إلى الإقرار فيكون للمقر له حينئذ التصديق والأخذ.
قوله: (كَالْعَبْدِ فِي غيرِ المالِ) وفيه إن أذن (7)، أي: مثل أن يقر بموجب عقوبة كقتل (1) في (ن): (فصل).
(2) قوله: (والمتهم) يقابله في (ن): (وبقوله ولم يتهم).
(3) في (ن 4): (بتكلف).
(4) في (ن): اللتمليك).
(5) قوله: (به) ساقط من (ن).
(6) في (ن): (خبرا).
(7) قوله: (وفيه إن أذن) ساقط من (ن) و (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 303

أو قطع أو قود (1) عين عمدًا مما يترتب به (2) عليه القصاص فإنه يؤاخذ به ولم يؤثر إقراره في وجوب (3) المال عليه. ابن شاس: إلا في (4) المأذون فيلزمه الغرم، فإن أقر بمال وكذبه السيد لزمه إن عتق، وإن أقر المأذون بدين معاملة تعلق بما (5) بيده، ولا يؤديه (6) من كسبه (7)، وعلى هذا فينبغي (8) أن يقيد كلام الشيخ هنا بغير المأذون.
قوله: (وَأَخْرَسَ) أي: وكذا (9) يجوز إقراره بدين وغيره، وإنما ذكر هذا (10) لئلا يتوهم أنه لا يلزمه الإقرار لأنه (11) مسلوب العبارة، فلا يقبل إقراره (12) ويتوصل إلى معرفة ذلك بما يفهم من إشارة ونحوها.
قوله: (وَمَرِيضٍ، إِنْ وَرِثَهُ (13) وَلَدٌ لأَبْعَدَ) أي: وكذا يقبل إقرار المريض، أي: للذي (14) لا يتهم عليه إن لم يكن المقر له وارثًا (15).
واعلم أن إقراره لغير زوجه (16) على خمسة أوجه، إما لوارث (17) له أو لقريب غير (1) في (ن) و (ن 3): (فقد).
(2) قوله: (به) ساقط من (ن).
(3) في (ن 3): (موجب).
(4) قوله: (في) ساقط من (ن).
(5) زاد بعده في (ن): (في).
(6) في (ن 3): (ويؤدي).
(7) انظر: عقد الجواهر: 2/ 835.
(8) في (ن): (ينبغي).
(9) في (ن): (وكذلك).
(10) قوله: (ذكر هذا) يقابله في (ن): (ذكرها).
(11) قوله: (لا يلزمه الإقرار لأنه) زيادة من (ن 3).
(12) قوله: (فلا يقبل إقراره) زيادة من (ن 5)، وفي (ن): (التي يقبل إقراره).
(13) في (ن 3) و (ن 4): (لم يرثه).
(14) في (ن): (لمن).
(15) قوله: (للمقر له وارثًا) يقابله في (ن): (المقر له وراثا).
(16) في (ن): (زوج).
(17) في (ن): (الوارث).

الجزء: 4 - الصفحة: 304

وارث (1) لصديق ملاطف أو لأجنبي أو لمجهول، فإن أقر لوارثه وكان أبعد ممن لم (2) يقر له فلا خلاف في الجواز وإليه أشار بقوله: (لأَبْعَدَ) ودل كلامه هذا على أمرين: الأول: أن الإقرار غير جائز (3) لوارث بدليل قوله: (لأَبْعَدَ).
وقوله بعده (أَوْ لمنْ لَمْ (4) يَرِثْهُ) الثاني: أنه لو كان المقر له أقرب ممن لم يقر له لم يجز الإقرار له بلا خلاف، كما لو ورثه (5) بنات وعصبة، فأقر للبنات أو لإحداهن، ابن رشد: وكذلك إذا كان المقر له في القرب بمنزلة غير المقر له، وسيأتي هذا من كلامه، وإن أقر لقريب غير وارث أو لصديق ملاطف فالمشهور جوازه إن لم يورث كلالة، ابن رشد: وقيل: يجوز مطلقًا، وهما قائمان من المدونة (6)، وقيل: إن ورث بولد جاز من رأس المال، وإن ورث كلالة فمن الثلث (7).
فقوله: (أَوْ لملاطِفِهِ، أَوْ لمنْ لَمْ يَرِثْهُ أو لمجهول حاله (8)) أشار (9) إلى المشهور، ويدخل في قوله: (أَوْ لمنْ لَمْ يَرِثْهُ) الأجنبي، فإن أقر له جاز (10) بلا خلاف، وللخمي (11) أن الإقرار للصديق الملاطف يجوز بشرط ألا يكون على المقر دين لأجنبي، وأن يورث بولد ذكر أو ذكور وإناث، انظر كلامه في التبصرة (12)، ثم قال ابن رشد: وأما إن أقر لمن لا يعرف (13) فإن ورث بولد (14) جاز من رأس المال إن أوصى أن يتصدق به أو (1) زاد بعده في (ن): (أو).
(2) قوله: (لم) ساقط من (ن 5).
(3) قوله: (غير جائز) زيادة من (ن 3).
(4) قوله: (لم) ساقط من (ن 5)، وفي (ن): (لا).
(5) في (ن): (ورثته).
(6) انظر: المدونة: 4/ 116.
(7) انظر: البيان والتحصيل: 10/ 370.
(8) قوله: (أو لمجهول حاله) زيادة من (ن 5).
(9) في (ن): (إشارة).
(10) قوله: (أقر له جاز) يقابله في (ن): (إقراره له جائز).
(11) في (ن): (اللخمي).
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5562.
(13) في (ن): (يعرفه).
(14) قوله: (بولد) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 305

يوقف (1) لهم (2)، وقول (3) ابن رشد هنا: إن ورث بكلالة قيد في المسائل الثلاثة (4)، مسألة الصديق الملاطف وغير الوارث، والمجهول الحال كما هنا (5).
قوله: (كَزَوْجٍ عُلِمَ بُغْضُهُ لها أَوْ جُهِلَ وورثه ابن أو بنون (6)) أي: وكذلك يؤاخذ الزوج (7) بما أقر به لزوجته إذا (8) علم بغضه لها، فإن علم منه الميل لها لم يجز إقراره لها إلا أن يجيزه الورثة، وإن جهل حاله معها نُظر (9)، فإن كان (10) ورث (11) كلالة لم يجز إقراره لها، وهو مفهوم من قوله: (وورثه ابْنٌ أَوْ بَنُونَ) لأن "الواو" فيه واو الحال، فإن ورثه ولد (12) ذكر وحده أو بنون (13) فإن إقراره لها جائز، إلا أن يكون بعضهم صغيرًا منها، وبعضهم كبيرًا منها أو من غيرها، فإن إقراره لها لا يجوز، وإليه أشار بقوله: (إِلا أَنْ تَنْفَرِدَ بِالصَّغِيرِ) أما إن كان الأولاد (14) كلهم صغارًا منها (15) فلا يجوز (16) إقراره لها باتفاق.
قوله: (وَمَعَ الإِنَاثِ وَالْعَصَبَةِ، قَوْلانِ) أي: فإن كان الولد إناثًا يرثنه (17) مع العصبة (1) قوله: (به أو يوقف) يقابله في (ن): (به عنهم أو وقف ويوقف).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 10/ 370 و 371.
(3) في (ن 3) و (ن 4): (قال).
(4) في (ن): (الثلاث).
(5) انظر: البيان والتحصيل: 10/ 370.
(6) قوله: (وورثه ابن أو بنون) ساقط من (ن 4).
(7) في (ن): (الزوج).
(8) في (ن): (إن).
(9) في (ن) و (ن 3): (أنظر).
(10) قوله: (كان) ساقط من (ن).
(11) قوله: (كان ورث) يقابله في (ن 5): (ورثت).
(12) قوله: (ورثه ولد) يقابله في (ن): (ورث بولد).
(13) في (ن): (بنين).
(14) في (ن): (الولد).
(15) قوله: (منها) ساقط من (ن 3).
(16) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (لم يجز).
(17) في (ن 3) و (ن 4): (ورثته).

الجزء: 4 - الصفحة: 306

أي: سواء كن واحدة أو عددًا صغارًا أو كبارًا منها أو من غيرها (1) فإن في إقراره لها قولين بالجواز وعدمه.
قوله: (كَإقْرَاره لِلْوَلَدِ الْعَاق أَوْ لأُمِّهِ) أي (2): أن إقرار الشخص للولد العاق له أو لأمه جائز لعدم التهمة، وقيل: لا يجوز، ولما كان فيها قولان كالتي قبلها شبهها بها.
قوله: (أَوْ لأَن مَنْ لم يُقَرَّ لَهُ أَبْعَدُ وَأَقْرَبُ) أي: وهكذا يختلف إذا كان بعض من لم يقر له من المقر له أبعد وبعضهم بمنزلته أو كان بعضهم أقرب إليه، وبعضهم أبعد منه على قولين.
قوله: (لا المُسَاوِي وَالأَقْرَب) أي: فإن إقراره لهما لا يجوز، وهو مما لا خلاف فيه، قاله ابن رشد (3).
قوله: (كَأَخِّرْنِي لِسَنَةٍ، وَأَنَا أُقِرُّ، وَرَجَعَ لِخُصُومَتِهِ) أي: وكذا (4) اختلف فيمن طالب شخصًا بحق فأنكره، ثم قال له: أخرني سنة، وأنا أقر لك هل يكون إقرارًا معمولًا به أم لا؟ ويرجع لخصومته حينئذ.

(المتن)
وَلَزِمَ لِحَمْلٍ إِنْ وُطِئَتْ، وَوُضِعَ لِأَقَلّهِ، وإلَّا فَلِأكثَرِهِ، وَسُوّيَ بَيْنَ تَوْأَمَيهِ، إِلَّا لِبَيَانِ الْفَضْلِ. بعَلَيَّ، أَوْ فِي ذِمَّتِي، أَوْ عِنْدِي، أَوْ أَخَذْتُ مِنْكَ، وَلَوْ زَادَ إِنْ شَاءَ اللَّهُ، أَوْ قَضَى، أَوْ وَهَبْتَهُ لِي، أَوْ بِعْتَهُ لي، أَوْ وَفَّيْتَهُ، أَوْ أليس أَقْرَضْتَنِي، أَوْ أَمَا أَقْرَضْتَنِي، أَوْ أَلَم تُقْرِضْنِي، أَوْ سَاهِلْنِي، أَوِ اتَّزِنْهَا مِنِّي، أَوْ لأَقْضِيَنَّكَ الْيَوْمَ، أَوْ نَعَمْ، أَوْ بَلَى، أَوْ أجَلْ، جَوَابًا لِأَلَيْسَ لِي عِنْدَكَ، أَو لَيْسَتْ لِي مَيْسَرَةٌ، لا أُقِرُّ، أَوْ عَلَيَّ، أَوْ عَلَى فُلانٍ، أَوْ مِنْ أَيِّ ضَربٍ تَأخُذُهَا مَا أَبْعَدَكَ مِنْهَا.

(الشرح)
قوله: (وَلَزِمَ لحَمْلٍ، إِنْ وُطِئَتْ، وَوُضِعَ لأقَلِّهِ) أي: ولزم الإقرار للحمل إن وضع لأقل أمد (5) الحمل وهو ستة أشهر إن وطئت الأم بعد (6) الإقرار. (1) قوله: (من غيرها) ساقط من (ن 4).
(2) في (ن): (يريد).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 10/ 369.
(4) في (ن): (وكذلك).
(5) قوله: (لأقل أمد) يقابله في (ن) و (ن 5): (لأقل من أمد).
(6) في (ن 5): (قبل).

الجزء: 4 - الصفحة: 307

قوله: (وَإِلا فَلأكثَرِهِ) أي: فإن كانت الأم غير موطوءة فإن الإقرار يلزم لخمس سنين وهو المراد بأكثره، أي: أكثر (1) أمد الحمل، وهذا هو الجاري على المشهور، والمنصوص في كتاب ابن سحنون: إنما يلزم لأربع سنين، فإذا جاوزها فلا (2)، وعلى القول أن أمده (3) سبع سنين يلزم إليه، فإن زادت على ذلك فلا (4).
قوله: (وَسُوِّيَ بَيْنَ تَوْأَمَيْهِ، إِلا لِبَيَانِ الْفَضْلِ) أي: فإن وضعت من ذلك الحمل اثنين سوى بينهما فيما أقر لهما به، يريد: إذا خرجا حيين، وإلا فهو للحي منهما، وهذا (5) ظاهر إذا كانا ذكرين أو أنثيين، وأما إن كان ذكرًا وأنثى فلا يخلو إما أن يبين (6) الفضل أم لا، فإن بَيّن ما يقتضي الفضل كقوله "لحمل فلانة عندي ألف (7) من دين لأبيه" فهو بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين، وإلا سوى بينهما، قاله ابن (8) سحنون (9).
قوله: (بِعَليَّ، أَوْ في ذِمَّتِي أَوْ عِنْدِي، أَوْ أَخَذْتُ مِنْكَ) يريد: أن صيغة الإقرار بعليّ إلى آخره، أي: فيؤاخذ المكلف إذا قال عليّ كذا أو عندي كذا أو في ذمتي أو أخذت منك. ابن شاس: وكذلك (10) أعطيتني (11).
قوله: (وَلَو زَادَ إِنْ شَاءَ اللهُ، أَوْ قَضى الله (12)) أي: أن ذلك يلزم ولو قال: إن شاء الله أو قضى الله أو تجرد على (13) المشيئة، ونقله ابن سحنون عن جميع الأصحاب في (1) في (ن): (بأكثر).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 323، والتوضيح: 6/ 421.
(3) قوله: (أن أمده) يقابله في (ن): (بأن مراده).
(4) زاد بعده في (ن): (كما لو ولدت ميتا).
(5) في (ن): (وهو).
(6) في (ن): (يتبين).
(7) قوله: (ألف) زيادة من (ن 3).
(8) قوله: (ابن) ساقط من (ن 3).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 323، والتوضيح: 6/ 421.
(10) في (ن): (وكذا).
(11) انظر: عقد الجواهر: 2/ 837.
(12) لفظ الجلالة ساقط من (ن).
(13) في (ن): (عن).

الجزء: 4 - الصفحة: 308

المشيئة، وأما إن قضى أو رضي الله، أو يبين الله ذلك (1) فألزمه ذلك ابن سحنون (2)، وإليه أشار بقوله: (أَوْ قَضَى الله) أو تجرد على المشيئة، ونقله ابن سحنون عن جميع الأصحاب في المشيئة، وأما إن قضى أو رضي الله أو يسر الله ذلك فألزمه ذلك، ابن (3) سحنون (4): وإليه أشار بقوله: (أَوْ قَضى الله) (5) يريد: وما أشبه ذلك، وقال ابن المواز: لا يلزم به شيء (6).
قوله: (أَوْ وَهَبْتَهُ لِي، أَوْ بِعْتَهُ لي) أي: وهكذا (7) يلزم المقر ما أقر به بقوله: (وهبته لي أو بعته لي) لأنه إقرار له أولًا بالملك وادعى خروجه عنه فلا يصدق ويحلف المقر له أنه لم يبعه له (8) بلا خلاف، وهل يحلف في الهبة أم (9) لا؟ على القولين.
قوله: (أو وَفَّيْتَهُ) يريد: أن الطالب إذا طلب دينه فقال المطلوب: "وفيته له"، فإنه يلزمه ذلك لأنه إقرار له بما ادعى به عليه أولًا، فلا (10) يسمع قوله "وَفَيْتَهُ لك (11) " بعد ذلك.
قوله: (أَوْ أليس (12) أَقْرَضْتَنِي، أَوْ أَمَا أَقْرَضْتَنِي أَوْ أَلمْ (13) تُقْرِضْنِي) يشير بهذا إلى قول ابن سحنون أن من قال لرجل: أليس قد أقرضتني أمس ألف درهم (14)، فقال (1) قوله: (رضى الله، أو يبين الله ذلك) يقابله في (ن): (أو رضى أو يسر الله ذلك).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 199.
(3) لفظ الجلالة ساقط من (ن 5).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 199.
(5) في (ن 4) و (ن 5): (أَوْ قَضى).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 199.
(7) في (ن): (وكذلك).
(8) قوله: (لم يبعه له) يقابله في (ن 3): (لم يبلغه).
(9) في (ن): (أو).
(10) قوله: (فلا) ساقط من (ن 3).
(11) في (ن): (أوفيت له).
(12) قوله: (أليس) زيادة من (ن 3).
(13) قوله: (أَمَا أَقْرَضْتَنِي أَوْ أَلَمْ) يقابله في (ن): (ما أقرضتني أو لم).
(14) في (ن): (دينار).

الجزء: 4 - الصفحة: 309

الطالب (1): بلى (2) أو نعم، فجحد المقر فالمال يلزمه، قال: وكذلك لو قال: أو ما (3) أقرضتني أو ألم تقرضني فهو سواء يلزمه إن ادعى الطالب المال، وقال (4) ابن عبد الحكم: يحلف المقر، ولا يلزمه شيء (5).
قوله: (أَوْ سَاهِلْني أَوِ اتَّزِنهَا مِنِّي أَوْ لأَقضِيَنَّكَ (6) اليَوْمَ أَوْ نَعَمْ، أَوْ بَلى، أَوْ أَجَلْ جَوَابًا لألَيْسَ لي (7) عِنْدَكَ) يريد: أن هذه الألفاظ كلها إذا وقعت جوابًا يلزم بها الإقرار. ابن عبد الحكم، وإذا قال: أليس لي عندك ألف، فقال: ساهلني فيها فإقرار، وكذلك إن (8) قال: أتزنها مني، ولو قال: والله لأقضينكها اليوم (9) أو لأعطينكها (10) أو لأتزنها (11) لك أو لا تأخذها مني اليوم فإقرار (12)، وأما إذا قال: أليس لي عندك ألف، فقال: بك، فقال: هو ظاهر (13) في الإقرار لأن بك توجب النفي، وأما نعم فإنما (14) يلزم بها الإقرار نظرًا لعرف (15) الناس، لا على مقتضى اللغة، وأما أجل بفتح الهمزة والجيم المخففة واللام، فإنها من حروف الجواب، كنعم، وبلى وصدقت (16).
قوله: (جَوَابًا إلى آخره)، هو قيد في جميع ما تقدم. (1) قوله: (الطالب) ساقط من (ن 3).
(2) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (بلا).
(3) قوله: (أو ما) يقابله في (ن): (أما).
(4) في (ن): (وقد قال).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 187.
(6) في (ن 4): (لأقبضتك)، وفي (ن 5): (لأقضينكها).
(7) قوله: (لي) زيادة من (ن 3).
(8) في (ن): (إذا).
(9) قوله: (أَوْ نَعَمْ، أَوْ بَلى ... والله لا أقضيتكها اليوم) ساقط من (ق 5).
(10) قوله: (لأعطينكها) ساقط م (ن 4)، وفي (ن) (لأعطيكها).
(11) في (ن): (لأزنها).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 181.
(13) قوله: (فقال: هو ظاهر) يقابله في (ن): (فظاهر).
(14) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (فإنه).
(15) في (ن): (إلى عرف).
(16) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (وصدقتك).

الجزء: 4 - الصفحة: 310

قوله: (لألَيْسَ لي عِنْدَكَ) فلا يلزمه (1) بذلك شيء (2).
قوله: (أَوْ لَيْسَت لِي مَيْسَرَةٌ) هو ظاهر في لزوم الإقرار لأنه لما قال له: "لي عندك (3) كذا" كأنه قال: "نعم"، وطلب منه الصبر لعدم الوجدان، أو لغير ذلك، ومثله "أنا معسر"، و (4) "أنظرني بها"، "أو لست منكرًا" أو "أرسل رسولك يقبضها".
قوله (5) (لا أُقِرُّ) أي فإنه (6) لا يلزمه شيء بذلك، لأنه وعد وليس بإقرار.
قوله: (أَوْ عليَّ، أَوْ عَلى فُلانٍ) أي: (7) وكذلك (8) لا يلزمه شيء (9) إذا ردد (10) في الإقرار بأن قال: عليّ أو على فلان، ونقله في النوادر، عن ابن المواز ومحمد (11) ابن عبد الحكم، وزاد عنهما ويحلف (12).
ابن المواز: إن كان فلان صبيًا أو عبدًا إلا أن يكون الصبي ابن شهر فيلزمه وحده، كقوله (13) على أو على هذا الحجر (14) ثم قال: وأصل سحنون أن يلزمه ذلك دون فلان (15).
قوله: (أَوْ مِنْ أَيِّ ضَرْبٍ تَأخُذُهَا مَا أَبْعَدَكَ مِنْهَا) هكذا قال في كتاب ابن سحنون، (1) في (ن): (فلا يلزم).
(2) قوله: (قوله: "لا ألَيْسَ لي عِنْدَكَ" فلا يلزمه بذلك شيء) زيادة من (ن) و (ن 4).
(3) في (ن): (عليك).
(4) في (ن): (أو).
(5) قوله: (قوله) ساقط من (ن 5).
(6) قوله: (أي فإنه) يقابله في (ن): (أو على: أي فلا).
(7) قوله (أو عَلَيَّ، أَوْ عَلىَ فُلانٍ" أي) ساقط من (ن 3).
(8) في (ن): (وهكذا).
(9) قوله: (لا يلزم شيء) ساقط من (ن 3).
(10) في (ن 3): (رد)، وفي (ن): (تردد).
(11) قوله: (محمد) زيادة من (ن 5).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 168.
(13) في (ن): (وكقوله).
(14) في (ن): (الجحد). وانظر: النوادر والزيادات: 9/ 168.
(15) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 169.

الجزء: 4 - الصفحة: 311

ونصه: إذا قال: اقعني (1) العشرة التي عليك، فقال: من أي ضرب تأخذها ما أبعدك منها (2)، فليس ذلك (3) بإقرار (4)، وهو ظاهر إذا أجاب بمجموع الأمرين، فيكون قوله: (مِنْ أَيّ ضَرْبٍ تَأْخُذُهَا (5)) إنكار، وكذلك إذا أجاب بما أبعدك منها، وأما لو (6) أجاب بمن أي ضرب تأخذها وحده، فقال ابن عبد السلام: الأقرب إنه إقرار (7) إلا أن يحلف أنه لم يرد إلا الإنكار والتهكم وشبه ذلك (8).

(المتن)
وَفِي حَتَّى يَأتِيَ وَكِيلِي وَشِبْهِهِ، أَوِ اتَّزِنْ، أَوْ خُذْ، قَوْلانِ. كَلَكَ عَلَيَّ أَلْفٌ فِيمَا أَعْلَمُ، أَوْ أَظُنُّ، أَوْ عِلْمِي، وَلَزِمَ إِنْ نُوكِرَ فِي أَلْفٍ مِنْ ثَمَنِ خَمْرٍ، أَوْ عَبْدٍ، وَلَمْ أَقْبِضْهُ كَدَعْوَاهُ الرِّبَا، وَأَقَامَ بَيِّنَةً أَنَّهُ رَابَاهُ فِي أَلْفٍ، لا إِنْ أَقَامَهَا عَلَى إِقْرَارِ الْمُدَّعِي أَنَّهُ لَمْ يَقَع بَيْنَهُمَا إِلَّا الرّبَا، أَوِ اشْتَرَيْتُ خَمْرًا بِألفٍ، أَوِ اشْتَرَيْتُ عَبْدًا بِأَلْفٍ وَلَم أَقْبِضْهُ، أوْ أَقْرَرْتُ بِكَذَا وَأَنَا صَبِيٌّ، كَانَا مُبَرسَمٌ إِنْ عُلِمَ تَقَدُّمُهُ، أَوْ أَقَرَّ اعْتِذَارًا، أوْ بِقَرْضٍ شُكْرًا أو ذمًا عَلَى الأَصَحّ.

(الشرح)
قوله: (وَفي حتَّى يَأْتِيَ وَكِيلي وَشِبْهِهِ، أَوِ اتَّزِنْ، أَوْ خُذْ قَوْلانِ) يعني: أنه اختلف على قولين إذا قال له اقعني العشرة، فقال له: حتى يأتي (9) وكيلي أو اتزن أو خذ فقال في كتاب ابن سحنون إنه إقرار قال: وكذا إذا قال اتزنها أوانتقدها أو أقعد فأقبضها أو اتزن أو انتقد أو حتى يقدم غلامي أو حتى يقضني (10) غريمي ونحوه (11)، (1) في (ن): (اقض).
(2) في (ن 5): (من ذلك).
(3) قوله: (ذلك) ساقط من (ن).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 180.
(5) قوله: (تأْخُذُهَا) ساقط من (ن).
(6) قوله: (وأما لو) يقابله في (ن): (وحده وأما إن).
(7) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (أنه ليس بإقرار).
(8) انظر: التوضيح شرح الجامع بين الأمهات: 6/ 424.
(9) في (ن): (يقدم).
(10) في (ن): (يقضي).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 180 و 181.

الجزء: 4 - الصفحة: 312

وقال ابن عبد الحكم: إذا قال حتى يأتي وكيلي يزن لك (1) فليس بإقرار، ويحلف، وكذلك (2) عنده (3) زن أو خذ أو اجلس فخذها (4)، أو فاتزنها أو اتزن أو انتقد لأنه لم ينسب ذلك إلى أنه الذي يدفعها إليه (5)، قال (6): ولو قال: اتزنها مني لزمته لأنه نسب ذلك إلى نفسه (7)، حكاه ابن شاس (8).
قوله: (كَلَكَ عَلَيَّ أَلْفٌ فِيما أَعْلَمُ، أَوْ أَظُنُّ، أَوْ عِلْمِي) أي: وكذلك القولان إذا قال لك عليّ ألف (9) فيما أعلم إلى آخره، ابن شاس عن ابن سحنون، إذا قال فيما أظن فهو إقرار، وكذلك لك (10) فيما ظننت أو فيما حسبت أو فيما أحسب (11) أو فيما رأيت أو فيما (12) أرى (13). قلت: وكذلك عنده (14) فيما أعلم أو في علمي من باب أولى (15).
ابن شاس (16)، وقال محمد بن المواز وابن عبد الحكم: إذا قال فيما أعلم أو فيما يحضرني أو في علمي فهو شك، ولا يلزمه (17) شيء (18). قلت: وكذا عندهما فيما أظن، (1) قوله: (يزن لك) ساقط من (ن 5).
(2) في (ن): (وكذا).
(3) قوله: (عنده) ساقط من (ن 4).
(4) في (ن 3) و (ن 4): (فانقدها).
(5) انظر: التوضيح: 6/ 424.
(6) قوله: (قال) ساقط من (ن 3).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 179.
(8) انظر: عقد الجواهر: 2/ 837.
(9) قوله: (ألف) ساقط من (ن 4).
(10) قوله: (لك) زيادة من (ن 5).
(11) قوله: (أو فيما أحسب) زيادة من (ن 5).
(12) في (ن): (في).
(13) انظر: عقد الجواهر: 2/ 844.
(14) في (ن 4): (عندي).
(15) في (ن): (الأولى).
(16) زاد في (ن 4): (عن سحنون).
(17) في (ن): (ولا يلزم منه).
(18) انظر: عقد الجواهر: 2/ 844.

الجزء: 4 - الصفحة: 313

أو في ظني ونحوه من باب أولى، ولهذا حسن (1) منه (2) هنا إجراء القولين في هذه الألفاظ.
قوله: (وَلَزِمَ إِنْ نُكرَ في أَلْفٍ مِنْ ثَمَنِ خَمْرٍ) يريد: أن المقر (3) إذا تعقب إقراره بما يوهم أنه رافع (4) لحكمه فلا يقبل منه ذلك كقوله: له (5) على ألف من ثمن خمر إذا نوكر لأن قوله: عليّ ألف مقتضي للزوم ذلك عليه، فإذا قال بعد ذلك من ثمن خمر أو خنزير أو ميتة أو دم مما لا يجوز بيعه عُد نادمًا، فلهذا إذا أكذبه المقر له يلزمه ما أقر به، وهو الألف.
قوله: (أَوْ عَبْدٍ، وَلَمْ أَقْبِضْهُ) أي: وكذا (6) تلزمه الألف إذا قال: هي (7) على من ثمن عبد ولم أقبضه، لأن قوله: ولم أقبضه يعد نادمًا، وهو قول ابن القاسم (8) وابن سحنون (9)، وغيرهما، وقيل: القول قوله، وعلى البائع البينة أنه أسلم (10) إليه العبد.
قوله: (كَدَعْوَاهُ الرِّبَا، وَأَقَامَ بَيِّنةً أنّه رَاباهُ في أَلْفٍ) هذه المسألة على ثلاثة أوجه: إن لم تكن (11) إلا دعواه أنه رباه (12) لم يصدق باتفاق، وإن ادعى (13) الألف الذي له عليه من ربا، وأقام بينة تشهد أن الطالب أقر أن له عنده ألفًا من ربا لم يصدق، ويلزمه كما قال هنا، وهو الأصح خلافًا لسحنون (14)، وإن أقام بينة على إقرار الطالب (1) في (ن 3): (أحس).
(2) في (ن): (عنه).
(3) قوله: (أن المقر) ساقط من (ن 3).
(4) في (ن): (رفع).
(5) قوله: (له) ساقط من (ن).
(6) في (ن): (وكذا).
(7) في (ن): (هو).
(8) انظر: المدونة: 4/ 42
(9) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 247.
(10) في (ن): (سلم).
(11) في (ن): (يكن).
(12) في (ن): (راباه).
(13) زاد بعده في (ن): (أن).
(14) في (ن): (لابن سحنون). وانظر: عقد الجواهر: 2/ 843، والنوادر والزيادات: 9/ 106.

الجزء: 4 - الصفحة: 314

أن (1) التبايع لم يقع بينهما إلا على الربا الذي ادعاه المقر فإنه يصدق قولًا واحدًا، وإليه أشار بقوله: (لا إِنْ أَقَامَهَا عَلَى إِقْرَارِ المُدَّعِي أنّه لَمْ يَقِعْ بَيْنَهمَا إِلا الرِّبَا).
قوله: (أَوِ اشْتَريتُ خَمْرًا بألْفٍ، أَوِ اشْتَريتُ عَبْدًا بِأَلْفٍ وَلَمْ أَقْبِضْهُ) هذا معطوف على قوله: (لا إِنْ أَقَامَهَا) أي: وَهكذا (2) لا يلزمه شيء إذا (3) قال: اشتريت خمرًا منك (4) بألف، لأنه لم يقر بشيء يترتب في الذمة، وكذلك قوله: (اشْتَرَيْتُ (5) عَبْدًا بِالْفٍ وَلَم أَقْبِضْهُ) لأن قوله اشتريت لا يوجب عمارة الذمة إلا بشرط القبض، ولم يحصل إذ (6) لم يقربه.
قوله: (أَوْ أَقْرَرْتُ بِكَذَا وَأَنَا صَبِيٌّ كَأَنَا مُبَرْسَمٌ إِنْ عُلِمَ تَقَدُّمهُ) يريد: أن من ادعى على رجل حقًّا وأقام بينة على إقراره، فقال: إنما أقررت (7) وأنا صبي أو (8) أنا مُبرسم، وعلم أن ذلك قد حصل فيما تقدم فلا يلزمه شيء.
قوله: (أَوْ أَقَرَّ اعْتِذَارًا) يريد: كقوله: وقد طلب منه شيئًا معه، هذا لفلان على سبيل الاعتذار، وحكاه في النوادر عن ابن القاسم، وأشهب وجماعة من أصحابنا (9)، قال: ولا يكون ذلك للمقر له إلا ببينة تشهد له بذلك قبل الاعتذار (10).
قوله: (أَوْ بقَرْضٍ شُكْرًا أو ذمًا (11) على الأصح (12))، كقوله: جزى الله فلانًا خيرًا، أَسلفني وقضيته (13)، قال في المدونة: ولا يلزمه في هذا شيء (1) في (ن): (بأن).
(2) في (ن): (وكذلك).
(3) في (ن): (إن).
(4) في (ن): (منك خمرا).
(5) قوله: (خمرًا منك بألف ... وكذلك قوله: "اشْتَرَيْتُ") ساقط من (ن 5).
(6) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (إذا).
(7) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (أقرت).
(8) في (ن): (و).
(9) في (ن 3): (أصحاب مالك).
(10) في (ن 3): (الإعذار)، وفي (ن) و (ن 5): (الإقرار). وانظر: النوادر والزيادات: 1/ 187.
(11) قوله: (ذمًا) زيادة من (ن 3).
(12) قوله: (شُكْرًا أو ذمًا على الأصح) يقابله في (ن): (شكرا على الأصح أو ذما على الأرجح).
(13) في (ن): (قبضته).

الجزء: 4 - الصفحة: 315

مما أقر به (1). ابن يونس: وكذلك إذا قال: له عليّ بمعنى (2) الذم، كقوله (3): أساء معاملتي، وضيق عليّ حتى قضيته، وقيل: إن كان على معنى الذم فإنه يغرم (4)، وأشار بعض القرويين إلى لزوم الإقرار، هان كان على وجه الشكر، ولعله مقابل الأصح.

(المتن)
وَقُبِلَ أَجَلُ مِثْلِهِ فِي بَيْعٍ، لا قَرْضٍ، وَتَفْسِيرُ أَلْفٍ فِي كَألْفٍ وَدِرْهَمٍ، وَخَاتَمٍ فصه لِي نَسَقًا، إِلَّا فِي غَصْبٍ، فَقَوْلانِ. لا بِجِذْعٍ وَبَابٍ فِي لَهُ مِنْ هَذِهِ الدَّارِ، أَوِ الأَرْضِ، كَفِي عَلَى الأَحْسَنِ، وَمَالٌ نِصَابٌ وَالأَحْسَنُ تَفْسِيرُهُ كَشَيءٍ وَكَذَا، وَسُجِنَ لَهُ. وَكَعَشَرَةٍ وَنَيِّفٍ، وَسَقَطَ فِي كَمِائَةٍ وَشَيءٍ، وَكَذَا دِرْهَمًا عِشْرُونَ، وَكَذَا وَكَذَا إحَدى وَعِشْرُونَ، وَكَذَا كَذَا أَحَدَ عَشَرَ، وَبِضْعٌ أَوْ دَرَاهِمَ ثَلاثَةٌ، وَكَثِيرَةٌ، أَوْ لا كَثِيرَةٌ وَلا قَلِيلَةٌ أَرْبَعَةٌ، وَدِرْهَمٌ: الْمُتَعَارَفُ، وإلَّا فَالشَّرْعيُّ، وَقُبِلَ غِشُّهُ وَنَقصُهُ إِنْ وَصَلَ، وَدِرْهَمٌ مَعَ دِرْهَمِ، أَوْ تَحْتَهُ، أَوْ فَوْقَهُ، أَوْ عَلَيْهِ، أَوْ قَبْلَهُ، أَوْ بَعْدَهُ، أَوْ فَدِرْهَمٌ، أَوْ ثُمَّ دِرْهَمَانِ، دِرْهَمَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَقُبِلَ أَجَلُ مِثْلِهِ في بَيع) أي: إذا قال: عليّ ألف مؤجلة وادعى أجلًا مُشبِهًا وكان ذلك في بيع فإنه يصدق (5)، ولا يلزمه إلا ما أقر به من التأجيل، وصحح هذا ابن الحاجب (6)، وحكى ابن شعبان أن المقر له يحلف، ولأخذ ذلك حالًا، لأنه (7) أقر به وادعى التأجيل، وإن ادعى أجلًا منكرًا لم يقبل قوله، وحلف المقر له وأخذها الآن (8).
قوله: (لا قَرْضٍ) أي فإنه لا يصدق في دعواه تأجيله، لأن الأصل فيه الحلول، وحلف المقر له إن أنكر الأجل وأخذه حالًا. (1) في (ن 3): (أصحاب مالك). وانظر: المدونة: 4/ 34.
(2) قوله: (له عليّ بمعنى) يقابله في (ن): (على معنى).
(3) قوله: (كقوله) ساقط من (ن).
(4) في (ن): (يلزمه).
(5) في (ن 5): (يصح).
(6) انظر: الجامع بين الأمهات، لابن الحاجب، ص: 603.
(7) في (ن 3): (أو).
(8) قوله: (وأخذها الآن) يقابله في (ن): (وأخذ بها الآن).

الجزء: 4 - الصفحة: 316

قوله: (وَتَفْسِيرُ أَلْفٍ في كأَلْفٍ، وَدِرْهَم) أي: وهكذا (1) يقبل تفسيره الألف إذا ذكرها مبهمة، ثم عطف عليه عددًا مفسرًا كقوله: له عندي ألف ودرهم، أو ألف ووصيف، فلو قال: أردت بالألف ألف بيضة أو ألف جوزة ونحوه صدق ولم يلزمه غير ذلك، وهو قول ابن القصار، وقيل: لا يقبل تفسيره ويكون المعطوف مفسرًا للمعطوف عليه، ويلزمه الألف من جنس المعطوف عنه (2) ويلزمه الألف من جنس المعطوف عنه (3) وحكاه ابن الحاجب (4)، وفي كتاب ابن سحنون: إن فسره بما جرت به العادة نحو ألف ودرهم أو ألف وجوزة أو بيضة فالمعطوف مفسر، ولا يقبل تفسيره بغيره، وإن فسره بما لم تجر به العادة قبل قوله (5) كقوله: ألف ووصيف أو ورأس (6) من الخيل أو من الإبل ونحوه، وقيل: إن قال: ألف ودينار، وفسر الألف بالدراهم (7) لم يُقبل وإلا قُبل.
قوله: (وَخَاتَمٍ (8) فَصَّهُ لِي نَسَقًا) أي: وكذلك يُقبل إذا قال له (9): عندي خاتم فصه لي نسقًا، أي: من غير مهلة، ولا يلزمه إلا الخاتم، فلو كان بين الإقرار بالخاتم وبين قوله: "فصه (10) لي" مهلة لم يصدق، ويلزمه الفص أيضًا.
قوله: (إِلا في غَصْبٍ، فقَوْلانِ) أي: إذا (11) قال: هذا الخاتم غصبته من فلان وفصه لي فإنه اختلف في قُبوله على قولين، فلأشهب وابن سحنون (12) أنه كالإقرار، لا يلزمه (1) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (وهكذا).
(2) قوله: (عنه) ساقط من (ن).
(3) قوله: (ويلزمه الألف من جنس المعطوف عنه) زيادة من (ن 4).
(4) انظر: الجامع بين الأمهات، لابن الحاجب، ص: 602.
(5) قوله: (قبل قوله) زيادة من (ن 5)، وفي (ن): (قبل تفسيره).
(6) في (ن): (أو رأس).
(7) في (ن 3) و (ن 4): (الدرهم).
(8) في (ن): (وكخاتم).
(9) قوله: (له) ساقط من (ن 3).
(10) قوله: (فصه) ساقط من (ن 5).
(11) في (ن): (فإن).
(12) في (ن 4): (ابن محرز). وانظر: النوادر والزيادات: 1/ 206.

الجزء: 4 - الصفحة: 317

إلا الخاتم، وقال ابن عبد الحكم: الفص والخاتم للمقر له ويحلف (1).
قوله: (لا بِجِذْعٍ، وَبَابٍ في لَهُ مِنْ هَذه الدَّارِ، أَوِ الأَرْضِ كَفِي عَلى الأَحْسَنِ) اختلف إذا قال له: من هذه الدار حق أو الأرض أو الحائط، أو في هذه الدار أو الأرض أو الحائط، هل يُقبل تفسيره بجذع (2) أو باب أو نحوه (3) مما ليس بجزء من الدار أو لا يقبل تفسيره (4) أو يفرق بين "من" و"في"، فقال سحنون مرة: يقبل تفسيره في جميع ذلك، ثم رجع فقال: لا يقبل منه (5)، وقد أثبت له حقًّا في الأصل (6)، وهذا القول هو الذي ذكره هنا، ولهذا قال: لا بجذع إلى آخره، أي: فلا يقبل قوله: أردت جذعًا أو بابًا أو (7) نحوهما، قوله (8): كفي على الأحسن، يريد: أنه لا فرق على الأحسن بين "من هذه (9) "أو" في هذه"، وفيه (10) إشارة إلى مذهب (11) ابن عبد الحكم، فإنه قال إن قال: "من هذه الدار" لم يقبل منه، وإن قال: "في" قُبل منه (12) لأن "من" للتبعيض فالحق معها من الدار، وفي للظرفية، فالحق "في الدار" لا" من الدار" (13).
قوله: (وَمَالٌ نِصَابٌ) أي: فإن قال له: على مال حمل على أنه نصاب، وهو عشرون دينارًا أو مائتا درهم، وهو الأشهر في المذهب، ونسب لابن وهب (14)، وقال ابن (1) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 213.
(2) في (ن): (بكجذع).
(3) في (ن): (نحوهما).
(4) قوله: (أو لا يقبل تفسيره) زيادة من (ن 4).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 125.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 124.
(7) في (ن): (و).
(8) قوله: (قوله) ساقط من (ن 4).
(9) في (ن): (من في هذه).
(10) قوله: (وفيه) ساقط من (ن).
(11) في (ن 5): (قول).
(12) قوله: (منه) ساقط من (ن).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 125.
(14) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 119.

الجزء: 4 - الصفحة: 318

القصار: لا نص عن مالك في ذلك، والذي يوجبه النظر على مذهبه أن يلزمه (1) ربع دينار أو ثلاثة دراهم، وقيل: يقبل تفسيره في ذلك، ولهذا قال: (وَالأَحْسَنُ تَفْسِيرُهُ) أي: ولو فسره بقيراط أو حبة، وهذا القول حكاه سحنون (2)، واختاره الأبهري (3)، وزاد: ويحلف.
قوله: (كَشَيْءٍ، وَكَذَا) يعني: أنه يقبل تفسيره في ذلك فإن (4) قال له: عندي شيء، فإنه يقبل تفسيره، وإن بأقل الأشياء، لأنه (5) أنكر النكرات، فإن خالف (6) المقر له حلف على ردّ دعواه، وأما كذا فيقبل فيها (7) تفسيره أيضًا لكن بواحد كامل (8).
قوله: (وَسُجِنَ لَهُ) أي: فإن أبى المقر أن يفسر ذلك فإنه يسجن له، أي: للتفسير، يريد: وإن طال.
قوله: (وَكعَشَرَةٍ وَنَيِّفَ) ابن شاس: وإن قال له على عشرة دراهم ونيف لكان القول قوله في النيف قل أو كثر، وله أن يجعله أقل من درهم (9)، فإن شاء قال: دانق فضة، وكذلك (10) في نيف وخمسين، وهذا قول ابن شعبان، وقال بعض أصحابنا: إذا قال له عشرون ونيف إن النيف ثلثها، وكذلك مائة ونيف أو درهم (11) ونيف (12) إن النيف ثلث المعطوف عليه، واختار أبو إسحاق أن يكون القول في ذلك قول المقر مع (1) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (يلزم).
(2) في (ن) و (ن 5): (ابن سحنون).
(3) انظر: شرح التلقين: 1/ 68، وعقد الجواهر: 2/ 839.
(4) في (ن): (فإذا).
(5) في (ن): (لأنها).
(6) في (ن) و (ن 5): (خالفه).
(7) قوله: (فيها) ساقط من (ن 3).
(8) في (ن 4): (كمالٍ). وزاد بعده في (ن): (بالتفسير فإن أبى نكل بالسجن وإن طال سجنه وإليه أشار بقوله).
(9) في (ن): (دراهم).
(10) في (ن): (وكذا).
(11) في (ن): (دراهم).
(12) قوله: (ونيف أو درهم ونيف) زيادة من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 319

يمينه (1)، وذكر ابن شعبان أنه لا يقبل في النيف إلا ثلاثة دراهم.
قوله: (وَسَقَطَ فِي كِمائَةٍ وَشَيْءٍ) أي: وسقط الزائد على الجملة، وهو شيء، وحكاه ابن شاس عن عبد الملك (2).
قوله: (وكَذَا، دِرْهَمًا عِشْرُونَ) يريد: أنه إذا قال لفلان: على كذا درهم، فإنه يلزمه عشرون، لأن المميز بالواحد المنصوب من العدد (3) غير المركب عشرون، وثلاثون وأربعون إلى تسعين، ولما كان الأصل براءة الذمة أثبت المحقق وهو العشرون، وألغى غيره إلا أنه يحلف إن ادعى عليه الطالب أكثر من ذلك.
قوله: (وَكَذَا، كَذَا (4) إحَدى (5) وَعِشْرُونَ) أي: فإن قال له على كذا وكذا درهما لزمه أحد وعشرون، لأن المعطوف من (6) العدد من أحد وعشرين (7) إلى تسعة وتسعين.
قوله: (وَكَذَا، كَذَا أَحَدَ عَشرَ) لأن "كذا كذا" كناية عن العدد المركب وهو من أحد عشر إلى تسعة عشر، فيلزمه المحقق لأن الأصل يراءة الذمة، وهذا الذي قاله في هذه المسائل الثلاث، هو قول ابن عبد الحكم، وقاله غير واحد من النحويين، وقال سحنون: لا أعرف هذا (8)، ويقبل تفسيره.
قوله: (وَبِضْعٌ أَوْ دَرَاهِمَ ثَلاثَةٌ) أي: إذا قال له: على بضع أو له عليّ دراهم لزمه ثلاثة دراهم، ابن شاس: لأن البضع من الثلاثة إلى التسعة (9)، أي: فالمحقق ثلاثة، وإنما يلزمه (10) في دراهم ثلاثة، لأنه أقل الجمع وهو قول مالك، وقال عبد الملك (11): يلزمه (1) انظر: عقد الجواهر: 2/ 840.
(2) انظر: عقد الجواهر: 2/ 505.
(3) قوله: (من العدد) زيادة من (ن 5).
(4) في (ن) و (ن 4): (وكذا) بزيادة "واو".
(5) في (ن) و (ن 4): (أحد).
(6) في (ن): (في).
(7) قوله: (أي: فإن قال له على كذا وكذا ... من العدد من أحد وعشرين) ساقط من (ن 5).
(8) انظر: الذخيرة: 9/ 291، والتوضيح: 6/ 428.
(9) انظر: عقد الجواهر: 2/ 841.
(10) في (ن): (لزمه).
(11): (ابن عبد الحكم).

الجزء: 4 - الصفحة: 320

درهمان بناء على أن أقل الجمع اثنان (1).
قوله: (وَكَثِيرَةٌ، أَوْ لا كَثِيرَةٌ وَلا قَلِيلَةٌ أَرْبَعَةٌ) أي: فلو قال له: عليّ دراهم كثيرة لزمه (2) أربعة منها، وكذلك في قوله له: عليّ دراهم لا كثيرة ولا قليلة، وهو قول ابن عبد الحكم (3) في المسألتين، لأن بقوله: (دَرَاهِمَ) يلزمه (4) ثلاثة كما تقدم (5) فيزاد لقوله: (كَثيرَةٌ) واحد لأنه المحقق، وما زاد عليه مشكوك فيه، هذا بالنسبة إلى الأولى، ومذهبه في الثانية لا يوافقه هذا التوجيه، وقيل: يلزمه في الأولى تسعة، لأنه تضعيف لأقل الجمع ثلاث مرات، وقيل: يلزمه مائتا (6) درهم، وقيل: خمسة دراهم، وقال في المعونة (7): ثلاثة، لأنها أقل الجمع (8)، وهي كثيرة بالنسبة إلى اثنين (9)، ولا شك في مخالفة بعض هذه الأقوال للغة (10)، فإن شهد عرف قوم بشيء (11) منها قُبل وإلا فَلا.
قوله: (وَدِرْهَمٌ المُتعَارَفُ) أي: فإن قال: عليّ درهم حمل على الدرهم الجاري بين الناس في عرفهم.
قوله: (وَإِلا فَالشَّرْعِيُّ) أي: فإن لم يكن لهم (12) عرف حمل على الدرهم الشرعي وهو زنة سبعة (13) أعشار المثقال (14) من الفضة، وينبغي إذا كان في البلد دراهم (1) انظر: المعونة: 2/ 212 و 552، والإشراف على مسائل الخلاف: 2/ 614، والذخيرة: 1/ 94.
(2) في (ن): (يلزمه).
(3) في (ن 4): (ابن عبد الملك).
(4) في (ن): (تلزمه).
(5) قوله: (كما تقدم) ساقط من (ن).
(6) في (ن 3): (مائة).
(7) في (ن 3): (المدونة).
(8) انظر: المعونة: 2/ 213.
(9) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (الاثنين).
(10) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (اللغة).
(11) في (ن): (لشيء).
(12) في (ن): (له).
(13) قوله: (سبعة) ساقط من (ن 4).
(14) في (ن): (مثقال).

الجزء: 4 - الصفحة: 321

مختلفة (1) أن يحمل على أقلها وزنًا أو صفة، لأن الأصل براءة الذمة، فيلزمه المحقق دون المشكوك.
قوله: (وَقُبِلَ غِشُّهُ وَنَقْصُهُ إِنْ وَصَلَ) أي: فإن قال له: عليّ درهم مغشوش أو ناقص ووصل ذلك بكلامه قُبل ولا يلزمه إلا ما أقر به، وإن لم يصل كلامه لم يُقبل منه ذلك، وأخذ بما أقر به أولًا، وقاله ابن المواز، أما لو قال: درهم حديد أو نحاس (2) ونحوهما مما لا يشبه فلا يُقبل منه، وكذا لو فسر بالفلوس، قال (3) في الجواهر: وقيل: يُقبل قوله (4).
قوله: (وَدِرْهَمٌ مَعَ دِرْهَمٍ، أَوْ تَحْتَهُ، أَوْ فَوْقَهُ، أَوْ عَلَيْهِ، أَوْ قَبْلَهُ، أَوْ بَعْدَهُ، أَوْ فَدِرْهَمٌ أَوْ ثُمَّ دِرْهَمَانِ، دِرْهَمَانِ) الأظهر أن يكون قوله: (دِرْهَمَانِ) فاعلا بفعل محذوف دل عليه ما تقدم، وجميع الضمائر راجعة إلى الدرهم، ومعنى كلامه: أن من قال لفلان عندي درهم مع درهم أو درهم تحت درهم أو درهم فوق درهم أو درهم قبله (5) درهم أو درهم بعده (6) درهم أو درهم عليه درهم أو درهم ودرهم أو درهم (7) ثم درهم، لزمه درهمان، وقد نص ابن شاس على أكثر (8) ذلك، ولم يحك فيه خلافًا إلا في قوله: (درهم على درهم) فحكى فيه قولًا آخر بلزوم (9) درهم واحد، ولزوم الدرهمين في جميعها ظاهر (10). (1) في (ن): (مختلف).
(2) في (ن) و (ن 5): (رصاص).
(3) في (ن 5): (قاله).
(4) قوله: (قوله) ساقط من (ن) و (ن 5).
(5) في (ن 3): (قبل).
(6) في (ن 3): (بعد).
(7) قوله: (أو درهم قبله درهم ... أو درهم ودرهم أو درهم) يقابله في (ن 4): (إلى قوله).
(8) زاد في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (من).
(9) في (ن): (يلزمه).
(10) انظر: عقد الجواهر: 2/ 842.

الجزء: 4 - الصفحة: 322

(المتن)
وَسَقَطَ فِي لا بَلْ دِينَارَانِ، وَدِرْهَمٌ دِرْهَمٌ، أَوْ بِدِرْهَمٍ دِرْهَمٌ، وَحَلَفَ مَا أَرَادَهُمَا، كَإِشْهَادٍ فِي ذكْرٍ بمِائَةٍ، وَفِي آخَرَ بِمِائَةٍ، وَبِمِائَتَيْنِ الأكثَرُ، وَجُلُّ الْمِائَةِ، أَوْ قُربُهَا، ونَحْوَهَا، الثُّلُثَانِ فأكثَرُ بِالاِجْتِهَادِ. وَهَلْ يَلْزَمُهُ عَشَرَة فِي عَشَرَةٍ عِشْرُونَ أَوْ مِائَةٌ؟ قَوْلانِ. وَثَوْبٌ فِي صُنْدُوقٍ، أَوْ زَيْتٌ فِي جَرَّةٍ، وَفِي لُزُومِ ظَرفِهِ قَوْلانِ.

(الشرح)
قوله: (وَسَقَطَ في، لا بَلْ دِينَاران) أي: وسقط الدرهم في له على درهم (1)، لا بل ديناران، وقاله سحنون (2).
قوله: (وَدِرْهَمٌ دِرْهَمٌ أَوْ بِدِرْهَمٍ دِرْهَمٌ) أي: فإن قال له (3) عليّ درهم درهم (4) أو له درهم بدرهم لزمه درهم واحد، قال في الجواهر، وللطالب أن يحلف (5) ما أراد درهمين (6)، وإليه أشار بقوله: (وَحَلَفَ مَا أَرَادَهُمَا).
قوله (7) (كَإشْهَادٍ في ذكْرٍ بِمائَةٍ وَفي آخَرَ بِمائَةٍ) أي: فلا يلزمه إلا مائة واحدة منهما كما لا يلزمه إلا درهم واحد في قوله: له (8) عليّ درهم درهم، أو درهم بدرهم، ومراده بالذكر الوثيقة التي يكتب فيها الحق، وقيل: تلزمه المائتان، ابن سحنون: وقد اختلف قول مالك (9) في هذا، وآخر (10) قوليه، وبه أقول أن يحلف المقر ما ذلك (11) إلا مال واحد، ولا تلزمه (12) إلا مائة (13). ونحوه لابن عبد الحكم، محمد: ولو اختلف الإقرار (1) في (ن 4): (ألف درهم).
(2) في (ن 5): (ابن سحنون).
(3) قوله: (له) ساقط من (ن).
(4) قوله: (درهم) ساقط من (ن).
(5) في (ن): (يحلفه).
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 842.
(7) قوله: (قوله) ساقط من (ن 5).
(8) قوله: (له) ساقط من (ن).
(9) انظر: المدونة: 3/ 327.
(10) في (ن 3): (وأحسن).
(11) في (ن): (ذاك).
(12) في (ن): (يلزمه).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 116.

الجزء: 4 - الصفحة: 323

فأقر له في موطن بمائة وأشهد، وفي موطن بمائتين لزمه ثلاث مائة (1)، وقال أصبغ: إن كان الإقرار بالأكثر أولًا فهما مالان (2)، وإلا صدق المطلوب، أن الأقل دخل في الأكثر (3)، وعن مالك: أن المقر يحلف ما ذاك إلا مال واحد، ولا يلزمه إلا المائتان (4)، واقتصر الشيخ هنا على قول أصبغ، ولهذا قال: (وبمائتين (5) الأكثر)، والمعنى وإن أشهد (6) في ذكر بمائة وفي آخر بمائتين لزمه الأكثر، وهو المائتان.
قوله: (وَجُلُّ المِائَةِ أوْ قُرْبُهَا، ونَحْوَهَا (7) الثُّلثَانِ، فَأكْثَرُ بِالاجْتِهَادِ) أي: ولو أقر بجل المائة (8) أو قرب مائة أو نحو مائة (9) لزمه ثلثاها فأكثر باجتهاد الحاكم. ابن سحنون: وقاله أكثر أصحابنا، وقيل: يلزمه ثلثاها (10) فقط، وقال قوم: يلزمه نصفها، وشيء وهو أحد وخمسون (11).
قوله: (وَهَلْ يَلْزَمُهُ (12) عشرة (13) فِي عَشَرَةِ عِشْرُونَ، أَوْ مِائَةٍ، قَوْلانِ) يريد: أنه اختلف هل يلزم القائل لفلان (14) على عشرة في عشرة عشرون (15) أو تلزمه (16) مائة، والأول أقرب إلى عرف العامة، وهو المعمول به (17)، لأنهم إنما يريدون بذلك الجمع لا (1) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 116.
(2) في (ن 3): (له).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 116.
(4) انظر: المدونة: 4/ 34.
(5) قوله: (وبمائتين) في المطبوع من مختصر خليل: (وبمائة ومائتين).
(6) قوله: (وإن أشهد) يقابله في (ن): (أن من أشهد).
(7) في (ن): (أو نحوها).
(8) في (ن): (مائة).
(9) قوله: (أو نحو مائة) ساقط من (ن 4).
(10) في (ن 4): (ثلثه).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 120.
(12) في (ن): (تلزمه في).
(13) قوله: (عشرة) ساقط من (ن 3).
(14) زاد في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (لك).
(15) قوله: (عشرون) ساقط من (ن 4) و (ن 5).
(16) في (ن): (يلزمه).
(17) في (ن) و (ن 5): (المعول عليه).

الجزء: 4 - الصفحة: 324

الضرب (1) الذي هو تضعيف أحد العددين بقدر ما في الآخر (2) من الآحاد. والقول الثاني لسحنون (3)، وهو الجاري على عرف أهل الحساب، ولهذا ينبغي أن ينظر إلى المقر من أي القبيلين هو (4).
قوله: (وَثَوْبٌ في صُنْدُوقٍ، أَوْ زيتٌ في جَرَّةٍ و (5) فِي لُزُومِ ظَرْفِهِ، قَوْلانِ) لا خلاف أن الثوب والزيت يلزمانه إذا قال له: عندي ثوب في صندوق أو زيت في جرة، واختلف هل يلزمه الظرف، أي: الوعاء وهو الصندوق والجرة أو لا يلزم، وظاهر كلامه هنا أن الخلاف فيهما واحد، وهو صحيح، وكلام ابن شاس (6) وابن الحاجب (7) يدل على أن جرة الزيت لا خلاف في لزومها لعدم استغناء الزيت عن وعائه، وليس كذلك الثوب (8) فقد نقل عن (9) ابن عبد السلام وغيره عن سحنون وابن عبد الحكم أنهما اختلف فيما إذا قال له عندي مائة رطل سمن في زق، قال: والأصل قول ابن عبد الحكم أنه لا يلزمه سوى السمن دون الزق (10)، والمتبادر إلى الذهن عرفًا (11) قول سحنون.

(المتن)
لا دَابَّةٌ فِي إصْطَبْلٍ، وَأَلْفٌ إِنِ اسْتَحَلَّ أَوْ أَعَارَنِي، لَمْ يَلْزَمْ كَأَنْ حَلَفَ فِي غَيْرِ الدَّعْوَى، أَوْ شَهِدَ فُلانٌ غَيْرُ الْعَدْلِ، وَهَذِهِ الشَاةُ أَوْ هَذِه النَّاقَةُ، لَزِمَتْهُ الشَّاةُ، وَحَلَفَ عَلَيْهَا، وَغَصَبْتُهُ مِنْ فُلانٍ، لا بَلْ مِنْ آخَرَ، فَهُوَ لِلأَوَّلِ، وَقُضِيَ لِلثَّانِي (1) في (ن 5): (الظرف).
(2) في (ن): (الثالث).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 842.
(4) قوله: (هو) ساقط من (ن).
(5) قوله: (و) ساقط من (ن).
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 842.
(7) انظر: الجامع بين الأمهات، لابن الحاجب، ص: 602.
(8) قوله: (الثوب) ساقط من (ن) و (ن 4).
(9) قوله: (عن) زيادة من (ن 5).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 218.
(11) قوله: (إلى الذهن عرفًا) يقابله في (ن): (عرفا إلى الذهن).

الجزء: 4 - الصفحة: 325

بِقِيمَتِهِ، وَلَكَ أَحَدُ ثَوْبَيْهِ عَيَّنَ، وَإِلَّا فَإِنْ عَيَّنَ الْمُقَرُّ لَهُ أَجْوَدَهُمَا حَلَفَ، وَإِنْ قَالَ لَا أَدْرِي حَلَفَا عَلَى نَفْيِ الْعِلْمِ، وَاشْتَرَكَا، وَالاسْتِثْنَاءُ هُنَا كَغَيْرِهِ.

(الشرح)
قوله (1): (لا دَابَّةٌ في إصْطَبْلٍ) أي: فإن الإصطبل لا يلزمه باتفاق.
قوله: (وَأَلْفٌ، إِنِ اسْتَحَلَّ اوْ أَعَارَنِي، لَمْ يَلْزَمْ (2)) يريد: أن من علق إقراره بشرط استحلال (3) المقر له ما ادعاه في جهته أو بشرط (4) أن يعيره دابته أو عبده أو نحو ذلك، فوقع ذلك الشرط لا يلزمه ذلك إن أنكر صحة ما ادعاه المدعي، لأنه يقول ظننت أنه لا يستحل ذلك، وأنه لا يعيرني، وهكذا نص عليه ابن عبد الحكم (5).
قوله: (كَأَنْ حَلَفَ فِي غَيْرِ الدَّعْوَى) أي: وهكذا الحكم إذا قال له (6) عليّ ألف (7) ان حلف فحلف فلا يلزمه شيء؛ لأنه يقول ظننت أنه لا يحلف باطلًا، ابن سحنون: ولا يؤاخذ بذلك في إجماعنا ونحوه لابن عبد الحكم (8)، وأشار بقوله: (في غير الدعوى) إلى أن عدم اللزوم مقيد بما إذا كان ذلك في غير الدعوى (9) وكذا إذا قال (10) ابتداء له على كذا إن حلف، وأما إن ادعى عليه بذلك، فقال: احلف وخذه فحلف فهذا يلزمه ولا رجوع له، قاله ابن يونس.
قوله: (أَوْ شَهِدَ فُلانٌ غَيْرُ الْعَدْلِ) أي: وكذا لا يلزمه شيء إذا قال: "لك عليّ كذا" إن شهد به فلان ونص عليه مالك، وقيده ابن القاسم (11) كما أشار إليه هنا (1) قوله: (قوله) ساقط من (ن 5).
(2) قوله: (لَمْ يَلْزَمْ) ساقط من (ن 3).
(3) قوله: (بشرط استحلال) يقابله في (ن): (باستحلال).
(4) في (ن): (اشترط).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 241، وعقد الجواهر: 2/ 844، والذخيرة: 9/ 304.
(6) قوله: (له) ساقط من (ن).
(7) قوله: (عليّ ألف) يقابله في (ن 4): (على ألفان وألف).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 241.
(9) قوله: (وأشار بقوله: "في غير الدعوى" ... غير الدعوى) زيادة من (ن 5).
(10) زاد بعده في (ن): (له).
(11) في (ن): (ابن عبد الحكم).

الجزء: 4 - الصفحة: 326

بغير العدل (1).
قال (2): وأما العدل فيقبل عليه، وفي البيان ما معناه إن قال ذلك تزكية (3) وإبراء للشاهد لم يلزمه باتفاق (4)، وإن لم يقله (5) تزكية (6) فثلاثة أقوال عدم اللزوم مطلقًا لابن القاسم (7) وابن الماجشون وأصبغ وعيسى إلا أن يحكم (8) به عليه مع شاهد آخر (9) ومع (10) يمين الطالب (11).
ولمطرف: اللزوم مطلقًا دون يمين ولابن كنانة وابن دينار، واختاره سحنون (12): الفرق بين أن يحقق ما نازعه فيه خصمه، فلا يلزمه وإلا لزمه.
قوله: (وَهَذِهِ الشَّاةُ أَوْ هَذِهِ النَّاقَةُ، لَزِمَتْهُ الشَّاةُ، وَحَلَفَ عَلَيْهَا) أي: على الناقة (13) والمعنى أن من قال: لفلان عليّ هذه الشاة أو هذه الناقة، فإنما قبل حرف الشك يلزمه وهو الشاة، ويحلف على الناقة أنها ليست للمقر له، وقاله سحنون (14).
قوله: (وَغَصَبْتُهُ مِنْ فُلانٍ، لا بِلْ مِنْ آخَرَ، فَهُوَ لِلأَوَّلِ، وَقُضِىَ لِلثَّانِي بِقِيمَتِهِ) أي: وإن (15) قال لشيء بيده غصبته من زيد ثم أضرب عنه، وقال: "بل من عمرو" فإنه يقضى بذلك لزيد لأنه أقر له به أو لا، ويتهم (16) في إخراجه عنه ثانيًا، ويقضى لعمرو (1) انظر: المدونة: 4/ 4.
(2) قوله: (قال) ساقط من (ن 3).
(3) في (ن 3): (تبكيتًا)، وفي (ن 5): (تبكية).
(4) في (ن): (اتفاقا).
(5) في (ن): (يقبله).
(6) في (ن 3) و (ن 5): (تبكيتًا).
(7) في (ن 3): (لابن عبد الحكم).
(8) في (ن): (حكم).
(9) في (ن 3): (المقر).
(10) في (ن): (أو مع).
(11) انظر: البيان والتحصيل: 9/ 435.
(12) انظر: التوضيح: 6/ 438.
(13) قوله: (أي: على الناقة) ساقط من (ن 3).
(14) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 154.
(15) في (ن): (فإن).
(16) في (ن 4) و (ن 5): (ولا يتهم).

الجزء: 4 - الصفحة: 327

بقيمته (1) يريد: إذا (2) كان من ذوات القيم، وإلا قضى بمثله ونص عليه ابن سحنون (3) وغيره، وهذا الذي ذكره هو المعروف من المذهب.
ابن القاسم: ولا يمين عليهما (4) إلا أن يدعيه الثاني فله حينئذ اليمين على الأول، فإن حلف فكما تقدم، وإن نكل الأول حلف الثاني وأخذ المقر به ولم يكن على المقر شيء (5).
قوله: (وَلَكَ أَحَدُ ثَوْبَيْهِ (6) عَيَّنَ (7) أي: فإن قال لك أحد هذين الثوبين ونحو ذلك أمر بتعيين المقر به، فإن عيّن الأعلى أو الأدنى ووافقه المُقَرُّ له (8) فلا كلام، وإن خالفه حلف المقر ودفع له ذلك، وإن (9) نكل حلف الطالب وأخذ الأعلى، ويبقى له الأدنى بتسلم المقر له.
قوله: (وَإِلا فَإِنْ عَيَّن الْمُقَرُّ لَهُ أَجْوَدَهُمَا حَلَفَ) أي: فإن (10) لم يعين المقرُ واحدًا منهما بل قال: لا أدري ونحوه، فإن الطالب إن عيّن أدناهما أخذه بغير يمين لبُعد التهمة، وإن عيّن أجودهما حلف وأخذه.
قوله: (وَإِنْ قَالَ لا أَدْرِي حَلَفَا عَلَى نَفْيِ الْعِلْمِ وَاشْتَرَكَا) أي: وإن (11) قال المقر له أيضًا: لا أدري (12) حلف (13) على نفي العلم به (14) فيحلف المقر أولًا ثم المقر له ثانيًا، (1) زاد في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (و).
(2) في (ن): (إن).
(3) انظر: شرح التلقين: 1/ 28، والتوضيح: 6/ 440.
(4) زاد بعده في (ن): (وقال عيسى).
(5) انظر: البيان والتحصيل: 14/ 168.
(6) في (ن): (ثوبين).
(7) قوله: (عَيَّنَ) ساقط من (ن 5).
(8) قوله: (له) ساقط من (ن).
(9) في (ن): (فإن).
(10) في (ن): (وإن).
(11) في (ن): (فإن).
(12) زاد بعده في (ن): (أي بعد أن قال المقر لا أدري).
(13) في (ن): (حلفا).
(14) في (ن) و (ن 4): (المعرفة).

الجزء: 4 - الصفحة: 328

ويكونان (1) شريكين، وقاله ابن القاسم في العتبية، قال (2): وكذلك (3) الحكم إذا حلف المقر له دون المقر (4).
قوله: (وَالاسْتِثْنَاءُ هُنَا كَغَيْرِهِ) يريد: أن الاستثناء في هذا الباب كغيره من الأبواب التي يستثنى فيها بالأدوات كالطلاق والعتق (5)، ونبه بقوله: (كَغَيْرِهِ) على أنه يصح فيه استثناء الأكثر خلافًا لعبد الملك (6).

(المتن)
وَصَحَّ لَهُ الدَّارُ وَالْبَيْتُ لِي، وَبِغَيْرِ الْجِنْسِ كَأَلْفٌ إِلَّا عَبْدًا، وَسَقَطَتْ قِيمَتُهُ، وَإِنْ أَبْرَأ فُلَانًا مِمَّا لَهُ قِبَلَهُ، أَوْ مِنْ كُلِّ حَقٍّ، أَوْ أَبْرَأَهُ بَرِئَ مُطْلَقًا. وَمِنَ الْقَذْفِ وَالسَّرِقَةِ، فَلَا تُقْبَلُ دَعْوَاهُ وَإِنْ بِصَكٍّ إِلَّا بِبَيِّنَةٍ أَنَّهُ بَعْدَهُ. وَإِنْ أَبْرَأَهُ مِمَّا مَعَهُ بَرِئَ مِنَ الأَمَانَةِ، لَا الدَّيْنِ.

(الشرح)
قوله: (وَصَحَّ لَهُ الدَّارُ وَالْبَيْتُ لِي) يريد: أنه كما يصح الاستثناء الاصطلاحي بأدواته كذلك يصح ما يؤدي إليه عرفًا، ولو خالف اللغة ابن سحنون: ومن في يده دار فأقر أنها لفلان إلا بيتًا معلومًا (7) فإنه لي فإقراره جائز على ما استثنى في إجماعنا (8)، وكذلك (9) إلا ثلثها أو تسعة أعشارها فإنه لي، فهو كما قال، ومثله لابن المواز، وقال أشهب وسحنون: إن (10) قال هذه الدار لفلان والبيت لي، فإن جميع الدار لفلان (11)، (1) في (ن): (ويكونا).
(2) قوله: (قال) ساقط من (ن 5).
(3) في (ن): (وكذا).
(4) قوله: (المقر له دون المقر) يقابله في (ن 3): (المقر ثانيا). وانظر: البيان والتحصيل: 14/ 151 - 152.
(5) في (ن): (العتاق).
(6) انظر: الذخيرة: 9/ 295، والمعونة: 1/ 212، والتوضيح: 5/ 560.
(7) زاد في (ن 3): (قال).
(8) في (ن): (إجماعهم).
(9) في (ن): (وكذا).
(10) في (ن): (إذا).
(11) قوله: (والبيت لي، فإن جميع الدار لفلان) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 329

ولا يصدق في البيت إلا أن يكون الكلام (1) نسقًا (2).
قوله: (وَبِغَيْرِ الْجنْسِ كَأَلْفٍ، إِلا عَبْدًا، وَسَقَطَتْ قِيمَتُهُ) يريد: أن الاستثناء من غير الجنس يصح أيضًا، ابن شاس: كقوله: له على ألف درهم إلا ثوبًا أو عبدًا أو دابة، وقيل: استثناؤه باطل، ويلزمه ما أقرّ به كاملًا (3)، وعك الأول فقال ابن شاس: يقال له: اذكر قيمة الثوب أو العبد الذي استثنيته (4)، ثم تكون مقرًا بما فضل من الألف عن (5) قدر قيمته (6)، وإليه أشار بقوله: (وَسَقَطَتْ قِيمَتُهُ) أي: قيمة المستثنى أي: ما لم يذكر قيمة (7) تستغرق الألف، فإن الاستثناء يبطل قاله (8) في الجواهر (9).
قوله: (وَإِنْ أَبْرَأَ فُلانًا مِمَّا لَهُ قَبِلَهُ. أَوْ مِنْ كُلِّ حَقٍّ، أَوْ أَبْرَأَهُ. بَرِئَ مُطْلَقًا) يريد: أن من أبرأ شخصًا معينا مما اله قبله من الدين أو مما يدعيه (10) قبله (11) أو أبرأه (12) من كل حق له عليه أو قال: أبرأت ذمته فقط، فإنه يبرأ منه (13) مطلقًا، وليس له بعد ذلك مطالبته (14) بوجه من الوجوه.
قوله: (وَمِنَ الْقَذْفِ وَالسِّرِقَةِ) يريد: ما لم يبلغ الإمام، فإن (15) بلغه فليس له حينئذ (1) قوله: . (الكلام) زيادة من (ن 5).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 210.
(3) انظر: عقد الجواهر، : 2/ 846.
(4) في (ن): (استثنيت).
(5) في (ن): (من).
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 846.
(7) قوله: (قيمة) ساقط من (ن).
(8) في (ن): (وقاله).
(9) انظر: عقد الجواهر: 2/ 846.
(10) في (ن): (يدع).
(11) قوله: (أو مما يدعه قبله) ساقط من (ن 4).
(12) في (ن): (أبرأ).
(13) قوله: (منه) ساقط من (ن).
(14) في (ن): (مطالبة).
(15) في (ن): (فإذا).

الجزء: 4 - الصفحة: 330

إسقاطه إلا أن (1) يريد سترًا على نفسه، ومراده بالبراءة من السرقة، أي: إبراء (2) ذمته من المطالبة بالمسروق، لا أنه أبرأه من الحد، فإنه حق لله تعالى فليس (3) لأحد إسقاطه.
قوله: (فَلا تُقْبَلُ دَعْوَاهُ (4)، وَإِنْ بِصَكٍّ، إِلا بِبَيِّنَةٍ، أنّه بَعْدَهُ) أي: فبسبب (5) أن الغريم يبرأ مما له قبله فلا تقبل دعوى الطالب بعد ذلك فيما ادعاه قبله من سائر الحقوق، وإن أخرج على ذلك مكتوبًا، وهو المراد بالصك إلا أن يقيم بينة، أن الصك إنما (6) كتب بعد الإبراء.
قوله: (وَإِنْ أَبْرَأَهُ مِمَّا معه (7) بَرِئَ مِنَ الأَمَانَةِ لا الدَّينِ) يريد: أن (8) من أبرأ ذمة شخص مما له معه (9) فإنه يبرأ من الأمانة، أي: من (10) الوديعة والقراض والإبضاع ونحو ذلك، ولا يبرأ مما عليه من الدين. قلت: ولعل ذلك (11) إذا كان العرف كذلك، وأما إذا كان العرف مساواة الدين بغيره (12) فلا، والجاري عندنا الآن أنه إذا قال: ليس لي معه شيء يتناول الدين وغيره، وأما إذا لم يكن له (13) عنده وديعة ولا غيرها من الأمانات (14)، وله عنده دين حال (15)، فقال: أبرأت ذمته مما لي معه فلا ينبغي أن (1) زاد بعده في (ن): (يكون).
(2) قوله: (أي: إبراء) يقابله في (ن): (براءة).
(3) في (ن): (ليس).
(4) في (ن): (دعوى).
(5) قوله: (فبسبب) زيادة من (ن 5).
(6) في (ن): (قد).
(7) قوله: (مما معه) يقابله في (ن 4): (له قبله).
(8) قوله: (أن) ساقط من (ن).
(9) في (ن 5): (له قبله).
(10) قوله: (من) ساقط من (ن).
(11) في (ن): (هذا).
(12) قوله: (بغيره) ساقط من (ن 3).
(13) قول: (له) زيادة من (ن).
(14) في (ن): (الأمانة).
(15) قوله: (حال) زيادة من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 331

يختلف (1) في إسقاط الدين.

فصل (2) [في أحكام الاستلحاق]

(المتن)
فَصْلٌ إِنَّمَا يَسْتَلْحِقُ الأَبُ مَجْهُولَ النَّسَبِ، إِنْ لَمْ يُكَذِّبْهُ العَقْلُ لِصِغَرِهِ، أَوِ الْعَادَةُ، إنْ لَمْ يَكُنْ رِقًّا لِمُكَذِّبِهِ، أَوْ مَوْلًى؛ فإنه لا يُلْحَقُ بِهِ، وَفِيهَا أَيْضًا يُصَدَّقُ، وَإِنْ أَعْتَقَهُ مُشْتَرِيهِ إِنْ لَمْ يُسْتَدَلَّ عَلَى كَذِبِهِ، وِإِنْ كَبِرَ أَوْ مَاتَ وَوَرِثَهُ، إِنْ وَرِثَهُ ابْنٌ، أَوْ بَاعَهُ، وَنُقِضَ وَرَجَعَ بِنَفَقَتِهِ، إِنْ لَمْ تَكُنْ لَهُ خِدْمَةٌ عَلَى الأَرْجَحِ، وَإِنِ ادَّعَى اسْتِيلَادَهَا بسَابِقٍ، فَقَوْلَانِ. فِيهَا وَإِنْ بَاعَهَا فَوَلَدَتْ فَاسْتَلْحَقَهُ لَحِقَ وَلَمْ يُصَدِّقْ فِيهَا، إِنِ اتُّهِمَ بِمَحَبَّةٍ، أَوْ عَدَمِ ثَمَنٍ، أَوْ وَجَاهَةٍ، وَرَدَّ ثَمَنَهَا، وَلَحِقَ بِهِ الْوَلَدُ مُطْلَقًا،

(الشرح)
(إِنَّمَا يَسْتَلْحِقُ الأَبُ مَجْهُولَ النَّسَبِ) المشهور أنه لا يستلحق من الأقارب إلا الأب، ولهذا ذكره بصيغة الحصر، وقال أشهب: يصح استلحاق الجد (3). بعض الأشياخ: والمذهب أن الورثة إذا اجتمعوا على ذلك لم يستلحقوا، ومذهب بعضهم ثبوت النسب، وفي كلام ابن القصار ما ظاهره كذلك (4)، قال في الجواهر: فلو استحلق مجهول النسب لحق به عند ابن القاسم (5)، وقال سحنون: لا يلحق به إذا لم يتقدم له نكاح ولا ملك يمين على أمة لجواز أن يكون منه (6).
قوله: (إِنْ لَمْ يُكَذِّبْهُ الْعَقْلُ لِصِغَرِهِ، أَوِ الْعَادَةُ) يعني: أن الأب يجوز له ذلك ما لم يكذبه العقل (7) بأن يقول هذا ابني لشخص أكبر منه سنًا (8) أو العادة. ابن شاس: مثل أن (1) في (ن 3): (يبرأ)، وفي (ن) و (ن 5): (يمتري).
(2) في (ن): (باب).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 190.
(4) في (ن): (ذلك).
(5) انظر: المدونة: 4/ 12.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 403.
(7) في (ن) و (ن 5): (الحس).
(8) قوله: (منه سنًا) يقابله في (ن): (سنا منه).

الجزء: 4 - الصفحة: 332

يستيقن (1) الناس أنه ليس بولده مثل (2) إذا كان الغلام هنديًا والرجل فارسيًا (3).
قوله: (وَلَمْ يَكُنْ رِقًّا لِمُكَذِّبِهِ أَوْ مَوْلًى فإنه (4) لا يلحقُ (5) بِهِ) أي: وكذا (6) يشترط في استلحاق الأب ألا يكون مَن استلحقه رقًا لغيره، وهو واضح لأنه يتهم على خلاص رقبته من الرق، والسيد يكذبه، أما لو صدقه على ذلك لحق به، قال في المدونة: ومن استلحق صبيًا في ملك الغير (7) أو بعد أن أعتقه غيره أيصدق إذا أكذبه (8) الحائز لرقبته أو ولائه، ولا يرثه إلا ببينة ثبتت (9)، ثم أشار بقوله: (وَفِيهَا أَيْضًا، يُصَدَّقُ، وَإِنْ أَعْتَقَهُ مُشْتَرِيهِ إِنْ لَمْ يُسْتَدَلَّ عَلَى كَذِبِهِ) إلى قوله في المدونة: قيل لابن القاسم في باب آخر: أرأيت من باع صبيًا ولد عند (10) فأعتقه المبتاع ثم استلحقه البائع أتقبل (11) دعواه وينقض البيع فيه والعتق، قال: إن لم يتبين كذبه فالقول قوله. سحنون: وهذه المسألة أعدل قوله في هذا الأصل (12).
قوله: (وَإِنْ كَبِرَ أَوْ مَاتَ) يريد: أن الاستلحاق يصح ولو كان المقر به كبيرًا وليس له مقال في ذلك لأنه لا يقبل (13) دعوى القر إلا بنفي العلم لا بالتحقيق (14) ونبه به على (1) في (ن 4): (يشهد).
(2) في (ن): (كما).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 846.
(4) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (لكنه).
(5) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (لَكِنَّهُ يُلْحَقُ).
(6) في (ن): (وكذلك).
(7) في (ن): (غيره).
(8) في (ن): (كذبه).
(9) في (ن): (تثبت). وانظر: المدونة، دار صادر: 8/ 332
(10) في (ن): (عنده)، وقوله: (ولد عنده) يقابله في (ن 3): (وهو عبده).
(11) في (ن): (أيقبل).
(12) انظر: المدونة: 3/ 543. (2/ 548).
(13) في (ن): (يقابل).
(14) زاد بعده في (ن 4): (ابن عبد السلام: فإن ادعى التحقيق لم يلتفت إليه إلا بالبينة على شيء من القيود التي تقدمت).

الجزء: 4 - الصفحة: 333

أن الصغير لا كلام له من باب الأولى (1)، قال في النوادر: ولا يلتفت إلى تصديق الولد ولا إلى تكذيبه، وفي الكافي يشترط (2) في الولد الكبير أن يكون حيًا (3)، ولو استلحق ولدًا كبيرًا ميتًا فلا يجوز (4) لأن ذلك يحتاج إلى تصديقه، وهو قد عَلم بموته بخلاف الصغير فإنه يستلحقه ويلحق به ولو مات (5)، وعلى هذا فقوله: (أو (6) مات) أي: صغيرًا، وعلى قول ابن أبي زيد وغيره: لا يحتاج إلى هذا القيد ويلحقه وإن مات كبيرًا، وكلامه محتمل للتقييد وعدمه.
قوله: (وَوَرِثَهُ إِنْ وَرِثَهُ ابْنٌ) أي: وورث الأب الولد الميت إن كان للميت ابن يرثه، وهذا نحو قوله في اللعان من المدونة: ومن نفى ولدًا بلعانه ثم ادعاه بعد أن مات الولد عن مال، فإن كان لولده ولد ضرب الحد وألحق (7) به، وإن لم يترك ولدًا لم يقبل قوله؛ لأنه يتهم في ميراثه، ويحد ولا يرثه (8)، وحكى عن أشهب أنه لا شيء له، واختاره ابن القصار (9).
قوله: (أَوْ بَاعَهُ وَنُقِضَ وَرَجَعَ بِنَفَقَتِهِ إِنْ لَمْ تَكُنْ لَهُ خِدْمَةٌ عَلَى الأَرْجَحِ) هو عطف على (كبر). (10) قال مالك في المدونة فيمن باع صبيًا ولد عنده (11)، ثم أقر بعد ذلك أنه (1) في (ن): (أولى).
(2) زاد بعده في (ن): (التصديق).
(3) قوله: (في الولد الكبير أن يكون حيًا) يقابله في (ن 5): (تصديق الولد الكبير قال)، قوله: (أن يكون حيًا) ساقط من (ن).
(4) في (ن): (يلحق).
(5) انظر: التوضيح: 6/ 446.
(6) في (ن 3) و (ن 4): (ولو).
(7) في (ن): (ولحق).
(8) قوله: (ويحد ولا يرثه) ساقط من (ن 3). وانظر: المدونة: 2/ 361.
(9) انظر: التوضيح: 4/ 580.
(10) قوله: ("وَنُقِضَ وَرَجَعَ بِنَفَقَتِهِ" ... هو عطف على "كبر") يقابله في (ن): (معطوف على قوله وإن كبر أو مات ونقض ورجع بنفقته إن لم تكن له خدمة على الأرجح)، وقوله: (هو عطف على "كبر") زيادة من (ن 5).
(11) قوله: (ولد عنده) يقابله في (ن 3): (ولو عبده)، وفي (ن 5): (ولد عنه).

الجزء: 4 - الصفحة: 334

ابن له لحق به، ورد الثمن إلا أن يتبين كذبه، وقد نزلت بالمدينة فقضى فيها (1) بعد خمس عشرة سنة (2). ابن يونس: واختلف فقهاؤنا (3) القرويون هل يرجع المشتري على البائع بنفقة الولد (4) يوم استلحاقه (5)، فحكى عن أبي بكر بن عبد الرحمن أنه يرجع بها، وقال غيره: لا يرجع، وقال غيرهما: إن كان فيه خدمة وأقر المبتاع بخدمته أو ثبت أنه خدمه فلا نفقة له، والنفقة بالخدمة، وإن كان صغيرًا لا خدمة فيه رجع بالنفقة. ابن يونس: وهذا أعدلها (6)، لأنه اشتراه للخدمة والنفقة عليه، وقد حصل له غرضه ولا (7) تباعة له، ومثله عن سحنون: وهذا معنى قوله: (وَرَجَعَ بِنَفَقَتِهِ. إلى آخره).
قوله: (وَإِنِ ادَّعَى اسْتِيلادَهَا بِسَابِقٍ) أي بملك سابق (8) - (فَقَوْلانِ فيها) أي وإن ادعى المستلحق استيلاد الأمة التيَ باعها بسابق أي: بملك سابق فقولان فيها، أي: في الأمة، واحترز به من الولد فإنه يلحق به (9) على كل حال كما سيذكره.
قوله: (وَإِنْ بَاعَهَا فَوَلَدَتْ فَاسْتَلْحَقَهُ لَحِقَ) أي: إذا (10) باع الأمة وهي حامل فولدت عند المبتاع ثم استلحق ولدها لحقَ به، وقاله في المدونة، قال فيها: وله أخذ الأم إن لم يتهم فيها لزيادتها، وردّ الثمن (11)، وإليه أشار بقوله: (وَلَمْ يُصَدِّقْ فِيهَا، إِنِ اتُّهِمَ بِمَحَبَّة (12)، أَوْ عَدَمِ ثَمَنٍ، أَوْ وجاهة (13)، وَرَدَّ ثَمَنَهَا) ثم قال (14) (وَلَحِقَ بِهِ الْوَلَدُ مُطْلَقًا) (1) في (ن 3): (بها).
(2) انظر: المدونة: 2/ 543.
(3) في (ن): (فيها).
(4) زاد بعده في (ن): (إلى).
(5) في (ن 5): (استحقاقه).
(6) في (ن): (أعدلهما).
(7) في (ن): (فلا).
(8) قوله: (أي: بملك سابق) زيادة من (ن 4).
(9) في (ن): (يلحقه).
(10) في (ن): (وإذا).
(11) انظر: المدونة: 2/ 531.
(12) في (ن 4): (بمحبته).
(13) في (ن): (واجهة).
(14) قوله: (ثم قال) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 335

أي: على كل حال، وهو ظاهر التصور.

(المتن)
وَإِنِ اشْتَرَى مُسْتَلْحَقَةً وَالْمِلْكُ لِغَيْرِهِ عَتَقَ، كَشَاهِدٍ رُدَّتْ شَهَادَتُهُ، وَإِنِ اسْتَلْحَقَ غَيْرَ وَلَدٍ لَمْ يَرِثْهُ إِنْ لم يكن له وَارِثٌ، وَإِلَّا فَخِلَافٌ. وَخَصَّهُ الْمُخْتَارُ بِمَا إِذَا لَمْ يَطُلِ الإِقْرَارُ، وَإِنْ قَالَ لِأَوْلَادِ أَمَتِهِ: أَحَدُهُمْ وَلَدِي عَتَقَ الأَصْغَرُ، وَثُلُثَا الأَوْسَطِ، وَثُلُثُ الأَكْبَرِ. وَإِنِ افْتَرَقَتْ أُمَّهَاتُهُمْ فَوَاحِدٌ بِالْقُرْعَةِ، وَإِذَا وَلَدَتْ زَوْجَة رَجُلٍ وَأَمَةُ آخَرَ وَاخْتَلَطَا عَيَّنَتْهُ الْقَافَةُ، وَعَنِ ابْنِ الْقَاسِمِ فِيمَنْ وَجَدَتْ مَعَ ابْنَتِهَا أُخْرَى لَا تُلْحَقُ بِهِ وَاحِدَةٌ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنِ اشْتَرَى مُسْتَلْحَقَةً (1) وَالْمِلْكُ لِغَيْرِهِ عَتَقَ) والواوفي قوله: (وَالْمِلْكُ لِغَيْرِهِ) واو الحال، والمعنى: أن من استلحق ابن أمة غيره أو ادعى نكاحها (2) ثم اشتراه فإنه يعتق عليه، قال في المدونة: كمن ردت شهادته في عتقه ثم ابتاعه (3)، وإليه (4) أشار بقوله: (كَشَاهِدِ رُدَّتْ شَهَادَتُهُ) أي: كشاهد شهد على غيره بعتق عبده، ثم فلم (5) تقبل شهادته ثم ابتاعه من سيده فإنه يعتق عليه؛ لأنه معترف بحريته فلا يجوز له استرقاقه.
قوله: (وإِنِ اسْتَلْحَقَ غَيْرَ وَلَدٍ لَمْ يَرِثْهُ إِنْ لم يكن له (6) وَارِثٌ) (7) أي: فإن كان المقر به غير ولد (8) كالأخ وابن العم وابن الأخ ونحوهم فإنه لا يأخذ شيئًا من ميراثه إن لم يكن له وارث (9). ابن شاس: ولا يثبت له بذلك نسب (10) أيضا، لأنه إقرار على الغير (11).
قوله: (وَإِلا فَخِلافٌ) أي: وإن كان له وارث فاختلف هل يرثه معه أم لا؟ هذا (1) في (ن): (مستلحقه).
(2) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (وادعى إنكاحها).
(3) انظر: المدونة: 2/ 449.
(4) في (ن): (وإلى هذا).
(5) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (عبد، ثم أنه لم).
(6) قوله: (له) زيادة من (ن 3).
(7) في (ن): (وارثًا).
(8) في (ن): (ولدك).
(9) قوله: (إن لم يكن له وارث) في المطبوع من مختصر خليل: (إن كان وارث).
(10) قوله: (نسب) ساقط من (ن).
(11) انظر: عقد الجواهر: 2/ 848.

الجزء: 4 - الصفحة: 336

معنى كلامه، وأنت إذا تأملت (1) وجدته على العكس مما عليه أصحابنا، وهو أن الخلاف المشار إليه إنما هو مع عدم الوارث، وأما مع وجوده فلا، ونص ما في الجواهر: إذا (2) أقر بولد ولد (3) أو بإخوة أو بعمومة (4) أو غير ذلك فهو إقرار على الغير بالنسب، فلا يقبل، ولا يثبت له بذلك نسب، ثم إن كان له وارث معروف فلا يرث هذا منه شيئًا، وإن لم يكن له وارث معروف ولا موالي (5) غير هذا الذي أقر به، فإنه يرثه بذلك الإقرار، وسواء كان ذلك في الصحة أو في المرض إلا أن يأتي وارث معروف ببينة فيكون أحق بالميراث، وقال سحنون: ورواه (6) عن المغيرة: إنه لا يرثه، وإن لم يكن له وارث معروف (7) لأن المسلمين يرثونه، فذلك كالوارث المعروف (8)، فلم يحك (9) الخلاف إلا مع عدم الوارث ونحوه لابن الحاجب، ومشاه الشيخ وغيره من الشراح (10)، ولم يعترضوه (11) وما أظن هذا الذي وقع منه هنا إلا سهوًا فانظره. واختلف في تعيين المشهور من القولين، فقال الباجي الذي عليه مالك وجمهور أصحابنا قبول إقراره، ويرثه المقر به ولا يثبت نسبه بذلك (12)، وقاله أصبغ وسحنون، (13) ثم قال سحنون: لا يرثه لأن المسلمين يرثونه (14)، وقاله أشهب (15)، (1) في (ن): (تأملته).
(2) في (ن): (وإذا).
(3) قوله: (ولد) ساقط من (ن 4).
(4) في (ن): (عمومة).
(5) في (ن): (مولى).
(6) زاد بعده في (ن 4): (غيره).
(7) قوله: (ولا موالي غير هذا الذي أقر به. وارث معروف) ساقط من (ن 3).
(8) انظر: عقد الجواهر: 2/ 848.
(9) في (ن 3): (يدخله).
(10) في (ن 4): (الأشياخ).
(11) في (ن 4): (يفترضوه).
(12) انظر: المنتقى: 7/ 338.
(13) قوله: (وسحنون) ساقط من (ن).
(14) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 188.
(15) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 189.

الجزء: 4 - الصفحة: 337

وأنكر ابن يونس نسبة الأول إلى المذهب (1) إلا على قول شاذ لابن القاسم، والثاني: عنده هو المذهب، وخص اللخمي الخلاف بما إذا لم يطل أمد إقراره وأما إذا طال فلا، لأن قرينة الحال مع الطول تدل على صدقه فيما قال غالبًا، وإليه أشار بقوله: (وَخَصَّهُ الْمُخْتَارُ (2) بِمَا إِذَا لَمْ يَطُلِ الإقْرَارُ).
قوله: (وَإِنْ قَالَ لأَوْلادِ أَمَتِهِ: أَحَدُكمْ (3) وَلَدِي عَتَقَ الأَصْغَرُ وثلثا الأوسط وثلث (4) الأكبر) يريد: ومات المقر ولم يُعلم المقر به منهم (5) وإنما عتق الأصغر منهم (6) كله لأنه حر على كل تقدير، لأن المقر به إن كان الأكبر فكلهم أحرار، وإن كان الأوسط فهو والأصغر حران، وإن كان الصغير وحده فهو حر، وعتق ثلثا الأوسط؛ لأنه على تقديرين حر، وعلى تقدير واحد رقيق، والأكبر على تقديرين رقيق، وعلى تقدير واحد حر فلهذا عتق ثلثه فقط، ونُقل هذا عن المغيرة (7)، ونُقل عن (8) سحنون أن الصغير وحده حر، وقال ابن عبد الحكم يعتق الجميع الصغير على كل حال، والآخران بالشك (9)، وقيل: ويُقرع بينهم. ابن رشد (10): ومعناه بين الأكبر والأوسط لأن الصغير حر على كل حال (11). ابن رشد: ولا خلاف أنه لا إرث لأحدهم (12).
قوله: (وَإِنِ افْتَرَقَتْ أُمَّهَاتُهُمْ فَوَاحِدٌ بِالْقُرْعَةٍ) يريد: أن ما تقدم إنما هو إذا كان (1) قوله: (إلى المذهب) يقابله في (ن): (للمذهب).
(2) في (ن): (بالمختار).
(3) في (ن): (أحدهم).
(4) قوله: (الأوسط وثلث) ساقط من (ن 3).
(5) قوله: (المقر به منهم) ساقط من (ن).
(6) قوله: (وثلثا الأوسط ... عتق الأصغر منهم) ساقط من (ن 4)، وقوله: (منهم) ساقط من (ن).
(7) هاهنا انتهت نسخة (ز 3).
(8) قوله: (عن) ساقط من (ن).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 198.
(10) في (ن 4): (ابن شاس). وانظر: البيان والتحصيل: 14/ 269.
(11) انظر: البيان والتحصيل: 14/ 270.
(12) قوله: (ابن رشد: ولا خلاف أنه لا إرث لأحدهم) زيادة من (ن 5). وانظر: البيان والتحصيل: 14/ 270.

الجزء: 4 - الصفحة: 338

الأولاد الثلاثة من أم (1) واحدة، وأما إن كان كل واحد من أم، فإنه يقرع بينهم في أيهم يخرج حرًّا، قال (2) في العتبية: كمن قال أحد عبيدي حر (3)، وقال المخزومي: يعتق ثلث كل واحد ويرق ثلثاه.
قوله: (وَإِذَا وَلَدَتْ زَوْجَةُ رَجُلٍ وَأَمَةُ آخَرَ وَاخْتَلَطَا عَيَّنَتْهُ الْقَافّةُ) وهو ظاهر التصور. قوله: (وَعَنِ ابْنِ الْقَاسِمِ فِيمَنْ وَجَدَتْ مَعَ ابْنَتِهَا أُخْرَى لا تُلْحَقُ بِهِ وَاحِدَةٌ) وإنما ذكر هذا الفرع عقب (4) الذي قبله لأن ظاهرهما التعارض (5) إذا عملوا (6) القافة في الأول (7)، ولم ير ذلك ابن القاسم في الثاني، ولا فرق، وبهذا قال ابن المواز وقال (8) سحنون: تدعى لهما القافة أيضا (9).

(المتن)
وَإِنَّمَا تَعْتَمِدُ الْقَافَةُ عَلَى أَبٍ لَمْ يُدفَنْ، وَإِنْ أَقَرَّ عَدْلَانِ بِثَالِثٍ ثَبَتَ النَّسَبُ، وَعَدْلٌ يَحْلِفُ مَعَهُ وَيَرِثُ، وَلَا نَسَبَ وَإِلَّا فَحِصَّةُ الْمُقِرِّ كَالْمَالِ. وَهَذَا أَخِي بَلْ هَذَا؛ فَلِلأَوَّلِ نِصْفُ إِرْثِ أَبِيهِ، وَللثَّانِي نِصْفُ مَا بَقِيَ، وَإنْ تَرَكَ أُمًّا وَأَخًا، فَأَقَرَّتْ بِأَخٍ فَلَهُ مِنْهَا السُّدُسُ، وَإِنْ أَقَرَّ مَيِّتٌ بِأَّنَّ فُلَانَةَ جَارِيَتَهُ وَلَدَتْ مِنْهُ فُلَانَةَ ابنته وَلَهَا ابْنَتَانِ أيْضًا وَنَسِيَتْهَا الْوَرَثَةُ وَالْبَيِّنَةُ، فَإِنْ أَقَرَّ بِذَلِكَ الْوَرَثَةُ فَهُنَّ أَحْرَارٌ. وَلَهُنَّ مِيرَاثُ بِنْتٍ، وَإِلَّا لَمْ يَعْتَقْ شَيْءٌ وَإِنِ اسْتَلْحَقَ وَلَدًا ثُمَّ أَنْكَرَهُ، ثُمَّ مَاتَ الْوَلَدُ فَلَا يَرِثُهُ، وَوُقِفَ مَالُهُ، فَإِنْ مَاتَ فَلِوَرَثَتِهِ. وَقُضِيَ بِهِ دَيْنُهُ، وَإِنْ قَامَ غُرَمَاؤُهُ وَهُوَ حَيٌّ أَخَذُوهُ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنَّمَا تَعْتَمِدُ الْقَافَةُ عَلَى أَبٍ لَمْ يُدْفَنْ) يريد: أنها لا تعتمد في الإلحاق إلا على الأب (1) في (ن 3): (أمة).
(2) في (ن): (وقال).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 6/ 135.
(4) في (ن): (عقيب).
(5) في (ن 5): (التعاوض).
(6) في (ن 3): (علموا).
(7) في (ن): (الأولى).
(8) قوله: (وقال) ساقط من (ن).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 201.

الجزء: 4 - الصفحة: 339

الحي أو مات ولم يدفن، وقال سحنون: تعتمد على شبه العصبة في موت الأب (1).
قوله: (وَإِنْ أَقَرَّ عَدْلانِ بِثَالِثٍ. ثَبَتَ النَّسَبُ) يريد: سواء كانا (2) ولدين فأقرا بثالث أو عمين أو أخوين فأقر بآخر.
قوله: (وَعَدْلٌ يَحْلِفُ مَعَهُ وَيَرِثُ وَلا نَسَبَ) أي: فإن كان المقر عدلًا واحدًا حلف المقر له وورث، ولا يثبت له بذلك نسب.
قوله: (وَإِلا فَحِصَّةُ المُقِرِّ كَالْمَالِ) أي: فإن لم يكن القر عدلًا (3) فإن القر له (4) لا يرث إلا من حصة (5) المقر فقط، وهكذا نقل ابن شاس (6) وتبعه صاحب الذخيرة (7) وابن الحاجب ونحوه للباجي (8)، والمذهب على ما نقله العلماء من أصحابنا أنه لا فرق بين العدل وغيره في ذلك، وأن المقر به إنما يشارك المقر، وحده على ما علمت، ولهذا وَهَم بعض الأشياخ. ابن الحاجب وغيره فيما ذكروه (9)، والمشهور أن المقر له يأخذ من المقر ما زاد على تقدير دخوله مع الورثة، فإذا أقر أحد الولدين بثالث ولم يصدقه أخوه أخذ المنكر النصف من التركة، والمقر الثلث لأنه القدر الذي يخصه على تقدير ثبوت (10) المقر به، ويدفع السدس، وقال ابن كنانة: بل يساوي المقر إن كانت التركة عينًا (11)، انظر الكبير.
قوله: (وَهَذَا أَخِي، بِلْ هَذَا، فَلِلأَوَّلِ نِصْفُ إِرْثِ أَبِيهِ، وَلِلثَّانِي (12) نِصْفُ مَا بَقِيَ) (1) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 201.
(2) قوله: (سواء كانا) يقابله في (ن): (كانوا).
(3) قوله: (واحدًا حلف المقر له وورث ... المقر عدلًا) ساقط من (ن 3).
(4) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (به).
(5) في (ن 5): (جهة).
(6) انظر: عقد الجواهر: 2/ 849.
(7) انظر: الذخيرة: 7/ 179.
(8) انظر: المنتقى: 7/ 338.
(9) في (ن): (ذكره).
(10) زاد بعده في (ن 4): (نسب).
(11) انظر: التوضيح: 6/ 451.
(12) في (ن): (والثاني).

الجزء: 4 - الصفحة: 340

يريد: أن من (1) مات وترك ولدًا فقال لشخص (2): هذا أخي، ثم قال: لا، بل هذا، فإن الأول يأخذ نصف ما ترك (3) الأب، لأن أخاه اعترف له بذلك، ولا يضره قوله ثانيًا: لا بل هذا، وإنما يتناول الضرر المقر وحده، ولهذا يأخذ منه الثاني نصف ما بيده. وقال سحنون: إنما يدفع له ثلث ما بيده خاصة (4)، قوله: (وَإِنْ ترَكَ أُمًّا وَأَخًا، فَأَقَرَّتْ بِأَخٍ فَلَهُ مِنْهَا السُّدُسُ) أي: فإن مات شخص وترك أمًا وأخًا فأقرت الأم بأخ آخر وأنكره الأخ، فإن المقر له يأخذ منها السدس ويترك (5) السدس لاعترافها بأنها لا تستحق غيره، إذ هو (6) فرضها مع وجود (7) الأخوين فصاعدًا، ولا شيء للمنكر من السدس المقر به لاعترافه أن الأم ترث معه الثلث، وأنه لا يرث غير الثلثين، وهو مذهب الموطأ، وعليه العمل، وروي أن المنكر يقاسم القر به (8) في السدس، لأن الأم أقرت به لهما، وقيل: يوقف نصيب المنكر من السدس، فإن صدق الأم أخذه ودفع لأخيه نصف السدس (9)، وقيل: إن صدقها أخذ السدس، وكان بقية التركة بينهما، فإن كذبها كان السدس للمقر به، وإن قال: لا أدري قسم السدس بينهما.
قوله: (وَإِنْ أَقَرَّ مَيِّتٌ بِأَنَ فُلانَةَ جَارِيَتَهُ وَلَدَتْ مِنْهُ فُلانَةَ ابنته (10) وَلَهَا ابْنَتَانِ أَيْضًا (11) وَنَسِيَتْهَا الْوَرَثَةُ، وَالْبَيِّنَةُ (12) فإن أقر بذلك الورثة، فهن أحرار، ولهن ميراث بنت وإلا لم يعتق شيء). (1) قوله: (أن من) يقابله في (ن): (إن).
(2) في (ن): (للشخص).
(3) في (ن): (تركه).
(4) انظر: الذخيرة: 13/ 106.
(5) زاد في: (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (لها).
(6) في (ن 4): (هي).
(7) قوله: (وجود) ساقط من (ن).
(8) في (ن): (له).
(9) في (ن) و (ن 4): (الثلثين).
(10) قوله: (فُلانَةَ ابنته) يقابله في (ن): (وأن ابنتها فلانة ابنته).
(11) زاد بعده في (ن): (ثم مات).
(12) زاد بعده في (ن): (أي اسمها).

الجزء: 4 - الصفحة: 341

قوله: (أَقَرَّ مَيِّتٌ) أي: عند موته، وكلامه مختصر من قول ابن شاس: وإذا أقر عند موته أن فلانة جاريته ولدت منه، وأن ابنتها فلانة ابنته، وللأمة ابنتان أخريان ونسيت البينة والورثة اسمها (1) وأقر بذلك الورثة، فهن كلهن أحرار ولهن الميراث (2)، ميراث واحدة من البنات يقسم بينهن، ولا يلحق به نسب واحدة منهن، وإن لم يقر الورثة بذلك ونسيت البينة اسمها فلا تعتق واحدة منهن (3).
قوله: (وَإِنِ اسْتَلْحَقَ وَلَدًا ثُمَّ أَنْكَرَهُ (4)، ثُمَّ مَاتَ الْوَلَدُ فَلا يَرِثُهُ (5)) أي: ثم مات الولد عن مال، وقوله (6) (فَلا يَرِثُ) أي فلا يرث (7) الأب الولد.
قوله: (وَوقِفَ مَالُهُ فَإِنْ مَاتَ فَلِوَرَثَتِهِ وَقُضِيَ (8) به دَيْنُهُ وَإِنْ قَامَ غُرَمَاؤُهُ وهو حي أَخَذُوه (9) أي فإن مات الأب أخذ ورثته المال الموقوف وإن كان عليه (10) ديون قضيت منه وإن قام غرمائه (11) في حال حياته أخذوا المال أي: إن كان قدر دينهم فأقل، وإلا أخذوا مقدار دينهم وتركوا الفضل موقوفًا على حاله، وقاله في الجواهر.
* * * (1) في (اسمهما): (ن 4).
(2) قوله: (الميراث) ساقط من (ن).
(3) انظر: عقد الجواهر: 2/ 847.
(4) في (ن): (أنكر).
(5) قوله: (فَلا يَرِثُهُ) ساقط من (ن).
(6) قوله: (عن مال، وقوله) ساقط من (ر 3).
(7) قوله: (أي فلا يرث) زيادة من (ن).
(8) في (ن): (وقضى).
(9) في (ن): (أخذه).
(10) زاد بعده في (ن): (ديون).
(11) قوله: ("وهو حي أَخَذُوه" ... وإن قام غرمائه) ساقط من (ن 4).

الجزء: 4 - الصفحة: 342

باب [في الإيداع]

(المتن)
بَابٌ الإِيدَاعُ تَوْكِيلٌ بِحِفْظِ مَال وَضُمِنَ بسُقُوطِ شَيْءٍ عَلَيْهَا؛ لَا إِنِ انْكَسَرَتْ فِي نَقْلِ مِثْلِهَا، وَبِخَلْطِهَا، إِلَّا كَقَمْحٍ بِمِثْلِهِ، أَوْ دَرَاهِمَ بمثلها لِلإِحْرَازِ، ثُمَّ إِنْ تَلِفَ بَعْضُهُ فَبَيْنَكُمَا، إِلَّا أَنْ يَتَمَيَّزَ، وَبِانْتِفَاعِهِ بِهَا، أَوْ سَفَرِهِ؛ إِنْ قَدَرَ عَلَى أَمِينٍ؛ إِلَّا أَنْ تُرَدَّ سَالِمَةً. وَحَرُمَ سَلَفُ مُقَوَّمٍ وَمُعْدِمٍ، وَكُرِهَ النَّقْدُ وَالْمِثْلِيُّ كَالتِّجَارَةِ، وَالرِّبْحُ لَهُ، وَبَرِئَ، إِنْ رَدَّ غَيْرَ الْمُحَرَّمِ إِلَّا بِإِذْنٍ، أَوْ يَقُولَ: إِنِ احْتَجْتَ فَخُذْ، وَضَمِنَ الْمَأْخُوذَ فَقَطْ، أَوْ بِقَفْل بِنَهْيٍ، أوْ بِوَضْعٍ بِنُحَاسٍ فِي أَمْرِهِ بِفَخَّارٍ، لَا إِنْ زَادَ قُفْلًا، أَوْ عَكَسَ فِي الْفَخَّارِ، أوْ أَمَرَ بِرَبْطٍ بِكُمٍّ فَأَخَذَهَا بِالْيَدِ، كَجَيْبِهِ عَلَى الْمُخْتَارِ،

(الشرح)
(الإِيدَاعُ تَوْكِيلٌ بِحِفْظِ مَالِ) لما كان المودِع والمودَع يُشترط فيهما ما يشترط في الوكالة من كمال التصرف، نبه على ذلك بقوله: (تَوْكِيلٌ) فدل ذلك على أن من جاز له أن (1) يوَّكل أو يتوكل (2) جاز له أن يودِع ويودَع إلا أن هذا معترض بالمأذون، فإن له قبول الوديعة وليس له أن يتوكل إلا بإذن سيده، وذكر (3) أن الإيداع توكيل في حفظ المال، ولعله يريد في الاصطلاح (4)، وإلا فهو أعم منه كإيداع الأب ولده عند من يحفظه، والأمة المتواضعة عند أمين، وكلامه أيضا يتناول الإجارة على (5) حراسة (6) المال.
قوله: (وَضُمِنَ بِسُقُوطِ شَيْءٍ عَلَيْهَا) يريد: أن الوديعة وإن كانت من الأمانات التي الأصل فيها عدم الضمان فقد يعرض لها ما ينقلها عن ذلك الأصل، وذلك في مواضع منها ما ذكره هنا، وهو (7) أن تكون رصاصًا (8) أو فخارًا أو نحوهما مما يفسد بسقوطه أو (1) قوله: (أن) ساقط من (ن).
(2) في (ن 4): (يوكَل).
(3) في (ن 3): (ذلك).
(4) قوله: (في الاصطلاح) يقابله في (ن): (الاصطلاحي).
(5) في (ن): (و).
(6) قوله: (على حراسة) يقابله في (ن 3): (وحراسة).
(7) في (ن): (وهي).
(8) في (ن) و (ن 3): (زجاجًا).

الجزء: 4 - الصفحة: 343

بسقوط شيء عليه، فإن المودع يضمنها إذا سقط من يده عليها شيء فأفسدها؛ لأن ذلك كجناية الخطأ، وهو في أموال الناس كالعمد.
قوله: (لا إِنِ انْكَسَرَتْ فِي نَقْلِ مِثْلِهَا) أي: فإنه لا (1) يضمنها حينئذ؛ لأنه مأذون له في ذلك، فلو لم ينقلها نقل مثلها، فإنه يضمنها.
قوله: (وَبِخَلطِهَا) أي: ومما يضمن معه أيضا الوديعة إذا خلطها بشيء له أو لغيره.
قوله (2): (إِلا كَقَمْحٍ بِمِثْلِهِ، أو دَرَاهِم بمثلها (3)) أي: أما إذا خلط شيئًا بمثله كحنطة بمثلها أو دنانير أو دراهم بمثلها أو نحو ذلك مما هو مماثل في الجنس والصفة، فإنه لا يضمن، وهو المشهور، وفي (4) الثمانية عن عبد الملك أنه يضمن (5)، واحترز باقوله: (بمثله) مما إذا خالطه بما يخالفه صفة كالمحمولة والسمراء، فإنه يضمنه بلا خلاف.
قوله: (لِلإِحْرَازِ) هو قيد في سقوط الضمان، ونص عليه في المدونة (6).
قوله: (ثُمَّ إِنْ تَلِفَ بَعْضُهُ فَبَيْنَكُمَا، إِلا أَنْ يَتَمَيَّزَ) أي: فإن خلط الدنانير والدراهم بمثلها أو القمح بمثله ثم ضاع منه شيء فإن التالف يقسم على المالين ويتحاصّان فيما بقي، قال في المدونة: لأن دراهمك لا تعرف من دراهمه (7)، ولو عرفت بعينها كانت مصيبة كل واحد من ربها ولا يغيرها الخلط (8)، وهذا معنى قوله: (إلا أن يتميز) ونحوه في النوادر وغيرها.
قوله: (وَبِانْتِفَاعِهِ بِهَا) أي: وكذا يضمنها (9) إذا انتفع بها بأن يستعملها فتلفت بسبب ذلك، سواء كانت دابة فيركبها أو يحمل عليها شيئًا فتعطب أو غير ذلك. (1) قوله: (لا) ساقط من (ن 5).
(2) قوله: (أي: ومما يضمن ... بشيء له أو لغيره قوله) ساقط من (ن 3).
(3) في (ن 3) و (ن 4): (بِدَنَانِيرَ).
(4) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (وقيل في).
(5) في (ن 3): (لا يضمن). وانظر: التوضيح: 6/ 468.
(6) انظر: المدونة: 4/ 435.
(7) قوله: (من دراهمه) ساقط من (ن 3).
(8) انظر: التهذيب: 6/ 293.
(9) في (ن): (يضمن).

الجزء: 4 - الصفحة: 344

قوله: (أَوْ سَفَرِهِ, إِنْ قَدَرَ عَلَى أَمِينٍ) أي: وكذا يضمنها (1) إذا سافر بها من غير عذر بأن يكون قادرًا على إيداعها عند أمين فيأخذها معه فتضيع قبل الرد، وسواء كان (2) سفر نقلة أو تجارة أو زيارة ونحوه في الكافي (3)، واحترز بقوله: (إِنْ قَدَرَ عَلَى أَمِينٍ) مما إذا لم يجد أمينًا يودعها عنده وخشي عليها إذا تركها أن تضيع فإنه لا يضمن، وقد نص عليه اللخمي (4).
قوله: (إِلا أَنْ تُرَدَّ سَالِمَةً) أي: إلا أن ترد إلى مكانها سالمة فتهلك بعد ذلك، فإن المودع لا يضمنها حينئذ لعدم سبب الضمان.
قوله: (وَحَرُمَ سَلَفُ مُقَوَّمٍ (5)) أي: سواء كان المودع مليًا أو معدمًا وهو (6) مما لا خلاف فيه لأنه من باب شراء الشيء بإذن (7) ربه.
قوله: (ومعدم) أي سواء (8) كانت الوديعة من المقومات أو من المثليات وهو مما اتفق عليه؛ لأن ربها يتضرر بعدم الوفاء.
قوله: (وكره النقد والمثلي) يريد: للملي لما (9) علمت أن المعدم (10) يحرم سلفه مطلقًا، والكراهة في النقد مذهب المدونة، في كتاب الوديعة واللقطة (11) منها أن ذلك ممنوع، وفي العتبية إن أشهد على السلف جاز وإلا كره، وقال عبد الملك: إن كانت مربوطة أو مختومة (12) لم يجز وإلا جاز (13)، وأخذ بعض الأشياخ الكراهة في المثلي من (1) في (ن): (يضمن).
(2) زاد بعده في (ن): (في).
(3) انظر: الكافي: 2/ 804.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5983.
(5) زاد بعده في (ن): (كالحيوان).
(6) في (ن): (وهذا).
(7) في (ن): (بغير إذن).
(8) قوله: (كان المودع مليًا ... بإذن ربه. قوله: "ومعدم" أي سواء) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(9) في (ن): (كما).
(10) قوله: (للملي لما علمت أن المعدم) يقابله في (ن 3): (أن المثلي مما علمت أن المقوم).
(11) قوله: (في كتاب الوديعة واللقطة) يقابله في (ن) و (ن 4): (وفي كتاب الوديعة وفي كتاب اللقطة).
(12) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (محبوسة).
(13) انظر: عقد الجواهر: 2/ 518.

الجزء: 4 - الصفحة: 345

المدونة (1)، وعلى قول عبد الملك (2) لا يجوز، ولابن المواز (3) فيمن استودع حنطة فباعها لنفسه كان لصاحبها أخذ الثمن إن شاء، ومنهم من أخذ الجواز من المدونة.
قوله: (كَالتِّجَارَةِ (4) وَالرِّبْحُ لَهُ) أي: وكذا تكره (5) التجارة بالوديعة (6) بغير إذن ربها، فإن تجر فربح كان الربح له، وقاله في المدونة، ومثله في النوادر وغيرها (7)، وزاد في المدونة: وليس عليه أن يتصدق بالربح (8).
قوله: (وَبَرِئَ إِنْ رَدَّ غَيْرَ المُحَرَّمِ) أي: فإن تسلف ما لا يحرم تسلفه كالنقد والمثلى للملي (9)، ثم ردّ ذلك إلى موضعه فضاع فإنه يبرأ ولا ضمان عليه فيه، وأخذ بهذا القول ابن القاسم وأشهب وأصبغ وابن عبد الحكم، ورواه يحيى وغيره (10) عن مالك، وهو المشهور، وقاله في المدونة، وعن مالك أيضا إن ردها بإشهاد برئ وإلا فلا، وأخذ به ابن وهب، وقال أيضا لا يبرأ وإن أشهد وهو قول أهل المدينة ورواه عنه المصريون (11) وعن عبد الملك إن كانت مربوطة أو مختومة لم يبرأ (12) إلا إذا ردها إلى ربها وإن تسلف بعضها ضمن جميعها، وإن كانت منثورة (13) لم يضمن إلا ما تسلفه إن تلفت؛ لأنه لم يتعد إلا فيه وهو مصدق في رده، ولو تلفت بعد ردها لم يضمن شيئًا (14). (1) انظر: التوضيح: 6/ 470.
(2) قوله: (عبد الملك) يقابله في (ن 3): (مالك).
(3) قوله: (ولابن المواز) يقابله في (ن) و (ن 4): (ولابن القاسم)، وفي (ن 3): (وعن ابن المواز).
(4) في (ن): (والتجارة).
(5) في (ن 3): (تحرم).
(6) قوله: (بالوديعة) ساقط من (ن).
(7) انظر: تهذيب المدونة: 6/ 303، بلفظ: "ومن أودعته مالًا فتجر فيه فالربح له، وليس عليه أن يتصدق بالربح".
(8) انظر: المدونة: 1/ 158 و 6/ 303.
(9) قوله: (للملي) ساقط من (ن 3).
(10) قوله: (وغيره) ساقط من (ن).
(11) انظر تفصيل هذه الأقوال في النوادر والزيادات: 10/ 433.
(12) قوله: (وإن أشهد وهو قول أهل المدينة ... إن كانت مربوطة أو مختومة لم يبرأ) ساقط من (ن 4).
(13) في (ن): (منشورة).
(14) انظر: عقد الجواهر: 1/ 518.

الجزء: 4 - الصفحة: 346

قوله: (إِلا بِإِذْنٍ، أَوْ يَقُولَ: إِنِ احْتَجْتَ فَخُذْ) أي: إلا أن يستأذن المودع رب الوديعة في السلف منها، فيأذن له أو يقول له عند الإيداع أو بعده: إن احتجت إلى شيء منها فخذ (1)، فإنه يسقط (2) عنه الضمان حينئذ. اللخمي وصاحب البيان: وهذا مما لا يحتلف فيه؛ لأنه سلف (3) من المالك، فصارت كسائر الديون (4).
قوله: (وَضَمِنَ المَأْخُوذَ فَقَطْ) هذا كقول ابن المواز: ومن استودع كيسًا فتسلف منه عشرة دنانير ثم سُرق فلا يضمن إلا ما أخذ، وزاد: ولو قال: رددت فيه ما أخذت قبل أن يذهب صُدق مع يمينه، وقاله أشهب ولم يذكر في المدونة يمينًا، وعن محمد أيضا: وإن تسلف بغير بينة صُدق وإلا لم يصدق إلا ببينة على الرد (5).
قوله: (وَبِقَفْلٍ بِنَهْيٍ) أي: هذا أيضا متعلق بقوله: (ضَمِنَ) والباء في (بِنَهْيٍ) للمصاحبة، والمعنى أن المودع يضمن الوديعة بسبب قفل مصاحب للنهي، أي: بأن يقول له ربُها لا تقفل عليها فخالفه وقفل، وقال (6) ابن عبد الحكم في النوادر: ومن أودع رجلا وديعة وقال له اجعلها في تابوتك، ولا تقفل عليها، فجعلها فيه وقفل عليها وتلفت (7)، فإنه يضمنها؛ لأن السارق إذا رأى التابوت مقفولًا كان أطمع (8)، ومال اللخمي إلى عدم الضمان؛ لأن السارق يطمع في الصندوق وإن لم يكن عليه قفل ولم يكن لزيادة الأطماع وجه، كما لو قال له: اقفل بقفل واحد، فقفل بقفلين (9).
ابن عبد الحكم: ولو قال: اجعلها في التابوت ولم يزد: لم يضمن إن قفل عليها (10)، (1) قوله: (أي: إلا أن يستأذن المودع ... إن احتجت إلى شيء منها فخذ) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (فإنه يسقط) يقابله في (ن 5): (فإنه لا يسقط).
(3) قوله: (لأنه سلف) يقابله في (ن): (لأن السلف).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5991، والبيان والتحصيل: 8/ 223.
(5) انظر تفصيل هذه الأقوال في النوادر والزيادات: 10/ 433.
(6) في (ن): (وقد قال).
(7) قوله: (وتلفت) ساقط من (ن 4).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 431.
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5979.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 431، بلفظ: "اجعلها في التابوت ولم يقل غير ذلك لم يضمن إن أقفل عليها".

الجزء: 4 - الصفحة: 347

ومن هذا احترز بقوله: (بِنَهْيٍ) أي: فلو قفله بغير نهي فلا يضمن (1).
قوله: (أو بوضِعٍ بِنُحَاسٍ فِي أَمْرِهِ بِفَخَارٍ) الباء في الموضعين للظرفية، وفي قوله (بِوَضْعٍ) للسببية، والمعنى أن المودع يضمن الوديعة بسبب وضعها في وعاء من النحاس، إذا أمره ربها أن يضعها في وعاء من الفخار؛ لأن في ذلك إغراء للسارق، وقد نص عليه ابن عبد الحكم (2).
قوله: (لا إِنْ زَادَ قُفْلًا) أي: فإنه لا يضمن، وقد نص عليه غير واحد، وقال ابن عبد الحكم: ولو قال له: اجعلها في سطل نحاس فجعلها في قِدر فخار فضاعت لم يضمن (3)، وإليه أشار بقوله: (أَوْ عَكَسَ فِي الفَخَّارِ).
قوله: (أَوْ أَمَرَ بِرَبْطٍ بِكُمٍّ فَأَخَذَ باليَدِ) أي: وكذا لا يضمن إذا قال له ضعها في كُمك فأخذها في يده وضاعت لأن اليد أَحفظ من الكم. ابن شاس: إلا أن يريد بجعلها في الكم إخفاءها عن غاصب (4) فيضمن بجعلها في يده.
قوله: (كَجَيْبِهِ عَلَى المُخْتَارِ) أي: وكذا لا يضمن إذا قال له اجعلها في كمك فجعلها في جيبه، وهو اختيار اللخمي (5)، وهو ظاهر لا سيما إذا كان كجيب أهل المغرب، وقيل: يضمنها بناء على أن الكم أحفظ.

(المتن)
وَبِنِسْيَانِهَا فِي مَوْضِعِ إِيدَاعِهَا، وَبِدُخُولِهِ الْحَمَّامَ بِهَا، وَبِخُرُوجِهِ بِهَا يَظُنُّهَا لَهُ فَتَلِفَتْ؛ لَا إِنْ نَسِيَهَا فِي كُمِّهِ فَوَقَعَتْ، وَلَا إِنْ شَرَطَ عَلَيْهِ الضَّمَانَ، وَبِإِيدَاعِهَا وَإِنْ بِسَفَرٍ لِغَيْرِ زَوْجَةٍ أَوْ أَمَةٍ اعْتِيدَتا بِذَلِكَ إِلَّا لِعَوْرَةٍ حَدَثَتْ، أَوْ لِسَفَرٍ عِنْدَ عَجْزِ الرَّدِّ، وَإِنْ أُودِعَ بِسَفَرٍ. وَوَجَبَ الإِشْهَادُ بِالْعُذْرِ، وَبَرِئَ إِنْ رَجَعَتْ سَالِمَةً، وَعَلَيْهِ اسْتِرْجَاعُهَا إِنْ نَوَى الإِيَابَ، وَبِبَعْثِهِ بِهَا، وَبِإنْزَائِهِ عَلَيْهَا فَمُتْنَ، وَإِنْ مِنَ الْوِلَادَةِ كَأَمَةٍ زَوَّجَهَا فَمَاتَتْ مِنَ الْوِلَادَةِ، وَبِجَحْدِهَا ثَمَّ فِي قَبُولِ بَيِّنَةِ الرَّدِّ خِلافٌ.

(الشرح) (1) قوله: (يضمن) ساقط من (ن).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 431.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 431.
(4) في (ن 4): (صاحبها).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5979 و 5980.

الجزء: 4 - الصفحة: 348

قوله: (وَبِنِسْيَانِهَا فِي مَوْضِعٍ إِيدَاعِهَا، وَبِدُخُولِه الحَمَّامَ بِهَا، وَبِخُرُوجِه بِهَا (1) يَظُنُّهَا لَهُ فَتَلِفَتْ، لا إِنْ نَسِيَهَا فِي كُمِّهِ فَوَقَعَتْ) هذا معطوف على المواضع (2) الموجبة للضمان، وكان الأحسن لو عطفه بـ"أو" ليناسب ما قبله، وبعض ذلك منصوص عليه في النوادر، وقال فيها: عن عبد الملك ومطرف: ومن عنده وديعة فأخذها يومًا وأدخلها في كمه وخرج بها يظنها دراهمه فسقطت فإنه يضمن، وإن نسيها في موضع دفعت إليه فيه وقام ضمنها، وهذه جناية منه، وليس ذلك كسقوطها من كمه أو يده في غير نسيان لأخذها، هذا لا ضمان عليه، وقاله أصبغ، وقال سحنون في كتاب (3) آخر: وإن صرها في كمه مع نفقته، ثم دخل الحمام فضاعت ثيابه بما فيها فإنه ضامن (4)، وأما إن نسيها في كمه فضاعت فإنه لا يضمن وإليه أشار بقوله: (لا إن نسيها في كمه فوقعت) (5).
قوله: (وَلا إِنْ شَرَطَ عَلَيْهِ الضَّمَانَ) هو معطوف على قوله: (لا (6) إن نسيها في كمه) أي: وكذا لا يضمن إذا اشترط عليه المودع الضمان (7)؛ لأنها أمانة، والأصل فيها عدم الضمان.
قوله: (وَبِإِيدَاعِهَا وَإِنْ بِسَفَرٍ) أي: ومما يوجب ضمان الوديعة إيداعها عند غيره؛ لأن ربها لم يرضَ إلا بأمانته، وسواء أودعها في السفر أو (8) الحضر إلا أن يودعها لعذر كما سيذكره، وهذا كقوله (9) في المدونة: وإذا أودعت مسافرًا مالًا في سفره فأودعه فضاع ضمن (10). اللخمي: وقال ابن القاسم وأشهب: إلا أن يضطره لصوص فيسلمها لمن ينجو بها (11). (1) قوله: (وَبِخُرُوجِه بِهَا) ساقط من (ن).
(2) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (الموانع).
(3) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (كتابات).
(4) انظر تفصيل هذه الأقوال النوادر والزيادات: 10/ 430.
(5) قوله: (وأما إن نسيها في كمه ... "لا إن نسيها في كمه فوقعت") ساقط من (ن) و (ن 4).
(6) قوله: (لا) ساقط من (ن).
(7) في (ن): (ضمان الوديعة).
(8) في (ن): (في).
(9) قوله: (وهذا كقوله) يقابله في (ن): (لقوله).
(10) انظر: التهذيب: 6/ 293.
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5983.

الجزء: 4 - الصفحة: 349

قوله: (لِغَيْرِ زَوْجَةٍ أَوْ أَمَةٍ اعْتِيدَتا بِذَلِكَ) هو شرط في الضمان مع الإيداع، واحترز بقوله (اعْتِيدَتا (1)) أي: بالإيداع مما إذا كانت الزوجة والأمة غير معتادتين بذلك (2)، مثل أن يودع بفور التزويج أو الشراء فإنه يضمن، وأما إذا كانتا معتادتين بذلك فلا ضمان (3). وقال أشهب: يضمن في الأمة دون الزوجة، ولم يقع في كلام (4) مالك التقييد بالاعتياد، بل نص على نفي الضمان مطلقًا، إلا أن ابن القاسم قيد كلامه بذلك، وحمله أكثر الأشياخ على أنه تفسير (5) لقول مالك، وهو ظاهر الكتاب، وحمله بعضهم على الخلاف.
قوله: (إِلا لِعَوْرَةٍ حَدَثَتْ، أَوْ لِسَفَرٍ عِنْدَ عَجْزِ الرَّدِّ، وَإِنْ أُودِعَ بِسَفَرٍ) أي: فإن كان إنما أودع لعذر فلا ضمان عليه، كما إذا خاف عورة منزله فأودعها أو أراد سفرًا وعجز عن رد الوديعة إلى ربها ونحوه في المدونة، وقيد أشهب نفي الضمان بعورة المنزل بما إذا أحدث (6) ذلك أو زاد على ما (7) علمه رب الوديعة، قال: وإن استودع وهو في خراب يخاف عليها فأودعها لغيره في أعمر منه، فإن كان ربها (8) علم بخراب مكانه وخوفه ولم يزد خرابه إلى ما هو أخوف منه فالمودع ضامن، وإن زاد خراب موضعه وخوفه على ما كان فلا شيء عليه في إيداعه لغيره، ولهذا قال: لعورة حدثت، فدل على أنها لو كانت موجودة حين الإيداع ولم تزد لضمن كما قال أشهب، وكلامه تقييد لقول ابن القاسم (9)، وذكر عبد الحق واللخمي (10) معنى قول أشهب تقييدًا للمدونة، ولم يعزواه (1) زاد بعده في (ن): (بذلك).
(2) قوله: (بذلك) ساقط من (ن).
(3) في (ن): (يضمن).
(4) في (ن): (قول).
(5) في (ن 3): (تقييد).
(6) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (حدث).
(7) قوله: (ما) ساقط من (ن).
(8) زاد بعده في (ن): (قد).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 430.
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5981.

الجزء: 4 - الصفحة: 350

لأشهب، وقوله (1) (عند عجز الرد) تنبيها منه على أنه إذا أمكنه ردها إلى ربه (2) فسافر (3) بها فضاعت فإنه يضمنها، وسواء أودع في سفر أو حضر كما ذكر.
قوله: (وَوَجَبَ الإِشْهَادُ بِالعُذْرِ) أي: إذا أودع لعورة المنزل أو لسفره عند عجز الرد، فإنه يجب عليه أنَّ يشهد بينة على ذلك العذر، وفي المدونة أنه إذا بين (4) الوجه الذي لأجله أودع فلا ضمان عليه، ولا يصدق أنه خاف عورة منزله أو (5) أراد سفرًا فأودعها لذلك (6)، وخرج اللخمي فيها خلافًا، وقال: ومحمل قول ابن القاسم أنه يصدق ربها (7) إذا ثبت الخوف أو السفر على أن المودع صدقة في قبضها، وقال: أنها ضاعت، وأما إن كذبه وقال: لم تدفع إلى شيئا فلا يصدق (8)، وقال أبو محمد: إذا علم بسفره أو عورة منزله وأودعها بغير بينة وأنكرها المودع لا ضمان عليه (9).
قوله: (وَبَرِئَ، إِنْ رَجَعَتْ سَالِمَةً) أي: فإن سافر بالوديعة حيث لا يجوز له السفر بها، ثم رجعت معه سالمة فإنه يبرأ من ضمانها إن ضاعت بعد ذلك.
قوله: (وَعَلَيْهِ اسْتِرْجَاعُهَا إِنْ نَوَى الإِيَابَ) يريد: أنه إذا أودع الوديعة لعذر السفر، وكان سفره على وجه العودة، فإنه يجب عليه إذا عاد (10) أن يأخذها ليحفظها لربها؛ لأنه التزم حفظها له حتى يدفعها له. اللخمي: فلا يسقط عنه إلا القدر (11) الذي سافر فيه، ثم قال: وإن كان سفره على وجه الانتقال، ثم عاد كان له أن يأخذها وليس ذلك (1) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (وقال).
(2) قوله (ربها) ساقط من (ن 3) و (ن 4) و (ن 5).
(3) في (ن): (ثم سافر).
(4) في (ن): (تبين).
(5) في (ن): (و).
(6) انظر: التهذيب: 6/ 292.
(7) زاد بعده في (ن 4): (في الإيداع).
(8) قوله: (على أن المودع صدقه في قبضها، ويقال: أنها ضاعت ... فلا يصدق). زيادة من (ن 4)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5982.
(9) انظر تفصيل هذه الأقوال في: التوضيح: 6/ 460 و 461.
(10) قوله: (فإنه يجب عليه إذا عاد) يقابله في (ن): (فإن عليه).
(11) في (ن 3): (العذر)، وفي (ن 4): (لعذر).

الجزء: 4 - الصفحة: 351

بواجب عليه (1)، وهو مفهوم من قوله: (إِنْ نَوَى الإِيَابَ) أي: الرجعة، يريد: فإن لم ينوها فلا يجب استرجاعها عليه.
قوله: (وَبِبَعْثِه لها) أي: ومما يوجب الضمان للوديعة بعثها مع غيره فتهلك، وهذا كقول ابن وهب في النوادر في المودع يبعث الوديعة إلى ربها فيأخذها اللصوص فإنه ضامن وربها مصدق، إن ادعى أنه لم يأمره (2) بذلك (3).
قوله: (وَبِإِنْزَائِهِ عَلَيْهَا فَمُتْنَ، وَإِنْ مِنَ الوِلادَةِ كَأَمَةٍ زَوَّجَهَا (4) فَمَاتَتْ مِنَ الوِلادَةِ) يريد: أن من استودع نوقًا أو خيلًا أو شيئًا من الحيوانات فأنزى عليها أو كن جواري فزوجهن فمتن من الولادة أو متن تحت الفحل فإنه يضمن ذلك، وقاله ابن القاسم في المدونة وغيرها (5)، ونقل اللخمي عن مالك نفي الضمان إن متن من الولادة (6)، وقال أشهب: لا ضمان عليه في شيء من ذلك (7).
قوله: (وَبِجَحْدِهَا) يريد: أنه إذا طلب منه الوديعة فأنكرها، وقال: لم تودع عندي شيء فإنه يضمنها، وانظر هذا مع قول ابن شاس، ومهما جحد فالقول قوله، فلا بد (8) أن يحمل قوله هنا على أن يكون رب الوديعة أقام بعد إنكار المودع الوديعة (9) بينة على أنه أودعه ذلك، ولا إشكال حينئذ في ضمانه، إن لم يدع (10) شيئًا.
قوله: (ثُمَّ فِي قَبُولِ بَيِّنَةِ الرَّدِّ خِلافٌ) أي: فإن قال بعد ذلك رددتها وأقام بينة على ذلك، فاختلف هل تقبل بينته لأنه أمين، كما في عامل القراض يجحده، ثم يقيم بينة على (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5983.
(2) قوله: (إن ادعى أنه لم يأمره) يقابله في (ن) و (ن 4): (وإن ادعى أنه أمره).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 426.
(4) في (ن): (زوجتها).
(5) انظر: المدونة: 4/ 443، والنوادر والزيادات: 10/ 447.
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6009.
(7) انظر: النوادر والزيادات.10/ 447.
(8) قوله: (فلا بد) يقابله في (ن) و (ن 4): (إلا).
(9) قوله: (الوديعة) ساقط من (ن).
(10) في (ن): (يودع).

الجزء: 4 - الصفحة: 352

رده، فإنها تنفعه (1). ابن زرقون: وهو المشهور، أو لا تقبل؛ لأنه كذبها حين جحد أصل الوديعة، وهو قول ابن القاسم وأشهب ومطرف وعبد الملك وأصبغ (2).
ابن شاس: وهو المشهور. اللخمي: والأول أحسن (3).

(المتن)
وَبِمَوْتِهِ وَلَمْ يُوصِ، وَلَمْ تُوجَدْ؛ إِلَّا لِكَعَشْرِ سِنِينَ، وَأَخَذَهَا، إِنْ ثَبَتَتْ بِكِتَابَةٍ عَلَيْهَا أَنَّهَا لَهُ إِن ثَبَتَ أَنَّ ذَلِكَ خَطُّهُ، أَوْ خَطُّ الْمَيِّتِ، وَبِسَعْيِهِ بِهَا لِمُصَادِرٍ، وَبِمَوْتِ الْمُرْسَلِ مَعَهُ لِبَلَدٍ، إِنْ لَمْ يَصِلْ إِلَيْهِ، وَبِكَلُبْسِ الثَّوْبِ، وَرُكُوبِ الدَّابَّةِ. وَالْقَوْلُ لَهُ أَنَّهُ رَدَّهَا سَالِمَةً، إِنْ أَقَرَّ بِالْفِعْلِ، وَإِنْ أَكْرَاهَا لِمَكَّةَ وَرَجَعَتْ بِحَالِهَا، إِلَّا أَنَّهُ حَبَسَهَا عَنْ أَسْوَاقِهَا فَلَكَ قِيمَتُهَا يَوْمَ كِرَائِهِ. وَلَا كِرَاءَ، أَوْ أَخْذُهُ وَأَخْذُهَا،

(الشرح)
قوله: (وَبِمَوْتِهِ وَلَمْ يُوصِ، وَلَمْ توجَدْ، إِلا لِكَعَشْرِ سِنِينَ) يريد: بضمان (4) الميت كون الوديعة تؤخذ من ماله، ومعناه إذا مات وعنده وديعة ولم يوص بها ولم توجد في تركته فإنها تؤخذ من تركته؛ لأنه يحمل على أنه تسلفها، قال مالك: إلا أن يتقادم الأمر كعشر سنين فإنه يحمل على أنه ردها، قال: والسنة يسير، فإن قال عند موته: هي في موضع كذا (5) فلم توجد فيه فهي من صاحبها؛ كأن (6) الميت يقول: لم أتسلفها، واختار اللخمي أن تحمل العين على السلف، وكذلك المكيل والموزون والعروض (7) على غير السلف (8).
قوله: (وَأَخَذَهَا إِنْ ثَبَتَتْ بِكِتَابَةٍ عَلَيْهَا أَنَّهَا لَهُ إِن ثَبَتَ أَنَّ ذَلِكَ خَطُّهُ، أَوْ خَطُّ المَيِّتِ) (1) في (ن 3): (شفعة).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 440.
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6003.
(4) في (ن): (فضمان).
(5) قوله: (كذا) ساقط من (ن).
(6) في (ن) و (ن 4): (لأن).
(7) في (ن): (والعرض).
(8) قوله: (على غير السلف) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (على التلف). وانظر: التبصرة، للخمي، ص: 6000.

الجزء: 4 - الصفحة: 353

يعني: إذا وجد مكتوبًا على الوديعة أنها لفلان وثبت أن ذلك خط (1) المودع أو خط الميت فإنه يأخذها، وقال ابن القاسم إذا وجد عليها خط الميت، فإنه يأخذها (2) وقال أصبغ: وكذلك لو وجد خط صاحب المال (3)، قال: وهذا على قول من قال (4) يقضى له بالخط، ولابن دحون أنه لا يقضى لربها (5) لاحتمال أن يكون بعض الورثة أخرجها له، وكتب عليها اسم المذكور ويأخذ على (6) ذلك جعلًا (7)، ولابن القاسم في العتبية: إذا لم يوص بها ووجد (8) مكتوبًا عليها أنها لفلان، وفيها: كذا ولا بينة على إيداعه (9) فلا شيء له إلا ببينة أو بإقرار الميت ولعله صانع أهل الميت (10)، ورواه عنه أبو زيد (11).
قوله: (وَبِسَعْيِهِ بِهَا لِمُصَادِر) أي: وكذلك يضمن الوديعة إذا سعى بها للمصادر (12)؛ لأنه تسبب في هلاكها (13)، ومصادر بكسر الدال اسم فاعل، ويصح بالفتح على أنه اسم مفعول، والأول أصحح؛ لأن الظالم هو الذي تسلط على هلاكها وأخذها.
قوله: (وَبِمَوْتِ المُرْسَلِ مَعَهُ لِبَلَدٍ، إِنْ لَمْ يَصِل إِلَيْهِ) هذه مسألة المدونة، وفصّل فيها كما أشار إليه هنا بين موت الرسول قبل وصوله إلى بلد رب المال أو بعده، وأنه إن مات قبل وصوله فهي في تركته، وإن مات بعد ذلك وزعم المرسل إليه أنه لم يدفع إليه شيئا فلا شيء على الرسول، وهذا مفهوم من قوله: (إِنْ لَمْ يَصِل) وذهب في كتاب محمد إلى (1) قوله: (خط) ساقط من (ن).
(2) قوله: (فإنه يأخذها) زيادة من (ن 3). وانظر: النوادر والزيادات: 10/ 453.
(3) في (ن 4): (الوديعة). وانظر: النوادر والزيادات: 10/ 453.
(4) قوله: (قال) زيادة من (ن 3).
(5) في (ن): (له بها).
(6) قوله: (على) ساقط من (ن).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 15/ 296.
(8) في (ن): (ووجدت).
(9) في (ن): (إيداعها).
(10) في (ن): (البيت).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 453.
(12) في (ن): (لمصادر).
(13) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (لهلاكها).

الجزء: 4 - الصفحة: 354

عكس هذه التفرقة، وقال أشهب: ذلك في تركة الرسول في الصورتين، وأشار ابن عبد السلام إلى تخريج نفي الضمان مطلقًا من مسألة ما إذا مات المودع ولم يوص بها ولم توجد في تركته (1)، وهو ظاهر قوله: (وَبكَلُبْسُ الثَّوْبِ، وَرُكُوبُ الدَّابَّةِ) لو ذكر هذا بعد قوله: (وبانْتِفَاعِهِ بِهَا) لكان أحسن، بل لو أسقطه لاستغنى عنه بما تقدم؛ لأن الانتفاع يعم (2) السلف واللبس والركوب وغيره، ومراده أن المودع إذا لبس الثوب أو ركب الدابة فتلف بسبب ذلك فإنه يضمن لتعديه.
قوله: (وَالقَوْلُ لَهُ أنّه رَدَّهَا سَالِمَةً، إِنْ أَقَرَّ بالفِعْلِ) أي والقول للمودع ان ادعى أنه ردها بحالها يريد مع يمينه إن كان هو الذي أقر بالفعل، إذا لم يعرف ذلك إلا بقوله بخلاف ما إذا قامت عليه بينة ثم ادعى أنه ردها سالمة، فإنه لا يصدق وهو قول محمد. وقال: هو قول أصحابنا (3). وقيل: لا يبرأ إلا (4) بردها إلى صاحبها (5) ولو أقر (6) بالفعل وقيل: إن ردها بحالها بإشهاد برئ وإلا فلا، وقيل: يصدق وإن لم يشهد إذ لا يعرف إلا منه.
قوله: (وَإِنْ أَكْرَاهَا لِمَكَّةَ وَرَجَعَتْ بِحَالِهَا إِلا أنَّهُ حَبَسَهَا عَنْ أَسْوَاقِهَا فَلَكَ قِيمَتُهَا يَوْمَ كِرَائِهِ وَلا كِرَاءَ أَوْ أَخْذُهُ وَأَخْذُهَا) أي: فإن أكرى الدابة الوديعة (7) لمكة من غير إذن (8) مالكها ثم رجعت سالمة بحالها التي كانت عليها إلا أنه حبسها عن أسواقها، ومنع ربها منها، فإن ربها يخير بين أن يأخذ قيمتها يوم أكراها؛ لأنه تعدى عليها، ولا كراء لربها (9)، وإن شاء أخذ الكراء مع الدابة، وكلامه ظاهر التصور (10)، ونحوه في المدونة (11). (1) انظر تفصيل هذه الأقوال في التوضيح: 6/ 466 و 467.
(2) في (ن): (يعد).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 435، والتوضيح: 6/ 469.
(4) قوله: (إلا) ساقط من (ن 3).
(5) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (أصحابها).
(6) زاد بعده في (ن): (هو).
(7) قوله: (الوديعة) زيادة من (ن 5).
(8) قوله: (إذن) زيادة من (ن 4).
(9) قوله: (ولا كراء لربها) يقابله في (ن 3): (ولا إكراء له).
(10) قوله: (التصور) ساقط من (ن).
(11) انظر: المدونة: 3/ 489.

الجزء: 4 - الصفحة: 355

(المتن)
وَبِدَفْعِهَا مُدَّعِيًا أَنَّكَ أَمَرْته بِهِ، وَحَلَفْتَ وَإِلَّا حَلَفَ وَبَرِئَ، إِلَّا بِبَيِّنَةٍ عَلَى الآمِرِ، وَرَجَعَ. عَلَى الْقَابِضِ، وَإِنْ بَعَثْتَ إِلَيْهِ بِمَالٍ، فَقَالَ: تَصَدَّقْتَ بِهِ عَلَيَّ وَأَنْكَرْتَ: فَالرَّسُولُ شَاهِدٌ، وَهَلْ مُطْلَقًا؟ أَوْ إِنْ كَانَ الْمَالُ بِيَدِهِ؟ تَأْوِيلَانِ. وَبِدَعْوَى الرَّدِّ عَلَى وَارِثِكَ، أَوِ الْمُرْسَلِ إِلَيْهِ الْمُنْكِرِ كَعَلَيْكَ؛ إِنْ كَانَتْ لَهُ بَيِّنَةٌ بِهِ مَقْصُودَةٌ لَا بِدَعْوَى التَّلَفِ، أَوْ عَدَمِ الْعِلْمِ بِالرَّدِّ أَوِ الضَّيَاعِ، وَحَلَفَ الْمُتَّهَمُ وَلَمْ يُفِدْهُ شَرْطُ نَفْيِهَا، فَإِنْ نكلَ حَلَفْتَ، وَلَا إِنْ شَرَطَ الدَّفْعَ لِلْمُرْسَلِ إِلَيْهِ بِلَا بَيِّنَةٍ،

(الشرح)
قوله: (وَبِدَفْعِهَا مُدَّعِيًا أَنَّكَ أَمَرْتَهُ بِهِ، وَحَلَفْتَ وَإِلا حَلَفَ وَبَرِئَ، إِلا بِبَيِّنَةٍ عَلَى الآمِرِ، وَرَجَعَ عَلَى القَابِضِ) ابن يونس: ومن المدونة عن ابن القاسم: ومن أودعته وديعة فادعى أنك أمرته بدفعها إلى فلان ففعل، وأنكرت أنت أن تكون أمرته فهو ضامن إلا أن تقوم بينة أنك أمرته بذلك (1)، قال سحنون: ويحلف ربها، فإن نكل حلف المودع وروى (2) ابن القاسم في المودع يأتيه من يزعم أن ربها أمره بأخذها فصدقه ودفعها إليه فضاعت (3) منه فالدافع ضامن لها، ثم له أن يرجع على الذي قبضها فيأخذها منه (4)، وقال أشهب: لربها أخذها ممن شاء، ثم لا رجوع لمن أخذها منه على الآخر؛ لأن الدافع صدق الرسول أنه مأمور بأخذها، فلا يرجع عليه إن غرمها (5).
قوله: (وَإِنْ بَعَثْتَ إِلَيْهِ بِمَالٍ، فَقَالَ: تَصَدَّقْتَ بِهِ عَلَيَّ وَأَنْكَرْتَ فَالرَّسُولُ شَاهِدٌ) قال في المدونة: يحلف (6) المبعوث إليه، ويكون المال صدقة، قيل: كيف يحلف ولم يحضر؟ قال: كما يحلف الصبي إذا كبر مع شاهده في دين أبيه (7)، وقال أشهب (8): لا تجوز شهادة الرسول؛ لأنه يدفع عن نفسه الضمان (9). أبو محمد: يريد أشهب: أن المتصدق عليه (1) انظر: المدونة: 4/ 442.
(2) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (وبرئ).
(3) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (وضاعت).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 449.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 449.
(6) زاد بعده في (ن 4): (معه).
(7) انظر: المدونة: 6/ 299.
(8) قوله: (أشهب) ساقط من (ن 3).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 445.

الجزء: 4 - الصفحة: 356

عديم، وقد أتلف المال، ولا بينة للرسول على الدفع (1)، فأما إذا كان له بينة (2) وهو ملي حاضر (3) فشهادة الرسول جائزة مع يمين المشهود له، وكذلك إن قامت للرسول بينة بالدفع في عُدم المشهود له (4). ابن يونس (5): وعلى هذا التأويل يكون قول أشهب وفاقًا لقول ابن (6) القاسم، وكذلك علل محمد قول ابن القاسم (7) وعلل غيره قول أشهب أنه إنما لم تجز شهادته؛ لأنه دفعها دفعًا لم يؤمر به، وذلك لأن الآمر إنما أمره أن يدفعها (8) على وجه الإيداع فدفع (9) على وجه التمليك فلا تجوز شهادته، ولا يؤاخذ الآمر يعني بما (10) أقر به من الدفع. قال و (11) ابن القاسم: إنما أجاز شهادته؛ لأنه أذن له بالدفع فدفع والمال حاضر لم يستهلك بدفعه على باب التمليك شيئًا (12)، إلى هذا وما قبله أشار بقوله: (وَهَل مُطْلَقًا؟ أو إِنْ كَانَ المَالُ بِيَدِهِ تَأْوِيلانِ).
قوله: (وَبِدَعْوَى الرَّدِّ عَلَى وَارِثِكَ) يريد: أن المودع إذا ادعى الرد على وارث رب الوديعة بعد موته، فلا يقبل ويضمنها؛ لأن الوارث لم يأتمنه عليها.
قوله: (أَوِ المُرْسَلِ إِلَيْهِ المُنْكِرِ) يشير إلى قوله في المدونة: ومن بعثت معه (13) بمال ليدفعه إلى رجل صدقة أو صلة أو سلفًا أو (14) ثمن مبيع (15) أو ليبتاع لك به سلعة، (1) في (ن): (الدافع).
(2) قوله: (إذا كان له بينة) ساقط من (ن).
(3) قوله: (به) زيادة من (ن 3) و (ن 4) و (ن 5).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 445.
(5) في (ن 4): (اللخمي).
(6) قوله: (لقول ابن) يقابله في (ن): (لابن).
(7) قوله: (محمد قول ابن القاسم) يقابله في (ن 3): (أبو محمد قول أشهب).
(8) في (ن): (يدفع).
(9) قوله: (على وجه الإيداع فدفع) ساقط من (ن 5).
(10) قوله: (يعني بما) يقابله في (ن): (بغير ما).
(11) قوله: (و) ساقط من (ن).
(12) فوله: (شيئًا) ساقط من (ن 3).
(13) في (ن 3) و (ن 5): (إليه).
(14) زاد بعده في (ن): (من).
(15) في (ن): (بيع).

الجزء: 4 - الصفحة: 357

فقال: قد دفعته إليه، فكذبه الرجل لم يبرأ الرسول إلا ببينة (1).
قوله: (كَعَلَيْكَ، إِنْ كَانَتْ لَكَ بَيِّنَةٌ به (2) مَقْصُودَةٌ) أي: وهكذا (3) لا يقبل قوله إن ادعى أنه رده (4) على صاحب الوديعة، وهو الراد بالخطاب هنا إن كانت له بينة بالدفع مقصودة للتوثق، قال في المقدمات: لأنه إنما ائتمنه على حفظها ولم يأتمنه على ردها فيصدق في الضياع لا في الرد، وهو قول مالك وجميع أصحابه (5)، وقيل: يصدق في الرد أيضا. ابن رشد (6): وهو الذي يأتي على قول أصبغ في الشيء المستأجر يقبضه ببينة، ثم يدعي رده، قال: (7) لأنه إذا صدق في الشيء المستأجر فأحرى الوديعة التي قبضها لمنفعة صاحبها (8)، أما لو دفع إليه الوديعة بغير بيّنة فلا إشكال أنه يصدق، وكذلك لو حضرت وهو يدفع إليه الوديعة إلا أنها لم تكن مقصودة التوثق. اللخمي: وكذلك لو كان الإشهاد خوف الموت ليأخذها من تركته، أو يقول المودع أخاف أن تقول هي سلف فاشهد لي أنها وديعة، ونحو ذلك مما يعلم أنه لم يقصد به التوثق (9).
قوله: (لا بدَعْوَى التَّلَفِ) أي: فإنه لا ضمان عليه حينئذ، ظاهره: ولو قبضها ببينة؛ لأنه مأمون (10) على حفظها على كل حال. ابن رشد (11): فيصدق في الضياع والتلف الذي ائتمنه عليه.
قوله: (أَوْ عَدَمَ العِلمِ بِالرَّدِّ أوِ الضَّيَاعِ) هذا كقول أصبغ في الوديعة يطلبها ربها، فيقول المودع: لا أدري أضاعت مني أو رددتها إليك أنه لا ضمان عليه (12)؛ لأنه ذكر (1) انظر: تهذيب المدونة: 6/ 296.
(2) قوله: (به) زيادة من (ن 5).
(3) في (ن): (وكذلك).
(4) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (ردها).
(5) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 121.
(6) في (ن 4): (ابن شاس).
(7) من هنا يبدأ سقط بمقدار لوحة من (ن 5).
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 122.
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6003.
(10) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (مأمور).
(11) في (ن 4): (ابن شاس).
(12) قوله: (عليه) زيادة من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 358

أمرين مصدق فيهما إلا أن يأخذها ببينة فلا يبرأ إلا ببينة وإلا ضمن (1).
قوله: (وَحَلَفَ المُتَّهَمُ) سواء اتهم في دعوى الرد أو التلف، ولا خلاف أنه يحلف في دعوى الرد، وأما دعوى التلف فالمشهور أنه يحلف، وقيل: لا يحلف (2).
قوله: (وَلَمْ يُفِدْه (3) شَرْطُ نَفْيِهَا) يريد: أن المودع لا يفيده إذا شرط على رب الوديعة نفي اليمين في دعوى التلف أو الرد أو غير ذلك، بل يحلف لرب (4) الوديعة إن كان متهمًا.
قوله: (فَإِنْ نَكَلَ حَلَفْتَ) أي: فإن نكل المتهم حلف رب الوديعة، يريد: ويغرم له الوديعة، وهو المشهور، وقيل: لا يمين على ربها؛ بناء على أن يمين التهمة لا ترد، وقيل: يغرم بلا يمين.
قوله: (وَلا إِنْ شَرَطَ الدَّفْعَ لِلمُرْسِلِ إِلَيْهِ بِلا بَيِّنَةٍ) هو معطوف على قوله: (لا بِدَعْوَى التَّلَفِ) ومعناه ما قال في المدونة: إن من دفع مالًا لرجل ليوصله لغيره فشرط الرسول على الدافع أنه يسلم المال إلى المرسل إليه بلا بينة، فإنه لا ضمان على الرسول، وزاد فيها: وإن لم تقم للرسول بينة بالدفع إذا ثبت هذا الشرط.

(المتن)
وَبِقَوْلِهِ تَلِفَتْ قَبْلَ أَنْ تَلْقَانِي، بَعْدَ مَنْعِهِ دَفْعَهَا: كَقَوْلِهِ بَعْدَهُ بِلَا عُذْرٍ، لَا إِنْ قَالَ: لَا أَدْرِي مَتَى تَلِفَتْ، وَبِمَنْعِهَا حَتَّى يَأْتِيَ الْحَاكِمَ إِنْ لَمْ تَكُنْ بَيِّنَةٌ، لَا إِنْ قَالَ: ضَاعَتْ مُنْذُ سِنِينَ وَكنْتُ أَرْجُوهَا. وَلَوْ حَضَرَ صَاحِبُهَا كَالْقِرَاضِ، وَلَيْسَ لَهُ الأَخْذُ مِنْهَا لِمَنْ ظَلَمَهُ بِمِثْلِهَا.

(الشرح)
قوله: (وَبِقَوْلِهِ: تَلِفَتْ قَبْلَ أَنْ تَلقَانِي بَعْدَ مَنْعِهِ دفعها (5)) هو معطوف على قوله: (وَبِدَعْوَى الرَّدِّ عَلَى وَارِثِكَ) وما بعده من الأمور التي يضمن فيها الوديعة، ومعناه ما قال أصبغ في العتبية عن ابن القاسم فيمن له وديعة عند رجل فطلبه بها فاعتذر له (6) (1) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 440.
(2) قوله: (يحلف) ساقط من (ن).
(3) في (ن 4): (ولم يفد).
(4) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (رب).
(5) في (ن 4): (منها).
(6) قوله: (له) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 359

بشغل فلم يقبل عذره فتشاحّا، فحلف ألا يعطيها له تلك الليلة، فلما كان من الغد قال: ذهبت قبل أن تلقاني فإنه يضمنها؛ لأنه أقر بها (1)، يريد: لأنه لما لقيه، وقال له بعد أن طلبها: إني مشغول دل على أنها كانت موجودة عنده حين صدر ذلك منه (2)، وإلا لو قال (3) له من أول وهلة ذهبت لم يضمن (4)؛ إذ هو مصدق في ضياعها، ابن رشد (5): لا خلاف في ذلك.
قوله: (كَقَوْلِهِ بَعْدَهُ بِلا عُذْرٍ) أي: وكذا يكون ضامنًا إذا قال له: تلفت بعد أن لقيتني، ولم يكن له عذر حين امتناعه من دفعها عند الطلب.
قوله: (لا إِنْ قَالَ: لا أَدْرِي مَتَى تَلِفَتْ) أي: فإن كانت المسألة بحالها إلا أنه قال: لا أدري متى تلفت، هل قبل أن تلقاني أو بعد ذلك، فلا ضمان عليه، وقاله ابن القاسم، وزاد: ويكون القول قوله مع يمينه.
قوله: (وَبِمَنْعِها (6) حَتَّى يَأْتِيَ الحَاكِمَ إِنْ لَمْ تَكُنْ بَيِّنَةٌ) يريد: أن رب الوديعة إذا طلبها فامتنع المودع من دفعها حتى يأتي الحاكم يدفعها بحضرته فضاعت بعده (7) فإنه يضمن (8)؛ لأن إمساكها (9) ظلم لربها (10) فهو كالمتسبب في ضياعها، أما لو دفعها أولًا ببينة (11) فلا يضمنها المودع حينئذ؛ لأنه معذور، وهو قول ابن القاسم، وقال ابن عبد الحكم: لا ضمان عليه إن قبضها بغير بينة؛ لأنه يقول: خفت سفهه وأذاه. ابن دحون: (1) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 438.
(2) قوله: (حين صدر ذلك منه) يقابله في (ن 3): (حينئذ).
(3) قوله: (لو قال) يقابله في (ن): (لقال).
(4) قوله: (لم يضمن) ساقط من (ن) و (ن 3).
(5) في (ن 4): (ابن شاس).
(6) في (ن 4): (وَبِمَنْعِه).
(7) في (ن): (بعد ذلك الطلب).
(8) قوله: (فإنه يضمن) ساقط من (ن 3)، وفي (ن): (فإنه يضمنها).
(9) في (ن): (إمساكه إياها).
(10) (قوله: (بربها) زيادة من (ن 3).
(11) (قوله: (أولًا ببينة) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 360

هو ضامن، وإن قبضها بإشهاد؛ إذ هو متعد في منع أدائه (1) إلا بالسلطان، وكان له أن يشهد عليه بالرد كما أشهد هو عليه بالقبض، وحكئ هذه الأقوال الثلاثة صاحب البيان (2) والحاكم في كلامه هنا (3)، يصح أن بفرأ (4) بفتح الميم وضمها.
قوله: (لا إِنْ قَالَ ضَاعَتْ مُنْذُ سِنِينَ، وَكُنْتُ أَرْجُوهَا، وَلَوْ حَضَرَ صَاحِبُهَا كَالقِرَاضِ) هذا معنى قول صاحب الجواهر عن ابن القاسم فيمن طلبت منه الوديعة، فقال: ضاعت منذ سنين إلا أني كنت أرجوها أو أطلبها ولم (5) يذكر هذا، وصاحبها حاضر فهو مصدق ولا ضمان عليه، وكذلك القراض، ثم قال: وقال أصبغ: هو ضامن إذا لم يعرف منه طلبها (6)، ولا ذكر لصاحبها ولا لغيره، ولا سيما وحضور (7) ربها آكد، وكل هذا سواء إذا طال ذلك ولم يكن له ذكر، وقال محمد بن عبد الحكم: أصحابنا يقولون: إن سمع منه قبل ذلك الوقت الذي سألها (8) فيه قُبل قوله (9)، وإن لم يسمع منه ذلك إلا في "ذلك الوقت لم يقبل (10)، قال: وأنا (11) أرى أن يحلف، ولا شيء عليه (12).
قوله: (وَلَوْ حَضَرَ صَاحِبُهَا) هو مبالغة في تصديقه، ولو كان صاحب الوديعة حاضرًا معه في البلد أو غيرها (13).
قوله: (وَلَيْسَ لَهُ الأَخْذُ مِنْهَا لَمِنْ ظَلَمَهُ بِمِثْلِهَا) يريد: أن من جحد شخصًا وديعة له (1) في (ن 3): (أدائها).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 15/ 314.
(3) هنا نهاية السقط من (ن 5).
(4) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (يقال).
(5) زاد بعده في (ن): (يكن).
(6) قوله: (إذا لم يعرف منه طلبها) يقابله في (ن 3): (إذ لم يوف طالبها).
(7) قوله: (ولا سماع وحضور) يقابله في (ن 4): (ولا سيما حضور).
(8) في (ن 4): (يطلبها)، وفي (ن): (يسألها).
(9) قوله: (قوله) ساقط من (ن 4)، وفي (ن): (منه).
(10) زاد بعده في (ن): (منه).
(11) قوله: (أنا) ساقط من (ن).
(12) انظر تفصيل هذه الأقوال في النوادر والزيادات: 10/ 439.
(13) قوله: (قوله: "وَلَوْ حَضَرَ صَاحِبُهَا" ... أو غيرها) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 361

عنده أو ظلمه فيها ثم إنه استودعه وديعة فليس له (1) أن يأخذ منها شيئًا، وقاله مالك، وذهب ابن عبد الحكم إلى الجواز، وإن كان عليه دين لقوله تعالى: (فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم) (2) ولحديث هند الأتي، وعن مالك: لا آمره بذلك، وإنما آمره بطاعة الله تعالى، وقال (3): وإن أردت أن تفعل فأنت أعلم به، فظاهره كراهة ذلك، وعن مالك أيضا: أنه يأخذ إن لم يكن عليه دين، فإن كان عليه دين أخذ بقدر ما يجب له في المحاصة, وزاد ابن نافع عنه: أن يحلف (4) إن أمن أن يحلف كاذبًا، يريد: كما إذا قال (5) له: أتحلف (6) ما له عندك شيء (7)، وقال عبد الملك: أرى أن يستعمل الحيلة بكل ما يقدر عليه حتى يأخذ حقه (8)، وحكى عنه في المقدمات الاستحباب، قال: وأظهر الأقوال (9) إباحة الأخذ؛ لأنه عليه الصلاة والسلام أباح لهند لما شكت إليه أن زوجها أبا سفيان لا يعطيها من الطعام ما يكفيها وولدها، فقال لها: "خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف" (10)، واختاره الباجي (11).

(المتن)
وَلَا أُجْرَةُ حِفْظِهَا، بِخِلَافِ مَحَلِّهَا، وَلِكُلٍّ تَرْكُهَا، وَإِنْ أَوْدَعَ صَبِيًّا، أَوْ سَفِيهًا، أَوْ أَقْرَضَهُ أَوْ بَاعَهُ فَأَتْلَفَ لَمْ يَضْمَنْ وَإِنْ بِإِذْنِ أَهْلِهِ، وَتَعَلَّقَتْ بِذِمَّةِ الْمَأذُونِ عَاجِلًا، وَبِذِمَّةِ غَيْرِهِ إِذَا عَتَقَ، إِنْ لَمْ يُسْقِطْهُ السَّيِّدُ. وَإِنْ قَالَ: هِيَ لِأَحَدِكُمَا وَنَسِيتُهُ تَحَالَفَا، وَقُسِمَتْ بَيْنَهُمَا، وَإِنْ أَوْدَعَ اثْنَيْنِ جُعِلَ بِيَدِ أعدلهما.

(الشرح) (1) قوله: (له) زيادة من (ن).
(2) انظر: التوضيح: 6/ 484.
(3) قوله: (قال) ساقط من (ن 5).
(4) قوله: (أن يحلف) زيادة من (ن).
(5) في (ن): (قيل).
(6) في (ن): (أن يحلف).
(7) في (ن): (حق). وانظر: المقدمات الممهدات: 1/ 120.
(8) انظر: التوضيح: 6/ 483.
(9) في (ن): (الأقاويل).
(10) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 120 و 121، والبيان والتحصيل: 18/ 493.
(11) انظر: المنتقى: 5/ 438.

الجزء: 4 - الصفحة: 362

قوله: (وَلا أُجْرَةُ حِفْظِهَا، بِخِلافِ مَحَلِّهَا) أي: وليس له أيضا أخذ (1) أجرة حفظه الوديعة، يريد: لأن العادة جرت بذلك، فكأنهما دخلا على إسقاطها، ولهذا أسقطت، قال في المقدمات: وإن كانت مما تشغل منزله فطلب أجرة الموضع الذي كانت فيه فله ذلك (2)، وإليه أشار بقوله: (بخلاف محلها)، وقيده ابن عبد السلام بمن كانت عادته أخذ الأجرة على ذلك.
قوله: (وَلِكُلٍّ تَرْكُهَا) يريد: أن الوديعة غير لازمة، ولكل (3) من المودَع والمودِع تركها، بمعنى أن لربها أن يستردها، ولآخذها أن يردها لربها، يريد: إلا أن يكون الآخذ بأجرة فإنها تعود إجارة، وهي لازمة.
قوله: (وَإِنْ أَوْدَعَ صَبِيًّا، أَوْ سَفِيهًا أَوْ أَقْرَضَهُ، أَوْ بَاعَهُ فَأَتْلَفَ، لَمْ يَضْمَنْ، وَإِنْ بِإِذْنِ أَهْلِه) يريد: أن كلًّا من السفيه والصبي لا ضمان عليهما فيما أتلفا من وديعة أو قراض أو مبيع، لأن رب ذلك سلطه عليه مع علمه أنه ليس من أهل الضمان قال في المدونة عن ابن القاسم: ومن أودع صبيًا وديعة بإذن أهله أو بغير إذنهم فضاعت لم يضمن، ومن باع (4) له (5) سلعة فأتلفها فليس له اتباعه بثمن ولا قيمة (6)، وقيده اللخمي بما إذا لم يصرف ذلك فيما لا بد له منه وله مال، فيرجع عليه بالأقل مأمون من ماله أو التألف (7)، قال: وإن ذهب ذلك المال وأفاد غيره لم يتبعه (8).
قوله: (وَتَعَلَّقَتْ بِذِمَّةِ المَأْذُونِ لَهُ (9) عَاجِلًا، وَبِذِمَّةِ غَيْرِهِ إِذَا عَتَقَ، إِنْ لَمْ يُسْقِطْهُ السَّيِّدُ) يريد: أن العبد المأذون له في التجارة إذا تعدى على وديعة تحت يده فإنها تتعلق بذمته عاجلًا، أي: فتؤخذ منه الآن كالحر، وقال أشهب: يستأنى بها قليلًا ولا تتعلق برقبته، (1) قوله: (أخذ) زيادة من (ن 3).
(2) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 126.
(3) زاد بعده في (ن): (واحد).
(4) في (ن): (باعه).
(5) قوله: (له) ساقط من (ن).
(6) انظر: تهذيب المدونة: 6/ 297.
(7) في (ن) و (ن 3): (أو اتلف)، وفي (ن 5): (أو تلف).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6011.
(9) قوله: (لَهُ) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 363

وأما غير المأذون فإنها تتعلق بذمته (1)، قال في المدونة: لأن الذي أودعه متطوع بالإيداع، وليس للسيد أن يفسخ ذلك عنه، ولا يكون (2) ذلك مما بيده من مال السيد (3)، قال فيها: وإن أودعت عبدًا محجورًا عليه وديعة فأتلفها فهي في ذمته إن عتق يوما ما (4) إلا أن يفسخها عنه السيد في الرق، انتهى وإلية أشار بقوله وبذمة غيره إذا عتق إن لم يسقطه السيد (5). وإنما كان له إسقاط ذلك عنه؛ لأنه مما يعيبه فيسقط عنه في رقّه وبعد عتقه، وقال بعض أصحابنا: إن استهلكها فهي جناية في رقبته كسائر الجنايات (6)، وقال أشهب: إن كان مثله يستودع فهي في ذمته رق أو عتق وإلا فلا شيء عليه في رقه، رده عنه سيده أم لا، حتى يلي نفسه بالعتق؛ أي: فيتبع بذلك (7).
قوله: (وَإِنْ قَالَ: هِيَ لأَحَدِكُمَا وَنَسِيتُهُ، تَحَالَفَا، وَقُسِمَتْ بَيْنَهُمَا (8)) يريد: أن من بيده وديعة فادّعاها رجلان، وقال هو: أعلم أنها لأحدكما إلا أني نسيت عينه فإنهما يتحالفان وتقسم بينهما نصفين. عيسى عن ابن القاسم: ومن نكل منهما فلا شيء له، وهي كلها للذي حلف، وقيل: إذا حلف أحدهما أخذها وغرم للآخر مثلها، ومن نكل منهما (9) فلا شيء له، وهي للآخر (10) الذي حلف، فإن نكلا قسمت بينهما (11).
قوله: (وَإِنْ أَوْدَعَ اثْنَيْنِ جُعِلَ بيَدِ أعدلهما) هذا مثل قوله في المدونة: ومن أودع رجلين وديعة فليكن ذلك عند أعدَلهما (12) كالمال في يد الوصيين (13)، وقال سحنون في (1) قوله: (وأما غير المأذون فإنها تتعلق بذمته) ساقط من (ن) و (ن 4).
(2) قوله: (ولا يكون) يقابله في (ن 4): (ويكون).
(3) في (ن 5): (البعيد).
(4) قوله: (ما) زيادة من (ن).
(5) قوله: (وإليه أشار بقوله وبذمة غيره إذا عتق إن لم يسقطه السيد) زيادة من (ن).
(6) انظر: تهذيب المدونة: 6/ 298. وعقد الجواهر: 2/ 517.
(7) انظر: عقد الجواهر: 2/ 517.
(8) قوله: (بينهما) زيادة من (ن).
(9) قوله: (منهما) زيادة من (ن).
(10) قوله: (للآخر) ساقط من (ن).
(11) انظر: البيان والتحصيل: 10/ 449.
(12) في (ن 3): (أحدهما).
(13) انظر: تهذيب المدونة: 6/ 300.

الجزء: 4 - الصفحة: 364

الوديعة: لا تكون عند (1) أحدهما ولا تنزع منهما بخلاف الوصيين (2). قلت: وهو الظاهر، لأن رب الوديعة لم يرض بأمانة أحدهما منفردا، ولو أراد ذلك لم يظهر الآخر على الوديعة.
* * * (1) في (ن 3): (إلا في يد).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 431؛ بلفظ: في المودعين لا يكون عند أعدلهما. ولا ينزع منهما، بخلاف الوصيين.

الجزء: 4 - الصفحة: 365

باب [في العارية]

(المتن)
بَابٌ صَحَّ وَنُدِبَ إِعَارَةُ مَالِكِ مَنْفَعَةٍ بِلَا حَجْرٍ، وَإِنْ مُسْتَعِيرًا؛ لَا مَالِكِ انْتِفَاع مِنْ أَهْلِ التَّبَرُّعِ عَلَيْهِ عَيْنًا لِمَنْفَعَةٍ مُبَاحَةٍ، لَا كَذِمِّيٍّ مُسْلِمًا، وَجَارِيَةٍ لِوَطْءٍ، أَوْ خِدْمَةٍ لِغَيْرِ مَحْرَمٍ، أَوْ لِمَنْ يُعْتَقُ عَلَيْهِ، وَهِيَ لَهَا. وَالأَطْعِمَةُ وَالنُقُودُ قَرْضٌ بِمَا يَدُلُّ. وَجَازَ أَعِنِّي بِغُلَامِكَ لأُعِينَكَ إِجَارَةً، وَضَمِنَ الْمَغِيبَ عَلَيْهِ، إِلَّا لِبَيِّنَةٍ المغيب. وَهَلْ، وَإِنْ شَرَطَ نَفْيَهُ؟ تَرَدُّدٌ. لَا غَيْرُهُ، وَلَوْ بِشَرْطٍ، وَحَلَفَ فِيمَا عُلِمَ أَنَّهُ بِلَا سَبَبِهِ، كَسُوسٍ، أَنَّهُ مَا فَرَّطَ.

(الشرح)
(صح (1) وَنُدِبَ إِعَارَةُ مَالِكِ (2) مَنْفَعَةٍ بِلا حَجْرٍ وإن مستعيرا (3)) يريد: أن العارية تصح من كل مالك لا حجر عليه، وهي مندوب إليها؛ لقوله تعالى: {وَافْعَلُوا الْخَيْرَ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ} [الحج: 77]، وقوله -صلى الله عليه وسلم-: "كل معروف صدقة"، وقد استعار عليه الصلاة والسلام هو والصحابة وأعاروا، ونبه بقوله: (مَالِكِ مَنْفَعَةٍ) على أن المعير ليس من شرطه أن يكون مالكا للرقبة، بل يكفي في ذلك ملك المنفعة بإجارة أو عارية من غيره، ولا إشكال في إعارة المستأجر الرقبة التي استأجرها، وأما إعارة المستعير فالصحيح الجواز (4) أيضا، وعن ابن شعبان ما ظاهره منع ذلك، وأشار إلى أن المعير يشترط فيه شرطان: أحدهما ما تقدم والآخر ألا يكون عليه حجر؛ لأن العارية من باب المعروف، والمحجور عليه ليس من أهل التبرع.
قوله: (لا مَالِكِ (5) انْتِفَاعٍ) أي: فلا يصح منه إعارة ذلك، والمراد بتمليك الانتفاع كسكنى المدارس والزوايا والربط والجلوس في المسجد والأسواق، فليس لمن ملك (6) (1) قوله: (صح) ساقط من (ن 4).
(2) في (ن 3) و (ن 4): (ملك).
(3) قوله: (وإن مستعيرا) زيادة من (ن 5).
(4) قوله: (فالصحيح الجواز) يقابله في (ن) و (ن 4) (فهو الصحيح).
(5) في (ن 3): (ملك).
(6) قوله: (لمن ملك) يقابله في (ن): (لمالك).

الجزء: 4 - الصفحة: 366

ذلك سوى الانتفاع بنفسه، وليس له المعاوضة به والنكاح من هذا، لكن يستثنى (1) من ذلك ما جرت العادة به كإنزال الضيف لأهل المدارس والربط المدة اليسيرة، ولا يجوز إسكانه بيت المدرسة دائما، ولا إيجاره (2) ولا الخزن فيه، وكذا لا يجوز (3) بيع ماء الصهاريج ولا هبته ولا استعماله فيما لم تجرِ به العادة إلا الشيء اليسير.
قوله: (مِنْ أَهْلِ التَّبَرُّعِ عَلَيْهِ) يريد: أنه يشترط في المستعير أن يكون أهلا للتبرع عليه أي فلا تصح إعارة المسلم لذمي كما سيأتي بعد هذا.
قوله: (عَيْنًا لِمَنْفَعَةٍ مُبَاحَةٍ) يريد: أنه يشترط في الشيء المستعار أن يكون عينا (4) ليستوفي منها المستعير المنفعة التي تبرع المعير بها عليه، ولا بد من كون المنفعة مباحة فلا تعار الأمة للاستمتاع ونحوه. واللام في قوله: (لمنفعة) للتعليل، و (عينا) معمول (5) لما قبله، والمعنى: وصح إعارة مالك (6) منفعة عينا لأخذ منفعة تلك العين.
قوله: (لا كَذِمِّيٍّ مُسْلِمًا) هو مخرج من قوله: (مِنْ أَهْلِ التَّبَرُّعِ عَلَيْهِ) أي: فلذلك لا يعار المسلم للذمي لما في ذلك من إذلال المسلم، وهو ممنوع، ومثله إعارة المصحف له (7) ونحوه (8).
قوله: (وَجَارِيةٍ لِوَطْئٍ) لما ذكر أن المنفعة يشترط فيها أن تكون مباحة أخرج منه هذا، أي: ولأجل ذلك لا تعار الجواري للوطء، يريد: والاستمتاع (9) لما فيه من إعارة الفروج وهي ممنوعة. (1) قوله: (يستثنى) ساقط من (ن 4).
(2) قوله: (ولا إيجاره) ساقط من (ن 4).
(3) قوله: (لا يجوز) زيادة من (ن 5).
(4) في (ن 4): (ذاتا).
(5) في (ن 4): (مفعول).
(6) في (ن 3) و (ن 4): (ملك).
(7) قوله: (له) ساقط من (ن).
(8) زاد بعده في (ن 4): (وكذلك لا يعار السلاح يقاتل به فيما لا يحل، ولا الأواني لمن يستعملها فيما لا يحل كالخمر ولا الدابة ليركبها لا دابة مسلم ونحو ذلك من التوضيح). وانظر: التوضيح: 6/ 487.
(9) قوله: (والاستمتاع) ساقط من (ن) و (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 367

قوله: (أَوْ خدْمَةٍ لِغَيْرِ مَحْرَمٍ) يريد: أن إعارتها لغير محرم يؤدي إلى الوقوع في الاستمتاع بها غالبا، وقد نصَّ اللخمي في باب الإجارة على أن إعارة (1) المرأة للرجل الأعزب لا تجوز كان مأمونا أم لا وإن كان له أهل وهو مأمون جاز وإن كان غير مأمون لم يجز إلا أن يكون شيخا فانيا أو هي (2) متجالّة (3)، ونص أيضا في باب العارية على صحة هبة خدمة الجارية لغير المحرم إذا كان مأمونا وله أهل، فإن كان غير مأمون أو مأمونا وليس له أهل لم يجز (4)، واحترز بقوله: (لغير المحرم) من إعارتها للمحرم، فإنه يجوز، وكذلك الصبي والمرأة ومن لا يحل له الاستمتاع منها من أقاربه (5) كالأمة يطؤها ثم يعيرها لولده أو ولد ولده (6) أو أبيه أو جده للأمن من الاستمتاع (7)؛ لأنها تصير من ذوات المحارم، ونحوه للخمي (8).
قوله: (أو لِمَنْ يُعْتَقُ عَلَيْهِ) أي: وهكذا لا يجوز إعارة خدمة الجارية لمن تعتق عليه كالأب يعار لولده أو العكس؛ لأن (9) الاستخدام من توا بع الملك، فمن لا يجوز له الملك لا يجوز له الاستخدام، وليس هذا خاصّا بالأمة بل العبد كذلك.
قوله: (وَهِيَ لهَا) أي: وتكون تلك المنفعة المعارة للأمة دون المعار (10).
قوله: (وَالأَطْعِمَةُ وَالنُّقُودُ قَرْضٌ) أي لما كان المقصود من العارية الانتفاع بالمعار مع رد عينه لربه (11)، نبه على أن الانتفاع متى استلزم ذهاب (12) العين كما في الأطعمة (1) في (ن 4) و (ن) و (ن 3): (إجارة).
(2) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (وهي).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4976.
(4) انظر: التبصرة، للخمي ص 6017.
(5) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (بها من أقاربها).
(6) قوله: (أو ولد ولده) زيادة من (ن 3).
(7) قوله: (بها من أقاربها ... للأمن من الاستمتاع) ساقط من (ن 5).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6017.
(9) زاد بعده في (ن): (ذلك).
(10) زاد بعده في (ن): (له).
(11) قوله: (لربه) ساقط من (ن 4).
(12) في (ن): (إذهاب).

الجزء: 4 - الصفحة: 368

والنقود لم يكن ذلك عارية بل قرضا.
قوله: (بِما يَدُلُّ) يريد: أن العارية تصح بكل لفظ أو فعل يدل عليها، وهو واضح (1).
قوله: (وَجَازَ أَعِنِّي بِغُلامِكَ لأُعِينَكَ بغلامي (2) إِجَارَةً) يصح أن يكون (إجارة) خبر كان المحذوفة؛ أي: وجاز قول الرجل للآخر: أعني بغلامك اليوم لأعينك بغلامي (3) غدا (4)، وتكون تلك إجارة، ويصح أن تكون حالا، والأول أظهر، وقاله في الجواهر، وأجاز هذا ابن القاسم، ورآه (5) من الرفق (6)، ولا بد أن يكون ما يقع به التعاون معلوما من خياطة أو بناء أو حراثة أو دراس ونحوه، وأن يقرب العقد من زمن العمل، فلا يجوز: أعني بغلامك اليوم على أن أعينك بغلامي بعد شهر؛ لأنه نقد في منافع (7) يتأخر قبضها.
قوله: (وَضَمِنَ المَغِيبَ عَلَيْهِ، إِلا لِبَيِّنَةٍ المغيب (8)) أي: الشيء الذي يغاب عليه كالثياب والعروض ونحوها، وقد أشار بهذا الكلام والذي بعده إلى ما ذكره أهل المذهب من التفرقة بين ما يغاب عليه وغيره، وأنه يضمن ما يغاب عليه إلا أن تقوم له بينة بأنه تلف من غير سببه، وقال أشهب: هو ضامن ولو قامت له بينة (9)، قال في المقدمات: وحكى ابن شعبان قولا بنفي الضمان، وعابه (10) إلا أن يشترط عليه الضمان، وظاهره كان مما يغاب عليه أم (11)، وحكى اللخمي عن ابن شعبان عن مالك (1) في (ن): (أصح).
(2) قوله: (بغلامي) ساقط من (ن) و (ن 4).
(3) قوله: ("إِجَارَةً" يصح أن يكون إجارة ... لأعينك بغلامي) ساقط من (ن 5).
(4) في (ن): (هذا).
(5) في (ن 3): (وأراه).
(6) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1.
(7) زاد بعده في (ن 4): (معين).
(8) قوله: (المغيب) ساقط من (ن) و (ن 3).
(9) في (ن): (البينة).
(10) قوله: (وعابه) ساقط من (ن 3).
(11) انظر تفصيل هذه الأقوال في المقدمات الممهدات: 1/ 128.

الجزء: 4 - الصفحة: 369

عدم تصديقه في ذهاب الحيوان والعبيد والداوب، اللخمي: وقيل: لا (1) يصدق فيما صغر؛ لأنه لا (2) يخفى إذا غاب (3) عليه (4).
قوله: (وَهَل وَإِنْ شَرَطَ نَفْيَهُ؟ تَرَدُّدٌ) أي: وهل يضمن ما يغاب عليه وإن شرط نفي ضمانه فيه (5)، تردد، فحكى اللخمي والمازري في شرح التلقين وغيرهما (6) أن ابن القاسم وأشهب اتفقا على إعمال الشرط؛ لأن العارية باب معروف، وإسقاط الضمان من المعروف بخلاف الرهن (7)، وفي المقدمات: أن الشرط باطل، وعليه الضمان، قال: (8) وقاله ابن القاسم في بعض روايات (9) المدونة، وهو أيضا لأشهب وابن القاسم من رواية أصبغ عنهما في بعض الروايات من كتاب العارية (10)، وحكى المازري في كلامه على المدونة في ذلك قولين.
قوله: (لا غَيْرُهُ) أي: لا غير المغيب عليه، فإنه لا يضمنه كالدور والأرضين ونحوها (11) إلا أن يظهر كذب المستعير كما سيذكره.
قوله: (وَلَوْ بِشَرْطٍ) أي: لا ضمان على المستعير في غير المغيب عليه، ولو بشرط، أي: ولو شرط عليه ضمانه، وهو قول مالك وجميع أصحابه إلا مطرف، فإنه قال: إن شرط ذلك لأمر خافه من طريق أو نهر أو لصوص وشبه ذلك، فالشرط لازم إن عطب في الأمر الذي خافه وإلا لم يضمن (12). (1) قوله: (لا) ساقط من (ن).
(2) قوله: (لا) زيادة من (ن 5).
(3) في (ن): (غيب).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6027.
(5) قوله: (فيه) ساقط من (ن) و (ن 4).
(6) قوله: (وغيرهما) زيادة من (ن 3).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6030، وشرح التلقين: 1/ 373.
(8) قوله: (قال) ساقط من (ن 4).
(9) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (رواية).
(10) انظر تفصيل هذه الأقوال في المقدمات الممهدات: 1/ 129.
(11) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (ونحوه).
(12) انظر: البيان والتحصيل: 15/ 335.

الجزء: 4 - الصفحة: 370

قوله: (وَحَلَفَ فِيما عُلِمَ أنّه بلا سَبَبِهِ (1)، كَسُوسٍ أنّه مَا فَرَّطَ) ابن شاس: ولا ضمان عليه فيما علم أنه من غير سببه كالسوس في الثوب، وصدقه في كتاب محمد مع يمينه أنه ما أضاعه، ولا أراد فسادا (2)، التونسي: وكذلك الفأر على هذا يقرض الثوب (3)، وسوى اللخمي بين الفأر والسوس والحرق بالنار في الضمان؛ لأن الغالب أن النار لا تبلغه (4) إلا بفعله، إلا أن يعلم أنه من غير فعله، والسوس إنما يحدث من ترك لبسه (5)، ولو لبسه لم يسوس وقرض الفأر إنما يحدث لأمر كان من اللباس من رائحة طعام ونحوه (6).

(المتن)
وَبَرِئَ فِي كَسْرِ كَسَيْفٍ، إِنْ شُهِدَ لَهُ أَنَّهُ مَعَهُ فِي اللِّقَاءِ، أَوْ ضَرَبَ بِهِ ضَرْبَ مِثْلِهِ، وَفَعَلَ الْمَأْذُونَ، وَمِثْلَهُ وَدُونَهُ، لَا أَضَرَّ. وَإِنْ زَادَ مَا تَعْطِبَ بِهِ مثلها، فَلَهُ قِيمَتُهَا، أَوْ كِرَاؤهُ، كَرَدِيفٍ، وَاتُّبِعَ إِنْ أَعْدَمَ وَلَمْ يَعْلَمْ بِالإِعَارَةِ، وَإِلَّا فَكِرَاؤُهُ، وَلَزِمَتِ الْمُقَيَّدَةُ بِعَمَلٍ أَوْ أَجَلٍ لانْقَضَائِهِ، وَإِلَّا فَالْمُعْتَادُ. وَلَهُ الإِخْرَاجُ فِي كَبِنَاءٍ، إِنْ دَفَعِ مَا أَنْفَقَ، وَفِيهَا أَيْضًا قِيمَتُهُ، وَهَلْ خِلَافٌ؟ أَوْ قِيمَتُهُ إِنْ لَمْ يَشْتَرِهِ؟ أَوْ إِنْ طَالَ؟ أوْ إِنِ اشْتَرَاهُ بِغَبْنٍ كَثِيرٍ؟ تَأْوِيلَاتٌ.

(الشرح)
قوله: (وَبَرئَ في كَسْرِ كسَيْفٍ، إِنْ شُهِدَ له أنّه مَعَهُ فِي اللِّقَاءِ، أَوْ ضَرَبَ بِهِ ضَرْبَ مِثْلِهِ) قال في الجواهر: ولو أتى بالسيف مكسورا وذكر أنه انكسر في (7) الضرب به أو الفأس، يقول إنه انكسر في استعماله فيما أذن له في استعماله (8) في العارية، فقال ابن القاسم: لا يقبل إلا أن تقوم له بيّنة في اللقاء بالسيف، فيصدق، وقال سحنون: لا يصدق حتى (1) في (ن 5): (لا بسببه).
(2) في (ن 3): (ولا أراه فاسدا)، وفي (ن): (أراد فساده).
(3) انظر: عقد الجواهر: 3/ 2.
(4) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (لا تحدث).
(5) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (تركه بلا لباس).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6032.
(7) في (ن): (من).
(8) قوله: (فيما أذن له في استعماله) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 371

تقوم (1) البينة أنه ضرب به ضربا يجوز له وقال عيسى (2): يصدق إذا جاء به مكسورا، وقد أذن له في العمل به ما يمكن إذا عمل به أن ينكسر (3)، وحكى في البيان في ذلك أربعة أقوال، مذهب ابن القاسم في العتبية وابن وهب: لا يصدق إلا ببينة، وقال عيسى: يصدق إذا أتى بما يشبه ونحوه عن مطرف وعبد الملك، واختاره ابن حبيب، وقال في المدونة: إن كانت له بينة أنه كان معه في اللقاء صدق، وإلا فلا، وقال سحنون: إلا أن تكون له بينة أنه ضرب به باللقاء ضربا يجوز له (4)، وظاهر كلامه هنا أن القول الذي حكاه خارج عن هذه الأقوال؛ لأنه شرط في نفي الضمان أحد أمرين: إما كونه كان معه في اللقاء أو يكون قد ضرب به ضرب مثله، وعلى هذا يكون قولا خامسا، ويحتمل أن يكون كلامه شمل شيئين أحدهما بطريق التنصيص وهو السيف، والثاني بطريق التضمين كالفأس ونحوها، وهو الذي اقتضاه (5) كاف التشبيه، وعليه يكون قوله (أَنَّه مَعَهُ فِي الَّلقَاء) عائد على السيف ونحوه (6)، وقوله: (أَوْ ضَرَبَ بِهِ ضَرْبَ مِثْلِهِ) عائد على الفأس ونحوها، ويصير موافقا لما في المدونة.
قوله: (وَفَعَلَ المَأْذُونَ، وَمِثْلَهُ وَدُونَهُ) أما فعل المأذون (7) فيه فلا إشكال فيه، وكذلك ما هو مماثل له (8)، كما إذا أعاره الدابة يحمل عليها حنطة، فحمل عليها عدسا ونحوه مما هو مساو، وقال في المدونة: أو كتانا أو قطنا في مكان بز، ومثل ذلك أيضا ما إذا حمل عليه (9) دون ما استعارها له، فإن استعارها لحمل حنطة فحمل عليها حجارة فهو ضامن (10)؛ إذ لا يجوز له ذلك، وإليه أشار بقوله: (1) في (ن): (تقول).
(2) قوله: (لا يصدق حتى تقوم ... يجوز له وقال عيسى) ساقط من (ن 4).
(3) زاد بعده في (ن 4): (مثل السيف والفأس). انظر تفصيل هذه الأقوال في عقد الجواهر: 3/ 2.
(4) انظر: البيان والتحصيل: 15/ 330.
(5) في (ن): (اقتضتها).
(6) قوله: (ونحوه) زيادة من (ن 3).
(7) زاد بعده في (ن): (له).
(8) قوله: (له) ساقط من (ن).
(9) قوله: (عليه) زيادة من (ن 3).
(10) انظر: المدونة: 4/ 447.

الجزء: 4 - الصفحة: 372

(لا أَضَرَّ) (1) قال في المدونة: وكل ما حمل مما هو أضر مما استعارها له فعطبت فهو ضامن (2).
قوله: (وَإِنْ زَادَ مَا تعطِبَ بِهِ مثلها (3) فَلَهُ قِيمَتُهَا، أَوْ كِرَاؤُهُ (4)) أي: فإن استعارها لحمل شيء فزاد عليها زيادة تعطب بمثلها خير المعير إذا عطبت بين أخذ قيمة الدابة يوم التعدي، ولا شيء له غير ذلك، أو (5) يأخذ كراء فضل الضرر ولا شيء له غيره ابن يونس: ومعرفة ذلك (6) يقال كم يساوي (7) كراءها فيما استعارها له، فإن قيل: عشرة، قيل: وكم يساوي كراءها فيما حمل عليها، فإن قيل: خمسة عشر دفع إليه الخمسة الزائدة على كراء ما استعارها له، قال: وإن. زاد ما لا تعطب بمثله فليس له إلا كراء الزيادة (8).
قوله: (كَرَدِيفٍ) يريد: أن حكم الرديف حكم الزيادة، فإذا عطبت به خير المعير (9) كما تقدم، وقاله (10) في المدونة (11).
قوله: (وَأُتْبعَ إِنْ أَعْدَمَ وَلَمْ يَعْلَمْ بِالإِعَارَةِ) أي: واتبع الرديف إن لم يعلم بالإعارة في عدم المستعير، فإن علم الرديف بذلك فهو أيضا متعدٍّ، ولرب الدابة أن يغرم من شاء منهما.
قوله: (وَإِلا فَكِرَاؤُهُ) أي: وإن لم يكن الزائد (12) مما تعطب بمثله الدابة (13)، فليس (1) في (ن 3): (لا الضر).
(2) انظر: المدونة: 3/ 488.
(3) قوله: (مثلها) زيادة من (ن 3).
(4) قوله: (كراؤه) ساقط من (ن)، وفي (ن 5): (كِرَاؤُهُا).
(5) في (ن): (و).
(6) زاد بعده في (ن): (أن).
(7) قوله: (كراء فضل الضرر ... ومعرفة ذلك يقال كم يساوي) ساقط من (ن 4).
(8) انظر: التوضيح: 6/ 493.
(9) قوله: (المعير) ساقط من (ن 4).
(10) قوله: (وقاله) ساقط من (ن).
(11) انظر: المدونة: 4/ 448.
(12) في (ن 4): (الرديف).
(13) قوله: (الدابة) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 373

لرب الدابة إلا كراء الزائد، وقد تقدم.
قوله: (وَلَزِمَتِ المقيدة بِعَمَلٍ أَوْ أَجَلٍ لانْقِضَائِهِ) يريد: أن العارية إذا كانت مقيدة بعمل كزراعة بكذا (1) أو ركوب لمكان ونحوه أو بأجل معلوم فهي لازمة إلى انقضاء ذلك.
قوله: (وَإِلا فَالمُعْتَادُ (2)) أي: وإن لم تكن مقيدة بشيء مما تقدم فإنها تلزم إلى مدة ينتفع بها فيها الانتفاع المعتاد بمثلها عند استعارتها، ورواه الدمياطي عن ابن القاسم (3). ابن يونس: وهو الصواب؛ لأن العرف كالشرط (4). ابن شاس: وقال أشهب: العير (5) بالخيار في تسليم ذلك أو إمساكه ثم إن أسلمه كان له أن يسترده، وإن قرب. وقال أبو الفرج: أرى ما روي من وجوب العارية بالقول دون القبض إنما هو فيما عدا الأرضين (6)، وروى الدمياطي عن أشهب أن للمعير ذلك إن عرضت له حاجة إلى بيع ذلك و (7) الانتفاع به، وأما إن كان لشر (8) حدث بينهما فلا.
قوله: (وَلَهُ الإِخْرَاجُ في كَبِنَاءٍ، إِنْ دَفَعَ مَا أَنْفَقَ، وَفِيهَا أَيْضًا قِيمَتُهُ، وَهَل خِلافٌ، أَوْ قِيمَتُهُ إِن لَمْ يَشْتَرِه (9)، أَوْ إِنْ طَالَ أَوِ إن (10) اشْتَرَاهُ بِغَبْنٍ (11) كَثِيرٍ؟ تأويلات (12)) أي: وللمعير إخراج المستعير في البناء ونحوه، وهو الغرس إن دفع له ما أنفق على ذلك، (1) في (ن 4): (بطن).
(2) في (ن): (فكالمعتاد).
(3) انظر: عقد الجواهر: 3/ 3.
(4) انظر: التوضيح: 6/ 494.
(5) قوله: (المعير) ساقط من (ن).
(6) انظر: عقد الجواهر: 3/ 3.
(7) في (ن): (أو).
(8) في (ن): (لشرط).
(9) في (ن) و (ن 5): (لم يشترط).
(10) قوله: (إن) ساقط من (ن).
(11) في (ن): (بغير).
(12) في (ن 4) و (ن 5): (تأويلان).

الجزء: 4 - الصفحة: 374

وقاله في المدونة، في باب (1) العارية، وفيها (2) في باب آخر بعده قيمة ما أنفق، واختلف الأشياخ هل هو اختلاف من القول أو ليس بخلاف، واختلف القائلون بهذا فمنهم من قال: قيمة ما أنفق إذا أخرج من عنده شيئا من آجر وجير ونحوه ولم يشتره (3)، وما أنفق إن دفع من عنده ثمنا فاشترى به هذه الأشياء، ومنهم من قال: قيمة ما أنفق (4) إذا طال الأمد (5)؛ لأنه (6) يتغير بانتفاعه، وما أنفق إذا كان بالقرب جدا كاليوم واليومين (7)، ومنهم من قال: قيمة ما أنفق إذا اشترى ذلك بتغابن، وما أنفق إذا لم يشترِ ذلك (8) بتغابن، انظر الكبير (9).

(المتن)
وَإِنِ انْقَضَتْ مُدَّةُ الْبِنَاءِ أو الْغَرْسِ فَكَالْغَصْبِ، وَإِنِ ادَّعَاهَا الآخِذُ وَالْمَالِكُ: الْكِرَاءَ: فَالْقَوْلُ لَهُ بِيَمِينٍ، إِلَّا أَنْ يَأْنَفَ مِثْلُهُ كَزَائِدِ الْمَسَافَةِ إِنْ لَمْ يَزِدْ، وَإِلَّا فَلِلْمُسْتَعِيرِ فِي نَفْي الضَّمَانِ وَالْكِرَاءِ، وَإنْ بِرَسُولٍ مُخَالِفٍ كَدَعْوَاهُ رَدَّ مَا لَمْ يَضْمَنْ، وَإِنْ زَعَمَ أَنَّهُ مُرْسَلٌ لاسْتِعَارَةِ حُلِيٍّ وَتَلِفَ ضَمِنَهُ مُرْسِلُهُ؛ إِنْ صَدَّقَهُ، وَإِلَّا حَلَفَ وَبَرِئَ، ثُمَّ حَلَفَ الرَّسُولُ وَبَرِئَ، وَإِنِ اعْتَرَفَ بِالْعَدَاءِ ضَمِنَ الْحُرُّ، وَالْعَبْدُ فِي ذِمَّتِهِ إِنْ عَتَقَ. وَإِنْ قَالَ أَوْصَلْتُهُ لَهُمْ فَعَلَيْهِ وَعَلَيْهِمُ الْيَمِينُ. وَمُؤْنَةُ أَخْذِهَا عَلَى الْمُسْتَعِيرِ، كَرَدِّهَا عَلَى الأَظْهَرِ، وَفِي عَلَفِ الدَّابَّةِ قَوْلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنِ انْقَضَتْ مُدَّةُ البِنَاءِ أو الغَرْسِ فَكَالغَصْبِ (10)) أي: فإن أعاره الأرض مدة معلومة لبناء أو غرس ففعل ثم انقضت تلك المدة، فإن الحكم فيها حينئذ يصير (1) في (ن): (كتاب).
(2) قوله: (فيها) زيادة من (ن 3).
(3) في (ن): (يشترط).
(4) قوله: (إذا أخرج من عنده شيئا ... ومنهم من قال: قيمة ما أنفق) ساقط من (ن 3).
(5) في (ن): (الأمر).
(6) في (ن 4): (لا).
(7) قوله: (كاليوم واليومين) زيادة من (ن 4).
(8) قوله: (ذلك) ساقط من (ن).
(9) انظر: المدونة: 4/ 449.
(10) في (ن) و (ن 5): (فكالغاصب).

الجزء: 4 - الصفحة: 375

كحكم من غصب أرضًا فبنى فيها أو غرس فيها أشجارًا، فللمعير أن يدفع له قيمة البناء أو الغرس مقلوعًا بعد أن يحاسبه بأجرة القلع وتسوية الأرض أو يأمره بقلعه، فإن لم تكن له قيمة أخذه بغير ثمن.
قوله: (وَإِنِ ادَّعَاهَا الآخِذُ وَالمَالِكُ الكِرَاءَ فَالقَوْلُ لَهُ بِيَمِينٍ) أي: وإن ادَّعى الآخذ الشيء بالعارية (1) وادعى المالك الكراء أي: أنه أكراه له فإن القول قول المالك مع يمينه، ابن يونس: لأنه ادعى عليه معروفًا، وهذا ما لم يكذبه (2) العرف بأن يكون شرف المالك يأبى الكراء من غيره، ويأنف من مثل هذا (3)، وهو معنى قول ابن القاسم وأشهب في المدونة في كتاب العارية، وإليه أشار بقوله: (إِلا أَنْ يَأْنَفَ مِثْلُهُ عنه) أي: عن كراء دابته، وعن أشهب أيضا أن القول قول المالك، إلا أن يكون عظيم القدر شريفا يأنف مثله بكراء دابتة، فيصدق الراكب مع يمينه، فإن نكل حلف المالك وأخذ الكراء الذي زعم أنه أكراها به، فإن نكل أخذ كراء مثلها (4)، ولابن كنانة: إن كان المالك معروفا بكراء الدواب حلف وأخذ الكراء (5) إن ادّعى ما يشبه، وإن لم يعرف ذلك حلف الآخذ (6) أنها عارية، ولا شيء عليه (7).
قوله: (كَزَائِدِ المَسَافَةِ إِنْ لَمْ يَزِدْ) يعني: وكذلك يكون القول قول المالك إن ادعى أن المستعير زاد على المسافة المشترطة، وقال المستعير: لم أزد على ذلك شيئا.
قوله: (إِنْ لَمْ يَزِدْ) أي: إن لم يركب الأبعد، ومثاله أن يقول المالك: أعرتها لك (8) من مصر إلى العقبة، ويقول الآخذ (9): بل إلى الينبوع (10)، فإن وقع تنازعهما بالعقبة صدق (1) قوله: (الشيء بالعارية) يقابله في (ن 5): (العارية).
(2) قوله: (يكذبه) يقابله في (ن 3) و (ن 4): (يكن به).
(3) انظر: التوضيح: 6/ 497.
(4) انظر: التوضيح: 6/ 497.
(5) قوله: (وأخذ الكراء) ساقط من (ن 5).
(6) في (ن 4) و (ن 5): (الآخر).
(7) انظر: التوضيح: 6/ 498.
(8) قوله: (أعرتها لك) يقابله في (ن): (أعرتكها).
(9) في (ن 4) و (ن 5): (الآخر).
(10) في (ن 3): (البقيع)، وفي (ن 4): (التنعيم).

الجزء: 4 - الصفحة: 376

المالك مع يمينه؛ لأن المستعير لم يزد، أي: لم يركب النهاية (1)، فهو مدع على المالك زيادة والأصل عدمها، وإن وقع تنازعهما قبل الركوب فكذلك، إلا أن المالك إذا حلف خير المستعير بين أن يركب إلى الموضع الذي حلف عليه المالك أو يترك وينزل (2).
قوله: (وَإِلا فَلِلمُسْتَعِيرِ في نَفْيِ الضَّمانِ وَالكِرَاءِ) أي: فإن ركب المستعير الزائد (3)، كان القول قوله في نفي الضمان إذا عطبت الدابة فيه، وفي نفي الكراء إذا رجعت سالمة وهو قول ابن القاسم (4)، وقال أشهب (5): القول قول المستعير في نفي الضمان وقول المعير في الكراء (6)، وبه قال سحنون (7)، وعن ابن القاسم أن القول قول المعير إن اختلفا بعد الرجوع بخلاف ما إذا كان معه في سفره، فاختلفا بعد الرجوع (8).
قوله: (وَإِنْ بِرَسُولٍ مُخَالِفٍ) يريد: أنه لا فرق في حكم المسألة بين أن يكون المعار (9) قبضه رسول المستعير أو قبضه المستعير بنفسه، ولا فرق بين أن يكون الرسول مصدقا للمستعير أو المعير أو مكذبا لهما؛ لأنه إنما شهد على فعل نفسه.
قوله: (كَدَعْوَاهُ رَدَّ مَا لَمْ يَضْمَنْ) أي: وكذا يكون القول قول المستعير مع يمينه إذا ادعى أنه رد ما لا يغاب عليه، وقد نصّ ابن المواز على ذلك، فقال: كل من يقبل قوله في التلف يقبل قوله في الرد؛ لأنه لو كان كاذبا في الرد لأمكنه أن يكذب في الضياع، أما إذا ادّعي الرد فيما يغاب عليه لم يصدق.
قوله: (وَإِنْ زَعَمَ أنّه مُرْسَلٌ لاسْتِعَارَةِ حُلِيٍّ وَتَلِفَ ضَمِنَهُ مُرْسِلُهُ، إِنْ صَدَّقَهُ، وَإِلا حَلَفَ وَبَرِئَ ثم حلف الرسول وبرئ، وإن اعترف بالعداء ضمن الحر (1) في (ن): (الدهاية).
(2) قوله: (أو ينزل) زيادة من (ن 5).
(3) في (ن 3): (الدابة).
(4) انظر: عقد الجواهر: 3/ 4.
(5) قوله: (وقال أشهب) ساقط من (ن 3).
(6) انظر: عقد الجواهر: 3/ 4.
(7) زاد بعده في (ن): (وابن حبيب).
(8) انظر: التوضيح: 6/ 499.
(9) في (ن 3): (المستعار).

الجزء: 4 - الصفحة: 377

والعبد في ذمته إن عتق، وإن قال: أوصلته لهم فعليه وعليهم اليمين)، هذا كقوله في العتبية عن ابن القاسم في الأمة أو الحرة تأتي قوما تستعير منهم حليا لأهلها، وتقول لهم (1): بعثوني فتلف (2) فإن صدقها أهلها فهم ضامنون، ويبرأ الرسول، وإن جحدوا حلفوا وبرئوا وحلف (3) الرسول لقد بعثوه (4) وبرئ، وإن أقر الرسول أنه تعدى وهو حر ضمن، وإن كان عبدًا كان في ذمته إن عتق يومًا ما، ولا تلزم رقبته بإقراره، وإن (5) قال الرسول: أوصلت ذلك إلى من بعثني لم يكن عليه، وعليهم إلا اليمين، ثم حكى (6) عن أشهب من رواية سحنون (7): أن العبد إذا قال: أرسلني سيدي وأوصلت العارية إليه أو تلفت (8) والسيد منكر فذلك في رقبته كالجناية ولو كان حرًّا كان في ذمته، قال (9): وسألت عنها ابن القاسم فقال: إن أقر السيد غرم، وإن أنكر كان (10) ذلك (11) في رقبة العبد؛ لأنه خدع القوم (12)، أبو محمد: أراه (13) إذا ثبت أخذه له أي: ببينة.
قوله: (وَمُؤْنَةُ أَخْذِهَا عَلَى المُسْتَعِيرِ كَرَدِّهَا عَلَى الأَظْهَرِ) يريد: أن أجر (14) حمل العارية على المستعير، وقاله في المقدمات (15)، ثم قال: واختلف في أجرة ردها، فقيل: على (1) في (ن 4): (هم).
(2) في (ن): (فيتلف).
(3) في (ن): (يحلف).
(4) في (ن 5): (بعثوني).
(5) في (ن): (ولو).
(6) زاد بعده في (ن): (سحنون).
(7) قوله: (من رواية سحنون) ساقط من (ن).
(8) في (ن 5): (وتلفت).
(9) قوله: (قال) ساقط من (ن 3).
(10) قوله: (كان) ساقط من (ن).
(11) في (ن): (فذلك).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 460.
(13) زاد في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (أنه).
(14) في (ن): (أجرة).
(15) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 130.

الجزء: 4 - الصفحة: 378

المستعير وهو الأظهر، وقيل: على المعير وهو شاذ (1)؛ لأن العارية معروف فلا يكلف أجرةً بعد معروف صنعه (2).
قوله: (وَفي عَلَفِ الدَّابَّةِ قَوْلانِ) أبو الحسن الصغير، قيل: هو على المعير، وقيل: على المستعير (3).
* * * (1) قوله: (وهو شاذ) زيادة من (ن 3).
(2) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 130.
(3) انظر: التوضيح: 6/ 486.

الجزء: 4 - الصفحة: 379

باب [في الغصب]

(المتن)
بَابٌ الْغَصْبُ: أَخْذُ مَالٍ قَهْرًا تَعَدِّيًا، بِلا حِرَابَةٍ، وَأُدِّبَ ممَيّزٌ، كَمُدَّعِيهِ عَلَى صَالِحٍ، وَفِي حَلِفِ الْمَجْهُولِ قَوْلانِ، وَضَمِنَ بِالاِسْتِيلاءِ، وَإِلَّا فَتَرَدُّدٌ. كَأَنْ مَاتَ، أَوْ قُتِلَ عَبْدٌ قِصَاصًا، أَوْ رَكِبَ، أَوْ ذَبَحَ، أَوْ جَحَدَ وَدِيعَةً، أَوْ أكلَ بِلا عِلْمٍ، أَوْ أَكرَهَ غَيْرَهُ عَلَى التَّلَفِ، أَوْ حَفَرَ بِئْرًا تَعَدِّيًا. وَقدِّمَ عَلَيْهِ الْمُرْدِي، إِلَّا لِمُعَيَّنٍ فَسِيَّانِ،

(الشرح)
(الْغَصْبُ: أَخْذُ مَالٍ، قَهْرًا تَعَدِّيًا بِلا حِرَابَةٍ (1)) قوله: (أخذ مال) كالجنس، (وقهرًا (2)) فصل (3) يخرج به ما لا (4) يؤخذ لا على سبيل (5) القهر كأخذ الشخص متاعه من مودع أو غيره، وأخذ المشتري المبيع من بائعه، وأخذ البائع الثمن منه، وأخذه ماله من وكيله ونحو ذلك، واحترز بقوله: (تَعَدِّيًا) مما يستخلصه الشخص من ماله الذي في يد الغاصب أو متعدو (6) ما يأخذه الإمام من الزكاة من الممتنع من إخراجها، ولما كانت هذه القيود كلها تشمل (7) الحرابة وتنطبق (8) عليها، قال (بِلا حِرَابَةِ) ليخرجها.
قوله: (وَأُدِّبَ مُمَيِّزٌ) يريد: بعد أخذ ما غصبه إن كان باقيًا بيده قال في المقدمات: وإن كان الغاصب صغيرًا لم يبلغ الحلم سقط عنه الأدب الواجب لحق الله تعالى، وقيل: إن الإمام يؤدبه كما يؤدب الصغير في المكتب (9). ولم يحك في البالغ خلافًا أن الإمام يؤدبه ويسجنه بحسب اجتهاده.
قوله: (كَمُدَّعِيهِ عَلَى صَالِحٍ) أي: كمدعي الغصب على رجل صالح، فإنه يؤدب، (1) قوله: (تَعَدِّيًا بِلا حِرَابَةٍ) ساقط من (ن 3).
(2) في (ن): (قوله قهرا).
(3) في (ن 3): (فهل).
(4) قوله: (لا) ساقط من (ن) و (ن 4).
(5) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (عن سبيل).
(6) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (أو).
(7) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (تشتمل).
(8) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (وتطلق).
(9) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 142.

الجزء: 4 - الصفحة: 380

ومراده بالصالح الذي لا يتهم، وهكذا نص عليه ابن القاسم في المدونة (1).
قوله: (وَفي حَلِفِ الْمَجْهُولِ قَوْلانِ) أي: فإن كان المدعي عليه الغصب مجهول الحال فاختلف هل يلزم باليمين أنه ما غصبه أم لا، وهو الظاهر، وقاله أشهب (2).
قوله: (وَضَمِنَ بِالاسْتِيلاءِ) أي: وضمن الغاصب المميز (3) أي: إما (4) بالمباشرة كالقتل والأكل والإحراق ونحو ذلك، أو بإثبات اليد العادية كالنقل (5) في الحيوان والعروض ووضع اليد على الدور والأرضين، ولا خلاف في ذلك عندنا.
قوله: (وَإِلا فتَرَدُّدٌ) أي: وإن لم يحصل شيء من ذلك فتردد الأشياخ في الضمان هل يجب أم لا (6)؟
قوله: (كَأنْ مَاتَ، أَوْ قُتِلَ عَبْدٌ قِصَاصًا) قال في النوادر عن مالك فيمن غصب عبدًا فمات من ساعته بغير تباعد فهو ضامن له حين أخذه بغير حق تعديًا، ومثله الدابة والدار تنهدم قبل سكناها من ساعة الغصب (7)، ومثل هذا ما إذا قتل العبد شخصًا فاقتص له منه وهو معنى قوله: (أَوْ قُتِلَ عَبْدٌ قِصَاصًا).
قوله: (أَوْ رَكِبَ) أي: ركب الدابة بعد أن غصبها فعطبت فإنه يضمنها ولو بأمر من الله تعالى.
قوله: (أَوْ ذَبَحَ) أي: غصب شاة أو بعيرًا أو نحو ذلك فذبحه ولا إشكال في تضمينه.
قوله: (أَوْ جَحَدَ وَدِيعَةً) وإنما ضمنه هنا لأنه حالة الجحود متعدٍّ، وقد تقدم ذلك في باب الوديعة.
قوله: (أَوْ أَكَلَ بِلا عِلْمٍ) كما إذا غصب إنسان طعامًا ثم أضاف شخصًا فقدم له (1) انظر: المدونة: 4/ 184.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 358.
(3) زاد بعده في (ن 4): (أي: وضمن الغاصب المميز).
(4) قوله: (إما) ساقط من (ن).
(5) في (ن 4): (كالقتل).
(6) قوله: (قوله: "وَإِلا فَتَرَدُّدٌ" أي ... في الضمان هل يجب أم لا؟ ) ساقط من (ن 3).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 315.

الجزء: 4 - الصفحة: 381

ذلك الطعام فأكله عند الغاصب فإن الآكل يضمنه.
قوله: (أَوْ أَكْرَهَ غَيْرَهُ عَلَى التَّلَفِ) أي: وهكذا يضمن من أكره غيره على إتلاف مال غيره، وقال سحنون: إن شاء أخذ به الآمر أو المأمور (1)، ونحوه لابن دينار.
قوله: (أَوْ حَفَرَ بِئْرًا تَعَدِّيًا) أي: وكذلك يضمن من حفر بئرًا تعديًا (2) إما في ملك غيره أو في طريق المسلمين أو قصد الإهلاك لشخص، ونبه بالتعدي على أنه لو حفرها في ملكه لمصلحة (3) أنه لا شيء عليه فيما تلف فيها.
قوله: (وَقُدِّمَ عَلَيْهِ الْمُرْدِي) يريد: أن المردي وهو الذي يدفع من وقف على حافة البئر فيها يقدم على الحافر لأن المباشر عندنا يقدم على المتسبب وليس المسبب (4) هنا قويًّا حتى يضمنا معًا (5) كالإكراه، ولهذا إذا قوي السبب تعادلا وتساويا في الضمان، كما إذا حفرها لشخص معين فوقف له (6) على شفيرها فرداه آخر، وإليه أشار بقوله: (إِلا لمُعَيَّن (7) فَسِيَّانِ) أي: في الضمان.

(المتن)
أَوْ فَتَحَ قَيْدَ عَبْدٍ ليلا فَأَبَقَ أَوْ عَلَى غَيرِ عَاقِلٍ، إِلَّا بِمُصَاحَبَةِ رَبّهِ، أَوْ حِرزًا الْمِثْلِيٍّ، وَلَوْ بِغَلاءٍ بِمِثْلِهِ وَصَبَرَ لِوُجُودِهِ، وَلِبَلَدِهِ وَلَوْ صَاحَبَهُ، وَمُنِعَ مِنْهُ لِلتَّوَثُّقِ وَلا رَدَّ لَهُ، كَإجَازَتِهِ بَيْعَهُ مَعِيبًا زَالَ، وَقَالَ: أَجَزْتُ لِظَنِّ بَقَائِهِ، كَنُقْرَةٍ صِيغَتْ، وَطِينٍ لُبِنَ، وَقَمْحٍ طُحِنَ، وَبَذْرٍ زُرعَ، وَبَيْضٍ أُفْرِخَ، لا مَا بَاضَ إِنْ حَضَنَ، وَعَصِيرٍ تَخَمَّرَ، وَإِنْ تَخَلَّلَ خُيّرَ، كَتَخَلُّلِهَا لِذِمّيٍّ، وَتَعَيَّنَ لِغَيرِهِ، وَإِنْ غصب، كَغَزْلٍ وَحَلْيٍّ وَغَيْرِ مِثْلِيّ فَقِيمَتُهُ يَوْمَ غَصْبِهِ،

(الشرح)
قوله: (أَوْ فتَحَ قَيْدَ عَبْدٍ ليلا فَأَبَقَ) هكذا في الجواهر عن (8) ابن القاسم قال ولو فتح (1) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 374.
(2) قوله: (أي: وكذلك يضمن من حفر بئرًا تعديًا) ساقط من (ن) و (ن 4).
(3) في (ن): (لمصلحته).
(4) في (ن 3): (السبب)، وقوله: (المتسبب وليس المسبب) يقابله في (ن): (المسبب وليس السبب).
(5) في (ن): (جميعا).
(6) قوله: (له) زيادة من (ن 5).
(7) في (ن 4): (المعين).
(8) في (ن 5): (وعن).

الجزء: 4 - الصفحة: 382

قفصا لغيره بغير إذنه فطار حتى لم يقدر أو حل دابة من ربطها فهربت أو عبدا مقيدا خوف الهروب فهرب ضمن في جميع ذلك لأنه فعل سببا للإتلاف وقوله لئلا يأبق أي قيد خوف الإباق فلو قيد لا لذلك فهرب لم يضمن (1) إلا أنه لم يقيده بالليل (2) ولا غيره، قال (3): وسواء كان الهروب عقب (4) الفتح أو بعد مهلة (5).
قوله: (أَوْ عَلَى غيرِ عَاقِلٍ، إِلا بِمُصَاحَبَةِ رَبِّهِ (6)، أَوْ حِرْزًا) أي: أو فتح بابًا على غير عاقل من بهيمة (7) أو غيرها (8)، ابن شاس: وأما من فتح باب دار فيها دواب (9) فذهبت فإن لم يكن فيها أربابها ضمن، أو كانوا فيها لم يضمن، وقال أشهب: إن كانت الدواب التي فيها مسرحة (10) ضمن وإن كان رب الدار فيها (11) واختاره جماعة، والأول مذهب ابن القاسم في المدونة، وشبهه بالسارق يدع الباب مفتوحا وأهل الدار فيها نيام أو غير نيام (12)، فإنه لا ضمان فيها على السارق فيما ذهب منها، وأما إن لم يكونوا فيها فإنه يضمن (13)، وإليه أشار بقوله: (أَوْ حِرْزًا) أي: وكذا يضمن إن فتح حرزًا فذهب منه شيءٌ مما فيه.
قوله: (المِثْلِيّ (14) وَلَوْ بِغَلَاءٍ بِمِثْلِهِ) هذا (15) معمول لقوله: (وضمن) (1) قوله: (قال ولو فتح قفصا لغيره ... لا لذلك فهرب لم يضمن) زيادة من (ن).
(2) في (ن): (بليل).
(3) زاد بعده في (ن 4): (قال).
(4) في (ن): (عقيب).
(5) انظر: عقد الجواهر: 3/ 864.
(6) قوله: (رَبِّهِ) ساقط من (ن).
(7) قوله: (أو بعد مهلة. قوله ... أي: أو فتح بابا على غير عاقل من بهيمة) ساقط من (ن 5).
(8) قوله: ("أَوْ حِرْزًا" أي ... من بهيمة أو غيرها) ساقط من (ن 3).
(9) في (ن 5): (مسرجة دواب).
(10) في (ن 5): (مسرجة).
(11) انظر: عقد الجواهر: 3/ 864.
(12) قوله: (نيام أو غير نيام) يقابله في (ن): (قيام أو غير قيام).
(13) انظر: المدونة: 4/ 459 و 460.
(14) في المطبوع من مختصر خليل: (لمثلي).
(15) في (ن): (هو).

الجزء: 4 - الصفحة: 383

أي: وضمن المثلي بمثله، والمعني أن المثلي وهو (1) المكيل والموزون والمعدود إذا غصبه فتعيب عنده أو تلف فإنه يضمن مثله (2) لربه، ولو أتلفه في زمان الغلاء ثم حكم عليه في زمان الرخاء، وهو المشهور، وقيل: يضمن قيمته يوم الغلاء، قيل: وهو مخرج على أن الغاصب يضمن أعلى القيم.
قوله (وَصَبَرَ لِوُجُودِهِ) أي: وحيث حُكم عليه بالمثل فإن وجده فلا كلام، وإلا صبر حتى يوجد وقاله ابن القاسم. اللخمي (3)، وقال أشهب: ربه بالخيار بين أن يصبر حتى يوجد المثلي أو يأخذه بالقيمة (4) الآن (5).
قوله: (وَلِبَلَدِهِ) هو معطوف على قوله: (وَصَبَرَ (6) لِوُجُودِهِ) أي: وكذا يصبر لبلده، ومراده أن الغاصب إذا وجد المغصوب منه في غير (7) بلد (8) الغصب (9) فإنه يصبر حتى يرجع إلى بلده فيأخذ منه ذلك، وكذلك لو وجد معه ذلك المثلي بعينه ببلد آخر لم يكن له إلا المثل في بلد الغصب وليس له أخذه وهو قول ابن القاسم في المدونة (10)، وإليه أشار بقوله: (وَلَوْ صَاحَبَهُ) أي: ولو كان المثلي بصحبة (11) الغاصب في غير البلد، وروى محمد وأصبغ عن أشهب أن ربه مخير بين أخذه أو أخذ الغاصب به في مكان الغصب (12)، وقال أصبغ: إن كان البلد (13) بعيدًا فكما قال ابن القاسم: وإن كان قريبًا (1) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (هو).
(2) قوله: (والمعني أن المثلي هو المكيل ... فإنه يضمن مثله) ساقط من (ن 3).
(3) في (ن): (واللخمي).
(4) قوله: (يأخذه بالقيمة) يقابله في (ن): (يأخذ القيمة).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5782، والنوادر والزيادات: 10/ 331.
(6) قوله: (وصبر) ساقط من (ن 3).
(7) قوله: (غير) ساقط من (ن 4).
(8) في (ن): (بلده).
(9) قوله: (الغصب) ساقط من (ن).
(10) انظر: المدونة: 4/ 178.
(11) في (ن): (يصحبه).
(12) في (ن 3): (الغاصب). وانظر: النوادر والزيادات: 10/ 318.
(13) في (ن): (المكان).

الجزء: 4 - الصفحة: 384

أخذه ويحمل على الظالم بعض الحمل (1) وهو استحسان.
قوله: (وَمُنِعَ مِنْهُ لِلتَّوَثُّقِ) أي: ومنع الغاصب من المثلىِ حتى يتوثق رب الحق منه، إما برهن أو حميل، ولا خلاف فيه.
قوله: (وَلا رَدَّ لَهُ) يحتمل أن يريد أن المغصوب منه (2) إذا حكم له (3) بالقيمة لعدم المثل (4) على القول بذلك، ثم وجد المثل (5) أنه لا يرد (6) له لأنه حكم مضى، ويحتمل أن يريد أنه ليس له أن يلزم الغاصب أن يرد المثل إلى بلد الغصب إذا وجد معه في غيره، وإنما يلزمه مثله في بلد الغصب كما تقدم، ويحتمل غير ذلك.
قوله: (كَإِجَازَتهِ (7) بَيْعَهُ مَعِيبًا زَالَ، وَقَالَ أَجَزْتُ لِظَنِّ بَقَائِهِ) أي: وكذلك ليس له الرد فيما أجازه مما باعه الغاصب معيبًا ثم زال (8) عيبه عند المبتاع، ولا حجة له إن قال: إنما أجزت ظنًا مني أن ذلك العيب لا يزول وهو كقوله في المدونة: ومن غصب أمة في عينها بياض فباعها ثم ذهب البياض عند المبتاع فأجاز ربها البيع ثم علم بذهاب البياض فقال: إنما أجزت البيع ظنا أن ذلك العيب لا يزول (9)، ولا أعلم بذهاب البياض، وأما الآن فلا أجيز البيع (10)، لم يلتفت إلى قوله ولزمه البيع (11).
قوله: (كَنُقْرَةٍ صِيغَتْ) يريد: أن الغاصب إذا صاغ الفضة التي غصبها حليا أو ضربها دراهم أو نحو ذلك فليس لربها أخذ ذلك مصوغا وإنما له مثله وزنًا وصفة، (1) قوله: (بعض الحمل) ساقط من (ن 4). وانظر: النوادر والزيادات: 10/ 319.
(2) قوله: (منه) زيادة من (ن 3).
(3) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (عليه).
(4) في (ن): (المثلية).
(5) في (ن): (المثلية).
(6) في (ن): (رد).
(7) في (ن): (كإجازة).
(8) قوله: ("وَقَالَ أَجَزْتُ لِظَنِّ بَقَائِهِ " ... فيما باعه الغاصب معيبا ثم زال) ساقط من (ن 3).
(9) قوله: (ظنا أن ذلك العيب لا يزول) زيادة من (ن 3).
(10) قوله: (البيع) ساقط من (ن).
(11) انظر: المدونة، دار صادر: 14/ 348.

الجزء: 4 - الصفحة: 385

وإليه ذهب ابن القاسم (1) وأشهب (2)، وحكي ابن حبيب: عن ابن الماجشون أن ربها مخير إن شاء أخذ ذلك، أو ضمنه القيمة، ولا حجة له بالصنعة (3) لقوله عليه السلام: "ليس لعرق ظالم حق" (4).
قوله: (وَطِينٍ لُبِنَ) هو معطوف على قوله: (كَنُقْرَةٍ) وقوله: (لُبِنَ) أي: ضرب لبنا، ومراده أن من غصب طينا فضربه لبنا فليس عليه إلا مثله، يعني: إن كان معلوم القدر وإلا فقيمته، ولا يبعد على قول ابن الماجشون أن يأخذ اللبن إن شاء قياسًا على النقرة إذا صاغها.
قوله: (وَقَمْحٍ طُحِنَ) أي: وكذلك إذا طحن الغاصب القمح فليس لربه إلا أخذ مثله، وقاله ابن القاسم في المدونة (5)، وقال أشهب: فربه مخير إن شاء أخذ المثلي أو أخذه مطحونا بلا غرامة (6)، واختاره جماعة، والقولان لمالك (7).
قوله: (وبَذْرٍ زُرعَ) لا خلاف أن الغاصب إذا غصب البذر فزرعه أن عليه مثله من سائر الحبوب والمزروعات.
قوله: (وَبَيْضٍ أُفْرِخَ) هذا كقول أشهب: ومن غصب بيضة فحضنها تحت دجاجة فخرج منها فرخ فعليه بيضة مثلها، والفرخ للغاصب، وقال سحنون: والفرخ لرب البيضة، وعليه قدر كراء ما حضنته دجاجته (8).
قوله: (لا (9) مَا بَاضَ، إِنْ حَضَنَ) أي: فإن الفراخ تكون (10) لربه لا للغاصب، وهو (1) انظر: المدونة: 4/ 187.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 324.
(3) في (ن 4): (بالصياغة).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 324.
(5) انظر: المدونة: 4/ 185.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 324 و 410.
(7) انظر: المدونة: 4/ 185.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 348.
(9) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (إلا).
(10) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (يكون).

الجزء: 4 - الصفحة: 386

كقول أشهب في المجموعة والموازية (1): ولو غصب دجاجة فباضت عنده وحضنت بيضها فما خرج (2) من الفراخ فلربها أخذه كالولادة (3)، وفهم من قوله: (إِنْ حَضَنَ) أنه لو حضن بيضها تحت غيرها فلا تكون الفراخ للمغصوب منه، وهو كذلك، وقاله في النوادر وغيرها عن المجموعة والموازية (4)، انظر الكبير.
قوله: (وَعَصِيرٍ تَخَمَّرَ) أي: فإن غصب عصيرًا فصار عنده خمرًا لزمه مثل العصير، لأنه انقلب إلى ما لا يجوز تملكه، وهذا إذا كان العصير (5) معلوم القدر، وإلا فعليه قيمته.
قوله: (وَإِنْ تخلَّلَ خُيِّرَ) أي: وإن صار العصير خلًّا عند الغاصب فإن ربه مخير، إن شاء أخذ مثله وإن شاء أخذه بعينه لأنه لم يتغير في ذاته، وإنما انتقل من صفة إلى صفة.
قوله: (كَتَخَلُّلِهَا لِذِمِّيٍّ) أي: كتخلل الخمر المغصوبة من الذمي، فإن الذمي يخير في أخذ (6) الخل وتركه (7)، وظاهره أنه يخير في أخذ المثل (8) وليس كذلك، وإنما يخير في أخذ الخل أو قيمة الخمر وهو الأشهر، وبه قال أشهب (9)، وقال عبد الملك: يتعين الخل كما لو كانت لمسلم، وإذا قلنا بالقيمة، فقال ابن القاسم: يقومها من يعرف القيمة من المسلمين (10)، وبه أخذ سحنون، وعن ابن القاسم أيضًا: يقومها (11) أهل دينه (12)، ولا خلاف أن الخمر لو كانت لمسلم فغصبت فتخللت أن الخل يتعين، وإليه أشار بقوله: (1) في (ن 4): (المدونة).
(2) في (ن): (فرخ).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 349.
(4) قوله: (والموازية) زيادة من (ن). وانظر: النوادر والزيادات: 10/ 349
(5) قوله: (العصير) ساقط من (ن).
(6) قوله: (أخذ) زيادة من (ن).
(7) في (ن 3): (أو الخمر).
(8) في (ن): (المثلي).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 326.
(10) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 99.
(11) قوله: (يقومها) ساقط من (ن).
(12) انظر: المدونة، دار صادر: 14/ 369.

الجزء: 4 - الصفحة: 387

(وَتَعَيَّنَ لِغَيْرِهِ) أي: تعين الخل (1) لغير الذمي إلا أنه يتناول الحربي والمعاهد ونحوهما ممن ليس من أهل الذمة وليس كذلك (2) بل (3) حكمهما في ذلك حكم الذمي، ولهذا لو قال: كتخللها لكافر وتعين لغيره لكان أحسن.
قوله: (وَإِنْ غصب (4) كَغَزْلٍ وَحَلْيٍ وَغَيْرِ مِثْلِيٍّ فَقِيمَتُهُ يَوْمَ غَصْبِهِ) لما فرغ من الكلام على المثلي شرع في الكلام على المقوم، وذكر أن الواجب فيه القيمة، وهو المعروف من المذهب، وفي المنتقى رواية عن مالك أنه يضمن فيه (5) المثل كالمثلي (6)، المازري (7): وهو وهم منه أو من الرواة الذين ذكروا ذلك عنه (8)، والمشهور أن القيمة يوم الغصب كما قال، ولأشهب وعبد الملك وابن وهب فيما حكاه عنهم غير واحد أنه يضمن أعلى القيم لأنه في كل وقت غاصب فلرب المغصوب أن يدفع عنه حكم العداء (9) في زمن ويأخذه به في زمن آخر، وما ذكره من أن الحلي يضمن قيمته، هو قول ابن القاسم كما قال في الغزل، وقال أشهب: لا يضمن فيهما إلا المثل، ولما كان حكم هاتين المسألتين حكم ذوات القيم أضافهما (10) إلى ذلك ومثلهما أيضا، المثلي (11) الجزاف إذا تلف (12) فإنه يقضى فيه بالقيمة (13). (1) قوله: (الخل) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (وليس كذلك) ساقط من (ن 4).
(3) في (ن): (فإن).
(4) في (ن) و (ن 3): (صنع)، وفي (ن 5): (ضيع).
(5) في (ن 5): (قيمة).
(6) قوله: (كالمثلي) ساقط من (ن 4).
(7) في (ن)، و (ن 3) و (ن 4): (اللخمي).
(8) انظر: شرح التلقين، للمازري: 3 (1) / 53.
(9) في (ن 5): (الغلاء).
(10) في (ن): (أضافها).
(11) قوله: (المثلي) ساقط من (ن)، وفي (ن 5): (للمثلي).
(12) قوله: (إذا تلف) ساقط من (ن 4).
(13) قوله: (يقضي فيه بالقيمة) يقابله في (ن 4): (يضمن في ذلك القيمة).

الجزء: 4 - الصفحة: 388

(المتن)
وَإِنْ جِلْدَ مَيْتَةٍ لَمْ يُدْبَغْ، أَوْ كَلْبًا وَلَوْ قَتَلَهُ تَعَدِّيًا، وَخُيِّرَ فِي الأَجْنَبِيّ فَإِنْ تَبِعَة تَبِعَ هوَ الْجَانِي، فَإِنْ أخَذَ رَبُّهُ أَقَلَّ فَلَهُ الزَّائِدُ مِنَ الْغَاصِبِ فَقَطْ، وَلَهُ هَدْمُ بِنَاءٍ عَلَيْهِ، وَغَلَّةُ مُسْتَعْمَلٍ، وَصَيْدُ عَبْدٍ، وَجَارِحٍ، وَكِرَاءُ أَرْضٍ بُنِيَتْ، كَمَرْكَب نخِرٍ، وَأَخَذَ مَا لا عَيْنَ لَهُ قَائِمَةٌ، وله صَيْدَ شَبَكَةٍ، وَمَا أَنْفَقَ فِي الْغَلَّةِ، وَهَل إِنْ أَعْطَاهُ فِيهِ مُتَعَدِّدٌ عَطَاءً فَبِهِ؟ أَوْ بِالأكثَرِ مِنْهُ وَمِنَ الْقِيمَةِ؟ تَرَدُّدٌ.

(الشرح)
قوله: (وإنْ جِلْدَ مَيْتَةِ لَمْ يُدْبَغْ أَوْ كَلْبًا وَلَوْ قتَلَهُ تَعَدِّيًا) يشير إلى قوله في المدونة عن ابن القاسم: ومن غصب جلد ميتة غير مدبوغ فعليه إن أتلفه قيمته ما بلغت كما لا يباع (1) كلب ماشية أو زرع أو ضرع وعلي قاتله قيمته ما بلغت أي ولو قتله تعديا (2)، وروى أبو (3) الفرج البغدادي عن مالك أنه لا شيء (4) في جلد الميتة، وقال إسماعيل إلا أن يكون لمجوسي (5).
قوله: (وَخيِّرَ فِي الأَجْنَبِيِّ) يريد: أن الأجنبي إذا أتلف المغصوب فإن ربه يخير بين أن يأخذ القيمة من الجاني يوم (6) الجناية وبين أخذ الغاصب بذلك يوم الغصب بخلاف ما إذا كان الجاني هو الغاصب نفسه فإن المغصوب منه ليس له إلا قيمته يوم الغصب (7) وهو قول ابن القاسم وأشهب (8)، وعن ابن القاسم أيضًا أن (9) له أخذه بالقيمة يوم القتل (10) كالأجنبي.
قوله: (فَإنْ تَبِعَهُ تَبِعَ هُوَ الجْانِيَ) أي: فإن اختار المغصوب منه اتباع الغاصب (1) زاد في (ن 4): (من الكلاب).
(2) انظر: المدونة، دار صادر: 14/ 366.
(3) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (ابن).
(4) زاد بعده في (ن): (عليه).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 355.
(6) قوله: (الجاني يوم) ساقط من (ن 5).
(7) قوله: (بخلاف ما إذا كان الجاني ... إلا قيمته يوم الغصب) ساقط من (ن 4).
(8) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 81، والنوادر والزيادات: 10/ 376.
(9) قوله: (أن) ساقط من (ن).
(10) في (ن 3): (الجناية). وانظر: تهذيب المدونة: 4/ 82.

الجزء: 4 - الصفحة: 389

وتبعه (1) وأخذ منه القيمة فإنه له حينئذ أن يتبع الجاني بقيمة المغصوب يوم الجناية إذا تساوت القيمتان، فإن اختلفتا فما أشار إليه بقوله: (فَإِنْ أَخَذَ رَبُّهُ أَقَلَّ فَلَهُ الزائِدُ مِنَ الْغَاصِبِ فَقَطْ) هذا كقول غير واحد من الأشياخ أن المغصوب منه إذا أخذ من الجاني القيمة يوم الجناية وكانت أقل من القيمة يوم الغصب فإنه يرجع على الغاصب بذلك الزائد، وإن أخذ القيمة أولًا من الغاصب فليس له رجوع على الجاني، يريد: ولا على (2) الغاصب وهو المشهور، وهو قول ابن المواز (3) وتأوله بعضهم على قول ابن القاسم في المدونة (4)، وظاهر ما حكاه محمد عن أشهب أنه يرجع بالزائد على الغاصب إن كان قد أخذ القيمة أولًا من الجاني وعلي الجاني (5) إن كان قد أخذها أولًا من الغاصب، وظاهر كلام سحنون أنه (6) لا يرجع مطلقًا (7).
قوله: (وَلَهُ هَدْمُ بِنَاءٍ عَلَيْهِ) قال ابن القاسم في المدونة: ومن غصب خشبة أو حجرًا فبنى عليها (8) فلربها (9) أخذها وهدم البناء (10).
أبو محمد: والهدم على الغاصب، قيل: وليس للمغصوب منه أخذها إذا كان في ذلك خراب بنيان الغاصب، لأن الذي يدخل عليه في خراب بنيانه أعظم مما يدخل عليه فيها إذا عملها تابوتا، فإذا كان لا يأخذها بذلك فأحرى ألا يأخذها بهذا، وحكي (11) هذا القول (12) ابن حارث عن أشهب. (1) قوله: (وتبعه) زيادة من (ن 3).
(2) قوله: (على) زيادة من (ن).
(3) في (ن 3): (ابن القاسم).
(4) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 80.
(5) قوله: (وعلى الجاني) ساقط من (ن 4).
(6) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (لأنه).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 329.
(8) في (ن): (عليهما).
(9) في (ن): (فلربهما).
(10) انظر: المدونة، دار صادر: 14/ 364.
(11) في (ن): (وحكاه).
(12) قوله: (هذا القول) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 390

قوله: (وَغَلَّةُ مستعمل) أي: وله (1) غلة ما استعمل (2)، واحترز به (3) مما إذا عطل (4) ولم يستعمل ولا استغل (5) كالدار يغلقها والدابة يحبسها والأرض يبورها فإنه لا شيء عليه عند ابن القاسم (6)، وقال مطرف وابن الماجشون وابن عبد الحكم (7) وأصبغ وابن حبيب: يضمن (8)، وصوبه بعض (9) الأشياخ أن عليه غلة المستعمل والمعطل (10)، وما ذكره من أن المستغل والمستعمل (11) يضمن دون ما عطل (12) هو المشهور، وقيل: يضمن غلة الرباع والغنم والبقر والإبل دون العبيد والدواب، وهو مذهب المدونة في باب الغصب، وعن مالك عدم الضمان مطلقًا، وعنه أيضًا من رواية أبي الفرج: إن تولى استخدام الرقيق واستعمال الدواب بنفسه لم يضمن بخلاف ما أكراه من غيره، وللأشياخ في تحصيل المذهب في هذه المسألة طرق انظرها في الكبير.
قوله: (وَصَيْدُ عَبْدٍ، وَجَارحٍ) يريد: أن من غصب عبدًا أو جارحًا فاصطاد (13) به صيدًا فإنه يكون لرب العبد أو الجارح ولا خلاف في ذلك فيما صاده العبد، واختلف في الجوارح كالبازي والكلب على قولين: الأول: أنه كالعبد والثاني: أنه للغاصب إلحاقًا للجوارح بآلات الصيد التي لا تصرف لها كالشباك والسيوف والحبال (14) والرماح، (1) في (ن 3): (وعليه).
(2) في (ن): (مستعمل).
(3) في (ن): (بقوله).
(4) في (ن 4): (عضل).
(5) في (ن 5): (ولا اشتغل).
(6) انظر: المدونة: 14/ 356.
(7) في (ن): (ابن عبد الملك).
(8) في (ن 4): (عليه).
(9) قوله: (بعض) زيادة من (ن).
(10) زاد بعده في (ن 4): (أن عليه غلة المستعمل والمعضل).
(11) قوله: (والمستعمل) ساقط من (ن 3).
(12) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (عضل).
(13) في الأصل (فأصاد).
(14) قوله: (الحبال) زيادة من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 391

ويكون على الغاصب فيها أجرة (1) المثل فيما انتفع به، ولا خلاف أن ما صاده بآلة كالشبكة، وما ذكر بعدها يكون له، وعليه الأجرة، وألحقوا بذلك الفرس إذا غصبه واصطاد عليه.
قوله: (وَكِرَاءُ أَرْضٍ بُنِيَتْ) يريد أن من غصب أرضًا فبناها دارًا أو نحوها ثم استغلها أو سكنها (2) فإن لربها أن يأخذ منه كراءها (3) قوله: (كَمَرْكَبٍ نخر) اختلف إذا غصب مركبًا نخرا (4) فأصلحه واغتله فقال أشهب وأصبغ: يكون للمالك كراء ذلك الأصل، وما زاد فللغاصب. اللخمي: وهو أبين (5)، وقال محمد: جميع الغلة للمغصوب منه، وله أخذ ذلك مصلحًا (6) ولا شيء عليه إلا قيمة ما لو نزعه كانت (7) له قيمة، ورأى (8) أن ما أخرجه من قَلْفَطَةٍ (9) أو زِفْتٍ أن (10) لربها أخذه، وإليه أشار بقوله: (وَأَخَذَ مَا لا عَيْنَ لَهُ قَائِمَةٌ) واحترز بذلك من (11) مثل الصواري والقلوع والحبال ونحوها، فإن الغاصب يأخذها، فإن كان ذلك بموضع لا غناء له عنه، إذ لا يجد صاريًا ولا حبالًا إلا بهذا (12)، أو يجد ذلك (13) بموضع لا ينال حمله إليه إلا بمشقة ومؤنة عظيمة، وهو مما لا بد منه مما يجري به (14) المركب حتى يرده إلى موضعه (15)، فربه مخير (1) قوله: (فيها أجرة) يقابله في (ن 5): (قيمة أخذه).
(2) قوله: (أو سكنها) ساقط من (ن).
(3) قوله: (يريد أن من غصب أو سكنها ... يأخذ منه كراءها) زيادة من (ن 5).
(4) في (ن 3) و (ن 4): (خربا).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5792.
(6) في (ن 4): (صلحًا).
(7) في (ن): (لكانت).
(8) في (ن 4): (روى).
(9) في (ن): (قلفطة).
(10) قوله: (أن) ساقط من (ن).
(11) في (ن): (عن).
(12) في (ن): (هذه).
(13) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (أو لا يوجد).
(14) قوله: (به) ساقط من (ن).
(15) قوله: (يرده إلى موضعه) يقابله في (ن 4): (يؤدى إلى ربه بموضع).

الجزء: 4 - الصفحة: 392

بين أن يعطيه قيمة ذلك بموضعه كيف كان أو يسلمه إليه.
قوله: (وله (1) صيد شبكة) أي للغاصب (2) وعليه لربها أجرة ما انتفع به وهو مما لا خلاف فيه كالسيف والرمح والحبل ونحوه (3) قوله: (وَمَا أَنْفَقَ فِي الْغَلَّةِ) يريد: أن الغاصب إذا حُكم عليه بالغلة كان له أن يطلب بما أنفق على المغصوب كمؤنة العبد وكسوته وعلف الدابة وسقي الأرض وعلاجها (4) ونحوه مما لا بد للمغصوب منه فيحاسب المالك بذلك ويسقطه (5) من الغلة، فإن زادت النفقة لى الغلة لم يرجع على المالك بشيء، ولهذا قال في الغلة أي (6): إنما تكون النفقة في الغلة لا في غيرها، وقاله في المدونة، وقاله ابن القاسم في كتاب محمد، ثم رجع عنه، وقال: لا شيء للغاصب، واختاره محمد (7)، والأول أظهر.
قوله: (وَهَلْ إِنْ أَعْطَاهُ (8) فِيهِ مُتَعَدِّدٌ عَطَاءَ فَبِهِ (9)؟ أَوْ بِالأَكثَرِ مِنْهُ وَمِنَ الْقِيمَةِ تَرَدُّدٌ) يريد: أنه اختلف فيمن أتلف لرجل سلعة وقفت على ثمن دفعه فيها غير واحد، هل يلزمه ذلك الثمن أو القيمة، أو الأكثر من الثمن والقيمة (10) تردد في ذلك الأشياخ، ففي العتبية عن مالك من رواية ابن القاسم أنه يضمن الثمن ولا ينظر إلى القيمة، وقال سحنون: يضمن القيمة، وقال عيسى: يضمن الأكثر من الثمن (11) أو القيمة (12)، (1) قوله: (وله) ساقط من (ن)، وفي (ن 3): (وللغاصب).
(2) قوله: (وللغاصب) زيادة من (ن 3).
(3) قوله: (قوله: "وله صيد شبكة " ... فيه كالسيف والرمح والحبل ونحوه) ساقط من (ن 4).
(4) في (ن 3) و (ن 4): (علاجه)، وقوله: ("وسقي الأرض وعلاجها") ساقط من (ن 5).
(5) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (يسقط).
(6) قوله: (في الغلة أي) يقابله في (ن 3): (في العتبية).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 345.
(8) في (ن): (أعطى).
(9) في (ن): (فيه).
(10) قوله: (أو الأكثر من الثمن والقيمة) ساقط من (ن 4).
(11) قوله: (والقيمة تردد في ذلك الأشياخ ... يضمن الأكثر من الثمن) ساقط من (ن 3).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 372.

الجزء: 4 - الصفحة: 393

وجعله في البيان تفسيرًا لقول مالك، قال: وهو كذا (1) منصوص لمالك، وليس فيه عنده إلا قولان (2)، وهي عند غيره ثلاثة أقوال على ظاهرها.

(المتن)
فَإِنْ وَجَدَ غَاصِبَهُ بِغَيْرِهِ وَغَيْرِ مَحَلِّهِ فَلَهُ تَضْمِينُهُ، وَمَعَهُ أَخَذَهُ إِنْ لَمْ يَحْتَجْ لِكَبِيرِ حَمْلٍ، لا إِنْ هَزِلَتْ جَارِيةٌ، أَوْ نَسِيَ عَبْدٌ صَنْعَةً ثُمَّ عَادَ أَوْ خَصَاهُ فَلَمْ يَنْقُصْ أَوْ جَلَسَ عَلَى ثَوْبِ غَيْرِهِ فِي صَلاةٍ، أَوْ دَلَّ لِصًّا، أَوْ أعَادَ مَصُوغًا عَلَى حَالِهِ، وَعَلَى غَيْرِهَا فَقِيمَتُهُ، كَكَسْرِهِ، أَوْ غَصَبَ مَنْفَعَةً فَتَلِفَتِ الذَّاتُ أَوْ أكَلَهُ مَالِكُهُ ضِيَافَةً، أَوْ نَقَصَتْ لِلسُّوقِ، أَوْ رَجَعَ بِهَا مِنْ سَفَرٍ وَلَوْ بَعُدَ كَسَارِقٍ،

(الشرح)
قوله: (فإِنْ وَجَدَ غَاصِبَهُ بِغَيرهِ وَغَيْرِ مَحِلِّهِ فَلَهُ تَضْمِينُهُ) يريد: أن المغصوب منه إذا وجد غاصب المقوم في غير محل الغصب وليس معه ذلك المقوم فإن له تضمينه قيمته وهذا مما لا خلاف فيه وله أن يصبر حتى يأخذه في محل الغصب (3) كالمثلي ويطلب حينئذ الغاصب إلى (4) الخروج معه أو مع وكيله ليقبض منه ذلك. (5)
قوله: (وَمَعَهُ أَخْذَهُ إِنْ لَمْ يَحْتَجْ لِكَبِيرِ حَمْلٍ) أي: فإن وجد الغاصب في غير محل الغصب لكن وجد معه ذلك المغصوب المقوم فإنه يأخذه بالشرط المذكور، وحكي في هذه المسألة في المقدمات ثلاثة أقوال: أحدها: أن النقل (6) فوت فيخير المالك بين أخذ متاعه أو يضمن الغاصب قيمته يوم الغصب (7) وهو قول أصبغ (8)، وحكاه ابن يونس (1) قوله: (كذا) زيادة من (ن 3).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 11/ 231 و 232.
(3) قوله: (وليس معه ذلك المقوم ... يأخذه في محل الغصب) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (إلى) زيادة من (ن 5).
(5) قوله: (ذلك المقوم فإن له تضمينه ... أو مع وكيله ليقبض منه ذلك) يقابله في (ن): (الشيء المغصوب فله تضمينه القيمة لتعذر أخذ عين شيئه في الحال وله الصبر إلى بلد الغصب كالمثلي ويكلف حينئذ الغاصب الخروج معه أو مع وكيله ليقبض منه ذلك).
(6) في (ن): (النقد).
(7) قوله: (قيمته يوم الغصب) ساقط من (ن).
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 143.

الجزء: 4 - الصفحة: 394

والباجي عن أشهب (1)، وهو اختيار محمد، إلا أنه قيده بما بَعُد عن محل الغصب، ابن رشد (2): والقول الثاني: أن ذلك ليس بفوت فليس للمغصوب منه إلا أن يأخذ متاعه وهو قول سحنون (3)، والثالث: الفرق بين الحيوان والعروض، فتفوت العروض (4) فيكون المغصوب منه بالخيار بين الأخذ أو تضمين القيمة يوم الغصب في البلد الذي غصبها فيه، ولا يفوت الحيوان فيأخذه حيث وجده (5)، وليس له أن يضمن الغاصب قيمته (6)، قال: وهذا في الحيوان الذي لا يحتاج إلى كراء عليه (7)، كالدواب (8) والوحش من الرقيق، وأما الرقيق (9) الذي يحتاج إلى كراء عليه (10) من بلد إلى بلد فحكمه حكم العروض (11)، وإلى هذا التقييد أشار بقوله هنا بما ذكر، وحكي ابن الحاجب عن ابن القاسم أنه في الحيوان يلزمه أخذه، وفي غيره يخير بين أخذه وبين قيمته في موضعه (12)، وهكذا هو في ابن يونس (13)، وقال ابن عبد السلام: إنما هو رواية سحنون عن ابن القاسم عن مالك في المجموعة (14)، وظاهره أنه قول رابع، وحكى ابن زرقون عن ابن القاسم أن نقل الحيوان والعروض فوت يوجب له قيمة ذلك حيث وجده (15). (1) قوله: (عن أشهب) ساقط من (ن 3). وانظر: النوادر والزيادات: 10/ 329.
(2) في (ن 4): (ابن شاس).
(3) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 143.
(4) قوله: (فتفوت العروض) ساقط من (ن 5).
(5) قوله: (فيأخذه حيث وجده) يقابله في (ن): (فيأخذها حيث وجدها).
(6) في (ن): (قيمتها).
(7) في (ن): (عليهم).
(8) في (ن 5): (وكالدواب).
(9) قوله: (الرقيق) ساقط من (ن 4).
(10) في (ن): (عليهم).
(11) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 143.
(12) انظر: الجامع بين الأمهات، لابن الحاجب، ص: 613.
(13) في (ن): (ابن شاس).
(14) انظر: التوضيح: 6/ 518.
(15) انظر: التوضيح: 6/ 518.

الجزء: 4 - الصفحة: 395

قوله: (لا إِنْ هَزِلَتْ جَارَيةٌ، أَوْ نَسِيَ عَبْد صَنْعَةً ثُمَّ عَادَ) أي: فليس للمالك غير ذلك.
قوله: (ثُمَّ عَادَ) قيد في المسألتين، أي (1): غصب الجارية فهزلت عنده، ثم عادت لهيئتها والعبد نسي الصنعة ثم عاد إليها، ونبه بهذا على أنه لا فرق بين التغير الحسي والمعنوي.
قوله: (أَوْ خَصَاهُ فَلَمْ يَنْقُصْ) أي: فلا يكون لمالكه غيره، وأحرى إذا زادت قيمته بذلك، وقاله في الجواهر، قال: وإن خصاه فنقص ضمن النقص (2).
قوله: (أَوْ جَلَسَ عَلَى ثَوْبِ غَيْرِهِ فِي صَلاةٍ) يريد: أن من جلس على ثوب غيره في الصلاة فقام صاحب الثوب؛ فانقطع الثوب فإن الجالس لا شيء عليه، ولا بد للناس من هذا في مصلاهم ومجالسهم، وقاله عبد الملك وأصبغ.
قوله: (أَوْ دَلَّ لِصًّا) أي: دله على مال غيره فأخذه فإن الدال لا شيء عليه، ونقله أبو محمد عن بعضهم، قال: وقال بعض متأخري أصحابنا يضمن (3).
قوله: (أَوْ أَعَادَ مَصُوغًا عَلَى حَالِهِ) يريد: أن من غصب حليًا فكسره، ثم رده على حاله الأول فإنه لا ضمان عليه، وقاله ابن القاسم وأشهب، وقال محمد: يضمن القيمة لأنه بمجرد كسره ضمنه، وهو الظاهر (4).
قوله: (وَعَلى غَيْرِهَا فَقِيمَتُهُ) أي: وإن أعاده على غير حالته الأولى فعليه قيمته.
قوله: (كَكَسْرِهِ) ظاهره أن الغاصب يأخذ ذلك الحلي الذي كسره ويغرم قيمته لربه وهو الذي رجع إليه في الخلخالين إذا كسرهما وكان أولًا يقول: إنما عليه ما نقصت الصياغة (5)، وقال في باب الغصب والرهن: عليه (6) قيمة الصياغة (7)، يريد: لأن (8) (1) في (ن 5): (إن).
(2) انظر: عقد الجواهر: 3/ 13.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 371.
(4) قوله: (وهو الظاهر) ساقط من (ن 3). وانظر: النوادر والزيادات: 10/ 335.
(5) انظر: المدونة، دار صادر: 14/ 319.
(6) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(7) انظر: المدونة، دار صادر: 14/ 319 و 364.
(8) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (أن).

الجزء: 4 - الصفحة: 396

الصياغة (1) كسلعة (2) مضافة إلى عين (3) الذهب والفضة، وجعل أبو عمران قيمة الصياغة وما نقصته الصياغة سواء، وإنما يعني بذلك ما بين قيمتهما صحيحين. ابن عبد السلام (4): ويحتمل أن يكون المراد بما نقصه، ما نقصه (5) فساد الصياغة من قيمة الجميع مصوغًا، وهو ظاهر كلامه، فيكون في المسألة ثلاثة أقوال (6).
قوله: (أَوْ غَصَبَ مَنْفَعَةً فتَلِفَتِ الذات (7)) (معطوف على قوله: "لا إن هزلت" أي فإنه) (8) أي فلا شيء عليه في تلك الذات، وإنما يضمن المنفعة التي استولى عليها (9) كما إذا (10) غصب منفعة دار أو حانوت فسكنه ثم انهدم فإنما عليه كراؤه، لأنه الذي تعدى عليه.
قوله: (أَوْ أَكَلَهُ مَالِكُهُ ضِيَافَةً) أي: فإن الغاصب لا شيء عليه لأنه متسبب وربه (11) مباشر، والمباشر مقدم.
وقوله: (ضِيَافَةً) أي: أن الغاصب قدم الطعام المغصوب لربه فأكله عنده على سبيل الضيافة، يريد: وسواء علم مالكه أنه طعام أم لا.
قوله: (أَوْ نَقَصَتْ لِلسُّوقِ) أي: فإن غصب سلعة (12) فنقص سوقها عنده لم يضمن لربها شيئًا ويأخذ سلعته فقط، وهذا هو المشهور، وروى أنه كنقص الدار (13) يخير ربها (1) قوله: (يريد: أن الصياغة) ساقط من (ن 3).
(2) في (ن 3): (كسكة).
(3) في (ن 3) و (ن 4): (غير).
(4) قوله: (وإنما يعني بذلك ما بين قيمتهما صحيحين ابن عبد السلام) زيادة من (ن 5).
(5) زاد بعده في (ن 4): (ما نقصه).
(6) انظر: التوضيح: 6/ 513.
(7) في (ن 4): (الدار).
(8) قوله: (معطوف على قوله لا إن هزلت أي فإنه) زيادة من (ن).
(9) قوله: (أي فلا شيء عليه ... عليها) يقابله في (ن 4): (أي معطوف على قوله: (لا إن هزلت).
(10) قوله: (كما إذا) يقابله في (ن): (كمن).
(11) في (ن): (المالك).
(12) في (ن 5): (صنعة).
(13) في (ن): (الذات)، وفي (ن 4): (الدابة).

الجزء: 4 - الصفحة: 397

بين أخذها أو أخذ قيمتها، ورجحه ابن يونس وغيره.
قوله: (أَوْ رَجَعَ بِهَا مِنْ سَفَرٍ وَلَوْ بَعُدَ كَسَارِقٍ) أي: وكذا (1) لا ضمان على من غصب دابته فسافر عليها ثم رجع بها من سفره على حالها لم تتغير، وسواء كان السفر قريبًا أو بعيدًا وهو المشهور، وقيل: يخير ربها بين أخذها أو (2) أخذ قيمتها، وكذلك حكم السارق.

(المتن)
وَلَهُ فِي تَعَدِّي كَمُسْتَأْجِرٍ، كِرَاءُ الزَّائِدِ إِنْ سَلِمَتْ، وَإلَّا خُيِّرَ فِيهِ وَفِي قِيمَتِهَا وَقْتَهُ وَإِنْ تَعَيَّبَ، وَإِنْ قَلَّ كَكَسْرِ نَهْدَيْهَا أَوْ جَنَى هُوَ أَوْ أَجْنَبِيٌّ خُيِّرَ فِيهِ، كَصَبْغِهِ فِي قِيمَتِهِ وَأَخْذِ ثَوْبِهِ، وَدَفْعِ قِيمَةِ الصَّبْغِ، أَوْ فِي بِنَائِهِ فِي أَخْذِهِ، وَدَفْعِ قِيمَةِ نُقْضِهِ بَعْدَ سُقُوطِ كُلْفَةٍ لَمْ يتَوَلَّهَا. وَمَنْفَعَةَ الْبُضْعِ وَالْحُرِّ بِالتَّفْوِيتِ، كَحُرٍّ بَاعَهُ وَتَعَذَّرَ رُجُوعُهُ، وَغَيْرِهِمَا بِالْفَوَاتِ.

(الشرح)
قوله: (وَلَهُ فِي تَعَدِّي (3) كَمُسْتَأْجِرٍ كِرَاءُ الزَّائِدِ، إِنْ سَلِمَتْ) يريد: أن المستأجر والمستعير ونحوهما إذا تعديا على الدابة بزيادة في المسافة أو قدر في (4) المحمول، فإنهما يغرمان كراء الزائد إن رجعت الدابة سالمة وهو المشهور، وقيل (5): ليس له (6) إلا أخذها فقط، ولا ضمان عليي المتعدي فيها من قيمة أو غيرها، والفرق على المشهور بين هذه ومسألة الغاصب أن المستأجر والمستعير إنما تعديا على المنفعة فيلزمهما ما تعديا عليه، والغاصب إنما تعدى على الذات، وقد رجعت بحالها فلا شيء عليه غيرها (7).
قوله: (وَإِلا خُيِّرَ فِيهِ، وَفِي قِيمَتِهَا وَقْتَهُ) أي: فإن لم ترجع سالمة بل حصل فيها عيب ينقصها فإن ربها مخير بين أخذ الكراء مع الدابة أو أخذ قيمتها وقت التعدي. (1) قوله: (كذا) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (و).
(3) في (4): (متعد).
(4) قوله: (في) ساقط من (ن).
(5) في (ن 5): (وقيس).
(6) في (ن 3): (لربها).
(7) في (ن 4): (في غيرها).

الجزء: 4 - الصفحة: 398

قوله: (وَإِنْ تَعَيَّبَ، وَإِنْ قَلَّ ككَسْرِ نَهْدَيْهَا، أَوْ جَنَى هُوَ أَوْ أَجْنَبِيٌّ خُيِّرَ (1) فِيهِ) أي: المعيب فإذا تعيب المغصوب (2) بأمر سماوي فالمغصوب منه مخير في أخذه بغير شيء أو تضمينه القيمة يوم الغصب، فإن تعيب بجناية الغاصب فيخير أيضًا في أخذ قيمته يوم الغصب بحكم الغصب أو أخذ المعيب مع ما نقصه بحكم التعدي، وإن كان بجناية الأجنبي فيخير أيضا في أخذه مع ما نقصه العيب من الجاني أو يأخذ قيمة المغصوب من غاصبه ثم يتبع الغاصب الجاني فيه (3) أي: وإن تعيب المغصوب بأمر سماوي أو بجناية الغاصب أو أجنبي (4) فإن ربه يخير فيه كما إذا غصب أمة قائمة النهدين فانكسرا عنده، والمشهور أن العيب (5) القليل كالكثير، وهو مذهب المدونة، وقيل: لا يضمن ذلك في العيب القليل، نقله ابن (6) الجلاب (7)، وهو (8) مذهب أشهب أن انكسار النهدين يوجب الضمان كما ذكر هنا (9)، ومذهب المدونة أنه لا فرق بين جناية الغاصب والأجنبي (10)، وقال أشهب: ليس لربها إذا جني عليها الغاصب إلا أخذها على حالها بغير أرش جناية أو أخذ قيمتها يوم الغصب (11)، واختاره محمد وسحنون.
قوله: (كَصِبْغِهِ في قِيمَتِهِ وَأَخْذِ ثَوْبِهِ، وَدَفْعِ قِيمَةِ الصَّبغ) أي (في قِيمَتِهِ) متعلق بـ (خُيِّرَ) ومراده أن من تعدى على ثوب غيره فصبغه فإن ربه مخير بين أخذ قيمة ثوبه (12) أو أخذه (1) قوله: (خير) ساقط من (ن 4).
(2) قوله: (المغصوب) زيادة من (ن).
(3) في (ن): (منه) وزاد بعده في (ن 4): (أي: المعيب فإذا ... ثم يتبع الغاصب الجاني فيه).
(4) قوله: (أي: وإن تعيب ... بجناية الغاصب أو أجنبي) سقط من (ن 3).
(5) في (ن): (التعيب).
(6) في (ن): (في).
(7) انظر: التفريع: 2/ 298.
(8) قوله: (وهو) زيادة من (ن 3).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 317.
(10) انظر: المدونة، دار صادر: 14/ 354.
(11) قوله: (وقال أشهب: ليس ... قيمتها يوم الغصب) ساقط من (ن 3).
(12) في (ن 3) و (ن 4): (قيمتها).

الجزء: 4 - الصفحة: 399

ودفع قيمة الصبغ (1) للمتعدي، يريد: إن لم يكن الصبغ قد نقصه وما ذكره هو مذهب المدونة (2)، وقال أشهب: يخير ربه بين أخذ قيمة الثوب أو أخذه بلا غرم ونحوه لعبد الملك (3)، وعنه أيضا التفرقة، فإن صبغه صبغًا (4) يسيرًا فكذلك، وإلا فلا يأخذه ربه إلا بعد دفع قيمة الصبغ أو يضمن الغاصب ما نقصه (5) أو يكونان شريكين، ونص ابن القاسم على نفي الشركة (6)، أما لو نقص الثوب بالصبغ فلا شيء عليه إن أخذه، ولا شيء له على الغاصب.
قوله: (أو (7) في بِنَائِهِ في أَخْذِهِ، وَدَفْعِ قِيمَةِ نقْصِهِ بَعْدَ سُقُوطِ كُلْفَةٍ لَمْ يَتَوَلَّهَا) أي: وفي بناء الغاصب يخير رب المغصوب في أخذه، ودفع قيمة نقصه (8) بعد أن يسقط من ذلك كلفة من يتولى فعله إن لم يكن هو (9) يتولى ذلك بنفسه أو بعبده.
قوله (وَمَنْفَعَةَ الْبُضْعِ والحر بِالتَّفْوِيتِ) أي: وضمن الغاصب منفعة البضع ومنفعة الحر بالتفويت، وهكذا قال ابن شاس (10) وغيره.
قوله: (كَحُرٍّ بَاعَهُ وَتَعَذَّرَ رُجُوعُهُ) قال مالك في الواضحة فيمن غصب حرًّا فباعه إنه يكلف طلبه، فإن أيس (11) منه ودّى ديته إلى أهله.
قوله: (وَغيرِهِمَا بِالْفَوَاتِ) أي: وأما غير البضع والحر فيضمنه بالفوات، وفيه إشعار باختيار قول غير ابن القاسم، وأنه يضمن بمجرد فوات المنافع، وإن لم يستغل ولا (1) قوله: ("فِي قِيمَتِهِ" متعلق بـ "خُيِّرَ" ... قيمة الصبغ) ساقط من (ن 3).
(2) انظر: المدونة، دار صادر: 14/ 363.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 324.
(4) قوله: (صبغه صبغًا) يقابله في (ن 3): (غصبه شيئا)، وفي (ن 5): (صبغه شيئًا).
(5) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (غصب).
(6) انظر: المدونة: 14/ 371.
(7) في (ن): (و).
(8) في (ن): (نقضه).
(9) في (ن 4): (الغاصب)، وفي (ن): (الغاصب هو).
(10) انظر: عقد الجواهر: 3/ 866.
(11) في (ن): (يأس).

الجزء: 4 - الصفحة: 400

استعمل، وهو قول مطرف وعبد الملك وابن عبد الحكم (1) وأصبغ وابن حبيب وصوبه بعض الأشياخ، لكن المشهور أنه لا ضمان عليه.

(المتن)
وَهَلْ يَضْمَنُ شَاكِيهِ لِمُغَرّمٍ زَائِدًا عَلَى قَدْرِ الرَّسُولِ إِنْ ظَلَمَ؟ أَوِ الْجَمِيعَ؟ أَوْ لا؟ أَقْوَالٌ. وَمَلَكَهُ إِنِ اشْتَرَاهُ، وَلَوْ غَابَ أَوْ غَرِمَ قِيمَتَهُ إِنْ لَمْ يُمَوِّهْ وَرَجَعَ عَلَيْهِ بِفَضْلَةٍ أَخْفَاهَا، وَالْقَوْلُ لَهُ فِي تَلَفِهِ وَنَعْتِهِ وَقَدْرِهِ وَحَلَفَ. كَمُشْتَرٍ مِنْهُ، ثُمَّ غَرِمَ لآخِرِ رُؤْيَةٍ. وَلِرَبِّهِ إِمْضَاءُ بَيْعِهِ، وَنَقْضُ عِتْقِ الْمُشْتَرِي، وَإِجَازَتُهُ. وَضَمِنَ مُشْتَرٍ لَمْ يَعْلَمْ فِي عَمْدٍ، لا سَمَاوِيٍّ، وَغَلَّةٍ، وَهَلِ الْخَطَأُ كَالْعَمْدِ؟ تَأْوِيلانِ. وَوَارِثُهُ، وَمَوْهُوبُهُ إِنْ عَلِمَا كَهُوَ، وَإِلَّا بُدِئَ بِالْغَاصِبِ.

(الشرح)
قوله: (وَهَلْ يَضْمَنُ شَاكِيهِ لِمُغَرِّمِ زَائِدًا عَلَى قَدْرِ الرَّسُولِ إِنْ ظَلَمَ أَوِ الجمِيعَ أَوْ لا؟ أَقْوَالٌ) ابن يونس فيمن تعدى على رجل وقدمه للسلطان، وهو يعلم أنه إذا قدمه إليه (2) تجاوز في ظلمه فأغرمه ما لا يجب عليه، اختلف في تضمينه، فقال كثير منهم: عليه الأدب، وقد أثم ولا غرم عليه (3)، وكان (4) بعض شيوخنا: يفتي أنه (5) إن كان الشاكي ظالمًا في شكواه يضمن ما أغرمه بغير حق، وإن كان مظلومًا ولم يقدر أن ينتصف ممن ظلمه إلا بالسلطان فلا شيء على الشاكي، لأن الناس يلجؤون من المظلمة (6) إلى السلطان (7) وكذلك ما أغرمه الرسول (8) للمشكو، وهو مثل ما أغرمه السلطان يفرق فيه بين ظلم الشاكي وعدم ظلمه، كان بعض أصحابنا يفتي بأن ينظر القدر الذي لو استأجر الشاكي رجلًا إلى المسير في إحضار المشكو به فذلك على (1) قوله: (وابن عبد الحكم) ساقط من (ن 3).
(2) في (ن): (له).
(3) زاد بعده في (ن 4): (ولا غرم عليه).
(4) في (ن 3) و (ن 5): (وقال).
(5) في (ن): (إن).
(6) في (ن): (الظلمة).
(7) زاد بعده في (ن): (قال).
(8) قوله: (ما أغرمه الرسول) ساقط من (ن 4).

الجزء: 4 - الصفحة: 401

الشاكي على كل حال، وما زاد على ذلك مما أغرمه الرسول (1) فيفرق فيه بين الظالم والمظلوم حسبما تقدم.
قوله: (وَهَلْ يَضْمَنُ شَاكِيهِ (2) ... إلي آخره (3)، إشارة إلى ما أفتى به بعض (4) الأصحاب (5).
قوله: (أَوِ الجمِيعَ) إشارة إلى ما كان يفتي به بعض الشيوخ أنه يضمن له جميع ما أغرمه له بغير حق.
قوله: (أَوْ لا) أي: أو لا ضمان عليه وهو إشارة إلي قول من قال بالأدب فقط.
قوله: (وَمَلَكَهُ إِنِ اشْتَرَاهُ، وَلَوْ غَابَ) يريد: أن من غصب شيئًا ثم اشتراه من ربه فإنه يملكه بذلك، وسواء كان ذلك الشيء حاضرًا أو ادعي الغاصب غيبته، وكذلك إذا حكم على الغاصب بغرم القيمة لعدم وجود المغصوب كالعبد يدعي أنه أبق أو ضلت الدابة أو شبه ذلك فإنه أيضا يملكه إن (6) لم يتبين كذبه بأن يكون أظهر خلاف ما في نفس الأمر، وإلى هذا أشار بقوله: (أَو (7) غَرِمَ قِيمَتَهُ إِنْ لَمْ يُمَوِّهْ) أي: فإن موه فإن لربه الرجوع، وله أن يبقي على أخذ القيمة، وقيل: له الرجوع، وإن لم يموه، والمشهور لا رجوع له مع عدم التمويه، قال في المدونة: إلا أن يظهر أفضل من تلك الصفة بأمر بين، فلربها الرجوع بتمام القيمة، وكأن الغاصب لزمته القيمة فجحد بعضها (8)، وقاله أشهب (9)، وإليه أشار بقوله: (وَرَجَعَ عَلَيْهِ بِفَضْلَةِ أَخْفَاهَا) أشهب (10): ومن قال: إن (1) في (ن 3): (المرسل).
(2) في (ن 5): (لشاكيه).
(3) قوله: (إلى آخره) يقابله في (ن): (إلى قوله إن ظلم).
(4) قوله: (بعض) ساقط من (ن 5).
(5) في (ن 3): (أصحابنا).
(6) في (ن): (ما).
(7) في (ن 5): (إن غرم).
(8) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 86.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 358.
(10) قوله: (أشهب) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 402

أخذ السلعة فقد أخطأ (1).
وحكى اللخمي عن ابن القاسم أن للمغصوب منه ردّ (2) القيمة وأخذ السلعة إذا ظهر أن صفتها على خلاف ما حلف (3) عليه (4)، وفي ابن يونس عن بعضهم ينبغي إذا أقر الغاصب بغير ما غصب كقوله: "غصبت عبدًا" فيقول (5) المغصوب منه بل جارية، ثم تبين أنه جارية أن يرجع فيها كمن أخفي ذلك إذا لم يغرم من قيمة الصفة شيئًا بخلاف ما إذا اتفقا على العبد واختلفا في صفته.
قوله: (وَالْقَوْلُ لَهُ في تَلَفِهِ وَنَعْتِهِ وَقَدْرِهِ) يريد: أن الغاصب إذا ادعي تلف المغصوب وأنكر ذلك ربه فإن الغاصب يصدق، وكذلك إذا اختلفا في قدره أو نعته، أي: في صفته فإنه يصدق لأنه غارم، يريد: مع يمينه وهو مقيد بما إذا أتى بما يشبه، فإن أتى بما لا يشبه صدق المغصوب منه مع يمينه، قاله في المدونة (6) والعتبية، وقال أشهب: القول قول الغاصب مع يمينه وإن أتى بما لا يشبه مثل أن يقول: هي بكماء صماء (7).
قوله: (وَحَلَفَ) أي: الغاصب في دعوى التلف والقدر والصفة، وقاله في المدونة (8)، وقد تقدم (9).
قوله (10): (كَمُشْتَرٍ مِنْهُ) أي: كما يحلف من اشترى المتاع المغصوب من الغاصب إذا قام عليه ربه فادعى (11) أنه تلف أو نحو ذلك وقاله في العتبية. (1) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 358.
(2) في (ن 3): (أداء).
(3) قوله: (حلف) ساقط من (ن).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5806.
(5) في (ن): (أو يقول).
(6) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 86.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 358.
(8) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 86.
(9) قوله: (قوله: "وَحَلَفَ" أي: الغاصب ... ، وقد تقدم) ساقط من (ن 3).
(10) قوله: (قوله) ساقط من (ن 5).
(11) في (ن): (فادعوا).

الجزء: 4 - الصفحة: 403

قوله: (ثُم غَرِمَ لآخِرِ رُؤْيَةٍ (1)) هكذا حكي ابن يونس عن غيره، فقال: الأشبه إذا رؤي الثوب عنده بعد شهر من يوم اشترائه (2) وادعى ضياعه أنه إنما يضمن قيمته يوم رؤي.
قوله: (وَلرَبِّهِ إمْضَاءُ بَيْعِهِ) يريد: أن لرب المغصوب إمضاء بيع غاصبه لأن حاصله أنه بيع فضولي، وقد نص على جواز إمضاء بيعه في المدونة (3).
قوله: (وَنَقْضُ عِتْقِ الْمُشْتَرِي وَإِجَازَتُهُ) أي: ولرب الجارية أو العبد نقض عتق المشتري وإجازته (4)، قال في المدونة: ومن غصب أمة فباعها ثم علم (5) ربها، وقد أعتقها المبتاع فلربها أخذها ونقض عتق المشتري وله أن يجيز البيع، ويتم العتق بالعقد الأول (6).
قوله (7) (وَضَمِنَ مُشْتَرٍ لَم يَعْلَمْ فِي عَمْدٍ) يريد: أن المشتري من الغاصب إذا لم يعلم بالغصب يضمن المغصوب إذا تعمد تلفه كالطعام يأكله والثوب يلبسه والدار يهدمها ونحو ذلك فيغرم قيمة المقوم، ومثل المثلي يوم وضع يده عبي ذلك، لأنه لا علم عنده بالغصب أما لو علم، فإن حكمه في ذلك حكم الغاصب.
قوله: (لا سَمَاوِيٍّ (8)) أي: فإن هلك المغصوب بأمر من الله تعالى وهو المراد بالسماوي فلا ضمان على المشتري فيه، قال في البيان باتفاق.
قوله: (وَغَلَّةٍ) أي: وكذلك لا شيء على المشتري غير العالم بالغصب في شيء من الغلة.
قوله: (وَهَلِ الخطَأُ كَالْعَمْدِ؟ تَأْوِيلانِ) يريد: أنه اختلف فيما إذا جنى المشتري (1) قوله: (لآخِرِ رُؤْيَةٍ) يقابله في (ن 3): (لآخر رؤيته)، وفي (ن 5): (الآخر رؤية).
(2) في (ن): (اشتراه).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 83.
(4) قوله: (أي: ولرب الجارية ... عتق المشتري وإجازته) ساقط من (ن 3).
(5) في (ن): (قام).
(6) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 85.
(7) قوله: (قوله) ساقط من (ن 5).
(8) في (ن): (بسماوي).

الجزء: 4 - الصفحة: 404

على ذلك خطأ هل يلحق بالعمد، وإليه ذهب أشهب في المجموعة (1) أو بالسماوي، وإليه ذهب ابن القاسم في العتبية، وجعله في البيان تفسيرًا لما في المدونة (2)، وقال أبو الحسن الصغير: ظاهرها مساواة العمد والخطأ. ابن عبد السلام: وربما تأول على المدونة، وإليهما (3) أشار بالتأويلين، وقول (4) أشهب هو القياس، لأن الخطأ كالعمد في أموال الناس.
قوله: (وَوارِثُهُ وَمَوْهُوبُهُ إِنْ عَلِما كَهُوَ) أي: قوله كهو أي الغاصب في لزوم الغلات والضمان وغير ذلك (5) يريد: أن وارث الغاصب ومن وهب (6) ذلك الشيء المغصوب يتنزلان منزلة الغاصب (7) إن علما بالغصب فيتبع المغصوب منه الغاصب أو الواهب إن شاء، وإن شاء اتبع الموهوب له (8)، ويرجع على الوارث والموهوب له بالغلة لأنهما لما (9) علما خوطبا بالرد، فلما (10) لم يفعلا ترتب عليهما بسبب ذلك حكم التعدي.
قوله: (وَإِلا بُدِئَ بِالْغَاصِب) أي: وإن لم يعلم الموهوب له بالغصب بدئ بالغاصب، لأنه المسلط له على المَال فيرجع عليه بقيمة الموهوب وغلته، وهذا هو المشهور، وقاله ابن القاسم في المدونة (11)، وفي كتاب الاستحقاق منها أنه يرجع أولًا على الموهوب له لأنه الذي باشر الإتلاف (12). ابن رشد: فإن وجده عديمًا رجع على الغاصب (13)، ولأشهب ثالث أنه (14) يرجع على أيهما شاء. (1) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 353.
(2) انظر: البيان والتحصيل: 11/ 250.
(3) في (ن): (وإليها).
(4) في (ن 4): (قال).
(5) قوله: (أي قوله كهو أي ... والضمان وغير ذلك) زيادة من (ن).
(6) زاد بعده في (ن): (له).
(7) قوله: (منزلة الغاصب) يقابله في (ن 4): (منزلته).
(8) قوله: (له) ساقط من (ن).
(9) في (ن): (إذا).
(10) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (فما).
(11) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 109.
(12) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 109.
(13) انظر: المقدمات المهدات: 2/ 152.
(14) قوله: (الذي باشر ... ولأشهب ثالث أنه) ساقط من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 405

(المتن)
وَرَجَعَ عَلَيْهِ بِغَلَّةِ مَوْهُوبِهِ، فَإِنْ أَعْسَرَ فَعَلَى الْمَوْهُوبِ، وَلُفِّقَ شَاهِدٌ بِالْغَصْب لآخَرَ عَلَى إِقْرَارِهِ بِالْغَصْبِ، كَشَاهِدٍ بِمِلْكِ لِثَانٍ بِغَصْبِكَ، وَجُعِلْتَ حَائِزًا، لَا مَالِكًا، إِلَّا أَنْ تَحْلِفَ مَعَ شَاهِدِ الْمِلْكِ، وَيَمِينَ الْقَضَاءِ. وَإِنِ ادَّعَتِ اسْتِكْرَاهًا عَلَى غَيْرِ لائِقٍ بِلا تَعَلُّقٍ حُدَّتْ لَهُ، وَالْمُتَعَدِّي جَانٍ عَلَى بَعْضٍ غَالِبًا، فَإنْ أَفَاتَ الْمَقْصُودَ: كَقَطْعِ ذَنَبِ دَابَّةِ ذِي هَيْئَةٍ، أَوْ أُذُنِهَا، أَوْ طَيْلَسَانِهِ، أَوْ لَبَنِ شَاةٍ هُوَ الْمَقْصُودُ، أَوْ قَلْعِ عَيْنَي عَندٍ أَوْ يَدَيْهِ فَلَهُ أَخْذُهُ وَنَقْصُهُ، أَوْ قِيمَتُهُ، وَإِنْ لَمْ يُفِتْهُ فَنَقْصُهُ كَلَبَنِ بَقَرَةٍ، أَوْ يَدِ عَبْدٍ أَوْ عَيْنِهِ. وَعَتَقَ عَلَيْهِ إِنْ قُوِّمَ، وَلا مَنْعَ لِصَاحِبهِ فِي الْفَاحِشِ عَلَى الأَرْجَحِ. وَرَفَا الثَّوْبَ مُطْلَقًا، وَفِي أُجْرَةِ الطَّبِيبِ قَوْلانِ.

(الشرح)
قوله: (وَرَجَعَ عَلَيْهِ بِغَلَّةِ مَوْهُوبِهِ، فَإِنْ أَعْسَرَ فَعَلَى الْمَوْهُوبِ) أي: ورجع على الغاصب بالغلة التي أخذها موهوبه، فإن أعسر الغاصب رجع على الموهوب له فأخذ منه ذلك.
قوله: (وَلُفِّقَ شَاهِدٌ بِالْغَصْبِ لآخَرَ عَلَى إِقْرَارِهِ بِالْغَصْبِ كَشَاهِدِ بِمِلْكِ لثانٍ بِغَصْبِكَ (1)) قال في المدونة عن ابن القاسم (2): دمان أقمت شاهدًا أن فلانًا غصبك هذه الأمة وشاهدًا آخر على إقراره بالغصب (3) أنه غصبكها تمت الشهادة، ولو شهد أحدهما أنه غصبكها وشهد الآخر أنها لك فقد اجتمعا على إيجاب ملكك لها، فيقضى لك بها (4). ابن يونس: يريد بعد أن تحلف أنك ما بعت ولا وهبت (5) وقال بعض الفقهاء: شهادتهما مختلفة، فإذا لم تفت (6) حلف مع أي الشاهدين شاء، فإن حلف مع شاهد الملك حلف أن شاهده شهد بحق وأنه ما باع ولا وهب، دمان حلف مع شاهد الغصب حلف لقد شهد شاهده بحق وردت إلى يده بالحيازة فقط، وإليه أشار بقوله: (وَجُعِلْتَ (1) قوله: (لثانٍ بِغَصْبِكَ) يقابله في (ن 3): (لآخر بغصب كأنه لك لثان).
(2) قوله: (عن ابن القاسم) ساقط من (ن 4).
(3) قوله: (إقراره بالغصب) يقابله في (ن): (إقرار الغاصب).
(4) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 83 و 84.
(5) قوله: (يريد بعد أن تحلف أنك ما بعت ولا وهبت) زيادة من (ن 5).
(6) قوله: (لم تفت) يقابله في (ن): (تمت)، وفي (ن 3): (لم يصنف الحكم).

الجزء: 4 - الصفحة: 406

حَائِزًا (1)، لا مَالِكًا، إِلا أَنْ تَحْلِفَ مَعَ شَاهِدِ الملْكِ، وَيَمِينَ الْقَضَاءِ (2) ابن يونس: لأن شاهد الغصب لم يثبت له (3) ملكًا وشاهد الملك لم يثبت له (4) غصبًا، فلم يجتمعا في ملك ولا في غصب.
قوله: (وَيَمِينَ الْقَضَاءِ) أي: أن (5) يحلف أنه ما باع ولا وهب ولا تصدق ولا خرجت من (6) ملكه بوجه من الوجوه.
قوله: (وإِنِ ادَّعَتِ اسْتِكْرَاهًا عَلَى غَيْرِ لائِقٍ بِلا تَعَلُّقٍ، حُدَّتْ لَهُ) (7).
قوله: (وَالْمُتعَدِّي جَانٍ عَلَى بَعْضٍ غَالِبًا) هذا إشارة منه إلي أن المتعدي يفارق الغاصب وهو مذهب المدونة وغيرها، وذكر من الوجوه التي فرق بينهما بها وجهًا واحدًا وهو أن المتعدي (8) جانٍ على بعض السلعة كالمستعير والمستأجر يتعديان المسافة المشترطة، والغاصب جار على مجموع الذات ونحوه في المدونة، وقيل: لأن المتعدي لا يضمن إلا بالفساد الكثير، والغاصب يضمن مطلقًا ونحوه لابن المواز (9)، وقيل: إن (10) المتعدي ضامن لها من يوم التعدي، لأن يده كانت عليها قبل ذلك بإذن ربها كالمستأجر والمستعير، وقيل: غير ذلك، واحترز بقوله غالبًا من مثل مسألة المستأجر والمستعير فإنهما قد تعديا على مجموع السلعة لا على بعضها، ومع ذلك يجعلونهما (11) متعديين لا غاصبين. (1) في (ن): (ذائد).
(2) قوله: (وَيَمِينَ الْقَضَاءِ) ساقط من (ن).
(3) في (ن 3): (لك).
(4) في (ن 3): (لك).
(5) قوله: (أن) ساقط من (ن).
(6) في (ن): (عن).
(7) قوله: (قوله: "وإِنِ ادَّعَتِ اسْتِكْرَاهًا عَلى غَيْرِ لائِقٍ بِلا تَعَلُّقِ، حُدَّتْ لَهُ ") ساقط من (ن) و (ن 4).
(8) زاد في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (وغيرها).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 333.
(10) في (ن): (لأن).
(11) في (ن): (جعلوهما).

الجزء: 4 - الصفحة: 407

قوله: (فَإِنْ أفَاتَ الْمَقْصُودَ بقَطع (1) ذَنَبِ دَابَّةِ ذِي هَيْئَةٍ، أَوْ أُذُنِهَا، أَوْ طَيْلَسَانِهِ) يريد: أن الفساد الكثير هو الذي يفيت المقصود من الذات (2)، وإن كان في الصورة يسيرًا مثل أن يقطع ذنب دابة ذي هيئة كقاض ونحوه ممن لا يليق بحاله ركوبها على تلك الهيئة، وكذلك قطع أذنها وهو مروي عن عبد الملك (3) وأصبغ. ابن شاس: وهي الرواية المشهورة عن مالك، وعنه أيضا: أنه يضمن (4) في الأذن دون الذنب، ومثل ذلك قطع طيلسان ذي هيئة وقلنسوته ونحوهما، لأنه لا يلبس ذلك على هذه الحالة (5).
قوله: (أَوْ (6) لَبَنِ شَاةٍ هُوَ الْمَقْصُودُ) أي: إذا تعدى عليها بأمر يفيت الغرض المقصود منها (7) فأذهب لبنها أو بعضه لذلك (8) فإنه يضمن قيمتها إن شاء ربها إن كان اللبن هو المقصود الأعظم منها. مطرف وعبد الملك وأصبغ: إن لم تكن غزيرة اللبن فعليه ما نقصها (9).
قوله: (أَوْ قَلْعِ (10) عَيْنَيْ عَبْدٍ أَوْ يَدَيْهِ) أي: لأن قلع (11) عيني العبد أو الجارية يفيت الغرض (12) منهما، وكذلك قطع اليدين.
قوله: (فَلَهُ أَخْذُهُ وَنَقْصُهُ، أَوْ قِيمَتُه) أي: فإن حصلت الإفاتة خُير المالك بين أخذ ذلك وما نقصه العداء (13)، وبين أن يأخذ قيمته كاملة ويتركه للمتعدي، وإلى هذا رجع مالك، (1) في (ن): (كقطع).
(2) في (ن 4): (الدواب).
(3) في (ن): (عبد الحكم).
(4) في (ن 3): (لا يضمن).
(5) انظر: عقد الجواهر: 3/ 875.
(6) في (ن): (و).
(7) زاد بعده في (ن 4): (يفيت الغرض المقصود منها).
(8) قوله: (لذلك) ساقط من (ن).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 337.
(10) قوله: (أَوْ قَلْعِ) يقابله في (ن): (وقطع).
(11) في (ن): (قطع).
(12) زاد بعده في (ن): (المقصود).
(13) في (ن 3): (العيب).

الجزء: 4 - الصفحة: 408

وكان يقول: يأخذه وما نقص كما في اليسير، وليس له أن يضمنه قيمته، وإذا اختار أخذه فله أرش نقصه كما قال، وهو مذهب المدونة، وإليه رجع ابن القاسم، وله مثل قول (1) أشهب أنه إذا اختار أخذه فلا شيء له (2) من نقصه وإلا تركه وأخذ قيمته.
قوله: (وَإِنْ لَمْ يُفِتْهُ فَنَقْصُهُ) أي: فإن تعدى على ذلك بأمر لا يفيت الغرض المقصود منه فليس عليه إلا نقصه وهو مما لاخلاف فيه.
قوله: (كَلَبَنِ بَقَرَةٍ أو يَدِ عَبْدٍ أَوْ عَيْنِهِ) يريد: لأن البقرة تراد لغير اللبن، وكذلك الناقة، فإذا تعدى عليها فأذهب لبنها (3) أو نقصه فليس عليه إلا ما نقص، وكذلك إذا قطع للعبد يدًا واحدة أو فقأ له عينًا واحدة إذ لم يعطل على سيده منافعه جملة، بخلاف اليدين أو العينين معا (4).
قوله: (وَعَتَقَ عَلَيْهِ إِنْ قُوِّمَ) أي: وعتق العبد المجني عليه جناية غير مفيتة للمقصود كقطع يد أو عين إن رضي سيده بالقيمة على الجاني فإن لم يرض فله أخذه وما نقصه سيده مخير في أحدهما وأما المجني عليه جناية أفاتت المقصود منه فلا منع لسيده فيه من العتق على الجاني ولا تخيير له وهذا اختيار ابن يونس في المسألة، يريد فإن (5) تعدى على عبد غيره تعديًا فَاحشًا وحكم عليه بقيمته فإنه يعتق عليه، وقاله في كتاب الغصب والديات من المدونة. وعن مطرف وعبد الملك أنه يغرم قيمته ولا يعتق عليه. وقيل: إنما يغرم من قيمته ويعتق عليه إذا طلب ذلك سيده، وأما إذا امتنع من ذلك فله أخذ العبد وما نقصه. ابن يونس: والصواب من هذا والذي أختاره أنه إذا أفسده هكذا أن يغرم الجاني قيمته، ويعتق عليه على ما أحبه السيد أم كره، لأن قيمته عوضه فهو مضار في ترك قيمته صحيحًا وأخذ ما لا ينتفع به، وإحرام (6) العبد العتق وإلى هذا أشار بقوله: (وَلا مَنْعَ لِصَاحِبِهِ فِي الْفَاحِشِ عَلَى الأَرْجَحِ) قوله: (وَرَفَا الثَّوْبَ مُطْلَقًا) لا (1) في (ن 3): (فعل).
(2) في (ن): (عليه).
(3) في (ن): (لبنهما).
(4) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (والعينين).
(5) قوله: (وعتق العبد المجني عليه ... ابن يونس في المسألة، يريد فإن) زيادة من (ن 5).
(6) في (ن): (وأحرم).

الجزء: 4 - الصفحة: 409

خلاف أنه إذا أفسد الثوب فسادًا يسيرًا فأخذه ربه وما نقصه أنه يرفوه له، وقال بعضهم: لا فرق بين اليسير والكثير، وإليه أشار بقوله: (مُطْلَقا) ابن يونس: وهو ظاهر (1).
قوله: (وَفي أُجْرَةِ الطبِيبِ قَوْلانِ) يعني أنه اختلف هل يغرم الجاني أجرة المداواة مع ما نقص أو ليس عليه إلا ما نقص. اللخمي: والأحسن من القولين أنه على الجاني كالرفو (2)، وقال ابن يونس عن بعضهم: ليس عليه ذلك بخلاف الرفو، لأن ما ينفق على المداواة غير معلوم، ولا يعلم هل يرجع ذلك إلى ما كان عليه أم لا، وأما الرفو فمعلوم ما ينفق عليه، ويرجع كما كان.
* * * (1) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (وهو خلاف ظاهر قوله).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5759.

الجزء: 4 - الصفحة: 410

باب [في الاستحقاق]

(المتن)
فَصْلٌ وَإنْ زَرَعَ فَاسْتُحِقتْ فَإِنْ لَمْ يَنْتَفِعْ بِالزرْعِ أخِذَ بِلا شَيءٍ، وَإِلَّا فَلَكَ قَلْعُهُ؛ إِنْ لَمْ يَفُتْ وَقْتُ مَا تُرَادُ لَهُ. وَلَهُ أَخْذُهُ بِقِيمَتِهِ عَلَى الْمُخْتَارِ، وَإِلَّا فَكِرَاءُ السَّنَةِ كَذِي شُبْهَةٍ، أَوْ جُهِلَتْ حَالُهُ وَفَاتَتْ بِحَرْثِهَا فِيمَا بَينَ مُكْرٍ وَمُكْتَرٍ. وَلِلْمُسْتَحِقِّ أَخْذهَا، وَدَفْعُ كِرَاءِ الْحَرْثِ، قوله: فَإِنْ أَبَى قِيلَ لَهُ: اعْطِ كِرَاءَ سَنَةٍ، وَإلَّا أَسْلِمْهَا بِلا شَيءٍ وَفِي سِنِينَ يَفْسَخُ أَوْ يَمْضِي، إِنْ عَرَفَ النِّسْبَةَ. وَلا خِيَارَ لِلْمُكْتَرِي لِلْعُهْدَةِ، وَانْتَقَدَ إِنِ انْتَقَدَ الأَوَّل، وَأَمِنَ هُوَ.

(الشرح)
فصل (1)
(وَإِنْ زَرَعَ فَاسْتُحِقَّتْ فَإِنْ لَمْ يَنتفِعْ (2) بِالزَّرْعِ أُخِذَ بِلَا شَيْءٍ) يريد: أن الغاصب أو المتعدي إذا زرع الأرض فاستحقت قبل الانتفاع بالزرع، فإن رب الأرض يأخذ ذلك بلا شيء، سواء ظهر الزرع أم لا، وقاله ابن القاسم (3) وأشهب (4)، ومثله ما (5) إذا حرث الأرض ولم يزرعها، فإن ربها يأخذها من غير شيء يلزمه بسبب الحرث.
قوله: (وَإِلا فَلَكَ (6) قَلْعُهُ، إِنْ لَمْ يَفُتْ وَقْتُ مَا ترادُ لَهُ (7)) أي: وإن كان الزرع قد بلغ حد الانتفاع به، فللمستحق أن يأمر الزارع (8) بقلع زرعه إن لم يفت وقت الزرع المقصود من تلك الأرض، وهذا نحو قول عبد الحق: والمراد بإبان الزراعة إبان الشيء الذي يزرع فيها لا غيره (9)، (1) في (ن): (باب وفصل معا).
(2) قوله: (فَإِنْ لَمْ يَنتفِعْ) يقابله في (ن 4): (قبل الانتفاع).
(3) انظر: المدونة: 4/ 187.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 140.
(5) قوله: (ما) ساقط من (ن).
(6) في (ن): (فله).
(7) في (ن 4): (به).
(8) قوله: (يأمر الزارع) يقابله في (ن 5): (أن يأخذ الزرع).
(9) انظر: النكت والفروق: 2/ 201.

الجزء: 4 - الصفحة: 411

قال: وهو مبين (1) لأصبغ في المستخرجة (2)، وهو معنى ما في المدونة (3)، وحفظته عن بعض شيوخنا القرويين (4).
قوله (5): (وَلَهُ أَخْذُهُ (6) بقِيمَتِهِ عَلَى الْمُخْتَارِ) أي: ولرب الأرض أن يأخذ الزرع بقيمته ويبقيه في أرضه لنفسه، وقيل: لا يجوز له ذلك لأنه لم يبد صلاحه.
اللخمي: القول بأن ذلك يجوز أصوب، وإليه أشار بقوله على المختار.
قوله: (وَإِلَّا فكِرَاءُ السَّنَةِ) أي: وإن فات الوقت بالنسبة إلى ما يزرع فيها فليس للمستحق أن يأمره بقلع زرعه؛ إذ لا فائدة له في ذلك، بل في ذلك (7) إدخال الضرر على الزارع فقط، وإنما يكون له كراء تلك السنة وهو المعروف، وقيل: إن له أن يأمره بقلعه ويأخذ أرضه. وروى أيضا عن مالك أن الزرع للمستحق وإن طاب وحصد (8).
اللخمي: واختاره غير واحد. وقال في المدونة: في الزارع بوجه شبهة إذا قام عليه رب الأرض قبل فوات الإبان فإن له كراء تلك السنة (9)، وليس له قلع الزرع (10) وقال عبد الملك: يكون للمشتري مقدار ما مضى من السنة (11)، لأن بقاء الزرع ذلك الأمد قبل مجيء هذا له قدر (12).
قال: وهذا ظاهر فيمن زرع بوجه شبهة، وأما الغاصب فلا حق له ويأخذ منه كراء السنة كلها. ولما كان حكم من زرع بوجه شبهة في ذلك حكم الغاصب على مذهب (1) في (ن 5): (مبني)، وفي (ن 3) و (ن 4): (بين).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 15/ 398 وما بعدها.
(3) انظر: المدونة: 4/ 193 وما بعدها.
(4) انظر: النكت على المدونة: 2/ 201.
(5) زاد في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (قوله).
(6) قوله: (أَخْذُه) ساقط من (ن).
(7) قوله: (في ذلك) يقابله في (ن): (فيه).
(8) انظر: التوضيح: 6/ 547.
(9) قوله: (وهو المعروف وقيل إن ... له كراء تلك السنة) ساقط من (ن 4).
(10) انظر: المدونة: 4/ 193 و 194.
(11) في (ن 5): (النسبة).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 402.

الجزء: 4 - الصفحة: 412

ابن القاسم (1)، نبه على ذلك بقوله: (كَذِي شُبْهَةٍ أَوْ جُهِلَتْ حَالُهُ) وفيه نظر، لأنه في المدونة فرّق بينهما، قال فيها فيمن اكترى أرضًا فزرعها وهي لا تزرع في السنة إلا مرة واحدة: إن المستحق إذا قام عليه قبل فوات إبان الزراعة إن له كراء تلك السنة، وليس له قلع الزرع، لأن المكتري زرع فيها بوجه شبهة، قال: ولو كان الزارع غاصبًا كان لرب الأرض قلعه إن كان في إبان الزراعة، وإن كان استحقاقها بعد إبان الزراعة وقد زرعها مكتريها أو مشتريها فلا كراء للمستحق في تلك السنة، وكراؤها للذي أكراها إن لم يكن غاصبًا وكانت بيده بشراء أو ميراث (2).
قوله: (وَفَاتَتْ بِحَرْثِهَا فِيما بَيْنَ مُكْرٍ وَمُكْتَرٍ، وَللْمُسْتَحِقِّ أَخْذُهَا، وَدَفْعُ كِرَاء الْحْرْثِ) يريد: أن من اكترى أرضًا من آخر وحرثها فإنها تفوت فيما بينهما، ويقر فيها بالمسمى، وليس للمستحق أخذها حتى يدفع له (3) كراء الحرث، وقاله ابن القاسم في المستخرجة، (قوله: فإن أبى قيل له: اعط كراء سنة وإلا أسلمها بلا شيء) (4)، أي: فإن أبى المستحق أن يدفع له كراء الحرث أعطاه (5) الآخر (6) كراء سنة، فإن أبى أسلمها ولا شيء له. اللخمي: وقيل: إن المستحق لا شيء عليه في الحرث (7).
قوله: (وَفي سِنِينَ يُفْسَخُ أَوْ يَمْضِي، إِنْ عَرَفَ النِّسْبَةَ وَلَا خِيَارَ لِلْمُكْتَرِي لِلْعُهْدَةِ (8)، وَانْتَقَدَ إِنِ انْتَقَدَ الْأَوَّلُ، وَأَمِنَ هُو) أي: فإن كان المكتري قد اكترى (9) الأرض سنين وقد زرعت سنة فأكثر (10) فلا شيء للمستحق في الماضي ويخير فيما بقي بين أن يفسخ أو (1) انظر: المدونة: 4/ 193 وما بعدها.
(2) انظر: المدونة: 4/ 194.
(3) قوله: (له) ساقط من (ن).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 11/ 190.
(5) في (ن 5): (أعطي).
(6) زاد بعده في (ن): (قيمة).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5835.
(8) في (ن 4): (للعدة).
(9) في (ن 4): (أكرى).
(10) قوله: (فأكثر) زيادة من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 413

يمضي إن عرف الباقي ونسبته من الكراء، وقد دفع هذا في المدونة، ولم يقيد بما (1) ذكر، ونصها: ومن اكترى دارًا سنة من غير غاصب فلم ينقد الكراء، واستحقت (2) الدار في نصف السنة فكراء ما مضى للأول وللمستحق فسخ ما بقي أو (3) الرضى به، فيكون له كراء بقية السنة، ثم قال: فإن أجاز (4) المستحق الكراء فليس للمكتري الفسخ فرارًا من عهدته، إذ لا ضرر عليه لأنه يسكن، فإن عطبت الدار أدى (5) بحساب ما سكن، ولو انتقد الأول كراء السنة كلها لدفع للمستحق حصة باقي المدة إن كان مأمونًا ولم يخف من دين أحاط به (6)، وإليه (7) أشار بقوله: (وَانْتَقَدَ) أي: المستحق إن انتقد الأول: أي: المكري (8)، ولما كان قوله: (وأمن (9) هو) مسند إلي غير من هو له أبرز الضمير، أي: وأمر المستحق.

(المتن)
وَالْغَلَّةُ لِذِي الشُّبْهَةِ أَوِ الْمَجْهُولِ لِلْحُكْمِ، كَوَارِثٍ، وَمَوْهُوبٍ، وَمُشْتَرٍ مِنْهُ، إِنْ لَمْ يَعْلَمُوا بخِلافِ ذِي دَيْنٍ عَلَى وَارِثٍ، كَوَارِثٍ طَرَأَ عَلَى مِثْلِهِ، إِلَّا أَنْ يَنْتَفِعَ. وَإِنْ غَرَسَ، أوْ بَنَى قِيلَ لِلْمَالِكِ أَعْطِهِ قِيمَتَهُ قَائِمًا، فَإِنْ أَبَى فَلَهُ دَفْعُ قِيمَةِ الأَرْضِ، فَإِنْ أَبَى فَشَرِيكَانِ بِالْقِيمَةِ يَوْمَ الْحُكْمِ، إِلَّا الْمُحَبَّسَةَ فَالنَّقْضُ، وَضَمِنَ قِيمَةَ الْمُسْتَحَقَّةِ، وَوَلَدَهَا يَوْمَ الْحُكْمِ، وَالأَقَل إِنْ أَخَذَ دِيَةً، لا صَدَاقَ حُرَّةٍ أَوْ غَلَّتَهَا، وَإِنْ هَدَمَ مُكْتَرٍ تَعَدّيًا فَلِلْمُسْتَحِقِّ النُّقْضُ وَقِيمَةُ الْهَدْمِ. وَإنْ أَبْرَأَهُ مُكْرِيهِ كَسَارِقِ عَبْدٍ، ثُمَّ اسْتُحِقَّ،

(الشرح)
قوله: (وَالْغَلَّةُ لِذِي الشُّبْهَةِ أَوِ الْمَجْهُولِ لِلْحُكْمِ كَوَارِثٍ وَمَوْهُوبٍ وَمُشْتَرٍ لَم يَعْلَمُوا) (1) في (ن): (فيما).
(2) في (ن): (حتى استحقت).
(3) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (و).
(4) في (ن 3): (اختار).
(5) في (ن): (ودى).
(6) انظر: المدونة: 4/ 180.
(7) في (ن): (وإلي هذا).
(8) في (ن) و (ن 3): (المكتري).
(9) في (ن 5): (أو أمن).

الجزء: 4 - الصفحة: 414

شمل قوله: (لِذِي الشُّبْهَةِ) المكتري والمشتري ومن أحيا أرضًا يظنها مواتًا والوارث والموهوب ونحوه، وإنما احتاج إلى التنصيص على من ذكر تنبيهًا على ما في ذلك من التفرقة بين العالم وغيره، والمراد بالمجهول الحكم (1) أي (2): الذي لا يعلم أواهبه غاصب أم لا؟ (3) قال في المدونة: والغلة للوارث، ولو كان وهَب ذلك لأبيه (4)، فإن علم أن الواهب لأبيه (5) غُصب ذلك فغلة ما مضى للمستحق، فإن جهل أمر الواهب أغاصب هو أم لا؟ ، فهو (6) على الشراء حتى يعلم أنه غاصب (7)، واعلم أن المشتري لا يرد الغلة في خمسة مواضع، هذه ومن اشترى شيئًا فاغتله ثم رده بعيب، والمشتري شراء فاسدًا إذا رد بعد استغلاله، ومن اشترى شيئًا فاغتله ثم فلس أو أخذ منه بالشفعة.
قوله: (بِخِلَافِ ذِي دَيْنٍ عَلَى وَارِثٍ) أي: فلا غلة (8) له، ومعني ذلك إذا كان لرجل دين على شخص فدفع له فيه ملكًا ورثه فاستغله (9) ثم استُحق من يده فإنه يرد الغلة؛ لأنه من باب جر النفع لانتفاعه مع بقاء الدين على صاحبه (10)).
قوله: (كَوَارِثٍ طَرَأَ عَليه (11) مِثْله) أي: وكذا لا غلة لوارث طرأ عليه وارث آخر مثله في المنزلة، يريد: أو أقرب منه (12)، وإن لم يعلم لأنه ليس بضامن ويأخذ القادم الكراء إن لم يكن المستحق منه قد حابى، فإن حابى فهو واهب (13) للمحاباة فيرجع (1) قوله: (الحكم) ساقط من (ن 5).
(2) قوله: (الحكم أي) ساقط من (ن).
(3) زاد بعده في (ن): (قوله للحكم أي الغلة له إلى الحكم ثم تكون للمستحق بعد ذلك).
(4) في (ن) و (ن 3): (لابنه).
(5) قوله: (فإن علم أن الواهب لأبيه) يقابله في (ن 3): (فإن أعلم الواهب ابنه).
(6) زاد بعده في (ن): (على السداد أي).
(7) انظر: المدونة: 4/ 197.
(8) قوله: (فلا غلة) يقابله في (ن 3): (فلا شيء عليه).
(9) في (ن): (فاغتله).
(10) قوله: (لأنه من باب جر النفع ... الدين على صاحبه) زيادة من (ن 5).
(11) في (ن 3): (على).
(12) قوله: (أي: وكذا لا غلة ... أو أقرب منه) يقابله في (ن 3): (يريد أو أخرجه).
(13) في (ن 5): (غاصب).

الجزء: 4 - الصفحة: 415

القادم عليه بالكراء فيما يخصه، وبالمحاباة إن كان مليًا، وإن لم يكن مليًا رجع إلي (1) المكتري، وقاله في المدونة (2)، وقال غيره: إذا لم يعلم أن له أخًا (3) رجع (4) القادم على المكتري للمحاباة (5) في عدمه، وملائه كان أخوه مليًا أو معدمًا، وأما إن علم الأخ أن معه وارثًا فليرجع عليه أخوه في عُدم المكتري، واختلف هل هو خلاف، وإليه ذهب جماعة، أو تفسير، وإليه ذهب الشيخ أبو محمد (6)، وحمل كلام ابن القاسم على أن أخاه علم به قال ابن القاسم: وأما إن سكنها هذا الوارث ثم طرأ له أخ لم يعلم به فالاستحسان أن لا رجوع لأخيه عليه بشيء (7) وروى ابن زياد (8) أن (9) عليه نصف كراء ما سكن (10) وإلى الأول أشار بقوله: (إِلا أَنْ يَنتفِعَ) أي: بنفسه، قالوا: وعليه لا يرجع الطارئ على أخيه إلا بثلاثة شروط: ألا يسكن بنفسه، وألا يكون في نصيبه ما يكفيه، وألا يعلم بأخيه، وزاد ابن عبدوس: وأن يكون الأخ (11) قد (12) قدم بعد إبّان الزراعة (13)، أي: إذا كان الموروث (14) أرضًا تزرع (15).
قوله: (وَإِنْ غَرَسَ، أَوْ بَنَى قِيلَ لِلْمالِكِ أَعْطِه قِيمَتَهُ قَائِمًا، فَإنْ أَبَى فَلَهُ دَفْعُ قِيمَةِ الأَرْضِ، فَإِنْ أَبَى فَشَرِيكَانِ بِالْقِيمَةِ يَوْمَ الْحُكْمِ) أي: فإن استحقت الأرض بعد أن (1) في (ن): (على).
(2) انظر: المدونة: 3/ 531.
(3) قوله: (أن له أخًا) يقابله في (ن 3): (أنه أخوه).
(4) في (ن): (يرجع).
(5) في (ن): (بالمحاباة).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 253.
(7) انظر: تهذيب المدونة: 6/ 101
(8) في (ن 3): (أبو زياد).
(9) في (ن): (أن له).
(10) انظر: المدونة: 4/ 193
(11) قوله: (وأن يكون الأخ) يقابله في (ن 4): (ألا يكون).
(12) قوله: (قد) ساقط من (ن).
(13) انظر: التوضيح: 6/ 556.
(14) في (ن 3): (الصورة).
(15) في (ن): (فزرع).

الجزء: 4 - الصفحة: 416

غرسها من هي في يده أو بنى فيها، أي: سواء كان مكتريًا أو مشتريًا فإنه يقال للمستحق: أعطه قيمة غرسه وبنائه قائمًا، فإن امتنع من ذلك فللغارس أو الباني أن يدفع له قيمة أرضه، فإن أبى فهما شريكان، وبه قضي عمر - رضي الله عنه - (1)، فقال ابن يونس (2) وغيره: ظاهر الكتاب أن صاحب البناء يكون له (3) شريكًا بقيمة البناء، وقال مطرف: بما زاد البناء في قيمة الأرض، وفهم بعضهم المدونة عليه (4): والأول أصوب، لأن البناء قد لا يزيد في مثل هذه الأرض شيئًا، بل قد يكون ثمنها براحًا أكثر لأعمال البقول (5) ونحوها فيها، فإذا قومت على هذا ذهب عمل العامل بإطلاق، وهو (6) غير متعد، وفي العتبية قول ثالث أنه يكون شريكًا بما أنفق إذا كان يشبه بنيان الناس لا بنيان الأمراء (7) ومذهب المدونة كما قال أن القيمة إنما تكون يوم الحكم لا قبله، لأنه قبل ذلك لم يزل على ملك الباني (8)، وهذا هو الأظهر، وقيل: يوم البناء.
قوله: (إِلا (9) الْمُحَبَّسَةَ فَالنَّقْضُ) أي فإن استحقت الأرض بحبس فليس للباني إلا أخذ (10) نقضه إذ ليس ثم (11)) من يدفع إليه قيمة بنيانه (12) قائما، وليس له هو أن يدفع قيمة الأرض، لأن فيه بيع الحبس.
قوله: (وَضَمِنَ قِيمَةَ الْمُسْتَحِقَّةِ، وَوَلَدَهَا يَوْمَ الْحُكْمِ) يريد: أن من اشترى أمة فوطئها (1) زاد بعده في (ن 4): (وإذا بنينا على الشركة).
(2) في (ن 5): (ابن القاسم).
(3) قوله: (له) ساقط من (ن).
(4) زاد بعده في (ن 4): (ابن يونس). وانظر: التوضيح: 6/ 549.
(5) في (ن 5): (المقول).
(6) في (ن 3) و (ن 4): (باطلًا).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 11/ 158.
(8) انظر: التوضيح: 6/ 551.
(9) في (ن): (لا).
(10) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (الأخذ).
(11) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (تم).
(12) في (ن): (بنائه).

الجزء: 4 - الصفحة: 417

فأتت بولد ثم استحقت بحرية أو ملك (1)، فإنه يضمن قيمتها وقيمة ولدها لمستحقها يوم الحكم، وإلى هذا رجع مالك، قال في المدونة: وعليه جماعة وبه أخذ ابن القاسم، ثم رجع مالك فقال: يأخذ قيمتها يوم يستحقها لأن في ذلك ضررا على المبتاع انتهى (2).
وقيل: يأخذ قيمتها (3) يوم وطئها، ولا قيمة عليه في ولدها، وبهذا القول أفتي مالك لما استحقت أم ولده (4)، وتابعه على ذلك (5) جماعة من كبار أصحابه كابن كنانة وابن دينار، وهو الذي اقتصر عليه بعض الأشياخ، وبه أخذ عبد الملك وغيره، ابن حبيب: وبه أقول، قال أشهب: ثم رجع مالك إلى أنه يأخذها وقيمة ولدها، قال ابن كنانة) (6): وعليه مات رحمه الله (7).
قوله: (والأقل (8)، إِن أَخَذَ دِيَّةً) أي: فإن قتل الولد خطأ فأخذ الأب ديته فإنه يضمن للمستحق الأقل من قيمته عبدا (9)، أو ما أخذ من ديته، وقاله في المدونة، وقال: وإن قتل عمدا فاقتص الأب من قاتله لم يكن على الأب قيمته (10)، اللخمي: وقال أشهب: إذا قتل الولد (11) خطأ فأخذ الأب الدية فلا شيء عليه، وهو كالموت (12).
قوله: (لا صَدَاقَ حُرَّةٍ أَوْ غَلَتهَا) هذا (13) إشارة إلى قول مالك في المدونة: ومن ابتاع (1) في (ن): (بملك).
(2) انظر: المدونة: 4/ 201، وتهذيب المدونة: 4/ 111 و 112.
(3) قوله: (يوم يستحقها ... يأخذ قيمتها) ساقط من (ن 3).
(4) انظر: المدونة: 4/ 202.
(5) قوله: (على ذلك) يقابله في (ن): (عليه).
(6) زاد بعده في (ن 4): (وابن دينار).
(7) انظر تفصيل هذه الأقوال في التوضيح: 6/ 553.
(8) في (ن) و (ن 5): (وإلا قل).
(9) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (قيمته عبدٍ).
(10) انظر: المدونة: 4/ 200، وتهذيب المدونة: 4/ 113.
(11) في (ن 3): (الآخر).
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5856 و 5857، والنوادر والزيادات: 13/ 176.
(13) زاد بعده في (ن): (هو المشهور).

الجزء: 4 - الصفحة: 418

أمة فوطئها وهي ثيب أو بكر (1) فافتضها ثم استحقت بحرية (2) فلا شيء عليه للوطء لا صداقا ولا ما نقصها (3) وقال المغيرة: إن استحقت (4) بحرية فلها صداق المثل (5)، والأول أظهر، وكذلك إذا اغتلها أن الغلة له (6)، ابن يونس: والأشبه ألا غلة له إذ لا ضمان عليه فيها لأنها لو ماتت لم يرجع (7) عليه بثمنها.
قوله: (وَإِنْ هَدَمَ مُكْتَرٍ تَعَدِّيًا فَلِلْمُسْتَحِق النَّقْضُ وَقِيمَةُ الْهَدْمِ، وَإِنْ أَبْرَأَهُ مُكْرِيهِ كَسَارِقِ عَبْدٍ، ثُمَّ اسْتُحِقَّ) هذه المسألة ملخصة مما في المدونة، قال فيها: ومن اكترى دارًا فهدمها (8) ثم قام مستحق فله أخذ النقض إن وجده، وقيمة الهدم من الهادم (9)، ولو كان المكري قد ترك للمكتري قيمة الهدم قبل الاستحقاق لرجع بها المستحق على الهادم لأن ذلك لزم ذمته بالتعدي، ولا رجوع له (10) على المكري (11) إذ لم يتعد، وقد فعل ما يجوز له وهو بمنزلة من ابتاع عبدا فسرقه منه رجل فترك له قيمته ثم قام به من استحقه (12))، فإنما له أن يتبع السارق خاصة (13).

(المتن)
بِخِلافِ مُسْتَحِقِّ مُدَّعِي حُرِّيَّةٍ، إِلَّا الْقَلِيلَ وَلَهُ هَدْمُ مَسْجِدٍ، وَإِنِ اسْتُحِقَّ بَعْضٌ فَكَالْمَبِيعِ، وَرُجِعَ لِلتَّقْوِيمِ وَلَهُ رَدُّ أَحَدِ عَبْدَيْنِ اسْتُحِقَّ أَفْضَلُهُمَا بِحُرِّيَّةٍ. لا إن (1) قوله: (فوطئها وهي ثيب أو بكر) يقابله في (ن 3): (فوجدها ثيبًا أو بكرًا).
(2) قوله: (بحرية) ساقط من (ن) و (ن 4).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 111.
(4) قوله: (بحرية فلا شيء عليه ... وقال المغيرة: إن استحقت) ساقط من (ن 3).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 376.
(6) في (ن 3): (لها)، وزاد بعده في (ن 4): (ولا شيء عليه فيها).
(7) قوله: (لم يرجع) يقابله في (ن 5): (لا رجع)، وفي (ن): (لرجع).
(8) زاد بعده في (ن): (تعديا).
(9) قوله: (من الهادم) يقابله في (ن 5): (من حق الهادم).
(10) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (رجوع).
(11) في (ن 5): (المكتري).
(12) قوله: (قام به من استحقه) يقابله في (ن): (قام قائم فاستحقه)، قوله: (من استحقه) يقابله في (ن 5): (صاحبه).
(13) انظر: المدونة، دار صادر: 14/ 377.

الجزء: 4 - الصفحة: 419

صَالَحَ عَنْ عَيْبٍ بِآخَرَ، وَهَلْ يُقَوَّمُ الأَوَّلُ يَوْمَ الصُّلْحِ أَوْ يَوْمَ الْبَيْعِ؟ تَأْوِيلانِ. وَإِنْ صَالَحَ فَاسْتُحِقَّ مَا بِيَدِ مُدَّعِيهِ رَجَعَ فِي مُقَرٍّ بِهِ لَمْ يَفُتْ، وَإِلَّا فَفِي عِوَضِهِ، كَإِنْكَارٍ عَلَى الأَرْجَحِ، لا إِلَي الْخُصُومَةِ، وَمَا بِيَدِ الْمُدَّعَي عَلَيْهِ، فَفِي الإِنْكَارِ يَرْجِع بِمَا دَفَعَ إن لم يفت، وَإِلَّا فَبِقِيمَتِهِ، وَفِي الإِقْرَارِ لا يَرْجِعُ، كَعِلْمِهِ صِحَّةَ مِلْكِ بَائِعِهِ، لا إِنْ قَالَ دَارُهُ.

(الشرح)
قوله: (بِخِلافِ مُسْتَحِقِّ مُدَّعِي حُرّيَّةٍ) (1) هذه أيضا مسألة المدونة، قال فيها: ولو ترك (2) عبد ببلد فادعي الحرية فاستعمله (3) رجل فعمل عملا له بال من بناء أو غيره بغير أجر أو وهبه (4) مالا، فلربه (5) إذا استحقه أخذه قيمة عامله ممن استعمله (6) إلا أن يكون عملا لا بال له كسقي (7) الدابة ونحوه (8) وعن هذا احترز بقوله (إِلا الْقَلِيلَ) وفي كتاب محمد: إنما يأخذ قيمة عمله إذا كان قائما، فأما إن فات فلا شيء له (9). وظاهر هذا سواء طالت إقامته وهو يدعي الحرية أم لا، وفي كتاب النكت عن بعضهم: إذا استأجره رجل في عمل ودفع إليه الأجرة ثم أتى سيده. عبد الحق: يريد: وقد أتلف العبد الأجرة فلا غرم على الذي استأجره إذا كان ظاهر الحرية، لأنه لم يتعد في الدفع إليه (10) وكذلك حكي عن بعض من تقدم من الشيوخ، إلا أنه قال: إذا طالت إقامة العبد بالبلد (11) واستفاضت حريته وإن لم تطل إقامته غرم دافع الأجرة ثانية وخالفه (1) زاد بعده في (ن): (إلا القليل).
(2) في (ن 4): (نزل).
(3) في (ن 3) و (ن 5): (واستعانه)، وفي (ن): (واستغله).
(4) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (ووهبه).
(5) في (ن 3): (فلزمه)، وفي (ن 4) و (ن 5): (ولربه).
(6) في (ن): (استغله).
(7) في (ن 3): (كبيعه).
(8) انظر: المدونة: 4/ 198.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 536، ونصه: ومن استعان عبدًا بغير إذن ربه، فيما له بال: ولمثله إجارة؛ فهو ضامن لما أصابه. وإن سلم، فلسيده إجارته. هذا أحسن ما سمعت.
(10) انظر: النكت والفروق: 2/ 204.
(11) زاد في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (فالغلة).

الجزء: 4 - الصفحة: 420

غيره، وقال: يغرم على كل حال، لأن العبد بائع لسلعة مولاه بغير إذنه فلا يبرأ من دفع إليه، لأنه دفع لغير مستحق، قال: وهو عندي أقيس، والأول أشبه بظاهر المدونة، قياسا على من مات، فأنفذت وصاياه وبيعت تركته، ثم استحقت رقبته (1).
قوله: (وَلَهُ هَدْمُ مَسْجِدٍ) يريد: أن المستحق له هدم البناء الكائن في أرضه ولو كان مسجدا، قاله في المدونة قال: وهو كمن أعتق عبدا ثم استحق فإن لربه رد عتقه (2)، وانظر هل للباني أخذ نقضه أم لا؟ وكلام الأشياخ على ذلك في الكبير.
قوله: (وَإِنِ اسْتُحِقَّ بَعْضٌ فكَالمْبيع) أي: فكالبيع إذا ظهر في المبيع عيب قديم فإنه يفرق بين أن يكون المعيب وجه الصفقة أو لا، فإن كان أقلها رجع بحصته من الثمن فقط، وإن كان وجهها انتقض ذلك ورد ما بقي، ثم لا لمجوز له أن يتماسك بما بقي بحصته من الثمن (3)، وإن رضي البائع إذ لا يعرف حصته (4) حتى يقوم (5) فصار بيعا مؤتنفا بثمن مجهول، وفي المكيل الموزن يرجع بحصة القليل من الثمن، ويلزمه الباقي، وهو مخير في الكثير في (6) أن يحبس ما بقي بحصته من الثمن (7) أو يرده.
قوله: (وَرُجعَ لِلتَّقْوِيمِ) أي: إذا كان المستحق مما تنتقض (8) به الصفقة كما تقدم.
قوله: (وَلَهُ رَدُّ أَحَدِ عَبْدَيْنِ اسْتُحِقَ أَفْضَلُهُمَا بِحُرِّيَّةٍ) أي: إذا ابتاعهما صفقة واحدة فاستحق أفضلهما، أي: وجه الصفقة بحرية فله رد الباقي، وقاله في المدونة، ثم قال: وإن لم يكن وجهها لزمه الباقي بحصته من الثمن بعد التقويم (9)، وظاهر كلامه هنا أن رد أحدهما لا يجب، وله التمسك بواحد منهما، وهو قول أشهب (10) وابن (1) انظر: النكت والفروق: 2/ 204.
(2) انظر: المدونة: 4/ 203
(3) قوله: (فقط وإن كان وجهها انتقض ... بقي بحصته من الثمن) ساقط من (ن 3).
(4) زاد بعده في (ن): (ذلك).
(5) زاد بعده في (ن): (وقد وجب الرد).
(6) قوله: (في) ساقط من (ن).
(7) قوله: (من الثمن) ساقط من (ن 4).
(8) قوله: (مما تنتقض) يقابله في (ن 5): (مما لا تنقض).
(9) انظر: المدونة: 3/ 322.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 6/ 312.

الجزء: 4 - الصفحة: 421

حبيب (1)، وهو ظاهر التهذيب أيضا (2).
قوله: (لا إن صَالَحَ عَنْ عَيْبٍ بِآخَرَ) يريد: أن من ابتاع عبدا من رجل ثم أصاب به عيبا فصالحه البائع (3) على عبد آخر دفعه إليه، ثم استحق أحدهما، فإن حكمهما مخالف لحكم ما تقدم، وليس له الرد، وفيه نظر، قال (4) في المدونة بعد أن حكي الصورة التي ذكرناها قال: وكأنهما (5) في صفقة واحدة، فإن استحق أحدهما فَلْيُفَضَّ الثمن عليهما وينظر هل هو وجه الصفقة أم لا، على ما ذكرنا، فظاهره أن المستحق إذا كان وجه الصفقة (6) أن له الرد كما تقدم (7).
قوله: (وهَلْ يُقَوَّمُ الأَوَّلُ يَوْمَ الصُّلْحِ أَوْ يَوْمَ الْبَيْعِ؟ تَأْوِيلانِ) قال القاضي عياض: قيل: إنما ينظر إلى قيمتهما (8) جميعا (9) يوم الصلح لأنه يوم تمام القبض فيهما، ولا يفترق النظر فيهما (10)، وقاله أبو عمران، وقيل: ينظر إلى (11) الأول (12) يوم القبض والثاني يوم (1) انظر: شرح التلقين: 1/ 262.
(2) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 115.
(3) زاد بعده في (ن): (عن العيب).
(4) زاد في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (قال).
(5) في (ن 4): (ولأنهما).
(6) قوله: (أم لا، على ما ... وجه الصفقة) ساقط من (ن 3).
(7) انظر: المدونة: 4/ 206.
(8) في (ن): (قيمتها).
(9) قوله: (جميعا) ساقط من (ن).
(10) قوله: (ولا يفترق النظر فيهما) ساقط من (ن 5). وانظر: مذاهب الحكام: 1/ 163 و 164، ونصه: والذي يبيع في السوق الثياب للناس مثل الصاحة، وهؤلاء النساء الذين يبيعون على الدوام ما دفع إليهم من الثياب والحلي والجوهر مثل نساء مصر الذين تدفع إليهم الأموال فيبيعون على الدور الأسواق، فيستحق عليهم ما باعوا، على من ترى أن يرجعوا بالأثمان التي دفعوا، فقال على أرباب المتاع، فقلت لمالك: فإن ادعوا تلف ما دفع إليهم وقد قلت لي أنهم ضامنون لما دفع إليهم، أي القيمة تضمنهم قيمة المتاع يوم قبضوه أم قيمته يوم تلف. قال: بل القيمة يوم قبض المتاع.
(11) قوله: (ينظر إلى) يقابله في (ن 3): (يقوم).
(12) قوله: (إلى الأول) يقابله في (ن): (للأول).

الجزء: 4 - الصفحة: 422

الصلح، وإلى هذا ذهب غيره، وذكره عبد الحق في نكته وعابه (1) أبو عمران، فقال كيف (2): يقول كأنهما في صفقة، وهذا يقول في صفقتين، انظر الكبير.
قوله: (وَإِنْ صَالَحَ فَاسْتُحِقَّ مَا بِيَدِ مُدَّعِيهِ رَجَعَ فِي مُقَرٍّ بِهِ لَمْ (3) يَفُتْ، وإِلا فَفِي عِوَضِهِ (4)) يشير إلى قول ابن القاسم في المدونة: ومن ادعى شيئا بيد رجل ثم اصطلحا على الإقرار على عوض (5)، فاستحق ما أخذ المدعي فليرجع على صاحبه فيأخذ منه ما أقر (6) به إن لم يفت، فإن فات بتغيير سوق أو بدن وهو عرض أو حيوان رجع بقيمة عرضه وكان (7) حكمه حكم البيع (8) أي: وإن كان مثليا رجع بمثله إلا أن قوله بقيمة عرضه (9) يخالف قول الشيخ وإلا ففي عوضه (10).
قوله: (كَإِنْكَارٍ عَلي الأَرْجَحِ) أي: فإن استحق ما قبض المدعي، والصلح على الإنكار فليرجع بقيمة ما قبض أو مثله، وبه قال سحنون (11)، وصوبه ابن يونس كما أشار إليه هنا (12) وقال ابن اللباد: المعروف من قول أصحابنا أن (13) يرجع إلى الخصومة (14) وقاله أبو سعيد ابن هشام (15) وغيره، وضعف (16) بأنه غرر (1) في (ن 5): (وعليه). وانظر: النكت والفروق: 2/ 228 و 229.
(2) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (فقال ابن القاسم).
(3) في (ن): (إن لم).
(4) في (ن 5): (عرضه).
(5) في (ن 4) و (ن 5): (عرض).
(6) في (ن): (أقر له).
(7) في (ن): (لأن).
(8) انظر: المدونة: 4/ 205.
(9) في (ن 3): (عوضه).
(10) في (ن 5): (عرضه).
(11) انظر: المدونة: 4/ 205.
(12) انظر: المدونة: 4/ 205.
(13) في (ن 3): (إن لم).
(14) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 181.
(15) في (ن) و (ن 4): (ابن أخي هشام).
(16) في (ن): (وضعفه).

الجزء: 4 - الصفحة: 423

لأنه (1) لا يدري ما يصح له فلا يرجع من معلوم إلى مجهول.
قوله: (لا إِلى الْخُصُومَةِ) إشارة إلى قول ابن اللباد وغيره (2).
قوله: (وَمَا بِيَدِ الْمُدَّعَي عَلَيْهِ، فَفِي الإِنْكَارِ يَرْجعُ بِمَا دَفَعَ إن لم يفت (3)، وإِلا فَبِقِيمَتِهِ) أي: فإن (4) استحق ما بيد المدعي عليه والصلح على الإنكار فإنه يرجع بما دفع قال في المدونة (5): إن لم يفت، فإن فات بتغير سوق أو بدن وهو عرض أو حيوان رجع بقيمته (6) ابن يونس: وقال في المجموعة: إن استحق بحضرة الصلح رجع بما دفع، وإن تطاول ذلك فيما تهلك في مثله البينة وينقطع فيه الصلح (7) فلا يرجع بشيء لأن الذي صالح يقول: كانت لي (8) بينة عادلة فمنعتني من (9) أن أثبت حقي، ودفعتني بما أعطيتني، فلما تلفت بينتي وأخذت من يدك بالجور (10) والعداء، تريد (11) أن ترجع عليَّ فلا أرى له أن يرجع عليه، والصلح لهما لازم (12)، وقال سحنون: لا يرجع على المدعي بشيء لأنه إنما أعطاه ما صالحه عليه دفعا للخصومة عن نفسه لا لشيء ثبت له عليه، قال: ومن أصحابنا من يرى له الرجوع عليه بما أعطاه أو قيمته أو مثله، والأول أثبت (13)).
قوله: (وفِي الإِقْرَارِ لا يَرْجعُ) أي: وإن كان الصلح على الإقرار، أي: وقد استحق ما (1) قوله: (لأنه) ساقط من (ن).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 181.
(3) قوله: (إن لم يفت) ساقطه من (ن 5)، وفي (ن 3): (إن كان قائما).
(4) في (ن): (و).
(5) قوله: (قال في المدونة) ساقط من (ن 4).
(6) انظر: المدونة: 4/ 205.
(7) في (ن): (العلم).
(8) قوله: (لي) ساقط من (ن).
(9) قوله: (من) ساقط من (ن).
(10) في (ن): (بالحق).
(11) زاد في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (أن تريد).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 180.
(13) في (ن): (أبين). انظر تفصيل هذه الأقوال في النوادر والزيادات: 10/ 420.

الجزء: 4 - الصفحة: 424

بيد المدعي عليه فإنه لا يرجع بشيء، يريد: لأنه أقر أنه للمدعي، وإنما أخذه منه ظلما، قال الطحاوي: وهو قول (1) أهل المدينة وابن أبي ليلى (2)، ومن يقول بقولهم، وقال أشهب: يرجع بما دفع إليه (3).
قوله: (كَعِلْمِهِ صِحَّةَ مِلْكِ بَائِعِهِ) أي: وهكذا لا يرجع بشيء على البائع (4) إذا علم صحة ملكه لما استحق منه لأنه يعلم أن المستحق قد ظلمه فيما أخذ منه (5).
قوله: (لا إِنْ قَالَ دَارُهُ) أي: فإنه يرجع.

(المتن)
وَفِي عَرْضٍ بِعَرْضٍ بِمَا خَرَجَ مِنْ يَدِهِ أَوْ قِيمَتِهِ، إِلَّا نِكَاحًا وَخُلْعًا، وَصُلْحَ عَمْدٍ، وَمُقَاطَعًا بِهِ عَنْ عَبْدٍ أَوْ مُكَاتَبٍ، أَوْ عُمْرَى. وَإِنْ أنْفِذَتْ وَصِيةُ مُسْتَحِقٍّ بِرِقٍّ لَمْ يَضْمَنْ وَصِيٌّ، وَحَاجٌّ إِنْ عُرِفَ بِالْحُرِّيَّةِ، وَأَخَذَ السَيِّدُ مَا بِيعَ، وَلَمْ يَفُتْ بِالثَّمَنِ، كَمَشْهُودٍ بِمَوْتِهِ إِنْ عُذِرَتْ بَيِّنَتُهُ وَإِلَّا فَكَالْغَاصِبِ. وَمَا فَاتَ، بَالثَّمَنُ كَمَا لَوْ دَبَّرَ، أَوْ كَبِرَ صَغِيرٌ.

(الشرح)
قوله: (وفِي عَرْضٍ بِعَرْضٍ بِما خَرَجَ مِنْهُ أَوْ قِيمَتِهِ) يريد: أن من باع عرضا بعرض وتقابضا ثم استحق أحد العرضين بيد أحدهما فإن المستحق بيده (6) يرجع في عرضه الذي خرج من يده، قال في الكافي: فيأخذ منه ما خرج من يده إن وجده وإلا رجع بمثله إن كان له مثل، وإلا رجع بقيمته (7) وعلي هذا فـ (أَو) في كلامه تفصيلية، أي: فرجع (8) في عرضه إن لم يفت، وإلا ففي قيمته إن كان مقوما، وإلا ففي مثله.
قوله: (إِلا نِكَاحًا وخُلْعًا، وصُلْحَ عَمْدٍ ومقَاطَعًا بِهِ عَنْ عَبْدٍ أَوْ مُكَاتَبٍ أَوْ عُمْرَى) (1) في (ن 3): (مذهب).
(2) انظر: شرح التلقين: 1/ 280.
(3) انظر: البيان والتحصيل: 14/ 208.
(4) قوله: (على البائع) ساقط من (ن 5).
(5) قوله: (فيما أخذ منه) ساقط من (ن 5).
(6) في (ن): (من يده).
(7) انظر: الكافي في فقه أهل المدينة: 2/ 882.
(8) في (ن): (فيرجع).

الجزء: 4 - الصفحة: 425

أي: فليس له أن يرجع فيما خرج منه، وإنما يرجع بقيمته، وهكذا ذكر غيره أنه (1) في هذه المسائل، لا يرجع إلا بقيمة ما خرج منه، وزاد مسألة العبد المأخوذ عن صلح على الإنكار إذا استحق بعد ذلك، وقد تقدمت من كلام الشيخ.
وقوله: (إِلا نِكَاحًا) أي: إلا عبدا أخذ في النكاح (2) فاستحق أو أخذ عن صلح في دم عمد (3).
قوله: (ومقَاطَعًا بِهِ عَنْ عَبْدٍ) أي: وكذا العبد المقاطع به يستحق، ومعنى ذلك أن السيد يكون له عبد أو مكاتب فيشتري نفسه من سيده بعبد وهو المراد بالمقاطعة، وأما مسألة العمرى فهي أن يدفع عبده لشخص عوضا عما جعله له من العمرى، وقد تقدمت هذه المسائل (4) وذكرنا ما فيها من الخلاف.
قوله: (وإِنْ أُنْفِذَتْ وَصِيَّةُ مُسْتَحِقٍّ بِرِقٍّ لَمْ يَضْمَنْ وَصِيٌّ وحَاجٌّ إِنْ عُرِفَ بِالْحُرِّيَّةِ، وأَخَذَ السَّيِّدُ مَا بِيعَ، ولَمْ يَفُتْ بِالثَّمَنِ) يريد: أن من أوصى بحج أو غيره ثم مات فبيعت تركته وأنفذت وصيته ثم استحقت رقبته للغير، فإن كان معروفا بالحرية لم يضمن الوصي ولا متولي الحج شيئا، ويأخذ السيد ما كان قائما من التركة إن (5) لم يبع، وما بيع وهو قائم بيد مبتاعه فلا يأخذه سيده إلا بالثمن وهكذا قال في المدونة (6)، ثم قال بعد ذلك (7): وكذلك قال مالك فيمن شهدت بينة بموته فبيعت تركته وتزوجت امرأته ثم قدم حيا، فإن كان الشهود عدولا وذكروا ما يعذرون به في دفع تعمد الكذب، مثل أن يروه في معركة (8) القتلى فيظنوا أنه ميت أو طعن فلم يتبين لهم أن (9) به حياة أو شهدوا على شهادة غيرهم، فهذا ترد له زوجته وليس له من متاعه إلا ما وجده لم يبع، وما بيع (1) قوله: (أنه) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (نكاح).
(3) في (ن): (في دم عمد فاستحق). وقوله: (في دم عمد) ساقط من (ن 5).
(4) في (ن): (المسألة).
(5) قوله: (إن) ساقط من (ن).
(6) في (ن 4): (في الثمن).
(7) قوله: (ثم قال بعد ذلك) ساقط من (ن 3).
(8) في (ن): (معترك).
(9) قوله: (أن) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 426

فهو أحق به بالثمن إن وجده قائما لم يتغير عن حاله، وما وجده قد فاتت عينه عند مبتاعه أو تغير عن حاله يخما بدنه أو فات بعتق أو تدبير أو كتابة أو أمة تحمل من السيد أو صغير يكبر فإنما له الرجوع بالثمن على من باع ذلك كله (1) وإليه أشار بقوله: (كَمَشْهُودٍ بِمَوْتِهِ، إِنْ عُذِرَتْ بَيِّنَتُهُ، وإِلا فَكَالْغَاصِبِ وما فَاتَ، بَالثَّمَنُ كَمَا لَو دَبَّرَ, أَوْ كَبِرَ صَغِيرٌ).
قوله: (وإِلا فَكَالْغَاصِبِ) أي: فإن لم تكن البينة قد أتت بما تعذر به من شبهة دخلت عليهم فإن رب المتاع يأخذه حيث وجده بيد من كان، وهو (2) كحكم الغاصب، قال في المدونة: وذلك كتعمد البينة الزور، فيأخذ متاعه حيث وجده، وإن شاء أخذ الثمن الذي بيع به (3)، وترد إليه زوجته، وله أخذ ما أعتق من عبد أو كوتب أو دبر أو صغير كبر أو أمة اتخذت أم ولد فيأخذها، وقيمة الولد يوم الحكم (4).
* * * (1) انظر: المدونة: 2/ 493.
(2) في (ن): (هو).
(3) قوله: (به) ساقط من (ن).
(4) انظر: المدونة: 2/ 493.

الجزء: 4 - الصفحة: 427

باب [في الشفعة]

(المتن)
بَابٌ الشُّفْعَةُ أَخْذُ شَرِيكٍ وَلَوْ ذِمِّيًّا بَاعَ الْمُسْلِمُ لِذِمِّيٍّ، كَذِمِّيِّينَ تَحَاكَمُوا إِلَيْنَا، أَوْ مُحَبِّسًا لِيُحَبِّسَ، كَسُلْطَانٍ، لَا مُحَبَّسٍ عَلَيْهِ وَلَوْ لِيُحَبِّسَ، وَجَارٍ وَإِنْ مَلَكَ تَطَرُّقًا، وَنَاظِرِ وَقْفٍ، وَكِرَاءٍ، وَفِي نَاظِرِ الْمِيرَاثِ قَوْلَانِ. مِمَّنْ تَجَدَّدَ مِلْكُهُ اللَّازِمُ اخْتِيَارًا بِمُعَاوَضَةٍ، وَلَوْ مُوصًى بِبَيْعِهِ لِلْمَسَاكِينِ عَلَى الأَصَحِّ وَالْمُخْتَارِ، إلا مُوصًى لَهُ بِبَيْعِ جُزْءٍ عَقَارًا، وَلَوْ مُنَاقَلًا بِهِ إِنِ انْقَسَمَ، وَفِيهَا الإِطْلَاقُ، وَبِهِ عُمِلَ بِمِثْلِ الثَّمَنِ وَلَوْ دَيْنًا، أَوْ قِيمَتِهِ بِرَهْنِهِ وَضَامِنِهِ، وَأُجْرَةِ دَلَّالٍ، وَعَقْدِ شِرَاءٍ، وَفِي الْمَكْسِ تَرَدُّدٌ،

(الشرح)
(الشفعة أخذ شريك) هذا رسم للشفعة (1)، فقوله: (أخذ) كالجنس، وأخرج بإضافته إلى الشريك الجار، فإنه لا شفعة له عندنا (2)، لكنه لم يذكر بقية الرسم، وقد تممه غيره فقال: أخذ الشريك حصة جبرًا بشراء (3)، وهو واضح.
قوله: (ولو ذميًا باع المسلم لذمي) يريد: أن الحكم بالشفعة ليس خاصا بالمسلم، بل للشريك مطلقا. ولو كان ذميا أن يأخذ حصة باعها شريكه المسلم لذمي (4). وظاهر قوله: (لذمي)، أنه لو باعها لمسلم (5) لا شفعة له، وليس كذلك، فقد جعل له الشفعة في المدونة (6).
ولابن القاسم في المجموعة: أن المسلم إذا باع من نصراني، والشفيع نصراني، أنه لا شفعة له؛ لأن الخصمين نصرانيان، ولو باع النصراني نصيبه من نصراني، فللمسلم الشفعة (7).
قوله: (كذميين تحاكموا إلينا)، وهكذا قال في المدونة: إنه لا يقضى بينهما بالشفعة، (1) في (ن): (الشفعة).
(2) في (ن 5): (عنده).
(3) في (ن 5): (أو بشراء)، وفي (ن): (شراء).
(4) قوله: (يريد: أن الحكم ... المسلم لذمي) ساقط من (ن 3).
(5) في (ن): (للمسلم).
(6) انظر: المدونة، دار صادر: 14/ 399.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 201.

الجزء: 4 - الصفحة: 428

إلا إذا تحاكموا إلينا (1) وعن أشهب: إذا كان المبتاع مثلهما، فلا شفعة ولو تحاكموا إلينا (2).
قوله: (أو محبسا ليحبس) أي: وكذا للشريك الأخذ بالشفعة ولو كانت حصته حبسًا، بشرط أن يحبس الحصة المأخوذة أيضًا، فلو لم يحبس فلا شفعة له، وقاله في المدونة (3). وحكى اللخمي: أن المحبس لا شفعة له مطلقًا (4)؛ لأن التحبيس أزال الملك، وصير صاحبه كالأجنبي.
قوله: (كسلطان) أي: فإن له الأخذ بالشفعة لبيت المال (5)، وقاله (6) سحنون (7).
قوله: (لا محبس عليه ولو ليحبس) هذا هو (8) مذهب المدونة، وعن مطرف وابن الماجشون: أن له ذلك إذا أراد إلحاقه بالحبس (9).
قوله: (وجار وإن ملك تطرقًا) أي: وكذا لا شفعة للجار ولو ملك التطرق، وقاله في المدونة ونصه: ولا شفعة بالجوار والملاصقة في سكة أو غيرها، ولا بالشركة (10) في الطريق، ومن له طريق في دار فبيعت الدار، فلا شفعة له فيها (11) بعض الأشياخ: وإنما له حق الجوار، ولا حق له في نفس الملك.
قوله: (وناظر وقف) أي: وكذا لا شفعة لناظر وقف مسجد، أو غيره. (1) انظر: المدونة، دار صادر: 14/ 399.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 201.
(3) انظر: المدونة: 4/ 264، ونصه: أرأيت إن اشتريت شقصا من دار من رجل فتصدقت به على رجل، ثم قام الشفيع فأراد الأخذ بالشفعة، أتنتقض الصدقة ويأخذ شفعته بصفقة البيع أم لا في قول مالك؟ قال: نعم تنتقض الصدقة ويأخذ الشفعة بصفقة البيع.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3401.
(5) في (ن): (مال المسلمين).
(6) في (ن): (نص عليه).
(7) زاد بعده في (ن): (في المرتد يقتل وقد وجبت له الشفعة ثم قال فللسلطان أن يأخذ لبيت المال أو يترك). وانظر: مسائل ابن رشد: 2/ 1184.
(8) قوله: (هو) ساقط من (ن).
(9) انظر: تفصيل هذه الأقوال في التوضيح: 6/ 586.
(10) (في (ن): (بالشريكة).
(11) انظر: المدونة: 4/ 215، وتهذيب المدونة: 4/ 127.

الجزء: 4 - الصفحة: 429

قوله: (و (1) كراء) قال في الموازية (2): اختلف قول مالك في الشفعة في الكراء، فروى عنه ابن القاسم، وابن وهب فيمن اكترى نصف دار لرجل، ونصفها لآخر، قال: ما علمت في هذا شفعة (3).
وروى ابن القاسم عنه -أيضا- في شريكين اكتريا أرضا، ثم أكرى أحدهما حصته من غيره، أن شريكه أولى بها، وقال أشهب: في جميع ذلك الشفعة، قال وقد بلغني ذلك عن مالك. محمد: وهو أحب إلى (4).
وقال ابن حبيب: الذي أخذ به ابن الماجشون، وابن عبد الحكم (5)، عدم (6) الشفعة في ذلك، والذي أخذ به ابن القاسم، ومطرف، وأصبغ، الشفعة وبه نأخذ (7)، وكذلك في كراء الدور والمزارع سواء (8).
فانظر كيف اقتصر الشيخ على عدم الشفعة، ولم يحك القول الآخر، وهو أولى بالذكر هنا؛ لأنه أحد قولي مالك، ورواية ابن القاسم عنه، وبه أخذ هو، وأشهب، ومطرف، وأصبغ (9)، وابن المواز، وابن حبيب (10) أو كان يذكر القولين معًا؟ ! .
قوله: (وفي ناظر الميراث قولان) يعنى: أنه اختلف في ناظر الميراث (11)، هل له أن يأخذ بالشفعة لبيت المال، أو لا؟ ، فقال ابن زرب: ليس له ذلك (12). خلافا للمغيرة. (1) في (ن): (أو).
(2) في (ن 3) و (ن 4): (في المدونة).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 145.
(4) قوله: (أحب إلى) يقابله في (ن 4): (أصوب). انظر تفصيل هذه الأقوال في النوادر والزيادات: 11/ 145.
(5) قوله: (وابن عبد الحكم) يقابله في (ن 5): (ابن عبد الملك).
(6) قوله: (عدم) ساقط من (ن 3).
(7) قوله: (وبه نأخذ) ساقط من (ن 3).
(8) انظر تفصيل هذه الأقوال في النوادر والزيادات: 11/ 145.
(9) قوله: (وأصبغ، الشفعة وبه نأخذ ... ، وأصبغ) ساقط من (ن 4).
(10) زاد بعده في (ن 4): (أن له الشفعة). انظر هذه الأقوال في النوادر والزيادات: 11/ 145.
(11) قوله: (ناظر الميراث) يقابله في (ن 5): (ظاهر الموازية).
(12) انظر: الخصال: 1/ 270، ونصه: باب أربعة لا شفعة لهم: ونصه: وذلك إذا باع أحد المتفاوضين من دار من شركتهما، وإذا باع الوصي حصة يتيم في ولاية نظره، من دار مشتركة بينهما ...

الجزء: 4 - الصفحة: 430

وهذا الخلاف مقيد بما إذا لم يجعل له السلطان ذلك بيده، فإن جعله بيده فهو منزل (1) منزلة السلطان في جواز الأخذ لبيت المال.
قوله: (ممن تجدد ملكه اللازم اختيارًا بمعاوضة) يعنى: أن الشريك إنما يأخذ بالشفعة ممن تجدد ملكه ... إلى آخره.
فاحترز بقوله: (ممن تجدد ملكه)، مما إذا اشترى اثنان دارًا أو نحوها دفعة واحدة، فإنه (2) لا شفعة لأحدهما على الآخر (3)، لعدم تجدد ملكه بعد الآخر. واحترز بقوله: (اللازم)، من بيع الخيار؛ إذ لا شفعة قبل لزومه، كما سيذكره. وبقوله: (اختيارًا)، من الميراث، فإنه لا شفعة في الحصة الموروثة على المشهور، وعن مالك: أن فيه الشفعة (4). وبقوله: (بمعاوضة)، من الهبة، والصدقة، والتمليك، ونحو ذلك، إذ لا شفعة (5) فيه، وهو المشهور (6).
قوله: (ولو موصى ببيعه للمساكين عَلَى الأَصَحِّ (7)) يريد: أن من أوصى بثلثه للمساكين وفيه عقار فباعه الوصي، فإنه فيه الشفعة للورثة على الأصح، وقاله ابن الهندي (8) فإنه حكى قولين في ذلك، أحدهما لسحنون بعدم الشفعة (9) والآخر بثبوتها، ثم قال: والقول بثبوتها هو الأصح.
وقال الباجي: وهو الأظهر، وقال اللخمي: هو القياس (10)، وإليه أشار بقوله (11): (والمختار) أي: وعلى المختار. (1) في (ن): (يتنزل).
(2) في (ن): (فإنهما).
(3) قوله: (على الآخر) ساقط من (ن 4).
(4) انظر: التوضيح: 6/ 595.
(5) قوله: (في الحصة الموروثة على المشهور ... إذ لا شفعة) ساقط من (ن 3).
(6) زاد بعده في (ن): (وهو مذهب المدونة ابن يونس وغيره وهو أصح وقيل: فيها الشفعة).
(7) قوله: (على الأصح) زيادة من (ن).
(8) انظر: التوضيح: 6/ 595.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 200.
(10) انظر تفصيل هذه الأقوال في التوضيح: 6/ 595.
(11) زاد بعده في (ن): (على الأصح).

الجزء: 4 - الصفحة: 431

قوله: (إلا (1) موصى له ببيع جزء) أي: فلا شفعة فيه، ومعناه: أن الميت إذا أوصى أن يباع نصيب (2) من داره لرجل بعينه والثلث يحمله، فليس للورثة فيه شفعة؛ لئلا يفوت غرض الميت من تمليكه (3) ذلك الجزء للموصى له.
قوله: (عَقَارًا) أي: فلا شفعة في غيره، والمراد بالعقار: الأرض، وقد يطلق ذلك عليها وعلى ما يتصل بها من بناء أو شجر.
قوله: (ولَوْ مُنَاقَلًا بِهِ، إِنِ انْقَسَمَ) هذا قول ابن القاسم، قال (4): وقال بعض أصاحبنا إنه كان من قول مالك وغيره من المدنيين، أنه إن علم أنه أراد المناقلة والسكنى ولم يرد البيع، فلا شفعة له (5).
قال: وذكرناه لمالك فلم يره (6)، وقال: فيه الشفعة.
العتبى: عن مطرف، وابن الماجشون: وإنما قال مالك لا شفعة له إذا كان بين الشركاء (7) داران، أو حائطان، فبادل (8) أحدهم من بعض أشراكه حصته من هذه الدار بحصته من الدار الأخرى، أو من (9) الحائط، فيجتمع حظ كل واحد منهم في شيء واحد (10)، لأنه إنما أراد توسعة حظه وجمعه، وأما إن ناقل بنصيبه من دار نصيبا من دار أخرى لا نصيب له فيها، فالشفعة له (11)، ومثله عن مالك، ابن حبيب: وقد كان ابن القاسم يرى (12) أن في ذلك كله الشفعة، ثم رجع، والأول أحب إلي (13). (1) في (ن 3): (لا).
(2) في (ن): (جزء كذا).
(3) في (ن): (تمليك).
(4) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 117، والبيان والتحصيل: 12/ 56.
(6) في (ن 4): (يرويه).
(7) في (ن): (أشراك).
(8) في (ن 5): (تناقل).
(9) قوله: (من) ساقط من (ن).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 117 و 118.
(11) قوله: (فالشفعة له) يقابله في (ن): (ففيهما الشفعة). وزاد بعده في (ن): (عامل بذلك بعض أشراكه أو أجنبيا وكذا قال ابن شاس فالشفعة له).
(12) في (ن) و (ن 5): (يروي).
(13) قوله: (أحب إلي) يقابله في (ن 3): (اختيار). انظر هذه الأقوال في: النوادر والزيادات: 11/ 118 و 117.

الجزء: 4 - الصفحة: 432

المتيطى: وبرواية مطرف القضاء، ابن القاسم: ووجوب الشفعة هو الشأن (1)، وفي البيان: هو الصحيح؛ ولهذا اقتصر هنا عليه، وقال ابن غلاب (2): المشهور أن الشفعة ثابتة بين الأجانب ساقطة بين الأشراك (3) وحكى ابن الحاجب: قولا بسقوطها مطلقا، ويعز وجوده (4).
قوله: (إن انقسم) يريد: أن الشفعة في العقار مشروطة بأن يكون قابلا للقسمة، واحترز به مما إذا كان لا يقبل القسمة، أو يقبلها بضرر كالحمام ونحوها، وقد اختلف هل في ذلك شفعة، أم لا؟ ، والقولان لمالك، وفي المدونة ما يدل عليهما (5) ولهذا قال: (وفيها الإطلاق) أي: وفيها -أيضا- قول بوجوب الشفعة مطلقا (6)، سواء كان مما يقبل القسمة، أم لا، والمشهور: عدم الشفعة في ذلك، قاله في الذخيرة (7) وبه قال ابن القاسم، ومطرف وبثبوتها قال أشهب، وابن الماجشون، وأصبغ (8) قال في المعين (9): وبه القضاء، وأفتى به فقهاء قرطبة. ابن حارث: وأخبرني من أثق به أن العمل عند الشيوخ بقرطبة جار بإيجاب الشفعة (10)، وإلى هذا أشار بقوله: (وبه عمل) (11).
قوله: (بمثل الثمن) يريد: أن الشريك إنما يأخذ الشقص من يد مبتاعه، بمثل الثمن الذي وقع به البيع إن كان من ذوات الأمثال، وأما إن كان مقوما، فإنما يأخذه (12) بقيمته، كما قال بعد هذا، وأشار بقوله: (ولو دينا) إلى أن المبتاع إذا أخذ الشقص عن (1) انظر: التوضيح: 6/ 574.
(2) في (ن 4): (ابن عتاب).
(3) في (ن 3): (الشركاء).
(4) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 620.
(5) انظر: المدونة: 4/ 264.
(6) في (ن) و (ن 4): (في العقار).
(7) انظر: الذخيرة: 7/ 287 - 290.
(8) انظر تفصيل هذه الأقوال في: المقدمات الممهدات: 2/ 226 و 227.
(9) في (ن 4): (المفيد)، وفي (ن 3): (العين). وانظر: التوضيح: 6/ 572.
(10) انظر: التوضيح: 6/ 572.
(11) قوله: (وبه عمل) يقابله في (ن 3): (وعمل به).
(12) في (ن 3): (يأخد).

الجزء: 4 - الصفحة: 433

دين له في ذمة الشريك، فإن الشفيع ليس له أخذه إلا بالثمن (1)، وهو مذهب المدونة، وروي عن مالك (2)، قال عنه (3) أشهب وغيره: وكذلك لو كان البائع عديما بذلك الدين (4) فلا يأخذه الشفيع (5) إلا بمثله أو يترك (6)، قال: ولا قيمة في الذهب والفضة، وإنما القيمة في العروض (7) وعنه أيضا: إن كان الدين إلى سنة فلا يأخذ الشفيع ذلك إلا بقيمة الدين عرضا يدفعه الآن، وكذا إن لم يقم الشفيع حتى حل الأجل. وقال سحنون: يقوم الدين بعرض نقدا، ثم يقوم العرض بعين، ثم يأخذه الشفيع بذلك (8).
ابن المواز: فإن اشتراه منه بعد حلول الأجل، فلا يأخذه الشفيع إلا بالعدد بعينه (9).
قوله: (أو قيمته) أي: فإن كان الثمن من ذوات القيم، أخذ الشفيع الشقص بقيمة ذلك الثمن، كما تقدم، و"أو" في كلامه تفصيلية.
قوله: (برهنه وضامنه) أي: فإن وقع التبايع برهن أو ضامن، فلا يأخذ (10) الشفيع ذلك إلا برهنه أو ضامنه، أي: رهن مثل رهنه أو ضامن مثل ضامنه، وقاله أشهب، وعنه أيضا: إذا كان الشفيع أملأ من الضامن ومن المشترى، أخذه بلا ضامن. ولا رهن (11)، واختار محمد الأول (12).
قوله: (وأجرة دلال وعقد شراء) هو معطوف على قوله: (بمثل الثمن)، والمعنى: أن الشفيع يأخذ الشقص بمثل الثمن أو قيمته وأجرة الدلال وأجرة كاتب عقد الشراء، (1) في (ن 3): (بمثل الثمن).
(2) انظر: المدونة: 4/ 218.
(3) قوله: (قال عنه) يقابله في (ن 3): (قاله عنه)، وفي (ن 5): (قال عليه).
(4) قوله: (الدين) ساقط من (ن 4)، وفي (ن): (الدين إلى سنة).
(5) قوله: (الشفيع) ساقط من (ن).
(6) قوله: (أو يترك) ساقط من (ن 4)، وفي (ن 3): (أو شريك).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 164.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 163.
(9) قوله: (بعينه) يقابله في (ن 3): (لا بالقيمة)، وفي (ن 4): (ما لعينه).
(10) قوله: (فلا يأخذ) يقابله في (ن 5): (فيأخذ).
(11) قوله: (بلا ضامن. ولا رهن) يقابله في (ن 3): (بلا ضمان).
(12) انظر تفصيل هذه الأقوال في البيان والتحصيل: 12/ 76.

الجزء: 4 - الصفحة: 434

هذا إذا دفع المبتاع (1) المعتاد من ذلك، وأما إن كان دفع أكثر من ذلك، فليس على الشفيع الزائد على ذلك، وبه (2) أفتى ابن عتاب، وابن مالك، وابن القطان (3). المتيطى: ولا أعلم لهم مخالفا (4). ابن يونس: قال (5)): بعض الشيوخ وانظر لو غرم على الشقص غرما، هل يأخذه الشفيع بالثمن أو بما غرم (6) عليه؟ . (7)
قلت: ومراده بالغرم ما يأخذه المكاسون وغيرهم، وإليه أشار بقوله: (وفي المكس تردد) أي: وفي دفع المكس تردد.

(المتن)
أَوْ قِيمَةِ الشِّقْصِ فِي كَخُلْعٍ، وَصُلْحِ عَمْدٍ، وَجُزَافِ نَقْدٍ، وَبِمَا يَخُصُّهُ إِنْ صَاحَبَ غَيْرَهُ، وَلَزِمَ الْمُشْتَرِيَ الْبَاقِي وَإِلَى أَجَلِهِ إِنْ أَيْسَرَ، أَوْ ضَمِنَهُ مَلِيءٌ، وَإِلَّا عُجِّلَ الثَّمَنُ إِلَّا أَنْ يَتَسَاوَيَا عُدْمًا عَلَى الْمُخْتَارِ. وَلَا يَجُوزُ إِحَالَةُ الْبَائِعِ بِهِ، كَإِنْ أَخَذَ مِنْ أَجْنَبِيٍّ مَالًا لِيَأْخُذَ وَيَرْبَحِ. ثُمَّ لَا أَخْذَ لَهُ، أَوْ بَاعَ قَبْلَ أَخْذِهِ، بِخِلَافِ أَخْذِ مَالٍ بَعْدَهُ لِيُسقَطَ كَشَجَرٍ وَبِنَاءٍ بِأَرْضِ حُبُسٍ، أَوْ مُعِيرٍ، وَقُدِّمَ الْمُعِيرُ بِنَقْضِهِ، أَوْ بثَمَنِهِ، إِنْ مَضَى مَا يُعَارُ لَهُ، وَإِلَّا فَقَائِمًا، وَكثَمَرَةٍ، ومقاثٍ، وَبَاذِنْجَانٍ، وَلَوْ مُفْرَدَةً، إِلَّا أَنْ تَيْبَسَ، وَحُطَّ حِصَّتُهَا إِنْ أَزْهَتْ، أَوْ أُبِّرَتْ، وَفِيهَا أَخْذُهَا مَا لَمْ تَيْبَسْ أَوْ تُجَذَّ، وَهَلْ هُوَ خِلافٌ؟ تَأْوِيلَانِ،

(الشرح)
قوله: (أو قيمة الشقص في كخلع أو صلح عمد) أي: فإن وقع التبايع بعوض لا ثمن (8) له معلوم، فإنما له قيمة الشقص، وذلك مثل: أن تخالع المرأة زوجها بذلك الشقص، أو يتزوج به الرجل امرأة، أو يصالح به من دم عمد، وقاله في المدونة (9) ابن (1) في (ن 5): (المتاع).
(2) قوله: (به) ساقط من (ن).
(3) زاد بعده في (ن): (به).
(4) انظر تفصيل هذه الأقوال في التوضيح: 6/ 605.
(5) قوله: (بعض الشيوخ) زيادة من (ن 4).
(6) قوله: (وبما غرم) يقابله في (ن 5): (وبمغارم).
(7) انظر هذه الأقوال في التوضيح: 6/ 605.
(8) في (ن 4): (لا مثل).
(9) انظر: المدونة دار صادر: 14/ 441.

الجزء: 4 - الصفحة: 435

يونس (1): يريد ولا يجوز الاستشفاع إلا بعد المعرفة بقيمته.
واحترز بصلح العمد من صلح الخطأ، فإن فيه الشفعة بالدية. وأشار بقوله: (وجزاف نقد) إلى قول ابن شاس: وإذا اشترى الشقص بكف من الدراهم لا يعرف وزنه، أخذه الشفيع بالقيمة ثم حكى (2) قولا بعدم الشفعة (3) ابن راشد (4): ولم أره.
قوله: (وبما يخصه، إن صاحب غيره) أي: وأخذ الشفيع الشقص بما يخصه من الثمن، إن صاحب غيره في العقد، كما إذا اشترى الشقص مع عرض صفقة واحدة، وقال في المدونة: وليس للشفيع (5) أخذ العرض، ولا ذلك عليه إن أباه (6)، وإليه أشار بقوله: (ولزم المشترى الباقي) أي: باقي الصفقة.
قوله: (وإلى أجله إن أيسر أو ضمنه ملئ) يريد: أن البيع إذا وقع في الشقص بثمن مؤجل، فإن الشفيع يأخذه بذلك الثمن إلى أجله، بشرط ملائه، أو إتيانه بضامن ملئ، وإلى اشتراط ملاء الشفيع، أشار بقوله: (إن أيسر). والمشهور أنه لا يشترط في ملاء الشفيع أن يكون مساويا لملاء المشترى. وقال أشهب: إن لم يكن مثله، (7) أتى بحميل مثله ثقة وملاء (8).
قوله: (وإلا عجلَ الثَّمَنُ) أي: وإن لم يكن الشفيع مليئا، ولا وجد ضامنا مليئا، فلا يأخذ الشقص حتى يعجل الثمن، وقاله في المدونة (9)، وظاهره ولو كان عدمه مساويا لعدم المشترى، وهو قول محمد (10). (1) قوله: (ابن يونس) ساقط من (ن 5).
(2) في (ن 3): (ذكره).
(3) انظر: عقد الجواهر: 3/ 884.
(4) في (ن) و (ن 3): (ابن رشد).
(5) في (ن 4): (على الشفيع).
(6) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 134.
(7) زاد بعده في (ن): (أي).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 162.
(9) انظر: المدونة: 4/ 219.
(10) انظر: التوضيح: 6/ 607.

الجزء: 4 - الصفحة: 436

ولما كان هو أيضا ظاهر كلامه هنا، أشار بقوله: (إلا أن يتساويا عدما على المختار) أي: على ما اختاره اللخمي، وذلك أنه حكى قولين فيما (1) إذا تساويا عدما، الأول: أن الشفيع يلزمه الإتيان بحميل، والثاني: أنه لا يلزمه ذلك، قال: وهو الصواب؛ (2) لأن الشفيع موسر بالحصة (3). وحكى في البيان -أيضا- القولين، قال: وإن تساويا في الملاء لم يلزمه حميل باتفاق، وإن كان الشفيع أقل ملاء فعلى الخلاف، وإن كان الشفيع (4) أشد عدما لزمه حميل باتفاق (5).
قوله: (ولا يجوز إحالة البائع به) أي: بالثمن المؤجل، والإضافة في البائع (6) من باب إضافة المصدر إلى المفعول، والمعنى: ولا يجوز للمشتري أن يحيل البائع على الشفيع بالثمن المؤجل، يريد: لأن الإحالة إنما تكون بالدين الحال.
قوله: (كإن أخذ من أجنبي مالا ليأخذ ويربح، ثم لا أخذ له) يشير بهذا إلى قوله في المدونة: ولا يجوز للشفيع أن يعطيه أجنبي مالا على أن يقوم الشفيع بشفعته ويربحه ذلك، ولا يجوز أن يأخذ بشفعته (7)) لغيره (8).
فقوله: (كان أخذ من أجنبي)، أي الشفيع (9)، وقوله: (ليأخذ)، أي: بشفعته، ويربح (10) المال الذي يدفعه له الأجنبي، ابن سهل: وليس له أن يأخذها بعد ذلك (11)، (1) في (ن 3): (فيها).
(2) زاد بعده في (ن): (قال).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3351.
(4) قوله: (الشفيع) ساقط من (ن).
(5) قوله: (وإن كان الشفيع أقل ملاء ... لزمه حميل باتفاق) ساقط من (ن 5). وانظر: البيان والتحصيل: 12/ 76.
(6) في (ن 5): (البيع).
(7) قوله: (ويربحه ذلك، ولا يجوز أن يأخذ بشفعته) زيادة من (ن 3).
(8) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 145.
(9) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (أي الشفيع).
(10) في (ن): (ليربح).
(11) قوله: (بعد ذلك) ساقط من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 437

لأن أخذه بالشفعة لغيره إعراض عنها فتسقط -وإليه أشار بقوله: (ثم لا أخذ له (1) -. وعن أشهب: أن له الأخذ بعد ذلك.
قوله: (أو باع قبل أخذه) هو كقوله في المدونة: ولا يجوز بيعه الشقص قبل أخذه إياه بشفعته (2) ". زاد ابن يونس في نقله: لأنه بيع ما ليس عندك، قال: بخلاف تسليمه للمشتري على مال يأخذه منه، فذلك جائز؛ لأنه لم يبع منه شقصا، إنما باع حقا وجب له، وإليه أشار بقوله: (بخلاف أخذ مال بعده ليسقط).
قوله: (كشجر وبناء بارض حبس أو معير) أي: وكذا يجوز له أن يأخذ ما باعه شريكه من بناء أو شجر في أرض محبسة (3) أو معارة، وهذا هو المشهور، وقال ابن المواز: لا شفعة في ذلك (4).
وهذه المسألة إحدى مسائل الاستحسان الأربع: والشفعة في الثمار، والقصاص بالشاهد واليمين، وفي الأنملة من الإبهام خمس من الإبل (5).
مالك: في جميع ذلك: إنه لشيء استحسناه، وما علمت أن أحدا قاله قبلي (6).
قوله: (وقدم المعير بنقضه أو بثمنه، إن مضى ما يعار له) يعنى: إذا باع الشخص البناء الكائن (7) في الأرض المعارة، فإن رب الأرض مقدم على المشترى، ويأخذ ذلك بقيمة نقضه أو يدفع ثمنه، قال في المدونة: وإذا بنى رجلان في عرصة رجل بإذنه (8)، ثم باع أحدهما نصيبه من النقض، فلرب الأرض (9) أخذ ذلك النقض بالأقل من قيمته أو من الثمن الذي باع به، فإن أبى فلشريكه الشفعة بالضرر، وهو أصل الشفعة (10) .... (1) في (ن): (به).
(2) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 145.
(3) قوله: ("معير" أي: وكذا يجوز له ... في أرض محبسة) ساقط من (ن 3).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 176.
(5) زاد بعده في (ن): (قال).
(6) انظر: المدونة: 4/ 237.
(7) في (ن): (الكائن له).
(8) قوله: (بإذنه) ساقط من (ن 4).
(9) قوله: (فلرب الأرض) يقابله في (ن 4): (فلربه).
(10) انظر: المدونة: 4/ 216، وتهذيب المدونة: 6/ 124.

الجزء: 4 - الصفحة: 438

انتهى.
وقيل: يأخذه بقيمته مقلوعا فقط، وقيل: بالثمن فقط، حكى ذلك عياض وغيره، وقيد أبو عمران (1) مذهب المدونة (2) بما إذا مضى زمن يعار فيه، وإلا فله قيمة بنائه قائما (3) -وإليه أشار بقوله: (وإلا فقائما (4)) - و (5) هكذا وقع لسحنون (6).
قوله: (وكثمرة ومقاثٍ (7) وباذنجان ولو مفردة) أي: وكذلك للشفيع أن يأخذ ثمرة باعها شريكه، وهي إحدى مسائل الاستحسان التي تقدمت، وعليه معظم (8) أصحاب مالك (9)، كابن القاسم (10)، وأشهب (11). وقال ابن الماجشون (12): لا شفعة فيها، ولو بيعت مع أصولها. ولأشهب ثالث (13): إن بيعت مع أصولها ففيها الشفعة، وإلا فلا. ولما كان المذهب وجوب الشفعة مطلقا قال (14): (ولو مفردة) ابن القاسم في العتبية: (والمقاثي) (15) كالثمار، وكذلك الباذنجان والقطن والقرع (16).
قوله: (إلا أن تيبس) يريد: أن أخذ الشريك (17) الثمرة بالشفعة مقيد بما إذا لم تيبس، (1) في (ن 5): (أبو محمد أن).
(2) قوله: (وقيد أبو عمران مذهب المدونة) يقابله في (ن): (وقال أبو عمران مذهب المدونة مقيد).
(3) قوله: (قائما) ساقط من (ن).
(4) في (ن): (قائما).
(5) في (ن): (أي).
(6) انظر تفصيل هذه الأقوال في التوضيح: 6/ 571.
(7) في (ن): (مقتات).
(8) في (ن): (بعض).
(9) انظر: المدونة: 4/ 236.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 164.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 114.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 114.
(13) قوله: (ثالث) ساقط من (ن 4).
(14) قوله: (قال) ساقط من (ن 3).
(15) في (ن): (والمقاتي).
(16) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 114، وانظر تفصيل هذه الأقوال في التوضيح: 6/ 568 و 569.
(17) قوله: (الشريك) زيادة من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 439

تيبس، أما إذا يبست فليس له أخذها، وقاله ابن القاسم في المدونة (1). وعن مالك: أن الشفعة فيها ما لم تزايل أصولها ولو يبست (2).
قوله: (وحط حصتها إن أزهت أو أبرت) يريد: لأنها بعد الزهو والإبار لها حصة من الثمن، فإن أخذها المشتري حط من الثمن ما يقابلها، ومعناه: إذا بيعت مع أصولها، ونحوه في المدونة. فلو اشتريت بلا ثمر، أوفيها ثمر لم يؤبر، ثم قام الشفيع بعد يبسها؛ فلا شفعة له فيها، قال في المدونة: وله أن يأخذ نصف الأصول بنصف الثمن، ولا يحط عنه للثمرة شيء، وقال بعض المدنيين: إذا قام الشفيع بعد أن أبرت الثمرة، فهي للمبتاع دونه، وأباه مالك (3).
قوله: (وفيها أخذها ما لم تيبس أو تجد) قد تقدم من كلامه في المدونة أن الشفيع يأخذ الثمرة ما لم تيبس (4)، وأشار بكلامه هنا إلى أن فيها أيضا: أن له الأخذ ما لم تيبس أو تجد؛ (5) قال: (وهل هو خلاف؟ تأويلان) يعنى: أنه اختلف هل ذلك محمول كله على الوفاق، أو هو خلاف؟
عياض: وقال بعضهم: الفرق (6) بينهما، إذا اشتراها مع الأصل (7) فقال: يأخذها ما لم تجد، وإذا اشتراها بغير أصل فإن الشفعة فيها ما لم تيبس، وعلى هذا تأول مذهبه في الكتاب، فهو تفسير. وقال آخرون: هو خلاف من قوله في الوجهين، فمرة يقول: حتى تيبس، ومرة يقول: حتى يجدها. وظاهر اختصار ابن أبي زمنين، وابن أبي زيد، وغيرهما، التسوية بين هذه الوجوه، وأن الشفعة فيها ما لم تيبس، لكن ابن (8) أبي زمنين قال: فإن كان بعد يبس الثمرة أو جدادها (9)، فنبه على الخلاف في الرواية بما (1) انظر: المدونة: 4/ 236.
(2) انظر: المدونة: 4/ 236.
(3) انظر: المدونة: 4/ 236 و 237، وانظر تهذيب المدونة: 4/ 152.
(4) انظر: المدونة: 4/ 236
(5) زاد بعده في (ن): (ولهذا).
(6) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (فرق).
(7) في (ن): (الأصول).
(8) قوله: (ابن) ساقط من (ن).
(9) انظر: منتخب الأحكام: 1/ 377.

الجزء: 4 - الصفحة: 440

ذكر (1). وحمله صاحب البيان -أيضا- على الوفاق (2).

(المتن)
وَإِنِ اشْتَرَى أَصْلَهَا فَقَطْ أُخِذَتْ وَإِنْ أُبِّرَتْ، وَرَجَعَ بِالْمُؤْنَةِ، وَكَبِئْرٍ لَمْ تُقْسَمْ أَرْضُهَا، وَإِلَّا فَلَا، وَأُوِّلَتْ أَيْضًا بِالْمُتَّحِدَةِ لَا عَرْضٍ، وَكِتَابَةٍ وَدَيْنٍ، وَعُلُوٍّ عَلَى سُفْلٍ وَعَكْسِهِ، وَزَرْعٍ، وَلَوْ بِأَرْضِهِ، وَبَقْلٍ، وَعَرْصَةٍ، وَمَمَرٍّ قُسِمَ مَتْبُوعُهُ، وَحَيَوَانٍ إِلَّا فِي كحَائِطٍ وَإِرْثٍ، وَهِبَةٍ بِلَا ثَوَابٍ، وَإِلَّا فَبِهِ بَعْدَهُ، وَخِيَارٍ إِلَّا بَعْدَ مُضِيِّهِ، وَوَجَبَتْ لِمُشْتَرِيهِ إِنْ بَاعَ نِصْفَيْنِ خِيَارًا ثُمَّ بَتْلًا فَأَمَضَى، وَبَيْعٍ فَاسِدٍ، إِلَّا أَنْ يَفُوتَ فَبِالْقِيمَةِ، إِلَّا بِبَيْعٍ صَحَّ فَبِالثَّمَن فِيهِ، وَتَنَازُعٍ فِي سَبْقِ مِلْكٍ، إِلَّا أَنْ يَنْكُلَ أَحَدُهُمَا.

(الشرح)
قوله: (وإن اشترى أصلها فقط أخذت وإن أبرت، ورجع (3) بالمؤنة) يعنى: فإن كان المشتري إنما اشترى الأصول فقط وليس فيها ثمر، يريد: أو وفيها ثمر (4) لم يؤبر، فإن الشفيع إذا قام وقد أبرت فإنه يأخذها مع الأصول، وقاله في المدونة، قال: وعليه قيمة ما سقى وعالج (5)، وهو مراده هنا بالمؤنة، محمد: ولو زادت (6) على قيمة الثمرة. وقال أشهب: يأخذ الثمرة بقيمتها على الرجاء والخوف (7). وقال عبد الملك، وسحنون: ليس على الشفيع غير الثمن (8)، لأن المبتاع أنفق على مال نفسه (9).
قوله: (وكبئر لم تقسم أرضها، وإلا فلا) يعنى: وكذلك للشريك أخذ حصة باعها شريكه من بئر بينهما (10)، إذا لم تكن أرضها قد قسمت، فإن قسمت فلا شفعة له. وفي العتبية: له ذلك. اختلف هل هو خلاف (11) من قوله؟ (1) في (ن): (ذكرنا).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 70.
(3) في (ن 4) و (ن 5): (بحذف الواو).
(4) قوله: (يريد: أو وفيها ثمر) ساقط من (ن 3).
(5) انظر: المدونة: 4/ 236.
(6) في (ن): (زاد).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 141.
(8) في (ن 3) و (ن 4): (الثمر).
(9) انظر تفصيل هذه الأقوال في التوضيح: 6/ 568.
(10) في (ن 3): (بعينها).
(11) في (ن): (اختلاف).

الجزء: 4 - الصفحة: 441

وإليه ذهب الباجي، وفاق (1)؟ وإليه ذهب (2) سحنون، وابن لبابة، قال سحنون: ومعنى المدونة أنها بئر واحدة، ومعنى العتبية أنها آبار كثيرة. وقال ابن لبابة: معنى المدونة (3) أنها بئر لا فناء لها، ومعنى العتبية أنها بئر لها فناء وأرض مشتركة يكون فيها القلد (4). وإلى التأويل الأول أشار بقوله: (وأولت أَيْضًا) أي: المدونة (بالمتحدة)، وأشار بقوله: (أيضا) إلى التأويل الثاني.
قوله: (لا عرض) أي: فإنه لا شفعة فيه، كالحيوان. وحكى بعض الشافعية عن مالك: الشفعة فيها (5)، وهو منكر (6).
قوله: (وكتابة) أي: وكذلك لا شفعة في الكتابة، ومعنى ذلك: أن السيد إذا باع كتابة مكاتبه لشخص، فليس للمكاتب أخذ ذلك (7) من المبتاع. وقيل: هو أحق منه (8)، وهذا ليس من الشفعة في شيء. قوله: (ودين) (9) يريد: أن (10) الدين إذا باعه ربه لغير المديان، فليس للمديان مقال. وقيل: هو أحق بذلك. وظاهر المذهب: أنه لا يكون أحق، وعن مالك: أراه حسنا، ولا أرى أن يقضى به (11)، وقال أشهب: يقضى به، وكذلك الكتابة (12).
قوله: (وعلو على سفل، وعكسه) قال في المدونة: ومن له علو دار ولآخر (13) (1) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (فاق).
(2) قوله: (الباجي، أو فاق؟ وإليه ذهب) ساقط من (ن 4).
(3) قوله: (أنها بئر واحدة، ... وقال ابن لبابة: معنى المدونة) ساقط من (ن 5).
(4) انظر تفصيل هذه الأقوال في التوضيح: 6/ 563.
(5) في (ن): (فيهما).
(6) انظر: التوضيح: 6/ 562.
(7) قوله: (أخذ ذلك) يقابله في (ن 3): (الشفعة).
(8) قوله: (منه) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 5): (به).
(9) في (ن 4): (ودين بدين).
(10) قوله: (يريد أن) يقابله في (ن): (أي).
(11) انظر: الذخيرة: 7/ 302.
(12) قوله: (قوله: "ودين" يريد: أن الدين ... ، وكذلك الكتابة) ساقط من (ن 3). وانظر: الذخيرة: 7/ 302.
(13) في (ن): (للآخر).

الجزء: 4 - الصفحة: 442

سفلها، فلا شفعة لأحد (1) فيما باع الآخر منهما، يريد: لأن الحصة التي باعها متميزة عن حصة الآخر، ولا شركة له فيما باع الآخر، فهو شبيه بالجار.
قوله: (وزرع ولو بأرضه) قال في المدونة بعد ذكر الشفعة في الثمرة: وأما الزرع فيبيع أحدهما حصته منه بعد يبسه، فلا شفعة له (2) فيه، وهو لا يباع حتى ييبس (3)، وفي باب آخر: ومن ابتاع (4) أرضًا بزرعها الأخضر ثم قام الشفيع، فإنما له الشفعة في الأرض دون الزرع بما ينوبه من الثمن، بقيمتها من قيمة الزرع على غرره يوم الصفقة (5).
قوله: (وبقل) (6) مذهبنا أن البقول لا شفعة فيها. ابن رشد: ويتخرج فيها قول بوجوب الشفعة على القول بوجوبها في الثمرة ما لم تجذ (7).
قوله: (وعرصة) هكذا قال (8) الشيخ أبو محمد بن أبي زيد في رسالته: ولا شفعة في عرصة دار قد قسمت بيوتها (9)، ونحوه في المدونة.
قوله: (وممر قُسم متبوعه (10)) يعني: إذا كان بين قوم دار، فاقتسموا بيوتها وأبقوا الممر -وهو الطريق التي يتوصل للبيوت منها- ليرتفقوا بذلك، فلا شفعة فيه إذا بيع، ونحوه في المدونة.
قوله: (وحيوان إلا في كحائط) قد تقدم أن الحيوان لا شفعة فيه (11)، وأشار بقوله: (إلا في كحائط) إلى ما حكاه (12) عبد الحميد، وابن زرقون، (1) قوله: (لأحد) زيادة في (ن 5).
(2) قوله: (له) ساقط من (ن).
(3) انظر: المدونة: 4/ 237.
(4) في (ن) و (ن 4): (باع).
(5) انظر: المدونة: 4/ 237، وتهذيب المدونة: 4/ 153.
(6) زاد بعده في (ن): (كهندباء).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 103.
(8) قوله: (هكذا قال) يقابله في (ن): (هذا قول).
(9) انظر: الرسالة، لابن أبي زيد: 1/ 117.
(10) في (ن): (بيوته).
(11) في (ن): (فيها).
(12) زاد بعده في (ن): (ابن).

الجزء: 4 - الصفحة: 443

وغيرهما عن مالك (1): أن الحائط إذا بيع وفيه حيوان ورقيق أن الشفعة في جميع ذلك. وعنه في مختصر ما ليس في المختصر: أن الشفعة في ذلك، وإن لم يحتج الحائط له (2).
قوله: (وإرث) قد تقدم عند قوله: (ممن تجدد ملكه اللازم (3) اختيارا)، أن الميراث لا شفعة فيه على المشهور، لأن الحصة المنتقلة (4) لم يتجدد ملك مالكها اختيارًا، وعن مالك: أن الشفعة في ذلك (5).
قوله: (وهبة بلا ثواب) أي: لا شفعة في الهبة لغير ثواب، وهكذا قال في المدونة (6)، وهو المشهور. ابن يونس، وغيره: ولمالك قول بثبوتها في ذلك (7). فأما هبة الثواب فهي بيع من البيوع، لكن لا تكون فيها الشفعة إلا بعد دفع الثواب؛ ولهذا قال هنا: (وإلا فبه بعده) أي: وإن لم تكن الهبة لغير ثواب، بل كانت للثواب، فإن في ذلك الموهوب الشفعة بعده، وقاله في المدونة (8).
قوله: (وخِيَارٍ إِلا بَعْدَ مُضِيِّهِ) أي: وهكذا لا شفعة في بيع الخيار إلا بعد مضيه، وهو مثل قوله في المدونة: ومن ابتاع شقصًا على خيار، فلا شفعة فيه حتى يتم البيع (9). ولا خلاف فيه بين ابن القاسم وأشهب، وإنما اختلفا هل الخيار الحكمي كالشرطي، أو لا؟ .
قوله: (ووَجَبَتْ لِمُشْتَرِيهِ، إِنْ بَاعَ نِصْفَيْنِ خِيَارًا ثُمَّ بَتْلا) أي: ووجبت الشفعة لمشترى الخيار، إن باع المالك نصفين أحدهما خيارًا أولًا، والثاني (10) بتلا بعده؛ ولهذا قال: (ثم بتلا)، وقوله: (فأمضى) (11)، أي: بيع الخيار؛ وهو مبني على أن بيع الخيار منعقد من (1) من هنا بداية سقط في النسخة (ن 5).
(2) انظر تفصيل هذه الأقوال في التوضيح: 6/ 562.
(3) قوله: (اللازم) ساقط من (ن 3).
(4) في (ن): (المشغلة).
(5) انظر: التوضيح: 6/ 595.
(6) انظر: المدونة: 4/ 246.
(7) انظر: المدونة: 4/ 246.
(8) انظر: المدونة: 4/ 246.
(9) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 159.
(10) في (ن): (الآخر).
(11) في (ن): (وأمضى).

الجزء: 4 - الصفحة: 444

أوله، فمشترى البتل متجدد على مشترى الخيار (1). وعلى القول أن بيع الخيار منحل؛ تكون الشفعة لمشترى البتل. وهكذا بنى الأشياخ القولين. وهو جار على خلاف المعهود؛ لأن (2) الأول منهما هو مذهب ابن القاسم، والمعروف من المذهب أن بيع الخيار منحل. قال في المدونة: ومن ابتاع (3) شقصًا بيع خيار وله شفيع، فباع الشفيع شقصه قبل تمام الخيار بيع بتل فإن (4) تم بيع الخيار، فالشفعة لمبتاعه (5).
أبو الحسن، وقال أشهب: هي (6) لمبتاع البتل (7)، بناء على أن بيع الخيار منعقد (8)، أو (9) منحل حتى ينعقد. وإذا فرعنا على هذا الخلاف، وعلى الخلاف في بيع الحصة المستشفع بها هل تسقط الشفعة؟ كما سيأتى أم لا (10)، إذا باع أحدهما نصيبه بالخيار، ثم باع الآخر نصيبه بتلًا، ثم أمضى بيع الخيار؛ فإن المسألة يتحصل فيها أربعة أقوال:
فعلى أن بيع الخيار منعقد، وأن بيع الحصة لا يسقط الشفعة؛ فالشفعة لبائع البتل على مشترى الخيار. وعلى أنه منحل، وأن بيع الحصة يسقط (11) الشفعة؛ فالشفعة (12) لمشتري البتل وهو قول أشهب وعلى أنه منعقد وأن بيع الحصة يسقط الشفعة لمشترى الخيار، وهو مذهب المدونة (13). وعلى أنه منحل، وأن بيع الحصة لا يسقط (1) زاد بعده في (ن 4): (على القول أن بيع الخيار منعقد).
(2) في (ن 4): (إلا أن).
(3) في (ن 4): (باع).
(4) قوله (تم) زيادة من (ن).
(5) انظر: المدونة: 4/ 247، وتهذيب المدونة: 4/ 161.
(6) في (ن): (هو).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 179.
(8) زاد بعده في (ن): (أولا).
(9) قوله: (منعقد، أو) ساقط من (ن 4).
(10) قوله: (أم لا) ساقط من (ن) و (ن 4).
(11) في (ن 3): (لا يسقط).
(12) قوله: (لمشتري البتل وهو قول أشهب وعلى أنه منعقد وأن بيع الحصة يسقط الشفعة) زيادة من (ن 3) و (ن 4) و (ن 5).
(13) انظر: المدونة: 4/ 247، وتهذيب المدونة: 4/ 161.

الجزء: 4 - الصفحة: 445

الشفعة، فالشفعة لبائع الخيار، وهو قول، أصبغ (1) وابن المواز (2).
قوله: (وبَيْعِ فَاسِدٍ (3)، إِلا أَنْ يَفُوتَ، فَبِالْقِيمَةِ) يريد: أن البيع الفاسد لا شفعة فيه؛ لأنه مفسوخ، إلا أن يفوت فإن المشتري يملكه بالقيمة، ويكون (4) فيه الشفعة حينئذ بتلك القيمة التي وجبت على المشتري يريد: إذا كان فواته (5) بغير البيع الصحيح؛ ولهذا قال: (إِلا بِبَيْعٍ صَحَّ، فَبِالثَّمَنِ فِيهِ) أي: فإن كان الفوات إنما حصل بسبب البيع الصحيح، بأن يكون المشتري (6)) شراء فاسدًا قد باع الشقص بيعًا صحيحًا؛ فإن الشفيع يأخذه (7)) بالثمن الوا قع في البيع الصحيح، وهو مراده بقوله: (فبالثمن فيه). واحترز بقوله (8): (بالبيع الصحيح) من (الفاسد) فإنه لا يفيت، قال في المدونة: وإذا باعها المشتري (9) شراء فاسدًا (10) بيعًا فاسدًا، رد الأول والآخر جميعًا، إلا أن يفوت وتجب فيه القيمة فلا يرد (11).
قوله: (وتَنَازُعٍ فِي سَبْقِ مِلْكٍ) يريد: أن الشريكين إذا تنازعا في سبقية الملك، فادعى كل واحد منهما أن ملكه سابق على ملك صاحبه، وطلب كل واحد منهما (12) الشفعة بذلك؛ فإنها لا تثبت بذلك لواحد منهما (13)، لكن لكل واحد تحليف الآخر، فإن حلفا أو نكلا فلا كلام, وإن حلف أحدهما ونكل الآخر فالشفعة للحالف؛ ولهذا قال: (1) في (ن 4): (ابن القاسم).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 179.
(3) في (ن): (فسد).
(4) في (ن): (تكون).
(5) في (ن): (فوته).
(6) زاد بعده في (ن 4): (اشترى).
(7) زاد بعده في (ن 4): (بالشفعة).
(8) قوله: (قوله) ساقط من (ن).
(9) هنا نهاية السقط في النسخة (ن 5).
(10) قوله: (شراء فاسدًا) زيادة من (ن 3).
(11) انظر: المدونة: 4/ 250.
(12) قوله: (منهما) ساقط من (ن).
(13) زاد بعده في (ن 4): (الشفعة).

الجزء: 4 - الصفحة: 446

(إِلا أَنْ يَنْكُلَ أَحَدُهُمَا) أي: فإن الشفعة لصاحبه الذي حلف عليه (1).

(المتن)
وَسَقَطَتْ إِنْ قَاسَمَ أَوِ اشْتَرَى، أَوْ سَاوَمَ، أَوْ سَاقَى، أَوِ اسْتَأْجَرَ؛ أَوْ بَاعَ حِصَّتَهُ، أَوْ سَكَتَ بِهَدْمٍ أَوْ بِنَاءٍ، أَوْ شَهْرَيْنِ، إِنْ حَضَرَ الْعَقْدَ. وَإِلَّا سَنَةً، كَأَنْ عَلِمَ فَغَابَ، إِلَّا أَنْ يَظُنَّ الأَوْبَةَ قَبْلَهَا، فَعِيقَ. وَحَلَفَ إِنْ بَعُدَ، وَصُدِّقَ إِنْ أَنْكَرَ عِلْمَهُ، لَا إِنْ غَابَ أَوَّلًا أَوْ أَسْقَطَ لكذب فِي الثَّمَنِ، وَحَلَفَ أَوْ فِي الْمُشْتَرَى، أَوِ فِي الْمُشْتَرِي، أَوِ انْفِرَادِهِ، أَوْ أَسْقَطَ وَصِيٌّ أَوْ أَبٌ بِلَا نَظَرٍ، وَشَفَعَ لِنَفْسِهِ، أَوْ لِيَتِيمٍ آخَرَ. أَوْ أَنْكَرَ الْمُشْتَرِي الشِّرَاءَ وَحَلَفَ وَأَقَرَّ بَائِعُهُ. وَهِيَ عَلَى الأَنْصِبَاءِ، وَتُرِكَ لِلشَّرِيكِ حِصَّتُهُ، وَطُولِبَ بِالأَخْذِ بَعْدَ اشْتِرَائِهِ لَا قَبْلَهُ، وَلَمْ يَلْزَمْهُ إِسْقَاطُهُ.

(الشرح)
قوله: (وسقطت إن قاسم) يعنى: أن (2) الشفعة تسقط بأحد أمرين: إما بصريح اللفظ، كقول الشفيع: أسقطت شفعتي، أو تركتها، أو لا آخذ، ونحو ذلك، ولما كان هذا الوجه جليًا لم يحتج إلى ذكره.
والأمر الآخر: ما يقوم مقام اللفظ (3) الصريح، فيكون له حكمه في إسقاط الشفعة، كما إذا قاسم الشفيع المشتري، وصرح بعضهم بنفي الخلاف في ذلك.
قوله: (أو اشترى) أي: وهكذا تسقط شفعته، إذا اشترى الحصة ممن ابتاعها من شريكه.
قوله: (أو ساوم) أي: ساوم الشفيع المشتري في الحصة المبيعة (4)، وإنما سقطت شفعته بذلك؛ لأنه ملك الآخذ من غير مساومة، فأخذه معه في ذلك دليل على أنه رضي بالبيع.
وعن أشهب: أن الشفعة (5) لا تسقط بذلك، وهو ظاهر (6). (1) قوله: (عليه) زيادة من (ن 5).
(2) قوله: (يعني: أن) ساقط من (ن 5).
(3) قوله: (اللفظ) زيادة من (ن 4).
(4) قوله: (المبيعة) ساقط من (ن).
(5) في (ن): (شفعته).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 191.

الجزء: 4 - الصفحة: 447

قوله: (أو ساقى أو استأجر) أي: وكذلك تسقط الشفعة إذا ساقى (1) الشفيع المشتري في الحصة المبيعة أو استأجرها منه.
وقال أشهب: أيضا لا تسقط (2). اللخمي: وهذا إذا كان أمد المساقاة والكراء ينقضي قبل السنة من يوم العقد، وأما إن كان لا ينقضي إلا بعدها، فلا شفعة قولًا واحدًا (3).
قوله: (أو باع حصته) أي: وكذا تسقط الشفعة إذا باع الشفيع الحصة التي يستشفع بها بعد ترتب (4) الشفعة، وهو أحد قولي مالك، واختاره أشهب وغيره (5)، وعنه أيضا: أنها لا تسقط شفعته (6). ابن رشد (7): وهو قول ابن القاسم في رواية يحيى.
ابن عبد السلام: وظاهر مذهب ابن القاسم التفرقة بين أن يبيعها (8) غير عالم فله الشفعة، أو عالمًا فلا شفعة له، وهو أظهر الأقوال، وظاهر المدونة أن لا شفعة مطلقًا (9).
قوله: (أو سكت بهدم أو بناء) يعنى: أن الشفيع إذا سكت مع كون المشتري يهدم الشقص أو يبنيه، فإن سكوته يسقط شفعته.
قوله: (أَوْ شَهْرَيْنِ، إِنْ حَضَرَ الْعَقْدَ) يريد: أن الشفيع إذا سكت عن طلب الشفعة شهرين (10)، وقد كان حضر العقد، فإن ذلك يسقط شفعته، وظاهره ولو كتب شهادته في المبايعة، أم لا، وهو خلاف نص المدونة (11). (1) قوله: (أي: ساوم الشفيع قط بذلك ... إذا ساقى) ساقط من (ن 3).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 146 و 147.
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3330 و 3331.
(4) في (ن 3): (وقت).
(5) انظر: التوضيح: 6/ 577.
(6) قوله: (شفعته) زيادة من (ن 3).
(7) في (ن 4): (ابن شاس).
(8) قوله: (أن يبيعها) يقابله في (ن): (بيعها).
(9) انظر تفصيل هذه الأقوال في التوضيح: 6/ 577.
(10) قوله: (شهرين) ساقط من (ن 4).
(11) قوله: (أم لا، وهو خلاف نص المدونة) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (وهو نص المدونة).

الجزء: 4 - الصفحة: 448

قوله: (وإلا سنة (1)) أي: وإن لم يحضر العقد فله شفعته إلى سنة.
واعلم أنه اختلف إذا ترك الشفيع القيام بشفعته مع علمه بالعقد وحضوره بالبلد، هل يكون بمجرده موجبًا لإسقاط شفعته، أو لا؟ وإلى الأول ذهب ابن وهب، نظرًا إلى أن الأخذ بالشفعة على الفور كالرد بالعيب (2).
وإلى (3) الثاني ذهب الأكثرون، ثم اختلف على هذا القول: فقيل: إن ذلك لا يتقيد بمدة، وأن حقه في الشفعة باق مطلقا ما لم يصرح بالسقوط، وهو قول مالك (4)، الأبهرى: وهو القياس. وقيل: إنه يتقيد بمدة محدودة، واختلف في مقدارها، ففي الرسالة: السنة وتسقط (5) بعدها. المتيطي: وعليه العمل، ورواه أشهب عن مالك، وبالغ فيه حتى قال: إذا غربت الشمس من آخر أيام السنة فلا شفعة. ومذهب المدونة: أن ما قارب السنة (6) له حكمها. ابن الهندي، وغيره من أصحاب الوثائق: وذلك الشهر والشهران، وقيل: وثلاثة أشهر، وقال ابن سهل: أربعة أشهر، وروى ابن القاسم: ما زاد على السنة وقال به، وقال أصبغ (7): السنتان والثلاث قليل، وقال ابن الماجشون: الخمس سنين قليل. وعنه أيضا: لا تسقط (8) إلا بعد عشر سنين (9)، وقال بعضهم: خمس عشرة سنة، وروي عن أبي عمران: إلى ثلاثين سنة. ابن رشد (10): وكان ابن الماجشون يقول بإيجاب الشفعة للحاضر إلى (11) أربعين (12) سنة، ثم رجع إلى (1) في (ن): (فسنة).
(2) قوله: (بالعيب) ساقط من (ن 4).
(3) زاد بعده في (ن): (هذا).
(4) قوله: (مالك) ساقط من (ن 3)، وفي (ن): (ومالك).
(5) قوله: (تسقط) يقابله في (ن 5): (لا شفعة).
(6) قوله: (السنة) ساقط من (ن 3)، وفي (ن): (من السنة).
(7) قوله: (وقال أصبغ) ساقط من (ن 3).
(8) زاد بعده في (ن): (الشفعة).
(9) في (ن) و (ن 4): (عشرين سنة)، وفي (ن 3): (عشرين).
(10) في (ن 4): (ابن شاس).
(11) قوله: (إلى) ساقط من (ن).
(12) في (ن 4): (أربع).

الجزء: 4 - الصفحة: 449

عشر سنين (1).
قوله: (كَأَنْ عَلِمَ فَغَابَ، إِلا أَنْ يَظُنَّ الأَوْبَةَ قَبْلَهَا، فَعِيقَ، وحَلَفَ إِنْ بَعُدَ) يعني: أن حكم من علم بشفعته فغاب كحكم الحاضر، فيكون له ذلك إلى سنة، فإن زاد عليها سقطت شفعته (2)، إلا أن يظن أنه (3) يرجع من سفره قبل السنة فيعوقه أمر من الأمور، فإنه يبقى على شفعته بعد أن يحلف في المدة البعيدة، قال في المدونة: وإن سافر الشفيع بحدثان الشراء، فأقام سنين كثيرة ثم قام يطلب الشفعة، فإن كان سفره يعلم أنه لا يئوب منه إلا بعد أجل تنقطع فيه الشفعة للحاضر فجاوزه فلا شفعة (4)، وإن كان سفرًا يئوب منه قبل ذلك فعاقه أمر يعذر به فهو على شفعته، ويحلف بالله ما كان تاركًا لشفعته، أشهد عند خروجه أنه على شفعته، أم لا (5)؟ وظاهر قوله: (فجاوزه). أن الشفعة لا تسقط قبل المجاوزة، وكذا نقله عبد الحق وغيره؛ لاحتمال أن يوكل من يأخذ له ولو في طريقه. وقال اللخمي: متى سافر السفر المذكور، سقطت شفعته ولو بالقرب (6).
قوله: (وصُدِّقَ إِنْ أَنْكَرَ عِلْمَهُ) يريد: أن المشتري إذا تنازع مع الشفيع في العلم وعدمه وهو حاضر، فادعى المشتري علمه، وأنكر هو، فإنه يصدق، وهو قول ابن القاسم وأشهب. أبو الحسن: وإن طال ذلك، لأن الأصل عدم العلم. المتيطي: وهو ظاهر المذهب، قال غير واحد من الموثقين: ويحلف على ذلك.
محمد بن عبد الحكم، وابن المواز: يصدق ولو بعد أربعة أعوام. ابن المواز: ولا يصدق (7) في أكثر من ذلك (8). (1) في (ن 3): (ثلاثين سنة)، وفي (ن 4): (عشرين سنة). وانظر: التوضيح: 6/ 578.
(2) قوله: (شفعته) ساقط من (ن 3).
(3) في (ن): (أن).
(4) زاد بعده في (ن): (له).
(5) انظر: المدونة، دار صادر: 14/ 457.
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3324.
(7) قوله: (ولا يصدق) يقابله في (ن 5): (ويصدق).
(8) انظر تفصيل هذه الأقوال في التوضيح: 6/ 580.

الجزء: 4 - الصفحة: 450

قوله: (لا إِنْ غَابَ أَوَّلًا) يعني أن: ما تقدم من أن حكم الشفيع الغائب حكم الحاضر، إنما هو إذا علم بالشفعة (1) فغاب، وأما إذا كانت غيبته متقدمة على العقد، فإن شفعته لا تسقط ولو أقام سنين كثيرة، إلا أن يصرح بالسقوط أو ما في معناه، وهو مقيد عند أشهب بغير القريب، وأما القريب الموضع (2) الذي لا كلفة عليه في إتيانه، فطول زمانه بعد علمه بوجوب الشفعة يصيره كالحاضر (3).
قوله: (أَوْ أَسْقَطَ لِكَذِبَ فِي الثَّمَنِ، وحَلَفَ) هكذا قال (4) في المدونة: وإذا أخبر (5) الشفيع بالثمن فسلم، ثم ظهر أن الثمن دون ذلك، فله الأخذ بالشفعة، ويحلف (6) ما سلم إلا لكثرة الثمن (7).
ابن يونس: وقال ابن المواز لا يمين عليه عند أشهب.
قوله: (أَوْ فِي الْمُشْتَرَي) أي: وكذا لا تسقط شفعته إذا أسقطها للكذب في المشتري، مثل: أن يقال له (8): اشترى فلان حصة شريكك فأسقط، ثم تبين أن الذي اشتراه (9) غيره؛ لأنه يقول: إنما رضيت بشركة من سلمت له ولم أرض (10) بغيره، وهو ظاهر. وعلى هذا فـ (الراء) في قوله: (أو وفي (11) المشتري) مكسورة على أنه اسم فاعل، ويحتمل- وهو الظاهر أن تكون مفتوحة، وهو الذي في المدونة، قال فيها: فإن قيل له (12) ابتاع فلان نصف نصيب شريكك فسلم، ثم ظهر أنه ابتاع جميع النصيب (13)، فله القيام (1) في (ن 5): (بالشفيع).
(2) في (ن 4): (الغيبة).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 187، والتوضيح: 6/ 581.
(4) قوله: (هكذا قال) يقابله في (ن 3): (هذا كقوله).
(5) في (ن 5): (خير).
(6) في (ن): (حلف)، وزاد بعده في (ن 4): (أنه).
(7) انظر: المدونة: 4/ 221.
(8) قوله: (له) ساقط من (ن).
(9) في (ن): (اشترى).
(10) زاد بعده في (ن 4): (بشركة).
(11) قوله: (في قوه "أو في") يقابله في (ن): (من قوله).
(12) زاد بعده في (ن): (قد).
(13) في (ن 3): (النصف).

الجزء: 4 - الصفحة: 451

بشفعته ... (1) انتهى.
وقال ابن المواز: يلزمه إسلام (2) النصف للمشتري (3)، ويأخذ النصف الآخر بالشفعة أو يسلمه، وهو قول أشهب (4).
قال: ولو قال حين قيل له ابتاع فلان (5): أنا آخذ (6)، ثم ظهر أنه ابتاع الجميع، فله أخذ باقيه، فإن أبى فالمبتاع مخير بين (7) أن يقول له رد النصف، أو خذ الجميع.
قوله: (أَوِ انْفِرَادِهِ) هو كقوله في المدونة: وإن قيل له: قد ابتاع (8) فلان نصيب شريكك (9) فسلم، ثم ظهر أنه ابتاعه مع آخر، فله القيام وأخذ حصتيهما (10)، وقال أشهب: يلزمه التسليم للذي سلم له، ويأخذ حصة الآخر إن شاء (11).
قوله: (أَوْ أَسْقَطَ وَصِيٌّ أَوْ أَبٌ بِلا نَظَرٍ) يريد: أن الوصي أو الأب إذا أسقطا ما ترتب لمحجورهما من الشفعة، وكان ذلك على غير وجه النظر؛ فإن ذلك لا يسقط شفعته، وحكاه أبو (12) الحسن، عن غير واحد من الموثقين. وانظر هذا (13) مع قوله في المدونة: ولو سلم من ذكرنا من أب أو وصي أو سلطان شفعة الصغير، لزمه ذلك ولا قيام له إن كبر (14)، فإن ظاهره أنه لا قيام له إذا كبر، سواء كان الإسقاط على وجه النظر، أم لا، (1) انظر: المدونة: 4/ 224.
(2) زاد بعده في (ن): (جميع).
(3) في (ن 3) و (ن 5): (المشتري).
(4) انظر تفصيل هذه الأقوال في التوضيح: 6/ 576.
(5) زاد بعده في (ن 4): (نصف شريكه).
(6) قوله: (أنا آخذ) يقابله في (ن): (إناء أحد).
(7) قوله: (بين) ساقط من (ن).
(8) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (ابتاعه).
(9) قوله: (فلان نصيب شريكك) ساقط من (ن 4)، وساقط من (ن) قوله: (نصيب شريكك).
(10) في (ن 3): (حصتهما)، وفي (ن 4) و (ن 5): (جصته). وانظر: تهذيب المدونة: 4/ 135.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 193.
(12) في (ن): (ابن).
(13) قوله: (وانظر هذا) يقابله في (ن): (وانظره).
(14) انظر: المدونة: 4/ 252.

الجزء: 4 - الصفحة: 452

وبه قال أبو عمران في الأب والوصي (1).
قوله: (وشَفَعَ لِنَفْسِهِ، أَوْ لِيَتِيمٍ آخَرَ) يعني: أنه ليس من شرط الشفيع الآخذ أن يكون شريكًا، بل إما شريك أو من ينظر له، فالشريك يأخذ لنفسه إذا كان بالغًا رشيدًا، وغيره يأخذ له وليه، قال في المدونة: وللصغير الشفعة، يقوم بها أبوه أو وصيه، فإن لم يكونا فالإمام ينظر له، وإن لم يكن له أب، ولا وصي، وهو في بلد لا سلطان فيه؛ فهو على شفعته إذا بلغ (2).
قوله: (أَوْ (3) أَنْكَرَ الْمُشْتَرِي الشِّرَاءَ وحَلَفَ وأَقَرَّ بَائِعُهُ) تجوز رحمهُ الله في إطلاق المشتري على من لم يثبت له شراء؛ لأن الفرض أنه منكر، وكذا قوله: (وأقر بائعه)، وهذا الكلام معطوف على قوله: (وسقطت إن قاسم)، أي: وكذا إن أنكر الشراء. قال ابن القاسم في المدونة: وإذا أنكر المشتري الشراء، وادعاه البائع؛ تحالفا وتفاسخا، فليس للشفيع أن يأخذ بالشفعة بإقرار البائع إذا لم يثبت للمشتري شراء (4). أبو الحسن الصغير (5): صوابه فحلف (6) أي: المشتري.
قوله: (وهِيَ عَلَى الأَنْصِبَاءِ) يعني: أن الشفعة تقسم على قدر أنصباء الشركاء الآخذين، فإذا كانت دارٌ بين ثلاثة أشخاص، لأحدهم النصف، ولآخر الثلث، ولآخر السدس، فباع صاحب النصف نصيبه؛ فإن صاحب الثلث يأخذ ثلثي الشقص، ويأخذ صاحب السدس من (7) ثلثه، وهذا هو المشهور. وحكى ابن الجهم عن بعض (8) أصحاب مالك (9): أنها على عدد الرءوس (10)، فيقسم الشقص بين الشريكين نصفين. (1) انظر تفصيل هذه الأقوال في التوضيح: 6/ 583.
(2) انظر: المدونة: 4/ 217.
(3) في (ن): (و).
(4) انظر: المدونة: 4/ 233.
(5) قوله: (الصغير) زيادة من (ن) و (ن 4).
(6) في (ن): (يحلف).
(7) قوله: (من) زيادة من (ن 3).
(8) قوله: (بعض) زيادة من (ن 5).
(9) قوله: (عن أصحاب مالك) ساقط من (ن 3).
(10) انظر: التوضيح: 6/ 589.

الجزء: 4 - الصفحة: 453

قوله: (وتُرِكَ لِلشَّريك (1) حِصَّتُهُ) يريد أن: الشريك (2) إذا ابتاع الشقص (3) من شريكه ولهما شريك آخر، فإن الشريك إذا قام على المشتري ليأخذه بالشفعة (4)، فلا يأخذ منه الشقص كاملًا، بل لا بد وأن يترك له ما يخصه من ذلك الشقص.
قوله: (وطُولِبَ بِالأَخْذِ بَعْدَ اشْتِرَائِهِ لا قَبْلَهُ، ولَمْ يَلْزَمْهُ إِسْقَاطُهُ (5)) يعني: وطولب الشفيع بأخذ الشفعة، يريد: أو تركها، لما يلحق المشتري من الضرر بعدم (6) التصرف في الحصة المشتراة؛ ولهذا لا يكون له (7) طلب (8) ذلك إلا بعد اشتراء الشقص لا قبله، إذ لا ضرر قبله. ولا يلزمه إسقاطه (9) قبل ذلك، وقاله في المدونة، وزاد: لأنه إسقاط (10) ما لم يجب له (11).

(المتن)
وَلَهُ نَقْضُ وَقْفٍ كَهِبَةٍ، وَصَدَقَةٍ، وَالثَّمَنُ لِمُعْطَاهُ؛ إِنْ عَلِمَ شَفِيعُهُ، لَا إِنْ وَهَبَ دَارًا فَاسْتُحِقَّ نِصْفهَا، وَمُلِكَ بِحُكْمٍ أَوْ دَفْعِ ثَمَنٍ، أَوْ إِشْهَادٍ، وَاسْتُعْجِلَ إِنْ قَصَدَ ارْتِيَاءً أَوْ نَظَرًا لِلْمُشْتَرِي إِلَّا كَسَاعَةٍ، وَلَزِمَ إِنْ أَخَذَ وَعَرَفَ الثَّمَنَ فَبِيعَ لِلثَّمَنِ، وَالْمُشْتَرِي إِنْ سَلَّمَ، فَإِنْ سَكَتَ فَلَهُ نَقْضُهُ، وَإِنْ قَالَ: أَنَا آخُذُ أُجِّلَ ثَلاثًا لِلنَّقْدِ، وَإِلَّا سَقَطَتْ. وَإِنِ اتَّحَدَتِ الصَّفْقَةُ، وَتَعَدَّدَتِ الْحِصَصُ وَالْبَائِعُ لَمْ تُبَعَّضْ، كَتَعَدُّدِ الْمُشْتَرِي عَلَى الأَصَحِّ، وَكَأَنْ أَسْقَطَ بَعْضُهُمْ، أَوْ غَابَ، أَوْ أَرَادَهُ الْمُشْتَرِي، وَلَمِنْ حَضَرَ حِصَّتُهُ،

(الشرح)
قوله: (ولَهُ نَقْضُ وَقْفٍ كَهِبَةٍ، وصَدَقَةٍ) يريد: أن من ابتاع شقصًا فوقفه، أو وهبه، (1) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (للشفيع).
(2) في (ن 4) و (ن 5): (الشفيع)، في (ن): (يعني أن الشريك).
(3) قوله: (الشقص) ساقط من (ن 4).
(4) قوله: (ليأخذه بالشفعة) يقابله في (ن): (ليأخذ الشفعة).
(5) في (ن): (إسقاط).
(6) في (ن 4): (بعد).
(7) في (ن): (للمشتري).
(8) قوله: (له طلب) ساقط من (ن 5).
(9) زاد بعده في (ن): (الأخذ).
(10) في (ن): (أسقط).
(11) قوله: (له) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 454

أو تصدق به؛ فإن الشفيع لا يسقط حقه منه بسبب ذلك، بل له إذا أراد الأخذ بشفعته أن ينقض جميع ما فعل من ذلك، ولو هدم المشتري الشقص وبناه مسجدًا فله هدمه.
قوله: (والثَّمَنُ لِمُعْطَاهُ، إِنْ عَلِمَ شَفِيعُهُ (1)) أي: فإذا أخذ الشفيع الشقص الموهوب ونحوه، فالثمن (2) الذي يدفعه يكون (3) لمعطي الشقص، وهو الموهوب ونحوه (4)، بشرط أن يكون الواهب يعلم أن له شفيعًا، وقاله في المدونة (5)، زاد ابن يونس: وكأنه وهبه الثمن. وقال أشهب: الثمن للواهب مطلقًا (6)، واختاره محمد (7)، ونحوه لسحنون.
فإن لم يعلم الواهب بالشفعة فالثمن له، كمن ابتاع دارًا فوهبها لرجل، ثم استحق رجل نصفها وأخذ النصف الآخر بالشفعة؛ فإن ثمن النصف المستشفع فيه (8) للواهب، وقاله في المدونة (9)، يريد: وكذلك ثمن النصف المستحق (10)، ولهذا قال هنا: (لا إِنْ وَهَبَ دَارًا فَاسْتُحِقَّ نِصْفُهَا) أي: فإن الموهوب لا شيء له من ثمن النصف المستحق.
قوله: (ومُلِكَ بِحُكْمٍ أَوْ دَفْعِ ثَمَنٍ، أَوْ إِشْهَادٍ) يريد: أن الشفيع يملك الشقص بأحد أمور ثلاثة: إما بحكم حاكم، أو بدفع الثمن للمبتاع وإن لم يرض، أو بالإشهاد أنه أخذ ذلك بالشفعة، ونحوه في الجواهر (11).
قوله: (واسْتُعْجِلَ، إِنْ قَصَدَ ارْتِيَاءً أَوْ نَظَرًا لِلْمُشْتَرَى إِلا كَسَاعَةٍ) يريد: أن الشفيع إذا (1) في (ن 5): (شفعته).
(2) في (ن): (بالثمن).
(3) في (ن): (فيكون).
(4) قوله: (ونحوه) يقابله في (ن): (له).
(5) انظر: المدونة: 4/ 227.
(6) قوله: (مطلقًا) ساقط من (ن 5).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 176.
(8) في (ن): (به).
(9) انظر: المدونة: 4/ 227.
(10) زاد بعده في (ن): (للواهب).
(11) انظر: عقد الجواهر: 3/ 880.

الجزء: 4 - الصفحة: 455

طلب تأخير الثمن لقصد الارتياء أو لينظر المشتري فإنه لا يمهل، قال في الموازية (1): ولا يمهل ساعة واحدة، وشهره المتيطي وابن رشد (2). وهو يعكر على (3) قوله هنا: (إلا كساعة). ولمالك في المختصر أنه يمهل ثلاثة أيام (4). اللخمي: وهو أحسن إذا كان إيقافه بفور (5) الشراء (6). وهذا كله إذا أوقفه الإمام، وأما إن أوقفه غيره؛ فهو على شفعته إلى أن يوفقه الإمام فيأخذ أو يترك (7).
قوله: (وَلَزِمَ إِنْ أَخَذَ وعَرَفَ الثَّمَنَ) يريد: أن الشفيع إذا أخذ بالشفعة وقد عرف الثمن، فإن ذلك يلزمه، قال في المدونة: وإن لم يعرف الثمن (8) فله الرجوع (9). وقال أشهب (10): إذا لم يعلم إلا بعد الأخذ ورضي، لم يجز ويفسخ (11)، ثم تكون له الشفعة بعد الأخذ. وقال المازري: إن أخذ قبل علمه بالثمن ثم علم فقال ظننت الأقل، فإن أراد الرد فله ذلك اتفاقًا، وإن أراد التمسك فله ذلك على المشهور، خلافًا لابن المواز (12).
قوله: (فَبِيعَ لِلثَّمَنِ) أي: فبسبب كون الشفيع يلزمه الأخذ بالشفعة (13)، إذا امتنع من دفع الثمن؛ بيع من ماله أو من الشقص حتى يوفى للمبتاع ما دفع.
قوله: (والمشتري إن سلم) هو معطوف على معمول (لزم)، أي: وكذلك يلزم (1) في (ن 4): (المدونة).
(2) انظر: التوضيح: 6/ 584، وعزاه لابن راشد.
(3) قوله: (يعكر على) يقابله في (ن 4): (بعكس)، وفي (ن): (بعكس على).
(4) انظر تفصيل هذه الأقوال في التوضيح: 6/ 584.
(5) في (ن 3): (بفوته).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3355.
(7) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (يوفقه الإمام أو يترك).
(8) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (به).
(9) انظر: المدونة: 4/ 231.
(10) قوله: (أشهب) ساقط من (ن 3).
(11) في (ن 5): (ولم يفسخ).
(12) انظر تفصيل هذه الأقوال في التوضيح: 6/ 589.
(13) زاد بعده في (ن): (أنه).

الجزء: 4 - الصفحة: 456

المشتري (1) دفع الحصة للشفيع إن سلم، أي: إذا قال المشتري (2) عند قول الشفيع (أخذت) وأنا سلمت، فليس له حينئذ رجوع ولا للآخر. ويحتمل أن يكون فاعل (سلم) هو الشفيع، ويكون المعنى: ولزم المشتري دفع الحصة إن سلم له الشفيع الثمن، والأول أظهر؛ فإن ابن رشد ذكر المسألة كذلك فقال: إن الشفيع إذا قال: أخذت وقال المبتاع: سلمت، فإن الإمام يؤجل الشفيع في دفع الثمن، فإن لم يأت به فليس لأحدهما رجوع، ويباع (3) للمشتري من مال الشفيع (4) حتى يوفى ذلك (5).
قوله: (فإن سكت فله نقضه) أي: فإن قال الشفيع "أخذت"، وسكت المشتري، يريد: ولم يأت الشفيع بالثمن، فله -أي: للمبتاع- نقض ذلك البيع وله إبقاؤه (6)، ويباع له من مال الشفيع حتى يوفى له ذلك، وإن شاء أخذ الشقص. ابن رشد: ولا خيار للشفيع، قال: وهذا الوجه في المدونة.
قوله: (وإن قال: أنا "آخذ"، أُجِّل ثلاثا للنقد) أي: فإن قال الشفيع أنا آخذ بشفعتي، ولم يقل أخذتها، فإن الإمام يؤجله للنقد (7) ثلاث ليال، يريد: إذا طلب ذلك، وقاله في المدونة، وبه العمل والقضاء (8)، وقال ابن الماجشون: يؤخر عشرة أيام ونحوها مما يقرب، وليس على المشتري فيه ضرر، وقال أصبغ: يؤخر (9) على قدر المال في القلة والكثرة، وحاله في العسر واليسر، فيؤجل خمسة عشر يومًا، وأقصى ذلك الشهر (10) إن رأى ذلك الحاكم، ولا أدري ما وراء ذلك (11). (1) زاد بعده في (ن): (في).
(2) قوله: (المشتري) ساقط من (ن) و (ن 5).
(3) قوله: (للمشترى) زيادة من (ن).
(4) في (ن 5): (المفلس).
(5) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 85.
(6) قوله: (وله إبقاؤه) زيادة من (ن 5).
(7) في (ن): (في النقد).
(8) انظر: المدونة: 4/ 224.
(9) في (ن 5): (يقدر).
(10) في (ن 3): (شهران).
(11) انظر تفصيل هذه الأقوال في المنتقى: 8/ 224.

الجزء: 4 - الصفحة: 457

قوله: (وإلا سقطت) أي: وإن (1) كان التأخير لغير ارتياء (2) أو نظر (3) أو نحوه، فإن الشفعة تسقط، قاله (4) في البيان، والجواهر وهو ظاهر المدونة.
ويحتمل أن يكون مراده بـ (وإلا)، أي: وإن لم يأت بالثمن في ذلك الأجل سقطت شفعته (5).
قوله: (وإن اتحدت الصفقة، وتعددت الحصص والبائع، لم تبعض) يريد: أن الحصص إذا تعددت في أماكن مختلفة وتعدد البائع، واتحدت الصفقة (6)، أي: والشفيع (7) والمشترى، فليس للشفيع أن يبعض الصفقة، بأن يأخذ البعض ويترك البعض، ومثال ذلك: أن يكون الشفيع له ثلاثة شركاء، هذا شاركه في دار، وهذا في حانوت، وهذا في بستان، فباع الثلاثة حصصهم دفعة واحدة لمشتر واحد، فطلب الشفيع أن يشفع في البستان فقط، أو الدار فقط (8)، أو الحانوت فقط، أو في اثنين منهما (9) ويترك الباقي، فليس له ذلك على قول ابن القاسم وهو المعروف من المذهب (10)، خلافًا لأشهب.
قوله: (كتعدد المشتري على الأصح) أي: فإن كانت المسألة بحالها، إلا أن المشتري تعدد، فإنه اختلف في ذلك على قولين: أحدهما: وهو الأصح، أنه لا يشفع إلا في الجميع، أو يترك الجميع. وقيل: يأخذ ما يشاء من ذلك ويترك ما يشاء، وإليه ذهب سحنون وأشهب، وهو أحد قولي ابن القاسم، واختاره التونسي واللخمي. ابن (1) في (ن): (فإن).
(2) قوله: (لغير ارتياء) يقابله في (ن 5): (لغيره إما لارتجاء).
(3) قوله: (لغير ارتياء أو نظر) يقابله في (ن): (لارتياء أو النظر).
(4) قوله: (قاله) ساقط من (ن 5)، وفي (ن) و (ن 4): (قال).
(5) زاد بعده في (ن 4): (ومن كتاب ابن المواز وإذا أخره بالثمن فإن جاء به إلى الأجل وإلا فالمشتري أحق. انتهى).
(6) قوله: (وتعددت الحصص ... واتحدت الصفقة) ساقط من (ن 4).
(7) قوله: (أي: والشفيع) ساقط من (ن 3).
(8) قوله: (فقط) ساقط من (ن).
(9) قوله: (منهما) ساقط من (ن).
(10) قوله: (من المذهب) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 458

راشد (1): وهو الأصح؛ لأن المأخوذ من يده لم تتبعض عليه صفقته (2). فانظر هذا مع ما صححه الشيخ، لكن في المدونة ما يوافق القول الذي صححه وهو قوله: وإذا ابتاع ثلاثة (3) ثلاثة أشقاص من واحد، أو ثلاثة صفقة واحدة (4)، والشفيع واحد؛ فليس له أن يأخذ من أحدهم دون الآخر، وليأخذ الجميع أو يدع (5).
قوله: (وكأن أسقط بعضهم، أو غاب، أو أراده المشتري) أي: وهكذا إذا كان للحصة شفعاء، فأسقط بعضهم شفعته وطلبها بعضهم؛ فليس لمن أراد الأخذ أن يترك البعض ويأخذ البعض، بل يأخذ الجميع أو يدع. وكذا إذا غاب بعضهم، وقام الحاضر يطلب شفعته، فليس له إلا أن يأخذ الجميع أو يترك (6). وكذا لو أراد ذلك المشتري ومكنه من التبعيض (7)، فليس له ذلك، قال في المدونة: وإن شاء الشفيع أخذ الجميع، فليس للمبتاع أن يقول له لا تأخذ إلا بقدر حصتك (8).
قوله: (ولمن حضر حصته) أي: فإن أخذ الشفيع الحاضر جميع الحصة، ثم قدم الغائب، فله أن يدخل (9) معه إن أحب، فيأخذ بقدر ما كان له من شفعته.

(المتن)
وَهَلِ الْعُهْدَةُ عَلَيْهِ، أَؤ عَلَى الْمُشتَرِي، وَلَوْ أَقَالَهُ إِلَّا أَنْ يُسَلَّمَ قَبْلَهَا؟ وَقُدِّمَ مُشَارِكُهُ فِي السَّهمِ، وِإنْ كَأَخْتٍ لِأَبٍ أَخَذَتْ سُدُسًا، وَدَخَلَ عَلَى غَيْرِهِ كَذِي سَهْمٍ عَلَى وَارِثٍ، وَوَارِثٌ عَلَى مُوصًى لَهُمْ، ثُمَّ الْوَارِثُ، ثُمَّ الأَجْنَبِيُّ، وَأَخَذَ بِأَيِّ بَيعٍ شاء، وَعُهْدَتُهُ عَلَيْهِ، وَنُقِضَ مَا بَعْدَهُ، وَلَهُ غَلَّتُهُ، وَفِي فَسْخِ عَقْدِ كِرَائِهِ تَرَدُّدٌ. وَلَا يَضْمَنُ نَقْصَهُ، فَإِنْ هَدَمَ وَبَنَى فَلَهُ قِيمَتُهُ قَائِمًا، وَلِلشَّفِيعِ النُّقْضُ،

(الشرح) (1) في (ن) و (ن 3): (ابن رشد)، وفي (ن 4): (ابن يونس).
(2) انظر تفصيل هذه الأقوال في التوضيح: 6/ 592.
(3) قوله: (ابتاع ثلاثة) يقابله في (ن 4): (اجتمع).
(4) قوله: (واحدة) ساقط من (ن).
(5) انظر: المدونة: 4/ 226.
(6) قوله: (يترك) ساقط من (ن 3).
(7) في (ن 4): (البعض).
(8) انظر: المدونة: 4/ 219.
(9) في (ن): (يأخذ).

الجزء: 4 - الصفحة: 459

قوله: (وهل العهدة عليه) أي: على الشفيع الأخذ بجميع الحصة، وهو قول أشهب (1). (أو على المشتري)، وقد تؤولت المدونة على ذلك، والذي ذهب إليه عبد الحق: أن الجاري على مذهب ابن القاسم أن القادم لا يكتب عهدته إلا على المشتري، وحمل قول أشهب على الخلاف له. و (2) قال في المقدمات عن أشهب (3): إن شاء القادم كتب عهدته على المشتري أو على الشفيع، ثم قال: فقيل إن قوله خلافٌ لقول ابن القاسم، وأنه لا يكتب عهدته على (4) مذهب ابن القاسم، إلا على المشتري، قال (5): وليس ذلك بصحيح عندي، والصواب (6) أن قول أشهب تفسير له.
قوله: (ولو أقاله) يشير به إلى أن المشتري إذا تقايل هو والبائع في الشقص المشتري، فإن ذلك لا يسقط حق الشفيع. وهل يكتب عهدته على المشتري، أو على البائع؟ في ذلك أيضًا تأويلان، وهما قولان لمالك (7)، والذي قال به محمد، وابن حبيب: أن عهدته على المشتري. وقيل: إن شاء كتبها على المشتري، أو على البائع. وسواء عند أشهب كان المستقيل هو البائع، أو هو (8) المشتري. وقال مطرف وعبد الملك: إن رأى أن الإقالة كانت لقطع الشفعة فهي باطلة، وله الشفعة بعهدة الشراء، وإلا فهي (9) بيع حادث وله الشفعة بأي البيعتين شاء. وهذا إذا كانت الإقالة بمثل الثمن، فأما إن حصل في ذلك زيادة أو نقص؛ فله الشفعة بأي البيعتين شاء اتفاقًا، قاله عياض (10).
وأشار بقوله: (إلا أن يسلم قبلها) إلى أن الشفيع إذا سلم شفعته وترك أخذها (11) (1) قوله: (وهو قول أشهب) زيادة من (ن) و (ن 3).
(2) قوله: (و) ساقط من (ن).
(3) قوله: (عن أشهب) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (عهدته على) يقابله في (ن 3): (عهدته إلا على الشفيع وعلى).
(5) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(6) قوله: (بصحيح عندي والصواب) يقابله في (ن): (عندي بالصواب).
(7) انظر: المدونة: 4/ 223.
(8) قوله: (هو) ساقط من (ن).
(9) في (ن): (فهو).
(10) انظر تفصيل هذه الأقوال في التوضيح: 6/ 599.
(11) في (ن 5): (آخذها).

الجزء: 4 - الصفحة: 460

قبل الإقالة ثم تقايلا، فإن الشفيع إذا أخذ بعهدة الإقالة من البائع يكتب العهدة عليه، عياض: ولا خلاف فيه، أما لو سلم بعد الإقالة فلا شفعة له أصلًا (1).
قوله: (وقدم مشاركه في السهم) يريد: أن الشركاء إذا تعددوا في السهم (2) واختلفت الأسباب التي وقعت الشركة بينهم بها، بحيث تكون بعض تلك الأسباب أخص من بعض (3)، كما لو كانت دار بين رجلين، مات أحدهما وترك جدتين وأختين والزوجتين (4)، فباعت إحدى الجدتين نصيبها؛ فإن الشفعة في ذلك الجزء تكون للجدة الأخرى، ولا دخول لغيرها معها؛ إذ هي المشاركة لها في السهم من دون بقية الورثة، وكذا حكم الأخت فيما باعته أختها، أو الزوجة فيما باعته الأخرى (5)، وهذا هو المشهور، وقاله في المدونة، وروى أنه لا فرق بين الأخص وغيره، وأنهم يشتركون في ذلك، وحكاه ابن القصار عن مالك.
قوله: (وإن كأخت (6) لأب أخذت سدسًا (7)) يشير به (8) إلى ما وقع في المدونة وهو أن من مات وترك أختًا شقيقة وأختًا لأب، فأخذت التي للأب السدس تمام الثلثين، ثم باعت الشقيقة نصفها (9)، فإن التي للأب أحق بالشفعة من غيرها؛ لأنهما من أهل سهم واحد (10).
قوله: (ودخل على غيره) لما قدم (11) أن الأخص، وهو المشارك في السهم، أولى من غيره، وأنه إذا باع أحد الأخصين لا دخول للأعم على الأخص الآخر، بين هنا أن له (1) انظر: التوضيح: 6/ 599.
(2) قوله: (في السهم) زيادة من (ن 3).
(3) قوله: (بعض .. من بعض) يقابله في (ن): (الأسباب بعضها أخص من بعض).
(4) قوله: (وزوجتين) زيادة من (ن).
(5) في (ن 3): (ضرتها).
(6) في (ن 4): (كانت أخت)، وفي (ن 3): (كانت).
(7) في (ن 5): (سدسها).
(8) قوله: (به) ساقط من (ن).
(9) في (ن 5): (نصيبها).
(10) انظر: تهذيب المدونة: 2/ 637.
(11) في (ن 3): (ذكر).

الجزء: 4 - الصفحة: 461

أيضًا مزية على الأعم، وهو أنه إذا باع أحد الأعمين لم يختص الأعم بالشفعة، بل يدخل معه الأخص فيتحاصان على قدر نصيبيهما، مثاله: أن تكون دار بين ثلاثة نفر، مات أحدهم وترك أختين وعمين، فقد علمت أن شركة الأختين أخص، فإذا باعت إحداهما اختصت الأخرى دون العمين، كما تقدم، ولو كان أحد العمين هو الذي باع، لم يختص العم الباقي، بل تدخل عليه الأختان، ولا دخول لشريكي الميت (1) في الوجهين إلا إذا أسقط الورثة حقهم من الشفعة، وكذا (2) لو أسقط الأخص حقه كان للأعم الأخذ في الوجهين.
وفي المدونة: إذا مات وترك ابنتين (3) وعصبة، فباع أحد العصبة؛ فالشفعة لبقية العصبة وللبنات (4)، وإليه أشار بقوله: (كذي سهم على وارث) أي: أن ذوي السهم يدخلون على الورثة العصبة)، (5)، وهو مذهب المدونة، واختيار ابن عبد الحكم وأصبغ. وقال أشهب: إن بقية العصبة أحق، كأهل سهم واحد. ابن عبد السلام: وهو الأقرب عندي (6).
قوله: (ووارث على موصى لهم) أي: وكذلك الوارث يدخل على الموصى لهم، فإذا أوصى بثلث دار (7) لرجلين، ومات وترك ورثة، فباع أحد الرجلين نصيبه؛ فإن الورثة يشتركون مع الرجل الباقي، فيأخذون بقدر نصيبهم، كأهل السهام مع الورثة، وهو قول ابن القاسم. وروى أشهب: أن الموصى له الباقي أحق من الورثة، وبه قال هو، وابن عبد الحكم (8)، وروى ابن المواز: أن الجزء الموصى به كالجزء الذي يجب لذوي السهام، فمنع أيضًا دخول الوارث (9) (1) قوله: (لشريكي الميت) يقابله في (ن 3): (للشريك)، وفي (ن): (لشريك الميت).
(2) في (ن): (كذلك).
(3) في (ن 5): (أختين).
(4) في (ن): (البنات)، وانظر: المدونة: 4/ 214.
(5) قوله: (العصبة) زيادة من (ن) و (ن 4).
(6) انظر تفصيل هذه الأقوال في التوضيح: 6/ 593.
(7) قوله: (بثلث دار) يقابله في (ن 3): (رجل بنصيب من دار)، وفي (ن 4): (بدار).
(8) قوله: (ابن عبد الحكم) يقابله في (ن 4): (ابن عبد الملك).
(9) في (ن): (الورثة).

الجزء: 4 - الصفحة: 462

على أهل الوصايا (1)، كقول أشهب (2).
قوله: (ثم الوارث، ثم الأجنبي) يريد: أن المشارك في السهم، وهو الشريك الأخص، مقدم على غيره من الورثة، ثم الوارث مقدم على غيره (3) من الأجانب، وهو معنى ما ذكره، ويحتمل أن يكون مراده: أن الشريك الأخص مقدم (4) فإذا أسقط (5) حقه من شفعته قدم الوارث، فإن أسقط حقه فالأجنبي، وفي كلام ابن شاس وغيره ما يدل على كل واحد من الأمرين.
قوله: (وأخذ بأي بيع شاء) أشار بقوله هذا إلى ما في المدونة وهو قوله: ومن ابتاع شقصًا، ثم باعه وتداولته الأملاك، فللشفيع أخذه بأي صفقة شاء (6). وظاهره سواء كان الشفيع حاضرًا عالمًا، أم لا، وقيده اللخمي بغير الحاضر (7)، وأما الحاضر العالم (8) فإن شفعته تسقط من البيع الأول وتثبت في البيع الثاني، وكذلك إن كثرت البياعات، فإنما يكون له الأخذ بالأخير فقط (9).
قوله: (وعهدته عليه) أي: وعهدة الشفيع، وهي ضمان درك (10) الثمن والعيب والاستحقاق، على من أخذ الشقص من يده من مشتريين (11)، لأنه الذي تناول الثمن من الشفيع. وعن سحنون: أن الشفيع يكتب (12) عهدته على من شاء من بائع أو مبتاع (13). (1) زاد هنا في (ن 4): (ومنع أيضا دخول الوصايا).
(2) انظر تفصيل هذه الأقوال في التوضيح: 6/ 594.
(3) قوله: (من الورثة، ثم الوارث مقدم على غيره) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (مقدم) زيادة من (ن) و (ن 4).
(5) في (ن 5): (سقط).
(6) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 137.
(7) في (ن 4): (العالم).
(8) قوله: (العالم) ساقط من (ن 3).
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3347.
(10) في (ن 3): (ذلك).
(11) قوله: (من مشتريين) زيادة من (ن)، وفي (ن 4): (من المشتريين).
(12) قوله: (وعن سحنون: أن الشفيع يكتب) يقابله في (ن 3): (وعن أشهب: أن لا شفيع أن يكتب).
(13) انظر: التوضيح: 6/ 598.

الجزء: 4 - الصفحة: 463

قوله: (ونقض ما بعده) أي: فإذا أخذ بأي بيع شاء، فإن ما بعده من البياعات ينتقض، ويثبت ما قبله، وقاله في المدونة.
قوله: (وله غلته) أي: وللمشتري غلة الشقص قبل الأخذ بالشفعة؛ لأن ضمانه حينئذ منه (1).
قوله: (وفي فسخ عقد كرائه تردد) يريد: أن المشتري إذا أكرى (2) الشقص قبل الأخذ (3)، ثم قام الشفيع فأخذه، فهل له أن يفسخ ذلك الكراء، أم لا؟ تردد الأشياخ فيه، فأفتى أبو بكر بن مغيث، والشارقي وابن رافع (4) رأسه (5) من فقهاء طليطلة بعدم الفسخ. وأفتى ابن عتاب، وابن مالك وابن القطان وفقهاء قرطبة بالفسخ. وقال أيضًا ابن عتاب: إن أكرى وهو يعلم بالشفيع لم يفسخ في الشهر ونحوه، وأما في المدة الطويلة فإنه يفسخ، إلا أن يكون المكتري قد زرع فحتى يحصد، وإن لم يعلم بالشفيع فلا يفسخ إلا في المدة الطويلة، وأما السنة ونحوها فلا.
قوله: (ولا يضمن نقصه (6)) أي: ولا يضمن المبتاع النقض الكائن (7) في الشقص (8).
قوله: (فإن هدم وبنى، فله قيمته قائمًا، وللشفيع النقض) أي: فإن هدم المبتاع الشقص وبناه ثم قام الشفيع، فإنه يغرم له قيمة بنائه قائمًا مع الثمن الذي دفعه للبائع (9)، وللشفيع قيمة النقض (10) يوم الشراء. (1) قوله: (قوله: "وله غلته " ... حينئذ منه) ساقط من (ن 3).
(2) في (ن): (اكترى).
(3) قوله: (قبل الأخذ) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (والشارقي وابن رافع) يقابله في (ن 4): (والبرقي وابن نافع)، وفي (ن): (وابن الشقاق وابن رافع).
(5) في (ن 4) و (ن 5): (راسمه).
(6) في (ن): (نقضه).
(7) في (ن): (الناشئ).
(8) زاد بعده في (ن): (عنده).
(9) في (ن 5): (البائع).
(10) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (النقص).

الجزء: 4 - الصفحة: 464

(المتن)
أَمَّا لِغَيْبَةِ شَفِيعِهِ فَقَاسَمَ وَكِيلُهُ، أَوْ قَاضٍ عَنْهُ، أَوْ ترك لِكَذِبٍ فِي الثَّمَنِ، أَوِ اسْتُحِقَّ نِصْفُهَا، وَحُطَّ مَا حُطَّ لِعَيْبٍ، أَوْ لِهِبَةٍ، إِنْ حُطَّ عَادَةً أَوْ أَشبَهَ الثَّمَنَ بَعْدَهُ. وَإِنِ اسْتُحِقَّ الثَّمَنُ، أَوْ رُدَّ بِعَيْبٍ بَعْدَهَا رَجَعَ الْبَائِعُ بِقِيمَةِ شِقْصِهِ، وَلَوْ كَانَ الثَّمَنُ مِثْلِيًّا إِلَّا النَّقْدَ، فَمِثْلُهُ، وَلَمْ يَنْتَقِضْ مَا بَيْنَ الشَّفِيعِ وَالْمُشْتَرِي، وَإِنْ وَقَعَ قَبْلَهَا بَطَلَتْ، وَإِنِ اخْتَلَفَا فِي الثَّمَنِ فَالْقَوْلُ لِلْمُشْتَرِي بِيَمِينٍ فِيمَا يُشْبِهُ، كَكَبِيرٍ يَرْغَبُ فِي مجاورته، وَإِلَّا فَلِلشَّفِيعِ، فَإِنْ لَمْ يُشْبِهَا حَلَفَا وَرُدَّ إِلَى الْوَسَطِ.

(الشرح)
قوله: (إما لغيبة شفيعه (1) فقاسم وكيله أو قاض عنه، أو ترك لكذب (2) في الثمن، أو استحق نصفها) هو جواب عن سؤال مقدر، وكأن قائلًا قال: كيف يتصور إحداث بناء في مشاع مع ثبوت الشفعة والحكم بقيمة البناء قائمًا، وذلك لأن الشريك إن كان حاضرًا فقد أسقط حقه من الشفعة، وإن كان غائبًا فالباني متعدٍّ فلا يكون له قيمة البناء قائمًا، فإن الحكم بوجوب الشفعة ينافي صحة (3) البناء قائمًا (4)؟
وقد أجاب عن ذلك بثلاثة أوجه (5):
الأول: أن يحمل ذلك على أن الشفيع كان غائبًا، وكانت الدار لشركاء، فسلم الحاضرون وطلبوا القسمة، فقاسم وكيله (6) أو القاضي عنه في غيبته، فهدم المشتري وبنى في غيبة الشفيع؛ فالباني غير متعد، والشفيع (7) باق على شفعته؛ إذ ليس للقاضي ولا للوكيل إسقاط شفعة الغائب، إذ لم يوكل على ذلك.
والثاني: أن يكون ترك شفعته لما أخبر بكثرة الثمن، فقاسم المشتري وبنى، ثم تبين أن المخبر قد كذب عليه في الثمن، فأخذ ذلك (8) بشفعته. (1) زاد بعده في (ن): (وكيله).
(2) في (ن 5): (لكذبه).
(3) في (ن) و (ن 4): (قيمة).
(4) قوله: (فالحكم بالشفعة ينافي قيمة البناء قائما؟ ) ساقط من (ن 3).
(5) في (ن): (أجوبة).
(6) في (ن 3): (وطلبه).
(7) في (ن 3): (والغائب).
(8) قوله: (ذلك) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 465

والثالث: أن يكون المبتاع قد اشترى (1) جميع الدار فهدم وبنى، ثم استحق رجل نصفها مشاعًا (2)، ثم أراد أن يأخذ النصف الآخر، وهذا الوجه الأول لابن المواز (3).
قوله: (وحط ما حط لعيب أو لهبة) يريد: أن المشتري إذا ابتاع الشقص، ثم اطلع فيه على عيب، فحط عنه البائع بعض الثمن لأجله، فإن الشفيع إذا أخذه بالشفعة؛ حط عنه من الثمن مقدار تلك الحطيطة، ولا خلاف في هذا، وإنما اختلف إذا حط البائع عن المشتري لا لأجل شيء، بل تبرع من عنده بذلك، أو وهبه له؛ فقال أشهب: يحط عن الشفيع. وقال ابن القاسم: (4) إنما يحط إذا كان مثله يحط عادة وإليه أشار بقوله: (إن حط عادة)، وقاله في المدونة، وفيها أيضًا: يحط إن أشبه، وإلا فلا؛ ولهذا قال: (أو أشبه الثمن).
قوله: (بعده) أي: بعد ما حط، وهذا كقوله في المدونة: ومن اشترى شقصًا بألف درهم (5))، ثم وضع عنه البائع تسعمائة درهم بعد أخذ الشفيع أو قبله، نظر (6) فإن أشبه أن يكون ثمن الشقص عند الناس مائة درهم (7) إذا تغابنوا بينهم أو اشتروا بغير غبن وضع ذلك عن الشفيع (8)، لأن ما أظهراه (9) من الثمن الأول إنما كان (10) لقطع الشفعة، وإن لم يشبه ثمنه أن يكون مائة لم يحط عن الشفيع شيئًا، وكانت الوضيعة هبة للمبتاع. ابن يونس: يريد: مثل أن يكون ثمن الشقص ثلاثمائة أو أربعمائة.
قوله: (وإن استحق الثمن (11)، أو رد بعيب بعدها؛ رجع البائع بقيمة شقصه) يريد: (1) في (ن 3): (أخذ).
(2) قوله: (مشاعًا) ساقط من (ن).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 140.
(4) زاد بعده في (ن 4): (لا يحط).
(5) قوله: (درهم) زيادة من (ن) و (ن 3).
(6) قوله: (نظر) ساقط من (ن 3).
(7) قوله: (بعد أخذ الشفيع ... مائة درهم) ساقط من (ن 5).
(8) انظر: المدونة: 4/ 221.
(9) في (ن 3): (ظهر).
(10) زاد بعده في (ن): (سببا).
(11) قوله: (الثمن) ساقط من (ن 4).

الجزء: 4 - الصفحة: 466

أن من ابتاع شقصًا بعبد -مثلًا، أو بغيره من المقومات أو من المثليات، فأخذ الشفيع الشقص بقيمة المقوم أو بمثل المثلي، ثم استحق ذلك العبد (1) أو غيره، أو اطلع فيه البائع (2) على عيب فرده؛ فليس له على المبتاع إلا قيمة شقصه.
والضمير في قوله: (بعدها) راجع إلى الشفعة، وسيذكر ما (3) إذا كان الأخذ بالشفعة متأخرًا عن الاستحقاق، أو الاطلاع (4) على العيب.
وأشار بقوله: (ولو كان الثمن مثليًّا) إلأ أنه لا فرق بين أن يكون الثمن المستحق أو المردود بالعيب مقومًا أو مثليًا، وأن البائع يرجع على المبتاع بقيمة ما خرج من يده وهو الشقص، وإليه ذهب محمد وسحنون وغيرهما، وصوبه جماعة من (5) الأشياخ. وفي كتاب محمد: أنه يرجع بمثل المستحق أو المعيب المثلي. ولما كان قوله: (ولو كان الثمن مثليًّا) يوهم عموم ذلك في المثلي ولو كان نقدًا (6)، نبه على أن النقد له حكم يخصه (7)، وهو أن البائع لا يرجع إلا بمثله؛ لأن الدنانير والدراهم لا تتعين، وسواء كان هذا قبل الأخذ بالشفعة أو بعده؛ لوجوب (8) القضاء بالمثل (9)، وإليه أشار بقوله (إلا النقد فمثله) (10).
قوله: (ولم ينتقض ما بين الشفيع والمشترى) أي: هذا يدل على أن ما بين المشتري والبائع ينتقض وهو صحيح (11)، ولهذا رجع البائع في قيمة شقصه، إلا في النقود كما تقدم (12)، وعدم الانتقاض بين الشفيع والمشتري هو قول ابن القاسم، وعليه فلا يكون (1) في (ن 3): (البائع).
(2) قوله: (البائع) ساقط من (ن 5).
(3) في (ن): (وسيذكرها).
(4) في (ن 3): (الصلح).
(5) قوله: (من) ساقط من (ن) و (ن 5).
(6) في (ن): (عينا).
(7) زاد هنا في (ن 3): (فقال: إلا أن النقد فمثله).
(8) في (ن 4): (لوجب).
(9) في (ن 3): (في المثلي النقدي).
(10) قوله: (وإليه أشار بقوله إلا النقد فمثله) زيادة من (ن).
(11) في (ن): (الصحيح).
(12) قوله: (كما تقدم) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 467

للمشتري إلا قيمة الثمن المستحق (1) أو المردود بعيب، وبه قال أشهب وأصبغ واختاره ابن المواز. وقال ابن الماجشون وسحنون: ينتقض ما بين المشتري والشفيع، ويكون على الشفيع قيمة الشقص كما كان على المشتري، فيخير الشفيع بين أن يترك (2) أو يأخذ بقيمة الشقص، فإن كانت قيمته أكثر أخذها إن شاء، وإن كانت أقل رجع على المشتري بما بقي بعده (3).
قوله: (وإن وقع قبلها بطلت) أي: وإن وقع الاستحقاق أو العيب (4) قبل الأخذ بالشفعة (5) بطلت، لانتقاض البيع قبلها، وقاله في المدونة.
قوله: (وإن اختلفا في الثمن، فالقول للمشتري بيمين فيما يشبه) يريد: أن الشفيع إذا اختلف مع المبتاع في مقدار الثمن، فقال المبتاع: اشتريت (6) الشقص بكذا، و (7) قال الشفيع: بل بأقل من ذلك (8)، فإن المشتري يصدق فيما يشبه مع يمينه، قاله (9) في المدونة (10)، لأنه مدعى عليه، إلا أنه لم يذكر فيها يمينًا، وقال محمد: إن ادعى الشفيع أنه حضر المبايعة فعلم أن الثمن أقل مما ذكر المشتري حلف المشتري، وإن كان لا حقيقة عنده لم يلزم المشتري يمين (11)، وصوبه ابن يونس. وعلى هذا فينبغي أن يقيد قوله هنا: (بيمين)، بما إذا حقق الشفيع ذلك، وإلا فلا يمين عليه، ابن يونس عن ابن القاسم (12): (1) قوله: (المستحق) ساقط من (ن 4).
(2) قوله: (بين أن يترك) ساقط من (ن 3).
(3) في (ن): (عنده)، وانظر تفصيل هذه الأقوال في التوضيح: 6/ 611.
(4) في (ن): (الأخذ بالعيب).
(5) قوله: (الأخذ بالشفعة) يقابله في (ن 3): (الشفعة).
(6) قوله: (اشتريت) ساقط من (ن 5).
(7) في (ن): (أو).
(8) قوله: (من ذلك) يقابله في (ن 4): (مما قاله المبتاع).
(9) في (ن): (قال).
(10) انظر: المدونة: 4/ 221.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 197.
(12) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (القاسم).

الجزء: 4 - الصفحة: 468

وهذا إذا أتى -أي: المشتري- بما يشبه (1).
قوله: (ككبير يرغب في مجاورته) هذا بيان للوجه الذي يكون فيه المشتري مدعيًا للأشبه، ومعنى ذلك: أن المشتري إذا ادعى ما لا يكون ثمنًا فلا يصدق، وقال في المدونة: إلا أن يكون (2) مثل هؤلاء الملوك يرغب أحدهم في الدار الملتصقة بداره فيثمنها (3)، فالقول قوله إذا أتى بما يشبه (4) اللخمي: يريد: مما يمكن أن يزيده فيها (5).
وحكى ابن يونس وغيره عن أشهب: أن المشتري إذا أتى بما يشبه (6) أن يكون ثمنًا، فإنه يصدق (7) مع يمينه، إلا أن يكون ملك مجاورته أو سلطانًا (8)، فيصدق فيما يشبه بلا يمين، كما إذا أتى بما يشبه (9). فقوله هنا: (ككبير)، أي: كملك (10) أو سلطان أو قاض ونحوهم، (يرغب في مجاورته)، أي: في الشقص المجاور له فيزيد في ثمنه لرغبته فيه.
قوله: (وإلا فللشفيع) أي: وإن لم يأت المشتري بما يشبه، فإن القول قول الشفيع، يريد: إذا أتى بما يشبه، ويدل على هذا قوله: (فإن لم يشبها، حلفا ورد إلى الوسط) أي: فإن لم يأت الشفيع ولا المشتري بما يشبه، فإنهما يتحالفان جميعًا، ويرد الشقص إلى الوسط بما يشبه، فيأخذه به إن شاء أو يتركه، وقاله اللخمي، وصاحب البيان. قالا (11) وإن حلف أحدهما ونكل الآخر، فالشفعة بما حلف عليه الحالف منهما (12). (1) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 197.
(2) زاد بعده في (ن 4): (المشتري).
(3) في (ن) و (ن 4): (منه)، وفي (ن 5): (فيثمنه).
(4) انظر: المدونة: 14/ 404.
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3335.
(6) في (ن): (لا يشبه).
(7) في (ن 4): (لا يصدق).
(8) قوله: (مجاورته أو سلطانًا) يقابله في (ن): (مجاور له أتى أو سلطان).
(9) قوله: (كما إذا أتى بما يشبه) ساقط من (ن 3). وانظر: النوادر والزيادات: 11/ 166.
(10) في (ن): (كمالك).
(11) في (ن 3): (والأولى).
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3335، والبيان والتحصيل: 12/ 63.

الجزء: 4 - الصفحة: 469

(المتن)
وَإِنْ نَكِلَ مُشْتَرٍ، فَفِي الأَخْذِ بِمَا ادَّعَى أَوْ أَدَّى قَوْلَانِ. وَإِنِ ابْتَاعَ أَرْضًا بِزَرْعِهَا الأَخْضَرِ فَاسْتُحِقَّ نِصْفُهَا فَقَطْ، وَاسْتَشْفَعَ بَطَلَ الْبَيْعُ فِي نِصْفِ الزَّرْعِ لِبَقَائِهِ بِلَا أَرْضٍ، كَمُشْتَرِي قِطْعَةٍ مِنْ جِنَانٍ بِإِزَاءِ جِنَانِهِ لِيَتَوَصَّلَ لَهُ مِنْ جِنَانِ مُشْتَرِيهِ، ثُمَّ اسْتُحِقَّ جِنَانُ البائعِ، وَرَدَّ الْبَائِعُ نِصْفَ الثَّمَنِ وَلَهُ نِصْفُ الزَّرْعِ، وَخُيِّرَ الشَّفِيعُ أَوَّلًا بَيْنَ أَنْ يَشْفَعَ أوْ لَا فَيُخَيَّرُ الْمُبْتَاعُ فِي رَدِّ مَا بَقِيَ.

(الشرح)
قوله: (وإن نكل مشتر، ففي الأخذ بما ادعى، أو أدى قولان) أي: فإن توجهت اليمين على الشترى فنكل عنها، فاختلف هل لا (1) يأخذ ذلك الشفيع إلا (2) بما ادعى، أو بما أدى فيه؟ على قولين.
قوله: (وإن ابتاع أرضًا بزرعها الأخضر، فاستحق نصفها فقط واستشفع، بطل البيع في نصف الزرع لبقائه بلا أرض) يريد: أن من ابتاع أرضًا مزدرعة بما فيها من الزرع الأخضر، فاستحق رجل نصف تلك الأرض خاصة، أي: دون الزرع، وأخذ بالشفعة النصف الآخر، فإن البيع في نصف الزرع يبطل؛ لأن نصف الأرض لما استحق بطل فيه البيع، فبقى نصف الزرع منفردًا عن أرضه، وهو لا يجوز بيعه منفردًا عن أرضه، فحينئذ يبطل البيع في ذلك النصف -وإلى هذا التعليل أشار بقوله: (لبقائه بلا أرض)، وقاله في المدونة (3).
قوله: (كمشتري قطعة من جنان بإزاء جنانه ليتوصل له (4) من جنان مشتريه (5)، ثم استحق جنان البائع (6)) هذه المسألة تشارك التي قبلها في البطلان، وقد وقعت (7) للشيخ أبى محمد بن أبي زيد على ما ذكره عنه ابن العطار في وثائقه فأفتى بذلك، فقال (1) قوله: (لا) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (إلا) ساقط من (ن 3).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 150.
(4) قوله: (ليتوصل له) يقابله في (ن): (يتوصل لها).
(5) في (ن): (مشتريها).
(6) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (المشتري).
(7) في (ن): (وقع).

الجزء: 4 - الصفحة: 470

اشترى قطيعًا (1) من جنان رجل بإزاء جنانه، على أن يدخله (2) من جنانه ولا مدخل له من جنان البائع، ثم استحق جنان المشتري: إنَّ البيع ينفسخ في القطيع (3)، لأنه اشترى على الشرط المذكور، وحين لم يكن له (4)، من أين يصل إليه؟ ! . وبه أفتى ابن العطار، ووقع لعبد الحق خلاف هذا.
وانظر قوله هنا: (ثم استحق جنان البائع) فإنه سهو، وصوابه جنان المشتري؛ لأن المسألة وقعت هكذا على ما تقدم، وأما إذا استحق جنان البائع ومن جملته القطعة المبتاعة، فلا إشكال في نقض البيع فيها (5)، سواء اشتراها على الصورة التي ذكر أو غيرها.
قوله: (ورد البائع نصف الثمن وله نصف الزرع، وخير الشفيع أولًا بين أن يشفع أو لا، فيخير (6) المبتاع في رد ما بقى) هكذا وقع في المدونة ونصه: ويرد البائع نصف الثمن ويصير له نصف الزرع (7) وللمستحق نصف الأرض، ثم يبدأ (8) الشفيع بالخيار في نصف الأرض الباقي، فإن أحب أخذه بالشفعة ولم يكن له في نصف الزرع شفعة، وإن لم يستشفع خير المبتاع (9) بين رد ما بقى في يده من الصفقة وأخذ جميع الثمن؛ لأنه (10) استحق من صفقته ما له بال وعليه فيه الضرر، وبين أن يتماسك بنصف الأرض ونصف الزرع ويرجع بنصف الثمن (11). (1) في (ن 3): (قطعة).
(2) في (ن): (مدخله).
(3) في (ن 3): (القطعة).
(4) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (وحين كان).
(5) قوله: (في نقض البيع فيها) ساقط من (ن 3).
(6) قوله: (فيخير) يقابله في (ن 3): (فإن أبى خير).
(7) زاد بعده في (ن): (وخير الشفيع أولا بين أن يشفع).
(8) في (ن): (بين أن).
(9) في (ن 3): (البائع).
(10) زاد بعده في (ن): (قد).
(11) انظر: المدونة، دار صادر: 14/ 425.

الجزء: 4 - الصفحة: 471

وفي النوادر: يفسخ عن المبتاع نصف ثمن الزرع والأرض (1)، ويكون البائع شريكًا له في الزرع وحده والمستحق شريكا له في الأرض وحدها، ثم إن أخذ نصف الأرض بالشفعة انفسخ بقية الزرع ورجع الزرع (2) كله للبائع، ويرجع عليه المشتري بجميع الثمن إلا ما قابل ما أخذه الشفيع من الأرض خاصة، وعلى البائع الكراء في النصف المستحق من الأرض فقط. وقيل: تنفسخ الصفقة كلها؛ لأنها جمعت حلالًا وحراما؛ لبقاء نصف الزرع الآخر (3) بلا أرض (4).
* * * (1) قوله: (والأرض) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (الزرع) ساقط من (ن 5).
(3) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (لبقاء الزرع الأخضر).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 129 و 130.

الجزء: 4 - الصفحة: 472

باب [في أحكام القسمة]

(المتن)
بَابٌ الْقِسْمَةُ: تهاني فِي زَمَنٍ كَالإِجَارَةِ، كَخِدْمَةِ عَبْدٍ شَهْرًا، وَسُكْنَى دَارٍ سِنِينَ، لَا فِي غَلَّةٍ، وَلَوْ يَوْمًا. وَمُرَاضَاةٌ فَكَالْبَيْعِ. وَقُرْعَةٌ هذا هو النوع الثالث، وهو المعبر عنه بقسمة القرعة. وَهِيَ تَمَيِيزُ حَقٍّ. وَكَفَى قَاسِمٌ، لَا مُقَوِّمٌ، وَأَجْرُهُ بِالْعَدَدِ وَكُرِهَ، وَقُسِمَ الْعَقَارُ وَغَيْرُهُ بِالْقِيمَةِ، وَأُفْرِدَ كُلُّ نَوْعٍ. وَجُمِعَ دُورٌ وَأَقْرِحَةٌ وَلَوْ بِوَصْفٍ، إِنْ تَسَاوَتْ قِيمَةً وَرَغْبَةً، وَتَقَارَبَتْ كَالْمِيلِ، إِنْ دَعَا إِلَيْهِ أَحَدُهُمْ، وَلَوْ بَعْلًا وَسَيْحًا؛ إِلَّا مَعْرُوفَةً بِالسُّكْنَى، فَالْقَوْلُ لِمُفْرِدِهَا، وَتُؤُوِّلَتْ أَيْضًا بِخِلَافِهِ. وَفِي الْعُلْوِ وَالسُّفْل تَأْوِيلَانِ، وَأُفْرِدَ كُلُّ صِنْفٍ كَتُفَّاحٍ، إِنِ احْتَمَلَ إِلَّا كَحَائِطٍ فِيهِ شَجَرٌ مُخْتَلِفَةٌ، أَوْ أَرْضٍ بِشَجَرٍ مُتَفَرِّقَةٍ.

(الشرح)
قوله: (القسمة (1)) الأصل فيها قوله تعالى: {وَإِذَا حَضَرَ الْقِسْمَةَ أُولُو الْقُرْبَى} [النساء: 8] الآية، وقوله تعالى: {فَسَاهَمَ ... } [الصافات: 141] وقوله تعالى: {إِذْ يُلْقُونَ أَقْلَامَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَرْيَمَ} [آل عمران: 44].
وقد أقرع النبي -صلى الله عليه وسلم- بين الأعبد الستة، فأعتق اثنين وأرق أربعة"، وقال عليه السلام: "مثل القائم في حدود الله والواقع فيها (2) كمثل قوم استهموا سفينة" الحديث.
وقد نبه على أنها أنواع، وأشار إلى الأول منها بقوله: (تهاني (3) في زمن) أي: أن النوع الأول منها (4) يسمى تهاني (5)؛ لأن كلا (6) منهما هنى صاحبه بما دفع له، وغالب عبارة (7) الأشياخ تسميتها مهانأة ومهايأة -بالنون والياء-، فالأول من هنى كما تقدم، والثاني (1) زاد بعده في (ن 4): (أنواع).
(2) قوله: (والواقع فيها) زيادة من (ن 4).
(3) في (ن 4)، و (ن) والمطبوع من مختصر خليل: (تهايؤٌ).
(4) في (ن): (منهما).
(5) في (ن 4)، و (ن): (تهايؤ).
(6) في (ن): (كل واحد).
(7) قوله: (وغالب عبارة) يقابله في (ن 3): (وهذا مخالف لعبارات)، وفي (ن 5): (وغالبا عبارة)، وفي (ن): (غالب عبارات).

الجزء: 4 - الصفحة: 473

من هيأ الشيء، إذا جهزه لصاحبه. وهذه قسمة المنافع، وأصلها الإجارة، فيجوز فيها ما يحوز في الإجارة، ويلزم ما يلزم فيها؛ ولهذا قال: (كالإجارة)، وذكر لها مثالين: الأول: أن يكون عبد بين رجلين يخدم هذا شهرًا وهذا شهرًا، قال في المقدمات: ولا خلاف أن ذلك لا يجوز في المدة الكثيرة، وأنه يجوز في المدة اليسيرة، إلا أنهم اختلفوا في حدها (1) -أي: اليسيرة- فقال ابن المواز: يجوز في مثل (2) الخمسة أيام فأقل (3)، ولا يجوز في أكثر من ذلك (4).
وفي المجموعة من رواية ابن القاسم عن مالك تجوز في الشهر قلت: وإلى هذا أشار بقوله: (كخدمة عبد شهر) وقال (5) ابن القاسم: وأكثر من ذلك قليلا. ابن رشد: وأما التهايؤ في الدور والأرضين، فيجوز فيهما السنون (6) المعلومة والأجل البعيد (7) ككرائها (8)، قاله (9) ابن القاسم (10) في المجموعة. قلت: وهذا هو المثال الثاني من كلام الشيخ، وإليه أشار بقوله: (وسكنى (11) دار سنين (12))، واستغنى عن قوله: (معلومة) بتشبيهها بالإجارة؛ لأن ذلك شرط فيها، ولهذا قيل (13): وإذا كان ذلك في أرض الزراعة فلا يجوز، إلا إذا كانت مأمونة الري (14) مما يجوز فيه النقد. (1) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 252.
(2) قوله: (مثل) ساقط من (ن).
(3) قوله: (فأقل) ساقط من (ن 3). وانظر: المقدمات الممهدات: 2/ 253.
(4) قوله: (من ذلك) ساقط من (ن). وانظر: البيان والتحصيل: 14/ 434.
(5) قوله: (تجوز في الشهر قلت: وإلى هذا أشار بقوله: "كخدمة عبد شهر وقال") زيادة من (ن).
(6) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (فيها السنين).
(7) قوله: (البعيد) ساقط من (ن 5).
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 253.
(9) في (ن 3): (قال).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 238.
(11) في (ن): (أو سكنى).
(12) زاد بعده في (ن): (كالإجارة).
(13) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (قال).
(14) قوله: (الري) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 5): (الربى).

الجزء: 4 - الصفحة: 474

ابن رشد: وأما التهاني (1) على الاغتلال، فلا يجوز في المدة الكثيرة باتفاق، واختلف في المدة اليسيرة كاليوم ونحوه (2)، ففي كتاب محمد: لا يجوز ذلك في الدابة والعبد وإن كان ذلك يومًا واحدًا -وإليه أشار بقوله: (لا في غلة ولو يوما) (3)، محمد (4): وقد سهل في ذلك اليوم الواحد.
ونبه بقوله: (في زمن) على أن التهاني تارة يكون في الأزمان، وتارة يكون في الأعيان، مثل: أن يكون بينهما عبدان أو داران، فيستخدم هذا عبدًا وهذا يستخدم (5) عبدًا، أو يسكن كل (6) منهما دارًا، أو يغتل ذلك، وقد أجرى ابن رشد (7) الكلام في الأعيان على ما تقدم في الأزمان ثم انتقل إلى النوع الثاني من أنواع القسمة فقال: (ومراضاة فكالبيع) وإنما سمى هذا النوع قسمة مراضاة؛ لأنها لا تكون إلا برضا الشريكين، وهي بيع إن كانت بغير تعديل ولا تقويم، واختلف إن كانت بتعديل وتقويم، هل حكمها حكم البيع، أو لا؟ ، وأطلق بعضهم الخلاف فيها، وليس من شرطها اتحاد الجنس؛ لما علمت أنها بيع، ولهذا لا يحكم بها عند التنازع. واختلف في جوازها بالقرعة، والمشهور عدم الجواز، وقال اللخمي، وابن رشد: لا خلاف أنها بيع (8).
قوله: (وقرعة هذا هو النوع الثالث، وهو المعبر عنه بقسمة القرعة)، وهذا النوع هو المقصود في هذا الباب؛ وذلك (9) لأن النوع الأول كالإجارة، والثاني كالبيع.
قوله: (وهي (10) تمييز حق) عياض: والصحيح من مذهبنا أنها تمييز حق وإن كان (1) في (ن): (المتهاني).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 248.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 248.
(4) قوله: (لا يجوز ذلك ... محمد) ساقط من (ن 3).
(5) قوله: (يستخدم) ساقط من (ن).
(6) زاد بعده في (ن): (واحد).
(7) قوله: (الكلام في الأعيان على ما تقدم في الأزمان) زيادة من (ن).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5903، والمقدمات الممهدات: 2/ 246.
(9) قوله: (وذلك) ساقط من (ن).
(10) في (ن): (وهو).

الجزء: 4 - الصفحة: 475

قد أطلق عليها أنها بيع، واضطرب فيها (1) قول ابن القاسم وسحنون. وقال في المقدمات: نص مالك في المدونة على أنها بيع، وذهب سحنون إلي أنها تمييز حق، وقد اضطرب فيها قول ابن القاسم (2) على ما تقتضيه مسائله في المدونة وغيرها، وصوب اللخمي كونها بيعًا.
قوله: (وكفى قاسم) هذا هو الصحيح، والاثنان أولى، وذهب ابن شعبان: إلى أنه لا بد من اثنين، وغلب على ذلك (3) حكم الشهادة، وبالأول قال ابن حبيب.
قوله: (لا مقوم) أي: فإنه لا يكفى، ولا بد معه من آخر، وفي ذلك خلاف تقدم، وسيأتى الكلام عليه أيضا.
قوله: (وأجره بالعدد) أي: وأجر القاسم مأخوذ من عدد الشركاء، وهو مذهب المدونة (4). وقيل: عن الحصص (5)، والقولان لابن القاسم. وبالثانى قال أشهب، وابن الماجشون (6)، وأصبغ، الباجي في وثائقه: وبه جرى العمل. المتيطي: وقال (7) غير واحد من الموثقين القول الأول أظهر، وبه القضاء؛ لأن تعبه في تمييز النصيب اليسير كتعبه في الكبير (8).
قوله: (وكره) أي: وكره (9) أجر القاسم، وهكذا نص عليه في المدونة، والعتبية، وغيرهما. قال في المدونة: وأكره لقسَّام القاضي أن يأخذوا على القسم أجرا (10)؛ لأنهم إنما يعرض (11) لهم في أموال الأيتام، قال فيها: وكان ربيعة وخارجة يقسمان ولا يأخذان (1) قوله: (فيها) ساقط من (ن).
(2) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 246.
(3) في (ن): (هذا).
(4) انظر: المدونة: 4/ 15.
(5) في (ن): (على الحصاص).
(6) قوله: (وابن الماجشون) ساقط من (ن 3).
(7) في (ن) و (ن 3): (وقاله).
(8) في (ن): (الكثير).
(9) قوله: (وكره) ساقط من (ن).
(10) انظر: المدونة: 4/ 310.
(11) في (ن 4): (يفرد)، وفي (ن): (يفرض).

الجزء: 4 - الصفحة: 476

جعلا. ابن حبيب (1): وإنما كره لهم ذلك، لأنهم يأخذونه من مال الأيتام وغيرهم، وأما إن أجرى لهم شيء من بيت المال؛ فلا بأس به.
قوله: (وقسم العقار وغيره بالقيمة) ابن شاس: وهذا إذا كانت الدار (2) مختلفة البناء، والبستان مختلف الغراس، تختلف قيمة كل شئ منه من نخل وشجر وغيرهما، فإنه يعدل بالقيمة ويضرب عليها بالسهم (3). ولا بد من تقييد كلامه هنا بكون ذلك مختلفا، وإلا فمتى تساوى بنيان الدار (4) ومنافعها، وكذلك العقار؛ جاز قسمه بالمساحة.
قوله: (وأفرد كل نوع) أي: من أنواع المقسوم، أو (5) كل صنف من أصنافه، يريد: إذا كان متباعدا، كما سيتبين لك؛ لأنه مما يؤدى إلى الغرر. وحكي ابن عبدوس: جواز (6) جميع (7) ذلك في القسمة برضاهم (8).
قوله: (وجمع دور أو أقرحة ولو بوصف، إن تساوت قيمة ورغبة، وتقاربت كالميل، إن دعا إليه أحدهم) أشار بهذا إلى قول مالك في المدونة: وإذا كان بين قوم دور، أو قرى، أو حوائط، أو أقرحة -وهي الفدادين-، فسأل (9) بعضهم جمع كل صنف من ذلك في القسم ليجتمع له حظه في موضع (10)، وقال آخرون بل تقسم كل دار أو حائط أو (11) نحوه على حدة، فإن كانت الدور في النَّفاق والرغبة في مواضعها والتشاح فيها (1) قوله: (ابن حبيب) ساقط من (ن 3).
(2) في (ن 3): (الدور).
(3) انظر: عقد الجواهر: 3/ 893.
(4) في (ن 3): (الدور).
(5) في (ن): (و).
(6) قوله: (جواز) يقابله في (ن 3): (أن).
(7) في (ن) و (ن 5): (جمع).
(8) انظر: المنتقى: 7/ 420.
(9) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (فشاء).
(10) زاد بعده في (ن 4): (واحد).
(11) في (ن): (و).

الجزء: 4 - الصفحة: 477

سواء، و (1) كان بعضها قريبا من بعض، جمعت في القسم (2). فشرط في الجمع شرطين: التساوى في النفاق (3) والرغبة، والتقارب في المسافة.
وقال في موضع آخر: كالميل ونحوه (4)، قال: وإن تباعد ما بين ذلك كاليوم ونحوه، لم يجمع في القسم. ابن رشد: وقيل القرب الميلان، ونحوهما (5). وقال ابن عتاب، وغيره: القرب عشرون ميلا (6)، ولابن حبيب في كتابه: الثلاثون ميلا قريب، ولم يشترط أشهب غير التقارب. وقال سحنون بقول أشهب في الأرضين، وبالقول الأول في الدور. قال في المدونة: ويجوز أن يقسما دارا غائبة على ما يوصف لهما من بيوتها وساحتها (7)، ويميزا حصتيهما (8) بالصفة (9)، كبيعها على الصفة (10)، وإلى هذا أشار بقوله: (ولو بو صف).
قوله: (ولو بعلا وسيحا) يريد: أنه لا يشترط في قسمة الأرض (11) أن تكون متساوية من كل وجه، بل يجوز أن يجمع الأرضون في القسم ولو كانت إحداهما تسقى بالسيح من العين من غير نضح، والأخرى بعلا، الباجى: وهو المشهور، وقاله في الموطأ، لأنهما يزكيان بالعشر، بخلاف النضح الذي يزكى بنصف العشر، ولمالك من رواية ابن وهب في المجموعة نحوه (12). (1) في (ن): (أو).
(2) انظر: المدونة: 4/ 267 و 268.
(3) في (ن 4): (التقاوم).
(4) زاد بعده في (ن 4): (جمعت في القسم).
(5) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 106.
(6) انظر: التوضيح: 7/ 12.
(7) في (ن): (مساحتها).
(8) في (ن 3): (حيطانها)، وفي (ن 4): (حيطها)، وفي (ن): (حسنها)
(9) في (ن): (بالوصف).
(10) انظر: المدونة: 4/ 317.
(11) في (ن): (الأرضين).
(12) في (ن): (ونحوه).

الجزء: 4 - الصفحة: 478

واستقرأ اللخمي (1) مما له في المدونة: في القوم إذا ورثوا أراضى وأرادوا جمعها في القسم، أن كل أرض تقسم على حدة، إن اختلفت في الكرم (2) والعيون، أن ذات البعل لا تجمع مع ذات العين ولا ذات البئر، ولا ذات عين مع ذات بئر، ولا يخلو الأرضون من ستة أوجه: إما أن تكون كلها (3) بعلَّا، أو سقيهما معا بالعيون، أو سقيهما بالغرب أو إحداهما بعلًا والأخرى بالعين أو بالبئر، أو بالغرب، اللخمي: فعلى قول ابن القاسم لا يجمعان إلا إذا تساويا، وقال أشهب: يجمع البعل مع السقي (4)، وهو مثل قول ابن القاسم، قال: وروى ابن وهب عن مالك: أنه يقسم (5) البعل مع العيون إذا كانا مشتبهين (6) في الفضل وهو خلاف قول ابن القاسم وأشهب (7)، وقال ابن مسلمة: يقسم (8) البعل مع العيون (9)، ولا يقسم البعل مع النضح إلا برضا أهله (10). وفي الواضحة: لا يجمع البعل مع السقى، ومثله في سماع أشهب (11). ابن زرقون: ولا يجمع النضح مع البعل ولا مع السيح بلا خلاف (12)، إلا على رواية النخلة والزيتونة.
قوله: (إلا معروفة بالسكنى فالقول لمفردها) هذا مستثنى من قوله: (وجمع دور)، ويعنى به: أن من دعا إلى جمع الدور في القسمة فإن القول قوله، إلا أن تكون دارًا معروفة بسكنى من كانت له، فالقول قول من دعا إلى إفرادها، يريد: إن حملت القسم، وقد وقعت هذه المسألة في المدونة بألفاظ مضطربة، فعند الأكثر على ما في كتاب ابن (1) في (ن 4): (الباجي).
(2) في (ن 5): (الكراء).
(3) قوله: (كلها) ساقط من (ن).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 123.
(5) في: (ن 3): (يجمع).
(6) قوله: (كانا مشتبهين) يقابله في (ن): (كان يشبهها).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 212.
(8) قوله: (ابن مسلمة: يقسم) يقابله في (ن 3): (وروى ابن وهب عن مالك: يجمع).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 212.
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5884 و 5885.
(11) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 113.
(12) انظر: التوضيح: 7/ 13.

الجزء: 4 - الصفحة: 479

حبيب: أن الرجل الشريف إذا هلك وترك دارًا كان يسكنها ولها (1) حرمة بسكناه وترك دارًا غيرها، فتشاح الورثة في تلك الدار فأراد كل واحد أخذ حظه (2) منها؛ فإن كانت الدار تقسم قسمت وحدها (3).
وحملها (4) ابن أبي زمنين على ما إذا لم يكن للميت دار غيرها، قال: ولو كان معها دار (5) غيرها لجمعت في القسم ولا كلام للوارث، بخلاف ما قاله ابن حبيب، وإليه ذهب أبو عمران (6)، وإليه أشار بقوله: (وتؤولت أيضا بخلافه).
قوله: (وفي العلو والسفل تأويلان) قال مالك في المدونة: في الرجلين تكون بينهما الدار، يأخذ أحدهما العلو (7) والآخر السفل، إن ذلك جائز. عياض: قال بعضهم إنما يجوز ذلك بالمراضاة لا بالقرعة، على ما فسره عبد الملك، وما في كتاب ابن شعبان، قال: وذهب الأكثر (8) إلى جواز ذلك على الوجهين بالسهم والمراضاة، ورجح ذلك (9) أبو عمران، وهذان التأويلان هما مراده هنا.
قوله: (وأفرد كل صنف كتفاح، إن احتمل) يريد: أن كل صنف من أصناف الفواكه، أي: والتمر (10) وغيره يقسم مفردًا إن احتمل القسم، يريد: وكل صنف منها في غير الحائط الذي فيه الآخر، وأما إن كان الجميع في حائط واحد، (11): فإن ذلك كله يقسم بالقيمة ويجمع في القسم، وإلى هذا أشار بقوله: (إلا كحائط فيه شجر مختلفة) ونحوه في المدونة. (1) في (ن): (وله).
(2) في (ن): (حصته).
(3) انظر: التوضيح: 7/ 12.
(4) في (ن): (وحمله).
(5) قوله: (دار) زيادة من (ن).
(6) قوله: (قال: ولو كان ... ذهب أبو عمران) ساقط من (ن 3).
(7) في (ن 3): (الغرف).
(8) في (ن): (الأكثرون).
(9) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (وترجح في ذلك).
(10) في (ن): (الثمر).
(11) زاد بعده في (ن 3): (قال).

الجزء: 4 - الصفحة: 480

وأشار بقوله: (أو أرض بشجر متفرقة (1)) إلى قوله في المدونة: وإذا ورث قوم أرضًا فيها شجر متفرقة (2) فليقتسموا الأرض والشجر جميعا، ولو أفردنا قسمة الأصول وقعت أصول الرجل في أرض غيره (3).

(المتن)
وَجَازَ صُوفٌ على ظَهْرٍ إِنْ جُزَّ، وَإِنْ لِكَنِصْفِ شَهْرٍ، وَأَخْذُ وَارِثٍ عَرْضًا، وَآخَرَ دَيْنًا، إِنْ جَازَ بَيْعُهُ، وَأَخْذُ أَحَدِهِمَا قِطْنِيةً، وَالآخَرِ قَمْحًا، وَخِيَارُ أَحَدِهِمَا كَالْبَيْعِ، وَغَرْسُ أُخْرَى، إِنْ انْقَلَعَتْ شَجَرَتُكَ مِنْ أَرْضِ غَيرِكِ، إِنْ لَمْ تَكُنْ أَضَرَّ كَغَرْسِهِ بِجَانِبِ نَهْرِكَ الْجَارِي فِي أَرْضِهِ وَحُمِلْتَ فِي طَرْحِ كُنَاسَتِهِ على الْعُرْفِ، وَلَمْ تَطْرَحْ على حَافَتِهِ، إِنْ وَجَدَتْ سَعَةً. وَجَازَ ارْتِزَاقُهُ مِنْ بَيْتِ الْمَالِ، لا شَهَادَتُهُ. وَفِي قَفِيزٍ أَخَذَ أَحَدُهُمَا ثُلُثَيْهِ، وَالآخَرُ ثُلُثَهُ، لا إِنْ زَادَ عَيْنًا، أَوْ كَيْلًا لِدَنَاءَةٍ، وَفِي كَثَلاثِينَ قَفِيزًا، وَثَلاثِينَ دِرْهَمًا أَخَذَ أَحَدُهُمَا عَشَرَةَ دَرَاهِمَ، وَعِشْرِينَ قَفِيزًا إِنِ اتفَقَ الْقَمْحُ صِفَةً.

(الشرح)
قوله: (وجاز صوف على ظهر إن جز (4)، وإن لكنصف شهر) يشير به إلى قوله (5) في المدونة: ولا بأس بقسمة الصوف على ظهور الغنم، إن جزاه (6) الآن، أو إلى أيام قريبة يجوز بيعه إليها، ولا يجوز ما بعد (7)، وفي البيوع الفاسدة منها: ولا بأس أن يشترى زرعا قد استحصد كل قفيز بكذا، وإن تأخر دراسه إلى عشرة أيام أو خمسة عشر يوما. أو (8) حكم الصوف كذلك.
قوله: (وأخذ وارث عرضا؛ وآخر دينا، إن جاز بيعه) أي: وكذا يجوز أن يأخذ أحد الورثة عرضا، ويأخذ الآخر دينا على أن يتبع الغرماء، قال في المدونة: إذا كان الغرماء (1) في (ن): (مفترقة).
(2) في (ن): (مفترقة).
(3) انظر: المدونة: 4/ 286.
(4) في قوله: (إن جز) يقابله في (ن 3): (لم يجز).
(5) قوله: (يشير به إلى قوله) يقابله في (ن): (قال).
(6) في (ن 3): (إن جز).
(7) انظر: المدونة: 4/ 273.
(8) في (ن): (و).

الجزء: 4 - الصفحة: 481

حضورًا وجمع بينه وبينهم، وإن كانوا غُيَّبا لم يجز، إذ لا يجوز شراء دين على غريم غائب (1)، وإلى هذا أشار بقوله: (إن جاز بيعه) أي: بيع الدين.
قوله: (وأخذ أحدهما قطنية، والآخر قمحا) أي: وجاز أيضا أخذ أحدهما قطنية والآخر قمحا (2)، وهو واضح، والمراد بالقطنية: الفول والحمص والعدس والبسيلة والجلبان، ونحو ذلك.
قوله: (وخيار أحدهما) أي: وكذا يجوز أن يجعل أحدهما لصاحبه الخيار.
قوله: (كالبيع) يحتمل أن يكون في الجواز، أي: يجوز أن يجعل أحدهما الخيار لصاحبه، كما يجوز لأحد المتبايعين أن يجعل ذلك لصاحبه، ويحتمل أن يكون في مقدار الأمد، وهو ظاهر المدونة، والمعنى: أن ذلك جائز بشرط أن تكون مدته كمدة الخيار المشترطة في البيع باعتبار السلع، على ما تقدم.
قوله: (وغرس أخرى، إن (3) انقلعت شجرتك من أرض غيرك، إن لم تكن أضر) مراده: أنه يجوز إذا انقلعت لرجل نخلة (4) كانت في أرض آخر من ريح أو غيره، أن يغرس مكانها أخرى، قال في المدونة: وسواء قلعها الريح أو صاحبها، ولك (5) أن تغرس (6) مكانها نخلة أو شجرة، من سائر الشجر (7)، يعلم أنها لا تكون أكثر انتشارًا، ولا أكثر ضررًا من النخلة (8). اللخمي: يريد أنه يعمل مكان الأولى ما لا يضر ببياض الأرض مما يكون عروقه أكثر انتشارًا أو أضر من الأول، فتهلك ما تجاوره (9). قال في المدونة: وليس له أن يغرس مكانها شجرتين (10). (1) انظر: المدونة: 4/ 276.
(2) قوله: (أي: وجاز ... والآخر قمحا) ساقط من (ن 3).
(3) في (ن): (إلي أن).
(4) في (ن): (شجرة).
(5) في (ن 4): (وله).
(6) من هنا يبدأ سقط بمقدار لوحة من (ن 5).
(7) قوله: (من سائر الشجر) زيادة من (ن 3).
(8) انظر: المدونة: 10/ 36.
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5929.
(10) انظر: المدونة: 10/ 36.

الجزء: 4 - الصفحة: 482

قوله: (كغرسه بجانب نهرك الجاري في أرضه) يشير إلى قوله في المدونة وإذا كان لك نهر ممره في أرض قوم، فليس لك منعهم أن يغرسوا بحافتيه شجرًا (1). وقيده اللخمي بما إذا لم يكن ذلك يضر بالماء، قال: وأما إن كان يضر به، بأن تشرب منه أصول الشجر، وعروق الغرس تعترض (2) في النهر فتضر بجريانه؛ فإن لصاحب النهر أن يمنعه من الغرس على حافتي النهر (3).
قوله: (وحملت في طرح كناسته (4) على العرف، ولم تطرح على حافته، إن وجدت سعة) الضمير في قوله (كناسته)، و (حافته) عائد على النهر، وأشار بهذا إلى قوله في المدونة: فإذا كنست نهرك حملمت على سنة البلد في طرح الكناسة، فإن كان الطرح بضفتيه (5) لم تطرح ذلك على شجرهم إن أصبت دونها من ضفتيه (6) متسعا، فإن لم يكن فبين الشجر، فإن ضاق عن ذلك طرحت فوق (7) شجرهم (8)، إذا (9) كانت سنة بلدهم (10) طرح طين النهر على حافته (11) انتهى (12). فقوله: (وحملت في طرح كناسته)، أي: كناسة النهر، ومراده بـ (العرف) (13): العادة الجارية بالبلد، وفهم من قوله: (إن وجدت سعة)، أنه إن لم يجد ذلك طرحه (14) حيث شاء، لكن ينبغي أن (1) انظر: المدونة: 10/ 38.
(2) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (تتعرض).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5930.
(4) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (كناسيه).
(5) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (بحافتيه).
(6) (في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (حافتيه).
(7) في (ن): (على).
(8) قوله: (فوق شجرهم) ساقط من (ن 4).
(9) في (ن): (إن).
(10) في (ن): (البلد).
(11) في (ن): (حافتيه).
(12) انظر: المدونة: 4/ 281.
(13) قوله: (أي: كناسة النهر، ومراده بـ"العرف") يقابله في (ن): (على العرف مراده بالعرف).
(14) في (ن): (طرح).

الجزء: 4 - الصفحة: 483

يطرحه أولا بين شجرهم (1) بحيث لا يضر بها إن أمكن، فإن لم يمكن فعلى أصول شجرهم إن كان عرفهم ذلك، فإن لم يكن ذلك سنتهم (2)، فعلى (3) رب النهر حمله إلى حيث يطرحه فيه (4).
قوله: (وجاز ارتزاقه من بيت المال) أي: وجاز ارتزاق القاسم من بيت مال المسلمين (5)، أي: أن يجعل أجر قسمه من بيت المال، وقاله في المدونة، وقال (6) في الجواهر وأما الأجرة فقال (7) ابن القاسم في العتبية كره مالك ما جعل للقاسم مع القضاة في قسمتهم وحسابهم (8) ولم يكن خارجة ومجاهد (9) يأخذان في ذلك أجرة قال ابن القاسم وذلك رأيي ولينظر الإمام رجلا يرضاه للقسمة ويجري له عطاءه مع الناس كما يجري للقاضي وغيره ممن يحتاج إليه المسلمون (10).
قال ابن حبيب: إنما كره (11) ذلك لما (12) يأخذونه من مال (13) اليتامى وغيرهم (14) وأما إن أجرى (15) لهم من بيت المال فلا بأس بذلك (16)، وكذلك كل ما يحتاج إليه (1) في (ن): (الشجر).
(2) قوله: (فإن لم يكن ذلك سنتهم) ساقط من (ن).
(3) في (ن): (وإلا فعلى).
(4) قوله: (قوله: "وحملت في .. " .. يطرحه فيه) ساقط من (ن 3).
(5) قوله: (مال المسلمين) يقابله في (ن): (المال).
(6) قوله: (في المدونة، وقال) ساقط من (ن 4).
(7) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5) (الأجر، وقال).
(8) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (قسميهم وحسابيهم).
(9) في (ن 3): (مجاهر).
(10) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 109.
(11) قوله: (لأن) ساقط من (ن 3) و (ن 4) و (ن 5).
(12) قوله: (لا) ساقط من (ن 3) و (ن 4) و (ن 5).
(13) في (ن): (أموال).
(14) قوله: (وغيرهم) ساقط من (ن).
(15) في (ن): (جرى).
(16) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 256.

الجزء: 4 - الصفحة: 484

الناس في قسم بنائهم (1) فإذا أجري له عطاءه (2) من بيت المال أو من الفيء لم يجز له أن يأخذ (3) ممن يقسم بينهم شيئا لأنه (4) كالقاضي المسترزق فإن لم يجر لهم (5) رزقا فلا بأس من (6) أن يأخذ منهم ولو قسم احتسابا كان أفضل.
قوله: (لا شهادته) أي: فإنها لا تجوز؛ لأنه يشهد على فعل نفسه، وهذا كقول سحنون: وإذا شهد قاسمان على ما قسماه بأمر قاض أو بغير أمره، أن كل واحد ممن قسما بينهم قد استوفى نصيبه، فلا تجوز شهادتهما؛ لأنهما شهدا على فعل أنفسهما (7).
قوله: (وفي قفيز أخذ أحدهما ثلثيه) أي: وجازت القسمة في قفيز قمح -مثلا- بين اثنين، فأخذ (8) أحدهما ثلثه (وَالآخَرُ ثُلُثَهُ) بالتراضي وهو مذهب ابن القاسم.
قوله: (لا إن زاد عينا أو كيلا (9) لدناءة) أي: فإن ذلك لا يجوز.
قوله: (وفي كثلاثين قفيزا و (10) ثلاثين درهما، أخذ أحدهما عشرة دراهم وعشرين قفيزا، إن اتفق القمح صفة) أي: وجاز القسم (11) أيضا في هذا الوجه.
وقوله: (أخذ أحدهما عشرة دراهم وعشرين قفيزا) أي: وأخذ الآخر عشرة أقفزة وعشرين درهما، وقاله في المدونة (12)، قال: ولو (13) كان القمح مختلفا، سمراء ومحمولة، (1) في (ن): (غنائمهم).
(2) في (ن): (لهم عطاء).
(3) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (يأخذا).
(4) في (ن): (إلا أنه).
(5) في (ن): (له).
(6) قوله: (من) ساقط من (ن).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 257.
(8) في (ن): (أخذ).
(9) قوله: (عينا أو كيلا) يقابله في (ن): (كيلا أوعينا).
(10) في (ن): (أو).
(11) في (ن): (قسمة القمح).
(12) انظر: المدونة: 10/ 67.
(13) هنا انتهى السقط المشار إليه آنفا من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 485

أو نقيا ومغلوثا لم يجز، ولو (1) تساوى القمح في النقاء والجودة (2) والجنس، أو كان من صبرة يتفق أعلاها وأسفلها؛ فذلك جائز (3).

(المتن)
وَوَجَبَتْ غَرْبَلَةُ قَمْحِ لِبَيْعٍ، إِنْ زَادَ غَلَثُهُ على الثلُثِ وَإِلَّا نُدِبَتْ. وَجَمْعُ بَزٍّ وَلَوْ كَصُوفٍ وَحَرِيرٍ، لا كَبَعْلٍ، وَذَاتِ بِئْرٍ أَوْ غَرْبٍ، وَثَمَرٍ أَوْ زَرْعٍ، إِنْ لَمْ يجداه، كَقَسْمِهِ بِأَصْلِهِ، أَوْ قَتًّا أَوْ ذُرُعا أَوْ فِيهِ فَسَادٌ: كيَاقُوتَةٍ، أَوْ كَجفِيرٍ، أَوْ فِي أَصْلِهِ بِالْخَرْصِ: كَبَقْلٍ إِلَّا التمر وَالْعِنَبَ إِذَا اخْتَلَفَتْ حَاجَةُ أَهْلِهِ، وَإِنْ بِكَثْرَةِ أَكْلٍ، وَقَلَّ، وَحَلَّ بَيْعُهُ وَاتَّحَدَ مِنْ بُسْرٍ أَوْ رُطَبِ: لا تَمْرٍ. وَقُسِمَ بِالْقُرْعَةِ بالتَّحَرِّي. كَالْبَلَحِ الْكَبِيرِ، وَسَقَي ذُو الأَصْلِ: كَبَائِعِهِ الْمُسْتَثْنِي ثَمَرَتَهُ حَتَّى يُسَلِّمَ، أَوْ فِيهِ تَرَاجُعٌ، إِلَّا أَنْ يَقِلَّ، أَوْ لَبَنٍ فِي ضُرُوعٍ، إِلَّا لِفَضْلٍ بَيِّنٍ، أَوْ قَسَمُوا بِلا مَخْرَجٍ مُطْلَقًا، وَصَحَّتْ، إِنْ سَكَتَ عَنْهُ وَلِشَرِيكِهِ الاِنْتِفَاعُ

(الشرح)
قوله: (ووجبت غربلة قمح لبيع، إن زاد غلثه (4) على الثلث، وإلا ندبت) قال في المدونة: ويغربل القمح للبيع، وهو الحق الذي لا شك فيه. وفي مختصر ما ليس في المختصر: يؤخذ الناس بغربلة القمح والقطانى، وهو الحق الذي لا شك فيه، ابن رشد: إن كان الغلث قدر الثلمث وجب (5) أن يغربل، وإن كان دون الثلث فمستحب (6).
قوله: (وجمع بز ولو كصوف وحرير) أي: وكذلك يجوز (7)، من حرير وصوف وقطن وكتان ونحوه في القسم، وظاهره ولو كان كل صنف (8) منها يحمل القسم (9) على (1) في (ن): (ولم).
(2) زاد بعده في (ن): (والصفة).
(3) قوله: (جائز) ساقط من (ن).
(4) في (ن): (غلته).
(5) في (ن): (يجب).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 9/ 321.
(7) زاد بعده في (ن): (أصناف البر).
(8) زاد في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (جمع أصناف البز).
(9) قوله: (يحمل القسم) ساقط من (ن 4).

الجزء: 4 - الصفحة: 486

حدة، وهو ظاهر المدونة في موضع؛ إذ (1) لم يفصل فيه، وفي موضع آخر: أن ذلك جائز (2) ما لم يحمل كل صنف منها القسم، وهو خلاف عند اللخمى (3) وغيره، وذهب مطرف، وعبد الملك، وابن حبيب: إلى أن ذلك أصناف، وقال أشهب (4): كل ما (5) يجوز أن يسلم منه واحد في اثنين إلى أجل فلا يضم في القسم، وما لا يجوز ذلك فيه فهو صنف (6) يجمع في القسم، سحنون: وهو الصحيح.
قوله: (لا كبعل وذات بئر أو غرب) أي: فإن ذلك لا يجوز، وقوله: (كبعل) (7)، أي: أرض بعل أو (8) أرض ذات بئر أو غرب، وهو الدلو الكبير (9)، وقد تقدم هذا عند قوله: (ولو بعلا وسيحا)، وأن الأرضين على ستة أوجه، ولو ذكر هذا هناك لكان أحسن.
قوله: (وثمر (10)، أو زرع، إن لم يجداه) أي: وكذلك لا تجوز قسمة الثمر في شجره، ولا الزرع القائم (11) إن لم يجداه، وأطلق الجداد عليهما، لأنه القطع، وهو يشمل جداد الثمر (12) وحصاد الزرع (13)، وقد أطلق الجداد في المدونة على الزرع وحده. قال في المدونة: في الثمر (14) إذا احتاج أهله إلى ذلك (15) رطبا، لا يقسم بالخرص ولكن (1) في (ن): (إذا).
(2) قوله: (جائز) زيادة من (ن 3).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5908.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 229.
(5) زاد بعده في (ن): (لا).
(6) قوله: (وقال أشهب: كل ... فيه فهو صنف) ساقط من (ن 3).
(7) في (ن): (بعل).
(8) في (ن): (و).
(9) قوله: (الكبير) ساقط من (ن 5).
(10) في (ن 4) و (ن 5): (وتمر).
(11) قوله: (القائم) ساقط من (ن 5)، وزاد بعده في (ن): (في أرضه).
(12) في (ن 4) و (ن 5): (التمر).
(13) في (ن 5): (القمح).
(14) في (ن 4) و (ن 5): (التمر).
(15) في (ن): (أكله).

الجزء: 4 - الصفحة: 487

كيلا (1)، وقال: ولا يقسم الزرع فدادين (2).
قوله: (كقسمه بأصله) أي: وهكذا لا تجوز قسمة الثمر مع أصوله (3)، والزرع مع أرضه، قال في المدونة: ولكن يقسم الأرض والأصول، ويترك الثمرة والزرع حتى يحل بيعهما (4).
قوله: (أو قتا أو ذُرُعا) هذا راجع إلى الزرع، ومعناه: أنه لا تجوز قسمته (5) قتا ولا مذارعة ولكن كيلا، وقاله في المدونة (6).
قوله: (أو فيه فساد كياقوتة أو كجفير (7)) هو (8) أيضا معطوف على ما لا يجوز، ووجه الفساد فيه ظاهر، قال في المدونة: والفص والياقوتة واللؤلؤة (9) والخاتم، هذا كله لا يقسم (10)، وإن اجتمع من كل صنف من ذلك عدد يحمل القسم، قسم كل صنف على حدة، ولا يجمع من ذلك صنفان في القسم. وأما الجفير (11) -وهو وعاء السيف- فلا شك في فساده (12) بالقسمة، وذلك مما لا يجوز.
قوله: (أو في أصله بالخرص، كبقل) يعنى: وكذلك لا تجوز قسمة شيء من الثمار بالخرص، وكذلك البقل، إلا الثمر والعنب فقط على الوجه الذي ذكره. (1) انظر: المدونة: 4/ 269.
(2) في (ن 5): (جدادين).
(3) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (الثمرة مع أصله).
(4) انظر: المدونة: 10/ 27، بلفظ: ("قلت: أرأيت" إن ورثنا نخلا أو شجرا وفيها ثمر قد بدا صلاحه أو لم يبد صلاحه وهو طلع بعد فأردنا أن نقسم النخل وما في رءوسها أو الشجر وما في رءوسها؟ قال ابن القاسم: يقسم الشجر على حدة ولا يقسم ما في رءوسها).
(5) في (ن): (قسمه).
(6) انظر: المدونة: 4/ 269.
(7) في (ن) و (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (أو كخفين)، وما أثبتناه هو من هامش مطبوع مختصر خليل ولعله الأقرب للصواب.
(8) في (ن): (هذا).
(9) في (ن): (اللؤلة).
(10) انظر: المدونة، دار صادر: 14/ 473.
(11) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (الخفان).
(12) في (ن 3): (فسادهما).

الجزء: 4 - الصفحة: 488

قال في المدونة: ولا يقسم شيء مما في رءوس الشجر من الفواكه والثمار وإن اختلفت فيه الحاجة، إلا في النخل والعنب، وهذا هو المشهور. وقال أشهب عن مالك: لا بأس بقسم جميع الثمار (1) إذا اختلفت حاجة أهله (2). ونقل ابن حبيب عن مالك وجميع أصحابه (3)، إلا ابن القاسم: أنه يقسم مدخر الثمار (4) كلها.
قوله: (إلا التمر (5) والعنب، إذا اختلفت حاجة أهله وإن بكثرة أكل، وقل، وحل بيعه، واتحد من بسر أو رطب (6)) قال في المدونة: وأما ثمر النخل والعنب، فإنه إذا طاب وحل بيعه واحتاجوا إلى قسمه، فإن كانت حاجتهم إليه واحدة، مثل: أن يريدوا كلهم أكله، أو بيعه (7) رطبا؛ فلا يقسم بالخرص ولكن كيلا (8) قال ابن القاسم: لأنهم إن (9) كانت حاجتهم إليه واحدة، كان بمنزلة الطعام الموضوع (10) بينهم، فلا يقتسموه (11) إلا كيلا. قال مالك: وإن اختلفت حاجتهم إليه، فأراد بعضهم بيعه، وآخر أكله رطبا، وآخر يبسه؛ قسم بينهم بالخرص، إن وجد من يعرف الخرص (12)، ثم قال: وإن لم يطب ثمر النخل والعنب فلا (13) يقسم، ولكن يجدوه إن (14) أرادوا، ثم يقتسمونه (15) كيلا، فقد ذكر الشيخ (16) رحمه الله في جواز قسم التمر والعنب ستة شروط: (1) في (ن): (الثمر).
(2) زاد بعده في (ن): (إليه). وانظر: النوادر والزيادات: 11/ 232.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 232.
(4) قوله: (بالخرص، وكذلك البقل ... مدخر الثمار) ساقط من (ن 5).
(5) في (ن 3): (الثمار)، وفي (ن 5): (الثمر).
(6) قوله: (وقل، وحل بيعه ... من بسر أو رطب) زيادة من (ن 3).
(7) قوله: (أكله، أو بيعه) يقابله في (ن): (بيعه أو أكله).
(8) انظر: المدونة: 10/ 14.
(9) في (ن): (إذا).
(10) في (ن): (المصنوع).
(11) في (ن): (يقسمونه).
(12) انظر: المدونة: 10/ 14.
(13) في (ن): (ولا).
(14) في (ن): (إذا).
(15) في (ن): (يقسموه).
(16) قوله: (الشيخ) ساقط من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 489

الأول منها: أن تختلف حاجة أهله.
والثاني: أن يحل بيعه (1)، وقد تقدم ذلك مما في المدونة، وقال فضل، وأبو عمران، واللخمي، وابن يونس، وغيرهم: يجوز أيضا القسم إذا قصد الجميع الجذ، ولكن اختلف (2) عيالهما (3) في القلة والكثرة (4)، ويصير ذلك كاختلاف الأغراض المتباينة.
الشرط الثالث: أن يكون المقسوم يسيرا، وقاله الباجي، وزاد: لأن مالكا كرهه في الكثير جدا، ورأى (5) أنهم لا تختلف حاجتهم إليه إلا في اليسير، وإلى هذا الشرط (6) أشار بقوله: (وقل).
الشرط الرابع: أن يكون طيبه متساويا، بأن يكون كله بسرا أو رطبا، ولو كان منه رطب ومنه بسر، قسم كل نوع على حدة، ونص عليه أشهب، وإليه أشار بقوله: (واتحدا بسرا أو رطبا (7)) قال بعضهم: وأن يكون ذلك من البسر أو (8) الرطب، لا في التمر، وإليه أشار بقوله: (لا تمر).
والخامس: أن تكون القسمة بالقرعة.
والسادس: أن تكون (9) بالتحرى، أي: يجزأ (10) بالتحرى، ثم يقرع (11) عليه، وإلى هذين الشرطين أشار بقوله: (وقسم بالقرعة بالتحرى) (12).
قوله: (كالبلح الكبير) يريد: أنه يجوز قسمه بالخرص، إذا اختلفت حاجة أهله، (1) في (ن): (بيعها).
(2) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (اختلفت).
(3) في (ن 3): (حالهم).
(4) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (والكثيرة)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5890.
(5) في (ن 3): (وروى)، وفي (ن 4) و (ن 5): (ورأ).
(6) قوله: (الشرط) زيادة من (ن 5).
(7) قوله: (واتحدا بسرا أو رطبا) يقابله في (ن) و (ن 5): (واتحد من بسر أو رطب).
(8) في (ن): (و).
(9) في (ن 3): (أن يقع).
(10) قوله: (يجزأ) ساقط من (ن).
(11) قوله: (أي: يجزأ بالتحرى، ثم يقرع) ساقط من (ن 4).
(12) انظر: التوضيح: 7/ 17.

الجزء: 4 - الصفحة: 490

وقاله في المدونة (1).
قوله: (وسقي ذو الأصل) يريد: إذا اقتسما (2) الثمرة للحاجة على ما سبق، ثم اقتسما (3) الأصول (4) ووقع نصيب أحدهما في الثمرة من أصل الآخر، فإن صاحب الأصل يسقي أصله وإن كانت الثمرة لغيره، وقاله في المدونة. وقال سحنون: السقي على صاحب الثمرة، وحكاه اللخمي (5).
قوله: (كبائعه المستثنى ثمرته حتى يسلم) يريد: أن من باع أصولا فاستثنى ثمرتها (6)، فإن السقي عليه حتى يسلم له الأصول (7)؛ لأنه لا (8) يمكن مما ابتاع (9) من الأصول ولا يسلمها له البائع (10) إلا بعد جداد ثمره، وقاله مالك وسحنون. وقال المغيرة (11): السقي على الشترى (12).
قوله: (أو فيه تراجع، إلا أن يقل) أي: وكذلك لا يجوز القسم إذا كان فيه تراجع كثير، مثل: أن يكون ثوبان، ثمن أحدهما عشرون، وثمن الآخر أربعون، فيقرع، بينهما فمن صار إليه الأعلى دفع لصاحبه عشرة، فهذا لا يجوز، إلا في الشيء اليسير مثل الدرهم أو الدرهمين، فذلك مغتفر (13).
قوله: (أو لبن في ضروع إلا لفضل بين) أي: وكذلك لا تجوز قسمة اللبن في ضروع (1) انظر: المدونة: 10/ 19.
(2) قوله: (إذا اقتسما) يقابله في (ن): (أنه إذا قسمت).
(3) في (ن): (اقتسموا).
(4) قوله: (ثم اقتسما الأصول) ساقط من (ن 3).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5903.
(6) في (ن): (ثمرها).
(7) قوله: (يسلم له الأصول) يقابله في (ن 3): (يسلم الأصول إلى المبتاع).
(8) قوله: (لا) ساقط من (ن).
(9) قوله: (مما ابتاع) يقابله في (ن 5): (المبتاع).
(10) قوله: (البائع) زيادة من (ن 3).
(11) في (ن 4): (سحنون).
(12) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 68.
(13) في (ن): (يغتفر).

الجزء: 4 - الصفحة: 491

الغنم ونحوها، قال في المدونة: لأن ذلك مخاطرة (1)، قال (2): وأما إن فضل أحدهما الآخر لأمر (3) بين على المعروف، وكانا إن هلك ما بيد هذا من الغنم رجع فيما بيد صاحبه، فذلك جائز، لأن أحدهما ترك للآخر فضلا بغير معنى القسم. ابن يونس: وقال أشهب لا يجوز ذلك، وإن فضل أحدهما صاحبه فهو أشد تحريما (4)؛ لأنه لبن بلبن متفاضلا، وأخذ سحنون بذلك.
قوله: (أو قسموا بلا مخرج) يريد: أن الشركاء إذا كان بينهم دار مع ساحة، واقتسموها على أن أحدهم ليس له ممر في الطريق، أو وقع في نصيبه ما ليس فيه تطرق، فإن ذلك لا يجوز، وقاله في المدونة (5).
وقوله: (مطلقا)، أي: سواء كان في الدار ساحة، أو لم تكن فيها، وسواء كان القسم بالقرعة، أو بغيرها، لأن ذلك من باب الضرر المنهي عنه، ونحوه في المدونة.
قوله: (وصحت إن سكت عنه) أي: وصحت القسمة إن سكت الشركاء عن ذكر (6) المخرج، قال في المدونة: وإن قسموا الساحة ولم يذكروا رفع (7) الطريق، ووقع باب الدار في أرض أحدهم ورضي بذلك صاحبه، فإن لم يشترطوا (8) في أصل القسم أن طريق كل حصة ومدخلها فيها خاصة؛ فإن الطريق بينهم على حالها، وباب الدار ملك لمن وقع في حصته، والباقي للممر (9)، وهذا معنى قوله: (ولشريكه الانتفاع به).

(المتن)
وَلا يُجْبَرُ على قَسْمِ مَجْرَى الْمَاءِ. وَقُسِمَ بِالْقِلْدِ، كَسُتْرَةٍ بَيْنَهُمَا، وَلا يُجْمَعُ بَيْنَ عَاصِبَيْنِ، إِلَّا بِرِضَاهُمْ، إِلَّا مَعَ كَزَوْجَةٍ فَيُجْمَعُوا أَوَّلًا، كَذِي سَهْمٍ، وَوَرَثَةٍ، وَكَتَبَ (1) انظر: المدونة: 10/ 22.
(2) قوله: (قال) ساقط من (ن 4).
(3) في (ن): (لفضل).
(4) في (ن 5): (أحرى)، وفي (ن 4): (أحرم)، وفي (ن): (حرام).
(5) انظر: المدونة: 9/ 407.
(6) في (ن): (ذلك).
(7) في (ن): (نفع).
(8) في (ن): (يشترط).
(9) قوله: (والباقي للممر) يقابله في (ن 3): (والباب في الممر).

الجزء: 4 - الصفحة: 492

الشُّرَكَاءَ، ثُمَّ رَمَى، أَوْ كَتَبَ الْمَقْسُومَ، وَأَعْطَى كُلًّا لِكُلٍّ. وَمُنِعَ اشْتِرَاءُ الْخَارِجِ، وَلَزِمَ. وَنُظِرَ فِي دَعْوَى جَوْرٍ أَوْ غَلَطٍ، وَحَلَفَ الْمُنْكِرُ، فَإِنْ تَفَاحَشَ أَوْ ثَبَتَا نُقِضَتْ كَالْمُرَاضَاةِ إِنْ أَدْخَلا مُقَوِّمًا، وَأُجْبِرَ لَهَا كُلٌّ إِنِ انْتَفَعَ كُلٌّ وَلِلْبِيعِ إِنْ نَقَصَتْ حِصَّةُ شَرِيكِهِ مُفْرَدَةً لا كَرَبْعِ غَلَّةٍ أَوِ اشْتَرَى بَعْضًا، وَإِنْ وَجَدَ عَيْبًا بِالأكثَرِ فَلَهُ رَدُّهَا، فَإِنْ فَاتَ مَا بِيَدِ صَاحِبِهِ بِكَهَدْمٍ: رَدَّ نِصْفَ قِيمَتِهِ يَوْمَ قَبَضَهُ، وَمَا سَلِمَ بَيْنَهُمَا، وَمَا بِيَدِهِ رَدَّ نِصْفَ قِيمَتِهِ وَمَا سَلِمَ بَيْنَهُمَا، وَإِلَّا رد ورَجَعَ بِنِصْفِ الْمَعِيبِ مِمَّا فِي يَدِهِ ثَمَنًا، وَالْمَعِيبُ بَيْنَهُمَا.

(الشرح)
قوله: (ولا يجبر على قسم مجرى الماء، وقسم بالقلد) يعني (1): أنه لا يجبر أحد من الشركاء على قسم مجرى الماء إذا أبى ذلك، وأما إن تراضوا بذلك فلا كلام، هكذا قال في المدونة (2). والقلد: قدر يثقب ويجعل فيها (3) ماء لأقلهم نصيبا، ثم يطلق له النهر حتى يفرغ الماء، ثم يجعل لكل (4) واحد من الشركاء بقدر نصيبه من الماء في القدر، ويطلق له النهر حتى يفرغ الماء، وبيان ذلك في الكبير (5).
قوله: (كسترة بينهما) يريد: أن الشريكين إذا اقتسما الدار ولم يشترطا سترة بينهما، فلا يحكم عليهما (6) بذلك و (7) لا يجبران عليها (8)، كما لا يجبران على قسم مجرى الماء، ويقال لمن دعا إلى ذلك استر على نفسك، أما إذا اشترطا ذلك ولم يُجدَّاهُ (9)، فإنه يؤخذ من نصيب كل واحد نصف بناء الجدار، وإن كان أحدهما أقل نصيبا من الآخر، وكذلك تكون النفقة عليهما بالسواء إلى إن يبلغ مبلغ الستر (10). (1) في (ن): (يريد).
(2) انظر: المدونة: 4/ 280.
(3) في (ن): (فيه).
(4) في (ن): (كل).
(5) قوله: (وبيان ذلك في الكبير) زيادة من (ن).
(6) قوله: (فلا يحكم عليهما) ساقط من (ن 4).
(7) قوله: (و) ساقط من (ن).
(8) في (ن): (عليه).
(9) في (ن): (يجدوه).
(10) قوله: (إلى أن يبلغ مبلغ الستر) ساقط من (ن 3) و (ن 4) و (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 493

قوله: (ولا يجمع بين عاصبين، إلا برضاهم) يريد: أن الورثة إذا اقتسموا شيئا، فلا يجمعوا بين عاصبين في سهم واحد، ولكن يفرد كل واحد بسهم، إلا أن يتراضوا بذلك، قال في البيان (1): وهو قول ابن القاسم في المدونة. وقيل: لا يجوز جمعهم (2) وإن رضوا، ابن رشد: وأراه قول (3) المغيرة (4). وقال ابن حبيمب: يجمع بين الورثة كأهل السهم الواحد، ويعطون حقهم (5) على حدة.
قوله: (إلا مع كزوجة فيجمعوا أولا (6)، كذي (7) سهم وورثة) لما ذكر أن العاصبين لا يجمع بينهما (8) في سهم إلا برضا الورثة، نبه على أن ذلك مقيد بما إذا لم يكونا (9) مع زوجة ونحوها، وإما إذا كانوا كذلك (10)، فإنهما يجمعان (11) معها، كما يجمع أهل السهم الواحد (12) مع الورثة (13).
قوله: (وكتب الشركاء ثم رمى، أو كتب المقسوم، وأعطى كلا لكل) قال في الجواهر: (14) وصفة القرعة أن يكتب القاسم أسماء الشركاء في رقاع وتجعل في طين أو شمع، ثم ترمى كل بندقة في جهة، فمن حصل اسمه في جهة أخذ حقه (15) متصلا (16) (1) قوله: (قال في البيان) ساقط من (ن 4).
(2) في (ن): (بيعهم).
(3) قوله: (قول) ساقط من (ن).
(4) انظر: التوضيح: 7/ 7.
(5) قوله: (ويعطون حقهم) يقابله في (ن): (ويعطوا حظهم).
(6) قوله: (أولا) ساقط من (ن 4).
(7) في (ن): (كذوي).
(8) قوله: (لا يجمع بينهما) يقابله في (ن 3): (لا يجمعون).
(9) في (ن 3): (يكونوا).
(10) قوله: (وإما إذا كانوا كذلك) زيادة من (ن 3).
(11) قوله: (فإنهما يجمعان) يقابله في (ن 3): (فإنهم يجمعون)، وزاد بعده في (ن): (إذا اقتسما).
(12) زاد بعده في (ن): (إذا اقتسموا).
(13) زاد بعده في (ن 4): (أي كما يجمع ... ثم يقسم ثانيا).
(14) انظر: عقد الجواهر: 3/ 893.
(15) في (ن): (حظه).
(16) قوله: (متصلا) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 494

في تلك الجهة، وقيل: يكتب الأسماء ويكتب الجهات، ثم يخرج أول بندقة من الأسماء مع أول بندقة من الجهات، فيعطى من خرج اسمه نصيبه من تلك الجهة".
قوله: (ومنع اشتراء الخارج) يريد: أنه لا يجوز لأجنبي أن يشترى ما يخرج لأحدهم بالسهم؛ لأنه مجهول.
قوله: (ولزم) أي: ولزم القسم إذا وقع، فليس لأحد من الشركاء نقضه؛ لأنه كبيع من البيوع، وقاله في المدونة، وغيرها.
قوله: (ونظر في دعوى جور أو غلط، وحلف المنكر) أي: إذا قسم (1) الشركاء بالقرعة، ثم ادعى أحدهم أن القاسم جار عليه في القسمة (2) أو غلط، وأنكر ذلك غيره؛ فإنه ينظر في ذلك، فإن لم يتفاحش الغلط، ولم تقم بينة على ما ادعى -حلف المنكر ولا ينتقض القسم، فإن تفاحش الغلط (3)، وتبين، أي: الجور والغلط ببينة؛ نقضت القسمة، وهذا قريب من قول ابن القاسم في المدونة (4)، وإليه أشار بقوله: (فإن (5) تفاحش أو ثبتا (6) نقضت).
قوله: (كالمراضاة إن أدخلا مقوما) أي: لأن المراضاة تشبه (7) القسم بالقرعة؛ لدخول التقويم فيها، والتقويم والتعديل إنما يكون في قسم (8) القرعة.
قوله: (وأجبر لها كل، إن انتفع كل) يريد: أن من امتنع من الشركاء عن (9) القسمة فإنه يجبر عليها، بشرط أن يحصل لكل واحد في حصته ما ينتفع به، وظاهره سواء كان الذي دعا للقسمة (10) هو صاحب النصيب الكثير أو القليل (11). وقيل: لا يقسم إلا إذا (1) في (ن): (اقتسم).
(2) في (ن): (القسم).
(3) قوله: (ولم تقم بينة على ... الغلط) زيادة من (ن 4).
(4) انظر: المدونة: 4/ 277.
(5) في (ن): (وإن).
(6) في (ن 5): (بينا)، وفي (ن): (ثبت).
(7) في (ن 3): (لا تشبه).
(8) في (ن): (قسمة).
(9) في (ن): (من).
(10) في (ن): (للقسم).
(11) قوله: (أو القليل) يقابله في (ن): (أم لا).

الجزء: 4 - الصفحة: 495

دعا إلى ذلك صاحب النصيب القليل. وقيل: لا يقسم إلا بدعوى صاحب النصيب الكثير (1)، انظر المقدمات (2).
قوله: (وللبيع إن نقصت حصة شريكه مفردة) أي: وكذا (3) يجبر من أبى البيع من الشركاء إذا كانت حصة الشريك الذي طلب البيع ينقص ثمنها مفردة في البيع؛ لأنه مما يضر (4) به فيجبر له الآخر، وهذا مذهب الأكثرين (5). وذهب ابن لبابة (6)، وابن عتاب (7): إلى أن المعتبر في هذا قصد الاستبداد وغيره من المقاصد، لا نقص الثمن (8).
تفريع: فإذا وقف هذا المبيع (9) على ثمن بعد أن نودي على جميعه (10)، جاز لكل من الشريكين أن يأخذه (11) بذلك الثمن على المذهب (12)، سواء كان هو (13) الطالب للبيع أو غيره (14)، وبه القضاء (15).
وقال الداودى: ليس التمسك إلا لغير مريد (16) البيع (17)، وحمل المدونة عليه، ونفى أن يكون في المذهب غيره. (1) قوله: (وقيل: لا ... صاحب النصيب الكثير) ساقط من (ن 3).
(2) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 246.
(3) في (ن): (كذلك).
(4) في (ن 3): (لا يضر).
(5) في (ن): (الأكثر).
(6) في (ن): (كنانة).
(7) قوله: (ابن لبابة، وابن عتاب) يقابله في (ن 3): (ابن كنانة، وابن عات).
(8) انظر: التوضيح: 7/ 22.
(9) قوله: (تفريع .. هذا المبيع) يقابله في (ن): (والمذهب في هذا أن المبيع إذا وقف).
(10) في (ن 4): (جمعه).
(11) قوله: (جاز لكل ... يأخذه) يقابله في (ن): (أن من أراد من الشريكين أخذه).
(12) قوله: (على المذهب) ساقط من (ن).
(13) قوله: (هو) ساقط من (ن).
(14) في (ن): (أم لا).
(15) قوله: (تفريع: فإذا وقف ... وبه القضاء) ساقط من (ن 3).
(16) في (ن): (طالب).
(17) انظر: التوضيح: 7/ 23.

الجزء: 4 - الصفحة: 496

قوله: (لا كربع غلة) أي: فإنه لا يجبر فيه من أبى البيع على ذلك، وقاله ابن رشد؛ لأن رباع الغلة لا ينقص (1) بعضها بعضا (2) إذا بيع مفردا عن بيعه مع الجملة.
قوله: (أو اشترى بعضا) أي: وهكذا (3) لا يجبر له غيره على البيع في هذا؛ لأنه اشتراه (4) مشقصا فيبيع (5) كذلك.
قوله: (وإن وجد عيبا بالأكثر فله ردها) أي: فلو اطلع أحد الشركاء على عيب بعد القسمة في أكثر نصيبه، فله إبطال القسمة، وتصير الشركة على ما كانت عليه قبل القسمة. ودل قوله: (بالأكثر (6)) على أنها لا تنتقض (7) بدون ذلك كالنصف فدون، وهو قول ابن القاسم، خلافا لأشهب.
قوله: (فإن فات ما بيد صاحبه بكهدم، رد نصف قيمته يوم قبضه، وما سلم (8) بينهما) أي: فلو كانت المسألة بحالها، وفات ما بيد الشريك الذي لم يظهر على عيب في نصيبه الذي كان أخذه بهدم، أو بناء، أو غيرهما من البيع، والحبس، والصدقة، والهبة؛ فإنه يرد نصف (9) قيمة ذلك (10) النصيب الذي فات يوم قبضه، ويبقي السالم بينهما، أي: الجزء السالم (11) الذي ظهر فيه العيب مع قيمة ما فات.
قوله: (وما بيده رد نصف قيمته (12) وما سلم بينهما) أي: فإن كان الفائت هو المعيب (13)، فإن صاحبه يرد نصف قيمته يوم القبض فيقتسمانها مع (14) ما سلم نصفين (1) في (ن): (ينتقص).
(2) قوله: (بعضها بعضا) يقابله في (ن) و (ن 4): (ثمن بعضها)، وفي (ن 5): (بعضها).
(3) في (ن): (كذلك).
(4) في (ن): (المشتراة).
(5) في (ن): (فبيع).
(6) في (ن): (الأكثر).
(7) في (ن): (تنقض).
(8) في (ن 3): (رد).
(9) قوله: (نصف) ساقط من (ن 5).
(10) قوله: (ذلك) ساقط من (ن).
(11) قوله: (السالم) زيادة من (ن 3).
(12) في (ن 3): (في قيمته).
(13) في (ن 5): (المبيع).
(14) قوله: (فيقتسمانها مع) يقابله في (ن 3): (فيقسمان)، وفي (ن): (ويقسمان).

الجزء: 4 - الصفحة: 497

وكذا (1) إن فات النصيبان معا، فيرجع على (2) من أخذ السالم بنصف قيمة ما زادته (3) قيمة السالم على قيمة المعيب.
قوله: (وإلا رد و (4) رجع بنصف المعيب مما في يده (5) ثمنا، والمعيب بينهما) أي: وإن لم يكن العيب بالأكثر، بل كان في النصف فأقل؛ فإنه يرد المعيب ويرجع على صاحبه بنصف قيمته مما في يده (6)، ويبقي المعيب بينهما (7). وقال أشهب في مسألة الأقل: يرجع صاحب المعيب (8) شريكا مع صاحب (9) السالم بالقدر الذي وجب له الرجوع به.

(المتن)
وَإنِ اسْتُحِقَّ نِصْفٌ أَوْ ثُلُثٌ خُيِّرَ، لا رُبُعٌ وَفُسِخَتْ فِي الأَكثَرِ كطروء غَرِيمٍ، أَوْ مُوصًى لَهُ بِعَدَدٍ عَلَى وَرَثَةٍ، أَوْ عَلَى وَارِثٍ، وَمُوصًى لَهُ بِالثُّلُثِ، وَالْمَقْسُومُ كَدَارٍ. وَإِنْ كَانَ عَيْنًا، أَوْ مِثْلِيًّا، رَجَعَ على كُلٍّ. وَمَنْ أَعْسَرَ فَعَلَيْهِ إِنْ لَمْ يَعْلَمُوا، وَإِنْ دَفَعَ جَمِيعُ الْوَرَثَةِ مَضَتْ، كَبَيْعِهِمْ بِلا غَبْنٍ، وَاسْتَوْفَى مِمَّا وَجَدَ ثُمَّ تَرَاجَعُوا. وَمَنْ أعْسَرَ فَعَلَيْهِ، إِنْ لَمْ يَعْلَمُوا. وَإِنْ طَرَأَ غَرِيمٌ، أَوْ وَارِثٌ، أَوْ مُوصًى لَهُ على مِثْلِهِ، أَوْ مُوصًى لَهُ بِجُزْءٍ على وَارِثٍ اتَّبَعَ كُلأً بِحِصَّتِهِ، وَأُخِّرَتْ لِحَمْلٍ، لا دَيْنٌ، وَفِي الْوَصِيَّةِ قَوْلانِ. وَقَسَمَ عَنْ صَغِيرٍ أَبٌ، أَوْ وصيه وَمُلْتَقِطٌ، كَقَاضٍ عَنْ غَائِبِ، لا ذِي شُرْطَةٍ. أَوْ كَنَفَ أَخًا، أَوْ أَبٍ عَنْ كَبِيرٍ، وَإِنْ غَابَ. وَفِيهَا قَسْمُ نَخْلَةٍ، وَزيتُونَةٍ إِنِ اعْتَدَلَتَا، وَهَلْ هِيَ قُرْعَةٌ لِلْقِلَّةِ؟ أَوْ مُرَاضَاةٌ؟ تَأْوِيلانِ.

(الشرح)
قوله: (وإن استحق نصف أو ثلث خير، لا ربع، وفسخت في الأكثر) يعنى: أنه إذا استحق النصف أو الثلث، فإن المستحق من يده مخير، فإن شاء رجع بنصف قيمة ذلك (1) في (ن): (كذلك).
(2) قوله: (على) ساقط من (ن 4).
(3) في (ن): (زادت به).
(4) قوله: (رد و) زيادة من (ن 5).
(5) في (ن): (بيده).
(6) في (ن): (بيده).
(7) قوله: (وكذا إن فات النصيبان ... ويبقي المعيب بينهما) ساقط من (ن 3).
(8) قوله: (في مسألة الأقل: يرجع صاحب المعيب) يقابله في (ن 4): (يرجع صاحب الأقل).
(9) قوله: (المعيب شريكا مع صاحب) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 498

على صاحبه (1)، ويحتمل أنه يريد: أنه يرجع شريكا فيما في يد صاحبه (2) بمقدار ما استحق من يده، وإن شاء نقض القسمة، وإن استحق الربع رجع بنصف قيمته، وإن استحق الأكثر انتقضت القسمة، وجعلها ابن القاسم في استحقاق جزء معين كالعيب، يفر فيه بين الأقل فيرجع بقيمة نصفه، وبين الأكثر فتنتقض القسمة، وعن مالك مثله، إلا في استحقاق الأكثر إذا لم يفت الباقي فلا تنتقض جبرا، ولكن يخير المستحق من يده في التمسك بما بقى ويرجع بنصف قيمة (3) المعيب من قيمة السالم كاليسير. وعن محمد: أن القسمة تنتقض، ولم يفرق بين قليل ولا كثير. وعن أشهب: عدم الانتقاض مطلقا باستحقاق الجزء المعين، ونسب فضل لابن القاسم مثله. وقال بعضهم: إن المشهور من قول ابن القاسم خلافه، وأن القسمة تنتقض بالأكثر، وإن كان يسيرا رجع بقيمته، وقد اضطربت آراء الشيوخ في فهم المدونة.
قوله: (كطروء غريم، أو موصى له بعدد على ورثة، أو على وارث وموصى له بالثلث) قد تقدم الكلام على ما إذا كان الطاريء غريما على غريم (4)، أو وارثا على وراث، أو موصى له على موصى له (5)، أو موصى له (6) بجزء على وارث. والكلام الآن في طروء الغريم على الورثة فقط، أو على الورثة (7) والموصى له بالثلث وطروء، (8) الموصى له بعدد على الورثة فقط، أو على الورثة والموصى له بالثلث (9)، وذكر أن حكم هذه الأربعة انتقاض القسمة؛ ولهذا قال: كطروء غريم ... إلى آخره، بعد قوله: (وفسخت في الأكثر). وجعل في المقدمات حكم الثلاث الأول من هذه الأربع سواء، وأن النقض فيها هو رواية أشهب عن مالك، وقال أشهب وسحنون: لا تنتقض، قال: (1) قوله: (على صاحبه) ساقط من (ن 4).
(2) قوله: (ويحتمل أنه يريد ... في يد صاحبه) ساقط من (ن 3).
(3) قوله: (قيمة) ساقط من (ن 4).
(4) قوله: (على غريم) ساقط من (ن 3).
(5) قوله: (على موصى له) ساقط من (ن 3).
(6) قوله: (على موصى له، أو موصى له) ساقط من (ن 4).
(7) قوله: (فقط، أو على الورثة) ساقط من (ن 3).
(8) قوله: (وطروء) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 5).
(9) قوله: (وطروء الموصى ... له بالثلث) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 499

واضطرب فيها قول ابن القاسم. وظاهر كلامه في المسألة الرابعة، وهي طروء الموصى له بعدد على الورثة وعلى الموصى خلاف ما هنا (1)، فانظره.
قوله: (والمقسوم كدار) يريد: أن الانتقاض مقيد بما إذا كان المقسوم دارا، أو ربعا، أو حانوتا، ونحو ذلك، يريد: وقد أبوا من دفع الدين، وإلا فمتى دفعوا للغريم دينه، فلا كلام له على ما تقدم.
قوله: (وإن كان عينا أو مثليا، رجع على كل) يعنى: وإن كان المقسوم عينا ذهبا أو فضة، أو مثليا كالمكيل والموزون؛ فإن القسمة لا تنتقض، ويرجع الطارئ على كل واحد بما يخصه.
قوله: (ومن أعسر فعليه إن لم يعلموا) أي: ومن أعسر ممن له نصيب في القسمة، فلا يؤخذ من المليء عنه إذا لم يعلموا بالطارئ، وهكذا ابن القاسم، نظرا إلى أن القسمة وقعت صحيحة ولم يتعمدوا، ولا يرجع على المليء إلا بما كان يرجع عليه لو كانوا كلهم أملياء (2)، وإليه ذهب أصبغ (3). وقال أشهب (4)، وابن عبد الحكم: يقاسم من وجد من الورثة مليئا بما صار له، حتى كأن الميت لم يترك غيرهما، ثم يتبعان بقية الورثة، فمن أيسر دخلوا (5) معه وساووه (6) هكذا حتى يعتدلوا (7).
واحترز بقوله: (إن (8) لم يعلموا)، مما إذا اقتسموا مع العلم بالطاري، فإنهم متعدون (9)، ويرجع على المليء بالجميع.
قوله: (وإن دفع جميع الورثة مضت، كبيعهم بلا غبن) أي: فإن دفع جميع (1) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 251.
(2) قوله: (ولا يرجع ... كلهم أملياء) زيادة من (ن 5).
(3) انظر: المدونة: 10/ 41.
(4) في (ن 3): (أصبغ)، وقوله: (قوله: وإن استحق ... وقال أشهب) ساقط من (ن) وضع مكانه خطا بمقدار كلمتين.
(5) في (ن): (دخلا).
(6) في (ن): (شاركاه).
(7) انظر: المدونة: 11/ 254.
(8) في (ن): (إذا).
(9) في (ن): (معتدون).

الجزء: 4 - الصفحة: 500

الورثة لرب الدين دينه (1)، فإن القسمة تمضين؛ إذ ليس له حق إلا في ذلك، فإن امتنعوا أو أحدهم فسخت حينئذ؛ لأن الدين مقدم على الميراث، فلا ملك للوارث (2) إلا بعد أدائه.
وقوله: (كبيعهم بلا غبن)، أي: وكذلك يمضى بيعهم بلا غبن بثمن المثل، ولا مقال لرب الدين في نقضه (3)، واحترز به مما إذا حصل فيه غبن، كما إذا حابوا في ذلك المشترى، فإن المحاباة تتنزل منزلة الهبة.
قوله: (واستوفى مما وجد ثم تراجعوا) يعنى: وإذا قلنا بإمضاء البيع، فباع أحدهم نصيبه ولم يبع غيره من بقية الورثة، فإن الغريم يأخذ جميع دينه مما وجد، ثم يتراجعون فيرجع من أدى على من لم يؤدِّ.
قوله: (ومن أعسر فعليه) أي: فعليه ما أخذ، يتبع به إذا أيسر.
قوله: (إن لم يعلموا) أي: فإن علموا فهم متعدون.
قوله: (وإن طرأ غريم، أو وارث، أو موصى له على مثله، أو موصى له بجزء على وارث، اتبع كلا بحصته (4)) هكذا قال في المقدمات، إلا أنه لم يذكر المسألة (5) الرابعة، بل ذكر الثلاثة (6) الأول (7)، ثم قال: وحكمها (8) سواء، ومذهب ابن القاسم في الرابعة، وهي طروء (9) الموصى له بجزء على الورثة ما ذكر (10)، وذهب ابن حبيب: إلى أنه كطروء الغريم على الورثة (11). (1) قوله: (لرب الدين دينه) يقابله في (ن): (ما للغريم).
(2) في (ن): (للورثة).
(3) في (ن 3): (فقدهم)، وفي (ن) و (ن 4): (هذه).
(4) قوله: (كلا بحصته) يقابله في (ن): (كل بحصة).
(5) قوله: (المسألة) ساقط من (ن).
(6) في (ن): (الثلاث).
(7) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 253.
(8) في (ن): (حكمهما).
(9) في (ن): (وهو طرأ).
(10) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 253.
(11) زاد بعده في (ن 4): (ولا تأخر من ... ابن القاسم).

الجزء: 4 - الصفحة: 501

قوله (وأخرت لحمل لا دين) يريد: أن القسمة تؤخر إذا كان بعض الورثة (1) حملا، ولا تؤخر لأجل (2) حلول دين لهم (3)، قاله ابن القاسم.
قوله: (وفي الوصية قولان) يعنى: أنه اختلف إذا أوصى الميت بوصية وكان الموصى له غائبا، هل تؤخر القسمة إلى قدومه، أو لا؟ فعلى القول (4) بجوازه، فلابد من عزل ما يخص الموصى له.
قوله: (وقسم عن صغير أب أو وصيه، وملتقط، كقاض عن غائب) يعنى: أنه يجوز للأب أن يقسم عن ولده الصغير، أي: وكذلك (5) الوصي عن الصغير (6)، وإليه يعود الضمير في قوله: أو وصيه، قال في المدونة: ويجوز قسم الملتقط اللقيط عليه (7)، وكذلك هو في العتبية، و (8) في المدونة أيضا: وإذا ورث قوم نصف دار والشريك غائب، فأرادوا (9) القسم؛ فالقاضي يلي ذلك عن الغائب ويعزل حظه (10).
قوله: (لا ذي شرطة) أي: فليس له أن يقسم عن الغائب (11)، قال في المدونة: إلا بآمر القاضي (12). وقال ابن حبيب: له ذلك، إن كان عدلا.
قوله: (أو كنف أخا) هو كقوله في المدونة: ومن كنف أخا له صغيرا أو ابن أخ (13) احتسابا، فأوصى له أحد بمال فقام فيه؛ لم يجز بيعه له ولا قسمه (14) له، وكذلك لو وثب (1) في (ن 5): (المستحقين).
(2) قوله: (حملا ولا تؤخر لأجل) يقابله في (ن): (حملت لأجل).
(3) قوله: (لهم) ساقط من (ن 3).
(4) زاد بعده في (ن): (الأول).
(5) قوله: (كذلك) ساقط من (ن).
(6) قوله: (أي: وكذلك الوصي عن الصغير) ساقط من (ن 3).
(7) قوله: (اللقيط عليه) يقابله في (ن): (عن اللقيط).
(8) زاد بعده في (ن): (قال).
(9) في (ن 4): (فأحبوا)، وفي (ن 5): (فأبوا)، وفي (ن): (وأرادوا).
(10) قوله: (ويعزل حظه) يقابله في (ن): (ويعزل له حصته). وانظر: المدونة: 10/ 48.
(11) في (ن 4) و (ن 5): (الغير)، وقوله: (أن يقسم عن الغائب) يقابله في (ن): (القسم على الغائب).
(12) انظر: المدونة: 10/ 48.
(13) قوله: (أو ابن أخ) زيادة من (ن 5).
(14) في (ن): (قسمة).

الجزء: 4 - الصفحة: 502

على تركة أخيه (1)، فهو كالأجنبي (2).
قوله: (أو أب عن كبير وإن غاب) يريد: أن الأب لا يجوز له (3) أن يقسم عن ابنه الكبير، وقاله في المدونة. وإنما قال: وإن غاب، لئلا يتوهم أن الأب يجوز له ذلك مع غيبة الابن، قال في المدونة: ولا يجوز قسمه عنه وإن غاب.
قوله: (وفيها قسم (4) نخلة وزيتونة، إن اعتدلا) أشار بهذا (5) إلى قوله في المدونة: قيل: فإن كان بين رجلين نخلة وزيتونة هل يقتسمانهما (6)؟ قال: إن اعتدلتا في القسم وتراضيا بذلك قسمتها (7) بينهما، فأخذ هذا واحدة وأخذ هذا واحدة، فإن كرها أو أحدهما (8) لم يجبر (9) انتهى. واختلف هل هي قسمة قرعةظ، ومراده بقوله: و (10) تراضيا، أي: تراضيا (11) أن يستهما عليهما؛ ولذلك شرط الاعتدال، وإنما أجاز (12) جمع الصنفين المختلفين في القسم بالسهم (13) هنا، لقلة ذلك. وقيل: إنما هذه قسمة مراضاة. ابن يونس: والأول أظهر؛ لقوله: (إن اعتدلتا (14))، ولو كان على التراضي لم يحتج لذلك (15)، وإلى هذين التأويلين أشار بقوله: (وهل هي قرعة للقلة، أو مراضاة؟ تأويلان) (16). (1) زاد بعده في (ن 4): (فقسمها).
(2) انظر: المدونة: 10/ 60.
(3) قوله: (له) ساقط من (ن).
(4) في (ن 5): (تقسم).
(5) في (ن): (هذا).
(6) في (ن): (يقسمانهما).
(7) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (قسمتهما).
(8) قوله: (أو أحدهما) زيادة من (ن 3).
(9) في (ن): (يجز)، وانظر: المدونة: 10/ 88.
(10) قوله: (و) ساقط من (ن).
(11) في (ن): (رضيا).
(12) في (ن): (جاز).
(13) قوله: (بالسهم) زيادة من (ن) و (ن 3).
(14) في (ن): (اعتدلا).
(15) في (ن): (إلى ذلك).
(16) قوله: (تأويلان) ساقط من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 503

باب [في أحكام القراض]

(المتن)
بَابٌ الْقِرَاضُ تَوْكِيلٌ على تَجْرٍ، فِي نَقْدٍ مَضْرُوبٍ، مُسَلَّمٍ بِجُزْءٍ مِنْ رِبْحِهِ، إِنْ عُلِمَ قَدْرُهُمَا، وَلَوْ مَغْشُوشًا، لا بِدَيْنٍ عَلَيْهِ، وَاسْتمَرَّ مَا لَمْ يُقْبَضْ، أَوْ يُحْضِرْهُ، وَيُشْهِدْ، وَلا بِرَهْنٍ، أَوْ بوَدِيعَةٍ، وَإن بِيَدِهِ، وَلا بتِبْرٍ لَمْ يُتَعَامَلْ بِهِ بِبَلَدِهِ كَفُلُوسٍ، وَعَرْضٍ، إِنْ تَوَلَّى بَيْعَهُ، كَأَنْ وَكَّلَهُ على دَيْنٍ، أَو لِيَصْرِفَ، ثُمَّ يَعْمَلَ؛ فَأَجْرُ مِثْلِهِ فِي تَوَلِّيهِ، ثُمَّ قِرَاضُ مِثْلِهِ فِي رِبْحِهِ كَكُلٍّ شِرْكٌ، وَلا عَادَةَ. أَوْ مُبْهَمٍ، أَوْ أجِّلَ، أَوْ ضُمِّنَ، أَوِ اشْتَرِ سِلْعَةَ فُلانٍ، ثُمَّ اتَّجِرْ فِي ثَمَنِهَا، أَوْ بِدَيْنٍ، أَوْ مَا يَقِل كَاخْتِلافِهِمَا فِي الرِّبْحِ، وَادَّعَيَا مَا لا يُشْبِهُ.

(الشرح)
(الْقِرَاضُ: تَوْكِيلٌ عَلَى تَجْرٍ فِي نَقْدٍ مَضْرُوبٍ مُسَلَّمٍ بِجُزْءٍ مِنْ رِبْحِهِ (1)) هذا تعريفه اصطلاحا، فقوله: (توكيل) كالجنس، يشمل الوكالة على خلاص الحق، وقضاء الدين، والوكالة على الخصومة، وعلى بيع سلعة، أو قضاء حاجة ونحوه، ويشمل أيضا الشركة؛ إذ هي توكيل من كل واحد (2) لصاحبه. وقوله: (على تجر) فصل أخرج به ما عدا الشركة، وقال (3): (في نقد) ليخرج الشركة؛ لأنها تجوز بالنقد وغيره من العروض. واحترز.
بقوله: (مضروب مسلم) من التبر والحلي ونحوهما، ومن اشتراط يده معه أو مراجعته أو أمينا (4) عليه.
وقوله: (بجزء) أي: كالنصف والثلث والربع أو نحوه، فلا يجوز أن يقول له أعمل في ولك كذا كذا درهما، وقوله: (من ربحه) أي من ربح المال المدفوع فلا يجوز (5) أن يعمل فيه بعدد معين من الدراهم أو (6) الدنانير. وقوله: (من ربحه) أي: ربح المال (7) (1) قوله: (بجزء من ربحه) زيادة من (ن) و (ن 5).
(2) زاد بعده في (ن): (منهما).
(3) في (ن): (قاله).
(4) في (ن 5): (أوصينا)، وفي (ن): (أمين).
(5) قوله: (أن يقول له أعمل ... فلا يجوز) زيادة من (ن 5).
(6) في (ن): (و).
(7) قوله: (المال) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 504

المدفوع، فلا يجوز أن يعمل فيه بجزء من ربح غيره.
قوله: (إن علم قدرهما) أي: قدر المال المدفوع، والجزء (1) المشترط له، فلا يجوز في المجهولين (2).
قوله: (ولو مغشوشا) الأصح أنه يجوز بالمغشوش من النقود كما قال، خلافا لعبد الوهاب.
قوله: (لا بدين عليه) أي: فلا يجوز لرب الدين أن يقول لمن عليه دين: اعمل فيه قراضا بربح كذا، وقاله في المدونة (3)، وغيرها.
وقوله: (واستمر) أي: و (4) استمر دينا على حاله، فيكون (5) للعامل ربحه، وعليه خسارته.
وقال (6) أشهب: يبقى قراضا، وعنه: أن الربح لربه، وللعامل أجر مثله (7).
قوله: (ما لم يقبض) أي: فإذا قبض زالت التهمة، وذلك لأنه قبل القبض يحتمل أن يكون أخره ليزيده فيه. ولما كان إحضار الدين مع الإشهاد يقوم مقام القبض، قال: (أو يحضره ويشهد) أي: يشهد على براءة ذمته، وقاله اللخمي، والمازري.
قوله: (ولا برهن، أو بوديعة؛ وإن بيده) أما عدم جوا زه بالرهن ولو كان بيده، لأنه شبيه بالدين أو بالوديعة (8)، وإن كانت بيد (9) أمين؛ ففيه (10) اشتراط زيادة التقاضي، وهو لا يجوز. وقال (11) في المدونة: إن الوديعة كالدين لا يجوز القراض بها، إلا بعد (1) في (ن 4): (الربح).
(2) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (بالمجهولين).
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 87.
(4) قوله: (و) ساقط من (ن).
(5) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (فيكون).
(6) في (ن): (عن).
(7) في (ن): (عمله).
(8) قوله: (أو بالوديعة) يقابله في (ن 3): (أما الوديعة).
(9) قوله: (كانت بيد) يقايله في (ن): (كان في يد).
(10) في (ن): (فيه).
(11) قوله: (قال) ساقط من (ن 3) و (ن 4) و (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 505

إحضارها و (1) قبضها، قال ابن القاسم: لأني أخاف أن يكون أنفقها فتكون عليه دينا (2). وفي العتبية لمالك: كراهته ابتداء، فإن وقع مضى وإن لم يحضرها (3) وقال ابن حبيب: يجوز ذلك من الثقة، دون غيره (4). و (5) قوله: وإن بيده راجع إلى كل من المسألتين.
قوله: (ولا بتبر لم يتعامل به ببلده) قد تقدم أن القراض يشترط في رأس ماله أن يكون مضروبا؛ فلهذا لا يصح بالتبر ونحوه من الحلي وغيره في بلد لم يتعامل به فيها، وهو الذي رجع إليه مالك، وكان أولا يقول بجوازه. وحكى ابن الجلاب في الحلي روايتين (6)، قال في البيان: والمعروف المنع (7).
وقيد اللخمى المنع بما إذا كان يتعذر الإتيان بمثل الحلي المقارض به، وإلا فهو مكروه. وهذا كله إذا كان التبر أو الحلى لا يتعامل بهما (8) في بلد المقارضة، وإلا جاز اتفاقا، وقاله اللخمى، وابن رشد (9)، واستدل مالك على ذلك في الموازية: بأن الناس كانوا يعملون بالقراض قبل ضرب الدنانير والدراهم بالتبر والحلي (10). اللخمي، وغيره: وتجوز المقارضة بالحلي الذى (11) يتعاملون به كأرض الصامدة (12).
قوله: (كفلوس) هو مذهب ابن القاسم (13)، وقال أشهب: بالجواز، وقيل: (1) في (ن): (أو).
(2) انظر: المدونة، دار صادر: 12/ 88.
(3) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (يحضره). وانظر: النوادر والزيادات: 7/ 245.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 245.
(5) قوله: (و) ساقط من (ن).
(6) انظر: التفريع: 2/ 157.
(7) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 241.
(8) في (ن): (به).
(9) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 195.
(10) قوله: (بالتبر والحلي) زيادة من (ن 3).
(11) في (ن): (للذين).
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5225، وما بعدها.
(13) انظر: المدونة: 8/ 409 و 410.

الجزء: 4 - الصفحة: 506

بالجواز (1) في القليل دون الكثير، وقيل: بالكراهة مطلقا، حكاه اللخمي (2).
قوله: (وعرض إن تولى بيعه) لا خلاف في منع القراض بالعروض مقومة كانت أو مثلية، إذا كان العامل هو الذى يتولى بيعها (3) بنفسه. وقيد ذلك اللخمى بما إذا كان في بيعه كلفة، ولذلك أجرة لها خطب (4).
قوله: (كإن وكله على دين) أي: وكله على قبضه ممن هو عليه ثم يعمل به قراضا. وقيده اللخمي بما (5) إذا كان على غائب ويحتاج إلى المضي إليه أو على حاضر ملي (6) وأما إذا كان (7) على حاضر موسر وليس إلا اجتماع العامل به فيقبضه منه فإنه جائز، إذ لا فرق حينئذ بين قبضه منه أو من ربه (8).
قوله: (أو ليصرف ثم يعمل) أي: ومثل ذلك في المنع ما إذا دفع إليه ذهبا ليصرفه ثم يعمل به قراضا (9)، وقيده فضل بما إذا كان الصرف (10) له بال وأجازه أشهب، والخلاف مقيد بما إذا كان رأس المال هي الدراهم، وأما إن جعلا (11) رأس المال الدنانير، وإنما شرط عليه الصرف لأنه من حسن الظن (12) فإنه جائز.
قوله: (فأجر مثله في توليه، ثم قراض (13) مثله في ربحه) أي: فإن وقع القراض بالعرض أو بالدين (14)، وما بعده، كان للعامل قراض مثله في الربح، وأجر (1) قوله: (وقيل: بالجواز) ساقط من (ن).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5227.
(3) قوله: (بيعها) ساقط من (ن 5).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5232.
(5) في (ن 3): (بغير ما).
(6) في (ن 4): (معدم).
(7) قوله: (على غائب .. إذا كان) ساقط من (ن 3).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5229.
(9) قوله: (قراضا) ساقط من (ن 4).
(10) في (ن 5): (التصرف).
(11) قوله: (إن جعلا) يقابله في (ن): (إذا كان).
(12) قوله: (حسن الظن) يقابله في (ن 3) و (ن 4): (جنس النظر)، وفي (ن): (حسن النظر).
(13) في (ن 4): (أقرض).
(14) قوله: (بالعرض أو بالدين) يقابله في (ن): (بالعروض أو بغير الدنانير)، وقوله: (أو بالدين) زيادة من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 507

مثله في بيع العرض (1)، وخلاص الدين، وتولية الصرف.
وقوله: (ككُلٍّ شرك ولا عادة) أي: ومما (2) فيه أيضا قراض المثل، ما إذا دفع له المال، وقال له: اعمل به والربح شرك، وليس ثَمَّ عادة تقيد ذلك، وهو مذهب المدونة بشرط أن يكون قد عمل، وإلا فسخ (3). ونقل اللخمي: أنه قراض فاسد، وقال عبد الملك: هو صحيح، وله نصف الربح (4). أما لو جرت عادة في بلد القراض بتخصيص الشرك (5) بجزء معلوم؛ لصح القراض، وعمل على نحو ذلك، ونحوه في الجواهر (6).
قوله: (أو مبهم) أي: وهكذا يرجع العامل إلى قراض المثل فيما إذا أخذ المال على جزء من الربح مبهم؛ للغرر فيما يحصل له من الربح هل النصف، أو أقل، أو أكثر؛ وكذا رب المال، وقيل: يرد فيه إلى أجرة المثل.
قوله: (أو أجل) أي: كقوله: اعمل فيه سنة، أو شهرا (7)، أو نحو ذلك، أو لا تعمل فيه إلا إذا دخل الشهر الفلانى أو السنة الفلانية، وفي كلا الصورتين يرجع إلى قراض المثل، وقيل: إلى أجرة المثل.
قوله: (أو ضمن) أي: مثل أن يدفع المال ويقول للعامل أنت ضامن؛ لأنه ليس من سنة القراض.
قوله: (أو اشتر سلعة فلان ثم اتجر في ثمنها) أي: وهكذا يرد العامل إلى قراض المثل، إذا دفع له المال واشترط عليه ربه أن يشترى به سلعة من فلان ثم يبيعها ويتجر بثمنها، وقيل: له في ذلك أجر مثله.
قوله: (أو بدين) قد تقدم أنه لا يجوز له أن يقارضه بالدين، ومراده هنا: أن رب المال إذا اشترط على العامل أن لا يشترى إلا بالدين، فإنه يرد في ذلك إلى قراض مثله، (1) في (ن 4): (القرض).
(2) زاد بعده في (ن 5): (يجب)
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 12/ 90.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5237.
(5) في (ن 3): (الشريك).
(6) انظر: عقد الجواهر: 3/ 902.
(7) قوله: (سنة، أو شهرا) يقابله في (ن 3): (ستة أشهر).

الجزء: 4 - الصفحة: 508

وقيل: إلى أجر مثله.
قوله: (أو ما يقل) أي: ومثل ذلك فيما يرد فيه العامل إلى قراض مثله، ما إذا قال له رب المال: لا تتجر إلا (1) في الشيء الفلاني، وكان وجوده في بلد القراض قليلا، وقيل: له أجر مثله، وهما تأويلان على المدونة (2).
قوله: (كاختلافهما في الربح وادعاء (3) ما لا يشبه) هذه المسألة ليست من مسائل القراض الفاسد، وإنما ذكرها مع هذه المسائل من جهة أن العامل يرد فيها إلي قراض مثله، وهو مذهب المدونة. أما إن ادعى العامل ما يشبه فإن القول قوله، وكذا إذا أتى رب المال بما يشبه دون العامل فإنه يصدق. انظر الكبير.

(المتن)
وَفِيمَا فَسَدَ غَيْره أُجْرَةُ مِثْلِهِ فِي الذمَّةِ، كَاشْتِرَاطِ يَدِهِ أَوْ مُرَاجَعَتِهِ أَوْ أَمِينًا عَلَيهِ، بخِلافِ غُلامٍ غَيْرِ عَيْنٍ بِنَصِيبٍ لَهُ، كَأَنْ يَخِيطَ، أَوْ يَخْرِزَ، أَوْ يُشَارِكَ، أَوْ يَخْلِطَ، أَوْ يُبْضِعَ، أَوْ يَزْرعَ، أَوْ لا يَشْتَرِي إِلَى بَلَدِ كَذَا، أَوْ بَعْدَ اشْتِرَائِهِ، إِنْ أَخْبَرَهُ فَقَرْضٌ، أَوْ عَيَّنَ شَخْصًا، أوْ زَمَنًا، أَوْ مَحَلًّا، وَكَأنْ أَخَذَ مَالًا لِيَخْرُجَ بِهِ لِبَلَدٍ فَيَشْتَرِيَ. وَعَلَيْهِ كَالنَّشْرِ وَالطَيّ الْخَفِيفَيْنِ، وَالأَجْرِ إِنِ اسْتَأجَرَ، وَجَازَ جُزْءٌ قَلَّ أَوْ كَثُرَ، وَرِضَاهُمَا بَعْدُ على ذلِكَ،

(الشرح)
قوله: (وفيما فسد غيره أجرة مثله) أي: وفيما فسد من القراض غير الوجوه السابقة أجرة المثل.
قوله: (في الذمة) هذا هو المشهور، أن أجرة المثل في ذمة رب المال سواء حصل ربح أم لا، بخلاف قراض المثل، فإنه يكون في الربح، فإن لم يحصل له ربح فلا شئ له. وقال ابن حبيب: أجرة المثل في الربح أيضا (4).
قوله: (كاشتراط يده، أو مراجعته، أو أمينا عليه) يعنى: أن رب المال إذا شرط على العامل أن تكون يده معه في المال، أو اشترط عليه أن يراجعه فيما يفعل، أو جعل معه (1) قوله: (إلا) ساقط من (ن 3).
(2) انظر: المدونة: 3/ 652 و 653.
(3) في (ن 4): (وادعيا).
(4) قوله: (أن أجرة المثل ... أيضا) يقابله في (ن 3): (وقيل إن أجرة المثل في الربح أيضا).

الجزء: 4 - الصفحة: 509

أمينا عليه، فلم يسلم له المال إلا مع تحجير عليه وتضييق، وهو مخالف لسنة القراض، وأيضا فإنه لم يأتمنه على ذلك، فهو حينئذ شبيه بالأجير، فلهذا كانت له أجرة مثله (1).
قوله: (بخلاف غلام) أي: فإن رب المال إذا اشترط أن يعمل غلامه مع العامل في القراض بجزء من الربح، فإن ذلك جائز، وهو قول مالك، وابن القاسم، وابن وهب (2) وغيرهم، وهو المعروف، إلا أن ذلك مشروط بشرطين: الأول: أن لا يقصد السيد بذلك كون العبد عينا على العامل، وإليه أشار بقوله: (غير عين) أي: فإن كان عينا لم يجز. الثاني: أن يكون الجزء من الربح للعبد، ولهذا قال: (بنصيب له) أي: فإن كان للسيد لم يجز.
قوله: (كأن يخيط أو يخرز) أي: وهكذا يكون للعامل أجر مثله، إذا اشترط رب المال عليه أن يشترى قماشا ويخيطه، أو جلودا ويخرزها. وفي كتاب محمد: هما على قراضهما، وقاله ابن وهب. وقال أشهب: له أجر مثله فيما عمل، وقراض مثله فيما سوى ذلك، وقال ابن نافع: له فيما سوى عمل يده الأقل من المسمي وقراض المثل.
قوله: (أو يشارك) أي: وهكذا يكون للعامل أجر مثله، إذا اشترط عليه رب المال أن يشارك غيره في مال القراض.
قوله: (أو يخلط) أي: أي يخلط مال القراض بمال من عنده (3) ويعمل فيهما، والمشهور أن ذلك فاسد وأن فيه أجرة المثل، وقيل: فيه قراض المثل. وفي الموازية (4): لا بأس به، وقال أصبغ: لا يعجبنا هذا، إلا أن يقل مال العامل (5) كالخمسة الدنانير والعشرة، فإن نزل أمضيته على قراضهما.
قوله: (أو يبضع) أي: يرسل جزءا من مال القراض مع غيره للتجارة.
قوله: (أو يزرع) أي: يشترط عليه أن يزرع من مال القراض، قال في المدونة: فإن نزل (6) كان له أجر مثله، وما كان من زرع فلرب المال. وحكي ابن شعبان في ذلك (1) قوله: (فلم يسلم له ... له أجرة مثله) يقابله في (ن 3) و (ن 4): (فإنه يرد إلى أجرة مثله).
(2) انظر: المدونة: 3/ 648.
(3) في (ن 3): (غيره).
(4) في (ن 4): (المدونة).
(5) قوله: (مال العامل) ساقط من (ن 3).
(6) في (ن 4): (زرع).

الجزء: 4 - الصفحة: 510

قولين: بالجواز، والكراهة.
قوله: (أو لا يشترى إلى بلد كَذَا) أي: يحجر عليه أن لا يشتري بمال القراض إلى أن يبلغ الموضع الفلاني (1).
قوله: (أو بعد اشترائه إن أخبره فقرض) معنى هذه المسألة ما قال في المدونة: أن من ابتاع سلعة، ثم سأل (2) رجلا يدفع إليه مالا ينقده فيها ويكون قراضا بينهما، ثم قال: فلا خير فيه، فإن نزل لزمه رد المال إلى ربه، وما كان فيها من ربح أو وضيعة فله أو عليه (3). فقوله: في المدونة: لزمه رد المال هو كقول الشيخ هنا: (فقرض) وهذا إذا أخبر رب المال أولا بما اشترى، ابن المواز: ولو أخذ المال ولم يخبره بالشراء، أو لم يسم (4) له السلعة ولا البائع (5)؛ جاز.
قوله: (أو عين شخصا، أو زمنا، أو محلا) أي: وهكذا يكون القراض فاسدا، إذا شرط رب المال على العامل أن لا يشتري إلا من شخص معين، أو عين زمنا فقال: اتجر بالمال سنة فقط، أو اشترط عليه أن لا يعمل إلا في محل كذا؛ لأن ذلك كله من باب التضييق عليه والتحجير.
قوله: (وكان أخذ مالا ليخرج لبلد فيشترى) هذا كقوله في المدونة: ومن أخذ قراضا على أن يخرج به إلى بلد يشترى منه تجارة (6) فلا خير فيه، قال مالك: لأنه يعطيه المال ويقوده كما يقود البعير (7).
قوله: (وعليه كالنشر والطي الخفيفين) أي: وعلى العامل ما خف من نشر وطي، ونحوهما مما جرت العادة أنه يتولاه، ولا يستأجر عليه من مال القراض، فإن استأجر على ذلك فالأجرة عليه، وإليه أشار بقوله: (والأجر إن استأجر) أي: وعليه الأجر إن (1) قوله: (قوله: "أو لا يشترى .. " .. الفلاني) ساقط من (ن 3).
(2) في (ن 4): (شارك فيها).
(3) انظر: المدونة: 3/ 656.
(4) في (ن 5): (يقسم).
(5) في (ن 3): (البيع).
(6) انظر: المدونة: 3/ 648.
(7) انظر: المدونة: 3/ 648.

الجزء: 4 - الصفحة: 511

استأجر على ذلك.
قوله: (وجاز جزء قل أو كثر) أي: وجاز القراض سواء كان الجزء المشترط للعامل قليلا أو كثيرا، وقاله في المدونة.
قوله: (ورضاهما بعد على ذلك) أي: وكذلك يجوز أن يتراضيا بعد القراض على جزء قل أو كثر، يريد: وقد كانا دخلا قبل ذلك (1) على جزء معلوم، وقاله في المدونة.

(المتن)
وَزَكَاتُهُ على أَحَدِهِمَا وَهُوَ لِلْمُشْتَرِطِ، وَإِنْ لَمْ تَجِبْ، وَالرِّبْحُ لِأَحَدِهِمَا أَوْ لِغَيْرِهِمَا وَضَمِنَهُ فِي الرِّبْحِ لَهُ، إِنْ لَمْ يَنْفِهِ، وَلَمْ يُسَمِّ قِرَاضا. وَشَرْطُهُ عَمَلُ غُلامِ رَبِّهِ، أَوْ دَابَّتِهِ فِي الْكَثِيرِ، وَخَلْطُهُ، وَإِنْ بِمَالِهِ، وَهُوَ الصَّوَابُ، إِنْ خَافَ بِتَقْدِيمِ أَحَدِهِمَا رُخْصًا، وَشَارَكَ، إِنْ زَادَ مُؤَجَّلًا بِقِيمَتِهِ، وَسَفَرُهُ، إِنْ لَمْ يُحْجَز عَلَيْهِ قَبْلَ شَغْلِهِ، وَادْفَعْ لِي، فَقَدْ وَجَدْت رَخِيصًا أَشْتَرِيهِ، وَبَيْعُهُ بِعَرْضٍ، وَرَدُّهُ بِعَيْبٍ، وَلِلْمَالِكِ قَبُولُهُ، إِنْ كَانَ الْجَمِيعَ. وَالثَّمَنُ عَيْنٌ.

(الشرح)
قوله: (وزكاته على أحدهما) أي: وكذا يجوز لهما أن يجعلا زكاة ربح القراض على أحدهما، يريد، لأن ذلك يرجع إلى جزء معلوم، وهو مذهب المدونة (2).
وفي الأسدية: لا يجوز اشتراطه على واحد منهما (3). وفي المساقاة (4): يجوز على رب المال فقط، ابن رشد (5)، وابن زرقون: والباب واحد (6). وخرج ابن رشد، وغيره: عكس هذا، وأنه يجوز اشتراط ذلك (7) على العامل، دون رب المال. وهذا كله في زكاة الربح (8)، وأما زكاة المال كله فلا خلاف في عدم جواز اشتراط زكاته على العامل، قاله في البيان (9)، وغيره. (1) قوله: (قبل ذلك) ساقط من (ن 3).
(2) انظر: المدونة: 3/ 638.
(3) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 188.
(4) في (ن 3): (المقدمات).
(5) في (ن 4): (ابن شاس). وانظر: المقدمات الممهدات: 1/ 156.
(6) انظر: التوضيح: 7/ 48.
(7) في (ن 3): (زكاته).
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 156.
(9) انظر: البيان والتحصيل: 2/ 413.

الجزء: 4 - الصفحة: 512

قوله: (وهي (1) للمشترط وإن لم تجب) هو جواب عن سؤال مقدر، و (2) كأن قائلا قال له: ما ذكرته من الجواز (3) يؤدي إلى القراض (4) بجزء مجهول؛ لأن الزكاة قد لا تجب، إما لقصور الربح عن النصاب، أو لعدم حولان الحول على المال؟ . فأجاب: بأن ذلك يرجع إلى جزء معلوم؛ لأن المراد أن لمشترط الزكاة ربع عشر الربح، ثم يقتسمان (5) ما بقى، سواء وجبت الزكاة أم (6) لم تجب؛ ولهذا قال: (وإن لم تجب) أي: والجزء لمشترطه منهما وإن لم تجب الزكاة.
قوله: (والربح لأحدهما أو لغيرهما) أي: وهكذا يجوز أن يعقد القراض على أن يكون الربح كله لأحدهما أو لغيرهما (7)، ابن عبد السلام (8): ولا خلاف أعلمه في ذلك في المذهب (9)، على أن الباجي قال: هو مشهور المذهب. وحيث شرط الربح للعامل، فإن قال له رب المال (10): اعمل ولك ربحه فضمانه من العامل؛ لأنه كالسلف، وإليه أشار بقوله: (وضمنه في الربح (11) له).
قوله: (إن لم ينفه، ولم يسم قراضا) إشارة إلى أن الضمان عليه مشروط بشرطين:
الأول: أن لا ينفيه، فإن نفاه بأن قال له: اعمل ولا ضمان عليك، فإنه لا يضمنه، وقاله (12) اللخمي.
الثاني: أن لا يسمى ذلك قراضا، فإن قال له: اعمل في هذا (13)، فإن قال له: اعمل (1) في (ن) و (ن 4): (وهو).
(2) قوله: (و) ساقط من (ن).
(3) قوله: (من الجواز) ساقط من (ن 3).
(4) في (ن): (قراض).
(5) في (ن): (يقسمان).
(6) في (ن): (أو).
(7) قوله: (أي: وهكذا يجوز ... أو لغيرهما) ساقط من (ن 4).
(8) انظر: التوضيح: 7/ 43.
(9) قوله: (في ذلك في المذهب) يقابله في (ن): (في المذهب في ذلك).
(10) قوله: (له رب المال) زيادة من (ن 3).
(11) قوله: (في الربح) يقابله في (ن 4): (والربح).
(12) قوله: (و) ساقط من (ن).
(13) قوله: (فإن قال له: اعمل في هذا) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 513

في هذا المال على القراض، فالمشهور أن ضمانه من ربه، خلافا (1) لسحنون، اللخمى (2): والأول أصوب (3).
قوله: (وشرطه عمل غلام ربه، أو دابته في الكثير) أي: وجاز للعامل أن يشترط عمل غلام رب المال معه، أو عون دابته، قاله (4) مالك مرة، ومنعه مرة (5)، واختار محمد الجواز (6)، وقيده ابن زرقون بالمال الكثير، كما نبه عليه هنا.
قوله: (وخلطه وإن بماله) ما تقدم من أن خلط (7) المال يفسد القراض، ويرد فيه العامل إلى أجرة (8) مثله، إنما ذلك مع الاشتراط، وأما (9) خلطه من غير شرط فإن ذلك جائز، وهو المراد هنا، وسواء خلطه بماله، أو بمال غيره؛ لأن كثرة المال تحصل الربح الكثير، قال في المدونة: وإذا خاف العامل إن قدم ماله على مال القراض، أو أخره وقع الرخص في ماله، فالصواب أن يخلطهما، ويكون ما اشترى بهما (10) من السلع على القراض (11) وعلى ما نقد فيها) (12)، وإليه أشار بقوله: (وهو الصواب إن خاف بتقديم أحدهما رخصا).
قوله: (وشارك إن زاد مؤجلًا بقيمته) أي: وشارك العامل رب المال إن زاد ثمنا مؤجلًا بقيمته، وهذا معنى قول ابن القاسم في المدونة: إن العامل إذا أخذ مائة قراضًا، (1) في (ن 5): (لا خلاف).
(2) قوله: (اللخمي) ساقط من (ن 3).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5238 و 5239.
(4) في (ن): (وقاله).
(5) زاد بعده في (ن): (أخرى). وانظر: المدونة: 3/ 648.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 247.
(7) في (ن): (خلطه).
(8) في (ن): (أجر).
(9) زاد بعده في (ن): (إذا).
(10) قوله: (بهما) ساقط من (ن 5).
(11) قوله: (في ماله، فالصواب ... على القراض) ساقط من (ن 5).
(12) قوله: (نقد فيها) يقابله في (ن 3): (تقدم فيها)، وفي (ن 5): (نقد هذا)، وفي (ن): (نقده فيها). وانظر: المدونة: 3/ 641.

الجزء: 4 - الصفحة: 514

فاشترى سلعة، بمائتين إحداهما حالة، والأخرى مؤجلة، أنه يكون شريكا لرب المال بقيمة المؤجلة، تقوم بالنقد، فإن ساوت خمسين كان العامل شريكًا بالثلث (1). وقال محمد: إنما تقوم بالعرض، ثم يقوم العرض بنقد (2)، ويكون شريكًا بنسبته، وإليه ذهب ابن القاسم وأشهب، وعليه أصلح سحنون المدونة. وعن مالك: أنه يكون شريكًا بما زادته قيمة السلعة على مائة القراض، وهو الذى كانت المدونة عليه أولًا (3)، وهي رواية القابسى عن الدباغ والإبيانى. واختار ابن المواز وصاحب البيان وغيرهما الأول.
قوله: (وسفره إن لم يحجر قبل شغله) أي: وجاز سفر العامل بالمال (4)، إن لم ينهه رب المال عن ذلك قبل شغل المال، قال (5) في المدونة: وليس له أن ينهاه عن السفر إذا شغل المال (6). والحاصل: أن له السفر به (7) عند الإطلاق وهو المشهور (8) وقال ابن حبيب: ليس له أن يخرج به من بلد رب المال إلا بإذنه، وقال سحنون: ليس له أن يسافر بالمال (9) سفرا بعيدا إلا بإذنه، وقال اللخمي: إن كان العامل من شأنه السفر فله ذلك، وإلا فلا (10).
قوله: (وادفع لي (11) فقد وجدت رخيصا أشتريه) أي: وكذا يجوز القراض في هذه الصورة، وهي أن يقول العامل لرجل: قد وجدت سلعة رخيصة فادفع لي مالًا قراضًا لأشتريها به وقد فعله عثمان -رضي الله عنه-.
قوله: (وبيعه بعرض) أي: وكذا يجوز للعامل أن يبيع بالعرض؛ لأنه من التجر (1) انظر: المدونة: 3/ 656.
(2) قوله: (ثم يقوم العرض بنقد) يقابله في (ن 3): (لا بنقد).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 258.
(4) قوله: (بالمال) ساقط من (ن 4).
(5) زاد بعده في (ن): (مالك).
(6) قوله: (قال في المدونة ... إذا شغل المال) ساقط من (ن 3).
(7) قوله: (به) ساقط من (ن).
(8) انظر: المدونة: 3/ 654.
(9) زاد في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (اليسير).
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5278.
(11) في (ن 5): (له).

الجزء: 4 - الصفحة: 515

الذى دخل مع رب المال عليه.
قوله: (ورده بعيب) أي: وكذا يجوز له (1) إذا اشترى شيئا، ثم اطلع فيه على عيب أن يرده، يريد: وإن أبى رب المال؛ لتعلق حق العامل بالزيادة.
وقوله: (وللمالك قبوله، إن كان الجميع، والثمن عينا (2)) يريد: أن الحكم المتقدم مقيد بما إذا كان الشراء ببعض مال القراض، فأما إن اشترى بالجميع سلعة ثم وجد فيها عيبًا، فإن لربه قبول ذلك المعيب (3) بالثمن؛ لأن من حجته أن يقول للعامل: أنت إذا رددت (4) ذلك نض المال ولي أن آخذه، وقاله في المدونة (5)، وقيدها (6) أبو عمران بما إذا لم يكن ثمن المعيب عرضًا (7)؛ ولهذا قال: (والثمن عينًا) فإن كان عرضًا لم يكن له ذلك؛ لأن العامل يرجو الربح في ذلك العرض إذا عاد في يده.

(المتن)
وَمُقَارَضَةُ عَبْدِهِ وَأَجِيرِهِ، وَدَفَعُ مَالَيْنِ، أَوْ مُتَعَاقِبَيْنِ قَبْلَ شَغْلِ الأَوَّلِ، وَإِنْ بِمُخْتَلِفَيْنِ، إِنْ شَرَطَا خَلْطًا، أوْ شَغْلَهُ، إِنْ لَمْ يَشْتَرِطْة كَنُضُوضِ الأَوَّلِ، إِنْ سَاوَى، وَاتَّفَقَ جُزْؤُهُمَا، وَاشْتِرَاءُ رَبِّهِ مِنْهُ إِنْ صَحَّ، وَاشْتِرَاطُهُ أَنْ لا يَنْزِلَ وَادِيًا، أَوْ يَمْشِيَ بِلَيْلٍ، أَوْ بِبَحْرٍ، أَوْ يَبْتَاعَ سِلْعَةً، وَضَمِنَ إِنْ خَالَفَ كَإِنْ زَرَعَ أَوْ سَاقَى بِمَوْضِعِ جَوْرٍ، أَوْ حَرَّكَهُ بَعْدَ مَوْتِهِ عَيْنًا، أَوْ شَارَكَ وَإِنْ عَامِلًا أَوْ بَاعَ بِدَيْنٍ، أَوْ قَارَضَ بِلا إِذْنٍ، وَغَرِمَ لِلْعَامِلِ الثَّانِي، إِنْ دَخَلَ عَلَى أَكْثَرَ، كَخُسْرِهِ وَإِنْ قَبلَ عَمله وَالرِّبْحُ لَهُمَا، كَكُلِّ آخِذِ مَالٍ لِلتَّنْمِيَةِ فَتَعَدَّى، لا إِنْ نَهَاهُ عَنِ الْعَمَلِ قَبْلَهُ أَوْ جَنَى كُلٌّ، أوْ أَخَذَ شَيْئًا فَكَأجْنَبِي.

(الشرح)
قوله: (ومقارضة عبده وأجيره) أي: وللمالك أن يقارض عبده وأجيره للخدمة، (1) قوله: ("للعامل أن يبيع بالعرض ... ورده بعيب" أي: وكذا يجوز له) ساقط من (ن).
(2) في (ن 3): (عيب).
(3) في (ن 5): (العيب).
(4) في (ن 5): (آردت)، وزاد بعده في (ن): (من).
(5) انظر: المدونة: 3/ 657.
(6) في (ن): (وقيده).
(7) انظر: التوضيح: 7/ 69.

الجزء: 4 - الصفحة: 516

وقاله في المدونة (1). وقال سحنون: ليس له ذلك في الأجير، ويدخله فسخ الدين في الدين، يريد: لأنه فسخ (2) ما ترتب له من المنفعة بسبب الإجارة فيما يخدمه بسبب القراض.
قوله: (ودفع مالين، أو متعاقبين قبل شغل الأول، وإن بمختلفين إن شرطا خلطا (3)) أي: وكذا يجوز للمالك دفع مالين معا، أو واحد بعد واحد، إن لم يكن العامل شغل المال الأول (4)، وسواء كاتا متفقين أو مختلفين، إذا شرطا خلطهما (5)، وإلا جاز في المتفق الجزء فقط، وقاله ابن المواز، إذ لا يتهم في عمل أحد المالين دون الآخر، ابن يونس: وهو ظاهر المدونة (6)، وقال ابن حبيب: لا يجوز فيهما (7). وإنما جاز مع اختلاف الجزءين إذا شرطا الخلط؛ لأن ذلك يرجع إلى جزء معلوم، كما إذا كان أحد المالين على النصف، والآخر على الثلث.
قوله: (أو شغله إن لم يشترطه) هذا قسيم قوله: (قبل شغله) أي: وإن دفع المال الثاني بعد (8) شغل الأول، جاز إن لم يشترط الخلط، وظاهره ولو مع اختلاف الجزأين، وعن مالك: لا يعجبني ذلك مع اختلافهما، يريد: للتهمة (9). أما إذا اشترطه فإنه لا يجوز (10) ولو اتفق الجزءان، لأنه قد يخسر في الثاني، فيلزمه أن يجبره بما ربح في (11) الأول، وقاله في المدونة (12). (1) انظر: المدونة: 3/ 645.
(2) في (ن): (يفسخ له).
(3) قوله: (وإن بمختلفين إن شرط خلطا) ساقط من (ن) و (ن 4).
(4) قوله: (أي: وكذا يجوز للمالك ... المال الأول) ساقط من (ن 3).
(5) زاد بعده في (ن 4): (وإلى ذلك أشار ... إن شرطا خلطا).
(6) انظر: المدونة: 3/ 650.
(7) في (ن 3): (فيما اتفق).
(8) في (ن): (قبل).
(9) قوله: (مع اختلافهما، يريد: للتهمة) ساقط من (ن 4).
(10) قوله: (اشترطه فإنه لا يجوز) يقابله في (ن 3): (لم يشترطه فإنه يجوز).
(11) قوله: (في) ساقط من (ن).
(12) انظر: المدونة: 3/ 650.

الجزء: 4 - الصفحة: 517

قوله: (كنضوض الأول، إن ساوى، واتفق جزؤهما) أي: وكذا يجوز له أن يدفع له المال الثاني بعد نضوض الأول بشرطين: أن يكون الأول قد نض من غير ربح فيه (1) ولا خسارة، كما إذا اشترى بمائة وباع أيضا بمائة، وهو مراده بالمساواة. وأن يكون جزء الربح متفقا، وقاله في المدونة.
قوله: (واشتراء ربه منه إن صح) أي: وكذا يجوز لرب المال أن يشترى من العامل سلعة، قال في الموطأ: لا بأس به إذا كان صحيحا من (2) غير شرط، أي: لئلا يتوصل بذلك إلى أخذ شيء من الربح قبل المفاصلة، ابن القاسم: وسواء كان شراؤه بنقد، أو إلى أجل.
قوله: (واشتراطه أن لا ينزل واديًا، أو يمشى بليل، أو ببحر، أو يبتاع سلعة، وضمن إن خالف) هذا إشارة إلى قوله في المدونة: ويجوز لرب المال أن يشترط على العامل أن لا ينزل ببطن واد، ولا يمشى بليل، ولا يبتاع سلعة كذا، ولا يحمله في بحر، فإن فعل شيئًا من ذلك ضمن، قال: وقاله الفقهاء السبعة (3).
قوله: (كإن زرع أو ساقى بموضع جور (4)) هذا راجع إلى قوله: (وضمن إن خالف) أي: وهكذا يضمن العامل إذا زرع أو ساقى في موضع ظلم (5)، وقد نص في المدونة على مسألة الزرع، ولا فرق بين المزارعة (6) والمساقاة في ذلك (7).
قوله: (أو حركه بعد موته عينا) أي: وكذا يضمن العامل المال إذا حركه، أي: اشترى به بضاعة بعد موت ربه، بشرط أن يكون المال عينًا، فإن مات ربه وقد كان العامل شغله فإنه على قراضه، قاله (8) في المدونة فإن أراد الورثة أخذ القراض، فذلك (1) قوله: (فيه) ساقط ص (ن).
(2) في (ن 5): (عن).
(3) انظر: المدونة: 3/ 652.
(4) زاد بعده في (ن): (له).
(5) قوله: (هذا راجع ... موضع ظلم) ساقط من (ن 3).
(6) في (ن 5): (الزرع).
(7) انظر: المدونة: 3/ 655.
(8) في (ن 4): (قال).

الجزء: 4 - الصفحة: 518

لهم إن كان المال عينا، وليس لهم ذلك إن كان سلعة، وهم في هذا كوليهم سواء (1).
قوله: (أو شارك وإن عاملا (2)) قال في المدونة: ولا يجوز للعامل أن يشارك بمال القراض أحدًا وإن عملا جميعا (3)، فإن فعل ضمن، ولا يجوز له أن يشارك عاملا آخر لرب المال.
قوله: (أو باع بدين) أي: وكذا يضمن العامل إذا باع سلع القراض بالدين؛ لتعديه، وقاله (4) في المدونة (5). فإن باع بذلك فالربح بينهما والخسارة عليه، وهذا هو المشهور، وقيل: يجوز له إعطاء السلم، واستصوبه (6) أبو عمران، أما إذا أذن له أن يبيع بالدين، فلا ضمان عليه (7) باتفاق.
قوله: (أو قارض بلا إذن) أي: وكذا يضمن إذا قارض غيره بغير إذن رب المال، يريد: ويكون ما حصل من الربح بين العامل الثاني (8) وبين رب المال؛ لأن القراض كالجعل، لا يصح إلا بالعمل. وقوله: (بلا إذن) قيد في هذه المسألة والمسألتين اللتين (9) قبلها.
قوله: (وغرم للعامل الثاني، إن دخل على أكثر) إذا دفع العامل المال لعامل آخر، فتارة يدخل على مقدار جزء الأول من الربح، ولا إشكال فيه وتارة يدخل على أقل، كما لو أخذه الأول على النصف فدفعه (10) على الثلث، ابن يونس على أن السدس الزائد لرب المال فيكون له الثلثان (11)، ابن عبد السلام: ولا يبعد أن يختلف (12) فيه، ويكون (1) انظر: المدونة: 3/ 663.
(2) في (ن 4): (غلاما).
(3) انظر: المدونة: 3/ 641.
(4) في (ن): (قال).
(5) انظر: المدونة، دار صادر: 12/ 88.
(6) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (واستغربه).
(7) قوله: (عليه) ساقط من (ن 3) و (ن 4) و (ن 5).
(8) قوله: (الثاني) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 5).
(9) قوله: (المسألتين اللتين) يقابله في (ن): (المسألة التي).
(10) في (ن 4): (فدخله).
(11) قوله: (ابن يونس ... له الثلثان) زيادة من (ن 5).
(12) في (ن 4): (يخالف).

الجزء: 4 - الصفحة: 519

له الزائد لضمانه.
وتارة يدخل على أكثر، كما لو أخذه الأول (1) على النصف فدفعه على الثلثين، والحكم فيه ما ذكر، وهو أن يغرم الأول للثاني قدر الزائد، ويأخذ رب المال نصف الربح (2)، لأنه لم يدخل إلا على ذلك، وهذا هو المشهور، وقال أشهب: العامل الثاني أحق بما دخل عليه، وهو الثلثان، ويأخذ رب المال الثلث، ويتبع الأول بالسدس.
قوله: (كخسره وإن قبل عمله) أي: وهكذا يغرم الأول ما خسر في المال، سواء كان بعد عمله (3) فيه أو قبل أن يعمل فيه ثم دفعه للثاني، مثاله ما قال في المدونة: أن يكون رأس المال ثمانين فخسر فيه أربعين، ثم دفع الأربعين الباقية للثاني على النصف فصارت مائة (4) فإن رب المال يأخذ ثمانين رأس ماله وعشرة نصف ما بقى، ويأخذ الثاني عشرة ويرجع (5) على الأول (6) بعشرين وهي تمام نصف ربحه الزائد على الأربعين التي دفعها له (7)، وقال أشهب: لا يحسب رب المال على الثاني إلا الأربعين رأس ماله فيأخذها، ثم يأخذ نصف الربح وهو ثلاثون ثم يعود على العامل الأول بما بقي (8).
قوله: (والربح لهما (9)، ككل آخذ مال للتنمية فتعدى) قد تقدم أن العامل إذا تعدى، أو باع بالدين، أن الغرامة عليه، والربح بينه وبين رب المال، وهكذا هنا، وكذلك الحكم في كل من أخذ مالًا على التنمية فتعدى فيه. (1) قوله: (الأول) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (نصف الربح) يقابله في (ن 3): (نصفه)، وفي (ن 4): (النصف).
(3) في (ن 3) و (ن 5): (علمه).
(4) زاد بعده في (ن 4): (فلم يكن الثاني علم بذلك).
(5) زاد بعده في (ن): (الثاني).
(6) قوله: (على الأول) يقابله في (ن 3): (الأول)، وفي (ن 4): (على الثاني).
(7) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 103.
(8) قوله: (ثم يعود على العامل الأول بما بقي) ساقط من (ن 3)، وفي (ن) و (ن 4): (كالوكيل والمبضع معهم). وانظر: المدونة، دار صادر: 1/ 103.
(9) في (ن): (بينهما).

الجزء: 4 - الصفحة: 520

قوله: (لا (1) إن نهاه عن العمل قبله) أي: فإن نهاه عن العمل قبل تحريك المال، فإن الربح يكون للعامل وحده؛ لأن المال حينئذ صار تحت يده كالوديعة، وقاله في المدونة (2)، والموازية (3) والواضحة (4).
قوله: (أو جنى كل، أو أخذ (5) شيئا فكأجنبي (6)) لما كان حكم الأجنبي في جنايته على مال القراض أنه يغرم (7)، نبه بكلامه هذا على أن رب المال و (8) العامل في الجناية على المال وأخذ (9) شيء منه كذلك، ونحوه في المدونة.

(المتن)
وَلا يَجُوزُ اشْتِرَاؤُهُ مِنْ رَبِّهِ، أَوْ بِنَسِيئَةٍ، وَإِنْ أَذِنَ، أَوْ بِأكْثَرَ، وَلا أَخْذُهُ مِنْ غَيْرِهِ، إِنْ كَانَ الثَّانِي يَشْغَلُهُ عَنِ الأَوَّلِ، وَلا بَيْعُ رَبِّهِ سِلْعَةً بِلا إِذْنٍ، وَجُبِرَ خسْرُهُ، وَمَا تَلِفَ وَإِنْ قَبْلَ عَمَلِهِ، إِلَّا أَنْ يُقْبَضَ، وَلَهُ الْخَلَفُ، فَإِنْ تَلِفَ جَمِيعُهُ لَمْ يَلْزَمِ الْخَلَفُ وَلَزِمَتْهُ السِّلْعَةُ، وَإِنْ تَعَدَّدَ الْعَامِلُ فَالرِّبْحُ: كَالْعَمَلِ. وَأَنْفَقَ إِنْ سَافَرَ وَلَمْ يَبْنِ بِزَوْجَتِهِ، وَاحْتَمَلَ الْمَالُ لِغَيْرِ أَهْلٍ، وَحَجٍّ، وَغَزْوٍ بِالْمَعْرُوفِ فِي الْمَالِ، وَاسْتَخْدَمَ إِنْ تَأَهَّلَ، لا دَوَاءٍ، وَاكْتَسى، إِنْ بَعُدَ، وَوُزِّعَ إِنْ خَرَجَ لِحَاجَةٍ، وَإِنْ بَعْدَ أَنِ اكْتَرَى، وَتَزَوَّدَ، وَإِنِ اشْتَرَى مَنْ يَعْتِقُ على رَبِّهِ عَالِمًا عَتَقَ عَلَيْهِ إِنْ أَيْسَرَ، وَإِلَّا بِيعَ بِقَدْرِ ثَمَنِهِ وَرِبْحِهِ قَبْلَهُ، وَعَتَقَ بَاقِيهِ.

(الشرح)
قوله: (ولا يجوز اشتراؤه من ربه (10)) أي: ولا يجوز اشتراء العامل من رب المال، يريد: إذا اشترى منه سلعا (11) للقراض، خشية المحاباة (1) في (ن 5): (إلا).
(2) انظر: المدونة: 3/ 662 و 663.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 281.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 281.
(5) قوله: (أو أخذ) يقابله في (ن 5): (وأخذ).
(6) في (ن 4): (فكالجاني).
(7) قوله: (أنه يغرم) يقابله في (ن 3): (كما تقدم).
(8) في (ن): (أو).
(9) في (ن) و (ن 5): (أو أخذ).
(10) قوله: (من ربه)، في (ن 5): (لعامل من رب المال).
(11) في (ن): (سلعة).

الجزء: 4 - الصفحة: 521

أما إذا ابتاع (1) منه شيئا لنفسه، فإن ذلك جائز، نص عليه في العتبية.
وانظر قوله: (ولا يجوز)، مع قوله في المدونة: لا يعجبني، لأنى أخاف إن صح هذا من هذين ألا يصح من غيرهما (2)، فإن ظاهره الكراهة، وهو نص الموازية (3). ولمالك فيها، وفي الأسدية: الجواز إذا صح الأمر بينهما، واختاره اللخمي في اليسير فقط (4).
قوله: (أو بنسيئة وإن أذن) أي: وكذا لا يجوز له أن يشترى بنسيئة، وإن أذن له رب المال في ذلك.
قوله: (أو بأكثر) أي: بأكثر من مال القراض ولو كان من غير رب المال، لأن (5) ذلك الزائد من ضمانه، قال في المدونة: ولا خير فيه (6).
قوله: (ولا أخذه من غيره، إن كان الثاني يشغله عن الأول) يريد: أن العامل لا يجوز له أن يأخذ قراضًا آخر من غير رب المال، إن كان القراض الثاني يشغله عن العمل في القراض الأول، وإلا جاز له أخذه.
قوله: (ولا بيع (7) ربه سلعة بلا إذن) أي: وكذا لا يجوز لرب المال أن يبيع سلعة من سلع القراض بغير إذن العامل، يريد: لأن العامل هو الذي يحرك المال وينميه دون ربه، قال في المدونة: وللعامل الرد والإجازة (8).
قوله: (وجبر خسره (9) وما تلف، وإن قبل عمله) إطلاق الخسارة على ما قبل العمل مجاز (10)؛ لأن الخسارة لا تكون إلا عن تحريك المال، قال في المدونة: وإذا ضاع بعض (1) في (ن): (اشترى).
(2) انظر: المدونة: 3/ 658.
(3) في (ن 4): (المدونة).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5290.
(5) في (ن 5): (إلا أن).
(6) انظر: المدونة: 3/ 652.
(7) في (ن): (يبيع).
(8) انظر: المدونة: 3/ 648.
(9) في (ن): (خسارته).
(10) زاد بعده في (ن): (أو).

الجزء: 4 - الصفحة: 522

المال بيد العامل قبل العمل أو بعده، أو خسره، أو أخذه اللصوص، أو العشار (1) ظلمًا، لم يضمنه (2): العامل، إلا أنه إن عمل ببقية المال (3) جبر بما (4) ربح فيه (5) أصل المال (6)، فما بقى بعد تمام رأس المال الأول كان بينهما على ما شرطا، ثم قال: وهو على القراض (7) الأول وإن حاسبه وأحضره، ما لم يقبضه منه (8)، وإليه أشار بقوله: (إلا أن يقبض) أي: فإن الحاصل من الربح بعد ذلك بينهما، ولا يجبر (9) ما تقدم؛ لأنه بعد القبض قراض ثان، وهو قول مالك وابن القاسم (10) واشترط أصبغ في ذلك أن يكون القبض وقع على وجه الصحة والبراءة، وحكى ابن حبيب عن مالك وغيره ممن لقيه من أصحاب مالك: أنه إذا أخبره بما نقص، وقال اعمل بما بقى وقد أسقطت عنك ما ذهب، إنه قراض مؤتنف (11).
قوله: (وله الخلف، فإن تلف جميعه لم يلزمه الخلف، ولزمته السِّلْعَةُ) يريد: أن رب المال إذا دفعه للعامل فاشترى به سلعًا ولم ينقده فيها حتى تلف بعضه أو جميعه، فإن تلف بعضه فللعامل أن يطالب ربه بخلف ما تلف ليدفعه للبائع، وإن تلف جميعه لم يلزم ربه (12) خلفه، ولزم ذلك العامل إن أبى ربه من خلفه. وقال المغيرة: يلزم رب المال الخلف؛ لأن الدنانير والدراهم لا تتعين.
قوله: (وإن تعدد فالربح كالعمل) أي: وإن تعدد العامل فالربح مفضوض بينهم (1) في (ن 3) و (ن 5): (العاشر)، وفي (ن 4): (القائد).
(2) قوله: (منه وإليه أشار بقوله) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 4).
(3) قوله: (جبر) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 5).
(4) في (ن): (فما).
(5) زاد بعده في (ن): (جبر).
(6) زاد بعده في (ن): (به).
(7) في (ن): (قراض).
(8) انظر: المدونة: 3/ 639.
(9) في (ن 3): (يجبر على).
(10) انظر: المدونة: 3/ 639.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 272.
(12) قوله: (ربه) ساقط من (ن 4)، وفي (ن): (به).

الجزء: 4 - الصفحة: 523

على قدر العمل، فلا يجوز أن يتحدا في الربح ويختلفا في العمل، كشركاء الأبدان، وهو المشهور وقاله ابن القاسم، وفهم صاحب البيان المدونة عليه، وكرهه في كتاب محمد وقال سحنون بعد أن حكى مذهب ابن القاسم: أولا (1) يجوز لرب المال أن يدفع المال قراضًا على النصف وأقل وأكثر؟ وظاهره الجواز، وصوبه صاحب البيان، وغيره.
قوله: (وأنفق إن سافر) أي: وأنفق العامل على نفسه من مال القراض إن سافر (2) به، أي: ظعن به (3) من بلده، ومثله ما إذا أقام في بلد لأجل التجر وتنمية المال، فلو أقام بوطنه فلا نفقة، وقاله في المدونة (4)، وغيرها. وقيده اللخمى بما (5) إذا لم يشغله عن الوجوه التي يقتات منها، وأما إن شغله فله النفقة كالمسافر (6).
ولما كانت النفقة مشروطة بأمور، أشار إلى الأول منها بقوله: (ولم يبن بزوجته) أي: فإن تزوج في سفره (7) بغير بلد إقامته، ولم يبن بالزوجة، فالنفقة مستمرة، لكن أطلق في المدونة فقال: إنها تسقط (8) من يوم تزويجه (9)، إلا أن الشيخ ابن أبي زيد قيدها بما إذا دخل (10) كما هنا.
قوله: (واحتمل المال) هذا أيضًا من شروط الإنفاق، وهو كون المال له بال يحتمل (11) النفقة.
وفي الموازية عن مالك: لا حد لذلك، وقال محمد: الأربعون عندي كثير. وفي الزاهي عن مالك: أن السبعين يسيرة لا ينفق فيها (12). (1) في (ن (و (ن 3) و (ن 4): (لا).
(2) قوله: (أي: وأنفق ... إن سافر) ساقط من (ن 4).
(3) قوله: (به) ساقط من (ن).
(4) انظر: المدونة: 3/ 634.
(5) في (ن): (مما).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5247.
(7) في (ن): (سفر).
(8) في (ن 4): (تنقطع).
(9) انظر: المدونة: 3/ 634.
(10) في (ن 3): (لم يدخل).
(11) في (ن): (يحمل).
(12) في (ن): (منها).

الجزء: 4 - الصفحة: 524

قوله: (لغير أهل وحج وغزو) أي: فإن سافر لأهله، أو لحج، أو غزو، فإنه لا نفقة له في شئ من ذلك، وقاله في المدونة (1).
قوله: (بالمعروف في المال) يريد: أن النفقة مقدرة بالعادة، فليس من ذلك ما هو سرف من طعام وشراب وركوب ومسكن، وتكون نفقته إذا وجبت في مال القراض كما قال، لا في ذمة رب المال؛ ولهذا لو أنفق العامل من مال نفسه، ثم هلك المال، فلا شيء على رب المال.
قوله: (واستخدم إن تأهل) أي: وللعامل الاستخدام (2) إن كان أهلا لذلك (3)، أي: مثله لا يخدم (4)، وقاله ابن القاسم في المدونة، وزاد: إذا كان المال كثيرا (5).
قوله: (لا دواء) يريد: أن العامل إذا مرض، ليس له أن يتداوى من مال القراض؛ لأن المرض ربما طال فاستغرق الدواء غالب المال.
قوله: (واكتسى إن بعد) يريد (6): لأنه في البعيد يحتاج إلى الكسوة غالبًا، بخلاف القريب، وقاله في الواضحة (7).
وقال ابن القاسم في المدونة: إلا أن يطول، وجعل الشهرين والثلاثة طولًا، وعنه: أن ما بين مصر ودمياط قريب.
قوله: (ووزع إن خرج لحاجة، وإن بعد إن اكترى وتزود (8)) (9) هو مذهب المدونة، وفي الموازية: السقوط، اللخمي (10): وهو المعروف من المذهب (11) وعلى التوزيع، ففي (1) انظر: المدونة: 3/ 635.
(2) في (ن 3): (الإخدام).
(3) قوله: (لذلك) ساقط من (ن).
(4) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (يخدم).
(5) انظر: المدونة: 3/ 636.
(6) قوله: (يريد) ساقط من (ن).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 261.
(8) في (ن 3): (أو تزود).
(9) زاد بعده في (ن 4): (أي: وإن أخذ المال بعد أن اكترى وتزود).
(10) قوله: (اللخمي) ساقط من (ن 4).
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5249.

الجزء: 4 - الصفحة: 525

العتبية، وغيرها: ينظر قدر نفقته في طريقه لحاجته، فإن كانت مائة، والقراض سبعمائة، فعلى المال سبعة أثمان النفقة (1).
قوله: (وإن اشترى من يعتق على ربه عالما، عتق عليه إن أيسر) يريد: أن العامل إذا اشترى بمال القراض من يعتق على رب المال وهو عالم بأنه قريب لرب المال، فإنها يعتق عليه إن كان موسرًا لتعديه، أي: ويغرم ثمنه وحصة رب (2) المال من ربحه قبل شراء العبد لا بعده، والولاء لرب المال.
قوله: (وإلا بيع بقدر ثمنه وربحه قبله، وعتق باقيه) أي: فإن لم يكن العامل موسرًا، فإن العبد يباع منه بقدر (3) رأس المال وحصة الربح الكائن قبل شرائه، ولهذا قال: (قبله) إذ لا يمكن أن يربح رب المال فيمن يعتق عليه، ثم (4) يعتق منه ما بقى بعد ذلك، فإن لم يوجد من يشتريه على التشقيص بيع جمعيه، وكذا لو لم يوجد من يشتريه (5) برأس المال وحصة ربه من الربح أكثر من حظه، فإنه يباع على نحو ما وجد.
وحصل في المقدمات في هذه المسألة ستة أقوال: ما ذكر (6) هنا هو المشهور، و (7): أنه يعتق على رب المال (8)، وأن البيع لا يجوز، ولابن القاسم: أنه لا يعتق على واحد منهما (9)، وعن مالك: أن العامل يغرم ثمنه ويكون له، وقيل: إن رب المال إن شاء ضمن العامل لتعديه، وإن شاء أخذ العبد وعتق، عليه ويكون للعامل فضله (10). وعن أشهب: إن كان فيه ربح عتق منه (11) بقدره وبيع الباقي، اللخمي: (1) قوله: (المال سبعة أثمان النفقة) يقابله في (ن 4): (رب القراض).
(2) قوله: (وحصة رب) يقابله في (ن 3): (وحصته لرب).
(3) في (ن 4): (بعد).
(4) في (ن 3): (فلم).
(5) في (ن): (يشتري).
(6) في (ن): (ذكره).
(7) زاد بعده في (ن 4): (الثاني).
(8) قوله: (رب المال) يقابله في (ن 3): (العامل)، وزاد بعده في (ن): (والثالث).
(9) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 200.
(10) انظر: المدونة: 3/ 659.
(11) قوله: (منه) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 526

وهو أحسن (1).

(المتن)
وَغَيْرَ عَالِمٍ فَعَلَى رَبِّهِ، وَلِلْعَامِلُ: رِبْحُهُ فِيهِ. وَمَنْ يَعْتَقُ عَلَيْهِ وَعَلِمَ عَتَقَ عَلَيْهِ بِالأَكثَرِ مِنْ قِيمَتِهِ وَثَمَنِهِ، وَلَوْ لَم يَكُنْ فِي الْمَالِ فَضْلٌ، وَإِلَّا فَبِقِيمَتِهِ إِنْ أَيْسَرَ فِيهِمَا، وَإلَّا بِيعَ بِمَا وَجَبَ، وَإِنْ أَعْتَقَ مُشْتَرًى لِلْعِتْقِ غَرِمَ ثَمَنَهُ وَرِبْحَهُ، وَلِلْقِرَاضِ قِيمَتُهُ يَوْمَئِذٍ، ورِبْحه، وَإِنْ أَعْسَرَ بِيعَ مِنْهُ بِمَا لِرَبِّهِ. وَإِنْ وَطِئَ أَمَةً قَوَّمَ رَبُّهَا، أَوْ أَبْقَى، إِنْ لَمْ تَحْمِلْ، فَإِنْ أَعْسَرَ اتَّبَعَهُ بِهَا، وَبِحِصَّةِ الْوَلَدِ، أَوْ بَاعَ لَهُ بِقَدْرِ مَا لَهُ، وَإِنْ أَحْبَلَ مُشْتَرَاةً لِلْوَطْءِ فَالثَّمَنُ، وَاتُّبِعَ بِهِ إِنْ أَعْسَرَ، وَلِكُلٍّ فَسْخُهُ قَبْلَ عَمَلِهِ، كَرَبِّهِ، وَإِنْ تَزَوَّدَ لِسَفَرٍ وَلَمْ يَظْعَنْ، وَإِلَّا فَلِنُضُوضِهِ.

(الشرح)
قوله: (وغير عالم، فعلى ربه، وللعامل ربحه فيه) أي: وإن اشترى من يعتق على رب المال غير عالم، فإنه يعتق على ربه لدخوله في ملكه، وللعالم (2) ربحه فيه، وهو المشهور، وهو مذهب المدونة (3). ولابن القاسم قول (4) في المقدمات بعدم عتقه على أحد منهما (5).
قوله: (ومن يعتق عليه وعلم، عتق عَلَيْهِ بالأكثر من قيمته وثمنه) أي: ولو اشترى العامل من يعتق عليه (6) كأبيه (7) وأمه وولده، وهو عالم؛ فإنه يعتق (8) عليه بالأكثر من قيمته يوم الحكم وثمنه (9).
وانظر قوله: (ولو لم يكن في المال فضل) فإنه مشكل؛ لكون (10) المسألة عند ابن (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5299.
(2) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (العامل).
(3) انظر: المدونة: 3/ 659.
(4) قوله: (ولابن القاسم قول) يقابله في (ن 3): (وقوله)، وفي (ن 4): (وقال).
(5) قوله: (على أحد منهما) زيادة من (ن 5). وانظر: المقدمات الممهدات: 2/ 200.
(6) زاد بعده في (ن): (نفسه).
(7) قوله: (كأبيه) يقابله في (ن 5): (نفسه كابنه).
(8) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (بعتق).
(9) قوله: (وثمنه) ساقط من (ن 5).
(10) في (ن): (لأن).

الجزء: 4 - الصفحة: 527

القاسم وغيره مفروضة فيما إذا كان في المال فضل (1)، وأما إذ أيكن فإن العامل لا يعتق عليه شيء، إلا أنه لما قال: (إن أيسر) رفع الإشكال؛ لكونه مع اليسار يعتق عليه كان في المال فضل، أم لا.
قوله: (وإلا فبقيمته إن أيسر فيهما) أي: وإن لم يعلم بأن الذى اشتراه قريبه، فإنه يعتق عليه أيضا، لكن بقيمته (2)، وظاهره أنه يغرم (3) جميع القيمة وليس كذلك، بل يعتق نصيبه من الفضل، و (4) عليه لربه ما ينوبه من قيمته من رأس المال وربحه، وعند المغيرة: يعتق عليه بما ينوبه من قيمته يوم الحكم، وإن لم يكن عالما (5). والضمير المثنى في كلامه، راجع إلى صورتي العلم وعدمه.
قوله: (وإلا بيع بما وجب) أي: وإن لم يكن موسرًا، بيع من (6) العبد بما وجب لرب المال، قال في المدونة، وغيرها: وسواء كان عالمًا، أم لا (7). ومراده: بما وجب: يوم الحكم، قاله صاحب المقدمات (8)، وغيره، مثاله: أن يشتريه بمائتين، ورأس المال مائة، وقيمته يوم الحكم مائة وخمسون، فإنما يباع منه بمائة وخمسة وعشرين، ويعتق الباقي، ويتبعه في ذمته بخمسة وعشرين.
قوله: (وإن عتق (9) مشترى للعتق، غرم ثمنه وربحه) أي: وإن اشترى العامل عبدا للعتق وأعتقه، يريد: وهو موسر، فإنه يعتق عليه (10) ويغرم لرب المال رأس ماله (1) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 201.
(2) قوله: (عليه أيضا، لكن بقيمته) يقابله في (ن 5): (أيضا لا بقيمته).
(3) في (ن 5): (يقدم).
(4) زاد بعده في (ن): (إنما).
(5) وزاد بعده في (ن) و (ن 4): (وإن كان عالما بحكم العبد بين الشريكين يعتق أحدهما نصيبه منه وهو موسر).
(6) قوله: (من) ساقط من (ن).
(7) انظر: المدونة: 3/ 659.
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 197.
(9) في (ن) و (ن 4): (أعتق).
(10) زاد بعده في (ن): (أيضًا).

الجزء: 4 - الصفحة: 528

وحصته من الربح، وقاله في المقدمات (1).
قوله: (وللقراض قيمته يومئذ وربحه (2)) أي: وإن كان الذى أعتقه إنما اشتراه للقراض، فإنه يعتق عليه أيضا، لكن يغرم لربه قيمته يوم العتق وربحه.
قوله: (وإن أعسر بيع منه بما لربه (3)) أي: فإن كان العامل معسرا (4)، فإن العبد يباع منه لرب المال بقدر رأس ماله وربحه، ويعتق على العامل ما بقى، فإن لم يكن ثم (5) فضل لم يعتق منه شيء.
قوله: (وإن وطيء أمة، قوم ربها أو أبقى إن لم تحمل) يريد: أن العامل إذا وطئ أمة من إماء القراض ولم تحمل؛ فإن ربها مخير، إن شاء قوّمها عليه وألزمه قيمتها يوم الوطء إن كان موسرًا، وإن شاء أبقاها على القراض، فإن اختار تقويمها (6) فوجده معسرًا؛ فإنها تباع عليه في تلك القيمة، فإن لم يوف ثمنها بالقيمة اتبعه ببقيتها (7)، قاله مالك في الموازية (8). وعنه أنها تبقى بحالها ولا تباع إن كان عديمًا.
قوله: (فإن أعسر اتبعه بها وبحصة الولد، أو باع (9) له (10) بقدر ماله) هذا الكلام فيما إذا حملت؛ ولهذا قال: وبحصة الولد، وذكر أنه إن كان معسرًا، فإن ربها (11) يخير بين أن يتبعه بقيمتها يوم الوطء، أو يوم الحمل (12)، أو الأكثر منهما، و (13) يتبعه أيضا بحصته (1) في (ن 3): (المدونة). وانظر: المقدمات الممهدات: 2/ 198.
(2) قوله: (وربحه) ساقط من (ن 3)، وفي المطبوع من مختصر خليل: (إلا ربحه).
(3) في (ن 3): (لزمه).
(4) في (ن 3) و (ن 5): (موسرا).
(5) في (ن): (في ثمنه).
(6) زاد بعده في (ن): (عليه).
(7) في (ن 3) و (ن 5): (بقيمتها).
(8) في (ن 4): (المدونة). وانظر: النوادر والزيادات: 7/ 278.
(9) في (ن): (باعه).
(10) قوله: (له) ساقط من (ن 5).
(11) في (ن 4): (ربه).
(12) في (ن 4): (الحكم).
(13) في (ن): (أو).

الجزء: 4 - الصفحة: 529

من الولد كما قال، وهو قول عيسى (1). الباجي (2): وهو أصل قول ابن القاسم (3)، وقال ابن حبيب: لا يتبع بذلك (4). فإن لم يرض ربها باتباع ذمة العامل، بيع منها بقدر رأس المال وحصة ربه من الربح؛ ولهذا قال: بقدر ما له أي: ما (5) لرب المال منها، ويبقى الباقي بحساب أم ولد (6)، وحكاه ابن يونس وغيره عن سحنون. وحكى عنه (7) ابن عبد البر: إن كان فيها فضل، بيع منها بالقيمة (8)، ويكون الباقي بحساب أم ولد (9).
وعن مالك في الموازية: أنها لا تباع، ويتبع بثمنها دينًا في ذمته (10). وإن كان العامل موسرًا -ولم يتعرض له هنا- فهي (11) أم ولد، وعليه قيمتها يوم الوطء، قاله مالك (12) في الموازية، وقال محمد: عليه الأكثر من قيمتها يوم الوطء (13)، أو يوم الحمل، أو الثمن.
وقال ابن حبيب: عليه الأكثر من ثمنها (14)، أو قيمتها يوم الوطء. وقيل: عليه (15) الأكثر من قيمتها يوم الوطء، أو (16) يوم الحمل (17). (1) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 346.
(2) قوله: (الباجي) ساقط من (ن 4). وانظر: المنتقى: 7/ 100.
(3) قوله: (قول ابن القاسم) يقابله في (ن 3) و (ن 5): (المذهب).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 279.
(5) في (ن): (بما).
(6) في (ن): (ولده).
(7) قوله: (وحكى عنه) يقابله في (ن 5): (وحكاه).
(8) انظر: الاستذكار: 7/ 22.
(9) قوله: (وحكاه ابن يونس ... بحساب أم ولد) ساقط من (ن 4).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 280.
(11) زاد بعده في (ن): (له).
(12) في (ن 3): (محمد).
(13) قوله: (قاله مالك ... يوم الوطء) ساقط من (ن 4).
(14) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 279.
(15) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(16) قوله: (يوم الوطء، أو) ساقط من (ن 3).
(17) قوله: (أو الثمن، وقال ابن حبيب ... يوم الوطء، أو يوم الحمل) يقابله في (ن 4): (وقيل: عليه =

الجزء: 4 - الصفحة: 530

قوله: (وإن أحبل مشتراة للوطء فالثمن) أي: فإن اشترى العامل أمة للوطء من مال القراض فأحبلها، فإنه يغرم ثمنها لربها، قاله ابن القاسم، وقال أيضا: إنما يغرم قيمتها. وهذا إذا كان موسرًا، وإلا فإنه يتبع بالثمن، قاله ابن القاسم في العتبية (1)، وإليه أشار بقوله: (واتبع به إن أعسر) وقيل: يتبع بالأكثر من الثمن أو القيمة، وقيل: بالقيمة فقط، وقيل: تباع كأمة القراض.
قوله: (ولكل فسخه قبل عمله) أي: ولكل من العامل ورب المال فسخه قبل العمل، أي (2): فسخ عقد القراض قبل الشروع في العمل، فإذا عمل لزم، وقيل: هو لازم بالعقد (3)، وقيل: يلزم رب المال فقط.
قوله: (كربه (4) وإن تزود لسفر ولم يظعن) أي: وكذلك لرب القراض أن يفسخه عن نفسه، وإن كان العامل قد تزود لسفره ولم يظعن من بلده؛ إذ لا ضرر عليه في ذلك، وإنما الضرر على رب المال فيما صرف من ماله.
قوله: (وإلا فلنضوضه) أي: وإلا بأن (5) عمل أو ظعن من بلده، فإن ذلك لازم لهما (6) إلى نضوض المال.

(المتن)
وإنِ اسْتَنَضَّهُ فَالْحَاكِمُ، وِإِنْ مَاتَ فَلِوَارِثِهِ الأَمِينِ أَنْ يُكَمِّلَهُ، وإلَّا أَتَى بِأمِينٍ كَالأَوَّلِ، وَإِلَّا سَلَّمُوا هَدَرًا، وَالْقَوْلُ لِلْعَامِلِ فِي تَلَفِهِ وَخُسْرِهِ، وَرَدِّهِ إِلَى رَبِّهِ إِنْ قُبِضَ بِلا بَينَةٍ، أَوْ قَالَ قِرَاضٌ، وَرَبُّهُ بِضَاعَةٌ بِأَجْرٍ، وَعَكْسُهُ، أَوِ ادَّعَى عَلَيْهِ الْغَصْبَ، أَوْ قَالَ أَنْفَقْتُ مِنْ غَيْرِهِ، وَفِي جُزْءِ الرِّبْحِ إِنِ ادَّعَى مُشْبِهًا، وَالْمَالُ بِيَدِهِ وَوَدِيعَةٌ، وَإنْ لِرَبِّهِ، وَلِرَبِّهِ إِنِ ادَّعَى الشَّبَهَ فَقَطْ. أَوْ قَالَ قَرْضٌ فِي قِرَاضٌ، أَوْ وَدِيعَةٌ أَوْ فِي جُزْءٍ قَبْلَ الْعَمَلِ مُطْلَقًا.

(الشرح) = قيمتها يوم الحمل).
(1) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 245.
(2) فوله: (فسخه قبل العمل، أي) ساقط من (ن).
(3) قوله: (وقيل: هو لازم بالعقد) ساقط من (ن 3).
(4) في المطبوع من مختصر خليل: (كلربه).
(5) في (ن): (وإن).
(6) قوله: (لهما) ساقط من (ن 4).

الجزء: 4 - الصفحة: 531

قوله: (وإن استنضه فالحاكم) أي: وإن استنض رب المال، أي: طلب من العامل نضوض المال (1) بعد أن اشترى به سلعا يريد: ولم يوا فقه على ذلك، فإن الحاكم ينظر في ذلك، فإن رأى (2) تأخيره مصلحة لسوق يرجوه و (3) نحوه أخره، وإلا أمره ببيعه.
قوله: (وإن مات فلوارثه الأمين أن يكمله (4)، وإلا أتى بأمين كالأول، وإلا سلموا هدرًا) أي: فإن مات العامل قبل نضوض المال وله وارث أمين عمل فيه، فإن لم يكن أمينًا أتى بأمين كالميت، فإن لم يجد أمينًا سلّم المال لربه هدرًا، أي: بلا ربح.
قوله: (والقول للعامل في تلفه وخسره ورده إِلى رَبِّهِ إن قبض بلا بينة (5)) يريد: أن العامل مصدق في تلف المال وخسارته؛ لأنه أمين، وقيد اللخمي قبوله (6) في الخسارة بما إذا أتى بما يشبه (7)، ويحلف المتهم على المشهور.
وقوله: (بلا بينة) قيد في دعوى الرد، ومعناه: أن العامل يصدق أيضا إذا قال: رددت المال، إذا كان (8) قبضه بغير بينة (9)، يريد: مع يمينه، ولا خلاف فيه. واختلف هل يصدق إذا قبضه ببينة أيضا، أو لا؟ وهو المشهور، وقاله في المدونة (10).
قوله: (أو قال: قراض، وربه: بضاعة بأجر، وعكسه) أي: وكذلك يصدق العامل، يريد: مع يمينه إذا قال: المال الذى بيدى قراض، وقال ربه: بضاعة بأجر، أو بالعكس بأن قال العامل: هو بضاعة بأجر، وقال ربه هو (11) قراض، فالقول قول العامل (12) (1) قوله: (نضوض المال) ساقط من (ن).
(2) زاد بعده في (ن): (في).
(3) في (ن): (أو).
(4) في (ن): (يعمل).
(5) زاد بعده في (ن): (أو قال: قراض، وربه: بضاعة بأجر، وعكسه).
(6) في (ن): (قوله).
(7) قوله: (بما يشبه) يقابله في (ن 5): (بما لا يشبه)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5305.
(8) قوله: (كان) ساقط من (ن).
(9) قوله: (يريد: ... قبضه بغير بينة) ساقط من (ن 4).
(10) انظر: المدونة: 4/ 436.
(11) قوله: (هو) ساقط من (ن).
(12) قوله: (فالقول قول العامل) زيادة من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 532

وإنما صدق (1) العامل لأن اختلافهما إنما هو في جزء الربح فقط (2)، ولهذا لو كانت الأجرة مثل جزء القراض (3) فلا يمين، لأنهما اتفقا في المعنى. أما لو قال رب المال: بضاعة بغير أجر، فإنه يصدق مع يمينه، وعليه حمل أكثرهم المدونة وعليه أجرة مثله، وإن نكل صدق العامل مع يمينه إذا كان يستعمل مثله في القراض.
قوله: (أو ادعى عليه الغصب) يريد: أن رب المال إذا قال للعامل: قد غصبت المال مني، أي: وقال العامل: هو قراض، فإن العامل يصدق، إذ الأصل عدم الغصب، وهو مذهب المدونة (4).
قوله: (أو قال: أنفقت من غيره) أي: وكذا يصدق العامل إذا قال: أنفقت من غير مال القراض، قال في المدونة: وسواء ربح أم خسر، ورجع بذلك في المال إن أشبه ذلك نفقة مثله، وهذا إذا قال ذلك قبل المفاصلة، وإلا لم يصدق (5).
قوله: (وفى جزء الربح إن ادعى مشبها، والمال بيده أو وديعة وإن لربه) أي: وكذا يصدق العامل إذا خالفه رب المال في مقدار جزء الربح إن (6) ادعى ما يشبه، يريد: مع يمينه فإن نكل حلف رب المال وصدق، فإن نكل صدق مدعى الأشبه منهما، وسواء كان المال كله بيد العامل (7)، أو بيد نائبه، أو وديعة عند رب المال، أما لو أسلمه (8) إليه ليأخذ منه رأس ماله وحصته من الربح؛ فإن القول قول ربه (9).
قوله: (ولربه إن ادعى الأشبه (10) فقط) أي: والقول لرب المال إن ادعى وحده ما يشبه. (1) في (ن 4): (قصد).
(2) قوله: (فقط) ساقط من (ن).
(3) قوله: (جزء القراض) يقابله في (ن 4): (جزء ربح للقراض).
(4) انظر: المدونة: 3/ 661.
(5) انظر: المدونة: 3/ 636.
(6) في (ن): (أو).
(7) زاد في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (أو جميع ربحه).
(8) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (سلمه).
(9) قوله: (القول قول ربه) يقابله في (ن 3): (القول قوله).
(10) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (المشبه).

الجزء: 4 - الصفحة: 533

قوله: (أو قال: قرض، في قراض أو وديعة) أي: وهكذا يصدق رب المال إذا قال: هو قرض، وقال العامل: بل هو قراض أو وديعة، يريد: مع يمين رب المال (1)، وسواء كان تنازعهما قبل العمل، أو بعده، وقال أشهب: العامل مصدق (2)، وقيل: يصدق بعد العمل، لا قبله (3).
قوله: (أو في جزء قبل العمل مطلقًا) أي: وكذا يصدق رب المال إذا خالفه العامل في جزء الربح قبل العمل، سواء ادعى مشبها، أم لا، وهو مراده هنا بالإطلاق، ويرد المال إلا أن يرضى العامل بقول ربه، قاله بعضهم يريد: لانحلال عقد القراض.

(المتن)
وَإِنْ قَالَ وَدِيعَةً ضَمِنَهُ الْعَامِلُ إِنْ عَمِلَ، وَلِمُدَّعِي الصِّحَّةِ وَمَنْ هَلَكَ وَقِبَلَهُ كَقِرَاضٍ أُخِذَ، وَإِنْ لَمْ يُوجَدْ وَحَاصَّ غُرَمَاءَهُ، وَتَعَيَّنَ بِوَصِيَّةٍ، وَقُدِّمَ صَاحِبُهُ فِي الصِّحَّةِ وَالْمَرَضِ. وَلا يَنْبَغِي لِعَامِلٍ هِبَةٌ، وَتَوْلِيَةٌ. وَوَسَّعَ أَنْ يَأْتِيَ بِطَعَامٍ كَغَيْرِهِ، إِنْ لَمْ يَقْصِدِ التَّفَضُّلَ، وَإِلَّا فَلْيَتَحَلَّلْهُ، فَإِنْ أَبَى فَلْيُكَافِئْهُ.

(الشرح)
قوله: (وإن قال: وديعة، ضمنه العامل إن عمل) أي: وإن قال رب المال: هو عندك وديعة، وقال العامل: بل هو قراض، فإنه يضمنه بعد العمل؛ لأنه مدع على ربه أنه أذن له في تحريكه والأصل عدمه، فإن ضاع قبل العمل فلا ضمان عليه؛ لأنه أمين على الدعوتين (4) جميعا (5).
قوله: (ولمدعى الصحة) أي: والقول لمدعى الصحة منهما، كما إذا قال أحدهما: لي من الربح مائة درهم ونصف الربح أو ثلثه، وقال الآخر: بل إن له النصف أو الثلث من (6) الجميع، فإنه يصدق، وقاله في المدونة.
قوله: (ومن هلك وقبله كقراض، أخذ وإن لم يوجد، وحاص غرماءه) (1) قوله: (يمين رب المال) يقابله في (ن 4): (مع يمينه).
(2) قوله: (العامل مصدق) يقابله في (ن): (قبل العمل يصدق).
(3) قوله: (يصدف بعد العمل، لا قبله) يقابله في (ن 3): (يصدق قبله لا بعده).
(4) في (ن): (الدعويين).
(5) قوله: (لأنه أمين على الدعوتين جميعا) ساقط من (ن 3).
(6) قوله: (الثلث من) ساقط من (ن 4).

الجزء: 4 - الصفحة: 534

يريد: أن من هلك وعنده لغيره قراض أو وديعة، فإن ذلك يؤخذ من ماله وإن لم يوجد؛ لاحتمال أن يكون أنفقه، أو ضاع من تفريطه، أو نحو ذلك؛ ولهذا كان لمن له ذلك أن يحاص به غرماء الميت.
قوله: (وتعين بوصية، وقدم صَاحِبُهُ في الصحة والمرض) أي: فإن عين ذلك الميت في وصيته فقال: هذا قراض فلان، أو وديعته، فإنه يتعين ويقدم على الغرماء، سواء كان إقراره في الصحة أو في المرض، كانت ديونهم ببينة أم لا، ونحوه في المدونة (1).
قوله: (ولا ينبغي لعامل هبة أو تولية) هكذا قال في المدونة بلفظ: لا ينبغي، وفي كلام ابن يونس: ليس له ... إلى آخره، وظاهره المنع، والأول يحتمل للمنع والكراهة، والمراد بالتولية: أن يشترى السلعة للقراض فيوليها لغيره بثمنها.
قوله: (ووسع (2) أن يأتي بطعام كغيره، إن لم يقصد التفضل) أي: ووسع للعامل أن يأتي بطعام إلى قوم ويأتون بطعام مثله، إذا لم يقصد بذلك أن يتفضل عليهم، وقاله في المدونة.
قوله: (وإلا فليتحلله، فإن أبى فليكافئه) أي: فإن قصد التفضل عليهم، فليطلب من رب المال أن يحلله، فإن فعل فلا كلام، وإن أبى فليكافئه بمقدار (3) ما يخصه مما تصرف فيه بغير إذنه (4)، وقاله في المدونة، وزاد (5): إن كان ذلك شيئا له مكافأة أي: له قدر وبال. (1) انظر: المدونة: 3/ 664.
(2) في (ن): (وواسع).
(3) في (ن 5): (وإن قصد).
(4) في (ن 5): (بغير إذن ربه).
(5) قوله: (وزاد) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 535

باب [في أحكام المساقاة]

(المتن)
بَابٌ إِنَّمَا تَصِحُّ مُسَاقَاةُ شَجَرٍ وَإِنْ بَعْلًا ذِي ثَمَرٍ لَمْ يَحِلَّ بَيْعُهُ وَلَمْ يُخْلِفْ إِلَّا تَبَعًا، بِجُزْءٍ قَلَّ أَوْ كَثُرَ، مشاع عُلِمَ، بِسَاقَيْتُ، ولا نَقْصِ مَنْ فِي الْحَائِطِ وَلَا تَجْدِيدٍ، وَلا زِيَادَةَ لِأَحَدِهِمَا، وَعَمِلَ الْعَامِلُ جَمِيعَ مَا يُفْتَقَرُ إِلَيْهِ عُرْفًا: كَإِبَّارٍ، وَتَنْقِيَةٍ، وَدَوَابَّ وَأُجَرَاءَ، وَأَنْفَقَ وَكَسَا، لا أُجْرَةُ مَنْ كَانَ فِيهِ، أَوْ خَلَفُ مَنْ مَاتَ، أَوْ مَرِضَ كَمَا رَثَّ عَلَى الأَصَحِّ، كزَرْعٍ، أَوْ وَقَصَبٍ، وَبَصَلٍ، وَمِقْثَأَةِ؛ إِنْ عَجَزَ رَبُّهُ، وَخِيفَ مُوْتُهُ، وَبَرَزَ وَلَمْ يَبْدُ صَلاحُهُ، وَهَلْ كًذَلِكَ الْوَرْدُ وَنَحْوُه وَالْقُطْنُ؟ أَوْ كَالأَوَّلِ وَعَلَيْهِ الأَكْثَرُ؟ تَأْوِيلَانِ.

(الشرح)
قوله: (إنما تصحُّ مساقاةُ شجرٍ، وإنْ بَعلًا، ذى ثمرٍ، لم يحل بيعُهُ، ولم يُخلف إلا تبعًا) المساقاة على ثلاثة أوجه: أصول ثابتة يجد ثمرتها ويبقى أصلها، فهي جائزة عجز عنها ربها أم لا، وأصول تجد (1) ثم تخلف، فلا تساقى في عجز ولا غيره، وشيء يزول أصله (2) كالزرع وغيره، فلا يساقى إلا عند العجز.
فأشار إلى الأول بقوله: (إنما تصح مساقاة شجر، وإن بعلا)، واحترز عن الثاني بقوله: (ولم يخلف)، وأشار إلى الثالث (3) بقوله فيما يأتي: (كزرع وقصب (4) ... إلى آخره). ومذهب المدونة جواز مساقاة البعل، قال لأنها تحتاج إلى عمل ومؤنة (5). ويشترط أن تكون الأصول المعقود عليها لم تبلغ إلى حد يجوز بيع ثمرتها (6)، وهو مذهب المدونة (7)، قال: لجواز بيعه (8) حينئذ؛ فلا ضرورة تدعو إلى مساقاة (1) قوله: (تجنى) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (تزول أصوله).
(3) في (ن): (الثالثة).
(4) في (ن 5): (وقضب).
(5) انظر: المدونة: 3/ 575.
(6) في (ن): (ثمرها).
(7) انظر: المدونة: 3/ 575.
(8) قوله: (قال: لجواز بيعه) يقابله في (ن): (وقال: يجوز أن يبيعه).

الجزء: 4 - الصفحة: 536

ذلك (1)، وذهب سحنون إلى جواز ذلك (2). ويشترط في الجواز أيضًا، أن يكون الشجر مما لا يُخْلف، وإلا لم يجز، كالموز والبقل والريحان، وقاله في المدونة (3)، إلا أن يكون في الحائط نوم يسير مما يخلف، فإنه يغتفر دخوله في مساقاة الحائط؛ لكونه تبعًا، وكذلك إذا كان في الحائط جزء قليل قد أزهى، فلا بأس بدخوله في مساقاة الحائط؛ لكونه تبعًا (4)، وقاله في الموازية (5).
قوله: (بُجزءٍ قَلَّ أَو كَثر) يريد: أنه لا فرق في الجزء الذي تقم به المساقاة بين أن يكون قليلًا أو كثيرًا، ولا أعلم فيه خلافًا.
قوله: (مشاع) (6) أي: فلا يجوز أن يساقيه على أن يكون له من الثمرة كيلًا مقدرًا.
قوله: (عُلِمَ) أي: فلا يجوز أن يساقيه على جزء مجهول، بل ولا بد وأن يكون ثلثًا أو نصفًا، ونحوه.
قوله: (بساقيت) هذا مذهب ابن القاسم، وحكى عن سحنون (7): أنها (8) تنعقد بلفظ الإجارة، وعليه فتصح بلفظ عاملتك، ونحوه (9).
قوله: (وَلا نَقص مَن في الحائِط) يريد: أنه لا يجوز لرب الحائط نقص من في الحائط من الرقيق والدواب، ونحوه في المدونة (10). (1) قوله: (مساقات ذلك) يقابله في (ن 4): (مساقاته)، وقوله: (ذلك) ساقط من (ن).
(2) انظر: المعونة: 2/ 135.
(3) انظر: المدونة: 12/ 23.
(4) زاد بعده في (ن 4): (وإليهما أشار بقوله: "إلا تبعًا"). وانظر: النوادر والزيادات: 7/ 301.
(5) في (ن 5): (المدونة).
(6) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (شاع).
(7) قوله: (هذا مذهب ابن القاسم، وحكى عن سحنون) يقابله في (ن) و (ن 4): (أي: لا تجوز بغير هذا اللفظ عند ابن القاسم خلاف لسحنون وابن المواز).
(8) في (ن): (في أنها).
(9) قوله: (أنها تنعقد بلفظ الإجارة، وعليه فتصح بلفظ عاملتك، ونحوه) ساقط من (ن 4). وانظر: عقد الجواهر: 3/ 916.
(10) قوله: (ونحوه في المدونة) ساقط من (ن 5). وانظر: المدونة، دار صادر: 9/ 44.

الجزء: 4 - الصفحة: 537

قوله: (وَلا تجدِيدٍ) أي: ولا (1) تجديد ما لم يكن في الحائط يوم التعاقد، فلا يجوز للعامل اشتراطه على رب المال، ونحوه في المدونة (2).
قوله: (ولا زيادة لأحدهما) أي: ولا يجوز لأحدهما أن يشترط زيادة لنفسه، وهو ظاهر.
قوله: (وَعمِلَ الْعَامِلُ جميع مَا يُفتقر إليه عرفا) يريد: أن عمل العامل لا يشترط تفصيله حين العقد، بل يحمل على العرف، أي: إن كان. الباجي (3): وإن لم يكن عرف، فلا بد من وصفه من عدد الحرث والسقي وسائر العمل.
قوله: (كإبّار) قال في المدونة وغيرها: هو على العامل (4)، وقال مالك: مرة على صاحب الحائط، فقيل: على ظاهرهما (5)، وقيل: معنى قوله: (على رب الحائط)، أي: الشيء الذي يلقح به، ومعنى قوله: على العامل، أي: عمل ذلك، وتعليق ما يحتاج إلى تعليقه.
قوله: (وَتنقيةٍ، وَدَوَابَّ وأُجَرَاءَ) أي: تنقية مناقع الشجر، وتنقية العين، وكذا عليه الجداد والحصاد وتيبيس (6) الثمرة والدراس، وإقامة الأدوات من الدلاء والمَسَاحي، والأجراء والدواب، ونحو ذلك.
قوله: (وأنفق وكسا) أي: أن العامل (7) هو الذي ينفق على الدواب والأجراء ويكسوهم؛ لأن عليه العمل وجميع ما يتعلق به من المؤن.
قوله: (لا أُجرة من كان فيه) أي: لأن ذلك على رب الحائط، وظاهره سواء كان الكراء وجيبة أم لا، وقال اللخمي: إن كان وجيبة فهو على رب الحائط إلى المدة التي واجههم عليها فإن فضل فضل فمن مدة المساقاة عن مدة الوجيبة شيء فعلى العامل (1) قوله: (ولا) ساقط من (ن).
(2) انظر: المدونة: 3/ 563.
(3) في (ن 5): (البادي).
(4) انظر: المدونة، دار صادر: 12/ 4.
(5) انظر: المدونة، دار صادر: 12/ 4.
(6) في (ن): (وتيبس).
(7) في (ن): (العمل).

الجزء: 4 - الصفحة: 538

وإن كان الكراء غير وجيبة كان حكمه حكم ما لا أجرة فيه (1) وخالف في ذلك الباجي ورأي أن الكراء على رب الحائط مطلقا (2).
قوله: (أو خلف من مات أو مرِض) أي: لأن الخلف في ذلك على رب الحائط (3)، وقاله في المدونة، ولو شرط خلفهم على العامل لم يجز (4).
قوله: (كما رث على الأصح) هذا راجع إلى قوله في المدونة (5) (وعلى العامل كذا)، أي: وعليه خلف ما رث من (6) الدلاء والأحبال (7) ونحوها، الباجي: وهو الأظهر، وقيل: خلفه على رب الحائط، وإلى الأول أشار بـ (الأصح).
قوله: (كزرع وقصب وبصل ومقثأة (8)؛ إن عجز ربه، وخيف موته، وبرز، ولم يبد صلاحه) هذا راجع إلى قوله: (إنما تصح المساقاة في كذا)، أي: وكذلك الزرع وما معه بالشروط المذكورة، وهي أربعة: الأول: أن يعجز عنه ربه، وهو الأشهر، وبه قال في المدونة، ولم يشترط ابن نافع عجز ربه، بل أجازه مطلقًا، وزاد اللخمي في الزرع قولين آخرين: الكراهة للموازية، والمنع لابن عبدوس (9). الشرط الثاني: أن يكون في الزرع، مؤنة لو تركت لمات؛ ولهذا قال: (وخيف موتة). الثالث: أن يبرز من الأرض، خلافًا لابن نافع. الرابع: أن لا يبدو صلاحه، قال في المدونة: وإذا حل بيع المقاثي لم تجز مساقاتها، وإن عجز عنها ربها (10). (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4699.
(2) قوله: (وجيبة فهو على رب الحائط ... أن الكراء على رب الحائط مطلقا) يقابله في (ن 3): (وجيبة فهي على العامل)، وفي (ن): (غير وجيبة فهي على العامل). وانظر: المنتقى: 7/ 16.
(3) قوله: (وظاهره سواء كان: ... رب الحائط) ساقط من (ن 4).
(4) انظر: المدونة، دار صادر: 12/ 4.
(5) قوله: (في المدونة) زيادة من (ن).
(6) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (من من).
(7) في (ن): (والأحبل).
(8) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (مقتات).
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4730.
(10) انظر: المدونة: 4/ 420.

الجزء: 4 - الصفحة: 539

قوله: (وهل كذلك الورد ونحوه والقطن، أو كالأول، وعليه الأكثر (1)؟ تأويلان) يشير بهذا إلى قوله في المدونة: لأ بأس بمساقاة الورد والياسمين والقطن (2).
واختلف (3) الأشياخ، هل لا تساقى إلا بالشروط المذكورة في الزرع، أو هي كالشجر تجوز مساقاته وإن لم يعجز ربه عنه؟ وإليه أشار بقوله: (أو كالأول)، وإليه ذهب أبو عمران، وابن القطان، وهو ظاهر قول اللخمي (4)، وهو قول محمد، وأكثر الأشياخ، وأولها (5) بعضهم على أنه لا فرق بين هذه وبين الزرع.

(المتن)
وَأُقِّتَتْ بالجداد وَحُمِلَتْ عَلَى الأَوَّلِ، إِنْ لَمْ يُشْتَرَطْ ثَانٍ، وَكَبَيَاضِ نَخْلٍ، أَوْ زَرْعٍ، إِنْ وَافَقَ الْجُزْءَ وَبَذَرَهُ الْعَامِلُ، وَكَانَ ثُلُثًا بِإِسْقَاطِ كُلْفَةِ الثَّمَرَةِ، وَإِلَّا فَسَدَ، كَاشْتِرَاطِ رَبه، وَأُلْغِيَ لِعَامِلِ إِنْ سَكَتَا عَنْهُ، أَوِ اشْتَرَطَهُ، وَدَخَلَ شَجَرٌ تَبعَ زَرْعًا، وَجَازَ زَرْعٌ وَشَجَرٌ، وَإِنْ غَيرَ تَبَعٍ، وَحَوَائِطَ وَإِنِ اخْتَلَفَتْ بِجُزْءٍ، إِلَّا فِي صَفَقَاتٍ، وَغَائِبٍ إِنْ وُصِفَ، وَوَصَلَهُ قَبْلَ طِيبِهِ، وَاشْتِرَاطِ جُزْءِ الزكَاةِ، وَسِنِينَ مَا لَمْ تكثُرْ جِدًّا بِلَا حَدٍّ، وَعَامِلٍ دَابَّةً أَوْ غُلامًا فِي الْكَبِيرِ، وَقَسْمُ الزَّيْتُونِ حَبًّا كَعَصْرِهِ عَلَى أَحَدِهِمَا، وَإِصْلاحِ جِدَارٍ، وَكَنْسِ عَيْنٍ، وَسَدِّ حَظِيرَةٍ، وَإِصْلاحِ ضَفِيرَةٍ أَوْ مَا قَلَّ، وَتَقَايُلُهُمَا هَدَرًا، وَمُسَاقَاةُ الْعَامِلِ آخَرَ وَلَوْ أَقَلَّ أَمَانَةً، وَحُمِلَ عَلَى ضِدِّهَا، وَضَمِنَ،

(الشرح)
قوله: (وأقتت بالجداد، وحملت على أول، إن لم يشترط ثانٍ) قال في المدونة: والشأن في (6) المساقاة إلى الجداد، لا تجوز شهرًا ولا سنة محدودة، وهي إلى الجداد إذا لم يؤجلا، وإن كانت تطعم في العام مرتين، فهي إلى الجداد الأول، حتى يشترط الثاني (7)، أي: فإن اشترط الثاني فهي إليه، وهو معنى ما ذكر هنا (8). (1) قوله: (وعليه الأكثر) ساقط من (ن 4).
(2) انظر: المدونة: 4/ 420.
(3) قوله: (واختلف) يقابله في (ن): (وأن هذه الثلاثة اختلف فيها).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4732.
(5) في (ن 5): (وأراها).
(6) قوله: (في) ساقط من (ن).
(7) انظر: المدونة: 3/ 570.
(8) قوله: (وهو معنى ما ذكر هنا) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 540

قوله: (وكبياض نخلٍ أو زرع) إي: وكذا تصح مساقاة البياض من النخل والزرع، أي: إدخاله في المساقاة، والبياض (1): هو الخالي من الأرض بلا شجر ولا زرع. واشترط الشيخ (2) رحمهُ اللهُ في دخول البياض ثلاثة شروط، أشار إلى الأول منها بقوله: (إن وافق الجزء) واحترز به عما إذا كان الجزء المشترط فيه مخالفًا لجزء المساقاة، فإن ذلك لا يجوز عند ابن القاسم، وقال أصبغ مرة يكره، ومرة يجوز (3). وأشار إلى الشرط الثاني بقوله: (وبذرَهُ العامل) أي: فلو كان بذره من عند ربه، فسد العقد. وأشار إلى الثالث بقوله: (وَكَان ثُلُثا) أي: فما دونه؛ لأنه تبع حينئذ، قال مالك رحمهُ اللهُ: وكان بياض خيبر يسيرًا بين أضعاف السواد، وبذلك قضى أهل العلم (4). فلو كان أكثر من الثلث، فسد العقد؛ لأنه غير تبع والتبعية في ذلك منسوبة إلى جميع الثمرة، كما لو كان كراء البياض منفردًا مائة، وكانت الثمرة على المعتاد منها بعد إسقاط النفقة عليها تساوى مائتين؛ ولهذا قال: وكان ثلثًا (لإسقاط كلْفة الثمرة).
قوله: (وإلا فسد) هو راجع إلى جميع ما تقدم (5) من الشروط، كما سبق (6) بيانه.
قوله: (كاشتراط (7) ربه) أي: وكذلك يفسد العقد إذا اشترط رب الحائط البياض لنفسه، قال في الموطأ: لا يصلح لنيله سقي العامل، أي: لأن سقي العامل ينال البياض (8) فكأن ذلك زيادة ازدادها رب الحائط (9).
قوله: (وألغي لعامل، إن سكتا عنه) أي: سكتا عنه (10) حين التعاقد، قال مالك: (1) قوله: (أي: وكذا تصح ... والبياض) ساقط من (ن 5).
(2) قوله: (الشيخ) ساقط من (ن).
(3) انظر: التوضيح: 7/ 103.
(4) انظر: المدونة: 3/ 562.
(5) قوله: (جميع ما تقدم) يقابله في (ن): (ما قدمه).
(6) في (ن): (تقدم).
(7) في (ن) و (ن 4): (كاشتراطه).
(8) قوله: (أي: لأن سقي العامل ينال البياض) زيادة من (ن) و (ن 4).
(9) انظر: الموطأ: 2/ 703 برقم: 1388.
(10) قوله: (سكتا عنه) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 541

(وهو أحله) (1)، وروى عنه (2): أنه لربه، وعن محمد بن عبدوس (3) يلغي للعامل إن كان ثلث (4) نصيبه فدون، وإلا فهو لربه (5).
قوله: (أو اشترطه) أي: وهكذا يكون للعامل إن اشترط البياض لنفسه، ولا خلاف فيه.
قوله: (ودخل شجر تبع زرعا) يريد: أن من ساقى زرعًا وفيه شجر تابع له، فإن الشجر يدخل في المساقاة، ولا يجوز إلغاؤه للعامل، ولا لرب الأرض، بل بينهما، وقاله في المدونة، وعن مالك يجوز إلغاؤه للعامل (6)، ولا يجوز أن يكون بينهما (7) وقاله في المدونة (8).
قوله: (وجاز زرع وشجر، وإن غير تبع) أي: وجاز مساقاتهما دفعة واحدة، يريد: بجزء واحد، سواء كان أحدهما تبعًا، أم لا.
قوله: (وحوائط وإن اختلفت بجزءٍ، إلا في صفقات) أي: وجازت (9) مساقاة حوائض في صفقة واحدة، متفقة في النوع (10) والصفة أو مختلفة، بشرط أن يكون الجزء المشترط للعامل (11) واحدًا، إلا في صفقات فيجوز ولو اختلف الجزء، خلافًا لما في سماع عيسى.
قوله: (وغائبٍ إن وصف، ووصله قبل طيبه) أي: وكذا تجوز مساقاة حائط. غائب، (1) انظر: المدونة: 3/ 577.
(2) قوله: (عنه) ساقط من (ن 4)، وقوله: (وروى عنه) يقابله في (ن): (وروي).
(3) قوله: (محمد بن عبدوس) يقابله في (ن 3): (محمد وابن عبدوس)، وفي (ن): (مالك وابن عبدوس).
(4) في (ن): (ثلثه).
(5) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 635.
(6) قوله: (للعامل) ساقط من (ن) و (ن 4).
(7) انظر: شرح الموطأ: 7/ 41.
(8) قوله: (وقاله في المدونة) زيادة من (ن).
(9) في (ن): (يجوز).
(10) في (ن 5): (الزرع).
(11) قوله: (المشترط للعامل) يقابله في (ن 3): (المشروط).

الجزء: 4 - الصفحة: 542

بشرط أن يوصف، وأن يصل له العامل قبل طيبه.
قوله: (واشتراط جزء الزكاة) أي: وهكذا يجوز أن يشترط جزء الزكاة على أحدهما، كما (1) قال في المدونة: لأنه يرجع إلى جزء معلوم ساقي عليه (2)، وهو المشهور، ولمالك في الأسدية: لا يجوز اشتراط ذلك على واحد منهما (3)، وقيل: يجوز اشتراطه على العامل فقط، وقيل على رب الحائط فقط (4).
قوله: (وسنين ما لم تكثر جدًّا) أي: وكذلك يجوز أن يقع عقد المساقاة على سنين ما لم تكثر جدًّا، زاد في المدونة: قيل (5) العشرة؟ قال: لا أدرى تحديد عشرة ولا ثلاثين ولا خمسين (6)، وفيها أيضًا: ولا تجوز إلى شهر، ولا إلى سنة محدودة، وإليه أشار بقوله: (بلا حد). أبو الحسن: ويحتمل أن يكون معنى قوله: أي: في المدونة-، سنين. أي: من جداد إلى جداد، ولم يرد التحديد، أي: ويكون التاريخ بالعجمي لا بالعربي؛ لأنها تنتقل.
قوله: (وعامل دابة أو غلاما في الكبير) أي: وهكذا يجوز للعامل أن يشترط دابة أو غلاما على صاحب الحائط الكبير، دون الصغير، وقاله في المدونة (7).
قوله: (وقسم الزيتون حبا، كعصره على أحدهما) أي: وكذا يجوز اشتراط قسمة الزيتون حبا، كما يجوز، أيضا اشتراط عصره على أحدهما، ويكون ذلك لازما له، وهو قول ابن القاسم في المدونة، وفي التهذيب، وغيره من المختصرات: إن شرطا عصره على العامل جاز ليسارته (8)، وقال ابن المواز: إن لم يكن شرط فعصره بينهما (9)، وعن ابن القاسم: هو على العامل إذا كان ذلك غالب عمل أهل البلد (10). وإن شرط على العامل (1) قوله: (كما) زيادة من (ن 3).
(2) انظر: المدونة: 3/ 569.
(3) انظر: التوضيح: 7/ 48.
(4) قوله: (فقط) ساقط من (ن 3).
(5) في (ن 3) و (ن 5): (مثل).
(6) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 415.
(7) انظر: المدونة: 3/ 410.
(8) في (ن 5): (لتساويه). وانظر: تهذيب المدونة: 3/ 411.
(9) انظر: شرح الموطأ: 7/ 18.
(10) انظر: شرح الموطأ: 7/ 18.

الجزء: 4 - الصفحة: 543

ولم يكن عرف جاز، وإن شرط على ربه عصر حصة العامل (1) لم يجز وفي الموازية: إن لم يشترط على واحد منهما (2) فهو بينهما، وقال ابن حبيب: العصر على العامل، وإن شرط على ربه (3) وكان له قدر لم يجز، ورد العامل إلى إجارة مثله (4).
قوله: (وإصلاح جدارٍ، وكنس عين، وسد حظيرة وإصلاح ظفيرة، أو ما قل) إنما جاز اشتراط هذه الأمور على العامل ليسارتها، ولأنها لا تبقي بعد انقضاء مدة المساقاة غالبا، ونحوه في المدونة (5)، وسد (6) الحظيرة يروي بالسين المهملة، وبالمعجمة، وعن يحيى بن يحيى أن ما حظر (7) بجدار فبالمهملة، وبزرب فبالمعجمة، الباجي: ومعناه أن يسترخي رباط الحظيرة فيشترط على العامل شده (8)، الشيخ (9) والحظيرة هي العيدان التي بأعلى الحائط للمنع من التسور عليه، وقال ابن قتيبة: هو حائط البستان (10). والظفيرة: هو موضع مجتمع الماء كالصهريج وقال الباجي: هي عيدان تنسج وتظفر وتطين يجتمع فيها الماء (11)، ومعنى قوله: (أو ما قل)، أي: من هذه الأمور، وغيرها.
قوله: (وتقايلهما هدرًا) أي: ومما هو أيضًا جائز تقايل المتعاقدين للمساقاة، بشرط أن لا يأخذ أحدهما من صاحبه شيئًا، وهو معنى قوله: (هدرًا)، وهدرًا حال من المصدر، والعامل فيها (12) جاز، أي: إنما يجوز تقايلهما في هذه الحالة فقط، وقاله في المدونة. (1) قوله: (عصر حصة العامل) يقابله في (ن): (عصره حصته).
(2) قوله: (واحد منهما) يقابله في (ن): (أحدهما).
(3) قوله: (عصر حصة ... شرط على ربه) ساقط من (ن 4).
(4) انظر: التوضيح: 7/ 109.
(5) انظر: المدونة: 3/ 569.
(6) في (ن): (وشد).
(7) في (ن): (ظهر)، وقوله: (أن ما حظر) يقابله في (ن 3): (إذا خص).
(8) انظر: المنتقى: 20/ 7.
(9) قوله. (الشيخ) ساقط من (ن 3).
(10) في (ن 3): (البنيان).
(11) انظر: المنتقى: 7/ 22.
(12) في (ن): (فيهما).

الجزء: 4 - الصفحة: 544

قوله: (ومساقاة العامل آخر) أي: وكذا يجوز للمساقي أن يساقي آخر، زاد في المدونة: وإن كان مثله في الأمانة فمنهم من أبقاها على ظاهرها، ونص (1) اللخمي على الجواز، ولو كان الثاني أقل أمانة من الأول (2)؛ ولهذا قال هنا: (ولو أقل أمانة) ابن رشد: وظاهر قول مالك: له أن يساقي أمينًا (3)، أن المساقي الثاني محمول على غير الأمانة، وإليه أشار بقوله: (وحمل على ضدها) أي: ضد الأمانة.
قوله: (وضمن) أي: وضمن المساقي الأول موجب فعل الثاني، إذا كان غير أمين.

(المتن)
فَإِنْ عَجَزَ وَلَمْ يَجِدْ أَسْلَمَهُ هَدَرًا. وَلَمْ تَنْفَسِخْ بِفَلَسِ رَبِّهِ، وَبِيعَ مُسَاقى، وَمُسَاقَاةُ وَصِيّ، وَمِدَينٍ بِلا حَجْرٍ، وَدَفْعُهُ لِذِمِّيٍّ لَمْ يَعْصِرْ حِصَّتَهُ خَمْرًا، لا مُشَارَكَةُ رَبِّهِ، أَوْ إِعْطَاءُ أَرْضٍ لِتُغْرَسَ، فَإِذَا بَلَغَتْ كَانَتْ مُسَاقَاةً، أَوْ شَجَرٍ لَمْ يَبْلُغْ خَمْسَ سِنِينَ، وَهِيَ تَبْلُغُ أَثْنَاءَهَا. وَفُسِخَتْ فَاسِدَةٌ بِلا عَمَلٍ، أَوْ فِي أَثْنَائِهِ، أَوْ بَعْدَ سَنَةٍ مِنْ أَكْثَرَ إِنْ وَجَبَتْ أُجْرَةُ الْمِثْلِ، وَبَعْدَهُ أُجْرَةُ الْمِثْلِ إِنْ خَرَجَا عَنْهَا، كَإِنِ ازْدَادَ عَيْنًا، أَوْ عَرْضًا، وَإِلَّا فَمُسَاقَاةُ الْمِثْلِ، كَمُسَاقَاتِهِ مَعَ ثَمَرٍ أَطْعَمَ، أَوْ مَعَ بَيْعٍ، أَوِ اشْتَرَطَ عَمَلَ رَبِّهِ، أوْ دَابَّةٍ، أَوْ غُلامٍ وَهُوَ صَغِيرٌ، أَوْ حَمْلَهُ لِمَنْزِلِهِ، أَوْ يَكْفِيهِ مُؤْنَةً أُخْرَى، أَوِ اخْتَلَفَ الْجُزْءُ بِسِنِينَ أَوْ حَوَائِطَ، كَاخْتِلافِهِمَا في الربح، وَلَمْ يُشْبِهَا، وَإِنْ سَاقَيْتَهُ أَوْ أَكرَيْتَهُ، فَأَلْفَيْتَهُ سَارِقًا لَمْ تَنْفَسِخْ، وَلْيُتَحَفَّظْ مِنْهُ، كَبَيْعِهِ، وَلَمْ يَعْلَمْ بِفَلَسِهِ. وَسَاقِطُ النَّخْلِ -كَلِيفٍ- كَالثَّمَرَةِ، وَالْقَوْلُ لِمُدَّعِي الصِّحَّهِ. وَإِنْ قَصَّرَ عَامِلٌ عَمَّا شُرِطَ حُطَّ بِنِسْبَتِهِ.

(الشرح)
قوله: (فإن عجز ولم يجد، أسلمه هدرًا) أي: فإن عجز عن العمل في الحائط ولم يجد أمينًا يساقيه، أسلم الحائط لربه بغير شيء، وقاله في المدونة (4).
قوله: (ولم تنفسخ بفلس ربه) أي: ولم تنفسخ المساقاة بفلس رب الحائط، وهكذا قال في المدونة (5)، (1) انظر: المدونة: 3/ 568.
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4709.
(3) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 142.
(4) انظر: المدونة: 12/ 13.
(5) انظر: المدونة: 3/ 575.

الجزء: 4 - الصفحة: 545

ثم قال (1): وسواء كان قد عمل، أم لا، ويقال للغرماء بيعوا الحائط على أن هذا مساقي فيه (2)، وهو معنى قوله هنا: (وبيع مساقي).
وأشار بقوله: (ومساقاة وصي) إلى قوله في المدونة: ويجوز للوصي دفع حائط الأيتام مساقاة (3).
قوله: (ومدين) أي: وكذا يجوز مساقاة المديان لحائطه، قال في المدونة: ككرائه لأرضه وداره، ثم ليس لغرمائه فسخ ذلك (4)، قال: وإن أكرى أو ساقي بعد قيامهم، فلهم فسخ ذلك، وإلى هذا أشار بقوله: (بلا حجر).
قوله: (ودفعه لذمي لم يعصر حصته خمرًا) هو كقوله في المدونة: ولا بأس أن تدفع نخلك إلى نصراني مساقاة، إن أمنت أن يعصر حصته خمرًا (5).
قوله: (لا مشاركة ربه) أي: فإن ذلك لا يجوز، ومعنى ذلك: أنه لا يدفع للعامل غلَّة (6) حائطه على أن يكون شريكًا له (7) بالنصف أو الربع، أو نحوه (8).
قوله: (أو إعطاء أرض لتغرس، فإذا بلغت كانت مساقاة) أي: وهذا أيضًا كقوله في المدونة: ومن أعطى رجلًا أرضًا يغرسها شجرًا، فإذا بلغت الشجر حد الإطعام (9) كانت بيده مساقاة سنين سماها (10) لم يجز؛ لأنه خطر (11).
قوله: (أو شجر لم تبلغ خمس سنين، وهي تبلغ أثناءها) أي: وكذا لا يجوز لمن له شجر (12) لم تبلغ حد الإطعام، أن يعطيها مساقاة لغيره خمس سنين، وهي تبلغه في أثناء (1) قوله: (ثم قال) ساقط من (ن 3).
(2) انظر: المدونة: 3/ 575.
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 12/ 17، وتهذيب المدونة: 3/ 419.
(4) انظر: المدونة: 3/ 574، وتهذيب المدونة: 3/ 419.
(5) انظر: المدونة: 12/ 18، وتهذيب المدونة: 3/ 420.
(6) قوله: (غلَّة) زيادة من (ن).
(7) في (ن): (معه).
(8) قوله: (أو نحوه) يقابله في (ن): (ونحو ذلك).
(9) قوله: (حد الإطعام) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 5).
(10) في (ن 5): (مسماة).
(11) انظر: المدونة: 4/ 451، وتهذيب المدونة: 3/ 415 و 416.
(12) قوله: (لمن له شجر) يقابله في (ن 3): (أن يعطيه شجرا).

الجزء: 4 - الصفحة: 546

تلك المدة، وقد أشار بهذا (1) إلى قوله في المدونة: ولا يجوز مساقاة نخل (2) لم تبلغ حد الإطعام خمس سنين، وهي تبلغه في عامين (3).
قوله: (وفسخت فاسدة بلا عمل، أو في أثنائه، أو بعد سنة من أكثر (4)، إن وجبت أجرة المثل) يريد: أن المساقاة الفاسدة تفسخ، إن عثر عليها قبل العمل، وهو مما لا خلاف فيه أعلمه وكذلك تفسخ إن عثر عليها في أثناء العمل، أو بعد سنة من سنتين فصاعدًا، إن كان الواجب للعامل أجرة مثله كما في الإجارة الفاسدة، واحترز بذلك مما إذا كان الواجب (5) له مساقاة المثل، فإن المساقاة لا تنفسخ؛ لأن الضرورة داعية إلى تمام العمل، لأنه لا يدفع له نصيبه إلا من الثمرة.
قوله: (وبعده أجرة المثل، إن خرجا (6) عنها، كإن ازداد عينًا أو عرضًا) أي: وإن عثر عليها بعد الفراغ من العمل، فإن الواجب فيها أجرة المثل، إن خرجا (7) عنها، أي (8): عن معنى المساقاة، مثل: أن يشترط أحدهما على الآخر زيادة يختص بها من عين أو عرض، وإن لم يخرجا عن معناها، فمساقاة المثل، وسنذكر أمثلته، وهذا هو مذهب ابن القاسم (9)، وقيل: للعامل أجرة المثل مطلقًا، وقيل: مساقاة المثل مطلقًا، وقيل (10): له مساقاة (11) مثله ما لم يكن أكثر من الجزء الذي شرط عليه (12) إن كان الشرط لرب الحائط، وإن كان الشرط للعامل فله مساقاة مثله ما لم يكن أقل من الجزء (1) في (ن): (به).
(2) في (ن 3): (شجر).
(3) انظر: المدونة: 3/ 570، وتهذيب المدونة: 3/ 416.
(4) قوله: (من أكثر) يقابله في (ن 3): (فأكثر).
(5) قوله: (للعامل أجرة ... كان الواجب). ساقط من (ن 3).
(6) في (ن 5): (أخرجا).
(7) في (ن 5): (أخرجا).
(8) قوله: (وإن عثر ... عنها، أي) ساقط من (ن 4).
(9) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 637.
(10) قوله: (مساقاة المثل مطلقًا، وقيل) ساقط من (ن).
(11) قوله: (المثل مطلقًا، وقيل: له مساقاة) ساقط من (ن 4).
(12) قوله: (شرط عليه) يقابله في (ن 4): (أشرطاه).

الجزء: 4 - الصفحة: 547

الذي شرط له (1).
قوله: (وإلا فمساقاة المثل) أي: وإن لم يخرجا عن معناها، كالأمثلة التي يذكرها، فإن للعامل مساقاة مثله (2)، وهذا تمام قول ابن القاسم (3) السابق، ثم ذكر أن المسائل التي يجب له (4) فيها مساقاة المثل تسع، وقد أشار إليها بقوله: (كمساقاته مع ثمر (5) أطعم، أو مع بيع، أو اشترط عمل ربه، أو دابة أو غلام وهو صغير، أو حمله لمنزله، أو يكفيه مؤنة أخرى، أو اختلف الجزء بسنين (6)، أو حوائط (7)، كاختلافهما في الربح (8) ولم يشبها (9) والضمير في قوله: (وهو صغير) يعود على الحائط، ومساقاته مع ثمر أطعم، أو اشترط عمل ربه، أو دابته أو غلاما (10) في الحائط الصغير، مذكورة في المدونة، وأما مساقاته مع بيع صفقة واحدة، أو سنة على النصف وسنة على الثلث أو الثلثين، فمنصوص عليه في سماع عيسى من العتبية (11)، وإلى الأخير أشار بقوله: (واختلف الجزء بسنين (12)، أي: في سنين، قال في المقدمات: ويلزم عليه ما إذا ساقاه حائطين، أحدهما على الثلث، والآخر على النصف ونحوه (13)، قال: ومثله ما إذا ساقاه على أن يكفيه مؤنة حائط له (14) آخر، عياض: وكذا إذا اشترط عليه أن يحمل نصيبه إلى منزله، (1) في (ن): (اشترطاه).
(2) قوله: (ما لم يكن أقل من الجزء ... مساقاة مثله) ساقط من (ن 5).
(3) قوله: (قول ابن القاسم) ساقط من (ن 4). وانظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 637.
(4) قوله: (يجب له) ساقط من (ن 5).
(5) في (ن 3) و (ن 4): (تمر).
(6) في (ن) والمطبوع من مختصر خليل: (سِنِينَ).
(7) في (ن 3): (حائظ).
(8) قوله: (في الربح) زيادة من (ن 3).
(9) قوله: (ولم يشبها) يقابله في (ن 5): (أو لم يثبتها).
(10) في (ن): (غلامه).
(11) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 170.
(12) في (ن): (سنين).
(13) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 185.
(14) قوله: (له) زيادة من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 548

قال القرافي: أي: وكذلك إذا ادعى كل منهما ما لا يشبه وتحالفا (1)، وهي الأخيرة في كلامه هنا.
قوله: (وإن ساقيته، أو أكريته، فألفيته سارقًا لم تنفسخ، وليحتفظ (2) منه، كبيعه منه ولم يعلم بفلسه) هذا كقوله في المدونة: ومن ساقيته حائطك، أو أكريته دارك، ثم ألفيته سارقًا لم تنفسخ لذلك مساقاة (3) ولا كراء، وليتحفظ (4) منه، وكذلك من باع من رجل سلعة إلى أجل وهو مفلس، ولم يعلم البائع بذلك، فقد لزمه البيع (5).
قوله (وساقط النخل -كليف- كالثمرة) يريد: أن ما يسقط من ثمر النخل ونحوه، لا يختص بأحدهما، بل يكون مقسومًا على (6) جزء الثمرة، وكذلك الليف وغيره من الجريد ونحوه، وقاله في المدونة (7).
قوله: (والقول لمدعى الصحة) أي: أنهما إذا اختلفا، فادعى أحدهما ما يفسد المساقاة، وادعى الآخر الصحة، فإن القول يكون قول من ادعى الصحة، وقاله في المدونة (8).
قوله: (وإن قصر عامل عما شرط، حط بنسبته) يريد: أن العامل إذا شرط عليه عمل شيء تعين في الحائط، فقصر عنه، فإنه يحط من نصيبه بنسبة ما لم يَعْمَلْ (9)، قال سحنون: فإن كان ما ترك الثلث حط في نصيبه الثلث، أو الربع حط منه الربع، ونحو ذلك (10). أما لو سقي البعض وأغنى المطر عن بقيته، فإنه لا يحاسب بشيء من ذلك، ابن رشد: (بلا خلاف). (1) انظر: التوضيح: 7/ 122.
(2) في (ن): (ولتتحفظ)، وفي المطبوع من مختصر خليل: (والتَّحَفُّظ).
(3) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (سقاء).
(4) في (ن): (ولتتحفظ).
(5) انظر: المدونة، دار صادر: 12/ 14، وتهذيب المدونة: 3/ 417.
(6) زاد بعده في (ن 4): (حكم).
(7) انظر: المدونة: 3/ 572.
(8) انظر: المدونة: 3/ 572، وتهذيب المدونة: 3/ 417.
(9) قوله: (ما لم يعمل) يقابله في (ن 3): (ما لم عمل)، وفي (ن): (ما ترك).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 316.

الجزء: 4 - الصفحة: 549

باب [في أحكام الإجارة]

(المتن)
بَابٌ صِحَّةُ الإِجَارَةِ بِعَاقِدٍ، وَأَجْرٍ كَالْبَيْعِ. وَعُجِّلَ إِنْ عُيِّنَ، أَوْ بِشَرْطٍ، أَوْ عَادَةٍ، أَوْ فِي مَضْمُونَةٍ لَمْ يَشْرَعْ فِيهَا؛ إِلَّا كراء حَجٍّ فَالْيَسِيرَ، وَإِلَّا فَمُيَاوَمَةً. وَفَسَدَتْ إِنِ انْتَفَى عُرْفُ تَعْجِيلِ الْمعَيَّنِ، كَمَعَ جُعْلٍ لا بَيْعٍ، وَكَجِلْدٍ لِسَلَّاخٍ، أَوْ نُخَالَةٍ لِطَحَّانٍ، وَجُزْءِ ثَوْبٍ لِنَسَّاجٍ، أَوْ رَضِيعٍ وَإِنْ مِنَ الآنَ، وَبِمَا سَقَطَ أَوْ خَرَجَ من نَفْضِ زَيْتُونٍ، أَوْ عَصْرِهِ، كَاحْصُدْ وَادْرُسْ وَلَكَ نِصْفُهُ، وَكرَاءِ أَرْضٍ بطَعَامٍ، أَوْ بِمَا تُنْبِتُهُ إِلَّا كَخَشَبٍ، وَحَمْلِ طَعَامٍ لِبَلَدٍ بِنِصْفِهِ، إِلَّا أَنْ يكون يَقْبِضَهُ الآنَ، وَكَإِنْ خطه الْيَوْمَ بِكَذَا وَإِلَّا فَبِكَذَا، وَاعْمَلْ عَلَى دَابَّتِي فَمَا حَصَلَ فَلَكَ نِصْفُهُ، وَهُوَ لِلْعَامِلِ، وَعَلَيْهِ أُجْرَتُهَا، عَكْسُ لِتُكْرِيهَا. وَكَبَيْعِهِ نِصْفًا بِانْ يَبِيعَ نِصْفًا، إِلَّا بِالْبَلَدِ، إِنْ أَجَّلا وَلَمْ يَكُنِ الثَّمَنُ مِثْلِيًّا.

(الشرح)
(صحة الإجارة بعاقد، وأجر كالبيع) أشار به إلى أن الإجارة لها أركان لا تصح بدونها، الأول: العاقد، والمراد به المستأجِر، والمؤجِّر (1)، وشرطهما: التمييز، وقيل: إلا السكران، والتكليف شرط اللزوم، والإسلام شرط في المصحف (2) والمسلم، كما في البيع. الركن الثاني: الأجرة. وقوله: كالبيع راجع إلى العاقد وإلى الأجرة، أي: أنه يشترط في المستأجر والمؤجر ما يشترط في عاقدي البيع، من التمييز وغيره كما تقدم، وفي الأجرة ما في الثمن في البيع، من كونه طاهرًا، منتفعًا به، مقدورًا على تسليمه، معلومًا ومثل ذلك يشترط في الإجارة عند الجمهور يعني أن يكون المستأجر معلوما قال في المدونة: ومن اكترى دارا (3) بإفريقية وهو بمصر جاز ذلك كالشراء (4)، يعني لا بد من تقديم رؤية أو وصفها له وإلا لم يجز (5).
قوله: (وعجل إن عين) أي: وعجل الأجر إذا عين، أي: كما إذا أستأجر بثوب (1) في (ن 5): (المستأجَر).
(2) قوله: (في المصحف) يقابله في (ن 5): (في الصحة).
(3) قوله: (دارا) ساقط من (ن).
(4) انظر: المدونة: 3/ 524، وتهذيب المدونة: 3/ 480.
(5) قوله: (ومثل ذلك يشترط ... وإلا لم يجز) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 550

معين؛ لئلا يؤدى إلى بيع معين يتأخر قبضه، ومثل ذلك أن تكون الأجرة طعامًا. الشيخ: رطبًا كان أو يابسًا (1)، وخصه ابن شاس (2) بالرطب (3). وكذا إذا اشترط تعجيلها، أو كانت العادة ذلك، أو كانت الإجارة مضمونة، وإليه أشار بقوله: (أو بشرط، أو عادة، أو في مضمونة) وقيده في الموازية في المضمونة بأن لا يشرع فيها. وأما إذا شرع (4) في الركوب، فإن التأخير يجوز، وقاله عبد الوهاب (5)، وإلى هذا أشار بقوله: (لم يشرع (6) فيها). واختلف قول مالك في الكراء المضمون إلى الحج ونحوه للضرورة، فعنه في الموازية: لا يجوز تأخير النقد ولو كان في غير إبان الحج، ولكن يعجل الدينارين ونحوهما، وكان يقول: لا (7) ينبغي إلا أن ينقد مثل ثلثي الكراء، ثم رجع فقال: قد اقتطع الأكرياء (8) أموال الناس، فلا بأس أن يؤخروهم (9) بالنقد، ويعربنوهم الدينار وشبهه (10)، وإليه أشار بقوله: (إلا كراء (11) حج فاليسير) أي: فيعجل فيه اليسير.
قوله: (وإلا فمياومة) أي: وإن لم يكن ثَم شرط ولا عادة، والأجر غير معين، فلا يجب تعجيل شيء من الأجرة إلا بالتمكين من استيفاء ما يقابله من المنفعة، فكلما استوفى منفعة يوم استحق أجرته، وقاله (12) ابن القصار (13). (1) انظر: التوضيح: 7/ 142.
(2) قوله: (وخصه ابن شاس) يقابله في (ن): (وخصصه ابن رشد).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 145.
(4) قوله: (وأما إذا شرع) ساقط من (ن 3).
(5) انظر: التوضيح: 7/ 141.
(6) في (ن 3): (يشرعا).
(7) قوله: (لا) ساقط من (ن 3).
(8) في (ن 3) و (ن 4): (الإكراء).
(9) في (ن): (يؤجروهم).
(10) انظر: التوضيح: 7/ 142.
(11) في (ن 3): (كري).
(12) في (ن): (وقال).
(13) انظر: التوضيح: 7/ 142.

الجزء: 4 - الصفحة: 551

قوله: (وفسدت إن انتفى عرف تعجيل المعين) يعني: وفسدت الإجارة إذا كان الأجر معينًا، وفقد عند المتعاقدين عرف تعجيله، وكلامه يشمل صورتين: وهو ما إذا كان العرف التأخير، أو لم يكن عرف بل كانا يتعاوضان بالوجهين معًا؛ لصدق (1) انتفاء عرف التعجيل مع ذلك، ومذهب ابن القاسم في الصورتين الفساد، إلا أن يشترط النقد. وقال ابن الماجشون، وابن حبيب: لا أثر للعرف الفاسد، ويصح معه العقد (2).
قوله: (كمع جعل) أي: وكذلك تفسد الإجارة إذا وقعت مع جعل صفقة واحدة، وهو المشهور؛ لما بينهما من التنافر، إذ يجوز في الجعل الغرر، ولا يلزم بالعقد، ولا يجوز فيه الأجل، وليس كذلك الإجارة.
قوله: (لا بيع) أي: لا مع بيع، أي: فإنها لا تفسد، كما إذا باعه جلودًا على أن يخرزها (3) له نعالًا، ومنع ذلك سحنون (4).
قوله: (وكجلدٍ لسلاخ) أي: وهكذا تفسد الإجارة إذا استأجر السلاخ بجلد الشاة أو الناقة؛ لأنه لا يستحقه إلا بعد الفراغ، وهو قد يخرج صحيحًا، أو مقطعًا.
قوله: (ونخالة لطحان) أي: وكذا تفسد الإجارة إذا جعل أجرة الطحن النخالة؛ إذ هو مجهول القدر.
قوله: (وجزء ثوب لنساج، أو رضيع وإن من الآن) أي: وهكذا تفسد الإجارة إذا وقعت على أن ينسج الثوب بجزء منه، أو ترضع له الصبي المملوك بجزء منه، ولو ملكها ذلك الجزء من الآن، وقد نص في المدونة على منع المسألة الأولى للغرر؛ إذ لا يدرى كيف يخرج. وأما مسألة الرضيع، وهو أن يكون لك مملوك رضيع، فتدفعه لمن ترضعه، على أن يكون لها نصفه أو ثلثه أو نحو ذلك، فإنه لا يجوز، ولو كان على أن تقبضا .. الآن.
قوله: (وبما سقط أو خرج من نفض زيتون، أو عصره) أي: وكذلك يمتنع أن يستأجره بجزء مما يسقط من نفض زيتون، أو بجزء مما يخرج من عصيره، فلا يصح أن (1) قوله: (معًا؛ لصدق) يقابله في (ن 3): (مما يصدق)، وفي (ن 4): (معا لقصد).
(2) في (ن): (القود).
(3) في (ن): (يحرزها).
(4) انظر: التوضيح: 7/ 154.

الجزء: 4 - الصفحة: 552

يقول له: انقض (1) زيتونى فما سقط فلك نصفه، أو أعصره فما خرج فلك نصفه، أو غير ذلك من الأجزاء؛ للجهل بمقدار العوض في الأولى، وبكيفيته في الثانية.
قوله: (كاحصد وادرس ولك نصفه) أي: وهكذا تفسد الإجارة إذا قال له: احصد هذا الزرع وادرسه ولك نصفه، وقاله في المدونة، وزاد فيها: لأنه استأجره بنصف الحب، وهو لا يدرى كم يخرج، ولا كيف يخرج (2)؟ .
قوله: (وكراء أرض بطعام، أو بما تنبته إلا كخشب) هذا هو المشهور: وقال (3): (بطعام)، أي: كان مما تنبته، أم لا، وقوله: (أو بما تنبته)، أي: من غير الطعام، كالقطن والكتان والعصفر والزيتون (4) والزعفران، وأما الخشب ونحوه من العود الهندي والحطب وما أشبهه (5)، فيجوز (6)؛ لأن ذلك مما يطول مكثه ووقته، وقاله سحنون (7)، وأجاز في الموازية كراؤها بالخضر، وقيل: تجوز بالماء، وروى يحيى بن يحيى وبه قال، وهو قول (8) ابن مزين، وابن كنانة: لا تكرى بشيء إن أعيد فيها نبت، وتكرى بما سواه، أي: ولو طعاما. وقال ابن نافع: تكرى بكل شيء إذا أيزرع فيها، إلا الحنطة والشعير والسلت، وقال الأصيلي وغيره: تكرى بكل شيء (9)، وعن ابن الماجشون (10): يجوز أن تكرى بالقطن والزعفران في أرض لا تنبتها (11).
قوله: (وحمل طعام لبلد بنصفه، إلا أن يكون يقبضه الآن) أي: ومما لا (12) يجوز أن (1) في (ن): (انفض).
(2) انظر: المدونة: 3/ 470.
(3) في (ن): (وقوله).
(4) قوله: (والزيتون) زيادة من (ن).
(5) في (ن): (أشبه).
(6) في (ن): (فلا يجوز).
(7) انظر: الذخيرة: 5/ 392.
(8) قوله: (وهو قول) يقابله في (ن): (وبه قال).
(9) قوله: (إذا لم يزرع ... تكرى بكل شيء) ساقط من (ن 4).
(10) في (ن 3): (ابن القاسم).
(11) في (ن): (تنبتهما). انظر تفصيل هذه الأقوال في التوضيح: 7/ 158.
(12) قوله: (لا) ساقط من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 553

يستأجره على حمل طعام إلى بلد كذا بنصفه، إلا أن يدفع له نصفه الآن، وقاله في المدونة (1).
قوله: (وكإن خطه (2) اليوم بكذا، وإلا فبكذا) أي: وكذا تفسد الإجارة إذا دفع له ثوبا على أنه إن خاطه اليوم -مثلا- فله درهم، وإلا فله نصف درهم، قال في المدونة: ولا يجوز ذلك عند مالك (3).
قوله: (واعمل على دابتي، فما حصل فلك نصفه) أي: ومما يفسد الإجارة أيضا، قوله: اعمل على دابتي هذه، قما حصل من شيء فلك نصفه؛ لعدم العلم بقدر العوض، وقاله في المدونة (4).
قوله: (وهو للعامل، وعليه أجرتها) أي: وما حصل من أجرتها، أو ما احتطب عليها فهو للعامل، وعليه لصاحبها أجرة مثلها وقيل: ما حصل فهو لربها، وعليه للعامل أجرة مثله.
قوله: (عكس لتكريها) يريد: أن هذا الفرع عكس الذي فوقه (5)؛ أي: فيما يحصل، وأما في الفساد فهما سواء، فإذا دفع إليه دابة على أن يكريها وله نصف الكراء، لم يجز، إلا أنه ها هنا يكون ما حصل من ذلك لرب الدابة، وعليه للعامل أجرة مثله، وفي الأول ذلك للعامل، وعليه لصاحب الدابة أجرة مثلها، وكذلك ما قال في المدونة، قال فيها (6): وكأنه اكترى كراء فاسدا، والأول آجر (7) نفسه إجارة فاسدة، فافترقا (8).
قوله: (وكبيعه نصفا بأن يبيع نصفا (9) أي: وهكذا تفسد الإجارة إذا باعه نصف سلعة على أن يبيع له نصفها الآخر، أي: يجعل ثمن النصف الأول جعالة في بيع (1) انظر: المدونهَ: 3/ 422.
(2) في (ن) والمطبوع من مختصر خليل: (خِطْتَهُ).
(3) انظر: المدونة: 3/ 419.
(4) انظر: المدونة: 3/ 420.
(5) في (ن): (قبله).
(6) قوله: (قال فيها) ساقط من (ن 3).
(7) في (ن 3): (أجاز).
(8) قوله: (فافترقا) ساقط من (ن 5). وانظر: المدونة: 3/ 420.
(9) قوله: (بأن يبيع نصفا) ساقط من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 554

النصف الثاني (1)، وهذا هو المشهور، وهو مذهب المدونة (2).
وقوله: (إلا بالبلد إن أجلا)، يريد: أن الفساد مشروط بما إذا لم يكن البيع مؤجلا بالبلد، فإن كان بالبلد وأجل جاز، قال في المدونة: ما خلا الطعام، فإنه لا يجوز (3). قال سحنون: لأنه قبض أجرته، وهي طعام لا يعرف بعينه، وقد يبيع في نصف الأجل فيرد حصة ذلك، فتصير إجارة وسلفا، ابن يونس: يريد وكذلك كل ما لا يعرف بعينه، وإليه أشار بقوله: (ولم يكن الثمن مثليا) أي: فإن كان كذلك لم يجز، وأجاز ذلك في كتاب محمد، وقيل: إن ذلك لا يجوز، سواء كان البيع بالبلد أم لا، مؤجلا، أم لا (4)، وقيل: يجوز مطلقا، وفيها: قول عكس المشهور، وفي مختصر ما ليس في المختصر: إن ضربا أجلا فمكروه، وإن لم يضربا فلا بأس به (5).

(المتن)
وَجَازَ بِنِصْفِ مَا يَحْتَطِبُ عَلَيْهَا، وَصَاعِ دَقِيقٍ مِنْهُ، أَوْ مِنْ زَيْتٍ لَمْ يَخْتَلِفْ، وَاسْتِئْجَارُ الْمَالِكِ مِنْهُ، وَتَعْلِيمُهُ بِعَمَلِهِ سَنَةً مِنْ أَخْذِهِ، وَاحْصُدْ هَذَا وَلَكَ نِصْفُهُ، وَمَا حَصَدْتَ فَلَكَ نِصْفُهُ، وإجارة دَابَّةٍ لِكَذَا عَلَى إِنِ اسْتَغْنَى فِيهَا حَاسَبَ، وَاسْتِئْجَارُ مُؤَجَّرٍ، أَوْ مُسْتَثْنًى مَنْفَعَتُهُ، وَالنَّقْدُ فِيهِ إِنْ لَمْ يَتَغَيَّرْ غَالِبًا، وَعَدَمُ التَّسْمِيَةِ لِكُلِّ سَنَةٍ، وَكِرَاءُ أَرْضٍ لِتُتَّخَذَ مَسْجِدًا مُدَّةً، وَالنُّقْضُ لِرَبِّهِ إِذَا انْقَضَتْ، وَعَلَى طَرْحِ مَيْتَةٍ، وَالْقِصَاصِ، وَالأَدَبِ، وَعَبْدٍ خَمْسَةَ عَشَرَ عَامًا ويوْمٍ، أَوْ خِيَاطَةِ ثَوْبٍ مَثَلًا، وَهَلْ تَفْسُدُ إِنْ جَمَعَهُمَا وَتَسَاوَيَا؟ أَوْ مُطْلَقًا؟ خِلَافٌ.

(الشرح)
قوله: (وجاز بنصف ما يحتطب عليها) أي: وجاز أن يدفع دابته لمن يحتطب عليها بنصف ما يحصل من الحطب؛ لأن الأجرة فيه معلومة. (1) قوله: (الثاني) زيادة من (ن).
(2) انظر: المدونة: 3/ 415.
(3) هذا لفظ التهذيب، انظر: تهذيب المدونة: 3/ 342، وأما لفظ المدونة: 3/ 415، قلت: فإن قال أبيعك نصف هذه الأشياء التي سألتك عنها على أن تبيع لي نصفها في موضع حيث بعته السلعة؟ قال: قال مالك: لا بأس بذلك. قال سحنون: ما خلا الطعام فإنه لا يجوز فأما غير الطعام إذا ضربت لذلك أجلا على أن تبيع لي نصفها إلى شهر فلا بأس به، فإن لم يضرب لذلك أجلا فلا خير في ذلك.
(4) قوله: (مؤجلا، أم لا) ساقط من (ن 5).
(5) قوله: (وإن لم يضربا فلا بأس به) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 555

قوله: (وصاع دقيق منه، أو من زيت لم يختلف (1) أي: وجاز أيضا الاستئجار على طحن قمح معين بصاع دقيق منه، أو بصاع زيت من زيتون قبل عصره، بشرط أن لا يختلف خروجه، وقاله ابن القاسم في المدونة، وابن حبيب في غيرها. ولابن القاسم في الواضحة: قول بالمنع، وقاله أيضا ابن المواز (2). وعلى هذا، فالذي ذكره (3) مسألة واحدة، وأن صاع الدقيق، وصاع الزيت أجرة الطحن، وهو ظاهر المدونة (4)، ويحتمل أن يكون أشار بقوله: (أو من زيت)، إلى مسألة أخرى، وهو أنه يجوز عصر الزيتون بصاع من زيته كما قال غيره، ويكون قد ذكر مسألتين: مسألة الطحن بصاع من الدقيق، ومسألة العصر بصاع من الزيت.
قوله: (واستئجار المالك منه) يريد: أنه يجوز لمالك (5) الرقبة استئجارها ممن استأجرها منه، وهو واضح (6).
قوله: (وتعليمه بعمله سنة من أخذه) يريد: أنه يجوز أن يدفع غلامه لمن يعلمه صنعة معلومة بعمل الغلام سنة (7)، وقاله في المدونة، قال يحيى: والسنة محسوبة من يوم أخذه (8).
قوله: (واحصد هذا ولك نصفه) أي: وكذا يجوز للرجل أن يقول لصاحبه: احصد زرعي هذا ولك نصفه، وقاله في المدونة (9). ابن حبيب: والعمل في ذلك -أي: من الدرس والتذرية، وغير ذلك- بينهما (10)، ابن يونس: يريد ولو شرط في الزرع قسمه حبا، لم يجز. (1) قوله: (لم يختلف) ساقط من (ن 5).
(2) انظر: التوضيح: 7/ 145.
(3) في (ن 3): (ذكر في).
(4) انظر: المدونة: 3/ 418.
(5) في (ن 3) و (ن 4): (الملك).
(6) في (ن): (أصح).
(7) انظر: المدونة: 3/ 431.
(8) انظر: عقد الجواهر: 3/ 926.
(9) انظر: المدونة: 3/ 469.
(10) انظر: المدونة: 3/ 927.

الجزء: 4 - الصفحة: 556

قوله: (وما حصدت فلك نصفه) هذه أيضا مسألة (1) المدونة، قال فيها: ولو قال فما حصدت فلك نصفه جاز، وله الترك متى شاء (2).
قوله: (وإجارة دابة لكذا، على إن استغنى فيها حاسب) أي: وجاز له أن يؤاجر دابته إلى موضع كذا بأجرة معلومة، على أن الكترى إن استغنى فيها، أو وجد حاجته دون الغاية حاسبه، وقاله مالك في العتبية والموازية (3).
قوله: (واستئجار مؤجر، أو مستثنى منفعته) مؤجر -بفتح الجيم-، وهو أعم من العبد والأمة والدابة والدار (4) وغيى ذلك، ومراده: أن ذلك تجوز إجارته ولو كان مستأجرا أو مستثنى منفعته، بأن يبيعه صاحبه (5) ويستثنى منفعته لنفسه مدة معينة، وسواء في ذلك استأجره من هو بيده (6) أو غيره ليقبض ذلك بعد مدة (7) الإجارة أو المنفعة، وهو المشهور، ومنع غيى ابن القاسم ذلك. ويحتمل أن يكون مراد الشيخ: أن المستأجر ومالك المنفعة يجوز لكل منهما أن يؤجر الشيء للغير (8) في تلك المدة التي يملكها منه، كما قال في المدونة عن ابن القاسم: ومن اكترى دارا فله أن يكريها من مثله (9).
قوله: (والنقد فيه، إن لم يتغير غالبا) أي: ويجوز النقد في ذلك الشيء المؤجر أو المستثنى منفعته، إذا كان لا يتغير في المدة غالبا، ويحتمل أن يكون مراده أعم من ذلك، ويكون المعنى: أنه يجوز إجارة الشيء المستأجر (10) والنقد فيه إن كان لا يتغير غالبا، والأول ظاهر كلام غير واحد من الأشياخ. (1) في (ن): (من مسائل).
(2) انظر: المدونة: 3/ 469.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 102.
(4) قوله: (والدار) زيادة من (ن 3).
(5) قوله: (صاحبه) ساقط من (ن 3).
(6) قوله: (من هو بيده) يقابله في (ن 3): (وهو في يده).
(7) قوله: (معينة، وسواء ... ذلك بعد مدة) ساقط من (ن 5).
(8) في (ن 5): (المعين).
(9) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 477.
(10) قوله: (المستأجر) زيادة من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 557

قوله: (وعدم التسمية لكل سنة) يعني: أنه يجوز أن يعقد الإجارة سنين بكذا، وإن لم يسم لكل سنة ما يخصها من الكراء، كما يجوز له أن يستأجر منه سنة بكذا، وإن لم يعين لكل شهر ما يخصه من ذلك، أو شهرا بكذا، وإن لم يسم لكل يوم ما يخصه.
قوله: (وكراء أرض لتتخذ مسجدا مدة (1) أي: وكذا يجوز له أن يكري أرضه لمن يتخذها مسجدا مدة معلومة، وقاله في المدونة، وزاد: فإن انقضت المدة، كان النقض للذي بناه، ورجعت لرجها (2)، وإليه أشار بقوله: (والنقض لربه إذا (3) انقضت).
قوله: (وعلى طرح ميتة) أي: وكذا تجوز الإجارة على طرح الميتة، وقاله: في المدونة وزاد: كذلك العذرة والدم (4).
قوله: (والقصاص، والأدب) يعني: أنه يجوز أيضا الإجارة على قتل قصاص أو قطع ونحوه، أو على ضرب عبدك وولدك للأدب، وقاله في المدونة (5).
قوله: (وعبد خمسة عشر عاما) قال في المدونة: ولا بأس بإجارة العبد عشر سنين وخمس عشرة سنة، وجواز ذلك في الدور أبين (6). وقال غيره لا تجوز إجارة الحيوان السنين الكثيرة؛ لما في الحيوان من سرعة التغير، ابن يونس: ونحا إليه سحنون (7).
قوله: (ويوم، أو خياطة ثوب -مثلا-، وهل تفسد إن جمعهما وتساويا (8)، أو مطلقا؟ خلاف (9) أي: وهكذا يجوز تقييد الإجارة بالزمن كاليوم ونحوه، أو بمحل (10) العمل كخياطة ثوب أو جبة أو نحوه، ولا إشكال في ذلك. واختلف هل تفسد الإجارة إذا جمع الأمرين في عقد واحد، كقوله: خط لي هذا الثوب في هذا اليوم؟ ففي الجواهر، (1) قوله: (مدة) ساقط من (ن) و (ن 4).
(2) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 360.
(3) في (ن) والمطبوع من مختصر خليل: (إن).
(4) انظر: المدونة: 3/ 437.
(5) انظر: المدونة: 3/ 433.
(6) انظر: المدونة: 4/ 370.
(7) انظر: منتخب الاحكام: 2/ 936.
(8) في (ن 4): (أو تساويا).
(9) في (ن 3): (خلاله).
(10) قوله: (أو بمحل) ساقط من (ن 4)، وفي (ن 3): (بحضور).

الجزء: 4 - الصفحة: 558

وغيرها: أنها تفسد، ولم يفرق بين أن يمكن انقضاء الأجل قبل تمام العمل، أم لا، وعلله بأنه ربما تم العمل في اليوم أو بعده (1). وقال التونسي، وابن رشد: إذا كان محتملا، فلا خلاف في عدم الجواز (2). وقال اللخمي: إن لم يدر هل يفرغ في المدة أم لا؟ لم يجز، واختلف إذا كان الغالب أنه يعمله فيه، فقيل: إن ذلك جائز، وقيل: لا يجوز (3). وفي البيان: إذا كان العمل يمكن إتمامه قبل انقضاء الأجل (4)، فالمشهور أنه لا يجوز. وقيل: يجوز (5). وقيل: إن كان الزمن أوسع من العمل بكثير، فالجواز بلا خلاف، وإن كان أضيق بالعادة، فالمنع بلا خلاف، وإن تساويا، فقولان. ابن عبد السلام: نعم اختلف الشيوخ في تعيين المشهور، فمنهم من عينه بالمنع (6)، ومنهم من أشار إلى الإباحة (7)، وإلى هذا الاختلاف أشار بما ذكر.

(المتن)
وَبَيْعُ دَارٍ لِتُقْبَضَ بَعْدَ عَامٍ، أَوْ أَرْضٍ لِعَشْرٍ، وَاسْتِرْضَاعٌ، وَالْعُرْفُ فِي كَغَسْلِ خِرَقَةٍ، وَلِزَوْجِهَا فَسْخُهُ إِنْ لَمْ يَأْذَنْ؛ كَأَهْل الطِّفْلِ إِذَا حَمَلَتْ، وَمَوْتِ إِحْدَى الظِّئْرَيْنِ، وَمَوْتِ أَبيهِ، وَلَمْ تَقْبِضْ أُجْرَةً، إِلَّا أَنْ يَتَطَوَّعَ بِهَا مُتَطَوِّعٌ، وَكَظُهُورِ مُسْتَأْجَرٍ أُوجِرَ بِأَكلِهِ كُوَلًا، وَمُنِعَ زَوْجٌ رَضِيَ مِنْ وَطْءٍ، وَلَوْ لَمْ يَضُرَّ وَسَفَرٍ كَأَنْ تُرْضِعَ مَعَهُ، وَلَا يَسْتَتْبعُ حَضَانَةً كَعَكْسِهِ، وَبَيْعُهُ سِلْعَةً عَلَى أَنْ يتَّجِرَ بِثَمَنِهَا سَنَةً إِنْ شَرَطَ الْخُلْفَ، كَغَنَمٍ عُيِّنَتْ، وَإِلَّا فَلَهُ الْخُلْفُ عَلَى آجِرِهِ، كَرَاكِبٍ وَحَافَّتَي نَهَرِكَ لِيَبْنِيَ بَيْتًا، وَطَرِيقٍ فِي دَارٍ وَمَسِيلِ مَصَبّ مِرْحَاضٍ، لا مِيزَابٍ، إِلَّا لميزابك فِي أَرْضِهِ.

(الشرح)
قوله: (وبيع دار لتقبض بعد عام، أو أرض لعشر) (8) هذه المسألة ليست من (9) باب (1) انظر: عقد الجواهر: 3/ 931.
(2) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 411.
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4936 و 4937.
(4) في (ن): (الأمد).
(5) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 411.
(6) قوله: (بالمنع) ساقط من (ن 3).
(7) قوله: (من أشار إلى الإباحة) يقابله في (ن 3): (من لم يعينه).
(8) قوله: (ليس) زيادة من (ن 3).
(9) قوله: (هذه المسألة ليست من) يقابله في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (هذه المسألة ليست في).

الجزء: 4 - الصفحة: 559

الإجارة، وحقها أن تذكر في البيوع، ومعنى ذلك: أنه يجوز أن يبيع داره على أن تكون له منفعتها سنة، ثم بعدها يقبضها المبتاع، وهو مذهب ابن القاسم، ولم يجز أكثر من ذلك، وأجاز ابن حبيب السنتين (1)، وعن سحنون: ثلاث سنين (2)، ولابن القاسم في الموازية: عشر (3) سنين (4). وأما الأرض فمذهب ابن القاسم أيضا ما ذكره؛ لقوة الأمن فيها، وأجاز المغيرة السنين الكثيرة (5).
قوله: (واسترضاع) أي: وجاز الاسترضاع، ولا إشكال فيه، وإنما ذكره ليرتب عليه ما بعده.
قوله: (وَالعُرْفُ فِي كَغَسْل خِرْقَةٍ (6)) أي: وحملا على العرف في غسل خرق الطفل ودهنه وحميمه (7) ودق ريحانه وطيبه ونحوه، أي: وجاز حملهما في ذلك على العرف، ابن حبيب: فإن لم يكن ثم عرف، فليس عليها إلا إرضاعه، إلا أن يشترط ذلك عليها (8).
قوله: (ولزوجها فسخه إن لم يأذن) يريد: أن المرأة إذا اجرت نفسها لإرضاع طفل من غير إذن زوجها، فإن له فسخ العقد، وقاله في المدونة (9).
قوله: (كأهل الطفل إذا حملت) أي: وكذلك لأهل الطفل فسخ عقد الإجارة إذا حملت الظئر (10)، يريد: وخيف على الولد.
قوله: (وموت إحدى الظئرين) أي: وكذلك تنفسخ الإجارة إذا كان ولى الطفل قد آجر له (11) امرأتين، فماتت واحدة منهما، يريد: إلا أن ترضى الباقية بالرضاع وحدها (1) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 132.
(2) انظر: شرح الموطأ: 6/ 433.
(3) في (ن 3): (خمس).
(4) انظر: التوضيح: 7/ 169.
(5) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 202.
(6) في (ن 5): (لخرقه).
(7) في (ن 3): (وحمله).
(8) انظر: التوضيح: 7/ 177.
(9) انظر: المدونة، دار صادر: 11/ 441.
(10) قوله: (الظئر) ساقط من (ن 3).
(11) قوله: (آجر له) يقابله في (ن): (أجره).

الجزء: 4 - الصفحة: 560

فإن لها ذلك، ونحوه في المدونة (1).
قوله: (وموت أبيه ولم تقبض أجرة) أي: وهكذا تفسخ الإجارة بموت أبى الطفل، إذا لم تكن قبضت أجرة. ابن يونس: ولو قبضت أجرتها، ولم يدع الأب شيئا، لم يكن للورثة أن يفسخوا الإجارة ويأخذوا منها حصة باقي المدة (2).
قال في المدونة: ولو تطوع رجل بأدائها، لم تفسخ (3)، وإلى هذا أشار بقوله: (إلا أن يتطوع بها متطوع) إذ لا حجة للظئر مع ذلك.
قوله: (وكظهور مستأجَر أوجر بأكله أكولا) أي: وكذلك تنفسخ الإجارة إذا استأجر الرجل غيره بأكله، فظهر أكولا، وهو بخلاف ما إذا ظهرت المرأة أكولة، فإن النكاح لا ينفسخ، وهي مصيبة نزلت بالزوج؛ لأن النكاح مبني على المكارمة (4)، والإجارة من باب البيع، وهو مبني على المشاحة. وفي المبسوط: أَنَّ للأجير أن يفسخ الإجارة عن نفسه؛ لأنه عيب، إلا أن يرضى الأجير بمؤنة وسط (5).
قوله: (ومنع زوج رضي من وطء، ولو لم يضر) يريد: أن الرجل إذا أذن لزوجته أن تؤجر نفسها للإرضاع، فإنه يمنع من وطئها، وقاله في المدونة (6)، وظاهرها (7) كما هنا سواء أضر، أم لا. وقال أصبغ: لا يمنع، إلا أن يشترط عليه ذلك، وكذلك إن تبين ضرر الصبي (8).
قوله: (وسفر) أي: وهكذا يمنع من السفر بها إذا أذن لها في الإجارة، وهو قول محمد بن عبد الحكم (9).
قوله: (كان ترضع معه) هذا كقوله في المدونة: ولو آجرها على رضاع صبي، لم يكن (1) انظر: المدونة: 11/ 444.
(2) قوله: (ويأخذوا منها حصة باقي المدة) ساقط من (ن 3).
(3) في (ن): (تنفسخ). وانظر: المدونة: 3/ 456.
(4) في (ن): (المكرامة).
(5) انظر: التوضيح: 5/ 128.
(6) انظر: المدونة، دار صادر: 11/ 441.
(7) في (ن 3): (فظاهره).
(8) انظر: عقد الجواهر: 3/ 930.
(9) انظر: التوضيح: 7/ 164.

الجزء: 4 - الصفحة: 561

لها أن ترضع معه غيره (1)، بجض الأشياخ: وظاهره اشترط عليها أن لا ترضع معه غيره، أم لا؛ لأنه اشترى جميع اللبن.
قوله: (ولا يستتبع حضانة كعكسه) فاعل يستتبع ضمير يعود على الاسترضاع السابق في صدر كلامه، والمعنى: أن الإرضاع لا يستتبع الحضانة، ولا الحضانة تستتبع (2) الإرضاع، وقال (3) في الجواهر. فإذا استأجرها للرضاع لا تندرج تحته الحضانة، ولا العكس (4).
قوله: (وبيعه سلعة على أن يتجر بثمنها سنة، إن شرط الخلف) أي: وهكذا يجوز أن يبيع له سلعة على أن يبيع تلك السلعة ويتجر في ثمنها سنة، يريد: أو نحوها، إن شرط في العقد أن المال إن تلف أخلفه البائع حتى يتم عمله تلك المدة، وقاله في المدونة، قال: وإن لم يشترط ذلك لم يجز (5). بعض الأشياخ: وجواز ذلك مشروط بكون الثمن حاضرا، معلوما، إلى أجل معلوم (6)، وتعيين (7) النوع الذي يتجر فيه، ووجوده في جميع السنة، وكون العامل مديرا لا محتكزا (8)، وأن يشترط الخلف، ولا يشترط عليه أن يتجر له بالربح. قال في المدونة (9): وإن آجره يرعى له غنما بعينها سنة، واشترط عليه في العقد أن ما هلك منها أو باعه أو ضاع أخلفه، جاز ذلك، وإلا لم يجز (10)، قال ابن القاسم: ولو وآجره على رعاية مائة شاة غير، معينة جاز وإن لم يشترط (11) خلف ما مات منها، (1) انظر: المدونة، دار صادر: 11/ 444، وتهذيب المدونة: 3/ 377.
(2) في (ن 3): (لا تستتبع).
(3) في (ن) و (ن 4): (وقاله).
(4) انظر: عقد الجواهر: 3/ 933.
(5) انظر: المدونة: 3/ 414، وتهذيب المدونة: 3/ 341.
(6) قوله: (معلوم) ساقط من (ن 4).
(7) في (ن 5): (ويعيين)، وفي (ن): (ويتعيين).
(8) قوله: (لا محتكرا) يقابله في (ن 4) ت (أو محتكرا).
(9) في (ن 4): (الموازية).
(10) انظر: المدونة: 3/ 414، وتهذيب المدونة: 3/ 341.
(11) قوله: ("ذلك، وإلا لم يجز" ... وإن لم يشترط) ساقط من (ن 4).

الجزء: 4 - الصفحة: 562

وله خلف ما مات منها (1) بالقضاء (2)، وإن كانت معينة، فلا بد من الشرط فيها (3)، وإلى هذا أشار بقوله: (كغنم عينت (4)، وإلا فله الخلف على آجره).
قوله: (كراكب) أي: فإن له الخلف (5) على الكري (6).
قوله: (وحافتي نهرك ليبني بيتا، وطريق في دار ومسيل مصب مرحاض، لا ميزاب) هذا نحو قول ابن القاسم في المدونة: ولا بأس أن تؤاجر حافتي نهرك ممن يبني عليه بيتا، أو ينصب عليه رحًا، أو تستأجر (7) طريقا في دار رجل، أو مسيل مصب مرحاض، وأما إجارة مسيل ماء ميزاب (8) المطر من دار رجل فلا يعجبني؛ لأن المطر يقل ويكثر، ويكون ولا يكون (9). قال عبد الحق عن بعض القرويين: إنما افترق جوابه في المسألتين لاختلاف السؤال، وأما إذا اتفق (10) السؤال فلا فرق بين ذلك (11)، وذلك أن الذي استأجر مسيل مصب مرحاض إنما استأجر مسيل المرحاض من داره إلى دار صاحبه، فذلك كطريق استأجرها يدخل منها (12) إلى دار رجل، وأما مسيل ماء الميازيب، فإنما اشترى الماء الذي يسيل منها (13)، وأما إن قال له: أعطيك (14) شيئا على أن تجرى ميزابي إلى دارك كمستأجر مصب المرحاض؛ لكان كطريق استأجرها، وإلى هذا أشار بقوله: (1) قوله: (وله خلف ما مات منها) ساقط من (ن 5).
(2) في (ن 5): (بالفضاء).
(3) انظر: المدونة؛ دار صادر: 11/ 463.
(4) في (ن) و (ن 5): (لم تعين).
(5) قوله: (الخلف) ساقط من (ن 3).
(6) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (الكراء).
(7) في (ن): (يستأجر).
(8) قوله: (ماء ميزاب) يقابله في (ن 3): (مصب ميزاب)، وفي (ن 5): (قنا وقت)، وقوله: (ميزاب): في (ن): (ميازيب).
(9) انظر: المدونة، دار صادر: 11/ 413.
(10) في (ن 5): (أفترق).
(11) انظر: النكت والفروق: 2/ 90.
(12) في (ن 5): (فيها).
(13) زاد بعده في (ن 4): (وإليه أشار بقوله: "لا ميزاب").
(14) من هنا يبدأ سقط بمقدار لوحه من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 563

(إلا لميزابك (1) في أرضه) أي: فإن ذلك يجوز.

(المتن)
وَكِرَاءُ رَحَى مَاءٍ بِطَعَامٍ، وَغَيرِهِ، وَعَلَى تَعْلِيمِ قُرْآنٍ مُشَاهَرَةً، أَوْ عَلَى الْحِذَاقِ. وَأَخَذَهَا وَإِنْ لَمْ تُشْتَرَطْ، وَإِجَارَةُ مَاعُونٍ: كقصعة، وَقِدْرٍ، وَعَلَى حَفْرِ بِئْرٍ إِجَارَةً، وَجَعَالَةً، وَيُكْرَهُ حَلْيٌ، كَإِيجَارِ مُسْتَأْجِرِ دَابَّةٍ لِمِثْلِهِ، أَوْ ثَوْبًا، وَتَعْلِيمِ فِقْهٍ وَفَرَائِضَ، كَبَيْعِ كُتُبِهِ، وَقِرَاءَةٌ بِلَحْنٍ، وَكِرَاءُ دُفٍّ وَمِعْزَفٍ لِعُرْسٍ، وَكِرَاءُ عَبْدٍ لِكَافِرٍ، وَبِنَاءُ مَسْجِدٍ لِلْكِرَاءِ، أَوْ سُكْنَى فَوْقَهُ. بِمَنْفَعَةٍ تَتَقَوَّمُ قُدِرَ عَلَى تَسْلِيمِهَا، بِلَا اسْتِيفَاءِ عَيْنٍ قَصْدًا، وَلا حَظْرٍ، وَتَعَيُّنٍ، وَلَوْ مُصْحَفًا، وَأَرْضًا غَمَرَ مَاؤُهَا، وَنَدَرَ انْكِشَافُهُ، وَشَجَرًا لِتَجْفِيفٍ عَلَيهَا عَلَى الأَحْسَنِ، لَا لِأَخْذِ ثَمَرَتِهِ، أَوْ شَاةٍ لِلَبَنِهَا.

(الشرح)
قوله: (وكراء رحا ماء بطعام وغيره) أي: وكذا تجوز إجارة رحا ماء بطعام وغيره، وقاله في المدونة (2).
قوله: (وعلى تعليم قرآن مشاهرة، أو على الحذاق) هكذا قال في المدونة، وغيرها، وقد قال عليه الصلاة والسلام: "إن أحق ما أخذتم عليه أجرا كتاب الله تعالى"، وقال مالك: لم يبلغني أن أحدا كره تعليم القرآن والكتابة بأجر (3).
والمساناة (4) ونحوها كالمشاهرة. ابن الجلاب: وقيل لا تجوز إلا مشاهرة (5). والمراد بالحذاق: حفظ جميع (6) القرآن أو بعضه، كالنصف والثلث والربع والسدس (7)، ونحو ذلك من الأجزاء.
قوله: (وأخذها وإن لم تشترط) أي: وأخذ المعلم الحذقة (8)، يريد: إذا كان عرفهم جاريا بها. (1) في (ن 4): (إلا أن ينزل)، وفي (ن): (إلا لمنزلك).
(2) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 350.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 58.
(4) في (ن): (والسانهة).
(5) انظر: التوضيح: 7/ 172.
(6) قوله: (جميع) ساقط من (ن 4).
(7) قوله: (والسدس) ساقط من (ن) و (ن 4).
(8) في (ن): (الإحذاقة).

الجزء: 4 - الصفحة: 564

قوله: (وإجارة ماعون كقصعة وقدر) أي: وجاز إجارة ماعون البيت كالقصعة (1) والقدر والجفنة والقصرية، ونحو ذلك مما يحصل به النفع للمستأجر.
قوله: (وعلى حفر بئر) أي: وكذلك تجوز الإجارة على حفر بئر.
قوله: (إجارة وجعالة) يريد: فإن عين صفة البئر، ومقدار الحفر، فذلك إجارة، قال في المدونة: فإن انهدمت وقد حفر تصفها، فله بقدر ما عمل، وبعد فراغها أخذ جميع الأجر (2)، قال: (إلا أن يكون بمعنى الجعل، فلا شيء له (3) إن انهدمت قبل فراغه)، فنص على جواز الأمرين كما قال هنا.
قوله: (ويكره حلي) أي: وتكره (4) إجارة الحلي وفي المدونة: عن مالك وابن القاسم جواز ذلك، ثم استثقله مالك (5)، وهو معنى الكراهة.
قوله: (كإيجار مستأجر دابة لمثله أو ثوبا) قال في المدونة وإن استأجرت ثوبا لتلبسه يوما إلى الليل فلا تعطه غير نفسك (6) لاختلاف اللبس والأمانة (7) فمثله الدابة (8) يريد: إذا اكتراها لركوبه ففي المدونة عن مالك: ومن اكترى دابة ليركبها بنفسه، فليس له أن يكريها من غيره، وإن كان مثك حاله وخفته؛ لأنه قد يجد من هو مثله في الأمانة والحال والخفة، ولا يكون مثله في الرفق، وفيها أيضًا: وكره مالك لمكترى الدابة لركوبه (9) كراءها لغيره، وإن كان أخف منه أو مثله (10).
قوله: (وتعليم فقه وفرائض، كبيع كتبه) قال ابن القاسم في المدونة: أكره الإجارة (1) في (ن) و (ن 4): (كالصحفة).
(2) انظر: المدونة: 3/ 459.
(3) قوله: (له) ساقط من (ن 4).
(4) قوله: ("حلي" أي: وتكره) ساقط من (ن 4).
(5) انظر: المدونة: 3/ 428.
(6) قوله: (غير نفسك) يقابله في (ن): (غيرك ليلبسه).
(7) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 353.
(8) قوله: ("أو ثوبا" ... والأمانة فمثله الدابة) ساقط من (ن 3).
(9) قوله: (لركوبه) ساقط من (ن 3).
(10) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 353.

الجزء: 4 - الصفحة: 565

على تعليم الفقه والفرائض؛ لأن مالكًا كره بيع كتب الفقه (1). ابن يونس: وأجاز غيره بيع كتب الفقه والفرائض وغيرها، وكذلك الإجارة على تعلميه جائزة، قال: وهو الصواب. وفرق لابن القاسم بين الإجارة على تعليمه، والإجارة على تعليم (2) القرآن: أن (3) الفقه فيه حق وباطل، والقرآن حق لا شك فيه؛ ولأن تعليم الفقه بأجرة ليس عليه العمل، بخلاف تعليم القرآن.
قوله: (وقراءة بلحن) أي: وكذا تكره قراءة القرآن بالألحان، وقاله في المدونة (4)، والألحان: التطريب، ونص في الرسالة على أن ذلك لا يحل، وما لا يحل ممنوع (5).
قوله: (وكراء دف ومعزف لعرس) أي: وكذا يكره كراء الدف والعزف للعرس (6)، والدف: هو المدور المغشي من جهة شبيه الغربال، فإن غشي من جهتين وكان مربعًا فهو المزهر، والعزف: -بكسر الميم- شيء من أنواع العيدان، قال في التهذيب، وكتاب ابن يونس: ولا ينبغي إجارة الدف والعزف (7) في العرس، وكره مالك ذلك وضعفه (8).
قوله: (وكراء عبد لكافر (9) هكذا وجد بخط الشيخ، والأحسن أن يقرأ كافرًا بالنصب على نزع الخافض، ويكون المعنى وكره كراء عبد كافرا (10)، أي: عبد مسلم، وأحرى (11) الحر المسلم للكافر (12)، وهذا إذا كان يستعمله فيما يجوز للمسلم أن يعمله (1) انظر: المدونة: 3/ 430.
(2) قوله: (جائزة، قال ... والإجارة على تعليم) ساقط من (ن 3).
(3) في (ن): (فإن).
(4) انظر: المدونة: 3/ 432.
(5) قوله: (قوله: (وقراءة بلحن) ... يحل ممنوع) ساقط من (ن 4).
(6) قوله: (أي: وكذا يكره كراء الدف والعزف للعرس) ساقط من (ن).
(7) في (ن 3): (المعازيف).
(8) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 357.
(9) في (ن 3): (كافر).
(10) في (ن 3): (الكافر).
(11) في (ن 3): (يؤاجر).
(12) قوله: (للكافر) ساقط من (ن 4)، وهنا انتهى السقط من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 566

من بناء أو خياطة، وأما ما لا يجوز له أن يعمله فلا يحل له ذلك، قال في المدونة: وأكره للمسلم أن يؤاجر نفسه من الذمي لحرث أو بناء أو لحراسة، أو غير ذلك (1)، وفيها: ولا يجوز لمسلم أن يؤاجر نفسه (2) أو عبده أو دابته في عمل الخمر، أو داره أو حانوته أو شيئًا مما يملكه في أمر الخمر (3).
قوله: (وبناء مسجد للكراء، أو سكنى فوقه) يشير به إلى قوله في المدونة: ولا يصلح لأحد أن يبني مسجدًا ليكريه ممن يصلى فيه (4)، ثم قال: وكره مالك السكنى بالأهل فوق ظهر المسجد (5). ولا بد أن يقيد قول الشيخ: (أو سكنى)، أي: سكنى الأهل، كما في المدونة، وأما إن كان وحده فلا. ابن يونس: وإنما كره ذلك بالأهل؛ لأنها إذا كانت معه صار يطؤها على ظهر المسجد، وذلك مكروه.
قوله: (بمنفعة) قد سبق أن الإجارة يشترط في صحتها وقوعها من عاقد يصح منه البيع، بأجرة يصح بيْعُهَا (6)، ولما كان ذلك الأجر لا يبذل إلا فيما ينتفع به المستأجر، أشار إليه بقوله: (بمنفعة)، والباء سببيه، أي: أن صحة الإجارة بعاقد يدفع إليه أجرًا (7) بسبب منفعة، ثم أشار إلى أن تلك المنفعة لا بد فيها من خمسة شروط: أن تكون مقومة، مقدورًا على تسلميها، بلا استيفاء عين قصدًا، ولا حظر فيها، ولم تكن معينة (8) على المستأجر (9) وإلى هذا أشار بقوله: (تَتَقَوَّمُ قدر على تسليمها من استفاء عين قصدا ولا حظر وتعين (10))، فاحترز بكونها تتقوم، مما إذا لم تتقوم منفعة (11)، ككراء الأشجار (1) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 363.
(2) قوله: (من الذمي لحرث ... يؤاجر نفسه) ساقط من (ن 4).
(3) انظر: المدونة: 3/ 436، وتهذيب المدونة: 3/ 362.
(4) انظر: المدونة: 3/ 434، وتهذيب المدونة: 3/ 359.
(5) انظر: المدونة: 3/ 434، وتهذيب المدونة: 3/ 360.
(6) في (ن 5): (بيها).
(7) قوله: (يدفع أجرًا) يقابله في (ن 3): (تدفع إليه).
(8) في (ن): (متعينة).
(9) قوله: (فيها، ولم تكن معينة على المستأجر) يقابله في (ن 4): (وتعين).
(10) قوله: (وإلى هذا أشار بقوله: "تتقوم قدر على ... ولا حظر وتعين) زيادة من (ن) و (ن 3).
(11) قوله: (منفعة) زيادة من (ن)، وفي (ن 4): (منفعتة).

الجزء: 4 - الصفحة: 567

لتجفيف الثياب ونحوها، فإن ذلك لا يصح على أحد القولين. وبكونها مقدورًا على تسليمها، مما إذا لم يقدر على ذلك، كإجارة أرض الزارعة إذا كان ماؤها غامرًا وانكشافه لا يمكن، فإن كان انكشافه نادرًا (1) فهو جائز، وقاله في المدونة. واحترز بقوله: (بلا استيفاء عين)، من إجارة الأشجار لأخذ ثمارها، وكذلك الشاة للنتاج أو اللبن أو الصوف. ابن شاس: لأنه بيع عين قبل الوجود (2).
وقال: (قصدًا)، ليخرج بذلك إجارة الثياب ونحوها، فإن بعضها وإن ذهب بالاستعمال، إلا أنه بحكم التبع ولم يقصد، بخلاف الثمرة والنتاج واحترز بالحظر، من نحو إجارة الحائض (3) على كنس المسجد، أو الكافر على القيام به، ونحو ذلك مما هو محظور. وكذا يشترط في المنفعة أن لا تكون متعينة على المستأجر (4) كالوتر وركعتي الفجر، بخلاف غسل الميت والأذان ونحوهما من العبادات التي لا تتعين، وسيذكر ذلك كله (5).
قوله: (ولو مصحفًا) هذا هو المشهور، وهو مذهب المدونة (6). وقال ابن حبيب: لا تجوز إجارته، قال: وقد كره إجارته من لقيت من أصحاب مالك، واختلف فيه قول ابن القاسم (7).
قوله: (وأرضًا غمر ماؤها وندر انكشافه) قد تقدم أن هذا مذهب المدونة، لكن بشرط عدم انتقاد (8) الأجرة.
قوله: (وشجرًا لتجفيف عليها، على الأحسن) الأحسن هو اختيار ابن عبد السلام، (1) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (قادرا).
(2) قوله: (ابن شاس: لأنه بيع عين قبل الوجود) زيادة من (ن) و (ن 4). وانظر: عقد الجواهر: 3/ 928.
(3) في (ن 5): (الحائط).
(4) زاد بعده في (ن 4): (ابن شاس: فلا يصح الاستئجار على العبادة التي لا تجزئ النيابة فيها كالصلاة والصيام ونحوهما).
(5) انظر: عقد الجواهر: 3/ 930.
(6) انظر: المدونة: 3/ 429، وتهذيب المدونة: 3/ 354.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 61.
(8) في (ن 3): (انتفاء) و (ن 4): (إنقاد).

الجزء: 4 - الصفحة: 568

قال: لأن الأشجار تتأثر بالانتفاع (1) بها على هذا الوجه، وينقص منها منفعة كثيرة (2).
وحكى ابن شاس في ذلك قولين، ولم يعزهما (3).
قوله: (لا لأخذ ثمرته، أو شاة للبنها) أي: فإن ذلك لا يجوز كما تقدم؛ لأن فيه بيع الثمرة قبل بدو صلاحها. وقال بعض الأشياخ في مسألة اللبن: أنه لا يمتنع مطلقًا، وإنما ينظر فيه، فإن بيع جزافًا جاز، بشرط أن تتعدد شياه، وتكثر، وأن تكون في الإبان (4)، وأن يعرفا وجه حلابها، وإن يكون إلى أجل لا ينقص اللبن قبله، وأن يشرع في ذلك يومه أو في أيام يسيرة، وأن تسلم إلى ربها، وعلى هذا فالمنع في كلامه مقيد بما إذا كان ذلك في غير الإبان (5).

(المتن)
وَاغْتُفِرَ مَا فِي الأَرْضِ، مَا لَمْ يَزِدْ عَلَى الثُّلُثِ بِالتَّقْوِيمِ، وَلا تَعْلِيمِ غِنَاءٍ، أَوْ دُخُولِ حَائِضٍ لِمَسْجِدٍ، أَوْ دَارٍ لِتُتَّخَذَ كَنِيسَةً، كَبَيعِهَا لِذَلِكَ، وَتُصِدَّقَ بِالْكِرَاءِ، وَبِفَضْلَةِ الثَّمَنِ عَلَى الأَرْجَحِ، وَلَا مُتَعَيّنٍ كَرَكْعَتَي الْفَجْرِ، بِخِلَافِ الْكِفَايَةِ. وَعُيِّنَ مُتَعَلِّمٌ، وَرَضِيعٌ، وَدَارٌ، وَحَانُوتٌ، وَبِنَاءٌ عَلَى الْجِدَار، وَمَحْمِلٌ؛ إِنْ لَمْ يُوصَفْ، وَدَابَّةٌ لِرُكُوبٍ. وَإِنْ ضُمِنَتْ فَجِنْسٌ، وَنَوْعٌ، وَذُكُورَةٌ، وَلَيْسَ لِرَاعٍ رَعْيُ أُخْرَى إِنْ لَمْ يَقُوَ إِلَّا بِمُشَارِكٍ، أَوْ تَقِلَّ، وَلَمْ يَشْتَرِطْ خِلافَهُ، وَإلَّا فَأَجْرُهُ لِمُسْتَأْجِرِهِ، كَأَجِيرٍ لِخِدْمَةٍ آجَرَ نَفْسَهُ، ولم يلزمه رَعْيُ الْوَلَدِ إِلَّا لِعُرْفٍ.

(الشرح)
قوله: (واغتفر ما في الأرض، ما لم يزد على الثلث) يريد: أن من استأجر دارًا أو أرضًا وفيها شجرة لا ثمر فيها، أو فيها ثمر لم يبد صلاحه، فإن ذلك يغتفر، بشرط أن يكون ذلك ثلثًا فأدنى، وقاله في المدونة، وفي سؤال ابن القاسم لم يبلغ به الثلث (6)، وعليه اختصر ابن يونس. (1) قوله: (تتأثر بالانتفاع) يقابله في (ن): (يتأتى الانتفاع).
(2) انظر: التوضيح: 7/ 160.
(3) انظر: عقد الجواهر: 3/ 928.
(4) في (ن): (الألبان).
(5) في (ن): (الألبان).
(6) انظر: المدونة: 3/ 511، وتهذيب المدونة: 3/ 471.

الجزء: 4 - الصفحة: 569

وقال اللخمي: يجوز ذلك بشروط أربعة: أن يكون تبعًا للسكنى في القيمة، وأن يشترط (1) جملتها، وأن يكون طيبها (2) قبل انقضاء أمد الكراء، وأن يقصد باشترائها رفع المضرة في التصرف إليها، فمتى اختل من هذه شرط لم يجز (3)، ولم يذكر هنا من هذه الشروط غير كونها تبعًا.
قوله: (بالتقويم) يشير به إلى قوله في المدونة: ومعرفة ذلك أن يقوم كراء الأرض أو (4) الدار بغير شرط الثمرة (5)، فإن قيل عشرة، قيل ما قيمة الثمرة بما يعرف مما تطعم كل عام بعد طرح قيمة المؤنة والعمل؟ فيعْمَلُ بالوسط من ذلك (6) فإن قيل: خمسة فأقل، جاز ذلك (7). ابن يونس: وإنما يجوز هذا التقويم إذا لم يكن في الشجر ثمرة (8)، وأما إن كان فيها ثمرة مأبورة قد صح عقدها، فإنما تقوم يوم عقد الكراء إذا طابت، فينظر قيمتها بعد إلغاء ما بقي من مؤنتها، فإن كانت تبعًا لكراء الأرض والدار بغير شرط الثمرة جاز، وإلا لم يجز.
قوله: (ولا تعليم غناء) أي: وكذلك لا تجوز الإجارة على تعليم الغناء، وفي الأمهات: أكان مالك يكره الغناء (9)؟ فقال: كره مالك قراءة القرآن بالألحان، فكيف بالغناء (10)؟ ! .
قوله: (أو دخول حائض لمسجد) قد تقدم هذا.
قوله: (أو دار لتتخذ كنيسة، كبيعها لذلك) قال في المدونة: ولا يجوز لمسلم أن يكري داراه، أو يبيعها ممن يتخذها كنيسة أو بيت نار، كان في مدينة أو قرية، (1) في (ن 4): (يشتري).
(2) قوله: (طيبها) ساقط من (ن 3).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5027.
(4) في (ن 3): (في)، وفي (ن) و (ن 4): (و).
(5) قوله: (الثمرة) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 4): (النخلة).
(6) قوله: (فيعلم بالوسط من ذلك) زيادة من (ن).
(7) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 471.
(8) زاد بعده في (ن 4): (مأبورة).
(9) قوله: (يكره الغناء) يقابله في (ن): (يكرهه).
(10) انظر: المدونة: 3/ 432.

الجزء: 4 - الصفحة: 570

لأهل الذمة (1).
واختلف الأشياخ إذا نزل ذلك، فقال بعضهم: يتصدق بالثمن وبالكراء، وقال بعضهم: يتصدق بفضلة الكراء، أو بفضلة الثمن (2)، وقال بعضهم: أما في البيع فيتصدق بالفضلة، وأما في الكراء فبالجميع، ابن يونس: وبه أقول، وإلى هذا أشار بقوله: (وتصدق بالكراء، وبفضلة الثمن على الأرجح).
قوله: (ولا متعين كركعتي الفجر) أي: وكذلك لا تجوز الإجارة على ركعتي الفجر (3)، والوتر، والصلوات الخمس، ونحوها.
قوله: (بخلاف الكفاية) كصلاة الجنازة، وغسل الميت، وحمله، وحفر قبره، فإن الإجارة عليه جائزة.
قوله: (وَعُيّنَ متعلم، ورضيع، ودار، وحانوت، وبناء على الجدار، ومحمل؛ إن لم يوصف) يريد: أن ذلك يلزم تعيينه حال العقد، وإلا فسد، فأما تعيين المتعلم والرضيع فلاختلاف حال المتعلم بالذكاء والبلادة، وحال الرضيع بكثرة الرضاع وقلته، وكذا يلزم تعيين الدار المكتراة والحانوت، ولا يصح أن يكونا مضمونين في الذمة؛ إذ لا بد من ذكر موضعهما وحدودهما، ونحو ذلك مما تختلف به الأجرة، وكذا إذا أكرى جدارًا ليبني عليه بناء، فلا بد من تعيين قدر البناء وصفته، وكونه بالطوب أو الحجارة، أو غير ذلك، ويلزم أيضًا تعيين المحمل إذا أكراه ليركب فيه إن لم يوصف، فإن وصف ولا يلزم التعين وإن الوصف يكفي (4).
قوله: (ودابة لركوب) أي: إذا لم تكن مضمونة، فإن كانت مضمونة فلا بد من ذكر الجنس، وهل هو من الإبل أو الخيل أو البغال، أو نحوها، وتعين النوع، ككونها من البخت أو العراب، وكون الفرس من العربيات أو حواشي الخيل، وتعين الذكورة والأنوثة، وإليه أشار بقوله: (وإن ضمنت فجنس، ونوع، وذكورة). (1) انظر: المدونة: 3/ 435.
(2) قوله: (بفضلة الكراء، أو بفضلة الثمن) يقابله في (ن 4): (بالثمن وبالكراء وقال بعضهم يتصدق بالفضلة من الكراء ومن البيع).
(3) قوله: (لا تجوز الإجارة على ركعتي الفجر) زيادة من (ن 3).
(4) قوله: (فلا يلزم التعين وإن الوصف يكفي) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 571

قوله: (وليس لراع رعي أخرى إن لم يقو، إلا بمشارك، أو تقل، ولم يشترط خلافه؛ وإلا فأجره لمستأجره، كأجير لخدمة آجَرَ نفسه) قال في المدونة: ومن استؤجر على رعاية غنم كثيرة لا يقوى على أكثر منها، فليس له أن يرعى معها غيرها، إلا أن يكون معه راع يقوى به، إلا أن تكون غنما يسيرة فذلك له، إلا أن يشترط عليه ربها أن لا يرعى معها غيرها، فيجوز ويلزمه (1)، ثم قال: فإن رعى غنما غيرها بعد ذلك الشرط، فالأجر لرب الأولى، وكذلك أجيرك للخدمة يؤاجر نفسه من غيرك يومًا أو أكثر، فلك أخذ الأجر، أو تركه وإسقاط حصة ذلك اليوم من الأجر عنك. وقال غيره: إن لم يدخل برعاية الثانية على الأولى تقصيرًا في الرعاية، فأجر الثانية للراعي، وليس للراعي أن يأتي بغيره يرعى مكانه ولو رضي بذلك رب الغنم (2). ابن يونس: والأول أحسن؛ لأنه لما اشترط أن لا يرعى معها غيرها، فقد ملك جميع خدمته، وزاد للشرط على أجرته، فوجب أن يكون له أجر ما رعى مع غمنه، وإن لم يكن شرط، فلا خلاف أن أجر الثانية للراعي.
قوله: (ولم يلزمه رعي الولد، إلا لعرف) يعني: أنه في المسألة المذكورة لا يلزمه أن يرعى ما ولدته الغنم، إلا أن يكون عرفهم ذلك، وقاله في المدونة (3).

(المتن)
وَعُمِلَ بِهِ فِي الْخَيْطِ وَنَقْشِ الرَّحَى، وَآلَةِ بِنَاءٍ، وَإِلَّا فَعَلَى رَبِّهِ عَكْسُ إِكَافٍ، وَشِبْهِهِ وَفِي السَّيْرِ وَالْمَنَازِلِ، وَالْمَعَالِيقِ، وَالزَّامِلَةِ، وَوِطَائِهِ بِمَحْمِلٍ، وَبَدَلِ الطَّعَامِ الْمَحْمُولِ، وَتَوْفِيرِهِ: كَنَزْعِ الطَّيْلَسَانِ قَائِلَةً، وَهُوَ أَمِينٌ، فَلا ضَمَانَ وَلَوْ شُرِطَ إِثْبَاتُهُ، إِنْ لَمْ يَأْتِ بِسِمَةِ الْمَيِّتِ، أَوْ عَثَرَ بِدُهْنٍ، أَوْ طَعَامٍ أَوْ بِآنِيَةٍ فَانْكَسَرَتْ، وَلَمْ يَتَعَدَّ، أَوِ انْقَطَعَ الْحَبْلُ، وَلَمْ يَغُرَّ بِفِعْلٍ، كَحَارِسٍ، وَلَوْ حَمَّامِيًّا، وَأَجِيرٍ لِصَانِعٍ وَسِمْسَارٍ، إِنْ ظَهَرَ خَيْرُهُ عَلَى الأَظْهَرِ، وَنُوتِيّ غَرِقَتْ سَفِينَتُهُ بِفِعْلٍ سَائِغٍ، لَا إِنْ خَالَفَ مَرْعًى شُرِطَ، أَوْ أَنْزَى بِلَا إِذْنٍ، أَوْ غَرَّ بِفِعْلٍ، فَقِيمَتُهُ يَوْمَ التَّلَفِ، أَوْ صَانِعٍ فِي مَصْنُوعِهِ، لَا غَيرِهِ وَلَوْ مُحْتَاجًا لَهُ عَمَلٌ، وِإنْ بِبَيْتِهِ أَوْ بِلَا (1) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 372.
(2) قوله: (وليس للراعي أن ... رضي بذلك رب الغنم) زيادة من (ن).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 373.

الجزء: 4 - الصفحة: 572

أَجْرٍ، إِنْ نَصَبَ نَفْسَهُ وَغَابَ عَلَيْهَا، فَبِقِيمَتِهِ يَوْمَ دَفْعِهِ وَلَوْ شَرَطَ نَفْيَهُ، أَوْ دَعَا لِأَخْذِهِ، إِلَّا أَنْ تَقُومَ بَيِّنَةٌ فَتَسْقُطُ الأُجْرَةُ، وَإِلَّا أَنْ يُحْضِرَهُ لربه بِشَرْطِهِ.

(الشرح)
قوله: (وعمل به في الخيط، ونقش الرحا، وآلة بناء (1)) أي: وعمل بالعرف في جميع ذلك، فإن كان عرف الناس أن الخيط على الخياط، وآلة البناء على البناء، ونقش الرحا على المستأجر؛ قضى بذلك عند التنازع، وإن كان على أربابه قضى به، وإن لم يكن لهم عرف فذلك على ربه، وإليه أشار بقوله: (وإلا فعلى ربه) وهو ظاهر كلام ابن رشد وغيره في الخيط، وقال في المدونة: ومن وآجْرَتُه علي بناء، فالآلة والفئوس (2) والقفاف والدلاء على ما تعارف الناس أنه عليه، وكذلك حثيان التراب على حافر القبر، ونقش الرحى وشبهه (3)، فإن لم تكن لهم سنة، فآلة البناء على رب الدار، ونقش الرحا على ربه (4).
قوله: (عكس إكاف وشبهه) أي: فإن كان فيه عرف اتبع، وإلا فهو على المكتري، وهو مفهوم كلام ابن الحاجب (5)، ومفهوم كلامه في المدونة أنه عند عدم العرف يكون على رب الدابة، وشبه الإكاف البرذعة والمقود السرج واللجام والحزام، ونحو ذلك.
قوله: (وفي السير والمنازل والمعاليق) أي: وكذلك يعمل بالعرف في هذه الأمور وما بعدها، وقاله ابن شاس وغيره (6)، ونحوه في المدونة.
قوله (والزاملة) (7) أي: الخرج ونحوه، فإن كان في حمله عرف صير إليه، وإلا لم يلزم المكري حمل (8) ذلك (9). (1) قوله: (وآلة بناء) ساقط من (ن 5).
(2) في (ن 5): (والقوس).
(3) قوله: (ونقش الرحى وشبهه) ساقط من (ن 3).
(4) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 381.
(5) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 646.
(6) انظر: عقد الجواهر: 3/ 933.
(7) قوله: (قوله (والزاملة) ساقط من (ن 3).
(8) قوله: (حمل) ساقط من (ن).
(9) قوله: (المكري حمل ذلك) يقابله في (ن 4): (الكراء على ذلك).

الجزء: 4 - الصفحة: 573

قوله: (ووطائه بمحمل، وبدل الطعام المحمول، وتوفيره) أي: وهكذا يرجع فيما يجعل تحت المكتري في المحمل إلى العرف، وكذلك إذا نقص الطعام المحمول بأكل أو بيع ونحوه، فأراد صاحبه أن يجعل بدله، أو وفره من الأكل والبيع، وأراد المكتري تخفيف ذلك؛ فإنه يرجع في جميع ذلك إلى العرف، وهو كقوله في المدونة: وإذا نقصت زاملة الحاج، أو نفدت، فأراد تمامها، وأبى الحمال، حملا على ما تعارفه الناس (1).
قوله: (كنزع الطيلسان قائلة) أي: لأن العادة جارية أن الشخص لا يلبس الطيلسان في ذلك الزمن، إلا من ضرورة.
قوله: (وهو أمين فلا ضمان) يريد: أن من استأجر شيئًا فادعى ضياعه أو تلفه، فإنه يصدق ولا يَضْمَنه؛ لأنه أمين على الأصح، كان مما يغاب عليه أم لا، وفي كتاب ابن سحنون: قول بضمانه.
قوله: (ولو شرط إثباته إن لم يأت بسمة الميت) يريد: أن الضمان ساقط عنه ولو اشترط عليه ذلك، وقاله في المدونة في الراعي إذا هلك من الغنم شيء أو ضاع، قال ابن القاسم بعد أن ذكر صدر المسألة: وكذلك إن شرطوا عليه إن لم يأت بسمة ما مات منها ضمن، فلا يضمن وإلم يأت (2) بها، وله أجر مثله ممن لا ضمان عليه (3).
قوله: (أو عثر بدهن أو طعام، أو بآنية فانكسرت، ولم يتعد أو انقطع الحبل) يريد: أن من استأجر شخصًا لحمل دهن أو طعام على ظهره أو دابته، فعثر هو أو الدابة، أو انقطع الحبل، فتلف متاعه فإن المكرى (4) لا يضمن من ذلك شيئًا، أي: إذا لم يتعد، أو يغر من ضعف الحبل، أو نحو ذلك، وهذا مثل ما قال في المدونة: إلا أن يغر من عثار دابة، أو ضعف الحبل (5) عن حمل ذلك (6)، فيضمن حينئذ (7). (1) انظر: المدونة: 11/ 499، وتهذيب المدونة: 3/ 457.
(2) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (إن يأت).
(3) انظر: المدونة: 11/ 440.
(4) في (ن) و (ن 3): (المكتري).
(5) في (ن): (أحبل).
(6) قوله: (وهذا مثل ما قال ... عن حمل ذلك) ساقط من (ن 4).
(7) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 379.

الجزء: 4 - الصفحة: 574

وأشار بقوله: (ولم يغر بفعل) إلى أن الغرور (1) بالقول لا أثر له، ولا ضمان فيه، وهو ظاهر المذهب.
قوله: (كحارس ولو حماميًا) أي: وهكذا لا ضمان على الحارس ولو كان حماميًا، قال في المدونة: لأنه أجير (2). أي: لأنه أمين. ابن المواز: ولا يضمن جميع الحراس إلا أن يتعدوا، كان ما يحرسونه مما يغاب عليه، أو لا، طعامًا أو غيره (3). وقال اللخمي: اختلف في تضمين صاحب الحمام، فقال مالك في المدونة: لا ضمان عليه (4)، وقال محمد: يضمن إلا أن يأتي بحارس، فإذا أتى به سقط عنه الضمان (5)، وبقي الخلاف في الحارس، ففي المدونة وكتاب محمد: لا شيء عليه (6)، وقال ابن حبيب: يضمن؛ لأنه أجير مشترك (7).
قوله: (وأجير لصانع) أي: وهكذا لا يضمن الأجير الذي تحت يد الصانع ما تلف منه؛ لأنه أمين، وظاهره سواء غاب عليه أم لا وعن أشهب: في الغسال (8) تكثر عنده الثياب فيؤاجر آخر، ثم يبعثه للبحر بشيء منها يغسله، فيدعي تلفه، إنه ضامن (9)، وقال ابن ميسر: . هذا إذا آجره على عمل (10) أثواب مقاطعة كل ثوب بكذا، وأما إن كان آجره يومًا أو شهرًا أو سنة، فدفع إليه شيئًا يعمله في داره وغاب عليه، فلا ضمان عليه (11).
قوله: (وسمسار إن ظهر خيره، على الأظهر) اختلف في تضمين السمسار، فقال ابن (1) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (الغرر).
(2) انظر: المدونة: 3/ 457.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 87.
(4) انظر: المدونة: 3/ 457.
(5) انظر: الذخيرة: 5/ 513.
(6) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 224.
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4995.
(8) من هنا يبدأ سقط بمقدار لوحتين من (ن 3)
(9) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 68.
(10) في (ن) و (ن 4): (غسل).
(11) انظر: التوضيح: 7/ 225.

الجزء: 4 - الصفحة: 575

رشد: الذي أفتى به تضمينه، إلا أن يكون مشهورًا بالخير فلا ضمان عليه (1)، وإليه أشار (على الأظهر). وقال ابن راشد (2): رأيت بعض قضاة الإسكندرية ضمن السمسار، وكأنه ذهب إلى أن ذلك من مصالح العامة؛ لفساد الزمان (3).
قوله: (ونوتي غرقت سفينته بفعل سائغ) أي: وكذلك لا ضمان على النوتي إذا غرقت سفينته بسبب فعل سائغ فعله فيها من علاج أو موج أو ريح، قال في المدونة: أو من مد النواتية، فإن تعدى فأخرق في مد أو علاج؛ ضمن ما هلك فيها من الحمولة والناس، وقاله في المدونة (4).
قوله: (لا إن خالف مرعى شرط) أي: فإنه يضمن لتعديه، مثل أن يقول له: لا ترعى في الموضع الفلاني، فيرعى فيه فيهلك بعض الماشية لأجل ذلك. قال في المدونة: فإنه يضمن قيمة ذلك يوم تعديه.
قوله: (أو أنزى بلا إذن) أي: وهكذا يضمن إذا أنزى على الماشية بغير إذن أهلها، فعطبت تحت الفحل، وقاله في المدونة (5)، وقال غيره فيها: (لا يضمن). والإنزاء: إطلاق الفحل على الأنثى للطرق.
قوله: (أو غر بفعل) قد سبق أن الغار بالفعل يضمن ما هلك بسبب غروره، بخلاف الغرور بالقول على ظاهر المذهب.
قوله: (فبقميته يوم التلف) هو معنى قوله في المدونة: يوم تعدية، فإنه يوم التلف.
قوله: (أو صانع في مصنوعه، لا غيره) يريد: أن الصانع لا يضمن إلا ما كان له فيه صنعة، فلا يضمن الكِتَّابَ (6) إذا دفعه المنسوخ (7) له لينسخ له منه؛ إذ لا صنعة له فيه، وكذا إذا دفع له سيفًا يصوغ له على نصله ودفع معه الجفن فضاع، (1) انظر: التوضيح: 7/ 230.
(2) في (ن 4): (ابن رشد).
(3) انظر: التوضيح: 7/ 230.
(4) انظر: المدونة، دار صادر: 11/ 494.
(5) انظر: المدونة: 4/ 443.
(6) في (ن 4): (الكاتب).
(7) في (ن 5): (الناسخ).

الجزء: 4 - الصفحة: 576

فإنه لا يضمن، وكذلك ظرف القمح إذا ضاع من عند الطحان، ونحو ذلك مما هو محتاج إليه؛ ولهذا قال: (ولو محتاجًا له عمل) وأما ما لا يحتاج إليه فأحرى في عدم الضمان (1)، كأحد الخفين تحتاج إلى الإصلاح، فيدفع الفردتين إلى الصانع، فتضيع التي لا صنعة له فيها، وفي جميع ذلك ثلاثة أقوال: قول سحنون: أنه لا يضمن إلا ما له فيه عمل وإن احتاج إليه، وقول ابن حبيب: أنه يضمن فيهما، وقيل: لا يضمن ما ليس له فيه عمل وإن احتاج إليه الشيء المعمول، إلا أن يحتاج إليه في عمله، فالذي ذكره هنا هو قول سحنون (2).
قوله: (وإن ببيته أو بلا أجر) هذا مبالغة في ضمان الصانع، يعني: أنه يضمن ما تلف مما له فيه صنعة منفعة (3) وإن صنع ذلك في بيته أو حانوته، وسواء عمله بأجر أو لا، يريد: وسواء تلف بصنعته أو بغيره صِنْعَته (4)، ما لم يكن في ذلك تغرير، كنقش الفصوص، وثقب اللؤلؤ، ووضع الثوب في قدر الصباغ، إلا أن يتعدى فيها. وحكى بعض الأشياخ قولين فيما إذا لم ينصب نفسه للصنعة، أحدهما: أنه يضمن مطلقًا، والثاني: أنه لا يضمن إلا إذا تناول لذلك أجرًا، وحكى بعضهم الاتفاق على الثاني.
قوله: (إن نصب نفسه) أي: للصنعة، واحترز به عما إذا لم ينصب نفسه، وإنما كان أجيرًا لشخص بخصوصيته، أو صانعًا لرجل كذلك، فلا يضمن، وصوب ابن يونس ضمان من لم ينصب نفسه ولو عمل بلا أجر، قال: وهي رواية للمتقدمين.
قوله: (وغاب عليها) أي: على السلعة، احترازًا مما إذا لم يغب عليها، بأن يعملها بحضرة ربها، فإنه لا ضمان عليه في تلفها؛ لأنه مع ربها يشبه الأجير الخاص، وفي كتاب ابن حبيب أنه يضمن.
قوله: (فبقيمته يوم دفعه) أي: فإذا ضمنا الصانع، فإنا نضمنه ذلك الشيء الذي تلف عنده بقيمته يوم دفعه (5) ربه إليه، قال في الموازية والواضحة: وليس لربه أن يقول (1) قوله: (عدم الضمان) يقابله في (ن 5): (ضمان الضامن).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 231.
(3) قوله: (منفعة) زيادة من (ن 5).
(4) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (بغيره صنعة).
(5) قوله: (أي: فإذا ضمنا ... بقيمته يوم دفعه) ساقط من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 577

أنا أدفع الأجرة وآخذ قيمته معمولًا. ابن رشد: إلا أن يقر الصانع أنه تلف بعد العمل (1).
قوله: (ولو شرط نفيه) يريد: أن الضمان ثابت على الصانع ولو شرط نفيه عنه، وقاله ابن القاسم، قال في الجواهر: وروى أشهب أنه ينفعه (2)، وحكاه قولًا عنه في النوادر (3).
قوله: (أو دعا (4) لأخذه) يشير به إلى قوله في المدونة: وإذا فرغ الصانع من عمل ما في يده، ثم دعا ربه فقال له خذ متاعك، فلم يأت حتى ضاع المتاع عند الصانع، فهو ضامن على حاله (5)، وقيده اللخمي بما إذا لم يحضره (6)، كما سيذكره.
قوله: (إلا أن تقوم بينة، فتسقط الأجرة) يعني: أن تعلق الضمان بالصانع مقيد بعدم قيام البينة على التلف (7)، وأما مع قيامها على ذلك من غير تفريط من الصانع ولا تعدٍّ فلا ضمان عليه، وحينئذ تسقط أجرته عن رب المتاع، وهو قول ابن القاسم وروايته عن مالك، خلافًا لأشهب في ثبوت الضمان، ولمحمد في عدم إسقاط الأجرة. وقيل: إن شهدت البينة بالتلف بعد العمل لم تسقط الأجرة، وإلا سقطت. وقيل: لا تسقط مطلقًا.
قوله: (إلا أن يحضره لربه بشرطه) هكذا قيد اللخمي الضمان على الصانع بما إذا لم يحضر المصنوع، قال: وأما إن أحضره ورآه صاحبه (8) مصنوعا على صفة ما شارطه، وكان قد دفع الأجرة، ثم تركه عنده وادعى ضياعه، لصدق؛ لأنه خارج عن حكم الإجارة إلى حكم الإيداع (9)، أبو الحسن الصغير: وهو وفاق للمذهب. (1) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 490.
(2) زاد بعده في (ن 4): (شرطه). وانظر: عقد الجواهر: 3/ 937.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 68.
(4) في (ن 5): (ادعى).
(5) انظر: المدونة: 3/ 400.
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4879.
(7) في (ن): (الخلف).
(8) قوله: (صاحبه) ساقط من (ن 4).
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4879 و 4880.

الجزء: 4 - الصفحة: 578

قوله: (بشرطه)، أي: على الصفة المشترطة بينهما.

(المتن)
وَصُدِّقَ إِنِ ادَّعَى خَوْفَ مَوْتٍ فَنَحَرَ أَوْ سَرِقَةَ مَنْحُورِهِ، أَوْ قَلْعَ ضِرْسٍ أَوْ صِبْغًا فَنُوزعَ فيه. وَفُسِخَتْ بِتَلَفِ مَا يسْتَوْفَى مِنْهُ، لا بِهِ إِلَّا صَبِي تَعَلُّمٍ ورضيع، وَفَرَسِ نَزْوٍ، وَرَوْضٍ وَسِن لِقَلْعٍ فَسَكَنَتْ. كَعَفْوِ الْقِصَاصِ، وَبغَصْبِ الدَّارِ، وَغَصْبِ مَنْفَعَتِهَا، وَأَمْرِ السُّلْطَانِ بِإِغْلاقِ الْحَوَانِيتِ، وَحَمْلِ ظِئْرٍ، أَوْ مَرَضٍ لا تَقْدِرُ مَعَهُ عَلَى رَضَاع، وَمَرَضِ عَبْدٍ وَهَرَبِهِ لِكَعَدُوٍّ، إِلَّا أَنْ يَرْجِعَ فِي بَقِيَّتِهِ، بِخِلافِ مَرَضِ دَابَّةٍ بِسَفَرٍ ثمَّ تَصِحُّ. وَخُيّرَ، إِنْ تَبَيَّنَ أَنَّهُ سَارِقٌ.

(الشرح)
قوله: (وصدق إن ادعى خوف موت فنحر، أو سرقة منحوره) قال في المدونة: وإذا خاف الراعي موت شاة فذبحها، لم يضمن، ويصدق إذا جاء بها مذبوحة، وقال غيره يضمن ما ينحر (1). وقال: ابن القاسم: والراعي مصدق فيما هلك أو سرق، ولو قال ذبحتها ثم سرقت، صدق (2)، وقال غيره: يضمن بالذبح.
قوله: (أو قلع ضرس) هو كقوله في المدونة: وإذا قلع الحجام ضرس رجل بأجر، فقال: لم آمرك إلا بقلع الذي يليه، فلا شيء له عليه؛ لأنه علم به حين قلعه، وله الأجرة، إلا أن يصدقه الحجام فلا أجرة له (3). ابن يونس: ويكون عليه العقل في الخطأ، والقصاص في العمد، وقال غيره: الحجام مدّع.
قوله: (أو صبغًا) أي: وهكذا يصدق الصباغ إذا ادعى أنه (4) صبغ الثوب بعشرة دراهم عصفرًا (5) -مثلا-، وادعى أن ربه بذلك أمره، وقال ربه: إنما أمرته أن يجعل فيه بخمسة فقط، وقاله في المدونة، وزاد: مع يمين الصانع، إن أشبه أن يكون فيه بعشرة، وإن أتى بما لا يشبه صدق رب الثوب، فإن أتيا جميعا بما لا يشبه (6) فله أجر مثله (7). (1) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 374.
(2) انظر: المدونة: 11/ 440.
(3) انظر: المدونة: 3/ 462.
(4) قوله: (ادعى أنه) ساقط من (ن).
(5) قوله: (عصفرًا) ساقط من (ن 4).
(6) قوله: (صدق رب ... بما لا يشبه) ساقط من (ن 5).
(7) انظر: المدونة: 3/ 463.

الجزء: 4 - الصفحة: 579

قوله: (فنوزع فيه) هو راجع إلى المسائل الأربع، وهي: ما إذا ادعى أنه خاف على الشاة الموت فنحرها، أو سرقت بعد نحرها، أو أنه قلع الضرس المألوم (1) به، أو أنه صبغ الثوب بكذا.
قوله: (وفسخت بتلف ما يستوفى منه، لا به) أشار بهذا إلى قول أهل المذهب: أن كل عين تستوفى منه المنفعة فبهلاكها تنفسخ الإجارة، كموت الدابة المعينة، وانهدام الدار، وكل عين تستوفى بها المنفعة فبهلاكها لا تنفسخ الإجارة على الأصح، إلا في أربع مسائل: صبيان وفرسان، صبيا التعليم والرضاعة، وفرسا النزو والرياضة، وإلى ذلك أشار بقوله: (إلا صبى تعليم ورضيع (2)، وفرس نزو وروض) وزاد المازري على هذه الأربعة: ما إذا استأجره على أن يحصد زرعه الذي في أرضه وليس له غيرها، أو يبنى له حائطًا في داره، ثم حصل مانع من ذلك، وزاد غيره: الخياط يدفع له الثوب يخيطه للباس لا لتجارة وليس لربه غيره، وزاد الباجي: مسألة العليل يشارطه (3) الطبيب على برئه فيموت قبل ذلك (4)، وزاد غيره: من استؤجر على أن يصنع في الجواهر النفسية صنعة ثم هلك (5).
قوله: (وسن لقلع فسكنت، كعفو القصاص) أي: وكذا تنفسخ الإجارة في هاتين المسألتين، وهما: إذا استؤجر على قلع سن أو ضرس فسكن ألمها، أو على أن يقتص من شخص فيعفو عنه من له القصاص؛ لتعذر الخلف فيهما.
قوله: (وبغصب الدار وغصب منفعتها) أي: وكذلك تنفسخ الإجارة إذا غصبت الدار المستأجرة أو منفعتها (6)، وهو المشهور، وعن سحنون: أن المصيبة من المكتري (7)، وعن ابن حارث: إن غصبت الرقبة فالمصيبة من المكتري (8)، وإن غصبت (1) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (الأمور).
(2) في (ن 4): (ورضاع).
(3) في (ن): (يشارط).
(4) انظر: المنتقى: 6/ 557.
(5) في (ن): (تهلك).
(6) في (ن 3) و (ن 4): (ومنفعتها).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 11/ 252.
(8) في (ن 5): (المكري).

الجزء: 4 - الصفحة: 580

المنفعة فالمصيبة من المالك (1).
قوله: (وأمر السلطان بإغلاق الحوانيت) أي: وكذا تنفسخ إجارة الحانوت إذا أمر السلطان بإغلاق الحوانيت، ولم يتمكن المكترى من المنفعة، وهو المشهور، ولسحنون مثل ما تقدم، أن المصيبة من المكتري (2).
قوله: (وحمل ظئر، أو مرض لا تقدر معه على رضاع) أي: وكذا تنفسخ الإجارة إذا حملت الظئر، أو مرضت مرضًا لا تقدر معه على الرضاع، وظاهره خيف على الصبي من إرضاع الحامل أم لا، وفي المدونة: ليس له الفسخ، إلا إذا خيف على الولد (3).
قوله: (ومرض عبد وهربه لكعدو، إلا أن يرجع في بقيته (4) أي: وكذا تنفسخ الإجارة في هذه الأماكن؛ لأن المستأجر لا يمكنه الانتفاع مع شيء من ذلك، وظاهره كان (5) المرض بينًا أم لا، وفي المدونة: وإذا مرض العبد المستأجر مرضًا بينًا، أو أبق، أو هرب إلى بلد الحرب، فإن الإجارة تنفسخ، ولو رجع من هروب (6) أو أفاق (7) في بقية المدة لزمه تمامها. وقال غيره: إلا أن يكون فسخ ذلك (8)، وفي (9) موضع آخر: إلا أن يتفاسخا قبل ذلك.
وقوله: (في بقيته)، أي: بقية أمد الإجارة، وكان الأحسن أن يزيد بعد قوله: (أن يرجع) لفظه أو يصح، ويكون قوله: (في بقيته) راجعًا إلى المسألتين، ويحتمل أن يكون لما رأى أن الحكم فيهما واحد، اكتفى بذكر إحداهما عن الأخرى. (1) انظر: الذخيرة: 5/ 538، بلفظ: إن غصب الدار فالجائحة من المكري فهو نافع أو السكنى فمن المكتري لبقاء ما استوفى منه المنفعة.
(2) انظر: البيان والتحصيل: 11/ 252.
(3) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 376.
(4) قوله: (في بقيته) ساقط من (ن 4).
(5) هنا انتهى السقط من (ن 3)
(6) قوله: (من هروب) ساقط من (ن).
(7) قوله: (أو أفاق) ساقط من (ن 3).
(8) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 371.
(9) في (ن 4): (في) بإسقاط الواو.

الجزء: 4 - الصفحة: 581

قوله: (بخلاف مرض دابة بسفر ثم تصح) أي: فإن الكراء ينفسخ ولا يعود إن صحت، وقاله في المدونة، قال: لأنها قد لا تحلقه، أو يكون قد اكترى غيرها (1). بعض الشيوخ: وإنما فرق بين العبد والدابة لاختلاف السؤال؛ لأن العبد في الحضر والدابة في السفر، ولو كان العبد في السفر والدابة في الحضر لكان الحكم فيهما سواء ونحوه في النكت.
قوله: (وخير إن تبين (2) أنه سارق) أي: وخير المستأجر في فسخ الإجارة إذا ظهر أن العبد المؤجر سارقًا، وهو ظاهر المدونة (3).

(المتن)
وَبِرُشْدِ صَغِيرٍ عَقَدَ عَلَيهِ، أَوْ عَلَى سِلَعِهِ وَلِيٌ، إِلَّا لِظَنِّ عَدَمِ بُلُوغِهِ، وَبَقيَ كَالشَّهْرِ، كَسَفِيهٍ ثَلاثَ سِنِينَ، وَبِمَوْتِ مُستَحِق وَقْفٍ آجَرَ، وَمَاتَ قَبْلَ تَقَضِّيهَا عَلَى الأَصَحِّ، لا بِإقْرَارِ الْمَالِكِ، أَوْ خُلْفِ رَبِّ دَابَّةِ فِي غَيْرِ مُعَيَّن، وَحَجٍّ وَإِنْ فَاتَ مَقْصدُهُ، أَوْ فِسْقِ مُسْتَأْجِرٍ. وَآجَرَ الْحَاكمُ، إِنْ لَمْ يَكُفَّ، أوْ بِعِتْقِ عَبْدٍ وَحُكْمُهُ عَلَى الرِّقِ، وَأُجْرَتُهُ لِسَيّدِهِ، إِنْ أَرَادَ أَنَّهُ حُرٌّ بَعْدَهَا.

(الشرح)
قوله: (وبرشد صغير عقد عليه، أو على سلعه (4) ولي، إلا لظن عدم بلوغه) أي: وكذا تنفسخ الإجارة برشد الصبي إذا آجره وليه، أو آجر سلعه، أو داره (5) أو دوابه أو رقيقه ونحو ذلك، إلا أن يظن عدم بلوغه قبل انقضاء المدة، قال ابن القاسم في المدونة: ومن آجر يتيمًا في حجره ثلاث سنين (6)، فاحتلم بعد سنة ولم يظن ذلك به، فلا يلزمه باقي (7) المدة، إلا أن يبقى كالشهر ويسير الأيام (8)، وإليه أشار بقوله: (وبقى (1) انظر: المدونة: 3/ 445.
(2) في (ن 4): (ثبت).
(3) قوله: (وهو ظاهر المدونة) ساقط من (ن 3). وانظر: المدونة: 3/ 447
(4) في (ن 4): (سلعة).
(5) قوله: (أو داره) يقابله في (ن): (كداره).
(6) قوله: (ثلاث سنين) ساقط من (ن 3).
(7) في (ن 3) و (ن 5): (في).
(8) انظر: المدونة: 3/ 465.

الجزء: 4 - الصفحة: 582

كالشهر (1)) أي: أو نحوه.
ثم أشار إلى أن السفيه يزاد له في المدة، بقوله: (كسفيه ثلاث سنين) أي: فيبقى فيها على حكم الإجارة؛ لأن الولي عقد معه ما يجوز له، لأن زوال السفه أمر لا يدرك، بخلاف البلوغ، قال في المدونة: وإذا وآجَرَ عليه ولي أو سلطان ربعه أو رقيقه سنتين أو ثلاثًا، ثم انتقل إلى حال الرشد، فذلك يلزمه؛ لأن الولي عقد يومئذ ما يجوز له (2). وقال غيره: إنما يجوز لولي هذا أن يكري عليه هذه الأشياء بالسنة ونحوها؛ لأنه جل كراء الناس، وأما ما كثر فله فسخه.
قوله: (وبموت مستحق وقف آجر ومات قبل تقضيها، على الأصح (3) أي: وكذلك تنفسخ الإجارة بموت مستحق الوقف إذا آجره سنين، ثم مات قبل انقضائها، قال ابن شاس: لأنه تناول بالإجارة ما لا حق له فيه، وقيل: إذا أكرى مدة يجوز له الكراء إليها لزم باقيها (4). ابن رشد وغيره (5): والأول أصح (6).
قوله: (لا بإقرار المالك) أي: فلا تنفسخ الإجارة بقول الأجير (7): الدار أو العبد أو الدابة هي لغيري (8)، وإنه كان اشترى ذلك مني قبل عقد الإجارة؛ لأنه يتهم على نقض الإجارة، وهذا هو المعروف.
قوله: (أو خلف رب دابة في غير معين وحج، وإن فات مقصده) أي: وكذا لا تنفسخ الإجارة إذا تخلف المكري عن الإتيان بالدابة في الوقت الذي واعد المكتري أن يأتي له بها فيه، وإن فات ما يقصده ويرومه من تشييع شخص أو تلقي رجل، وقاله في المدونة (9)، وقوله: (في غير معين وحج) أي: فأما إن اكتراها منه يومًا بعينه، أو شهرًا (1) قوله: (ويسير الأيام، وإليه أشار بقوله: "وبقى كالشهر") ساقط من (ن 5).
(2) انظر: المدونة: 3/ 465.
(3) في (ن 4): (الأرجح).
(4) انظر: عقد الجواهر: 3/ 941.
(5) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 469.
(6) في (ن 3): (واضح)، وزاد بعده في (ن 4): (وإليه أشار بقوله: (على الأرجح).
(7) قوله: (بقول الأجير) يقابله في (ن 3): (بقوله)، وقوله: (الأجير) يقابله في (ن): (آجر).
(8) قوله: (هي لغيري) يقابله في (ن 3) و (ن 5): (لغيره).
(9) انظر: المدونة: 3/ 507.

الجزء: 4 - الصفحة: 583

ونحوه، أو ليحج عليها، فلم يأت بها حتى انقضى ذلك المعين، أو فات وقت الحج؛ فإن الكراء ينفسخ. قال ابن المواز: لأن أيام الحج متعينة (1). وحكى اللخمي في مسألة الحج إذا تغيب الجمال يوم الخروج (2) قولين: بالفسخ كما تقدم، وبعدمه، وهو مذهب الموازية، قال: وقال غيره في غير الحج لا تنفسخ، والفسخ في كلا الموضعين أحسن (3).
قوله: (أو فسق مستأجر، وآجر الحاكم إن لم يكف) يريد: أن الإجارة لا تنفسخ بظهور المستأجر فاسقًا يشرب فيها الخمر أو يزني ونحو ذلك، إلا أن الحاكم يأمره بالكف عن ذلك، فإن لم ينته آجرها عليه وأخرجه منها، اللخمي: وأرى أن (4) يخرجه منها (5) إن لم يتيسر (6) كراؤها من يومه وما قارب ذلك حتى يأتي من يكتريها، لم يجد مكتريًا حتى خرج الشهر الذي أكراها، لم يسقط عنه الكراء (7).
قوله: (أو بعتق عبد) أي: وهكذا لا تنفسخ الإجارة بعتق العبد المستأجر؛ لتعلق حق الغير بمنفعته، كما لو باعه أو وهبه.
قوله: (وحكمه على الرق) أي: في شهادته وقصاصه ونحو ذلك، إلا أنه لا يطؤها إن كانت أمة.
قوله: (وأجرته لسيده، إن أراد أنه حر بعدها) يريد: أن السيد إذا أراد بعتق العبد أنه حر بعد مدة الإجارة، فإن الأجرة تكون له، أما إن أراد أنه حر من حين العتق (8)، فإن الأجرة تكون للعبد من حينئذٍ.
* * * (1) انظر: التوضيح: 7/ 206.
(2) في (ن 3): (النحر).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5211.
(4) في (ن 5): (ألا).
(5) قوله: (وأرى أن يخرجه منها) ساقط من (ن 3).
(6) في (ن 3): (تبين).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5065.
(8) في (ن 3): (العقد).

الجزء: 4 - الصفحة: 584

فصل [في أحكام كراء الدواب]

(المتن)
فَصْلٌ وَكِرَاءُ الدَّابَّةِ كَذَلِكَ، وَجَازَ عَلَى أَنَّ عَلَيْكَ عَلَفَهَا أَوْ طَعَامَ رَبِّهَا، أَوْ عَلَيْهِ طَعَامَكَ، أَوْ لِيَرْكَبَهَا فِي حَوَائِجِهِ، أَوْ لِيَطْحَنَ بِهَا شَهْرًا، أَوْ لِيَحْمِلَ عَلَى دَوَابِّهِ مِائَةً، وَانْ لَمْ يُسَمِّ مَا لِكُل. وَعَلَى حَمْلِ آدَمِيٍ لَمْ يَرَهُ، وَلَمْ يَلْزَمْهُ الْفَادِحُ، بِخِلافِ وَلَدٍ وَلَدَتْهُ، وَبَيْعهَا، وَاسْتِثْنَاءُ رُكُوبِهَا الثَّلاثَ، لا جُمُعَة، وَكُرِهَ الْمُتَوَسِّطُ، وَكِرَاءُ دَابَّةٍ شَهْرًا إِنْ لَمْ يَنْقُدْ، وَالرِّضَا بِغَيْرِ الْمُعَيَّنَةِ الْهَالِكَةِ إِنْ لَمْ يَنْقُدْ، أَوْ نَقَدَ وَاضْطُرَّ.

(الشرح)
قوله: (وَكراءُ الدابةِ كذَلكَ) أي: فيشترط في صحتها عاقد وأجرة كالبيع، ويحتمل أن يريد ما هو أعم من ذلك، وأن الذي يجوز هناك يجوز هنا، وما يمتنع هناك (1) يمتنع هنا، وأن الكراء لازم لهما بالعقد كالإجارة ... إلى غير ذلك.
قوله: (وَجازَ على أنَّ عليكَ عَلفهَا أو طعام ربِّها، أو عليهِ طَعامَكَ) هذا كقوله في المدونة: ولا بأس أن تكتري إبلا من رجل على أن عليك علفها، أو طعام ربها، أو على أن عليه هو طعامك ذاهبًا وراجعًا، وذلك جائز وإن لم يوصف (2)، وذلك معروف (3).
قوله: (أو ليركبَهَا في حوائِجِه) قال في المدونة: ومن اكترى دابة ليركبها في حوائجه شهرًا، فإن كان على ما يركب الناس الدواب، جاز (4). وهكذا يجب أن يقيد كلام الشيخ بما قال، وأن ركوب الناس إن لم يكن معروفًا عند المتكاريين، لم يجز.
قوله: (أو ليطحَنَ بها شهرًا) أي: وكذا يجوز أن يكري منه دابة ليطحن عليها الحنطة شهرًا بعينه، وقاله في المدونة وزاد: وإن لم يذكر كم يطحن كل شهر (5)، ثم قال: وإن لم يذكر (6)؛ لأن وجه طحين الناس معروف (7). (1) قوله: (يجوز هنا، وما يمتنع هناك) ساقط من (ن 3).
(2) في (ن): (توصف النفقة).
(3) انظر: المدونة: 3/ 478.
(4) المدونة: 3/ 479.
(5) في (ن 3): (يوم).
(6) قوله: (وإن لم يذكر) زيادة من (ن 3).
(7) انظر: المدونة: 3/ 479.

الجزء: 4 - الصفحة: 585

قوله: (أو ليحمِلَ على دَوابِّه مائةً) أي: مائة إِردَب أو قِنطَار أو نحو ذلك من الأشياء المعدودة، وإنما حذف المميِّز ليشمل جميع ذلك وقيده في المدونة بالأرادب.
قوله (1): (وَإن لم يُسمِّ ما لِكُلٍّ) أي: ما لكل دابة من مقدار ما يحمل عليها، وقاله في المدونة (2)، ونبه بقوله: (على دوابه)، على أن جواز ذلك مشروط بكون الدواب كلها له، يريد: أو لغيره وقد وكّله في ذلك، وقاله في المدونة (3) ثم قال (4): وإن كانت الدواب لرجال شتى، وحملها مختلف، لم يجز؛ إذ لا يدرى كل واحد بما أكرى دابته، كالبيوع (5).
قوله (وعلى حمْل آدمِي لم يرهُ، ولم يَلزَمهُ الفَادحُ) قال في المدونة: ومن أكرى من رجل على حمل رجلين، أو امرأتين لم يرهما، جاز؛ لتساوى الأجسام إلا الخاص، فإن أتاه بفادحين، لم يلزمه ذلك (6)، والفادح: هو العظيم الثقيل.
قوله: (بخلافِ ولدٍ ولَدتهُ) أي: فإن حمل الولد يلزمه مع أمه وقاله في المدونة. قوله: (وبيعَها واستِثنَاءُ رُكُوبِها الثلاثَ، لا (7) جُمعة، وكُرِه المتوسِّطُ) أي: وكذا يجوز (8) بيع الدابة واستثناء ركوبها اليومين والثلاثة، لا الجمعة، أي: فصاعدًا، فإنه لا يجوز اللخمي: ويكره المتوسط من ذلك، كالأربعة الأيام والخمسة (9). وفي المدونة: جواز اليوم واليومين (10)، قال أبو الحسن (11) الصغير: والثلاثة، وحمل قوله في المدونة: ولا ينبغي بما بَعُد (12) على المنع. (1) قوله: (أي: مائة إِردَب ... في المدونة بالأرادب. قوله) ساقط من (ن 3).
(2) انظر: المدونة: 3/ 479.
(3) قوله: (وقاله في المدونة) ساقط من (ن 4).
(4) قوله: (ونبه بقوله ... في المدونة ثم قال) ساقط من (ن 3)، وقوله: (وقاله في المدونة ثم قال) يقابله في (ن): (وقال في المدونة).
(5) انظر: المدونة: 3/ 479.
(6) انظر: المدونة، دار صادر: 11/ 499.
(7) في (ن 5): (إلا).
(8) قوله: (يجوز) ساقط من (ن 3).
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5130.
(10) انظر: المدونة: 3/ 473.
(11) في (ن 4): (ابن القاسم).
(12) قوله: (بما بَعُد) يقابله في (ن 3): (ما بعده).

الجزء: 4 - الصفحة: 586

قوله: (وكراءُ دابَّة إلى شهرٍ، إن لم يَنقُد) أي: وهكذا يجوز أن يكري (1) الدابة إلى شهر، ما لم ينقد الأجرة، وقاله في المدونة (2)، وقال غيره لا يجوز.
قوله: (والرِّضا بغيرِ المعيَّنة الهالِكَة إن لم ينقُد، أو نَقَد واضطُر) يشير إلى قول مالك وإذا هلكت الدابة المعينة ببعض الطريق، فلا ينبغي أن يعطيه دابة أخرى يركبها بقية سفرة إلا أن يصيبه ذلك بِفَلاةٍ من الأرض، أو بموضع لا يجد فيه كراء، فلا بأس به للضرورة إلى (3) موضع مستعتَب فقط.

(المتن)
وَفَعَلَ الْمُسْتَأْجَرَ عَلَيهِ، وَدُونَهُ، وَحِمْلٌ بِرُؤْيَتِهِ، أَوْ كَيْلِهِ، أَوْ وَزْنِهِ، أَوْ عَدَدِه، إِنْ لَمْ يَتَفَاوَتْ، وَإقَالَةٌ بزيادة قَبْلَ النَّقْدِ وَبَعْدَهُ، إِنْ لَمْ يَغِبْ عَلَيْهِ، وإِلَّا فَلا، إِلَّا الزيادة مِنَ الْمُكْتَرِي فَقَطْ، إِنِ اقتضى، أَوْ بَعْدَ سَيْرٍ كَثِيرٍ، وَاشْتِرَاطُ هَدِيَّةِ مَكَةَ إِنْ عُرِفَ، وَعُقْبَةِ الأَجِيرِ، لا حَمْلِ مَنْ مَرِضَ منهُم، وَلا اشْتِرَاط إِنْ مَاتَتْ مُعَيَّنَةٌ أَتَاهُ بِغَيْرِهَا، كدَوَابّ لِرِجَالٍ، أَوْ لِأَمْكِنَةٍ، أَوْ لَمْ يَكُنِ الْعُرْفُ نَقْدَ مُعَيَّنٍ وِإنْ نَقَدَ، أَوْ بِدَنَانِيرَ عُيِّنَتْ، إِلا بِشْرِطَ الْخَلْفِ، أَوْ لِيَحْمِلَ عَلَيْهَا مَا شَاءَ، أَؤ لِمَكَانٍ شَاءَ، أَوْ لِيُشَيّعَ رَجُلًا، أَوْ بمِثْلِ كِرَاءِ النَّاسِ، أَوْ إِنْ وَصَلْتُ فِي كذَا فَبِكَذَا، أَوْ لِيَنْتَقِلَ لِبَلَدٍ وَإِنْ سَاوَتْ، إِلَّا بِإذْنِهِ، كَإِرْدَافِهِ خَلْفَكَ، أَوْ حَمْلٍ مَعَكَ، وَالْكِرَاءُ لَكَ، إِنْ لَمْ تَحْمِلْ زِنَةً كَالسَّفِينَةِ.

(الشرح)
قوله: (وفعلَ المستأجَرَ عليه وَدَونهُ) أي: وجاز للمستأجر أن يَفعَل المستأجَر عَليه بعينه، أو ما هو مساوٍ له، أو دونه وهو واضح، ولا يفعل ما هو أضر منه.
قوله: (وحِمل برؤيَته، أو كَيلِهِ، أو وَزنهِ، أو عَدَدِه إن لم يتَفَاوت) هذا مما لا خلاف (4) فيه، وهو جواز كراء الدابة ليحمل عليها حِملًا إما برؤيته وإن لم يوزن أو يُكَلْ أو يعد، أو بكيله، أو بوزنه، أو بعدده، ولما كانت المعدودات تتفاوت بالخفة والثقل، قيد ذلك بقوله: (إن لم يتفاوت). (1) في (ن 3): (يكتري).
(2) انظر: المدونة: 4/ 433.
(3) في (ن 3): (يركبها).
(4) في (ن 5): (خفاء).

الجزء: 4 - الصفحة: 587

قوله: (وإقالَةٌ بزيادة (1) قَبلَ النَّقدِ وبعدَه إن لم يَغِب عليه، وإلّا فلا، إلّا الزيادة (2) من المكتَرِى فقط إن اقتضى أو بعدَ سيرٍ كثيرٍ) يريد أن من اكترى من رجل دابة جاز له أن يقايله، وذلك قبل أن ينقد الكراء، أو بعده ولم يغب عليه، فإن غاب لم تجز الإقالة بزيادة إلا من المكترى فقط، إن اقتضى، أي: إن أسقط ذلك من الكراء؛ لأنه يصير قد أخذ أقل مما دفع، فلا يتهمان على السلف بزيادة، ولم تجز من المكتري لأنه رد أزيد مما أخذ (3)، ومثله ما إذا سار من المسافة يسيرًا؛ لقيام التهمة؛ أما إذا قطع منها جزءًا كبيرًا فلا تهمة، وتجوز حينئذ الزيادة من أيهما كان؛ وقاله كله في المدونة وغيرها.
قوله: (واشتَراطُ هديَّةِ مكة إِن عُرفَ) يريد: أن الحاج يجوز له أن يشترط على رب الدابة حمل ما يأخذه من هدية، يريد: إذا كان قدر ذلك معروفًا عندهما، وإلا لم يجز؛ للغرر والجهالة، وقاله في المدونة (4)، قال: ولو شرط عليه حمل هدية (5) مكة، فإن كان أمرا قد عرف وجهه جاز وإلا فلا.
قوله: (وَعقَبَةِ الأجيرِ) هكذا قال في المدونة. ابن يونس: لأنه أمر معروف عندهم. أبو الحسن الصغير: والمراد بعقبة الأجير: أن يعاقبه أجيره في الركوب، قال: والعقبة هي رأس ستة أميال. ابن يونس: وإذا اكترى مشاة على أزوادهم، على أن لهم حمل من مرض منهم، لم يجز؛ لأن ذلك مجهول، وإليه أشار بقوله: (لا حَملِ من مَرِضَ منهُم).
قوله: (ولا (6) اشتِراطِ إن ماتت مُعَيَّنةً أتاه بغيرِهَا) قال في الواضحة: وإذا اكترى دابة معينة، وشرط في أول كرائه إن ماتت فدابته الأخرى بعينها مكانها إلى مدة سفره، أو اشترط أن باقي كرائه مضمون عليه، فلا خير فيه (7).
قوله: (كَدَواب لِرِجالٍ) أشار به إلى قوله في المدونة: وإن كانت الدواب لرجال (1) قوله: (بزيادة) ساقط من (ن 5)، وقوله: (فلا، إلّا الزيادة) ساقط من (ن).
(2) قوله: (الزيادة) ساقط من (ن 3).
(3) قوله: (ولم تجز من المكتري لأنه رد أزيد مما أخذ) زيادة من (ن 5).
(4) انظر: المدونة: 1/ 141.
(5) في (ن): (هديا).
(6) في (ن 5): (وإلا).
(7) انظر: الذخيرة: 5/ 432.

الجزء: 4 - الصفحة: 588

شتى، وحملها مختلف، لم يجز؛ إذ لا يدري كل واحد بما أكرى (1) دابته، كالبيوع (2)، وقد تقدم عند قوله: (أو ليحمل على دوابه مائة (3).
قوله: (أو لأَمكِنةٍ) أي: وكذا لا يجوز له أن يكري دوابه إلى أمكنة مختلفة، يريد: دفعة واحدة، وهو كقوله في المدونة: ومن اكترى دابتين، واحدة إلى برقة والأخرى إلى إفريقية لم يجز حتى يعين التي إلى برقة، والتي إلى إفريقية (4).
قوله: (أو لَم يَكُن العُرف نقد معيَّن، وإن نَقَد) يريد: ان الكراء إذا وقع بشيء معين ولم يكن عرف ذلك البلد نقد ذلك المعين ولا غيره، فإن ذلك لا يجوز، وإن وقع النقد بعد العقد، يريد: إلا أن يشترطه في أصل العقد فيجوز، وهذا كقوله في المدونة: إذا اكترى بشيء معين (5) من عرض أو حيوان أو طعام أو استأجر أجيرا بشيء بعينه فتشاحا في النقد ولم يشترطا شيئا (6)، فإن كانت سُنَّة الكراء في البلد على النقد جاز (7) وقضى بقبضها، وإلا لم يجز الكراء وإن عجلت هذه الأشياء إلا أن يشترط النقد في العقد (8). ابن يونس: وقال ابن حبيب: الكراء بهذا كله جائز، كانت السُنَّة عندهم النقد فيه أم لا، وهو على تعجيله حتى يشترط تأخيره تصريحًا أو بلويحا (9)، وقاله من أرضى من أصحاب مالك (10).
قوله: (أو بدَنانيرَ عُيِّنت إلا بشرطِ الخَلفِ) أي: وكذا لا يجوز الكراء بالدنانير المعينة أو الدراهم المعينة (11)، إلا أن يشترط أنها إن تلفت أو بعضها أخلفه جاز، وقاله (1) في (ن 3) و (ن 4): (اكترى).
(2) انظر: المدونة: 3/ 479.
(3) قوله: (مائة) ساقط من (ن 4).
(4) انظر: المدونة: 3/ 480.
(5) قوله: (ولم يكن عرف ذلك ... إذا اكترى بشيء معين) ساقط من (ن 3).
(6) قوله: (أو استأجر أجيرا بشيء بعينه فتشاحا في النقد ولم يشترطا شيئا) زيادة من (ن).
(7) قوله: (جاز) ساقط من (ن 4).
(8) زاد بعده في (ن 4): (إلا أن يشترط النقد في العقد). وانظر: تهذيب المدونة: 4/ 434.
(9) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (تلخيصا).
(10) انظر: المنتقى: 6/ 554.
(11) قوله: (أو الدراهم المعينة) ساقط من (ن) و (ن 4).

الجزء: 4 - الصفحة: 589

في المدونة.
قوله: (أو ليَحملَ عليها ما شَاءَ) هذا كقوله في المدونة: ومن اكترى دابة ولم يسم ما يحمل عليها لم يجز إلا من قوم قد عرف حملهم، فذلك لازم (1) على ما عرفوا به من الحمل (2).
قوله: (أو لمِكانٍ شاءَ) أي: أو لبلد شاء قال في المدونة: لاختلاف الطرق في السهولة والوعورة (3).
قوله: (أو ليُشَيِّعَ رَجُلًا) أي: عليها، يريد: حتى يذكر منتهى التشييع، فيجوز، وهو قول ابن القاسم في المدونة، وقال غيره فيها: إذا كان مبلغ التشييع بالبلد قد عرف، فلا بأس به (4). وهو تفسير.
قوله: (أو بمِثلِ كِراءِ النَّاسِ) هو كقوله في المدونة: ومن تكارى من رجل إلى مكة بمثل ما تكارى الناس، لم يجز (5)، أي: للجهل.
قوله: (أو إن وَصلت به في كذَا فبِكذَا): يشير إلى قوله في المدونة: ومن اكترى من رجل على أنه إن أدخله مكة في عشرة أيام فله عشرة دنانير، وإن أدخله في أكثر فله دون ذلك، لم يجز وفسخ (6). زاد في الأمهات: لأنه شرط لا يدرى ما يكون له فيه من الكراء، وأقام بعضهم من المدونة الجواز.
قوله: (أو ليَنتَقِلَ لِبَلَدٍ، وإن سَاوتْ، إلَّا بإِذنِهِ). قال في المدونة: ومن اكترى من رجل حَمُولة فليس له صرفها (7) إلى غير البلد الذي اكترى إليه، وإن ساواه في المسافة والسهولة والصعوبة إلا بإذن المكري، وقال غيره: لا يجوز وإن رضيا؛ لأنه فسخ دين (1) قوله: (لازم) ساقط من (ن 4).
(2) انظر: المدونة: 3/ 479، وتهذيب المدونة: 3/ 442.
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 11/ 473.
(4) انظر: المدونة، دار صادر: 11/ 472.
(5) انظر: المدونة: 3/ 481، وفي تهذيب المدونة: 3/ 443.
(6) انظر: المدونة: 3/ 480، وتهذيب المدونة: 3/ 442.
(7) في (ن 5): (إصرافها).

الجزء: 4 - الصفحة: 590

في دين، إلا بعد صحة الإقالة (1). ولأشهب: إن كان مثل الأول في السهولة أو الصعوبة جاز، وإلا فلا (2).
قوله: (كإِردافِهِ خَلفَكَ، أو حَمل مَعَكَ) يريد أنك إذا اكتريت من رجل دابة بعينها، فليس له أن يردف خلفك رديفًا، ولا أن يحمل تحتك (3) متاعًا، قال في المدونة: وكأنك ملكت ظهرها، ثم قال: وإن حمل (4) في متاعك على الدابة متاعًا لكراء، فكراؤه لك، إلا أن تكون اكتريت منه حمل أرطال مسماة؛ فالزيادة له (5)، وهذا معنى قوله: (والكِراءُ لَكَ إِن لم تحمِلْ زِنهَ) أي: معلومة، كالقنطار أو نصفه، أو نحو ذلك من الأرطال.
قوله: (كالسَّفِينةِ) أي: في جميع ذلك.

(المتن)
وَضَمِنَ إِنْ أكْرَى لِغَيْرِ أَمِينٍ، أَوْ عَطِبَتْ بِزِيَادَةِ مَسَافَةٍ، أَوْ حِمْل تَعْطَبُ بِهِ، وَإلَّا فَالْكِرَاءُ، كَأَنْ لَمْ تَعْطَبْ، إِلَّا أَنْ يَحْبِسَهَا كَثِيرًا فَلَهُ كِرَاءُ الزَّائِدِ، أَوْ قِيمَتُهَا. وَلَكَ فَسْخُ عَضُوضٍ، أَوْ جَمُوحٍ، أَوْ أَعْشَى أَوْ دَبْرهُ فَاحِشًا، كَأَنْ يَطْحَنَ لَكَ كُلَّ يَوْم إِرْدَبَّيْنِ بِدِرْهَمٍ فَوُجِدَ لا يَطْحَنُ إِلَّا إِرْدَبًّا، وإنْ زَادَ أَوْ نَقَصَ مَا يُشْبِهُ الْكَيْلَ فَلا لَكَ وَلا عَلَيْكَ.

(الشرح)
قوله: (وَضَمِن إن كرى لِغيرِ أمينٍ) يريد: أن من اكترى دابة فأكراها لغير أمين فعطبت أو ضاعت، فإنه يضمن؛ لتعديه، وقاله في المدونة (6).
قوله: (أو عَطِبت بزيادَةِ مسَافةٍ) أي: وكذا يضمن المكترى إذا زاد على المسافة التي اكترى إليها ما تعطب في مثله، قال في المدونة: إذا زاد ميلًا ونحوه فعطبت الدابة، فلربها كراؤه الأول، والخيار في أخذ كراء الميل (7) ما بلغ، أو قيمة الدابة يوم (1) انظر: المدونة، دار صادر: 11/ 477.
(2) قوله: (إلا بإذن المكري ... جاز وإلا فلا) ساقط من (ن 4).
(3) قوله: (له أن يردف خلفك رديفًا ولا أن يحمل تحتك) يقابله في (ن 4): (لك أن تردف خلفك رديفا ولا أن تحمل معك)، وقوله: (تحتك) يقابله في (ن): (معك).
(4) في (ن 5): (حملت).
(5) انظر: المدونة: 3/ 484، وتهذيب المدونة: 3/ 446.
(6) انظر: المدونة: 4/ 447.
(7) زاد بعده في (ن 4): (الزائد).

الجزء: 4 - الصفحة: 591

التعدي، ولو ردَّها بحالها بعد زيادة الميل أو الأميال، أو بعد أن حبسها اليوم ونحوه، لم يضمن إلا كراء زيادة الأمد، قال (1) ابن القاسم: ولا يضمن بالزيادة اليسيرة، مثل ما يعدل (2) الناس إليه في الرحلة (3)، وقال ابن المواز: يضمن ولو زاد خطوة (4).
قوله: (أو حِمل تعطَبُ بِهِ) أي: تعطب بمثله، قال في المدونة عن مالك: وإذا زاد المكترى على الدابة في الحمل الذي شرط فعطبت، فإن زاد ما تعطب بمثله خير ربها في أخذ قيمة كراء (5) ما زاد على الدابة بالغًا ما بلغ مع الكراء الأول، أو قيمة الدابة يوم التعدي ولا كراء له، وإن زاد ما لا تعطب في مثله، فله كراء الزيادة ما بلغ فقط مع كرائه الأول، ولا ضمان عليه (6).
قوله: (وَإلَّا فالكِراء، كأَن لم تَعطَب) أي: وإن لم تكن الزيادة مما تعطب بمثله الدابة، فليس لربها إلا كراء الزيادة مع كرائه الأول، ولا ضمان على المكترى، كما إذا زاد ما تعطب بمثله فلم تعطب.
قوله: (إلَّا أن يحبِسَها كثيرًا، فله كِراءُ الزَّائِدِ، أو قيمَتُها) هذا كقوله في المدونة: وإن أكرى (7) الدابة يومًا، فحبسها أيامًا أو شهرًا فردها بحالها، فلربها كراء اليوم، والخيار في أخذ قيمتها يوم التعدي، أو كراؤها فيما حبسها فيه من عمل أو حبسه إياها من غير عمل ما بلغ من ذلك وإن لم تتغير، وقال غيره: إن كان ربها حاضرًا معه (8)، فله قيمة حبسها بحساب الكراء الأول، وإن كان غائبًا عنه وردها بحالها، فله في الزيادة الأكثر من قيمة كراء ذلك (9) من حساب الكراء الأول، عمل عليها شيئًا، أو لا، وإن شاء (1) قوله: (زيادة الأمد قال) يقابله في (ن 3): (الزيادة إلا عند). وانظر: تهذيب المدونة: 3/ 448.
(2) في (ن 5): (يعد).
(3) في (ن): (المرحلة). وانظر: النوادر والزيادات: 7/ 118.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 118.
(5) قوله: (كراء) ساقط من (ن 5).
(6) انظر: المدونة، دار صادر: 11/ 478.
(7) في (ن) و (ن 4): (اكترى).
(8) زاد بعده في (ن 4): (في المصر).
(9) زاد بعده في (ن 4): (أو).

الجزء: 4 - الصفحة: 592

فقيمة الدابة يوم حبسها، وكراؤه الأول له في كل حال (1).
قوله: (ولَكَ فسخُ عَضوض، أو جَموح، أو أعشَى، أو دَبْرهُ فاحِشًا (2)) يريد: أن من اكترى (3) من رجل (4) بعيرًا -مثلًا- فوجده عضوضًا، أي: يعض من يقرب منه، أو جموحًا، أي: قوي الرأس (5) لا يقاد إلا بمشقة، أو أعشى، أي: لا ينظر ليلًا، أو كان دبره فاحشا يضر الراكب برائحة دبره، فله في جميع ذلك فسخ الكراء. فقوله: (فسخ عضوض) فيه حذف مضافين، أي (6): فسخ كراء بعير عضوض، وكذا في جموح، أو أعشى، وقوله (7): (أو دَبْرهُ فَاحِشًا) فيحتمل أن يكون معناه: أو وجدت دبره فاحشًا، ويحتمل أن يكون معناه: أو كان دبره فاحشًا (8)، والدَّبْر: هو العَقر (9) يكون في ظهور الإبل، وكل ما ذكره نص عليه في المدونة، وقيده بعضهم (10) بما إذا اطلع على ذلك في مستعتب (11)، قال: وإن لم يكن المستعتب (12) إلا (13) البلد الذي اكترى إليه كان للمكتري أن يتمادى بها، ويصير الباقي كالشيء (14) المعيب، ويحط عن المكتري (15) قيمة ذلك العيب من ذلك المسمى، ينظر إلى ما يكتري به على أن لا عيب فيها، وعلى أنها معيبة بذلك، فَيُحَطُّ ما بينهما. (1) انظر: المدونة: 3/ 487.
(2) قوله: (أو دبرهُ فاحِشًا) زيادة من (ن 3).
(3) في (ن 3) و (ن 5): (أكرى).
(4) قوله: (من رجل) ساقط من (ن).
(5) هكذا في جميع النسخ، ولعله تصحيف، وصوابه: (المراس).
(6) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (مضاف، أي).
(7) قوله: (وقوله) ساقط من (ن 3).
(8) قوله: (فيحتمل أن يكون ... أو كان دبره فاحشًا) ساقط من (ن 3).
(9) في (ن): (العقد).
(10) قوله: (بعضهم) ساقط من (ن 4).
(11) في (ن 3): (المستعيب).
(12) في (ن 3): (المستعيب).
(13) في (ن 5): (إلي).
(14) في (ن 5): (كالثمن).
(15) قوله: (عن المكتري) يقابله في (ن): (من القيمة الكراء).

الجزء: 4 - الصفحة: 593

قوله: (كأن يَطحَن لَكَ كُلَّ يوم إردَبَّين بدِرهَم، فَوُجِدَ لا يَطحنُ إلَّا إردَّبا) هذه أيضًا مسألة المدونة، قال فيها: وإن اكتريت ثورًا لتطحن عليه كل يوم إردبين بدرهم (1)، فوجدته لا يطحن إلا إردبّا؛ فلك رده، وعليك في الإردب به نصف درهم (2).
قوله: (وإن زَاد، أو نقَص ما يُشبِهُ الكيلَ، فلا لَكَ، ولا عَليكَ) يعني أنك إذا أكريت دابتك لرجل على أن تحمل له عليها أرادب مسماة، فحملتها ذلك، ثم وجدت الأرادب المذكورة قد زادت زيادة يسيرة تشبه (3) تفاوت الكيل، أو نقصت كذلك، أو زاد (4) المكتري ذلك المقدار؛ فلا لك عليه شيء في الزيادة، ولا له عليك شيء في النقص؛ لخفة الأمر، فقوله: (لا لك ولا عليك) راجع إلى قوله: (زاد أو نقص)، من باب اللف والنشر على الترتيب (5) الأول للأول، والثاني للثاني، وحكم الموزون والمعدود حكم المكيل فيما ذكر.
* * * (1) قوله: (بدرهم) ساقط من (ن).
(2) انظر: المدونة: 3/ 483.
(3) في (ن 4): (بحسب).
(4) في (ن): (زاده).
(5) في (ن): (ترتيب).

الجزء: 4 - الصفحة: 594

فصل [في كراء الحمام والدار والأرض والعبد]

(المتن)
فَصْلٌ جَازَ كِرَاءُ حَمَّامٍ، وَدَارٍ غَائِبَةٍ، كَبَيعِهَا، أَوْ نِصْفِهَا، أَوْ نِصْفِ عَبْدٍ، وَشَهْرًا عَلَى إِنْ سَكَنَ يَوْمًا لَزِمَ، إِنْ مَلَكَ الْبَقِيَّهَ، وَعَدَمُ بَيَانِ الاِبْتِدَاءِ وَحُمِلَ مِنْ حِينِ الْعَقْدِ، وَمُشَاهَرَةً، وَلَمْ يَلْزمْ لَهُمَا، إِلَّا بِنَقْدٍ فَقَدْرُهُ، كَوَجِيبَةٍ بِشَهْرِ كَذَا، أَوْ هَذَا الشَّهْرِ، أَوْ شَهْرًا، أَوْ إِلَى كَذَا، وَفِي سَنَةٍ بِكَذَا تَأْوِيلانِ. وَأَرْضِ مَطَرٍ عَشْرًا إِنْ لَمْ يَنْقُدْ وإِنْ سَنَةً إِلَّا الْمَأمُونَةَ كَالنِّيلِ، وَالْمَعِينَةِ فَيَجُوزُ.

(الشرح)
(جاز كراء حمام ودار غائبة كبيعها) لا خصوصية لهما بذلك، بل وكذلك يجوز كراء غيرهما من الحوانيت والرِّباع والأرضين الغائبة، وإنما ذكرهما على سبيل التمثيل، قال في المدونة: ومن اكترى دارًا بإفريقية وهو بمصر، جاز ذلك كالشراء (1)؛ أي: فلا بد من تقدم (2) رؤية أو وصفها له، وإلا لم يجز.
قوله: (أو نصفها) أي: وكذلك يجوز كراء نصف الحمام أو الدار؛ هذا إذا قرأنا نصفها بالنون، ويحتمل أن يقرأ بالياء- باثنتين من أسفل (3) - من الصفة، وقد يكون نبه به (4) على ما تقدم من عدم الجواز إلا برؤية أو وصف، ويكون حذف قوله: (برؤية) لدلالة (أو يصفها) عليه أو للعلم به، والأول أظهر؛ لأن قوله: (كبيعها) يغني عن ذلك كله.
قوله: (أو نصف عبد) أي: وكذلك يجوز كراء نصف عبد، قال في المدونة: ويكون للمستأجر يومًا، وللذي له النصف الآخر يومًا كالبيع (5).
قوله: (وشهرًا على إن سكن يومًا لزم إن ملك البقية) أي: وجاز الكراء شهرا، أي أن يكتري منه شهرًا، على أنه إن سكن منه يومًا لزمه بشرط أن يكون المكتري يملك (1) انظر: المدونة: 3/ 524.
(2) في (ن 5): (تقييد).
(3) في (ن): (تحت).
(4) في (ن): (بذلك).
(5) انظر: المدونة، دار صادر: 11/ 510.

الجزء: 4 - الصفحة: 595

الانتفاع منه بقية ذلك الشهر، فإن لم يملك ذلك، أو يملك بعضه فلا، وقاله في المدونة (1). ابن يونس عن بعض القرويين: ظاهره أن العقد جائز، وأنه بالخيار ما لم يسكن، فإذا سكن انعقد الكراء في الشهر، فإن أراد إن سكنت فالكراء لي لازم وليس لي أن أكري من غيره كان هذا من بيع الشروط التي يبيع (2) منه على أن لا يبيع ولا يهب، فهذا لو أسقط الشرط على أحد القولين تم الكراء، وأما إن شرط إن خرجت عاد السكن إلى المكري وعليك جملة الكراء، فهذا فاسد لا بد من فسخه؛ لأنه غرر.
قوله: (وعدم بيان الابتداء، وحمل من حين العقد) أي: وكذلك يجوز الكراء وإن لم يذكر ابتداء السكنى، وحمل (3) أول ذلك يوم العقد.
قوله: (ومشاهرة، ولم يلزم لهما) أي: يقول له: أكتري منك كل شهر بكذا، وكذا مساناة (4)، أي: بأن يقول له: كل سنة بكذا، ثم لا يلزمهما ما ذكر، وسواء سكن المكتري بعضه أم لا، وهو قول مالك في رواية ابن القاسم عنه في المدونة (5)، وروى عنه مُطَرِّف وابن الماجشون اللزوم في أقل ما سمى، فإذا قال: كل شهر بكذا. لزمه شهرا، أو كل سنة بكذا لزمه سنة، وبه قال ابن حبيب، واختاره اللخمئ (6)، واختار ابن يونس الأول، وفي المسألة قول ثالث بعدم اللزوم إن لم يشرع في السكنى، وإلا لزم أقل ما سمي، وهو مروي عن مالك أيضًا (7).
قوله: (إلا بنقد فقدره) يريد: أن ما تقدم من عدم اللزوم مقيد بما إذا لم ينقده شيئًا من الأجرة، أما إذا نقده شيئًا من ذلك فإنه يلزم فيما يقابله.
قوله: (كوجيبة بشهر كذا، أو هذا الشهر، أو شهرًا، أو إلى كذا) أي: وهكذا يلزمهما العقد في كراء الوجيبة، وهو أن يقول: أكتري منك شهر كذا، أو هذا الشهر، أو شهرًا، (1) انظر: المدونة: 3/ 518.
(2) في (ن 4): (يمتنع).
(3) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (وجعل).
(4) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (مسانهة).
(5) انظر: المدونة: 3/ 518 و 519.
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5048 و 5049.
(7) انظر: التوضيح: 7/ 180.

الجزء: 4 - الصفحة: 596

أو إلى شهر كذا، ومثله سنة كذا، أو هذه السنة، أو سنة، أو إلى سنة كذا، ونص عليه في النوادر (1).
قوله: (وفي سنة بكذا: تأويلان) فقيل: هي وجيبة، وعليه حمل أكثرهم المدونة، وهو مذهب العتيبة، وحمل أبو محمد صالح المدونة على أنه غير لازم.
قوله: (وأرض مطرٍ عشرًا إن لم ينقد وإن سنةً، إلا المأمونة كالنيل والمعينة فيجوز) قال في المدونة: ولا بأس بكراء أرض المطر عشر (2) سنين إن لم ينقد (3)، فإن شرط النقد فسد؛ أي: وإن سنة واحدة، إلا في الأرض التي تروى من النيل أو العيون، فيجوز النقد فيها لا منها. وقاله في المدونة في أرض النيل (4)، وقيد مالك المعينة (5) بأن لا يكون ماؤها يقل ويخاف أن لا يقوم بها.

(المتن)
وَيَجِبُ فِي مَأْمُونَةِ النِّيلِ إِذَا رَوِيَتْ، وَقَدْرٍ مِنْ أَرْضِكَ إِنْ عُيِّنَ، أَوْ تَسَاوَتْ، وَعَلَى أَنْ يَحْرُثَهَا ثَلاثًا، أَوْ يُرَبِّلَهَا، إِنْ عُرِفَ. وَأَرْضٍ سِنِينَ لِذِي شَجَرٍ بِهَا سِنِينَ مُسْتَقْبَلَةً، وَإنْ لِغَيْرِكَ، لا زَرْعٍ، وَشَرْطُ كَنْسِ مِرْحَاضٍ، أَوْ مَرَمَّةٍ، وَتَطْيِينٍ مِنْ كِرَاءٍ وَجب، لا إنْ لَمْ يَجِبْ، أَوْ مِنْ عِنْدِ الْمُكْتَرِي، أَوْ حَمِيمِ أَهْلِ ذِي الْحَمَّامِ، أَوْ نُورَتِهِمْ مُطْلَقا، أَوْ لَمْ يُعَيَّنْ بِنَاءٌ وَغَرْسٌ وَبَعْضُهُ أَضَرُّ، وَلا عُرْفَ. وَكِرَاءٌ وَكَيلٍ بِمُحَابَاةٍ أَوْ بِعَرْضٍ، أَوْ أَرْضٍ مُدَّةً لِغَرْسٍ فَإذَا انْقَضَتْ فَهُوَ لِرَبِّ الأَرْضِ، أَوْ نِصْفُهُ.

(الشرح)
قوله: (ويجب في مأمونة النيل إذا رويت) أي: ويجب النقد فيها وهو واضح.
قوله: (وقدرٍ من أرضك إن عين، أو تساوت) أي: وهكذا يجوز لك أن تكري من أرضك قدرًا إن عينته، أو كانت الأرض متساوية؛ فلو لم تعين ذلك أو اختلفت (6) الأرض امتنع كراؤها، كذلك (7) قال في المدونة: ومن اكترى من رجل مائة ذراع من (1) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 132.
(2) قوله: (عشر) ساقط من (ن).
(3) انظر: المدونة: 3/ 534.
(4) انظر: المدونة: 3/ 534.
(5) في (ن 3): (العتبية).
(6) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (واختلفت).
(7) في (ن): (لذلك).

الجزء: 4 - الصفحة: 597

أرضه التي بموضع كذا جاز إذا كانت متساوية، ولا يجوز في المختلفة حتى يسمي من أي موضع منها، قال غيره: وإن استوت لم يجز حتى يسمي الموضح، وإلا لم يجز (1). واحترز بقوله: (قدرًا) أي: أذرعًا مسماة ونحوها، مما إذا أكراه جزءًا منها؛ نصفًا أو ثلثا أو ربعًا أو نحو ذلك، فإنه لا يشترط فيها حينئذ تعيين ذلك الجزء على انفراده كالشراء، وقاله في المدونة (2).
قوله: (وعلى أن يحرثها ثلاثًا، أو يزبلها؛ إن عرف) أي: وكذا يجوز له أن يكري أرضه على أن يحرثها المكتري (3)، أي: يقلبها ثلاث مرات، جاز ذلك وقاله في المدونة (4)، وكذلك على أن يزبلها، إن كان الذي يزبلها به شيئًا معروفًا.
قوله: (وأرض سنين لذى شجر بها سنين مستقبلة، وإن لغيرك، لا زرع) يشير بهذا الكلام إلي قوله في المدونة: وإن اكتريت أرضك (5) سنين مسماة فغرست فيها شجرًا (6)، فانقضت المدة وفيها شجرك، فلا بأس أن تكريها من ربها سنين مستقبلة، ولو اكتريتها ثم أكريتها من غيرك فغرسها ثم انتقضت مدة الكراء وفيها غرسه، فلك أن تكتري من ربها سنين مؤتنفة وسنين مستقبلة بدل من سنين الأول والمعنى: وجاز كراء الأرض سنين (7) مستقبلة (8) لمن له بها شجر، وكذلك إن كان الشجر لغيره وهي في عقد كرائه (9) فله أن يكتريها من ربها إلا في الزرع أي لا يجوز ذلك؛ لأن الزرع بعد انقضاء الإجارة لم يكن لرب الأرض قلعه وقاله في المدونة قال: ولو كان موضع الشجر زرع أخضر لم يكن لرب الأرض أن يكريها ما دام زرع فيها؛ لأن الزرع إذا انتقضت الإجارة (1) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 505.
(2) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 505.
(3) قوله: (المكتري) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 5): (المكري).
(4) انظر: المدونة: 3/ 558.
(5) قوله: (وإن اكتريت أرضك) يقابله في (ن 4): (اكتريت أرضًا)، وقوله: (أرضك) يقابله في (ن): (أرضا).
(6) في (ن): (أشجارا).
(7) قوله: (الأول والمعنى: وجاز كراء الأرض سنين) ساقط من (ن 4).
(8) قوله: (ولو اكتريتها ثم أكريتها ... الأرض سنين مستقبلة) ساقط من (ن 3).
(9) في (ن): (كراء لمكتري).

الجزء: 4 - الصفحة: 598

ليس لرب الأرض قلعها (1) وإنما له كراء أرضه، وله قلع الشجر فافترقا، إلا أن يكريها إلى تمام الزرع فلا بأس به (2)، قال سحنون: وإذا كانت الأرض مأمونة (3).
قوله: (وشرط كنس مرحاض) أي: وكذا يجوز كراء الدار -مثلًا- بشرط أن يكون على المكتري، أو المكري (4) كنس المرحاض الذي بها، قال في المدونة: ومثله السراب (5)، وغسالة الحمام؛ لأنه أمر معروف وجهه (6).
قوله: (أو مرمةٍ) أي: وهكذا يجوز أن يكريها بشرط أن يكون على المكتري مرمتها عند الاحتياج إليها، وقاله في المدونة، وزاد: وذلك إذا شرط أنه من الكراء، ولا بد منه، وإلا فيكون الكراء مجهولًا (7)، وسيأتي هذا من كلامه.
قوله: (وتطيين) أي: وكذلك يجوز الكراء بشرط تطيين الدار، ونحو ذلك.
قوله: (من كراء وجب) هو قيد في مسألة المدونة (8)، وهذه المسألة، قال في الموازية (9): ومن اكترى دارًا على أنها إن احتاجت مرمة أو تطيينًا، أنفق فيها من كراء (10) سنة، أو مما لزمه، فذلك جائز (11)، وقيد ذلك في المدونة بأن يسمي مرة أو مرتين، أو في كل سنة مرة؛ لأنه معلوم، وأما إذا قال: كلما احتاجت طينتها، فهذا مجهول لا يجوز (12).
قوله: (لا إن لم يجب) أي: فإن ذلك لا يجوز.
قوله: (أو من عند المكتري) يعني: وكذلك لا يجوز أن يشترط على المكتري أن ما (1) قوله: (وقاله في المدونة قال ... لرب الأرض قلعها) زيادة من (ن).
(2) انظر: المدونة: 3/ 539.
(3) انظر: المدونة: 11/ 534.
(4) قوله: (أو المكري) ساقط من (ن).
(5) في (ن) و (ن 3): (السرب)، ولعل هذه الكلمة مصحفة وهي في المدونة: (التراب).
(6) انظر: المدونة: 3/ 514.
(7) انظر: المدونة: 3/ 514.
(8) في (ن) و (ن 4): (المرمة). وانظر: المدونة: 2/ 514.
(9) في (ن 4): (المدونة).
(10) قوله: (كراء) زيادة من (ن) و (ن 4).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 133.
(12) انظر: المدونة، دار صادر: 11/ 509.

الجزء: 4 - الصفحة: 599

احتاجت إليه الدار من المرمة أو التطيين أن يدفعه من عنده، وقاله في المدونة، وغيرها؛ لأنه غرر وجهالة.
قوله: (أو حميم أهل ذي الحمام، أو نورتهم) يعني: وكذلك لا يجوز أن يكتري حمامًا على أن يكون عليه حميم أهل صاحب الحمام، أي: غسلهم من ماء الحمام، أو ما يحتاجون إليه من نورة، يريد: إلا أن يشترط من ذلك شيئًا معلومًا، وقاله ابن القاسم في المدونة (1).
قوله: (مطلقًا) أي: سواء علم المكتري عيال المكري، أم لا. ابن يونس: وقال ابن حبيب ذلك جائز (2)، إذا عرف (3) ناحية عيال الرجل وكثرتهم وقلتهم، وعلم عدتهم، قال: وقد أجازه مالك.
قوله: (أو لم يعين في الأرض بناءٌ وغرسٌ، وبعضه أضر، ولا عُرف) أي: لا يجوز إن لم يعين (4)، فإن عين ذلك فهو جائز، وكذا إذا تساوى ولم يكن بعضه أضر وإن لم يعين، والواو من قوله: (وبعضه أضر)، واو الحال، واحترز بقوله: (ولا عرف)، مما إذا كان ثَمَّ عرف، فإنه يعمل به في ذلك.
قوله: (وكراء وكيل بمحاباة، أو بعرض) هذا واضح؛ لأن الوكيل (5) لا يجوز له أن يتصرف إلا بوجه جائز في الكراء والبيع، وهو إذا حابى فقد تعدى، وكذا إذا أكرى (6) بعرض؛ لأن العادة أن الدور والأرضين لا تكرى بالعروض غالبًا، وقاله في المدونة (7). ابن يونس: يريد وله فسخ الكراء، أو إجازته.
قوله: (أو أرض مدة لغرس، فإذا انقضت فهو لرب الأرض أو نصفه) يعني: وكذلك لا يجوز له كراء أرض مدة، قال في المدونة: عشر سنين، على أن يغرسها (1) انظر: المدونة: 11/ 509، وتهذيب المدونة: 3/ 474.
(2) قوله: (جائز) ساقط من (ن 5).
(3) في (ن 5): (اعترف).
(4) قوله: (لا يجوز إن لم يعين) زيادة من (ن 3).
(5) في (ن 3): (الرجل).
(6) في (ن 5): (اكترى).
(7) انظر: المدونة: 3/ 486.

الجزء: 4 - الصفحة: 600

المكتري شجرًا سماها، فإذا انقضت المدة فالشجر أو نصفه لرب الأرض، وعلل فيها المنع بالجهالة (1)، قال: لأنه أكراها بشجر، لا يدري أيسلم، أم لا؟ وعن أشهب الجواز، إذا سمى مقدار الشجر (2).

(المتن)
وَالسَّنَةُ فِي الْمَطَرِ بِالْحَصَادِ وَفِي السَّقْيِ بِالشُّهُورِ، فَإِنْ تَمَّتْ وَلَهُ زَرْعٌ أَخْضَرُ فَكِرَاءُ مِثْلِ الزَّائِدِ، وِاذَا انْتَثَرَ لِلْمُكْتَرِي حَبٌّ فَنَبَتَ قَابِلًا فهُوَ لِرَبِّ الأَرْضِ، كَمَنْ جَرَّهُ السَّيْلُ إِلَيْهِ. وَلَزِمَ الْكِرَاءُ بِالتَّمَكُّنِ، وإِنْ فَسَدَ لِجَائِحَةٍ أَوْ غَرَقٍ بَعْدَ وَقْتِ الْحَرْثِ، أَوْ عَدَمِهِ بَذْرًا، أَوْ بسَجْنِهِ، أَوِ انْهَدَمَتْ شُرُفَاتُ الْبَيْتِ، أَوْ سَكَنَ أَجْنَبِي بَعْضَهُ، لا إِنْ نَقَصَ مِنْ قِيمَةِ الْكِرَاءِ، وإنْ قَل، أَوِ انْهَدَمَ بَيْتٌ منها، أَوْ سَكَنَهُ مُكْرِيهِ، أَوْ لَمْ يَأْتِ بِسُلَّمِ لِلأَعْلَى، أَوْ عَطِشَ بَعْضُ الأَرْضِ، أَوْ غَرِقَ فَبِحِصَّتِهِ. وَخُيِّرَ فِي مُضِرٍّ، كَهَطْلٍ، فَإِنْ بَقِيَ فَالْكِرَاءُ، كَعَطَشِ أَرْضِ صُلْحٍ، وَهَلْ مُطْلَقًا؟ أَوْ إِلَّا أَنْ يُصَالِحُوا عَلَى الأَرْضِ؟ تَأوِيلانِ.

(الشرح)
قوله: (والسنة في المطر بالحصاد، وفي السقي بالشهور، فإن تمت وله زرع أخضر؛ فكراء مثل الزائد) يريد: أن من اكترى أرضًا من أراضي المطر سنة، فإنها تنقضي بالحصاد، وقاله في المدونة (3)، وقال فيها (4)، وأما ذات السقي التي تكرى على أمد المشهور والسنين، فللمكتري العمل إلى تمام السنة، فإن تمت وله فيها زرع أخضر أو بقل، فليس لرب الأرض قلعه، وعليه تركه إلى تمامه، وله فيما بقي كراء المثل على حساب ما أكراها منه (5). وطرح سحنون في رواية يحيى على حساب ما أكراها منه (6)، وأبقى كراء المثل (7)، وإليه أشار بقوله: (فكراء مثل الزائد) أي: فعليه كراء (1) انظر: المدونة: 3/ 538.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 397.
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 11/ 538.
(4) زاد بعده في (ن 4): (ومن اكترى أرضًا سنة فحصد زرعه قبل تمام السنة فأما أرض المطر فتحل السنة فيها بالحصاد ويقضى بذلك فيها).
(5) انظر: المدونة؛ دار صادر: 11/ 538.
(6) قوله: (منه. وصرح سحنون .. - ما أكراها منه) ساقط من (ن 3).
(7) قوله: (على حساب ... المثل) ساقط من (ن 5). وانظر: عقد الجواهر: 3/ 935.

الجزء: 4 - الصفحة: 601

المثل (1) في الأمد الزائد على السنة، ونقله أبو محمد في المختصر: وله كراء المثل فيما بقي لا على ما أكراه (2).
قوله: (وإذا انتثر للمكتري حب فنبت قابلًا، فهو لرب الأرض، كمن جره السيل إليه) يريد: أن من اكترى أرضًا، فزرعها وحصد زرعه منها، فانتثر منه حب في حصاده، فنبت في العام القابل؛ فإنه يكون لرب الأرض، وقاله في المدونة (3). بعض الأشياخ: ولا خلاف فيه وهكذا حكم من جر السيل بذر غيره إلى أرضه. وقاله في المدونة. وفي النوادر قول آخر: أن الزرع لرب البذر، وعليه لرب الأرض الكراء. وهو في الجلاب أيضًا (4)، وقال سحنون: إن جره (5) بعد أن نبت وظهر فهو لربه، وعليه كراء الأرض، ما لم يجاوز كراءها الزرع، فلا يكون عليه أكثر منه (6).
قوله: (ولزم الكراء بالتمكن) هو ظاهر، كما يلزم المشتري الثمن بالتمكن من المشتري (7).
قوله: (وإن فسد لجائحة) أي: وإن فسد الزرع ببرد، أو جراد، أو جليد، أو غيره من الجوائح؛ لأنه قد مكنه من الأرض وسلم منفعتها له، فهو بمنزلة ما إذا غصب الزرع غاصب.
قوله: (أو غرق بعد وقت الحرث) أي: وكذا يلزم المكتري الكراء إذا تمكن من الأرض وحرثها أولم يحرثها، إلا أنها غرقت بعد وقت الحرث، واحترز به مما إذا غرقت قبله، وقبل التمكن من الحرث، حتى خرج الإبان، وفات أوان الزرع؛ فإنه لا كراء عليه.
قوله: (أو عدمه بذرا، أو بسجنه) هذا كقوله في المدونة: ومن اكترى دارًا أو أرضًا، (1) في (ن): (م).
(2) انظر: التوضيح: 7/ 194.
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 11/ 556.
(4) قوله: (وهو في الجلاب أيضًا) ساقط من (ن 3).
(5) من هنا يبدأ سقط بمقدار لوحتين من (ن).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 161.
(7) قوله: (من المشتري) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 602

فلم يجد بذرًا أو سجنه السلطان باقي المدة؛ فالكراء يلزمه ولا عذر له بذلك، ولكن يكريها إن لم يقدر هو أن يزرعها (1).
قوله: (أو انهدمت شرفات البيت) أي: لأن ذلك لا يضر بالسكنى، فلا يوضع بسببه شيئا من الكراء، وقاله في المدونة (2)، وقيده اللخمي بما إذا لم يزد لأجل ذلك في الكراء شيء، فإن زاد حط عنه ذلك القدر الذي زاده.
قوله: (أو سكن أجنبي بعضه) أي: وكذلك يلزم المكتري جميع الكراء ولو سكن الدار أجنبي (3) أو سكن معه، يريد: ويرجع هو على الأجنبي بحصة ما سكن من الدار، واحترز بالأجنبي عما إذا سكن معه رب الدار؛ فإنه لا يلزمه إلا حصة ما سكن، كما سنذكره، قال في المدونة: ولو سكن أجنبي طائفة من دارك، وقد علمت به فلم تخرجه، لزمه كراء ما سكن (4). يريد: وعلى المكتري جميع الكراء لرب الدار.
قوله: (لا إن نقص من قيمة الكراء وإن قل) أي: فإن الكراء يحط منه عن المكتري بمقدار النقص وإن قل، وقد تقدم نحوه عن اللخمي، والمسألة عند الأشياخ على أربعة أوجه: الأول: أن ينهدم ما لا ضرر فيه على الساكن، ولا ينقص من قيمة الكراء؛ كالشرفات. الثاني: أن ينهدم ما فيه ضرر يسير، ينقص من قيمة السكنى يسيرًا، فيحط من الكراء بقدر ذلك. الثالث: ما فيه ضرر كبير، فللمكتري رد الدار لربها، إلا أن يزيل عنه ذلك الضرر.
الرابع: انهدام جميع الدار، وهو ظاهر قوله: (أو انهدم بيت منها) يريد: إذا لم يكن فيه ضرر كبير على الساكن، وإلا فإنه يخير في البقاء أو الخروج وسيأتي هذا.
قوله: (أو سكنه مكريه) أي (5): سكن منه طائفة، فإنه سيذكر في جميع هذه المسائل أنه يلزمه حصة ما سكن، ويحط عنه مقدار ما يقابل ما انتقصه من الانتفاع، وهذه المسألة قد تقدم التنبيه عليها من لفظ المدونة. (1) انظر: المدونة، دار صادر: 11/ 542.
(2) انظر: المدونة: 3/ 527.
(3) قوله: ("بعضه" أي: وكذلك ... ولو سكن الدار أجنبي) ساقط من (ن 4).
(4) انظر: المدونة: 3/ 520، وتهذيب المدونة: 3/ 477.
(5) في (ن 5): (أو).

الجزء: 4 - الصفحة: 603

قوله: (أو لم يأت بسلم للأعلى) أي: إذا أكراها وفيها علو وسفل، والعلو يحتاج إلى سلم يصعد إليه منه، فلم يأت رب الدار له بالسلم في مدة الكراء، فإنه يحط عنه من الكراء ما يقابل العلو، إذ لم يتمكن من الانتفاع به.
قوله: (أو عطش بعض الأرض أو غرق) قال في المدونة: إذا غرق بعض الأرض أو عطش، فإن كان أكثرها رد جميعها، وإن كان تافهًا، حط عنه بقدر حصته من الكراء في كرمه ودناءته، لا بقدر قياس (1) مساحته إذا كانت مختلفة، ولزمه ما بقي من الأرض بحصته من الكراء (2).
قوله: (فبحصته) هو راجع إلى جميع المسائل التي أخرجها من حكم لزوم جميع الكراء بقوله: لا إن نقص من قيمة الكراء ... إلى آخر ما ذكر.
قوله: (وخير في مضر كهطل، فإن بقي فالكراء) الهطل: هو تتابع المطر ... (3)، قاله الجوهري (4)، و (في) من قوله: (في مضر) للسببية، والمعنى: أن المكتري يخير في ذلك بين أن يبقى، أو يفسخ الكراء عن نفسه، فإن اختار البقاء؛ فالكراء جميعه لازم له، قاله في المقدمات عن ابن القاسم (5).
قوله: (كعطش أرض صلح، وهل مطلقًا، أو إلا أن يصالحوا على الأرض؟ تأويلان) أي: وكذلك يجب الكراء على أهل الصلح إذا زرعوا الأرض وإن عطشت بعد ذلك، وقاله في المدونة (6)، إلا أن الشيخ لم يبين هل العطش كان قبل الزرع، أو بعده، وقال (7) غير ابن القاسم: هذا إذا كان الصلح وجيبة (8) عليهم، وأما إن صالحوا على أن على الأرض خراجًا معروفًا، فلا شيء عليهم. واختلف في قول الغير، هل هو خلاف، أو (1) قوله: (قياس) ساقط من (ن 4).
(2) انظر: المدونة: 3/ 534.
(3) زاد بعده في (ن 4): (إلخ يقطر في البيت).
(4) انظر: الصحاح تاج اللغة: 5/ 1850.
(5) انظر: المقدمات: 1/ 470.
(6) قوله: (وقاله في المدونة) ساقط من (ن 4). وانظر: المدونة: 3/ 538.
(7) في (ن 4): (قاله).
(8) في (ن 3): (وقف).

الجزء: 4 - الصفحة: 604

وفاق؟ فحمله أبو عمران على الخلاف، وأن الكراء يجب عليهم على قول ابن القاسم، سواء صالحوا على أن على الأرض خراجًا، أو على أن الخراج (1) عليهم لملكهم (2) الأرض، كما يقدر (3) اكتسابهم وأملاكهم. وحمله بعض القرويين على الوفاق، فقال: وأما أرض الصلح، فإن كان إنما صالحهم على أن على الأرض خراجًا معروفًا (4)، فالأمر كما قال الغير، ولا يمكن أن يخالفه ابن القاسم في هذا، وإن كان إنما صالحهم على أن على المصالحين خراجًا لملكهم الأرض كما يوصف بقدر اكتسابهم وأملاكهم صح ما قاله ابن القاسم.

(المتن)
عَكْسُ تَلَفِ الزَّرْعِ لِكَثْرَةِ دُودِهَا، أَوْ فَأْرِهَا، أَوْ عَطَشٍ، أَوْ بَقِيَ الْقَلِيلُ، وَلَمْ يُجْبَرْ آجِرٌ عَلَى إِصْلاحٍ مُطْلَقًا، بِخِلافِ سَاكِنٍ أَصْلَحَ لَهُ بَقِيَّةَ الْمُدَّةِ قَبْلَ خُرُوجِهِ، وإِنِ اكْتَرَيَا حَانُوتًا فَأرَادَ كُلٌّ مُقَدَّمَهُ قُسِمَ إِنْ أَمْكَنَ، وإِلَّا أُكْرِيَ عَلَيْهِمَا، وإنْ غَارَتْ عَيْنُ مكرى سِنِينَ بَعْدَ زَرْعِهِ أُنْفِقَتْ حِصَّةُ سَنَةٍ فَقَطْ، وَإنْ تَزَوَّجَ ذَاتَ بَيتٍ وإنْ بِكِرَاءٍ فَلا كِرَاءَ، إِلَّا أَنْ تُبَيِّنَ. وَالْقَوْلُ لِلأَجِيرِ أَنَّهُ وَصَّلَ كِتَابًا، أوْ أَنَّهُ اسْتُصْنِعَ، وَقَالَ: ربه وَدِيعَةٌ، أَوْ خُولِفَ فِي الصِّفَةِ وَفِي الأُجْرَةِ إِنْ أَشْبَهَ وَحَازَ. لا كَبِنَاءٍ، وَلا فِي رَدِّهِ، فَلِرَبِّهِ وإِنْ بِلا بَيِّنَةٍ.

(الشرح)
قوله: (عكس تلف الزرع لكثرة دودها، أو فأرها، أو عطش، أو بقي القليل) المراد بالعكس هنا المقابلة، وهو أن الكراء جميعه يجب فيما تقدم، وهو هنا يسقط جميعه، ومعنى كلامه: أن تلف الزرع إذا كان من جهة الأرض، إما لكثرة دودها، أو لكثرة فأرها، أو عطشها؛ فإن الكراء يسقط عن المكتري وكذلك إذا تلف الزرع ولم يبق منه إلا القليل الذي لا بال له، كالخمسة أفدنة (5) والستة من المائة، أو مقدار الزريعة مرة أو مرتين. (1) قوله: (على أن الخراج) يقابله في (ن 5): (إلى الخروج).
(2) زاد (ن) و (ن 3) و (ن 4): (من).
(3) قوله: (يقدر) يقابله في (ن 5): (يوصف بمقدار).
(4) قوله: (معروفًا) زيادة من (ن 4).
(5) في (ن 3): (أقفزة).

الجزء: 4 - الصفحة: 605

قوله: (ولم يجبر آجر على إصلاح مطلقًا) يريد: أن مالك الدار المكتراة لا يجبر على إصلاحها للمكتري، سواء كان ما يحتاج إلى الإصلاح مما يضر بالساكن، أم لا، أمكن معه السكنى، أم لا، ويخير المكتري بين أن يسكن بجميع الكراء، أو يفسخ ذلك عن نفسه، وهو قول ابن القاسم وقال غيره في المدونة: يجبر. ابن عبد السلام: والعمل عليه في زماننا (1). وقيل: إن كانت الدار لا تصلح للسكنى إلا بإزالة ذلك الضرر أجبر، وإلا فلا.
قوله: (بخلاف ساكن أصلح له بقية المدة قبل خروجه) يعني: فإن أصلح رب الدار ذلك المنهدم للمكتري قبل خروجه من الدار، لزمه الكراء بقية المدة، وليس له خروج. قال في المقدمات: ولو بنى بعد أن خرج، لم يكن له (2) الرجوع إليها، إلا أن يشاء (3). وقوله:
(أصلح له بقية المدة)، أي: بقية مدة الكراء قبل انقضائها وقبل خروجه منها.
قوله: (وإن اكتريا حانوتًا، فأراد كل مقدمه؛ قسم إن أمكن، وإلا أكرى عليهما) فرضها في المدونة في قصار وحداد اكتريا حانوتًا، فأراد أحدهما مقدم الحانوت يجلس فيه، قال فيها: ولم يقع (4) كراؤهما على أن لأحدهما مقدم (5) الحانوت من مؤخره؛ فالكراء لهما لازم، ويقسم الحانوت بينهما إن انقسم، وإلا أكري عليهما؛ لأنه ضرر، والبيت مثله (6).
قوله: (وإن غارت عين مكرى سنين بعد زرعه، أُنْفِقَتْ (7) حصة سنة فقط) يريد: أن من اكترى أرضًا ليزرعها سنين، فغارت عينها بعد أن زرع. قال في المدونة: أو انهدم بئرها، وأبى رب الأرض أن ينفق عليها (8)، فللمكتري أن ينفق فيها (1) انظر: التوضيح: 7/ 191.
(2) قوله: (يكن له) يقابله في (ن 4): (يلزمه).
(3) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 471.
(4) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (يقع).
(5) في (ن) و (ن 5): (على ألا يعلم مقدم)، وفي (ن 3): (على أولاهما بمقدم).
(6) انظر: المدونة: 3/ 525.
(7) في (ن 4): (انقضت).
(8) قوله: (وأبى رب الأرض أن ينفق عليها) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 606

حصة تلك السنة خاصة من الكراء، ويلزم ذلك ربها، وإن زاد على حصة سنة فهو متطوع (1). أبو إسحاق: وإنما كان للمكتري أن ينفق حصة السنة للضرورة (2)؛ لأنه متى ترك ذلك فسد زرعه، ولا وكلا لرب الأرض؛ إذ لو بطل زرع هذه السنة لم يكن له كراء، فلا يمنع من أمر ينتفع به غيره، ولا ضرر عليه فيه. أي: وأما إذا حصل ذلك قبل الزرع، فإنه لا ينفق شيئًا عليها إن أبى رب الأرض؛ إذ لم يتقدم له فيها عمل، بخلاف من زرع، وإنفاقه حصة سنة هو المذهب، وقال عبد الملك: له أن ينفق كراء السنين التي وقع العقد عليها؛ لأنها صفقة واحدة (3).
قوله: (وإن تزوج ذات بيت وإن بكراء، فلا كراء، إلا أن تبيَّن) يريد: أن من تزوج امرأة صاحبة بيت، أو مالكة لمنفعته بكراء من غيرها، فلا كراء لها عليه إذا سكن معها فيه إلا أن تبيَّن له ذلك، فتقول له: إنى ساكنة بالكراء، فإما أن تؤدى ذلك، وإلا خرجت. وقاله ابن القاسم في المدونة، وقال غيره فيها: عليه الأقل من كراء المثل، أو ما (4) اكترت به (5).
قوله: (والقول للأجير أنه وصَّل كتابا) يريد: أن من آجر رجلا على أن يبلغ له كتابا إلى موضع كذا، فقال: قد بلغته إلى المكان المشترط، وقال الآخر: لم توصله؛ فإن القول قول الأجير، قال في المدونة: يصدق (6) في أمد يبلغ في مثله؛ لأنه ائتمنه عليه، وعليه دفع (7) كرائه إليه، وقال غيره فيها: على المكتري (8) البينة أنه أوفاه حقه وبلغه غايته (9).
قوله: (وأنه استصنع، وقال: ربه (10) وديعة) أي: وكذا يكون القول قول الأجير أنه (1) انظر: المدونة: 3/ 527.
(2) انظر: المدونة: 5/ 536.
(3) انظر: التفريع: 2/ 357.
(4) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (وما).
(5) انظر: المدونة: 3/ 523.
(6) قوله: (يصدق) ساقط من (ن 5).
(7) قوله: (دفع) ساقط من (ن 5).
(8) في (ن 3): (المكري).
(9) انظر: المدونة: 3/ 494.
(10) قوله: (ربه) ساقط من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 607

استعمله فيما بيده، وهو مراده بالاستصناع، وقال رب المتاع: بل هو وديعة، وقاله في المدونة، وقال غيره: بل الصانع مدع (1).
قوله: (أو خولف في الصفة (2)) أي: كما لو خاطه قميصا، فقال: إنما أمرتك بخياطة جبة، أو صبغه أحمر، فقال: إنما أمرتك أن تصبغه أسود، أو نحو ذلك.
قوله: (وفي الأجرة، إن أشبه، وحاز (3)) أي: وهكذا يكون القول للأجير إذا ادعى من الأجر ما يشبه، وخالفه في ذلك رب المتاع وقال: بل عملته بلا أجر، وقاله في المدونة، وزاد: وإن لم يشبه، رد إلى أجر مثله (4). قال عبد الحق: ويحلف رب المتاع، ليسقط عنه ما زاد من التسمية على أجرة المثل، وقال غير ابن القاسم في المدونة: يحلف الصانع ويأخذ الأقل مما ادعى، أو من أجرة مثله (5)، وعلى هذا فيحلفان جميعا، يحلف الصانع أنه لم يعمله بغير أجر، ويحلف الآخر أنه استعمله (6) بتلك التسمية، ثم يأخذ أجرة المثل. ابن يونس: وهذا إذا كان بينهما ما يشبه أن يعمله له باطلا، فإن لم يكن أخذ المسمى إن كان الأقل بغير يمين، وإن كانت الأجرة أقل حلف صاحبه فقط ودفع أجرة المثل، فإن نكل حلف الصانع وأخذ المسمى.
قال بعض الأشياخ: وهذا إذا اختلفا بعد أن أسلمه، فإن لم يسلمه حلف الصانع وحده على التسمية فيأخذها قولا واحدا إذا أشبه. فقيد قول الأجير بأن يشبه، وأن يكون حائزا للمتاع لم يسلمه لربه، وعلي هذا فيكون قوله: (وحاز)، بالحاء الهملة والزاي، ويجوز أن يقرأ بالجيم والزاي من الجواز، ويكون احترز به مما إذا ادعى الأجير ما لا يجوز، فإنه لا يصدق، والأول أظهر.
قوله: (لا كبناء) أي: فلا يصدق الصانع؛ لعدم حوزه للبناء المذكور. ابن شاس (7): (1) انظر: المدونة: 3/ 384.
(2) في (ن 5): (الصفقة)، وزاد في (ن) و (ن 4): (وفي الأجرة).
(3) قوله: (وحاز) ساقط من (ن 4)، وفي (ن 3): (وجاز).
(4) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 384.
(5) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 384.
(6) في (ن 4): (لم يستعمله).
(7) قوله: (ابن شاس) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 608

والقول قول ربه مع يمينه؛ لأنه حائز لذلك، إلا أن يدعى ما لا يشبه (1).
قوله: (ولا في رده) هو كقوله في المدونة: وإذا أقر الصانع بقبض متاع، وقال: عملته ورددته، ضمن، إلا أن يقيم بينة برده (2).
قوله: (فلربه) أي: فالقول في ذلك لربه.
قوله: (وإن بلا بينة) يريد: لأنه مقر بالقبض، فلا يصدق في الرد إلا ببينة، وقال ابن الماجشون: لا يضمن الصانع (3)، إلا إذا قبضه ببينة (4).

(المتن)
وإِنِ ادَّعَاهُ، وَقَالَ: سُرِقَ مِنِّي، وَأَرَادَ أَخْذَهُ دَفَعَ قِيمَةَ الصِّبْغِ بِيَمِينٍ، إِنْ زَادَتْ دَعْوَى الصَّانِعِ عَلَيْهَا، وإِنِ اخْتَارَ تَضْمِينَهُ، فَإِنْ دَفَعَ الصَّانِعُ قِيمَتَهُ أَبْيَضَ فَلا يَمِينَ، وإِلَّا حَلَفَا وَاشْتَرَكَا، لا إِنْ تَخَالَفَا فِي لَتِّ السَّوِيقِ وَأَبَى مِنْ دَفْعِ مَاه اللَّات فَمِثْلُ سَوِيقِهِ. وَلَهُ وَلِلْجَمَّالِ بِيَمِين فِي عَدَمِ قَبْضِ الأُجْرَةِ وإِنْ بَلَغَا الْغَايَةَ، إِلَّا لِطُولٍ فَلِمُكْتَرِيهِ بِيَمِينٍ، وإِنْ قَالَ: بِمِائَةٍ لِبَرْقَةَ، وَقَالَ: بَلْ لإفْرِيقِيَةَ حَلَفَا. وَفُسِخَ إِنْ عُدِمَ السَّيْرُ، أَوْ قَلَّ وإِنْ نَقَدَ، وإِلَّا فَكَفَوْتِ الْمَبِيعِ،

(الشرح)
قوله: (وإن ادعاه، وقال: سرق مني وأراد أخذه؛ دفع قيمة الصبغ بيمين، إن زادت دعوى الصانع عليها) أي: وإن ادعى الصانع الاستصناع، وقال رب الثوب: بل سرق مني وأراد أخذ ثوبه وقد صبغه؛ فإنه يدفع قيمة الصبغ (5) بيمينه، إن كان ما ادعاه الصانع أكثر منها، قال في المدونة: ويتحالفان، ويقال لربه ادفع أجر عمله وخذه، فإن أبى، قيل للمصانع ادفع إليه قيمة ثوبه غير معمول، فإن أبيا (6) كانا شريكين، هذا بقيمة ثوبه غير معمول، وهذا بقيمة عمله؛ لأن كل واحد منهما مدع على صاحبه (7). (1) انظر: عقد الجواهر: 3/ 939.
(2) انظر: المدونة: 3/ 461، بلفظ: إذا أقر أنه قد قبض المتاع فهو ضامن إلا أن يقيم البينة أنه قد رده.
(3) قوله: (لا يضمن الصانع) ساقط من (ن 3).
(4) انظر: عقد الجواهر: 3/ 939.
(5) زاد بعده في (ن 4): (ويأخذه).
(6) في (ن 3) و (ن 4): (أبى).
(7) انظر: المدونة: 3/ 462.

الجزء: 4 - الصفحة: 609

وقال غير ابن القاسم: العامل مدع، ولا يكونان شريكين (1). عبد الحق: وإن قال: -رب الثوب- أنا أضمنه ولا آخذ الثوب، فإن طاع الصانع أن يعطيه قيمته أبيض، فلا يمين على واحد منهما، وإن أبى من ذلك، تحالفا (2)، وهذا مذهب ابن القاسم (3)، وإليه أشار بقوله: (وإن اختار تضمينه، فإن دفع الصانع قيمته أبيض فلا يمين، وإلا حلفا واشتركا) انظر الكبير.
قوله: (لا إن تخالفا في لت السويق، وأبى من دفع ماه اللات؛ فمثل سويقه) أي: فإنهما إذا تخالفا في ذلك، وأبى رب السويق من دفع ما قال الذي لت (4)، فإنه يأخذ منه مثل سويقه؛ لوجود المثل هنا، وعدم وجوده في الثوب، ولت السويق معناه: تسقيته بالسمن، أو نحوه من الأدهان. والمسألة في المدونة في لته بالسمن، وجعل فيها الاختلاف تارة في الإذن وعدمه (5)، وتارة في مقدار ما لته به، فقال (6) ابن القاسم: ومن لت سويقا بسمن، وقال لربه: أمرتني أن ألته بعشرة دراهم، وقال ربه: لم آمرك أن تلته بشيء، قيل لصاحب السويق: إن شئت فاغرم له ما قال وخذ (7) السويق ملتوتا، فإن أبى، قيل للات: اغرم له مثل سويقه غير ملتوت، وإلا فأسلمه إليه بلتاته ولا شيء لك، وقال غيره: إذا امتنع رب السويق أن يعطيه ما لته به، قضى على اللات (8) بمثل سويقه غير ملتوت (9). واختلف هل قول الغير خلاف؟ وإليه ذهب عبد الحق (10) واللخمي (11) وغيرهما، أو وفاق؟ وإليه ذهب ابن أبي زيد. قال فيها: وإن قال اللات: (1) انظر: المدونة: 3/ 462.
(2) انظر: النكت: 2/ 95.
(3) انظر: النكت: 2/ 95.
(4) قوله: (قال الذي لت) يقابله في (ن 3): (مال اللات).
(5) قوله: (وعدمه) ساقط من (ن 4).
(6) زاد في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (عن).
(7) في (ن 3) و (ن 4): (إن وجد).
(8) قوله: (على اللات) يقابله في (ن 5): (للات).
(9) انظر: المدونة: 3/ 463.
(10) انظر: النكت: 2/ 96.
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5009 و 5010.

الجزء: 4 - الصفحة: 610

أمرتني أن ألته بعشرة ففعلت، وقال ربه: بل أمرتك بخمسة وبها لتته؛ فاللات مصدق مع يمينه إن أشبه أن يكون فيه سمن بعشرة؛ لأنه مدعي عليه الضمان، ولو قال ربه: كان لي فيه (1) لتات متقدم لم يصدق؛ لأنه ائتمن الذي أسلمه إليه، فالقول قول اللات مع يمينه، وهذا في جميع ما ذكرنا إذا أسلم إليه السويق وغاب عليه (2)، فأما إن لم يسلمه (3) إليه ولم يغب عليه، فرب السويق مصدق في قوله أمرتك بخمسة؛ إذ لم يأتمنه، وإن قال أهل النظر: فيه سمن بعشرة، فإن لم يدع ربه أنه تقدم له فيه سمن، فاللات مصدق، وإن قال: كان لي فيه لتات صدق؛ إذ لم يسلمه إليه، ولو أسلمه (4) لم يصدق ربه أنه تقدم له فيه لتات (5).
قوله: (وله، وللجمال بيمين في عدم قبض الأجرة؛ وإن بلغا الغاية، إلا لطول؛ فلمكتريه بيمين) (6) هو معطوف على قوله: (والقول للأجير أنه وصل كتابا ... إلى آخره)، والمعنى: أن الأجير إذا طلب أجرة، فقال الآجر: دفعته لك (7)؛ فالقول قول الأجير مع يمينه، وكذلك الجمال إذا قال له: لم أقبض الأجرة، وإن وصلا إلى المكان الذي تكاريا إليه، إن كانت الأحمال بيده، قال في المدونة: أو بعد أن أسلمها بيوم أو يومين وما قرب، ثم قال: فإن تطاول، فالمكتري (8) مصدق مع يمينه، إلا أن يقيم بينة. ابن يونس: يريد لأن من شأن الأكرياء انتقاد أكريتهم ببلوغهم الغاية المكتري إليها (9)، أو بعد يوم أو يومين (10)، وما قرب من ذلك، فإذا بعد صاروا مدعين لغير العرف (11)، والمكتري يدعي العرف؛ فكان القول قوله، إلا أن يكون المكري لم يسلم (1) قوله: (فيه) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (وغاب عليه) زيادة من (ن 3).
(3) قوله: (لم يسلمه) يقابله في (ن 3): (أسلمه).
(4) زاد بعده في (ن 4): (إليه لصدق رب السمن).
(5) انظر: المدونة: 3/ 463.
(6) هنا انتهى السقط الواقع من (ن).
(7) في (ن): (إليك).
(8) في (ن 5): (المكري).
(9) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (للمكتري).
(10) قوله: (وما قرب، ثم ... بعد يوم أو يومين) ساقط من (ن 3).
(11) في (ن 3): (القرب).

الجزء: 4 - الصفحة: 611

المتاع إلى ربه؛ فيكون القول قول المكري (1) مع يمينه.
قوله: (وإن قال: بمائة لبرقة، وقال: بل لإفريقية، حلفا وفسخ؛ إن عدم السير، أو قل، وإن نقد) أي: وإن قال المكري: أكريتك بمائة إلى برقة، وقال المكتري: بل إلى إفريقية، فإنهما يتحالفان ويتفاسخان؛ إن لم يسر شيئا من المسافة، أو سار شيئا قليلا لا ضرر على الجمال في رجوعه بسببه، وقاله في المدونة (2)، قال: وسواء انتقد الكراء، أم لا، وقال غيره: إن انتقد الجمال، وكان يشبه ما قال، فالقول قوله، لأنه مدعى (3) عليه (4)، انظر كلام ابن المواز (5) في الكبير.
قوله: (وإلا فكفوت المبيع) أي: وإن كان اختلافهما فيما (6) بعد أن بلغ نهاية سفره أي: سفر الجمال وهو برقة في مثاله (7) أو جله، فهو بمنزلة ما إذا قبض المشترى السلعة وفاتت بيده؛ فإن القول قوله، وكذلك يكون القول قول المكتري؛ لأنه القابض للمنفعة (8).

(المتن)
وَلِلْمُكْرِي (9) فِي الْمَسَافَةِ فَقَطْ، إِنْ أَشْبَهَ قَوْلُهُ فَقَطْ، أَوْ أَشْبَهَا وَانْتَقَدَ. وَإنْ لَمْ يَنْتَقِدْ حَلَفَ الْمُكْتَرِي وَلَزِمَ الْجَمَّالَ مَا قَالَ، إِلَّا أَنْ يَحْلِفَ عَلَى مَا ادَّعَى فَلَهُ حِصَّةُ الْمَسَافَةِ عَلَى دَعْوَى الْمُكْتَرِي، وَفُسِخَ الْبَاقِي، وَإنْ لَمْ يُشْبِهَا حَلَفَا. وَفُسِخَ بِكِرَاءِ الْمِثْلِ فِيمَا مَشَى،

(الشرح)
احترز بقوله: (في المسافة فقط)، مما إذا اختلفا فيها وفي الثمن معا، وبقوله: (إن أشبه قوله فقط)، مما إذا أشبه قولهما معا، أو قول المكترى فقط، وهذا الذي ذكره هنا موافق (1) في (ن 5): (المكتري).
(2) انظر: المدونة: 3/ 491.
(3) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (مدع).
(4) انظر: المدونة: 3/ 491.
(5) في (ن 4): (ابن يونس).
(6) قوله: (فيما) زيادة من (ن).
(7) قوله: (أي: سفر الجمال وهو برقة في مثاله) زيادة من (ن).
(8) زاد بعده في (ن 4): (فأشبه قوله نقدا ولم ينقد).
(9) في (ن 4): (وللمكتري).

الجزء: 4 - الصفحة: 612

لتحصيل ابن يونس، فإنه قال بعد أن ذكر كلام ابن القاسم وغيره في المدونة: وتلخيص هذه المسألة وبيانها على مذهب ابن القاسم، أن ينظر، فإن أشبه قول المكري (1) خاصة فالقول قوله، انتقد أو لم ينتقد، وإن أشبه قول المكترى فالقول قوله، نقد الكراء أو لم ينقده، وإن أشبه ما قالا جميعا نظرت، فإن انتقد الكراء فالقول قوله -يعني المكري-، وإن لم ينتقد فالقول قول المكترى، وإذا كان القول قول المكري فإنه يحلف ويكون له جميع الكراء، وإن كان القول قول المكترى حلف ولزم الجمال ما قال، إلا أن يحلف على ما ادعى فيكون له حصة مسافة برقة على دعوى المكترى ويفسخ عنه الباقي، وإن لم يشبه قول واحد منهما، تحالفا وتفاسخا، وكان له كراء المثل فيما مشى، وأيهما نكل قضي للآخر عليه، انظر كلامه في المقدمات، وتحصيله في الكبير.

(المتن)
وإِنْ قَالَ: أَكْرَيْتُكَ لِلْمَدِينَةِ بِمِائَةٍ وَبَلَغَاهَا، وَقَالَ: بَلْ لِمَكَّةَ بِأَقَلَّ، فَإِنْ نَقَدَهُ فَالْقَوْلُ لِلْجَمَّالِ فِيمَا يُشْبِهُ وَحَلَفَا وَفُسِخَ، وإِنْ لَمْ يَنْقُدْ فَلِلْجَمَّالِ فِي الْمَسَافَةِ وَلِلْمُكْتَرِي فِي (2) حِصَّتِهَا مِمَّا ذُكِرَ بَعْدَ يَمِينِهِمَا، وَانْ أَشْبَهَ قَوْلُ الْمُكْرِي فَقَطْ فَالْقَوْلُ لَهُ بِيَمِينٍ،

(الشرح)
أي: وإن قال الجمال للمكتري: أكريتك إلى المدينة بمائة درهم وقد وصلا إليها، وقال هو: بل أكريتنى بخمسين إلى مكة، فإن نقده الخمسين فالقول قول الجمال فيما يشبه؛ لأنه ائتمنه، وحلف المكترى في الخمسين الأخرى، وحلف الجمال أنه لم يكره إلى مكة بمائة، ويفسخ العقد، وإن لم ينقده شيئا فالقول للجمال في المسافة، وللمكتري في حصتها من الكراء الذي يذكر بعد أيمانهما، قال في المدونة: يفض الكراء على ما يدعيه المكتري. قال ابن القاسم وغيره: وذلك إذا أشبه ما قالاه، أو ما قال المكتري، فإن أشبه ما قال المكري (3) خاصة فالقول قوله، ويحلف على دعوى المكترى (4)، وإلي هذا أشار بقوله: (وإن أشبه قول المكري فقط، فالقول له بيمين). (1) في (ن 3): (المكتري).
(2) قوله: (في) ساقط من (ن 5).
(3) في (ن 5): (المكتري).
(4) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 454.

الجزء: 4 - الصفحة: 613

(المتن)
وإِنْ أَقَامَا بَيِّنَةً قُضِيَ بِأَعْدَلِهِمَا، وإِلَّا سَقَطَتَا. وإِنْ قَالَ: أَكْتَرَيْتُ عَشْرًا بِخَمْسِينَ، وَقَالَ: خَمْسًا بمِائَةٍ حَلَفَا وَفُسِخَ. وإِنْ زَرَعَ بَعْضًا وَلَمْ يَنْقُدْ فَلِرَبِّهَا مَا أَقَرَّ بِهِ الْمُكْتَرِي، إِنْ أشْبَهَ وَحَلَفَ، وإِلَّا فَقَوْلُ رَبِّهَا إِنْ أَشْبَهَ. وَإِنْ لَمْ يُشْبِهَا حَلَفَا، وَوَجَبَ كِرَاءُ الْمِثْلِ فِيمَا مَضَى، وَفُسِخَ الْبَاقِي مُطْلَقا. وَإِنْ نَقَدَ فَتَرَدُّدٌ.

(الشرح)
قوله: (وإن أقاما بينتين، قضي بأعدلهما) مثله في المدونة (1).
قوله: (وإلا سقطتا) أي: وإن لم تكن إحداهما أعدل من الأخرى سقطتا، وصارا كمن لا بينة لهما، وقال (2) ابن القاسم في المدونة (3)، وقاله غيره: أقضي ببينة كل واحد إذا كانت عادلة؛ لأن كل واحد ادعى خصلة (4) أقام عليها بينة، فأقضى بأبعد المسافتين، وبأكثر الثمنين، وليس هذا من التهاتر، وسواء نقد أو لم ينقد.
قوله: (وإن قال: اكتريت (5) عشرا بخمسين، وقال: خمسا بمائة؛ حلفا وفسخ) أي: وإن قال المكترى: اكتريت (6) الدار أو الأرض عشر سنين بخمسين، وقال رب الأرض: إنما أكريتك خمس سنين بمائة؛ فإنهما يتحالفان ويتفاسخان، قال في المدونة: وذلك إذا كان بحضرة الكراء، ثم قال: وإن كان قد زرع سنة أو سنتين ولم ينقد، فلربها فيما مضى ما أقر به المكتري إن أشبه تغابن الناس ويحلف، وإن لم يشبه قبل قول ربها إن أشبه مع يمينه، وإن لم يشبه فله كراء المثل فيما مضى، ويفسخ باقي المدة على كل حال، قال: وإنما فسخنا بقية الخمس سنين وإن أقر بها رب الأرض؛ لدعواه في كرائها أكثر من دعوى المكترى، وهذا إذا لم ينتقد (7)، انظر الكبير.
قوله: (وإن زرع بعضا ولم ينقد، فلربها ما أقر به المكتري إن أشبه وحلف، وإلا فقول (1) انظر: المدونة: 3/ 452.
(2) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (وقاله).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 607.
(4) في (ن 3) و (ن 4): (جملة)، وفي (ن): (حصة).
(5) في (ن 5): (أكريت).
(6) قوله: (المكترى: اكتريت) يقابله في (ن 3): (أكريت).
(7) انظر: المدونة، دار صادر: 11/ 539.

الجزء: 4 - الصفحة: 614

ربها إن أشبه (1)، وإن لم يشبها حلفا ووجب كراء المثل فيما مضي، وفسخ الباقي مطلقا) أي: فإن كانت المسألة بحالها، إلا أن المكتري قد زرع بعض السنين، ولم ينقد شيئا من الكراء، فلرب الأرض ما أقر به المكتري فيما مضى إن أشبه قوله مع يمينه، وظاهره سواء أشبه قول الآخر (2) أم لا، وإن لم يشبه قول المكترى، فالقول قول رب الأرض إن أشبه (3)، يريد: مع يمينه، وإن لم يشبه قول واحد منهما حلفا معا (4)، ووجب لرب الأرض كراء المثل فيما مضى، ويفسخ الباقي (5) مطلقا، أي. في جميع الصور. وتردد الأشياخ في قول الغير في المدونة: إذا انتقدا، أهو وفاق، أو خلاف؟ وإليه أشار بقوله: (وإن نقد، فتردد).
* * * (1) قوله: (وحلف، وإلا فقول ربها إن أشبه) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (قول الأخير) ساقط من (ن 3)، في (ن 4) و (ن 5): (الأخير).
(3) قوله: (وإن لم يشبه ... رب الأرض إن أشبه) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (معا) زيادة من (ن).
(5) قوله: (الباقي) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 615

باب [في أحكام الجعل]

(المتن)
بَابٌ صِحَّةُ الجُعْلِ بِالْتِزَامِ أَهْلِ الإِجَارَةِ جُعْلًا عُلِمَ، يَسْتَحِقُّهُ السَّامِعُ بِالتَّمَامِ كَكِرَاءِ السُّفُنِ، إِلَّا أنْ يَسْتَأْجِرَ عَلَى التمَامِ فَبِنِسْبَةِ الثانِي، وَإِنِ اسْتُحِقَّ وَلَوْ بِحُرِّيَّةٍ، بِخِلافِ مَوْتِهِ بِلا تَقْدِيرِ زَمَنٍ، إِلَّا بِشَرْطِ تَرْكٍ مَتَى شَاءَ، وَلا نَقْدٍ مُشْتَرَطٍ فِي كُلِّ مَا جَازَت فِيهِ الإِجَارَةُ، بِلا عَكْسٍ، وَلَوْ فِي الْكَثِيرِ، إِلَّا كَبَيْعِ سِلَعٍ كَثِيرَةٍ لا يَأْخُذُ شَيْئًا إِلَّا بِالْجَمِيعِ، وَفِي شَرْطِ مَنْفَعَة الْجَاعِلِ قَوْلانِ.

(الشرح)
قوله: (صِحَّة الجُعلِ بالتِزامِ أهل الإِجارةِ) يريد: أن من شرط (1) صحته أن يكون الملتزم له ممن تصح منه الإجارة، كان جاعلًا، أو مجعولًا له، إلا أنه لم ينص على شروط عاقد الإجارة، وإنما شبهه بعاقد البيع، فقال: صحة الإجارة بعاقد وأجر كالبيع، وعلى هذا كان الأليق أن يقول: صحة الجعل بعاقد كالبيع؛ إذ التشبيه بالأصل أولى منه بالفرع، ولعلَّه إنما شبهه (2) بالإجارة؛ تنبيها منه على أنها أصل للجعالة.
قوله: (جُعلًا) معمول لقوله (بالتزام).
قوله: (عُلِمَ) أي: يشترط في الجعل أن يكون معلومًا، فلا يصح بالمجهول؛ لأن الجعالة كالإجارة، والجعل كالأجرة (3).
قوله: (يستَحِقُّه السَّامِعُ (4) أي: سواء كان من شأنه طلب الأُبَّاق، أم لا، وهو قول ابن القاسم في العتبية، فإذا قال: من يأتيني بعبدي الآبق فله كذا، فجاء به من لم يسمعه لم يكن له شيء، إلا أن يكون شأنه طلب الأباق. وقال عبد الملك وأصبغ وغيرهما: يستحقه سواء سمعه أم لا، ورواه ابن حبيب عن مالك (5).
قوله (بالتَّمامِ) أي: يستحقه (6) بتمام العمل، ولعله (7) فيما لا يحصل للجاعل فيه نفع (1) قوله: (شرط) ساقط من (ن 3).
(2) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (شبَّه).
(3) قوله: (والجعل كالأجرة) ساقط من (ن) و (ن 5).
(4) زاد بعده في (ن): (بالتمام).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 19 و 20، والبيان والتحصيل: 8/ 467.
(6) زاد بعده في (ن): (السامع).
(7) في (ن 3): (وأصله).

الجزء: 4 - الصفحة: 616

إلا بتمام العمل، وإلا فمتى حصل له ذلك ولو لم يتم العمل، فينبغي أن يكون له مقدار ما (1) انتفع به، كما سيذكره بقوله (2): (كَكِرَاء السُّفُنِ، إلا أن يَستأجِرَ على التَمامِ فبِنِسبَةِ الثَّاني) هو مثال لما يكون حكمه حكم الجعالة، أي: وكذلك ما أشبهه، كمشارطة الطبيب على البرء والمعلم لحفظ القرآن والحافر على استخراج الماء بتعريف شدة الأرض وبعد الماء والمغارسة كلها مترددة بين الجعل والإجارة (3)، وقوله: (إلا أن يستأجر على التمام) (4)، هو مستثنى مما فهم من قوله أنه: يستحقه (5) بالتمام، أي: فإن ترك العمل قبل تمامه فلا شيء له، إلا أن يستأجر ربه من يتم له ذلك العمل، يريد: أو يجاعل من يتم له العمل (6)؛ إذ لا فرق في هذا بين الجعل والإجارة، فيكون للأول نسبة ما أخذ الثاني، وقاله مالك في العتبية فإذا جاعله على إتيان خشبة (7) بعشرة، فجاء بها إلى نصف الطريق ثم ترك، فجاعل (8) غيره ثانيًا بعشرين؛ فإن الأول يكون له عشرون نسبة جعل الثاني (9)، وقال ابن يونس (10): ينبغي أن يعطى نصف جعله الأول وهو خمسة؛ لأن المغابنة جائزة في الجعل وغيره، ونحوه للتونسي (11)، ولابن القاسم قول: أن للأول قيمة عمله يوم عمل، ولابن كنانة يوم عمل الثاني كانت القيمة مثل الجعل أو أقل أو أكثر (12).
قوله: (وَإن استُحِقَّ ولو بِحُرِّيةٍ) يريد: أن المجعول له يستحق الجعل على الجاعل إذا (1) في (ن 3): (بما).
(2) في (ن) و (ن 4): (قوله).
(3) قوله: (كمشاركة الطبيب ... الجعل والإجارة) ساقط من (ن) و (ن 4).
(4) قوله: (يستأجر على التمام) يقابله في (ن): (يستأجره إلى آخره).
(5) في (ن): (يستحق).
(6) قوله: (العمل) ساقط من (ن).
(7) في (ن 4): (حاجة).
(8) قوله: (ثم ترك، فجاعل) يقابله في (ن): (فترك ثم اكترى الجاعل).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 31، والبيان والتحصيل: 8/ 437.
(10) في (ن): (ابن حبيب).
(11) انظر: التوضيح: 7/ 247.
(12) البيان والتحصيل: 8/ 437.

الجزء: 4 - الصفحة: 617

أتى بالعبد ولو استحق بحرية إذا لم يقبضه الجاعل؛ لأنه هو الذي أدخله في العمل، ولا إشكال في لزوم ذلك إذا استحق برق، ولا شيء على المستحق عند ابن القاسم، وقال محمد: يرجع عليه الجاعل بالأقل من ذلك، أو من جعل مثله (1). ابن رشد: وهذا إذا أخذ المستحق العبد، وأما إن أجاز البيع وأخذ الثمن؛ فالجعل (2) على الجاعل اتفاقًا (3).
واختلف إن استحق (4) بحرية، فقال ابن القاسم: له الجعل أيضًا على الجاعل، وقال أصبغ لا شيء له على الجاعل (5).
قوله: (بِخِلافِ مَوتِهِ) أي: فإن المجعول له لا يستحق على الجاعل شيئًا، يريد: إذا لم يوصله لربه؛ لأن العمل لم يتم له، كما لو هرب منه، وأما إن قبضه منه ثم مات، فإن له عليه جعله كاملًا.
قوله: (بِلا تقدِيرِ زَمَنٍ (6)، إلا بشرطِ تركٍ متى (7) شَاءَ) أي: فلا يجوز ضرب الأجل في الجعالة؛ لأن ذلك مما يزيد في غرر الجعل، وليس كالإجارة؛ إذ قد (8) ينقضي الأجل قبل تمام العمل، فيذهب عمله باطلًا، أو (9) يأخذ ما لا يستحقه (10)، إلا أن يشترط عليه أنه يترك عمله (11) متى شاء، قال في المدونة: ومن قال لرجل بع هذا الثوب في هذا اليوم ولك درهم، لم يصح (12)، إلا أن يشترط أنه يترك متى شاء (13)، قال: لأنه إن مضى اليوم (1) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 22.
(2) قوله: (فالجعل) يقابله في (ن): (كان الجعل).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 515.
(4) قوله: (إن استحق) يقابله في (ن 3): (إذا لم يستحق).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 22.
(6) في (ن): (زمان).
(7) قوله: (تركٍ متى) يقابله في (ن 4): (تركها متى)، وفي (ن 5): (ترك ما).
(8) قوله: (قد) ساقط من (ن).
(9) في (ن): (و).
(10) قوله: (أو يأخذ ما لا يستحقه) ساقط من (ن 3).
(11) قوله: (عمله) زيادة من (ن 3) و (ن 4) و (ن 5).
(12) في (ن): (يصلح).
(13) قوله: (قال في المدونة ... يترك متى شاء) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 618

ولم يبع ذهب عمله باطلًا، وإن باعه (1) في نصفه أخذ الجعل كاملًا وسقط عنه بقية عمل (2) اليوم، فهذا خطر، والجعل لا يكون مؤجلًا، إلا أن يكون متى شاء أن يردَّه ردَّه (3)، يريد: لخفة الغرر.
قوله: (وَلا نَقدٍ مُشتَرطٍ) هو معطوف على قوله: بلا تقدير زمن (4)، واحترز بهذا مما إذا نقد من غير شرط، فإن ذلك جائز؛ إذ لا محذور فيه، بخلاف المشترط، إذ قد لا يتم العمل لعدم وجدان الآبق، أو هروبه بعد أن وجده وقبل وصوله، فيكون تارة جعلًا، وتارة سلفًا.
قوله: (في كُلِّ مَا جَازَت فِيهِ الإِجارةُ، بِلا عَكسٍ) هذا متعلق بقوله: صحة الجعل، والمعنى: أن الجعل يجوز في كل ما جازت فيه الإجارة، ولا ينعكس، أي: ليس كل ما جاز فيه الجعل تجوز فيه الإجارة، وقاله في المدونة (5). وجعل في المقدمات الأعمال (6) ثلاثة أقسام: قسم يصح فيه الجعل والإجارة، وقسم لا يصحان فيه -وقد ذكرنا أمثلتهما في الكبير-، ثم قال (7): وقسم تصح فيه الإجارة دون الجعل، كخياطة الثوب، وخدمة الشهر، وبيع السلع الكثيرة، والسلعة الواحدة التي تباع من جاعل ويعلم أن الثمن فيها (8) موجود، أو على أن تباع ببلد آخر، وما أشبه ذلك مما يبقى للجاعل فيه منفعة وإن لم يتم المجعول له العمل (9). فانظر هذا القسم مع الكلية التي ذكرها الشيخ.
قوله: (وَلَو في الكثِيرِ) يريد: أنه ليس من شرط الجعل أن يكون في القليل. ابن رشد: وإن كان عبد الوهاب وغيره قد قاله فليس بصحيح، والصحيح أنه جائز في (1) في (ن): (باع).
(2) زاد في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (بقية).
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 11/ 457.
(4) في (ن): (زمان).
(5) انظر: المدونة، دار صادر: 11/ 457.
(6) زاد بعده في (ن): (على).
(7) قوله: (ثم قال) ساقط من (ن 3).
(8) في (ن): (فيه).
(9) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 448.

الجزء: 4 - الصفحة: 619

القليل والكثير مما لا يحصل للجاعل (1) فيه منفعة إلا بتمام العمل (2).
وقد أجاز في المدونة الجعل على شراء القليل والكثير من السلع وغيرها، ومنع ذلك في بيع ما كثر دون ما قلّ (3)، وتأولها ابن يونس، وعياض، وجماعة من القرويين وغيرهم على أن عرف الجعل عندهم في البيع أنه لا يأخذ شيئًا حتى يبيع جميع (4) السلع (5)، وإليه أشار بقوله: (إِلا كبيعِ سِلعٍ لا يأخُذُ شيئًا إلا بالجميعِ). ابن يونس، وغيره: ولو كان على أن ما باع فله بحسابه، فإنه جائز، وتأولوا أيضًا إطلَاقه في الشراء، على معنى أن عرفهم فيه أنه مهما اشترى شيئًا أخذ بحسابه، ولو كان لا يأخذ شيئًا إلا بعد شراء الجميع لما جاز، فاختلاف الحكم إنما هو لاختلاف الغرض (6)، ولو اتَّحد الغرض (7) لاتَّحد الحكم.
قوله: (وَفي شرطِ مَنفَعَةِ الجاعِلِ (8): قولانِ) هو كقوله في المقدمات (9): واختلف هل من شروط صحته أن يكون للجاعل فيه منفعة، أو لا (10)؟ على قولين (11).

(المتن)
وَلِمَنْ لَمْ يَسْمَع جُعْلُ مِثْلِهِ إِنِ اعْتَادَة، كَحَلِفِهِمَا بَعْدَ تَخَالُفِهِمَا، وَلِرَبِّهِ تَرْكُهُ، وإِلَّا فَالنَّفَقَةُ، وَإِنْ أفْلَتَ فَجَاءَ بِهِ آخَرُ فَلِكُلٍّ نِسْبَتُة، وَإِنْ جَاءَ بِهِ ذُو دِرْهَمٍ وَذُو أَقَلَّ اشْتَرَكَا فِيهِ، وَلِكِلَيْهِمَا الْفَسْخُ. وَلَزِمَتِ الْجَاعِلَ بِالشُّرُوعِ، وَفِي الْفَاسِدِ جُعْلُ الْمِثْلِ، إِلَّا بِجُعْلٍ مُطْلَقًا فَأُجْرَتُهُ.

(الشرح) (1) قوله: (للجاعل) ساقط من (ن 3).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 15/ 402، والمقدمات الممهدات: 1/ 447.
(3) انظر: المدونة: 3/ 423. ونصه: والكثير من السلع لا يصلح فيه الجعل في قول مالك؟ قال: نعم لا يصلح فيه الجعل وتصلح فيه الإجارة عند مالك. قلت: والقليل من السلع تصلح فيه الإجارة والجعل جميعا في قول مالك؟ قال: نعم.
(4) قوله: (جميع) ساقط من (ن 5).
(5) انظر: التوضيح: 7/ 244 و 245.
(6) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (الفرض).
(7) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (الفرض).
(8) في (ن 5): (الجعل).
(9) في (ن 3): (المدونة).
(10) قوله: (منفعة، أو لا) يقابله في (ن): (المنفعة أم لا).
(11) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 446.

الجزء: 4 - الصفحة: 620

قوله: (ولمَن لم يسمَع جُعلُ مِثلِهِ، إنِ اعتادَهُ) أي: أن (1) من أتى بالآبق، ولم يسمع قول سيده: من أتى بعبدي فله كذا، فإنه يستحق جعل مثله، إن كان من عادته طلب الأُبَّاق، ومفهومه أنه لو لم يكن له بذلك عادة، فلا شيء له من الجعالة، وقد تقدم لابن الماجشون وغيره أنه يستحقه.
قوله: (كَحَلِفِهِما بعد تخالُفِهما) يعنى: وكذلك يكون له جعل مثله، إذا ادعى أنه علم بقول السيد: من جاءني بعبدي فله كذا، أو أنه سمع ذلك، وأنه لم يأت به إلا لطلب الجعل لا حِسبَةً، إلى غير ذلك (2)، ونازعه السيد في ذلك، وحلفا على ذلك.
قوله: (وَلربِّهِ تركُهُ) يريد: إذا أتى به قبل التزام ربه (3) الجعل؛ لأن قيمته قد تزيد على رقبته، فلو كلف دفع الجعل الزائد على قيمة (4) العبد (5)؛ لحصل له الضرر.
قوله: (وإلَّا فالنفَقَةُ) هذا راجع إلى قوله: إن اعتاده، والمعنى: أن من جاء بالآبق، ولم يسمع قول سيده، ولم يكن من عادته طلب الأُبَّاق؛ فإنه لا يستحق شيئًا من ذلك إن أتى به، إلا النفقة لا غير (6).
قوله: (وإن (7) أفلَتَ فجَاءَ بِهِ آخَرُ، فلِكُلٍّ نِسبَتهُ) أي: فإن أتى رجل بالآبق فأفلت منه، ثم أخذه غيره فأتى (8) به لسيده؛ فإن الجعل المسمى يكون بينهما على قدر سفر كل واحد منهما. وهذا إذا أفلت من الأول قريبًا من مكان سيده، قال مالك في العتبية: وأما إن أفلت بعيدًا، فالجعل للثاني فقط (9). اللخمي: وكذا إذا أفلت فلحق بالموضع الذي جاء به الأول منه أو بقربه، فلا شيء للأول (10). (1) قوله: (أن) ساقط من (ن).
(2) قوله: (أو أنه سمع ... حِسبَةً، إلى غير ذلك) ساقط من (ن 3).
(3) في (ن): (به).
(4) في (ن 4): (رقبة).
(5) قوله: (فلو كلف دفع الجعل الزائد على قيمة العبد) ساقط من (ن 3).
(6) في (ن): (لا غيره).
(7) في (ن): (فإن).
(8) في (ن): (فجاء).
(9) انظر: البيان والتحصيل: 15/ 369.
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5018.

الجزء: 4 - الصفحة: 621

قوله: (وإن جَاءَ بِهِ ذُو دِرهِمٍ، وَذُو أَقَلَّ، اشتَركَا فِيهِ) يريد: أن سيد الآبق إذا جعل لرجل درهمًا في مجيئه به، ولآخر (1) نصف درهم، فجاءَا به معًا؛ فإنهما يشتركان في الجعل، إلا أنه لم يبين هل تقع الشركة في الأكثر من الجعلين، أو الأقل (2)؟ ومذهب ابن القاسم في المدونة أنهما يشتركان في الأكثر (3)؛ لأن الجاعل قد رضي بذلك، فإذا كان كذلك اقتسما الدرهم على ثلاثة أثلاث، يأخذ صاحب الأكثر الثلثين. وذهب ابن نافع، وابن عبد الحكم: إلى أن لكل واحد منهما نصف جُعله، فيكون لهما هنا على الجاعل ثلاثة أرباع الدرهم، واختاره ابن المواز (4) واللخمي وغيرهما (5).
قوله: (وَلكلَيهِما الفَسخُ) هذا هو المشهور، وقيل: إنها لازمة لهما، كالإجارة، وقيل: تلزم الجاعل (6)، دون المجعول له.
قوله: (وَلَزِمَت الجاعِلَ بِالشُّروع) هذا مما لا أعلم فيه خلافًا.
قوله: (وَفي الفَاسِد: جُعل المِثلِ، إلا بِجُعلٍ مُطلَقًا؟ فَأُجرَتُهُ) ابن رشد (7): اختلف في حكم الجعل الفاسد، فقيل: يُرَدُّ إلى حكم نفسه، فيكون فيه جعل المثل إن تمَّ العمل، وإلا فلا شيء فيه، وقيل: يُردُّ إلى حكم الإجارة، فيكون فيه أجرة المثل، تم العمل أم لا، وقيل: يُردُّ إلى حكم نفسه في مسائل، وإلى حكم الإجارة في مسائل (8). ولم يبين ذلك، وقال في البيان: إن (9) قال له (10) إن وجدته فلك كذا، وإن لم تجده فلك نفقتك، فهذا (1) قوله: (به، ولآخر) يقابله في (ن): (والآخر).
(2) قلت: إن خليل قال: "اشتركا فيه" فإن الهاء إذا عادت على أقرب مذكور فهو الدرهم؛ إذًا فاختار خليل الأكثر، ويوضح أن خليل بَيَّن في كتابه التوضيح أنهما يشتركان في الأكثر، ولفظه: "وَيَشْتَرِكَانِ -هو القول الثاني- أي في أكثر الجعلين".
(3) انظر: المدونة: 3/ 469.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 7/ 22.
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5016.
(6) زاد بعده في (ن): (بالقول).
(7) في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (ابن شاس).
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 448.
(9) قوله: (إن) ساقط من (ن).
(10) قوله: (إن قال له) ساقط من (ن 5).

الجزء: 4 - الصفحة: 622

يرجع إلى أجرة مثله (1)؛ لأنه جعل له في الوجهين وليس بحقيقة الجعل، وإن لم يُسَمِّ شيئًا إلا في الإتيان به، ولا شيء له إن لم يأت به (2)، قال: وهو أظهر الأقوال، واختاره ابن حبيب وحكاه عن مالك ومطرف وعبد الملك -وهو الذي اقتصر عليه هنا- وفي المسألة قولان آخران (3): الأول في العتبية: إن وجده فله جعل مثله، وإلا فله أجرة مثله، والثاني في المدونة (4): في الذي يقول إن جئتني بعبدي فلك نصفه، قال: إن أتى به فله إجارة (5) مثله، وإلا فلا شيء له. ابن رشد: ولا وجه (6) لهما في القياس (7).
* * * (1) زاد بعده في (ن 4): (أتى به أم لا).
(2) زاد بعده في (ن): (وإن أتى به فإنه يرجع إلى جعل المثل).
(3) قوله: (آخران) ساقط من (ن 3).
(4) انظر: المدونة: 3/ 468.
(5) في (ن): (أجرة).
(6) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (ولا حظَّ).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 8/ 428.

الجزء: 4 - الصفحة: 623

باب [في أحكام إحياء الموات]

(المتن)
بَابٌ مَوَاتُ الأَرْضِ مَا سَلِمَ عَنْ الاِخْتِصَاصِ بِعِمَارَةٍ، وَلَوِ انْدَرَسَتْ، إِلَّا لإِحْيَاءٍ، وَبِحَرِيمِهَا كَمُحْتَطَبٍ، وَمَرْعًى يُلْحَقُ غُدُوًّا وَرَوَاحًا، لِبَلَدٍ وَمَا لا يُضَيقُ عَلَى وَارِدٍ، وَلا يَضُرُّ بِمَاءٍ لِبِئْرٍ، وَمَا فِيهِ مَصْلَحَةٌ لِلنخْلَة، وَمَطْرَحِ تُرَابٍ، وَمَصَبِّ مِيزَابٍ لِدَارٍ، وَلا تَخْتَصُّ مَحْفُوفَةٌ بِامْلاكٍ، وَلِكُلٍّ الاِنْتِفَاعُ مَا لَمْ يَضُرَّ، وَبِإقْطَاعِ وَلا يُقطِعُ مَعْمُورَ الْعَنْوَةِ مِلْكًا، وَبِحِمَى إِمَامٍ مُحْتَاجًا إِلَيْهِ، قَل مِنْ بَلَدٍ عَفَا لِكَغَزْوٍ، وَافْتَقَرَ لإِذْنٍ وإِنْ مُسْلِمًا إِنْ قَرُبَ، وَإِلَّا فَلِلإِمَامِ إِمْضَاؤُهُ أَوْ جَعْلُهُ مُتَعَدِّيًا، بِخِلافِ الْبَعِيدِ، وَلَوْ ذِمِّيًّا بِغَيْرِ جَزِيرَةِ الْعَرَبِ.

(الشرح)
(مَوَاتُ الأَرْضِ مَا سَلِمَ عَنْ الاخْتِصَاص (1)) الموات بفتح الميم هي (2): الأرض التي لا مالك لها (3)، ولا ينتفع بها (4)، قاله الجوهري (5). وعرفه اصطلاحًا بما ذكر. قال (6) بعض الأشياخ: وهو أحسن ما قيل في هذا الباب. وهو للغزالي، إلا أنه قال: عن الاختصاصات. فجمع (7) إشعارًا منه بتعدد وجوه الاختصاص، لكن لما كانت الألف واللام يفيد الاسم معها (8) العموم، استغنى عن الجمع. والاختصاص على وجوه، أشار إلى الأول (9) بقوله (بِعِمَارَةٍ ولَوِ انْدَرَستْ) أي: والاختصاص يكون بعمارة (10) وهو واضح؛ إلا أن العمارة تارة تكون ناشئة عن ملك ببيع أو هبة أو صدقة أو نحو ذلك. ولا خلاف أن الاختصاص يثبت بذلك، ولو اندرست تلك العمارة، مثل أن يشترى (1) زاد بعده في (ن): (بعمارة).
(2) في (ن 5): (هو).
(3) زاد بعده في (ن): (من الآدميين).
(4) زاد بعده في (ن): (أحد).
(5) انظر: الصحاح: 1/ 267.
(6) قوله: (قال) ساقط من (ن 4).
(7) في (ن): (بالجمع).
(8) في (ن): (معهما).
(9) زاد بعده في (ن 4): (منها).
(10) زاد بعده في (ن): (ولو اندرس).

الجزء: 4 - الصفحة: 624

عرصة أو توهب له أو نحوه (1)، يبنيها (2) ثم ينهدم ذلك البنيان وتعود عرصة كما كانت ولا يزول ملكه عنها (3) إلا على (4) ما خرجه في البيان في مسألة الصيد (5) إذا ندَّ من ربه، وقد حصَّل في المسألة (6) خمسة أقوال (7). وإن كانت العمارة ناشئة عن إحياء: وهي أن يأتي الرجل إلى موات من (8) الأرض فيعمره، ثم ينهدم ويعود كما كان، فاختلف هل يزول اختصاصه بزوال البناء المذكور، ويخرج عن ملك الباني (9)، وهو قول ابن القاسم (10). وإليه أشار بقوله: (إِلَّا لإِحْيَاءٍ). أو لا يخرج عن ملك (11) الأول بذلك، ولا يجوز لغيره أن يحييها إلا برضاه، وهو قول سحنون، وعنه أيضًا: أنه فرق بين الأرض القريبة من العمران أنها تكون له، ولو عمرها غيره، وبين البعيدة تكون لمن عمرها ثانيًا (12). قال ابن رشد: وهو صحيح عندي على معنى ما في المدونة: أن ما قرب لا يحيا إلا بقطيعة من الإمام، فكأنه صار ملكًا (13).
قوله: (وَبِحَرِيمِهَا كَمُحْتَطَبٍ، وَمَرْعَىً يُلْحَقُ غُدُوّا وَرَوَاحًا، لِبَلَدٍ) أي: ويثبت الاختصاص (14) بحريم العمارة وغيرها مما ذكره، فليس لأحد أن ينشئ فيها ما يضر بأهلها من بناء أو غيرها (15)، فحريم البلد: المواضع التي يؤخذ منها الحطب لنفع أهله، (1) قوله: (أو نحوه) ساقط من (ن 3).
(2) في (ن): (فيبنيها).
(3) قوله: (عنها) ساقط من (ن 5).
(4) قوله: (على) ساقط من (ن).
(5) في (ن 5): (العبد).
(6) في (ن 5): (المسألتين).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 10/ 306 و 307.
(8) قوله: (من) ساقط من (ن).
(9) قوله: (ملك الباني) يقابله في (ن 4): (ملكه الثاني).
(10) انظر: المدونة: 4/ 473.
(11) قوله: (وهو قول ... لا يخرج عن ملك) ساقط من (ن 3).
(12) انظر: المدونة: 4/ 473.
(13) انظر: البيان والتحصيل: 10/ 306.
(14) زاد بعده في (ن): (أيضا).
(15) في (ن): (غيره).

الجزء: 4 - الصفحة: 625

والتي ترعى فيها مواشيها مما تدركه غدوًا ورواحًا. سحنون: وما كان من العمارة على يوم ولا تدركه المواشي في غدوها ورواحها، فأراه بعيدًا. وعنه: يجتهد ويشاور أهل الرأي (1).
قوله: (وَمَا لا يُضَيِّقُ عَلَى وَارِدٍ، وَلا يَضُرُّ بماء لِبئْرٍ (2)) هذا (3) إشارة إلى حريم البئر، وليس له حد مخصوص، إلا ما لا (4) يضر بمائها، ولا يضيق على دواب وارديها وقاله في المدونة، وغيرها (5). ابن غلاب (6) عن سحنون: حريم البئر، والأرض، والدار، والوادي في أرض غير مملوكة عشرون ذراعًا. وقيل: ستون (7). وقال ابن نافع: حريم البئر العادية (8) خمسون (9)، والتي ابتدئ عملها خمسة وعشرون (10). وعكس ذلك أبو مصعب (11)، وزاد: وحريم بئر الزرع خمسمائة ذراع، وحريم النهر ما لا يضر أيضًا بمن يرده (12). (1) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 502. وقوله: "يجتهد ويشاور أهل الرأي" يتوهم منه أنه قول آخر لسحنون، وليس كذلك وإنما هو قوله فيما تدركه المواشي، ونصه: "ومن كتاب ابن سحنون: قلت: فهل لما قرب من العمران أو بعد حد معلوم؟ قال: ما رأيت من وقت فيه من أصحابنا. وأرى ما كان من العامر على اليوم وما قاربها مما لا تدركه المواشي في غدوها ورواحها، وما تنقطع فيه الحجة بضيق المسرح، فأراه من البعيد ومن الفيافي، وأما ما تدركه المواشي في غدوها ورواحها، أو في غدوها ثم تروح، أو أبعد من ذلك قليلًا مما فيه المرفق لأهل الغامورة فذلك يدخله نظر السلطان، فلا يحيى إلا بإذنه بعد اجتهاده ونظره ومشورته أهل الرأي".
(2) قوله: (بماء لِبئْرٍ) يقابله في (ن 4): (ببئر)، وفي (ن 5): (بماء البئر).
(3) في (ن): (هذه).
(4) قوله: (لا) ساقط من (ن).
(5) انظر: المدونة: 4/ 468.
(6) في (ن) و (ن 3): (ابن غالب).
(7) انظر: التوضيح: 7/ 255.
(8) قوله: (البئر العادية) يقابله في (ن 4): (بئر البادية). والمثبت موافق لما في النوادر والزيادات.
(9) زاد بعده في (ن): (ذراعا وهي القليل).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 23.
(11) انظر: الذخيرة: 6/ 152.
(12) انظر: التوضيح: 7/ 255.

الجزء: 4 - الصفحة: 626

قوله: (وَمَا فِيهِ مَصْلَحَةٌ للِنَخْلَة (1)) يعني، وحريم النخلة ما فيه مصلحة لها، وقد سأل ابن غانم مالكًا عن حريمها فقال: قدر ما يرى أن فيه مصلحتها. قال: وقد سئل عن ذلك أهل العلم به فقالوا: من اثني عشر ذراعًا من نوأحيها كلها إلى عشرة أذرع قال وذلك حسن (2) وسئل عن الكرم أيضًا وعن كل شجرة أهل العلم بها فقالوا (3) لكل شجرة قدر مصلحتها (4).
قوله: (ومَطْرَحِ ترابٍ، ومَصَبٍّ مِيزَابٍ لِدَارٍ) أي: وأما حريم الدار: فهو ما يرتفق به أهلها من مطرح تراب، ومصب ميزاب ونحو ذلك، وهذا في الدار المحفوفة بالموات. وأما الدار (5) المحفوفة بالأملاك فقد أشار إليها بقوله: (وَلَا تَخْتَصُّ مَحْفُوفَةُ بأَمْلاكٍ، ولكُل الاِنْتِفَاعُ مَا لَمْ يَضُرَّ) ومراده بذلك أن الدار إذا كانت مكتنفة بالأَملاك لا اختصاص (6) لمالكها بشيء عن غيره، ولكن لكل واحد أن ينتفع بملكه وحريمه، ما لم يضر بالآخر.
قوله (وَبِإِقْطَاعٍ) هو معطوف على قوله (وبِحَرِيمِهَا) ومراده أن الاختصاص أيضًا يثبت بإقطاع (7) الإمام الأرض له، وهو تمليك، فله أن يبيع، ويهب، ويتصدق ويورث عنه وليس من الإحياء (8)، وإنما هو تمليك مجرد، رواه يحيى بن يحيى عن ابن القاسم (9). اللخمي: وهو ظاهر المذهب.
قوله: (وَلَا يَقْطِعُ مَعْمُورَ (10) الْعَنْوَةِ ملْكًا) أي: ولكن يقطعه انتفاعًا (11)، يريد وله أن (1) في (ن 4): (لنخلة).
(2) قوله: (قال وذلك حسن) ساقط من (ن 3).
(3) قوله: (من اثني عشر ذراعا ... أهل العلم بها فقالوا) ساقط من (ن 4).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 25.
(5) قوله: (الدار) ساقط من (ن).
(6) في (ن): (لاختصاص).
(7) في (ن): (باقتطاع).
(8) في (ن 3): (الاختصاص).
(9) انظر: البيان والتحصيل: 10/ 300 و 301، والنوادر والزيادات: 10/ 506.
(10) في (ن): (معمورة).
(11) (في (ن) و (ن 4): (إمتاعا).

الجزء: 4 - الصفحة: 627

يقطع البور والمعمور من غير أرض العنوة. قال في البيان: وهو ظاهر ما في كتاب الداودي، ومثله عن مالك من رواية ابن القاسم، قال: لا أرى للإمام أن يقطع أحدًا من أرض العنوة (1).
قوله: (وبِحِمَى إِمَامٍ مُحْتَاجًا (2) إِليْهِ (3) قَلَّ مِنْ بَلَدٍ عَفَا لِكَغَزْوٍ) أي: وكذلك يثبت الاختصاص لحمى الإمام بشرط: أن يكون الحمى مما يحتاج إليه وأن يكون قليلًا في بلد العفاء، التي لا عمارة فيها بغرس ولا بناء مما فضل عن منافع أهلها من المسارح والمراعي، وأن يكون للجهاد ونحوه.
قوله: (وَافْتَقَرَ لإذْنٍ وَإنْ مُسلمًا إنْ قَرُبَ، وإلَّا فَلِلإمَامِ إمْضَاؤُهْ أوْ جَعْلهِ مُتعدِّيًا) أي: وافتقر الإحياء إلأ إذن الإمام فيما قرب من العمارة، وإن كان المحيي مسلمًا، وهذا هو المشهور، وقال أشهب: لا يحتاج إلى إذنه (4). فلو فرعنا على المشهور فأحيا ولم يأذن له، فقال مالك، وابن القاسم: للإمام إمضاء فعله أو جعله متعديًا (5)، فيعطيه قيمة بنائه منقوضًا، ولا يبعد أن يعطى قيمته قائمًا لأجل الشبهة، كما قال أشهب.
وقيل: أن الإمام يخير في أربعة أوجه، إن رأى أن يقره له، أو للمسلمين ويعطيه قيمته منقوضًا (6) أو يأمره بقلعه، أو يقطعه (7) لغيره ويكون (8) للأول قيمته منقوضًا.
قوله (بِخِلَافِ الْبَعِيدِ) أي: فإنه لا يفتقر إلى إذن. ابن رشد: وهو المشهور (9). ونسبه (1) انظر: البيان والتحصيل: 10/ 303.
(2) في (ن 4): (يحتاج).
(3) قوله: (إِليْهِ) ساقط من (ن 5).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 501.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 501.
(6) قوله: (منقوضا) ساقط من (ن 3).
(7) في (ن 3): (يعطيه).
(8) في (ن 3): (ولا يكون).
(9) تشهير ابن رشد هنا خاص بالقريب من العمارة وأنه مفتقر إلى إذن الإمام وهذا ما بينه بهرام في أول شرحه لهذا القول، وليس كما قاله هنا في البعيد وأنه لا يفتقر إلى إذن الإمام، ودليل ذلك ما قاله ابن رشد في البيان: 10/ 303: "وأما القريب منه الذي لا ضرر في إحيائه على أحد فلا يجوز إحياؤه إلا بإذن الإمام على المشهور في المذهب". ونص خليل في التوضيح: 7/ 259: " (فِيهِ) أي: في القرب، مفهومه أن البعيد لا يفتقر فيه إلى إذن الإمام، قال في البيان: وهو المشهور".

الجزء: 4 - الصفحة: 628

في النوادر لما لك، وابن القاسم، ومطرف، وعبد الملك (1)، وأصبغ، وسحنون (2) وعن ابن نافع (3): لا بد فيه من إذن الإمام (4).
قوله (وَلَوْ ذِمِّيَا بِغَيْرِ جَزِيرَةِ الْعَرَب) أي: فيجوز للذمي أن يحيي ما بعد بغير إذن الإمام في غير جزيرة العرب قال ابن القاسم: ويملكه كالمسلم لعموم الخبر (5)، إلا أن يحيي بجزيرة العرب فله قيمة ما عمّر ويخرج عنه (6). وعن ابن القصار: ليس للذمي إحياء في دار (7) المسلمين (8). وقيل: إن عمّر فيما بعد فهو له، وفيما قرب ولو بعد إذن الإمام فيعطى قيمته.

(المتن)
وَالإِحْيَاءُ بِتَفْجِيرِ مَاءٍ وَبِإِخْرَاجِهِ وَبِنَاءٍ، وَبِغَرْسٍ وَبِحَرْثٍ وَتَحْرِيكِ أَرْضٍ، وَبِقَطْعِ شَجَرٍ، وَبِكَسْرِ حَجَرِهَا وَتَسْوِيَتِهَا، لَا بِتَحْوِيطٍ وَرَعْي كَلإٍ، وَحَفْرِ بِئْرِ مَاشِيَةٍ. وَجَازَ بِمَسْجِدٍ سُكْنَى لِرَجُلٍ تَجَرَّدَ لِلْعِبَادَةِ، وَعَقْدُ نِكَاحٍ، وَقَضَاءُ دَيْنٍ، وَقَتْلُ عَقْرَبٍ، وَنَوْمٌ بِقَائِلَةٍ، وَتَضْيِيفٌ بِمَسْجِدِ بَادِيَةٍ، وَإِنَاءٌ لِبَوْلٍ إِنْ خَافَ سَبْعًا، كَمَنْزِلٍ تَحْتَهُ، وَمُنِعَ عَكْسُهُ، كَإِخْرَاجِ رِيحٍ، وَمُكْثٍ بِنَجِسٍ، وَكُرِهَ أَنْ يَبْصُقَ بِأَرْضِهِ وَيحَكَّهُ وَتَعْلِيمُ صَبِيٍّ، وَبَيْعٌ وَشِرَاءٌ، وَسَلُّ سَيْفٍ، وَإِنْشَادُ ضَالَّةٍ، وَهَتْفٌ بِمَيِّتٍ، وَرَفْعُ صَوْتٍ كَرَفْعِهِ بِعِلْمٍ، وَوَقِيدُ نَارٍ، وَدُخُولُ كَخَيْلٍ لِنَقْلٍ، وَفَرْشٌ، أَوْ مُتَّكَأٌ، وَلِذِي مَأْجَلٍ، وَبِئْرٍ، وَمِرْسَالِ مَطَرٍ، كَمَاءٍ يَمْلِكُهُ مَنْعُهُ وَبَيْعُهُ، إِلَّا مَنْ خِيفَ عَلَيْهِ وَلَا ثَمَنَ مَعَهُ. وَالأَرْجَحُ بِالثَّمَنِ،

(الشرح)
قوله (وَالإحْيَاءُ بِتَفْجِيرِ مَاءٍ وَبِإِخْرَاجِهِ وَبنَاء (9)، وَبغَرْسٍ وَبِحَرْثٍ وَبِتَحْرِيكِ أَرْضٍ، (1) قوله: (وعبد الملك) يقابله في (ن 5): (عبد الحكم). والمثبت موافق لما في النوادر والزيادات، والتوضيح.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 500 و 501.
(3) في (ن 3): (ابن القاسم). والمثبت موافق لما في النوادر والزيادات، والتوضيح.
(4) انظر: المنتقى: 7/ 379.
(5) قوله: (ما بعد بغير إذن ... كالمسلم لعموم الخبر) ساقط من (ن 3).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 504.
(7) في (ن) و (ن 4): (أرض).
(8) انظر: الذخيرة: 6/ 159.
(9) قوله: (وبناء) ساقط من (ن 3)، وفي المطبوع من مختصر خليل: (وببناء) بزيادة حرف جر وهو الباء=

الجزء: 4 - الصفحة: 629

وَبِقَطْع شَجَر (1)، وَبِكَسْرِ حَجَرِهَا وتَسْوِيَتِهَا) يعني أن الإحياء يحصل بأحد أمور سبعة: وهي تفجير الماء في الأرض بحفر بئر، أو فتق عين، أو إخراج الماء في (2) غامرها، أو البناء فيها أو غرسها بالأشجار، أو حرثها، أو تحريكها بالحفر ونحوه، أو قطع غياضها وشجرها أو كسر حجرها، وتسوية قرونها، وتعديلها. عياض: وهذه الأماكن يحصل الإحياء بها باتفاق. قال: وأما التحجير وحفر بئر الاشية، ورعي كلأ الأرض فليس بإحياء عند ابن القاسم، خلافًا لأشهب (3)، وإلى الأول أشار بقوله (لَا (4) بِتَحْويطٍ وَرَعْيِ كَلإٍ، وحَفْرِ بِئْر مَاشِيَةٍ) والمراد بالتحجير، أن يضرب الرجل حدودًا بإزاء ما يريده من الموات يريد: منع الناس منه، وهو مراده بالتحويط هنا.
قوله (وَجَاز بمَسْجِدٍ سكْنَى لرجل تَجَرَّدَ لِلْعِبادَةِ) يريد، أن سكنى المسجد لا يجوز إلا لرجل تجرد للعبادة، وقيام الليل، وأما غير ذلك فلا.
قوله (وعَقْدُ نِكَاحٍ) أي: وجاز فيه أيضًا عقد النكاح، واستحسنه جماعة، ورأوا أنه مخالف لعقد البيع (5).
قوله: (وَقَضَاءُ دَيْنٍ) أي: وهكذا استخف فيه أهل المذهب قضاء الدين.
قوله (وَقَتْلُ عَقْرَبٍ) أي: وكذا يجوز قتل العقرب في المسجد، ونص عليه اللخمي (6) وغيره.
قوله (وَنْوَمٌ بِقَائِلةٍ) ابن شاس: وخفف يعني الجلوس في المسجد والنوم فيه نهارًا للمقيم (7) والمسافر، والمبيت للمار (8).
قوله (وتَضْييفٌ بِمَسْجدِ بادَيةٍ) ابن حبيب: وأرخص مالك أن يطعم الضيف في = ولعل هذا هو الصواب.
(1) في (ن 4) و (ن 5): (شجرها).
(2) في (ن 3): (عن) و (ن): (من).
(3) انظر: الذخيرة: 6/ 148.
(4) قوله: (لا) ساقط من (ن 3).
(5) قوله: قوله: "وعَقْدُ نِكَاحٍ" ... مخالف لعقد البيع) ساقط من (ن 5).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 411.
(7) في (ن): (للمقيمين).
(8) في (ن 3): (للمسافر). وانظر: عقد الجواهر: 3/ 953.

الجزء: 4 - الصفحة: 630

مساجد (1) البادية، وذلك شأن الساجد (2).
قوله (وَإِنَاءٌ لِبَوْلٍ إنْ خَافَ سَبْعَا) أشار بهذا إلى ما وقع لابن رشد في الأجوبة فإنه أجاز لمن التجأ إلى المبيت في (3) السجد وخاف إن خرج لصًا أو سبعًا أن يتخذ معه آنية ليبول فيها (4).
قوله (كَمَنْزِلٍ تَحْتَهُ) أجاز مالك للرجل (5) أن يجعل السفل مسكنًا والعلو مسجدًا (6) أو ليسكن تحته كما قال هنا ابن حبيب وعن مالك ولا يجوز للرجل (7) أن يجعل السفل مسجدًا (8) ويسكن العلو وإليه أشار بقوله (وَمُنِعَ عَكْسُهُ) ابن حبيب: لأنه إذا جعل السفل مسجدًا فقد صار لما فوقه حرمة المسجد (9).
قوله (كَإِخْرَاجِ رِيحٍ) أي: وكذا يمنع إخراج الريح فيه. اللخمي: لحرمة المسجد والملائكة (10).
قوله (وَمكث بِنَجِسٍ (11)) قال في مختصر ما ليس في المختصر (12): ويجب على من رأى في ثوبه دمًا وهو في الصلاة أن ينحيه عن المسجد ولا يجعله فيه وقد قيل يجعله فيه ويتركه بين يديه ويغطي الدم (13) والأول أظهر، ولهذا اقتصر هنا عليه.
قوله: (وكُرِهَ أَنْ يَبْصُقَ بِأَرْضِهِ ويحكه (14)) هكذا روي عن مالك (15). (1) في (ن): (مسجد).
(2) انظر: عقد الجواهر: 3/ 953.
(3) قوله: (المبيت في) ساقط من (ن).
(4) انظر: مسائل ابن رشد: 1/ 471.
(5) قوله: (للرجل) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(6) قوله: (أن يجعل السفل مسكنًا والعلو مسجدًا) يقابله في (ن 3): (أن يجعل على منزله مسجدًا).
(7) في (ن): (له).
(8) قوله: (أو ليسكن تحته كا قال ... للرجل أن يجعل السفل مسجدًا) ساقط من (ن 4).
(9) انظر: عقد الجواهر: 3/ 953.
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 410.
(11) في (ن 3): (بثوب نجس).
(12) قوله: (مختصر ما ليس في المختصر) ياقابله في (ن 5): (المختصر).
(13) انظر: التوضيح: 7/ 263.
(14) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (وحكَّه).
(15) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 657.

الجزء: 4 - الصفحة: 631

قوله: (وَتَعْلِيمُ صَبِي) لم ينص مالك على الكراهة ولا غيرها، وإنما قال فيما روى عنه ابن حبيب: ولا يعلم فيه الصبيان ولا يمكنون من دخوله. وهو محتمل للمنع والكراهة.
قوله (وَبَيْعٌ وَشِراءُ) أي: ويكره فيه أيضا البيع والشراء، وحكاه ابن حبيب عن مالك.
قوله (وَسَل سَيْفٍ، وَإِنْشَادُ ضَالةٍ) هذا لما رواه عبد الرزاق أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- نهى أن يسل السيف في المسجد وعنه -صلى الله عليه وسلم- أنه قال: "إذا رأيتم من ينشد ضالة في المسجد فقولوا لا ردها الله عليك" وظاهر هذا المنع.
قوله (وَهَتْفٌ بِمَيِّتٍ) هكذا حكاه ابن حبيب عن مالك (1) ومعنى الهتف (2) أن يقول الرجل على باب المسجد عند انصراف الناس عنه، أخوكم فلان قد مات بصوت يجهر به، على سنة الجهر، وأما ما يفعله المدير (3) عندنا بمصر فهو من النعي (4) المنهي عنه.
قوله (وَرَفْعُ صَوْتٍ كَرَفعِهِ بِعِلْمٍ) أي ويكره رفع الصوت فيه، ولو بالعلم وغيره وإنما قال: (كَرَفْعِهِ بِعِلْمٍ) ولم يقل ورفع صوت ولو بعلم، تنبيهًا على أن رفع الصوت بالعلم مكروه على كل حال في المسجد وغيره، وما حكاه من الكراهة حكاه ابن حبيب عن مالك (5). بعض الأشياخ: والمشهور كراهة رفع الصوت بالعلم في المسجد (6)، خلافًا لابن مسلمة (7).
قوله: (وَوَقِيدُ (8) نَارٍ) هكذا حكاه ابن حبيب عن مالك (9)، وذكره في الجواهر (10). (1) انظر: عقد الجواهر: 3/ 954.
(2) زاد بعده في (ن): (به).
(3) قوله: (المدير) ساقط من (ن 4).
(4) قوله: (النعي) ساقط من (ن 3).
(5) انظر: الذخيرة: 6/ 188.
(6) قوله: (في المسجد) يقابله في (ن) و (ن 4): (في غير المسجد).
(7) انظر: التوضيح: 7/ 263.
(8) في (ن 3): (ووقود).
(9) انظر: المنتقى: 2/ 344.
(10) انظر: عقد الجواهر: 3/ 953.

الجزء: 4 - الصفحة: 632

قوله: (ودُخُولُ كَخَيْلٍ لِنَقْلٍ (1)) قال في الجواهر عن ابن حبيب، وكره مالك أن يدخل المسجد بالخيل والبغال والحمير لمن ينقل عليها إليه (2)، وكان لا يرى بأسًا بالإبل لكون أبوالها طاهرة. (3)
قوله: (وَفَرْشٌ، أو مُتَّكَأٌ) يعني أنه يكره للرجل أن يتخذ في المسجد فراشًا يجلس عليه (4)، أو وسادة يتكئ عليها وهكذا ذكره ابن حبيب عن مالك (5).
قوله: (وَلِذي مَأْجَلٍ، وَبِئْرِ وَمِرْسَالِ (6) مَطَرٍ كَماءٍ يَمْلِكُهُ مَنْعُهُ وبَيْعُهُ) أشار إلى أن الماء ينقسم إلى أقسام: الأول: أن يكون قد حل (7) في أرضه من مطر أو سيل أو فيض (8) عين، ومثله ما إذا كان المطر يجري من أرضه (9) إلى أرض غيره، وهو مراده بمرسال (10) مطر. الثاني: ماء البئر التي في ملكه. الثالث: الماء الذي يملكه في آنيته وذكر أن له منع ذلك جميعًا وبيعه وهو المشهور، وقال يحيى بن يحيى: أربع لا أرى أن تمنع: النار والماء والحطب والكلأ. (11)
قوله: (إلَّا مَنْ خِيِفَ عَلَيْهِ وَلَا ثَمَنَ مَعُهَ) وإنما لم يكن له المنع هنا لوجوب ذلك عليه، واختلف هل له أخذ العوض عن ذلك أم لا؟ ، ففي المدونة: وكل من حفر في أرضه أو داره بئرًا، فله منعها وبيع مائها وله منع المارة منها إلا بالثمن إلا قومًا لا ثمن معهم، وإن تركوا إلى أن يردوا ماء غيره هلكوا، فلا يمنعون (12) فظاهره: أنهم يأخذون (1) قوله: (كَخَيْلٍ لِنَقْلٍ) يقابله في (ن 4): (الخيل والبغال).
(2) قوله: (إليه) ساقط من (ن).
(3) انظر: عقد الجواهر: 3/ 953.
(4) قوله: (يجلس عليه) ساقط من (ن 4).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 1/ 225.
(6) في (ن 4): (مرسل).
(7) قوله: (قد حل) يقابله في (ن 4): (الماء قد دخل).
(8) في (ن): (فتق).
(9) قوله: (من مطر أو سيل ... يجري من أرضه) ساقط من (ن 3).
(10) في (ن 4): (بمرسل).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 516.
(12) قوله: (فلا يمنعون) زيادة من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 633

ذلك بغير ثمن (1). ابن يونس: والأولى ألا يأخذوا ذلك إلا بالثمن، وإليه أشار بقوله: (وَالأَرْجَحُ بِالثَّمَنِ).

(المتن)
كَفَضْلِ بِئْرِ زَرْعٍ خِيفَ عَلَى زَرْعِ جَارِهِ بِهَدْمِ بِئْرِهِ، وَأَخَذَ يُصْلِحُ وَأُجْبِرَ عَلَيْهِ، كَفَضْلِ بِئْرِ مَاشِيَةٍ بِصَحْرَاءَ هَدَرًا إِنْ لَمْ يُبَيِّنِ الْمِلْكِيَّةَ. وَبُدِئَ بِمُسَافِرٍ وَلَهُ عَارِيَّةُ آلَةٍ، ثُمَّ حَاضِرٍ، ثُمَّ دَابَّةِ رَبِّهَا بِجَمِيعِ الرِّكب، وَإِلَّا فَبِنَفْسِ الْمَجْهُودِ. وَإِنْ سَالَ مَطَرٌ بِمُبَاحٍ سُقِيَ الأَعْلَى، إِنْ تَقَدَّمَ لِلْكَعْبِ، وَأمِرَ بِالتَّسْوِيَةِ، وَإِلَّا فَكَالحَائِطَيْنِ، وَقُسِمَ لِلْمُتَقَابَلَيْنِ كَالنِّيلِ، وَإِنْ مُلِكَ أَوَّلًا قُسِمَ بِقِلْدٍ، أَوْ غَيْرِهِ، وَأُقْرِعَ لِلتَّشَاحِّ فِي السَّبْقِ، وَلَا يَمْنَعُ صَيْدَ سَمَكٍ، وَإِنْ مِنْ مِلْكِهِ، وَهَلْ فِي أَرْضِ الْعَنْوَةِ فَقَطْ؟ أوْ إِلَّا أَنْ يَصِيدَ الْمَالِكُ؟ تَأْوِيلَانِ. ولا كَلأ بِفُحْصٍ، وَعَفَاءٍ لَمْ يَكْتَنِفْهُ زَرْعُهُ بِخِلافِ مَزجِهِ وَحِمَاة.

(الشرح)
قوله: (كَفَضْلِ بِئْرِ زَرْعِ خِيفَ عَلَى زَرْعِ جَارِه بِهَدْم بِئْرِهِ وَأَخذ يُصْلِحُ وأجبر عليه) يريد، أن من له بئر زرع وفي مائه فضل عن سقى زرعه، فإن له منع ذلك من غيره ويأخذ منه ثمنه، إلا أن يكون له جار وله زرع خيف عليه الهلاك من العطش فإنه يجب عليه أن يدفع لجاره ذلك الفضل، بشرط أن يكون بئره قد تهدم أو نزح (2) نحو ذلك وأن يكون قد أخذ في إصلاحها، يريد وأن يكون قد زرع على أصل الماء احترازًا مما إذ (3) زرع لا على أصل (4) ماء، فإن جاره لا يجب عليه (5) دفع ذلك، لأنه خاطر وعرّض زرعه للهلاك، واختلف هل عليه في ذلك ثمن أم لا؟ والثاني مذهب المدونة (6)، وحكى القولين (7) عن مالك في المقدمات (8). ابن يونس: والأولى أن يأخذ ذلك بالثمن، فقوله: (كَفَضْلِ بِئْرِ زَرْعِ) إشارة إلى أن الأرجح في هذا أيضا دفع الثمن (1) انظر: المدونة: 4/ 468.
(2) قوله: (نزح) ساقط من (ن 4). وزاد بعده في (ن): (أو).
(3) في (ن): (إذا).
(4) في (ن): (الأصل).
(5) قوله: (يجب عليه) يقابله في (ن 5): (يجبر على).
(6) انظر: المدونة: 4/ 469.
(7) في (ن 3): (ابن رشد).
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 12/ 21.

الجزء: 4 - الصفحة: 634

كالذي قبله.
قوله (1): (وَأُجْبِرَ عَلَيْهِ) أي: على دفع الماء في الفرعين معًا.
قوله: (كَفَضْلِ بِئْرِ مَاشِيةٍ بِصَحْرَاءَ هَدَرًا، إنْ لَمْ يُبَينْ الملكِيَّة) يعني، أنه يجبر على دفع فضل ماء بئر الماشية بغير ثمن، وقاله في الواضحة والمجموعة (2) واحترز بقوله (بصحراء) مما إذا حفرها في ملكه، فإن له منع مائها وبيعه، كما إذا بيّن أن الماء ملكه (3) وأشهد على ذلك.
قوله: (وَبُدِئَ بمُسَافرٍ وَلَهُ عَارِيَةُ آلَةٍ ثُمَّ حَاضِرٍ ثُمَّ دَابَّةِ رَبِّهَا) يريد أن ما فضل عن رب البئر يدخل فيه المسافر والمقيم، إلا أن المسافر مقدم (4) عليه؛ لشدة حاجته وله على الحاضر عارية الرشاء والدلو والحوض ونحو ذلك، ثم دابة المسافر ثم الحاضر ثم دابته، ولهذا قال (ثم دابة ربها) (5)، أي تليه في التبدئة. قال في المقدمات: يبدأ أولًا بأهل الماء فيأخذون لأنفسهم حتى يرووا ثم المارة حتى يرووا، ثم دواب أهل الماء حتى يرووا، ثم دواب المارة حتى يرووا (6) ثم مواشي أهل الماء، ثم الفضل لسائر الناس المسلمين (7)، وقال أشهب: دواب المسافرين قبل دواب أهل الماء (8).
قوله: (بِجَمِيعِ الرِّيِّ) هذا إشارة إلى قوله في المقدمات: حتى يرووا (9).
قوله: (وَإِلا فَبِنَفْسِ (10) المْجَهُود) يريد: أن التبدئة المذكورة مشروطة بما إذا كان في الماء فضل وإلا فإنه يبدأ بأنفس المجهودين. ابن رشد (11): ودواب من كان الجهد عليه (1) قوله: (قوله) ساقط من (ن 5).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 5.
(3) قوله: (أن الماء ملكه) يقابله في (ن 5): (الملكية).
(4) في (ن): (يقدم).
(5) قوله: (ثم دابة المسافر ... " ... ثم دابة ربها") يقابله في (ن 5): (ثم دابة رب البئر).
(6) في (ن): (كذلك).
(7) قوله: (المسلمين) ساقط من (ن 3)، وقوله: (الناس) ساقط من (ن) و (ن 4).
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 22.
(9) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 22.
(10) في (ن): (فلنفس).
(11) في (ن 3): (ابن يونس).

الجزء: 4 - الصفحة: 635

أكثر بتبدية (1) صاحبه فإن استووا في الجهد (2) تساووا هذا مذهب أشهب، وعلى ما ذهب إليه ابن كنانة إذا استووا في الجهد (3) فأهل الماء أحق بالتبدئة لأنفسهم، ودوابهم، وإن قل الماء جدًّا وخيف على بعضهم بتبدئة بعض (4) أخذ أهل الماء قدر ما يذهب عنهم الخوف (5)، فإن فضل شيء أخذ المسافرون لأنفسهم (6) بقدر ما يذهب عنهم الخوف (7) فإن فضل شيء أخذه أهل الماء لدوابهم (8) بقدر ما يذهب عنهم الخوف (9).
قال: ولا اختلاف عندي في هذا الوجه وهذا الذي تحصل عندي من قول أشهب وابن كنانة (10).
قوله: (وَإنْ سَالَ مَطَرٌ بِمُباحٍ سُقِيَ الأَعْلَى، إِنْ تَقَدَّم لِلْكَعْب) يريد، أن ما يسيل من المطر في أرض مباحة إلى قوم لهم جنان، فإن الأعلى يسقي به إلى الكعبين، ثم يرسله لمن هو دونه فيسقي به كذلك، ثم يرسله حتى يكتفوا، وقد جاء كذلك في الحديث.
واحترز بالمباح مما إذا سال في أرض مملوكة للغير، فإنه له منعه وبيعه كما تقدم، واختلف إذا بلغ الماء إلى الكعبين هل يرسل الماء جميعه إلى الأسفل؟ وهو قول ابن القاسم، أو لا يرسل إليه (11) إلا ما زاد على الكعبين؟ وهو قول مطرف وابن الماجشون وابن وهب. وابن رشد: والأول أظهر، وليس في الماء حق لمن لم ينته الماء إليه متى (12) (1) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (تبدئه).
(2) قوله: (إذا كان في الماء ... فإن استووا في الجهد) ساقط من (ن 4).
(3) قوله: (تساووا هذا مذهب ... ابن كنانة إذا استووا في الجهد) ساقط من (ن).
(4) زاد بعده في (ن): (الهلاك).
(5) في (ن 3): (الموت).
(6) قوله: (فإن فضل شيء أخذ المسافرون لأنفسهم) يقابله في (ن): (لأنفسهم ثم المسافرون).
(7) في (ن 3): (الموت).
(8) في (ن): (ثم دواب أهل الماء).
(9) قوله: (فإن فضل شيء ... يذهب عنهم الخوف) ساقط من (ن 3)، وزاد بعده في (ن 4): (ثم دواب المسافرين كذلك انظر المقدمات).
(10) انظر تفصيل ذلك في: المقدمات الممهدات: 2/ 22، ولفظه: هذا الذي يتحصل عندي من قول أشهب وابن لبابة.
(11) قوله: (إليه) ساقط من (ن).
(12) في (ن 3): (حتى).

الجزء: 4 - الصفحة: 636

احتاج الأعلى إلى (1) السقي، وعلى رواية ابن زياد (2) لا يأخذ جميعه بل يأخذ منه في ساقيته بقدر ما يكون إلى الكعبين، ثم من تحته كذلك حتى يتم الماء (3)، وأما إن لم يكن في الماء فضل ولا يتأتى به السقي إلا لواحد، فلا حق للأسفل إلا فيما فضل عن الأعلى.
قوله: (إِنْ تَقَدَّمَ) يشير إلى أن ما ذكره من تبدئة الأعلى مقيد بما إذا كان إحياؤه مقدمًا عَلى إحياء الأسفل، وأما إذا تقدم الأسفل فإنه أحق، وقاله سحنون (4).
قوله: (وَأُمِرَ بِالتَّسْوِيَةِ، وَإِلَّا فكَالحائِطَيْنِ) يريد أن الأعلى يؤمر بتسوية أرضه إن كان بعضها أعلى من بعض، وقاله سحنون، فإن تعذر عليه التسوية سقى الأعلى، ثم الأسفل وعد كأنهما حائطان، وقاله الباجي (5).
قوله: (وَقُسِمَ لِلْمُتَقَابِلَيْنِ) يريد، أن الحائطين إذا كانا متقابلين (6) فإن الماء يقسم بينهما، وقاله سحنون وزاد: إن كان بعض الأسفل مقابلًا لبعض الأعلى حكم لمقابل الأعلى (7) ولمقابل الأسفل بحكم الأسفل (8).
قوله: (كَالنِّيلِ) يريد، أن حكم النيل حكم المطر، وقاله ابن وهب.
قوله: (وَإِنْ مُلِكَ أولًا قُسِمَ بقلد، أَوْ غَيْرِهِ) أي: فإن ملك الماء أولًا بأن يكون جماعة قد اجتمعوا في إجرائه إلى أرضهم، فإن الأعلى لا تبدئة له هنا على الأسفل؛ لأنهم قد ملكوا الماء قبل وصوله إلى أرضهم بحسب أعمالهم، فيقسم الماء بينهم بقلد أو غيره من الآلات التي (9) تعرف بها الأوقات ونحوها. ابن شاس: ومن صفة القِلد أن يؤخذ قِدر (10) فيخرق في (1) زاد بعده في (ن 4): (إعادة).
(2) قوله: (ابن) ساقط من (ن 4) و (ن 5).
(3) انظر: تفصيل هذه الأقوال في: المقدمات الممهدات: 2/ 20.
(4) انظر: المنتقى: 7/ 389.
(5) انظر: المنتقى: 7/ 392.
(6) قوله: (وقاله الباجي ... إذا كانا متقابلين) ساقط من (ن 3).
(7) زاد بعده في (ن): (بحكم الأعلى).
(8) انظر: المنتقى: 7/ 389.
(9) في (ن): (الآلة).
(10) في (ن 3): (قلد).

الجزء: 4 - الصفحة: 637

أسفلها ثقب (1)، وتملأ بماء ويكون قَدر أقلهم (2) نصيبًا مقدار ما يجري ماؤه على ذلك الخرق، فيملأ ولا يزال صاحب الحصة من الماء يأخذ ماء العين كله، ويصرفه فيما شاء إلى أن يفنى ماء القدر (3)، ثم يملأ للذي يليه مرة أو مرتين أو أكثر بقدر حصته (4) ثم ذكر صفتين أخريين انظرهما في الكبير.
قوله: (وَأُقْرعَ لِلتَّشَاحِّ فِي السَّبْقِ (5)) أي: فإن تشاح الأشراك في التبدئة؛ أقرع بينهم فمن خرج سهمه أجرى له، ثم للذي يليه إلى آخرهم، حكاه ابن شاس (6).
قوله: (وَلَا يَمْنَعُ صَيْدَ سَمَكٍ، وَإِنْ ملكه (7)) لا إشكال في ذلك إذا كان في مكان غير مملوك، وأما إن كان في أرض مملوكة (8) فليس له -أيضا- في رواية ابن القاسم أن يمنع غيره من ذلك، وقال سحنون: له المنع، وقال أشهب: إن طرحها فتوالدت فله المنع، وإلا فلا إلا أن يضر به من يصيد. ولمطرف وعبد الملك نحو قول سحنون (9).
قوله: (وَهَلْ فِي أَرْضِ الْعَنْوةِ فَقَطْ؟ أَوْ إِلَّا أَنْ يَصِيدَ الْمَالِكُ؟ تَأْوِيلان) هذا تفريع على رواية ابن القاسم في المدونة، فرأى ابن كنانة (10) أنه إنما لا (11) يمنع ذلك لكون الأرض ليست لهم، إنما هم متولون لها إذ أرض مصر أرض خراج، وأما لو كانت الأرض لإنسان وملكه فله منع الناس (12). وإليه أشار بقوله: (وَهَلْ فِي أَرْضِ الْعَنْوَةِ فَقَطْ؟ ) أي: وهل عدم المنع ذلك مقصور على أرض العنوه فقط؟ وقال بعض القرويين: إنما لا يمنع (1) قوله: (ثقب) زيادة من (ن 4).
(2) في (ن 3): (أقلها)، وفي (ن 5): (أقلهما).
(3) في (ن 4): (القلد).
(4) انظر: عقد الجواهر: 3/ 957.
(5) في (ن): (السيق).
(6) انظر: عقد الجواهر: 3/ 958.
(7) في (ن) و (ن 4): (مِنْ مِلْكِهِ).
(8) زاد بعده في (ن): (له).
(9) انظر تفصيل هذه الأقوال في النوادر والزيادات: 11/ 21.
(10) قوله: (فرأى ابن كنانة) يقابله في (ن 3): (فروى ابن القاسم).
(11) قوله: (لا) ساقط من (ن) و (ن 5).
(12) في (ن): (ذلك).

الجزء: 4 - الصفحة: 638

النأس منها إذا كان هو لا يصيد ذلك، إذ لا يجوز له بيع ذلك؛ لأن بيعه غرر، وإليه أشار بقوله: (أَوْ إِلَّا أَنْ يَصيدَ (1) الْمَالِكُ؟ ) ولو قال: أو إن لم يصد (2) المالك لكان أحسن، فتأمله (3).
قوله: (ولا كَلأ بِفَحْصٍ وَعَفاء لَمْ يَكْتَنِفهُ زَرعُه) الكلأ -بقصر الهمزة- هو ما ينبت من المرعى الغير مزدرع (4)، والفحص هو الأرض التي ترك صاحبها زراعتها (5) ولم يبورها لأجل الرعي. والعفاء: هو الذي أعفى من الزراعة. ابن رشد: ولا خلاف أن الكلأ إذا كان في أرض غير مملوكة إن الناس كلهم فيه سواء. واختلف إذا سبق إليه أحد، فنزله وصار (6) يرعى ما حوله أو حفر بئرًا، فقال ابن القاسم: هو وغيره سواء فيه، ورواه عن مالك في المدونة، وقال أشهب: هو أحق بقدر حاجته وإن لم يحفر حوله (7) بئرًا. قال ابن رشد: ومعناه إن (8) انتجع إليه وقصده من بعد، وأما إذا مَرَّ (9) به فلا يكون أحق به (10) بمجرد سبقه. وأوَّله بعضهم على أنه أحق به، لأن رعيه إحياء، وظاهر قول المغيرة أنه أحق إن حفر بئرًا لا بمجرد النزول (11). قال (12): وهو أعدل الأقوال، وأولاها بالصواب، ثم قال: وإن كان مملوكًا فهو على أربعة أقسام:
أحدها: أن يكون قد حظر عليها (13) بالحيطان، ولا خلاف أن صاحبها أحق (1) في (ن): (يصيده).
(2) في (ن): (يصده).
(3) قوله: (ولو قال: أو إن ... أحسن، فتأمله) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (الغير مزدرع) يقابله في (ن 3): (المغاير للزرع).
(5) زاد بعده في (ن): (استغناء عنها).
(6) في (ن): (فصار).
(7) قوله: (حوله) زيادة من (ن) و (ن 4).
(8) في (ن): (إذا).
(9) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (أقر).
(10) زاد بعده في (ن 4): (بمقدار حاجته من كلائه).
(11) انظر تفصيل ذلك في: البيان والتحصيل: 10/ 244 و 245.
(12) في (ن 3): (قيل).
(13) قوله: (حظر عليها) يقابله في (ن): (حضر عليه).

الجزء: 4 - الصفحة: 639

بما (1) فيها من الكلأ.
والثاني: ألا تكون محظورة، إلا أنها حماه ومروجه التي يبورها (2) للمرعى فذهب ابن القاسم (3): أن له المنع والبيع فإن لم يحتج إليه ولا وجد من يشتريه جبر على أن يخلي بين الناس وبينه، ولا يباح له منعه، وقيل: له المنع إن احتاج، وهو قول أشهب.
الثالث: فدادينه وفحوص أرضه التي (4) لم يبورها للمرعى، فقال ابن القاسم وأشهب: له المنع إن احتاج، والبيع إن لم يحتج (5).
والرابع: العفاء والمسرح من أرض قريبة، ولا خلاف أنه ليس له بيعه ولا منع الناس عما فضل عن حاجته (6)، إلا أن يكون عليه في تخلص الناس إليه بدوابهم ومواشيهم ضرر من زرع يكون له حواليه، فيفسد عليه بالإقبال والإدبار.
قوله: (بِخِلَافِ مَرْجِهِ وحِمَاهُ) أي: فإن له المنع منه إن احتاج إليه (7) والبيع إن لم يحتج، وهذا هو القسم الثاني (8) من كلام ابن رشد (9). والمرج هو واحد المروج، وهو الموضع الذي يرعى فيه الدواب (10).
* * * (1) في (ن): (مما).
(2) في (ن 4): (يزرعها).
(3) قوله: (للمرعى فذهب ابن القاسم) يقابله في (ن) و (ن 4): (وترك زراعته من أجل ذلك وهو مذهب ابن القاسم).
(4) قوله: (يبورها للمرعى ... أرضه التي) ساقط من (ن 3).
(5) انظر تفصيل هذه الأقوال في البيان والتحصيل: 10/ 246 و 247.
(6) في (ن 3): (صاحبه).
(7) قوله: (إليه) ساقط من (ن).
(8) في (ن 5): (الثالث).
(9) في (ن): (راشد).
(10) قوله: قوله: "بِخِلَافِ مَرْجِهِ وحِمَاهُ" ... يرعى فيه الدواب) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 640

باب [في أحكام الوقف]

(المتن)
بَابٌ صَحَّ وَقْفُ مَمْلُوكٍ، وَإِنْ بِأُجْرَةٍ، وَلَوْ حَيَوَانًا وَرَقِيقًا، كَعَبْدٍ عَلَى مَرْضَى لَمْ يَقْصِدْ ضَرَرَهُ. وَفِي وَقْفِ كَطَعَامٍ تَرَدُّدٌ، عَلَى أَهْلٍ التمليك كَمَنْ سَيُولَدُ. وَذِمِّيٍّ وِإنْ لَمْ تَظْهَرْ قُرْبَةٌ أَوْ يَشْتَرِطْ تَسْلِيمَ غَلَّتِهِ مِنْ نَاظِرِهِ لِيَصْرِفَهَا، أَوْ كَكِتَاب عَادَ إِلَيْهِ بَعْدَ صَرْفِهِ فِي مَصْرِفِهِ وجرَّد. وَبَطَلَ عَلَى مَعْصِيَةٍ، وَحَرْبِيٍّ، وَكَافِرٍ لِكَمَسْجِدٍ، أَوْ عَلَى بَنِيهِ دُونَ بَنَاتِهِ، أَوْ عَادَ لِسُكْنَى مَسْكَنِهِ قَبْلَ عَامٍ، أَوْ جُهِلَ سَبْقُهُ لِدَيْنٍ إِنْ كَانَ عَلَى مَحْجُورِهِ، أَوْ عَلَى نَفْسِهِ، وَلَوْ بِشَرِيكٍ،

(الشرح)
(صَحَّ وَقْفُ مَمْلُوَكٍ) الوقف والحبس واحد، قاله في المقدمات (1). وهذا الذي ذكره هو مذهب الجمهور، وهو ظاهر. انظر الدليل عليه في الكبير (2).
قوله: (وَإِنْ بِأُجْرَةٍ) يريد: أن الموقوف ليس من شرطه أن تكون رقبته مملوكة للواقف؛ بل يجوز وقف الرقبة، ووقف المنفعة، مثل أن يكتري أرضًا سنينَ؛ ليتخذها (3) مسجدًا يوقفه في تلك المدة.
قوله: (وَلَوْ حَيَوَانًا وَرَقِيقًا) هو مذهب المدونة (4) وغيرها. وحكى ابن القصار قولًا بمنع ذلك (5). وقيل: يكره ذلك في الرقيق دون الدواب. وقيل: يجوز في الخيل، ويكره فيما عداها.
قوله: (كَعَبْدٍ عَلَى مَرْضَى لَمْ يَقْصِدْ ضَرَرَهُ) أي: وكذا يصح وقف العبد على المرضى إذا لم يقصد بذلك ضرر العبد (6)، وأما إن قصد ذلك فلا يصح.
قوله: (وَفِي وَقْفِ كَطَعَامٍ تَرَدُّدٌ) يريد: أنه اختلف هل يجوز وقف الطعام أم لا؟ (1) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 97 و 2/ 99.
(2) قوله: انظر الدليل عليه في الكبير) ساقط من (ن) و (ن 5).
(3) في (ن 4): (ويبني فيها).
(4) انظر: المدونة: 4/ 418 و 419.
(5) انظر: عقد الجواهر: 3/ 961.
(6) قوله: (أي: وكذا يصح ... إذا لم يقصد بذلك ضرر العبد) ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 641

والذي في الجواهر: المنع (1). قال: لأن منفعته في استهلاكه (2)، وإنما يكون الوقف مع بقاء الذوات؛ لينتفع بها مع بقاء عينها، ولعله يريد (3) أن الواقف اشترط بقاء عينها (4)؛ وإلا ففي البيان أنَّ وقف الدراهم والدنانير وما لا يعرف بعينه إذا غيب عليه مكروه، فإن وقع كان لآخر العقب إن كان معينًا (5). وفي المدونة: جواز وقف الدنانير والدراهم للسلف. والطعام مثله (6)؛ ولهذا قال: كطعام. أي: من المثليات التي لا تعرف بعينها.
قوله: (علَى أَهْلِ التمليك (7)) يريد: أن من شرط الموقوف عليه أن يكون أهلًا للتمليك، فإن لم يكن مما يقبل الملكية لم يصح الوقف عليه (8).
قوله: (كَمَنْ سَيُوَلَدْ) أي: سواء كان جنينًا أو غيره. وحكى ابن العطار (9)، وابن زرب، والباجي صحة الوقف على الجنين.
ابن العطار: وزعم بعضهم أن الوقف على الحمل لا يجوز، وهو جائز بدليل جوازه على الأعقاب (10).
قوله: (وَذِمِّيٍّ) يريد: لأن الوقف عليه صدقة، وقد جاء جواز ملك الصدقة (11) له، فالوقف كذلك.
قوله: (وَإنْ لَمْ تظهَر قُرْبَةٌ) يريد: أن الوقف لا يشترط فيه ظهور القربة؛ لأنه من باب (1) انظر: عقد الجواهر: 3/ 962.
(2) قوله: (والذي في الجواهر ... منفعته في استهلاكه) يقابله في (ن 3): (والذي يقول بالمنع قال لا منفعة له في الاستهلاك). وانظر: عقد الجواهر: 3/ 962.
(3) قوله: (يريد) زيادة من (ن).
(4) في (ن): (عينه).
(5) في (ن) و (ن 5): (معقبا)، وقوله: (وإن وقع ... معينا) ساقط من (ن 3). وانظر: البيان والتحصيل: 12/ 189.
(6) انظر: المدونة: 4/ 452.
(7) في (ن 3): (التملك).
(8) قوله: (عليه) زيادة من (ن).
(9) انظر: الوثائق، ص: 292.
(10) انظر: التوضيح: 7/ 282.
(11) قوله: (جواز ملك الصدقة) يقابله في (ن): (عن مالك جواز الوصية له).

الجزء: 4 - الصفحة: 642

الهبات (1)؛ ولهذا يصح الوقف على الغنى.
قوله: (أَوْ يَشْتَرْط تَسليم غَلَّتِهِ مِنْ نَاظِرِهِ ليَصْرِفَهَا) يشير إلى أن من وقف وقفًا وجعل له ناظرًا، وشرط مع ذلك أن يسلم غلته من الناظر المذكور ليصرفها في مصرفها؛ فإن الوقف يصح، وهو قول مالك، وابن عبد الحكم، واختاره اللخمي (2)، وقال ابن القاسم وأشهب: لا يصح (3). والأول هو الصحيح، وفي كلامه إشارة إلى أن الجواز (4) لا يبطل بتسليم الغلة؛ لأن من (5) شرط صحة الوقف خروجه عن يد واقفه، وتركه الانتفاع به قبل فلسه وموته ومرض موته (6)؛ وذلك حاصل هنا، فإن لم يُحَزْ (7) عنه حتى فلس أو مات بطل الوقف. واختلف إذا كان يصرفه في مصرفه، فقيل: يبطل. وقيل: يصح. وهما روايتان (8)، وفرق في المدونة بين أن تكون له غلة؛ كالدور والحوانيت
ونحوهما فيبطل، وإن كان سلاحًا أو فرسًا فيوقف في السبيل، أو كتابًا لمن ينظر فيه أو يقرأ أو ينسخ منه ونحو ذلك ثم يعيده؛ فيصح؛ لأن خروج ذلك من يده حوزٌ له، وعوده إلى يده إنما كان بعد صحة الحوز (9)، وإلى هذا أشار بقوله: (أَوْ كَكِتَابٍ عَادَ إلَيْهِ بَعْدَ صَرْفِهِ في مَصْرِفِهِ. وجرَّد) اللخمي هذا القسم عن الخلاف؛ قال: ويختلف إذا لم يأت وقت إنفاذ السلاح (10) للجهاد، وما طلب الآخر الكتاب للقراءة حتى مات المحبس، هل يبطل الحبس أم لا؟ (11)
قوله: (وَبَطَل عَلى مَعْصِيَةٍ) أي: وبطل الوقف على معصية، كما إذا اشترط أن (1) في (ن): (المباحات).
(2) قوله: (واختاره اللخمي) ساقط من (ن 3).
(3) انظر: التوضيح: 7/ 311.
(4) في (ن 5): (الحوز).
(5) قوله: (من) زيادة من (ن).
(6) قوله: (ومرض موته) ساقط من (ن 3).
(7) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (يجز).
(8) قوله: (وهما روايتان) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 5): وقيل: (هما روايتان).
(9) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 333.
(10) قوله: (إنفاذ السلاح) يقابله في (ن 3): (انفراد)، وفي (ن 5): (انفراده).
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3468.

الجزء: 4 - الصفحة: 643

يصرف في شرب الخمر، أو يعطي لأهل الفساد والفسق، ونحو ذلك.
قوله: (وَحَرْبِيٍّ) قال أصبغ: ولا تجوز الوصية للحربي؛ لأن ذلك قوة لهم على حربهم (1)، الوقف كالوصية.
قوله: (وَكَافِرٍ لِكَمَسْجِدٍ) أي: وكذلك يبطل وقف الكافر على مسجد ونحوه، وقد قال مالك في نصرانية بعثت بدينار (2) إلى الكعبة: يرد إليها (3).
قوله: (أَوْ عَلَى بَنِيه دُوَنَ بَنَاتِهِ) أي: وكذلك يبطل وقفه إذا جعل على ذكور بنيه دون بناته، ورواه (4) ابن القاسم عن مالك (5). وفي رواية ابن زياد كراهة إخراجهن من الحبس إذا تزوجن (6).
قوله: (أَوْ عَادَ لسُكْنَى مَسْكَنِهِ قَبْلَ عَامٍ) يريد: أن من حبس دار سكناه على صغير ونحوه فحيزت عنه مدة، ثم عاد إليها قبل عام فسكنها، فإن الحبس يبطل، لبطلان حوزه. وحكاه ابن يونس وغيره. وحد الحيازة: سنة عند ابن عبدالحكم (7). فلو عاد إلى سكناها بعد سنة لم يبطل الوقف بذلك (8).
قوله: (أَوْ جُهِلَ سَبْقُهُ لِدَيْنٍ إنْ كَانَ عَلَى مَحْجُورِهِ) يريد: أن من حبس شيئًا ثم طرأ (9) عليه دين ولم يعلم سبقية التحبيس للدين ولا الدين له؛ فإنه يبطل، ويباع في الدين إن أراد الغريم ذلك.
قوله: (إنْ كَانَ عَلَى مَحْجُورِهِ) هو قيد في المسألة الأولى، ويحتمل أن يكون قيدًا فيها وفي هذه أيضًا.
قوله: (أَوْ عَلَى نَفْسِهِ وَلَوْ بِشَرِيكٍ) إنما يبطل على نفسه لأن فيه تحجيرًا عليه وعلى (1) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 349.
(2) في (ن): (بدنانير).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 43، والنوادر والزيادات: 2/ 506، والمنتقى: 8/ 32.
(4) قوله: (ورواه) ساقط من (ن 5).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 12، والبيان والتحصيل: 12/ 204.
(6) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 204، والنوادر والزيادات: 12/ 8.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 113.
(8) قوله: (بذلك) زيادة من (ن). وانظر: البيان والتحصيل: 13/ 385.
(9) في (ن): (ظهر).

الجزء: 4 - الصفحة: 644

وارثه بعد الموت، وسواء كان ذلك على نفسه خاصة أو مع شريك، وهو المشهور.
وقال ابن شعبان: إن حبس على نفسه وعلى غيره صح ودخل معهم (1).

(المتن)
أَوْ عَلَى أَنَّ النَّظَرَ لَهُ، أَوْ لَمْ يَحُزْهُ كَبِيرٌ وُقِفَ عَلَيْهِ، وَلَوْ سَفِيهًا، أَوْ وَلِيُّ صَغِيرٍ، أَوْ لَمْ يُخَلِّ بَيْنَ النَّاسِ وَبَيْنَ كَمَسْجِدٍ قَبْلَ فَلَسِهِ وَمِوْتِهِ وَمَرَضِهِ، إِلَّا لِمَحْجُورِهِ إِذَا أَشْهَدَ، وَصَرَفَ الْغَلَّةَ لَهُ، أَوْ لَمْ تَكُنْ دَارَ سُكْنَاهُ، اوْ عَلَى وَارِثٍ بِمَرَضِ مَوْتِهِ إِلَّا مُعَقَّبًا خَرَجَ مِنْ ثُلُثِهِ؛ فَكَمِيرَاثٍ لِلْوَارِثِ، كَثَلَاثَةِ أَوْلَادٍ، وَأَرْبَعَةِ أَوْلَادِ أَوْلَادٍ، وَعَقَّبَهُ، وَتَرَكَ أُمًّا وَزَوْجَةً، فَيَدْخُلَانِ فِيمَا لِلأَوْلَادِ، وَأَرْبَعَةُ أَسْبَاعِهِ لِوَلَدِ الْوَلَدِ: وَقْفٌ، وَانْتَقضَ الْقَسْمُ بِحُدُوثِ وَلَدٍ لَهُمَا، كَمَوْتِهِ عَلَى الأَصَحِّ، لَا الأُمِّ وَالزَّوْجَةِ فَيَدْخُلانِ، وَدَخَلتا فِيمَا زِيدَ لِلْوَلَدِ.

(الشرح)
قوله: (أَوْ عَلَى أنَّ النَّظَرَ لَهُ) هكذا في الموازية (2) وفي المختصر الكبير، حكاه ابن شاس.
قوله: (أَوْ لَمْ يَحُزْهُ كَبِيرٌ وُقِفَ عَلَيْهِ، وَلَوْ سَفِيهًا) يريد: أن الموقوف عليه إذا كان كبيرًا ولم يحز ما وقف عليه حتى مات الوا قف أو فلس أو مرض؛ فإن الوقف يبطل، وسواء كان رشيدًا أو سفيهًا، قال ابن الهندي: وحيازة السفيه صحيحة؛ لأن القصد بها خروج ذلك عن يد المحبس (3). وقيل: لا تعتبر حيازته (4). ابن راشد (5): وهذا إذا كان له ولي؛ وإلا فينبغي أن يتفق على حيازته إن لم يكن له ولي (6).
قوله: (أَوْ وَلِيُّ صَغِيرٍ) أي: وكذلك يبطل الوقف إذا كان على صغير ولم يحزه له وليه حتى مات الواقف، ونحو ذلك (7).
قوله: (أَوْ لَمْ يُخَلِّ بَيْنَ النَّاسِ وَبَيْنَ كَمسْجِدٍ) أي: فإن كان الوقف على نحير معين (1) انظر: التوضيح: 7/ 287.
(2) في (ن): (المدونة).
(3) انظر: التوضيح: 7/ 290.
(4) انظر: الأحكام: 1/ 337.
(5) في (ن) و (ن 5): (ابن رشد).
(6) انظر: التوضيح: 7/ 290.
(7) قوله: (ونحو ذلك) يقابله في (ن 3): (أو فلس).

الجزء: 4 - الصفحة: 645

كالمساجد ونحوها، فحيازة ذلك: أن يخلي بين الناس وبينه، فإن لم يفعل حتى عرض له شيء من الأمور الثلاثة بطل ذلك (1).
قوله: (قَبْلَ فَلَسِهِ وَمَوْتِهِ وَمَرَضِهِ (2)) وهو راجع إلى هذا الفرع وما قبله. والظرف متعلق بـ (يحزه) (3)، والضمير في فلسه وما بعده عائد على الواقف.
قوله: (إلَّا لِمَحْجُورِهِ إذَا أَشْهَدَ وَصَرفَ الغَلَّةَ لَهُ) لما ذكر أن الوقف لابد من حوزه عن واقفه إذا كان على معين أخرج هذا الفرع من ذلك؛ وهو ما إذا (وقف) على محجوره؛ كالأب على ولده الصغير ونحو ذلك؛ فإن حيازته له صحيحة، ولا يبطل ذلك بكون الموقوف لم يخرج من تحت يد واقفه؛ لكن يشترط أن يشهد على التحبيس، وأن يصرف الغلة في مصرفها من منافع محجوره، لا منافع نفسه، فإن صرفها في منافع نفسه (4) بطل على المشهور. وقيل: لا يبطل.
قوله: (أَوْ لَمْ يكُنْ دار (5) سُكْنَاهُ) هو راجع إلى قوله: أو عاد لسكنى مسكنه قبل عام، أي: فلو كانت الدار التي حبسها على الصغير ونحوه غير دار سكناه إلا أنه سكنها بعد أن حيزت للصغير أقل من عام؛ فإن الوقف لا يبطل؛ لعدم اختلال الحوز (6) بذلك.
قوله: (أَوْ عَلَى وَارِثٍ بمَرَض مَوْتِهِ) أي: وهكذا يبطل الوقف إذا كان على وارث في المرض الذي مات فيه الواقف؛ لأنه كالوصية، ويرجع ميراثًا؛ فلو صحَّ الواقف من مرضه ذلك ثم مات بعد ذلك؛ فإن الوقف لا يبطل. ومراده هنا بالمرض: المخوف الذي يحجر فيه على المريض.
قوله: (إلَّا (7) مُعقَّبًا خَرَجَ مِنْ ثُلُثِهِ فكَمِيرَاثٍ لِلْوَارِثِ) يريد: أن عدم صحة الوقف على الوارث مقيد بما إذا لم يكن معقبًا، وأما إذا كان معقبا (8) كقوله: على أولادي (1) في (ن 4): (الحوز).
(2) في (ن 4): (ومرض موته).
(3) قوله: (بيحزه) يقابله في (ن 3): (بقوله ولم يخل).
(4) قوله: (نفسه) ساقط من (ن).
(5) قوله: (دار) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(6) قوله: (اختلال الحوز) يقابله في (ن 3): (اختلاف الجواز بذلك).
(7) في (ن 4): (لا).
(8) قوله: (وأما إذا كان معقبا) زيادة من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 646

وأولادهم وعقبهم؛ فإنه حينئذ يصح، ويكون ما ناب الوارث كميراث يقسم للذكر مثل حظ الأنثيين موقوفًا بأيديهم، وتدخل فيه (1) الأم والزوجة وغيرهما من الورثة. ويتضح (2) العمل في ذلك بما ذكر من (3) قوله: (كثَلاثَةِ أوْلادٍ وَأَرْبَعةِ أَوْلادِ أَوْلادٍ وعَقبهُ وَتَرَكَ أمّا وَزَوْجَةٌ فَيدْخُلَانِ فِيما لِلأوْلَادِ، وَأَرْبَعَة أَسْبَاعِهِ لوَلَدِ الْوَلَدِ: وَقْفٌ) أي: فإذا وقف في مرضه على ثلاثة أولاد وأربعة أولاد أولاد وعقبهم، ومات عن السبعة، وترك معهم أمّا وزوجة (4)، يريد (5) والثلث يحمل جميع ذلك؛ لأنه وصية، وإن لم يحمله فما خرج منه (6) عمل فيه ما يذكره.
وقوله (7): (فَتدْخُلَان) أي الأم والزوجة فيما ينوب أولاد الصلب؛ لأن الموقوف يقسم على سبعة أسهم منها أربعة لأولاد الولد وقف، قال سحنون ومحمد (8): إذا كانت حالتهم واحدة؛ وإلا فعلى قدر الحاجة. والمشهور أن الذكر والأنثى فيه سواء. وعن عبد الملك، وهو ظاهر ما في العتبية عن ابن القاسم: أنه لا يقدم محتاج على غيره، ويأخذ أولاد الأعيان ثلاثة، فتدخل معهم الأم والزوجة، فيأخذان (9) السدس والثمن؛ لأنهم (10) إنما يأخذون ذلك على وجه الإرث، لهذا إذا كان في أولاد الأعيان أنثى لكان لها مثل نصف (11) نصيب الذكر (12). (1) في (ن 5): في باب).
(2) في (ن 3): (ويصح).
(3) قوله: (من) زيادة من (ن 5).
(4) قوله: (أي فإذا وقف في مرضه ... وترك معهم أمّا وزوجة) ساقط من (ن 4).
(5) قوله: (يريد) ساقط من (ن).
(6) قوله: (فما خرج منه) زيادة من (ن 5).
(7) قوله: (وقوله) ساقط من (ن).
(8) قوله: (ومحمد) ساقط من (ن 4).
(9) في (ن 5): (فيأخذون).
(10) في (ن 4): (لأنهما).
(11) قوله: (نصف) زيادة من (ن).
(12) انظر هذه الأقوال في البيان، والتحصيل: 12/ 280 وما بعدها. والنوادر والزيادات: 12/ 76 و 77، والذخيرة: 6/ 306، والتوضيح: 7/ 284.

الجزء: 4 - الصفحة: 647

قوله: (وَانْتُقِضَ الْقَسْمُ بِحِدُوثِ وَلَدٍ لَهُمَا) يريد: أن القسم ينتقض بحدوث ولد للفريقين، أي: للولد أو ولد الولد، وتصير القسمة حينئذ من ثمانية، بعد أن كانت من سبعة، ولا خلاف في ذلك.
قوله: (كَمَوْتِهِ عَلَى الأَصَحِّ) أي: كموت واحد (1) من الفريقين، فينتقض ذلك على الأصح. والقولان لابن القاسم، وبالأول قال سحنون وابن المواز (2)، وعليه فيقسم ذلك على ستة أقسام (3)، فإن كان الميت أحد ولد (4) الأعيان فإن ولد الولد الأربعة يأخذون أربعة أسهم، ويأخذ الولدان الباقيان من ولد الأعيان السهمين الباقيين يقسمان على ورثة الواقف، تأخذ الأم سدسها، والزوجة ثمنها، ثم يقسم باقيها (5) على ثلاثة، يأخذ الولدان الباقيان سهمين، ويُحْيي الذي مات بالذكر، فما نابه يكون لورثته موقوفًا بأيديهم على الفرائض، فتدخل فيه زوجة الواقف إن كانت أُمّ الميت، ومن كان من ولد الولد ولد الميت أو غيره ممن هو وارث له.
ابن يونس (6): فيصير بيد ولد الولد نصيب بمعنى الوقف من جدّه في القسم الأول والثاني، ونصيب بمعنى الميراث من أبيه؛ فلو مات ثان من ولد الأعيان انتقض القسم، وقسم كله على خمسة أسهم على ما تقدم، وإن مات الثالث (7) رجع الجميع لولد الولد حبسًا. وانظر تفريع ذلك على القول بعدم نقض القسمة في الكبير، وسيأتي ما إذا مات ولد الولد أو أحدهم.
قوله: (لَا الأُمِّ والزَّوْجَةِ) أي: فإن موتهما لا ينتقض له (8) القسم، قال في المدونة (9): ويكون ما بأيديهما لورثتهما موقوفًا، وكذلك يورث نفع ذلك عن وارثهما أبدًا ما بقي (1) في (ن): (ولد).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 79 و 80.
(3) قوله: (أقسام) زيادة من (ن).
(4) قوله: (ولد) ساقط من (ن 5).
(5) في (ن): (باقيهما).
(6) قوله: (ابن يونس) ساقط من (ن).
(7) في (ن 4): (الجميع).
(8) قوله: (له) ساقط من (ن).
(9) قوله: (قال في المدونة) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 648

من ولد الأعيان أحد (1).
قوله: (فَيَدْخُلَانِ) أي الأم والزوجة فيما توفر عمّن مات من ولد الأعيان.
قوله: (وَدَخَلتا فيما زِيدَ لِلْوَلَدِ) أي (2): ودخلت الأم والزوجة فيما زيد لولد الأعيان بسبب موت أحد ولد الولد أو موتهم كلهم، فإذا مات أولاد واحد منهم ولم يمت من ولد الأعيان أحد قسم حينئذٍ جميع (3) ذلك على ستة (4) عدد الباقين، فيأخذ ولد الأعيان الثلاثة النصف، والثلاثة الباقون من ولد الولد النصف الآخر (5)، فإذا انقرض ولد الولد ولم يبق منهم أحد رجع جميع الحبس كميراث ينتفع (6) به أولاد الأعيان انتفاع الملك، وتدخل فيما زيد لولد الأعيان الأم والزوجة، وكذا روي عن ابن القاسم وسحنون (7)، ولسحنون (8) أيضًا في العتبية أنهما لا يدخلان (9). ابن رشد (10): والأول هو الصحيح (11). وقال التونسي: هو الصواب (12). وقاله اللخمي (13).
* * * (1) قوله: (وكذلك يورث ... ولد الأعيان أحد) زيادة من (ن 5). وانظر: المدونة، دار صادر: 15/ 104، وتهذيب المدونة: 4/ 326.
(2) قوله: (الأم والزوجة فيما ... وَدَخَلتا فيما زِيدَ لِلْوَلَدِ أي) ساقط من (ن 4).
(3) قوله: (جميع) ساقط من (ن).
(4) في (ن 3): (نسبة).
(5) قوله: (الآخر) ساقط من (ن).
(6) في (ن 5): (لا ينتفع).
(7) انظر: المدونة، دار صادر: 15/ 104. والنوادر والزيادات: 12/ 77، والذخيرة: 6/ 309.
(8) قوله: (ولسحنون) ساقط من (ن 5).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 79، والبيان والتحصيل: 12/ 289.
(10) قوله: (ابن رشد) ساقط من (ن 3).
(11) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 289.
(12) انظر: عقد الجواهر: 3/ 964.
(13) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3457 و 3458.

الجزء: 4 - الصفحة: 649

صيغة الوقف (1)

(المتن)
بِحَبَسْتُ وَوَقَفْتُ، وَتَصَدَّقْت؛ إِنْ قَارَنَهُ قَيْدٌ، أَوْ جِهَةٌ لَا تَنْقَطِعُ، أَوْ لِمَجْهُولٍ؛ وَإِنْ حُصِرَ، وَرَجَعَ -إِنِ انْقَطَعَ- لِأَقْرَبِ فُقَرَاءِ عَصَبَةِ الْمُحَبِّسِ، وَامْرَأةٍ لَوْ رُجِّلَتْ عَصَّبَ.

(الشرح)
قوله: (بِحَبَسْتُ وَوَقَفْتُ وَتَصَدَّقتُ، إِنْ قَارَنُه قَيْدٌ أَوْ جِهَةٌ لَا تَنْقَطعُ، أَوْ لمَجْهُولٍ، وإِنْ حُصِرَ) هذا متعلق بقوله: (صح وقف)، والمعنى: أن الوقف يصح يريد ويتأبد بحبست ووقفت وتصدقت، إن قارنه قيد (2). وحكى عبد الوهاب وغيره: أن لفظ وقفت بمجرده يفيد التأبيد باتفاق (3).
وقال ابن رشد وابن زرقون: لفظ الوقف ولفظ الحبس سواء، وإن لفظ وقفت يدخله ما في حبَّست من الخلاف (4). والمراد بالقرينة قوله: حبْس أو صدقة لا تباع ولا توهب، وبالجهة التي لا تنقطع؛ كقوله (5): هو حبس أو صدقة على الفقراء والمساكين، أو على طلبة العلم أو نحو ذلك، وسواء كانت الجهة محصورة أم لا، لكن إن تعذر صرفه في ذلك فإنه يصرف في مثله. قاله عياض (6).
والمراد بالمجهول: المنحصر (7)، أن يقول: حبسي (8) على ولد (9) فلان وعقبه، أو على بنيه، أو على نسله، أو على ذريته (10). واختلف فيه قول مالك، فله في المدونة: أنه حبس (1) قوله: (صيغة الوقف) ساقط من (ن).
(2) قوله: (لَا تَنْقَطعُ، أَوْ لمَجْهُولٍ، وإِنْ حُصِرَ ... إن قارنه قيد) ساقط من (ن 4).
(3) انظر: المعونة: 2/ 487.
(4) انظر: التوضيح: 7/ 293.
(5) قوله: (كقوله) زيادة من (ن 5).
(6) انظر: التوضيح: 7/ 293 و 294.
(7) في (ن): (المختص).
(8) قوله: (أن يقول حبسي) يقابله في (ن 5): (قوله).
(9) قوله: (ولد) زيادة من (ن).
(10) قوله: (أو على بنيه، أو على نسله أو على ذريته) زيادة من (ن) و (ن 4) وزاد بعده في (ن): (المقدمات عند قوله على فلان وعقبه).

الجزء: 4 - الصفحة: 650

مؤبد، يرجع بعد انقراضهم مرجع الأحباس. وله أيضًا: أنه يرجع لآخر أقرب (1) المحبس عليه ملكًا (2). وقيل: هي كالعمرى.
قوله: (وَرَجَعَ إن انْقَطَعَ لأِقْرَبِ فُقَرَاءِ عَصَبَةِ المُحَبِّس) يريد: أن الحبس إذا وقع مؤبدًا وانقطعت جهته؛ فإنه يرجع إلأ أقرب فقير من عصبة المحبس، وهو المشهور. وقيل: إذ لم يكن أهل المرجع فقراء، ولم يكن فيهم من أهل الحاجة أحد، أعطي الأغنياء منهم. وقيل: يدخل (3) الأغنياء في السكنى دون الغلة، فإن لم يكن للمحبس مرجع من العصبة رجع للفقراء.
قوله: (وَامْرَأَةٌ لَوْ رُجِّلَتْ عَصَّبَتْ) أي: ويدخل أيضًا في مرا جع الأحباس من النساء كل امرأة لو كانت رجلًا كانت عاصبة؛ كالأخوات، والعمات، وبنات الإخوة، وبنات العم، وبنات المولى (4) العتق.
وقيل: لا يدخل منهن إلا من يرث؛ كالبنات، وبنات الابن، والأخت الشقيقة، أو لأب. وقيل: إنما يدخل منهن من كان من محرم (5) النسب؛ كالبنت، وبنت الابن (6)، والأخت دون الأم، والعمة، وبنت العم، وبنت الأخ. ولالك: أن الأم لا تدخل، وأحرى الجدة. ولابن القاسم: أن الأم تدخل دون الجدة (7). وله في الواضحة: تدخل الجدة للأب دون التي للأم (8). قال ابن رشد: واتفق على عدم دخول الأخوات (9) للأم، والخالات، وبنات البنات، وبنات الأخوات (10). (1) قوله: (لآخر أقرب) يقابله في (ن 5): (لأخ).
(2) انظر: المدونة: 4/ 420.
(3) في (ن): (يأخذ).
(4) قوله: (المولي) زيادة من (ن).
(5) في (ن 4): (جذر)، وفي (ن 5): (حرم).
(6) في (ن): (بتات الإبن).
(7) انظر: المدونة: 12/ 63.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 53، والبيان والتحصيل: 12/ 191.
(9) في (ن 4): (الإخوة).
(10) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 191.

الجزء: 4 - الصفحة: 651

(المتن)
فَإِنْ ضَاقَ قُدِّمَ الْبَنَاتُ، وَعَلَى اثْنَيْنِ، وَبَعْدَهُمَا عَلَى الْفُقَرَاءِ نَصِيبُ مَنْ مَاتَ لَهُمْ؛ إِلَّا كَعَلَى عَشَرَةٍ حَيَاتَهُمْ فَيُمْلَكُ بَعْدَهُم. وَفِي كَقَنْطَرَةٍ وَلَمْ يُرْجَ عَوْدُهَا فِي مِثْلِهَا، وَإِلَّا وُقِفَ لَهَا وَصَدَقَةٌ لِفُلَانٍ فَلَهُ؛ أوْ لِلْمَسَاكِينِ فُرِّقَ ثَمَنُهَا بِالاِجْتِهَادِ. وَلَا يُشْتَرَطُ التَّنْجِيزُ، وَحُمِلَ فِي الإِطْلَاقِ عَلَيْهِ، كَتَسْوِيَةِ أُنْثَى بِذَكَرٍ. وَلَا التَّأْبيدُ، وَلَا تَعْيينُ مَصْرِفِهِ. وَصُرِفَ فِي غَالِبٍ. وَإِلَّا فَالْفُقَرَاءُ، وَلَا قَبُولُ مُسْتَحِقِّهِ، إِلَّا الْمُعَيَّنَ الأَهْلَ، فَإِنْ ردَّ فَكَمُنْقَطِعٍ، وَاتُّبعَ شَرْطُهُ؛ إِنْ جَازَ كَتَخْصِيصِ مَذْهَب أَوْ نَاظِرٍ أَوْ تَبْدِئَةِ فُلَانٍ بِكَذَا، وِإِنْ مِنْ غَلَّةِ ثَانِي عَامٍ، إِنْ لَمْ يَقُلْ مِنْ غَلَّةِ كُلِّ عَامٍ، أَوْ أَنَّ مَنِ احْتَاجَ مِنَ الْمُحَبَّسِ عَلَيْهِ بَاعَ، أَوْ إِنْ تَسَوَّرَ عَلَيْهِ قَاضٍ أَوْ غَيْرُهُ رَجَعَ لَهُ أَوْ لِوَارِثِهِ، كَعَلَى وَلَدِي وَلَا وَلَدَ لَهُ؛ لَا شَرْط إِصْلَاحِهِ عَلَى مُسْتَحِقِّهِ، كَأَرْضٍ مُوَظَّفَةٍ، إِلَّا مِنْ غَلَّتِهَا عَلَى الأَصَحِّ، أَوْ عَدَمِ بَدْءٍ بِإِصْلاحِهِ، وَبِنَفَقَتِهِ.

(الشرح)
قوله: (فَإِنْ ضَاقَ قُدِّمَ الْبَنَاتُ) (1): هكذا قال ابن القاسم (2).
قوله: (وَعَلَى اثَنْينِ وَبَعْدَهُمَا عَلَى الْفُقَرَاءِ نَصِيبُ مَنْ مَاتَ لَهُمْ (3)) أي: لو وقف على اثنين يريد معينين، ثم بعدهما على الفقراء؛ فإن نصيب من مات من الاثنين يكون للفقراء، لا للباقي منهما. والذي حكاه ابن زرقون عن ابن الجلاب: أن الشريك الباقي أحق من الفقراء، ثم حكى عنه قولًا آخر: أن الفقراء أحق (4).
قوله: (إِلا كَعَلَى عَشَرَةٍ حَيَاتَهُمْ فَيُمْلَكُ بَعْدَهُمْ) أي: فإن وقف شيئًا على عدد محصور كعشرة حياتهم؛ فإنه بعد انقراضهم يرجع ملكا لمالكه إن كان حيًا، أو لوارثه إن مات.
قوله: (وَفَي كَقَنْطَرَة لَمْ يُرْجَ عَوْدُهَا فِي مِثْلها، وَإِلَّا وُقفَ لَهَا) أي: إن كان الوقف على جهة معينة غير محصورة؛ كقوله: هو وقف في بناء قنطرة كذا، أو في وقود مسجد كذا، فإن تعذر بناء القنطرة المذكورة، ولم يرج عودها؛ فإن ذلك الرِّيعَ يصرف في مثلها، وإن كان عودها مرجوًا؛ فإن ذلك يوقف لها. (1) زاد بعده في (ن 4): (على العصبة يعني).
(2) انظر: المنتقى: 8/ 50.
(3) في (ن 4): (منهما).
(4) انظر: التوضيح: 7/ 301.

الجزء: 4 - الصفحة: 652

قوله: (وَصَدَقَةٌ لِفُلَان فَلَهُ) يريد: أن من قال: داري -مثلًا- صدقة لفلان، فإنها تكون له ملكًا، يفعل فيها ما يختار. وقاله القاضي عياض (1).
قوله: (أَوْ لِلْمسَاكِينِ فُرِّقَ ثَمَنها بِالاجْتِهَاد) أي: فإن قال: هي صدقة للمساكين؛ فإنها تكون ملكًا لهم، فتباع، ويصرف الناظر ثمنها للمساكين على حسب اجتهاده يوم الحكم (2). عياض: ولا يلزم التعميم؛ إذ هو غير مقدور عليه، ولا مراد المحبس (3).
هل يشترط التنجيز في الوقف؟
قوله: (وَلَا يُشْتَرَطُ الْتَنْجِيزُ (4)) يريد: أنه لا يشترط في الوقف التنجيز (5) حين وقفيته؛ بل لو قال: إذا جاء رأس الشهر الفلاني، أو العام الفلاني (6) فهو وقف؛ فإنه يصح، ويلزم عند رأس الشهر.
قوله: (وَحُمِلَ فِي الإطْلَاقِ عَلَيْهِ) يريد: أن لفظ الوقف إذا صدر غير مقيد بزمن؛ فإنه يحمل على التنجيز كسائر العطايا، فإن قيده بزمن (7) يأتي -كما تقدم- تقيد به.
قوله: (كَتَسْوِيَةِ أُنْثَى بِذَكَرٍ) أي: وكذلك يحمل الوقف على التسوية بين الذكر والأنثى إذا حبس عليهم ولم يقيد المصرف، فإن قيده صير إلى تقييده، وهكذا ذكر ابن يونس وغيره.
قوله: (وَلَا التَّأْبِيدُ) هو معطوف على قوله: (وَلَا يُشْتَرَطُ التَّنْجِيزُ) أي: وكذا لا يشترط التأبيد (8) في صحة الوقف؛ بل يصح أن يوقف (9) الشيء مدة ثم يجعله بعدها ملكًا له أو لغيره، ونحوه في الموازية (10)، والمجموعة (11). (1) انظر: التوضيح: 7/ 294.
(2) قوله: (يوم الحكم) ساقط من (ن).
(3) انظر: التوضيح: 7/ 294.
(4) في (ن 4): (التخيير).
(5) في (ن 4): (التخيير).
(6) قوله: (أو العام الفلاني) ساقط من (ن 3).
(7) قوله: (فإنه يحمل على التنجيز ... فإن قيده بزمن) ساقط من (54).
(8) قوله: (أي وكذا لا يشترط التأبيد) ساقط من (ن 5).
(9) قوله: قوله: "وَلَا التَّأْبِيدُ" ... يصح أن يوقف) يقابله في (ن 3): (فيمن حبس).
(10) في (ن 3): (المدونة).
(11) انظر: البيان والتحصيل: 13/ 419، والتوضيح: 7/ 299.

الجزء: 4 - الصفحة: 653

قوله: (وَلَا تَعْييِنُ مَصْرِفِهِ، وَصُرِفَ فِي غالِب، وَإِلَّا فَالْفُقَراءُ) أي: وكذا لا يشترط فيه (1) تعيين المصرف، ويصرف (2) في غالب ما يحبس الناس فيه في تلك الجهة، فإن لم يكن غالب صرف في الفقراء، ونحوه في المدونة (3).
قوله: (وَلَا قَبُولُ مُسْتَحِقِّهِ) أي: وكذا لا يشترط في الوقف قبول مستحقه (4). يريد: إذا كان غير (5) معين؛ كالفقراء، والمساكين، والغزاة، ونحو ذلك، إذا لو شرط ذلك لما صح على المساجد والقناطر ونحوها.
قوله: (إِلَّا الْمُعَيَّن الأَهْلَ) أي: فإن قبوله شرط في صحة الوقف. واحترز بالأهل من الصغير والسفيه، فإن الولي يقبل لهما، وينبغي أن يقام لهما (6) من يقبل ذلك عند عدم الولاية عليهما.
قوله: (فَإِن رُدَّ كَمُنْقَطِعٍ) أي: فإن رد من هو أهل للقبول الحبس ولم يقبله؛ فإنه يكون كالوقف الذي قد انقطع من حبس عليه، ويرجع حبسًا في على أقرب فقراء عصبة المحبس. ونحوه لمالك (7)، وقال مطرف: يرجع ملكًا (8).
قوله: (واتُّبعَ شَرْطُهُ إنْ جَازَ) الضمير فيه عائد على الواقف (9) واتبع مبني لما لم يسم فاعله والمعنى: أن الواقف إذا شرط في وقفه شرطًا يجوز، اتبع (10)، ولا تجوز مخالفته؛ لأن ألفاظه تتبع كما تتبع ألفاظ الشارع، واحترز بالجائز مما إذا شرط ما لا يجوز كالمعصية، فإنه لا يتبع. (1) قوله: (فيه) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (وصرف).
(3) قوله: قوله: "وَلَا تَعْيِينُ مَصْرِفِهِ" ... ونحوه في المدونة) ساقط من (ن 3). وانظر: المدونة: 4/ 417.
(4) قوله: (أي، وكذا لا ... قبول مستحقه) ساقط من (ن 3).
(5) قوله: (غير) ساقط من (ن 3).
(6) في (ن 3): (يقدم لهما).
(7) انظر: المدونة، دار صادر: 15/ 93.
(8) انظر: التوضيح: 7/ 281.
(9) في (ن 3): (الوقف).
(10) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (اتباعه).

الجزء: 4 - الصفحة: 654

قوله (كَتَخْصِيصِ مَذْهَبٍ أَوْ نَاظِرٍ) هذا بيان للوجوه التي إذا اشترطها الواقف لا يجوز العدول عنها، مثل أن يخص أهل مذهب بعينه، أو مدرسة بعينها، أو رباط، أو خص ناظر بعينه ونحوه.
قوله (أَوْ تَبْدِئَةِ فُلَانٍ بِكَذَا، وإنْ مِنْ غَلَّةِ ثَانِي عَامٍ، إِنْ لَمْ يَقُلْ مِنْ غَلَّةِ كُلِّ عَامٍ) يريد كما (1) إذا وقفَ شيئًا على الفقراء والمساكين، وشرط أن يدفع لزيد من غلته (2) في عامه الذي هو فيه كذا وكذا مُبَدّى على غيره، أو من غلة العام الثاني ولا يعطي لماضي الأعوام، إن لم يقل من غلة كل عام.
قوله (أَوْ أَنَّ مَنِ احْتَاجَ مِنَ المُحَبَّسِ عَلَيْه بَاعَ) هذا نحو قولى مالك: ومن جعل حبسا صدقة على ولده (3) لا يباع إلا أن يحتاجوا إلى بيعها، فإن احتاجوا إلى البيع واجتمع ملؤهم (4) على البيع (5) باعوا، واقتسموا ثمنها سواءً ذكورهم وإناثهم، فإن هلكوا إلا واحدًا فأراد بيعها (6) فذلك له (7).
قوله (أَوْ إِنْ تَسَوَّرَ عَلْيهِ قَاضٍ أَوْ غَيْرُهُ رَجَع لَهُ أَوْ لِوارِثهِ) أي فإن حبس شيئًا واشترط فيه أنه إن تسور عليه أحد من القضاة، أو الولاة أو غيرهما، فإنه يرجع له حينئذٍ ملكًا، أو لورثته إن مات، اتبع ذلك الشرط وعمل بمقتضاه؛ لأنه من الشروط التي يسوغ له اشتراطها.
قوله (كَعَلَى أولادي وَلَا وَلَدَ لَهُ) أي: فإنه يرجع ملكًا وله بيعه ما لم يولد له، فإن جاءه ولد لم يجز له البيع حين ذلك، وقاله مالك (8): فيمن حبس على ولده، ثم هو في السبيل. وقال ابن القاسم: ليس له البيع إن كان له أولاد (9) وماتوا حتى ييأس من (1) قوله: (كما) ساقط من (ن).
(2) قوله: (من غلته) ساقط من (ن 3).
(3) في (ن): (أولاد).
(4) في (ن 4): (قلوبهم).
(5) قوله: (واجتمع ملؤهم على البيع) ساقط من (ن 3).
(6) في (ن): (بيعه).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 217.
(8) قوله: (مالك) ساقط من (ن 4).
(9) في (ن): (ولد).

الجزء: 4 - الصفحة: 655

الولد. وقال ابن الماجشون: إنه يحكم بحبسه ويخرج إلى يد ثقة (1) ليصح الحوز وتوقف ثمرته، فإن ولد له فالحبس والثمرة له، وإن أيولد له أو ولد ومات، أو يئس من الولد، فهو لأقرب الناس بالمحبس (2).
قوله (لَا شَرْط إِصْلاحِهِ علَى مُسْتَحِقِّهِ) أي فإنه لا يجوز اشتراطه عليه ولا يمضي إن وقع، ويصح الوقف؛ لأنه قد فات في سبيل الله. قال في المدونة: ومرمَّة الوقف من غلته (3). قال محمد: ولو اشترط على المستحق أن يرمّ ما انثلم منه بقدر كرائه جاز (4).
قوله: (كَأْرِضٍ مُوَظفَةٍ) أقام بعض الأشياخ من المدونة أن الأرض الموظفة لا يجوز إيقافها، وحكى فيها ابن الهندي قولين. والمنع مقيد بما إذا شرط الواقف أن ما على الأرض المذكورة من التوظيف يؤخذ من المحبس عليه، ولهذا قال (إِلَّا منْ غَلَّتِها على الأصَحِّ) أي: فإن وقع (5) الأمر على أن التوظيف من غلة الأرض، فإن ذلك جائز، وقيل: لا يجوز. قال ابن يونس (6): والأول أصوب، وإليه أشار بالأصح.
قوله: (أَوْ عَدَمِ بَدْءٍ بِإِصْلَاحِهِ وَنَفَقَتِهِ) أشار بهذا إلى ما قاله ابن شعبان: إن الواقف إذا شرط عدم البداية بإصلاح الوقف ونفقته، فإنه يبدأ بذلك ويبطل الشرط؛ لأنه يؤدي إلى بطلان أصل الوقف (7)، وكل ما أدى من الشروط إلى ذلك فإنه لا يوفى به (8).

(المتن)
وَأُخْرِجَ السَّاكِنُ الْمَوْقُوفُ عَلَيْهِ السُّكْنَى؛ إِنْ لَمْ يُصْلِحْ لِيُكْرَى لَهُ، وَأُنْفِقَ على فَرَسٍ لِكَغَزْوٍ مِنْ بَيْتِ الْمَالِ، فَإِنْ عُدِمَ بِيعَ، وَعُوِّضَ بِهِ سِلَاحٌ كَمَا لَوْ كَلِبَ. وَبِيعَ مَا لَا يُنْتَفَعُ بِهِ مِنْ غَيْرِ عَقَارٍ فِي مِثْلِهِ، أوْ شِقْصِهِ، كَأَنْ أَتْلَفَ، وَفَضْلُ الذُّكورِ وَمَا (1) في (ن 3): (غيره).
(2) في (ن 3): (من المحبس). انظر هذه الأقوال في النوادر والزيادات: 12/ 28.
(3) انظر: المدونة: 4/ 422.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 102.
(5) في (ن 5): (وقف).
(6) في (ن 4): (ابن الكوثر)، وفي (ن) و (ن 5): (ابن كوثر).
(7) قوله: (أصل الوقف) يقابله في (ن 4): (إصلاح الحبس).
(8) زاد في (ن 3): (وإنه لا يخير به). وانظر: التوضيح: 7/ 312.

الجزء: 4 - الصفحة: 656

كَبِرَ مِنَ الإِنَاثِ فِي إِنَاثٍ؛ لَا عَقَارٌ وَإِنْ خَرِبَ، ونقض وَلَوْ بِغَيْرِ خَرِبٍ؛ إِلَّا لِتَوْسِيعِ كَمَسْجِدٍ، وَلَوْ جَبْرًا، وَأُمِرَ بِجَعْلِ ثَمَنِهِ لِغَيْرِهِ. وَمَنْ هَدَمَ وَقْفًا فَعَلَيْهِ إِعَادَتُهُ، وَتَنَاوَلَ الذُّرِّيةُ، وَوَلَدِي فُلَانٌ وَفُلَانَةُ، أَوِ الذُّكُورُ وَالإِنَاثُ وَأَوْلَادُهُمْ الْحَافِدَ. لَا نَسْلِي، وَعَقِبِي، وَوَلَدِي، وَوَلَدِ وَلَدِي، وَأَوْلَادِي، وَأَوْلادِ أَوْلَادِي، وَبَنِي وَبَنِي بَنِيَّ، وَفِي وَلَدِي وَوَلَدِهِمْ قَوْلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَأُخْرِجَ السَّاكِنُ الْمَوقْوفُ عَلْيه الْسُكْنَى (1) إنْ لمْ يُصْلِح ليُكْرَى لَهُ) يريد، أن من أوقف دارًا للسكنى فاحتاجت إلى الإصلاح فإنه يخير الموقوف عليه (2)، فإن شاء أصلح وسكن، وإلا أخرج لتكرى بما تصلح به، ثم يعود إلى سكناها، وقاله اللخمي (3).
قوله (وَأُنْفِقَ على فَرَسٍ لِكَغَزْوٍ مِنْ بيْتِ المَالِ فإن عدم بيع وعوض به سلاح (4)) أي: إن كان الموقوف فرسًا لغزو أو رباط، وكان ثم بيت مال يوصل إليه (5) فإنه ينفق عليه من بيت المال، ولا يلزم المحبس، ولا المحبس عليهم من الجاهدين، وأهل الربط (6) إن كان ثم بيت مال يوصل إليه؛ ولهذا قال: (فَإنْ عُدِمَ بِيعَ وَعُوِّضَ بِهِ سِلَاحٌ) أي (7): فإن لم يكن بيت مال فإنه يباع ويعوض بثمنه سلاح ونحوه مما لا يحتاج إلى نفقة. وإنما عوض به سلاح؛ لأنه أقرب إلى الخيل في المنفعة (8) من غيره، وهو أيضًا أقرب إلى غرض الواقف.
قوله (كَما لَوْ كَلِبْ) (9) أي هكذا يباع الفرس ويعوض بثمنه سلاح إذا حصل له (1) قوله (الْسُكْنَى) ساقط من (ن 3).
(2) قوله (فإنه يخير الموقوف عليه) زيادة من (ن 4).
(3) انظر التبصرة، للخمي، ص: 3442.
(4) قوله (فإن عدم بيع وعوض به سلاح) ساقط من (ن 3).
(5) قوله (وكان ثم بيت مال يوصل إليه انفق منه) زيادة من (ن).
(6) قوله (فإنه ينفق عليه ... وأهل الربط) ساقط من (ن 4).
(7) قوله (إن كان ثم بيت مال ... "وَعُوِّضَ بِهِ سِلَاحٌ" أي) ساقط من (ن).
(8) قوله (في المنفعة) زيادة من (ن).
(9) قوله: (قوله: "كَمَا لَوْ كَلِبْ") ساقط من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 657

كلب حتى لا ينتفع به فيما حبس له، ورواه ابن وهب عن مالك في المدونة (1)، وعن ابن الماجشون: أن بيعه لا يجوز ولو تحقق هلاكه (2). والكَلَبُ: شيء يعترى الخيل كالجنون.
قوله (وبَيع مَا لَا يُنْتَفَعُ بهِ من غَيْرِ عَقَارٍ في مِثْلِهِ، أَوْ شِقْصِهِ) يريد، أن ما سوى العقار إذا ذهبت منفعته التي وقف لها، كالثوب يخلق حتى لا ينتفع به في الوجه الذي وقف له، والفرس يمرض أو يهرم أو يكلب، والعبد يعجز عما وقف له ولا ينتفع به فيه (3) ونحوه، فإن ذلك جميعه يباع ويعوض بثمنه مثله، أي إن بلغ وإلا شورك به في مثله، وهو معنى قوله (أو شِقْصِهِ).
قوله (كَأَنْ أَتْلَفَ) أي: هكذا الحكم إذا تعدى على الموقوف شخص فأتلفه فيؤخذ منه ثمنه (4) فيشترى به مثله إن بلغ، وإلا شورك به في مثله.
قوله (5) (وَفَضْلُ الذُكُوَرِ وَما كَبَر مِنَ الإِنَاثِ في إنَاثٍ) أي وجعل فضل الذكور وما كبر من الإناث في إناث، وأشار به إلى ما رواه ابن القاسم عن مالك في بقرات محبسة يقسم ألبانها على المساكين فتوالدت، قال: ما ولدت من الإناث فهي كسبيلها (6)، وما ولدت من الذكور فلضرابها، إلا أن تكثر فيباع من الذكور ما فضل عن نزوها، ويشترى بالثمن إناثًا يكن مقامها (7)، وما كبر من الإناث حتى انقطع منها اللبن فتباع (8) كالذكور، ويرد ذلك في إناث يكن معها في علوفيتها (9). وعن ابن الماجشون في الإبل أو الغنم المحبسة تلد الذكور ويكثر ذلك منها: أنه لا يباع شيء منها، ولو صارت ضرورة لكثرة ما ينفق في رعايتها ومؤنتها، إذا كانت لا (10) (1) انظر: المدونة: 4/ 418.
(2) انظر: المدونة: 4/ 418، والمعونة: 2/ 487، والبيان والتحصيل: 12/ 204.
(3) قوله: (فيه) ساقط من (ن).
(4) قوله: (ثمنه) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 5): (القيمة).
(5) قوله: (قوله) ساقط من (ن 5).
(6) في (ن 3) و (ن 5): (كنسلها).
(7) في (ن 4): (معها).
(8) في (ن): (فليبع).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 90.
(10) قوله: (لا) ساقط من (ن 3).

الجزء: 4 - الصفحة: 658

تضر بغيرها من (1) الصدقة. وهي كالرَّبْع الخرب (2).
قوله (لَا عَقَارٌ وَإنْ خَرِبَ) أي فإنه لا يباع، وقاله مالك في غير كتاب (3) وقال: وبقاء أحباس السلف داثرة دليل على منع ذلك (4). عياض: ورخص في موطأ ابن وهب في بيع ربع داثر، وبئر تعطل، وعوض به ربع ونحوه يكون حبسًا (5).
قوله (وَنُقِضَ وَلَوْ بِغَر خَرِبٍ) ابن شعبان: لا يباع نقض الوقف إذا خرب، ومن أصحابنا من أجاز بيعه ولا أقول به (6). ولا فرق (7) بين أن يعوض بثمنه شيئًا خربًا وغير خرب ولا يناقل بالربع الخرب ربعًا غير خرب.
ابن شعبان: ولا يناقل به (8) وإن خرب ما حواليه (9)، وقد تعود العمارة بعد الخراب (10). وفي موطأ ابن وهب جواز ذلك (11). وقد نبه على القولين صاحب الرسالة بقوله: واختلف في المعاوضة بالربع الحزب بربع غير خرب (12).
قوله (إلا لَتَوْسِيعِ كَمَسْجِدٍ وَلَوْ جَبْرَا) يريد، أن العقار المحبس (13) لا يجوز بيعه إلا أن يحتاج إليه لتوسعة مسجد أو طريق ونحوه بجواره (14). قال مالك: وهو نفع عام للمسلمين، ونفع ذلك أعم من بيع الدار المحبسة، وقاله غير مالك ممن قبله (15). (1) قوله: (بغيرها من) يقابله في (ن): (في أهل).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 85.
(3) انظر: التفريع: 2/ 365، والنوادر والزيادات: 12/ 84، والبيان والتحصيل: 12/ 204.
(4) انظر: عقد الجواهر: 3/ 974، وتهذيب المدونة: 4/ 321.
(5) انظر: التوضيح: 7/ 315.
(6) انظر: التوضيح: 7/ 314.
(7) قوله: (ولا فرق) يقابله في (ن 3): (وفرق).
(8) قوله (ولا يناقل به) ساقط من (ن 3).
(9) زاد في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (إليه).
(10) انظر: التوضيح: 7/ 315.
(11) انظر: التوضيح: 7/ 315.
(12) انظر: الرسالة: ص: 119.
(13) في (ن): (المحبسه).
(14) في (ن): (بجوازه).
(15) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 88.

الجزء: 4 - الصفحة: 659

وقال ابن زرب: لا يجوز ذلك (1) في الطريق، ويجوز في المساجد كانت من جوامع الأمصار أو غيرها (2). قال (3) ابن الماجشون: وذلك عندي في مثل جوامع الأمصار، فأما مساجد القبائل فلا (4). ووقع لأبي عمران في الجامع (5) يضيق وبجانبه حبس أنه لا يباع لتوسعته، وإن اشترى بثمنه مثله أو خيرا منه، ولكن يكرى (6) من مال الجامع (7). واختلف على الأول إذا أبوا البيع، هل يجبرون عليه، وهو قول الأكثر (8)، أو يجبرون في مساجد الجوامع دون غيرها؟
قوله (وَأُمِرَ بِجَعلِ ثَمَنِهِ لِغَيِره) يعني، أن أرباب الدور المحبسة إذا بيعت لأجل توسعة المسجد أو الطريق فأخذوا الثمن، فإنهم يؤمرون بأن يجعلوه في حبس غيره، وقاله مالك وابن القاسم، ولا يقضى بذلك (9) عليهم (10)، وقال ابن الماجشون: ويقضى بذلك عليهم (11).
قوله (وَمَنْ هَدَمَ وَقْفًا فَعَلَيْهِ إِعَادَتُهُ) يريد أن من تعدى على وقف فهدمه فعليه إعادته على حالته التي كان عليها ولا يجوز أن تؤخذ منه (12) قيمته؛ لأن قيمته كبيعه. وقيل تؤخذ وينظر، فإن كان حبسًا في السبيل، أو على الفقراء، والمساكين جعلت تلك القيمة في بناء تلك الدار. وعلى قول أشهب: تصرف فيما هو أفضل (13). (1) قوله: (ذلك) ساقط من (ن).
(2) انظر: التوضيح: 7/ 315.
(3) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(4) انظر: التوضيح: 4/ 315، والنوادر والزيادات: 12/ 88، وعقد الجواهر: 3/ 974.
(5) في (ن): (الجوامع).
(6) في (ن 3): (يكترى).
(7) انظر: لب اللباب، ص: 297، والتوضيح: 7/ 316.
(8) زاد في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (أو لا يجبرون).
(9) قوله: (بذلك) ساقط من (ن).
(10) قوله: (ولا يقضى بذلك عليهم) زيادة من (ن 5).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 83.
(12) قوله: (منه) ساقط من (ن).
(13) انظر: التوضيح: 7/ 314.

الجزء: 4 - الصفحة: 660

قوله: (وَتَنَاوَلَ الذُّرِّيةُ وَوَلَدِي (1) فُلَانٍ وَفُلَانةَ وأولادهم أَو الذُكُورُ والإِنَاثْ وَأْولادُهُمْ، الحَافِدَ) يريد أن لفظ الذرية يتناول الحافد (2) وهو ولد البنت، وكذلك لفظ ولدي فلان وفلانة وأولادهم أو الذكور والإناث ويكون حكم ولد البنات حكم ولد الذكور.
قال (3) ابن العطار: ولا خلاف أنه إذا قال: وقف على ذريتي، يدخل ولد البنات؛ لأن عيسى عليه السلام من ذرية إبراهيم؛ لقوله تعالى: {وَمِنْ ذُرِّيَّتِهِ دَاوُودَ وَسُلَيْمَانَ ... } إلى قوله: {وَعِيسَى} [الأنعام: 84، 85] وهو ولد بنته (4).
وفي المقدمات قول بعدم دخول ولد البنات (5) وهو يرد الاتفاق. فإن قال وقف على أولادي فلان وفلانة وأولادهم، دخل في ذلك -أيضًا- ولد البنات. قال في المقدمات: وهو مذهب (6) مالك وجميع أصحابه المتقدمين والمتأخرين من شيوخنا الذين أدركناهم، إلا ما روى عن ابن زرب، وهو خطأ صراح لا وجه له، ولا يعد خلافًا (7). انظر بقية كلامه. قال: وظاهر المذهب أن ولد البنات أيضًا يدخلون في قوله وقف على ولدي الذكور والإناث وأولادهم.
وفي الموازية فيمن قال لحبس على ولدي الذكر والأنثى، ثم قال: ومن مات منهم (8) فولده بمنزلته، أنه لا شيء لولد البنات. قاله مالك (9)، وأخذ منه بعضهم أن ولد البنات لا (10) يدخلون في شيء من ذلك. قال ابن رشد: وهو أخذ ضعيف (11). (1) كذا في جميع النسخ، وفي المطبوع من مختصر خليل: (وولد)
(2) في (ن 4): (الحفيد).
(3) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(4) في (ن): (بنت). وانظر: الوثائق، ص: 208.
(5) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 105 و 108.
(6) في (ن) و (ن 3): (قول).
(7) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 108.
(8) قوله: (منهم) ساقط من (ن).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 108 و 12/ 33.
(10) قوله: (لا) ساقط من (ن 5).
(11) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 108.

الجزء: 4 - الصفحة: 661

قوله (1) (لَا نَسْلى وَعَقِبى وَوَلَدي وَوَلَدِ وَلَدِي، وَأَوْلَادي، وَأَوْلادِ أَوْلَادي، وَبَنِيَّ وَبَني بَنِيَّ) أي: فإن ولد البنات لا (2) يدخلون في شيء من هذه الألفاظ الثمانية، والمذهب أنهم لا يدخلون في نسلي، وقيل: يدخلون. ولم أر في عقبي خلافًا، والمعروف عدم دخولهم في قوله على أولادي، أو على ولدي خلافًا (3) لابن عبد البر، وغيره من المتأخرين (4).
والمنصوص أيضًا عدم دخولهم في ولدي وولد ولدي، وذكر ابن العطار: أن أهل قرطبة كانوا يفتون بدخولهم واختاره غير واحد (5). وأما قوله: على أولادي وأولاد أولادي فهو مثل ولدي وولد ولدي، فإن قال: علي بني وبني بني (6) فقال الباجي: الذي عليه جماعة أصحاب مالك أنهم لا يدخلون في ذلك. وقيل: يدخلون (7).
قوله: (وَفِي وَلَدِي (8) وَوَلَدِهِمْ، قَوْلانِ) فقيل: يدخل ولد البنات وبه قضى ابن السليم (9) قال ابن العطار (10): وبه كان أهل قرطبة يفتون (11). وحكى ابن أبي زمنين عن مالك: عدم دخولهم (12).

(المتن)
وَالإِخْوَةُ الأُنْثَى، وَرِجَالُ إِخْوَتِي وَنِسَاؤُهُمُ الصَّغِيرَ، وَبَنِي أَبِي إِخْوَتَهُ الذُّكُورَ، وَأَوْلادَهُمْ، وَآلِي وَأَهْلِي الْعَصَبَةَ، وَمَنْ لَوْ رُجِّلَتْ عَصَّبَتْ وَأَقَارِبِي أَقَارِبَ جِهَتَيْهِ مُطْلَقًا، وَإِنْ نَصْرَانيا، وَمَوَالِيهِ الْمُعْتَقَ، وَوَلَدَهُ وَمُعْتَقَ أَبِيهِ وَابْنِهِ، وَقَوْمُهُ عَصَبَتَهُ فَقَطْ، (1) قوله: (قوله) ساقط من (ن).
(2) قوله: (لا) ساقط من (ن 3).
(3) قوله: (والمعروف عدم ... ولدي خلافًا) ساقط من (ن 3).
(4) انظر: التوضيح: 7/ 304.
(5) انظر: وثائق ابن العطار، ص: 204.
(6) قوله: (وبني بني) ساقط من (ن 3).
(7) قوله: (وقيل: يدخلون) ساقط من (ن). وانظر: المنتقى: 8/ 35.
(8) في (ن 5): (ولد من).
(9) في (ن 3): (ابن القاسم). وانظر: التوضيح: 7/ 304.
(10) قوله: (قال ابن العطار) يقابله في (ن) و (ن 4): (وابن العطار).
(11) انظر: وثائق ابن العطار، ص: 1/ 204.
(12) انظر: منتخب الأحكام، ص: 496.

الجزء: 4 - الصفحة: 662

وَطِفْلٌ وَصَبِيٌّ، وَصَغِيرٌ مَنْ لَمْ يَبْلُغْ، وَشَابٌّ، وَحَدَثٌ لِلأَرْبَعَيْنِ، وَإِلَّا، فَكَهْلٌ لِلسِّتَّيْنَ، وَإِلَّا فَشَيْخٌ. وَشَمِلَ الأنْثَى كَالأَرْمَلِ، وَالْمِلْكُ لِلْوَاقِفِ، لَا الْغَلَّةُ، فَلَهُ وَلِوَارِثِهِ مَنْعُ مَنْ يُرِيدُ إِصْلَاحَهُ، وَلَا يُفْسَخُ كِرَاؤُهُ لِزِيَادَةٍ، وَلَا يُقْسَمُ إِلَّا مَاضٍ زَمَنُهُ.

(الشرح)
قوله: (والإخْوَةَ الأَنْثَى) يريد أن لفظ الإخوة يتناول الأنثى، فإذا قال: هو وقف على إخوتي، دخل فيه الذكور والإناث. ابن شعبان: من أي جهة كانوا (1).
قوله: (وَرِجَالُ إِخْوَتي وَنِسَاؤهُمْ، الْصَغِيرَ) أي: فإن قال: هو وقف على رجال إخوتي ونسائهم، فإن ذلك يتناول الصغير، يريد ذكرًا كان أو أنثى.
قوله: (وَبنَي أبي، إخْوَتَهُ الذّكُورَ وَأَوْلَادَهُمْ) ابن شاس: عن ابن شعبان (2): ولو قال: على بني أبي، دخَل فيه إخوته لأبيه وأمه، وإخوف لأبيه: ومن كان ذكرا من أولادهم خاصة مع ذكور ولده (3).
قوله (وَآلِي وَأَهْلِي الْعَصَبَةَ، وَمَنْ لَوْ رُجِّلَتْ عَصَّبَتْ) أي وكذلك يتناول لفظ الآل والأهل العصبة، ومن لو رجلت من النساء عصبت، وهن الأخوات، والبنات، والعمات، وبنات الابن، وبنات الأخ وبنات العم (4). ابن القاسم: ولا يدخل في ذلك الخالات (5). وقال ابن شعبان: يدخل في الأهل من كان من جهة أحد الأبوين بعدوا أو قربوا (6).
قوله: (وَأَقَارِبي أَقَارِبَ جهَتَيْهِ مُطْلَقًا، وَإِنْ نصرانيا (7)) أي: فإن قال: هو وقف على أقاربي، فإنه يدخل فيه أقاربه من جهة أبيه، ومن جهة أمه من الذكور والإناث (8)، وهو مراده بالإطلاق، فتدخل العمات والأخوال (9) والخالات وبنات الأخ وبنات الأخت. (1) في (ن 3): (كنَّ). وانظر: التوضيح: 7/ 305.
(2) قوله: (ابن شعبان) ساقط من (ن 4).
(3) انظر: عقد الجواهر: 3/ 972.
(4) قوله: (وبنات الأخ وبنات العم) ساقط من (ن).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 26.
(6) انظر: التوضيح: 7/ 307.
(7) في (ن) و (ن 4): (قصوا).
(8) قوله: (من الذكور والإناث) ساقط من (ن 4).
(9) قوله: (والأخوال) ساقط من (ن 4).

الجزء: 4 - الصفحة: 663

وحكى صاحب المعين (1) وغيره فيما إذا أوصى لقرابته أو ذوي قرابته ثلاثة أقوال:
الأول: لا دخول لقرابته من قبل النساء بحال، وهو قول: ابن القاسم.
الثاني: أنهم يدخلون مطلقًا، وهو قول مطرف وابن الماجشون وروايتهما عن مالك.
والثالث: أنه لا يدخل في قرابته من النساء حتى لا يبقى من قرابته من (2) الرجال أحد، وهو قول عيسى (3).
وفي العتبية: أنه (4) لا يدخل فيه ولد البنات وولد الخالات (5). وعن ابن كنانه يدخل الأعمام والعمات، والأخوال والخالات، وبنات الأخ وبنات الأخت (6). قال (7) الباجي: ويلزم من أدخل بني الأخت يُدخل بني الخالات (8).
قوله: (ومَوَاليهِ الْمُعَتَقْ وَوَلَد، وَمُعْتَقْ أَبِيهِ وَابْنهِ) أي: فإن وقف على مواليه دخل في ذلك من باشر عتقه، وولده (9) وولد من أعتقه، ومن أعتقه أبوه، أو ابنه، ونحوه في الجواهر (10). وروي: يدخل موالي الموالي (11)، الأب والابن. وروي ابن وهب: وأبناء الموالي يدخلون مع آبائهم (12). وقيل: لا يدخل موالي الأب والابن.
وقيل: يدخل موالي ولد الولد، والأجداد، والأم، والجدة، والإخوة لا موالي بني الإخوة والعمومة.
قوله: (وَقَوْمُهُ عَصَبتَهُ فَقَطْ) أي: وتناول قومه عصبته خاصة. فإذا قال: هو حبس (1) في (ن 4): (المفيد).
(2) قوله: (من) زيادة من (ن).
(3) انظر: هذه الأقوال في التوضيح: 7/ 307، والبيان والتحصيل: 12/ 428.
(4) قوله: (أنه) ساقط من (ن).
(5) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 428.
(6) انظر: المنتقى: 8/ 133.
(7) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(8) انظر: المنتقى: 8/ 133.
(9) قوله: (وولده) زيادة من (ن).
(10) انظر: عقد الجواهر: 3/ 970.
(11) زاد في (ن): (الموالي).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 73.

الجزء: 4 - الصفحة: 664

على قومي. لم يدخل في ذلك سوى الرجال من عصبته دون النساء، وإليه أشار بقوله: (فقط)؛ لقوله تعالى: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا يَسْخَرْ قَوْمٌ مِنْ قَوْمٍ عَسَى أَنْ يَكُونُوا خَيْرًا مِنْهُمْ وَلَا نِسَاءٌ مِنْ نِسَاءٍ عَسَى أَنْ يَكُنَّ خَيْرًا مِنْهُنَّ} [الحجرات: 11].
وقول زهير:
وما أدري ولست أخال أدري ... أقوم آل حصن أم النساء
قوله: (وَطِفْلُ وَصَبِيُّ وَصَغِيرٌ، مَنْ لَمْ يَبْلُغْ) يريد: أن من قال: هذا حبس على الأطفال أو الصبيان أو الصغار؛ فإن ذلك يتناول من لم يبلغ من الذكور والإناث. قاله ابن شاس (1) وغيره.
قوله: (وَشَابٌ وَحَدَثٌ لِلأَرْبَعيِن) أي: فإن قال: هو وقف على الشاب والحدث. تناول ذلك البالغ إلى أربعين، وقاله ابن شعبان (2)، وسواء الذكر والأنثى.
قوله: (وَإلَّا فكَهْلٌ للِستِّينْ) أي: فلو قال: هو على كهولهم. فهو لمن جاوز الأربعين من الذكور والإناث إلى أن يبلغ ستين عامًا.
قوله: (وَإِلَّا، فَشَيخٌ) أي: ولو قال: هو على شيوخهم، كان لمن جاوز الستين من الذكور والإناث. وقاله ابن شاس (3).
قوله: (وَشَمِلَ الأُنْثَى) يريد: من الأطفال إلى الشيوخ -كما سبق-.
قوله: (كَالأَرْمَلِ) أي: فإنه يشمل الذكر والأنثى (4). وقاله في الجواهر عن ابن شعبان، واستدل بقول القائل:
كل الأرامل قد قضيت حاجتها ... فمن لحاجة هذا الأرمل الذكر (5)
والأرمل: من لا زوج له، ذكرًا أو أنثى. وقيل: هو المسكين من الذكور والإناث.
قوله: (والملْكُ لْلِوَاقِفِ لَا الْغَلَّةُ) يريد: أن الحبس لا ينقل ملك الرقبة عن (1) انظر: عقد الجواهر: 3/ 972.
(2) انظر: التوضيح: 7/ 308.
(3) في (ن 4): (ابن شعبان). وانظر: عقد الجواهر: 3/ 972.
(4) قوله: (يريد من الأطفال إلى الشيوخ كما سبق .... والأنثى) ساقط من (ن 3).
(5) انظر: عقد الجواهر: 3/ 972.

الجزء: 4 - الصفحة: 665

الحبس؛ وإنما ينقل المنفعة للمحبس عليه؛ ولهذا كانت الرقبة على ملك المحبس، والغلة (1) لغيره.
قوله: (فَلَهُ وِلَوَارِثِهِ مَنْعَ مَنْ يُريدُ إِصْلاحه) أي: فبسبب كون الرقبة على ملك المحبس كان له أو لورثته منع من أراد أن يعمر (2) الحبس؛ لئلا يغير معالمه.
قوله: (وَلَا يُفْسَخُ كِرَاؤُهُ لِزَيَادِةٍ) يريد: إذا وقع (3) ذلك على وفق الغبطة (4) في الحال، وقاله ابن شاس (5). وأما إن كان فيه غبن فتقبل الزيادة. قال ابن عبد السلام: سواء كان من طلب الزيادة حاضرًا أو غائبًا (6).
وفي المذهب قول: أنه يكرى على أنه (7) يكون منحلًا من جهة المكري منعقدًا من جهة المُكْتري. وفي المدونة ما يقتضيه، وبعضهم يرى أن ما في المدونة خارجٌ عن أصول المذهب (8).
قوله: (وَلَا يُقْسَمُ إِلَّا مَاضٍ زَمَنُهُ) يريد: أن الناظر في الوقف لا يقسم من كرائه إلا ما وجب بمضي زمنه إذا كان الكراء عن منافع مستقبلة من سكنى أو زراعة أو غيرهما؛ إذ لو قسم قبل الوجوب لزم منه إحرام المولود، والغائب، وإعطاء ما (9) لا يستحق إذا مات.

(المتن)
وَأَكْرَى نَاظِرُهُ، إِنْ كَانَ عَلَى مُعَيَّنٍ كَالسَّنَتَيْنِ، وَلِمَنْ مَرْجِعُهَا لَهُ كَالْعَشْرِ، وَإِنْ بَنَى مُحَبَّسٌ عَلَيْهِ فَمَاتَ وَلَمْ يُبَيِّنْ فَهُوَ وَقْفٌ، وَعَلَى مَنْ لَا يُحَاطُ بِهِمْ، أَوْ عَلَى قَوْمٍ وَأَعْقَابِهِمْ أَوْ عَلَى كَوَلَدِهِ وَلَمْ يُعَيّنْهُمْ فَضَّلَ الْمُوَلَّى أَهْلَ الْحَاجَةِ وَالْعِيَالِ فِي غَلَّةٍ وَسُكْنَى، وَلَمْ يُخْرَجْ سَاكِنٌ لِغَيْرِهِ، إِلَّا بِشَرطٍ أَوْ سَفَرِ انْقِطَاعٍ أَوْ بَعِيدٍ.

(الشرح) (1) في (ن 3): (المنفعة).
(2) في (ن 3): (يقيم).
(3) في (ن) و (ن 3): (وقف).
(4) في (ن 3): (وقف العطية)، وفي (ن 4): (وقف القبضة).
(5) انظر: عقد الجواهر: 3/ 974.
(6) انظر: التوضيح: 7/ 317.
(7) في (ن): (أن).
(8) انظر: التوضيح: 7/ 317.
(9) في (ن 4) (ن): (من).

الجزء: 4 - الصفحة: 666

قوله: (وَأَكْرَى نَاظِرُهُ إنْ كَانَ علَى مُعَيَّن كالسَّنَتَيْن) يريد: أن الحبس إذا كان على معين فإن للناظر عليه أن يكريه السنتين ونحوهما، وأما لو كان على الفقراء وشبههم فينبغي أن يكون أوسع من هذا الأجل.
قوله: (وَلمَنْ مَرْجِعُهَا لَه كَالْعَشْرِ) أي: فإن أكريت (1) الدار الموقوفة لمن مرجعها له؛ فإنه يجوز فيها العشر سنين ونحوها؛ لخفة الغرر هنا؛ لأن له المرجع. واستكثر (2) ذلك المغيرة وغيره (3). وأجاز بعضهم عشرين عامًا وأربعين في أرض محبسة لمن يبني فيها دارًا.
قوله: (وَإِنْ بَنَى مُحَبَّسٌ عَلَيْهِ، فإِنْ مَاتَ وَلَمْ يُبَيِّنْ فَهُوَ وَقْفٌ) أي: إذا بنى المحبس عليه في الحبس (4)، فإن بين أنه له أو أنه وقف اتبع ذلك، وهو واضح. وإن لم يبين ذلك ومات فمذهب مالك في المدونة (5) وغيرها: أنه وقف، ولا شيء فيه للورثة (6). ولابن القاسم في أحد قوليه مثله (7). وله أيضًا في الموازية (8): أنه لورثته (9). واستصوبه أكثرهم. وقال المغيرة: إن كان الذي بناه يسيرًا كميزاب ونحوه (10) فهو وقف؛ وإلا كان لوارثه (11). قال التونسي: وهو الصواب (12).
قوله: (وَعَلَى مَنْ لَا يُحَاطُ بِه، أَوْ عَلَى قوْمٍ وَأعْقَابِهِمْ، أَوْ عَلَى كَوَلَدِهِ وَلَمْ يُعيِّنهُمْ فَضَّلَ (1) في (ن): (أكتريت).
(2) في (ن 4): (واستنكر).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 7/ 202، والإعلام بنوازل الأحكام: 1/ 211 و 427، وعقد الجواهر: 3/ 975.
(4) قوله: (الحبس) زيادة من (ن 3).
(5) في (ن 4): (الموازية).
(6) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 332.
(7) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 332، والنوادر والزيادات: 12/ 98.
(8) قوله: (الموازية) ساقط من (ن 4).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 98 - 99.
(10) قوله: (ونحوه) ساقط من (ن).
(11) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 332، والنوادر والزيادات: 12/ 98، وعقد الجواهر: 3/ 976.
(12) انظر هذه الأقوال في التوضيح: 8/ 317، وعقد الجواهر: 3/ 976.

الجزء: 4 - الصفحة: 667

المُوَلَّى أَهْلَ الحاجَةِ والعِيَالِ في غلَّةِ وَسُكْنَى) ذكر رحمه الله ثلاث مسائل فضل فيها أهل الحاجة والعيال على غيرهم:
الأولى: أن يكون الحبس على من لا يحاط بهم كالفقراء ونحوهم، فيفضل منهم المحتاج ومن له عيال على غيرهما بالاجتهاد (1)؛ لأن العادة دلت على أن قصد الواقف إرفاق المحبس عليهم، وسد خلتهم (2).
الثانية: أن يكون على قوم وأعقابهم. والمشهور تفضيل أهل الحاجة والعيال في السكنى والغلة. وقال عبد الملك: لا يفضل أهل الحاجة إلا بشرط من المحبس (3).
قال ابن رشد: وساوى ابن نافع بينهم في السكنى بخلاف الغلة (4). الثالثة: أن يكون على ولده ولم يعينهم، أو ولد ولده كذلك. ومذهب مالك (5) في المجموعة ما ذكر (6)؛ خلافًا لعبد الملك لا يفضل (7) إلا بنص منه؛ لأنه قال (8) تصدق على أولاده وفيهم الغني والفقير، وهو الظاهر (9).
قوله: (وَلَمْ يُخْرَجْ سَاكِنٌ لغَيْرِهِ) يريد: إذا سكن بعض المحبس عليهم لاستحقاق، ثم حصل له استغناء؛ فإنه لا يجبر على الخروج ليسكن غيره. ابن شاس: ولا يخرج أحد من مسكنه ولو كان غنيا (10)، ولو كان الغير (11) محتاجًا ولم يكن في الدار سعة (12).
قوله: (إِلَّا بِشَرْطٍ، أَوْ سَفَرِ انْقِطَاعٍ، أَوْ بَعِيدٍ) يريد: أن الساكن لا يخرج لغيره إلا (1) في (ن): (باجتهاد المتولي).
(2) في (ن 5): (فاقتهم).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 36.
(4) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 212.
(5) في (ن) و (ن 4): (ابن القاسم).
(6) انظر: عقد الجواهر: 3/ 976.
(7) قوله: (لا يفضل) زيادة من (ن 4).
(8) قوله: (قال) زيادة من (ن).
(9) زاد بعده في (ن 4): (ولم يبين شيئا من التفضيل). وانظر: التوضيح: 7/ 319.
(10) قوله: (ولا يخرج أحد من مسكنه ولو كان غنيا) زيادة من (ن 4).
(11) في (ن 5): (الغني).
(12) انظر: عقد الجواهر: 3/ 977.

الجزء: 4 - الصفحة: 668

لأمور ثلاثة: إما أن يشترط ذلك الواقف فيقول: ومن استغنى يخرج لغيره، إذا كان غيره أحوج. وإما أن يسافر الساكن سفر انقطاع، بخلاف ما إذا سافر ليعود؛ فإن حقه باق. ونص عليه الباجي (1). وظاهر قول مالك أن من جهل حاله فهو (2) محمول على الرجوع، وعدم الانقطاع؛ حتى يتبين خلاف ذلك. وإليه أشار في البيان (3)، وجعل فيه السفر البعيد (4) يسقط حقه. وإليه أشار بقوله: (أَوْ بَعيدٍ) وهو الأمر الثالث.
* * * (1) انظر: المنتقى: 8/ 39 و 40.
(2) قوله: (فهو) زيادة من (ن).
(3) انظر: التوضيح: 7/ 321، والبيان والتحصيل: 12/ 214 و 215.
(4) قوله: (البعيد) زيادة من (ن).

الجزء: 4 - الصفحة: 669

تحبير المختصر
وهو الشرح الوسط على مختصر خليل في الفقه المالكي
تأليف
تاج الدين بهرام بن عبد الله بن عبد العزيز الدميري
المتوفى سنة 803 هـ
تحقيق
د. أحمد بن عبد الكريم نجيب د. حافظ بن عبد الرحمن خير
الجزء الخامس

الجزء: 5 - الصفحة: 1

حقوق الطبع محفوظة لمركز نجيبويه
للمخطوطات وخدمة التراث
{بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ}
الطبعة الأولى
1434 هـ/2013 م
تطلب منشورات مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث من:
ApT 22 - ETG 2 - IMM 6 - GHII
Madinati-Sidi Al Bernoussi
Casablanca-Royaume du Maroc
Tel: (+212) 667893030 - 678899909
****************************************
دار الجيل - الدار البيضاء-المملكة المغربية
Tel: (+212) 661173545
**********************************
وحدة (505) -برج (أ)
16 ش ولي العهد- حدائق القبة- القاهرة
جمهورية مصر العربية
Tel: (+20)224875690 - 1115550071
المكتبة التوفيقية - القاهرة-جمهورية مصر العربية
Tel: (+20)25100456 - 27879565
Fax: 27879564

****************************
شركة الكتب الإسلامية؛ لصاحبها محمد محمود ولد جدو ولد مولود-
نواكشط-الجمهورية الإسلامية الموريتانية
Tel: (+222)46437178 - 37272726
****************************
دار النشر الدولي -الرياض
المملكة العربية السعودية
Tel: (+966)504264958 - 14643545
*********************************
WWW.najeebawaih.net
dr.a.najeeb@gmail.com

الجزء: 5 - الصفحة: 2

باب [في أحكام الهبة]

(المتن)
بَابٌ الْهِبَةُ تَمْلِيكٌ بِلَا عِوَضٍ، وَلِثَوَابِ الآخِرَةِ صَدَقَةٌ. وَصَحَّتْ فِي كُلِّ مَمْلُوكٍ يُنْقَلُ، مِمَّنْ لَهُ تَبَرُّعٌ بِهَا، وَإنْ مَجْهُولًا، وَكَلْبًا، وَدَيْنًا وَهُوَ إِبْرَاءٌ، إِنْ وُهِبَ لِمَنْ هُوَ عَلَيْهِ. وَإِلَّا فَكَالرَّهْنِ، وَرَهْنًا لَمْ يُقْبَضْ وَأَيْسَرَ رَاهِنُهُ، أَوْ رَضِيَ مُرْتَهِنُهُ وَإِلَّا قُضِيَ بِفَكِّهِ، إِنْ كَانَ الدَيْن مِمَّا يُعَجَّلُ، وَإِلَّا بُقِيَ لِبَعْدِ الأَجَلِ، بِصِيغَةٍ أَوْ مُفْهِمِهَا. وَإِنْ بِفِعْلٍ، كَتَحْلِيَةِ وَلَدِهِ لَا بِابْنِ مَعَ قَوْلِهِ دَارَهُ وَحِيزَ، وَإنْ بِلَا إِذْنٍ، وَأُجْبِرَ عَلَيْهِ.

(الشرح)
قوله: (الْهِبَةُ تَمْلِيكٌ بِلَا عِوَضٍ) هذا قريب من قول اللخمي: هي نقل الملك بغير عوض (1).
قوله: (وَلثَوَابِ الآخِرَةِ صَدَقَةٌ) أي: فإن قصد بها ثواب الله في الدار الآخرة فهي صدقة. قال بعض الأشياخ: وأحكام الهبة والصدقة سواء. وفي المقدمات: لا تفترق الهبة من الصدقة؛ إلا أن الهبة تعتصر، ويصح الرجوع فيها بالبيع، والصدقة بخلاف ذلك (2).
قوله: (وَصَحَّتْ في كُلِّ مَمْلُوكٍ يُنْقَلُ) احترز بالمملوك مما لا يملك كالحر، ومثله ملك الغير. وقال: (يُنْقَلُ) احترازًا من أم الولد (3)، ومن الاستمتاع بالزوجة. قال ابن شعبان: ومن وهب ما لا يحل بيعه بطلت هبته؛ كانت لثواب أو غيره (4)، وظاهره بطلان هبة جلد الأضحية، وكلب الصيد، والمذهب الصحة.
قوله: (مِمَّنْ لَهُ تَبَرُّعٌ بِهَا) احترز بذلك من المحجور عليه؛ فإنه لا تصح منه الهبة؛ وإنما قال: (بِهَا) لينبه على صحة هبة المريض من ثلثه؛ لأنها إذا كانت خارجة من الثلث فهي صحيحة؛ لأنه أهل للتبرع بها، ومثله الزوجة تهب من ثلثها.
قوله: (وَإِنْ مَجْهُوَلًا وَكَلْبًا وَدَيْنًا) المعروف من المذهب: جواز هبة المجهول كما قال، (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3483.
(2) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 95.
(3) قوله: ("يُنْقَلُ" احترازًا من أم الولد) يقابله في (ن): (أي شرعا من هبه الاستمتاع من أو الولد).
(4) انظر: التوضيح: 7/ 326.

الجزء: 5 - الصفحة: 3

وهو ظاهر المدونة وغيرها (1). ونقل المتيطي عن جماعة من الموثقين: أنه لا بد من معرفة المتصدَّق به وقدره (2)، ونحوه للخمي (3). وأما هبة الكلب؛ فإن كان مما يجوز اتخاذه ككلب الصيد والماشية، فقال ابن عبد السلام: لا خلاف في جوازها (4).
قلت: وعلى ما تقدم لابن شعبان لا يجوز، وأما غير المأذون في اتخاذه فالظاهر عدم جوازه.
وأما هبة الدين فهي على ضربين: إن وهب لمن هو عليه فهو إبراء له، وإليه أشار بقوله: (وَهُوَ إِبْراءٌ إنْ وُهِبَ كنْ هُوَ عَليْهِ) وإن وهب لغيره فتصح إذا شهد له بذلك، وجمع بينه وبين غريمه، وقاله في المدونة (5)، وإليه أشار بقوله: (وَإلا فَكالرَّهْن) أي: في قبضه، ويدفع له ذكر الحق إن كان معه أو عنده (6).
قوله: (وَرَهْنًا لَمْ يُقْبَضْ وَأَيْسَرَ رَاهِنُهُ) هو معطوف على قوله: (وَإِنْ مَجْهُولًا) والمعنى: أن هبة ما يقبل (7) الملك يصح، ولو كان مرهونًا؛ إلا أن الهبة إن صدرت منه قبل قبض المرتهن، فقال ابن المواز: هو أحق به من المرتهن إن كان الواهب (8) موسرًا كما ذكر هنا، قال محمد: ولا يعجل للمرتهن (9) حقه؛ لأنه فرط (10) في حيازته، وإن كان معسرًا فالمرتهن أولى؛ إلا أن يكون وهبه للثواب (11).
قوله: (أَوْ رَضِيَ مُرْتَهنُهُ) أي: رضي بدفع الرهن للموهوب له، يريد: بعد قبض المرتهن له، أو قبل قبضه، والواهب معسر. (1) انظر: المدونة: 4/ 265 و 403.
(2) انظر: التوضيح: 7/ 326.
(3) في (ن 3): (اللخمي).
(4) انظر هذه الأقوال في التوضيح: 7/ 326.
(5) في (ن): (المقدمات). وانظر: المدونة: 4/ 403.
(6) في (ن 4): (غيره).
(7) في (ن): (لا يقبل).
(8) في (ن 4): (الراهن).
(9) في (ن 5): (المرتهن).
(10) في (ن 4): (فرض).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 203.

الجزء: 5 - الصفحة: 4

قوله: (وإلَّا قُضِيَ عَلَيْهِ بِفَكِّهِ إنْ كَانَ الدَيْن يُعَجَّلْ) أي: وإن كان المرتهن قد قبض الرهن؛ فإن الراهن يقضى عليه بفكه إن كان دينه مما يعجل؛ كالدنانير والدراهم أو العروض التي قد حلت، وأما العروض المؤجلة فلا يقضى عليه (1) بفكها، وتبقى رهنًا إلى انقضاء الأجل، وإليه أشار بقوله: (وَإلَّا بَقِيَ لِبَعْدِ الأَجَلِ) والمسألة وقعت هكذا مقيدة (2) عند بعض القرويين كما قال الشيخ هنا، ووقعت في المدونة غير مقيدة.
قوله: (بِصِيغَةٍ أَوْ مُفْهِمِهَا) يريد: أن الهبة تصح بصيغة، أي: كوهبتك، أو هي هبة مني لك، أو أنا واهب لك هذا ونحوه، ومفهمها (3)، أي: كنحلتك، أو بذلت لك، وأعطيتك.
قوله: (وَإِنْ بِفِعْلٍ) يريد: كدفعه ذلك له مع قرينه تدل على هذا، ونحوه.
قوله: (كَتَحْليَةِ (4) وَلَدِهِ هو إشارة لقوله: (أو مفهمها). وإنما قال لولده (5)؛ ليرتب عليه قوله: (لَا بِابْنِ مَعَ قَوْلِهِ دَارهُ) أي: لا بقول الأب لولده: ابن هذه العرصة دارًا. يريد: ولو فعل مع قوله داره؛ فإن لألك لا يفيد الولد؛ ولو صحب فعله قول الأب: هذه دار ولدي.
قال ابن مُزَيْن (6): وإذ قال الأب لولده: ابن هذا الموضع دارًا. ففعل في حياة الأب، والأب يقول مع ذلك: هي دار ابني. فإن الابن لا يستحق من ذلك إلا قيمة عمله منقوضًا، قال: وقوله في شيء يعرف له: هذا كرم ولدي، أو دابة ولدي. ليست بشيء، ولا يستحق الابن منه شيئًا إلا بالإشهاد بهبة، أو صدقة، أو بيع، صغيرًا كان الابن أو كبيرًا (7).
قوله: (وَحيزَ وَإنْ بلَا إذْنٍ، وَأُجْبِرَ عَلَيْه) يريد: أن الشيء الموهوب يحاز؛ وإن لم يأذن (1) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(2) في (ن 4): (غير مقيدة).
(3) قوله: (يريد أن الهبة ... هذا ونحوه ومفهمها) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(4) في (ن 4): (كتخلية).
(5) زاد بعده في (ن 4): (دَاره).
(6) في (ن 3): (ابن يونس).
(7) انظر: التوضيح: 7/ 323.

الجزء: 5 - الصفحة: 5

واهبه في حوزه، ويجبر على ذلك إن امتنع، وهذا جار على أن الهبة تلزم بالقول، وهذا هو المشهور (1). وعن مالك: أنها (2) لا تلزم بالقول (3). وعليه فلا يجبر على التحويز؛ إذ له الرجوع فيها.

(المتن)
وَبَطَلَتْ إِنْ تَأَخَّرَ لِدَيْنٍ مُحِيطٍ، أَوْ وَهَبَ لِثَانٍ وَحَازَ، أَوْ أَعْتَقَ الْوَاهِبُ أَوِ اسْتَوْلَدَ، وَلَا قِيمَةَ أَوِ اسْتَصْحَبَ هَدِيَّةً، أَوْ أَرْسَلَهَا ثُمَّ مَاتَ، أَوِ الْمُعَيَّنَةُ لَهُ، إِنْ لَمْ يُشْهِدْ: كَأَنْ دَفَعْتَ لِمَنْ يتَصَدَّقُ عَنْكَ بِمَالٍ وَلَمْ تُشْهِدْ، أَوْ بَاعَ وَاهِبٌ قَبْلَ عِلْم الْمَوْهُوبِ، وَإِلَّا فَالثَّمَنُ لِلْمُعْطِي "رُوِيتْ بِفَتْحِ الطَّاءِ وَكَسْرِهَا" أَوْ جُنَّ، أَوْ مَرِضَ، وَاتَّصَلَا بِمَوْتِهِ، أَوْ وَهَبَ لِمُودَعٍ، وَلَمْ يَقْبَلْ لِمَوْتِهِ، وَصَحَّ، إِنْ قَبَضَ لِيَتَرَوَّى، أَوْ جَدَّ فِيهِ أَوْ فِي تَزْكِيَةِ شَاهِدِهِ أَوْ أَعْتَقَ، أَوْ بَاعَ، أَوْ وَهَبَ إِذَا أَشْهَدَ وَأَعْلَنَ، أَوْ لَمْ يعْلَمْ بِهَا إِلَّا بَعْدَ مَوْتِهِ، وَحَوْزُ مُخْدَمٍ وَمُسْتَعِيرٍ مُطْلَقًا،

(الشرح)
قوله: (وَبَطَلَتْ إِنْ تَأَخَّرَ لِدَيْنٍ مُحِيطٍ) يريد: أن الهبة تبطل إذا تأخر الحوز إلى الدين المحيط بمال الواهب؛ لأن ذلك مانع من الحيازة؛ بل ليس للواهب حينئذ دفعها للموهوب له؛ لأنه (4) مال الغير. واحترز بالحيط (5) من غيره، فإن الهبة إن فضلت عن الدين أخذها الموهوب له؛ وإلا أخذ ما فضل منها.
قوله: (أَوْ وَهَبَ لِثَانٍ وَحَازَ) أي: وكذلك تبطل الهبة إذا لم يحزها الموهوب له حتى وهبها الواهب لغيره وحازها الثاني، وهو قول أشهب ومحمد (6)، وعن ابن القاسم مثله، وهو قول المغيرة (7) في المدونة، وعن ابن القاسم أنها للأول. قال محمد: وليس (1) هذا هو المذهب الذي عليه مالك وأصحابه. انظر: التمهيد: 7/ 238، والمنتقى: 3/ 8 و 8/ 12، والمقدمات: 2/ 92 و 95، وشرح التلقين: 8/ 366، والقوانين الفقهية، ص: 242، والتوضيح: 7/ 334.
(2) في (ن): (أنه).
(3) هذه رواية شاذة عن مالك، حكاها الطحاوي وابن خويز منداد، وهي لا تصح، وقد قال بها أهل العراق. انظر: شرح التلقين: 8/ 366، والفروق: 4/ 158، والتوضيح: 7/ 334.
(4) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (فإنه).
(5) قوله: (بمال الواهب ... واحترز بالمحيط) ساقط من (ن 4).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 165.
(7) في (ن) و (ن 4): (الغير).

الجزء: 5 - الصفحة: 6

بشيء، والحائز أولى (1). وفي البيان قول ثالث بالفرق بين أن يعلم فيفرط فتبطل الهبة، أو لا يعلم فلا تبطل. وقيل: الفرق بين أن يمضي من المدة ما يمكنه فيه القبض أم لا، وهو قول رابع (2).
قوله: (أَوْ أَعْتَقَ الوَاهِبُ) أي: وكذلك تبطل الهبة إذا كانت رقيقًا فأعتقه الواهب قبل حوز الموهوب له، وهو قوله في الموازية والمدونة (3) والعتبية (4)، وسواء علم المعطى بالهبة أم لا. قال ابن وهب: يرد (5) العتق، وهو أقيس؛ لأن الهبة تلزم بالقول، فقد أعتق ملك الغير فلا يمضي (6).
قوله: (أَوْ اسْتَوْلَدَ) هو - أيضًا - قول ابن القاسم في الكتب الثلاثة.
قوله: (وَلَا قِيمَةَ) أي: على الواهب في الاستيلاد والعتق، وقال ابن وهب: يلزمه القيمة (7).
قوله: (أَو اسْتَصْحَب هَدِيَّةً أَوْ أرْسَلَهَا ثمَّ مَاتَ أَو العينة له إن لَمْ يشهد) يحتمل ثم مات الواهب أو المرسل إليه، والمسألة وقعت، هكذا في الجواهر، قال (8): وإذا أرسل مع رسول هدية أو صلة لغائب، فمات المرسل أو (9) المرسل إليه قبل وصول ما أرسل به؛ فإن أشهد على ما أرسل فهو للمعطَى أو لورثته، وإن لَمْ يشهد بذلك ففي الكتاب: إن مات أحدهما رجع المرسل به إلى الذي أعطى أو لورثته (10)؛ لفوات الحوز إن مات الواهب، وعدم القبول إن مات الموهوب (11) له. (1) انظر هذه الأقوال في: المنتقى: 7/ 520، والنوادر والزيادات: 12/ 165.
(2) انظر: البيان والتحصيل: 14/ 130 - 132.
(3) انظر: المدونة: 2/ 435.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 410.
(5) في (ن 5): (يريد).
(6) انظر: لباب اللباب: 1/ 297.
(7) في (ن 4): (العتق). وانظر: لباب اللباب: 1/ 297 و 301، والنوادر والزيادات: 12/ 168، والمنتقى: 7/ 521، والبيان والتحصيل: 14/ 69، والذخيرة: 6/ 236.
(8) قوله: (في الجواهر قال) يقابله في (ن 4): (قال في الجواهر).
(9) قوله: (المرسل أو) ساقط من (ن 4).
(10) انظر: عقد الجواهر: 3/ 983.
(11) قوله: (وعدم القبول إن مات الموهوب) ساقط من (ن 5).

الجزء: 5 - الصفحة: 7

وفي الواضحة: من مات منهما رجع إلى ورثته، واستشكل بعضهم مذهب المدونة بأنه أبطل الهبة بموت الموهوب له (1)، والمؤثر في بطلانها خلافه، وهو موت الواهب (2).
وقد قال مالك في المدونة في باب آخر: من وهب هبة لرجلٍ فمات الموهوب له قبل قبض الهبة فورثته مكانه يقبضون هبته، وليس للواهب المنع من ذلك (3).
ولهذا قال عياض: لعل معنى ما في المدونة أن يقول الباعث: أنا إنما تصدقت (4) بها صلة للموهوب إليه بعينه إن وجد حيًا، فيكون مُصدقًا؛ إذ لا يلزمه إلَّا ما أقر به من معروف إذا لَمْ يشهد على أصله، فيلزمه بظاهر فعله وقوله (5)، وإلى هذا أشار بقوله: (أَوَ المْعَيَّنَةُ لهُ إنْ لَمْ يُشْهِدْ) (6) وقال بعضهم: إمضاؤه الهبة مع الإشهاد يبطل تعليل الإبطال؛ لعدم الحوز (7)، والصواب عندهم في تعليل المسألة: أنه مع الإشهاد قد (8) فعل غاية المقدور.
قوله: (كَأَنْ دَفَعْتَ لِمَنْ يَتَصَدَّقُ عَنْكَ بِمالٍ وَلَمْ تُشْهِدْ) يريد: إذا دفع له (9) المال وقال: تصدق به على الفقراء ونحوهم. ولم يشهد على ذلك، ثم مات الدافع قبل قبض ذلك فإن الصدقة تبطل؛ لعدم الحوز. قال في المدونة: وإن دفعت مالًا لمن يفرقه على الفقراء، أو في السبيل، ثم مت قبل إنفاذه، فإن أشهدت فإنه ينفذ ما فات وما بقي؛ وهو من رأس المال، وإن لَمْ تشهد فالباقي لورثتك، وإن فرق الباقي بعد موتك ضمن البقية لورثتك (10).
قوله: (أَوْ بَاع وَاهِبٌ قَبْلَ عِلمِ الْموْهُوبِ) يريد: أن الهبة - أيضًا - تبطل إذا باعها (1) قوله: (له) زيادة من (ن).
(2) قوله: (بأنه أبطل الهبة ... وهو موت الواهب) ساقط من (ن 3). وانظر: المنتقى: 7/ 512 و 513.
(3) انظر: المدونة: 4/ 398 و 10/ 314.
(4) في (ن 4): (قصدت).
(5) في (ن 3) و (ن 5): (وقبوله). وانظر: التوضيح: 7/ 348.
(6) قوله: (إنْ لَمْ يُشْهِدْ) ساقط من (ن 5).
(7) في (ن 5): (الجواز).
(8) قوله: (قد) زيادة من (ن).
(9) قوله: (له) ساقط من (ن).
(10) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 339 و 6/ 338.

الجزء: 5 - الصفحة: 8

الواهب قبل علم الموهوب بها، وهذا ليس بظاهر؛ وإنما يبطل البيع خاصة إن رده الموهوب له، ويأخذ الهبة. قال في المدونة: وإن لَمْ يعلم فله نقض البيع (1) في حياة الواهب وأخذها.
ابن يونس وغيره: وكذلك إن علم ولم يفرط حتى غافصه (2) المتصدق بالبيع (3). ونحوه لأصبغ (4). نعم (5)، قال أشهب (6): إذا خرجت من ملك الواهب بوجه ما، وحيزت عنه، فليس للموهوب شيء من الثمن (7). وقال محمد: البيع أولى وإن لَمْ يقبض، وتبطل الصدقة (8).
قوله: (وَإِلَّا فَالثَّمَنُ لِلْمُعْطي) أي: وإن علم الموهوب له بالهبة قبل البيع نفذ ذلك، وكان الثمن للمعطي، وقاله في المدونة (9)؛ إلَّا أنَّها رويت بفتح الطاء من المعطى تارة، وبكسرها أخرى، فيكون الثمن للواهب على هذه الرواية. وإلى هاتين الروايتين أشار بقوله: (رويت بفتح الطاء وكسرها). وروى أبو زيد عن ابن القاسم: أن البيع يرد، ويأخذ المعطي عطيته (10).
وفي العتبية: أنه أولى ما لَمْ (11) يفرط في الحيازة، وإلا فلا شيء له (12). وقيل: إن مضى من المدة ما يمكنه فيه الحيازة فله الثمن فقط؛ وإلا فهو أحق بالمبيع (13). وقيل: إن مضى (1) قوله: (خاصة إن رده ... فله نقض البيع) ساقط من (ن 5).
(2) في (ن): (عافصه).
(3) قوله: (حتى غافصه المتصدق بالبيع) ساقط من (ن 3).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 14/ 129.
(5) قوله: (نعم) ساقط من (ن).
(6) في (ن 3): (أصبغ).
(7) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 111، والنوادر والزيادات: 12/ 165.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 165.
(9) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 111، وتهذيب المدونة: 4/ 337.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 165.
(11) في (ن): (أن لَمْ).
(12) انظر: البيان والتحصيل: 14/ 130 - 132.
(13) في (ن 4) و (ن 5): (بالبيع).

الجزء: 5 - الصفحة: 9

ما يمكنه فيه الحوز فلا شيء له.
قوله (أَوْ جُنَّ، أَوْ مَرِضَ وَاتَّصَلَا بِمَوْتِهِ) احترز بقوله: (واتصلا بموته) مما إذا أفاق من الجنون، أو صح المريض قبل موته، فإن الموهوب له يأخذ هبته ولا تبطل. وعلى هذا إذا تصدق ثم جُنَّ أو مرض قبل حوز المتصدق عليه؛ فإن ذلك يوقف حتى ينظر، أيبرأ فيكون على صدقته، أو يموت فتبطل. وقاله الباجي جريًا على قول (1) ابن القاسم (2).
قوله: (أَو وَهَبَ لِمُودَعٍ وَلَمْ يَقْبَل لِمَوْتِهِ (3) يريد: أن من تحت يده وديعة لرجل، فوهبها صاحبها له، فإن من قال: قبلت. تمت الهبة؛ لصحة الحوز بعد القبول، وإن لم يقل قبلت حتى مات ربها بطلت. وهذا قول ابن القاسم في المدونة (4) والموازية. يريد: لأنَّها لَمْ تنتقل إلى ملك الموهوب له قيل موت الواهب (5)؛ إذ القبول شرط في النقل (6). وذهب أشهب إلى أنَّها للموهوب له؛ لأن كونها بيده أحوز للحيازة (7). وقال في المدونة: إلَّا أن يقول: لا أقبل. محمد: وهو أحب إليَّ (8).
قوله: (وَصَحَّ إنْ قَبَضَ لِيَتَروَّىَ) أي: وصح الحوز، أو التصدق، ونحوه إن قبض المتصدق عليه (9) ذلك؛ ليتروى في قبوله. يريد: ومات المتصدق عليه، ولا كلام للورثة في رد ذلك. والتروي: هو أن يقبض (10) لينظر رأيه، لم يقبل الهبة أو يردها.
قوله: (أَوْ جَدَّ فيه أَوْ في تَزْكِيَةِ شَاهِدِهِ) أي: أو جد في القبض، أو في تزكيه من يشهد (1) في (ن 4): (مذهب).
(2) انظر: المنتقى: 7/ 518.
(3) في (ن 4): (بموته).
(4) انظر: المدونة: 4/ 404.
(5) قوله: (لصحه الحوز بعد القبول ... قبل موت الواهب) ساقط من (ن 3).
(6) انظر: التوضيح: 7/ 344.
(7) انظر: المدونة، دار صادر: 15/ 128.
(8) انظر هذه الأقوال في: النوادر والزيادات: 12/ 149.
(9) قوله: (عليه) ساقط من (ن 3).
(10) زاد بعده في (ن 4): (الهبة).

الجزء: 5 - الصفحة: 10

له بالهبة، فالضمير المخفوض بالحرف (1) راجع إلى القبض السابق في كلامه، وفي شاهده راجع إلى الإهاب (2) أو التَّصدقْ (3)، أو إلى المُتصدَّق عليه. وفاعل جَدّ ضمير يعود على الموهوب له (4)، وحذف من كلامه ما لا يصح الكلام (5) بدونه، وهو موت الواهب قبل قبض الهبة. والمعنى: أن الموهوب له (6) إذا طلب (7) الهبة من الواهب فامتتع، فجد في طلبها منه، فلم يتمكن حتى مات الواهب؛ فإن الهبة لا تيطل، وكذلك إذا جحد الواهب الهبة، وأقام الموهوب له البينة، وسعى في تزكية شهود الهبة، فمات الواهب قبل التزكية. وقال عبد الملك: تبطل الهبة (8).
قوله: (أَوْ أعْتَقَ، أَوْ بَاعَ إِذَا أَشْهَدَ، وَأَعْلَنَ) فاعل أعتق، وما بعده ضمير يعود على الموهوب له. والمعنى: أن الموهوب له إذا أعتق العبد الموهوب له، أو باعه، أو وهبه لغيره، يريد: قبل قبض الهبة؛ فإنها تصح، ويصير فعله ذلك كالحوز، ولا خلاف في العتق. واختلف في البيع والهبة، فقال أصبغ: ليس بحوز. وقال مطوف: هو حوز. ورواه ابن وهب عن مالك؛ إلَّا أنه قيده بما إذا أشهد الموهوب له على فعله وأعلن - كما نبه عليه الشيخ -. روى (9) ابن الماجشون: أن البيع حوز بخلاف الهبة؛ لأنها محتاجة إلى الحوز (10).
قوله: (أَوْ لَمَ يَعْلَمْ بِهَا إلَّا بَعْدَ مَوْتهِ) أي: وكذلك تصح الهبة إن لَمْ يعلم بها الموهوب له إلَّا بعد موت الواهب.
قوله: (وَحَوْزُ مُخْدَم وَمُسْتَعِيرٍ مُطْلقًا) ولو قال: أو أحاز. لكان أحسن؛ ليكون (1)) في (ن): (بالحروف).
(2) قولِه: (راجع إلى الإهاب) ساقط من (ن).
(3) قوله: (الإهاب أو التَّصدقْ) يقابله في (ن 3): (المتصدق).
(4) قوله: (له) ساقط من (ن 3).
(5) قوله: (الكلام) ساقط من (ن 5).
(6) قوله: (له) ساقط من (ن).
(7) في (ن): (بطلت).
(8) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 670.
(9) قوله: (روى) ساقط من (ن 5).
(10) انظر هذه الأقوال في: النوادر والزيادات: 12/ 143 و 144.

الجزء: 5 - الصفحة: 11

معطوفًا على قوله: (أو أعتق) وما بعده، ويحتمل أن يكون معطوفًا على (وصح إن قبض) أي: وكذلك يصح حوز المخدم، والمستعير للموهوب له وهو الظاهر؛ ولهذا عطفه بالوا ولا بأو. ابن شاس: وذلك حيازة له إذا أشهد. التونسي: ورأى (1) ابن القاسم أنهما حائزان (2) للموهوب له، ولم يشترط علمهما (3) بذلك، كما في المودع (4)، وإليه أشار بالإطلاق، وسواء تقدمت الخدمة على الهبة أم لا، وقال عبد الملك: إن تقدم الإخدام لَمْ يكن المخدم حائزًا للموهوب، وإن أخدم ووهب معًا كان ذلك حيازة (5). واعتبر بعض شيوخ عبد الحق، علم المخدم ورضاه، كما في فضلة الرهن.

(المتن)
وَمُودَعٍ، إِنْ عَلِمَ، لَا غَاصِبٍ وَمُرْتَهِنٍ، وَمُسْتَأجِرٍ، إِلَّا أَنْ يَهَبَ الإِجَارَةَ، وَلَا إِنْ رَجَعَتْ إِلَيْهِ بَعْدَهُ بِقُرْبٍ بِأنَ آجَرَهَا، أَوْ أَرْفَقَه بِهَا، بِخِلَافِ سَنَةٍ، أَوْ رَجَعَ، مُخْتَفِيًا أَوْ ضَيْفًا فَمَاتَ، وَهِبَةُ أَحَدِ الزَّوْجَيْنِ لِلآخَرِ، مَتَاعًا، وَهِبَةُ زَوْجَةٍ دَارَ سُكْنَاهَا لِزَوْجِهَا؛ لَا الْعَكْسُ، وَلَا إِنْ بَقِيَتْ عِنْدَهُ، إِلَّا لِمَحْجُورِهِ: إِلَّا مَا لَا يُعْرَفُ بِعَينِهِ، وَلَوْ خَتَمَ. وَدَارَ سُكْنَاهُ، إِلَّا أَنْ يَسْكُنَ أَقَلَّهَا، وَيُكْرِيَ لَهُ الأَكْثَرَ، وَإِنْ سَكَنَ النِّصْف بَطَلَ فَقَطْ، وَالأَكَثَرَ بَطَلَ الْجَمِيعُ، وَجَازَتِ الْعُمْرَى كَأَعْمَرْتُكَ، أَوْ وَارِثَكَ، وَرَجَعَتْ لِلْمُعْمِرِ، أَوْ وَارِثِهِ، كَحُبُسٍ عَلَيْكُمَا، وَهُوَ لِآخِرِ كُمَا مِلْكٌ؛ لَا الرُّقْبَى كَذَوَيْ دَارَيْنِ قَالَا: إِنْ مُتَّ قَبلِي فَهُمَا لِي، وَإِلَّا فَلَكَ،

(الشرح)
قوله: (وَمُودَعٍ إنْ عَلِمَ) أي: إن علم صاحبها قد وهبها (6)؛ ليكون حائزًا للموهوب، وقد نص عليه غير واحد من أصحابنا.
قوله: (لَا غَاصِبٍ) أي: فإنه لا يكون حائزًا للموهوب له، وهذا مذهب ابن القاسم في المدونة، قال فيها (7): وليس حوز الغاصب حوزًا (1) في (ن 4): (وروى).
(2) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (جائزان).
(3) في (ن 3): (علمها).
(4) قوله: (بذلك، كما في المودع) ساقط من (ن 3).
(5) انظر هذه الأقوال في: عقد الجواهر: 3/ 983.
(6) قوله: (قد وهبها) يقابله في (ن 3): (قدومها).
(7) قوله: (فيها) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 12

للموهوب له (1).
ولو (2) قلت: وَلِمَ (3) والهبة ليست في يد الواهب (4)؟ قالوا: لأن الغاصب لَمْ يقبض الموهوب له (5)، ولا أمره الواهب بذلك (6)، وبذلك (7) قال أصبغ، وقال أشهب ومحمد: هو حوز (8).
قوله: (وَمُرْتَهِنٍ وَمُسْتَأْجِرٍ، إلَّا أَنْ يَهِبَ الإجَارَةَ) أي: وهكذا لا يكون حوز المرتهن والمستأجر (9) حوزًا للموهوب له؛ لا أن يوهب (10) أيضًا الإجارة مع الرقبة، وحكاه محمد عن ابن القاسم، وحكى عن أشهب أن ذلك حوز له إذا أشهد (11).
قوله: (وَلَا إِنْ رَجَعَتْ إِليهِ بَعْدَهُ بِقُرْبٍ، بِأْنَ (12) آجَرَهَا، أَوْ أرْفَقَه (13) بِهَا) يريد: أن الرقبة الموهوبة إذا حازها الموهوب له (14) مدة قريبة ثم رجعت إليه (15) بعد حوز الموهوب له، (16) بأن آجرها له، أو أرفقه بها، فإن تلك (17) الحيازة كلا حيازة (18)، (1) قوله: (للموهوب له) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 4): (لواهب).
(2) قوله: (ولو) زيادة من (ن 4).
(3) قوله: (لِمَ) ساقط من (ن 5).
(4) قوله: (ليست في يد الواهب) يقابله في (ن 3): (في يد الغاصب).
(5) قوله: (الموهوب له) يقابله في (ن 3): (بأمر الموهوب له).
(6) انظر: المدونة: 4/ 399.
(7) قوله: (وبذلك) ساقط من (ن 3).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 150.
(9) قوله: (والمستأجر) ساقط من (ن 3).
(10) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (يهب).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 149.
(12) في (ن 4): (كان).
(13) في (ن 3): (أرفق).
(14) في (ن 3): (الواهب له).
(15) في (ن): (الواهب).
(16) في (ن): (الموهب لها).
(17) في (ن 5): (تمليك).
(18) قوله: (كلا حيازة) يقابله في (ن 3): (كالإجارة).

الجزء: 5 - الصفحة: 13

ويبطل حقه منها. الباجي: ولا خلاف فيه (1).
قوله: (بِخِلَافِ سَنَةٍ) أي: فإن رجوعها إليه بعدها لا يضر في إبطال الحيازة، وحكاه محمد عن مالك وأصحابه، وقال مطرف وابن الماجشون: يبطل، ورجح قياسًا على الرهن (2).
قوله: (أوْ رَجَعَ مُخْتَفِيًا، أَوْ ضَيْفًا فماتَ) أي: وكذلك لا يضر في إبطال الحيازة (3) رجوع الواهب إلى ما (4) وهبه (5) خُفية (6) من الموهوب له أو ضيفًا فمات فيه، ولا خلاف فيه سواء رجع إليه عن قرب أو بعد؛ بل قال (7) عبد الملك: ولو رجع بعد يوم واحد (8).
قوله: (وَهِبَةُ أحَدِ الزَّوْجَيْنِ لِلَآخِرَ (9) مَتَاعًا) هذا معطوف على مرفوع (صح)، أي: وكذلك تصح هبة أحد الزوجين للآخر متاعًا (10)، والذي رواه ابن القاسم في العتبية والموازية: أن هبة أحدهما للآخر خادمًا عندهما حيازة (11) لازمة. وروى أشهب أن ذلك ضعيف. وروى محمد عن ابن القاسم وابن وهب (12) وابن عبد الحكم: أن متاع البيت كالخادم قال: وبه أقول (13). انظر الكبير. (1) انظر: المنتقى: 7/ 509، والتوضيح: 7/ 337، ونصه: "أي: (لَوْ حَازَهَا) الموهوب الهبة (ثُمَّ أَجَّرَهَا) للواهب (أَوْ أَرْفَقَ بِهَا الْوَاهِبُ) فرجع إلى الهبة عن قرب (بَطَلَتْ) الهبة باتفاق لما دلت عليه القرينة أن ذلك تحيُّل لإسقاط الحيازة، وهكذا صرح الباجي وغيره بالاتفاق".
(2) انظر هذه الأقوال في المنتقى: 7/ 509.
(3) قوله: (في إبطال الحيازة) زيادة من (ن 3).
(4) قوله: (إلى ما) يقابله في (ن 3): (فيما).
(5) زاد بعده في (ن 4): (مختفيا) زيادة من (ن 4).
(6) في (ن): (خيفه).
(7) قوله: (ولا خلاف ... بل قال) ساقط من (ن 4).
(8) انظر هذه الأقوال في المنتقى: 7/ 509.
(9) في (ن 5): (لآخِرَ).
(10) قوله: (هَذا معطوف على ... الزوجين للآخر متاعًا) ساقط من (ن 3).
(11) في (ن): (جائزه).
(12) قوله: (وابن وهب) زيادة من (ن).
(13) انظر هذه الأقوال في: المنتقى: 7/ 509، والنوادر والزيادات: 12/ 180 و 181.

الجزء: 5 - الصفحة: 14

قوله: (وَهِبَةُ زَوْجَةٍ دَارَ سُكْنَاهَا لِزَوْجهَا، لَا العَكْسُ) أي: وكذلك تصح هبة الزوجة لزوجها دارًا هما ساكنان فيها وتتم الهبة (1)، بخلاف ما إذا وهبها الزوج ذلك، وهو مراده بالعكس، والفرق بينه: أن السكنى على (2) للزوج، واليد له (3) في ذلك، فسكناها تابعة لسكناه، وهذا الذي ذكره رواية ابن القاسم عن مالك (4)، وروى عنه أشهب: أنَّها لا تصح هبة واحد منهما للآخر (5)؛ لضعف الحوز (6). ولم يحفظ هذا (7) ابن القاسم (8).
قوله: (وَلَا إِنْ بَقِيت عِنْدهُ إلَّا لمِحْجُورَهِ) هذا معطوف على قوله: (لَا العَكْسُ) أي: بخلاف هبة الزوج لزوجته دار سكناهما؛ فإنها لا تصح؛ لبطلان الحوز. وكذلك إذا بقيت الهبة عند الواهب حتى مات؛ إلَّا أن تكون لمحجوره؛ فإنها تتم ولو بقيت تحت يده؛ لأنه يحوز له، وهذا إذا كانت الهبة مما تعرف بعينها؛ وإلا فإن الحوز لا يتم ولو ختم عليها بحضرة الشهود؛ إلا ان يجعل على يد غيره، وإليه أشار بقوله: (إِلَّا مَا لَا يُعْرَفَ بِعينِه (9) وَلَوْ خُتِمْ) وهو رواية ابن القاسم عن مالك، وبه أخذ المصريون، وغيرهم. وذهب المدنيون: إلى أن الحوز يتم فيها بوضعها على يديه إذا حضرها (10) الشهود وختم عليها بخاتمه، قالوا: وتصح أيضًا وإن لَمْ يختمها الشهود، ولو ختموا عليها كان خيرًا وأحسن (11). وروي - أيضًا - (12) عن مالك: أنه يجوز إذا أبرزه، وإن لَمْ (1) قوله: (وتتم الهبة) ساقط من (ن 4).
(2) قوله: (على) زيادة من (ن).
(3) قوله: (للزوج، واليد له) يقابله في (ن 4): (على الزوج وهو له والزوجة بالذلة).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 181، وجامع الأمهات، ص: 670.
(5) في (ن 3): (لآخر).
(6) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 670.
(7) زاد بعده في (ن 4): (عن).
(8) انظر هذه الأقوال في: المنتقى: 7/ 509.
(9) قوله: (بِعينِه) ساقط من (ن) و (ن 3).
(10) في (ن): (أحضرها).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 163.
(12) قوله: (وَإنَّ لَمْ يختمها ... وروى - أيضًا -) ساقط من (ن 3).

الجزء: 5 - الصفحة: 15

يخرجه من يده، قيل: وبالأول جرى العمل (1). وهو مذهب الرسالة؛ لقوله فيها: وإنما يجوز له ما يعرف بعينه (2).
قوله: (وَدَارُ سُكْنَاهُ، إِلَّا أَنْ يَسْكُنَ أَقَلَّهَا وَيُكْرِىَ لَهُ الأَكْثَرَ، وَإنْ سَكَنَ النِّصْفُ بَطُلَ فَقَطْ، وَالأَكَثَرَ بَطَلَ الجَمِيعُ) يريد: أن الولي إذا وهب لمحجوره دار سكناه، فإن حكمها في اشتراط إخراجها عن يده حكم ما إذا وهبه ما لا يعرف بعينه، فلا بد من معاينة الشهود لها خالية من شواغل الولي، فإن لَمْ يخرج حتى مات فيها بطلت؛ لعدم الحوز، وإن أخرجها لمن حازها للمحجور ثم رجع إليها فسكنها أو بعضها حتى مات (3)، فإن سكن الأقل وأكرى له الأكثر لَمْ يضر ذلك المحجور؛ لأن الأقل تبع للأكثر، وإن سكن النصف وأكرى له النصف الآخر، أُعْطِي كلّ نصف منها (4) حكم نفسه، فيبطل ما سكن دون ما أكري، وإن سكن الأكثر بطل الجميع.
مالك: وإذا كانت الدار ذات منازل فسكن بعضها حاز كلها. يريد: إذا كان ما سكن قليلًا (5).
ابن القاسم: ولو كانت دورًا فسكن واحدة ليست جلها؛ بل هي تبع، حاز ما سكن وما لَمْ يسكن؛ سواء كان الولد صغيرًا، أو كبيرًا حائزًا لنفسه، وعن مطرف وعبد الملك: إذا تصدق على صغار ولده أو كبارهم بدار، أو دور، فسكن البعض، وحاز للصغار ما بقي، أو حاز الكبار ما بقي؛ فإنه يبطل ما سكن، ويصح ما لَمْ يسكن، كان ما سكن قليلًا أو كثيرًا، من دار أو دور.
قال ابن القاسم: إن سكن يسيرًا حاز (6) ما سكن (7) وما لَمْ يسكن، وإن سكن كثيرًا بطل الجميع، وأما على الكبار فإن سكن كثيرًا بطل ما سكن فقط، وحاز (8) ما حيز قل (1) انظر: المنتقى: 7/ 523.
(2) انظر: الرسالة: 1/ 117.
(3) زاد بعده في (ن 4): (فيها).
(4) في (ن): (منهما).
(5) في (ن 3): (قريبا).
(6) في (ن) و (ن 3): (جاز).
(7) قوله: (ما سكن) ساقط من (ن).
(8) في (ن) و (ن 3): (جاز).

الجزء: 5 - الصفحة: 16

أو كثر، وإن سكن يسيرًا حاز (1) الجميع.
قال أصبغ: وأنا أقول إن كانت دورًا في سكن منها من دار صغُرَتْ أو كبرت فأشغلها أو جلها فهي باطلة، ويصح غيرها قل أو كثر مما حازه للصغار، أو حازه الكبار (2)، وأما دار واحدة فإن سكن منها يسيرًا حازت (3) كلها، وإن سكن أكثرها بطل ما سكن وأشغل، وحاز (4) باقيها إذا حازه أو حيز عنه (5).
قوله: (وَجَازَتِ الْعُمْرى) أي: (في الدور وغيرها، وقد روى ابن القاسم عن مالك جوازها في الرقيق والحيوان، قال (6): ولم أسمع من مالك (7) في الثياب شيئًا، وهي عندي (8) على ما شرط، ونص على أن الحلي عنده كذلك (9).
قوله: (كَأَعْمَرْتُكَ، أَوْ وَارِثَكَ) قال ابن عبد البر: وسواء عند مالك وأصحابه (10) ذكر ذلك بلفظ العمرى، أي كقوله: أعمرتك داري، أو الإعمار، أو السكني، أو الاغتلال (11)، أو الإقفار، أو الإحفال (12)، ونحو ذلك من ألفاظ العطايا، وأكثر أهل العلم على أن الإعمار والعمرى مخالف للإسكان والسكنى (13). الباجي وهي: هبة (1) قوله: (وإن سكن يسيرًا حاز) يقابله في (ن 3): (وأسكن اليسير جاز)، وفي (ن): (وإن كان يسيرًا جاز).
(2) في (ن 3): (للكبار).
(3) في (ن) و (ن 3): (جازت).
(4) في (ن) و (ن 3): (وجاز).
(5) زاد بعده في (ن 4): (وقيل بالفرق بين الهبة فلا تصح والحبس فتصح). انظر تفصيل هذه الأقوال في: المدونة: 4/ 166، والنوادر والزيادات: 12/ 115 و 117.
(6) قوله: (قال) ساقط من (ن 3).
(7) في (ن): (ذلك).
(8) قوله: (وهي عندي) يقابله في (ن 3): (وهو عنده).
(9) انظر: المدونة: 4/ 451.
(10) قوله: (وأصحابه) ساقط من (ن 4).
(11) قوله: (أو الاغتلال) يقابله في (ن): (والاغتلال).
(12) قوله: (الإحفال) ساقط من (ن 5)، وفي (ن 4): (الإنحال)، وفي (ن): (الإخبال).
(13) انظر: التمهيد: 7/ 116.

الجزء: 5 - الصفحة: 17

منافع الملك، مدة حياة الموهوب له، أو مدة عمره، أو عمر عقبه، لا هبة الرقبة (1).
قوله: (وَرَجَعَتْ لِلْمُعَمِّر، أَوْ وَارِثِهِ) يعني: أن المدة إذا انقضت رجعت (2) الرقبة للمعمر وهو الواهب إن كان حيًا، أو لوارثه إن مات (3)، وقاله في المدونة (4).
قوله: (كَحُبُسٍ عَلَيْكُمَا، وَهُوَ لآِخِرِكُمَا مِلْكٌ) التشبيه بين هذه والتي قبلها في الجواز. قال ابن القاسم: وإذا قال لرجلين: عبدي حبس عليكما، وهو لآخِركما ملك. قال مالك: فذلك جائز، وهو للآخِر ملك. وقاله أشهب (5).
قوله: (لَا الرُّقْبَى) أي: فإنها غير جائزة، نص عليه في المدونة (6) وغيرها، والرُقْبى - بضم الراء، وسكون القاف -: مقصور من المراقبة (7)، وقد نبَّه على حقيقتها بقوله: (كَذَوَيْ دَارين قَالَا: إِنْ مُتَّ قَبْلِي فُهَما لِي، وَإِلَّا فَلَكَ) أي: كصاحبي دارين قال كلّ واحد منها للآخر: إن مت قبلي فالداران معًا لي، وإن مت قبلك فهما معًا لك. وإنما منع مالك وأصحابه هذا؛ لأنه غرر ومخاطرة.

(المتن)
كَهِبَةِ نَخْلٍ واسْتثْنَى ثَمَرَتِهَا سِنِينَ، وَالسَّقْيُ عَلَى الْمَوْهُوبِ لَهُ، أَوْ فَرَسٍ لِمَنْ يَغْزُو عليها سِنِينَ، وَيُنْفِقُ عَلَيْهِ الْمَدْفُوعُ، وَلَا يَبِيعُهُ لِبَعْدِ الأَجَلِ. وَلِلأَبِ اعْتِصَارُهَا مِنْ وَلَدِهِ الصَّغِيرِ، كَأُمٍّ فَقَطْ وَهَبَتْ ذَا أَبٍ، وَإِنِ مَجْنُونًا، وَلَوْ يَتِيمًا عَلَى الْمُخْتَارِ؛ إِلَّا فِيمَا أُرِيدَ بِهِ الآخِرَةُ، كَصَدَقَةٍ بلَا شَرْطٍ إِنْ لَمْ تَفُتْ، بِحَوَالَةِ سُوقٍ، بَلْ زَيْدٍ أَوْ نَقْصٍ، وَلَمْ يُنْكَحْ، أَوْ يُدَايَنْ لَهَا، أَوْ يَطَأْ ثَيِّبًا، أَوْ يَمْرَضْ، كَوَاهِب إِلَّا أَنْ يَهَبَ عَلَى هَذِهِ الأحْوَالِ، أَوْ يَزُولَ الْمَرَضُ عَلَى الْمُخْتَارِ، وَكُرِهَ تَمَلُّكُ صَدَقَةٍ (1) في (ن 3): (لوارثه)، وزاد بعده في (ن 4): (كما قاله الشافعي وأبو حنيفة مطلقًا، وأنها لا تعود للمعمر، وابن شهاب: إن عقبها فقط، وقاله في المدونة). وانظر: المنتقى: 8/ 25.
(2) قوله: (قوله: "وَرَجَعَتْ لِلْمُعَمِّر، ... رجعت) يقابله في (ن): (فإن).
(3) قوله: (قوله "وَرَجَعَتْ لِلْمُعَمِّر" ... لوارثه إن مات) ساقط من (ن 4).
(4) انظر: المدونة: 4/ 451.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 24.
(6) انظر: المدونة: 4/ 451.
(7) قوله (مقصور من المراقبة) يقابله في (ن 4): (كالعين والميم من العمرى وهما مقصوران من المراقبة لأن كلّ واحد منهما يترقب موت الآخر).

الجزء: 5 - الصفحة: 18

بِغَيْرِ مِيرَاثٍ، وَلَا يَرْكَبُهَا، أَوْ يَأْكُلُ غَلَّتِهَا، وَهَلْ إِلَّا أَنْ يَرْضَى الاِبْنُ الْكَبِيرُ بِشُرْبِ اللَّبَنِ؟ تَأوِيلَانِ.

(الشرح)
قوله: (كَهِبَةِ نَخْلِ، واسْتِثْنَى (1) ثَمَرَتِهَا سِنيِنَ، والسَّقْيُ عَلَى الْمَوْهُوِبِ لَهُ) أي: وكذلك لا يجوز أن يهب نخلًا لرجل ويستثني ثمرتها سنين بشرط أن يكون السقي على الموهوب له، وقاله في المدونة، يريد: لأنه يصير كمن باع (2) نخلًا بسقيها سنين، والبائع يستغل الثمرة، ولا يدري المشتري ما يصير النخل (3) إليه بعد المدة، فهو غرر، ونحوه في المدونة.
والواو من قوله: (والسَّقْيُ عَلَى الْمَوْهُوِبِ له) واو الحال، فلو كان السقي على الواهب لجاز، وقاله فِي الموازية والمدونة (4).
قوله: (أَوْ فَرَسٍ لِمَنْ يَغْزُو عليها (5) سِنِينَ وَيُنْفِقُ عَلَيهِ الْمَدْفُوعُ وَلَا يَبِيعُهُ، لِبَعْدِ (6) الأَجَلِ) هكذا ساق هذه المسألة في المدونة بعد الأولى، قال ابن القاسم فيها بعد أن ذكر الأولى (7): ولقد قال لي (8) مالك فيمن دفع إلى رجل فرسه يغزو عليه سنتين، أو ثلاثًا وينفق عليه المدفوع إليه الفرس من عنده، ثم هو للمدفوع إليه بعد الأجل، واشترط عليه (9) أن لا يبيعه قبل الأجل، أنه لا خير فيه. قال: وبلغني عنه (10) أنه قال: أرأيت إن (1) في (ن): (واستثناء).
(2) قوله: (باع) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 4): (ابتاع).
(3) قوله: (ما يصير النخل) يقابله في (ن 3): (متى يصير النخل)، وفي (ن 4): (متى تصير الثمرة).
(4) قوله: (والمدونة) زيادة من (ن 4)، وقوله: (الموازية والمدونة) يقابله في (ن): (المدونة). انظر تفصيل هذه الأقوال في: المدونة: 4/ 431.
(5) قوله: (عليها) ساقط من (ن) و (ن 3).
(6) في (ن 4): (قبل).
(7) قوله: (ساق هذه المسألة ... بعد أن ذكر الأولى) يقابله في (ن 4): (ذكر بإصر الأولى وأنها دليل عليها ونصها على ما اختصرها البراذعي: ومن وهب لرجل نخلا واستثنى ثمرتها لنفسه عشر سنين فإن كان الموهوب له يسقيها بمائه لَمْ يجز وهو غرر).
(8) قوله: (لي) زيادة من (ن).
(9) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(10) قوله: (عنه) زيادة من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 19

مات الفرس قبل الأجل أتذهب نفقته باطلًا (1)، فهذا يدلك (2) على مسألتك في النخل (3).
قوله: (وَلِلأَبِ اعْتِصَارُهَا مِنْ وَلَدِهِ الصغير (4) الضمير في (اعتصارها) راجع إلى الهبة، ولا إشكال في اعتصار ما وهبه لولده؛ لقوله - عَلَيْهِ السَّلَام -: "لا يحل لأحد أن يهب هبة ثم يعود فيها إلَّا الوالد"، وعنه - عَلَيْهِ السَّلَام - أنه قال: "لا يحل لرجل أن يعطي عطية، أو يهب هبة، ثم يرجع فيها؛ إلَّا الوالد فيما يعطي ولده، ومثل الذي يعطي العطية ثم يرجع فيها كمثل الكلب يأكل، فإذا شبع قاء، ثم يعود في قيئه".
قوله: (كَأُمِّ فَقَطْ وَهَبَتْ ذَا أَبٍ) يعني: وكذلك الأم تعتصر ما وهبت لولدها إذا كان له أب حي (5)، وهذا كقوله في المدونة: وللأم أن تعتصر ما وهبت لولدها الصغير في حياة أبيه. وزاد فيها: ما لَمْ يحدثوا دينًا، أو ينكحوا، أو يحدثوا فيها حدثًا (6).، فإن لَمْ يكن لهم أب فليس لها أن تعتصر؛ لأنه يتيم، ولا يعتصر من يتيم (7)، ويعد ذلك كالصدقة عليه (8).
ولا فرق في اعتصارها من ولدها بين أن يكون الولد والأب (9) غنيين، أو معدمين، أو أحدهما غنيًّا دون الآخر. قال اللخمي: ويختلف إذا كانا فقيرين قياسًا على اعتصار الأب من ولده الفقير (10). ونبَّه بقوله: (فقط) على أن غير الأم من جد أو جدة، ونحوه، ونحوهما (11) ليس لهما اعتصار، وهو المشهور، وبه قال ابن القاسم وابن وهب. وروى (1) زاد بعده في (ن 4): (فهذا غرر ابن القاسم في الأمهات).
(2) قوله: (يدلك) ساقط من (ن).
(3) انظر تفصيل هذه الأقوال في: المدونة: 4/ 431.
(4) قوله: (الصغير) ساقط من (ن) و (ن 5).
(5) قوله: (حي) ساقط من (ن).
(6) زاد بعده في (ن 4): (وإليه أشار بالرسالة بقوله: ما لَمْ ينكح لذلك، أو يداين، أو يحدث في الهبة حدثا). وانظر: المدونة: 4/ 409.
(7) زاد بعده في (ن 4): (واليتم من قبل الأب في الآدميين عكس البهائم).
(8) انظر: الرسالة: 1/ 117.
(9) قوله: (أن يكون الولد والأب) يقابله في (ن): (الأب والولد).
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3532.
(11) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (ونحوه، ونحوهما).

الجزء: 5 - الصفحة: 20

أشهب عن مالك (1) ومثله (2) في الموازية: أن الجد والجدة يعتصران كالأبوين، وقاله ابن عبد الحكم (3).
قوله: (وَإِنَ مَجْنُونًا) يعني: أن الأم تعتصر ما وهبته لولدها في حياة أبيه، ولو كان الأب مجنونًا، قال في المدونة: وإن وهبتهم، والأب مجنون جنونًا مطبقًا، فهو كالصحيح في وجوب (4) الاعتصار لها (5).
قوله: (وَلَوْ يَتِيمًا عَلَى الْمُخْتَارِ) هكذا استحسن اللخمي (6)، وقال ابن المواز: إذا وهبته في حياة أبيه ثم مات الأب قبل بلوغ الولد، لَمْ يكن لها أن تعتصر؛ لأن بموت الأب قبل البلوغ انقطع الاعتصار، فلا يعود بعد ذلك (7).
قوله: (إِلَّا فِيما أُرِيدَ بِهِ الآَخِرَةُ) لأنه إذا أراد بذلك وجه الله صارت صدقة على ما تقدم، والصدقة لا تعتصر، وسواء كان الواهب أبًا أو أمًّا. وقاله ابن الماجشون (8)، وقال مطرف وابن وهب: ومن وهب (9) هبة لوجه (10) الله له الاعتصار فيها. ابن رشد: وبالأول جرى العمل (11).
قوله: (كصَدَقَةٍ بِلَا شَرْطٍ) يريد: إذا تصدق بصدقة ولم يشترط (12) فيها الرجوع فليس له الاعتصار. واختلف إذا شرط الرجوع فيها، هل له ذلك؟ أم لا؟ (1) انظر: المدونة: 4/ 411.
(2) قوله: (عن مالك، ومثله) يقابله في (ن 4): (ونحوه عن مالك)، وقوله: (ومثله) ساقط من (ن).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 192.
(4) في (ن): (جواز).
(5) زاد بعده في (ن 4): (مالك وابن القاسم: ويفوت الاعتصار بمرض الأب أو الابن أو الأم معه أيضًا. ابن رشد في البيان: وهو المشهور؛ لتعلق حق الورثة بذلك. وروى أشهب أن مرض الأب لا يفيت، بخلاف العكس، عملا بالاستصحاب) انظر: المدونة، دار صادر: 1/ 134 و 14/ 495.
(6) انظر: التبصرة، للخمي ص 3532 و 3533.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 191.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 190.
(9) قوله: (ومن وهب) زيادة من (ن).
(10) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (وجه).
(11) انظر: البيان والتحصيل: 14/ 60.
(12) قوله: (ولم يشترط) ساقط من (ن 3).

الجزء: 5 - الصفحة: 21

والذي حكاه الباجي وابن الهندي: أن له ذلك (1).
قوله: (إِنْ لَمْ تَفُتْ بحَوَالَةِ سُوقٍ) ظاهره أن الهبة يفوت اعتصارها بحوالة الأسواق (2)، والذي حكاه الباجي عن مطرف، وعيد الملك، وأصبغ: أن ذلك غير مفيت (3). ابن راشد (4): ولا يختلف فيه (5).
قوله: (بل زيدٍ، أَوْ نَقْصٍ) أي: (6) وكذا يفوت اعتصارها (7) إذا دخل الشيء الموهوب زيادة ككبر الصغير، وسمن الهزيل، ونحو ذلك، أو نقصان كالهرم ونحوه من العيوب، وقاله أصبغ. الباجي: وهو الظاهر من قول مالك وابن القاسم، وقال مطرف وابن الماجشون: لا تفوت (8). واختار اللخمي: عدم الفوات في النقص بخلاف الزيادة.
قوله: (وَلَمْ يُنكَحْ) يعني: أن من شرط صحة الاعتصار - أيضًا - أن لا يكون الولد قد تزوج؛ سواء كان الولد ذكرًا أو أنثى.
قوله: (أَوْ يُدَايِنْ لَهَا) أي: وكذلك يمنع الاعتصالمر إذا تداين (9) الولد لأجل الهبة.
واحترز بقوله: (لها) مما إذا تداين لا (10) لأجل الهبة؛ فإن ذلك لا يمنع.
وفي البيان قول نسبه لعبد الملك: أن التداين مطلقًا يمنع الاعتصار، وإن لَمْ يكن لأجل الهبة (11). (1) انظر: المنتقى: 8/ 19، والتوضيح: 7/ 354.
(2) في (ن): (السوق).
(3) انظر: المنتقى: 8/ 23.
(4) في (ن): (راشد).
(5) انظر: التوضيح: 7/ 353، ولب اللباب، ص: 303.
(6) قوله: (وعبد الملك، وأصبغ ... قوله: "بل زَيْدٍ أَوْ نَقْصٍ" أي) ساقط من (ن 4).
(7) قوله: (بحوالة الأسواق ... وكذا يفوت اعتصارها) ساقط من (ن 3)
(8) في (ن 5): (ألا تفوت)، وفي (ن) و (ن 4): (لا يفيت) - وانظر - المنتقي: 8/ 24.
(9) في (ن): (ادَّان).
(10) قوله: (تداين لا) يقابله في (ن): (لم يتداين).
(11) قوله: (وإن لَمْ يكن لأجل الهبة) ساقط من (ن). وانظر. البيان والتحصيل: 13/ 473.

الجزء: 5 - الصفحة: 22

قوله: (أَوْ يَطَأ ثَيِّبًا) يريد: أو بكرًا؛ وإنما خص الثيب بالذكر (1)؛ لأن الحكم في البكر يؤخذ منها من باب أولى وأحرى (2)؛ لأن افتضاض البكر نقص، وقد سبق حكمه؛ ولهذا أطلق في المدونة (3)، وجعل وطء الأمة مفيتًا لاعتصارها. وفي ابن يونس: إذا وطئ، - أي الولد - الأمة فات الاعتصار، وإن لَمْ تكن بكرًا، ولم (4) تحمل، وقاله مالك، وابن القاسم، وأشهب، وابن وهب. وقال المخزومي: إن الوطء لا يفيت الاعتصار. وقاله ابن الماجشون (5). ابن القاسم (6): ويصدق الابن (7) في دعواه الوطء. قال (8) يحيى بن عمر: إذا غاب عليها الولد (9).
قوله: (أَوْ يَمْرَضَ كَوَاهِبٍ) أي: وكذا يمتنع الاعتصار إذا مرض الولد؛ لتعلق حق ورثته بالهبة، وكذا إذا مرض الواهب، وهو الأب أو الأم؛ لأن اعتصارهما حينئذٍ إنما هو للورثة لا لأنفسهما، وهذا هو المشهور في الفرعين. وروى أشهب أن مرض الأب لا يمنع، بخلاف مرض الولد (10).
قوله: (إِلَّا أَنْ يَهَبَ عَلَى هَذِه الأَحْوَالِ) هذا نحو قول اصبغ في العتبية: وإذا وهبه والابن متزوج، أو مديان، أو مريض، فله أن يعتصر في تلك الحال، وكذلك عنه في الواضحة. وقال ابن الماجشون: ليس له أن يعتصر، كما لو تقدمت العطية على (11) هذه الحوادث (12). ابن عبد السلام: والأقرب صحة الاعتصار؛ لأن الموهوب له (13) لَمْ (1) قوله: (بالذكر) ساقط من (ن).
(2) قوله: (من باب أولى وأحرى) زيادة من (ن) و (ن 4).
(3) انظر: المدونة: 3/ 251.
(4) في (ن): (أو لم).
(5) انظر تفصيل هذه الأقوال في: النوادر والزيادات: 12/ 191.
(6) قوله: (ابن القاسم) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 5): (وابن القاسم)، بزيادة واو.
(7) في (ن): (الولد).
(8) في (ن 4): (قاله).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 194.
(10) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 673، ولباب اللباب، ص: 303.
(11) قوله: (على) زيادة من (ن).
(12) انظر هذه الأقوال في النوادر والزيادات: 12/ 189.
(13) قوله: (الموهوب له) يقابله في (ن 3): (الواهب).

الجزء: 5 - الصفحة: 23

يدخل أحدًا في عهدته (1) بسبب الهبة (2).
قوله: (أَوْ يَزُولَ الْمَرَضُ عَلَى المُخْتَار) اختلف إذا مرض الابن ثم زال مرضه، هل يعود الاعتصار لزوال مانعه؟ وهو قول ابن القاسم، وأشهب، والمغيرة، وابن دينار، وابن الماجشون. وعن مالك في الواضحة: أن الاعتصار لا يعود (3). وذهب سحنون إلى أن الاعتصار يعود (4) بزوال مرض الأب دون الابن (5). واختار اللخمي الأول (6).
قوله: (وَكُرِهَ تَمَلُّكُ صَدَقَةٍ بِغَيْرِ مِيرَاثٍ) هذا لقوله - عَلَيْهِ السَّلَام - لعُمر في الفرس الذي تصدق به (7): "لا تبتعه ولو بدرهم".
قال (8) اللخمي: ومشهور المذهب أن النهي محمول على الندب (9) وحمله الداودي على التحريم (10)، وظاهر المدونة الكرا هة (11).
قوله: (وَلَا يَرْكَبُهَا، وَلَا يَأكُلُ غَلتِها) أي: ولا يركب المتصدق الدابة التي تصدق بها، ولا يأكل شيئًا من غلتها. وقاله في المدونة (12). واختلف هل ذلك مطلقًا، وأن (13) الأب لا ينتفع بشيء مما تصدق به على ولده؟ أو هو مقيد بالولد الصغير؟ وأما إذا كان الولد كبيرًا، ورضي بذلك فلا يمتنع، وقاله محمد (14) وإلى هذا أشار بقوله: (وَهَلْ إِلَّا أَنْ (1) في (ن): (هبته).
(2) انظر: التوضيح: 7/ 353.
(3) قوله: (أن الاعتصار لا يعود) يقابله في (ن 4): (سقوط الاعتصار).
(4) قوله: (وبه قال ابن القاسم، ولسحنون ثالث بأنه لا يعود) يقابله في (ن 4): (وذهب سحنون إلى أن الاعتصار يعود).
(5) انظر هذه الأقوال في النوادر والزيادات: 12/ 189، والبيان والتحصيل: 13/ 473.
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3530.
(7) قوله: (به) زيادة من (ن).
(8) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(9) في (ن 3): (الكراهة).
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3474.
(11) انظر: المدونة: 4/ 429.
(12) انظر: المدونة: 4/ 429.
(13) في (ن): (بأن).
(14) انظر: التوضيح: 4/ 355.

الجزء: 5 - الصفحة: 24

يَرْضَى الاِبْنُ الكَبِيرُ بِشُرْب اللَّبَنِ؟ تَأْوِيلَانِ).
وفي الرسالة: ولا بأس أن يشرب من لبن ما تصدق به (1). وظاهره خلاف المدونة (2). وفي المعونة (3): إلَّا أن يشرب يسيرًا، أو يركب فرسًا مما يقل خطره (4). وحمل بعضهم الرسالة على ما إذا كان اللبن لا ثمن له، وحملها غيره (5) على ما قال محمد: إذا رضي الولد الكبير.

(المتن)
وَيُنْفِقُ عَلَى أَبٍ افْتَقَرَ مِنْهَا، وَتَقْوِيمُ جَارِيَةٍ أَوْ عَبْدٍ لِلضَّرُورَةِ، وَيَسْتَقْضِي مِنْ نَفْسِهِ لولده، وَجَازَ شَرْطُ الثَّوَابِ، وَلَزِمَ بتَعْيِينِهِ، وَصُدِّقَ وَاهِبٌ فِيهِ، إِنْ لَمْ يَشْهَدْ عُرْفٌ بِضِدِّهِ وَإِنِ لِعُرْسٍ، وَهَلْ يَحْلِفُ، أَو إِنْ أَشْكَلَ؟ تَأْوِيلَانِ. فِي غَيْرِ الْمَسْكُوكِ، إِلَّا بشَرْطٍ، وَهِبَةُ أَحَدِ الزَّوْجَيْنِ لِلآخَرِ، وَلِقَادِمٍ عِنْدَ قُدُومِهِ وَإِنِ فَقِيرًا لِغَنِيٍّ، وَلَا يَأْخُذُ هِبَتَهُ، وَإِنْ قَائِمَةً، وَلَزِمَ وَاهِبَهَا، لَا الْمَوْهُوبَ لَهُ الْقِيمَةُ، إِلَّا لِفَوْتٍ بِزَيْدٍ أَوْ نَقْصٍ، وَلَهُ مَنْعُهَا حَتَّى يَقْبِضَهُ، وَأُثِيبَ مَا يُقْضَى عَنْهُ بِبَيعٍ، وَإِنِ مَعِينًا، إِلَّا كَحَطَبٍ، فَلَا يَلزَمُ أَخْذُه،

(الشرح)
قوله: (وَيُنْفِقْ عَلَى أَبٍ افْتَقَرَ مِنْهَا) يريد: وكذلك الأم. قال في المدونة: وأما الأب والأم إذا احتاجا فينفق علَيهما مما تصدق به على الولد (6).
قوله: (وَتَقْوِيمُ جَارِيَةٍ، أَوْ عَبْدٍ للضَّرُورَةِ، ويستقضي من نفسه لولده) قال في المدونة: ومن تصدق على ابنه الصغير بجارية فتبعتها نفسه فلا بأس أن يقومها على نفسه ويشهد، ويستقضي (7) للابن (8). وفرض المسألة في العتبية في العبد، قال (9) ابن رشد: (1) انظر: الرسالة: 1/ 118.
(2) انظر: المدونة: 4/ 158.
(3) في (ن 3): (المدونة).
(4) انظر: المعونة: 2/ 503.
(5) في (ن 3): (البعض).
(6) زاد بعده في (ن 4): (فذلك جائز). وانظر: المدونة: 4/ 429.
(7) في (ن 3): (ويسقصى).
(8) انظر: المدونة: 4/ 429.
(9) قوله: (قال) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 25

وهو في الجارية أعذر (1).
قوله: (وَجَازَ شَرْطُ الثَّوَابِ) يريد: لأن هبة الثواب تشبه البيع، فجاز شرط الثواب كالثمن.
قوله: (وَلَزِمَ بِتَعْييِنهِ) أي: فإذا صرح (2) بتعيين الثواب لزم، وليس لأحدهما الرجوع بعد ذلك، وإن لَمْ يقبض الثواب؛ كالبيع بعد انعقاده (3)، فإن دخلا على الثواب من غير تعيين جاز ذلك عند ابن القاسم، وأصبغ (4). الباجي: وهو أولًا؛ لأن العرف كالشرط. ومنعه ابن الماجشون؛ لأنه يصير كبائع سلعة بقيمتها (5)، وهو جَهْلٌ بالثمن (6).
قوله: (وَصُدِّقَ وَاهِبٌ فِيهِ، إِنْ لَمْ يَشْهَدْ عُرْفٌ بِضِدِّهِ، وَإِنْ لِعُرْسٍ) يريد: أن الواهب إذا قال: إنما وهبت للثواب، وخالفه الموهوب له في ذلك، فإن القول قول الواهب في الثواب؛ إلَّا أن يشهد العرف بضده، أي: يشهد للموهوب له. وقاله ابن الجلاب، وزاد: فإن أشكل ذلك فالقول قول الواهب مع يمينه (7).
واختلف هل يلزم من شهد له العرف باليمين (8)؟ أم لا؟ على قولين، أو إنما ذلك إذا أشكل الأمر (9)؛ وإلَّا هذا أشار بقوله: (وَهَلْ يَحلْفُ؟ أَوْ إِنْ أُشْكلَ؟ تَأْوِيلَانِ).
قوله: (فِي غَيْرِ الْمَسْكُوكِ، إِلَّا بِشَرْطٍ) يريد: أن تصديق الواهب في الثواب إنما هو في غير المسكوك كالدنانير والدراهم؛ لأن العرف قاضٍ في ذلك بنفي الثواب. قاله في المدونة. قال: وإن رأى أنه وهبها للثواب فلا شيء له؛ إلَّا أن يشترطه، ويثاب عرضًا أو طعامًا (10). (1) انظر: البيان والتحصيل: 13/ 362.
(2) في (ن 5): (صرحا).
(3) في (ن 3): (انقضائه).
(4) في (ن 4): (أشهب).
(5) في (ن 4): (بثمنها).
(6) انظر تفصيل هذه الأقوال في: المنتقى: 7/ 8.
(7) انظر: التفريع: 1/ 270.
(8) في (ن): (اليمين).
(9) قوله: (الأمر) ساقط من (ن).
(10) قوله: (يشترطه ويثاب عرضًا أو طعامًا) يقابله في (ن 3): (يشترط ثوابا بالعرض والطعام). =

الجزء: 5 - الصفحة: 26

وفي الموازية عن مالك مثله (1)، وبه قال أشهب: إذا اشترط الثواب فيهما (2) فالهبة مردودة (3). وفي المختصر: لا ثواب إلَّا أن يكون لذلك وجه.
قوله: (وَهِبَةُ أَحَدِ الزَّوْجَيْنِ لِلْآخَرِ) يريد: إلا بشرط، أو قيام قرينة على إثبات الثواب. قال في المدونة: مثل أن يكون للمرأة جارية فارهة يطلبها منها زوجها، وهو موسر، فأعطته إياها، تريد بذلك استغزار صلته (4) وعطيته (5)، والرجل يهب لامرأته ما يرى أنه أراد استغزار (6) ما عندها، فإن أثابته وإلا رجع في هبته. مالك (7): وإذا اشترط أحدهما الثواب على الآخر لزمه ذلك (8).
قوله: (وَلقَادِمٍ عْندَ قُدُومِهِ وَإِنْ فَقِيرًا لِغَنِي وَلَا يَأْخُذُ هِبَتَهُ وَإِنْ قَائِمَةً (9))، هذا كقول (10) مالك في المدونة: وإن قدم غني من سفره فأهدى له جاره المسكين الفواكه والرطب وشبهه ثم قام يطلب الثواب، وقال: إنما أهديت له رجاء أن يكسوني، أو ليصنع بي خيرًا، فلا شيء فيه لغني أو فقير. ابن القاسم: ولا له (11) أخذ هديته؟ وإن كانت قائمة بعينها. وقاله أشهب (12). وعن بعضهم: له أخذها ما لَمْ تفت. وقال ابن عبد الحكم: يجب الثواب في المهدى للمسافر (13) = وانظر: المدونة: 4/ 412.
(1) زاد بعده في (ن 4): (مثله).
(2) في (ن 3) و (ن 4): (فيها).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 244.
(4) في (ن): (صلة).
(5) قوله: (استغزار صلته وعطيته) يقابله في (ن 3): (صلته).
(6) في (ن 3) و (ن 4): (استقرار).
(7) في (ن 4): (تلك).
(8) انظر: المدونة: 4/ 413.
(9) قوله: (وَلَا يَأْخُذُ هِبَتَهُ وَإِنِ قَائِمَةً) ساقط من (ن 4).
(10) قوله: (هذا كقول) يقابله في (ن): (هكذا قال).
(11) قوله: (ولا له) يقابله في (ن 3): (وله).
(12) قوله: (فيه لغني أو فقير. ابن القاسم ... وقاله أشهب) يقابله في (ن 4): (له وليس له أخذ هبته إن كانت قائمة بعينها وقاله مالك وابن القاسم وأشهب). وانظر: المدونة: 4/ 412.
(13) انظر: التوضيح: 7/ 358.

الجزء: 5 - الصفحة: 27

اللخمي (1): وهو أبين (2).
قوله: (وَلَزِمَ وَاهِبَهَا لَا المَوْهُوبِ القِيمَةُ، إِلَّا لِفوتٍ بِزَيْدٍ أَوْ نَقْصٍ) أي: ولزم الواهب قبول القيمة إذا دفعها له الموهوب له (3)، يريد: سواء (4) كانت قائمة أو فائتة، وهو المشهور. وقال مطرف: له أن يمتنع من قبول القيمة مع قيام (5) الهبة؛ لأنه لو أراد (6) قيمتها أو أكثر لباعها في السوق (7). فعلى الأول: تفوت بالقبض بالنسبة إلى الواهب، ويلزمه أخذ القيمة. وفي كتاب الشفعة من المدونة في الهبة (8): تفوت بالزيادة والنقصان (9). وعن أشهب: بالنقصان فقط (10). وعن مطرف: لا تفوت إلَّا بذهاب عينها أو العتق، ونحوه. وعلى قول محمد: تفوت (11) بمجرد الهبة (12).
قوله: (لَا الْمَوهُوبَ لَهُ) أي: فإنه لا يلزمه دفع القيمة، وله ردُّ الهبة، إلَّا أن تفوت بزيادة أو نقص. وهو قول ابن القاسم (13) في المدونة (14). الباجي: وهو المشهور (15). ولابن القاسم: بحوالة سوق (16). وعن مالك: بالقبض. وعن ابن القاسم: بالنقصان فقط. واختلف متى تكون القيمة؟ (1) قوله: (اللخمي) ساقط من (ن 3).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3421.
(3) قوله: (له) ساقط من (ن).
(4) قوله: (سواء) ساقط من (ن).
(5) قوله: (له أن يمتنع من قبول القيمة مع قيام) يقابله في (ن 4): (لا يلزمه قبولها مع قيمة).
(6) في (ن 4): (زاد).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 241.
(8) قوله: (في الهبة) زيادة من (ن 3).
(9) انظر: المدونة: 4/ 382.
(10) انظر: التوضيح: 7/ 359.
(11) قوله: (وعلى قول محمد: تفوت) يقابله في (ن 13): (وهو قول مالك).
(12) انظر: التوضيح: 7/ 359.
(13) قوله: (ابن القاسم) يقابله في (ن 3): (مالك).
(14) انظر: المدونة: 4/ 382.
(15) انظر: المنتقى: 8/ 15.
(16) انظر: المنتقى: 8/ 16.

الجزء: 5 - الصفحة: 28

فعن مالك: يوم القبض. وقاله في المدونة (1)، وعنه (2): يوم الهبة (3).
قوله: (وَلَهُ مَنعُهَا حَتَّى يَقْبِضَهُ) أي: للواهب منع الهبة حتى يقبض الثواب. وهذا مذهب المدونة (4). وقال محمد: ليس له منعها؛ لأنَّها مبنية على المكارمة (5).
قوله: (وَأُثِيبَ بما يُقضَى عَنْهُ بِبَيْعٍ، وَإِنْ معينًا، إِلَّا كَحَطَبٍ، فَلَا يَلزَمُ أَخْذُه) يعني: أنه يثاب في هذا الفصل بكل ما يقضى عنه في البيع، وَإِنْ معينًا من الدنانير، والدراهم، والدور، والأرضين، والثياب، والعروض، والحيوان وغير ذلك، إلا الحطب، والتبن (6)، ونحوه، فإن الواهب لا يلزمه أخذه (7) عند ابن القاسم. ولأشهب: أن الدنانير والدراهم تتعين. ولسحنون: أن الواهب يلزمه قبول ما فيه وفاء بالقيمة (8).

(المتن)
وَلِلْمَأْذُونِ، وَلِلأَبِ فِي مَالِ وَلَدِهِ: الْهِبَةُ لِلثَّوَابِ. وَإِنْ قَالَ: دَارِي صَدَقَةٌ. بِيَمِينٍ مُطْلَقًا، أَوْ بِغَيْرِهَا وَلَمْ يُعَيَّنْ وَلَمْ يُقْضَ عَلَيهِ، بِخِلَافِ الْمُعَيَّنِ، وَفِي مَسْجِدٍ مُعَيَّنٍ قَوْلَانِ، وَقُضِيَ بَينَ مُسْلِمٍ وَذِمِّيٍّ فِيهَا بِحُكْمِنَا.

(الشرح)
قوله: (وَللْمَأْذُونِ، ولِلأَبِ في مَالِ وَلَدِهِ الهِبَةُ لِلثَوَابِ) أي: وللعبد المأذون (9) الهبة للثواب (10)، وكذلك الأب في مال ولده. وقاله في المدونة (11). (1) انظر: المدونة: 4/ 208.
(2) في (ن 3): (وغيره).
(3) زاد بعده في (ن 4): (وحوالة سوق فوت في اختلاف المتباعيين، والمرابحة، والقراض، والبيع الفاسد، لا في هبة الثواب، والاستحقاق، والرد بالعيب، ورأس مال السلم إن كان عرضا).
(4) انظر: المدونة: 4/ 412.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 245.
(6) في (ن 4): (والتين).
(7) قوله: (من الدنانير، والدراهم ... فإن الواهب لا يلزمه أخذه) يقابله في (ن 3): (إلَّا كحطب فلا يلزم أخذه وإليه أشار بقوله إلَّا كحطب فلا يلزمه أخذه).
(8) انظر تفصيل هذه الأقوال في المقدمات الممهدات: 1/ 114.
(9) قوله: (وللعبد المأذون) يقابله في (ن): (وللمأذون).
(10) زاد بعده في (ن 4): (لأنها بيع).
(11) انظر: المدونة: 4/ 247.

الجزء: 5 - الصفحة: 29

قوله: (وَإِنْ قَالَ: دَارِي صَدَقةٌ بِيَمِينٍ مُطْلَقًا، أَوْ بِغَيِرهَا وَلم يُعَينْ، ولَمْ يُقْض عَلَيْهِ (1) بخِلَافِ الْمُعَيَّن) أشار بهذا إلى ثلاثة فروع: الأول: أن يقول: داري صدقة على المساكين، أَو على رجل بعينه في يمين (2). فيحنث، وإليه أشار بقوله: (صَدَقَةٌ مُطْلَقًا) أي: كانت على المساكين، أو على رجل معين في يمين (3). الثاني: أن يقول ذلك في غير يمين؛ لكن على غير معين، وإليه أشار بقوله: (أَوْ بِغَيرِهَا) أي: بغير يمين، ولم يعين. وذكر أن الحكم في ذلك كله (4) عدم القضاء عليه بإخراج ذلك، وهو كذلك في المدونة، وإليه أشار بقوله (5): (بِخِلَافِ الْمُعَيَّن) أي: في غير يمين؛ فإنه يقضى عليه. وقاله - أيضًا - في المدونة (6). وهو الثالث في التقسيم والله أعلم (7).
قوله: (وَفِي مَسْجِدٍ مُعَيَّنٍ، قَوْلَانِ) أي: فإن قال: داري صدقة على المسجد الفلاني. فقيل: يجبر على إخراجها. وهو قول ابن زرب (8). قال: إذ لا فرق بين رجل بعينه ومسجد بعينه. وقيل: يؤمر من غير جبر. وهو قول أحمد بن عبد الله (9).
قوله: (وَقُضِيَ بَيْنَ مُسْلِمٍ وَذِمِّيٍ فِيهَا بِحُكْمِنَا) قال في المدونة: ويقضى بين المسلم والذمي في هبة أحدهما للآخر بحكم المسلمين، وإن كانا ذميين، فامتنع الواهب من دفع الهبة، لَمْ أعرض لهما، وليس هذا من التظالم الذي أمنعهم منه (10). وظاهره: ولو ترافعوا إلينا. وقيل: معناه: إذا لَمْ يترافعوا إلينا، وأما إن ترافعوا حكمنا بينهم؛ لأن هباتهم ليست من التظالم (11). (1) قوله: (يُقْض عَلَيْهِ) يقابله في (ن 4): (يقبض).
(2) قوله: (في يمين) زيادة من (ن).
(3) قوله: (فيحنث، وإليه أشار بقوله: "صَدَقَةٌ مُطلقًا" ... معين في يمين) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (في ذلك كله) يقابله في (ن 4): (فيهما)، وقوله: (كلها) ساقط من (ن).
(5) قوله: (إليه أشار بقوله) ساقط من (ن 5)، وفي (ن) و (ن 3): (قوله).
(6) قوله: (فإنه يقضى ... في المدونة) ساقط من (ن 4). وانظر: المدونة: 4/ 391.
(7) قوله: (وهو الثالث في التقسيم والله أعلم) زيادة من (ن).
(8) في (ن 3): (ابن زرقون).
(9) في (ن): (أحمد بن عبد الحكم).
(10) انظر: المدونة، دار صادر: 15/ 122.
(11) زاد بعده في (ن 4): (ويجب رفع حكم الإسلام إلى غيره).

الجزء: 5 - الصفحة: 30

باب [في أحكام اللقطة]

(المتن)
بَابٌ اللُّقْطَةُ مَالٌ مَعْصُومٌ عَرَضَ لِلضَّيَاعِ، وَإِنْ كَلْبًا، وَفَرَسًا، وَحِمَارًا، وَرُدَّ بِمَعْرِفَةِ مَشْدُودٍ فِيهِ، وَبِهِ، وَعَدَدِهِ، بِلَا يَمِينٍ، وَقُضِيَ لَهُ عَلَى ذِي الْعَدَدِ وَالْوَزْنِ، وَإِنْ وَصَفَ ثَانٍ وَصْفَ أَوَّلٍ، وَلَمْ يَبِنْ بِهَا حَلَفَا، وَقُسِمَتْ، كَبَيَّنَتَينِ لَمْ يُؤَرِّخَا، وَإِلَّا فَلِلأَقْدَمِ وَلَا ضَمَانَ عَلَى دَافِعٍ بِوَصْفٍ، وَإِنْ قَامَتْ بَيِّنَةٌ لِغَيْرِهِ، وَاسْتُؤْنِيَ فِي الْوَاحِدَةِ، إِنْ جَهِلَ غَيرَهَا لَا غَلِطَ عَلَى الأَظْهَرِ، وَلَمْ يَضُرَّهُ جَهْلُهُ بِقَدْرِهِ،

(الشرح)
(اللُّقْطَة، هي بضم اللام وسكون القاف ما يُلتقط، ويفتح القاف (1) الرجل الملتقط.
قوله: (مَالٌ مَعْصُوَمٌ عَرَضَ لِلضَّيَاعِ) فمال، جنس يشمل المعصوم وغيره، كان معرضًا للضياع أم لا، فأخرج بقوله: (معصوم) ما ليس كذلك مثل مال العربي، وشبهه، وبقوله: (عرض للضياع) المال الذي بيد حافظ.
قوله: (وَإِنْ كَلْبًا، وَفَرَسًا، وَحِمَارًا) إذ التعريف (2) صادق على جميع ذلك، والمراد بالكلب هنا الكلب المأذون في اتخاذه، وأما غيره، ففي المدونة": لا شيء على قاتله، فكيف يلتقط؟ وفيها: فإن وجد الخيل، والبغال، والحمير فليعرفها، فإن جاء ربها أخذها، وإن لَمْ يأت تصدق بها" (3).
قوله: (وَرُدَّ بِمعْرِفَةِ مَشْدُوَدٍ فِيهِ، وَبِهِ، وَعَدَدِهِ (4) بِلَا يَمِينٍ) إنما ذكر هذا، وعدل عن عبارة غيره، وهي ورد (5) في معرفة العفاص، والوكاء، ونحوه في الحديث؛ للاختصار. والعفاص: الخرقة المربوطة (6)، والوكاء: الخيط الذي يربط به، قاله ابن القاسم (7). وقال أشهب: العفاص: الرباط (8)، (1) في (ن) و (ن 3): (اللام).
(2) في (ن): (لتعرض).
(3) انظر: المدونة: 4/ 457.
(4) في (ن 4): (وبعدده).
(5) قوله: (وهي ورد) يقابله في (ن 3): (بما ورد)، وفي (ن 5): (ورد).
(6) زاد بعده في (ن 4): (فيها).
(7) انظر: المدونة: 4/ 456، والمنتقى: 8/ 56.
(8) قوله: (الرباط) ساقط من (ن 3).

الجزء: 5 - الصفحة: 31

والوكاء: ما فيه اللقطة (1). الباجي: والأول أصح (2). وقال ابن عبد البر: أجمعوا على أن عفاص اللقطة: الخرقة المربوط فيها (3). والمراعى عند ابن القاسم، وأشهب فيما يصفه معرفة المشدود فيه، والمشدود (4) به، وهما العفاص، والوكاء، والعدد كما قال (5)، وعند أصبغ، معرفة الأولين خاصة (6). ولا يلزمه (7) مع ذلك يمين في مشهور المذهب، وهو ظاهر قول (8) ابن القاسم، خلافًا لأشهب (9). أما إن قامت له بينة بذلك فلا إشكال، ولوضوحه لَمْ يتعرض له (10).
قوله: (وَقُضِيَ لَهُ عَلَى ذِي العَدَدِ، والْوَزن) يريد: أن من وصف اللقطة بالأمور الثلاثة فإنه يقضى له جها على من وصف العدد، والوزن، وأحرى إذا وصف أحدهما فقط، فإن وصف واحد العفاص والوكاء، وواحد العدد والسّكة، فقيل: من وصف العفاص والوكاء أولى. وقيل: يقتسمانها (11). اللخمي (12): والأول أبين (13).
قوله: (وَإِنْ وَصَفَ ثَانٍ وَصْفَ أَوَّلٍ، وَلَمْ يَبِنْ بها حَلَفَا، وَقُسِمَت) أي: فإن وصف شخص اللقطة بما يأخذها به، ثم وصفها ثان بما وصفها به الأول، ولم يذهب الأول بها، (1) قوله: (العفاص: الرباط والوكاء: ما فيه اللقطة) يقابله في (ن 4): (بالعكس). وانظر: المدونة: 4/ 456، والنوادر والزيادات: 10/ 470، والمنتقى: 8/ 56.
(2) انظر: المنتقى: 8/ 56.
(3) انظر: المدونة: 7/ 244، والتمهيد: 3/ 107.
(4) في (ن 4): (المسدود).
(5) قوله: (المشدود فيه. كما قال) يقابله في (ن 4): (الثلاثة).
(6) زاد بعده في (ن 4): (ولا يعتبر عده العدد). وانظر: النوادر والزيادات: 10/ 471، والمنتقى: 8/ 58.
(7) قوله: (ولا يلزمه) يقابله في (ن 3): (ويلزمه).
(8) قوله: (قول) ساقط من (ن).
(9) انظر: المدونة: 4/ 456، والمنتقى: 8/ 58.
(10) زاد بعده في (ن 4): (الشيخ).
(11) قوله: (وقيل: يقتسمانها) ساقط من (ن 4).
(12) قوله: (اللخمي) ساقط من (ن 3).
(13) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3199.

الجزء: 5 - الصفحة: 32

فإنهما يتحالفان، ويقسمانها (1)، ومن نكل منهما قضى لصاحبه عليه، فإن ذهب بها الأول قبل وصف الثاني، فسيأتي (2).
قوله: (كَبَيِّنَتَيْنِ لَمْ يُؤَرِّخَا وَإِلَّا فلْلأَقْدَمِ) أي: وكذلك تقسم اللقطة بين شخصين إذا أقاما بينتين، ولم يؤرخا (3)، يريد وتكافأتا.
قوله: (وإلا) أي: وإن أرّخا فهي للأقدم تأريخًا، وانظر هذا مع قول ابن القاسم وأشهب (4) فإن أشهب قال: إذا دفع الملتقط اللقطة لمن أقام بينة أنَّها له، ثم أقام آخر بينة أنَّها له فهي لأولهما ملكًا بالتاريخ، فإن لَمْ يكن تأريخ فهي لأعدلهما (5)، فإن تكافآتا كانت لمن هي في يده، وهو الأول بعد يمينه أنَّها له، ولم يعلم (6) لصاحبه فيها حقًّا (7)، فإن نكل حلف الثاني وأخذها، فإن نكل فهي للأول بلا يمين (8). ابن يونس: ويحتمل على قول (9) ابن القاسم، أنَّها تقسم بينهما عند تكافؤ البينتين، وإن حازها الأول؛ لأنه مال قد عرف أصله. ولعل الشيخ اختار طرفًا من قول كلّ واحد منهما.
قوله: (وَلَا ضَمانَ عَلَى دَافَعٍ بَوَصْفٍ، وَإِنْ قَامَتْ بَيِّنَةٌ لِغَيْرِهِ) يريد: أن الملتقط إذا دفع اللقطة لمن وصفها بما يسوغ له أخذها به، فلا ضمان عليه، وإن أقام غيره بينة أنَّها له؛ (1) في (ن): (يقتسمانها).
(2) في (ن 4): (فاتت).
(3) قوله: ("وَإلَّا فلْلأَقْدَم". ولم يؤرخا) ساقط من (ن 4).
(4) زاد بعده في (ن 4): (فإن ابن القاسم قال ومن اللتقط لقطة فأتى رجل فوصف عفاصها ووكاءها وعددها لزمه أن يدفعها إليه ويجبر على ذلك فإن جاء آخر ووصف مثل ما وصف الأول وأقام بينة أن تلك اللقطة كانت له فلا شيء له عليه لأنه دفعها إليه بأمر جائز أشهب وإن أخذها الأول بالوصف وأقام الثاني البينة أخذها الثاني من الأول، وقال ابن الماجشون يضمنها الملتقط إن قال دفعتها بالوصف لمن لا أعرف ويشهد. وظاهر كلام ابن يونس وابن شاس خلاف ابن عبد السلام: ويحتمل الوفاق). وانظر: التوضيح: 7/ 374.
(5) زاد بعده في (ن 4): (بينة).
(6) قوله: (ولم يعلم) يقابله في (ن 5): (ما يعلم)، وفي (ن): (ما لَمْ يعلم).
(7) قوله: (أنَّها له، ولم يعلم لصاحبه فيها حقًّا) ساقط من (ن 4).
(8) انظر: المدونة: 4/ 456، والنوادر والزيادات: 10/ 472.
(9) في (ن 4): (أصل)، وفي (ن): (أصل قول).

الجزء: 5 - الصفحة: 33

لأنه قد فعل ما أمر به في الحديث (1) وهو مذهب ابن القاسم، وأشهب، وسواء عندهما دفعها بوصف، أو ببينة، بل البينة أحرى (2)؛ ولهذا سكت عن ذكرها اكتفاء بما ذكر، وكذلك اكتفى (3) بقوله: (وَإِنْ قَامَتْ بَيِّنَةٌ لِغَيره) عما إذا وصفها الثاني بعد دفعها للأول؛ لأنه إذا لَمْ يضمن مع قيام البينة للثاني فلأن لا يضمن إذا وصفها الثاني (4) من باب أحري، وقال أشبهب: إذا أخذها الأول بوصفه، فأقام الثاني بينة أنَّها له أخذها من الأول. وقال ابن الماجشون: يضمن الملتقط، إذا قال: دفعتها بالوصف (5) لمن لا أعرفه، ولم يشهد (6)؛ لأنه فرط (7). واختلف هل هو خلاف؟ أم لا؟
قوله: (واسْتُؤْنِيَ فِي الوَاحِدَةِ، إِنْ جَهِلَ غَيْرَهَا) أي: إذا وصف واحدة من صفات اللقطة، وجهل غيرها من الصفات، فإنه يستأنى بدفعها إليه، وقال أصبغ (8)، فإن عرف وصفين، دفعت له ناجزًا، وقاله أشهب، وهو الأصح (9). وقال ابن عبد الحكم: لو عرف منها تسعة أعشار الصفة، وأخطأ العُشر (10) لَمْ تدفع له، إلَّا في معنى (11) واحد أن يذكر عددًا فيوجد أقلّ منه (12)؛ لاحتمال أن يكون قد احتيل (13) عليه. الباجي: ولا يبعد أن يكون ابن عبد الحكم يوافق أصبغ؛ لأنه إنما منع من دفعها إليه إذا أخطأ بأن وصف شيئًا بغير صفته (14)، أي فيكون ابن (1) زاد بعده في (ن 4): (وأحرى إذا دفعها ببينة).
(2) انظر: المدونة: 4/ 456.
(3) قوله: (وكذلك اكتفى) يقابله في (ن 3): (ونبه).
(4) قوله: (بعد دفعها للأول. وصفها الثاني) ساقط من (ن 3).
(5) في (ن 3): (بالربط).
(6) قوله: (ولم يشهد) ساقط من (ن 4).
(7) انظر: النوارد والزيادات: 10/ 472.
(8) انظر: المنتقى: 8/ 58، والبيان والتحصيل: 15/ 378.
(9) انظر: المنتقى: 8/ 58.
(10) في (ن): (العاشر).
(11) في (ن 4): (موضع).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 470 - 471، والمنتقى: 8/ 58.
(13) في (ن 3): (اغتيل).
(14) انظر: المنتقى: 8/ 58 و 59.

الجزء: 5 - الصفحة: 34

عبد الحكم (1) تكلم على ما إذا أخطأ، وأصبغ تكلم على ما إذا جهل، وقد حكى في المقدمات فيما إذا وصف البعض، وجهل البعض، أو غلط فيه ثلاثة أقوال، الأول: أنه لا شيء له، الثاني: أنه يستأنى (2)، فإن لَمْ يأت أحد بأثبت مما أتى به دفعت إليه، الثالث: إن ادّعى الجهل استؤنى به، وإن غلط لَمْ يكن له شيء، ابن رشد: وهو أعدل الأقاويل عندي (3). وإليه أشار بقوله: (لَا غَلِطَ عَلى الأَظْهَرِ) لكن ظاهره أن الغلط يضر في كلّ صورة، وابن رشد جعل غلطه في القدر بالزيادة (4) لا يضر، وفي غلطه بالنقصان قولان (5)، ونحوه لابن زرقون، فانظره.
قوله: (وَلَمْ يَضُرَّه (6) جَهْلُهُ بِقَدْرِهِ) أي: بقدر الشيء الملتقط، وظاهره كان جهله بزيادة أو نقصان، يريد إذا عرَّف العفاص، والوكاء، كما تقدم.

(المتن)
وَوَجَبَ أَخْذُهُ لِخَوْفِ خَائِنٍ: لَا إِنْ عَلِمَ خِيَانَتَهُ هُوَ فَيَحْرُمُ، وَإِلَّا كُرِهَ عَلَى الأَحْسَنِ، وَتَعْرِيفُهُ سَنَةً، وَلَوْ كَدَلْوٍ، لَا تَافِهًا، بِمَظَانِّ طَلَبِهَا بِكَبَابِ مَسْجِدٍ، فِي كُلِّ يَوْمَينِ، أَوْ ثَلَاثَةٍ بِنَفْسِهِ أَوْ بِمَنْ يَثِقُ بِهِ، أَوْ بِأُجْرَةٍ مِنْهَا، إِنْ لَمْ يُعَرِّفْ مِثْلُهُ وَبِالْبَلَدَيْنِ إِنْ وُجِدَثْ بَينَهُمَا، وَلَا يُذْكَرُ جِنْسُهَا عَلَى الْمُخْتَارِ، وَدُفِعَتْ لِحَبْرٍ، إِنْ وُجِدَتْ بِقَرْيَةِ ذِمَّةٍ، وَلَهُ حَبْسُهَا بَعْدَهَا، أَوِ التَّصَدُّقُ، أَوِ التَّمَلُّكُ وَلَوْ بِمَكَّةَ ضَامِنًا فِيهِمَا، كَنِيَّةِ أَخْذِهَا قَبْلَهَا وَرَدِّهَا بَعْدَ أَخْذِهَا لِلْحِفْظِ، إِلَّا بِقُرْبٍ: فَتَأوِيلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَوَجَبَ أخْذُهُ لِخَوْفِ خَائِنٍ لَا إِنْ عَلِمَ (7) خِيَانَتَهُ هُوَ (8) فيحرُمُ، وَإِلَّا كُرِهَ عَلَى الأَحْسَن) يريد: أن الالتقاط على ثلاثة أقسام: قسم يجب وهو ما إذا كان الشيء الملتقط في موضع يخاف عليه الخونة لو ترك وكان أمينا (9)؛ لأن الملتقط حينئذ قادر على حفظ (1) قوله: (يوافق أصبغ ... فيكون ابن عبد الحكم) زيادة من (ن 3).
(2) في (ن 4): (لا يستأنى به).
(3) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 138.
(4) قوله: (بالزيادة) ساقط من (ن).
(5) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 138.
(6) في (ن 3): (يضر).
(7) قوله: (لَا إِنْ عَلِمَ) يقابله في (ن 4): (إلَّا أن يعلم).
(8) قوله: (هُوَ) زيادة من (ن 3).
(9) قوله: (وكان أمينًا) زيادة من (ن) و (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 35

مال أخيه، فيتعين ذلك عليه، ولا خلاف فيه. وقسم يحرم، وهو ما إذا علم الملتقط خيانة نفسه، بأنه أخذها أكلها على صاحبها فيحرم عليه (1)؛ لاستلزامه إتلاف المال المعصوم، وقسم يكره وهو ما إذا لَمْ يخف عليها الخونة، ولا علم خيانة نفسه، وقد اختلف في هذا القسم على ثلاثة أقوال، وكلها روايات (2) لمالك: الكراهة، والإباحة مطلقًا (3)، الاستحباب فيما له بال (4)، وفي المقدمات: اختلف في أخذ اللقطة على ثلاثة أقوال، فقيل: الأفضل تركها من غير تفصيل، وقيل: الأفضل أخذها وتعريفها، وهو أحد قولي مالك، وقيل: إن كان مما له بال فأخذه أفضل، وإلا فتركه أولى، وأحسن، وهو أحد روايتي ابن القاسم عن مالك (5).
قوله: (وَتَعْرِيفُهُ سَنَةً، وَلَوْ كَدَلْوٍ) أي: وكذا يجب تعريف الشيء الملتقط مدة سنة، من حين التقاطه، ولو (6) كالدلو (7)، والمخلاة، ونحوهما، واختلف في ذلك هل يعرف سنة كالكثير؟ أو أيامًا مدة (8) مظنة طالبها؟ والأول ظاهر رواية ابن القاسم في المدونة (9)، والثاني رواية فيها.
قوله: (لَا تَافِهًا) أي فإنه لا يُعرَّف، والتافه: هو الذي لا بال له؛ بحيث يعلم أن صاحبه لا يطلبه لقلته، كالعصيّ، والسوط وشبههما، قال في المقدمات (10): وهولمن وجده إن شاء أكله، وإن شاء تصدق به (11)؛ لقوله - عَلَيْهِ السَّلَام - في التمرة التي وجدها: "لولا أني أخاف أن تكون من الصدقة لأكلتها"، وقال أشهب في مثل العصا، والسوط: يعرفه (1) زاد بعده في (ن 4): (فيحرم عليه).
(2) قوله: (روايات) ساقط من (ن).
(3) قوله: (والإباحة مطلقًا) ساقط من (ن 5)، وفي (ن) و (ن 3): (والاستحباب مطلقًا).
(4) انظر: عقد الجواهر: 3/ 988، والمنتقى: 8/ 54، والمقدمات الممهدات: 2/ 135.
(5) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 135.
(6) قوله: (ولو) زيادة من (ن).
(7) قوله: (أي: وكذا يجب. حين التقاطه كالدلو) ساقط من (ن 4).
(8) قوله: (مدة) زيادة من (ن).
(9) انظر: المدونة: 4/ 455.
(10) في (ن 3): (في المدونة).
(11) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 136.

الجزء: 5 - الصفحة: 36

فإن لَمْ يفعل، فأرجو أن يكون خفيفًا (1).
قوله: (بِمَظَانِّ طَلَبِهَا) يريد: أن التعريف إنما يكون في المواضع التي يظن بها أن أرباب اللقطة يطلبونها فيها، والباء متعلقة بتعريفه سنة.
قوله: (بِكَبَابِ مَسْجِدٍ) أي: باب مسجد، وجامع ونحوه، وقاله في المدونة وهو بدل مما قبله (2)، وإنما قال بَابَ مَسْجدٍ؛ لأن التعريف في نفس (3) المسجد منهي عنه.
قوله: (في كُلِّ يَوْمَيْنَ، أَوْ ثَلَاثَةٍ) هو أيضًا متعلق بتعريفه، أي ويجب تعريف الشيء الملتقط في كلّ يومين، أو ثلاثة، أي مرّة (4) في كلّ يوم (5) وقاله مالك (6).
ابن عبد السلام: "وينبغي أن يكون أكثر من ذلك في أول تعريفه (7) "، وأشار بقوله: (بِنَفْسِهِ، أَوْ بِمَنْ يَثَقُ، أَوْ بِأُجْرَةٍ مِنْهَا، إِنْ لَمْ يُعَرِّفْ مِثْلُهُ) إلى أن الملتقط مخير بين ثلاثة أمور، إما أن يعرفها بنفسه؛ لقوله - عَلَيْهِ السَّلَام -: "اعْرِفْ عِفَاصَهَا، وَوِكَاءَهَا ثُمَّ عَرفْهَا سَنَةً، فَإِنْ جَاءَ صَاحِبُهَا، وَإِلَّا فَشَأنُكَ بها (8) ". وإما أن يدفعها إلى من يثق به يعرفها، وقد أجاز ابن القاسم ذلك في العتبية وإما أن يستأجر على تعريفها منها (9)، وقاله ابن شعبان (10).
اللخمي: يريد إذا لَمْ يلتزم تعريفها أو كان مثله لا يعرف (11). وإليه أشار بقوله: (إِنْ لَمْ يُعَرفْ مْثلُهُ) فإن كان مثله يلي ذلك بنفسه لَمْ يستأجر عليها إلَّا من مال نفسه؛ لأنه بالتقاطه كالملتزم لتعريفها.
قوله: (وَبِالْبَلَدَيْن إِنْ وُجدَتْ بَيْنَهُمَا) أي: فإن وجدت اللقطة بين بلدين عرَّفت (1) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 468.
(2) قوله: (وهو بدل مما قبله) ساقط من (ن 3). وانظر: المدونة: 4/ 455 و 456.
(3) قوله: (نفس) زيادة من (ن).
(4) في (ن 5): (مرات).
(5) قوله: (في كلّ يوم) زيادة من (ن).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 471، والمنتقى: 8/ 57.
(7) انظر: التوضيح: 7/ 365.
(8) في (ن 4): (إيها).
(9) انظر: التوضيح: 7/ 366.
(10) انظر: الذخيرة: 9/ 111، والتوضيح: 7/ 366.
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3196.

الجزء: 5 - الصفحة: 37

فيهما؛ لأنَّها لو عُرفت في أحدهما دون الآخر، فقد يكون صاحبها في التي لَمْ تعرف فيها أو يطلبها في التي لَمْ يعرفها فيها دون الأخرى.
قوله: (وَلَا يذكُرُ جِنْسَهَا عَلَى المُخْتَار) قال (1) اللخمي: اختلف عن مالك هل يسمي جنس اللقطة إذا عرفها أم لا (2)؛ وأن لا تسمى (3) أحسن، وتلفق (4) مع غيرها (5).
قوله: (وَدُفِعَتْ لحَبْرٍ إِنْ وُجِدَتْ بِقَرْيَةِ ذِمَّةٍ) يريد أن اللقطة إذا وجدت في قرية من قرى أهل الذِّمة فإنها تدفع إلى حبر من أحبارهم، وقاله ابن القاسم (6).
قوله: (وَلَهُ حَبْسُهَا بَعْدَهَا) أي: وللملتقط حبس اللقطة بعد السنة، ويبقيها أمانة لربها.
قوله: (أَو التَّصَدُّقُ، أَو التَّمَلُّكُ) أي: وكذا يجوز له بعد السنة أن يحبسها أو (7) يتصدق باللقطة، أو يتملكها، وظاهره أنه مخير فيها، وبه صرح ابن الجلاب (8).
ابن عبد السلام: ونصوص المذهب على مرجوحية (9) التمليك، وربما وقع النهي عن ذلك؛ لأن المراد من التمليك أن يتصرف فيها (10). قيل: والكرا هة على ظاهر المدونة؛ لقوله فيها: لا آمره بأكلها كثرت أو قلت (11). ابن عبد البر: وتحصيل المذهب جواز أكلها بعد السنة (12) للغني والفقير (13)، (1) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(2) في (ن 4): (أنشدها)، وقوله: (عرفها أم لا) في (ن): (أنشدها).
(3) زاد بعده في (ن 3): (وهو).
(4) زاد بعده في (ن): (ذكره).
(5) قوله: (وتلفق مع غيرها) ساقط من (ن 4)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3190.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 469.
(7) قوله: (أن يحبسها أو) زيادة من (ن 3).
(8) انظر: التفريع: 2/ 296.
(9) في (ن 5): (موجبة).
(10) انظر: التوضيح: 7/ 366.
(11) زاد بعده في (ن 4): (ولقوله فيها: ولا يتجر باللقطة في السنة ولما بعدها كالوديعة). وانظر: المدونة: 4/ 455 و 456.
(12) زاد بعده في (ن 4): (بعد السنة).
(13) انظر: التمهيد: 3/ 118 و 119.

الجزء: 5 - الصفحة: 38

وقال ابن القصار (1): يكره له أكلها غنيا كان أو فقيرا (2). وحكى اللخمي عن ابن شعبان الجواز وإن كان غنيًا بمثلها (3). وعن ابن وهب: إن كان فقيرًا وهي قليلة جاز له أكلها (4).
قوله: (وَلَوْ بِمَكَّةَ) يريد أنه يجوز له التملك، أو التصدق، ولو كانت اللقطة بمكة المشرفة، وحكاه ابن القصار عن مالك، وعن بعض الأشياخ: أن لقطتها لا تستباح بعد التعريف سنة، وعليه أن يعرفها أبدًا؛ لقوله - عَلَيْهِ السَّلَام -: "لا تحل ساقطتها إلَّا لمنشد (5) " (6).
قوله: (ضَامِنًا (7) فِيهِمَا) أي: في التصدق والتملك.
قوله: (كَنِيَّةِ أَخْذِهَا قَبْلَهَا) يعني ان الملتقط إذا نوى قبل السنة أكل اللقطة فإنه يضمنها، يريد إذا ضاعت عنده، وظاهره أنه يضمن بمجرد النية، وفيه نظر؛ فإن أبا الحسن الصغير قال: المشهور أن النية بمجردها لا توجب شيئًا، إلَّا أن يقارنها فعل.
قوله: (وَرَدَّهَا بَعْدَ أخْذِهَا لِلحِفْظِ، إلَّا بِقُرْبٍ فَتَأْوِيَلَانِ) أي: وكذلك يضمن إذا رد اللقطة بعد أن أخذها وحازها بنية الحفظ إلَّا أن يردها بالقرب ففي ضمانه وعدمه تأويلان لأشياخ المدونة قال فيها: ومن التقط نقطة فبعد أن حازها وبان بها ردها بموضعها أو بغيره ضمنها، فأما إن ردها في موضعها مكانه من ساعته فلا شيء عليه (8). واختلف الأشياخ في ذلك، فقال ابن رشد: لا يضمن في الثانية (9) بخلاف الأولى، وأنه ضمنه في الأولى؛ لأنه أخذها بنية التعريف (10) فلزمه حفظها، وفي الثانية لَمْ (1) في (ن 4): (ابن العطار).
(2) انظر: الذخيرة: 9/ 114، والتوضيح: 7/ 367.
(3) انظر: التوضيح: 7/ 367.
(4) قوله: (إن كان فقيرًا وهي قليلة جاز له أكلها) يقابله في (ن 4): (في العتبية له ذلك إن قلت ويكره له إن كان فقيرًا). انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3200.
(5) في (ن 3): (لمنشدها).
(6) انظر: التوضيح: 7/ 367.
(7) في (ن 5): (مأمنا).
(8) انظر: المدونة: 4/ 459.
(9) قوله: (لا يضمن في الثانية) يقابله في (ن 4) و (ن 5): (أن الثانية).
(10) زاد في (ن 4): (والحفظ).

الجزء: 5 - الصفحة: 39

يأخذها بنية التعريف، والقرب والبعد في ذلك سواء (1). وقال غيره: إنما ضمنه في الأول لأنه لَمْ يردها بالقرب؛ وإنما ردها (2) بعد أن حازها وبان بها، ولم يضمنه في الثانية؛ لأنه ردها بالقرب، وإليه نحا اللخمي. انظر الكبير (3).

(المتن)
وَذُو الرِّق كَذَلِكَ، وَقَبْلَ السَّنَةِ فِي رَقَبَتِهِ. وَلَهُ كلُ مَا يَفْسُدُ ولا ضمان وَلَوْ بِقَرْيَةٍ، وَشَاةٍ بِفَيْفَاءَ، كَبَقَرٍ بِمَحَلِّ خَوْفٍ، وَإِلَّا تُرِكَتْ كَإِبِلٍ. وَإِنْ أُخِذَتْ عُرِّفَتْ، ثُمَّ تُرِكَتْ بِمَحَلِّهَا، وَكِرَاءُ بَقَرٍ وَنَحْوِهَا فِي عَلَفِهَا كِرَاءً مَضْمُونًا، وَرُكُوبُ دَابَّةٍ لِمَوْضِعِهِ، وَإِلَّا ضَمِنَ، وَغَلَّتُهَا دُونَ نَسْلِهَا، وَخُيِّرَ رَبُّهَا بَينَ فَكِّهَا بِالنَّفَقَةِ أَوْ إِسْلَامِهَا، وَإِنْ بَاعَهَا بَعْدَهَا فَمَا لِرَبِّهَا إِلَّا الثَّمَنُ، بِخِلَافِ مَا لَوْ وَجَدَهَا بِيَدِ الْمِسْكِينِ، أَوْ مُبْتَاعٍ مِنْهُ فَلَهُ أَخْذُهَا. وَللْمُلْتَقِطِ الرُّجُوعُ عَلَيهِ إِنْ أَخَذَ مِنْهُ قِيمَتَهَا؛ إِلَّا أَنْ يَتَصَدَّق بِهَا عَنْ نَفْسِهِ. وَإِنْ نَقَصَتْ بَعْدَ نِيَّةِ تَمَلُّكِهَا فَلِرَبِّهَا أَخْذُهَا أَوْ قِيمَتِهَا.

(الشرح)
قوله: (وذَوُ الرِّقِّ كَذَلِكَ، وقَبْلَ السَّنَةِ فِي رَقَبَتِهِ) لعله إنما عدل عن لفظ الرقيق إلى ذي الرق ليشمل المعتق بعضه، وإلى أجل، ومراده أن العبد إذا التقط لقطة واستهلكها بعد السنة فهي في ذمته (4) كالحر، وقبل السنة في رقبته، وقاله في المدونة (5)، وليس لسيده أن يسقطها عنه؛ لأن ربها لَمْ يسلطه عليها.
قوله: (وَلَهُ أكْلُ مَا يَفْسُدُ ولا ضمان (6)، وَلَوْ بِقَرْيَةٍ) يريد أن من وجد شيئًا مما يفسد إن أقام كالفاكهة واللحم، فإنه يأكله، ولو كان في قرية، وهو ظاهر المدونة (7)، وقاله في المقدمات (8)، فإن أكله فلا شيء عليه (9)، وفي الواضحة: إن تصدق به فلا غرم عليه، (1) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 139.
(2) قوله: (وإنما ردها) ساقط من (ن).
(3) قوله: (انظر الكبير) زيادة من (ن).
(4) قوله: (في ذمته) يقابله في (ن 3): (لازمة له).
(5) انظر: المدونة: 4/ 455.
(6) قوله: (ولا ضمان) زيادة من (ن 5).
(7) انظر: المدونة: 4/ 457.
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 136.
(9) قوله: (فإن أكله فلا شيء عليه) ساقط من (ن) و (ن 3).

الجزء: 5 - الصفحة: 40

وإن أكله غرمه لانتفاعه به تافها أو غير تافه (1). وقيل: يغرمه تصدق به أو أكله (2).
قوله: (وشَاة بفَيفَاءَ) أي: وكذلك له أكل الشاة إذا وجدها في الصحاري والمواضع التي لا عمارة فيها، وهو مراده بالفيفاء وهي واحدة الفيافي، قال في المدونة: وإذا وجد الشاة في الفيافي فإن له أكلها؛ أي ولا يضمنها، فإن وجدها في غير فيفاء فليس له أكلها (3). ولسحنون: إذا وجدها في فلاة فأكلها أو تصدق بها ضمنها لصاحبها إن جاء (4). واختاره ابن عبد البر (5).
قوله: (كَبَقَرٍ بِمَحلِّ خَوْفٍ، وَإِلَّا تَرِكَتَ كَإِبِل)، قال في المدونة: ومن وجد ضالة الغنم بالقرب من العمران عرف بها في أقرب القرى إليه ولا يأكلها وإن كانت في فلوات الأرض فله أكلها ولا يعرف بها ولا يضمن لربها شيئًا؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: "لك أو لأخيك أو للذئب". وضألة البقر إن كانت في موضع يخاف عليها فهي كذلك، وإن كانت بموضع يؤمن عليها من السباع والذئاب فهي كالإبل (6) أي: إذا وجدت (7) قاله في المدونة (8).
قوله: (وَإِنْ أُخِذَتْ (9) عُرِّفَتْ ثُم تُرِكَتْ بِمَحَلِّهَا) هو كقول مالك في المدونة: فإن وجدت ضالة الإبل بفلاة تركها، فإن أخذها عرفها سنة، وليس له أكلها ولا بيعها، فإن لَمْ يجد ربها فليخلها بالموضع الذي وجدها فيه (10). (1) قوله: (تافها أو غير تافه) زيادة من (ن).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 470.
(3) انظر: المدونة: 4/ 457.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 478.
(5) في (ن 4): (ابن عبد السلام). وانظر: التمهيد: 3/ 127.
(6) زاد بعده في (ن): (بمحل خوف وإلا تركت كإبل).
(7) قوله: (أي البقر كالغنم على ما تقدم ... تركت كإبل أي: إذا وجدت) يقابله في (ن 3) و (ن 5): (يريد أن حكم البقر إذا وجدت في محل يخاف عليها فيه حكم الشاة، فإن لَمْ يخف عليها تركت كإبل؛ أي كالإبل إذا وجدت، وقاله في المدونة). وانظر: المدونة: 4/ 457.
(8) زاد بعده في (ن 4): (لا تؤخذ ضالتها مطلقًا للحديث).
(9) في (ن 4): (وجدت).
(10) انظر: المدونة: 4/ 457.

الجزء: 5 - الصفحة: 41

قوله: (وَكِرَاءُ بَقَرٍ وَنَحِوهَا فيِ عَلَفِهَا، كِرَاءً مَضْمُوَنًا) أي: وله أن يكري البقر ونحوها كراء مضمونًا في علوفتها للمصلحة؛ إذ لا بد من النفقة عليها، ويشترط أن يكون ما تُكْرى فيه من العمل مضمونًا، وإلا أدى إلى خروج اللقطة عن ملك مالكها، ولعل الشيخ قصد بقوله: (مضمونًا) هذا، والله أعلم.
قوله: (وَرُكُوبُ دَابَّةٍ لِمَوْضِعِه) أي: وكذا له أن يركب الدابة إلى موضعه؛ لتعذر قودها عليه، أو للضرورة التي تعتريه في ذلك.
قوله: (وَإِلَّا ضَمِنَ) أي: وإن ركبها لغير موضعه أو بعد وصوله إليه ضمنها إن هلكت، يريد ويضمن قيمة منفعتها إن لَمْ تهلك؛ لأن ذلك محض عداء (1).
قوله: (وَغَلَّتُهَا دُونَ نَسْلِهَا) أي: وكذلك له غلتها دون أولادها، وقاله مالك في رواية ابن وهب (2).
قوله: (وَخُيِّرَ رَبُّهَا بَيْنَ فَكِّهَا بِالنَّفَقَةِ، أَوْ إِسْلَامِهَا) يريد: أن رب اللقطة إذا وجدها (3) بيد ملتقطها؛ وقد كان أنفق عليها نفقة فليسبى له أخذها مجانًا، ولكن يخير بين أن يأخذها ويدفع نفقتها، وبين أن يسلمها ولا شيء له ولا عليه، وقاله في المدونة (4) سلمها له أن يأخذها فليس له ذلك وقاله أشهب، قال في المدونة: والملتقط أحق من الغرماء بالنفقة (5). (1) في (ن): (تعدٍ).
(2) زاد في (ن 4): (وابن نافع عن مالك فيمن كان بغنمه في فلاة فوجد بها شاة وضمها لغنمه فله حلابها وغلتها، ولا ينتفع إلَّا بها وبنسلها فقط إن جاء ربها وحبسها سنة؛ فإن ذبحها قبلها ضمنها لربها إلَّا أن يخاف فواتها فيزكيها فلا شيء عليه إلَّا أن يقدر على بيع لحمها؛ إذ لا تكون له إلَّا بحيث يعسر عليه حملها للعمارة ولا يمكن حفظها في الفلاة، ولذلك قال أصبغ: إذا ذبحها بالفلاة ثم أتى بلحمها العمارة فوجده ربه بيده كان أحق به إلَّا أن يفوت فلا يلزمه غرمه، وإن أتى بها حية فلها حكم اللقطة يعرفها سنة؛ فإن جاء ربها أخذها. اللخمي: ويلزمه للملتقط أجر نقلها. وقال مطرف: إن كان للبن ثمن فإنه ينتفع به كالنسل وليس له من ذلك إلَّا بقدر قيامه عليها وعلفها).
(3) من هنا يبدأ سقط بمقدار لوحه من (ن 3).
(4) انظر: المدونة: 4/ 457.
(5) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 60.

الجزء: 5 - الصفحة: 42

قوله: (وَإِنْ بَاعَهَا بَعْدَهَا فَما لِرَبِّهَا إلَّا الثَّمَن (1)، بِخِلَافِ مَا لَوْ وَجَدَهَا بيَدِ المِسْكِينِ، أَوْ مُبتَاعٍ مِنْهُ فَلَهُ أَخْذُهَا) يريد: أن الملتقط إذا باع اللقطة بعد السنة فليس لربها إلَّا الثمن الذي بيعت به، بخلاف ما إذا وجدها ربها (2) بيد المساكين، أو بيد من ابتاعها منهم فإن له أن يأخذها (3)، وقال أشهب: إن باعها بإذن الإمام مضى ذلك، وإلا فلربها نقض بيعه وأخذها، وإن لَمْ يقدر عليها فلا شيء له إلَّا الثمن، إن باعها خوفًا من الضيعة (4). انظر الكبير (5).
قوله: (وَلِلْمُلْتَقِطْ الرُّجُوعُ عَلَيْهِ إِنْ أَخْذَ مِنْهُ قِيمَتَهَا، إِلَّا أَنْ يَتَصَدَّقْ بِهَا عَنْ نَفْسِهِ) أي: وللملتقط أن يرجع على المسكين باللقطة إن وجدها، أو ما بقي منها إن أخذ منه صاحبها قيمتها، إلَّا أن يكون الملتقط تصدق بها عن نفسه، فلا يرجع على المسكين بشيء.
قوله: (وَإِنْ نَقِصَتْ بَعْدَ نِيَّةِ تَمَلُّكِهَا، فَلِرَبِّهَا أخْذُهَا أَوْ قِيمَتِهَا) يريد: أن اللقطة إذا نقصت عند الملتقط بعد أن نوى تملكها، فإن ربها مخير إذا وجدها على تلك الحال بين أن يأخذها ولا شيء له، أو يضمنه قيمتها يوم التمليك، واختلف إذ نقصت بسبب الاستعمال، فقيل: يخير ربها كما تقدم، وقيل: يخير بين أن يضمته قيمتها أو يأخذها وقيمة ما نقصها، وقيل: ليس له إلَّا ما نقصها (6).

(المتن)
وَوَجَبَ لَقْطُ طِفْلٍ نُبِذَ كِفَايَةً. وَحَضَانَتُهُ. وَنَفَقَتُهُ، إِنْ لَمْ يُعْطَ مِنَ الْفَيْءِ، إِلَّا أَنْ يَمْلِكَ كَهِبَةٍ، أَوْ يُوجَدَ مَعَهُ أَوْ مَدْفُونٌ تَحْتَهُ، إِنْ كَانَتْ مَعَهُ رُقْعَةٌ. وَرُجُوعُهُ عَلَى أَبِيهِ إِنْ طَرَحَهُ عَمْدًا، وَالْقَوْلُ لَهُ أَنَّهُ لَمْ يُنْفِقْ حِسْبَةً، وَهُوَ حُرٌّ، وَوَلَاؤُهُ لِلْمُسْلِمِينَ، وَحُكِمَ بِإِسْلَامِهِ فِي قُرَى الْمُسْلِمِينَ، كَأَنْ لَمْ يَكنْ فِيهَا إِلَّا بَيْتَانِ، إِنِ الْتَقَطَهُ (1) زاد بعده في (ن 4): (الذي بيعت به).
(2) قوله: (ربها) ساقط من (ن 4).
(3) قوله: (أن يأخذها) يقابله في (ن): (أخذها).
(4) انظر: عقد الجواهر: 3/ 996، والذخيرة: 9/ 100، والتوضيح: 7/ 371.
(5) قوله: (انظر الكبير) زيادة من (ن).
(6) زاد بعده في (ن 4): (نقله في البيان). وانظر: البيان والتحصيل: 15/ 350.

الجزء: 5 - الصفحة: 43

مُسْلِمٌ، وَفِي قُرَى الشِّرْكِ مُشْرِكٌ. وَلَمْ يُلْحَقْ بِمُلْتَقِطِهِ وَلَا غَيْرِهِ، إِلَّا بِبَيِّنَةٍ، أَوْ بِوَجْهٍ، وَلَا يَرُدُّهُ بَعْدَ أَخْذِهِ إِلَّا أَنْ يَأخُذَهُ لِيَرْفَعَهُ لِلْحَاكِمِ فَلَمْ يَقْبَلْهُ، وَالْمَوْضِعُ مَطْرُوقٌ. وَقُدِّمَ الأَسْبَقُ، ثُمَّ الأَوْلَى؛ وَإِلَّا فَالْقُرْعَةُ، وَيَنْبَغِي الإِشْهَادُ، وَلَيْسَ لِمُكَاتَبٍ وَنَحْوِهِ الْتِقَاطٌ بِغَيْرِ إِذْنِ السَّيِّدِ.

(الشرح)
قوله: (وَوَجَبَ لَقْطُ طِفْلِ نُبِذَ كِفَايَةً) يريد: إن التقاط المنبوذ من الأطفال واجب على الكفاية؛ لأن صون النفس واجب، وكان على الكفاية؛ لأن بالواحد (1) يحصل الغرض من ذلك.
قوله: (وَحَضَانَتُهُ) أي: وكذلك تجب حضانه المنبوذ على من أخذه؛ لأنه التزم ذلك بأخذه.
قوله: (وَنَفقَتُهُ إنْ لَمْ يُعْطَ مِنَ الْفَيءِ) أي: وكذا تجب نفقته على من أخذه إن لَمْ يعط من الفيءِ الموقوف لمصالح المسلمين (2)، فإن أعطي شيء من ذلك لَمْ يجب عليه في ماله.
قوله: (إِلَّا أَنْ يَمْلِكَ كَهِبَةٍ) أي: وكذا (3) تسقط نفقته (4) عنه إن ملكه أحد شيئًا بهبة، أو صدقة، أو حبس عليه حبسًا، أو وجد معه شيئًا ملفوفا في ثيابه، وإليه أشار بقوله: (أَوْ يُوَجَدْ مَعَهُ). قال ابن شاس: وأما المدفون في الأرض تحته فليس هو معه (5)، إلَّا أن توجد معه رقعة مكتوبة أنه له (6)، هال هذا أشار بقوله: (أوْ مَدْفُونٌ تَحتهُ إِنْ كَانتْ مَعَهُ رُقْعَةٌ) فإن لَمْ توجد معه رقعة فهو لقطة؛ ولهذا قال ابن شعبان: إنما وجد قريبًا منه من مال، أو دابة، أي وليس ثم ما يدلُّ على أنه ترك له، فهو لقطة (7).
قوله: (وَرُجُوعُهُ عَلَى أبِيهِ إِنْ طَرَحَهُ (8) عَمْدًا) أي: ووجب رجوع الملتقط على أبى (1) في (ن 5): (بالواجب).
(2) زاد بعده في (ن 4): إنفقة).
(3) قوله: (أي: وكذا) يقابله في (ن 4): (أي: فتجب نفقته على ملتقطه إلَّا في هذه الوجوه المستثناة).
(4) قوله: (نفقته) ساقط من (ن).
(5) في (ن 4): (له).
(6) انظر: عقد الجواهر: 3/ 998.
(7) انظر: التوضيح: 7/ 381.
(8) في (ن 5): (طرح).

الجزء: 5 - الصفحة: 44

الطفل، إذا ثبت أنه طرحه عمدًا، وقاله في تضمين الصناع من المدونة (1)، وزاد إذا كان الأب مليًا، قال: وإن لَمْ يطرحه، فلا شيء عليه. وقال أشهب: لا شيء على الأب بحال (2).
قوله: (وَالْقَوْلُ لَهُ أَنَّهُ لَمْ يُنْفِقْ (3) حِسْبَةً) أي: فإن قال: إنما أنفقت لأرجع، وقال الأب: إنما أنفقت حسبة، أي تبرعًا (4)، ولم يقم دليل لواحد منهما، فإن المنفق مصدق، وقاله ابن شاس (5).
قوله: (وَهُوَ حُرٌّ وَوَلَاؤُهْ لِلْمُسْلِمِينَ) أي: هو كقول مالك في الموطأ: الأمر (6) عندنا في المنبوذ أنه حر، وولاؤه لجماعة المسلمين (7)، يرثونه ويعقلون عنه (8) لا أنه ولاء عتاقة ولا يكون للملتقط اتفاقا (9).
قوله: (وَحُكمَ بِإِسْلَامِهِ فِي قُرَى المْسْلِمِينَ) يريد: أن الطفل إذا وجد في بلاد المسلمين فإنه يحكم بإسلامه، ولا خلاف فيه؛ لأن الغالب في بلاد الإسلام أنه ابن مسلم؛ ولقوله - عَلَيْهِ السَّلَام -: "كل مولود يولد على الفطرة"، الحديث.
قوله: (كَأَنْ لَمْ يَكُنْ فِيهَا إِلَّا بَيْتَانِ، إِن الْتَقَطَهُ مُسْلِمٌ) أي: وكذلك يحكم بإسلام اللقيط إذا وجد في بلد ليس فيها إلَّا بيتان من المسلمين، إن التقطه مسلم، أي: وإن التقطه كافر فهو كذلك عند ابن القاسم (10)، ولا يحكم بإسلامه. وقال أشهب: يحكم (1) انظر: المدونة: 11/ 396.
(2) انظر: المنتقى: 7/ 231، والنوادر والزيادات: 10/ 482.
(3) في (ن 5): (نفقه).
(4) في (ن): (متبرعا).
(5) انظر: عقد الجواهر: 3/ 999.
(6) في (ن 4): (الأمر المجتمع).
(7) قوله: (أي: هو كقول مالك. وولاؤه لجماعة المسلمين) يقابله في (ن): (أي: لا يقبل فيه معنى الرق ممن يدعي ذلك إلَّا إن أقام بينة على ذلك وأما إقراره هو بالرق على نفسه فلا يقبل منه. وقوله: "وولاؤه للمسلمين" معناه أنهم).
(8) انظر: الموطأ: 2/ 738.
(9) قوله: (لا أنه ولاء عتاقة ولا يكون للملتقط اتفاقا) زيادة من (ن).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 483.

الجزء: 5 - الصفحة: 45

بإسلامه مطلقًا، التقطه مسلم أو مشرك (1).
قوله: (وَفي قُرَى الشِّرْكِ مُشْرِكٌ) أي: فإن وجد في قرى المشركين فهو مشرك، سواء وجده مسلم أو مشرك، وهو مذهب ابن القاسم (2). وقال أشهب، بشرط أن يلتقطه مشرك، فإن التقطه مسلم فهو مسلم (3)، تغليبًا (4) لحكم الإسلام؛ (5).
قوله: (وَلم يُلْحَقْ بِمُلْتَقِطِهِ، وَلَا غَيْرِهِ، إِلَّا بِبَيِّنَةٍ) أي: إن استلحقه مسلم فإن كان هو الملتقط لحق به بالبينة بلا خلاف، وبغير بينة عند أشهب، خلافًا لابن القاسم (6). وإن كان غير الملتقط، فقال أشهب: يلحقه؛ لأنه مجهول النسب (7). وقيل: لا يلحقه إلَّا ببينة؛ لأن الولاء قد ثبت للمسلمين. وقيل: لا يلحقه إلَّا أن يكون لا يعيش له أولاد، ويقول: طرحته لذلك، ويعلم ذلك من قوله، وإل هذا الأخير أشار بقوله: (أو بِوَجْهِ) وإن استلحقه ذمي فلا يلحقه إلَّا ببينة (8). قال (9) ابن شاس: ويكون على دينه إلَّا أن يسلم على (10) ذلك، ويعقل الإسلام فيكون مسلمًا (11). وإِن استلحقته امرأة فلا يلحقها عند ابن القاسم، وإن أتت بما يشبه من العذر (12). وقال أشهب: تصدق مطلقًا (13). وقال محمد: إن قالت من زنا صدقت، وحُدَّت لبعد التهمة، وأما ذات الزوج فلا حتى (1) في (ن) و (ن 4): (كافر). وانظر: النوادر والزيادات: 10/ 483.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 483.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 483، وعقد الجواهر: 3/ 1000.
(4) هنا انتهى السقط المشار إليه آنفا من (ن 3).
(5) زاد بعده في (ن 4): (لأنه يعلو ولا يعلى عليه).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 139.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 139.
(8) قوله: (لأن الولاء قد ثبت. فلا يلحقه إلَّا ببينة) ساقط من (ن 3).
(9) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(10) في (ن 4): (قبل).
(11) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1000.
(12) قوله: (أتت بما يشبه من العذر) يقابله في (ن 3): (قالت بما يشبه من العدم). وانظر: النوادر والزيادة: 13/ 269.
(13) انظر: المدونة: 2/ 548.

الجزء: 5 - الصفحة: 46

يدعيه هو فيلحق به (1).
قوله: (وَلَا يَرُدُّهُ بَعْدَ أَخذِهِ، إِلَّا أَنْ يَأخُذَهُ لِيَرْفَعَهُ لِلْحَاكِمِ فَلَمْ يَقْبَلْهُ، وَالْمَوْضِعُ مَطْرُوقٌ) إنما لَمْ يكن له أن يرده بعد أخذه؛ لأن فرض الكفاية يتعين بالشروع فيه، والذي ذكره في صدر (2) المسألة هو قول مالك في الموازية، وقال أشهب: إلَّا أن يكون أخذه ليرفعه للحاكم، ولم يقصد تربيته، ولا التزمها (3)، فلم يقبله (4). الباجي: يعني (5) إذا كان موضعا مطروقًا، ويوقن أن غيره يأخذه. يريد؛ لأنه إذا لَمْ يكن مطروقًا فقد عرَّضه للتلف، وظاهره أن قول أشهب، وتقييد الباجي وفاق للمذهب، ولا بُعد فيه (6)، والواو من قوله: (والموضع مطروق) واو الحال.
قوله: (وَقُدِّمَ الأَسْبَقُ، ثُمَّ الأَوْلَى، وَإِلَّا فَالْقُرْعَةُ) يريد: إذا ازدحم اثنان أو أكثر، كلّ منهم يريد أن يأخذ اللقيط عنده، فإن من سبق إليه وأخذه يكون أحق به، ولو كان غيره أولى فإن لَمْ يسبق إليه أحدهم جعل عند الأكفأ منهم، والأقوى على كفالته، فإن عدم ذلك كله أقرع بينهم فأيهم خرج له أخذه، وقال أشهب: إذا تساويا أو تقاربا فالأول أحق، فإن خيف ضياعه عنده، فالثاني أحق به (7)، إلَّا أن يكون طال مكثه عند الأول، وليس الصبي في ضرر، فالأول أحق (8).
قوله: (وَيَنْبَغِي الإِشْهَادُ) يعني: أنه ينبغي لمن التقط لقيطًا أن يشهد عليه عند التقاطه أنه التقطه خوف الاسترقاق، وظاهر هذا التعليل وجوب الإشهاد، والأكثر في (ينبغي) حملها على الاستحباب.
قوله: (وَلَيسَ لِمُكَاتَبٍ وَنَحْوهِ الْتِقَاطٌ بِغَيْرٍ إِذْنِ السَّيِّدِ) يريد: بنحو المكاتب القِن، (1) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 269.
(2) في (ن 4): (هذه).
(3) قوله: (ولم يقصد تربيته، ولا التزمها) ساقط من (ن 4).
(4) انظر: التوضيح: 6/ 82 و 7/ 380.
(5) قوله: (يعني) زيادة من (ن).
(6) انظر: التوضيح: 7/ 380.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 483.
(8) قوله: (وليس الصبي في ضرر، فالأول أحق) يقابله في (ن 3): (وليس له ذلك).

الجزء: 5 - الصفحة: 47

ومن فيه شائبة رق (1)، وإن لم يكن له ذلك؛ لأنه يشتغل به عن سيده، وذلك يؤدي إلى تعطيل حق سيده، أما إذا أذن السيد في ذلك فلا كلام.

(المتن)
وَنُزِعَ مَحْكُومٌ بِإِسْلَامِهِ مِنْ غَيرِهِ، وَنُدِبَ أَخْذُ آبِقٍ لِمَنْ يَعْرِفُ، وَإِلَّا فَلَا يَأْخُذُهُ، فَإِنْ أَخَذَهُ رَفَعَهُ لِلإِمَامِ. وَوقِفَ سَنَةً، ثُمَّ بِيعَ وَلَا يُهْمَلُ، وَأَخَذَ نَفَقَتَهُ، وَمَضَى بَيعُهُ وَإِنْ قَالَ رَبُّهُ كُنْتُ أَعْتَقْتُهُ، وَلَهُ عِتْقُهُ وَهِبَتُهُ لِغَيْرِ ثَوَابٍ. وَتُقَامُ عَلَيْهِ الْحُدُودُ.

(الشرح)
قوله: (وَنُزِعَ مَحْكُومٌ بِإِسْلَامِهِ مِنْ غَيْرِهِ) أي من غير المسلم، والمعنى أن من وجد في قرى المسلمين، أو في قرية فيها بيتان (2) فصاعدًا (3) من المسلمين بيد غير مسلم، فإنه يحكم بانتزاعه منه خشية أن يربيه على دينه، أو يطول الأمد (4) فيسترقه، وقاله مطرف وأصبغ (5).
قوله: (وَنُدِبَ أَخْذُ آبِقٍ لِمَنْ يَعْرِفُ، وَإِلَّا فَلَا يَأْخُذْهُ) يريد: أن من وجد آبقا فإنه يستحب له أخذه، إذا كان لمن (6) يعرفه، وإلا فليتركه، وقاله في المدونة (7).
قوله: (فَإِنْ أَخَذَهُ رُفِعَ لِلإِمَامِ، وَوُقِفَ سَنَةً ثُمَّ بِيعَ) أي: فإن اخذه وهو لَمْ يعرف صاحبه رفعه للإمام فيوقفه عنده سنة ثم يبيعه، ونحوه في المدونة (8)، قال فيها: لَمْ أزل أسمع أن الآبق يحبس على ربه (9) سنة ثم يباع، وينفق عليه، أي في الإيقاف (10)، فإن جاء صاحبه وإلا باعه، وأخذ من ثمنه ما أنفق، وحبس بقية الثمن لربه في بيت المال. وقال مالك: والآبق (11) إذا اعترف ربه (1) قوله: (شائبة رق) يقابله في (ن 3): (خلفية رق وشائبة).
(2) في (ن 4): (اثنان).
(3) قوله: (بيتان فصاعدًا) يقابله في (ن): (اثنان).
(4) في (ن): (الأمر).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 483.
(6) في (ن 4): (ممن)، وفي (ن 5): (لم).
(7) انظر: المدونة: 4/ 458.
(8) انظر: المدونة: 4/ 458.
(9) قوله: (على ربه) زيادة من (ن).
(10) في (ن 3) و (ن 4): (الإيباق).
(11) قوله: (والآبق) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 48

في يديك (1)، ولم تعرفه فأرى أن ترفعه للإمام، إذا لَمْ يُخف ظلمه (2).
قوله: (وَلَا يُهْمَلْ) أي: ولا يهمل أمره بعد البيع، بل يكتب الحاكم اسمه وحليته (3)، وبلده، ومن هو سيده (4)، ثم يجعلها عنده، فإن جاء من يطلبه قابله بما عنده، فإن ظهر أنه سيده، دفع له بقية الثمن بعد إسقاط النفقة، وإلا فلا، ونحوه لسحنون. ويحتمل أن يكون مراده بالإهمال إطلاقه بعد السنة؛ لقوله في المدونة: وأمر مالك ببيع الأباق بعد السنة (5)، ولم يأمر بإطلاقهم يعملون ويأكلون. وقال أشهب: إطلاقه أنفع لربه؛ لأنه قد يجده، وإذا حبس وأنفق عليه فقد تستغرق نفقته ثمنه.
قوله: (وَأَخَذَ نَفَقَتُهُ) قد تقدم بيانه.
قوله: (وَمَضَى بَيْعُهُ، وَإِنْ قَالَ رَبُّهُ: كُنْتُ أعتقته) يريد: إلَّا ببينة على عتقه، قال في المدونة: ولو قال ربه بعد البيع كنت أعتقته بعد ما أبق، أو قبل أن يأبق (6) لَمْ يقبل قوله على نقض البيع، إلَّا ببينة؛ لأنه لو باعه هو نفسه، ثم قال كنت أعتقته بعد ما أبقى أو قبله، لَمْ يقبل قوله إلَّا ببينة (7).
قوله: (وَلَهُ عِتْقُه وَهِبَتُهُ لِغَيْرِ ثَوَابٍ) هذا كقوله في المدونة: ويجوز لسيد الآبق عتقه، وتدبيره، وهبته لغير ثواب، ولا يجوز له بيعه، ولا هبته للثواب، يريد؛ لأن هبة الثواب (1) قوله: (في يديك) يقابله في (ن 3): (بذلك)، وفي (ن): (من يده).
(2) قوله: (إذا لَمْ يُخف ظلمه) ساقط من (ن)، وقوله: (وقال مالك: والآبق. إذا لَمْ يُخف ظلمه) يقابله في (ن 4): (ويأخذه ربه بالبينة أو بشاهد ويمين فإن لَمْ تكن له بينة وصدقه العبد أنه له دفع إليه وكذلك متاع يوجد بيد اللصوص ولا بينة له ولا مدعٍ غيره فإن الإمام يتلوم ثم يدفعه إليه ولو جاء بعد البيع لَمْ يكن له نقض البيع ولو قال كنت أعتقته أو دبرته لَمْ يقبل قوله فيما أنفق عليه إلَّا ببينة وترد إليه الأمة إن ادعى أنَّها أم ولد بعد البيع إن كان لا يتهم وقد قاله مالك فيمن باع أمة بولده ثم ادعى أنه ابنه إن كان لا يتهم ولو قال كنت أعتقته إن لَمْ يقبل إلَّا ببينة وقال هذا كله في المدونة). وانظر: المدونة: 4/ 464.
(3) في (ن 5): (وكليته)، وفي (ن): (حرفته).
(4) في (ن): (بيده).
(5) انظر: المدونة: 4/ 458.
(6) قوله: (بعد ما أبق، أو قبل أن يأبق) ساقط من (ن 4).
(7) قوله: (لأنه لو باعه هو نفسه. لَمْ يقبل قوله إلَّا ببينة) زيادة من (ن)، وفي (ن 5): (لأنه لو باعه هو نفسه، ثم قال كنت أعتقته لَمْ يقبل قوله إلَّا ببينة). وانظر: المدونة: 15/ 180 و 181.

الجزء: 5 - الصفحة: 49

بيع، وبيعه ممنوع للغرر (1). ويجوز له التصدق به، والوصية (2).
قوله: (وَتُقَامُ عَلَيْهِ الْحُدَودُ) قال في المدونة إذا زنى الآبق، أو سرق، أو قذف أقيم عليه الحد في ذلك كله (3).

(المتن)
وَضَمِنَهُ إِنْ أَرْسَلَهُ إِلَّا لِخَوْفٍ مِنْهُ، كَمَنِ اسْتَأْجَرَهُ فِيمَا يَعْطَبُ فِيهِ، لَا إِنْ أَبَقَ مِنْهُ؛ وَإِنِ مُرْتَهَنًا، وَحَلَفَ، وَاسْتَحَقَّهُ سَيِّدُهُ بِشَاهِدٍ، وَيَمِينٍ. وَأَخَذَهُ، إِنْ لَمْ يَكُنْ إِلَّا دَعْوَاهُ إِنْ صَدَّقَهُ، وَليُرْفَعْ لِلإِمَامِ، إِنْ لَمْ يَعْرِفْ مُسْتَحِقَّهُ، إِنْ لَمْ يُخَفْ ظُلْمُهُ. وَإِنِ أَتَى رَجُلٌ بِكِتَابِ قَاضٍ، أَنَّهُ قَدْ شهِدَ عِنْدِي: أَنَّ صَاحِبَ كِتَابِي هَذَا فُلَانٌ، هَرَبَ مِنْهُ عَبْدٌ، وَوَصَفَهُ فَلْيُدْفَعْ إِلَيْهِ بِذَلِكَ.

(الشرح)
قوله: (وَضَمِنَهُ إِنْ أَرْسَلَهُ) يريد: أن من أرسل آبقًا بعد أن أخذه فإنه يضمنه، وقاله في المدونة (4). ابن يونس: قال ابن عبد الحكم: لو خلاه بعد أن أخذه لعذر (5) كأن خاف أن يقتله، أو يضربه فلا شيء عليه. وظاهر كلام الشيخ أنه وفاق (6)، ولهذا قال (إِلَّا (7) لَخْوفٍ مِنْهُ). ابن عبد الحكم: وإن أرسله لشدة النفقة ضمن. وقال أشهب إن أرسله (8) في حاجة فأبق، وهي مما يأبق في مثلها (9) ضمن (10).
قوله: (كَمَن اسْتَأْجَرَهُ فِيمَا يَعْطَبُ فِيهِ) قال في المدونة: ومن استأجر آبقًا فعطب في عمله، ولم يعلم أنه آبق ضمنه لربه. وقيده في موضع آخر، بما إذا استأجره في عمل يعطب في مثله فهلك فيه. كما ذكر الشيخ (11)، (1) في (ن 3): (للغير).
(2) انظر: المدونة، دار صادر: 15/ 181 و 182.
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 15/ 182.
(4) انظر: المدونة، دار صادر: 15/ 180.
(5) في (ن 3): (لضرر).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 485.
(7) في (ن 3) و (ن 5): (لا).
(8) قوله: (لشدة النفقة ضمن. وقال أشهب إن أرسله) ساقط من (ن 4).
(9) قوله: (وهي مما يأبق في مثلها) يقابله في (ن 3): (وهو ممن يأبق مثله).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 485.
(11) قوله: (فهلك فيه. كما ذكر الشيخ) يقابله في (ن 4): (وإنما يضمن الآبق إذا استعملته عملا يعطب =

الجزء: 5 - الصفحة: 50

قوله: (لَا إِنْ أَبَقَ مِنْهُ، وَإِنِ مُرْتَهَنًا، وَحَلَفَ) يعني: فإن أبق منه بعد أن أخذه، فلا شيء عليه، ولو كان مرهونًا، قال في المدونة: ولا يضمنه المرتهن، ويصدق في إباقه (1). واختلف هل يحلف أن العبد أبق؛ أم لا؛ والروايتان في المدونة (2). قال (3) عياض: والذي كتب شيوخنا (4) ويحلف، وهي في أصل ابن عتاب، وابن سهل، وهي رواية الدباغ (5)، وعليها واختصر (6) أبو محمد، واختصر البراذعي (7)، وابن يونس، لا يحلف.
قوله: (وَاسْتَحَقَّهُ سَيِّدُهُ بشَاهِدٍ وَيَمِينٍ، وَأخَذَهُ إِنْ لَمْ يَكُنْ إِلَّا دَعْوَاهُ إِنْ صَدَّقَهُ) يريد: أن رب الآبق إذا أقام شاهدًا، أنه له حلف، واستحقه وإن لَمْ يكن إلَّا دعواه فقط، فإن صدقه (8) العبد أنه سيده أخذه، وقاله في المدونة (9)، قال عبد الحق: والذي يحلف مع شاهده يأخذ العبد من غير استيناء، بخلاف ما إذا أخذه بدعواه (10) وتصديق العبد (11) فلا يأخذه، إلا بعد الاستيناء، والتلوم باجتهاد الحاكم، وأيضًا - فإن الذي يأخذه بالشاهد واليمين، إذا هلك عنده لا يضمنه، أي: إذا استحق، والذي يأخذه بدعواه يضمنه (12). = فيه مثله فيهلك فيه بأن استعملته في شيء يهلك فيه فسلم فلربه الآجر فيما له بال من الأعمال وكذلك إذا استعمل عبد رجل وقال فيما قبله ومن استأجر آبقا فعطب في عمله ولم يعلم أنه آبق ضمن لربه). وانظر: المدونة، دار صادر: 15/ 185.
(1) انظر: المدونة، دار صادر: 15/ 187.
(2) انظر: المدونة، دار صادر: 15/ 187.
(3) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(4) في (ن 3): (شيخنا).
(5) قوله: (الدباغ) ساقط من (ن 4).
(6) قوله: (واختصر) ساقط من (ن 3).
(7) انظر: تهذيب المدونة: 3/ 295.
(8) قولِه: (يريد: أن رب الآبق. فإن صدقه) ساقط من (ن 3).
(9) قوله: (يريد: أن رب الآبق. وقاله في المدونة) يقابله في (ن 4): (تقدم بيانه على المدونة). وانظر: المدونة، دار صادر: 15/ 187.
(10) في (ن 5): (فدعاه).
(11) زاد بعده في (ن 4): (وتصديق العبد).
(12) انظر: النكت والفروق: 2/ 210.

الجزء: 5 - الصفحة: 51

قوله: (وَلْيُرْفَعْ لِلإِمَامِ إِنْ لَمْ يَعْرِفْ (1) مُسْتَحِقَّهُ إِنْ لَمْ يُخَفْ ظُلْمُهُ) قال في المدونة: والآبق إذا اعترفه (2) ربه عند رجل، ولم يعرفه (3) فأرى أن يرفعه للإمام إن لَمْ يخف ظلمه (4). وقال أشهب: إن أقر له (5) العبد فإنه (6) في سعة من دفعه إليه، ودفعك إليه بأمر الإمام أحب إليّ، وإن جحد أن يكون سيده فلا تدفعه إليه، فإن فعلت ضمنت (7).
قوله: (وَإِنْ أَتَى رَجُلٌ بِكِتَابِ قَاضٍ أَنَّهُ قَدْ شَهِدَ عِنْدِي أَنَّ صَاحِبَ كِتَابيِ هَذَا فُلَانًا هَربَ مِنْهُ عَبْدٌ، وَوَصَفَهُ فَلْيُدْفَعْ إِلَيْهِ بِذَلِكَ) هكذا قال في المدونة، ومراده بكتاب قاض إلى قاض، أو نحوه ممن يلي أمور الناس في ذلك الموضع (8).
* * * (1) في (ن 5): (يرفع).
(2) في (ن 3): (عرف).
(3) قوله: (والآبق إذا. ولم يعرفه) يقابله في (ن 4): (ومن وجد آبقا فلا يأخذه إلَّا أن يكون لقريبه أو جاره أو من يعرفه فأحب إليَّ أن يأخذه وهو من أخذه في سعة. والآبق إذا اعترف من يدك ولم تعرفه).
(4) انظر: المدونة، دار صادر: 15/ 185.
(5) قوله: (أقر له) يقابله في (ن 4): (صدقه).
(6) في (ن 4): (فأنت).
(7) انظر: النوادر والزيادت: 10/ 488.
(8) زاد بعده في (ن 4): (وإن أبقى مكاتب لَمْ تفسخ كتابته إلَّا بعد حلول النجم وتلوم ما آبق قاله في المدونة). وانظر: المدونة، دار صادر: 15/ 182.

الجزء: 5 - الصفحة: 52

باب [في الأقضية]

(المتن)
بَابٌ أَهْلُ الْقَضَاءِ، عَدْلْ، ذَكَرٌ، فَطِنٌ، مُجْتَهِدٌ إِنْ وُجِدَ وَإِلَّا فَأَمْثَلُ مُقَلِّدٍ، وَزِيدَ لِلإِمَامِ الأَعْظَمِ: قُرَشِيٌّ، فَحَكَمَ بِقَوْلِ مُقَلَّدِهِ، وَنَفَذَ حُكْمُ أَعْمَى، وَأَبْكَمَ، وَأَصَمَّ، وَوَجَبَ عَزْلُهُ. وَلَزِمَ الْمُتَعَيِّنَ أَوِ الْخَائِفَ فِتْنَةً إِنْ لَمْ يَتَوَلَّ، أَوْ ضَيَاعَ الْحَقِّ الْقَبُولُ، وَالطَّلَبُ. وَأُجْبِرَ وَإِنْ بِضَرْبٍ، وَإِلَّا فَلَهُ الْهَرَبُ، - وَإِنْ عُيِّنَ -. وَحَرُمَ لِجَاهِلٍ، وَطَالِبِ دُنْيَا.

(الشرح)
(أهْلُ الْقَضَاء، عَدْلٌ، فَطِنٌ، مُجْتَهِدٌ، إِنْ وُجِدَ، وَإِلَّا فَأَمْثَلُ مُقَلِّدٍ) يريد: أن المستحق للقضاء، والمتأهل له من اجتمع فيه أربعة أوصاف:
الأول: العدالة فيخرج الصبي، والمجنون، والفاسق، والكافر، والعبد القِن (1)، ومن فيه شائبة من شوائب الرِّق، وعلى هذا فقوله: (عدل) وصف مركب من خمسة شروط وهي، الإسلام، والبلوغ، والعقل، والحرية، وعدم الفسق.
الوصف الثاني: (ذكر)، فلا تولى امرأة؛ لقوله - عَلَيْهِ السَّلَام -: "لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة" وحكي عن ابن القاسم، إجازة ذلك (2).
ابن زرقون (3): وأظنه يريد الإطلاق. قال المازري: والإجماع على أنَّها لا تولى الإمامة الكبرى (4). (1) قوله: (القِن) ساقط من (ن 3).
(2) زاد بعده في (ن 4): (محمد: على الإطلاق، كقول محمد بن الحسن والطبري و).
(3) قوله: (ابن زرقون) ساقط من (ن 3).
(4) في العبارة إشكال؛ حيث جاء في التوضيح: 7/ 388: "روى ابن أبي مريم عن ابن القاسم إجازة توليتها القضاء. ابن زرقون: وأظنه يريد فيما تجوز فيه شهادتها كقول أبي حنيفة. انتهى. ويحتمل أن يريد الإطلاق؛ كقول محمد بن الحسن، والطبري، والمازري. والإجماع على أنَّها لا تُوَلَّى الإمامة الكبرى".
وجاء في شرح التلقين، للمازري: 2/ 670: "لا تصح إمامة المرأة عندنا وعند أبي حنيفة لا رجالًا ولا نساء. وحكى بعض أصحابنا عن الطبري، وداود، وأبي ثور جواز إمامتها رجالًا ونساءُ، ورأيت في نقل غيرهم عن أبي ثور، والمزني، والطبري أنهم أجازوا أن تؤم الرجال في التراويح إذا لَمْ يكن قارئ غيرها، وتقف خلف الرجال. وذهب الشافعي إلى جواز إمامتها النساء، ورواه ابن أيمن عن مالك. وقد احتج أصحابنا للمنع على الاطلاق بقوله - عَلَيْهِ السَّلَام -: خير صفوف النساء آخرها وشرها أولها. وبأن كلامها عورة =

الجزء: 5 - الصفحة: 53

الثالث: الفطنة، فلا يولى المغفل (1)، وهو واضح. الرابع: الاجتهاد إن أمكن وجوده، وإلا فمقلد، وقاله المازري (2).
قوله: (وَزِيدَ لِلإِمَامِ الأَعْظَمِ قُرَشِيٌّ) يريد: أنه يزا د في حق الإمام الأعظم كونه قرشيًّا، وقد تقدم في باب الأضحية، أن الإمام هو العباسي، أو من يقيمه (3).
قوله: (فَحَكَمَ بِقَوْلِ مُقَلِّدِهِ) أي: فإذا لَمْ يوجد مجتهد، وولي مقلد، فإنه يحكم بقول إمامه الذي قلده في مذهبه، وهو ظاهر؛ لأنه لو حكم بغيره أدى ذلك إلى الطعن فيه بالحيف، والحكم بالتشهى. وقال الطرطوشي: لا يلزمه المصير إلى ذلك، قال (4): ولا يلزم أحدًا (5) من المسلمين أن يقلد في النازلة والحكم من يعتزي (6) إلى مذهبه، فمن كان مالكيًا لَمْ يلزمه المصير في أحكامه إلى قول مالك، ونحو ذلك؛ بل أين (7) ما أداه إليه اجتهاده من الإحكام صار إليه، قال: فإن شرط عليه (8) أن يحكم بمذهب معين لا بغيره، فالعقد (9) صحيح، والشرط باطل، كان موافقًا لمذهب المشترط، أو مخالفًا له (10).
قوله: (وَنَفَذَ حُكْمُ أعْمَى، وَأَبْكَمَ، وَأَصَمَّ، وَوَجَبَ عَزْلُهُ) يعني: أن هذه الأوصاف = وقياسًا على الإمامة الكبرى".
(1) زاد بعده في (ن 4): (وأظنه فيما تجوز فيه شهادتها فقط كقول أبي حنيفة فلا يتولى المغفل).
(2) انظر: التوضيح: 7/ 389.
(3) قوله: (يقيمه) يقابله في (ن): (يقوم مقامه).
(4) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(5) قوله: (ولا يلزم أحدًا) يقابله في (ن 4): (ولا يجوز لأحد).
(6) وعزى فلان نفسه إلى بني فلان يعزوها عزوا وعزا واعتزى وتعزى كله: انتسب صدقا أو كذبا وانتمى إليهم. انظر: لسان العرب: 15/ 52، واعتزى انتسب وانتمى وتعزى كذلك. انظر: المصباح المنير: 2/ 408.
(7) قوله: (ونحو ذلك بل أين) يقابله في (ن 4): (يجب عليه أن يحكم بالحق حيث ما ظهر له من المذاهب والمذهب بحيث).
(8) في (ن 4): (على القاضي).
(9) في (ن 4): (فالحكم).
(10) زاد بعده في (ن 4): (قال: وقد أخبرني أبو الوليد أن الولاة عندنا بقرطبة إذا ولوا القضاء رجلا شرطوا عليه ألا يخرج عن قول ابن القاسم فيما وجده. قال الأستاذ الطرطوشي: "هذا جهل عظيم منهم. ونقله عنه في الجواهر). وانظر: التوضيح: 7/ 397، وعقد الجواهر: 3/ 1005.

الجزء: 5 - الصفحة: 54

الثلاثة التي هي العمى، والبكم والصم توجب العزل إذا وجدت، سواء تقدمت، أو طرأت وليس عدمها من شروط الصحة، بل عدم وجودها (1) من باب الاستحباب، ولهذا ينفذ حكم هؤلاء إلى حين العزل، وإن لَمْ يكن حين الحكم كذلك، وظاهر ما في وثائق ابن القاسم (2)، أن العمى (3)، وما معه، من شروط الصحة. والمذهب خلافه، وذكر عياض، أن المازري حكى عن مالك: جواز كون الأعمى حاكمًا، ورد بأنه لَمْ يصح عنه ذلك (4).
قوله: (وَلَزِمَ المُتَعَيِّنَ، أَوْ الخَائِفَ فِتْنَةً إِنْ لَمْ يَتَوَلَّ، أَوْ ضَيَاعَ الحَقِّ، القَبُولُ، والطَّلَبُ، وَأُجْبِرَ وَإِنْ بِضرْبٍ) المراد بالمتعين من انفرد بشرائط القضاء، وذكر أن قبول الولاية وطلبها يلزمه في ثلاثة أحوال، الأول: أن يكون متعينًا، فلا يجوز له الامتناع من ذلك (5) قيل أيجبر بالضرب والسجن، قال: نعم. ونحوه لابن شعبان (6). الثاني: أن يخاف على نفسه إن لَمْ يقبل حصول فتنة. الثالث: أن يعلم أنه إن لَمْ يقبل يضيع حقوق الناس بتولية غيره.
قوله: (وَإِلَّا فَلَهُ الهَرَبُ، وَإِنْ عُيِّن) أي: وإن لَمْ يتعين بل كان غيره صالحًا للولاية - أيضًا - ولم يخف حصول الفتنة، ولا ضياع الحقوق فإنه لا يلزمه ذلك، ويجوز له الهرب، والاستخفاء (7)، وإن عينه الإمام.
قوله: (وَحَرِمَ لِجاهِلٍ، وَطَالِبِ دُنْيَا) أي؛ لأن الجاهل ربما أَدَّاه جهله إلى مخالفة ما هو متفق عليه، والوقوع في الأمور المعضلة (8)، وطالب الدنيا ربما أداه ذلك إلى الحيف؛ ليحصل غرضه (9) الفاسد. (1) في (ن 4): (وجودها).
(2) زاد بعده في (ن 4): (الجزيري).
(3) في (ن): (أن السمع).
(4) انظر: تبصرة الحكام: 1/ 29، والتوضيح: 7/ 393.
(5) قوله: (قال مالك: ويجبر عليه إذا تعين) زيادة من (ن 5).
(6) انظر: التوضيح: 7/ 385.
(7) في (ن 5): (الاستغفار)، وفى (ن): (الاستعفاء).
(8) في (ن 4): (المعطلة).
(9) في (ن): (عرضه).

الجزء: 5 - الصفحة: 55

(المتن)
وَنُدِبَ لِيُشَهِّرَ عِلْمَهُ كَوَرعٍ، غَنِيٍّ، حَلِيمٍ، نَزْهٍ، نَسِيبٍ، مُسْتَشِيرٍ: بِلَا دَيْنٍ وَحَدٍّ، وَزَائِدٍ فِي الدَّهَاءِ، وَبِطَانَةِ سُوءٍ، وَمَنْعُ الرَّاكِبِينَ مَعَهُ، وَالْمُصَاحِبِينَ لَهُ، وَتَخْفِيفُ الأَعْوَانِ، وَاتِّخَاذُ مَنْ يُخْبِرُهُ بِمَا يُقَالُ فِي سِيرَتِهِ، وَحُكْمِهِ، وَشُهُودِهِ، وَتَأْدِيبُ مَنْ أَسَاءَ عَلَيهِ، إِلَّا فِي مِثْلِ: اتَّقِ اللهَ فِي أَمْرِي، فَلْيَرْفُقْ بِه، وَلَمْ يَسْتَخْلِفْ إِلَّا لِوُسْعِ عَمَلِهِ فِي جِهَةٍ بَعُدَتْ، مَنْ عَلِمَ مَا اسْتُخْلِفَ فِيهِ، وَانْعَزَلَ بِمَوْتِهِ، لَا هُوَ بِمَوْتِ الأَمِيرِ، وَلَوِ الْخَلِيفَةُ. وَلَا تُقْبَلُ شَهَادَتُهُ بَعْدَهُ لأَنَّهُ قَضَى بِكَذَا.

(الشرح)
قوله: (وَنُدِبَ ليَشْتَهِرَ (1) عِلْمَهُ) يريد: أن من كان عالمًا، وقد خفي علمه عن الناس، لكونه غير معروف فإنه يستحب له طلب القضاء؛ ليشهره للناس فيفتي المسترشد، ويعلم الجاهل.
قوله: (كَوَرع غَنِيٍّ، حَلِيمٍ، نَزْهٍ، نَسِيبٍ، مُسْتَشِيرٍ) أي: ومما يستحب في القاضي أن يكون ورعًا، غنيًا، حليمًا، نزهًا، نسيبًا، مستشيرًا (2)، فاحترز بالورع من غيره، وبالغني من الفقير؛ لأن الفقير تتطرق إليه مقالة السوء، وتكثر فيه، وبالحليم من غيره، ويعني به ما لَمْ ينتهك (3) حرمة الشرع، وانظر ما الفرق بين النزه، والورع، والنسيب: هو المعروف النسب، من ألفاظ المبالغة كسميع، عليم، وبصير ومستشيرًا، أي لأولي العلم؛ لأن ذلك أعون له على حصول الصواب.
قوله: (بَلا دَيْنٍ) أي: لأن المديان منحط الرتبة لا سيما عند أرباب الديون.
قوله: (وَحَدٍّ) أي: أن لا يكون محدودًا في قذف، أو زنا، وجوز أصبغ حكمه فيما حد فيه، ومنعه سحنون، قياسًا على الشهادة (4).
قوله: (وَزَائِدٍ في الدَّهَاءِ) أي: ولا يستحب كونه زائدًا في الدهاء؛ أي الفطنة، والحذاقة؛ لأن ذلك مما يحمله على الحكم بالفراسة وتعطيل (5) الطرق الشرعية (6) من (1) في (ن 5) و (ن) و (ن 3) والمطبوع من مختصر خليل: (ليشهر).
(2) قوله: (أي: ومما يستحب ... مستشيرًا) ساقط من (ن 3).
(3) في (ن 5): (ينهتك).
(4) انظر: المنتقى: 7/ 134.
(5) في (ن): (ويعطل).
(6) في (ن 4): (الحكم الشرعي).

الجزء: 5 - الصفحة: 56

البينة، والأيمان.
قوله: (وَبِطَانَةُ سُوءٍ) أي: وأن يكون خاليًا من بطانة السوء؛ لأن السلامة من ذلك رأس كل خير.
قوله: (وَمَنْعِ الرَّاكِبِينَ مَعَهُ، وَالمُصَاحَبِينَ له) يريد لغير حاجة، وإنما استحب له منعهم؛ لأن من كثرت ملازمته له، اعتقد فيه أنه لا يستوفي الحكم عليه، وأن القاضي يميل معه فيمتنع الناس من طلب حقوقهم معه (1)؛ ولأنه يتكبر بالراكبين معه، وتعظم نفسه عنده.
قوله: (وَتَخْفِيفُ الأَعْوَانِ) أي: ويستحب له أن يخفف من الأعوان ما استطاع، قالوا لأنهم إنما يعيشون غالبًا من تخبيب الخصوم (2). وتخبيب الخصوم أي من خدع الخصوم، قال الجوهري: الخِب والخَب الرجل الخداع؛ تقول منه خببت يا رجل تخب خبا مثل علمت تعلم علما، وقد خبب غلامي فلان؛ أي خدعه (3).
قوله: (واتِّخَاذُ مَنْ يُخْبِرهُ بِمَا يُقَالُ فِي سِيرَتِهِ وَحُكْمِهِ وَشُهُودِهِ) هكذا قال ابن (4) عبد الحكم؛ لأنه إذا أخبره بما يقال في سيرته وحكمه وشهوده (5) تجنب ما يكره من ذلك، وإذا أخبره بما يكره من شهوده أو من بعضهم عزله (6). وقد كان لعمر -رضي الله عنه- من يخبره بذلك كله.
قوله: (وَتَأْدِيبُ مَنْ أَسَاءَ عَلَيْهِ منَ الخُصوم، إِلَّا فِي مِثْلِ: اتَّقِ الله فِي أَمْرِي فَلْيَرْفُقْ بِهِ) أي وكذا يستحب له أن يؤدب من أساء عليه، قال (7) ابن عبد السلام (8): وظاهر قول (1) في (ن): (منه).
(2) قوله: (الخصوم) زيادة من (ن).
(3) قوله: (قوله: "تخبيب الخصوم" أي من خدع ... أي خدعه) زيادة من (ن) و (ن 5). وانظر: الصحاح: 7/ 160.
(4) قوله: (ابن) ساقط من (ن).
(5) قوله: (وشهوده) ساقط من (ن 4).
(6) انظر: التوضيح: 7/ 418.
(7) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(8) في (ن 3): (ابن عبد الحكم).

الجزء: 5 - الصفحة: 57

مالك أن هذا على الوجوب (1). مطرف وابن الماجشون: وإذا قال أحد الخصمين للآخر: يا فاجر أو يا ظالم فليضربه على ذلك، إلا أن يكون القائل من أهل المروءة فليتجاف عنه، وإن لمز أحدهما الآخر (2) بما يكره فليؤدبه وهو أمثل من العفو (3). ابن عبد السلام: ولا يعد تكذيبهما الآخر في الدعوى ولو كان بلفظ كذبت من ذلك، وصرح بذلك الفقهاء. وأشار إلى أن إساءته على الحاكم أخف من ذلك (4).
ابن عبد الحكم: وإذا قال أحدهما للقاضي: اتق الله في أمري، فليقل له: رزقني الله تقواه، وما أمرت (5) إلا بخير، وعلينا وعليك أن نتقي (6) الله، وهذا هو الرفق به (7).
قوله: (وَلَمْ يَسْتَخْلِفْ، إِلَّا لِوُسْعِ عَمَلِهِ فِي جِهَةٍ بَعُدَتْ) أي: إذا ولى الخليفة قاضيًا، وسكت عن استخلافه وعدمه، فليس له الاستخلاف، إلا إذا كان عمله واسعًا فليستخلف في الجهات البعيدة من يكفيه بعض (8) تعب الخصوم، وهذا هو المشهور، وقال ابن عبد الحكم: لا يجوز إلا بإذن الخليفة (9).
قوله: (مَنْ عَلِمَ مَا اسْتُخْلِفَ فِيهِ) أي: إنما يستخلف شخصًا عالمًا بما استخلفه فيه القاضي، ونبه بهذا على أن خليفة القاضي ليس من شرطه (10) أن يعلم جميع أبواب (1) انظر: تبصرة الحكام: 1/ 59، والتوضيح: 7/ 418.
(2) قوله: (إن لمز أحدهما الآخر) يقابله في (ن 4): (وإن سب أو لعن أحدهما الآخر)، وفي (ن 5): (وإن لمز أحدهما القاضي).
(3) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1013.
(4) زاد بعده في (ن 4): (وهو كذلك).
(5) في (ن): (أمرتك).
(6) في (ن): (تتقي).
(7) قوله: (وهذا هو الرفق به) يقابله في (ن 4): (فليرفق به في ذلك وليبين له وجه الحكم من غير إظهار العيب. ابن عبد السلام: وظاهر قول مالك أنه لا فرق بين إساءته أدبهما عليه، أو أحدهما على الآخر، وقال مطرف وابن الماجشون في حقه: وأمثل في العفو لا كالمنتقم لنفسه)، وقوله: (هو الرفق به) يقابله في (ن): (هو مراده بالرفق به). وانظر: النوادر والزيادات: 8/ 64.
(8) قوله: (بعض) زيادة من (ن).
(9) انظر: التوضيح: 7/ 396.
(10) في (ن): (شروطه).

الجزء: 5 - الصفحة: 58

الفقه؛ بل ما استخلف فيه فقط، إلا أن يفوض (1) إليه الحكم العام فيشترط علمه بالجميع كالأصل.
قوله (وَانْعَزَل بِمَوْتِهِ، لَا هُوَ بِمَوْتِ الأَمِيرِ، وَلَوِ الْخَلِيفَةَ) يريد أن نائب القاضي ينعزل بموت القاضي، ولا ينعزل هو، أي القاضي بموت الأمير، ولو كان الخليفة، وانعزال النائب بموت القاضي صحيح إن استناب بمقتضى الولاية، وأما إن استناب رجلًا معينًا بإذن الأمير، أو الخليفة، فينبغي أن لا يعزل النائب بموت القاضي، وقاله ابن عبد السلام (2). والفرق بين انعزال النائب بموت القاضي، وعدم انعزال القاضي بموت الأمير أو الخليفة أن الأمير أو الخليفة إنما قدَّما القاضي للمصلحة العامة للمسلمين، والقاضي إنما قدم النائب لمصلحة نفسه، فأشبه الوكيل.
قوله (وَلَا تُقْبَلُ شَهَادَتُهُ بَعْدَهُ لأَنَّهُ قَضَى بِكَذَا) أي ولا تقبل شهادة القاضي بعد عزله أنه قضى بكذا؛ لأنها شهادة على فعل نفسه، وقاله في المدونة (3).

(المتن)
وَجَازَ تَعَدُّدُ مُسْتَقِلٍّ أَوْ خَاصٍّ بِنَاحِيَةٍ، أَوْ نَوْعٍ. وَالْقَوْلُ لِلطَّالِبِ ثُمَّ مَنْ سَبَقَ رَسُولُهُ، وَإِلَّا أُقْرِعَ. كَالإِدِّعَاءِ، وَتَحْكِيمُ غَيْرِ: خَصْمٍ وَجَاهِلٍ وَكَافِرٍ، وَغَيْرِ مُمَيِّزٍ، فِي مَالٍ، وَجَرْحٍ، لَا حَدٍّ، وَلِعَانٍ، وَقَتْلٍ، وَوَلاءٍ، وَنَسَبٍ، وَطَلَاقٍ، وَعِتْقٍ. وَمَضَى إِنْ حَكَمَ صَوَابًا، وَأُدِّبَ، وَفِي صَبِيٍّ، وَعَبْدٍ، وَامْرَأَةٍ، وَفَاسِقٍ، ثَالِثُهَا إِلَّا الصَّبِيَّ، وَرَابِعُهَا وَالفَاسِقٍ. وَضَرْبُ خَصْمٍ لَدَّ، وَعَزْلُهُ لِمَصْلَحَةٍ. وَلَمْ يَنْبَغِ إِنْ شُهِرَ عَدْلًا بِمُجَرَّدِ شكِيَّةٍ وَلْيُبَرَّأْ عَنْ غَيْرِ سُخْطٍ وَخَفِيفُ تَعْزِيرٍ بِمَسْجِدٍ، لَا حَدٌّ. وَجَلَسَ بِهِ بِغَيْرِ عِيدٍ، وَقُدُومِ حَاجٍّ، وَخُرُوجِهِ، وَمَطَرٍ وَنَحْوِهِ، وَاتِّخَاذُ حَاجِبٍ وَبَوَّابٍ.

(الشرح)
قوله (وَجَازَ تَعَدُّدُ مُسْتَقِلٍ أَوْ خَاصٍ بِنَاحِيَةٍ أَوْ نَوْعٍ) يعني، أنه يجوز أن ينصب في البلد الواحد قاضيان فأكثر، كل مستقل، أو مختص بناحية من البلد، أو بنوع من الأنواع.
قوله (وَالْقَوْلُ لِلطَّالِبِ) أي أن الطالب إذا اختار التحاكم عند قاض أجيب إلى ذلك (1) في (ن): (يفرض).
(2) انظر: التوضيح: 7/ 404.
(3) انظر: المدونة: 4/ 14.

الجزء: 5 - الصفحة: 59

وإن خالفه المطلوب؛ لأن الحق له. المازري: وإن اتفق الخصمان (1) كل واحد (2) منهما طالب ومطلوب، وطلب كل منهما التحاكم عند قاض غير الذي أراده الآخر، فإن (3) لكل منهما أن يطلب صاحبه عند من شاء (4)، وحكي عن بعضهم: أنه لا يراعى الطالب وإنما يراعى أقربهما مكانًا، فإن استوى المكانان، أو كان كل منهما طالبًا، فأشار المازري إلى أنه يرجح من جاء رسوله أولًا، فإن استووا أقرع بينهما إن اتفقا على القرعة، وإلا فلا بد من حاكم يقرع بينهما جبرًا (5)، وإلى هذا أشار بقوله: (ثُمَّ مَنْ سَبَقَ رَسُولُهُ (6) وَإلَّا أُقْرِعَ) قوله: (كالإدعاء) أي كاختلافهما في موجب الإبتداء؛ وهو أن يقول كل واحد منهما للآخر: أنا هو المدعي، وأنت المدعي عليه؛ فإن تبدئة المدعي هو الواجب إن قامت له بينة، أو ما يصدقه وإلا أقرع بينهما (7).
قوله: (وَتَحْكِيمُ غَيْرِ خَصْمٍ، وَجَاهِلٍ، وكَافِرٍ، وَغَيْرِ مُمَيِّزٍ فِي مَالٍ وَجَرْحٍ) أي: وكذا يجوز تحكيم غير الخصم ومن معه؛ بأن يتفق الخصمان على من يحكم (8) بينهما في واقعة، وليس مُولًّى (9) من جهة الإمام ولا غيره، ونص عليه المازري فيه (10) وغيره (11)، فلو حكَّم أحدهما خصمه لم يمض، وقيل: يمضي. وقيل: إن كان المُحَكم غير القاضي لم يمض وإلا مضى (12). وأشار اللخمي والمازري إلى بطلان حكم الجاهل بلا خلاف؛ (1) في (ن): (أن الخصمين).
(2) قوله: (واحد) زيادة من (ن).
(3) في (ن): (فلأن).
(4) انظر: التوضيح: 7/ 398.
(5) قوله: (جبرًا) ساقط من (ن).
(6) زاد بعده في (ن 4): (أي إلى القاضي).
(7) قوله: (قوله: "كَالإدِّعَاءِ" أي كاختلافهما في موجب الابتداء؛ ... وإلا أقرع بينهما) زيادة من (ن 4):
(8) قوله: (من يحكم) يقابله في (ن 4): (أن يحكماه).
(9) قوله: (وليس مُولًّى) يقابله في (ن 4): (مالية أو مكن الجارح من يقتص منه للذي جرحه، ولم يكن ذلك الجارح).
(10) قوله: (فيه) زيادة من (ن 5).
(11) زاد بعده في (ن 4): (وقيل لا يجوز التحكيم لكن إن وقع مضى فيما ذكر المازري، وجاز ذلك لهما، كما جاز لهما أن يستفتيا فقيها ويعملا بفتواه). وانظر: التوضيح: 7/ 399.
(12) زاد بعده في (ن 4): (ابن عبد السلام: لا يمض اتفقا وقيل يمضي. اللخمي: لا يمض إن كان =

الجزء: 5 - الصفحة: 60

لأن ذلك غرر ومخاطرة (1). وكذلك لا يمضي حكم الكافر، وغير المميز باتفاق، حكاه ابن رشد (2) في الكافر، والمجنون (3)، والموسوس وهما المراد بغير المميز (4)، وسيأتي الكلام على الصبي (5)، والتحكيم إنما يجوز في المال والجرح.
قوله (لَا حَدٍّ وَلِعَانٍ، وَقَتْلٍ، وَوَلَاءٍ وَنَسَبٍ، وَطَلَاقِ، وَعِتْقٍ) أي: فإن التحكيم في ذلك لا يجوز، وقد نص عليه الأشياخ (6).
قوله (وَمَضَي إِنْ حَكَمَ صَوابًا، وَأُدِّبَ) أي: فإن حكم فيما ذكرنا بأن (7) قتل، أو حد أو اقتص (8) ثم رفع إلى الإمام، فإنه يؤدبه، ويزجره عن العودة إلى مثل ذلك ويمضي من ذلك ما كان صوابًا، ونص عليه كله أصبغ (9).
قوله (وَفِي صَبِيٍّ، وَعَبْدٍ وَامْرَأَةٍ، وَفَاسِقٍ ثَالِثُهَا إِلَّا الصَّبِيَّ، وَرَابِعُها وَالفَاسِقٍ) أي (10): وفي صحة حكم صبي وعبد إلى آخره، وذكر في ذلك أربعة أقوال، وحكاها اللخمي، والمازري، الأول لأصبغ: الصحة، الثاني: لمطرف عدمها، الثالث لأشهب: يصح إلا في الصبي لأنه غير مكلف، ونسب لأصبغ مثله، وإلى هذه الأقوال أشار بقوله: (ثالثها إلا الصبي)، والرابع لعبد الملك يصح إلا في الصبي والفاسق (11). = الحكم والخصمان كلهم من أهل مذهب مالك إن خرجا عن قوله وقول أصحابه وإن لم يخرج لزم).
وانظر: التوضيح: 7/ 401.
(1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5341، والتوضيح: 7/ 401.
(2) لعله (ابن راشد) كما في: التوضيح: 7/ 401.
(3) قوله: (والمجنون) ساقط من (ن).
(4) انظر: التوضيح: 7/ 401.
(5) زاد بعده في (ن 4): (والعبد والمرأة والفاسق).
(6) زاد بعده في (ن 4): (لأن الحق في ذلك لا يختص بالخصمين بل في اللعان حق الولد في نفي نسبه ومثله الأنساب وفي الخمسة الباقية حق الله تعالى زائدا على حقيهما).
(7) في (ن): (فإن).
(8) قوله: (أو اقتص) ساقط من (ن 4).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 85.
(10) (في (ن): (يريد).
(11) زاد بعده في (ن 4): (ونقطة الخلاف هل الحاكم وكيل لهما أو حاكم). وانظر: النوادر والزيادات: 8/ 85 و 86، والتبصرة، للخمي، ص: 5340، 5341.

الجزء: 5 - الصفحة: 61

قوله: (وَضَرْبُ خَصْمٍ لَدَّ) أي: وكذا يجوز له ضرب الخصم إذا لدَّ، أي امتنع من دفع ما عليه، وقاله في المدونة (1)، وكان سحنون يضربه، وربما سجنه، وقال ابن المواز: يعاقبه بالسوط والسجن (2).
قوله: (وَعَزْلُهُ لِمَصْلَحَةٍ) أي: وكذا يجوز عزل القاضي لمصلحة، مثل أن يري الخليفة، أو الأمير غيره أقوى (3) منه، أو أصلح منه (4)، أو أراد نقله إلى بلد آخر أو إلى (5) خطة أخرى.
قوله: (وَلَمْ يَنْبَغِ إِنْ شُهِرَ عَدْلًا بِمُجَرَّدْ شِكِيَّةٍ) أي: ولم ينبغ العزل للخليفة، أو الأمير بمجرد الشكية إن شهر القاضي بالعدالة، والرضا، وقال (6) مطرف: وإن وجد منه بدلًا؛ لأن في ذلك فسادا للناس (7) في قضاتهم (8). قال: وإن لم يكن مشهورًا بالعدالة والرضا، فليعزله إن وجد منه بدلًا، وتضافرت (9) الشكية عليه، فإن لم يجد منه بدلًا كشف عليه (10)، فإن كان على ما يجب إبقاؤه (11) أبقاه، وإن كان على غير ذلك عزله. وقال أصبغ: يجوز عزله بمجرد الشكية، ولو كان مشهورًا بالعدالة (12). ومنهم من يجعل الخلاف إنما هو (13) فيمن لم تتحقق (14) عدالته، وإلا فلا خلاف في عدم عزله بمجرد الشكوى، والأول أصح. (1) انظر: المدونة: 4/ 13.
(2) في (ن 3): (بالسجن والضرب). وانظر: النوادر والزيادات: 8/ 63.
(3) في (ن 4): (أقول).
(4) قوله: (منه) ساقط من (ن).
(5) قوله: (إلى) ساقط من (ن).
(6) في (ن): (وقاله).
(7) في (ن): (فسادًا للناس).
(8) في (ن 3): (قضاياهم).
(9) في (ن 3): (وتطاولت)، وفي (ن): (أو تضافرت).
(10) في (ن 4): (عنه).
(11) قوله: (إبقاؤه) زيادة من (ن).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 88.
(13) قوله: (هو) ساقط من (ن).
(14) قوله: (لم تتحقق) يقابله في (ن 3): (تحققت).

الجزء: 5 - الصفحة: 62

قوله (وَلْيُبَرَّأْ عَنْ غَيْرِ سُخْطٍ) أي: فإن عزله عن غير سخط، فليبرئه ويبين ذلك للناس، وإن كان (1) عزله عن سخط فليظهر أمره للناس وجرحته، لئلا يولى عليهم بعد ذلك.
قوله: (وَخَفِيفُ تَعْزِيرٍ بِمَسْجِدٍ، لَا حَدٍّ) أي: وجاز خفيف تعزيز (2) في مسجد، بخلاف الحد فإنه لا يقام فيه؛ لأن فيه امتهانًا (3) للمسجد لأنه قد ينشأ عنه خروج دم، أو شيء ينجس المسجد، وأما التعزيز (4) الخفيف فلا.
قوله (وَجَلَسَ بِهِ) أي: وجلس القاضي للحكم في المسجد. اللخمي: اختلف في الموضع الذي يجلس فيه للقضاء على ثلاثة أقوال، ففي المدونة: القضاء في المسجد من الحق، والأمر القديم (5). وفي الواضحة: كان من مضي من القضاة لا يجلسون إلا في رحاب المسجد خارجًا إما عند (6) موضع الجنائز، وإما عند رحبة دار مروان. قال (7) مالك: وإني لأستحب ذلك في الأمصار من غير تضييق على الناس ليصل إليه اليهودي والنصراني، والحائض، والضعيف، وقال أشهب: لا بأس أن يقضي في منزله، وحيث أحب (8). والأقرب في هذا الزمان الكراهة؛ لكثرة التساهل، ورفع الأصوات في المسجد.
قوله (بِغَيْرِ عِيدٍ، وَقُدُومِ حَاجٍ، وَخُرُوِجهِ، وَمَطَرٍ وَنَحْوهِ) هذا متعلق بقوله: (وجلس به) يعني: أن القاضي إذا جلس للحكم بين الناس فليكن في غير هذه الأوقات؛ لأن جلوسه فيها مضر. قال محمد (9) بن عبد الحكم: لا ينبغي له أن يجلس أيام النحر، ولا (1) قوله: (كان) زيادة من (ن).
(2) في (ن): (تعزيره الخفيف).
(3) في (ن): (استهانة).
(4) في (ن): (التعزير).
(5) انظر: المدونة: 4/ 13.
(6) قوله: (عند) ساقط من (ن).
(7) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(8) انظر: تفصيل ذلك في: النوادر والزيادات: 8/ 20 - 21، والتبصرة، للخمي، ص: 5324 و 5325، والمقدمات الممهدات: 1/ 502، وعقد الجواهر: 3/ 1009.
(9) قوله: (محمد) ساقط من (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 63

يوم الفطر، ولا ما قاربه مما يضر بالناس في حوائجهم مما لا بد لهم منه مثل يوم التروية، ويوم عرفة، وما أشبه ذلك مما جرى عليه أمر (1) الناس (2)، وكذلك المطر، والوحل، واليوم الذي يخرج فيه عامة الناس إلى الحج؛ لكثرة من يخرج، وكذلك يوم يقدم الحاج من الحج (3) إن كان الناس يجتمعون فيه من البلد، كما يجتمعون فيه بمصر. انظر الكبير (4).
قوله: (وَاتِّخَاذُ حَاجِبٍ، وَبَوَّابٍ) هو معطوف على الجائز، والمعني أنه يجوز له أن يتخذ على بابه (5) حاجبًا، وبوابًا (6)، نقله ابن شاس (7) وغيره.

(المتن)
وَبُدِئَ بِمَحْبُوسٍ، ثُمَّ وَصِيٍّ، وَمَالِ طِفْلٍ، وَمُقَامٍ، ثُمَّ ضَالٍّ. وَنَادَى بِمَنْعِ مُعَامَلَةِ يَتِيمٍ وَسَفِيهٍ، وَرَفْعِ أَمْرِهِمَا إِلَيْهِ، ثُمَّ فِي الْخُصُومِ. وَرَتَّبَ كَاتِبًا عَدْلًا شَرْطًا كَمُزَكٍّ، وَاخْتَارَهُمَا، وَالْمُتَرْجِمُ مُخْبِرٌ، كَالْمُحَلِّفِ، وَأَحْضَرَ الْعُلَمَاءَ، أَوْ شَاوَرَهُمْ. وَشُهُودًا، وَلَمْ يُفْتِ فِي خُصُومَةٍ، وَلَمْ يَشْتَرِ بِمَجْلِسِ قَضَائِهِ كَسَلَفٍ وَقِرَاضٍ، وَإِبْضَاعٍ، وَحُضُورِ وَلِيمَةٍ، إِلَّا النِّكَاحَ. وَقَبُولُ هَدِيَّةٍ وَلَوْ كَافَأَ عَلَيْهَا، إِلَّا مِنْ قَرِيبٍ وَفِي هَدِيَّةِ مَنِ اعْتَادَهَا قَبْلَ الْوِلَايَةِ، وَكَرَاهَةِ حُكْمِهِ فِي مَشْيِهِ، أَوْ مُتّكِئًا، وَإِلْزَامِ يَهُودِيٍّ حُكْمًا بِسَبْتِهِ، وَتَحْدِيثِهِ بِمَجْلِسِهِ لِضَجَرٍ، وَدَوَامِ الرِّضَا فِي التَّحْكِيمِ لِلْحُكْمِ قَوْلَانِ. وَلَا يَحْكُمُ مَعَ مَا يُدْهِشُ عَنِ الْفِكْرِ، وَمَضَى.

(الشرح)
قوله: (وَبُدِئَ (8) بِمَحْبُوسٍ، ثُمَّ وَصِيٍّ، وَمَالِ طِفْلٍ، وَمُقَامٍ ثُمَّ ضَالٍ) يعني: أن القاضي ينبغي له أول ولايته (9) أن يبدأ بالمحبوسين، فيطلق من يستحق الإطلاق دون (1) في (ن 4): (عمل).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 25، وعقد الجواهر: 3/ 1011.
(3) قوله: (الحاج من الحج) ساقط من (ن).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 26 و 65.
(5) قوله: (على بابه) ساقط من (ن).
(6) قوله: (وبوابًا) ساقط من (ن 3).
(7) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1010.
(8) في (ن 3): (وبدأ).
(9) في (ن 4): (جلوسه).

الجزء: 5 - الصفحة: 64

غيره، ثم ينظر في الأوصياء، ومال الأطفال؛ إذ لا رافع لوقائعها إليه، ثم في المقامين (1) على الأيتام (2)؛ لأن من يكون له عليهم مطالبة قد لا يعرب (3) عن نفسه، ثم في اللقطة، والضوال، ثم بين الخصوم، وهكذا قال المازري عاطفًا على ذلك بحرف الترتيب، كما فعل (4) الشيخ إلا في: (وَمَالِ طِفْلٍ، وَمُقَامٍ) فإنه هنا بالواو، وعند المازري بثم كما تقدم (5).
قوله: (وَنَادَى بِمَنْعِ مُعَامَلَةِ يَتِيمٍ وَسَفِيهٍ، وَرَفْعِ أَمْرِهِمِا إِلَيْهِ) هذا كقول أصبغ: إن القاضي (6) ينبغي له إذا قعد أن يأمر بالنداء في الناس أن كل يتيم لم يبلغ، ولا وصي له ولا وكيل (7)، وكل سفيه مستوجب للولاية فقد منعت الناس متاجرته، و (8) مداينته، ومن علم مكان واحد من هؤلاء فليرفعه إلينا؛ لنولي عليه فمن داينه بعد، أو باعه، أو ابتاع منه فهو مردود (9). وقد تقدم معنى قوله: (ثم في الخصوم) ومعنى العطف بـ (الواو) وبـ (ثم) (10). ثم قال (وَرَتَّبَ كَاتِبًا عَدْلًا شرطًا (11)) يريد: أنه يرتب له من يكتب عنه (12) من العدول؛ ليضبط ما يقع في مجلسه وما يحكم فيه (13) قال في المدونة: ولا يستكتب أهل الذمة في شيء من أمور الإسلام (14)، ولا يتخذ من المسلمين إلا العدول المرضيين، وقد قال مطرف وعبد الملك، وأصبغ: لا يكون كاتبه إلا من أهل (1) في (ن): (المقدمين).
(2) قوله: (على الأيتام) ساقط من (ن 4)، وفي (ن 3): (على الإتيان).
(3) في (ن): (يعرف).
(4) في (ن): (نقل).
(5) انظر: التوضيح: 7/ 406.
(6) قوله: (إن القاضي) ساقط من (ن).
(7) في (ن 3): (كفيل).
(8) قوله: (متاجرته و) ساقط من (ن 4).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 140.
(10) قوله: (ومعنى العطف بالواو وبثم) ساقط من (ن).
(11) في (ن 5) والمطبوع من مختصر خليل: (مرضيا)، وفي (ن): (شرطًا مرضيًا).
(12) قوله: (عنه) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 5): (عنده).
(13) قوله: (وما يحكم فيه) يقابله في (ن 4): (من الوقائع والأحكام وما يحكم به في سجلاته).
(14) انظر: المدونة: 4/ 14.

الجزء: 5 - الصفحة: 65

العدالة والرضا (1). وقد أشار إلى هذا بقوله: (شَرْطًا) أي إن العدالة شرط في كاتب القاضي، وظاهر ما نقله المتيطي عن محمد: أنها مستحبة (2). المازري: وينبغي أن ينظر القاضي فيما كتبه كاتبه (3)، لاحتمال أن يزيد، وينقص غلطًا، أو سهوًا، أو تعمدًا للرشوة (4)، وإن كان غير ثقة فلا بد من اطلاع القاضي فيما يكتبه (5) ويجلس قريبًا منه، بحيث يشاهد ما يكتبه عنه (6).
قوله: (كَمُزَّكٍ) يحتمل أن يكون مراده أن كونه عدلًا شرط، أو أنه يكون عدلًا، والمراد بالمزكي، أن يكون عينًا للقاضي (7)، قال أشهب: ينبغي له (8) أن يتخذ رجلًا صالحًا مأمونًا منتبهًا، أو رجلين بهذه الصفة، يسألان له عن الشهود في السر، في مساكنهم، وأعمالهم (9)، وليسأل ثلاثة، أو أربعة فأكثر، لا واحدًا أو اثنين (10).
قوله: (وَاخْتَارَهُمَا) أي: الكاتب والمزكي، باعتبار كونهما أعدل الموجودين.
قوله: (وَالْمُتَرْجِمْ مُخْبِرٌ، كَالمُحَلِّفِ) أي: فيقبل كل منهما على انفراده؛ لأنه من باب الخبر، لا الشهادة، وقيل: هو من باب الشهادة، فلا يقبل فيه الواحد. وقال سحنون: لا (1) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 30.
(2) انظر: التوضيح: 7/ 406.
(3) قوله: (كاتبه) ساقط من (ن).
(4) قوله: (للرشوة) ساقط من (ن 3).
(5) قوله: (فيما يكتبه) يقابله في (ن 3): (حين يكتب).
(6) انظر: تبصرة الحكام: 1/ 39، والتوضيح: 7/ 406.
(7) قوله: (أو أنه يكون عدلًا، والمراد بالمزكي، أن يكون عينا للقاضي) يقابله في (ن 4): (أيضا والمزكي أمين القاضي يخبر عن تزكية الناس بالسر ولا يعلم ذلك أحد إلا القاضي في السر ولا ينبغي الكشف ويكفي الواحد والاثنان أولى).
(8) قوله: (له) ساقط من (ن).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 57.
(10) زاد بعده في (ن 4): (مخافة أن يسأل عنهم أهل وده أو عدوهم فيزكيهم أو يجرحهم بخلاف ما علمه ثلاثة فأكثر)، وقوله: (وليسأل ثلاثة، أو أربعة فأكثر .... بخلاف ما علمه ثلاثة فأكثر) يقابله في (ن): (ولا ينبغي للمتكشف أن يسأل واحدًا أو اثنين وليسأل ثلاثة أو أربعة أو أكثر؛ خيفة أن يزكيه أهل وده بخلاف ما يعلمه اثنان أو ثلاثة من غيرهم، أو يسأل عنه عدوًّا فيجرحه، وليسأل ثلاثة أو أربعة فأكثر لا واحدًا أو اثنين).

الجزء: 5 - الصفحة: 66

يقبل ترجمة النساء، ولا الرجل الواحد، ولا من لا تجوز شهادته (1). وقال ابن شاس يشترط فيه العدد (2). وقال أبو إسحاق: إن ترجم عنه واحد أجزأ. وقال مالك يترجم له واحد مسلم ثقة، والاثنان أحب إلي، ولا يقبل كافرًا، ولا عبدًا، ولا مسخوطًا، ويقبل ترجمة المرأة إذا كانت عدلة (3). وقيد في البيان: عدم ترجمة الكافر ومن معه بوجود العدول، وأما لو اضطر إليهم لعمل على قولهم (4).
قوله (وَأَحْضَرَ الْعُلَمَاءَ أَوْ شَاوَرَهُمْ) ظاهره أن إحضارهم من باب الوجوب، والذي نص عليه أشهب، ومحمد أنه مستحب، فقالا: ولا يجب أن يقضي إلا بمحضرهم ومشاورتهم. وقال مطرف وابن الماجشون: لا ينبغي له أن يحضر الفقهاء عنده، ولكن يستشيرهم إذا قام من مجلسه (5) وقيده اللخمي: بما إذا لم يكن مقلدًا وأما المقلد فلا يسعه أن يقضي إلا بحضرتهم (6).
قوله (وَشُهُودًا) هو معطوف على قوله معمول (7) (وأحضر العلماء) وإنما جرده عن الألف، واللام خشية أن يتوهم كونه معطوفًا على الضمير في شاورهم، والمعنى أنه لا يحكم إلا بمحضر الشهود؛ ليحفظوا إقرار الخصوم خشية الإنكار.
قوله (وَلَمْ يُفْتِ فِي خُصُومَةٍ) هذا هو المشهور؛ لأن إفتاءه في مسائل الخصومات مما (1) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 61.
(2) في (ن): (العدالة).
(3) قوله: (وقيل: هو من باب الشهادة ... ترجمة المرأة إذا كانت عدلة) يقابله في (ن 4): (ابن شاس: لابد من اثنين في المزكي والمترجم بخلاف الكافر. أبو الحسن التوني واحد يجزئ. ابن القصار: يجزئ واحد وامرأتان في الأموال. وروى أشهب وابن نافع يكفي واحد ثقة مأمونا والاثنان أولى ولا بأس بترجمة امرأة واحدة عدلة بخلاف عبد ومسخوط. وروى ابن حبيب عن الأخوين مثله. سحنون لا تقبل ترجمة النساء ولا رجل واحد ولا من لا تجوز شهادته). انظر تفصيل ذلك في: عقد الجواهر: 3/ 1009.
(4) انظر: البيان والتحصيل: 9/ 206.
(5) انظر تفصيل ذلك في: النوادر والزيادات: 8/ 18.
(6) قوله: (عنده، ولكن يستشيرهم ... أن يقضي إلا بحضرتهم) ساقط من (ن 3)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5328.
(7) قوله: (معمول) زيادة من (ن 3).

الجزء: 5 - الصفحة: 67

يعين الخصوم على الفجور، لأنهم إذا عرفوا مذهب القاضي تحيلوا في التوصل إلى مذهبه، أو إلى الانتقال عنه، ولا يمنع من الإفتاء في الصلاة، والطهارة، والحج، والصوم، ونحو ذلك من العبادات، ولا يجيب من يسأله في الخصومات إلا أن يكون من المتفقهين. وقال محمد بن عبد الحكم: لا بأس أن يجيب ويفتي في كل ما يسأل عنه مما عنده فيه علم (1).
قوله: (وَلَمْ يَشْتَرِ بِمَجْلِسِ قَضَائِهِ) أي: وليس له أن يشتري في مجلس قضائه لما فيه من شغل باله (2) -وأيضًا- فإن البائع ربما هضم له (3) من ثمن سلعته شيئًا حياءً من القاضي، ومن جلسائه وقد حكى الأشياخ عدم الجواز عن أصحاب مالك. وفهم من قوله: (بمَجْلِسِ قَضَائِهِ) أن له ذلك في غيره (4)، وقد نقل المازري ذلك عن أصحاب مالك (5)، وفي كلام ابن شاس: أنه لا يجوز مطلقا. ونحوه لابن عبد الحكم (6).
قوله (كَسَلَفٍ، وَقِرَاضٍ، وَإِبْضَاعٍ) أي: وكذلك ليس للقاضي أن يتسلف من أحد، أو يسلفه، أو يقارض، أو يبضع مع أحد بضاعة خوف المحاباة فيما يقع بينه وبينه من ذلك، أو يستحيي منه فيما لا محاباة فيه كالعارية ونحوها، وفي النوادر عن ابن عبد الحكم: لا بأس أن يتسلف من إخوانه، وأن يستعين بهم في حوائجه (7).
قوله: (وَحُضُورِ وَلِيَمَةٍ، إِلَّا النِّكَاحْ) أي: ولا يحضر من الولائم إلا وليمة النكاح خاصة، ثم إن شاء أكل، أو ترك من غير كراهة. ابن شاس: وإن كانت الوليمة لغير النكاح، فأجيز له الحضور، وكره إلا ما كان من جهة ولده، أو والده ونحو ذلك (8). (1) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1012.
(2) قوله: (لما فيه من شغل باله) يقابله في (ن): (لأن ذلك يشغل باله).
(3) قوله: (له) ساقط من (ن).
(4) قوله: (ومن جلسائه وقد حكي الأشياخ ... له ذلك في غيره) ساقط من (ن 3).
(5) قوله: (وقد نقل المازري ذلك عن أصحاب مالك) يقابله في (ن 4): (وحكى المازري وغيره من الأشياخ جوازه عن المذهب ابتدأ). وانظر: التوضيح: 7/ 415.
(6) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1012.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 28 و 29.
(8) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1012.

الجزء: 5 - الصفحة: 68

وفي النوادر عن أشهب: لا بأس أن يجيب الدعوة العامة وليمة، أو صنيعًا لفرح (1)، فأما أن يدعى مع عامة لغير فرح، فلا يجيب، وكأنه دعي خاصةً؛ إذ لعله إنما (2) صنع ذلك لأجل القاضي (3).
قوله (وَقَبُولُ هَدِيَّةٍ، وَلَوْ كَافَأَ عَلَيْهَا) أي: وكذلك ليس له قبول هدية ولو كافأ عليها أضعافها. وحمل الأشياخ قول ابن حبيب: لم يختلف العلماء في كراهة قبول الهدية، وهو مذهب مالك، وأهل السنة على المنع، وسواء كان المهدي ممن له عند القاضي خصومة أم لا (4)، وقاله مطرف وابن الماجشون (5). وقال ابن عبد الحكم: له أن يقبل ممن لا خصومة له عنده. وقال أشهب: لا (6) يقبلها من غير من يخاصم (7) عنده إلا أن يكافئه عليها (8).
قوله (إِلَّا مِنْ قَرِيبٍ) أي: كولده، ووالده، وأخيه، وابن أخيه، وعمه، وابن عمه، وخاله وخالته وعمته، وأخته وجدته (9) وبنيهنَّ (10)، وكل من لا يدخل عليه به مظنة لشدة (11) الخلة، والميل (12) بينهما، وكذلك ذكر محمد بن سحنون (13) عن أبيه، ونحوه في الموازية (14). (1) في (ن): (عام الفرح).
(2) قوله: (فأما أن يدعى ... إذ لعله إنما) ساقط من (ن 3).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 27.
(4) انظر: التوضيح: 7/ 416.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 28.
(6) قوله: (لا) ساقط من (ن 4).
(7) قوله: (من يخاصم) يقابله في (ن 3): (تخاصم).
(8) قوله: (إلا أن يكافئه عليها) ساقط من (ن 4). انظر تفصيل هذه الأقوال في: النوادر والزيادات: 8/ 28.
(9) قوله: (وأخته وجدته) ساقط من (ن).
(10) قوله: (وأخته وجدته وبنيهنَّ) يقابله في (ن) و (ن 5): (وبنيهما).
(11) زاد بعده في (ن 4): (الحرمة والقرابة والتواصل والتحابب بلا هدية، ومثله صديق ملاطف لشدة).
(12) في (ن 3): (والمناسبة)، وفي (ن 4): (والمرافقة)، وفي (ن): (والمنافسة).
(13) في (ن 4): (محمد عن ابن سحنون).
(14) انظر تفصيل هذه الأقوال في: النوادر والزيادات: 8/ 28.

الجزء: 5 - الصفحة: 69

قوله (وَفِي هَدِّيةِ مِنْ اعْتَادَهَا قَبْلَ الْوِلَايَةِ، وَكَرَاهَةِ حُكْمِهِ فِي مَشْيِهِ أَوْ مُتَّكِئًا، وَإِلْزَامُ يَهُودِيِّ حُكْمًا بِسَبْتِهِ، وَتَحْدِيثِهِ بِمَجْلِسِهِ لِضَجرٍ، وَدَوَامِ الرِّضَا فِي التَّحْكيمِ لِلْحُكْمِ قَوْلَانِ) يريد: أن في كل فرع من هذه الفروع الستة قولين، الأول: في جواز قبول القاضي الهدية ممن كانت عادته ذلك قبل الولاية، وعدم جوازه (1) والجواز لابن عبد الحكم. وقال مطرف وعبد الملك (2): لا ينبغي له ذلك وهو محتمل للمنع والكراهة (3). الثاني: في كراهة حكمه في مشيه، وجوازه قولان (4)، والأول: لسحنون ومطرف وابن الماجشون وهو أحد القولين عن أشهب وله -أيضًا- قول بالجواز (5).
الثالث: اختلف هل له أن يحكم وهو متكئ؟ أم لا؟ والأول لأشهب وسحنون، وقاله في الموازية (6)، وقال اللخمي: لا يفعل؛ لأن فيه استخفافًا بجلسائه (7).
الرابع: هل للمسلم مخاصمة اليهودي في يوم سبته؟ أو لا يمكن من ذلك؟ نقله المازري (8).
الخامس: هل يجوز له أن يتحدث في مجلس قضائه لضجرٍ نزل به؟ أم لا؟
والأول لأشهب؟ وابن عبد الحكم (9)، ومنعه مطرف وابن الماجشون، ابن حبيب (10)، وهو ظاهر (11) قوله في المدونة: وإذا دخله همٌّ، أو ضجر فليقم (12). وقال اللخمي: الأول أحسن، وهو أحب إلينا من قيامه (13). السادس: اختلف هل يشترط في (1) في (ن): (جوازها).
(2) في (ن 3) و (ن 5): (وابن عبد الملك).
(3) انظر تفصيل هذه الأقوال في: النوادر والزيادات: 8/ 28.
(4) زاد بعده في (ن 4): (قولان).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 22 و 23.
(6) انظر تفصيل ذلك في: النوادر والزيادات: 8/ 22 و 23.
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5327.
(8) انظر: التوضيح: 7/ 411.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 22.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 24.
(11) قوله: (ظاهر) زيادة من (ن).
(12) انظر: المدونة: 4/ 13.
(13) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5327.

الجزء: 5 - الصفحة: 70

لزوم الحكم للخصمين في التحكيم دوام الرضا إلى حين نفوذ الحكم؟ أم لا؟ فذهب سحنون إلى أن كل واحد منهما له أن يرجع قبل النفوذ. وقال ابن الماجشون: ليس لهما رجوع، وإن لم يحكم. وقال أصبغ: يشترط دوام الرضا إلى أن ينشبا في (1) الخصومة، فإذا شرع ونشبا (2) فليس (3) لهما ذلك (4).
قوله: (وَلَا يَحْكُمْ مَعَ مَا يُدْهِشُ عَنِ الْفِكْرِ) أي: كالغضب، والجوع، (5)، وكل ما يشوش على الخاطر ويشغل الفكر (6)، وقد قال عليه السلام: "لا يحكم أحد بين اثنين وهو غضبان"، وقد تقدم قوله في المدونة: وإذا دخله همٌّ، أو ضَجَرٌ فليقم (7).
قوله: (وَمَضَي) أي: فإن حكم مع ما يدهش عن الفكر مضى حكمه، وفرق ابن حبيب بين القليل، والكثير (8).

(المتن)
وعزر شَاهِدَا بزُورٍ فِي الْمَلإِ بِنِدَاءٍ، وَلَا يَحْلِقُ رَأْسَهُ، أَوْ لِحْيَتَهُ، أَوْ يُسَخِّمُهُ، ثُمَّ فِي قَبُولِهِ تَرَدُّدٌ. وَإِنْ أَدَّبَ التَّائِبَ فَأَهْلٌ. وَمَنْ أَسَاءَ عَلَى خَصْمِهِ، أَوْ مُفْتٍ أَوْ شَاهِدٍ، لَا بِشَهِدْتَ بِبَاطِلٍ، كَلِخَصْمِهِ كَذَبْتَ، وَلِيُسَوِّ بَيْنَ الْخَصْمَيْنِ، وَإِنْ مُسْلِمًا وَكَافِرًا وذميًّا. وَقُدِّمَ الْمُسَافِرُ وَمَا يُخْشَى فَوَاتُهُ، ثُمَّ السَّابِقُ، قَالَ: وَإِنْ بِحَقَّيْنِ بِلَا طُولٍ، ثُمَّ أُقْرِعَ وَيَنْبَغِي أَنْ يُفْرِدَ وَقْتًا أَوْ يَوْمًا لِلنِّسَاءِ، كَالْمُفْتِي، وَالْمُدَرِّسِ. وَأُمِرَ مُدَّعٍ تَجَرَّدَ قَوْلُهُ عَنْ مُصَدِّقٍ بِالْكَلَامِ؛ وَإِلَّا فَالْجَالِبُ، وَإِلَّا أُقْرِعَ فَيَدَّعِي بِمَعْلُومٍ مُحَقَّقٍ، قَالَ: وَكَذَا وله شَيْءٌ، وَإِلَّا لَمْ يُسْمَعْ، كَأَظُنُّ.

(الشرح) (1) قوله: (ينشبا في) يقابله في (ن 3) و (ن 5): (ينشئا).
(2) قوله: (ونشبا) ساقط من (ن).
(3) قوله: (فليس) ساقط من (ن 4).
(4) انظر: التوضيح: 7/ 400 و 399، وقوله: (أصبغ) في التوضيح: (أشهب). وانظر: عقد الجواهر: 3/ 1006.
(5) زاد بعده في (ن 4): (والعطش، والحزن).
(6) قوله: (أي: كالغضب، والجوع ... ويشغل الفكر) ساقط من (ن 3).
(7) انظر: المدونة: 4/ 13.
(8) قوله: (القليل، والكثير) يقابله في (ن 4): (القليل فيمضي فيه حكمه والكثير فلا يمضي). وانظر: النوادر والزيادات: 8/ 24.

الجزء: 5 - الصفحة: 71

قوله: (وَعَزَّرَ شَاهِدا بِزُورِ فِي الْمَلأِ بِنِدِاءٍ، وَلَا يَحْلِقْ رَأْسَهُ، أَوْ لِحْيَتَهُ، أَوْ يُسَخِّمَهُ) يريد: أنه إذا ثبت عنده أن أحدًا من الشهود شهد بالزور فإنه يعزره على رؤوس الأشهاد بنداءٍ. قال (1) ابن عبد الحكم (2): أرى أن يطاف به، ويشهر في المسجد وفي الحلق؛ وحيث ما يعرف به جماعات الناس، ويضرب ضربًا موجعًا، ولا يحلق رأسه ولا لحيته (3). مالك ويطاف به (4) في الأسواق والجماعات ويسجن، ولا أرى الحلق والتسخيم (5). ورأى ابن العربي أن يسود وجهه (6).
قوله: (ثُمَّ فِي قَبُولِهِ تَرَدُّدٌ) أي: ثم في قبول شهادة الشاهد الذي عزره القاضي بعد ذلك تردد وظاهره سواء كان ظاهر العدالة، أم لا، وفي ذلك طريقان، الأولى (7): أن من كان ظاهر العدالة حين شهد بالزور فيقبل (8) اتفاقًا وإلا فقولان: القبول، وهو قول ابن القاسم. أبو محمد (9): أظنه لمالك. وعدمه، وهو ظاهر المدونة (10)، ونقله في النوادر عن ابن القاسم (11)، وعكس ابن رشد فقال: إن كان ظاهر العدالة، فقولان وإلا لم يقبل اتفاقًا (12).
قوله: (وَإِنْ أَدَّبَ التَّائِبَ فَأَهْلٌ) أي: اختلف إذا جاء شاهد الزور تائبًا معتذرًا، هل يؤدب أم لا؟ فقال اللخمي عن ابن القاسم: لو أدب لكان أهلًا لذلك (13). وقال (1) قوله: (قال) ساقط من (ن).
(2) في (ن 4): (محمد بن عبد الحكم).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 390.
(4) قوله: (ويشهر في المسجد ... مالك ويطاف به) ساقط من (ن) و (ن 4).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 389.
(6) انظر: القوانين الفقهية، ص: 203، والتوضيح: 7/ 419.
(7) في (ن): (الأول).
(8) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (لايقبل).
(9) قوله: (أبو محمد) يقابله في (ن 4): (ومحمد).
(10) انظر: المدونة: 13/ 203، طبعة دار صارد.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 390.
(12) زاد بعده في (ن 4): (وهي الثانية). وانظر: التوضيح: 7/ 420. والبيان والتحصيل: 10/ 75.
(13) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 438.

الجزء: 5 - الصفحة: 72

سحنون: لا يعاقب (1). وإلى الأول أشار بما ذكر هنا.
قوله: (وَمَنْ أَسَاءَ عَلَى خَصْمِهِ) هو معطوف على قوله: (وعزر شاهدًا بزور) والمعنى: أن القاضي يعزر أحد الخصمين إذا أساء على الآخر الأدب، ابن حبيب عن مطرف، وابن الماجشون: وإذا قال أحدهما لخصمه يا فاجر، يا ظالم زجره القاضي وضربه على مثل هذا، إلا أن تكون فلتة (2) من ذي مروءة فليتجاف عن ضربه (3).
قوله: (أَوْ مُفْتٍ، أَوْ شَاهِدٍ) أي: وكذا يعزر من أساء على مفتي أو شاهد يريد كقوله لهما: تفتون أو تشهدون علي، لا أدري من أكلم، يريد بذلك التوبيخ. وقاله ابن كنانة، وابن غالب (4). وقال سحنون: إذا تناول الخصم الشاهد بما لا يصلح، كقوله شهدت علي بزور أو بما يسألك الله عنه، أوْ ما أنت من أهل العدل، ولا من أهل الدين فلا يمكن من أهل الفضل، والقدر، والعدل، ويؤدب بالإجتهاد على قدر القائل والمقول له. وعن ابن كنانة: إذا قال الخصم للشاهد: شهدت على بالزور (5)، فإن عني إنما شهدت به على باطل، فلا يعاقب، وإن كان إنما قصده أذاه الشهرة به، نكله الإمام (6) بقدر حال الشاهد، والمشهود عليه (7)، وإلى هذا أشار بقوله: (لَا بِشَهِدْتَ بِبَاطِلٍ) أي: فإنه لا يؤدب، وانظر ما قال سحنون، هل يخالف قول ابن كنانة هذا. أو يحمل قول سحنون على أنه أراد بذلك أذى الشاهد، وشهرته، وأما إن قصد أنه شهد عليه بباطل فلا، ويتفق القولان (8).
قوله: (كَلِخَصْمِهِ كَذَبْتَ) أي فإنه لا أدب عليه في ذلك. ابن عبد السلام: ولا يعد الفقهاء تكذيب أحد الخصمين فيما ادعى عليه، وشبه ذلك من السباب، ولو كان (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5538.
(2) في (ن 4): (قائله).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 64.
(4) قوله: (وابن غالب) يقابله في (ن 4): (ابن عتاب). وانظر: التوضيح: 7/ 417، والإعلام بنوازل الأحكام، ص: 40.
(5) قوله: (أو بما يسألك الله عنه ... شهدتْ علي بالزور) ساقط من (ن 3).
(6) في (ن 4): (القاض).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 64.
(8) قوله: (وانظر ما قال سحنون ... ويتفق القولان) ساقط من (ن 3).

الجزء: 5 - الصفحة: 73

بصيغة كذبت وشبهها من التصريح (1).
قوله: (وَلْيُسَوِّ بَيْنَ الْخَصْمَيْنِ، وَإِنْ مُسْلِمًا وَكَافِرًا وذميًّا) أي: وإن مسلمًا وكافرًا، والمراد المساواة في الجلوس والقيام، والنظر لهما والكلام معهما (2)، ورفع الصوت عليهما. أشهب وسحنون: ولا ينظر إلى أحدهما بوجه أطلق مما يلقى به الآخر (3).
ولمالك قول آخر برفع المسلم على الكافر.
والأول ظاهر المذهب (4).
قوله: (وَقَدَّمَ الْمُسَافِرُ، وَمَا يَخْشَى فَوَاتُهُ) يريد: إذا تزاحم المدّعون في التقدم قدم المسافر؛ لضرره (5) بفوات الرفقة، وكذلك ما يخشى عليه الفساد والتغيير لو قدم غيره (6) عليه، وقيد المازري ذلك بما إذا لم يكثروا جدًّا؛ قال: وأما إن كثروا كثرة يحصل للمقيمين بسببهم الضرر فيصار إلى القرعة (7).
قوله: (ثُمَّ السَّابِقُ، قَالَ: وَإِنْ بِحَقَّيْنِ بِلَا طُولٍ، ثُم أُقْرِعَ) أي: ثم يلي المسافرين، وما يخشى فواته السابق، لتقدم حقه على غيره، قيل: وينبغي أن يوكل من يعرف له الأول فالأول. بعض الشافعية: وإنما يبدأ (8) بالأول (9) في حق واحد. واختار المازري تقديمه ولو في حقين إذا كان لا يطول ولا يضر بالجماعة، وإليه أشار بقوله قال يعني المازري (10) وإن بحقين بلا طول (11). (1) قوله: (من التصريح) زيادة من (ن). وانظر: التوضيح: 7/ 417.
(2) في (ن): (لهما).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 41.
(4) في (ن 5): (المدونة).
(5) في (ن): (لضرورته).
(6) قوله: (غيره) ساقط من (ن).
(7) انظر: التوضيح: 7/ 442.
(8) في (ن): (يبدى).
(9) قوله: (بالأول) ساقط من (ن)، وفي (ن 3) و (ن 5): (الأول)، بإسقاط الباء.
(10) قوله: (تقديمه ولو في حقين ... يعني المازري) ساقط من (ن 5).
(11) انظر: التوضيح: 7/ 442.

الجزء: 5 - الصفحة: 74

وقوله (ثُمَّ أُقْرِعَ) أي: فإن (1) لم يعرف الأول أقرع بين المدعين.
قوله: (وَيَنْبَغِي أَنْ يُفْرِدَ وَقْتًا، أَوْ يَوْمًا لِلنِّسَاءِ) أي: وينبغي للحاكم أن يفرد للنساء وقتًا مخصوصًا بهن، أو يومًا؛ لأن ذلك أستر لهن.
قوله (2) (كَالْمُفْتِي، والْمُدَرِّسِ) أي في تقديم السابق، فإن لم يعرف فالقرعة بينهم (3).
قوله: (وَأَمَرَ مُدَّعٍ تَجَرَّدَ قَوْلُهُ عَنْ مُصَدِّقٍ بِالْكَلَامِ) أي: فإذا وقف الخصمان بين يديه، وعرف المدعي وهو من تجرد قوله عن مصدق، أمره بالكلام أولًا، ويأمر الآخر بالسكوت حتى ينتهي المدعي، ثم يأمره بالسكوت، ويستنطق المدعى عليه، (4).
قوله: (وَإِلَّا فَالْجَالِبْ) أي: فإن لم يتبين له المدعي من غيره، ولم يتفقا على المدعي منهما فالجالب منهما (5) يقدم؛ لأن (6) قرينة الحال تدل على صدقه.
قوله (وَإِلَّا أُقْرِعَ) أي: فإن لم يعلم الجالب من غيره، ولم يصطلحا على تقديم أحدهما أقرع بينهما، وقاله ابن شعبان (7). وقال ابن عبد الحكم: إذا لم يعرف الجالب، بدأ بأيهما شاء (8).
وفي الجواهر: إذا لم يعرف المدعي من غيره أمرهما (9) بالانصراف فمن أبى إلا المحاكمة فهو المدعي (10)، وقاله أصبغ (11).
قوله (فَيَدَّعِي بِمَعْلُوَمٍ مُحَقَّقٍ، قَالَ: وَكَذَا وله شَيْءٌ، وَإِلَّا لَمْ يُسْمَعْ كَأَظُنُّ) احترز (1) في (ن): (جارٍ).
(2) قوله: (قوله) ساقط من (ن 4).
(3) قوله: (بينهم) زيادة من (ن).
(4) زاد بعده في (ن 4): (فإذا تجلى عليه فهو مخير؛ إن شاء سكت عنهما حتى يتكلما، أو أحدهما، فيجيب، وإن شاء قال لهما معًا: ما لكما؟ وما جاء بكما؟ ولا يقوله لأحدهما فقط).
(5) زاد بعده في (ن 4): (لصاحبه).
(6) زاد بعده في (ن 4): (الجلب).
(7) انظر: التوضيح: 7/ 437.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 45 و 46.
(9) في (ن 4): (أمر).
(10) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1020.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 45.

الجزء: 5 - الصفحة: 75

بالمعلوم من المجهول وبالمحقق من المظنون كأظن، وأنا ظان، وفي ظني ونحوه، فإن ذلك لا يسمع كما قال وأحرى إذا شك. المازري: وعندي أنه لو قال: لي عليه شيء وصورنا أن الطالب أيقن بعمارة ذمة المطلوب بشيء وجهل مبلغه، وأراد أن يجاوبه المطلوب عن ذلك؛ إما بإقرار بما ادعى به عليه من التفصيل، وذكر المبلغ، وإما بالإنكار له (1) من أصله ألزم الجواب (2). وإليه أشار بقوله: قَالَ (3) (وَكَذَا وله شَيْء) (4).

(المتن)
وَكَفَاهُ بِعْتُ، وَتَزَوَّجْتُ، وَحُمِلَ عَلَى الصَّحِيحِ؛ وَإِلَّا فَلْيَسْأَلْهُ الْحَاكِمُ عَنِ السَّبَبِ، ثُمَّ مُدَّعَى عَلَيْهِ تَرَجَّحَ قَوْلُهُ بِمَعْهُودٍ، أَوْ أَصْلٍ بِجَوَابِهِ؛ إِنْ خَالَطَهُ بِدَيْنٍ، أَوْ تَكَرُّرِ بَيْعٍ، وَإِنْ بِشَهَادَةِ امْرَأَةٍ؛ لَا بِبَيّنَةٍ جُرِّحَتْ إِلَّا الصَّانِعَ، وَالْمُتَّهَمَ، والضَّيْفَ وَفِي مُعَيَّنٍ، وَالْوَدِيعَةَ عَلَى أَهْلِهَا، وَالْمُسَافِرَ عَلَى رُفْقَتِهِ، وَدَعْوَى مِرِيضٍ أَوْ بَائِعٍ عَلَى حَاضِرِ الْمُزَايَدَةِ، فَإِنْ أَقَرَّ فَلَهُ الإِشْهَادُ عَلَيهِ، وَلِلْحَاكِمِ تَنْبِيهُهُ عَلَيْهِ، وَإِنْ أَنْكَرَ قَالَ: أَلَكَ بَيِّنَةٌ، فَإِنْ نَفَاهَا وَاسْتَحْلَفَهُ فَلا بَيِّنَةَ، إِلَّا لِعُذْرٍ كَنِسْيَانٍ، أَوْ وَجَدَ ثَانِيًا، أَوْ مَعَ يَمِينٍ لَمْ يَرَهُ الأَوَّلُ، وَلَهُ يَمِينُهُ أَنَّهُ لَمْ يُحَلِّفْهُ أَوَّلًا، قَالَ وَكَذَا أَنَّهُ عَالِمٌ بِفِسْقِ شُهُودِهِ، وَأَعْذَرَ إِلَيْهِ بِأَبَقِيَتْ لَك حُجَّةٌ؟

(الشرح)
قوله (وَكَفَاهُ بِعْتُ، وَتَزَوَّجْتُ، وَحُمِلَ عَلَى الصَّحِيحِ) أي: وكفى المدعي أن يقول: بعت، واشتريت، وتزوجت من غير احتياج إلى بيان شروط الصحة ولا يُسأل عن ذلك، ويحمل على الصحة؛ لأنها الأصل في بياعات المسلمين وأنكحتهم (5).
قوله: (وَإِلَّا فَلْيَسْأَلْهُ الحْاكِمُ عَنْ السَّبَبِ) الذي نص عليه الأشياخ أن الذي يُسأل (1) قوله: (له) ساقط من (ن).
(2) انظر: التوضيح: 8/ 20.
(3) قوله: (قَالَ) ساقط من (ن).
(4) زاد بعده في (ن 4): (المازري: وكذا لو سأله سؤال شاك فيما له عليه؛ هل يستحق قبله شيء أم لا؛ فإن هذا ينظر فيه، وفي تفصيل القول فيه، ثم زاد شرطا آخر؛ وهو أن يكون المدعي مما لو أقر به المدعى عليه للزمه، فلا يلزمه الجواب إن ادعى عليه هبة لم تقبض على القول بأنها لا تلزم بالقول، وقاله بعض العلماء، وكذا الوصية إن ادعى الرجوع عنها). وانظر: التوضيح: 8/ 20.
(5) قوله: (وأنكحتهم) زيادة من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 76

عن السبب هو المدعى عليه؛ بقوله (1) (وإلا) يحتمل أنه يريد وإن لم ينتبه المدعى عليه لذلك فإن الحاكم يقوم مقامه في ذلك فيسأله من أي وجه يستحقه عليه، فإن بين وجهه أوقف (2) المطلوب عليه، ولزمه الإقرار أو الإنكار.
قوله: (ثُمَّ مُدَّعى عَلَيْهِ تَرَجَّحَ قوله بِمَعْهُودٍ، أَوْ أَصْلٍ بِجَوَابِهِ) أي: فإذا فرغ المدعي من كلامه، وما يطلب منه، أمر الحاكم (3) المدعى عليه، وهو الذي ترجح قوله بأمر معهود، أو أصل بالجواب عن ما ذكره المدعي. المازري: وظاهر الروايات أن القاضي هو الذي يسأل المدعى عليه، وإن لم يأمره المدعي بالسؤال (4).
قوله (إِنْ خَالَطَهُ بِدَيْنٍ، أَوْ تَكَرُّرِ بَيْعٍ) ظاهره أن أمر (5) المدعى عليه بالجواب مشروط بأن يثبت المدعي الخلطة بينه، وبين المدعى عليه، والذي يذكره الأشياخ أن الخلطة شرط في توجيه اليمين عليه. والأمر في ذلك قريب (6)، ثم نبه على أن الخلطة (7) تارة تكون بدين، وهو المراد بكلامه هنا، وتارة تكون على الصناع والمنتصبين للتجارة في الأسواق والودائع ونحو ذلك (8)، قال ابن القاسم: والخلطة أن يبايع إنسان إنسانًا بالدين مرة، أو يتسلف منه ولو مرة، أو يبايعه بالنقد مرارًا. وقاله أصبغ، وقال سحنون: لا تكون الخلطة إلا بالبيع والشراء. ابن نافع: لا خلطة أصلا، وبه العمل (9).
قوله: (وَإِنْ بِشَهَادَةِ امْرَأَةٍ، لَا بِبَيَّنَةٍ جُرِّحَتْ) يريد: أن الخلطة تثبت بشهادة امرأة واحدة، وهو قول ابن القاسم في رواية عيسى (10)، وقاله ابن كنانة، والشاهد الواحد (1) في (ن 3) و (ن 4): (قوله)؛ بإسقاط الباء، وفي (ن): (فقوله).
(2) في (ن): (وقف).
(3) قوله: (الحاكم) ساقط من (ن).
(4) انظر: التوضيح: 7/ 436.
(5) في (ن): (مراد).
(6) قوله: (والذي يذكره الأشياخ ... في ذلك قريب) ساقط من (ن 4).
(7) في (ن 5): (الدعوى).
(8) زاد بعده في (ن 4): (وإلى هذا أشار بقوله: (وتكرر بيع).
(9) زاد بعده في (ن 4): (ابن نافع: لا خلطة أصلا، وبه العمل). انظر تفصيل ذلك في: النوادر والزيادات: 8/ 144.
(10) انظر: منتقى: 7/ 214.

الجزء: 5 - الصفحة: 77

من باب الأولى. وقال محمد: لا تثبت إلا بشاهد ويمين (1). المازري: والمشهور أن البينة المجرحة كالعدم (2)، فإذا أقام المدعي بينة فردها المدعى عليه لعداوة أو جرحة لا يتوجه عليه اليمين (3).
قوله: (إِلَّا الصَّانِعَ، والْمُتَّهَمَ، وَالضَّيْفَ وَفِي مُعَيَّنٍ، والْوَدِيعَةَ عَلَى أَهْلِهَا، والْمُسَافِرْ عَلَى رِفْقَتِهِ، وَدَعْويَ مَرِيضٍ أَوْ بَائِعٍ عَلَى حَاضِرِ الْمُزَايَدَةِ) يريد: أن الدعوى على الصانع ومن معه لا تحتاج إلى خلطة، أما الصناع؛ فلأنهم نصبوا أنفسهم للناس فلا تحتاج الدعوى عليهم إلى إثبات خلطة، نص عليه يحيى بن عمر (4). وأما الدعوى على المتهم بالسرقة، فنص أصبغ على أن الدعوى عليه لا تحتاج إلى إثبات خلطة (5)، وكذلك قال بعض الأشياخ في الدعوى على الضيف، وكذا نص على ذلك ابن شاس في (6) الدعوى في سلعة معينة (7)، وقاله غير واحد من القرويين، وقال بعض الأشياخ: لابد في ذلك من الخلطة. وقال ابن يونس عن بعض مشايخه: لا بد في المعين من الخلطة إلا في مثل أن يعرض سلعته في السوق، وسيأتي. وأما دعوى الودائع على من يستودع مثله، وهو مراده (بأَهْلِهَا) فقيده أصبغ وغيره بكون المودع غريبًا، وقيده اللخمي بثلاثة قيود:
الأول: أن يكون المدعي (8) يملك مثل ذلك.
والثاني: أن يكون هناك ما يوجب الإيداع، وأن يكون المودع ممن يودع مثل ذلك (9)، وأما دعوى المسافر على بعض رفقته أنه دفع له مالًا ونحوه فلا يحتاج فيه إلى إثبات (10) خلطة؛ لأنه قد يعرض له ما يحوجه إلى الإيداع من خوف أو غيره. (1) انظر تفصيل ذلك في: النوادر والزيادات: 8/ 145.
(2) انظر: التوضيح: 8/ 49.
(3) قوله: (فإذا أقام المدعي ... عليه اليمين) ساقط من (ن 4).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 145.
(5) انظر: التوضيح: 7/ 42، منتخب الأحكام: 1/ 169.
(6) قوله: (على الضيف، وكذا نص على ذلك ابن شاس في) ساقط من (ن 5).
(7) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1081.
(8) في (ن 4): (المودع).
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5482.
(10) قوله: (إثبات) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 78

ونص عليه أصبغ (1)، وأما دعوى المريض أن له عند غيره كذا وكذا (2) فقد نص عليه أصبغ (3) أيضًا، وأما الدعوى (4) على حاضر المزايدة فقال ابن يونس عن بعض الأشياخ: إن الرجل إذا عرض سلعته في السوق للبيع فأتى رجل فقال له: قد بعتها مني. أنه يجب له عليه اليمين بغير خلطة؛ لأنه عرضها لما ادعي عليه فيه (5).
قوله: (فَإِنْ أَقَرَّ فَلَهُ الإِشْهَادُ عَلَيْهِ، وَلِلْحَاكِمِ تَنْبِيهُهُ عَلَيْهِ) أي: فإن أقر المدعى عليه فللمدعي الإشهاد عليه؛ لئلا ينكر، وللحاكم أن ينبه المدعي على الإشهاد، وليس من تلقين الحجة لأحد الخصمين؛ لأن الإشهاد مع ما فيه من تحصين الحق فيه قطع النزاع، وتقليل الخصام، وهو من شأن الحكام (6).
قوله: (وَإِنْ أَنْكَرَ قَالَ: أَلَكَ بَيِّنَةٌ فَإِنْ نَفَاهَا وَاسْتَخْلَفَهُ فَلَا بَيِّنَةَ إِلَّا لِعُذْرٍ كَنِسْيَانٍ، أَوْ وَجَدَ ثَانِيًا، أَوْ مَعَ يَمِين لَمْ يَرَهُ الأَوَّلُ) أي: وإن أَنكر المدعى عليه، قال الحاكم للمدعي: ألك بينة، فإن قال: نعم، أمره بإحضارها، وسمعها وأعذر فيها لخصمه، فإن لم يأت بدافع حكم عليه، وإن ادعى مدفعًا أجله في إثباته، فإن لم يأت به قضي عليه، وترك هذا لوضوحه، وإن قال المدعي: لا بينة لي. وهو المراد بقوله: (فإن نفاها) فإن الحاكم يقول له (7): ليس لك عليه إلا اليمين، فإن استحلفه فلا بينة له عليه (8) بعد ذلك، إن أتى بها، إلا أن يكون له عذر في عدم القيام بها من نسيان، أو عدم تقدم علم، أو ظن أنها ماتت (9) أو نحو ذلك، أو يكون أتى بشاهد عند من لا يقضي بشاهد ويمين فحكم عليه، ثم وجد شاهدًا ثانيًا وقال لم أعلم به فليقضِ بهذا الآخر (10)، ولا بد من (1) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 451.
(2) قوله: (وكذا) ساقط من (ن).
(3) انظر: التوضيح: 7/ 42، 8/ 41.
(4) في (ن 5): (دعوى بائع).
(5) زاد بعده في (ن 4): (فصارت تهمة توجب اليمين).
(6) في (ن): (الحاكم).
(7) قوله: (فإن الحاكم يقول له) يقابله في (ن 4): (أعلمه الحاكم أن يقول له).
(8) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(9) قوله: (أو ظن أنها ماتت) يقابله في (ن 3): (أو أخرجها)، وقوله: (أنها ماتت) يقابله في (ن): (بها).
(10) قوله: (فليقضِ بهذا الآخر) زيادة من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 79

يمينه مع (1) نسيان البينة، ونحوها (2) قاله ابن الماجشون (3).
وقال (4) فيما إذا أتى بشاهد عند من لا يقضي بشاهد ويمين فحكم عليه، ثم وجد شاهدًا (5) ثانيًا: إنما يكون له القيام بها (6) عند هذا (7) القاضي دون غيره، وهو قول محمد. وقيل: لا يقبلها (8) مطلقًا لا عنده، ولا عند غيره (9) وما ذكر من أن بينته لا تسمع إذا لم يكن له عذر في القيام بها، هو الأشهر (10). وروى ابن نافع عن مالك، وبه قال أشهب: أنها تسمع وله القيام بها (11).
قوله: (وَلَهُ يَمِينُهُ أَنَّهُ لَمْ يُحَلَّفْهُ أَوَّلًا قَالَ: وَكَذَا أَنَّهُ غير عَالِمٌ بِفِسْقِ شُهُودِهِ) أي: وللمدعي عليه تحليف المدعي أنه لم يحلفه أولًا على ذلك، وأنه لا يعلم بفسق شهوده (12) ونبه بهذا على ما ذكره المازري من أنه اختلف، إذا قال له: احلف أنك (13) لم تستحلفني على هذه الدعوى فيما مضي (14). (1) في (ن 3): (على).
(2) قوله: (أو يكون أتى بشاهد ... مع نسيان البينة، ونحوها) يقابله في (ن 4): (أو وجد شاهدا ثانيا لم يعلم به من بعد أن أبى أن يحلف مع الأول أو وجد شاهدا ثانيا بعد أن حكم عليه من لا يقضي بشاهد ويمين وقال لم أعلم به حتى الآن فليقضي بهذا الآخر أو أتى بالأول بعد الحكم عليه عند من يحكم بالشاهد واليمين ولم يعلم به أيضا ولا بد من يمين على عذر من نسيان أو غيره).
(3) انظر: التوضيح: 7/ 436.
(4) في (ن 4): (وقيل).
(5) قوله: (شاهدا) ساقط من (ن 5).
(6) قوله: (بها) ساقط من (ن 3).
(7) قوله: (هذا) ساقط من (ن 5).
(8) قوله: (لا يقبلها) يقابله في (ن 4): (لا قيام له فيها).
(9) زاد بعده في (ن 4): (فثلاثة أقول).
(10) قوله: (بها، هو الأشهر) يقابله في (ن 3): (هو المشهور).
(11) زاد بعده في (ن 4): (وقد قال عمر -رضي الله عنه- البينة العادلة خير من اليمين الفاجرة). وانظر: عقد الجواهر: 3/ 1084.
(12) زاد بعده في (ن 4): (إن ادعى ذلك).
(13) قوله: (أنك) ساقط من (ن).
(14) زاد بعده في (ن 4): (وأحلف لك).

الجزء: 5 - الصفحة: 80

قال: والذي مضي به القضاء (1) والفتيا عندنا لزوم اليمين للمدعي أنه ما استحلفه قبل ذلك أو يرد عليه (2) اليمين أنه قد استحلفه على هذه الدعوى ثم لا يحلف له مرة أخرى (3)، وكذا إذا أقام (4) عليه (5) عدولًا يشهدون بما ادعاه هل له تحليفه أنه لا يعلم فسقهم؟ أم لا (6)؟ ثم استظهر الوجوب وإليه أشار بقوله: (قال)؛ أي: المازري (7).
قوله: (وَأَعْذَرَ بِأَبَقِيَتْ لَكَ حُجَّةٌ) يريد: أن القاضي لا يحكم على المدعى عليه حتى يعذر إليه بقوله أبقيت لك حجة، فإن قال: نعم، أنظره باجتهاده ثم يحكم عليه كقوله (8): لا حجة لي. وسيذكره بعد هذا.

(المتن)
وَنُدِبَ تَوْجِيهُ مُتَعَدِّدٍ فِيهِ إِلَّا الشَّاهِد بِمَا فِي الْمَجْلِسِ، وَمُوَجّهَهُ، وَمُزَكِّيَ السِّرِّ، وَالْمُبَرِّزِ بِغَيْرِ عَدَاوَةٍ، وَمَنْ يُخْشَى مِنْهُ، وَأَنْظَرَ لَهَا بِاجْتِهَادِهِ، ثُمَّ حَكَمَ كَنَفْيِهَا، وَلْيُجِبْ عَنِ الْمُجَرِّحِ، وَيُعَجِّزُهُ، إِلَّا فِي دَمٍ، وَحُبُسٍ، وَعِتْقٍ، وَنَسَبٍ، وَطَلَاقٍ، وَكَتَبَهُ. وَإِنْ لَمْ يُجِبْ حُبِسَ، وَأُدِّبَ ثُمَّ حَكَمَ بِلَا يَمِينٍ. وَلِمُدَّعَى عَلَيْهِ السُّؤَالُ عَنِ السَّبَبِ، وَقُبِلَ نِسْيَانُهُ بِلَا يَمِينٍ، وَإِنْ أَنْكَرَ مَطْلُوبٌ الْمُعَامَلَةَ فَالْبَيِّنَةُ؛ ثُمَّ لَا تُقْبَلُ بَيِّنَةٌ بِالْقَضَاءِ، بِخِلَافِ لَا حَقَّ لَكَ عَلَيَّ؛ وَكُلُّ دَعْوَى لَا تَثْبُتُ إِلَّا بِعَدْلَيْنِ فَلَا يَمِينَ بِمُجَرَّدِهَا. وَلَا تُرَدُّ، كَنِكَاحٍ.

(الشرح)
قوله: (وَنُدِبَ تَوْجِيهُ مُتَعَدِّدٍ فِيهِ) أي: اثنين فصاعدًا (9) يرسلهما القاضي في ذلك (1) قوله: (مضي به القضاء) يقابله في (ن): (قضى به القضاة).
(2) زاد بعده في (ن 4): (المدعي).
(3) انظر: التوضيح: 8/ 21.
(4) في (ن 4): (قام).
(5) زاد بعده في (ن 4): (شهود).
(6) قوله: (له تحليفه أنه لا يعلم فسقهم؟ أم لا) يقابله في (ن 4): (فأراد تحليفه أنه لا يعلم فسق شهود فاختلف له ذلك أم لا).
(7) قوله: (أي المازري) ساقط من (ن)، وقوله: (وإليه أشار بقوله: (قال)؛ أي: المازري) يقابله في (ن 4): (وإليه أشار بقوله هنا وكذا أنه غير عالم بفسق شهود).
(8) في (ن 3): (بقوله).
(9) في (ن): (فأكثر).

الجزء: 5 - الصفحة: 81

ونحوه (1).
قوله: (إِلَّا الشَّاهِدُ بِمَا فِي الْمَجْلِسِ، وَمُوَجَّهَهُ، وَمُزَّكِّي السِّرِّ، والْمُبَرِّزِ بِغَيْرِ عَدَاوَةٍ، وَمَنْ يُخْشَي مِنْهُ) يريد: أن الحاكم يعذر إلى الحكم إلى من شهد عليه (2) إلا في خمس مسائل (3): الشاهد على المقر في مجلس القاضي بمحضره (4)، فإنه لا يعذر إليه فيه؛ لأنه قد سمع إقراره معه، وهذا مذهب الأكثر به (5) مضي العمل. وقال ابن الفخار يعذر إليه فيه (6): ومن وجهه الحاكم من قبل نفسه؛ لأنه لا يوجه إلا من يعلم دينه وأمانته.
الثالثة (7): المزكي في السر. والمبرز في العدالة (8) المبرز (9)، لكن يعذر إليه فيه (10) بالعداوة (11)؛ لأن العمل مضي على ذلك (12). وذكر هذه الأربعة (13) صاحب التحرير، وزاد خامسة: وهي من قبل القاضي شهادته بالتوسم (14). وكأن الشيخ إنما لم يذكر هذا؛ لأنه شبيه بمن وجهه من قبل نفسه (15). (1) قوله: (قوله: "وَنُدِبَ تَوْجِيهُ مُتَعَدِّدٍ فِيهِ" ... في ذلك ونحوه) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (إلى من شهد عليه) يقابله في (ن): (في الخصم فيمن يشهد عليه).
(3) زاد بعده في (ن 4): (الأولى).
(4) قوله: (بمحضره) ساقط من (ن 4).
(5) في (ن): (وبه).
(6) زاد بعده في (ن 4): (الثانية).
(7) في (ن 3) و (ن 5): (ومثله).
(8) قوله: (والمبرز في العدالة) زيادة من (ن 3) و (ن 5)، وفي (ن 4): (الرابعة).
(9) في (ن): (والمبرز).
(10) قوله: (فيه) ساقط من (ن).
(11) في (ن 3): (بالعدالة).
(12) قوله: (لأن العمل مضي على ذلك) يقابله في (ن 4): (لأن العمل على أن المبرز في العدالة لا يعذر فيه إلا بالعداوة).
(13) في (ن): (الأوجه).
(14) في (ن 3): (بالتوهم)، وزاد بعده في (ن 4): (أي: يتوسم فيه الخير). وانظر: التوضيح: 7/ 450.
(15) قوله: (لأنه شبيه بمن وجهه من قبل نفسه) يقابله في (ن 4): (لأنها شبيهة بالثانية وهي من قبل نفسه).

الجزء: 5 - الصفحة: 82

وأشار بقوله: (وَمَنْ يُخْشَي مَنْهُ) إلى ما نقل عن القاضي ابن بشير (1) أنه حكم على وزير غائب (2) فقال له أخبرني بمن شهد علي، فقال له ابن بشير: مثلك لا يخبر بمن شهد عليه (3). وحكى المتيطي، وغيره في هذا قولين (4).
قوله (5): (وَأَنْظَرَ لَهَا بِاجْتِهَادِهِ، ثُمَّ حَكَمَ كَنَفْيهَا) (6) إذ قال (7): لا حجة لي، وقد مر بيانه.
قوله: (وَليُجِبْ عَنْ الْمُجَرِّحِ) يريد: أن الطالب إذا سأل القاضي عمن جرح بينته (8)، فعليه أن يخبره به؛ لأنه قد تكون بينه وبين الطالب عداوة، أو بينه وبين المطلوب قرابة، وحكى المتيطي (9) وغيره قولين فيما إذا كان الطالب مما يتقى شره، هل يخبر بالمجرح؟ أم لا؟ وقد تقدم، ما للقاضي ابن بشير (10).
قوله: (وَيُعَجِّزُه، إلَّا في دَمٍ، وَحُبُسٍ وَعِتْقٍ، وَنَسَبٍ، وَطَلَاقٍ) قال غير واحد من (11) الشيوخ: يصح (12) التعجيز إلا في خمس مسائل، وهي المذكورة هنا، وبه قال ابن القاسم، وأشهب، وابن وهب، وقد اختلف فيه (13). واختلف أيضًا الموثقون في حد أجل (14) الإعذار، ففي وثائق ابن القاسم: أن الأصول يتلوم فيها الشهرين والثلاثة ثم (1) زاد بعده في (ن 4): (الأندلسي صاحب مالك).
(2) قوله: (وزير غائب) يقابله في (ن 4): (على بعض الرؤساء).
(3) انظر: التوضيح: 7/ 450.
(4) انظر: التوضيح: 7/ 482.
(5) قوله: (قوله) ساقط من (ن).
(6) زاد بعده في (ن 4): (أي أنظره إن قال لي أو نحوها باجتهاده ثم حكم عليه).
(7) قوله: (إذ قال) يقابله في (ن) و (ن 3): (كقوله).
(8) قوله: (عمن جرح بينته) يقابله في (ن 3): (على حرج ببينته).
(9) في (ن 4): (اللخمي).
(10) قوله: (ما للقاضي ابن بشير) يقابله في (ن): (هذا لابن بشير). وانظر: التوضيح: 7/ 482.
(11) قوله: (غير واحد من) يقابله في (ن) و (ن 4): (بعض).
(12) في (ن 4): (يمضي).
(13) انظر: الإعلام بنوازل الأحكام، ص: 46، والتوضيح: 7/ 439.
(14) قوله: (أجل) ساقط من (ن 4)، وفي (ن 5): (أهل).

الجزء: 5 - الصفحة: 83

يعجزه، وفي غيرها ثمانية أيام، ثم ستة أيام (1) ثم أربعة ثم ثلاثة وذلك سبعة وعشرون يومًا وفي إثبات الديون ثلاثة أيام، وفي البينات وحل العقود ثلاثون يومًا، وللقاضي جمعها، وتفريقها، وبه جرى العمل. وفي الوثائق المجموعة، في الأصول ثمانية ثم ستة، ثم أربعة، ثم ثلاثة وذلك واحد (2) وعشرون يومًا، (3)، والآجال في الأصول أوسع من الديون والحقوق، وهي تختلف باختلاف أحوال المضروب لهم (4).
وفي مفيد الحكام: أن ذلك موكول إلى اجتهاد الحاكم خمسة عشر يومًا، ثم ثمانية، ثم ثلاثة تلومًا، هذا في الأموال، وفي غيرها ثمانية، ثم ستة، ثم أربعة، ثم ثلاثة (5).
قوله: (وَكَتَبَهُ) هو إشارة إلى ما قاله ابن رشد (6): ينبغي للقاضي إذا كان للخصم بينة بعيدة، أن يكتب في قضيته أنه ذكر أن له بينة بعيدة، ومتى حضر شهوده (7) كان على حجته. وقاله بعض القرويين.
قوله: (وإنْ لَمْ يُجِبْ حُبِسَ، وأُدِّبَ، ثُمَ حُكِمَ بِلَا يَمِينٍ) أي: فإن لم يجب المدعى عليه بإقرار، ولا بإنكار؛ بل سكت عندما (8) ادعى عليه المدعي، فإنه يؤمر بالجواب، فإن امتنع حبس حتى يقر أو ينكر، ورواه أشهب (9)، واستصوبه محمد بن رشد (10): وبه جرى العمل، ويؤدب (11). ابن سهل: وأفتى فقهاء قرطبة في مثل هذا بالضرب حتى (1) زاد بعده في (ن 4): (ثم ستة أيضا).
(2) في (ن): (أحد).
(3) زاد بعده في (ن 4): (وليس يضرب لمن ذهب للاستدفاع يمين واجبة عليه مثل الآجال المذكورة إنما يوجه إذا زعم وجود ذلك مثل ثلاثة أيام).
(4) انظر: التوضيح: 7/ 439.
(5) انظر: التوضيح: 7/ 440.
(6) لم أقف على هذا الكلام لابن رشد؛ وإنما وجدته لابن المواز في النوادر والزيادات: 8/ 221 و 222، وعقد الجواهر: 3/ 1020. وقد عزاه صاحب التوضيح: 7/ 438 إلى ابن يونس.
(7) في (ن 4): (بينته).
(8) قوله: (عندما) يقابله في (ن 4): (عمن).
(9) قوله: (ورواه أشهب) ساقط من (ن 4). وانظر: النوادر والزيادات: 8/ 175.
(10) قوله: (محمد بن رشد) يقابله في (ن 4): (محمد وابن راشد)، وفي (ن 5): (محمد بن راشد).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 174 و 9/ 198، والمنتقى: 7/ 234. ونص هذه العبارة في =

الجزء: 5 - الصفحة: 84

يقر أو ينكر، فإن تمادى على إنكاره حكم عليه بغير يمين (1).
قوله: (ولِمُدَّعَى عَلَيهِ السُّؤَالُ عَنِ السَّبَبِ) يريد: أن المدعي إذا قال: لي عند هذا عشرة دنانير مثلًا، فإن للمدعي عليه أن يقول له: بين لي من أي وجه ترتب لك عليَّ؛ من سلف، أو بيع، أو نحوه (2)، وهو المراد بالسؤال عن السبب، ولا بد أن يبين ذلك لخصمه، نص عليه أشهب. وفي المجموعة: فإن بين ذلك طلب الآخر بالجواب، وإن أبى وقال: لا أعلم السبب، ولا أخبر به لم يطالب خصمه بالجواب (3)، يريد؛ لأنه لو ذكر السبب، لأمكن أن يكون فاسدًا، لا يترتب بسببه غرامة البتة (4)، أو غرامة ما دون العشرة مثلًا (5)، أو يكون عند المدعى عليه ما يدفع به (6) دعواه.
قوله: (وَقُبِلَ نِسْيَانُهُ بِلَا يَمينٍ) أي: فإن قال المدَّعَي: نسيت سبب الحق الذي أدعي (7) به، قبل قوله بلا يمين، وقاله أشهب (8)، واستظهر المتأخرون اليمين. الباجي: وإِن أنكر المطلوب المعاملة كلف الطالب البينة (9). وإليه أشار بقوله: (وَإِنْ أَنكَر مَطْلوبٌ المُعَامَلَة فالبَيِّنةُ) أي: على الطالب.
قوله: (ثُمَّ لا تُقْبَل بَيِّنَةٌ بالقَضَاءِ) أي: فإن أثبت المدعي المعاملة بعد أن أنكرها المطلوب، ثم أقام المطلوب بينته (10) أنه قضى ذلك (11) الدين (12) = التوضيح: 8/ 23: "فروى أشهب: يحبس حتى يقر أو ينكر. واستصوبه محمد. ابن راشد: وهو الظاهر؛ لأن الخصم لم يتوجه عليه غير ذلك. ابن عبد السلام: وبه جرى العمل ويؤدب".
(1) انظر: التوضيح: 8/ 23.
(2) قوله: (أو بيع، أو نحوه) يقابله في (ن): (أو من بيع ونحوه).
(3) انظر: المنتقى: 7/ 235.
(4) في (ن 4): (البينة).
(5) قوله: (مثلًا) ساقط من (ن).
(6) قوله: (به) زيادة من (ن).
(7) في (ن): (ادعيت).
(8) انظر: المنتقى: 7/ 235.
(9) انظر: المنتقى: 7/ 236.
(10) في (ن): (بينة).
(11) قوله: (ذلك) ساقط من (ن).
(12) زاد بعده في (ن 4): (المدعى).

الجزء: 5 - الصفحة: 85

لم تقبل بينته (1)؛ لأنه قد أكذبها (2)؛ بقوله (3): لم أعامله لأنه (4) مستلزم لعدم الدين، و (5) لعدم القبض (6) الذي شهدت به البينة، فلا تسمع بينته (7).
قوله: (بِخِلَافِ لَا حَقَّ لَكَ عَليَّ) أي: فإن بينته بالقضاء تسمع بعد ذلك، إذ ليس في كلامه أولًا ما يكذبها.
قوله: (وَكُلُ دَعْوَى لَا تَثْبُتُ إِلَّا بِعَدْلَيْنِ؛ فَلَا يَمِينَ بِمُجَرَّدِهَا وَلَا تُرَدُّ كَنِكَاحٍ) يريد: أن كل دعوى لا تثبت إلا بشاهدين فلا تلزم المدعى عليه بمجردها يمين، ولا ترد؛ لأنه بتقدير أن ينكل المدعى عليه عن اليمين، ولا يتم الحكم بمجرد النكول (8)، ولا بد مع (9) ذلك من يمين المدعي، وقد علمت أن نكول المدعى عليه مع يمين المدعي لا يجري (10) إلا فيما يجري (11) فيه الشاهد واليمين، أما لو أقام بذلك شاهدًا (12)، فإن اليمين حينئذ تتوجه، ومثل النكاح في ذلك الطلاق، والعتق، والرجعة، والولاء، والقتل العمد، والنسب.

(المتن)
وَأَمَرَ بِالصُّلْحِ ذَوِي الْفَضْلِ وَالرَّحِمِ: كَأَنْ خَشِيَ تَفَاقُمَ الأَمْرِ، وَلَا يَحْكُمُ لِمَنْ لَا يَشْهَدُ لَهُ عَلَى الْمُخْتَارِ، وَنُبِذَ حُكْمُ جَائِرٍ، أَوْ جَاهِلٍ لَمْ يُشَاوِرْ؛ وَإِلَّا تُعُقِّبَ، وَمَضَى غَيْرُ الْجَوْرِ، وَلَا يُتَعَقَّبُ حُكْمُ الْعَدْلِ الْعَالِمِ، وَنَقَضَ -وَبَيَّنَ السَّبَبَ (1) قوله: (بينته) ساقط من (ن 4).
(2) في (ن 3): (أكذبهما).
(3) قوله: (بقوله) في (ن 5): (لأن قوله أولًا).
(4) قوله: (لأنه) زيادة من (ن).
(5) قوله: (لعدم الدين و) ساقط من (ن 4).
(6) زاد بعده في (ن 4): كلمة (والقضاء).
(7) قوله: (البينة، فلا تسمع) ساقط من (ن 4).
(8) قوله: (بمجرد النكول) يقابله في (ن 4): (بنكوله).
(9) قوله: (ولا بد مع) يقابله في (ن 3): (ولا يدفع).
(10) في (ن): (يجزئ).
(11) في (ن) و (ن 5): (يجزئ).
(12) زاد بعدها في (ن 4): (وليس هذا منه، واحترز بقوله: "بمجردها" مما لو أقام بذلك شاهدًا).

الجزء: 5 - الصفحة: 86

مُطْلَقًا- مَا خَالَفَ قَاطِعًا، أَوْ جَلِيَّ قِيَاسٍ، كَاسْتِسْعَاءِ مُعْتَقٍ، وَشُفْعَةِ جَارٍ، وَحُكْمٍ عَلَى عَدُوٍّ، أَوْ بِشَهَادَةِ كَافِرٍ، أَوْ مِيرَاثِ ذِي رَحِمٍ، أَوْ مَوْلًى أَسْفَلَ، أَوْ بِعِلْمٍ سَبَقَ مَجْلِسَهُ، أَوْ جَعْلِ بَتَّةٍ وَاحِدَةً، أَوْ أَنَّهُ قَصَدَ كَذَا فَأَخْطَأَ بِبَيّنَةٍ، أَوْ ظَهَرَ أَنَّهُ قَضَى بِعَبْدَيْنِ، أَوْ كَافِرَيْنِ، أَوْ صَبِيَّيْنِ، أَوْ فَاسِقَيْنِ كَأَحَدِهِمَا؛ إِلَّا بِمَالٍ فَلَا يُرَدُّ، إِنْ حَلَفَ، وَإِلَّا أُخِذَ مِنْهُ، إِنْ حَلَفَ.

(الشرح)
قوله: (وَأَمَرَ بالصُّلْحِ ذَوِي الفَضْلِ وَالرَّحِمِ، كَأَنْ خَشِيَ تَفَاقُم الأَمْرِ) يريد: أن القاضي يأمر ذوي الفضل والرحم بالصلح إذا ترافعوا إليه فيما يقع بينهم؛ إذ هو أقرب لتأليف نفوسهم.
وأشار بقوله: (كَأَنْ خَشِي تَفَاقُمَ الأمْرِ) إلى أن القاضي (1) إذا ظهر له وجه الحكم لا يأمر بالصلح، إلا أن يرى لذلك وجهًا، مثل ما ذكره (2)، مثل أن يرى أن الحكم يوقع فتنة وعداوة لا تنقطع (3)، وهو مراده بتفاقم الأمر، أي: تعاظمه.
قوله: (وَلَا يَحْكُمُ لِمَنْ لَا يَشْهَدُ لَهُ عَلَى المُخْتَار) يريد: أن الحاكم لا يجوز له أن يحكم لمن لا تجوز شهادته له، كابنه، ويتيمه الذي يلي ماله، وزوجته ونحوهم، وإليه ذهب أشهب، ومطرف، ومحمد؛ نظرًا للتهمة، واختاره اللخمي، كما أشار إليه، قال: ولا فرق بين الحكم والشهادة (4). وأجاز ذلك أصبغ، إذا لم يكن من أهل التهمة. وفرق ابن الماجشون فقال: يمتنع حكمه لزوجته ويتيمه، بخلاف غيرهم (5).
قوله: (وَنُبِذَ حُكْمُ جَائِرٍ أو جَاهِلٍ لمْ يُشَاوِرْ) لا خفاء أن أحكام الجائر، وهو الظالم، في حكمه الخارج عن الحق تعمدًا (6) تُنبذ أحكامه (7) -أي: تُطْرح-. واختلف في أحكام (1) قوله: (يأمر ذوي الفضل والرحم ... إلى أن القاضي) ساقط من (ن 4).
(2) زاد بعده في (ن 4): (مثل ما ذكره).
(3) زاد في (ن 4): (لا سيما بين ذوي الرحم).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5343.
(5) انظر تفصيل ذلك في: النوادر والزيادات: 8/ 75.
(6) قوله: (تعمدًا) يقابله في (ن 3): (معنى).
(7) قوله: (أحكامه) زيادة من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 87

الجاهل، فقيل: نتعقب (1)، فما لم يكن منها (2) جورًا مضى دون غيره.
وحكى المازري رواية (3): أن أحكامه (4) كلها تنقض وترد (5)، وإن كان ظاهرها الصواب؛ لأنه وقع منه من غير قصد. وقيد بعضهم الأول بما إذا كان يشاور أهل العلم؛ وإلا فتنقض أحكامه جميعها؛ لأنه حكم حينئذ (6) بالحدس والتخمين.
ابن عبد السلام: وهو الصحيح (7). وإليه أشار بقوله: (أَوْ جَاهِلٍ لَمْ يُشَاورْ). قوله: (وَإِلَّا تُعَقِّبَ، وَمَضَى غَيْرَ الجَوْرِ) أي: وإن كان يشاور أهل العلم نظر في حكمه، فيمضي منه، ما لم يكن جورًا (8) دون غيره.
قوله: (وَلَا يُتَعَقَّبُ حُكْمُ العَدْل العَالِمِ) أي: لا ينظر فيه المتولي بعده؛ لأن تعقب الأحكام: هو اختبارها (9)؛ لينظر ما وافق الحق منها وما خالفه (10)، وقد نص على أن أحكام العدل العالم لا تتعقب غير واحد (11).
قوله: (وَنَقَضَ -وبَيَّنَ السَّبَبَ مُطَلَقَا- مَا خَالَفَ قَاطِعَا، أَوْ جَليَّ قَياسٍ، كَاسْتِسْعَاءِ مُعْتَقٍ، وَشُفْعَةِ جَارٍ، وَحُكْمٍ عَلَى عَدُوٍّ، أَوْ بِشَهَادَة كَافِرٍ، أَوْ مِيرَاثِ ذِي رَحِمٍ، أَوْ مَوْلًى أسْفَلَ، أَوْ بِعِلْمٍ سَبَقَ مَجْلِسَهُ، أَوْ جَعْل بتةٍ وَاحِدةً، أَوْ أنَّهُ قَصَدَ كَذَا فَأَخْطَأ بِبَيِّنَةٍ) يريد: أن المتولي بعد العدل العالم لا (12) ينقض من أحكامه (13) ما خالف قطعيا من نص كتاب، (1) في (ن): (تعقب).
(2) قوله: (منها) ساقط من (ن).
(3) قوله: (رواية) ساقط من (ن).
(4) في (ن 3): (أحكامهما).
(5) زاد بعده في (ن 4): (وترد).
(6) قوله: (حينئذ) ساقط من (ن) و (ن 4)، وفي (ن 3): (حين ذاك).
(7) انظر: التوضيح: 7/ 423، وقد ذكر أن رواية المازري شاذة.
(8) قوله: (فيمضي منه، ما لم يكن جورًا) يقابله في (ن 4): (ينقض منه ما كان جورًا).
(9) قوله: (لأن تعقب الأحكام هو اختبارها) يقابله في (ن 4): (وتعقبها: اختبارها).
(10) زاد بعده في (ن 4): (وهو سائق على النقض والرد وأعدمه ونفي الأعم يستلزم نفي الأخص).
(11) قوله: (وقد نص على ... لا تتعقب غير واحد) يقابله في (ن 4): (وقد نص غير واحد كهو على أحكام العدل العالم لا تتعقب فضلًا عن النقض الذي لا يعرف إلا بعده).
(12) قوله: (لا) زيادة من (ن).
(13) زاد بعده في (ن 4): (ما رفع إليه من غير أمره فظهر له من غير تأمل ولا تعرض للتعقب إذا حاكم =

الجزء: 5 - الصفحة: 88

أو سُنَّة، أو جلي قياس، قال القرافي (1): أو إجماع (2).
قال ابن الماجشون (3): ويرد ما اختلف الناس فيه مما (4) في كتاب، أو سنة، (5)؛ كاستسعاء العبد المعتق بعضه، وشفعة الجار، أو بعد القسمة (6). واستبعد المازري نقض الحكم في ذلك؛ لأن مسلمًا وغيره رووا حديث الإستسعاء، وكذا ورد في الشفعة للجار أحاديث تقتضيها (7)، ولا إشكال في نقض حكمه على عدوه (8)، أو بشهادة يهودي، أو نصراني ونحوهما. قال ابن الماجشون: لقوله تعالى: {وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ} [الطلاق: 2]، وقال تعالى أيضًا: {مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ} [البقرة: 282] (9)، ولا بد أن يقيد هذا بأن يكون المحكوم (10) عليه مثل الشاهد، وأن القاضي يعلم (11) بكفر الشاهد قبل الحكم، كما وقع في الرواية؛ وإلا فسيأتي ما إذا ظهر كفر الشاهدين، أو أحدهما بعد الحكم. ابن حبيب عن ابن الماجشون: وينقض ما حكم به من الميراث للعمة والخالة، والمولى الأسفل (12).
واختلف إذا سبق له علم شيء بين الخصمين قبل ولايته، أو قبل أن يجلس مجلسه، ثم حكم بما عنده من العلم، هل ينقض كما أشار إليه هنا؟ قال ابن راشد (13): وهو = العدل العالم لا تتعقب، وإن وجده قد خالف قطعيًا).
(1) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (القاضي).
(2) انظر: الذخيرة: 10/ 134.
(3) في (ن 4): (ابن حبيب وابن الماجشون).
(4) زاد بعده في (ن 4): (ليس).
(5) زاد بعده في (ن 4): (أو عمل أهل المدينة أو عمل الصحابة والتابعين).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 95، والذخيرة: 10/ 138، والفروق: 4/ 98، والتوضيح: 7/ 421.
(7) انظر: التوضيح: 7/ 423.
(8) زاد بعده في (ن 4): (وهو متفق عليه؛ لأن مانع العداوة أقوى من مانع الحمية).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 95، والتوضيح: 7/ 421.
(10) في (ن): (الحكم).
(11) في (ن 3): (وألا يعلم القاضي).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 95، والذخيرة: 10/ 138، والتوضيح: 7/ 421.
(13) في (ن 3) و (ن 5): (رشد).

الجزء: 5 - الصفحة: 89

الأصل (1).
قال التونسي: وينقضه هو وغيره (2). أو لا ينقض ذلك، كما نقله ابن القصار (3) عن بعض الأصحاب؟ ابن عبد السلام: وهو الظاهر. فلو حكم بما أقر به الخصم في مجلسه، فلا نقض. وقد قال مطرف، وابن الماجشون، وأصبغ، وسحنون: يحكم القاضي بما سمع في مجلسه ابتداءً (4).
ابن الماجشون: وهو عمل أهل المدينة، ولا أعلم لمالك غيره (5). ابن راشد: ومذهب ابن القاسم خلافه، وأنه لا يجوز؛ ولذلك يلزمه إحضار العدول بمجلسه، وقد فهم هذا من قوله: (بِعِلْمٍ سَبَقَ مَجْلِسَهُ) (6) وهو مفهوم من تقييده النقض بما سبق من ذلك قبل مجلسه (7).
وفي الموازية: لا ينقضه غيره، وينقضه هو ما دام قاضيًا (8).
وحكى ابن عبد الحكم عن مالك وابن القاسم (9): أنه إذا رفع إليه رجل امرأته، وكان قد طلقها ألبتة فجعلها له طلقة واحدة، ولم يمنعه من نكاحها؛ لكونه يرى ألبتة واحدة، وزوجها له قبل زوج، أن حكمه ينقض، ويفرق بينهما. وقال ابن عبد الحكم: (1) زاد بعده في (ن 4): (ومذهب ابن القاسم). وانظر: لباب اللباب: 1/ 312.
(2) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1018.
(3) في (ن): (ابن العطار)، وقوله: (أو لا ينقض ذلك كما نقله ابن القصار) يقابله في (ن 4): (وقيل: لا ينقضه هو بل غيره ينقضه بعده، ونقله ابن القطان).
(4) انظر: التوضيح: 7/ 431.
(5) انظر: لباب اللباب، ص: 312.
(6) قوله: (وقد قال مطرف، وابن الماجشون ... مَجْلِسَهُ) ساقط من (ن).
(7) قوله: (وهو مفهوم من تقييده النقض بما سبق من ذلك قبل مجلسه) يقابله في (ن 4): (وقد قال مطرف وابن الماجشون واصبغ وسحنون: يحكم القاضي بما سمع في مجلسه ابتداءً. ابن الماجشون: وهو عمل أهل المدينة، ولا أعلم لمالك غيره. ابن راشد: ومذهب ابن القاسم خلافه وأنه لا يجوز، ولذلك يلزمه احضار العدول بمجلسه، وقد فهم هذا من قوله: (بِعِلْمٍ سَبَقَ مَجْلِسَهُ).
(8) انظر: التوضيح: 7/ 432.
(9) قوله: (وحكى ابن عبد الحكم عن مالك وابن القاسم) يقابله في (ن 5): (وحكى ابن عبد السلام الحكم عن ابن القاسم)، وفي (ن) و (ن 3): (وحكى ابن عبد الحكم عن ابن القاسم: أن القاضي).

الجزء: 5 - الصفحة: 90

لا ينقض إلا ما كان خطأ محضًا (1)، وحكى ابن محرز: أن القاضي إذا قصد الحكم (2) بشيء، وعلم ذلك منه ببينة حضرته، ثم عدل عنه على سبيل الخطأ، فإن حكمه ينقض (3). قوله: (أَوْ ظَهَرَ أَنَّهُ قَضَى بَعبْدَيْنِ أَوْ كَافِرَيْنِ، أَوْ صبِيَيْنِ، أَوْ فَاسِقَيْن) أي: وكذا ينقض حكم القاضي، إذا كان مستندًا فيه إلى شهادة شاهدين بعد الفحص (4) عن حالهما، ثم ظهر أنهما عبدان، أو صبيان، أو كافران، ولا خلاف فيه؛ لبطلان الشهادة. واختلف في نقضه بالفاسقين، وفي الشهادة (5) من المدونة، وهو أحد قولي مالك: أنه ينقض، وبه قال ابن القاسم. وفي كتاب الحدود فيها: أنه لا ينقض، وبه قال أشهب، وسحنون (6)، وهو قول مالك -أيضًا-.
وخرج بعضهم هذا القول في العبد، ورد المازري: بأن الفسق مظنون، فلا يؤمن فيه الغلط، والرق مقطوع به، كَنَصٍّ (7) ظهر بعد الإجتهاد (8). قوله: (كَأَحَدِهِمَا إلَا بِمَالٍ فَلا يُرَدُّ، إنْ حَلَفَ، وَإِلَّا أُخِذَ مِنْه إِنْ حَلَفَ) أي: وكذلك ينقض الحكم إذا ظهر أن أحد الشاهدين عبدٌ، أو نحوه؛ إلا أن يكون المحكوم (9) به مالًا؛ فإنه يصير موقوفًا، فإن حلف الطالب أخذه، وإن نكل أخذ منه إن حلف المطلوب .. ونحوه في باب الرجم في المدونة، وعلى هذا ففاعل حلف الأول ضمير يعود على الطالب، والثاني على المطلوب.

(المتن)
وَحَلَفَ فِي الْقِصَاصِ خَمْسِينَ مَعَ عَاصِبِهِ، وَإِنْ نَكَلَ رُدَّتْ، وَغَرِمَ شُهُودٌ عَلِمُوا؛ وَإِلَّا فَعَلَى عَاقِلَةِ الإِمَامِ، وَفِي الْقَطْعِ حَلَفَ الْمَقْطُوعُ أَنَّهَا بَاطِلَةٌ. وَنَقَضَهُ هُوَ فَقَطْ (1) زاد بعده في (ن 4): (وهذا قد اختلف فيه). وانظر: النوادر والزيادات: 8/ 96.
(2) قوله: (لا ينقض إلا ما كان ... إذا قصد الحكم) ساقط من (ن 3).
(3) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1016، والذخيرة: 10/ 134.
(4) في (ن 4): (الفاتشي).
(5) في (ن): (الشهادات).
(6) قوله: (وبه قال ابن القاسم ... قال أشهب، وسحنون) يقابله في (ن 4): (وقيل لا ينقض وهو قوله أيضا). وانظر: عقد الجواهر: 3/ 1042.
(7) في (ن 4): (كنقض).
(8) انظر: التوضيح: 7/ 513.
(9) في (ن 4): (المحكم).

الجزء: 5 - الصفحة: 91

إِنْ ظَهَرَ أَنَّ غَيْرَهُ أَصْوَبُ، أَوْ خَرَجَ عَنْ رَأْيِهِ، أَوْ رَأْيِ مُقَلَّدِهِ، وَرَفَعَ الْخِلَافَ، لَا أَحَلَّ حَرَامًا، وَنَقْلُ مِلْكٍ، وَفَسْخُ عَقْدٍ، وَتَقَرُّرُ نِكَاحٍ بِلَا وَلِيٍّ حُكْمٌ، لَا، لَا أُجِيزُهُ، أَوْ أَفْتَى، وَلَمْ يَتَعَدَّ لِمُمَاثِلٍ، بَلْ إِنْ تَجَدَّدَ؛ فَالاجْتِهَادُ كَفَسْخٍ بِرَضْعِ كَبِيرٍ، وَتَأْبِيدِ مَنْكُوحَةِ عِدَّةٍ، وَهِيَ كَغَيْرِهَا فِي الْمُسْتَقْبَلِ وَلَا يَدْعُو لِصُلْحٍ، إِنْ ظَهَرَ وَجْهُهُ، وَلَا يَسْتَنِدُ لِعِلْمِهِ؛ إِلَّا فِي التَّعْدِيلِ وَالْجَرْحِ كَالشُّهْرَةِ بِذَلِكَ، أَوْ إِقْرَارِ الْخَصْمِ بِالْعَدَالَةِ، وَإِنْ أَنْكَرَ مَحْكُومٌ عَلَيْهِ إِقْرَارَهُ بَعْدَهُ لَمْ يُفِدْهُ، وَإِنْ شَهِدَا بِحُكْمٍ نَسِيَهُ أَوْ أَنْكَرَهُ أَمْضَاهُ، وَأَنْهَى لِغَيْرِهِ بِمُشَافَهَةٍ إِنْ كَانَ كُلٌّ بِوِلايَتِهِ، وَبِشَاهِدَيْنِ مُطْلَقًا. وَاعْتَمَدَ عَلَيْهِمَا، وَإِنْ خَالَفَا كِتَابَهُ.

(الشرح)
قوله: (وَحَلَفَ فيِ القِصَاصِ خَمسِينَ يمينًا مَعَ عَاصِبهِ) أي: فإن كانت المسألة بحالها، فإن ظهر أن أحد الشاهدين عبدٌ ونحوه؛ إلا أن الحكم به في قصاص في النفس، فإن ولى الدم يحلف مع واحد من عصبته، أو أكثر خمسين يمينا (1)، ولا يكفي في ذلك حلفه على انفراده؛ إذ لا يحلف في العمد (2) أقل من رجلين (3).
قوله: (وَإِنْ نَكَلَ رُدَّتْ) أي: وإن نكل ولي الدم المستحق عن اليمين التي توجهت عليه، ردت شهادة الشاهد الثاني؛ لأن ولي الدم لما نكل لم يبق من يرجع إليه (4) اليمين (5).
قوله: (وَغَرِمَ شُهُوُدٌ عَلِمُوا) أي: علموا أن الذي شهد معهم عبد، أو كافر، أو صبي، أو فاسق، وقيل: إنما يغرموا بشرط أن يعلموا أن الشاهد كذلك، وأنه لا تقبل شهادته.
قوله: (وَإِلَّا فَعَلَى عَاقِلَةِ الإمَامِ) أي: فإن لم يعلم الشهود بالعبد، ونحوه فالدية (6) (1) قوله (خمسين يمينًا) زيادة من (ن 4).
(2) قوله: (في العمد) ساقط من (ن 4).
(3) زاد بعده في (ن 4): (كما في الرسالة وغيرها).
(4) في (ن 4): (عليه). وقوله: (يرجع إليه) يقابله في (ن): (ترجع عليه).
(5) زاد بعده في (ن 4): (لأن الفرض أن المشهود عليه قد قتل؛ بخلاف مسألة قطع اليد؛ لبقاء من ترجع عليه اليمين وهو مقطوعة يده قصاصًا لم يرجع إليه اليمين).
(6) قوله: (بالعبد، ونحوه فالدية) يقابله في (ن): (أن الذي شهد معه عبدًا أو كافرًا وصبيًّا أو فاسقًا؛ فالغرم).

الجزء: 5 - الصفحة: 92

على عاقلة الإمام، وقيل: هدر.
قوله: (وَفَي القَطْع حَلَفَ المقطُوعُ أَنَّها بَاطِلَةٌ) أي: فإن نكل القاطع حلف المقطوع أنها -أي الشهادة- (1) باطلة، واستحق دية يده، فإن لم يحلف فلا شيء له، وكل هذا إذا ظهر (2) خلل الشهادة بعد الاستيفاء.
قوله: (وَنَقَضَهُ هُوَ فَقْط إِنْ ظَهَرَ أَنَّ غَيْرَهُ أَصْوَبُ، أَوْ خَرَجَ عَنْ رَأْيه، أَوْ رَأْي مُقَلِّدِهِ) يريد (3) أن الحكم في هذه الثلاث مسائل لا ينقضه إلا الحاكم الذي حكم به دون غيره فيها (4).
وذكر ابن محرز، وغيره: أن نقضه لحكمه في الأولى (5) هو قول ابن القاسم (6).
ابن راشد: وهو المشهور (7). وقال سحنون: لا يجوز له ذلك (8). وصوبه ابن محرز، وعياض، وغيرهما (9). وقال مطرف، و (10) ابن الماجشون: له نقضه ما دام واليًا (11)، فأما إذا عزل ثم تولى مرة أخرى، فظهر له الصواب في غير ما قضى به أولًا؛ فإنه لا ينقضه (12). والقولان الأولان متأولان (13) على المدونة (14).
ابن رشد: واختلف إذا حكم باجتهاده، ثم رأى خلافه، والمشهور من المذهب (15) (1) قوله: (أنها أي: الشهادة) يقابله في (ن): (أن الشهادة).
(2) زاد بعده في (ن): (كان).
(3) في (ن): (يعني).
(4) قوله: (فيها) ساقط من (ن).
(5) في (ن 5): (الأول).
(6) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1016.
(7) انظر: لباب اللباب، ص: 312.
(8) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1042.
(9) انظر: التوضيح: 7/ 426.
(10) قوله: (و) زيادة من (ن).
(11) زاد بعده في (ن 4): (ما لم يعزل).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 97.
(13) قوله: (الأولان متأولان) زيادة من (ن).
(14) انظر: التوضيح: 7/ 426.
(15) قوله: (من المذهب) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 93

أنه له نقضه ما دام على ولايته (1). ولا بد من تقييد كلامه هنا بهذا. عياض: وعندي أن القاضي (2) إذا التزم مذهبًا يحكم به بتقليده (3) لا باجتهاده، فحكم حكمًا يرى أنه مذهب (4) صاحب المذهب المقلد (5) فغلط فيه، فإن له هو (6) نقضه، دون غيره (7).
قوله: (وَرَفَعَ الخِلَافَ) أي: إن حكم الحاكم (8) يرفع الخلاف. ابن عبد الحكم: وإذا حكم بخلاف مضى كائنًا ما كان (9). بعض الأشياخ: ويصير ذلك كالمتفق عليه، ويتناول الظاهر والباطن (10).
قوله: (لَا أَحَلَّ حَرَامًا) أي: ولا يحل حرامًا (11)، وهذا ظاهر (12)؛ لقوله عليه السلام: "فمن قضيت له بشيء من حق أخيه، فلا يأخذ منه شيئًا، فإنما أقطع له قطعة من النار"، وهو عام في الأموال، والفروج، وغير ذلك، وهو مذهب الجمهور.
وقال أبو حنيفة: إنه يحل الفروج، فلو شهد رجلان بالزور على رجل أنه طلق امرأته ثلاثًا، ففرق الحاكم بينهما، وانقضت عدتها، جاز لأحدهما عنده (13) تزويجها. ولا يحل له ذلك على مذهب الجمهور، وحكى ابن عبد البر عن كثير من أصحابنا كقول أبي حنيفة (14). انظر الكبير.
قوله: (وَنَقْلُ مِلْكٍ، وفَسْخُ عَقْدٍ، وتَقَرُّر نِكَاحٍ بِلَا وَلِيٍّ حُكْمٌ لَا أُجِيزُه، أو أُفْتيَ) لا (1) انظر: البيان والتحصيل: 9/ 230.
(2) في (ن): (الحاكم).
(3) قوله: (بتقليده) ساقط من (ن 5).
(4) في (ن): (مذهبه).
(5) قوله: (صاحب المذهب المقلد) ساقط من (ن) و (ن 5).
(6) قوله: (هو) ساقط من (ن).
(7) انظر: مذاهب الحكام: 1/ 39.
(8) زاد بعده في (ن 4): (في قضية يختلف فيها فإن حكمه).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 96.
(10) قوله: (ويتناول الظاهر والباطن) ساقط من (ن 4).
(11) قوله: (أي: ولا يحل حرامًا) ساقط من (ن).
(12) قوله: (وهذا ظاهر) ساقط من (ن 4)، وقوله: (وهذا ظاهر) يقابله في (ن): (وهو ظاهر).
(13) في (ن 4): (عقده).
(14) انظر: الاستذكار: 7/ 96.

الجزء: 5 - الصفحة: 94

خلاف أن ما صدر عن القاضي من نقل الأملاك، وفسخ العقود؛ أنه (1) حكم، وأن ما أفتى به ليس بحكم؛ كقوله في نكاح رفع إليه: لا أجيزه. واختلف إذا رفع إليه (2) فأقره ولم يفسخه، فقال ابن القاسم: هو حكم لا ينقض. واختاره ابن محرز، وروى (3) ابن الماجشون أنه ليس بحكم (4).
قوله: (وَلَمْ يَتَعَدَ لمُمَاثِلٍ، بَلِ إنْ تَجدَّدَ فَالإجْتِهَادُ، كَفَسْخٍ بِرَضاع كَبِيِرٍ، وَتَأْبِيد مَنْكُوحَة عِدَّةِ، وَهِي كَغَيْرِها في المُسْتَقْبَلِ) يريد: أن حكم الحاكم لا يكون كليًّا؛ بل جزئيًا (5) لا يخرج عن الصورة التي هي محل الحكم، ولا يتعداها إلى مماثلها؛ لأن مستند الحكم البينة، وهي لا تشهد إلا بمعاينته (6)؛ وذلك جزئي؛ ولهذا إذا فسخ نكاحٌ بين زوجين بسبب أن أحدهما رضع أم الآخر وهو كبير، فإن الفسخ ماض لا ينقضه أحد؛ إلا أنه (7) إذا عاد فتزوجها بعد ذلك، فرفع أمرهما إلى القاضي نفسه (8)، أو إلى غيره ممن ولي بعده لم يمنعه ذلك أن يجتهد ويبيحها (9) إذا أداه اجتهاده إلى أن رضاع الكبير لا ينشر الحرمة، ومثله من تزوج امرأة في عدتها، ورفع إلى حاكم مالكي يرى مع الفسخ تأبيد التحريم، وفسخ نكاحها (10)؛ فإن حكمه لا يتعدى الفسخ، فإذا نكحها بعد ذلك، ورفع أمرهما إلى آخر لا يرى تأبيد التحريم، أو رفع لذلك القاضي نفسه الذي حكم بالفسخ بنفسه، وكان (11) قد تغير اجتهاده إلى عدم تأبيد التحريم، لم يكن القضاء الأول مانعًا من ذلك، (1) قوله: (أنه) ساقط من (ن).
(2) قوله: (إليه) ساقط من (ن 4).
(3) في (ن): (ورأى).
(4) زاد بعده في (ن 4): (فينقض). وانظر: الجامع بين الأمهات، ص: 684، والذخيرة: 10/ 120، والتوضيح: 7/ 424.
(5) قوله: (كليًا بل جزئيًا) يقابله في (ن 3): (دليلًا جزئيًا).
(6) في (ن): (عاينت).
(7) قوله: (أنه) زيادة من (ن).
(8) قوله: (نفسه) ساقط من (ن 3).
(9) في (ن 4): (ويقرهما).
(10) في (ن): (نكاحهما).
(11) قوله: (بنفسه، وكان) يقابله في (ن 5): (لكأن)، وفي (ن 3): (وكان).

الجزء: 5 - الصفحة: 95

ويكون حكم هاتين المرأتين حكم من لم يتقدم عليهما حكم في رضاع كبير، ولا نكاح في عدة، وهو معنى قوله: (وَهِيَ كَغَيْرِهَا في المُسْتَقْبَلِ).
قوله: (وَلَا يَدْعُو لِصُلحٍ إنْ ظَهَرَ وَجْهُهُ) يريد: أن القاضي إذا ظهر له وجه الحكم لا يأمر الخصمين بالصلح؛ لأن الحق قد تعين (1) في جهة المطلوب، والصلح في الغالب لا بد فيه من حطيطة، فأمره بالصلح هضم (2) في المعنى لبعض الحق المتعين.
قوله: (وَلَا يَسْتَنِدُ لِعِلْمِهِ إِلَّا في التَّعْدِيل والجَرْح) (3) أي: لا يحكم بعلمه في أمر من الأمور إلا في التعديل والجرح (4)؛ لأن القاضي يشاركه غيره فيهما، فلا تهمة عليه (5)، وأنه لو لم يحكم بعلمه في العدالة لافتقر إلى معدَّلَيْن آخرين وهكذا، فيتسلسل (6) وانقطاعه؛ بأن يكون الشاهد ظاهر العدالة (7) نادر، وتوقف الأحكام على مثل ذلك تضييع لها. انظر الكبير.
قوله: (كَالشُّهْرَةِ بِذَلِكَ) أي: كذلك يعتمد الحاكم (8) على ما اشتهر عنده من عدالة الشاهد أو جرحته، قاله في المدونة، والعتبية، وغيرهما (9).
قوله: (أو إِقْرَارِ الخَصْمِ بالعَدَلَةِ) أي: وهكذا يستند (10) في حكمه على عدالة الشاهد إذا أقر له الخصم المشهود عليه بها، من غير أن يطلب منه تزكيته (11). وقال أصبغ: لا يحكم إلا بعد تزكية الشاهد، ولو رضي الخصم بعدالته (12). (1) في (ن 4): (تبين).
(2) في (ن 5): (مضر).
(3) في (ن): (والتجريح).
(4) في (ن): (والتجريح).
(5) قوله: (عليه) ساقط من (ن) و (ن 5).
(6) زاد بعده في (ن 4): (وما تسلسل لا يتحصل فيجب تركه).
(7) زاد بعده في (ن 4): (فقط والكل).
(8) قوله: (الحاكم) ساقط من (ن 4).
(9) انظر: التوضيح: 7/ 476.
(10) زاد بعده في (ن 4): (الحاكم).
(11) قوله: (يطلب منه تزكيته) يقابله في (ن 4): (الطالب تزكيته)، وقوله: (تزكيته) يقابله في (ن): (تزكية).
(12) في (ن): (بعدالة).

الجزء: 5 - الصفحة: 96

وقيد بعض الأشياخ ما ذكره (1) هنا: بما إذا أقر الخصم بعدالة الشاهد، بعد أدائه الشهادة، وأما لو أقر قبل أدائها ففي لزومها له نظر، فقد قالوا: إذا قال أحد الخصمين كل ما شهد به فلان عليَّ حق فشهد عليه أنه لا يلزمه؛ لأنه يقول: ظننت أنه لا يشهد إلا (2) بالحق (3).
قوله: (وَإِنْ أَنْكَرَ مَحْكُومٌ عَلَيْهِ إِقْرَارُهُ بَعْدَهُ لَمْ يُفِدْ) يعني: أن الحاكم إذا حكم على أحد الخصمين بشيء مستندًا في ذلك لإقرارَهُ، ثم أنكر المحكوم عليه إقراره بعد الحكم عليه لم يفده إنكاره الآن، ومضي على ذلك المشهور، نص عليه اللخمي (4).
وقال المازري: هو المعروف بشرط أن يكون باقيًا على ولايته. وجعلا مقابله ما في الجلاب: وهو أن الحاكم إذا ذكر أنه حكم بقضية لم يقبل إلا ببينة على حكمه.
المازري: والأول (5) هو الأصل (6).
قوله: (وَإِنْ شِهَدا بِحُكْمٍ نَسِيَهُ أَوْ أنْكَرَهُ أَمْضَاهُ) يريد: أن القاضي إذا نسى ما حكم به أو أنكر أن يكون حكم فشهد به شاهدان فإنه يمضيه، ويعتمد على شهادتهما فيه، والذي ذكره في النسيان هو الأصح، وهو قول مالك (7). وحكى أبو عمران (8): أنه لا يمضيه (9). ومسألة الإنكار هذه حكاها أصبغ عن ابن وهب عن مالك، وزاد: سواء كان معزولًا أم لا (10). (1) زاد بعده في (ن 4): (الشيخ).
(2) قوله: (إلا) زيادة من (ن).
(3) انظر: التوضيح: 7/ 476 و 477.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5345.
(5) قوله: (الأول) ساقط من (ن 3).
(6) انظر: التوضيح: 7/ 432 و 433.
(7) انظر: التمهيد: 1/ 369.
(8) نسبه في عقد الجواهر: 3/ 1019، إلى أبي عمر، وكذا في: التوضيح: 7/ 433. وهو في: الكافي: 2/ 955، رواية عن مالك. والمثبت. تفصيل ذالك في: تبصرة الحكام: 2/ 49.
(9) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1019.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 112.

الجزء: 5 - الصفحة: 97

قوله: (وَأَنْهَى لِغَيرهِ مُشَافَهَة إنْ كَانَ كُلُّ بِوِلَايَتِهِ) المراد: بالإنهاء: التبليغ. والمراد (1): أن القاضي إذا أراد أن يبلغ حكمه إلى حاكم آخر (2) فله ذلك؛ إما بالإشهاد -وسيأتي-، وإما بالمشافهة، بأن يكون قاضيان في بلد واحد، لكل واحد جهة منها (3)، أو يكونا (4) متجاوري العمل فيقف كل منهما في طرف عمله (5)، ثم يخبر (6) أحدهما الآخر بما كاتبه عنده من شهادة أو من حكم (7) نريد من تبليغ حكمه إليه، فلو كان أحدهما في غير محل عمله، أو كانا معًا في غير محلهما (8)، فإن ذلك لا يسمع، أما في جانب المسمع؛ فلأنه حين الإخبار (9) معزول (10) عن الحكم فهو غير موضع حكم (11)، فهو كما إذا قال بعد العزل: كنت قضيت بكذا.
وقال أهل طليطلة: يجوز أن يخبر بغير بلده (12)، وينفذه الآخر (13)، حكاه ابن سهل (14).
وأما في جانب السامع؛ فلأنه إذا رجع لمحل ولايته (15)، وحكم بما سمع في غيره (16) (1) في (ن 4): (المعنى).
(2) زاد بعده في (ن 4): (لمانع الأول من التمام كالمرض).
(3) في (ن): (منها).
(4) في (ن): (كان).
(5) في (ن 4): (ولايته).
(6) في (ن 4): (يشافه ويخبر).
(7) قوله: (كاتبه عنده من شهادة أو من حكم) زيادة من (ن).
(8) في (ن) و (ن 4): (محل عملهما).
(9) قوله: (حين الإخبار) يقابله في (ن 3): (حينئذ).
(10) زاد بعده في (ن 4): (والتبليغ).
(11) في (ن 4): (في موضع الإنهاء).
(12) قوله: (بغير بلده) يقابله في (ن 4): (بغير عمله وبلده من هو بهما).
(13) انظر: الإعلام بنوازل الأحكام: 1/ 34، والأحكام: 1/ 178.
(14) قوله: (وينفذه الآخر) يقابله في (ن 4): (وينفذ ما أنهى إليه وأخبره به وحكاه أبو الأسبق ابن سهل). وانظر: التوضيح: 7/ 447، وتبصرة الحكام: 2/ 44.
(15) قوله: (لمحل ولايته) يقابله في (ن 4): (عمله وبلده وموضوع).
(16) قوله: (في غيره) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 98

يكون قد (1) حكم بعلمه (2)، وظاهر ما في كتاب ابن سهل عن أصبغ: أن له أن يحكم به، وأجراه مجرى تنفيذ الأحكام في غير ولايته. وأما كونهما معًا في غير عملهما فظاهر (3).
قوله: (وَبِشَاهِدَيْن مُطْلَقًا) أي: وكذلك يكون الإنهاء بشاهدين (4)، من حاكم إلى حاكم أنه قضى بكذا، أو على كتابه إذا أشهدهما عليه -كما سَيُذكر-؟ ومراده بالإطلاق: أنه لا فرق في الحكم الذي يشهدان به بين أن يكون مما يثبت في الأصل بشاهدين كالنكاح (5)، أو بشاهد وامرأتين كالأموال (6)، أو بامرأة كالاستهلال (7)، أو مما لا يثبت إلا بأربعة؛ كالزنا. وعن سحنون: إن كان بزنا فلا يشهد على النقل إلا أربعة، وإن كان مما يجوز فيه شهادة النساء فيجوز النقل فيه بشاهد وامرأتين (8).
قوله: (وَاعْتَمَدَ عَلَيْهِمَا، وَإِنْ خَالفَا كِتَابَهُ) يريد: أن القاضي إذا جاءه كتاب من عند قاضٍ آخر مع شاهدين؛ فإنه يعتمد على ما شهد به الشاهدان، وإن خالفا ما في الكتاب، وقيد ذلك في الجواهر بما إذا طابقت شهادتهما الدعوى، قال: ولو شهدا بما فيه وهو مفتوح، جاز (9).

(المتن)
وَنُدِبَ خَتْمُهُ، وَلَمْ يُفِدْ وَحْدَهُ، وَأَدَّيَا، وَإِنْ عِنْدَ غَيرِهِ وَأَفَادَ، إِنْ أَشْهَدَهُمَا أَنَّ مَا فِيهِ حُكْمُهُ، أَوْ خَطُّهُ، كَالإِقْرَارِ، وَمَيَّزَ فِيهِ مَا يَتَمَيَّزُ بِهِ مِنَ اسْمٍ وَحِرْفَةٍ وَغَيْرِهِمَا فَنَفَّذَهُ الثَّانِي، وَبَنَى كَأَنْ نُقِلَ لِخُطَّةٍ أُخْرَى وَإِنْ حَدًّا، إِنْ كَانَ أَهْلًا أَوْ قَاضِيَ (1) زاد بعده في (ن 4): (في غيره يصر كمن).
(2) زاد بعده في (ن 4): (قبل مجلسه وذلك لا يجوز).
(3) قوله: (عملهما فظاهر) يقابله في (ن 4): (عملهما وبلديهما فظاهر وهو أحرى بالمنع). وانظر: التوضيح: 7/ 447.
(4) زاد بعده في (ن 4): (وأن ذلك يجوز بهما).
(5) قوله: (كالنكاح) زيادة من (ن 4).
(6) قوله: (كالأموال) زيادة من (ن 4).
(7) قوله: (كالاستهلال) زيادة من (ن 4).
(8) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 687.
(9) قوله: (قال: ولو شهدا بما فيه وهو مفتوح، جاز) ساقط من (ن) و (ن 4). وانظر: عقد الجواهر: 3/ 1025.

الجزء: 5 - الصفحة: 99

مِصْرٍ، وَإِلَّا فَلَا، كَأَنْ شَارَكَهُ غَيْرُهُ، وَإِنْ مَيِّتًا، وَإِنْ لَمْ يُمَيِّزْ فَفِي إِعْدَائِهِ أَوْ لَا حَتَّى يُثْبِتَ أَحَدِيَّتَهُ قَوْلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَنُدِبَ خَتْمُهُ) أي: ختم الكتاب الذي يرسله القاضي إلى مثله، وقاله ابن شاس (1)، وغيره (2).
قوله: (وَلَمْ يُفِدْ وَحْدَهُ) يريد: أن الكتاب وحده من غير شهادة المرسل لا يفيد. ابن القاسم: ولا بد من شهود (3) بأن هذا الكتاب، كتاب فلان القاضي. وزاد أشهب: ويشهدون (4) أنه أشهدهم (5) بما فيه (6).
قوله: (وَأَدَّيا، وَإِنْ عِندَ غَيْرِهِ) يريد: أن الشاهدين على الحكم يؤديان الشهادة عند المكتوب إليه، وغيره (7).
ابن شاس: وإن لم يكتب القاضي في كتابه إلى من يصل إليه من القضاة، فكذلك يشهدان (8)، وإن مات المكتوب إليه، والكاتب (9).
قال أبو إسحاق (10): ولا ينبغي أن يسمى المكتوب إليه؛ وإنما يقول قاضي فلانة (11). (1) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1025.
(2) قوله: (أي: ختم الكتاب ... وقاله ابن شاس، وغيره) يقابله في (ن) و (ن 4): (أي: يستحب للقاضي أن يكتب حكمه في كتاب وختمه. ابن عبد السلام لا يظهر لهذا الإستحباب كبير وجه إذا كان المعتمد على ما قال من الشهادة لأن القول معها دائر وجودا وعدما. قال ولو شهد بما فيه وهو مفتوح جاز).
(3) قوله: (شهود) يقابله في (ن 3): (شاهد ثانٍ).
(4) في (ن): (ويشهدان).
(5) في (ن): (أشهدهما).
(6) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1026.
(7) قوله: (وغيره) ساقط من (ن 5).
(8) في (ن 4): (يشهد)، وفي (ن): (شهد).
(9) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1026.
(10) قوله: (أبو إسحاق) يقابله في (ن 3): (سحنون).
(11) قوله: (يقول قاضي فلانه) يقابله في (ن 4): (يقول فيه قاضي البلدة الفلانية، وقال أبو عبد الله ابن الحاج وهو خلاف المدونة). وانظر: منتخب الأحكام: 1/ 269.

الجزء: 5 - الصفحة: 100

قوله: (وَأَفَادَ، إِنْ أَشْهَدَهُمَا أَنَّ مَا فِيه حُكْمُهُ، أَوْ خَطُّهُ) أي: فإن دفع القاضي الكتاب لهما وأشهدهما أن ما فيه حكمه، أو خطه، فإنه يفيد، بمعنى: أنه يعمل بما فيه؛ لأنه أشهدهما عليه، وقد أديا ذلك (1) من غير معارض. وقيل: لا يفيد. وهما روايتان (2).
قوله: (كَالإِقْرَارِ) أي: كما إذا دفع شخص للشاهدين ورقة، وقال: اشهدا عليَّ بما فيها (3)، وأنا عالم بما فيها. قال ابن شاس: وهي إحدى الروايتين (4)، وقد حكى عبد الوهاب -أيضًا- روايتين فيمن دفع إلى الشهود كتابًا مطويًا (5)، وقال: اشهدوا عليَّ بما فيه (6). ووجه الجواز: أن الإقرار بالمجهول صحيح.
قوله: (وَمَيَّز فِيهِ مَا يَتَمَيَّزُ بِهِ مِنْ اسْمٍ وَحِرْفَةٍ وَغَيْرِهِمَا) يريد: أن القاضي لا بد أن يميز في كتابه إلى القاضي الثاني ما يتميز به، فيذكر فيه المحكوم عليه باسمه (7)، واسم أبيه، وجده، وحليته، ومسكنه، وصناعته، وتجارته، وشهرته؛ بحيث يتميز بذلك عن غيره (8)، فإن لم يكن عنده بتلك البلدة على هذه الأوصاف إلا رجل واحد أمر بالكشف عنه، ثم وجه (9) الحكم عليه، فإن شاركه آخر (10) فسيذكره. (1) زاد بعده في (ن 4): (وأفاد ذلك).
(2) زاد بعده في (ن 4): (ذكرهما صاحب المعونة، وهما مبنيان على الخلاف في علم من شهد به الشاهد هل يكفيه مجملًا أو لا بد من معرفة تفصيله؟ وذكره المازري).
(3) زاد بعده في (ن 4): (حق عليّ لفلان)، وقوله: (عليَّ بما فيها) يقابله في (ن): (أن ما في هذه الورقة هو).
(4) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1026.
(5) في (ن 4): (مطبوعا).
(6) انظر: المعونة: 2/ 456.
(7) قوله: (فيذكر فيه المحكوم عليه باسمه) يقابله في (ن 4): (المحكوم عليه من غيره بأن يكتب اسمه) و (ن): (المحكوم عليه من غيره فيذكر المحكوم عليه باسمه).
(8) قوله: (بحيث يتميز بذلك عن غيره) يقابله في (ن 4): (بحيث لا يخفى ولا يشك فيه المكتوب إليه).
(9) في (ن 3): (أوجب).
(10) قوله: (شاركه آخر) يقابله في (ن): (آخر).

الجزء: 5 - الصفحة: 101

قوله: (فَنَفَّذَه (1) الثَّانِي، وَبَنَى كَأنْ نُقِلَ لِخُطَّةٍ أُخْرَى (2)) أي: فإن كان القاضي الأول قد استوفى جميع الحجج، وثبت عنده عدالة شهود الحق الذي أرسل به (3)، فإن القاضي الثاني ينفذه، وإن كان الأول قد اقتصر على سماع البينة وأشهد على ذلك، فإن الثاني يبني ويكمله بتعديل البينة، والحكم بمقتضاها.
قوله: (كَأَنْ نُقِلَ لِخِطَّةٍ أُخْرَى) أي: فإنه يبنى على ما مضى له.
قوله: (وَإِنْ حَدًا، إِنْ كَانَ أَهْلًا، أَوْ قَاضِي مِصْرٍ، وَإِلَّا فَلَا) يريد: أن الثاني ينفذ ما جاءه عن الأول من الحقوق المالية، وغيرها؛ كالقصاص، والحدود وغيرهما (4)؛ ولهذا قال: وإن حدَّا. وشرط في ذلك أن يكون الكاتب أهلًا للقضاء، وقاله في الجواهر، أو (5) يكون من قضاة الأمصار الجامعة (6).
ابن عبد السلام: أن يكون القاضي اجتمعت فيه شروط الولاية وأوصافها (7)، فإن لم يكن من قضاة الأمصار، ولا هو أهل للقضاء فلا يقبل (8) كتابه، وقاله غير واحد من أصحابنا.
قوله: (كَأَنْ شَارَكَهُ غَيْرُهُ، وَإِنْ مَيِّتًا) أي: وإن وجد بذلك البلد اثنان فأكثر كل منهما يشارك الآخر في جميع ما ذكر، فإنه لا يحكم حتى يتبين له المطلوب بالبينة العادلة التي تعرف أنه (9) المحكوم عليه بعينه.
ابن شاس: ولو كان أحد المتداعيين (10) قد مات لم يستحق على الحي منهما شيء مما (1) في (ن 3): (فنفذ).
(2) قوله: (كَأنْ نُقِلَ لِخُطَّةٍ أُخْرَى) ساقط من (ن 3).
(3) زاد بعده في (ن 4): (الثاني).
(4) قوله: (وغيرهما) ساقط من (ن).
(5) قوله: (وقاله في الجواهر، أو) يقابله في (ن 3): (وقيده في الجواهر بأن).
(6) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1027.
(7) قوله: (ابن عبد السلام ... الولاية وأوصافها) زيادة من (ن) و (ن 4).
(8) في (ن) و (ن 4): (يفيد).
(9) زاد بعده في (ن 4): (المطلوب وأنه).
(10) قوله: (أحد المتداعيين) يقابله في (ن 3): (أحد المدعى عليهما)، وفي (ن 4): (أحدهما)، وفي (ن): (المتماثلين).

الجزء: 5 - الصفحة: 102

في الكتاب، حتى تشهد البينة أنه الذي استحق عليه؛ إلا أن يطول زمن الميت، ويعلم أنه ليس هو المراد بالشهادة لبعده، فيلزم الحي (1).
قوله: (وَإِنْ لَم يُمَيِّزْ فَفِي إعْدَائِه (2)، أَوْ لا حَتَّى يُثْبِتَ أَحَدِيَّتَهُ قَوْلَانِ) أي: وإن ترك القاضي التميز في كتابه، ولم يذكر إلا اسم (3) المطلوب، واسم أبيه وحده، فهل للقاضي الثاني إعداء الطالب على صاحب الاسم المكتوب، إلى (4) أن يثبت المطلوب (5) أن بالبلد من يشاركه في الاسم (6) المذكور، وهو قول ابن القاسم في المدونة (7)، أو ليس له (8) إعداؤه عليه (9) حتى يثبت الطالب (10) أحديته (11) أي انفراده، وأنه ليس ثم في البلد من يشاركه في ذلك، وهو ظاهر قول أشهب (12).

(المتن)
وَالْقَرِيبُ كَالْحَاضِرِ، وَالْبَعِيدُ كَإِفْرِيقِيَّةَ يُقْضَى عَلَيْهِ بِيَمِينِ الْقَضَاءِ، وَسَمَّى (1) قوله: (ويعلم أنه ليس هو المراد بالشهادة؛ لبعده فيلزم الحي) يقابله في (ن 4): (بحيث يعلم أن الحق هو المراد بالشهادة فيلزم ذلك الحي بالحق). وانظر: عقد الجواهر: 3/ 1026.
(2) في (ن 4): (إعدامه).
(3) قوله: (إلا اسم) يقابله في (ن 3): (الاسم).
(4) في (ن) و (ن 4): (إلا).
(5) زاد بعده في (ن 4): (الذي هو صاحب الاسم المكتوب).
(6) زاد بعده من (ن): (ويوافقه).
(7) زاد بعده في (ن 4): (وظاهر قول أشهب في سماع زونان). وكذا ذكره ابن رشد في البيان والتحصيل: 9/ 480، وجاء في التوضيح: 6/ 446: "وإن ترك القاضي الكاتب التمييز ففي المذهب قولان: أولهما: أن القاضي المكتوب إليه لا يعدي الطالب على صاحب الاسم المكتوب حتى يثبت الطالب أنه ليس بتلك الجهة من هو بهذه الصفة، والاسم والشهادة في ذلك على العلم، وهو دليل قول ابن وهب في سماع زونان. وثانيهما: أن يعديه إلا أن يثبت صاحب هذا الاسم أن بالبلد من يوافقه في الاسم والصفة، وهو ظاهر قول أشهب في سماع زونان، وقول ابن القاسم في المدنية".
(8) قوله: (له) زيادة من (ن).
(9) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(10) في (ن): (البينة).
(11) زاد بعده في (ن 4): (في البلد في الاسم المكتوب).
(12) قوله: (ظاهر قول أشهب) يقابله في (ن 4): (دليل قول أشهب أيضا). لم أقف على قول أشهب هذا؛ بل وقفت عليه من قول ابن وهب. وانظر: البيان والتحصيل: 9/ 280.

الجزء: 5 - الصفحة: 103

الشُّهُودَ، وَإِلَّا نُقِضَ، وَالْعَشَرَةُ أَوِ الْيَوْمَانِ مَعَ الْخَوْفِ، يُقْضَى عَلَيْهِ مَعَهَا فِي غَيْرِ اسْتِحْقَاقِ الْعَقَارِ، وَحَكَمَ بِمَا يتَمَيَّزُ غَائِبًا بِالصِّفَةِ كَدَيْنٍ، وَجَلَبَ الْخَصْمَ بِخَاتَمٍ، أَوْ رَسُولٍ، وَإِنْ كَانَ عَلَى مَسَافَةِ الْعَدْوَى؛ وَلَا أَكْثَرَ: كَسِتِّينَ مِيلًا، وَإِلَّا بِشَاهِدٍ، وَلَا يُزَوِّجُ امْرَأَةً لَيْسَتْ فِي وِلايَتِهِ. وَهَلْ يراعى حَيْثُ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ؟ وَبِهِ عُمِلَ، أَوِ الْمُدَّعَى؟ وَأُقِيمَ مِنْهَا. وَفِي تَمْكِينِ الدَّعْوَى لِغَائِبٍ بِلَا وَكَالَةٍ تَرَدُّدٌ.

(الشرح)
قوله: (والْقَرِيبُ كَالْحَاضِرِ) يعني: أن القريب الغيبة كالحاضر. ابن رشد: والوجه (1) في ذلك أن القاضي إذا ثبت عنده قرب غيبته مع الأمن وهو من أهل عمله فإنه يكتب إلى قاضي البلد الذي هو فيه، أو إلى عدلين من عدول ذلك البلد ويعلمه بمن قام عليه، وما ثبت عنده، وتسمية الشهود، والذي قبلهم، وتسمية المعدلين (2) لهم، فإذا ثبت عنده إقراره بأن (3) لا مدفع له، أو ادعى مدفعًا، وعجز عنه قضى عليه (4) في الربع (5)، وغيره بلا خلاف (6)، ولا يحكم عليه بشيء قبل الإعذار إليه، انتهى.
وقال ابن الماجشون: العمل عندنا أن تسمع البينة، حضر الخصم، أو غاب، ثم يعلم بهم (7)، فإن كان (8) له مدفع، وإلا قضى عليه (9)، ولم يرها سحنون إلا في الغيبة البعيدة جدًّا، أو يتوارى المطلوب، أو يتعذر فيقضى عليه (10). وقيل: يقضى على الغائب قربت غيبته، أو بعدت إلا أن تقرب جدًّا. (1) في (ن 3): (الوجه).
(2) في (ن 3): (العدلين).
(3) في (ن): (بأنه).
(4) في (ن 3): (له).
(5) قوله: (في الربع) يقابله في (ن 4): (بالدفع)، وفي (ن): (في الدفع).
(6) زاد بعده في (ن 4): (ولا حجة له بعد ذلك).
(7) في (ن): (بها)، وزاد بعده في (ن 4): (إن لم يتق شره. وقد تقدم عن ابن بشير القاضي في الوزير الذي حكم عليه وهو غائب ثم قدم وسأله الإخبار بمن شهد عليه فقال له مثلك لا يخبر بمن شهد عليه). وانظر: عقد الجواهر: 3/ 1027.
(8) قوله: (كان) في (ن 4): (لو يكن).
(9) انظر: التوضيح: 7/ 450.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 115.

الجزء: 5 - الصفحة: 104

قوله: (والْبَعيدُ جدًّا كَإِفْرِيقيّة يُقْضَى عَلَيْهِ بِيَمِينِ الْقَضَاءِ) أي: وإن كانت الغيبة بعيدة جدًّا كإفريقية، أي من المدينة، أو مكة، أو كالأندلس من خراسان، قضى عليه في كل شيء من الديون، والحيوان، والعروض، والعقار، والأصول، وقاله ابن رشد (1)، وغيره (2).
قوله: (بيمين القضاء) أي: بيمين الطالب يمين القضاء (3) فيحلف على عدم الإبراء، والإستيفاء، والاعتياض، والاحتيال والتوكيل على الاقتضاء فيه وفي بعضه. وقيل: إنه عليه (4) إلى الآن. واختلف هل هذه اليمين واجبة، أو استظهار على قولين حكاهما المازري (5)، وظاهر ما هنا (6) الوجوب.
قوله: (وَسَمَّي الشُّهُودَ) يريد: أنه لا بد من تسمية الشهود في الحكم على الغائب، لعل أن يجد سبيلًا إلى رد القضية بتجريح الشهود، على القول بأن الحجة ترجى له، وهو المشهور.
ابن رشد: وإن لم يسم (7)، فالقضية مردودة تفسخ ويستأنف الحكم فيها، وقاله أصبغ (8)، وإليه أشار بقوله: (وإلا نقض)، وعن سحنون عدم لزوم ذلك، إلا أنه قال: وهو أحسن. وهو يأتي على قول عبد الملك: إن الغائب لا ترجى له حجة (9).
قوله: (وَالْعَشَرَةُ أَوِ الْيَوْمَانِ مَعَ الْخَوْفِ يُقْضَى عَلَيْهِ مَعَهَا فِي غَيْرِ اسْتِحْقَاقِ الْعَقَارِ) ابن رشد (10): ويحكم عليه فيما عدا الأصول (11)، وفيها قولان، وقال في باب القسم من (1) انظر: البيان والتحصيل: 9/ 180 و 181.
(2) قوله: (وغيره) ساقط من (ن 3).
(3) قوله: (بيمين الطالب يمين القضاء) يقابله في (ن 3): (قضى بالطالب بيمين القضاء).
(4) في (ن 4): (عليها).
(5) انظر: شرح التلقين: 8/ 166.
(6) زاد بعده في (ن 4): (للشيخ).
(7) زاد بعده في (ن 4): (البينة).
(8) في (ن 4): (أشهب). وانظر: البيان والتحصيل: 9/ 237.
(9) انظر: البيان والتحصيل: 9/ 237 و 238.
(10) زاد بعده في (ن 4): (في هذا القسم مع الخوف).
(11) انظر: مسائل ابن رشد: 2/ 1185.

الجزء: 5 - الصفحة: 105

المدونة، سمعت من يذكر عن مالك أنه لا يقضى على الغائب في الدور، وهو رأيي إلا في الغيبة البعيدة مثل الأندلس، وطنجة وما بَعُدَ، فليقض عليه (1)، وما علمت في هذا خلافًا، وقاله مالك (2).
وأنكره ابن الماجشون، قال: إنما ذلك رأي أهل العراق، وعلماء المدينة على خلافه، وبه قال سحنون، وحيث قضي عليه (3) فلا يعذر، وترجى له الحجة، ومثله عن سحنون وروي عنه -أيضًا- أنها لا ترجى له الحجة (4)، وهذه هي الغيبة المتوسطة.
قوله: (وَحَكَمَ بِمَا يَتَمَيَّزُ غَائِبًا بَالصَّفَةِ، كَدَيْنٍ) يريد: أن المحكوم به إذا كان مما يتميز بالصفة في غيبته؛ كالعبد، والدابة ونحوهما؛ فإنه لا يطلب حضوره؛ بل تميزه البينة بالصفة، ويصير حكمه حكم الدين، وهو المشهور. ولابن كنانة خلافه، قال: إن كان العبد لا يدعي الحرية، ولا يدعيه أحد، حكم فيه بالصفة؛ وإلا فلا يحكم فيه بذلك (5). وإن كان الشيء لا يتميز، فلا يطلب (6) حضوره؛ بل تقول البينة غصب منه كذا، قيمته كذا (7).
قوله: (وَجَلَبَ الخَصْمَ بِخَاتَمٍ، أَوْ رَسُولٍ، وَإِنْ كَانَ عَلَى مَسَافَةِ العَدوَى، ولَا أَكثر كَسِتِّينَ مِيلًا، وَإِلا بشَاهِدٍ) أي: وجلب الخصم مع الطالب إما بخاتم القاضي، أو برسوله، أو بورقته (8) ونحو ذلك، إن كان الخصم على مسافة العدوى. وقاله ابن عبد الحكم، ولم يحدد (9).
وقال غيره: القرب (10) أن يأتي ويرجع فيبيت في منزله. وقال الباجي: ثلاثة أميال، (1) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 181.
(2) في (ن 3): (الواضحة)، وفي (ن 4): (محمد في الواضحة).
(3) في (ن 4): (له).
(4) انظر: التوضيح: 7/ 453.
(5) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1027.
(6) زاد بعده في (ن 4): (تميزه ولا).
(7) قوله: (كذا، قيمته كذا) يقابله في (ن 4): (جديدًا مثلًا وقيمته كذا وما أشبه ذلك).
(8) قوله: (أو بورقته) ساقط من (ن 4).
(9) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1028، والتوضيح: 7/ 456.
(10) في (ن 3): (العرف).

الجزء: 5 - الصفحة: 106

فإن زادت على مسافة العدوى كستين ميلًا، لم يجلبه (1). وقاله سحنون، إلا أن يشهد شاهد بذلك، فيكتب إما أن يحضر، أو يرضى خصمه، وقاله (2) ابن عبد الحكم (3).
وفي (4) وثائق ابن هشام: لا يشخص من البعد (5) خصما، ولا شاهدًا.
قوله: (وَلَا يُزَوِّجُ امْرَأَةً لَيْسَت في وِلَاتَيهِ) يريد: أن القاضي لا يجوز له أن يزوج امرأة خارجة عن ولايته، وقاله ابن شاس (6)؛ لأنه إذا خرج عن محل ولايته، صار معزولًا عن الحكم في ذلك الموضع، فكذلك إذا خرج المحكوم عليه عن ولايته (7).
قوله: (وَهَلْ يراعى (8) حَيْثُ المُدَّعَى عَلَيْهِ؟ وَبِهِ عُمِلَ، أَوِ المُدَّعَى؟ وَأُقِيمَ منْهَا) يريد: أنه اختلف إذا كانت الدعوى في بلد، والمدعى عليه في غيرها، هل يراعى (9) حيث يكون المدعى عليه؟ وبه قال مطرف، قال: وبه جرى العمل (10) بالمدينة، وبه حكم ابن بشير (11) بالأندلس. وقاله أصبغ، وسحنون، أو إنما تكون الدعوى حيث يكون المدَّعَى فيه (12)، وقاله عبد الملك، وأقامه فضل من المدونة (13).
قوله: (وَفي تَمكِينِ الدَّعْوَى لِغَائِبٍ، بِلَا وَكالَةٍ تَرَدُّدٌ) (14)؛ والمنع من ذلك لابن عبد (1) انظر: التوضيح: 7/ 456.
(2) في (ن 3) و (ن 5): (وقال).
(3) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1028.
(4) في (ن 5): (في) بإسقاط الواو.
(5) قوله: (لا يشخص من البعد) يقابله في (ن 3): (لا يحضر من البعد).
(6) في (ن 3): (ابن رشد)، وفي (ن 4): (ابن القاسم). وانظر: عقد الجواهر: 3/ 1029.
(7) قوله: (فكذلك إذا خرج المحكوم عليه عن ولايته) يقابله في (ن 4): (فلذلك إذا خرج المحكوم عليه عن ولايته لم يحكم عليه إلا إذا دخل في محل ولايته. ونقل ذلك في الجواهر).
(8) في (ن 4): (دعن).
(9) في (ن 4): (يدعن عليه).
(10) في (ن) و (ن 5): (الحكم).
(11) زاد بعده في (ن 4): (القاضي).
(12) قوله: (المدَّعَى فيه) يقابله في (ن 3): (المدعي)، وفي (ن 5): (المدعى).
(13) انظر: التوضيح: 7/ 456.
(14) زاد بعده في (ن 4): (يريد أن من قام على غائب حسبة ليصون عليه ماله، أو يرفع عنه ضررًا أحدث عليه، هل يجوز له ذلك مطلقًا؟ وبه قال ابن القاسم، وعنه: لا يجوز إلا الأب، والابن، =

الجزء: 5 - الصفحة: 107

الحكم، فقال: إن كان للغائب ببلد الحكم مال، أو حميل، أو وكيل، سمعت الدعوى؛ لغائب بلا وكالة (1) وإلا نقلت الشهادة (2).
ابن عبد السلام: ولا يظهر (3) لاشتراط حضور الوكيل فائدة؛ المدعى عليه إن كان له مالٌ عند الوكيل فالمال وحده كافٍ، وإن لم يكن له عنده مال فلا معنى لنزاعه معه، اللهم إلا أن يكون الوكيل مفوضًا يلزم الموكل (4) إقراره، فحينئذ يظهر لذلك فائدة (5).
* * * = والقريب جدًّا. سحنون، وابن الماجشون، وأصبغ: يوكل القاضي من ينوب عنه، ولا يجوز بغيرها، ويمكن من إقامة البينة إلا بخصومة. وقال أشهب: يمكن مما يخاف فواته؛ كالعبد، والدابة، وما ينقل؛ كالثوب دون غيره؛ إلا كالأب فمطلق. وقاله ابن حبيب، ومطرف. وثالثها: لابد من وكالة الغائب، ولا تقيد وكالة القاضي، وعلى الجواز لا يخرج الملك من يد حائزه، ولا يجوز العيب بجواز إقرار الغائب بذلك إذا قدم، وأنه قد علم به، وهل يجوز في قريب الغيبة وبعيدها أو في بعيدها فقط؟ روايتان وقولان لسحنون وابن الماجشون. فرع: وهل يحكم على الغائب أم لا).
(1) قوله: (لغائب بلا وكالة) زيادة من (ن).
(2) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1027، الجامع بين الأمهات، ص: 688.
(3) قوله: (ولا يظهر) ساقط من (ن).
(4) قوله: (الموكل) ساقط من (ن 4).
(5) انظر: التوضيح: 7/ 456.

الجزء: 5 - الصفحة: 108

باب [في أحكام الشهادة]

(المتن)
بَابٌ الْعَدْلُ حُرٌّ، مُسْلِمٌ، عَاقِل، بَالِغ بِلَا فِسْقٍ وَحَجْرٍ وَبِدْعَةٍ، وَإِنْ تَأَوَّلَ، كَخَارِجِيٍّ، وَقَدَرِيٍّ، لَمْ يُبَاشِرْ كَبِيرَةً، وَكَثِيرَ كَذِبٍ، أَوْ صَغِيرَةَ خِسَّةٍ وَسَفَاهَةٍ، وَلَعِبَ نَرْدٍ، ذُو مُرُوءَةٍ بِتَرْكِ غَيْرِ لَائِقٍ مِنْ حَمَامٍ، وَسَمَاعِ غِنَاءٍ، وحِرْفَةٍ دَنِيّةٍ، وَدِبَاغَةٍ، وَحِيَاكَةٍ اخْتِيَارًا، وَإِدَامَةِ شِطْرَنْج، وَإِنْ أَعْمَى فِي قَوْلٍ، أَوْ أَصَمَّ فِي فِعْلٍ، لَيْسَ بِمُغَفَّلٍ، إِلَّا فِيمَا لَا يَلْبِسُ وَلَا مُتَأَكِّدِ الْقُرْب كَأَبٍ وَإِنْ عَلَا، وَزَوْجِهِمَا وَوَلَدٍ، وَإِنْ سَفَلَ، كَبِنتٍ وَزَوْجِهِمَا وَشَهَادَةُ ابْنٍ مَعَ أَبٍ وَاحِدَة كَكُلٍّ عِنْدَ الآخَرِ، أَوْ عَلَى شَهَادَتِهِ، أَوْ حُكْمِهِ، بِخِلافِ أَخٍ لِأَخٍ، إِنْ بَرَّزَ، وَلَوْ بِتَعْدِيلٍ وَتُؤُوِّلَتْ أَيْضًا بِخِلافِهِ، كَأَجِيرٍ، وَمَوْلًى، وَمُلاطِفٍ، وَمُفَاوِضٍ فِي غَيْرِ مُفَاوَضَةٍ، وَزَائِدٍ، أَوْ نَاقِصٍ، وَذَاكِرٍ بَعْدَ شَكٍّ، وَتَزْكِيَةٍ وَإِنْ بِحَدٍّ مِنْ مَعْرُوفٍ، إِلَّا الْغَرِيبَ: بِأَشْهَدُ أَنَّهُ عَدْلٌ رِضًا، مِنْ فَطِنٍ عَارِفٍ لَا يُخْدع، مُعْتَمِدًا عَلَى طُولِ عِشْرَةٍ، لَا سَمَاعٍ مِنْ سُوقِهِ أَوْ مَحَلَّتِهِ إِلَّا لِتَعَذُّرٍ.

(الشرح)
(الْعَدْلُ: حُر، مُسْلِمٌ، عَاقِلٌ، بَالِغٌ بِلا فِسْقٍ وحجر) يريد: أن العدل المقبول الشهادة من اجتمعت فيه هذه الشروط، وما يأتي بعدها، وقد ذكر من ذلك ما يكون وجوده شرطًا وعدمه مانعًا، وما يكون وجوده مانعًا وَعَدَّه شرطا (1)، واحترز بالحر من العبد ومن فيه شائبة (2) رق، لأن ذلك أثر كفر، وبالمسلم من الكافر فإنه لا تجوز شهادته على المسلم بإجماع، ولا على مثله خلافًا لأبي حنيفة (3)، وبالعاقل والبالغ من المجنون والصبي؛ لأنهما غير مكلفين، وبلا فسق من الفاسق فإنه لا تقبل شهادته؛ لأن فسقه لا تؤمن معه شهادة الزور، ولعله يريد بالفسق فسق الجوارح، وأما فسق الاعتقاد (4) وهو البدعة (5) فسيذكره، ويشترط أيضًا في قبول شهادته انتفاء الحجر -أيضًا-، فلا تقبل (1) في (ن 4): (مسوغا).
(2) في (ن): (بقية).
(3) انظر: المعونة: 1/ 422.
(4) في (ن): (العقائد).
(5) قوله: (وهو البدعة) زيادة من (ن 3).

الجزء: 5 - الصفحة: 109

شهادة مولى عليه، وقاله أشهب. ابن رشد: والذي يأتي على المشهور من قول مالك وأصحابه أن المولى عليه لا تنفذ أفعاله (1)، وروى عن مالك جواز شهادته (2).
قوله: (وبِدْعَةٍ، وَإِنْ تَأَوَّلَ كَخَارِجِيٍّ، وقَدَرِيٍّ (3)) أي: وكذا يشترط في الشهادة انتفاء البدعة، فلا تقبل شهادة مبتدع، ثم إنه نبه على أنه لا فرق في ذلك بين المتأول كالخارجي والقدري، وبين الجاهل الذي يقلد غيره في ذلك.
قوله: (لَمْ يُبَاشِرْ كَبِيرَةً) ليس المراد بالمباشر (4) أنه لم تصدر منه كبيرة البتة، وإنما المراد ألا يكون متلبسًا بها تلبسًا لا يعرف له بعده توبة، وأما إذا تاب وحسنت توبته فتقبل شهادته (5).
قوله: (وكَثيرَ كَذِبٍ) إنما عطفه على الكبيرة، وإن كان من الكبائر (6)؛ لأن انتفاءه أهم ما يطلب من الشاهد، ولما أشار إليه من أن القادح منه هو الكثير، وأما الكذبة الواحدة فلا، ولهذا قال في الرسالة: ولا تجوز شهادة مجرب في كذب (7).
قوله: (أَوْ صَغِيرَةَ (8) خِسَّةٍ) أي: كسرقة لقمة أو التطفيف بحبة، وأما الصغيرة التي ليست كذلك فلا تقدح وغاير بين الكبيرة والصغيرة على رأي الأكثر، وإلا فالمنع على مذهب (9) من يرى أنها كلها كبائر، وانظر قوله: (وسَفَاهَةٍ) على ماذا يعطف فإنه يحتمل أن يكون معطوفًا على (كبيرة) (10) أو على (حجر) أو نحو ذلك (11). (1) زاد بعده في (ن 4): قوله: (ولا شهادته).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 296، وانظر: البيان والتحصيل، لابن رشد: 9/ 451.
(3) قوله: (وإِنْ تَأَوَّلَ كَخَارِجِيٍّ، وقَدَرِيٍّ) ساقط من (ن) و (ن 4)، وفي (ن 5): (كخارجي وقدري).
(4) في (ن) و (ن 4): (بغير المباشرة).
(5) قوله: (توبته فتقبل شهادته) يقابله في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (حالته فلا).
(6) قوله: (وإن كان من الكبائر) ساقط من (ن 3).
(7) الرسالة، لابن أبي زيد، ص: 133.
(8) في (ن 3): (صغير).
(9) قوله: (وإلا فالمنع على مذهب) يقابله في (ن) و (ن 4): (وإلا فمنهم).
(10) في (ن 4): (كبائر).
(11) قوله: (أو نحو ذلك) ساقط من (ن 3).

الجزء: 5 - الصفحة: 110

قوله: (ولَعِبَ نَرْدٍ) أي: وكذا يشترط في العدل ألا يباشر لعب نرد، ابن عبد الحكم: ولا أعلم من يلعب بها في وقتنا إلا أهل السفه ومن ترك المروءة؛ والمروءة من الدين فلا تقبل شهادة (1) من تركها (2).
قوله: (ذُو مُرُوءَةٍ) هو معطوف على قوله: (حُر، مُسْلِمٌ) (3) والمعنى: أن العدل يشترط فيه أن يكون ذا مروءة، ثم نبه بقوله: (بِتَرْكِ غيرِ لائِقٍ مِنْ حَمَامٍ، وسَمَاعِ غِنَاءٍ، وحِرْفَةِ دَنِيِّةٍ (4)، ودِبَاغَةٍ (5)، وحِيَاكَةِ اختِيَارًا، وَإِدَامَةِ شِطْرَنْج) على أن المروءة هي الارتفاع عن الأمور التي لا تليق وإن لم تكن حرامًا كلعب بالحمام وسماع غناء وحرفة دنيئة (6) كالدباغة والحياكة (7) ونحوهما على تفسير المدونة، وقيد لعب الحمام في كتاب الرجم من المدونة بما إذا كان يقامر عليها (8)، وأطلق في موضع آخر (9)، واختلف هل يحمل المطلق على المقيد أم لا؟ وقال ابن محرز: المراد بالمروءة: التصون والسمة الحسنة، وحفظ اللسان وتجنب السخف والفجور (10) والارتفاع عن كل خلق رديء يرى أن من تخلق به لا يحافظ معه على دينه، وإن لم يكن في نفسه جرحة كالإدمان على لعب الحمام والشطرنج وإن لم يقامر عليها فلم يقيد لعب الحمام بالمقامرة عليه (11) ولم يعتبر هنا الإدمان إلا في الشطرنج وما ذكره في الحرف الدنية ونحوه في الجواهر (12). (1) في (ن 5): (شهادته). وانظر: النوادر والزيادات، لابن أبي زيد: 8/ 295.
(2) قوله: (من تركها) زيادة من (ن).
(3) قوله: (هو معطوف على قوله: "حُرٌّ، مُسْلِمٌ") يقابله في (ن 5): (هو صفة لحر).
(4) قوله: (وحِرْفَةٍ دَنِيةٍ) ساقط من (ن 5).
(5) في (ن 4): (كالدباغة).
(6) قوله: (ودِبَاغَةٍ، وحِيَاكَةٍ اخْتِيَارًا ... وسماع غناء وحرفة دنيئة) ساقط من (ن).
(7) قوله: (اخْتِيَارًا وَإِدَامَةِ شِطْرَنْج على أن المروءة ... وحرفة دنيئة كالدباغة والحياكة) ساقط من (ن 4).
(8) انظر: المدونة: 4/ 521.
(9) انظر: المدونة: 4/ 541.
(10) في (ن): (الجنون).
(11) قوله: (فلم يقيد لعب الحمام بالمقامرة عليه) يقابله في (ن 4): (لا فراسة المركوب ولا نظافة الثوب).
(12) انظر: عقد الجواهر الثمينة، لابن شاس: 3/ 1032.

الجزء: 5 - الصفحة: 111

ونبه بقوله: (اخْتِيَارًا) على أن من اضطر لفعلها لفاقة نزلت به أو نحوها أو أكره على فعلها لا تكون قادحة، يريد: أو قصد بذلك كسر نفسه، وقد نص عليه بعض أصحابنا، وإنما اشترط الإدمان في الشطرنج دون غيرها، لأنه كذلك في كتاب الشهادات من المدونة (1) لاختلاف الناس في إباحتها، وفي كتاب (2) الرجم والسرقة منها ايشترط ذلك (3).
واختلف هل هو خلاف أو وفاق، فيحمل المطلق على المقيد. وحكى ابن يونس وابن أبي زيد قولين أحدهما (4): أن من لعبها لا تجوز شهادته، وإن لم يكن مدمنًا، وقال ابن عبد الحكم: إن أكثر من لعبها حتى شغلته عن الصلاة في الجماعة طرحت شهادته، وإلا جازت (5). وقيل: إن لعبها مع الأوباش على الطرقات كان ذلك قادحًا في شهادته وإلا جازت (6)، وإن لعبها في الخلوة مع الأمثال والنظراء من غير إدمان، ولا في حال يلهي عن العبادات والمهمات الدينية والدنيوية فلا يقدح.
قوله: (وإِنْ أَعْمَى فِي قَوْلٍ أَوْ أَصَمَّ فِي فِعْلٍ) يعني: أنه لا يشترط في الشاهد أن يكون سميعًا بصيرًا، بل تجوز شهادة (7) الأعمى في الأقوال، والأصم في الأفعال.
قوله: (لَيْسَ بِمُغَفَّلٍ إِلا فِيما لا يَلْبِسُ) هذا شروع منه في موانع الشهادة، وهو (1) انظر: المدونة: 4/ 19.
(2) قوله: (كتاب) ساقط من (ن).
(3) انظر: المدونة: 4/ 520، في كتاب الرجم قيد ذلك بالإدمان ولفظه: (قلت: أرأيت لو أن قومًا شهدوا عند القاضي على رجل بحد من الحدود أو بحق للناس، فأقام المشهود عليه البينة أن هؤلاء الشهود يلعبون بالشطرنج ما قول مالك فيه؟ قال: قال مالك: أما المدمن على اللعب بالشطرنج فلا أرى أن تقبل شهادته). المدونة: 4/ 541، وفي كتاب السرقة لم يقيد ذلك بالإدمان: ولفظه: (قلت: أرأيت إن أقام البينة المشهود عليه على الشهود بعدما زكوا، أنهم شربة الخمور أو أكلة الربا أو مجان أو نحو هذا، أو أنهم يلعبون بالشطرنج أو بالنرد أو بالحمام، أيكون هذا مما تجرج به شهادتهم في قول مالك؟ قال: نعم).
(4) قوله: (قولين أحدهما) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 5): (قولان)، وفي (ن): (قو لا).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 295.
(6) قوله: (وإلا جازت) زيادة من (ن 3).
(7) قوله: (شهادة) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 112

التغفل، فلا تقبل شهادة المغفل إلا في أمر لا يلبس كقوله: رأيت هذا قتل هذا أو فقأ عينيه أو قطع يديه أو نحو ذلك من الأفعال، ونحو: سمعت هذا طلق زوجته فلانة أو شتم فلانًا ونحوه من الأقوال، ونحوه للمازري وابن شاس (1).
قوله: (ولا مُتَأَكِّدِ الْقُرْبِ كَأَبٍ وإِنْ عَلا، (2) وزَوْجِهِما، ووَلَدِ وَإِنْ سَفَلَ كَبِنْتٍ وزَوْجِهِمَا (3)) هذا هو المانع الثاني: وهو القرب المتأكد لا مطلق القرب، والمراد بالأب الجنس ليشمل الأب والأم (4) وآباءهما وهم (5): الأجداد والجدات وأصولهما وأصول أصولهما، ولهذا قال (وإِنْ عَلا). وقوله: (وزَوْجهِمَا) أي: زوج الأب وزوج الأم.
وقوله: (ووَلَدٍ، وإِنْ سَفَلَ كبِنْتٍ) أي: وإن سفلت، وحكى بعضهم عن مالك قبول شهادة الولد لأبيه دون العكس، وأنكره المازري وغيره من أشياخنا.
قوله: (وزَوْجِهِمَا) أي: الابن والبنت، وهو ظاهر، وقد اختلف في شهادة الرجل لزوج ابنته وزوج ابنه على ثلاثة أقوال: المنع لابن القاسم، وهو الذي اقتصر عليه هنا، والجواز لسحنون (6).
وحكى ابن محرز (7): إن كان مبرزًا جاز وإلا فلا (8).
قوله: (وشَهَادَةُ ابْنٍ مَعَ أَبٍ، وَاحِدَةٌ ككُلٍّ عِنْدَ الآخَرِ، أو عَلَى شَهَادَتِهِ، أَوْ حُكْمِهِ) ابن رشد: شهادة الأب عند ابنه أَو الابن عند أبيه أو شهادة كل واحد منهما مع الآخر أو شهادة كل واحد منهما على شهادة الآخر، وعلى حكمه مع حكمه، الحكم فيها كلها سواء، والاختلاف فيها واحد، فقيل: ذلك جائز، وهو قول سحنون، لأنه أجاز شهادة (1) انظر: عقد الجواهر الثمينة: 3/ 1037 و 1038.
(2) زاد في (ن): قوله: (وَأُمٍّ)، وهي غير موجودة في المطبوع من المختصر السياق يقتضي عدم إثباتها؛ لأنه قال بعده في الشرح: (والمراد بالأب الجنس ليشمل الأب والأم).
(3) قوله: (ووَلَدٍ، وإِنْ سَفَلَ. كَبِنْتٍ وزَوْجِهِمَا) ساقط من (ن 5).
(4) في (ن 3): (والجد).
(5) قوله: (وهم) زيادة من (ن).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 302 و 303، والبيان والتحصيل: 10/ 46 و 47.
(7) قوله: (وحكى ابن محرز) يقابله في (ن 4): (وحكى عن ابن محرز).
(8) انظر: التوضيح: 7/ 499، وانظر: عقد الجواهر الثمينة: 3/ 1035.

الجزء: 5 - الصفحة: 113

الأب على قضاء ابنه بعد عزله، وأجاز شهادته عنده بشرط التبريز (1).
قال (2): وينبغي أن يكون هذا الشرط عنده (3) في بقيتها، وهو قول مطرف، لأنه أجاز شهادة كل واحد منهما على شهادة (4) الآخر بهذا الشرط (5)، وقيل: لا تجوز وهو قول أصبغ، لأنه لم يجز شهادة كل واحد منهما على شهادة الآخر، وكذلك يأتي على مذهبه في بقيتها، وفرق ابن الماجشون بين شهادته معه وشهادته على شهادته، وبين شهادته على حكمه بعد عزله، فأجازها في الأولين وردها في الآخر، وذلك تناقض (6).
فقول الشيخ: (وَاحِدَةٌ) أي: شهادة واحدة من غير شرط (7) هو جار على مذهب أصبغ، لأن مراده لا تجوز، أي: فلا يجوز جعلهما شهادتين، بل يجعلان معًا شهادة واحدة (8)، وتبطل الشهادة الأخرى كما تبطل في بقية ذلك.
قوله: (بِخِلافِ أَخٍ لأَخٍ، إِنْ بَرَّزَ، ولَوْ بِتَعْدِيلٍ) أي: فإنها جائزة، وقيده مالك في المدونة (9) بما إذا لم يكن في عيال أخيه، وإلا فإنها تبطل (10)، وأشار بقوله: (إِنْ يَرَّزَ، ولَوْ بِتَعْدِيلٍ) إلى أن شرط جواز شهادته لأخيه بأن (11) يكون مبرزًا في العدالة و (12) الأموال والتعديل كذلك واحد (13)، وقاله في المدونة (14) وحملها الأكثرون على ظاهرها، وقال بعضهم: المراد بالتعديل تعديل من يشهد لأخيه، فلا يجوز له (1) انظر: البيان والتحصيل: 9/ 296، زاد بعد في (ن 4): (ابن رشد).
(2) قوله: (قال) زيادة من (ن).
(3) قوله: (عنده) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (شهادة) ساقط من (ن 4).
(5) قوله: (بهذا الشرط) ساقط من (ن) و (ن 5)، وفي (ن 3): (أو على حكم الآخر).
(6) البيان والتحصيل: 9/ 296 و 297.
(7) قوله: (من غير شرط) ساقط من (ن).
(8) قوله: (هو جار على مذهب أصبغ، لأن مراده ... شهادة واحدة) ساقط من (ن 3).
(9) في (ن): (العتبية).
(10) انظر: المدونة: 4/ 21.
(11) قوله: (لأخيه بأن) في (ن): (لا ضمان).
(12) في (ن): (في).
(13) قوله: (واحد) ساقط من (ن).
(14) انظر: المدونة: 4/ 18.

الجزء: 5 - الصفحة: 114

تعديله؛ لأنه يتشرف بعدالة أخيه، وهو معنى قوله: (وتُؤُوِّلَتْ أَيْضًا بخِلافةِ) وإلى هذا القول ذهب أشهب وغيره، وهو الظاهر، وعلى الأول يجرح من جرحه، ولابن الماجشون يعدله ولا يجرحه، واختاره ابن حبيب. ابن القاسم في المستخرجة: ويعدل الأخ أخاه، وقال أشهب: لا يعدله (1). لأن شرف أخيه شرف له، وفي الرسالة: وتجوز شهادة الأخ العدل لأخيه (2). فلم يشترط تبريزًا ولا غيره (3)، وإليه ذهب بعضهم، وفي البيان: لا خلاف في جواز شهادته له في الأموال ما لم يكن في عيال المشهود له قيل: مطلقًا، وقيل: بشرط التبريز.
واختلف في شهادته له في جراح العمد، والمشهور المنع خلافًا لأشهب، وألزمه ابن رشد جوازها له في القتل والحدود (4).
قوله: (كَأَجِيرٍ ومَوْلًى، ومُلاطِفٍ، ومُفَاوِضٍ فِي غيرِ مُفَاوَضَةٍ، وزَائِدٍ أَوْ نَاقِصٍ، وذَاكِرٍ بَعْدَ شَكٍّ وَتَزْكِيَةٍ) هذه النظائر راجعة إلى قيد التبريز، والمراد أنه يشترط في ثماني مسائل، الأط: شهادة الأخ لأخيه كما مر، الثانية: شهادة الأجير لمستأجره إذا لم يكن في عياله، الثالثة: شهادة المولى لمن أعتقه، الرابعة: شهادة الصديق الملاطف لصديقه، الخامسة: شهادة الشريك المفاوض لشريكه في غير مال المفاوضة، السادسة: من زاد في شهادته أو نقص بعد أن شهدها، وذكر هذه الستة ابن رشد في كتابه، قال: وهو مذهب ابن القاسم (5)، السابعة: إذا شك في شهادته ثم تذكرها، وزاد في المقدمات ثامنة، وهي شهادة المزكي في تزكيته تلك (6).
قوله: (وإِنْ بِحَدٍّ) يعني: أن المبرز تجوز تزكيته (7) لمن شهد في حد من الحدود إذا (1) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 307.
(2) انظر: الرسالة، ص: 133.
(3) قوله: (ولا غيره) ساقط من (ن) و (ن 4).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 9/ 432.
(5) قوله: (قال: وهو مذهب ابن القاسم) ساقط من (ن 3)، وانظر: البيان والتحصيل: 9/ 245 و 246.
(6) قوله: (وهي شهادة المزكي في تزكيته تلك) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (وهو المزكي)، وانظر: المقدمات: 2/ 14.
(7) في (ن 4): (شهادته).

الجزء: 5 - الصفحة: 115

طلب منه القاضي تزكيته، وقال أشهب وعبد الملك (1): لا تجوز تزكيته (2) في الدماء (3). ابن زرقون: ولم يصحب هذا القول عمل (4).
قوله: (مِنْ مَعْرُوفٍ إِلا الْغَرِيبَ) مراده: أن من ليس بغريب إذا شهد عند الحاكم شهادة فطلب منه تزكية فلا يزكي (5) إلا من هو معروف عند القاضي من أهل بلده، فلا يقبل في تزكيته غير ذلك بخلاف الغريب الذي ليس من أهل البلد، فيقبل في (6) تزكيته من ليس بمعروف عند القاضي، إذا كان ثم من (7) يعرفه بالعدالة ويخبر به القاضي، وقاله في المدونة (8).
قوله: (بِأَشْهَدُ (9) أنّه عَدْلٌ رِضًا) يريد: أن المزكي لا بد أن يقول في تزكية من يزكيه: أشهد أنه عدل رضًا. ويكتفي بذلك، واختاره مالك وأصحابه، وعن مطرف وعبد الملك: يقول هو عندي عدل رضا. وليس عليه أن يقول: هو عدل ورضًا في علم الله تعالى، ولا أرضاه لي وعلي (10)، وروي (11) عن مالك وبه قال أشهب وابن عبد الحكم وأصبغ وسحنون (12).
واختلف إذا اقتصر على أحد اللفظين، فقيل: لا يجزئه، وهو ظاهر كلامه هنا، ابن عبد البر في الكافي (13)، وهو تحصيل مذهب مالك (14). (1) قوله: (وعبد الملك) يقابله في (ن 3): (وابن عبد الحكم).
(2) في (ن): (شهادته)، وفي (ن 4): (عدالته).
(3) زاد بعد في (ن 4): قوله: (والحدود)، وانظر: النوادر والزيادات: 8/ 285، والتوضيح: 7/ 480، ونصه: (وقال أحمد بن عبد الملك: لا تكون عدالته في الدماء).
(4) التوضيح: 7/ 480.
(5) في (ن 4): (تزكيه)، وفي (ن) و (ن 5): (يز كيه).
(6) قوله: (في تزكيته غير ذلك ... أهل البلد فيقبل في) ساقط من (ن 3).
(7) قوله: (عند القاضي إذا كان من) يقابله في (ن 3): (عنده ثم).
(8) انظر: المدونة: 4/ 464.
(9) في (ن 4): (بِإشْهَادِ).
(10) في (ن 3): (وعليه).
(11) في (ن 5): (ورواه).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 277 و 278.
(13) قوله: (في الكافي) زيادة من (ن 4).
(14) الكافي: 2/ 900.

الجزء: 5 - الصفحة: 116

وقال ابن زرقون: المعلوم من المذهب خلافه وأنه إذا اقتصر على أحدهما أجزأ وهو المعلوم، ولمالك وسحنون وغير هما، واختار اللخمي التفصيل، فقال: إن اقتصر على أحدهما (1) ولم يسأل على الآخر (2) فهو تعديل، وإن سئل وتوقف كان توقفه ريبة في العدالة، فلا يجزئ (3).
وقال في المجموعة: فإن قال: لا أعرف إلا خيرا فليس بتزكية حتى يقول: أعلمه رضًا، وأراه (4) عدلًا، وقال ابن نافع عن مالك: أراه عدلًا رضًا، وعن مالك وابن كنانة: أعرفه أو أعلمه عدلًا رضًا (5) جائز الشهادة (6).
قوله: (مِنْ فَطِنٍ عَارِفٍ لا يُخْدَعُ، مُعْتَمِدًا عَلَى طُولِ عِشرَةٍ) يريد: أن التزكية لا تقبل إلا ممن هو عارف فطن لا يخدع؛ لأنَّ التصنع كثير، ووجوهه مختلفة (7) فلا يقبل كل مزك؛ إذ ليس كل من تجوز شهادته تقبل تزكيته (8)، بل لا بد أن يكون مطلعًا على عورات الناس (9) مع اعتماده على طول المعاشرة، وقال سحنون: تقبل تزكية كل من يعرف باطنه، كما يعلم ظاهره ممن صحبه طويلًا وعامله في السفر والحضر (10).
قوله: (لا سَماعٍ مِنْ سُوقِهِ، أَوْ مَحَلَّتِهِ) أي: فإن المزكي لا يكفيه في تعديل غيره اعتماده (1) قوله: (إن اقتصر على أحدهما) يقابله في (ن 5): (إن اقتضى واحدة)، قوله: (أحدهما ولم يسأل على الآخر) يقابله في (ن): (واحدة، فلم يسأل عن الأخرى).
(2) في (ن 5): (الأخرى).
(3) قوله: (وتوقف كان توقيفه ريبة في العدالة، فلا يجزئ) يقابله في (ن): (وتوقف كان ريبة)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5377.
(4) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (وأرضاه).
(5) قوله: (رضا) ساقط من (ن 3).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 278.
(7) قوله: (لأن التصنع كثير ووجوهه مختلفة) ساقط من (ن 3)، وقوله: (ووجهة مختلفة) ساقط من (ن) و (ن 5).
(8) قوله: (إذ ليس كل من تجوز شهادته تقبل تزكيته) ساقط من (ن).
(9) قوله: (عورات الناس) يقابله في (ن 4): (عورة النساء)، وفي (ن 5): (عور الناس).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 274، وزاد بعد في (ن) و (ن 4): قوله: (لا بالتسامع انظر ابن يونس).

الجزء: 5 - الصفحة: 117

على سماع من غيره، ولا بد أن يكون معتمدًا على ما تقدم.
قوله (1): (من أهل سوق المزكي أو محلته)؛ لأن تزكية غير (2) هؤلاء له ريبة، قاله مطرف وابن الماجشون وابن عبد الحكم وأصبغ، إلا أنهم قيدوه بما إذا كان غير مشهور العدالة، قالوا (3): إلا أن يكون معدلوه أهل برازة في العدالة والفضل (4)، وإليه أشار بقوله: (إِلا لِتَعَذُّرٍ (5)).

(المتن)
وَوَجَبَتْ إِنْ تَعَيَّنَ كَجَرْحٍ، إِنْ بَطَلَ حَقٌّ، وَنُدِبَ تَزْكِيَةُ سِرٍّ مَعَهَا مِنْ مُتَعَدِّدٍ، وَإِنْ لَمْ يَعْرِفِ الاِسْمَ، أَوْ لَمْ يَذْكُرِ السَّبَبَ، بِخِلَافِ الْجَرْحٍ، وَهُوَ المُقَدَّمُ، وَإِنْ شَهِدَ ثَانِيًا فَفِي الاِكْتِفَاءِ بِالتَّزْكيَةِ الأولَى تَرَدُّدٌ. وَبِخِلَافِهَا لِأحَدِ وَلَدَيْهِ عَلَى الآخَرِ، أَوْ أَبَوَيْهِ إِنْ لَمْ يَظْهَرْ مَيلٌ لَهُ، وَلَا عَدُوٌّ على عدو وَلَوْ عَلَى ابْنِهِ، أَوْ مُسْلِمٍ وَكَافِرٍ، وَلْيُخْبِرْ بِهَا، كَقَوْلِهِ بَعْدَهَا، تَتَّهِمُنِي وَتُشَبِّهُنِي بِالْمَجَنونِ: مُخَاصِمًا لَا شَاكِيًا. وَاعْتَمَدَ فِي إِعْسَارٍ بِصُحْبَةٍ، وَقَرِينَةِ صَبْرِ ضَرر الزَّوْجَينِ، وَلَا إِنْ حَرَصَ عَلَى إِزَالَةِ نَقْصٍ فِيمَا رُدَّ فِيهِ: بِفِسْقٍ، أَوْ صِبًا، أَوْ رِقٍّ، أَوْ عَلَى التَّأَسِّي، كَشَهَادَةِ وَلَدِ الزِّنَى فِيهِ، أَوْ مَنْ حُدَّ فِيمَا حُدَّ فِيهِ، وَلَا إِنْ حَرَصَ عَلَى الْقَبُولِ، كَمُخَاصَمَةِ مَشْهُودٍ عَلَيْهِ مُطْلَقًا، أَوْ شَهِدَ وَحَلَفَ،

(الشرح)
قوله: (ووَجَبَت، إِنْ تَعَيَّنَ (6)) يشير بهذا إلى ما قاله مالك (7): إن من علم عدالة شخص يجب عليه تزكيته؛ لأنه من جملة الحقوق إلا أن يجد غيره فهو في سعة، ورخص في ذلك ابن نافع، لأن العدالة غير مقطوع بها بخلاف سائر الحقوق.
قوله: (كَجَرْحٍ، إِنْ بَطَلَ حَقٌّ) يريد: وكذلك يجب على من علم من شخص جرحة أن يجرحه إذا خاف إن سكت أن يحق بشهادة المجروح باطل أو يفوت حق. (1) قوله: (من غيره ... ما تقدم قوله) ساقط من (ن) و (ن 4).
(2) قوله: (غير) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(3) قوله: (قالوا) ساقط من (ن 3).
(4) التوضيح: 7/ 478.
(5) في (ن 4): (إلا المبرز).
(6) قوله: (ووَجَبَتْ، إِنْ تَعَيَّنَ) يقابله في (ن 3): (ووجبت، إن تعينت)، وفي (ن 5): (ووجب إن تعين).
(7) في (ن 3): (بعضهم).

الجزء: 5 - الصفحة: 118

قوله: (ونُدِبَ تَزْكيَةُ سِرٍّ مَعَهَا) أي: مع تزكية العلانية، وقاله الباجي (1) وغيره، ولا شك أن الجمع في التزكية بين السر والعلانية أولط، فإن اقتصر على العلانية وحدها؛ جاز، وقاله في المدونة (2) خلافا لعبد الملك (3)، واستحسنه اللخمي (4)، وأما تزكية السر فلا خلاف أنها كافية.
قوله: (مِنْ مُتَعَدِّدٍ) يريد: أن التزكية إنما تكون من اثنين فصاعدًا، وقال بعضهم: لا خلاف أن الشاهد الواحد يجزئ في السر، وأن الاختيار اثنان، وأما في العلانية فلا يقبل إلا اثنان، وعن ابن كنانة أنها لا تكون إلا من ثلاثة فصاعدًا.
قوله: (وَإِنْ لَمْ يَعْرِفِ الاسْمَ، أَوْ لَمْ (5) يَذْكُرِ السَّبَبَ) هكذا عن (6) ابن كنانة وسحنون أنه يقبل تعديل الشاهد لمن لا يعرف اسمه، وأشار بقوله: (أَوْ لَمْ يَذْكُرِ السَّبَبَ) إلى انه لا يجب على المزكي أن يذكر سبب التعديل، لأن التزكية لا تكون إلا بعد طول الصحبة، واختبار الأفعال الكثيرة، وذكر ذلك يطول.
قوله: (بِخِلافِ الْجَرْحِ) أي: فإنه لا بد فيه من ذكر السبب، وفي ذلك أقوال حكاها اللخمي وابن (7) شاس، ثالثها: لمطرف، إن كان عالمًا بوجه التجريح لم يجب ذكر السبب وإلا وجب، ورابعها لأشهب: إن كان المجرَّح بفتح الراءِ غير مبرز في العدالة لم يجب على من جرحه ذكر السبب وإلا وجب (8).
قوله: (وهُوَ الْمُقَدَّمُ) يريد: أن من شهدت له بينة بالعدالة، وجرحته بينة أخرى، فإن بينة الجرح مقدمة؛ لأنها علمت ما لم يعلم المعدلون، واختاره ابن رشد وغيره، وقيل: يصار إلى التجريح. ولمطرف وابن وهب أن بينة التعديل أولى، ابن رشد: وهذا الخلاف (1) انظر: المنتقى، للباجي: 7/ 154.
(2) انظر: المدونة: 4/ 57.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 273.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5375.
(5) قوله: (أَوْ لم) يقابله في (ن 5): (ولَمْ).
(6) في (ن): (عند).
(7) في (ن 5): (ولابن).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5382، وعقد الجواهر الثمينة: 3/ 1024.

الجزء: 5 - الصفحة: 119

إذا لم يقيد المجرحون الجرحة وإلا (1) فلا خلاف في تقديم الجرح (2)، انظر الكبير.
قوله: (وإِنْ شَهِدَ ثَانِيًا فَفِي الاكْتِفَاءِ بِالتَّزْكيَةِ الأُولَى تَرَدُّدٌ) أي: فإن شهد شهادة (3) فزكي فيها، ثم شهد ثانيًا فهل يكتفى بالتزكية الأولى أو لا بد من تزكية أخرى؟ تردد الأشياخ في ذلك (4)، فذهب أشهب إلى الاكتفاء، وقال سحنون: لا بد من التزكية كلما شهد حتى يكثر تعديله، وتشتهر تزكيته، روى مطرف وابن الماجشون عن مالك: يكتفى بالأول ما لم يغمز (5) فيه بشيء أو يرتاب منه، وقيل: إن زكاه من هو مشهور بالعدالة في تزكيته اكتفى، وقيل: إن المشهور بالعدالة يكتفى فيه (6) بالتزكية الأولى حتى يجرح بأمر بين، والذي ليس بمعروف يتوقف فيه على تعديل (7)، فاعتبر في هذا القول حال المزكَّى بفتح الكاف، وفيما قبله اعتبر حال المزكِّي بالكسر وهما معا منسوبان إلى ابن كنانة، ولابن القاسم إن كانت الشهادة الثانية قريبة من الأولى، اكتفى بالتزكية الأولى، وإن طال ما بينهما لم يكتف بها، وكشف عنه ثانيًا طلب ذلك المشهود عليه أم لا، والسنة طول، وقال أشهب: إن شهد بعد خمس سنين ونحوها سأل عنه العدل الأول، فإن مات عُدِّلَ أخرى وإلا لم يقبل (8).
قوله: (وبِخِلافِهَا لأَحَدِ وَلَدَيْهِ عَلَى الآخَرِ، أوْ أَبَوَيْهِ) هذا معطوف على قوله: (بخِلافِ أَخٍ لأَخٍ) أي: بخلاف شهادة أخ لأخ، وبخلافها لأحد ولديه على الآخر أو لأَحد أبويه على الآخر؛ فإنها أيضا جائزة (9)، وحكى ابن محرز في ذلك قولين، وصوب (1) قوله: (إذا لم يقيد المجرحون الجرحة وإلا) يقابله في (ن 4): (إذا قال المعدلون: هو جائز الشهادة، وقال المجرحون: هو غير جائزها، وأما إن فسر المجرحون الجرحة).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 9/ 452 و 453 و 10/ 136.
(3) في (ن): (شاهد).
(4) قوله: (تردد الأشياخ في ذلك) يقابله في (ن 4): (في ذلك تردد بين المتأخرين في النقل).
(5) في (ن 3): (يقم).
(6) قوله: (وقيل: إن المشهور بالعدالة يكتفى فيه) زيادة من (ن).
(7) قوله: (على تعديل) ساقط من (ن).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 275 و 279، والبيان والتحصيل: 10/ 51، والتوضيح: 7/ 486.
(9) قوله: (أخ لأخ ... أيضا جائزة) يقابله في (ن 4): (الأخ لأخيه أو الأب لأحد ولديه على الآخر، أو الأم أو الأب لأحد أبويه على الآخر فإن ذلك كله جائز وتقبل شهادة من ذكر في الجميع).

الجزء: 5 - الصفحة: 120

الإجازة (1).
قوله: (إِنْ لَمْ يَظْهَرْ مَيْلٌ لَهُ)، أي: كشهادته للبر على العاق والصغير على الكبير وما أشبه ذلك (2).
قوله: (وَلا عَدُوٌّ على عدو وَلَوْ عَلَى ابْنِهِ) هذا هو المانع الثالث من موانع الشهادة، وهو العداوة، والمراد بها الدنيوية لا الدينية، لجواز شهادة المسلم على الكافر (3)، فلا تقبل شهادة عدو على عدوه، ولا على ابن عدوه، ولهذا قال: (وَلَوْ عَلَى ابْنِهِ) وهو قول ابن القاسم (4)، وصوبه ابن يونس، وعن (5) محمد جوازها إن كان الأب حيًّا والابن في ولايته، وقيل: تجوز ما لم يكن في ولايته، وقيل: لا يجوز بحال في حياة الأب، وتجوز بعد موته، وهذا الخلاف مقيد بما إذا لم يدخل على الأب معرة بتلك الشهادة، وإلا لم تجز اتفاقًا.
قوله: (أَوْ (6) مُسْلِمٍ وكَافِرٍ) قد سبق أن العداوة الدينية إذا جاوزت القدر الواجب تمنع جواز الشهادة، فلهذا إذا طرأت عداوة بين مسلم وكافر لأمر حدث امتنعت شهادته، أي: شهادة المسلم عليه حينئذ. عياض: وهو الصحيح (7)، وقد اختلف في ذلك.
قوله: (وَلْيُخْبِرْ بِهَا) قال مالك: وإذا شهد وجب عليه أن يخبر الحاكم بأنه عدوه، قال سحنون: لا يخبره (8).
قوله: (كَقَوْلِهِ بَعْدَهَا تتهمني وتُشَبِّهُنِي بِالْمَجَنونِ مُخَاصِمًا، لا شَاكِيًا) أي: وكذلك لا تقبل شهادة الشاهد إذا قال بعدها للمشهود عليه: تتهمني إلى آخره، وقد اختلف النقل (1) التوضيح: 7/ 499.
(2) قوله: (وما أشبه ذلك) ساقط من (ن).
(3) زاد بعد في (ن 4): قوله: (ما لم تزد عداوته على القدر الواجب).
(4) البيان والتحصيل: 10/ 58.
(5) قوله: (ابن يونس وعن) يقابله في (ن 4): (ابن رشد عن).
(6) قوله: (أو) يقابله في (ن 4): (ولو من).
(7) انظر: التوضيح: 7/ 503.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 255، ولفظه فيما نقل عن سحنون: (وقال ابن سحنون عن أبيه: إنه يخبر بعداوتهم له).

الجزء: 5 - الصفحة: 121

عن أصبغ في هذه المسألة، فحكى عنه ابن عبد السلام أن شهادته لا تطرح إلا أن تثبت العداوة من قبل، ونقل المازري عنه ردها، وعللها بكون الشاهد أقر على نفسه بعداوة المشهود عليه، ونقل ابن سهل هذا عن ابن الماجشون، ونقل عن أصبغ أيضًا: أنها لا تبطل إذا كان ذلك منه على جهة الشكوى، لا على جهة طلب المخاصمة فتبطل إن كانت على جهة الخصومة (1)، ولما كان هذا النقل كالجامع بين النقلين، اعتمده الشيخ رَحِمَهُ اللهُ، (مخاصمًا) حال من الهاء في قوله (بعدها لا شَاكِيًا) كذلك (2).
قوله: (وَاعْتَمَدَ فِي إِعْسَارٍ بِصُحْبَة، وقَرِينَةِ صَبْرِ ضَرر الزَّوْجَيْنِ) يريد: أن الشاهد يعتمد في شهادة الإعسار على طول الصحبة، والقرينة القوية كصبر المشهود عليه على ضرر الجوع وألمه (3)، وتحمل مشاقه مما لا يكون إلا مع الفقر، وأما ضرر الزوجين فهو (4) وإن كان يمكن فيه القطع؛ لكونه من الجيران والأقارب إلا أنه نادر (5)، ولابن القاسم جوازه في الضرر (6) وبالسماع من الأهل والجيران.
قوله: (وَلا إِنْ حَرِصَ عَلَى إِزَالَةِ نَقْصٍ فِيما رُد فِيهِ بِفِسْقٍ أَوْ صِبًا أَوْ رِقٍّ) هذا هو المانع الرابع، وهو أن يحرص الشاهد على إزالة نقص حصل له من شهادة رد فيها بأن يكون شهد بها حال فسقه أو صباه أو رقه أو كفره فحكم القاضي بردها، ثم زال ذلك المانع عنه، فأداها ثانيًا، فإنها لا تقبل منه؛ لأنه يتهم أن يكون حرص على قبولها بعد ردها لما جبلت عليه الطبائع البشرية من الحرص على دفع المعرة، واحترز بقوله: (فِيمَا رُدَّ فِيهِ بِفِسْقٍ) مما إذا شهد بها ولم ترد حتى زال المانع فإنها تقبل إذا أداها بعد زوال المانع، وقاله ابن القاسم، وهو قياس قول مالك وأصحابه، فلو قال القاضي: لا أجيز شهادة هؤلاء لما رفعت إليه فليس ذلك برد لها، وتقبل. بعد ذلك؛ لأنَّ كلامه فتيا لا حكم (7). (1) انظر: النوازل، لابن سهل، ص: 71 و 72.
(2) قوله: ("بعدها لا شَاكِيًا" كذلك) يقابله في (ن 3): (الهاء في قوله وكذلك لا شاكيا).
(3) في (ن 3): (والضر).
(4) زاد بعده في (ن 4): قوله: (كذلك).
(5) في (ن): (قادر).
(6) قوله: (ولابن القاسم جوازه في الضرر) يقابله في (ن 4): (وقيل بجوازها بالضرر).
(7) قوله: (وهو قياس قول مالك ... فتيا لا حكم) يقابله في (ن 4): (وقال ابن يونس وقياس قول مالك=

الجزء: 5 - الصفحة: 122

قوله: (أَوْ عَلَى التَّأَسِّي كشَهَادَةِ وَلَدِ الزِّنَا فِيهِ أَوْ مَنْ حُدَّ فِيمَا، حُدَّ فِيهِ) يريد: أن الحرص كما يكون مقصودًا به إزالة النقص الداخل على الشخص، كذلك يكون مقصودًا به التأسي بغيره، فيتهم ولد الزنى إذا شهد بالزنى على إشاعة هذه الفاحشة؛ ليكثر من يشاركه في صفته تلك، ليستتر في الناس ويزول عنه التعيير (1)، ولا خلاف في ذلك في المذهب، وأما شهادته فيما حد فيه وتاب منه، فالمشهور أيضًا أنها لا تقبل، وقيل: تقبل. وهو قول مالك من رواية ابن نافع، وبه قال هو وابن كنانة (2) وهو ظاهر المدونة (3). واحترز بقوله: (فيما حد فيه) مما إذا شهد في غير ذلك بعد توبته فإنها تقبل (4).
قوله: (ولا إِنْ حَرِصَ عَلَى الْقَبُولِ كَمُخَاصَمَةِ مَشْهُودٍ عَلَيهِ مُطْلَقًا) هذا هو المانع الخامس، وهو الحرص على (5) الشهادة، وأراد (6) أن الحرص تارة يكون باعتبار القبول، ويكون تارة باعتبار الأداء، وتارة باعتبار التحمل، فأما الوجه الأول وهو أن يحرص على القبول كما إذا خاصم الشاهد المشهود عليه في حق الآدمي أو حق الله تعالى، وهو مراده بالإطلاق (7)، فإن شهادته لا تقبل عليه، وهو قول ابن القاسم خلافًا لابن الماجشون ومطرف وأصبغ، واختاره اللخمي وابن رشد (8). = وأصحابه إنه إذا شهد في الحالة الثانية بما شهد به في الأولى أن شهادته تقبل بخلاف ما لو شهد العدول على أنهم شهدوا في حالة تجوز شهادتهم وقد ماتوا أو غابوا أي من وصف بالنقص الذي تشهد العدول على شهادتهم فإن شهادتهم لا تقبل فلو قال القاضي لمن سأله عن شهادتهم لا أجيز شهادة هؤلاء وقد رفعها إليهم فليس ذلك منه ردا لها وتقبل بعد ذلك لأن كلامه فتوى لا حكم).
(1) قوله: (ويزول عنه التعيير) ساقط من (ن 4).
(2) زاد بعد في (ن 4) قوله: (المازري). وانظر: الاستذكار: 7/ 106.
(3) انظر: المدونة: 4/ 8 و 23، وانظر: التوضيح: 7/ 507.
(4) قوله: (بعد توبته) زيادة من (ن)، وقوله: (غير ذلك بعد توبته فإنها تقبل) يقابله في (ن 4): (ما حدًا فيه بعد توبته، ولو كان حدًا كشهادته في السرقة وشرب الخمر، وقد حد في الزنى وتاب فإنها تقبل).
(5) زاد بعد في (ن 4) قوله: (قبول).
(6) في (ن 4): (والمعنى).
(7) قوله: (فأما الوجه الأول وهو أن يحرص على القبول كما إذا خاصم الشاهد المشهود عليه في حق الآدمي أو حق الله تعالى، وهو مراده بالإطلاق) يقابله في (ن 4): (فأشار إلى الأول بقوله: "كَمُخَاصَمَةِ" مشهود عليه مطلقًا في حق الآدمي، وفي حق الله تعالى).
(8) التوضيح: 7/ 510، وانظر: المقدمات الممهدات: 2/ 11.

الجزء: 5 - الصفحة: 123

وقوله: (أوْ شَهِدَ وَحَلَفَ) يريد سواء كان في حق الله تعالى أو حق آدمي (1)، وهو قول ابن شعبان، وأخذ ابن رشد من العتبية خلافه إلا أن يكون الشاهد من العوام، فإنهم يتسامحون في ذلك.

(المتن)
أَوْ رَفَعَ قَبْلَ الطَّلَبِ فِي مَحْضِ حَقِّ الآدَمِيِّ. وَفِي مَحْضِ حَقِّ اللَّهِ تَجِبُ الْمُبَادَرَةُ بِالإِمْكَانِ، إِنِ اسْتُدِيمَ تَحْرِيمُهُ، كَعِتْقٍ، وَطَلَاقٍ، وَوَقْفٍ، وَرَضَاعٍ، وَإِلَّا خيِّرِ. كَالزِّنَا، بِخِلَافِ الْحِرْصِ عَلَى التَّحَمُّلِ، كَالْمُخْتَفِي، وَلَا إِنِ اسْتُبْعِدَ كَبَدْوِيٍّ لِحَضَرِيٍّ، بخِلَافِ إِنْ سَمِعَهُ، أَوْ مُرَّ بِهِ، وَلَا سَائِلٍ فِي كَثِيرٍ، بِخِلَافِ مَنْ لَمْ يَسْأَلْ، أَوْ يَسأَلِ الأَعْيَانَ، وَلَا إِنْ جَرَّ بِهَا نَفْعًا، كَعَلَى مُوَرِّثِهِ الْمُحْصَنِ بِالزِّنَا، أَوْ قَتْلِ الْعَمْدِ، إِلَّا الْفَقِيرَ، أَوْ بِعِتْقِ مَنْ يُتَّهَمُ فِي وَلَائِهِ، أَوْ بِدَيْنٍ لِمَدِينِهِ، بِخِلَافِ الْمُنْفِقِ لِلْمُنْفَقِ عَلَيْهِ، وَشَهَادَةِ كُل لِلآخَرِ، وَإِنْ بِالْمَجْلِسِ وَالْقَافِلَةِ، بَعْضِهِمْ لِبَعْضٍ، فِي حِرَابَةٍ، لَا الْمَجْلُوبُونَ، إِلَّا كَعِشْرِينَ، وَلَا مَنْ شَهِدَ لَهُ بِكَثِيرٍ وَلِغَيْرِهِ بِوَصِيَّةٍ، وَإِلَّا قُبِلَ لَهُمَا، وَلَا إِنْ دَفَعَ كَشَهَادَةِ بَعْضِ الْعَاقِلَةِ بِفِسْقِ شُهُودِ الْقَتْلِ، أَوِ الْمُدَانِ الْمُعْسِرِ لِرَبِّهِ.

(الشرح)
ثم أشار إلى الوجه الثاني وهو الحرص على أداء الشهادة بقوله: (أَوْ رَفَعَ قَبْلَ الطَّلَبِ فِي محض حَقِّ الآدَمِيِّ، وفي محض حَقِّ اللهِ تعالى تَجِبُ الْمُبادَرَةُ بالإِمْكَانِ، إِنِ اسْتُدِيمَ تَحْرِيمُهُ كَعِتْقٍ وطَلاقٍ ورِضَاعٍ ووَقْفِ وإِلا خُير كَالزِّنَا) وحاصل مَا ذكره في هذا الوجه أن الحقوق ثلاثة أنواع:
الأول: أن يتمحض الحق للآدمي، كشهادته عليه بدين ونحوه، فلا يؤديها قبل، السؤال، فإن فعل كان ذلك قادحًا فيما قاله (2) سحنون: لا يكون ذلك جرحة إلا في حق الله تعالى، وقيل هو (3) جرحة في الشهادة نفسها لا يصلح له أداؤها، (1) قوله: (يريد سواء كان في حق الله تعالى أو حق آدمي) يقابله في (ن 4): (هو مذهب ابن القاسم، ولا فرق فيه أيضا بين حق الآدمي، وحق الله تعالى فإن شهادته، لا تقبل عليه).
(2) في (ن): (وقال)، ووقع بعدها في (ن 4): (سحنون وغيره، نعم قال علماؤنا: يجب عليه أن يعلم صاحبه بها إن كان حاضرًا، فإن لم يفعل، فروى عيسى عن ابن القاسم: ذلك جرحة، وتبطل شهادته، مطرف وابن الماجشون: إلا أن يعلم صاحب الحق بها. ابن رشد: وهو تفسير، وقال).
(3) قوله: (وقيل هو) يقابله في (ن 4): (ونقل في الإكمال أن ذلك).

الجزء: 5 - الصفحة: 124

قاله في الإكمال (1).
الثاني: أن يكون الحق لله وهو (2) مما يستدام فيه التحريم فتقبل فيه الشهادة مع المبادرة إلى الأداء (3)؛ إذ تجب المبادرة (4) بها، وتأخير القيام بها من غير عذر جرحة كمن شهد على غيره بعتق عبده أو أمته أو بطلاقه أو مخالعته لزوجته أو أنه رضع معها أو وقف وقفًا.
قال ابن شاس: معناه (5) على غير معينين (6)، وكذا شهادته بالعفو عن القصاص وشبه ذلك، ووقع لأشهب أن الشهادة لا تبطل بعدم المبادرة كان الحق مما يستدام فيه التحريم أم لا (7).
وأشار بقوله: (وإِلا خُيِّرَ كَالزِّنَا) إلى النوع الثالث، وهو أن يكون الحق أيضًا لله تعالى إلا أنه لا يستدام فيه التحريم؛ لكون المعصية قد انقضت كالزنى وشرب الخمر، ولا يجب الرفع بها، يريد: إلا أن يكون المشهود عليه مشهورًا بالفسق مجاهرًا به، فالرفع أولى.
قوله: (بِخِلافِ الْحِرْصِ عَلَى التَّحَمُّلِ، كَالْمُخْتَفِي) أشار بهذا إلى (8) الوجه الثالث، وهو الحرص على تحمل الشهادة، وأما الحرص على التحمل فإنه لا يضر ولا يقدح (9)، مثل: أن يجلس مختفيًا في زاوية أو نحوها قصدًا لتحمل الشهادة على المقر من غير أن (1) قوله (قاله في الإكمال) يقابله في (ن 4): (وقيل: إن كتم ذلك ولم يخبره به مع علمه بضرورة صاحب الحق في شهادته وقد أداه عدمها إلى أن سكت جبرا أو صالح ببعضه، ونقله في الإكمال أيضًا).
(2) قوله: (لله وهو) زيادة من (ن).
(3) قوله: (إلى الأداء) ساقط من (ن 3) و (ن 5).
(4) قوله: (إلى الأداء؛ إذ تجب المبادرة) ساقط من (ن).
(5) قوله: (معناه) ساقط من (ن).
(6) زاد في (ن 4): قوله: (وأطلق فيه الباجي وابن رشد)، وانظر: التوضيح: 7/ 509، والمنتقى: 7/ 142، وعقد الجواهر الثمينة: 3/ 1039.
(7) البيان والتحصيل: 10/ 39.
(8) قوله: (أشار بهذا إلى) يقابله في (ن 3) و (ن 5): (هذا هو).
(9) قوله: (وأما الحرص على التحمل فإنه لا يضر ولا يقدح) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 125

يشهده (1) على نفسه ب في أقر به، والمشهور أن ذلك غير قادح به، وبه قال أشهب وعيسى بن دينار، وعامة أصحاب مالك، وعن مالك أيضًا أنه لا يشهد حتى يقول المشهود عليه: اشهد علي (2).
قوله: (ولا إِنِ اسْتُبْعِدَ كَبَدَوِيٍّ لِحَضَرِيٍّ) هذا هو المانع السادس وهو الاستبعاد لتطرق التهمة من جهة الشهود في الشهادة، ومخالفة العادة كشهادة البدوي على القروي، وهكذا قال -صلى الله عليه وسلم-: "لا تقبل شهادة البدوي على القروي"، وفي رواية: "على صاحب القرية"، اللخمي والمازري: والحديث مقيد ومقتصر (3) على موضع تحقق فيه (4) التهمة، قالا (5): وذلك إذا كتب خطه في الوثيقة أو الصداق (6) وهما في الحضر وعدولهما عن شهادة (7) الشهود الحاضرين المبرزين للشهادة في مثل ذلك (8) إلى شهادة (9) غيرهم ريبة، قالا (10): فأما لو قال: مرا بي فسمعتهما يتقارران أو كانوا في سفر (11) فلا تهمة تقتضي الرد (12).
وإلى هذا أشار بقوله (13): (إِنْ سَمِعَهُ، أَوْ مَرَّ بِهِ) ابن وهب: اختلف في شهادة (1) في (ن 3) و (ن 5): (يشهد).
(2) قوله: (اشهد علي) يقابله في (ن 4): (اشهد لي، وهو قول سحنون).
(3) في (ن 4): (قصد الرد).
(4) قوله: (تحقق فيه) يقابله في (ن): (تحقيق).
(5) في (ن 3) و (ن 5): (قال).
(6) قوله: (الوثيقة أو الصداق) يقابله في (ن 4): (الوثائق وفي الصدقات).
(7) قوله: (وعدولهما عن شهادة) يقابله في (ن): (فالعدول عن إشهاد).
(8) قوله: (للشهادة في مثل ذلك) ساقط من (ن).
(9) قوله: (المبرزين للشهادة في مثل ذلك) يقابله في (ن 5): (المتيسرين إلى إشهاد)، وقوله: (للشهادة في مثل ذلك) ساقط من (ن 3)، وقوله: (شهادة) يقابله في (ن): (إشهاد).
(10) في (ن 3) و (ن 5): (قال).
(11) قوله: (أو كانوا في سفر) يقابله في (ن 4): (يتقارران عن كذا أو كذا في سفر، وما لا يقل الإشهاد به كالقتل والجراح والقذف).
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5413، وعقد الجواهر الثمينة: 3/ 1041.
(13) زاد بعده في (ن 3) و (ن 5) (بخلاف).

الجزء: 5 - الصفحة: 126

الحضري على البدوي (1)، فرأى (2) قوم أنها لا تجوز، وأنا أرى أنها جائزة إلا أن يدخلها ما دخل شهادة البدوي على الحضري (3) من التهمة والظنة (4).
قوله: (ولا سَائِلٍ فِي كَثِيرٍ) لما كانت هذه المسألة مناسبة لما قبلها ذيلها (5) بها، لأنَّ المانع فيها أيضًا الاستبعاد؛ لأن العادة لم تجر في الغالب بإشهاد هؤلاء وترك الأغنياء المشهورين (6)، ونحوه للمازري (7).
واحترز بالكثير من اليسير فإنها تقبل فيه وقاله في المدونة (8)، وأشار اللخمي إلى أنه ينبغي أن يتقيد (9) بما إذا قصد الإشهاد، وأما لو قال: مررت بهما يتنازعان (10) فأقر له بكذا، فإنها تقبل كالفرع الأول.
قوله: (بِخِلافِ مَنْ لَمْ يَسْألْ) أي: فإن شهادته مقبولة، بعض القرويين: وكذلك من لم يسأل، لكنه إن أُعطي؛ قَبِل، أو كَان سائلًا للإمام، يريد: أو كان يسأل الأعيان أو الأغنياء فقط أو الرجل (11) الشريف، ولهذا قال: (بخلاف من لم يسأل أو يسأل الأعيان)، ولا فرق هنا بين القليل والكثير، وهو الصحيح، وقال ابن كنانة: لا يقبل في الكثير (12) كالخمسمائة دينار (13).
قوله: (ولا إِنْ جَرَّ بِهَا نَفْعًا كَعَلَى مُوَرِّثهِ الْمُحْصَنِ بِالزِّنَا، أوْ قَتْلِ الْعَمْدِ) هذا هو المانع (1) في (ن 4): (على القروي والبدوي).
(2) في (ن 4): (فروى).
(3) في (ن 4): (القروي).
(4) البيان والتحصيل: 9/ 431.
(5) في (ن 4): (وصلها).
(6) في (ن 4): (المشهور).
(7) انظر: التوضيح: 7/ 512.
(8) انظر: المدونة: 4/ 18.
(9) في (ن 3) و (ن 5): (يقيد).
(10) زاد بعد في (ن 4) قوله: (ويتقارران).
(11) قوله: (أو الأغنياء فقط أو الرجل) يقابله في (ن 3): (والرجل).
(12) قوله: (في الكثير) يقابله في (ن): (فيما كثر).
(13) انظر: النوارد والزيادادت: 8/ 297، وعقد الجواهر: 3/ 1041، والتوضيح: 7/ 511.

الجزء: 5 - الصفحة: 127

السابع من موانع قبول الشهادة، وهو أن يجر بشهادته نفع نفسه كشهادته على موروثه المحصن أنه زنى أو أنه قتل رجلا عمدًا، لأنه يتهم أن يريد (1) بذلك قتله ليأخذ ميراثه فلا تقبل شهادته، واحترز بالمحصن من البكر وبالعمد من الخطأ، فإنه لا يتهم في ذلك.
قوله: (إِلا الْفَقِيرَ) أي: إلا أن يكون الموروث فقيرًا فلا ترد (2) شهادته عليه لانتفاء التهمة، وقاله أشهب في الولد يشهد على أبيه الفقير بالزنى وهو محصن، ويرجم الأب، وحمله ابن رشد على أنه ممن يعذر بجهل في شهادته عليه بذلك، وأما إن لم يجهل ولم يعذر (3) فلا تقبل شهادته عليه (4)، لأنه عاق، وعن ابن اللباد (5) عدم قبول الشهادة، وإن كان الأب فقيرًا لأنه يتهم بإسقاط نفقته الواجبة عليه وهو إنما يكون في الأب والأم فقط، ولا يتهم إلا إذا كان الأب عاجزًا عن الكسب، وقال ابن لبابة: شهادته بما يقتضي قتله جائزة وإن كان مليًّا، قال: ولا يتهم العدو بأخذ الميراث ولا بطرح النفقة (6)، ابن رشد: وله (7) وجه في المبرز (8).
قوله: (أَوْ بِعِتْقِ مَنْ يُتَّهَمُ فِي وَلائه) مثل أن يشهد أن أباه أعتق فلانًا، وهو ممن يتهم بكونه يريد بذلك أن يجر ولاءه لنفسه، وقيد ذلك في المدونة بأن يكون العبد ممن يرغب في ولائه، وأن يكون في الورئة من لا حق له في الولاء كالبنت والزوجة (9)، وأن تكون التهمة حاصلة الآن بكونه لو مات الآن ورثه.
قوله: (أَوْ بِدَيْنٍ لِمَدينِهِ) أي: لأن رب الدين إذا شهد لمديانه بدين أو بمال فإنه (10) (1) في (ن): (يقصد).
(2) قوله (فلا ترد) يقابله في (ن 4): (فتقبل).
(3) في (ن 3) و (ن 5): (يدع).
(4) قوله: (شهادته عليه) ساقط من (ن).
(5) قوله: (ابن اللباد) يقابله في (ن 4): (ابن القاسم).
(6) زاد بعدها في (ن 4): (عنه في قتل أبيه أو أمه).
(7) في (ن 4): (ولا).
(8) البيان والتحصيل: 10/ 111.
(9) انظر: المدونة: 4/ 27.
(10) قوله: (لأن رب الدين إذا شهد لمديانه بدين أو بمال فإنه) يقابله في (ن 4): (يريد: أن رب الدين لا يشهد لمدينه بدين ولا بمال لكونه).

الجزء: 5 - الصفحة: 128

يتهم أن يقصد بذلك قبضه منه (1)، فلا تقبل شهادته له (2)، فإن شهد له بغير مال؛ جاز، قاله غير واحد من الأشياخ، وأجاز أشهب شهادته له مطلقًا، ولو كان المديان معدمًا، وأشار بعضهم إلى التفرقة فقال (3): إن كان المديان معدمًا فلا تقبل وإلا قبلت (4).
قوله: (بخِلافِ الْمُنْفِقِ لِلْمُنْفَقِ عَلَيْهِ) أي: فإن شهادته لمن هو في نفقته جائزة، وقاله ابن حبيب (5) خلافًا لبعض القروين إذا كان من أقاربه (6) كالأخ ونحوه (7) فإن شهد من هو في نفقة شخص للمنفق عليه (8) ففي المدونة لا يجوز ذلك (9)؛ لأنه يتهم أنه متى لم يشهد له ترك نفقته.
قوله: (وشَهَادَةِ كُلٍّ لِلآخَرِ وإن (10) بِالْمَجْلِسِ) أي: وبخلاف شهادة كل واحد من الشاهدين لصاحبه وإن في مجلس واحد فإنها جائزة (11)، يريد: سواء كان المشهود عليه بالحق واحدًا أم لا؟ وهو المشهور، وقاله بعضهم (12)، وقيل: لا تجوز، وإليه رجع سحنون (13)، وقال مطرف وابن الماجشون: إن شهد بعضهم لبعض في مجلس واحد (1) وقع بعدها في (ن 4): (في ماله عليه).
(2) قوله: (شهادته له) يقابله في (ن 4): (شهادته لأنه جر بها).
(3) قوله: (قال) ساقط من (ن 3) و (ن 5).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 318.
(5) في (ن 3): (أشهب).
(6) زاد بعد في (ن 4): قوله: (خلافًا).
(7) زاد بعد في (ن 4) قوله: (ابن رشد). وانظر: عقد الجواهر: 3/ 1036.
(8) قوله: (للمنفق عليه) يقابله في (ن 3) و (ن 5): اللمنفق).
(9) انظر: المدونة: 4/ 18، وهي أول مسألة بدأ بها في كتاب الشهادات من المدونة؛ قال سحنون: (قلت لعبد الرحمن بن القاسم: أرأيت الأجير، هل تجوز شهادته لمن استأجره؟ قال: قال مالك: لا تجوز شهادة من هو في عيال الرجل للرجل).
(10) في (ن 4): (ولو).
(11) قوله: (فإنها جائزة) زيادة من (ن).
(12) في (ن 3): (ابن القاسم).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 322، ولفظه فيما نقل عن سحنون: (ومن كتاب ابن سحنون: وكتب إلى سحنون فيمن شهد عليك بشهادة، ثم شهدت أنت بعد شهرين أو نحوها عليه، والأول في خصومة بعد، قال: أرى ظنته قائمة ولا تجوز شهادته)، وانظر: البيان والتحصيل: 10/ 195.

الجزء: 5 - الصفحة: 129

على رجل واحد (1)؛ لم يجز، وإن كان شيئًا بعد شيء، وإن (2) تقارب ما بين الشهادتين؛ جازت، وكذلك إن كان على رجلين؛ جاز أيضًا، وسواء كان في مجلس أو مجلسين (3)، ورأى اللخمي أنها ترد كانت في مجلس أو مجلسين على رجل أو رجلين بلفظ أو كتابة للتهمة على اشهدْ لي وأشهدُ لك، قال: إلا أن يطول ما بينهما (4).
قوله: (والْقَافِلَةِ بَعْضِهِمْ لِبَعْضٍ فِي حِرَابَةٍ لا المجلوبون (5) إِلا كَعِشْرِينَ) هكذا قال في كتاب الحرابة من المدونة وأن (6) المحارب تجوز عليه شهادة من حاربه، وزاد إن كانوا عدولًا، قال: إذ لا سبيل إلى غير ذلك سواء (7) شهدوا بقتل أو أخذ مال أو غيره، ولا تقبل شهادة أحد منهم لنفسه، وإنما يشهد بعضهم لبعض كما أشار إليه الشيخ (8).
وأما المجلوبون (9) فلا تقبل شهادة بعضهم لبعض إلا أن يكونوا عشرين فأكثر، وأباه سحنون في العشرين، ابن سهل: الفرق بين مسألة المحاربين وهذه، أن هؤلاء (10) تدركهم حمية البلد، فلذلك ردت شهادتهم (11).
قوله: (ولا مَنْ شَهِدَ لَهُ بِكَثِيرٍ ولِغَيْرهِ بِوَصِيَّةٍ) الباء في قوله: (بِوَصِيَّةٍ) للظرفية، والمعنى: أن شهادة من شهد لنفسه ولغيره في وصية لا تجوز بشرط أن يكون ما شهد به (1) قوله: (على رجل واحد) ساقط من (ن).
(2) في (ن 3): (ان).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 322.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5465.
(5) قوله: (لا المجلوبون) يقابله في (ن 4): (إلا لِمَجْلُوبِينَ).
(6) في (ن 3) و (ن 5): (أن).
(7) قوله: (سواء) ساقط من (ن 3) و (ن 5).
(8) قوله: (وإنما يشهد بعضهم لبعض كما أشار إليه الشيخ) يقابله في (ن) و (ن 5): (وتقبل شهادة بعضهم لبعض).
(9) قوله: (وإنما يشهد لبعض كما أشار إليه الشيخ، وأما المجلوون) ساقط من (ن 3).
(10) قوله: (ولا فرق بين مسألة المحاربين وهذه، أن هؤلاء) يقابله في (ن 4): (والفرق بين هذه المسألة ومسألة القافلة أن الضرورة في الأولى أقوى، لأن مسألة المجلوبين هذه)، وفي (ن 3): (والفرق بين مسألة المحاربين هذه أن هؤلاء).
(11) انظر: التوضيح: 7/ 492. ونصه: (قيل: فرق بينهما ابن سهل بأن المجتلبين تذكرهم حمية البلد فلذلك رد شهادتهم).

الجزء: 5 - الصفحة: 130

لنفسه كثيرًا، إلا أنه يتهم وترد له ولغيره على المشهور، وفي الجلاب رواية بالجواز لغيره فقط (1).
قوله: (وإِلا قُبِلَ لَهُمَا) أي: وإن كان الذي شهد به لنفسه يسيرًا فإن شهادته تقبل لهما معًا، وهو قول ابن القاسم، ورواه مطرف عن مالك، وروى ابن وهب عنهم عدم القبول له ولغيره، وعنه أيضًا وبه قال عبد الملك أنها تقبل لغيره دونه، وفي المقدمات رابع أنها تقبل له ولغيره إن في ن معه شاهد غيره (2)، انظر الكبير.
قوله: (ولا إِنْ دَفَعَ كَشَهَادَةِ بَعْضِ الْعَاقِلَةِ بِفِسْقِ شُهُودِ الْقَتْلِ) هذا هو المانع الثامن؛ وهو أن يدفع بشهادته ضررًا عن نفسه، كما إذا شهد رجلان أن فلانًا قتل فلانًا خطأ، فشهد عدلان من العاقلة التي وجبت عليها الدية بشهادة الأولين (3) بفسق شاهدي القتل، فلا تقبل شهادتهما؛ لأنهما يتهمان أن يردا (4) بشهادتهما ما ترتب عليهما من الدية، وظاهره أنهما لا تجوز شهادتهما (5)، ولو كان مقدار ما ينوبهما من الدية يسيرًا، أو كانا فقيرين بحيث (6) لا يلزمهما شيء.
قوله: (أو الْمُدَانِ الْمُعْسِرِ لِرَبِّهِ) المدان بضم الميم وتخفيف الدال من عليه الدين، فلا تقبل شهادته لرب الدين، وقيده الباجي بما إذا حل الدين أو قرب حلوله، وأما لو بعد فإنها تجوز على مذهب سحنون، لا على مذهب ابن وهب، واحترز بالمعسر من الموسر الذي لا يعسر بدفع الدين (7)، فإن شهادته له تقبل، قاله ابن القاسم ومطرف وأشهب وعبد الملك (8). (1) انظر: التفريع: 2/ 240 و 241.
(2) انظر: المدونة: 4/ 10، والنوادر والزيادات: 8/ 329، والمقدمات الممهدات: 2/ 15.
(3) قوله: (بشهادة الأولين) ساقط من (ن).
(4) في (ن 4): (يريدا).
(5) قوله: (أنهما لا تجوز شهادتهما) ساقط من (ن).
(6) قوله: (أو كانا فقيرين بحيث) يقابله في (ن): (وظاهر ولو كانا فقيرين).
(7) قوله: (يعسر بدفع الدين) يقابله في (ن): (يستضر بدفع ما عليه).
(8) انظر: المنتقى: 7/ 147.

الجزء: 5 - الصفحة: 131

(المتن)
وَلَا مُفْتٍ عَلَى مُسْتَفْتِيهِ، إِنْ كَانَ مِمَّا يُنَوَّى فِيهِ، وَإِلَّا رَفَعَ. وَلَا إِنْ شَهِدَ بِاسْتِحْقَاقٍ، وَقَالَ: أَنَا بِعْتُهُ لَهُ، وَلَا إِنْ حَدَثَ فِسْقٌ بَعْدَ الأَدَاءِ، بِخِلَافِ تُهْمَةِ جَرٍّ، وَدَفْعٍ وَعَدَاوَةٍ. وَلَا عَالِمٍ عَلَى مِثْلِهِ، وَلَا إِنْ أَخَذَ منَ الْعُمَّالِ، أَوْ أَكَلَ عِنْدَهُمْ بِخِلَافِ الْخُلَفَاءِ وَلَا إِنْ تَعَصَّبَ، كَالرِّشْوَةِ، وَتَلْقِينِ خَصْمٍ، وَلَعِبِ بِنَيْرُوزٍ، وَمَطْلٍ، وَحَلِفٍ بِطَلَاق، وَعِتْقٍ، وَبِمَجِيءِ مَجْلِسِ الْقَاضِي ثَلاثًا بِلا عُذْرٍ، وَتِجَارَةٍ لِأَرْضِ حَرْبٍ، وَبِسُكْنَى مَغْصُوبَةٍ، أَوْ مَعَ وَلَدٍ شِرِّيبٍ، وَبِوَطْءِ مَنْ لَا تُوطَأُ، وَبِالْتِفَاتِهِ فِي الصَّلَّاةِ، وَبِاقْتِرَاضِهِ حِجَارَةً مِنَ الْمَسْجِدِ، وَعَدَمِ إِحْكَامِ الْوُضُوءِ وَالْغُسْلِ، وَالزَّكَاةِ لِمَنْ لَزِمَتْهُ، وَبَيعِ نَرْدٍ، وَطُنْبُورٍ، وَاسْتِحْلافِ أَبِيهِ وَقُدِحَ فِي الْمُتَوَسِّطِ بِكُلٍّ، وَفِي الْمُبَرَّزِ بِعَدَاوَةٍ وَقَرَابَةٍ وَإِنْ بِدُونِهِ كَغَيْرِهِمَا عَلَى الْمُخْتَارِ.

(الشرح)
قوله: (وَلا مُفْتٍ عَلَى مُسْتَفْتِيهِ، إِنْ كَانَ مِمَّا يُنَوَّى فِيهِ) يريد: أن المفتي لا تقبل شهادته على المستفتي فيما ينوى فيه، قال عيسى عن ابن القاسم: وإذا سأله عن أمر ينوى فيه، ولو أقر به عند الحاكم أو قامت عليه به بينة حكم عليه به، فيفتيه، فإنه لا شيء عليه، لأنه لا يشهد بذلك، ولو طلب بالشهادة، ابن المواز: ولو شهد لم يقبل (1)، قال: وأما ما أقر به عند الفقيه من طلاق واحد أو عتق أو حق لأحد من الناس (2)، ثم أنكر فليشهد عليه إذا كان ليس له رجوع عنه (3)، وقال يحيى بن يحيى عن ابن القاسم مثله (4)، وإليه أشار بقوله: (وإِلا رَفَعَ).
قوله: (ولا إِنْ شَهِدَ باسْتِحْقَاقٍ، وقَالَ أَنَا بِعْتُهُ لَهُ) أي: وكذا لا تقبل شهادته له باستحقاق دابة أو أرض أَو دار أو نحو ذلك لرجل إذا قال مع ذلك: أنا بعته له، لأنه يتهم في ذلك، والواو من قوله: (وقَالَ أَنَا بِعْتُهُ لَهُ) واو الحال، أي: ولا تجوز شهادته له في حال ذكره ذلك.
قوله: (ولا إِنْ حَدَثَ فِسْقٌ بَعْدَ الأَدَاءِ) أي: وكذا لا تقبل شهادة الشاهد إذا حدث (1) في (ن): (يقبل).
(2) قوله: (أو عتق أو حق لأحد من الناس) زيادة من (ن).
(3) وقع بعدها في (ن 4): (لو أخر به، بحيث لا ينوي).
(4) البيان والتحصيل: 10/ 11 و 12، والنوادر والزيادات: 8/ 256.

الجزء: 5 - الصفحة: 132

فسقه بعد أدائها، يعني: أنها ترد؛ لأنَّ ظهور الفسق الآن يؤذن بأنه فاسق حين الأداء (1)، وسواء كان مما يستتر به كالزنى وشرب الخمر والسرقة أو لا كالجرح والقتل، قاله ابن القاسم ومطرف وأصبغ، وقال ابن الماجشون: إلا بنحو الجراح والقتل فلا ترد (2).
قوله: (بِخِلافِ تُهمَةِ جَرٍّ، ودَفْعٍ وعَدَاوَةٍ) أي: فإن حدوث مثل ذلك بعد الأداء لا يبطل الشهادة، وقاله أصبغ فيمن شهد لامرأة، وأثبتها القاضي ولم يحكم لها (3) حتى تزوجها الشاهد أنه يحكم بشهادته (4)، وهذا إذا لم يعلم له سبب؛ كما إذا قامت عليه بينة أنه كان خطب المرأة قبل الأداء، ونحو ذلك.
قوله: (وَلا عَالِمٍ عَلَى مِثْلِهِ) أي: على عالم آخر وكذا غيرهما، وقد قال ابن وهب: لا تجوز شهادة القارئ على القارئ، وغيرهما من العلماء، وعلل ذلك بأنهم أشد الناس تحاسدًا وتباغضًا، وقاله سفيان الثوري رضي الله تعالى عنه (5).
قوله: (وَلا إِنْ أَخَذَ مِنَ الْعُمَّالِ، أَوْ أَكَلَ عِنْدَهُمْ بِخِلافِ الْخُلَفَاءِ) لأن أخذه منهم وأكله عندهم مما يزري به ويحط من (6) قدره، ويؤدي إلى إسقاط مروءته، وأما أخذه من الخلفاء، وأكله عندهم فإنه لا يبطل شهادته.
قوله: (ولا إِنْ تَعَصَّبَ كَالرشْوَةِ، وتَلْقِينِ خَصْمٍ) التعصب هو: الحمل والحيف. والرشوة هو: الجعل الذي يأخذه على ما لا ينبغي له. وتلقين الخصم هو: أن يعلمه ما يستعين به على غريمه (7) ويظهر به عليه.
قوله: (وَلَعِبٍ بِنَيْرُوزٍ) أي: لأن ذلك من فعل الجاهلية، ولأنه مما يحط من مقدار الشخص (8) لا سيما إذا لعب مع الأرذال ونحوهم. (1) قوله: (فاسق حين الأداء) يقابله في (ن): (سابق على الأداء).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 10/ 198، وانظر: المقدمات الممهدات: 2/ 14.
(3) في (ن): (بها).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 10/ 196 و 197.
(5) البيان والتحصيل: 9/ 432.
(6) زاد في (ن 3) قوله: (مرتبته).
(7) في (ن 3): (خصمه)، وفي (ن 5): (غريمه ويظهر خصمه).
(8) في (ن 4): (الشاهد).

الجزء: 5 - الصفحة: 133

قوله: (وَمَطْلٍ) يريد: إذا كان مليًّا؛ لأنَّ مطله حينئذ ظلم كما في الحديث (1)، فلا تقبل شهادته.
قوله: (وحَلِفٍ بِطَلاقٍ وعِتْقِ) لقوله عليه الصلاة والسلام: "الطلاق والعتاق من أيمان الفساق (2)، فسماه فاسقًا (3).
قوله: (وبِمَجِيءِ مَجْلِسِ الْقَاضِي ثَلاثًا بِلا عُذْرٍ) هكذا نقل (4) سحنون واحترز بقوله: (بِلا عُذْرٍ) مما إذا كان لعذر فإنه لا يقدح في شهادته.
قوله: (وتِجَارَةٍ لأَرْضِ حَرْبٍ) ابن يونس: قال سحنون: ومن ركب البحر إلى أرض الروم لطلب الدنيا، فهي جرحة في شهادته (5)، ونهي عن التجارة إلى بلاد السودان (6). وقال غيره من القرويين: ليست التجارة إليها جرحة فيه. وقال أبو إسحاق (7): إن خرج إليها عالمًا أن أحكام الشرك تجري عليه فهي جرحة، وإن جهل هذا القدر وظن أنه لا جرح عليه في ذلك فإنه يعذر ولا تكون ذلك جرحة فيه.
قوله: (وبِسُكْنَى مَغْصُوبَةٍ، أَوْ مَعَ وَلَدِ شِرِّيبٍ) أي: دار مغصوبة، وإنما لم تجز شهادته؛ لكونه في كل وقت مخاطبًا بردها إلى ربها فهو متمادٍ على مخالفة المأمور، وكذلك سكناه مع ولد شريب، أي: يكثر من شرب الخمر؛ لأن سكوته على ذلك مع القدرة على إزالته دليل على عدم مروءته.
قوله: (وبِوَطْءِ مَنْ لا تُوطَأُ) قال سحنون: إذا اشترى أمة فوطئها قبل أن يستبرئها فذلك جرحة وترد شهادته، وعليه الأدب إذا كان لا يجهل مكروه ذلك، وكذلك لو وطئ صغيرة لم تحض قبل أن يستبرئها إذا كان مثلها يُوطأ (8)، وكذلك إذا وطئ من لا (1) قوله: (كما في الحديث) ساقط من (ن 3).
(2) في (ن 3) و (ن 4): (الفاسق).
(3) زاد في (ن 4): (والفاسق لا تجوز شهادته).
(4) في (ن 4): (قال)، وقوله: (هكذا نقل) يقابله في (ن): (وهذا قول).
(5) قوله: (في شهادته) يقابله في (ن): (عليه).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 383.
(7) في (ن 4): (أبو الحسن).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 294.

الجزء: 5 - الصفحة: 134

توطأ لمانع شرعي كالحيض والنفاس وغير ذلك (1) من الموانع الشرعية.
قوله: (وبِالْتِفَاتِهِ فِي الصَّلاةِ) أي: لأن ذلك يؤذن بعدم اعتنائه (2) بها، واستخفافه بقدرها، وهو مخل بالمروءة التي هي من عمود (3) الدين. قال ابن كنانة: ومن لا يقيم صلبه من الركوع والسجود فلا تقبل شهادته إذا فعله من غير سهو ولا عذر ولو في (4) نافلة (5).
قوله: (وَبِاقْتِرَاضِهِ حِجَارَةً مِنَ الْمَسْجِدِ) يريد: إذا لم يجهل حكم ذلك، وأما لو جهل عدم جوازه فلا، وقاله سحنون (6).
قوله: (وعَدَمِ إِحْكَامِ الْوُضُوءِ والْغُسْلِ وَالزَّكَاةِ، لِمَنْ لَزِمَتْهُ) قال في النوادر عن ابن كنانة: لا تقبل شهادة من لم يحكم الوضوء والصلاة (7). وقال سحنون: وفي الكثير المال القوي على الحج إذا لم يحج فهي جرحة في شهادته (8). وكذلك إذا كان لا يعرف الزكاة في كم تجب من المال (9) من مائتي درهم، ولا من عشرين دينارًا إذا كان ممن تلزمه الزكاة، وعن مطرف من عرف بتضييع الوضوء والزكاة فلا تقبل شهادته ولا يعذر في ذلك بجهل، وقاله ابن الماجشون وابن عبد الحكم وأصبغ (10).
قوله: (وبَيْعِ نَرْدٍ، وطُنْبُورٍ) هكذا نقل ابن أبي زيد عن سحنون، قال في كتاب ابنه، ولا تجوز شهادة من يبيع النرد والمزامير والعيدان والطنابير ونحو ذلك (11). (1) قوله: (وكذلك إذا وطئ ... ذلك من الموانع الشرعية) يقابله في (ن 5): قوله: "من لا توطأ" أي لمانع)، وفي (ن 3): (ممن لا يوطأ مثلها أحرى أي لمانع)، وفي (ن): (وقوله: "من لا توطأ" أي لمانع من الموانع الشرعية).
(2) في (ن 4): (احترامه).
(3) قوله: (عمود) ساقط من (ن).
(4) قوله: (ولو في) يقابله في (ن): (فرض ولا).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 291.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 293 و 294.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 291.
(8) قوله: (في شهادته) ساقط من (ن). وانظر: النوادر والزيادات: 2/ 320.
(9) قوله: (من المال) يقابله في (ن 4): (ولا كم يجب).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 291.
(11) قوله: (هكذا نقل ابن أبي زيد ... ونحو ذلك) يقابله في (ن 3) و (ن 4): (لأنه من فعل من لا مروءة =

الجزء: 5 - الصفحة: 135

قوله: (واسْتِحْلافِ أَبِيهِ) ابن القاسم في العتبية: ولا يعذر بالجهالة (1) في ذلك. أصبغ عنه: وكذلك جده (2). وفي الشهادة من نوازل سحنون، قال أصبغ عن ابن القاسم: من استحلف أباه في حق له عليه سقطت شهادته، وإن جهل أنه عقوق (3).
ابن سهل (4). قوله: (وقُدِحَ فِي الْمُتوَسِّطِ بِكُلٍّ) (5) يريد أن الشاهد إذا شهد بشيء، وأعذر الحاكم إلى المشهود عليه في الشاهد، فإنه يسمع في المتوسط القدح بكل قادح من تجريح وعداوة وقرابة (6).
قوله: (وفي الْمُبَرِّزِ بِعَدَاوَةٍ وقَرَابَةٍ) أي: وأما العدل المبرز فإنه يسمع فيه القدح بالقرابة والعداوة، وهذا هو المعروف، وعن مالك لا يباح القدح بعداوة ولا قرابة ولا غيرهما (7)، واستبعدها ابن رشد (8).
قوله: (وإِنْ بِدُونِهِ) أي: وإن كان القدح ممن هو دون الشاهد في العدالة، وبه صرح في البيان (9).
قوله: (كَغَيْرهِمَا عَلَى الْمُخْتَارِ) أي: وكذا يقبل القدح في المبرز أيضًا بغير العداوة والقرابة، وإليه ذهب مطرف وابن الماجشون، واختاره اللخمي، وعن أصبغ عدم = له، ولأن بيع آلة اللهو حرام أو مكروه، ولا يعذر في ذلك بالجهل، وكذلك لا تقبل شهادة من ترك الجمعة ثلاثًا، ورواه مطرف عنه، وقال به، وكذلك المرة الواحدة)، وانظر: النوادر والزيادات: 8/ 293.
(1) قوله (بالجهالة): في (ن 4): (بالشهادة).
(2) قوله: (ابن القاسم في العتبية ولا يعذر بالشهادة في ذلك أصبغ عنه وكذلك جده) زيادة من (ن) و (ن 3). وانظرة البيان والتحصيل: 10/ 221 و 222.
(3) انظر: البيان والتحصيل: 10/ 221 و 222، ونوازل ابن سهل: 1/ 674.
(4) قوله: (ابن سهل) زيادة من (ن).
(5) قوله: (وفي الشهادة من نوازل سحنون ... قوله: "وقُدِحَ فِي الْمُتَوَسِّطِ بكل") زيادة من (ن) و (ن 4).
(6) زاد بعد في (ن 4) قوله: (ونحو ذلك من الموانع المذكورة).
(7) قوله: (لا يباح القدح بعداوة ولا قرابة ولا غيرهما) يقابله في (ن 4): (أنه لا يقدح فيه بشيء لا عداوة ولا قرابة ولا غيره، ولا يباح ذلك لمن أراده) انظر: مسائل ابن رشد: 2/ 1228 و 1229، والتوضيح: 7/ 481.
(8) انظر: مسائل ابن رشد: 2/ 1228 و 1229، والتوضيح: 7/ 481.
(9) انظر: البيان والتحصيل: 9/ 458، والتوضيح: 7/ 481.

الجزء: 5 - الصفحة: 136

قبوله، وعن ابن عبد الحكم أن المجرح إن كان مثل الشاهد أو أعدل قُبِل وإلا فلا (1).

(المتن)
وَزَوَالُ الْعَدَاوَةِ وَالْفِسْقِ، بِمَا يَغْلِبُ عَلَى الظَنِّ بِلَا حَدٍّ، وَمَنِ امْتَنَعَتْ لَهُ لَمْ يُزَكِّ شَاهِدَهُ ولَمْ يُجَرِّحْ شَاهِدًا عَلَيْهِ، وَمَنِ امْتَنَعَتْ عَلَيْهِ فَالْعَكْسُ، إِلَّا الصِّبْيَانَ، لَا نِسَاءً فِي كَعُرْسٍ، فِي جُرْحٍ، أَوْ قَتْلٍ. وَالشَاهِدُ حُرٌّ، مُمَيّزٌ، ذَكَرٌ تَعَدَّدَ، لَيْسَ بِعَدُوٍّ وَلَا قَرِيب، وَلَا خِلافَ بَيْنَهُمْ، وَفُرْقَةَ إِلَّا أَنْ يُشْهَدَ عَلَيْهِمْ قَبْلَهَا، وَلَمْ يَحْضُرْ كَبِيرٌ أَوْ يُشْهَدْ عَلَيْهِ أَوْ لَهُ. وَلَا يَقْدَحُ رُجُوعُهُمْ، وَلَا تَجْرِيحُهُمْ.

(الشرح)
قوله: (وزَوَالُ الْعَدَاو والْفِسْقِ، مما يغلب (2) عَلَى الظَّنِّ بِلا حَدٍّ) يريد: ان المعتبر في زوال العداوة والفسق ما يغلب (3) على الظرريأن ما كان عنده من ذلك قد ذهب بقرائن تدل على ذلك مثل أن يصطلحا، ويطول الأمد وهما على الصحبة، واختلف إذا لم يطل الزمان هل تزول بذلك العداوة، ويقبل أحدهما على الآخر، وهو قوله في الموازية (4) أو لا، وهو قول ابن الماجشون، ونقله اللخمي والمازري وغيرهما (5).
قوله: (بِلا حَدٍّ) أي: لا تحديد في ذلك بزوال الفسق، يريد (6): لأن زوال الفسق قد يظهر عن قرب، وقد يظهر عن بعد لاختلاف حال الظان والمظنون في الفطنة والغرر (7)، وقيل: لا بد من سنة، وقيل: ستة أشهر.
قوله: (ومَنِ امْتَنَعَتْ لَهُ لَمْ يُزَكِّ شَاهِدَهُ ولَمْ يجرح شَاهِدًا عَلَيْهِ) يريد: أن من امتنعت بشهادته له لشخص من ذوي قرابته المانعة من شهادته مثلًا (8)، ونحوها فإنه لا يجوز له أن يزكي من شهد له، ولا أن يجرح من شهد عليه؛ لأنه في المعنى كشهادته له، لأنه في الأولى قد جر له منفعة، وفي الثانية: دفع عنه مضرة. (1) التوضيح: 7/ 481.
(2) في (ن 4): (بما يقيل).
(3) في (ن 4): (يقبل).
(4) في (ن 4): (المدونة).
(5) قوله: (وغيرهما) ساقط من (ن 3)، وانظر: التوضيح: 7/ 513.
(6) قوله: (بزوال الفسق، يريد) يقابله في (ن): (بزمان).
(7) قوله: (والغرر) ساقط من (ن 3)، وفي (ن): (القدر).
(8) قوله: (من شهادته مثلًا) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 137

قوله: (ومَنِ امْتَنَعَتْ عَلَيْهِ فَالْعَكْسُ) أي: كالعدو ونحوه (فَالْعَكْسُ) أي: من مسألة القريب كما أن القريب لا يزكي شاهد قريبه، فكذلك العدو، ولا يجرح شاهد عدوه، وكما أن القريب لا يجرح من شهد على قريبه، فكذلك العدو لا يزكي من شهد على عدوه وهو واضح.
قوله: (إِلا الصِّبْيَانَ) أي: فإن شهادتهم لا يشترط فيها ما يشترط في شهادة البالغين، ولا انتفاء جميع الموانع السابقة، نعم قد يعتبر (1) بعض الشروط، وانتفاء بعض الموانع على ما ستقف عليه، فالمشهور جواز شهادتهم بعضهم على بعض في القتل والجراح، وهو قول مالك، ومنعها مطرف (2) وابن عبد الحكم على خلاف عن مطرف سيأتي.
قوله: (لا نِسَاءً فِي كَعُرْسٍ) أي: فإن شهادة بعضهن على بعض غير مقبولة وهو الأصح، وقيل: تقبل، والفرق بينها وبين ما قبلها على المشهور (3) أن اجتماع الصبيان مندوب إليه لتعليمهم الرمي والثقاف والصراع (4) والكر والفر وغير ذلك مما يدربهم على حمل السلاح بخلاف اجتماع النساء، واجتماعهن في الحمام والمآتم (5)، كاجتماعهن في العرس.
قوله: (في جَرْحٍ، أَوْ قَتْلٍ) أي: إلا الصبيان، فإنه تقبل شهادة بعضهم على بعض في الجراحات والقتل فقط وهو قول ابن القاسم وهو المشهور (6)، وقال أشهب تقبل في الجراح دون القتل وعلى الأول فقال غير واحد من أصحاب مالك لا تجوز حتى يشهد العدول على رؤية البدن مقتولًا (7)، وإن في (8) قبلت لشدة مخالطة بعضهم بعضًا مع الندب الذي تميز الصبيان على إمساك السلاح، وذلك مظنة الجراح، فلو لم تقبل شهادتهم (1) قوله: (يعتبر) يقابله في (ن): (اعتبر فيهم).
(2) قوله: (ومنعها مطرف) في (ن 3): (ومطرف).
(3) قوله: (على المشهور) ساقط من (ن).
(4) قوله: (والصراع) زيادة من (ن).
(5) قوله: (والمآتم) ساقط من (ن 3).
(6) انظر: المدونة: 4/ 26.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 426.
(8) قوله: (وهو قول ابن القاسم وهو المشهور ... رؤية البدن مقتولا وإنما) زيادة من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 138

لأهدرت دماؤهم (1).
قوله: (وَالشَّاهِدُ حُرٌّ) هذا شروع منه رَحِمَهُ اللهُ فيما يشترط في شهادة الصبيان، وهو ظاهر لأن كبار العبيد لا تقبل شهادتهم، فأحرى صغارهم وهو المعروف. وحكى عبد الوهاب في شرح الرسالة لبعض الأصحاب عدم اشتراط الحرية.
قوله: (مُمَيِّزٌ) أي: فإن غير المميز لا يثبت على ما يعاينهُ من الأمور، ولا تنضبط له الأحوال، ولا يحرص على (2) ما يصدر منه من الأقوال.
قوله: (ذَكَرٌ) أي: فلا تقبل في ذلك شهادة الإناث وهو المشهور، وبه قال مالك وابن القاسم في المدونة (3)، وقال ابن الماجشون وأشهب وسحنون مثله (4)، ولم يشترط ذلك المغيرة، وهو ظاهر (5) أحد قولي ابن القاسم (6).
قوله: (تَعَدَّدَ) أي: اثنان فصاعدًا قياسًا على الكبير، فلا تجوز شهادة واحد منهم على انفراده عند مالك وابن القاسم، ولا قسامة معه (7)، وقال ابن نافع (8): يقسم بشهادتة في العمد (9).
قوله: (لَيْسَ بِعَدُوٍّ، ولا قَرِيبٍ) كذا قال ابن القاسم واختاره جماعة لما علم من ميلهم في العادة إلى القريب ومجانبة العدو والبغض له، ونقل ابن يونس جوازها عن ابن (1) قوله: قوله: "فِي جَرْحٍ، أَوْ قَتْلٍ" أي: إلا الصبيان ... شهادتهم لأهدرت دماؤهم) ساقط من (ن 3) و (ن 5).
(2) زاد بعد في (ن 4) قوله: (إتيان) ..
(3) انظر: المدونة: 4/ 25 و 26.
(4) قوله: (مثله) زيادة من (ن 4).
(5) قوله: (ظاهر) ساقط من (ن 3).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 426 و 427، ونص النوادر فيما نقله عن الماجشون: (من المجموعة وكتاب ابن سحنون: قال ابن الماجشون: لا تجوز من على غير الإسلام منهم، ولا العبيد بعضهم على بعض، وتجوز شهادة الإناث من الصبيان).
(7) في (ن): (له).
(8) في (ن 3): (ابن حبيب).
(9) قوله: (بشهادته في العمد) في (ن 4): (معه في العمد في الواحد الكبير)، وانظر: المدونة: 4/ 26.

الجزء: 5 - الصفحة: 139

المواز، وقال عبد الملك: تمنع بالقرابة فقط (1).
قوله: (ولا خِلافَ بَيْنَهُمْ) ظاهره كانا (2) اثنين فأكثر، ولا إشكال فيما إذا كانا اثنين لعدم كمال النصاب، وأما إذا كانوا جماعة فلا بد من تقييد الخلاف بما تبطل به (3) شهادة الكبار، كأن شهد اثنان (4) منهم أن فلانًا شجه فلان، قال آخرون (5): بل فلان لغيره، والبطلان فيه لمالك (6)، انظر: الكبير.
قوله: (وفُرْقَة إِلا أَنْ يُشْهَدَ عَلَيْهِمْ قَبْلَهَا) أي: وكذا يشترط في جواز شهادتهم عدم تفرقهم لأن ذلك مظنة تخبيبهم وتعليمهم (7) إلا أن يشهد عليهم العدول قبل الفرقة، فإن ذلك لا يضر.
قوله: (ولَمْ يَحْضُرْ كَبِيرٌ) أي: رجل أو امرأة، وعن سحنون في أحد قوليه عدم بطلانها (8) فإن كان الكبير كافرًا أو عبدًا أو فاسقًا فقولان حكاهما ابن حبيب (9).
قوله: (أَوْ يُشْهَدْ عَلَيْهِ، أَوْ لَهُ (10)) أي: وكذا يشترط في شهادة الصبي أن لا يشهد لكبير ولا عليه فلو شهد لصغير على كبير أو لكبير على صغير بقتل أو جرح لم تقبل خلافًا لمطرف وابن الماجشون (11)، وقال ابن المواز تقبل على صغير أنه قتل كبيرًا بخلاف العكس (12). (1) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 429.
(2) في (ن 4): (كان عددهم).
(3) في (ن): (بمثله).
(4) قوله: (كأن شهدا اثنين) في (ن 4): (كأن يشهد).
(5) في (ن): (آخرأن).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 431.
(7) قوله: (تخبيبهم وتعليمهم) في (ن 4): (تعليمهم).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 430.
(9) قوله: (ابن حبيب) في (ن 3) و (ن 3): (ابن الحاجب)، وفي (ن): (ابن الجلاب)، وانظر: النوادر والزيادات: 8/ 429.
(10) في (ن 5): (وله).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 302.
(12) زاد بعده في (ن 4): (وأحرى على المشهور إن شهد لكبير عل مثله، ولا يجوز له عليه باتفاق)، وانظر: النوادر والزيادات: 8/ 429.

الجزء: 5 - الصفحة: 140

قوله: (وَلا يَقْدَحُ رُجُوعُهُمْ، ولا تَجْرِيحُهُمْ) أي: سواء رجعوا قبل الحكم أو بعده، لأن الظاهر أن الذي شهدوا به (1) أولا هو الواقع دون الثاني، نعم لو بلغوا وعدلوا (2) ثم رجعوا قبل الحكم فيها (3)، فإن رجوعهم يقبل، قاله في الموازية (4).

(المتن)
وَلِلزِّنَا وَاللِّوَاطِ أَرْبَعَةٌ بِوَقْتٍ وَرُؤيا اتَّحَدَا. وَفُرِّقُوا فَقَطْ أَنَّهُ أَدْخَلَ فَرْجَهُ فِي فَرْجِهَا، وَلِكُلٍّ النَّظَرُ لِلْعَوْرَةِ، وَنُدِبَ سُؤَالُهُمْ كَالسَّرِقَةِ مَا هِيَ؟ وَكَيْفَ أُخِذَتْ؟ وَلِمَا لَيْسَ بِمَالٍ وَلَا آيِلٍ لَهُ -كَعِتْقٍ، وَرِجْعَةٍ، وَكِتَابَةٍ- عَدْلَانِ، وَإِلَّا فَعَدْلٌ وَامْرَأَتَانِ، أَوْ أَحَدُهُمَا بِيَمِينٍ كَأَجَلٍ، وَخِيَارٍ، وَشُفْعَةٍ، وَإِجَارَةٍ، وَجَرْحِ خَطَإٍ أَوْ مَالٍ، وَأَدَاءِ كِتَابَةٍ وَإِيصَاءٍ بِتَصَرُّفٍ فِيهِ، أَوْ بِأَنَّهُ حُكِمَ لَهُ كَشِرَاءِ زَوْجَتِهِ، وَتَقَدُّمِ دَيْنٍ عِتْقًاء، وَقِصَاصٍ فِي جَرْحٍ.

(الشرح)
قوله: (وللزِّنَا واللِّوَاطِ أَرْبَعَةٌ) يعني: أنه يشترط في ثبوت الزنى واللواط أربعة شهود، والإجماع على اعتبار ذلك فيه لقوله تعالى: (واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم) وقوله تعالى: (فإن لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم) مما يرفع حد القذف (5)، وشذت طائفة، فأجازوا في ذلك ثلاثة وامرأتين ويردهم القرآن.
قوله: (بِوَقْتٍ، ورُؤْيَا اتَّحَدَا) يريد: أن قبول شهادتهم في ذلك شروط باتحاد الزمان، وهو مراده بالوقت واتحاد رؤية الزنى، أي: يشهدون بزنى واحد في وقت واحد (6)، وهذا هو المشهور، وقال أشهب: لا يضر افتراقهم (7)، ونحوه لأبي الفرج، فإنه لو شهد (1) قوله: (شهدوا به) في (ن 4): (يشهد به له).
(2) في (ن 4): (أو عدلوا).
(3) قوله: (قبل الحكم فيها) ساقط من (ن).
(4) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (المدونة)، وفي هامش (ن) أشار إلى: (الموازية)، وانظر: النوادر والزيادات: 8/ 432.
(5) قوله: (مما يرفع حد القذف) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 5).
(6) قوله: (الزمان، وهو مراده ... في وقت واحد) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (الرؤية والوقت أي يشهدون برؤية واحد في وقت واحد)، وقوله: (برؤية) في (ن): (بزنا).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 238.

الجزء: 5 - الصفحة: 141

ثلاثة، وسألوا القاضي الانتظار حتى يأتوا برابع (1) كان معهم وجب عليه انتظارهم، فإذا اجتمع الشهود حد المشهود عليه، وإلا حد الثلاثة (2).
قوله: (وفُرِّقُوا فَقَطْ) أي: وفرقوا في شهادة الزنى فقط، قاله ابن القاسم (3)، وقال أشهب: لا يفرقون إلا لريبة في شهادتهم (4).
قوله: (أنّه أَدْخَلَ فَرْجَهُ فِي فَرْجِهَا) يريد: أن الأربعة الشهداء يشهدون أنه أدخل فرجه في فرجها كالمرود في المكحلة، ولا بد من هذه الصفة المخصوصة، ولا خلاف فيها.
قوله: (وَلكُلٍّ النَّظَرُ لِلْعَوْرَةِ) أي: قصدًا لتحمل الشهادة إذ لا تصح بدون ذلك. المازري: وهو ظاهر المذهب، ابن عبد السلام: ومنع ذلك بعضهم فيما أشار إليه بعض الأشياخ، ورأى أنه لا ينظر (5) إلا بنظر الفجاءة، لأن النظر حرام، وتحمل الشهادة فيه غايته أداء الشهادة والأداء غير واجب، فكذلك وسيلته (6).
قوله: (ونُدِبَ سُؤَالُهُمْ) أي: عن كيفية الزنى، وكونه زنى واحدًا في وقت واحد، وأن فرجه في فرجها كالمرود في المكحلة.
قوله: (كَالسَّرِقَةِ مَا هِيَ؟ وكَيْفَ أُخِذَتْ؟ ) أي: وهكذا يستحب للإمام أن يسأل شهود السرقة عن نوعها، وصفتها وكيف أخذها السارق، ومن أين، وإلى أين ذهب جها؟ ونحو ذلك، وقال سحنون: وذلك إذا كانوا ممن يجهل (7).
قوله: (ولِمَا لَيْسَ بِمالٍ ولا آل إلَيهِ كَعِتْقٍ، ورَجْعَةٍ، وكِتَابَةٍ، عَدْلانِ) هذا معطوف على قوله: (وللزَّنَا واللِّوَاطِ أَرْبَعَةٌ) أي: ولهذه الأمور عدلان، بمعنى أنه لا يقبل فيهما إلا عدلان لا عدل وامرأتان، ومراده بشبه العتق وما ذكر معه النكاح والطلاق والإسلام (1) قوله: (يأتوا برابع) في (ن 4): (يأتي الرابع).
(2) قوله: (فإذا اجتمع ... حد الثلاثة) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (ويجمع الشهود ويحد المشهود عليه).
(3) انظر: النوادر والزيادادت: 8/ 355.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 356.
(5) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (يشهد).
(6) في (ن): (وسيأتي)، وانظر: التوضيح: 7/ 519.
(7) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 699.

الجزء: 5 - الصفحة: 142

والردة والبلوغ والولاء والعدة والجرح والتعديل والعفو على القصاص وثبوته في النفس والأطراف، وثبوت النسب والموت والكتابة والتدبير، وكذلك الوكالة والوصية عند أشهب وعبد الملك (1).
قوله: (وإِلا فَعَدْلٌ، وامْرَأَتَانِ) أي: وإن كانت الشهادة بمال أو بآئل إليه (2) جاز فيها عدل وامرأتان.
قوله: (أَو أحدهُمَا بِيَمِينٍ) أي: أحد النوعين وهو العدل وحده مع اليمين أو امرأتان مع اليمين والباء في قوله: (بِيَمِينٍ) بمعنى (مع) قوله: اشتريت العبد بماله، أي: مع ماله.
ثم أشار إلى تمثيل ما يقبل فيه ذلك بقوله: (كَأَجَلٍ، وخِيَارٍ، وشُفْعَةٍ، وإِجَارَةٍ، وجَرْحِ خَطَإٍ أو مال (3) وأَدَاءِ كِتَابَةٍ) (4) الآجال: أن يدعي أنه اشتر ى إلى أجل، وقال البائع: إنما بعت نقدًا، والخيار مثل أن يدعي أحدهما أن البيع انعقد على خيار، ويقول الآخر بل على البت، والشفعة أن يقول: إنه شفيع أو شفع قبل السنة أو بعدها أو أسقط شفعته وأنكر ذلك الآخر (5)، والإجارة مثل أن يدعي أنه أجر منه كذا، وينكره الآخر، وجرح الخطأ أن يدعي ذلك وينكره الآخر، ومراده (بِمالِ) أي: جراح المال، وهي التي لا يقاد منها كالمأمومة والجائفة، وأداء نجوم الكتابة مثل أن يدعي المكاتب القضاء وينكره السيد، وسواء خرج بذلك حرًّا أم لا.
قوله: (وإِيصَاءِ بتَصَرُّفٍ فِيهِ) أي: في المال، يريد: وسواء جعل ذلك في حياته أو بعد مماته وقد حكى في الجواهر عن مالك وابن القاسم وابن وهب (6) جواز إثبات (7) (1) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1043.
(2) قوله: (بآل إليه) في (ن 3): (بآئل إلى مال)، وفي (ن) و (ن 5): (آيلة إلى مال).
(3) قوله: (أو مال) زيادة من (ن) و (ن 3) و (ن 5).
(4) زاد بعد في (ن 4): (وإِيصَاءِ بتَصَرُّفٍ فِيهِ ... في جرح، فمثال).
(5) قوله: (أن يقول: إنه شفيع أو شفع قبل السنة أو بعدها أو أسقط شفعته وأنكر ذلك الآخر) في (ن 4): (مثل أن يدعي عليه أنه أسقطها أو أخذها قبل السنة أو بعدها أو أنها له أو أنكر الآخر ذلك).
(6) قوله: (ابن القاسم وابن وهب) في (ن 3) و (ن 5): (وابن وهب)، وفي (ن 4): (ابن القاسم) والمثبت موافق لما في عقد الجواهر.
(7) في (ن 3): (إسناد).

الجزء: 5 - الصفحة: 143

الوصية التي ليس فيها إلا المال بالشاهد الواحد وامرأتين، وقال أشهب وابن الماجشون: لا بد في ذلك من شاهدين (1)، والأول هو المشهور.
قوله: (أَوْ بِأنّه حُكِمَ لَهُ بِهِ كشراء زوجته وتقدم دين عتقاء وقصاص في جرح (2)) أي: فإن لم يكن ذلك مثل ولا بآيل إليه (3) إلا أنه ينتقل إلى ذلك بالشهادة، فإنه يقبل فيه ما يقبل في المال، وذلك مثل أن يشهد شاهد وامرأتان أو أحدهما مع يمين أن الزوج قد اشترى زوجته فتصير له ملكًا فيجب الفراق بذلك، وكذلك على دين متقدم يرد به العتق أو يقيم القاذف شاهدًا أو امرأتين أن المقذوف عبد فيسقط الحد، وإنما زاد هنا القصاص في الجرح، وإن لم يكن مالًا، ولا آيل إليه ولا مما يحكم له به ليستوعب جميع الصور التي يجري (4) فيها الشاهد والمرأتان أو أحدهما مع اليمين.

(المتن)
وَلِمَا لَا يَظْهَرُ لِلرِّجَالِ امْرَأَتَانِ، كَوِلَادَةٍ، وَعَيْبِ فَرْجٍ، وَاسْتِهْلَالٍ، وَحَيْضٍ، وَنِكَاحٍ بَعْدَ مَوْتٍ، أَوْ سَبْقِيَّتِهِ، أَوْ مَوْتٍ وَلَا زَوْجَةَ، وَلَا مُدَبَّرَ وَنَحْوَهُ، وَثَبَتَ الإِرْثُ وَالنَّسَبُ لَهُ وَعَلَيْهِ بِلَا يَمِينٍ،

(الشرح)
يريد: أن هذه الأمور لا تحتاج إلى شهادة الرجال، وإن لم يكن ما لا منها (5) عيوب الفرج وظاهره ألا فرق بين الحرائر والإماء في ذلك (6)، وقد علمت أن الحرة مصدقة على المشهور، ولا ينظرها النساء خلافًا لسحنون (7)، وأما الإماء فظاهر المذهب قبول شهادتهن في ذلك، ومنها الاستهلال، وهو إن شهدن أن المولود قد استهل صارخًا أولم يستهل، ومنها الحيض ولعل ذلك في الإماء. (1) انظر: عقد الجواهر الثمينة: 3/ 1043.
(2) قوله: (كشراء زوجته وتقدم دين عتقاء وقصاص في جرح) ساقط من (ن 4).
(3) قوله: (إليه) زيادة من (ن).
(4) قوله: (يجري) ساقط من (ن).
(5) قوله: (وإن لم يكن مالا منها) لا (ن) و (ن 3) و (ن 5): (بل يكفي فيها امرأتان فمن ذلك الولادة، وظاهره وإن لم يحضر شخص المولود وهو المشهور خلافا لسحنون قال: لا يجوز حتى يشاهده الرجال، ومنها).
(6) قوله: (ألا فرق بين الحرائر والإماء في ذلك) يقابله في (ن): (لا الحرائر والإماء).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 399.

الجزء: 5 - الصفحة: 144

وأما الحرائر فيصدقن في ذلك، ومنها النكاح بعد الموت، وفيه نظر، لأن هذا الفرع (1) والفرعين الذين بعده لا يقبل فيهما إلا شاهدان أو شاهد وامرأتان، فعند ابن القاسم يثبت المال دون النكاح وعند أشهب: لا يثبت إلا بعد ثبوت النكاح وهو لا يثبت بذلك، والخلاف في هذا كالخلاف في قوله: (أو سَبَقِيَّتِهِ) والمراد بسبقية (2) موت أحد الوارثين على الآخر، ابن عبد السلام: القولان في كتاب الوصايا الأول (3) من المدونة، وهذا يدل على أنه لو كانت له زوجة أو ولد ومدبرة أو أوصى بعتق عبده (4) فشهادتهم لا تجوز؛ لأن ذلك شهادة على عدة وعتق، وقد تقدم (5).
قال في المدونة: ولو شهد رجل وامرأتان على موت رجل فإن لم تكن له زوجة ولا أوصى بعتق عبيده ونحوه، وليس إلا قسمة المال، فشهادتهما جائزة، وقال غيره: لا تجوز (6)، وإلى هذا أشار بقوله: (أَوْ مَوْتٍ، وَلَا زَوْجَةَ، وَلَا مُدَبَّرَ ونَحْوَهُ).
قوله: (وثَبَتَ الإِرْثُ والنَّسَبُ) أي: في مسألة الاستهلال وما بعدها، وقوله (7): (لَهُ وعَلَيْهِ) أي: للميت، وعليه (8) فإن ثبت أنه استهل ثم مات بعد أمه ورثها وورثه وارثه.
قوله: (بِلا يَمِينٍ) هكذا قال مالك (9) في المدونة، وأطلق، وقد اتفق على عدم (10) اليمين إن لم تعرف حقيقة ما شهدتا به، وإلا ففي لزومها قولان. (1) قوله: (الفرع) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (به سبقيت).
(3) قوله: (الأول) زيادة من (ن).
(4) قوله: (عبده) زيادة من (ن).
(5) قوله: (ابن عبد السلام: القولان في كتاب الوصايا من المدونة، وهذا يدل على أنه لو كانت له زوجة أو ولد ومدبرة أو أوصى بعتق فشهادتهم لا تجوز لأن ذلك شهادة على عدة وعتق، وقد تقدم) ساقط من (ن 3) و (ن 5).
(6) انظر: المدونة: 4/ 338.
(7) قوله: (بعدها، وقوله: ) في (ن 5): (قبلها).
(8) قوله: (للميت، وعليه) يقابله في (ن): (الميت عليه).
(9) قوله: (مالك) ساقط من (ن 4).
(10) قوله: (عدم) زيادة من (ن 3) و (ن 5).

الجزء: 5 - الصفحة: 145

(المتن)
وَالْمَالُ دُونَ الْقَطْعِ فِي سَرِقَةٍ، كَقَتْلِ عَبْدٍ آخَرَ، وَحِيلَتْ أَمَة مُطْلَقًا كَغَيْرِهَا، إِنْ طُلِبَتْ بِعَدْلٍ، أَوِ اثْنَيْنِ يُزَكَّيَانِ وَبِيعَ مَا يَفْسُدُ، وَوُقِفَ ثَمَنُهُ مَعَهُمَا، بِخِلَافِ الْعَدْلِ فَيَحْلِفُ، وَيُبَقَّى بِيَدِهِ. وَإِنْ سَأَلَ ذُو الْعَدْلِ أَوْ بَيِّنَةٍ سَمِعَتْ -وَإِنْ لَمْ يَقْطَعْ- وَضْعَ قِيمَةِ الْعَبْدِ لِيَذْهَبَ بِهِ إِلَى بَلَدٍ يُشْهَدُ لَهُ عَلَى عَينِهِ أُجِيبَت، لَا إِنِ انْتَفَيَا وَطَلَبَ إِيقَافَهُ لِيَأْتِيَ ببَيِّنَةٍ، وَإِنْ بِكَيَوْمَيْنِ، إِلَّا أَنْ يَدَّعِيَ بَيِّنَةً حَاضِرَةً أَوْ سَمَاعًا يثْبُتُ بِهِ، فَيُوقَفُ وَيُوَكَّلُ بِهِ فِي كَيَوْمين، وَالْغَلَّةُ لَهُ لِلْقَضَاءِ، وَالنَّفَقَةُ عَلَى الْمَقْضِيِّ لَهُ بِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَالمالُ دُونَ الْقَطْعِ فِي سَرِقَةٍ) أي: وثبت المال دون القطع في شهادتهما بالسرقة، وظاهر كلامه أيضًا في هذه المسألة وفي التي بعدها ثبوتهما بشهادة امرأتين، وفيه نظر، وإنما يثبتان بالشاهدين أو الشاهد واليمين أو واحد مع امرأتين أو هما مع اليمين (1) ولا خلاف في ذلك.
قوله: (كَقَتْلِ عَبْدٍ آخَر) فيثبت المال دون القصاص (2).
قوله: (وَحِيلَتْ (3) أَمَةٌ مُطْلَقًا كَغَيْرِهَا إِنْ طُلِبَتْ بِعَدْلٍ، أَوِ اثْنَيْنِ يُزَكَّيَانِ) الحيلولة أن يمنع المشهود عليه مما شهد به لغيره، والمعنى أن من بيده أمته إذا نوزع فيها وشهد عليه شاهد عدل (4) أو اثنان غير معروفين بالعدالة فإنه يحال بينه وبينها، كانت رائعة أم لا، مأمونًا عليها أم لا، وهو مراده بالإطلاق، ولا خلاف في الحيلولة إن كانت رائعة وهو غير مأمون عليها، واختلف إذا كانت رائعة وهو مأمون (5) أو غير رائعة وهو غير مأمون (6)، فعن أصبغ الحيلولة (7) في الرائعة مطلقًا دون غيرها (8)، وأشار بقوله (1) قوله: (أو واحد مع امرأتين أو هما مع اليمين) ساقط من (ق 3)، وقوله: (أو هما مع اليمين) ساقط من (ن) و (ن 5).
(2) قوله: (فيثبت المال دون القصاص) في (ن 3) و (ن 5): (أي: عبد آخر)، وفي (ن): (أي عبد قتل عبدا آخر).
(3) في (ن 4): (وحيلية).
(4) قوله: (عدل) ساقط من (ن 5).
(5) قوله: (واختلف إذا كانت رائعة وهو مأمون) ساقط من (ن 4).
(6) زاد بعد في (ن 4): (عليها).
(7) في (ن): (الإحالة).
(8) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1044.

الجزء: 5 - الصفحة: 146

(كغيرها) إلى أن غير الأمة من المعينات (1) تجب فيها الحيلولة (2) بالشاهد العدل وإليه ذهب ابن القاسم في رواية عيسى، وقال به ابن لبابة (3) وسحنون وغيرهما، وعن ابن زرب: إن كان مما يغاب عليه وقف بالعدول، وإن كان من الأصول فلا يوقف إلا بعدلين، وفي كتاب ابن بطال: لا يجب ذلك إلا بشاهدين، وقاله أيضًا ابن لبابة (4) وغيره (5)، وهو قول ابن القاسم، انظر: الكبير.
قوله: (وبِيعَ مَا يَفْسُدُ، ووُقِفَ ثَمَنُهُ مَعَهُمَا، بِخِلافِ الْعَدْلِ فيحْلِفُ، ويُبَقَّى بِيَدِهِ) أي: وإن كان المدعى فيه مما يفسد كالطعام ونحوه بيع ووقف ثمنه مع الشاهدين المجهولين، وأما مع الشاهد العدل فإن المدعى عليه يحلف أنه لا يستحق عليه (6) منه شيء، ويبقى بيده على ما كان، وانظر كيف جعلوا الشاهدين المجهولين أقوى من الشاهد العدل، اللخمي والمازري (7): كأن الواحد يعلم قطعا منه الآن أنه غير مستحق (8)، والشاهدان المجهولان إذا عدلا فإنما يفيد تعديلهما الكشف عن وصف كانا عليه حين الشهادة، وقال صاحب النكت أن مقيم العدل الواحد قادر على إثبات حقه بيمينه، فلما ترك ذلك اختيارًا صار كأنه مكنه منه بخلاف من أقام شاهدين مجهولين (9) أو شاهدًا كذلك، فوقف ذلك الحاكم لينظر في تعديلهم، فلا حجة عليه في ذلك لعدم قدرته على إثبات حقه بغير عدالتهم. (1) في (ن 4): (البياعات).
(2) في (ن): (الإحالة).
(3) قوله: (في رواية عيسى، وقال به ابن لبابة) في (ن 3): (وراية يحيى، وقال به ابن كنانة). وقوله: (وقال به ابن لبابة) في (ن 4): (وقال به، وقاله ابن لبابة).
(4) في (ن 3): (ابن كنانة).
(5) قوله: (وغيرهما وعن ابن زرب: إن كان مما يغاب عليه وقف بالعدول، وإن كان من الأصول فلا يوقف إلا بعدلين، وفي كتاب ابن بطال: لا يجب ذلك إلا بشاهدين، وقاله أيضًا ابن لبابة وغيره) يقابله في (ن): (وغيره ابن بطال).
(6) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(7) قوله: (والمازري) ساقط من (ن 3).
(8) في (ن): (المستقل).
(9) قوله: (مجهولين) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 147

قوله: (وَإِنْ سأَلَ ذُو الْعَدْلِ أَوْ بَيِّنَةٍ سُمِعَتْ، وَإِنْ لَمْ يَقْطَعْ وَضْعَ قِيمَةِ الْعَبْدِ ليَذْهَبَ بِهِ إِلَى بَلَدِ يُشْهَدُ لَهُ عَلَى عَيْنِهِ أُجِيبَت) يريد: أن من ادعى عبدًا (1) بيد غيره وأقام على ذلك شاهدًا عدلًا يشهد له بصحة ما ادعى وأقام بينة تشهد على السماع وإن لم تقطع بذلك، وسأل إلي (2) أن يضع فيه (3) قيمة العبد عند القاضي أو نائبه (4) ويأخذه ليذهب به إلى بلد ليشهد له بها على عينه، أي: على عين العبد فإنه يجاب لذلك.
قوله: (لا إِنِ انْتَفَيَا، وطَلَبَ إِيقَافَهُ لِيَأْتِيَ بِبَيِّنَةٍ، وَإِنْ بِكَيَوْمَيْنِ، إِلا أَنْ يَدَّعِيَ بَيِّنَةً حَاضِرَةً، أَوْ سَماعًا يَثْبُتُ بِهِ، فَيُوقَفُ ويُوَكَّلُ بِهِ فِي كَيَوْمين) يريد: إن انتفيا، أي: العدل وبينة السماع وطلب إيقاف العبد بمجرد دعواه، فإنه لا يمكن من ذلك، وإن كانت بلده عن مسافة يوم أو (5) يومين ونحوهما لأنه يحتمل أن يكون (6) إنما قصد بذلك إضرار المالك وإبطال منفعة عبده عليه في تلك المدة، إلا أن يدعي بينة حاضرة في نحو السوق أو يدعي سماعًا فاشيا يثبت به ذلك فإنه يوقف له ويوكل به (7) له في اليوم ونحوه.
قوله: (والْغَلَّةُ لَهُ لِلْقَضَاءِ، والنَّفَقَةُ عَلَى الْمَقْضِيِّ لَهُ بهِ) يريد: أن غلة العبد المغتل (8) أو الدابة أو الدار أو نحوها يحكم بها للذي كانت بيده إلى أن يقضي بها للطالب إذ لو هلكت كان ضامنًا لها، وهو مذهب المدونة (9)، وذهب ابن القاسم إلى أنها للمدعي، وفي الموطأ أنها للأول حتى يثبت حق الثاني (10)، وأما النفقة فإنها تكون على من يقضى (1) زاد بعده في (ن) (قتلا).
(2) قوله: (إلي) ساقط من (ن).
(3) قوله: فيه) ساقط من (ن).
(4) قوله: (أو نائبه) ساقط من (ن 4).
(5) قوله: (يوم أو) ساقط من (ن 4).
(6) قوله: (مجتمل أن يكون) ساقط من (ن).
(7) في (ن) و (ن 4): (ويؤجل).
(8) في (ن): (المعتقل).
(9) انظر: المدونة: 4/ 43.
(10) انظر: الموطأ: 2/ 717.

الجزء: 5 - الصفحة: 148

له بذلك.

(المتن)
وَجَازَتْ عَلَى خَطِّ مُقِرٍّ بِلَا يَمِينٍ، وَخَطِّ شَاهِدٍ مَاتَ أَوْ غَابَ بِبُعْدٍ، وَإِنْ بِغَيْرِ مَالٍ فِيهِمَا إِنْ عَرَفْتَهُ كَالْمُعَيَّنِ، وَأَنَّهُ كَانَ يَعْرِفُ مُشْهِدَهُ، وَتَحَمَّلَهَا عَدْلًا لَا عَلَى خَط نَفْسِهِ حَتى يَذْكُرَهَا وَأَدَّى بِلَا نَفْع، وَلَا عَلَى مَنْ لَا يَعْرِفُ إِلَّا بعَيْنِهِ. وَلَا يُسَجِّلُ مَنْ زَعَمَتْ أَنَّهَا بِنْتُ فُلَانٍ، وَلا عَلَى مُنْتَقِبَةٍ لِتَتَعَيَّنَ لِلأَدَاءِ، وَإنْ قَالُوا أَشْهَدَتْنَا مُنْتَقِبَةً وَكَذَلِكَ نَعْرِفُهَا قُلِّدُوا، وَعَلَيهِمْ إِخْرَاجُهَا إِنْ قِيلَ لَهُمْ عَيِّنُوهَا. وَجَازَ الأَدَاءُ إِنْ حَصَلَ الْعِلْمُ وَإِنْ بِامْرَأَةٍ، لَا بِشَاهِدَيْنِ إِلَّا نَقْلًا. وَجَازَتْ بِسَمَاعٍ فَشَا عَنْ ثِقَاتٍ وَغَيْرِهِمْ بِمِلْكٍ لِحَائِزٍ مُتَصَرِّفٍ طَوِيلًا.

(الشرح)
قوله: (وجَازَتْ عَلَى خَطِّ مُقِرٍّ بِلا يَمِينٍ) أي: وجازت الشهادة على خط مقر. ابن المواز، ولا خلاف بين مالك وأصحابه فيما أعلم فيه إلا ما روي عن ابن عبد الحكم، قال: ولا تجوز شهادة على الخط، وأطلق (1)، وإن شهد على الخط شاهدان فصاعدًا فلا يمين (2).
وفي الجلاب في ذلك روايتان، قال: وإذا حكم بالشاهد (3) على الخط (4) فهل في ذلك (5) يمين أم لا؟ في ذلك روايتان إحداهما أنه يحكم (6) له بمجرد الشهادة على الخط، والثانية: أنه لا يحكم له بذلك (7) حتى يحلف معها (8).
قوله: (وخَطِّ شَاهِدٍ مَاتَ، أَوْ غَابَ ببُعْدٍ) أي: وجازت الشهادة أيضًا على خط الشاهد الميت أو الغائب، وقد اضطرب الأَشياخ في نقل أهل (9) المذهب في إعمالها، ففي (1) في (ن 3): (مطلقًا).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 260، والمنتقى: 7/ 176، ومذاهب الحكام في نوازل الأحكام: 1/ 223.
(3) في (ن): (بالشهادة).
(4) قوله: (شاهدان فصاعدًا فلا يمين، ... على الخط) ساقط من (ن 5).
(5) قوله: (في ذلك) ساقط من (ن).
(6) قوله: (يحكم) في (ن 4): الم يحكم).
(7) قوله: (بذلك) زيادة من (ن).
(8) انظر: التفريع: 2/ 257.
(9) قوله: (أهل) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 149

البيان لم يختلف قول مالك في الأمهات المشهورة في إعمالها وإجازتها، وروي عنه أنها لا تجوز، وإليه ذهب محمد، وقيل: إن (1) غاية خطه كلفظه، وهو لو سمعه بنص شهادته لم يجز له نقلها عنه، وصوبه ابن رشد إلا في الأحباس، فإن العمل جرى على إجازتها (2) في الأحباس ونحوها مما هو حق لله تعالى، وما ليس بحد (3). ونحوه لابن أبي زمنين (4)، وقال (5) الباجي مشهور قول مالك أنها لا تجوز على خط الشاهد، وروى ابن القاسم وابن وهب إجازتها، وقاله سحنون (6).
واحترز بقوله: (بِبُعْدٍ) من الغيبة القريبة فإنها لا يشهد فيها على خطه مع ذلك، واختلف في الغيبة البعيدة، فقال عبد الملك: قدر ما تقصر فيه الصلاة، وقيل: مثل مصر من إفريقية أو مكة من العراق، ولم يحدها سحنون (7).
قوله: (وإِنْ بِغَيْرِ مَالٍ فِيهِما) أي: في الشهادة على خط المقر والشهادة على خط (8) الميت أو الغائب، وقد سبق كلام ابن رشد وابن أبي زمنين، وما ذكره في هذه المسألة (9) في خط المقر (10) هو ظاهر كلام محمد بن الفرج مولى ابن الطلاع على ما حكاه ابن سهل (11)، فإنه قال: الأصل في الشهادة على الخطوط من قول مالك، وأكثر أصحابه أنها تجوز في الحقوق وفي الطلاق والعتاق والأحباس وغيرها، ومعنى الشهادة على الخط في الطلاق إذا كان على خط نفسه أن يشهد على خط (12) نفسه (13) بأنه طلق (1) قوله: (وقيل: إن) يقابله في (ن) و (ن 5): (وقال: لأن).
(2) في (ن 4): (إعمالها).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 9/ 439 و 440.
(4) انظر: منتخب الأحكام: 1/ 202 و 203.
(5) في (ن 4): (وقال).
(6) انظر: المنتقى: 7/ 163.
(7) انظر: البيان والتحصيل: 9/ 440.
(8) قوله: (المقر والشهادة على خط) ساقط من (ن 4).
(9) قوله: (في هذه المسألة) في (ن): (من هذا).
(10) في (ن 3): (الميت).
(11) انظر: الإعلام بنوازل الأحكام: 1/ 67.
(12) قوله: (على خط نفسه أن يشهد على خط) يقابله في (ن 5): (على الخط).
(13) قوله: (أن يشهد على خط نفسه) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 150

زوجته (1) مثل أن يكتب إلى رجل يعلمه بأنه طلق زوجته (2) أو يكتب لزوجته بذلك فيشهد لها على خطه، وعن مطرف وابن الماجشون وأصبغ: لا يجوز ذلك في طلاق ولا عتاق، ولا حد ولا كتاب قاض إلى قاض بل في الأموال فقط (3).
قوله: (إِنْ عَرَفَتْهُ كَالْمُعَيَّنِ) يريد: أنه لا يشهد على خط الشاهد الميت أو الغائب إلا من يعرف خطه معرفة لا شك فيها حتى يصير عنده كالشيء المعين، ووقع في كتاب القرويين أن الشهادة في ذلك إنما هي على العلم.
قوله: (وأنَّه كَانَ يَعْرِفُ مُشْهِدَهُ) أي: ويكون الشاهد على الخط يعرف أن الشاهد الميت كان يعرف من أشهده على نفسه، فلو لم يعرف الشاهد على الخط في ذلك؛ لم يجز له أن يشهد على خطه عند ابن زرب (4)، وقال غيره يجوز (5).
قوله: (وَتَحَمَّلَهَا عَدْلًا) أي: وإن لم يسم (6) وأن الشاهد تحمل الشهادة حالة كونه عدلًا، يريد: ولم يزل على ذلك حتى مات هكذا قال مالك رَحِمَهُ اللهُ.
قوله: (لا عَلَى خَطِّ نَفْسِهِ حَتَّى يَذْكُرَهَا، وأَدَّى بِلا نَفْعٍ) الذي رجع إليه مالك أن الشاهد لا يشهد على خط نفسه وإن عرفه حتى يذكر الشهادة ويوقن بها (7)، ولكن يؤديها كما علم، ولا ينتفع الطلاب (8)، وقاله كذلك في المدونة (9)، وكان مالك يقول: إن عرف خطه ولم يذكر الشهادة (10) ولا شيئًا منها وليس في الكتاب محو ولا ريبة فليشهد بها، وإن كان الرق مطلسًا (11) أو مغسولا أو فيه محو فلا يشهد، وبه أخذ مطرف وعبد (1) قوله: (على خط نفسه أن يشهد على خط نفسه بأنه طلق زوجته) يقابله في (ن 3): (هو الذي خط بنفسه).
(2) قوله: (مثل أن يكتب إلى رجل يعلمه بأنه طلق زوجته) ساقط من (ن 4).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 264.
(4) قوله: (ابن زرب) في (ن 4): (ابن زرقون).
(5) انظر: التوضيح: 7/ 535.
(6) قوله: (وإن لم يسم) زيادة من (ن).
(7) في (ن 4): (ويوقرها).
(8) في (ن): (الطالب).
(9) قوله: (وقاله كذلك في المدونة) ساقط من (ن) و (ن 5)، وانظر: المدونة: 4/ 13 و 14.
(10) قوله: (ويوقرها، ولكن يؤديها كما علم، ... ولم يذكر الشهادة) ساقط من (ن 3).
(11) في (ن): (طلسا).

الجزء: 5 - الصفحة: 151

الملك والمغيرة وابن أبي حازم وابن دينار وابن وهب (1) وابن حبيب وسحنون وقال (2) مطرف: وعليه إجماع الناس (3).
وقيد بعضهم المحو بما إذا لم يعتذر (4) عنه في الوثيقة، وأما إن اعتذر عنه فيها (5) فلا يضر، وظاهر قوله: حتى يذكرها أنه لو ذكر بعضها يؤديها ولا تنفع الطالب على المشهور عندهم، وظاهر ما نقله ابن شاس من رواية مطرف عن مالك أنه يؤديها وتنفعه (6)، وإذا فرمحنا على القول الذي رجع إليه مالك، فعنه أنه يؤديها على وجهها فيقول أن كتابًا يشبه كتابي وأظنه إياه، ولست أذكر شهادتي بيدي، ولا أني كتبتها (7) بخطي (8)، ويحكي ذلك كله على وجهه، ولا يقضي بها الحاكم (9)، وقال ابن القاسم: يقول هذه شهادتي بيدي، ولا أذكرها ولا تنفعه، وقال محمد: لا يرفعها (10) أصلًا، وعلى قول مالك: المرجوع عنه فإنه يؤديها، ولا يذكر للقاضي حاله، ابن شاس: قالوا: وإن قالها فلا يقبلها وكأنه تبرأ من هذا (11)، وروى ابن وهب القبول إذا ذكر الشاهد حاله، وحصل في ابن رشد (12) في هذه المسألة خمسة أقوال: يؤديها ويحكم بها، ولا يؤديها فضلا على أن يحكم بها (13)، ويؤديها ولا يحكم بها.
الرابع: إن كانت في رق أداها، لا إن كانت في كاغد، وقيده بكون الشهادة في باطن (1) قوله: (وابن وهب) ساقط من (ن 4).
(2) في (ن 4): (في نوازله).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 267.
(4) في (ن 5): (يقدر).
(5) قوله: (وأما إن اعتذر عنه فيها) في (ن) و (ن 5): (وإلا).
(6) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1047.
(7) قوله: (ولا أني كتبتها) في (ن 5): (ولكن كتبتها)، وفي (ن 4): (ولا أن كتبها).
(8) زاد بعده قوله: (ووقع بيد أو يذكر ... الحاكم) في (ن 4). وقوله: (بخطي) ساقط من (ن).
(9) قوله: (الحاكم) ساقط من (ن)،
(10) في (ن 3) و (ن 5): (يعرفها).
(11) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1048، وانظر: التوضيح: 7/ 538.
(12) في (ن 4): (البيان).
(13) قوله: (فضلًا على أن يحكم بها) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 5).

الجزء: 5 - الصفحة: 152

الرق لا إن كانت في ظاهره، لأن اللبس (1) يخفى في الظاهر.
والخامس: إن كان ذكر الحق والشهادة بخطه أداها، وإن لم يكن بخطه إلا الشهادة فلا يؤديها (2).
قوله: (ولا عَلَى مَنْ لا يَعْرِفُ، إِلا بعَيْنِهِ) أي: وكذا لا يشهد الشاهد (3) على من لا يعرفه إلا على شخصه، وهو مراده بعينه، ومراده بعدم معرفته، أي: لا يعرف نسبه.
مالك: وأحب إلي ألا يشهد على من لا يعرف، فإن عرفه بعضهم ففيه بعض السعة، أي لأنه أمن (4) بمعرفته بعضهم من أن يتسمى بغير اسمه، وأما الذي لم يعرفه أحد فيكره له أن يوقع (5) شهادته عليه مخافة أن يتسمى بغير اسمه، وقاله مطرف وابن الماجشون وأصبغ (6)، انظر: الكبير.
قوله: (ولا يُسَجِّلُ عَلَى مَنْ زَعَمَتْ أَنَّهَا بِنْتُ فُلانٍ) ظاهره ان لم يثبت البينة أنها ابنة فلان، وفي الجواهر إذا شهدت بينة على عين امرأة بدين زعمت أنها بنت زيد؛ لم يجز (7) للقاضي أن يسجل (8) علي بنت زيد حتى يثبت بالبينة أنها بنت زيد كذا في الجواهر (9)، يريد: وكذلك لا يشهد الشهود أنها بنت زيد إلا بعد الثبوت (10)، لاحتمال أن تكون قد انتسبت إلى غير نسبتها (11).
قوله: (ولا عَلَى مُنْتقِبَةٍ لتتعين للأداء) أي: وكذا لا يشهد على امرأة منتقبة (12) حتى (1) في (ن 5): (البشر).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 9/ 442.
(3) قوله: (الشاهد) ساقط من (ن) و (ن 5).
(4) في (ن 4): (أمر).
(5) في (ن): (يضع).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 9/ 465 و 466.
(7) قوله: (لم يجز) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (فليس).
(8) زاد بعد في (ن 4): (عليها، أي).
(9) زاد هنا في (ن): (كذا في الجواهر) زيادة من (ن)، وانظر: عقد الجواهر: 3/ 1049.
(10) قوله: (وكذلك لا يشهد الشهود أنها بنت زيد إلا بعد الثبوت) في (ن 4): (كذا في الجواهر، إلا بعد التوبة).
(11) قوله: (غير نسبتها) يقابله في (ن) و (ن 5): (غير أبيها)، وفي (ن 3): (غيره).
(12) قوله: (لتتعين للأداء؛ أي وكذا لا يشهد على امرأة منتقبة) ساقط من (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 153

تكشف عن (1) وجهها ليعَينَها عند الأَدَاءِ ويميزها من أمثالها بالإشهاد والمعرفة التامة، وقاله ابن شاس وغيره، فإن عرفها اثنان فلا يشهد عليها غيرهما، بل على شهادتهما أن فلانة أقرت وذلك عند تعذر الأداء منها (2)، وقال ابن نافع: يشهد، ورواه عن مالك (3).
ابن رشد في البيان (4): والذي أقول به أنه إن أتاه المشهود له بهذين الشاهدين يشهد عليهما بمعرفتها (5)، فلا يشهد إلا عليهما، وإن كان سأل الشاهدين الشهادة فأخبراه بها؛ فليشهد عليها لا عليهما، ثم قال (6): وكذلك لو سأل عن ذلك رجلًا يثق به أو لفيف النساء (7) لجاز له أن يشهد عليها إذا حصل عنده العلم بذلك (8).
قوله: (وإن قالوا: أشهدتنا منتقبة، وكَذَلِكَ: نَعْرِفُهُا. قُلِّدُوا) أي: وإن قال الشهود: إن امرأة قد أشهدتنا منتقبة، وكذلك نعرفها، ولا نعرفها بغير نقاب، فإنهم يقلدون في ذلك، ابن سحنون: إن كانوا عدولا يعينوها (9) ويقطع بشهادتهم، ثم قال: ولو شهدوا (1) قوله: (عن) زيادة من (ن).
(2) قوله: (فإن عرفها اثنان فلا يشهد عليها غيرهما، بل على شهادتهما أن فلانة أقرت وذلك عند تعذر الأداء منها) يقابله في (ن 4): (ولو دعي رجل ليشهد على امرأة لا يعرفها، لكن شهد عنده بمعرفتها عدلان، وأنها فلانة بنت فلان الفلاني، فقال ابن القاسم: لا يشهد بذلك عليها إلا على شهادتهما، فيكون من باب نقل الشهادة عنهما فينتفع بها عند تعذر أدائهما، ويسميهما ليعذر فيهما لمن طلب ذلك).
(3) انظر: عقد الجواهر الثمينة: 3/ 1083.
(4) قوله: (في البيان) ساقط من (ن).
(5) في (ن 5) و (ن 3): (بشاهدتهما عنده أنها فلانة بنت فلان، ولا يشهد إلا على شهادتهما وإن كان هو سأل).
(6) قوله: (أتاه ... عليها لا عليهما، ثم قال) في (ن): (كان المشهود له أتى بالشاهدين ليشهد عليهما بشهادتهما عنده أنها فلانة بنت فلان فلا يشهد إلا على شهادتهما وإن كان هو سأل الشاهدين فأخبراه أنها فلانة بنت فلان فليشهد عليها).
(7) قوله: (لفيف النساء) في (ن): (امرأة).
(8) قوله: (عليها إذا حصل عنده العلم بذلك) في (ن): (وكذلك لو أتاه المشهود له بلفيف النساء إذا شهدن عنده أنها فلانة لجاز له أن يشهد إذا وقع عنده العلم بشهادتهن)، وانظر: البيان والتحصيل: 9/ 466 و 467.
(9) في (ن): (ويعينوها).

الجزء: 5 - الصفحة: 154

عليها بإقرار أو نكاح أو (1) وسأل الخصم إدخالها في نساء ليخرجوها، فقالوا: أشهدنا عليها على معرفة منا بعينها ونسيناها، ولا ندري هل نعرفها اليوم أم لا، وقد تتغير حالتها عما كانت عليه يوم الشهادة، أو قالوا: لا نكلف ذلك أو لا يلزمنا، فإنه لا بد أن يخرجوا عينها (2)، وإليه أشار بقوله: (وعَلَيْهِمْ إِخْرَاجُهَا إِنْ قيلَ لَهُمْ عَيِّنُوهَا).
قوله: (وجَازَ الأَدَاءُ، إِنْ حَصَلَ الْعِلْمُ، وإِنْ بِامْرَأَةٍ) قد تقدم ذلك عن ابن رشد فوق هذا (3)، يريد: ويجوز له أن يشهد على المرأة إذا حصل له العلم بإخبار من أخبره، وإن كانت المرأة (4)، لأن أخبارها قد تحف به (5) تقويها.
قوله: (لا بِشَاهِدَيْنِ إِلا نَقْلًا) قد تقدم عنه أيضًا أنه قول ابن القاسم (6)، أي: لم يحصل العلم بهما، فلا يشهد إلا على شهادتهما، وهو معنى قوله: (إِلا نَقْلًا) وقاله ابن القاسم، ورواه عن مالك، وروي عن ابن نافعِ أنه يشهد (7).
قوله: (وجَازَتْ بِسَماعٍ فَشَا عَنْ ثِقَاتٍ وغيْرِهِمْ) أي: وجازت الشهادة على السماع الفاشي من الثقات وغيرهم، ابن شاس: وهي أن يقول الشهود سمعنا سماعًا فاشيًا من أهل العدول وغيرهم، وقال محمد: يقولون: إنا لم نزل نسمع الثقات كذا، وقال مطرف وعبد الملك: يقولون سمعنا سماعًا فاشيًا من أهل العدل فقط، ولا يجوز من غيرهم من سامع أو مسموع منه، ولا يسمون من سمعوا منه (8)، فإن سموا كان ذلك نقل الشهادة لا شهادة سماع (9)، ولهذا قال بعضهم: لا بد أن يكون عن العدول و (10) غيرهم لأن (1) في (ن): (براءة).
(2) انظر: تبصرة الحكام: 2/ 17.
(3) قوله: (قد تقدم ذلك عن ابن رشد فوق هذا) ساقط من (ن 3) و (ن 5)، وقوله: (فوق هذا) ساقط من (ن).
(4) في (ن): (امرأة).
(5) قوله: (تحف به) في (ن): (تحتف بها قرينة).
(6) قوله: (قد تقدم عنه أيضًا أنه قول ابن القاسم) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 5).
(7) قوله: (ورواه عن مالك، وروي عن ابن نافع أنه يشهد) يقابله في (ن): (وقال ابن نافع ورواه عن مالك أنه يشهد وانظر كلام ابن رشد فوق هذا).
(8) قوله: (سمعوا منه) يقابله في (ن 5): (شهدوا عنه)، وكذا في هامش (ن).
(9) انظر: عقد الجواهر الثمينة: 3/ 1049.
(10) في (ن): (مع).

الجزء: 5 - الصفحة: 155

قصر السماع عن العدول يخرجه إلى نقل الشهادة من العينين.
قوله: (بِمِلْكٍ لِحائِزٍ مُتَصَرِّفِ طَوِيلًا) يريد: أن شهادة السماع تجوز بالملك، أي: في الأملاك، وما ذكر معها، ابن شاس: وإنما يشهد بالملك إذا طالت الحيازة، وكان يتصرف فيه تصرف المالك في ملكه (1) من الهدم وغيره، ولا ينازعه فيه أحد، ولا تكفي شهادتهم أنه يحوزها حتى يقولوا أنه حازها (2) لحقه، أنها له ملك (3)، واشترط بعضهم في قبولها (4) أن يستفيض الخبر، والحديث بكون هذا الشيء ملكا لمن هو في يده، ومن الناس (5) من لم يشترطه.

(المتن)
وَقُدِّمَتْ بَيِّنَة الْمِلْكِ، إِلَّا بِسَمَاعٍ أَنَّهُ اشْتَرَاهَا مِنْ كَأَبِي الْقَائِمِ وَوَقْفٍ، وَمَوْتٍ بِبُعْدٍ إِنْ طَالَ الزَّمَانُ، بِلَا رِيبَةٍ. وَحَلَفَ، وَشَهِدَ اثْنَانِ كَعَزْلٍ، وَجَرْحٍ، وَكُفْرٍ، وفسق، وَنِكَاحٍ، وَضِدِّهَا، وَإِنْ بِخُلْعٍ، وَضَرَرِ زَوْجٍ، وَهِبَةٍ، وَوَصِيَّةٍ، وَوِلَادَةٍ وَحِرَابَةٍ، وَإِبَاقٍ، وَعُدْمٍ، وَأَسْرٍ وَعِتْقٍ، وَلَوْثٍ. وَالتَّحَمُّلُ إِنِ افْتُقِرَ إِلَيْهِ فَرْضُ كِفَايَةٍ وَتَعَيَّنَ الأَدَاءُ مِنْ كَبَرِيدَيْنِ، وَعَلَى ثَالِثٍ إِنْ لَمْ يُجْتَزْ بِهِمَا، وَإِنِ انْتَفَعَ فَجَرْحٌ، إِلَّا رُكُوبَهُ لِعُسْرِ مَشْيِهِ، وَعَدَمِ دَابَّتِهِ؛ لَا كَمَسَافَةِ الْقَصْرِ. وَلَهُ أَنْ يَنْتَفِعَ مِنْهُ بِدَابَّةٍ، أَوْ نَفَقَةٍ. وَحَلَفَ بِشَاهِدٍ فِي طَلَاقٍ، وَعِتْقٍ، لَا نِكَاحٍ. فَإِنْ نَكَلَ حُبِسَ، وَإِنْ طَالَ دُيِّنَ.

(الشرح)
قوله: (وقُدِّمَتْ بَيِّنَةُ الملْكِ، إِلا بِالسَّماعِ أنّه اشْتَرَاهَا مِنْ كَأَبِي الْقَائِمِ) أي: فإن تعارضت بينة الحوز مع بينة الملك؛ قدمت بينة الملك إلا أن تكون بينة السماع شهادةً (6) بأنهم لم يزالوا يسمعون على تطاول الأزمان أن هذا الحائز اشتراها من أب هذا القائم أو جده أو نحوه (7)، فيثبت له بقاؤها في يده (8) بهذه الشهادة ونحوه في (1) قوله: (المالك في ملكه) يقابله في (ن 5): (الأملاك)، وقوله: في ملكه) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (يحوزها).
(3) انظر: عقد الجواهر الثمينة: 3/ 1051.
(4) قوله: (في قبولها) ساقط من (ن).
(5) قوله: (ومن الناس) يقابله في (ن): (ومنهم).
(6) في (ن): (تشهد).
(7) قوله: (أو نحوه) يقابله في (ن) و (ن 5): (أو من صارت إليه عنهم).
(8) قوله: (بقاؤها في يده) زيادة من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 156

المدونة (1)، فلو قالوا: سمعنا أنه اشتراها ولا ندري ممن، لم تنفعه هذه الشهادة لاحتمال أن يكون اشتراها من غاصب، وكذا قال ابن الموازة لا تجوز شهادة السماع إلا لمن كان الشيء المشهود به (2) في يده، ولا يستخرج (3) بها من يد حائز، وكذا نص عليه أبو إسحاق وغيره (4)، وعن ابن القاسم ومطرف وابن الماجشون (5) وأصبغ في الواضحة ما يقتضي أنه يستخرج بها ما في اليد (6).
قوله: (ووَقْفٍ) أي: وكذا تجوز شهادة السماع في الوقف، ونص عليه في المدونة (7) وغيرها، أبو إسحاق: وذلك مثل أن تكون الدار ليست بيد مشتريها، وإنما هي في يد حائزها فتشهد بينة على السماع أنها حبس على الحائز وعلى عقبه، ويشهدون بالملك المحبس (8) أو تكون لا يدعيها أحد (9) فتشهد بينة أنها حبس على بني فلان أو على فلان وبنيه (10) ونحوه لابن محرز (11).
قوله: (وَمَوْتٍ بِبُعْدٍ) أي: وكذا تجوز الشهادة على السماع في الموت فيما بَعُد من البلاد، وقاله الباجي، يريد: لأن ما قارب أو ما في بلد الميت تكون الشهادة فيه شهادة بت، وإن كان سببها السماع إلا أن لفظ شهادة السماع (12) إنما يطلق عند الفقهاء على ما لا يقع به العلم للشاهد، ولذلك يؤدي الشاهد في السماع على أنه سمع سماعًا فاشيًا، وأما إن وقع له العلم بتواتر الخبر فإنما يشهد على علمه (13). (1) انظر: المدونة: 4/ 49.
(2) قوله: (المشهود به) ساقط من (ن).
(3) في (ن): (ينتزع).
(4) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1049.
(5) قوله: (وابن الماجشون) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (وابن عبد الملك).
(6) في (ن): (يده)، وانظر: تبصرة الحكام: 1/ 476.
(7) انظر: المدونة: 4/ 33.
(8) قوله: (ويشهدون بالملك المحبس) ساقط من (ن) و (ن 5).
(9) قوله: (يدعيها أحد) يقابله في (ن) و (ن 5): (يد عليها لأحد).
(10) قوله: (على فلان وبنيه) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (أو حبس لله).
(11) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1049، والذخيرة: 10/ 163.
(12) قوله: (السماع) ساقط من (ن).
(13) انظر: المنتقى للباجي: 7/ 168.

الجزء: 5 - الصفحة: 157

قوله: (إِنْ طَالَ الزَّمَانُ، بِلا رِيبَةٍ وحَلَفَ، وشَهِدَ اثْنَانِ) يريد: أن شهادة السماع لا يفيد الحكم بها (1) إلا بأربعة شروط:
الأول: طول الزمان، فلا يجوز (2) ذلك في ملك الدار ونحوها فيما قرب، قال مالك: كخمس (3) سنين، ابن القاسم: وإنما (4) تجوز فيما أتت عليه أربعون سنة أو خمسون، ابن زرقون: وهو ظاهر المدونة (5)، ونقل (6) عن ابن القاسم أيضًا عشرون سنة (7)، ابن رشد: وبه العمل بقرطبة (8).
واختلف في خمسة عشر سنة، هل هو طول؟ وإليه ذهب مطرف وابن الماجشون وأصبغ، أو ليس بطول، وإليه ذهب (9) ابن القاسم في الموازية (10)، أو طول في الوباء (11) فقط (12). ابن عبد السلام: والظاهر أنه قول ثالث، ومنهم من قيد به القول الثاني.
والشرط الثاني: انتفاء الريبة، ولهذا إذا شهد اثنان بالسماع، وفي القبيل جمع كثير من ذوي سنها (13) لم يسمعوا ذلك أو شهد بموت رجل ببلدته جم غفير لم يعلموا بذلك ولا سمعوا به لم تقبل شهادتهما (14)، فلو لم يكن ثَمَّ (15) من هو أسن منهما لقبلا لانتفاء (1) قوله: (يفيد الحكم بها) يقابله في (ن 3) و (ن 5): (تقيد)، وفي (ن): (تفيد).
(2) في (ن 3): (يلزم).
(3) قوله: (قال مالك: كخمس) في (ن 4): (منه، نحو خمس).
(4) في (ن 3): (وألا).
(5) انظر: التوضيح: 7/ 544.
(6) قوله: (نقل) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 5).
(7) قوله: (سنة) ساقط من (ن).
(8) انظر: التوضيح: 7/ 544.
(9) قوله: (وإليه ذهب) يقابله في (ن) و (ن 5): (وهو قول).
(10) قوله: (وإليه ذهب ابن القاسم في الموازية) يقابله في (ن 3): (وهو قول ابن القاسم في المدونة).
(11) في (ن 4): (الوفاء).
(12) زاد بعد في (ن 4): (ونقل عن التونسي)، وانظر: البيان والتحصيل: 9/ 260، والإعلام بنوازل الأحكام: 1/ 576.
(13) في (ن): (سنهما).
(14) قوله: (لم يعلموا ذلك ولا سمعوا به لم تقبل شهادتهما) يقابله في (ن) و (ن 5): (لم يعلموا بذلك فلم يقبلا)، وفي (ن 3): (ولم يعلموا بذلك)، وقوله: (لم تقبل شهادتهما) في (ن): (لم يقبلا).
(15) في (ن 4): (في القبيل).

الجزء: 5 - الصفحة: 158

الريبة، ابن محرز، وقاله ابن القاسم (1).
والثالث: أنه لا يقضي (2) للمستحق بها (3) إلا بعد حلفه، وقاله غير واحد، ونص عليه ابن يونس إذ لعل أصل (4) السماع كان عن شاهد واحد، ولا يقوم الحق بذلك إلا مع اليمين.
الرابع: أن يشهد بالسماع اثنان ويكتفي بهما، وقال عبد الملك: لا بد من أربعة، والأول هو المشهور (5).
قوله: (كَعَزْلٍ، وجَرْحٍ، وكُفْرٍ، وفسق (6)، ونِكَاحٍ وضِدِّهَا) أي: وكذا تجوز شهادة (7) السماع في العزل وما بعدها، وضدها وهي الولاية والتعديل والرشد والإسلام والطلاق، وفي الطلاق الضد عليها مسامحة (8)، ولو قال: ومقابلها لكان أحسن.
قوله: (وإن بخلع) يريد: أن شاهدة السماع لا تختص بالطلاق الفاشي (9) عن غير خلع بل يجوز فيه وفي الخلع (10).
قوله: (وضَرَر زَوْجٍ، وهبةٍ، وَوَصِيَّةٍ، ووِلادَةٍ، وحِرَابَةٍ، وإِبَاقٍ، وعُدْمٍ، وأَسْرٍ، وعِتْقٍ، وَلَوْثٍ) نص فيما تقدم على جوازها في ضرر أحد الزوجين بصاحبه، وكذلك تجوز في (11) البيع والأحباس والوصية (12) والصدقة (13)، والرضاع والنسب والولاء (1) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1049 و 1050، والذخيرة: 10/ 162 و 163.
(2) قوله: (لا يقضي) في (ن 3): (يقضى).
(3) في (ن): (به).
(4) قوله: (ونص عليه ابن يونس إذ لعل أصل) يقابله في (ن): (إذ لعل).
(5) انظر: البيان والتحصيل: 5/ 257.
(6) قوله: (وفسق) زيادة من (ن 3) و (ن 5)، وفي (ن) والمطبوع من مختصر خليل: (وسَفَهٍ).
(7) زاد بعد في (ن): (على).
(8) في (ن 5): (نظر).
(9) في (ن): (الناشيء).
(10) قوله: (قوله: (وإن بخلع) يريد: ... فيه وفي الخلع) ساقط من (ن 4).
(11) قوله: (نص فيما تقدم على ... وكذلك تجوز في) يقابله في (ن 3) و (ن 5): (ويقر عليه مما ذكروا من ذلك)، وفي (ن): (بقى عليه مما ذكروا).
(12) قوله: (والوصية) ساقط من (ن).
(13) قوله: (والوصية والصدقة) يقابله في (ن 3) و (ن 5): (والصدقات).

الجزء: 5 - الصفحة: 159

والقسمة، والمشهور ثبوت النسب والولاء (1) بذلك.
واختلف في ذلك قول مالك، ولأصبغ وابن القاسم ثبوت المال (2) دون النسب، والولاء، محمد: ولا يعجبني (3) هذا، ثم قال: وقول مالك وابن القاسم أنه يقضى له بالنسب والولاء، والمال هو الحق (4). أبو عمران: ويشترط في شهادة السماع على النكاح أن يتفق الزوجان عليه، وأما إن أنكر أحدهما فلا (5).
ومعنى شهادة السماع في الوصية أن يشهدوا (6) أنه أيزل يسمع أن فلانًا كان في ولاية فلان، وأنه كان يتولى النظر له، ويلي الإنفاق عليه بإيصاء أبيه أو تقديم قاض عليه، وقد قال بعضهم في هذه المسألة (7) -ونسبت لابن رشد-: شعرًا (8):
أيا سائلي عما ينفذ حكمه ... ويثبت سمعًا دون علم بأصله
ففي العزل والتجريح والكفر بعده ... وفي سفه أو ضد ذلك كله
وفي البيع والأحيباس والصدقة (9) ... والرضاع وخلع والنكاح وحله
وفي قسمة أو نسبة وولاية (10) ... وموت وحمل والمضر بأهله
وزاد ابنه على ما قال (11):
ومنها الهبة (12) والوصية فاعلمن ... وملك قديم قد يظن بمثله (1) قوله: (النسب والولاء) في (ن 4): (الولاء).
(2) قوله: (المال) ساقط من (ن).
(3) في (ن 5): (يعجبنا).
(4) زاد بعد في (ن 4): (والمال هو الحق)، وانظر: النوادر والزيادات: 8/ 380.
(5) انظر: التوضيح: 7/ 546.
(6) في (ن): (يشهد).
(7) في (ن): (المسائل).
(8) قوله: (شعرا) زيادة من (ن).
(9) في (ن): (والصدقات).
(10) في (ن): (وولادة).
(11) قوله: (وزاد ابنه على ما قال) زيادة من (ن).
(12) في (ن): (الهبات).

الجزء: 5 - الصفحة: 160

ومنها ولادة ومنها حرابة ... ومنها الإباق فليضم لشكله
فدونكها عشرون من بعد سبعة ... تدل على حفظ الفقيه ونبله
أبي نظم العشرين من بعد واحد ... وأتبعتها ستًا تمامًا لفعله
ابن عبد السلام: ولا أدخل تحت عهدة السفة لمن نكر (1).
قوله: (وَالتَّحَمُّلُ إِنِ افْتُقِرَ إِلَيْهِ فَرْضُ كِفَايَةٍ) يريد: أن تحمل الشهادة بحيث يحتاج إليه فرض كفاية، واحترز بقوله: (إِنِ افْتُقِرَ إِلَيْهِ) بما إذا طلب من الشاهد تحمل الشهادة التي لا يتعلق بها حكم، وإنما كان عند الافتقار فرض كفاية؛ لأنه لو تركه جميع الناس لأدى ذلك إلى بطلان (2) الحقوق، وأيضًا فإن الغرض المقصود يحصل (3) بالبعض وهو شأن فرض الكفاية، فإن لم يوجد إلا شاهدان (4) تعين عليهما وقد اختلف في قوله تعالى: {وَلَا يَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوا} [البقرة: 282] فقال مالك: معناه إذا دعوا إلى الأداء، وقيل: إلى التحمل، وقيل: إليهما معًا (5). انظر الكبير.
قوله: (وَتَعَيَّنَ الأَدَاءُ) يعني: أن الشاهد إذا طلب منه أداء الشهادة بعد التحمل، فإنه يتعين عليه ذلك إذا كان واحدًا فيما كان يقبل (6) فيه بالشاهد واليمين، أو كانا اثنين، ولا يحل اثنين (7) ولا يحل لأحدهما أن يحيل المشهود له على اليمين مع صاحبه.
قوله: (مِنْ كَبَرِيدَيْنِ) ونحوه لسحنون (8)، أي: ولا يلزم من أبعد لذلك (9)، (1) قوله: (ابن عبد السلام: ولا أدخل تحت عهدة السفة لمن نكر) زيادة من (ن 3) و (ن 5)، وانظر: التوضيح: 7/ 547، ولفظه فيه: (ابن عبد السلام: ولست أدخل تحت عهدة نسبة القطعتين إلى من ذكر، ولكن أكثر ما احتوتا عليه منقول).
(2) قوله: (ذلك إلى بطلان) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (إلى تعطيل).
(3) في (ن 5): (لايحصل).
(4) قوله: (الإشهاد إن) يقابله في (ن): (إلا شاهدان).
(5) انظر: البيان والتحصيل: 17/ 77، وأحكام القرآن لابن العربي: 1/ 276.
(6) قوله: (إذا كان واحدًا فيما كان يقبل) في (ن 4): (وإن كان واحدًا إن كان مما يكتفى).
(7) قوله: (ولا يحل اثنين) ساقط من (ن).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 320.
(9) قوله: (لذلك) زيادة من (ن 3) و (ن 5).

الجزء: 5 - الصفحة: 161

والمراد (1) مراعاة المشقة وعدمها، ولا يقوم على التحديد بذلك دليل.
قوله: (وعَلَى ثَالثٍ، إِنْ لم يُجْتَزْ بِهِما) أي: فإن كان الحاكم لم يكتف باثنين لريبة ونحوها، فإن الثالث يجب عليه الأداء، يريد: وكذلك الرابع والخامس حتى يثبت الحق.
قوله: (وإن انْتَفَعَ فَجُرْحٌ) يريد: أن الشاهد إذا تعين عليه الأداء (2) لكونه على بريدين فأقل لا يحل (3) له أخذ شيء عليه ينتفع به، بل يجب عليه الأداء لوجوبها عليه، فإن انتفع عليها (4) كان جرحة وبطلت شهادته، وقاله سحنون (5).
قوله: (إِلا رُكُوبَهُ لِعُسْرِ مَشْيِهِ وَعَدَمِ دَابَّتِهِ) أي: فإن لم يكن للشاهد دابة وعسُر عليه المشيُ فركّبه المشهود له، فإن ذلك لا يكون جرحة؛ لأن الركوب حينئذ لا يكون منفعةً (6) حقيقةً للشاهد وإنما منفعته مقصورة على المشهود له.
قوله: (لا كَمَسَافَةِ الْقَصْرِ) متعلق بقوله: (من كبريد) أي: فإن الأداء لا يتعين على الشاهد فيها، وأحرى فيما زاد عليها (7) وليشهد عند من يأمره القاضي وقدمه لذلك (8) بذلك البلد ويكتب بما شهدوا (9) به عند القاضي الذي بالموضع، وقاله كله سحنون (10).
قوله: (وَلَهُ أنْ يَنْتفِعَ مِنْهُ بِدَابَّةٍ أو نَفَقَةٍ) أي: فإن لم يكن ثَمَّ من يشهد عند القاضي (1) في (ن): (والأصل).
(2) قوله: (الأداء): في (ن): (أداء الشهادة).
(3) قوله: (فأقل لا يحل) يقابله في (ن): (لا يجوز).
(4) قوله: (عليه ينتفع به، بل يجب عليه الأداء لوجوبها عليه، فإن انتفع عليها) في (ن): (ينتفع به عن أداء الشهادة لوجوبها عليه فإن فعل).
(5) قوله: (وقاله سحنون) ساقط من (ن)، وانظر: النوادر والزيادات: 8/ 320.
(6) قوله: (لا يكون منفعة): في (ن): (ليس بمنفعة).
(7) قوله: (فيها وأحرى فيما زاد عليها) يقابله في (ن): (في تلك المسافة، فما زاد عليها عند ذلك القاضي).
(8) قوله: (وقدمه لذلك) ساقط من (ن).
(9) في (ن): (شهد).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 320.

الجزء: 5 - الصفحة: 162

بالموضع الذي هو به، وادعى الشهادة (1) على مسافة القصر فصاعدًا فإنه لا يقدح في شهادته ما انتفع به من المشهود له من ركوب دابته ونفقته ما أقام منتظرًا به إذا احتجب السلطان عن الشاهد (2) ولم يقدم من يسمع من الشهود حتى يؤدي وينصرف (3)، وقيل: تبطل شهادته بذلك، ابن رشد: وهو الأظهر (4).
قوله: (وحَلَفَ بِشَاهِدٍ في طَلاقٍ، وعِتْقٍ) يريد: أن المرأة إذا أقامت شاهدًا بأن زوجها طلقها، أو أقامه العبد على سيده أنه أعتقه فإنه يطالب (5) بتلك الدعوى، فإن أعتق (6) فلا إشكال، وكذا إن حلف على نفي ما ادعى به عليه، وأما إن نكل فسنذكره.
قوله: (لا نِكَاحٍ) أي: فإنه لا يساوي الطلاق والعتق في ذلك ولا بد فيه من شاهدين وهو المعروف، وحكى ابن الهندي قولًا بوجوب اليمين مع الشاهد كالطلاق (7)، وفي الموازية والواضحة إذا ادعت امرأة نكاح رجل أو ادعاه هو عليها فإن اليمين ساقطة إلا أن يقيم (8) بذلك شاهدًا (9).
قوله: (فَإنْ نَكَلَ حُبِسَ، وإِنْ طَالَ دُيِّنَ) هكذا قال في المدونة، وزاد: ويخلى بينه وبينها، وهي رواية عن (10) ابن القاسم، وبها أخذ، وهي التي رجع إليها مالك (11)، (1) قوله: (وادعى الشهادة) في (ن 3): (وزاد الشهاد)، وفي (ن 5): (وأداه الشهاد)، وفي (ن): (وأداء الشاهد).
(2) قوله: (عن الشاهد) في (ن 4): (عنه).
(3) قوله: (ولم يقدم من يسمع من الشهود حتى يؤدي وينصرف) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (إذا لم يجد من يشهد على شهادته ثم ينصرف).
(4) زاد بعد في (ن 4): (وقال أصبغ ومطرف: لا تبطل وله ذلك، وإن في القريب لأنه لا يتولى ذلك)، وانظر: البيان والتحصيل: 10/ 155.
(5) قوله: (يطالب) في (ن) و (ن 5): (لا يطالب).
(6) في (ن) و (ن 5): (اعترف).
(7) انظر: التوضيح: 7/ 552.
(8) في (ن 4): (تقيم).
(9) في (ن 3): (شاهدين)، وانظر: البيان والتحصيل: 5/ 82 و 83.
(10) قوله: (عن) ساقط من (ن).
(11) انظر: المدونة: 4/ 6 و 7، ولفظها: (قلت: أرأيت الطلاق، أيحلف فيه في قول مالك إذا ادعته المرأة على زوجها ... ).

الجزء: 5 - الصفحة: 163

وروي عنه أيضًا: أنه يقضى عليه بالطلاق والعتق (1)، وبه قال أشهب وابن عبد الحكم، ولابن القاسم قول أنه يحبس سنة، ونقله ابن يونس أيضًا عن مالك، وقال سحنون: يحبس أبدًا حتى يحلف أو يقر (2).
ونقل أيضًا عن مالك أنه يقضي في الطلاق والعتق بالشاهد والنكول؛ لأنهما أقوى من الشاهد واليمين، وذلك أن الشاهد والنكول من الجهتين (3) بخلاف الشاهد واليمين فإنهما معًا من جهة المدعي فقط (4).

(المتن)
وَحَلَفَ عَبْدٌ وَسَفِيهٌ مَعَ شَاهِدٍ، لا صَبِيٌّ وَأَبُوهُ، إِنْ أَنْفَقَ وَحَلَفَ مَطْلُوبٌ لِيُتْرَكَ بِيَدِهِ، وَسُجِّلَ لِيَحْلِفَ، إِذَا بَلَغَ كَوَارِثِهِ قَبْلَهُ؛ إِلَّا أَنْ يَكُونَ نَكَلَ أَوَّلًا، فَفِي حَلِفِهِ قَوْلانِ. وَإِنْ نَكَلَ اكْتُفِيَ بِيَمِينِ الْمَطْلُوبِ الأُولَى. وَإنْ حَلَفَ الْمَطْلُوبُ، ثُمَّ أَتَى بِآخَرَ فَلا ضَمَّ، وَفِي حَلِفِهِ مَعَهُ، وَتَحْلِيفِ الْمَطْلُوبِ إِنْ لَمْ يَحْلِفْ قَوْلانِ. وَإِنْ تَعَذَّرَ يَمِينُ بَعْضٍ كَشَاهِدٍ بِوَقْفٍ عَلَى بَنِيهِ وَعَقِبِهِمْ، أَوْ عَلَى الْفُقَرَاءِ حَلَفَ، وَإِلَّا فَحُبُسٌ.

(الشرح)
قوله: (وحَلَفَ عَبْدٌ، وسَفِيهٌ مَعَ شَاهِدٍ) يريد: أن العبد والسفيه إذا أقام كل منهما شاهدًا (5) بحق فإنه يحلف الآن مع شاهده ويثبت الحق، ولا خلاف في ذلك بالنسبة إلى العبد، وهو المشهور في (6) السفيه وأخذ الباجي والمازري من رواية ابن حبيب عن مطرف عدم حلفه الآن فإنه قال: يحلف (7) المطلوب ويؤخر، فإذا رشد السفيه حلف مع شاهده (8). (1) انظر: المدونة: 2/ 451.
(2) في (ن 3) (يغرم)، وانظر: عقد الجواهر: 3/ 1052، والقوانين الفقهية: 1/ 199، والتوضيح: 1/ 703.
(3) قوله: (أنه يقضي في الطلاق ... والنكول من الجهتين) في (ن) و (ن 5): (وإنما قضوا هنا بالشهود والنكول؛ لأنهما من جهتين فقويا).
(4) زاد بعد في (ن 4): (وتولى ذلك ابن الجلاب)، وانظر: التفريع لابن الجلاب: 1/ 52.
(5) قوله: (أقام كل منهما شاهدًا) يقابله في (ن): (قام لكل واحد منهما شاهد).
(6) في (ن): (وفي).
(7) قوله: (فإنه قال: يحلف) يقابله في (ن): (فإن نكل حلف).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 407، والمنتقى للباجي: 7/ 186.

الجزء: 5 - الصفحة: 164

قوله: (لا صَبِيٌّ وَأبوهُ إن أَنْفَقَ) أي: فإنهما لا يحلفان مع شاهد الصبي، والمعروف أن الصبي لا يحلف الآن، وعن مالك أنه يحلف. ابن رشد: وهو غريب (1).
وفي حلف الأب قولان: أعني (2) إذا أقام الصبي شاهدًا (3) بحق، ورثه عن أمه أو غيرها (4) وقيد بعض الشيوخ حلفه بأن يكون أنفق على الصغير، وأن يكون الصغير فقيرًا لأنه إذا كان غنيًا فالنفقة عليه من مال نفسه فلا يمكن الأب من الحلف عنه (5)، لأنه يحلف ويستحق غيره من غير فائدة تحصل له، والمشهور من قول ابن القاسم وروايته عن مالك أنه لا يحلف، وإن أنفق (6)، كما قال الشيخ (7) وفي كتاب المدنيين يحلف (8).
قوله: (وَحَلَفَ مَطْلُوبٌ ليُتْرَكَ بِيَد) أي: إذا فرعنا على القول بأن الصبي لا يحلف كما قال؛ فإن المطلوب يحلف الآن ليترك الحق بيده (9) إلى بلوغ الصبي، وأخذ الباجي من قول مالك في الموازية أنه لا يحلف الآن بل يوقف الحق (10) حتى يبلغ فيحلف (11).
قوله: (وسُجِّلَ ليَحْلِفْ، إِذَا بَلَغَ كَوَارِثهِ) أي: فإذا حلف المطلوب، وترك ذلك بيده فإن الحاكم يكتب شهادة الشاهد ويسجلها للصبي صونًا لحقه وخوفًا من موت الشاهد، أو تغير حاله عن العدالة قبل بلوغ الصبي، ولو مات الصبي قبل بلوغه حلف وارثه الآن، واستحق كما أشار إليه بقوله: (كَوَارِثهِ قَبْلَهُ) (12). (1) انظر: البيان والتحصيل: 10/ 46، زاد في (ن): (قوله).
(2) في (ن): (يعني).
(3) قوله: (أقام الصبي شاهدًا) يقابله في (ن): (قام للصبي شاهد).
(4) قوله: (ورثه عن أمه أو غيرها) زيادة من (ن).
(5) قوله: (عنه) ساقط من (ن).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 10/ 46.
(7) في (ن): (هنا).
(8) انظر: التوضيح: 7/ 560.
(9) قوله: (أي: إذا فرعنا على القول بأن الصبي لا يحلف كما قال؛ فإن المطلوب يحلف الآن ليترك الحق بيده) زيادة من (ن).
(10) قوله: (الحق) ساقط من (ن).
(11) انظر: المنتقى: 7/ 187.
(12) قوله: (بقوله: كَوَارثهِ قَبْلَهُ) ساقط من (ن) و (ن 5).

الجزء: 5 - الصفحة: 165

قوله: (إِلا أَنْ يَكُونَ نَكَلَ أَوَّلًا، فَفِي حَلِفِهِ قَوْلانِ) أي: إلا أن يكون المطلوب قد (1) نكل عن اليمين أولًا، فهل يُمَكَّن من اليمين ثانية أم لا؟ قولان، وسيأتي بيان ذلك (2).
قوله: (وإنْ نَكَلَ اكْتُفِيَ بِيَمِينِ الْمَطْلُوبِ الأولى (3)) أي: وإن نكل الصبي عن اليمين بعد البلوغ أو نكل وارثه بعد موته، وقد كان المطلوب قد حلف أولًا فإنه يكتفي بتلك اليمين وهو المشهور، وقيل: لا بد من حلفه ثانيًا، وحكاه في البيان (4).
قوله: (وإنْ حَلَفَ المطْلُوبُ، ثُمَّ أَتَى بِآخَرَ فَلا ضَمَّ) يريد: أن من أقام شاهدًا على خصم بحق (5) ولم يحلف مع شاهده فردت اليمين على المطلوب بحلف (6) ثم أتى الطالب بشاهد آخر فإنه لا يضم إلى الأول لأن شهادته قد بطلت بنكول الطالب وحلف المطلوب، وعن مالك من رواية ابن الماجشون وابن عبد الحكم الضم، وبه قال أصبغ، نقله اللخمي (7) وصاحب البيان وغيرهما (8).
ثم أخذ يفرع على عدم الضم بقوله: (وفي حَلِفِهِ مَعَهُ، وتَحْلِيفِ الْمطْلُوبِ إِنْ لم يَحْلِفْ قَوْلانِ) أي: وفي حلف الطالب مع الشاهد الثاني قولان، قيل: له ذلك لأنه قد يظهر له الآن ما يقدم معه على اليمين، وقيل: ليس له ذلك لأنه قد ترك حقه أولًا، وهو قول ابن القاسم وابن كنانة (9)، فإذا قلنا بالأول فنكل الطالب عن اليمين ثانيًا، فهل يحلف المطلوب مرة ثانية لأن يمينه الآن واجبة أولًا (10)، لأن يمينه قد تقدمت فلا تعاد، وإليه (1) قوله: (المطلوب قد) في (ن 5): (الوارث).
(2) قوله: (وسيأتي بيان ذلك) في (ن 5): (انظر بيان ذلك في الكبير).
(3) قوله: (لأولى) زيادة من (ن).
(4) قوله: (وهو المشهور، وقيل: لا بد من حلفه ثانيًا، وحكاه في البيان) ساقط من (ن)، وانظر: البيان والتحصيل: 10/ 45.
(5) قوله: (على خصم بحق) يقابله في (ن): (بحق على شخص).
(6) قوله: (بحلف): في (ن): (فحلف).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5509.
(8) انظر: البيان والتحصيل: 10/ 108.
(9) انظر: البيان والتحصيل: 10/ 108.
(10) قوله: (لأن يمينه الآن واجبة أولًا) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 166

ذهب ابن بشير (1)، لأنه لم يستفد بيمينه الأول سواء إسقاط الشاهد الأول وإليه ذهب ابن ميسرة (2) والقولان في كلامه راجعان إلى المسألتين معًا.
قوله: (وَإِنْ تَعَذَّرَ يَمِينُ بَعْضٍ كَشَاهِدٍ بِوَقْفٍ عَلَى بَنيهِ وعَقِبِهِمْ، أَوْ عَلَى الْفُقَرَاءِ حَلَفَ وإِلا فَحُبُسٌ) أشار إلى أن المستحقين تارة يتعذر اليمين على بعضهم دون بعض، وتارة يتعذر من جميعهم، فمثال الأول: أن يشهد شاهد واحد أن فلانًا قد وقف الدار الفلانية على أولاده، وعقبهم بطنًا بعد بطن فلا شك أن من لم يخلق من الأعقاب (3) يستحيل يمينه.
وقد اختلف في ذلك فذكر ابن المواز عن أصحابنا امتناع اليمين مع هذه الشهادة على الإطلاق، وروى عبد الملك أن الجل من (4) أهل هذه الصدقة إذا حلفوا ثبت جميعها على حسب إطلاق المحبس، وروى مطرف وابن وهب إذا حلف واحد منهم ثبت ذلك الحاضر والغائب (5)، ومن سيولد (6) بعد (7).
ومثال الثاني: أن يشهد الشاهد الواحد بأن فلانًا حبس الدار على الفقراء، أو تصدق عليهم بمال فلا شك أن اليمين من جميع الفقراء ممتنعة (8) متعذرة لاستحالتها عادة، ولا سبيل إلى تخصيص بعضهم باليمين، إذ لا يحلف إلا من يستحق الملك والقبض، وليس في الفقراء من صار إليه ذلك الآن (9)، ويمكن أن تصرف الصدقة عنه إلى غيره، فلا يتعين لأحد منهم استحقاق ملك ولا قبض، ولما امتنعت اليمين منهم انتقلت إلى (1) قوله: (لأن يمينه قد تقدمت فلا تعاد، وإليه ذهب ابن بشير) كذا في (ن)، ووضع فوق هذه الجملة حرف (الخاء).
(2) قوله: (لأنه لم يستفد بيمينه الأولى ... ابن ميسرة) زيادة من (ن).
(3) في (ن 4): (الأولاد).
(4) قوله: (من) يقابله في (ن): (ممن هو).
(5) قوله: (الحاضر والغائب) يقابله في (ن): (للغائب والحاضر).
(6) قوله: (سيولد) في (ن 3): (لم يولد)، وفي (ن): (يولد).
(7) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1055.
(8) قوله: (ممتنعة) ساقط من (ن).
(9) قوله: (صار إليه ذلك الآن): في (ن): (يشار إليه إلا).

الجزء: 5 - الصفحة: 167

جانب المطلوب، فإن حلف برئ، وإن نكل صار المدعى فيه (1) حبسا (2)، فقوله: فإن حلف، عائد على المستحق في الفرع الأول، وعلى المطلوب في الفرع (3) الثاني.
قوله: (وإلا فَحُبُسٌ) عائد على الثاني، لكنه أبهم في الفرع الأول فلم يعط فيه جوابًا بينًا هل يصير ذلك بعد حلف البعض وقفًا كله أو إنما يصير منه وقفًا نصيب من حلف فقط، وهو ظاهر ما يأتي من كلامه.

(المتن)
فَإنْ مَاتَ فَفِي تَعْيِينِ مُسْتَحِقّهِ مِنْ بَقِيَّةِ الأَوَّلِينَ أَوِ الْبَطْنِ الثانِي تَرَدُّدٌ، أَوْ لَم يَشْهَدْ عَلَى حَاكِمٍ قَالَ ثَبَتَ عِنْدِي إِلَّا بِإشْهَادِهِ، كَاشْهَدْ عَلَى شَهَادَتِي، أَوْ رَآهُ يُؤَدِّيهَا إِنْ غَابَ الأَصْلُ، وَهُوَ رَجُلٌ بِمَكَانٍ لا يَلْزَم الأَدَاءُ مِنْهُ، وَلا يَكْفِي فِي الْحُدُودِ الثَّلاثَةُ الأَيَّامِ، أَوْ مَاتَ، أَوْ مَرِضَ، وَلَم يَطْرَأ فِسْقٌ، أَوْ عَدَاوَةٌ، بِخِلافِ جِنٍّ. وَلَمْ يُكَذِّبْهُ أَصْلُهُ قَبْلَ الْحُكْمِ، وإلَّا مَضَى بِلا غُرْمٍ، وَنَقَلَ عَنْ كُلٍّ اثْنَانِ لَيسَ أَحَدُهُمَا أَصْلًا، وَفِي الزِّنَا أَرْبَعَةٌ عَنْ كُلٍّ، أَوْ عَنْ كُلِّ اثْنَيْنِ اثْنَانِ وَلُفِّقَ نَقْلٌ بِأَصْلٍ،

(الشرح)
قوله: (فَإِنْ مَاتَ، فَفِي تَعْيِينِ مُسْتَحِقِّهِ مِنْ بَقِيةِ الأَوَّلينَ أَوِ الْبَطْنِ الثَّانِي ترَدُّدٌ) أي: فإن مات الحالف وبقي ورثته (4) الناكلون فهل يستحقون نصيب الميت أو إنما يستحقه أهل البطن الثاني، لأن الباقي من إخوته قد نكلوا عن اليمين أولًا، ولا شيء لهم (5)، تردد الأشياخ في ذلك، فمنهم من يحكي في ذلك ثلاثة أقوال، فقيل: يستحقه من بقي من البطن الأول، وقيل: يستحقه أهل البطن الثاني، وقيل: إنما يستحقه من حلف أبوه فقط (6) دون من عداه. وجعله ابن شاس تخرجات لا نصوصًا (7)، وجعلها المازري احتمالات على قواعد (8)، انظر الكبير. (1) قوله: (صار المدعى فيه) ساقط من (ن).
(2) قوله: (صار المدعى فيه حبسا) في (ن 3) و (ن 5): (فذك حبس).
(3) قوله: (الفرع) ساقط من (ن).
(4) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (إخوته).
(5) قوله: (ولا شيء لهم) يقابله في (ن 4): (حيث وجبت عليهم).
(6) قوله: (فقط) زيادة من (ن 4).
(7) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1056 و 1057.
(8) انظر: التوضيح: 7/ 562.

الجزء: 5 - الصفحة: 168

قوله: (أو لَمْ يَشْهَدْ عَلَى حَاكِمٍ قَالَ ثَبَتَ عِنْدِي، إِلا بِإِشْهَادِهِ) هكذا حكى في المفيد عن مطرف وأن الحاكم إذا قال: ثبت عندي لفلان كذا فلا يشهد بقوله ذلك إلا من أشهده عليه (1).
قوله: (كَاشْهَدْ عَلَى شَهَادَتِي، أَو رَآهَ يُؤَدِّيهَا) هذا تشبيه (2) راجع إلى قوله: (إِلا بِإِشْهَادِهِ) أي: إذا أشهده الحاكم (3) فإن له أن يشهد عليه، كما للشاهد أن يشهد على مثله، إذا قال له: اشهد على شهادته" (4)، أو رآه يؤدي شهادته عند القاضي فإن له أن يشهد على شهادته في الموضعين معًا (5)، وقال محمد: ليس له أن يشهد إذا رآه يؤديها (6)، وقاله أشهب وأصبغ. ابن يونس (7): وهو ظاهر المدونة، وقال ابن رشد: الأول أظهر، وهو قول مطرف، واختاره ابن حبيب (8)، واختلف إذا سمعه يشهد غيره على شهادته هل له أن يشهد بذلك أم لا، ولا خلاف أنه لا يشهد بذلك إذا سمعه يخبر أن فلانًا أشهده بكذا، ابن رشد (9): لما علم من تساهل الناس في الأخبار (10).
قوله: (إِنْ غَابَ الأَصْلُ وهو رجل بمكان لا يلزم الأداء منه، ولا يكفي في الحدود الثلاثة الأيام أو مات أو مرض) يريد أنه يشترط في شهادة النقل شروط (11): غيبة شاهد (1) قوله: (ذلك إلا من أشهده عليه) يقابله في (ن): (حتى يشهد).
(2) في (ن 4): (تنبيه).
(3) قوله: (إذا أشهده الحاكم) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 5).
(4) قوله: (عليه كما للشاهد أن ... على سْهادته) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (وكذلك قول الشاهد لمثله: اشهد على شهادتي).
(5) قوله: (في الموضعين معًا) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 5).
(6) انظر: لباب اللباب: 1/ 324، ولفظ لباب اللباب: (وقال محمد: لا يشهد وإن رآها يؤديها حتى يقول له: اشهد على شهادتي).
(7) قوله: (وقاله أشهب وأصبغ. ابن يونس) يقابله في (ن 5): (وقال أشهب وأصبغ وابن يونس)، وفي (ن 3): (وقاله أشهب وأصبغ وابن يونس).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 384.
(9) قوله: (ابن رشد) في (ن 3): (ابن شاس).
(10) انظر: البيان والتحصيل: 9/ 440.
(11) قوله: (شروط) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 169

الأصل أو موته أو مرضه مرضًا يشق معه الحضور. فـ (مات أو مرض) (1) معطوف (2) على (إن غاب)، وإنما اشترط ذلك في شهادة الأصل، لأن تأخيره مع قدرته على أداء شهادته ريبة فيها، وأما (3) المرأة فلا يشترط ذلك فيها، كما في الرجل، وإليه أشار بقوله (4): (وهُوَ رَجُلٌ) إذ يجوز النقل عنها مع حضووها (5)، لأنها مطلوبة بالستر، قال مطرف: ولم أر بالمدينة امرأة قد (6) أدت، ولكن تنقل عنها وتحمل عنها الشهادة (7).
واختلف في حد الغيبة المستحقة (8) للنقل، فقيل: هي انسافة التي لا يلزم الشاهد منها الأداء كما ذكر هنا، وحكى اللخمي وابن يونس عن ابن القاسم أنه لا يكفي في (9) الحدود الثلاثة الأيام، ويجوز ذلك في غير الحدود، وإليه أشار بقوله: لا يكفي في الحدود الثلاثة الأيام (10). وقال سحنون: إن كانت المسافة تقصر في مثلها الصلاة أو الستين (1) قوله: (وهو رجل بمكان لا يلزم الأداء منه ولا يكفي في الحدود الثالثة الأيام أو مات أو مرض) يريد: أنه يشترط في شهادة النقل غيبة شاهد الأصل أو موته أو مرضه مرضًا يشق معه الحضور. فـ"مات أو مرض") يقابله في (ن 4): (أَوْ مَرِضَ أو مات يعني: أنه إذا غاب أو رحل إلى مكان لا يلزمه الأداء منه، فإن النقل جائز في شهادته، ولا يكفي في الحدود الثالثة الأيام وكذلك يجوز النقل عن شهادة الأصل لمرض ذلك الأصل بمرض يشق معه الحضور وأحرى إن مات. قوله: "أَوْ مَرِضَ أَوْ مَاتَ").
(2) في (ن): (معطوفان).
(3) قوله: (وأما): في (ن): (إلا في).
(4) قوله: (وإليه أشار بقوله) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (ولذلك قال)، وقوله: (كما في الرجل) ساقط من (ن).
(5) قوله: (مع حضورها) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (بحضورها).
(6) في (ن): (قط).
(7) قوله: (تنقل عنها وتحمل عنها الشهادة) يقابله في (ن): (تحمل عنها). وزاد بعدها في (ن 4) قوله: (قوله: (بِمَكَانٍ، لا يَلْزَمُ الأَدَاءُ مِنهُ")، وانظر: النوادر والزيادات: 8/ 402.
(8) في (ن): (المبيحة).
(9) في (ن): (و).
(10) قوله: (بقوله: لا يكفي في الحدود الثلاثة الأيام) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (بما ذكر هنا، حكى اللخمي وابن يونس عن ابن القاسم أنه لا يكفي في الحدود الثلاثة الأيام)، ووضع حرف الخاء على هذه الجملة في (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 170

ميلًا كتب القاضي إلى رجل تشهد عنده البينة، ولم يفرق بين المال والحد (1).
قوله: (ولم يطرأ فِسْقٌ، أَوْ عَدَاوَةٌ، بِخِلافِ جِنٍّ) يريد: أنه يشترط في شهادة النقل أن يكون شاهد الأصل باقيًا على الحالة التي تجوز معها الشهادة، فلو طرأ فسق أو حدثت بينلا وبين المشهود عليه عداوة قبل أداء الشهادة عنه فإنها (2) لا تجوز للفرع حينئذ قبل (3) أن يؤديها، لأن المعتبر حال الشاهد وقت الأداء.
وذكر المازري أن بعضهم أشار إلى التفرقة بين الفسق الخفي كالزنى وشرب الخمر، فيقدح بخلاف الظاهر كالقتل، فلا يقدح وإن جن الأصل والفرع بعد النقل فإنه لا يضر لأنه كالمرض (4).
قوله: (ولم يُكَذِّبْهُ أَصْلُهُ قَبْلَ الحُكْمِ) أي: ومن شرط جواز شهادة النقل ألا يكذب شاهد الأصل من نقل عنه قبل الحكم وهو متفق عليه، لأن ذلك كرجوعهم قبل الحكم.
قوله: (وإلا مضى بلا غُرْمٍ) أي: فإن كذبه بعد الحكم بالشهادة مضى ذلك ولا غرم (5) يلزم المشهود؛ لأن الحكم عن اجتهاده، ولا قطع بكذب الشهود فلا نقض وهو قول ابن القاسم (6)، ومطرف، ولمالك: إن الحكم ينقض لأنه يصير مستندًا إلى غير شهادة (7)، واستقرأ اللخمي من قول محمد أن الحكم يمضي ويغرم شهود الأصل موجبه.
قوله: (وَنَقَلَ عَنْ كلٍّ اثْنَانِ لَيسَ أحَدُهُمَا أصْلًا) يعني: أنه يكفي في صحة النقل، (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5450 و 5451.
(2) في (ن): (فإنه).
(3) قوله: (قبل) ساقط من (ن).
(4) قوله: (فيقدح بخلاف الظاهر كالقتل، فلا يقدح وإن جن الأصل والفرع بعد النقل فإنه لا يضر لأنه كالمرض) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (وغيره كالقتل وإن جن شاهد الأصل لم يمنع الفرع من النقل كما أشار إليه لأن الجنون غير قادح كالمرض)، وانظر: النوادر والزيادات: 8/ 342، وانظر: التوضيح: 7/ 564.
(5) في (ن): (غرام).
(6) انظر: الوثائق: 2/ 210.
(7) انظر: التوضيح: 7/ 569.

الجزء: 5 - الصفحة: 171

يريد: فيما عدا الزنى أن يكون الناقلان اثنين يشهد كل واحد منهما على كل واحد من شاهدي الأصل بشرط ألا يكون أحدهما شاهدًا في الأصل، وإلا فيصير الحق كأنه ثبت بشاهد واحد، وهو المعروف (1)، وبه قال محمد، وقال عبد الملك: لا يكفي (2) في النقل أقل من أربعة، يشهد على كل واحد من شهود (3) الأصل اثنان (4).
قوله: (وفي الزِّنَا أرْبَعَةٌ عَنْ كُلٍّ، أوْ عَنْ كُلِّ اثْنَيْنِ اثْنَانِ) أي: وأما النقل في الزنا فإنه يحتاط فيه أيضًا في الفرع كما يحتاط (5) في الأصل، وذكر أنه لا يكفي في ذلك إلا أربعة، يشهد كل منهم على الأصول الأربعة، أو يشهد على كل اثنين اثنان، فلهذا الشرط (6) لو شهد ثلاثة على ثلاثة، أو واحد على أربعة لم يتم الحكم؛ لكون الرابع لم يشهد على شهادته اثنان، وهذا هو المشهور. وقال مطرف (7): فلا بد من ستة عشر، ينقل عن كل واحد أربعة غير الأربعة الذين نقلوا عن غيره. وقال عبد الملك: إن شهد أربعة على كل واحد من الأربعة جاز، فإن تفرقوا فثمانية، عن كل واحد اثنان. حكاه ابن شاس (8)، وحكى غيره عنه (9): أنه يعتبر ثمانية من غير تفصيل (10). وعن مالك: أنه يكفي في ذلك اثنان كغير الزنا (11).
قوله: (ولُفِّقَ نَقْلٌ بِأصْلٍ) هكذا حكى في الجواهر عن محمد فقال: إن شهد اثنان على رؤية الزنى، ونقل اثنان عن اثنين جازت الشهادة (12). (1) في (ن 3) و (ن 5): (المشهور).
(2) في (ن 4): (يقبل).
(3) قوله: (على كل واحد من شهود) في (ن 4): (كل واحد من شاهدي).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 386.
(5) في (ن): (احتيط).
(6) قوله: (الشرط) زيادة من (ن 4).
(7) قوله: (وقال مطرف) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (وقيل).
(8) قوله: (ابن شاس) في (ن): (ابن يونس). وانظر: النوادر والزيادات: 8/ 386، وعقد الجواهر الثمينة: 3/ 1058.
(9) قوله: (غيره عنه) في (ن 4): (عنه غيره).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 386، والتوضيح: 7/ 568.
(11) انظر: التوضيح: 7/ 568.
(12) انظر: عقد الجواهر الثمينة: 3/ 1058.

الجزء: 5 - الصفحة: 172

(المتن)
وَجَازَت تَزْكِيَةُ نَاقِلٍ أَصْلَهُ، وَنَقْلُ امْرَأَتَينِ مَعَ رَجُلٍ فِي بَابِ شَهَادَتِهِنَّ، وإنْ قَالا: وَهِمْنَا بَلْ هُوَ هَذَا سَقَطَتَا، وَنُقِضَ إِنْ ثَبَتَ كَذِبُهُنم كَحَيَاةِ مَنْ قُتِلَ أَوْجَبِه قَبْلَ الزِّنَا، لا رُجُوعُهُمْ، وَغَرِمَا مَالًا وَدِيَةً وَلَوْ تَعَمَّدَا، وَلا يُشَارِكُهُمْ شَاهِدَا الإحْصَانِ فِي الْغُرْمِ، كَرُجُوعِ الْمُزَكِّي، وَأُدِّبَا فِي كَقَذْفٍ، وَحُدَّ شُهُودُ الزِّنَا مُطْلَقًا، كَرُجُوعِ أَحَدِ الأَرْبَعَةِ قَبْلَ الْحُكْمِ، وَبَعْدَهُ حُدَّ الرّاجِعُ فَقَطْ، وإنْ رَجَعَ اثْنَانِ مِنْ سِتَّةٍ، فَلا غُرْمَ، وَلا حَدَّ، إِلَّا أَنْ يتبَيَّنَ أَنَّ أَحَدَ الأَرْبَعَةِ عَبْدٌ، فَيُحَدُّ الرَّاجِعَانِ وَالْعَبْدُ وَغَرِمَا فَقَطْ رُبُعَ الدِّيَةِ، ثُمَّ إِنْ رَجَعَ ثَالِثٌ، حُدَّ هُوَ وَالسَّابِقَانِ، وَغَرِمُوا رُبُعَ الدِّيَةِ،

(الشرح)
قوله: (وجَازَت تَزْكِيَةُ نَاقِلٍ أَصْلَهُ) ابن شاس: وليس على شهود الفرع تزكية شهود الأصل؛ لكن إن زكوهم ثبتت عدالتهم وشهادتهم بقولهم، وليس عليهم أن يشهدوا على صدق شهود (1) الأصل (2).
قوله: (ونَقْلُ امرَأَتينِ مَعَ رَجُلٍ في بَاب شَهَادَتِهِنَّ) أي: وجاز نقل امرأتين مع رجل فيما تجوز فيه شهادة النساء وهو المال، أوَ ما يؤول إليه، وقال أشهب وعبد الملك: لا يجوز نقلهن الشهادة، لا في المال ولا في غيره؛ إذ النقل لا يجوز فيه الشاهد (3) واليمين، وشهادتهن لا تجوز إلا حيث يجوز الشاهد (4) واليمين (5).
قوله: (وإن قَالا وَهِمْنَا بَلْ هُوَ هَذَا سَقَطتَا) شرع -رَحِمهُ الله- في رجوع الشهود عن الشهادة، وقد علمت أن لذلك ثلاث صور: تارة قبل الحكم، وتارة بعده وقبل الاستيفاء، وتارة بعدهما. ورجوعهم تارة عن (6) المشهود عليه، وتارة عن (7) المشهود به. وهذا الذي ذكره في هذا الفرع (8) رجوع عن المشهود عليه، والمعنى: أن الشاهدين إذا شهدا بشيء (1) قوله: (شهود) ساقط من (ن 4).
(2) انظر: عقد الجواهر الثمينة: 3/ 1058.
(3) في (ن) و (ن 5): (الشهادة).
(4) قوله: (لا تجوز إلا حيث يجوز الشاهد) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (إنما تجوز حيث يحكم بالشاهد).
(5) انظر: عقد الجواهر الثمينة: 3/ 1059.
(6) في (ن 4): (على).
(7) في (ن) و (ن 4): (عن).
(8) زاد في (ن 3): (لأنه).

الجزء: 5 - الصفحة: 173

على شخص عند الحاكم ثم قالا قبل الاستيفاء: وهمنا في شهادتنا على هذا؛ بل الحق على هذا. ألغي الأول (1)، فقال ابن القاسم وأشهب: لا تقبل شهادتهما على واحد منهما (2). وهو معنى السقوط هنا، وقال أشهب: لأنهما أخرجا أنفسهما من العدالة بإقرارهما أنهما شهدا على الشك والوهم (3).
قوله: (وَنُقِضَ، إِن ثبتَ كَذِبُهُمْ كحَيَاةِ مَنْ قُتِلَ، أَوجبه قَبْلَ الزنَا) هذه المسألة ليست من الرجوع عن الشهادة، وإنما ذكرها هنا لتعلق الغرا مة بالشاهدين، ومعناها: أن الحكم المستند إلى شهادة شهود ينقض (4) إذا ثبت كذبهم؛ لظهور فسقهم؛ وذلك مثل: أن يشهدوا (5) أن فلانًا قتل زيدًا مثلا، فاقتص منه، ثم قدم زيد حيًّا، أو شهدا على شخص بالزنى فرجم، ثم وجد (6) مجبوبًا قبل الزنا (7).
قوله: (لا رُجُوعُهُمْ) أي: فإن الحكم معه لا ينقض، وذلك متفق عليه.
قوله: (وغَرِمَا مَالًا ودِيَةً) أي: وإن أتلفا مالًا بشهادتهما غرماه، وإن أتلفا ما فيه الدية غرما الدية، قال في المدونة في شهود الزنا: إذا رجم (8) المشهود عليه، ثم ظهر أنه مجبوب، وتبين (9) كذبهم؛ أنهم يغرمون الدية في أموالهم (10). وروى (11) أشهب: أن الدية على عاقلة (12) الإمام (13) (1) قوله: (في شهادتنا على هذا، بل الحق على هذا ألغي الأول) في (ن 5): (بل الحق غير هذا غير الأول)، وفي (ن 3): (بل الحق غير هذا ألغي الأول)، وفي (ن): (بل الحق على هذا لغير الأول).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 438، وعقد الجواهر الثمينة: 3/ 1059.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 439.
(4) قوله: (شهود ينقض) في (ن 4): (زور، وينقض)
(5) في (ن): (يشهدا).
(6) قوله: (وجد) يقابله في (ن): (ثبت أنه كان).
(7) قوله: (قبل الزنا) زيادة من (ن) و (ن 4).
(8) قوله: (في شهود الزنا: إذا رجم) في (ن 4): (وإن شهدوا بالزنا ورجم).
(9) قوله: (وتبين) في (ن): (وثبت).
(10) انظر: المدونة: 4/ 507، وتهذيب المدونة: 4/ 405 و 406.
(11) في (ن) و (ن 5): (ورأى).
(12) قوله: (عاقلة) في (ن): (قلة).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 527، وعقد الجواهر الثمينة: 3/ 1063.

الجزء: 5 - الصفحة: 174

وبه قال ابن عبد الحكم (1). فإن قالا بعد الاستيفاء: غلطنا. فقال ابن القاسم، وأشهب، ومطرف، وأصبغ، وهو ظاهر المدونة: يغرمان الدية (2)؛ لأن العمد والخطأ في أموال الناس سواء (3). وقال عبد الملك: لا غرامة عليهما (4). وبه قال المغيرة، وابن دينار، وابن أبي حازم (5). ولأصبغ قول ثالث: أن الدية على عاقلتهما، وإن ثبت عمدهما (6). فقال ابن القاسم: عليهما الدية. وإليه أشار بقوله: (ولَوْ تَعَمَّدَا) وقال أشهب: عليهما القصاص إن قتل، وهو الأقرب؛ لأنهما أتلفا (7) نفسًا بغير شبهة، والقاضي والوالي معذوران (8).
قوله: (وَلا يُشَارِكهُم (9) شَاهِدَا الإحْصَانِ في الْغُرْمِ) يريد: أن شهود الزنى الأربعة إذا رجعوا هم وشاهدا الإحصان بعد الرجم (10) فإن الغرامة تختص بهم، ولا يشاركهم فيها (11) شاهد الإحصان؛ لأنهما لم يصفا للزنا عينًا (12)، وقاله ابن القاسم، واختاره أصبغ وسحنون (13)، وقال أشهب: يشاركونهم في ذلك (14)، فيكون على شاهدي الإحصان الثلث. وبه قال عبد الملك (15)، (1) انظر: عقد الجواهر الثمينة: 3/ 1063.
(2) قوله: (الدية) ساقط من (ن).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 437، والمدونة: 4/ 540، وعقد الجواهر الثمينة: 3/ 1059، والتوضيح: 7/ 573.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 436، والتوضيح: 7/ 573.
(5) انظر: البيان والتحصيل: 10/ 8، والتوضيح: 7/ 573.
(6) انظر: البيان والتحصيل: 10/ 8.
(7) في (ن): (قتلا).
(8) انظر: التوضيح: 7/ 573.
(9) في (ن 4): (ولا يشاركهما).
(10) قوله: (بعد الرجم) ساقط من (ن).
(11) في (ن 4): (فيهم).
(12) قوله: (يصفا للزنا عينًا) في (ن 4): (يضيفا للزاني عيبًا).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 530، وعقد الجواهر الثمينة: 3/ 1061.
(14) قوله: (يشاركونهم في ذلك) في (ن 4): (يشتركون فيها كلهم)، وفي (ن): (يشركون فيها).
(15) انظر: عقد الجواهر الثمينة: 3/ 1061.

الجزء: 5 - الصفحة: 175

وقال محمد: يكون عليهما النصف (1). ورجح بعضهم قول ابن القاسم بأن (2) عبد الملك قال: إن رجوع المزكين عن تزكية مَن زُكي في حق لا يوجب عليهما الغرامة (3). وقاله سحنون، واحتج: بأن الحق إنما ثبت بغير المزكين، ولو شاء (4) الشاهدان بالحق لم يشهدا (5). وكأن الشيخ -رحمه الله- أشار هنا أيضًا (6) إلى ترجيحه بالمسألة المذكورة، ولهذا ذيّل (7) بها مسألة الأصل، فقال: (كَرُجُوعِ الْمُزكِّي).
قوله: (وأُدِّبا في كَقَذْفٍ) أي: فإن رجعا في شهادة القذف أو الشتم ونحوهما؛ فإنما عليهما الأدب لا غير، ولا خلاف فيه.
قوله: (وحُدَّ شُهُودُ الزِّنَا مُطْلَقًا) أي: سواء رجعوا قبل الحكم أو بعده، أي: وقبل الاستيفاء أو بعده.
قوله: (كَرُجُوعِ أَحَدِ الأَرْبَعَةِ قَبْلَ الْحكْمِ) أي: فإن الجميع يحدون حد القذف؛ لأن الشهادة لم تكمل، ولم أرَ فيه خلافًا.
قوله: (وبَعْدَهُ حُدَّ الرَّاجعُ) مطلقًا أي: وبعد الحكم حد الراجع (فَقَطْ) (8)، أي: دون الثلاثة الباقين، وهو المشهور، وبه قال في المدونة (9)، وقيل: يحدون كلهم (10).
قوله: (وإنْ رَجَعَ اثْنَانِ مِنْ سِتَّةٍ، فَلا غُرْمَ، ولا حَدَّ) أي: إذا شهد بالزنا ستة، فرجع منهم اثنان؛ فإنهما لا يحدان، ولا غرامة عليهما؛ لأنهما كقاذفين، شهد لهما أربعة أن (1) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 530.
(2) في (ن): (فإن).
(3) قوله: (تزكية مَن زكي في حق لا يوجب عليهما الغرامة) في (ن 4): (عن التزكية لا يوجب غرمًا عليهما في الحق الذي زكيت الشهود فيه).
(4) في (ن): (شهد).
(5) قوله: (الشاهدان بالحق لم يشهدا) في (ن 4): (الشاهدون لم يشهدوا)، وفي (ن): (الشاهدان بالحق لم يشهدوا). وانظر: النوادر والزيادات: 8/ 484.
(6) قوله: (أشار هنا أيضًا) في (ن 4): (قصد) و (ن): (قصد الإشارة).
(7) في (ن 3): (أدخل).
(8) قوله: (وبعد الحكم حد الراجع فقط) ساقط من (ن).
(9) في (ن 4): (الموازية).
(10) انظر: المدونة: 4/ 506.

الجزء: 5 - الصفحة: 176

المقذوف زنى، وهو أحد قولي ابن القاسم، وله قول آخر: إنهما يحدان؛ نظرًا إلى أنهما يعترفان بالقذف (1). المازري: لأنهما مقران أنهما قذفاه بالزنى، وأن من شهد معهما قد كذب في شهادته؛ ولذلك لو (2) قالا: لا نعتقد كذب من شهد معنا؛ بل الغالب صدقهم بعد التهمة (3) عندنا. لم يحدا.
قوله: (إِلا أَنْ يَتبَيَّنَ أَنَّ أَحَدَ الأَرْبَعَةِ عَبْدٌ فَيُحَدُّ الرَّاجِعَانِ والْعَبْدُ، وغَرِمَا فَقَطْ ربع الدية) هكذا قال في الموازية (4)، وعلله: بكون (5) الحد قد أقيم بأربعة، بطل أحدهم لكونه عبدًا، ولا غرامة على العبد؛ لأنه لم يرجع عن شهادته؛ ولكن عليه الحد؛ لأن الشهادة لم تتم، ولا يلزم الثلاثة الباقين حد ولا غرامة.
قوله: (ثم إن رجع ثالث: حد هو والسابقان وغرموا ربع الدية) أي: فإن رجع من الأربعة الباقين ثالث مع الاثنين الذَين رجعا أولًا فإنه يحد هو (6) والسابقان، ويلزم الثلاثة ربع الدية لتكون بينهما أثلاثًا. قال في الموازية: وسواء رجعوا مجتمعين أو مفترقين (7). ابن رشد: فلو رجع ثالث لزمه غرم ربع الدية، يدخل معه فيه من سبقه بالرجوع، قلوا أو كثروا؛ مع الحد على كل واحد منهم؛ سواء رجعوا معًا أو مفترقين (8). (1) انظر: عقد الجواهر الثمينة: 3/ 1060، والذخيرة: 10/ 301.
(2) قوله: (المازري: لأنهما مقران أنهما قذفاه بالزنى، وأن من شهد معهما قد كذب في شهادته، ولذلك لو) في (ن 3) و (ن 5): (مقران أن من شهد معهما شهد بزور، المازري: والتحقيق أن يكشفا فإن قالا أنهما كذبا وكذب من شهد معهما حد، وإن)، وفي (ن): (مقران أن من شهد معهما شهد بزور، قال الإمام أبو عبد الله المازري: والتحقيق أن يكشف الراجعان فإن قالا إنما كذبنا وكذب من شهد معنا حد، وإن).
(3) قوله: (بعد التهمة) في (ن): العدم التهم).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 534.
(5) في (ن): (بأن).
(6) قوله: (هو) ساقط من (ن).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 530.
(8) قوله: (ابن رشد: فلو رجع ثالث لزمه غرم ربع الدية، يدخل معه فيه من سبقه بالرجوع قلوا أو كثروا مع الحد على كل واحد منهم سواء رجعوا معا أو مفترقين) زيادة من (ن 4)، قوله: (أي: فإن رجع من الأربعة الباقين ثالث مع الاثنين الذَينِ رجعا أولًا فإنه يحد هو والسابقان ويلزم الثلاثة ربع الدية لتكون بينهما أثلاثًا. قال في الموازية: وسواء رجعوا مجتمعين أو مفترقين، ابن رشد) في (ن): (ابن شاس).

الجزء: 5 - الصفحة: 177

(المتن)
وَرَابعٌ: فَنِصْفُهَا، وَإِنْ رَجَعَ سَادِسٌ بَعْدَ فَقْءِ عَينِهِ، وَخَامِسٌ بَعْدَ مُوضِحَةٍ، وَرَابِعٌ بَعْدَ مَوْتِهِ فَعَلَى الثَّانِي خُمُسُ الْمُوضِحَةِ مَعَ سُدُسِ الْعَيْنِ كَالأَوَّلِ، وَعَلَى الثالِثِ رُبُعُ دِيةِ النَّفْسِ فَقَطْ، وَمُكِّنَ مُدَّع رُجُوعًا مِنْ بيَّنةٍ كَيَمِينٍ، إِنْ أَتَى بِلَطْخٍ، وَلا يُقْبَلُ رُجُوعُهُمَا عَنِ الرُّجُوعِ. وَإِنْ عَلِمَ الْحَاكِمُ بِكَذِبِهِمْ، وَحَكَمَ فَالْقِصَاصُ، وَإِنْ رَجَعَا عَنْ طَلاقٍ فَلا غُرْمَ، كَعَفْوِ الْقِصَاصِ إِنْ دَخَلَ، وَإِلَّا فَنِصْفهُ كَرُجُوعِهِمَا عَنْ دُخُولِ مُطَلَّقَةٍ،

(الشرح)
قوله: (ورَابِعٌ فَنِصْفُهَا) أي: فإن رجع أيضًا رابع فإنه يغرم (1) مع الثلاثة الذين رجعوا قبله (2) نصف الدية، تكون عليهم بالسوية، فإن رجع خامس حد أيضًا، ولزمه هو وكل من رجع قبله ثلاثة أرباع الدية، وإن رجع سادس فالدية تكون عليهم أسداسًا، وحدوا كلهم.
قوله: (وإِنْ رَجَعَ سَادِسٌ بَعْدَ فَقْء عَيْنهِ، وخَامِسٌ بَعْدَ مُوضِحَةٍ، ورَابعٌ بَعْدَ (3) مَوْتهِ فَعَلَى الثَّانِي خُمُسُ الْمُوضِحَةِ مَعَ سُدُسِ الْعَيْنِ كَالأَوَّلِ، وعَلَى الثَّالِثِ رُبُعُ دِيَةِ النَّفْسِ فَقَطْ) يريد: أن شهود الزنى إذا كانوا ستة، والزاني محصن، فأمر القاضي برجمه، ففقئت عينه في أثناء الرجم، فرجع أحدهم، ثم شج موضحة، فرجع ثان، ثم مات، فرجع ثالث؛ فإن الثاني يغرم خمس الموضحة مع سدس الدية الواجبة في العين.
قوله: (كَالأَوَّلِ) أي: فإن عليه سدس دية العين فقط؛ لأنها فقئت بشهادة ستة هو أحدهم، وكذلك على الأول سدسها، وليس عليه من الموضحة شيء؛ لأنه رجع قبل حصولها، وإنما كان على الثاني خمس الموضحة لأنها حصلت بشهادة خمسة هو أحدهم، فكان عليه خمسها، وكان على الثالث ربع الدية فقط؛ لأن النفس ذهبت بشهادة أربعة هو أحدهم، فكان عليه ربعها (4)، ولا شيء عليه في عين ولا في موضحة؛ لاندراجهما تحت النفس، وإليه أشار بقوله: (وعلى الثالث ربع دية النفس فقط (5)). ابن المواز: (1) قوله: (يغرم) في (ن 4): (يحد ويغرم).
(2) قوله: (قبله) ساقط من (ن).
(3) قوله: (مُوضِحَةٍ، ورَابعٌ بَعْدَ) ساقط من (ن).
(4) قوله: (فكان عليه ربعها) ساقط من (ن) و (ن 4).
(5) قوله: (وإليه أشار بقوله وعلى الثالث ربع دية النفس فقط) زيادة من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 178

وهو الأصح. وقيل: عليه أيضًا سدس دية العين وخمس الموضحة، ولو لم يرجع هذا الثالث لم يكن على من تقدمه شيء برجوعهم؛ لبقاء أربعة يشهدون بالزنى (1).
قوله: (ومُكِّنَ مُدَّعٍ رُجُوعًا مِنْ بَيِّنةِ كَيَمِينٍ إِنْ أَتَى بِلَطْخٍ) يريد: أن المشهود عليه إذا ادعى أن الشاهدين رجعا عن شهادتهما، وطلب إقامة البينة على ذلك، فإنه يمكن، فإن أقر له بذلك غرما ما أتلفا بشهادتهما (2)، وكذلك يمكن من طلب يمينهما (3) أنهما لم يرجعا، وقاله ابن القاسم، وعبد الملك، وابن المواز، وسحنون؛ بشرط: أن يأتي بلطخ -كما قال هنا-، وأما إن لم يأت بلطخ فلا، قال (4): فإذا توجهت عليهما اليمين فحلفا فلا غرامة عليهما؛ وإلا حلف المدعي، وأغرمهما ما أتلفا عليه بشهادتهما، وإن نكل فلا شيء له عليهما. وقال محمد بن عبد الحكم: لا تسمع هذه الدعوى من غير بينة؛ إذ لو كانت كسائر الدعاوى لما احتيج فيها إلى لطخ (5).
قوله: (ولا يُقبَلُ رُجُوعُهُما عَنِ الرُّجُوع) أي: إذا شهد بشيء، ثم رجعا عنه، ثم رجعا عن رجوعهما وقالا: إن الشهادة الأولى صحيحة. لم يقبل منهما ذلك، وقُضِي عليهما بما يقضى به على الراجع المتمادي على رجوعه، وهو قول ابن القاسم، وابن عبد الحكم، وابن الماجشون، وأصبغ (6).
قوله: (وإن عَلِمَ الحاكم بِكذِبِهِمْ، وحَكَمَ فَالْقِصَاصُ) هذا ظاهر في كون القاضي يقتص منه؛ لأنه علم بكذب الشهود، وحكم بتعمد الجور (7)، وقاله في المدونة في كتاب الرجم (8)، وفي الجواهر ما ظاهره خلاف لذلك، فإنه قال: ولو علم القاضي بكذب الشهود، وحكم وأراق الدم؛ لكان حكمه حكمهم؛ إذ لم يباشر القتل بنفسه؛ بل أمر به (1) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 529.
(2) قوله: (وطلب إقامة البينة على ذلك، ... بشهادتهما) ساقط من (ن 3).
(3) قوله: (من طلب يمينهما) في (ن 3) و (ن 5): (إن طلب بيمينهما)، وفي (ن): (إن طلب يمينهما).
(4) قوله: (قال) زيادة من (ن).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 441، وعقد الجواهر الثمينة: 3/ 1062، والتوضيح: 7/ 580 و 581.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 442، وعقد الجواهر الثمينة: 3/ 1062.
(7) قوله: (بتعمد الجور) في (ن 4): (متعمد الجور)، وفي (ن): (متعمدًا للجور).
(8) انظر: المدونة: 4/ 519.

الجزء: 5 - الصفحة: 179

غيره ممن تلزمه (1) طاعته (2).
قوله: (وإن رَجَعَا عَنْ طَلاقٍ فَلا غُرْمَ كَعَفْوِ الْقِصَاصِ إِنْ دَخَلَ، وإِلا فَنِصْفُهُ) يريد: أن الشاهدين إذا رجعا عن الشهادة بالطلاق بعد القضاء فلا غرم (3) عليهما إن كان الزوج قد دخل بها؛ لأن الصداق قد وجب بأول وطئه، فلم يفوتا عليه شيئًا غير الاستمتاع، وهو لا قيمة له، كما إذا شهدا على مستحق القصاص أنه عفا عن القاتل، ثم رجعا فإنهما لا يغرمان شيئا؛ لأنهما إنما فوتا عليه استحقاق دم، ولا قيمة له، ونحوه لسحنون (4)، وزاد: ويجلد القاتل مائة، ويحبس سنة، ويؤدب الشاهدان، وقال ابن عبد الحكم (5): لا غرم عليهما بحال (6). وقال ابن القاسم: يغرمان نصف الصداق (7). أشهب: إذا شهدا عليه بالطلاق قبل البناء فلا غرم عليهما (8) بحال (9).
قوله: (كَرُجُوعِهِما عَنْ دُخُولِ مُطَلَّقَةٍ) يريد: أنهما إذا شهدا على رجل أنه دخل بزوجته (10) مع إقراره بالطلاق، وإنكاره الدخول، ثم رجعا عن شهادتهما؛ فإنهما (1) في (ن 4): (يلي).
(2) انظر: عقد الجواهر الثمينة: 3/ 1059 و 1060.
(3) في (ن): (غرامة).
(4) قوله: (ونحوه لسحنون) في (ن 4): (وقاله سحنون).
(5) زاد بعدها في (ن 5): قوله: (يغرم الشاهدان الدية لأنه كان له في أحد قولي ما لمالك أن يقتل أو يأخذ الدية وهو قول أشهب وإن كانت المرأة غير مدخول بها ورجعا عن طلاقٍ شهدا به فإنهما يغرمان ما أتلفا على الزوج وهو نصف الصداق. وقال ابن عبد الحكم)، وفي (ن): (يغرم الشاهدان الدية وإن كان الزوج لم يدخل بالزوجة غرما نصف الصداق وهو الذي فوتاه عليه، وقال أشهب وابن عبد الحكم).
(6) انظر: عقد الجواهر الثمينة: 3/ 1064.
(7) انظر: المدونة: 4/ 540، وعقد الجواهر الثمينة: 3/ 1064، وجامع الأمهات، ص: 709.
(8) قوله: (وقال ابن القاسم: يغرمان نصف الصداق أشهب إذا شهدا عليه بالطلاق قبل البناء فلا غرم عليما) ساقط من (ن 5)، وفي (ن 3): (وقوله: "وإلا فبنصفه" يعني وإن لم يدخل الزوج بالزوجة فيغرم الشاهدان نصف الصداق).
(9) قوله: (بحال) زيادة من (ن). وانظر: عقد الجواهر الثمينة: 3/ 1064، وجامع الأمهات، ص: 709.
(10) في (ن) و (ن 5): (بزوجة عنده).

الجزء: 5 - الصفحة: 180

يغرمان نصف الصداق، لأنهما قد أتلفاه بشهادتهما (1)، وقاله ابن القاسم (2)، وإن رجع أحدهما فربعه (3).

(المتن)
وَاخْتَصَّ الرَّاجِعَانِ بِدُخُولٍ عَنِ الطَّلاقِ، وَرَجَعَ شَاهِدَا الدُّخُولِ عَلَى الزَّوْجِ بِمَوْتِ الزَّوْجَةِ إِنْ أَنْكَرَ الصداق، وَرَجَعَ الزَّوْجُ عَلَيهِمَا بِمَا فَوَّتَاهُ مِنْ إِرْثٍ، دُونَ مَا غَرِمَ وَرَجَعَتْ عَلَيْهِمَا بِمَا فَوَّتَاهَا مِنْ إِرْثٍ وَصَدَاقٍ، وَإِنْ كَانَ عَنْ تَجْرِيحٍ أَوْ تَغْلِيطِ شَاهِدَيْ طَلاقِ أَمَةٍ غَرِمَا لِلسَّيِّدِ مَا نَقَصَ بِزَوْجِيَّتِهَا وَلَوْ كَانَ بِخُلْعٍ بِثَمَرَةٍ لَمْ تَطِبْ، أَوْ بآبِقٍ فَالْقِيمَةُ حِينئِذٍ كَالإتْلافِ بِلا تَأْخِيرٍ لِلْحُصُولِ فَيَغْرَمَ الْقِيمَةَ حِينئِذٍ عَلَى الأحْسَنِ.

(الشرح)
قوله: (واخْتَصَّ الرَّاجِعَانِ بِدُخُولٍ عَنِ الطلاقِ) أي: اختص الشاهدان الراجعان عن شهادة الدخول بالغرامة عن شاهدي الطلاق، والمعنى: أنه إذا شهد الشاهدان على رجل بطلاق زوجته، وشهد آخران (4) بأنه دخل بها، فقضي لها بجميع الصداق، ثم رجع الأربعة، فلا غرم (5) على شاهدي الطلاق؛ وإنما يغرم شاهدا الدخول (6)، وعلى هذا أكثر أهل المذهب، وذهب بعض الرواة إلى أن الجميع يشتركون في غرم (7) الصداق.
قوله: (ورَجَعَ شَاهِدَا الدُّخولِ عَلَى الزَّوْجِ بِمَوْتِ الزوْجَةِ إِن أَنكرَ الصداق (8)) يريد: أن المسألة كانت (9) بحالها؛ إلا أن الزوجة ماتت قبل الدخول، فإن شاهدي الدخول يرجعان على الزوج بما غرماه؛ لكونه منكرًا لشهادتهما، ومقرًّا بوجوب جميع الصداق؛ (1) قوله: (أتلفاه بشهادتهما) يقابله في (ن) و (ن 5): (أتلفا عليه نصف الصداق).
(2) انظر: عقد الجواهر الثمينة: 3/ 1064.
(3) قوله: (وإن رجع أحدهما فربعه) زيادة من (ن 4).
(4) في (ن 4): (آخرون).
(5) في (ن) (غرامة).
(6) قوله: (وإنما يغرم شاهدا الدخول) ساقط من (ن).
(7) في (ن) (غرامة).
(8) قوله: (الصداق) في (ن) والمطبوع من مختصر خليل (الطلاق).
(9) قوله: (يريد: أن المسألة كانت) في (ن): (أي: فإن كانت المسألة).

الجزء: 5 - الصفحة: 181

لكون الزوجة ماتت في عصمته، وهو منكر لطلاقها (1).
قوله: (وَرَجَعَ الزَّوْجُ عَلَيْهِما بِما فَوَّتَاهُ مِنْ إرث (2) دون ما غرم ورجعت عليهما بما فوتاها من إرث وصداق) والضمير المستتر راجع إلى شاهدي الطلاق، أي: إذا شهدا بالطلاق، ثم رجعا فماتت الزوجة؛ فإن الزوج يرجع عليهما بما فوتاه من ميراثها؛ لأنها لو ماتت في عصمته ورثها، ولا يرجع عليهما بشيء مما غرمه من الصداق؛ لاعترافه أن الصداق يكمل في الموت، فلو كان الزوج هو الذي مات رجعت الزوجة عليهما بما فوتاها من ميراث وصداق؛ لأنهما فوتاها نصف الصداق (3)، وهذا إذا كان الزوجان منكرين للطلاق، والزوجة غير مدخول بها.
قوله: (وَإِنْ كَانَ عَنْ تَجْرِيحٍ أَوْ تَغْلِيطِ شَاهِدَيْ طَلاقِ أَمَةٍ غَرِمَا لِلسَّيِّدِ مَا نَقَصَ بزوجيتها) يريد: أن من كانت له أمة متزوجة، فشهد شاهدان بطلاقها، ففرق القاضي بينهما، ثم قام (4) شاهدان آخران فشهدا بغلط الشاهدين الأولين، أو بأنهما قد كذبا في شهادتهما (5) تلك؛ لكونهما غائبين عن البلد، أو غيره من الوجوه، أو بأنهما قد غلطا في شهادتهما (6)، فقضى القاضي ببقاء الأمة في العصمة لما تقدم (7)، ثم رجعا عن شهادتهما تلك (8)، فقد علمت أن شهادتهما قد أعابت هذه الأمة بأن ألزمتها عصمة النكاح، فالسيد يرجع عليهما بقيمة ذلك العيب.
قوله: (بتزويجها) أي: بسبب ردها (9) زوجة والباء سببية، وهذا الحكم (10) ظاهر إن كان السيد مدعيًا للطلاق أو كان غير مكذب لشهوده، وأما إن كذبهم فلا يرجع على (1) قوله: (قوله: ورَجَعَ شَاهِدَا الدُّخُولِ عَلى الزَّوْجِ ... وهو منكر لطلاقها) ساقط من (ن 5).
(2) في (ن 4): (ميراثه).
(3) قوله: (نصف الصداق) في (ن): (نصفه).
(4) في (ن 4): (أقام).
(5) قوله: (في شهادتهما) ساقط من (ن).
(6) قوله: (أو بأنهما قد غلطا في شهادتهما) ساقط من (ن).
(7) قوله: (لما تقدم) ساقط من (ن).
(8) قوله: (تلك) ساقط من (ن).
(9) قوله: (بسبب ردها) يقابله في (ن): (بردها).
(10) قوله: (وهذا الحكم) في (ن): (وهو).

الجزء: 5 - الصفحة: 182

شاهدي التزويج (1) أو التغليظ (2) بشيء لموافقته إياهم (3) فيما شهدا به. قوله: (ولو كان بخلع بثمرة لم تطب أو بآبق فالقيمة حينئذٍ كالإتلاف) هذا قول عبد الملك (4).
قوله: (بِلا تَأْخِيرٍ لِلْحُصُولِ فيغْرَمَ الْقِيمَةَ حِينَئِذٍ عَلَى الأَحْسَنِ) ومقابله (5) هو قول ابن المواز (6)، ونص المسألة من أولها (7) في الجواهر: وإذا شهدا على امرأة أنها اختلعت من زوجها بمال، وهي تنكر ذلك وتذكر أنه طلقها من غير عوض فإذا غرمت (8) بشهادتهما، ثم رجعا عن شهادتهما تلك فإنهما يغرمان (9) لها ما غرمت للزوج، ثم قال: ولو كان الخلع المشهود به على ثمرة لم تطب (10) فقضي بذلك للزوج ثم رجعا، فقال عبد الملك: عليهما قيمة الثمرة، على الرجاء والخوف كمن أتلف الثمرة قبل زهوها، وقال محمد: لا ترجع عليهما بشيء حتى يجد الزوج الثمرة ويقبضها فتطالبهما (11) حينئذٍ بالغرامة، وإن كان الخلع بعبد آبق أو بعير شارد، فقال عبد الملك: يغرمان قيمة الآبق والشارد على أقرب صفاتهما، فإن ظهر بعد ذلك أنهما كانا معيبين عند الخلع استردا ما غرماه أو معيبا استردا ما يقابل (12) العيب، ثم قال: وعلى قول محمد: إذا كان حصول الآبق أمدًا قريبًا أخرت (13) الغرامة إلى حصوله حسبما قاله في الثمرة، وإذا كان بعيدا (1) في (ن): (التجريح).
(2) قوله: (أو التغليظ) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 5).
(3) في (ن): (إياهما).
(4) قوله: (قوله: "ولو كان بخلع بثمرة لم تطب أو بآبق فالقيمة حينئذ كالإتلاف" هذا قول عبد الملك) ساقط من (ن 3). وانظر: النوادر والزيادات: 8/ 497.
(5) قوله: (ومقابله) ساقط من (ن) و (ن 5).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 497.
(7) قوله: (ونص المسألة من أولها) يقابله في (ن 4): (وقال).
(8) قوله: (فإذا غرمت) يقابله في (ن 4): (فأخذ ذلك منها).
(9) قوله: (عن شهادتهما تلك فإنهما يغرمان) في (ن): (غرم).
(10) في (ن) و (ن 5): (يبدُ صلاحها).
(11) في (ن): (فتطالب الشاهدين).
(12) قوله: (ما يقابل) يقابله في (ن): (قيمة).
(13) في (ن 4): (أخذت).

الجزء: 5 - الصفحة: 183

غرم الشاهدان قيمته على الصفة التي أبق عليها، ثم رجع محمد، فقال: لا غرامة عليهما إلا بعد وجدان الآبق وقبضه، فيغرمان ذلك حينئذ (1). والباء في بخلع متعلقة بمحذوف تقديره: ولو كان رجوعهما عن شهادة طلاق وقع بخلع بثمرة، وانظر قوله: (فيغْرَمَ الْقِيمَةَ حينئذٍ عَلَى الأَحْسَنِ) مع قوله: (فالقيمة حِينَئِذٍ) وما الحكمة في إعادته؟

(المتن)
وَإِنْ كَانَ بِعِتْقٍ غَرِمَا قِيمَتَهُ وَوَلاؤُهُ لَهُ، وَهَلْ إِنْ كَانَ لِأَجَلٍ يَغْرَمَانِ الْقِيمَةَ، وَالْمَنْفَعَة إلَيْهِ لَهُمَا، أَوْ تُسْقَطُ مِنْهَما الْمَنْفَعَةُ، أَوْ يُخَيَّرُ فِيهِمَا؟ أَقْوَالٌ. وإِنْ كَانَ بعِتْقِ تَدْبِيرٍ فَالْقِيمَةُ، وَاسْتَوْفَيَا مِنْ خِدْمَتِهِ. فَإنْ عَتَقَ بِمَوْتِ سَيِّدِهِ فَعَلَيْهِمَا، وَهُمَا أوْلَى إنْ رَدَّهُ دَيْنٌ، أَوْ بَعْضَهُ كَالْجِنَايَةِ، وَإِنْ كَانَ بِكِتَابَةٍ فَالْقِيمَةُ، وَاسْتَوْفَيَا مِنْ نُجُومِهِ وَإِنْ رُقَّ فَمِنْ رَقَبَتِهِ وإِنْ كَانَ بِإيلادٍ فَالْقِيمَةُ، وَأَخَذَا مِنْ أَرْشِ جِنَايَةٍ عَلَيْهَا، وَفِيمَا اسْتَفَادَتْهُ قَوْلانِ، وَإِنْ كَانَ بِعِتْقِهَا فَلا غُرْمَ، أَوْ بِعِتْقِ مُكَاتَبٍ فَالْكِتَابَةُ. وَإِنْ كَانَ بِبُنُوَّةٍ فَلا غُرْمَ؛ إلَّا بَعْدَ أَخْذِ الْمَالِ بِإرْثٍ

(الشرح)
قوله: (وإن كَانَ بِعِتْقٍ غَرِمَا قِيمَتَهُ، ووَلاؤُهُ لَهُ) أي: وإن كان الشاهدان شهدا بعتق ناجز لعبد (2) يريد: والسيد منكر لذلك، فقضى عليه بالعتق ثم رجعا فإنهما يغرمان له قيمة عبده ذلك (3)، لأنهما منعاه من بيعه والانتفاع به، ويكون ولاؤه لسيده لاعترافهما بصحة ذلك على مقتضى دعواهما في شهادتهما أولًا، وعلى صحة دعوى الزوج فميراثه بالرق (4).
قوله: (وهَلْ إِنْ كَانَ لأَجَلٍ يَغْرَمَانِ الْقِيمَةَ وَالمنْفَعَةَ إِلَيْهِ لهَما، أَوْ تُسْقَطُ مِنْهُما المَنْفَعَةُ، أَوْ يُخَيَّرُ فِيهِما؟ أَقْوَالٌ) أي: وإن كانا إنما شهدا بأن السيد قد أعتق عبده إلى أجل فقضي عليه (1) قوله: (عليهما إلا بعد وجدان الآبق وقبضه، فيغرمان ذلك حينئذ) في (ن): (على الشاهدين في هذا ولا في الجنين إذا وقع الخلع به ورجع الشاهدان إلا بعد خروج الجنين وقبضه، وبعد وجدان العبد الآبق والبعير الشارد وقبضهما فيغرمان قيمة ذلك يومئذ). وانظر: عقد الجواهر الثمينة: 3/ 1065.
(2) قوله: (ناجز لعبد) في (ن): (عبد ناجز).
(3) قوله: (ذلك) ساقط من (ن).
(4) قوله: (لاعترافهما بصحة ذلك على مقتضى دعواهما في شهادتهما أولًا، وعلى صحة دعوى الزوج فميراثه بالرق) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (لأنهما معترفان له بذلك).

الجزء: 5 - الصفحة: 184

بذلك ثم رجعا عن شهادتهما تلك (1) فإنهما يغرمان قيمته أيضًا حالة لأن المعتق إلى أجل (2) امتنع بيعه، وهو من أعظم المقاصد في الأملاك غالبًا، وقد حالا (3) بين السيد وبينه، إلا أن السيد إذا أخذ قيمته (4) فقد دخلت فيها قيمة خدمة العبد إلى الأجل الذي يعتق فيه عند انقضائه فلا يجمع له بين أخذ الشيء وأخذ قيمته، والشاهدان يقولان نحن نستحق تلك المنافع إلى الأجل لكون السيد أخذ منا قيمة عبده كاملة (5)، فاختلف أهل المذهب في ذلك، فنقل في النوادر والمازري وابن شاس عن محمد بن عبد الحكم، وابن الحاجب عن ابن الماجشون (6): إن المنافع تقوم على غررها، وبجواز موت (7) العبد قبل الأجل، وعيشه إليه فيخرج حرًّا، فتحط تلك القيمة على هذه الصفة من جملة القيمة التي غرمها الشاهدان، وتبقى منافع العبد لسيده (8). محمد: وهذا ليس بمعتدل؛ إذ قد تكون قيمة المنافع أكثر من قيمة رقبته، فيكون الشاهدان قد أتلفا عليه (9) عبده من غير غرامة (10). المازري: وهذا الذي قاله محمد صحيح من جهة الفقه، لو أمكن تصوره لكنه كالممتنع من جهة العادة، لأنه إذا حكم بقيمة الرقبة التي تباع بها وبقي العبد مملوكًا طول أيام حياته، فقد علم (11) قطعًا أن قيمة المنافع المؤجلة قد دخلت في هذا التقويم فلا يصح أن يكون أكثر منها (12) إذ ما هو داخل في الشيء لا يكون أكثر (1) قوله: (عن شهادتهما تلك) ساقط من (ن).
(2) قوله: (إلى أجل) ساقط من (ن 4).
(3) في (ن): (أحالا).
(4) قوله: (قيمته) في (ن 4): (القيمة منهما).
(5) قوله: (قيمة عبده كاملة) يقابله في (ن): (قيمتها).
(6) قوله: (فنقل في النوادر والمازري وابن شاس عن محمد بن عبد الحكم وابن الحاجب عن ابن الماجشون) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (فقال عبد الله بن عبد الحكم).
(7) قوله: (وبجواز موت) يقابله في (ن): (وتجويز أن يموت العبد).
(8) انظر: عقد الجواهر الثمية: 1066.
(9) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(10) انظر: عقد الجواهر الثمية: 1066، وجامع الأمهات: 1/ 710.
(11) قوله: (فقد علم) في (ن): (قد علمت).
(12) قوله: (يكون أكثر منها) يقابله في (ن): (تكون أكثر منه).

الجزء: 5 - الصفحة: 185

منه (1)، ابن عبد السلام: وما قاله المازري صحيح لو كان الناس يلتفتون في تقويم العبد إلى مدة حياته، وأكثرهم يقطعون النظر عن ذلك (2)، ورأى سحنون أن تسلم منافع العبد لهما إلى أن ينقصي الأجل، يؤاجران العبد أو يستخدمانه ويحسب ذلك عليهما حتى يستوفيا ما غرماه وما بقي من منافع المدة للسيد، وإن لم تفِ منافع المدة بما غرما (3) لم يرجعا بشيء مما بقي على أحد، وكذلك لو مات في أضعاف المدة أو بعد فراغها أو قتل ولم تف خدمته بذلك إلا أن يتركا مالًا أو تؤخذ قيمته من قاتله فيأخذان ما بقي لهما من ماله أو قيمته، وإن تساويا فواضح (4)، ونحوه في النوادر عن ابن الماجشون (5)، وذهب محمد إلى (6) أن السيد بالخيار بين إسلام الخدمة لهما تلك المدة (7) أو يتمسك بها، ويدفع قيمة المنافع لهما وقتًا بعد وقت بحسب ما يرى من مقتضى الأجل (8)، ونُقِل أيضًا عن (9) ابن الماجشون (10).
قوله: (وإنْ كَانَ بِعِتْقِ تَدْبِيرٍ فَالْقِيمَةُ) أي: وإن كانا إنما شهدا بأن السيد قد دبر عبده فقضي عليه بذلك ثم رجعا فإنهما يغرمان قيمته الآن.
قوله: (واسْتَوْفيا مِنْ خِدْمَتِهِ) أي: لأنهما لا يبقيا بيد سيده إلا الخدمة، وقد منعوه البيع والهبة والتصرف فيقتضيان من خدمته ما غرماه، ثم ترجع خدمته لسيده، (1) انظر: عقد الجواهر الثمينة: 1066.
(2) قوله: (إذ ما هو داخل في الشيء ... عن ذلك) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 5).
(3) قوله: (وما بقي من منافع المدة للسيد، وإن لم تفِ منافع المدة بما غرما) يقابله في (ن 4): (مما ينوب قيمة المنافع إلى الأجل من القيمة التي دفعاها للسيد، فإن استوفيا ذلك قبل الأجل رجع إلى خدمة سيده باقي المدة، وإن تلف خدمة المدة بما دفعاه).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 498، وعقد الجواهر: 1066.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 498.
(6) قوله: (من ماله أو قيمته، وإن تساويا فواضح، ونحوه في النوادر عن ابن الماجشون، وذهب محمد إلى) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (ورأى محمد).
(7) قوله: (تلك المدة) ساقط من (ن).
(8) في (ن): (الاجتهاد).
(9) قوله: (ونُقِل أيضًا عن) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (وبه قال).
(10) انظر: عقد الجواهر: 1067.

الجزء: 5 - الصفحة: 186

ثم حكمهما في موته في مدة حياة سيده أو بعدها ولم يستوفيا فأغرماه (1) حكم المعتق إلى أجل في ذلك، فإن خرج بعد موت السيد حرًّا فلا شيء لهما إن حمله الثلث (2)، وإن رق منه شيء فهما أولى من أرباب الديون حتى يأخذا (3) ما بقي لهما ويصيران كأهل الجناية (4)، وإلى هذا أشار بقوله: (فَإنْ عَتَقَ بِمَوْتِ سَيِّدِهِ فعَلَيْهِما، وهُمَا (5) أَوْلَى، إِن رَدَّهُ دَيْنٌ، أَوْ بَعْضَهُ كَالجنَايَةِ) ثم إذا بيع وفضلت منه فضلة فهي للورثة فلا شيء منها للشاهدين لأنهما لا يربحان.
قوله: (وإن كان بكتابة فالقيمة واستوفيا من نجومه) أي فإن كان رجوعهما عن شهادة بكتابة لزمتهما قيمته ناجزًا، وقال محمد: يوم الحكم، ثم استوفيا من النجوم ما دفعاه للسيد (6)، فإذا استوفياها أخذ السيد ما بقي منها، وهو المشهور، وبه قال عبد الملك وأكثرهم (7).
قوله: (وإِن رُقَّ فَمِنْ رَقَبتِهِ) أي: وإن عاد المكاتب رقيقًا لعجزه عن تأدية بقية نجوم الكتابة قبل أن يستوفيا من نجومه ما غرماه فإنه يباع (8) ويأخذان ما بقي لهما من ثمنه فإن لم يبلغ ثمنه ما بقي لهما فلا شيء لهما، وهو قول عبد الملك، واختاره محمد، قال: وعليه أكثر أصحابنا (9)، وعن ابن القاسم: أن القيمة توضع بيد عدل وتؤدى (10) للسيد الكتابة، فإن استوفى من الكتابة مثل القيمة الموضوعة بيد عدل رجعت القيمة (11) إلى (1) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (ما غرما).
(2) قوله: (إن حمله الثلث) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 5).
(3) في (ن): (يؤخذ).
(4) زاد بعدها في (ن 3): (ثم بيع).
(5) في (ن 3) و (ن 5): (وهذا).
(6) قوله: (استوفيا من النجوم ما دفعاه للسيد) في (ن 3) و (ن 5): (يؤديانها من النجوم)، وفي (ن): (يأديانها من النجوم).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 506.
(8) في (ن 3): (فأبيع).
(9) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (أصحاب مالك).
(10) في (ن): (ويتأدى).
(11) قوله: (مثل القيمة الموضوعة بيد عدل رجعت القيمة) يقابله في (ن): (مثلها رجعت).

الجزء: 5 - الصفحة: 187

الشاهدين، وإن كانت الكتابة أقل أو مات المكاتب قبل الاستيفاء دفع إلى السيد من تلك القيمة الموقوفة (1) تمام قيمة عبده (2). وضعفه محمد بأن العبد قد خرج من يده بلا عوض منجزًا، وبأنها قد تضيع ويغرم الشاهدان ثانية (3)، وقال سحنون وغيره (4): تباع الكتابة بعرض، فإن كان فيها وفاء قيمة العبد أو أكثر فللسيد ذلك، وإن كان أقل رجع عليهما بتمام قيمة العبد (5).
قوله: (وإنْ كَانَ بِإيلادٍ فَالْقِيمَةُ، وأَخَذَا مِنْ أَرْشِ جِنَايَةٍ عَلَيْهِما) أي: فإن كان رجوعهما عن شهادة باستيلاد لزمتهما قيمتها للسيد، وهو المشهور، وقيل: لا شيء عليهما. أبو محمد في النوادر (6): وهو قول لا أدري ما حقيقته (7). المازري: وهو كما ذكر، ولأنه تنخرم الأصول التي عقدناها (8) في أمثال هذه المسألة، وعلى المشهور: لا يرجعان بشيء مما دفعاه للسيد (9) إذ لم تبق فيها خدمة للسيد، فيرجعان (10) فيها بها يغرمانه له إلا أن تجرح (11) أو تقتل فيأخذان ذلك من أرشها فلهما الرجوع فيه فقط (12)، وإليه أشار بقوله: (وأَخَذَا منْ أَرْشِ جِنَايةٍ عَلَيْها) يريد: فإن فضل من ذلك فضلة فهي للسيد. سحنون: وكذلك إن أفادت مالًا فإنهما يرجعان (13) فيه بما (1) قوله: (الموقوفة) ساقط من (ن).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 506.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 506.
(4) قوله: (وقيل وضعفه محمد بأن العبد قد ... وقال سحنون وغيره) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (وقيل).
(5) قوله: (قيمة العبد) في (ن): (القيمة). وانظر: النوادر والزيادات: 8/ 506.
(6) قوله: (في النوادر) زيادة من (ن 4).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 509.
(8) قوله: (عقدناها) في (ن): (عندنا).
(9) قوله: (لا يرجعان بشيء مما دفعاه للسيد) في (ن): (أظهر للشيء ولهما).
(10) قوله: (للسيد، فيرجعان) في (ن): (يرجعان).
(11) في (ن 4): (تخرج).
(12) قوله: (فيأخذان ذلك من أرشها فلهما الرجوع فيه فقط) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (فيأخذا لذلك أرشًا فلهما الرجوع بما غرماه).
(13) قوله: (فإنهما يرجعان) في (ن): (فليس فيه).

الجزء: 5 - الصفحة: 188

أديا من قيمتها (1)، وقال محمد: لا يرجعان فيما تفيد من مال بعمل أو هبة أو غيره، وهو للسيد مع ما أخذ (2)، وإليه أشار بقوله: (وفيما اسْتَفَادَتْهُ قَوْلانِ) وقال محمد (3) ابن عبد الحكم: عليهما قيمتها وخفف عليهما (4) لما بقي له فيها من الاستمتاع (5).
قوله: (وإن كَانَ بعِتْقِهَا فَلا غُرْمَ) أي: لأنهما إنما أتلفا عليه استمتاعها وهو لا يقوّم، وهو قول الأكثر، ولابن القَاسم (6) في الموازية: أنهما يغرمان قيمتها كما لو قتلاها (7).
قوله: (أَوْ بِعِتْقِ مُكَاتَبٍ فَالْكِتَابةُ) أي: فإن شهدا بعتق مكاتب (8) فقضى بذلك ثم رجعا (9) فإنهما يغرمان ما فوتاه على السيد، وهو ما كان على المكاتب من عين أو عرض على حسب ما كوتب به (10)، قال في الموازية: يؤديانه على النجوم، وقاله عبد الملك (11).
قوله: (وإنْ كَانَ بِبُنُوَّةٍ، فَلا غُرْمَ، إِلا بَعْدَ أَخْذِ المالِ بإِرْثٍ) مراده: أن من ادعى أنه ابن رجل وهو ينفيه فشهد له اثنان أن الرجل المدعى أَبوته قد (12) أقر أنه ابنه فحكم بذلك ثم رجعا بقرب ذلك ولم يمت الأب فلا شيء عليهما لأنهما لم يفوتا عليه شيئًا، فلو مات الأب فأخذ المال بشهادتهما بالميراث ومنع العصبة، ثم رجعا فإنهما يغرمان للعصبة ما أتلفا عليهم من الإرث الواجب لهم يوم يموت ذلك الرجل (13)، وإن لم يكن للولد مشارك غرم جميع ما أخذه الولد لبيت (14) المال. (1) قوله: (من قيمتها) ساقط من (ن). وانظر: النوادر والزيادات: 8/ 508.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 508.
(3) قوله: (محمد) ساقط من (ن).
(4) في (ن): (عنهما).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 508.
(6) قوله: (ولابن القاسم) في (ن 4): (وعن ابن القاسم).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 508.
(8) قوله: (مكاتب) زيادة من (ن).
(9) قوله: (ثم رجعا) ساقط من (ن).
(10) قوله: (على حسب ما كوتب به) زيادة من (ن 4).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 507.
(12) قوله: (المدعى أبوته قد) ساقط من (ن).
(13) قوله: (من الإرث الواجب لهم يوم يموت ذلك الرجل) ساقط من (ن) و (ن 3).
(14) قوله: (مشارك غرم جميع ما أخذه الولد لبيت) يقابله في (ن 3): (المشهود له بالنسب مشاركًا في =

الجزء: 5 - الصفحة: 189

(المتن)
إِلَّا أَنْ يَكُونَ عَبْدًا فَقِيمَتُهُ أَوَّلًا، ثُمَّ إِنْ مَاتَ وَتَرَكَ آخَرَ فَالْقِيمَةُ لِلآخَرِ، وَغَرِمَا لَهُ نِصْفَ الْبَاقِي. وَإنْ ظَهَرَ دَيْنٌ يَسْتَغْرِقُ أُخِذَ مِنْ كُلٍّ نِصْفُهُ، وَكُمِّلَ بِالْقِيمَةِ، وَرَجَعَا عَلَى الأَوَّلِ بِمَا غَرِمَهُ الْعَبْدُ لِلْغَرِيم، وإنْ كَانَ بِرِقٍّ لِحُرٍّ فَلا غُرْمَ، إِلَّا لِكُل مَا اسْتُعْمِلَ وَمَالٍ انْتُزِعَ، وَلا يَأْخُذُهُ الْمَشْهُودُ لَهُ، وَوُرِثَ عَنْهُ، وَلَهُ عَطِيَّتُهُ، لا تَزَوُّجٌ. وَإنْ كَانَ بِمِائَةٍ لِزَيْدٍ وَعَمْرٍو، ثُمَّ قَالا لِزَيْدٍ غَرِمَا خَمْسِينَ لِعَمْرٍ وفَقَطْ، وإن رَجَعَ أَحَدُهُمَا غَرِمَ نِصْفَ الْحَقِّ، كَرَجُل مَعَ نِسَاءٍ، وَهُوَ مَعَهُن فِي الرَّضَاعِ كَاثْنَتَيْنِ، وَعَنْ بَعْضِهِ غَرِمَ نِصْفَ الْبَعْضِ، وَإِنْ رَجَعَ مَنْ يَسْتَقِلُّ الْحُكْمُ بِعَدَمِهِ فَلا غُرْمَ، فَإذَا رَجَعَ غَيْرُهُ فَالْجَمِيعُ،

(الشرح)
قوله (إِلا أَنْ يَكُونَ عَبْدًا فَقِيمَتُهُ أَوَّلًا) أي: إلا ان يكون المشهود ببنوته عبدًا فيُقضَى بحريته وثبوت نسبه فإنهما إذا رجعا بعد ذلك يغرمان للسيد قيمة عبده الذي صيراه ابنا له (1) أولًا، ثم أخذ يفرع على (2) هذا فقال (ثُمَّ إِنْ مَاتَ وترَكَ آخَرَ فَالْقِيمَةُ لِلآخَرِ، وغَرِمَا لَهُ نِصْفَ الْبَاقِي) أي: فإن مات الأب وترك مع هذا المشهود له بالبنوة (3) ولدًا آخر ثابت النسب فإن تلك القيمة التي أخذها الأب من الشاهدين (4) تدفع للولد الثابت النسب أو مقدارها من التركة، لأن الولد المشهود له بالبنوة (5) مقر أن أباه قد ظلم فيها الشهود وأنه لا حق له فيها لصحة نسبه على دعواه (6)، وأنه لا ميراث له فيها، ويقتسمان ما عداها من التركة، فيما خص الولد المشهود له يغرمان مثله (7) للابن الأول بما أتلفاه عليه، وإلى هذا أشار بقوله: (وغرم له نصف الباقي) أي: للابن الثابت النسب والباقي، أي بعد أخذ القيمة (8)، = تركة الرجل غرما جميع ما أتلفاه ببيت).
(1) قوله: (الذي صيراه ابنا له) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 5).
(2) قوله: (على) زيادة من (ن).
(3) قوله: (بالبنوة) ساقط من (ن).
(4) قوله: (من الشاهدين) ساقط من (ن 4)، وفي (ن 3): (بالرجوع من الشاهد فإنها).
(5) قوله: (بالبنوة) ساقط من (ن).
(6) قوله: (وأنه لا حق له فيها لصحة نسبه على دعواه) ساقط من (ن).
(7) قوله: (يغرمان مثله) في (ن): (غرمه الشاهدان).
(8) قوله: (فيما خص الولد المشهود ... أي بعد أخذ القيمة) في (ن 4): (وما حصل بيد المشهود له من=

الجزء: 5 - الصفحة: 190

قال محمد: وإنما جعلنا القيمة (1) للابن الأول خاصة (2)، لأنا لو قسمناها بينهما لرجع الشاهدان على المستحق (3) المشهود له فيما أخذ منها، فيأخذانه منه (4) لأنه مقر أن أباه لا رجوع له عليهما لصحة نسبه عنده، فإذا أخذ ذلك منه قام عليهما الابن الأول الثابت النسب (5) وأخذه منهما لأنه يقول: لو بقي ذلك بيد المشهود له لوجب لي عليكما الرجوع بمثله، لأن عليكما أن تغرما كل ما أخذه (6) من التركة (7)، ثم قال محمد: ولو طرأ على الميت بعد ذلك دين مائة دينار لرجل فإنه يأخذ من كل واحد من الولدين نصفها، فإن عجز عن ذلك فإن الدين الذي هو المائة يكمل من تلك القيمة التي انفرد بها الأول الثابت النسب ويرجع الشاهدان على الثابت النسب بمثل الدين الذي غرمه المشهود له بالبنوة، لأنه كان أخذه منهما عوضًا عما أخذه المشهود له من تركة أبيه، والآن قد تبين أنه صرف في الدين المقدم على الميراث فلم يتلفا عليه شيئًا بشهادتهما (8)، وإليه أشار الشيخ بقوله (9): (وإن ظَهَرَ دَيْنٌ مُسْتَغْرِقٌ أُخِذ مِنْ كُلٍّ نِصْفُهُ، وكُمِّلَ بِالْقِيمَةِ، = التركة يغرم الشاهد أن مثله للابن الثابت النسب)، وقوله: (بما أتلفاه عليه، وإلى هذا أشار بقوله: (وغرم له نصف الباقي) أي: للابن الثابت النسب والباقي تعمد، أي أخذ القيمة) ساقط من (ن).
(1) قوله: (يغرمان مثله للابن الأول بما أتلفاه عليه، وإلى هذا أشار بقوله: (وغرم له نصف الباقي) أي: للابن الثابت النسب والباقي تعمد، أي أخذ القيمة، قال محمد: وإنما جعلنا القيمة) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (خاصة) ساقط من (ن).
(3) قوله: (المستحق) زيادة من (ن 4).
(4) قوله: (أخذ منها، فيأخذاه منه) يقابله في (ن) و (ن 5): (غرما).
(5) قوله: (الثابت النسب) زيادة من (ن 4).
(6) في (ن): (أخذ).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 510، وعقد الجواهر الثمينة: 1069.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 510، وعقد الجواهر الثمينة: 1069.
(9) قوله: (ثم قال محمد: ولو طرأ على الميت بعد ذلك دين مائة دينار لرجل فإنه يأخذ من كل واحد من الولدين نصفها، فإن عجز عن ذلك فإن الدين الذي هو المائة يكمل من تلك القيمة التي انفرد الأول الثابت النسب ويرجع الشاهدان على الثابت النسب بمثل الدين الذي كرمه المشهود له بالبنوة، لأنه كان أخذه منهما عوضا عما أخذه المشهود له من تركة أبيه، والآن أنه قد تبين أنه صرف في الدين المقدم على الميراث فلم يتلفا عليه شيئا بشهادتهما، وإليه أشار الشيخ بقوله) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (قوله).

الجزء: 5 - الصفحة: 191

ورَجَعَا عَلى الأَوَّلِ بِما غَرِمَهُ الْعَبْدُ لِلْغَرِيمِ) أي: فإن كانت المسألة بحالها لكن ظهر على الميت دين مستغرق لجميع التركة فإنه يؤخذ من كل واحد من الولدين النصف الذي أخذه من التركة، ويكمل الدين من تلك القيمة التي انفرد بها الابن الأول، وقد تقدم. ثم قال محمد: ولو لم يكن للميت غير الولد المشهود به، وقد ترك مائتين مائة أخذ من الشاهد ومائة من كسبه، فليس للمشهود له إلا مائة الكسب فقط، والأخرى للعصبة أو بيت المال، ويغرم الشاهدان مائة للعصبة أو بيت المال إذ لولا شهادتهما لأخذ العصبة أو بيت المال مائتين، ولو طرأ على الميت دين مائة أخذت من المشهود له دون العصبة أو بيت المال فيرجع الشاهدان على العصبة أو بيت المال بالمائة التي دفعاها لهما ثانيا (1).
قوله: (وإِنْ كَانَ بِرِقٍّ حُرٍّ فَلا غُرْمَ، إِلا لِكُلِّ مَا اسْتُعْمِلَ، ومَالٍ انْتُزِعَ، ولا يَأْخُذُهُ المَشْهُودُ لَهُ، ووُرِثَ عَنْهُ، ولَهُ عَطِيَّتُهُ، لا تَزَوُّجٌ) أي: فإن شهد على رجل أنه عبد لفلان، وهو (2) يدعي الحرية فقضي عليه بالرق، ثم رجعا فلا قيمة عليهما في الرقبة، ولكن يغرمان للعبد على زعمهما (3) كل ما استعمله فيه (4) سيده، وكل خراج أداه إليه من عمله، وفي الجواهر قال محمد بن عبد الحكم: وإذا شهد على رجل أنه عبد لفلان، وهو يدعي الحرية فقضي عليه بالرق، ثم رجعا فلا قيمة عليهما في الرقبة، ولكنهما يلزمان للعبد كلما استعمله فيه سيده، وكل خراج أداه إليه من عمله وإن كان له مال فانتزعه، فهذا كله يلزم الشهود (5)، ثم ليس لمن قضي له بملكه أن يأخذ ذلك منه ثانية (6)؛ لأنه (1) قوله: (وقد تقدم. ثم قال محمد: ولو لم يكن للميت ... دفعاها لهما ثانيا) في (ن 3) و (ن 5): (ويرجع الشاهدان عليه فيغرما له مثل الذي غرماه لأنهما إنما غرماه بسبب إتلافهما له بشهادتهما، فلما ثبت الدين على أبيهما وجبت التركة للمدين فلم يتلفا عليه شيئًا)، وفي (ن): (ويرجع الشاهدان عليه فيغرمانه مثل الذي غرماه لأنهما إنما غرماه بسبب إتلافهما له بشهادتهما، فلما ثبت الدين على أبيهما وجبت التركة للدين فلم يتلفا عليه). وانظر: النوادر والزيادات: 8/ 510، وعقد الجواهر الثمينة: 1069.
(2) في (ن): (والرجل).
(3) قوله: (على زعمهما) ساقط من (ن) و (ن 3).
(4) قوله: (فيه) ساقط من (ن).
(5) قوله: (عمله، وفي الجواهر قال محمد بن عبد الحكم: ... فهذا كله يلزم الشهود) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (غلته فإن كان له مال فانتزعه غرم الشهود ذلك للعبد).
(6) قوله: (ثانية) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 192

إنما هو عوض عما أخذاه (1) منه، ولو مات المشهود به وذلك في يده لم يأخذه السيد، بل يوقف حتى يستحق ذلك مستحق يرثه بالحرية، ولو أعتق منه العبد قبل موته عبدًا لجاز، وكان ولاؤه (2) لمن كان يرث عنه الولاء ولو كان حرًّا ويرث العبد إن مات ومعتقه حي، فإن أوصى منه العبد كان ذلك في الثلث منه، وإن وهب منه أو تصدق جاز ذلك، ويرث باقيه ورثته إن كان له من يرثه لو كان حرًّا، وليس للعبد أن يتزوج منه لأن النكاح ينقص رقبته ويعيبها (3)، انتهى، وإليه أشار الشيخ بما ذكرا (4).
قوله: (وإنْ كَانَ بِمائَةٍ لِزَيْدِ وَعَمْرٍو، ثُمَّ قَالا لِزَيْدٍ غَرِمَا خَمْسِينَ لعمرو فقط (5)) أي: وإن كان إنما شهد (6) بمائة دينار لزيد وعمرو ثم رجعا عن شهادتهما وقالا المائة كلها لزيد فإنهما يغرمان خمسين لعمرو (7) خاصة. معناه: وتدفع المائة (8) لزيد، وهذا إذا لم يكن المشهود عليه دفع ذلك، وأما إن دفعه فإنهما يغرمان له خمسين أيضًا؛ لأنهما أقرا على أنفسهما أنهما أخرجاها من يده إلى من لا حق له فيها، وهو عمرو (9).
قوله: (وإنْ رَجَعَ أَحَدُهُمَا غَرِمَ نِصْفَ الْحَقِّ) أي: وإن رجع أحد الشاهدين، يريد: بعد قضاء القاضي بالحق للمشهود له فإنه يغرم (10) نصف الحق الذي أتلفه لزيد المشهود له ثانيًا (11). (1) قوله: (عما أخذاه) يقابله في (ن): (مما أخذ).
(2) قوله: (وكان ولاؤه) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (عتقه وولاؤه بعده).
(3) قوله: (ويعيبها) زيادة من (ن)، انظر: النوادر والزيادات: 8/ 517، وعقد الجواهر الثمينة: 1070.
(4) قوله: (انتهى، وإليه أشار الشيخ بما ذكرا) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (هكذا نص عليه ابن عبد الحكم في الجواهر).
(5) قوله: (لعمرو فقط) في (ن 5) والمطبوع من مختصر خليل: (للغريم فقط).
(6) في (ن 5): (أشهد).
(7) قوله: ("فقط" أي: وإن كان إنما أشهد بمائة دينار ... لعمرو) ساقط من (ن 4).
(8) في (ن 5): (الخمسين).
(9) قوله: (وأما إن دفعه فإنهما يغرمان له خمسين أيضًا؛ لأنهما أقرا على أنفسهما أنهما أخرجاها من يده) يقابله في (ن): (فإن دفع غرم له خمسين لأنه أقر أنهما أخرجاها من يد المشهود عليه).
(10) قوله: (يريد: بعد قضاء القاضي بالحق للمشهود له فإنه يغرم) في (ن 4): (فقط غرم).
(11) قوله: (لزيد المشهود له ثانيًا) زيادة من (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 193

قوله: (كَرَجُلٍ مَعَ نِسَاءٍ) يريد: أن النساء وإن كثرن كرجل واحد، وإذا رجع الرجل وحده كان عليه نصف الحق لأنه معادل لمن معه من النساء، ولهذا إذا رجع الجميع كان على الرجل النصف.
قوله: (وَهُوَ مَعَهُنَّ فِي الرِّضَاعِ كَاثْنتَيْنِ) أي: والرجل مع جماعة النساء في الغرامة كاثنتين من النساء، فيلزمه ما يلزم امرأتين، فيما تجوز فيه شهادتهن (1) أي: إذا كانت الشهادة برضاع امرأة مع رجل والنكاح منعقد (2) بينهما فإنهم إذا رجعوا كان على الرجل مثل (3) غرامة اثنتين من النساء، وفرضها ابن شاس (4) فيما إذا شهد على الرضاع رجل وعشر نسوة، ثم رجع الجميع بعد الحكم، ثم قال: فعلى الرجل (5) سدس ما يجب من الغرامة ما أتلفت الشهادة (6)، وعلى كل امرأة نصف سدس، ولو رجع الكل إلا امرأتين لم يجب غرم (7) على القول باعتبار بقاء (8) من يستقل به الحكم و (9) الحق، ولو رجعوا إلا واحدة وزع نصف الحق على جميع من رجع (10)، انظر الكبير.
قوله: (وعَنْ بَعْضِهِ غَرِمَ نِصْفَ الْبَعْضِ) أي: فإن رجع أحد الشاهدين عن بعض ما شهدا به، فإنه يغرم نصف البعض المرجوع عنه، قال محمد: ولو رجع أحدهما عن نصف ما شهد به لغرم ربع الحق، وإن رجع عن الثلث غرم السدس (11)، وهو معنى قوله (وعَنْ بَعْضِهِ غَرِمَ نِصْفَ الْبَعْضِ) (12). (1) قوله: (فيما تجوز فيه شهادتهن) زيادة من (ن).
(2) في (ن): (معقود).
(3) قوله: (مثل) ساقط من (ن).
(4) قوله: (ابن شاس) في (ن 3): (ابن شاس وابن يونس).
(5) قوله: (ثم قال: فعلى الرجل) في (ن 4): (فقال: عليه).
(6) قوله: (ما أتلفت الشهادة، ) ساقط من (ن).
(7) قوله: (غرم) ساقط من (ن 4).
(8) قوله: (باعتبار بقاء) في (ن 5): (ثبات)، وفي (ن): (ثبوت).
(9) قوله: (الحكم و) ساقط من (ن).
(10) انظر: عقد الجواهر الثمينة: 1071.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 442، وعقد الجواهر الثمينة: 1071.
(12) قوله: (قال محمد: ولو رجع أحدهما عن نصف ... الْبَعْضِ) ساقط من (ن 3) و (ن 5).

الجزء: 5 - الصفحة: 194

قوله: (وإنْ رَجَعَ مَنْ يَسْتَقِلُّ الحُكْمُ بِعَدَمِهِ فَلا غُرْمَ) أي: كما إذا شهد ثلاثة بحق ثم رجع واحد منهم، فإنه لا يغرم شيئًا لاستقلال الحكم بمن بقي، وقاله ابن عبد الحكم (1).
قوله: (فَإِذَا رَجَعَ غيرُهُ فَالجْمِيعُ) أي: فإن الجميع داخلون في الغرامة الأولى مع من رجع ثانيًا، وقال محمد بن عبد الحكم: بل يغرم الأول ثلث الحق (2)، وله في ثلاثة شهدوا بثلاثين دينارًا، فقضي بها ثم رجع أحدهم عن الثلاثين، ورجع آخر عن عشرين منها، ورجع الثالث عن عشرة منها فعشرة على الجميع يغرمونها أثلاثًا، وعشرة لا يغرم أحد منها شيئًا لاستقلال ثبوتها بشاهدين على القول بأن الراجع لا يغرم إذا بقي ممن شهد معه من يثبت الحق (3)، وتبقى عشرة على الأولين منها خمسة بينهما نصفين ولا شيء على الثالث منهما (4).

(المتن)
وَللْمَقْضِي عَلَيهِ مُطَالَبَتُهُمَا بِالدَّفْعِ لِلْمَقْضِي لَهُ، وَلِلْمَقْضِي لَهُ ذَلِكَ إِذَا تَعَذَّرَ مِنَ الْمَقْضِيّ علَيهِ، وإنْ أَمْكَنَ جَمْع بَينَ الْبَيِّنَتَيْنِ جُمِعَ، وَإِلَّا رُجِّحَ بِسَبَبِ مِلْكٍ كَنَسْجٍ، وَنَتَاجٍ إِلَّا بِمِلْكٍ مِنَ الْمَقَاسِمِ، أَوْ تَارِيخٍ أَوْ تَقَدُّمِهِ، وِبمَزِيدِ عَدَالَةٍ لا عَدَدٍ، وَبشَاهِدَيْنِ عَلَى شَاهِدٍ وَيَمِين، أَوِ امْرَأَتَينِ، وَبيَدٍ كأن لَمْ تُرَجَّحْ بَيِّنَةُ تقَابِلُهُ فَيَحْلِفُ، وَبالْمِلْكِ عَلَى الْحَوْزِ، وَبنَقْلٍ عَلى مُسْتَصْحِبَةٍ. وَصِحَّةُ الْمِلْكِ بِالتَّصَرُّفِ. وَعَدَمِ مُنَارعٍ، وَحَوْزٍ طَالَ كَعَشْرَةِ أَشْهُرٍ، وَأَنَّهُ لَم يَخْرُجْ عَنْ مِلْكِهِ فِي عِلْمِهِمْ، وَتُؤُوِّلَتْ عَلَى الْكَمَالِ فِي الأَخِيرِ، لا بِالإشتِرَاءِ، وإنْ شُهِدَ بِإقْرَارٍ اسْتُصْحِبَ.

(الشرح)
قوله: (وَللْمَقْضيِّ عَلَيْهِ مُطَالَبَتُهُما بِالدّفْع لِلْمَقْضيِّ لَهُ وَللْمَقْضيِّ لَهُ ذَلِكَ، إِذَا تَعَذَّرَ مِنَ المَقْضِيِّ عَلَيْهِ) يعني: أن الشاهدين إذا شهدوا بحق فقضي به ثم رجعا قبل أن يغرم لمقضي عليه شيئًا، فإن المقضي عليه (5) له أن يطالبهما بالمال ليدفعه للمقضي له، وقال (1) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 442، وعقد الجواهر الثمينة: 1071.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 442، وعقد الجواهر الثمينة: 1071.
(3) قوله: (على القول بأن الراجع لا يغرم ... الحق) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 5).
(4) انظر: عقد الجواهر الثمينة: 1071.
(5) قوله: (المقضي عليه) زيادة من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 195

محمد بن عبد الحكم: وللمقضي له أيضًا طلب الشاهدين لما كانا يغرمان لغريمه لو غرما له إذا تعذر الغرم من الغريم كما إذا عدم أو هرب ونحوه لأنهما غريما غريمه، والذي في كتاب محمد خلاف هذا لأن فيه وإذا حكم بشهادتهما ثم رجع فهرب المقضي عليه فطلب المقضي له أن يأخذ الشاهدين بما كانا يغرمانه لغريمه لو غرما له، قال (1): لا يلزمهما غرم حتى يغرم المقضي عليه (2)، وظاهر الوازية أنهما لا يلزمهما غرم، وحكاه بعض الأشياخ نصًّا (3).
قوله: (وإِنْ أَمْكَنَ جَمْعُ بين الْبَيِّنَتيْنِ جُمِع) ولا شك أن البينتين قد يتعارضان، والتعارض هو التقابل بينهما على وجه يمنع كل واحد منهما صاحبه، وهو ثلاثة أقسام: فإن لم تنف كل واحدة شبهة الأخرى من كل الوجوه جمع بينهما متى أمكن، مثاله: أن تشهد بينة أنه أقر لشخص بخمسين درهما وتشهد أخرى بأنه أقر له بمائة وذلك (4) في مجلسين، وإن نفت كل واحدة منهما شبهة الأخرى من كل الوجوه وتناقضتا، مثاله أن تشهد أحدهما أن زيدا قتل عمرا يوم الجمعة، وتشهد الأخرى أن عمرا هو الذي قتل زيدا يوم الخميس، فإن أمكن الترجيح ضربا إليه، والترجيح يكون بالأسباب التي يذكرها. الثالث: إن تساويا ولا مرجح فتساقطا، ويبقى المدعَى فيه بيد حائزه مع يمينه، وسيأتي ذلك كله (5). (1) في (ن): (قيل).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 440.
(3) قوله: (تعذر الغرم من الغريم كما إذا عدم أو هرب ... وحكاه بعض الأشياخ نصًّا) في (ن 4): (هرب المقضي عليه، وهو مراده بالتعذر، والله أعلم. ثم قال: وقد قال بعض أصحاب أبي حنيفة: لا يلزمها غرم حتى يغرم المقضي عليه، وفي هذا تعرض لبيع داره، وتلف ماله، واللذان أوجبا عليه ذلك قيام مع إقرارهما بتعمد الزور، وظاهر الموازية أنهما لا يلزمهما غرم، كما قال بعض أصحاب أبي حنيفة فيما نقله ابن عبد الحكم، وحكاه بعض الأشياخ نصا عنهما، وهو ظاهر نقله عنهما في الجواهر)، وقوله: (نصا) ساقط من (ن).
(4) قوله: (وذلك) زيادة من (ن).
(5) قوله: (ولا شك أن البينتين قد يتعارضان، ... ويبقى المدعى فيه بيد حائزه مع يمينه، وسيأتي ذلك كله) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (أي: البينتان قد يتعارضان من كل وجه بأن تكون كل واحدة تنفي ما أثبتته الأخرى من جميع الوجوه وحينئذ ترجح إحداهما بأحد الأسباب التي يذكرها، وقد لا=

الجزء: 5 - الصفحة: 196

قوله: (وإلا رُجِّحَ بِسَبَبِ مِلْكٍ) أي: وإن لم يمكن (1) كما إذا شهدت له بينة بالملك وشهدت بينة أخرى بالحوز لغيره أو واحدة بالملك أيضا والأخرى بأنه صاده أو (2) نتج عنده فإن بينة الملك بسببه (3) تقدم، لكن بشروط أربعة نص عليها سحنون، وهي طول الحيازة، وتصرفه تصرف المالك، وعدم المنازع، وأنه لم يخرج عن ملكه في علمهم، وسيأتي ذلك من كلامه.
قوله: (كَنَسْجٍ) أي: كبينة شهدت بنسج فإنها تقدم على البينة بالملك (4)، ومعنى ذلك: أن تشهد إحداهما بأن فلانًا نسج الثوب وتشهد الأخرى بأنه ملك لغيره، وقاله في المدونة، وفي كتاب ابن سحنون أن بينة الملك تقدم، ويقضى للآخر بقيمة نسجه بعد حلفه أنه لم يعمله باطلًا، المازري (5): وهذا إذا كان ينسج لنفسه وإلا فلا ينتفع بالشهادة له بالنسج.
قوله: (ونَتَاجٍ) يريد: إذا لم يكن بيده، قال في المدونة: وإذا أقام كل واحد من المدعي والحائز بينة على نتاج أو نسج كان ذلك لمن هو بيده منهما، ولو أن أمة ليست بيد واحد منهما (6) فأتى أحدهما ببينة أنها له لا يعلمونها خرجت عن ملكه بشيء حتى سرقت له وأقام الآخر بينة أنها له (7) ولدت عنده، لا يعلمونها خرجت عن ملكه بشيء، قضي بها = يتعارضان من كل وجه بأن يمكن الجمع بينهما ولا إشكال في المصير إلى ذلك حيثما أمكن، مثاله: أن تشهد بينة أنه أقر لشخص بخمسين درهمًا وتشهد أخرى أنه أقر له بمائة وذلك في مجلسين)، وقوله: (وإن نفت كل واحدة منهما شبهة الأخرى من كل الوجوه وتناقضتا، مثاله أن تشهد أحدهما أن زيدا قتل عمرا يوم الجمعة، وتشهد الأخرى أن عمرا هو الذي قتل زيدا يوم الخميس، فإن أمكن الترجيح ضربنا إليه، والترجيح يكون بالأسباب التي يذكرها. الثالث: إن تساويا ولا مرجح فتساقطا، ويبقى المدعي فيه بيد حائزه مع يمينه، وسيأتي ذلك كله) ساقط من (ن).
(1) قوله: (وإن لم يمكن) زيادة من (ن).
(2) قوله: (صاده أو) زيادة من (ن).
(3) قوله: (بسببه) ساقط من (ن).
(4) قوله: (البينة بالملك) في (ن): (بينة الملك).
(5) قوله: (المازري) في (ن): (اللخمي).
(6) قوله: (واحد منهما) في (ن): (أحدهما).
(7) قوله: (له) زيادة من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 197

لصاحب الولادة (1)، وقيده ابن القاسم بما إذا لم تشهد البينة الأخرى (2) أنه اشتراها من المغانم (3)، فإن شهدت بذلك كانت لصاحب المقاسم إلا أن يدفع الآخر الثمن الذي اشتراها به (4)، ولو كانت بيد صاحب النتاج، وإليه أشار بقوله: (إِلا بِمِلْكِ مِنَ الْمُقَاسِمِ).
قوله: (أَوْ تَارِيخٍ، أَوْ تَقَدُّمِهِ) يريد: أن البينة المؤرخة (5) ترجح على غير المؤرخة، وكذلك المتقدمة التاريخ على تاريخ الأخرى، قال في المدونة: ويقضَى ببينة هي أبعد التاريخين لو عدلت، ولو كانت الأخرى أعدل ولا أبالي بيد من كانت الأمة منهما إلا أن يحوزها الأقرب تاريخًا بالوطء والخدمة والادعاء لها (6) بمحضر الآخر، فقد أبطل دعواه.
قوله (وَبِمَزِيدِ عَدَالَةٍ، لا عَدَدٍ) هذا هو المشهور، وعن مالك أنها لا ترجح بزيادة العدالة، وهذا مذهب المدونة، وهو المشهور، وأن أحد البينتين لا ترجح بزيادة العدد وإليه أشار بقوله: (لا عدد) (7) خلافا لعبد الملك ومطرف وروايتهما عن مالك، وفي والمدونة: لو شهد لهذا اثنان أو واحد وامرأتان فيما تجوز فيه شهادة النساء (8) ولهذا مائة لما ترجح المائة بالكثرة (9)، وحمله المازري على المبالغة، وأما لو كثروا حتى يقع العلم بصدقهم لقدمت على ذات العدد القليل (10). (1) انظر: المدونة، لابن القاسم: 13/ 189.
(2) في (ن): (للآخر).
(3) في (ن): (المقاسم).
(4) قوله: (اشتراها به) في (ن): (ابتاعها بها).
(5) قوله: (المؤرخة) يقابله في (ن): (إذا أُرخت فإنها).
(6) قوله: (لها) زيادة من (ن).
(7) قوله: (وإليه أشار بقوله: "لا عدد") زيادة من (ن).
(8) قوله: (أو واحد وامرأتان فيما تجوز فيه شهادة النساء) زيادة من (ن).
(9) انظر: المدونة: 4/ 46.
(10) قوله: (قوله: "وَبِمَزِيدِ عَدَالَةٍ، لا عَدَدٍ" هذا هو المشهور ... لقدمت على ذات العدد القليل) في (ن 3) و (ن 5): (قوله: "وَبِمَزِيدِ عَدَالَةٍ" هذا هو المشهور، وعن مالك أن أحد البينتين لا ترجح بمزيد العدالة، والمشهور عدم الترجيح بزيادة العدد، وإليه أشار بقوله: "لا عَدَدٍ" قال في المدونة: =

الجزء: 5 - الصفحة: 198

قوله: (وَبِشَاهِدَيْنِ عَلَى شَاهِدٍ وَيمِينٍ، أَوِ امْرَأَتيْنِ) اختلف قول ابن القاسم في ترجيح الشاهدين على الشاهد واليمين أو على الشاهد والمرأتين، يروى عنه أنه يقول بالترجيح، ثم رجع عنه (1)، وبه قال أشهب (2)، واختار هنا القول المرجوع عنه (3) للاتفاق على جواز الشاهدين، والخلاف في الشاهد واليمين، وهذا في الأولى، وأما في الثانية فإن الله تعالى جعل مرتبة الشاهد والمرأتين مؤخرة عن مرتبة (4) الشاهدين في قوله تعالى: (فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان).
قوله: (وَبِيَدٍ) يريد: أن اليد عند تساوي البينتين مرجحة، أي: مع اليمين وهو المشهور وبه قال في المدونة، قال فيها: فإن تكافأتا في العدالة سقطتا ويبقى الشيء بيد حائزه، ويحلف، وقال عبد الملك لا تسمع بينة الحائز، وأن بينة الخارج مقدمة (5).
قوله: (كأن (6) لَمْ ترجَّحْ بَيِّنةُ تقَابِلُهُ) يريد: أن اليد إنما ترجح عند التساوي، وأما لو ترجحت بينة الخارج، فإن اعتبار اليد يسقط ويقضي بذلك لغير الحائز بعد يمينه، ولهذا قال (7) (فيحْلِفُ) وهو المشهور، وقاله في المدونة، وقيل: يقضى له بغير يمين.
قوله: (وبِالملْكِ عَلَى الحْوْزِ) قد تقدم (8) أن بينة الملك تقدم على بينة الحوز. ابن شاس: ولو كان تاريخ الحوز مقدمًا. ابن عبد السلام: لأن الحوز قد يكون للمالك = ولو كانت إحداهما رجلين، أو رجل وامرأتين فيما تجوز فيه شهادة النساء والأخرى مائة لا ترجح المائة، ومقابل المشهور لعبد الملك الترجيح بزيادة العدد). قوله: (ذات العدد القليل) زاد بعدها في (ن): (انتهى ومقابل المشهور لعبد الملك الترجيح بزيادة العدد).
(1) انظر: عقد الجواهر الثمينة: 1087.
(2) انظر: عقد الجواهر الثمينة: 1087.
(3) قوله: (عنه) في (ن): (عليه).
(4) في (ن): (رتبة).
(5) انظر: عقد الجواهر الثمينة: 1087.
(6) قوله: (كأن) في (ن) والمطبوع من مختصر خليل: (إن).
(7) قوله: (التساوي، وأما لو ترجحت بينة الخارج، ... ولهذا قال) كرره في (ن).
(8) في (ن 4): (تبين).

الجزء: 5 - الصفحة: 199

وغيره (1).
قوله: (وبِنَقْلٍ عَلى مُسْتَصْحِبَةٍ) أي: وكذا ترجح البينة الناقلة على المستصحبة، مثل: أن تشهد بينة أن الدار لزيد اشتراها (2) لا يعلمونها خرجت عن ملكه إلى الآن، وتشهد الأخرى أن رجلا آخر اشتراها منه بعد ذلك، فالناقلة مقدمة لأنها علمت ما لم تعلم الأخرى.
قوله: (وَصِحَّةُ الملْكِ بالتصَرُّفِ، وعَدَمِ مُنَازعٍ، وحَوْزِ طَالَ كَعَشَرَةِ أَشْهُرٍ، وأَنَّهُ لَمْ يخْرُجْ عَنْ مِلْكِهِ فِي عِلْمِهِمْ) قد تقدم أن بينة الملك ترجح على غيرها بشروط أربعة: طول الحيازة، وكونه يتصرف تصرف المالك، وعدم المنازع، وأنه لم يخرج عن ملكه في علمهم، وهو منصوص لسحنون في الجميع (3). واختلف هل هذا الأخير شرط صحة أو كمال؛ ففي كتاب الشهادات من المدونة ما يدل على أنه شرط صحة لقوله: ومن تمام شهادتهم أن يقولوا ما علمناه باع ولا وهب ولا تصدق (4) ولا خرجت عن ملكه بوجه من وجوه الملك. ابن القاسم: وإن لم يقولوا ذلك، فشهادتهم باطلة. وفي العارية منها ما يدل على أنه شرط كمال؛ لقوله: وإن لم يقولوا لا نعلم أنه باع ولا وهب، حلف أنه ما باع ولا وهب (5) ولا تصدق وقضى له به، واختلف هل كلامه في البابين (6) متناقض أم لا، والذي ذهب إليه أبو إبراهيم الأعرج وأبو الحسن الصغير أن الذي في الشهادات شرط كمال، وإليه أشار بقوله: (وَتُؤُوِّلَتْ عَلى الْكَمالِ فِي الأَخِيرِ). أبو الحسن الصغير: إلا أن تكون الشهادة على ميت فذلك شرط صحة.
قوله: (لا بِالاشْتِرَاءِ) أي: فإنه لا يصح به الملك، لكن يحكم (7) فيه بالاستصحاب، مثل: أن يشهد أن أحد الخصمين اشتراها من الآخر، فإنها تستصحب، ولا يقبل قول (1) قوله: (ابن شاس: ولو كان تاريخ الحوز مقدمًا ... وغيره) ساقط من (ن 3) و (ن 5).
(2) في (ن 3) و (ن 5): (أنشأها).
(3) قوله: (وهو منصوص لسحنون في الجميع) ساقط من (ن).
(4) قوله: (ولا تصدق) زيادة من (ن).
(5) قوله: (ولا خرجت عن ملكه بوجه من وجه الملك ... ولا وهب) ساقط من (ن 4).
(6) في (ن 4): (البيان).
(7) قوله: (لا يصح به الملك، لكن يحكم) في (ن 4): (لا يحكم)، وفي (ن): (فإنه يحكم).

الجزء: 5 - الصفحة: 200

المشهود عليه أنها عادت إليه.
قوله: (وإنْ شُهِدَ بِإِقْرَارٍ اسْتُصْحِبَ) أي: وإن شهد، أي: وعلى (1) المدعي عليه (2) بأنه أقر بالأمس أن المتنازع فيه ملك لخصمه المدعي (3)، فإن هذا الإقرار يستصحب ويكتفى بهذه الشهادة، وإن لم تقل (4) البينة، ولا نعلم (5) خروج ذلك عن ملكه إلى الآن لأن (6) شهادتهم على الخصم أنه أقر لخصمه بذلك إسقاط لملك المقر (7)، فعلى الخصم بيان صحة ملكه لها بعد ذلك بشراء من المشهود له أو غير ذلك من أسباب الملك.

(المتن)
وإنْ تَعَذَّرَ تَرْجِيحٌ سَقَطَتَا، وَبَقِيَ بِيَدِ حَائِزِهِ، أَوْ لِمَنْ يُقِرُّ لَهُ، وَقُسِمَ عَلَى الدَّعْوَى إنْ لَمْ يَكُنْ بيَدِ أحَدِهِمَا كَالْعَوْلِ، وَلَمْ يَأْخُذْهُ إنْ شَهِدَ بِأَنَّهُ كَانَ بِيَدِهِ، وَإِنِ ادَّعَى أخٌ أَسْلَمَ أَنَّ أَبَاهُ أَسْلَمَ فَالْقَوْلُ لِلنصْرَانِي وَقُدِّمَتْ بَيِّنَةُ الْمُسْلِمِ؛ إِلَّا بِأنَّهُ تَنَصَّرَ، وَمَاتَ إِنْ جُهِلَ أَصْلُهُ فَيُقْسَمُ كَمَجْهُولِ الدِّينِ، وَقُسِمَ عَلَى الْجِهَاتِ بِالسَّوِيَّةِ وإنْ كَانَ مَعَهُمَا طِفْلٌ فَهَلْ يَحْلِفَانِ وَيُوقَفُ الثلُثُ فَمَنْ وَافَقَهُ أَخَذَ حِصَّتَهُ وَرُدَّ عَلَى الآخَرِ. وَإِنْ مَاتَ حَلَفَا وَقُسِمَ أَوْ لِلصَّغِيرِ النِصْفُ وَيُجْبَرُ عَلَى الإِسْلامِ؟ قَوْلانِ.

(الشرح)
قوله: (وإنْ تَعَذَّرَ تَرْجِيحٌ سَقَطتَا، وبَقِيَ بِيَدِ حَائِزِهِ) أي: فإن لم يمكن الترجيح (8) بين البينتين وليس بوجه (9) من وجوه الترجيح سقطت البينتان ويصيران (10) كمن لا بينة (1) قوله: (وإن شهد، أي: وعلى) يقابله في (ن): (شهد على).
(2) قوله: (أي: وعلى المدعي عليه) ساقط من (ن 3) و (ن 5).
(3) قوله: (المدعي) زيادة من (ن) و (ن 4).
(4) في (ن 5): (تقبل).
(5) قوله: (تقل البينة، ولا نعلم) في (ن): (يزد الشهود، ولا نعلم).
(6) في (ن 5): (في).
(7) قوله: (لملك المقر) في (ن): (للملك بخصوصيته).
(8) قوله: (أي: فإن لم يمكن الترجيح) يقابله في (ن): ("أو لمن يقر له بعد حلفه، يشير إلى قول ابن شاس فإن استويا تساقطتا وبقي المدعى في يد من هو في يده مع يمينه إن كان من المتداعيين وهو معنى قول الشيخ: (وبقي بيد حائزه)، والمعنى: فإن لم يمكن الجمع).
(9) قوله: (بوجه) في (ن): (ثمَّ وجه).
(10) في (ن 4): (ويصير).

الجزء: 5 - الصفحة: 201

لهما وحينئذ يبقى الحق بيد حائزه بعد حلفه (1).
قوله: (أَوْ لِمنْ يُقِرُّ لَهُ) أي: فإن كان الشيء بيد غير المتنازعين، والمسألة بحالها فإنه يكون لمن أقر له به الحائز له (2)، وقيل: يقسم بينهما قسمين (3)، لأن البينتين قد اتفقتا على إسقاط ملك الحائز.
قوله: (وَقُسِمَ عَلَى الدَّعْوَى، إِنْ لم يَكُنْ بِيَدِ أَحَدِهِمَا، كَالْعَوْلِ) لا خلاف أن المتنازع فيه يقسم على قدر الدعويين إذا كان بيد غير المتنازعين، فإذا ادعى أحدهما الكل والآخر النصف مثلًا ولم تترجح بينة واحد منهما أو حلفا (4) فإن مدعي الكل يأخذ الثلثين ويأخذ الآخر الثلث، وإنما الخلاف إذا كان في أيديهما معًا، فقيل: كما تقدم، وهو المشهور، وقاله مالك وابن القاسم وعبد الملك وغيرهم، وقال أشهب وسحنون: يقسم بينهما نصفين لتساويهما في حيازته، وعلى هذا ففي المبالغة التي ذكرها الشيخ نظر، إذ لو عكس فيها، وقال (5): ولو كانت بيد أحدهما لكان أحسن إذ هو الوجه المختلف فيه، وإذا قسم على قدر الدعاوي سلك فيه مسلك عول الفرائض كورثة زادت سهامهم على التركة، وبه قال مالك ورواه ابن حبيب عنه، وبه قال مطرف وابن كنانة، وابن وهب وأشهب وأصبغ (6)، وقال ابن القاسم وعبد الملك: مبنى هذه القسمة على التنازع فيمن سلم شيئًا سقط حقه فيه، ففي الفرض السابق يقسم المال على الثلث والثلثين كما تقدم، فيعال لصاحب النصف بمثل نصف اثنين، وعلى القول الآخر (1) قوله: ("وبَقِيَ بِيَدِ حَائِزِهِ" أي: فإن لم يمكن الترجيح بين البينتين وليس بوجه من وجوه الترجيح سقطت البيتان ويصيران كمن لا بينة لهما وحينئذ يبقى الحق بيد جائزه بعد حلفه) في (ن 4): ("وبَقِيَ المدعى بِيَدِ حَائزِهِ، بعد حلفه. قد تقدم أن التعارض له ثلاث صور، وأن هذه الصورة أحدها وتقدم كما صرح به هنا بيان حكمها)، قوله: ("أو لمن يقر له بعد حلفه" يشير إلى قول ابن شاس فإن تساقطتا وبقي المدعى في يد من هو في يده مع يمينه إن كان من المتداعيين وهو معنى قول الشيخ "وبقي بيد حائزه").
(2) قوله: (له) زيادة من (ن).
(3) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (نصفين).
(4) قوله: (أو حلفا) في (ن 3): (وحلف).
(5) قوله: (ذكرها الشيخ نظر، إذ لو عكس فيها، وقال) يقابله في (ن): (ذكرها نظر، ولو قال).
(6) قوله: (وبه قال مالك ورواه ابن حبيب عنه، ... وأصبغ) زيادة من (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 202

يختص مدعي الكل بالنصف لأن مدعي النصف قد سلم له ذلك، ويقسم الباقي بينهما نصفين، فالقسم من أربعة لكل مدعي الكل ثلاثة أرباع ولمدعي النصف الربع، ولو كانوا ثلاثة فادعى أحدهم الكل والآخر النصف، والثالث: الثلث، فعلى الأول تصح من أحد عشر، ولمدعي الكل ستة، ولمدعي النصف ثلاثة، وللباقي الباقون، وهو سهمان، وعلى القول الثاني تصح من اثني عشر أولًا، وتقسم وتصح من ستة وثلاثين على أحد الطرفين وبيانه أن مدعي الكل يختص بالنصف ستة ونصف السدس سهم وثلث الثلث سهم، وثلث فالجملة ثمانية وثلث، ويختص مدعي النصف بنصف سدس سهم وثلث الثلث سهم وثلث، فالجملة سهمان وثلث، وليس لمدعي النصف سوى سهم وثلث فيضرب أصل المسألة في مخرج الكسر تبلغ ستة وثلاثين لأن مدعي الكل قد سلم له النصف ولا ينازعه فيه أحد من صاحبيه كما سلم له مدعي الثلث السدس، وهو الثلث من النصف الآخر، وهو منازع فيه بين مدعي الكل ومدعي النصف فيقتسمانه بينهما نصفين، ويبقى الثلث فيقسمونه بينهم أثلاثا، وقد تقدم بسطه، وعلى الطريقة الأخرى في العمل تصح من أربعة وعشرين، ومنها تقسم إذا لم يسلم المدعي الكل على هذه الطريقة إلا السدس، وهو منها أربعة تبقى عشرون له منها أيضًا عشرة، فالجملة أربعة عشر، والباقي عشرة، فإن سلم منها مدعي الثلث لمدعي النصف اثنين لم يدعهما لزيادتهما على الثلث الذي ادعاه وتبقى ثمانية وهي ثلث أربعة وعشرين فيقتسمانها نصفين فالجملة للمدعي النصف ستة، ولمدعي الثلث أربعة، فقد تبين لك الفرق بين هذا العمل (1).
قوله: (وَلم يَأْخُذْهُ إِنْ شَهِدَ (2) بِأنّه كَانَ بِيَدِهِ) أي: أن من كان ذلك بيده (3) ليس له أن يأخذه ملكًا إذا أقام غيره (4) بينة مرجحة لكونه (5) كان بيده بل يبقى بيده على أنه حائز (1) قوله: (فالقسم من أربعة لكل مدعي الكل ثلاثة أرباع ... العمل) زيادة من (ن 4).
(2) قوله: (إِنْ شَهِدَ) ساقط من (ن) و (ن 3).
(3) قوله: (أن من كان ذلك بيده) يقابله في (ن): (من كان ذلك).
(4) في (ن 3): (عليه).
(5) قوله: (مرجحة لكونه) يقابله في (ن): (من حجة أنه).

الجزء: 5 - الصفحة: 203

وأنه (1) صاحب يد فقط (2).
قوله: (وإنِ ادَّعَى أَخٌ أسْلَمَ أَنَّ أَبَاهُ أَسْلَمَ فَالْقَوْلُ لِلنَّصْرَانِيِّ) يريد: أن من مات وترك ابنين مسلمًا ونصرانيًا فادعى المسلم أن أباه أسلم ثم مات، وادعى النصراني أنه لم يسلم بل مات نصرانيًا فالقول قول النصراني؛ لأنه مدعي الاستصحاب، ولا بينة لهما، ولو أقاما بينتين لقدمت بينة المسلم لأنها ناقلة والأخرى مستصحبة، وقد علمت أن الناقلة مقدمة، وإليه أشار بقوله: (وقُدِّمَتْ بَيِّنةُ المُسْلِمِ).
قوله: (إِلا بِأنَّه تَنَصَّرَ، ومَاتَ أَوْ جُهِلَ أَصْلُهُ فَيقْسَمُ) يريد: أن ما ذكره من تقديم بينة المسلم (3) إذا قالت: إنه أسلم ومات مقيد (4) بما إذا لم يقم الآخر بينة أنه نطق بالتنصر (5) ومات فلا تقدم بينة واحد (6) منهما لتعارض الحاصل بينهما إلا بوجه من الوجوه المرجحة (7) فإن لم يوجد ترجيح قسم ذلك بينهما نصفان عند ابن القاسم، وهو قوله في المدونة، وقال غيره فيها: تقدم بينة المسلم إذا تكافأتا بعد أن يحلف على نفي دعوى النصراني لأن بينته زادت. ابن يونس: قال بعض فقهائنا (8)، وقول ابن القاسم أصوب، لأن معناه أن الرجل جهل أصله وإذا جهل (9) فلا زيادة ولا أمر يرد إليه فوجب قسمة المال بينهما نصفين (10). (1) في (ن): (لأنه).
(2) قوله: (أي: أن من كان ذلك بيده ... وأنه صاحب يد فقط) يقابله في (ن 5): ( ... قال ابن الحاجب: ولو شهد بأنه كان بيد المدعي أمس لم يأخذه بذلك. ابن عبد السلام: لأن كونه في يده لا يدل على أنه مالكه ولا مستحقه لأن وضع اليد عمد عن مطلق الحوز. انتهى).
(3) قوله: (قوله: "إِلا بِأنَّه تَنَصَّرَ، ومَاتَ أَوْ جَهِلَ أَصلُهُ فيقْسَمُ" ... المسلم) ساقط من (ن 3).
(4) في (ن): (فقيده).
(5) في (ن): (بالنصرانية).
(6) قوله: (بينة واحد) في (ن): (واحدة).
(7) قوله: (الوجوه المرجحة) يقابلها في (ن): (وجوه الترجيح).
(8) في (ن): (الفقهاء).
(9) قوله: (وإذا جهل) ساقط من (ن 4).
(10) قوله: (نصفين) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 5).

الجزء: 5 - الصفحة: 204

قوله: (كَمَجْهُولِ الدِّيْنِ) أي: فإنه يقسم بينهما أيضا ماله (1) نصفين، والمعنى: إذا كان أبوهما مجهول الدين، يريد: ولم يكن ثم (2) بينة بل دعوى الولدين فقط فإنه يقسم بينهما، لأن دعوى أحدهما ليست بأولى من دعوى الآخر.
قوله: (وقُسِمَ عَلَى الجهَاتِ بِالسَّوَّيَّةِ) أي: فإن كانت المسألة بحالها إلا أن المدعين جماعة، واختلفت دعاويهم، فإن قال بعضهم أنه مات على الإسلام وبعضهم أنه مات على النصرانية، فإن ماله يقسم على نصفين لكل جهة نصف، ولو زاد عدد أحدهما على الآخر.
قوله: (وإنْ كَانَ مَعَهُما طِفْلٌ، فَهَلْ يَحْلِفَانِ ويُوقَفُ الثُّلثُ فَمَنْ وَافَقَهُ أَخَذَ حِصَّتَهُ ورُدَّ عَلَى الآخَرِ وإنْ مَاتَ حَلَفَا وقُسِمَ، أَوْ لِلصَّغِير النِّصْفُ ويُجْبَرُ عَلَى الإِسْلامِ؟ قَوْلانِ) أي: وإن كان مع الولدين المسلم والنصراني أخ لهما طفل فقد اختلف في ذلك على قولين: الأول منهما لسحنون أن الولدين يحلفان، ويوقف ثلث ما بيد كل واحد منهما، فإذا بلغ الطفل (3)، فمن وافقه، أي: ادعى دعواه فإنه يأخذ ما وقف له، ويرد للآخر (4) ما أوقف له من سهمه، فإن مات قبل بلوغه حلف الولدان وقسم الموقوف بينهما، ولأصبغ: إن الصغير له النصف لأن كلا منهما قد أقر له به، فله ذلك (5)، ويجبر على الإسلام، ابن عبد السلام: وكلام أصبغ صحيح في جبر الصغير على الإسلام إذا كبر زاد (6) عنه في النوادر، ويقسم النصف الآخر بينهما (7).

(المتن)
وَإنْ قَدَرَ عَلَى شَيئهِ فَلَهُ أَخْذُهُ إِنْ لم يَكُنْ عُقُوبَةً وَأَمِنَ فِتْنَةً وَرَذِيلَةً. وَإِن قَالَ أَبْرَأَنِي مُوَكِّلُكَ الْغَائِبُ انْظِرَ فِي الْقَرِيبَةِ وفي الْبَعِيدَةِ يَحْلِفُ الْوَكيلُ مَا عَلِمَ (1) قوله: (أيضا ماله) ساقط من (ن).
(2) قوله: (ثم) ساقط من (ن).
(3) قوله: (الطفل) ساقط من (ن).
(4) قوله: (وقف له، ويرد للآخر) في (ن): (أوقف ويضيفه إلى ما بيد آخر ويقسمان أنصافا ويرد إلى الآخر).
(5) في (ن): (النصف).
(6) في (ن): (قال).
(7) قوله: (ابن عبد السلام ... إذا كبر زاد) ساقط من (ن 3) و (ن 5).

الجزء: 5 - الصفحة: 205

بِقَبْضِ مُوَكِلِهِ ويُقْضَى لَهُ، فَإنْ حَضَرَ الْمُوَكِّلُ حَلَفَ واسْتَمَرَّ الْقَبْضُ، وإِلا حَلَفَ الْمَطْلُوبُ واسْتُرْجِعَ مَا أُخِذَ مِنْهُ، وَمَنِ اسْتَمْهَلَ لِدَفْع بَيِّنَةٍ أُمْهِلَ بِالاِجْتِهَادِ كَحِسَابٍ وَشِبْهِهِ، بِكَفِيلٍ بِالْمَالِ كَأَنْ أَرَادَ إِقَامَةَ ثَانٍ، أوْ لإقَامَةِ بَيِّنَةٍ فَبِحَمِيلٍ بِالْوَجْهِ، وَفِيهَا أَيْضًا نَفْيُهُ، وَهَلْ خِلافٌ؟ أَوِ الْمُرَادُ وَكِيلٌ يُلازِمُهُ؟ أوْ إِن لَمْ تُعْرَفْ عَيْنُهُ؟ تَأْوِيلاتٌ. وَيُجيبُ عَنِ الْقصاصِ الْعَبْدُ، وَعَنِ الأَرْشِ السَّيِّدُ، وَالْيَمِينُ فِي كُل الحُقوق بِاللَّهِ الَّذِي لا إِلَهَ إِلَّا هُوَ وَلَوْ كِتَابِيًا، وَتُؤُوِّلَتْ عَلَى أَنَّ النَّصْرَانِيِّ يَقُولُ بِاللهِ فَقَطْ، وَغُلِّظَتْ فِي رُبُعِ دِينَارٍ بِجَامِعٍ، كَالْكَنِيسَةِ، وَبَيتِ النَّارِ، وَبِالْقِيَامِ لا بِالاِسْتِقْبَالِ وَبِمِنْبَرِهِ عَلَيْهِ الصَّلاةُ وَالسَّلامُ.

(الشرح)
قوله: (وإنْ قَدَرَ عَلَى شَيْئهِ أَخَذَهُ) هذه مسألة الظفر، ومعناها: أن من توجه له قبل رجل حق (1) وقدر على استرجاعه، فإن له ذلك بشرطين: الأول: أن لا يكون حقه ذلك عقوبة، وإليه أشار بقوله: (إِنْ لم يَكُنْ عُقُوبَةً) أي: وأما العقوبة فلا بد فيها من الرفع للحاكم، ومثلها الحدود، ونحوها، والثاني: أن يأمن فتنة أو نسبة إلى رذيلة، وهي السرقة والغصب ونحوهما، وهو معنى قوله: (وأَمِنَ فِتْنةً وَرَذِيلَةً).
قوله: (وإنْ قَالَ أَبْرأَنِي مُوَكِّلُكَ الْغَائِبُ أُنْظِرَ في الْقَرِيبَةِ وفي الْبَعِيدَةِ يَحْلِفُ الْوَكِيلُ مَا عَلِمَ بقَبْضِ مُوَكِّلِهِ ويُقْضَى لَهُ، فَإنْ حَضَرَ الْمُوَكِّلُ حَلَفَ واسْتَمَرَّ الْقَبْضُ، وإلَّا حَلَفَ الْمَطْلُوَبُ واسْتُرْجعَ مَا أُخِذَ مِنْهُ) (2)، أي: فإن ادعى وكيل رجل غائب على شخص بما لموكله (3) قبله، فقال له: قد أبرأني موكلك الغائب من ذلك، فإنه ينظر حتى يقدم الغائب. ابن القاسم: ولا يحلف الوكيل. ولابن كنانة: إن كان الغائب (4) قريبًا كاليومين، كتب (5) إلى الحاكم فيحلفه، وإن بعد حلف الوكيل (6) أنه لم يعلم بقبض موكله، ويقضى له، وحمل على الوفاق لابن القاسم، ولهذا قال في البيان: لا خلاف في (1) قوله: (قبل رجل حق) يقابله في (ن): (له حق قبل غيره).
(2) قوله: (في الْقَرِيبَةِ والْبَعِيدَةِ يَحْلِفُ ... أُخِذَ مِنْهُ) ساقط من (ن 3).
(3) قوله: (بما لموكله) يقابله في (ن): (بمال موكله).
(4) قوله: (الغائب) زيادة من (ن).
(5) في (ن): (كتب).
(6) قوله: (ولابن كنانة: إن كان قريبا كاليومين، ... الوكيل) ساقط من (ن 3).

الجزء: 5 - الصفحة: 206

الغيبة القريبة أنه لا يقضي للوكيل إلا بعد يمين الموكل. وقال محمد: يقضي على المطلوب وترجى له اليمين على الموكل، فإذا لقيه حلف، وإن نكل حلف المطلوب، واسترجع ما دفع. قلت: وهو (1) قول محمد في الغيبة البعيدة، وإلا فالاتفاق منقوض، أو يكون قوله: لا خلاف بين ابن القاسم وابن كنانة.
قوله: (ومَنِ اسْتَمْهَلَ لِدَفْعِ بَيِّنةٍ، أُمهل) استمهل (2) أي: طلب المهلة حتى يأتي بما يدفع به بينة قامت عليه وطلب المدعي التنجيز (3) فإنه يمهل حتى لا تبقي له حجة، وكذلك يمهل له أيضًا (4) لإقامة البينة وشبهها مما (5) سيذكره.
قوله: (بِالاجْتِهَادِ) كذا قال غير واحد، وأنه ليس فيه حد محدود لا يتجاوز (6)، وإنما هو بحسب ما يقتضيه الحال، وفي المدونة: إن ادعي شهودًا حضورًا على حقه وقف الخمسة الأيام والجمعة. ابن عبد السلام: والمذهب عدم التحديد، وقد تقدم في الأقضية قدر مدة الإعذار والخلاف فيه (7).
قوله: (كَحِسَابٍ وشِبْهِهِ) أي: طلب التأخير لحاسب (8) بينه وبين الطالب أو غيره أو شبه ذلك مما يؤدي إلى تحقيق ما يجب عليه كالإقرار والإنكار (9).
قوله: (بِكَفِيلٍ بِالمَالِ) أي: إنما يمهل المطلوب بكفيل بما عليه من المال. المازري: وكذا لو أقام الطالب شاهدًا وطلب المهلة (10) ليقيم عليه شاهدًا آخر، وهو معنى قوله: (كأَنْ أَرَادَ إِقَامَةَ ثَانٍ) أي: شاهد ثان. (1) قوله: (واسترجع ما دفع. قلت: وهو) في (ن): (واسترجعه ولعل).
(2) قوله: (استمهل) زيادة من (ن).
(3) قوله: (قامت عليه وطلب المدعي التنجيز) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (صاحبه).
(4) قوله: (وكذلك يمهل له أيضًا الطالب) يقابله في (ن): (وسواء في ذلك المطلوب أو الطالب).
(5) في (ن): (كما).
(6) في (ن 5): (يجوز).
(7) قوله: (والخلاف فيه) زيادة من (ن 4).
(8) في (ن 5): (يحاسب).
(9) قوله: (مما يؤدي إلى تحقيق ما يجب عليه كالإقرار والإنكار) يقابله في (ن): اليحقق ما يجيب به من إقرار أو إنكار).
(10) قوله: (المهلة) يقابله في (ن 3): (المدعي عليه ذلك)، وفي (ن) و (ن 5): (المدعي ذلك).

الجزء: 5 - الصفحة: 207

قوله: (أَوْ لإِقَامَةِ بَيِّنةٍ) أي: وكذا يمهل إذا طلب ذلك لإقامة بينة (1) يدعيها أو ما أشبه ذلك، وقد تقدم (2).
قوله: (فَبِحَمِيلٍ بِالْوَجْهِ) أي: فإذا طلب المدعي من (3) غريم (4) كفيلًا حتى يقيم البينة فلا يلزمه حميل بالمال اتفاقًا، ويلزمه الحميل (5) بالوجه، وفي المدونة خلاف في ذلك؛ ففيها هذا، وفيها نفيه، واختلف هل ذلك اختلاف من القول (6) أو وفاق، وقد أشار إلى ذلك بقوله (7)، (وفيها أيضًا: نفيه، وهل خلاف أو المراد وكيل يلازمه، وإن لم يعرف عينه تأويلات) (8)، أي: وفي المدونة أيضًا: أنه لا يلزمه حميل، وقاله في كتاب الحمالة منها، وفي الشهادة أن ذلك يلزمه، وقال بعض الأشياخ ما في الموضعين خلاف، وقال أبو عمران: المراد بالكفيل في الشهادة الوكيل، بمعنى أنه يوكل من يلازمه ويحرسه، لأن الوكيل قد يطلق عليه كفيل، وقال ابن يونس في الحمالة، يعني: عن ابن القاسم (9) إذا لم يكن المدعَى عليه معروفًا مشهورًا فللطالب عليه كفيل بوجهه ليوقع البينة على عينه. وأما لو كان معروفا فلا يلزمه كفيل، لأنا نسمع البينة عليه في غيبته.
قوله: (ويُجِيبُ عَنِ القُصَاصِ الْعَبْد وعن الأَرْشِ السيِدُ) أي: ويجيب العبد عن دعوى القصاص، والسيد عن دعوى الأرش، وإنما كان ذلك كذلك، لأن الذي يتكلف الجواب هو من توجهت عليه الحق، ويقع الحكم عليه، وقد علمت أن الطالب بالقصاص العبد، وما في معناه حد القذف، والمطالب بالأرش السيد، وهو واضح.
قوله: (والْيَمِينُ فِي كُلِّ الحُقوق بِاللهِ الَّذِي لا إِلَهَ إِلا هُو) انظر هذا مع ما تقدم في اللعان أن اليمين فيه: أشهد بالله فقط على مذهب المدونة، وقد تقدم هناك في صفة (1) قوله: (لإقامة بينة) يقابله في (ن): (بسبب إقامة).
(2) قوله: (أو ما أشبه ذلك، وقد تقدم) ساقط من (ن) و (ن 5).
(3) قوله: (يمهل إذا طلب ذلك لإقامة بينة يدعيها ... فإذا طلب المدعي من) ساقط من (ن 3).
(4) في (ن): (غريمه).
(5) في (ن) و (ن 5): (ذلك).
(6) قوله: (اختلاف من القول) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (خلاف).
(7) قوله: (بقوله) ساقط من (ن 4).
(8) في (ن): (تأويلان).
(9) قوله: (ابن القاسم) في (ن 4): (غير ابن القاسم).

الجزء: 5 - الصفحة: 208

اليمين نحو من ستة أقوال، واختلف أيضا في صفتها في الأموال ونحوها، فقيل: بالله الذي لا إله إلا هو، وقيل: يزاد عالم الغيب والشهادة. ابن رشد (1): وهو الذي جرى به العمل عندهم، وقيل: يزاد على ذلك الرحمن الرحيم، وقيل: يزاد الذي أمات وأحيا.
قوله: (وَلَوْ كِتَابِيًّا) يريد: أن الكتابي أيضا يمينه بالله الذي لا إله إلا هو، وظاهر كلام مالك (2) أن المجوسي كذلك، وقيل: لا يلزمه إلا بالله، وفي المدونة: لا يحلف الكتابي إلا بالله، فحمله ابن شبلون على ظاهرها وأنهم لا يلزمهم تمام الشهادة إذ لا يعتقدونها فلا يتكلفون إلا ما (3) يتدينون به، وقال غيره: أن اليهود يلزمهم ذلك لقولهم بالتوحيد، بخلاف النصراني، وإلى هذا أشار بقوله: (وتُؤُولَتْ أَيْضًا عَلَى أَنَّ النَّصْرَانِيَّ يَقُولُ بِاللهِ فَقَطْ) وألزمهم بعض الأشياخ جميع ذلك، سواء اعتقدوه أم لا، رضوا به أو كرهوا ذلك، ولا يعد ذلك منهم إسلاما، بعض الأشياخ: لأن ذلك حكم يجري عليهم الإمام كالحكم بينهم وبين المسلمين (4)، عياض: وإليه ذهب المتقدمون من الأصحاب، والمشهور أنه لا يزاد على اليهودي الذي أنزل التوراة على موسى، ولا على النصراني الذي أنزل (5) الإنجيل على عيسى، وروى الواقدي عن مالك زيادة ذلك عليهم.
قوله: (وغُلِّظَتْ فِي رُبُعِ دِينَارٍ بِجَامِعٍ) أي: وغلظت اليمين في ربع دينار فصاعدا لا أقل من ذلك بجامع، أي: في حق المسلم، المازري: والمعروف أنه لا ينوب مناب الجامع الأعظم مسجد آخر، ولو كان مسجد جماعة وقبائل، واستقرأ (6) الباجي التحليف في سائر المساجد لما رواه سحنون (7) أن المرأة تحلف في أقرب مسجد إليها.
قوله: (كَالْكَنيسَةِ) في حق النصراني، ومثله البيعة في حق اليهودي. (1) قوله: (ابن رشد) يقابله في (ن 3): (ابن يونس).
(2) قوله: (مالك) ساقط من (ن 3).
(3) قوله: (إلا ما) يقابله في (ن): (بما لا).
(4) قوله: (بعض الأشياخ: لأن ذلك حكم يجري عليهم الإمام كالحكم بينهم وبين المسلمين) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 5).
(5) قوله: (والذي أنزل) ساقط من (ن 4).
(6) في (ن 3): (واستقر).
(7) قوله: (سحنون) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (ابن سحنون).

الجزء: 5 - الصفحة: 209

قوله: (وبَيْتِ النَّارِ) أي: في حق المجوسي، وقاله في المدونة.
قوله: (وبِالْقِيَامِ) أي: ومما تغلظ به اليمين أيضا القيام وهو قوله في الرسالة: ويحلف قائما، وروي عن مالك مثله في كتاب محمد (1)، ابن سحنون: وسماع ابن القاسم، وعن مالك أنه يحلف جالسا.
قوله: (لا بِالاسْتِقْبَالِ) أي: فلا تغلظ به، وهو مذهب المدونة، وقال مطرف وابن الماجشون: يحلف قائما مستقبلا، وبه قال أشهب في القسامة واللعان دون غيرهما.
قوله: (وبِمِنْبَرِهِ عليه السلام) أي: وهكذا تغلظ اليمين بكونها عند منبر النبي -صلى الله عليه وسلم- ونحوه في المدونة، وظاهرها أنه لا (2) يحلف في غير مسجده -صلى الله عليه وسلم- عند المنبر، وإليه أشار بقوله (فقط)، وروى ابن وهب مثله (3)، وقال مطرف وعبد الملك: يحلف أيضا في غيره عند المنبر، انظر الكبير.

(المتن)
وَخَرَجَتِ الْمُخَدَّرَةُ فِيمَا ادَّعَتْ، أَوِ ادُّعِيَ عَلَيهَا، إِلَّا الَّتِي لا تَخْرُجُ نَهَارًا، وَإِنْ مُسْتَوْلَدَةً فَلَيْلًا، وَتُحَلَّفُ فِي أَقَلَّ بِبَيتهَا وَإِنِ ادَّعَى قَضَاءً على مَيِّتٍ لَمْ يَحْلِفْ إِلَّا مَنْ يُظَنُّ بِهِ الْعِلْمُ مِنْ وَرَثَتِهِ، وَحَلَفَ فِي نَقْصٍ بَتًّا، وَغِشٍّ عِلْمًا، وَاعْتَمَدَ الْبَاتُّ على ظَنٍّ قَوِيٍّ كَخَطِّ أَبِيهِ، أَوْ قَرِينَةٍ، ويمِينُ الْمَطْلُوبِ مَا لَهُ عِنْدِي كَذَا، وَلا شَيء مِنْهُ. وَنَفَى سَبَبًا إِنْ عُيِّنَ وَغَيْرَهُ، فَإِنْ قَضَى نَوَى سَلَفًا يَجِبُ رَدُّهُ، وَإِنْ قَالَ وَقْفٌ، أَوْ لِوَلَدِي لَمْ يُمْنَعْ مُدَّعٍ مِنْ بَيِّنَتِهِ. وَإنْ قَالَ لِفُلانٍ، فَإِنْ حَضَرَ ادُّعِيَ عَلَيْهِ، فَإِنْ حَلَفَ فَلِلْمُدَّعِي تَحْلِيفُ الْمُقِرِّ، وَإنْ نكَلَ حَلَفَ المدعَي عليه وَغَرِمَ المقر قيمة مَا فَوَّتَهُ عليه، أَوْ غَابَ لَزِمَتهُ اليَمِينُ أَوْ بَيِّنَة، وَانْتَقَلَتِ الْحُكُومَةُ لَهُ، فَإِنْ نكَلَ أَخَذَهُ بِلا يَمِينٍ، وَإنْ جَاءَ الْمُقَرُّ لَهُ فَصَدَّقَ الْمُقِرَّ أَخَذَهُ وَإنِ اسْتَحْلَفَ وَلَهُ بَيِّنَةٌ حَاضِرَةٌ أَوْ كَالْجُمُعَةِ يَعْلَمُهَا لَمْ تُسْمَعْ.

(الشرح)
قوله: (وخَرَجَتِ الْمُخَدَّرَةُ) أي: المستترة في بيتها، والخدر الستر للجارية في ناحية (1) قوله: (محمد) ساقط من (ن).
(2) قوله: (لا) ساقط من (ن).
(3) قوله: (مثله) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 210

البيت، أو الهودج (1)، قاله الجوهري، ويريد أنها تخرج في ما لَهُ بَالٌ كربع دينار فصاعدا، ويدل عليه قوله بعده، وتحلف في أقل ببيتها، والمشهور ما ذكر، وهو قول مطرف وعبد الملك، وعن ابن القاسم أيضا: لا تخرج إلا في المال الكثير الذي لَهُ بَالٌ، قال اللخمي: كالدينار فصاعدا.
قوله: (فِيما ادَّعَتْ، أَوِ ادُّعِيَ عَلَيْهَا) يريد: انه لا فرق في ذلك بين أن تكون هي صاحبة حق أو مطلوبة بحق.
قوله: (إِلا التِي لا تَخْرُجُ نَهَارًا، وَإِنْ مُسْتَوْلَدَةَ قَلِيلًا) واختلف الأشياخ في التي لا تخرج نهارا، فقال الأندلسيون تخرج ليلا، كما قال هنا، قالوا: وإن امتنعت حكم عليها بحكم النكول، وقال ابن كنانة وغيره: تحلف في بيتها والمدونة محتملة للقولين، وهذا فيما تطلب به، وتجب عليها، وأما فيما تستحق به حقها، فقال ابن كنانة: تخرج إلى موضع اليمين، ولم يذكر (2) في ذلك خلافا، وحكم أم الولد في خروجها وعدمه في اليمين الواجبة عليها حكم المخدرة، ولهذا قال في المدونة: وأم الولد مثل الحرة في ذلك، وقال بعضهم هي كالرجل في الخروج واليمين (3).
قوله: (وَتُحَلَّفُ فِي أَقَل بِبَيْتهَا) أي: وإن كان الحق الذي توجه على المراة اليمين بسببه أقل من ربع دينار، فإنها تحلف في بيتها.
قوله: (وَإِنِ ادَّعَى قَضَاءً عَلَى مَيِّتٍ يَحْلِفْ إِلا مَنْ يُظَن بِهِ الْعِلْمُ مِنْ وَرَثَتِهِ) يريد: أن من مات وله دين على غيره وطلب الورثة ذلك ممن هو عليه فادعي أنه قضاه للميت وأن الورثة عالمون بذلك فإنه يحلف من البالغين منهم من يظن بهم العلم كقريب القرابة المخالط له، وأما البعيد فلا يحلف كالصغير، ابن عبد السلام: وهو المذهب، ويحلف القريب (4) البالغ على نفي العلم فيقول ما علمت أنه قضاه شيئا، ولا يكلف البت، ثم يقضي لجميعهم.
قوله: (وحَلَفَ في نَقصٍ بَتًّا، وغِشٍّ عِلْمًا) يريد: أن من دفع لشخص دراهم أو دنانير (1) قوله: (للجارية في ناحية البيت، أو الهودج) زيادة من (ن).
(2) في (ن): (يذكروا).
(3) قوله: (واليمين) في (ن 3) و (ن 5): (لليمين).
(4) قوله: (القريب) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 211

فوجدها ناقصة أو مغشوشة فإنه يحلف في نفي النقص على البت، فيقول والله ما أعطيته إلا تماما (1)، لأن النقص يمكن فيه حصول العلم، وأما نفي الغش فيحلف على نفي العلم، فيقول: ما أعطيته إلا جيادا في علمي، وقيل: هذا في غير الصيرفي، وأما الصيرفي (2) فيحلف على البت مطلقا.
قوله: (وَاعْتَمَدَ الْبَاتُّ عَلَى ظَنٍّ قَوِيٍّ كَخَطِّ أبِيهِ، أَوْ قَرِينة) يريد: أن الحالف على البت يكتفي في الإقدام على ذلك بالظن القوي كاعتماده على خطه أو خط أبيه أو قرينة من نكول (3) خصمه، ونحو ذلك، وقيل: لا بد من اعتماده في ذلك على العلم، ولا يكفي الظن، والقولان في ذلك لمالك.
قوله: (وَيمِينُ الْمَطْلُوبِ مَا لَهُ عِنْدِي كَذَا، ولا شَيْءٌ مِنْهُ) أي: كما إذا ادعى عليه بعشرة فأنكرها فإنه يحلف ما له عندي عشرة، ولا شيء منها.
قوله: (ونَفَى سَبَبًا، إِنْ عُيِّن وغيرَهُ) يريد: كما إذا قال أسلفته العشرة، فيقول في يمينه ما له عندي عشرة من سلف ولا غيره، فقوله: (وغَيْرَهُ) معطوف على سبب، فيكون معمولا لقوله: (ونَفَى سَبَبًا) أي: أن الحالف ينفي السبب الذي يذكره الطالب مع غيره، ونص عليه أشهب وسحنون (4). الباجي: والقياس الاكتفاء بما له عندي عشرة من سلف، أشهب: ولو لم يقل وغيره لم يجز اليمين، وقال مالك: يقبل ما له عندي حق وهو قول عبد الملك، ثم رجع مالك إلى القول الأول الذي ذكره الشيخ، وهو المشهور.
قوله: (فَإِنْ قَضى نَوَى سَلَفًا يَجِبُ رَدُّهُ) تفريع على المشهور المرجوع إليه من أنه لا بد من ذكره السبب في الشيء (5)، أي: فإن قضى الدين الذي كان عليه من السلف وأنكره القابض، وأراد تحليفه أنه ما تسلف منه شيئا (6)، فإنه يحلف ما تسلف منه شيئًا (7)، ابن (1) زاد في (ن 3): (له).
(2) قوله: (الصيرفي) في (ن): (هو).
(3) قوله: (نكول) زيادة من (ن).
(4) في (ن 4): (وغيره).
(5) قوله: (تفريع على المشهور المرجوع إليه من أنه لا بد من ذكره السبب في الشيء) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 5).
(6) قوله: (شيئا) ساقط من (ن).
(7) قوله: (شيئا) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 212

الحارث عن أحمد بن زياد عن محمد بن إبراهيم بن عبدوس: ينوي سلفًا يجب رده، ويبرأ من الإثم في ذلك (1).
قوله: (وَإِنْ قَالَ وَقْفٌ، أَوْ لِوَلَدِي لَمْ يُمْنَعْ مُدَّعٍ مِنْ بَيِّنتِهِ) يريد: أن من ادعى شيئا معينا بيد غيره فأجاب من هو بيده (2) بأنه وقف أو بأنه لولدي، فإن ذلك لا يمنع المدعي من إقامة البينة، ويقال له: أقم البينة، فإن هذا لا ينازعك فتكون المنازعة بين المدعي وبين ناظر الوقف أو بينه وبين الولد إن كان كبيرا أو والده (3) إن كان صغيرا.
قوله: (وَإِنْ قَالَ لِفُلانٍ، فَإِنْ حَضَرَ ادُّعِيَ عَلَيْهِ، وَإِنْ حَلَفَ فَلِلْمُدَّعِي تَحْلِيفُ الْمُقِرِّ، وَإِنْ نكَلَ حَلَفَ المدعَى عليه وَغَرِمَ المقر قيمة مَا فَوَّتَهُ عليه (4)) أي فإن قال المدعى عليه المدعَى فيه (5) ليس هو لي بل هو لفلان، فإن حضر فلان ادعي عليه فإن حلف فللمدعي أن يحلف المقر هو وهو الذي بيده ذلك أنه ما أقر إلا بالحق، فإن حلف فلا كلام وإن نكل حلف المدعي وغرم المقر قيمة ما فوته عليه (6) يريد: إن كان مقوما وإلا غرم له مثله.
قوله: (أَوْ غَابَ لَزِمَتهُ اليَمِينُ أَوْ بَيِّنَةٌ) هذا قسيم قوله: (فَإِنْ حَضَرَ) أي: وإن غاب يريد غيبة بعيدة لزم المقر اليمين أن فلانا الغائب أودعه ذلك أو رهنه إياه أو قامت البينة على ذلك، وقاله أشهب، ومن الناس من قال: لا يمين عليه إذا لم يقل رهنه عندي أو وهبه لي، إذ لا يحلف أحد لإثبات ملك غيره، ونص عليه (7) بعض الشيوخ، فإن نكل حلف المدعي وأخذه حتى يقدم الغائب فيخاصمه، وإلى هذا أشار بقوله: (وَانْتَقَلَتِ الْحُكُومَةُ لَهُ).
قوله: (فَإِنْ نَكَلَ أَخَذَهُ بِلا يَمِينٍ) أي: المقر أخذه، أي: المدعي بلا يمين، وهو ظاهر (1) قوله: (في ذلك) ساقط من (ن).
(2) قوله: (من هو بيده) ساقط من (ن).
(3) قوله: (أو والده) يقابله في (ن): (ووالده).
(4) قوله: (المدعَى عليه وَعزِمَ المقر قيمة ما فوته عليه) يقابله في (ن): (ما فوته).
(5) قوله: (المدعي فيه) زيادة من (ن).
(6) قوله: (أي فإن قال المدعي عليه ليس ... ما فوته عليه) ساقط من (ن 4).
(7) قوله: (ونص عليه) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 213

قوله: (وَإِنْ جَاءَ الْمُقَرُّ لَهُ فَصَدَّقَ الْمُقِرَّ أَخَذَهُ) أي: فإن قدم المقر له فصدق المقر أخذ ذلك، ابن سحنون: من ادعى دارا بيد غيره، فقال: هي لفلان الغائب، فإن حلف بقيت بيده، وإن نكل سلمها للمدعي (1) بلا يمين حتى يقدم الغائب فيأخذها بإقرار من كانت بيده.
المازري: فإن جاء المقر له (2) وكذب المقر فهل يكون ذلك لبيت المال، لأنه كمال لا مالك له، المازري، وهو ظاهر الرواية عندنا، أو يسلم (3) لمدعيه كما أخذ من السلابة (4) إذ لا منازع (5) له حينئذ فيه (6)، وقيل: يضرب الإمام عن ذلك، ويبقي بيد حائزه.
قوله: (وَإِنِ اسْتَحْلَفَ وَلَهُ بَيِّنَةٌ حَاضِرَةٌ، أَوْ كَالْجُمُعَةِ يَعْلَمُهَا لَمْ تُسْمَعْ) يريد (7): أن الطالب إذا كانت له بينة حاضرة بالبلد أو قريبة الغيبة كالجمعة، وهو عالم بها، وأراد أن يستحلف المطلوب فليس له بعد يمينه قيام بينة، ولا تسمع، فإن لم يعلم بها سمعت. سحنون: وهو مصدق في نفي العلم مع يمينه، وقال أشهب: له القيام بها مطلقا علم بها أو لا، قربت أو بعدت، غابت أو حضرت (8)، وصححه ابن القصار وغيره، لقول عمر -رضي الله عنه-: البينة العادلة خير من اليمين الفاجرة.

(المتن)
وإنْ نكلَ فِي مَالٍ وَحَقِّهِ اسْتَحَقَّ بِهِ بِيَمِينٍ إِنْ حَقَّقَ ويمين تهمة بمجرد النكول، وَلْيُبَيِّنِ الْحَاكِمُ حُكْمَهُ، وَلا يُمَكَّنُ مِنْهَا إِنْ نكلَ، بِخِلافِ مُدَّعٍ الْتَزَمَهَا، ثُمَّ رَجَعَ، وَإِنْ رُدَّتْ على مُدَّعٍ وَسَكَتَ زَمَنًا فَلَهُ الْحَلِفُ. وَإِنْ حَازَ أَجْنَبِي غَيْرُ شَرِيكٍ وَتَصَرَّفَ، ثُمَّ ادَّعَى سَاكِتٌ حَاضِرٌ بِلا مَانِعٍ عَشْرَ سِنِينَ لَمْ تُسْمَعْ بَيِّنَتُهُ، وَلا ببينة، إِلَّا بِإِسْكَانٍ وَنَحْوِهِ، كشَرِيكٍ أَجْنَبِيٍ حَازَ فِيهَا؛ إِنْ هَدَمَ وَبَنَى. وَفِي الشَّرِيكِ (1) في (ن 3): (المدعي).
(2) قوله: (المازري: فإن جاء المقر له) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (واختُلف إذا قدم).
(3) قوله: (أو يسلم) يقابله في (ن 3): (ويسلم).
(4) قوله: (كما أخذ من السلابة) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 5).
(5) في (ن): (نازع).
(6) قوله: (فيه) زيادة من (ن).
(7) قوله: (يريد) في (ن): (يعني بذلك).
(8) قوله: (غابت أو حفرت) يقابله في (ن): (أو كانت حاضرة).

الجزء: 5 - الصفحة: 214

الْقَرِيبِ مَعَهُمَا قَوْلانِ، لا بَيْنَ أَبٍ وَابْنِهِ إِلَّا بِهِبَةٍ، إِلَّا أَنْ يَطُولَ مَعَهُمَا مَا تَهْلِكُ الْبَيِّنَاتُ، وَيَنْقَطِعُ بِهِ الْعِلْمُ، وَإنَّمَا تَفْتَرِقُ الدَّارُ مِنْ غَيرِهَا فِي الأَجْنَبِي فَفِي الدَّابَّةِ وَأَمَةِ الْخِدْمَةِ السَّنَتَانِ، وَيُزَادُ فِي عَبْدٍ وَعَرْضٍ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ نَكَلَ فِي مَالٍ وحَقِّهِ اسْتَحَقَّ بِهِ بِيَمِينٍ إِنْ حَقَّقَ ويمين تهمة بمجرد النكول) احترز بالمال من الحقوق التي لا تثبت بالنكول واليمين فقوله إن حقق من (1) يمين التهمة فإن الحق يثبت فيها بمجرد النكول على المشهور قاله ابن رشد، والضمير في به عائد على النكول، والباء فيه بمعنى مع، والمعني أن المدعي عليه إذا توجهت عليه اليمين فنكل عنها، فإن الطالب يستحق المال مع النكول بيمين إن حقق عليه الدعوى وإن لم يحققها لم يمكن المدعي عليه من رد اليمين إذ يصير الحلف على شيء مجهول لا يعلم له أصل.
قوله: (ولْيُبَيِّن الحْاكِمُ حُكْمَهُ) أي: حكم النكول، والمعني: أن القاضي إذا عرض على المطلوب اليمين فإنه يشرح له حكم النكول بأن يقول له إن نكلت عن اليمين حلف المدعي، واستحق ما ادعاه عليك.
قوله: (ولا يُمَكَّنُ مِنْهَا إِنْ نَكَلَ) يريد: أن المدعي عليه إذا نكل عن اليمين ثم قال بعد ذلك (2): أنا أحلف، فإنه لا يمكن منها ثانية (3)، لأن نكوله أولا دليل على صدق ما ادعاه عليه، ابن شاس: ويتم نكوله بأن يقول: لا أحلف أو أنا ناكل، أو يقول للمدعي: احلف أنت، أو تمادى على الامتناع من اليمين.
قوله: (بِخِلافِ مُدَّعٍ الْتَزَمَهَا، ثُمَّ رَجَعَ) قال في المدونة: ومن قام له شاهد بحق فرد اليمين على المدعي عليه فإنه لا رجوع له في ذلك، أبو عمران: بلا خلاف، قال: وأما المدعي عليه يلتزم اليمين، ثم يريد الرجوع عنها إلى حلف المدعي، فإنه يمكن من ذلك، لأن التزامه لا يكون أشد من إلزام الله تعالى له (4)، ثم قال: ولقد خالفني في ذلك (1) قوله: (فقوله إن حقق) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 4).
(2) قوله: (بعد ذلك) ساقط من (ن).
(3) قوله: (ثانية) ساقط من (ن).
(4) قوله: (له) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 215

ابن الكاتب ورأى أن ذلك يلزمه وليس له رد اليمين والصواب ما قدمته، وعلى هذا فكلام الشيخ رحمه الله أن يقول (1) بخلاف مدعى عليه التزمها ولم أر بخطه إلا ما ذكرته، وما أظنه إلا تحريفا (2) في الكتابة بإسقاط لفظة عليه والله أعلم.
قوله: (وَإِنْ رُدَّتْ عَلَى مُدَّعٍ وسَكَتَ زَمَنًا فَلَهُ الحْلْفُ) أي: وإن قال الراد: أنا أحلف فليس له ذلك، وحلف المدعي الذي ردت عليه (3)، ابن عتاب، وسواء طال زمان السكوت أو قصر، وهو قول مالك وأصحابه.
قوله: (وَإِنْ حَازَ أَجْنَبِي غَيْرُ شَرِيكٍ وتَصَرَّفَ، ثُمَّ ادَّعَى سَاكِتٌ حَاضِرٌ بِلا مَانِعٍ عَشْرَ سِنينَ، لَمْ تُسْمَعْ) ذكر رحمه الله أن حيازة الأجنبي غير الشريك عشر سنين تنقل الملك بشروط أربعة (4)، الأول: أن يكون متصرفا في ذلك المال (5) بالبناء والهدم أو غيرهما وهو قول ابن القاسم (6)، قال في (7) البيان: والمشهور أن الحيازة عشر سنين بين الأجانب غير الشركاء، تنقل الملك وإن لم تكن بالبناء والهدم، وعن ابن القاسم: لا تكفي العشرة إلا فيها فقط، وأجمل الشيخ في التصرف ليشمل الإتلاف كبيع العبد وعتقه، ووطء الأمة، إلا أن هذا لا يحتاج معه إلى وطء المدة (8) إذا علم المدعي ولم ينكر للشرط (9) الثاني: أن يكون المدعي حاضرا مع الحائز، فإن كان غائبا عنه (10) فله القيام (1) في (ن): (يقرأ).
(2) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (سهوا).
(3) قوله: (المدعي الذي ردت عليه) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (الساكت).
(4) قوله: (أربعة) زيادة من (ن).
(5) قوله: (المال) ساقط من (ن).
(6) قوله: (وهو قول ابن القاسم) ساقط من (ن 4).
(7) قوله: (قال في) في (ن): (وفي).
(8) قوله: (والمشهور أن الحيازة عشر سنين بين الأجانب غير الشركاء، ... وطء المدة) في (ن 3) و (ن 5): (أن العشر سنين يحتاج معها إلى هدم ولا بناء ولا غيرهما، قال وهو المشهور رحمه الله في التصرف ليشمل الخلاف كبيع العبد ووطء الأمة إلى أن هذا لا يحتاج معها إلى طول المدة)، وفي (ن): (أن العشر سنين لا يحتاج معها إلى هدم أو بناء أو غيرهما قال وهو المشهور وأجمل رحمه الله في التصرف ليشمل الإتلاف كبيع العبد وعتقه ووطء الأمة إلا أن هذا لا يحتاج معه إلى طول المدة).
(9) قوله: (للشرط) ساقط من (ن).
(10) قوله: (عنه) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 216

إن بعدت غيبته كالسبعة الأيام، وإن كانت قريبة كالأربعة الأيام ونحوها أو ثبت عذره من القدوم من عجز أو غيره، وعن التنكيل، علم بذلك فلا حجة عليه (1)، وإن أشكل أمره، فقال ابن القاسم: لا يسقط حقه خلافا لابن حبيب، الثالث: أن يكون ساكتا احترازا مما إذا تكلم ونازع الحائز (2) في تلك المدة أو في بعضها فله القيام ويشترط مع ذلك (3) في الحاضر أن يعلم أن ذلك ملكه، فلو كان وارثا وادعى أنه لم يعلم قضي له بذلك، قاله في الوثائق المجموعة، الرابع: ألا يكون للمدعي مانع من خوف أو مصاهرة أو نحوهما عشر سنين، و [لو] كان له مانع يمنعه من القيام فله ذلك، وكذلك له القيام إذا لم تستوف المدة عشر سنين، وفي الواضحة (4) فلو كانت الحيازة ثمان سنين فإنها تنقل الملك كما تنقل العشرة (5).
قوله: (لَمْ تُسْمَعْ بَيِّنتُهُ) جوابا عن قوله: وإن حاز أجنبي إلى آخره، ابن رشد ولا بد مع ذلك من يمين الحائز.
قوله: (ولا ببينة إلا بإسكان ونحوه) يريد (6) أن المدعي لو أقام بينة على نفي ما ادعى (7) من الحيازة المعتبرة لم تسمع (8) إلا أن تشهد له، بأنه أسكن الحائز أو أعمره أو ساقاه أو زارعه وشبه ذلك، وهو مراده بنحو الإسكان، فإذا قامت له بذلك بينة حلف على رد دعوى الحائز نقل الملك (9)، وقضي له به، وإن لم يدع الحائز إلا مجرد الحيازة فلا (1) قوله: (من القدوم من عجز أو غيره، وعن التنكيل، علم بذلك فلا حجة عليه) في (ن): (عن القدوم لعجز ونحوه، أو عن التوكيل فلا حجة عليه بالحيازة وإن علم بها).
(2) قوله: (الحائز) زيادة من (ن).
(3) قوله: (فله القيام ويشترط مع ذلك) يقابله في (ن): (ويشترط).
(4) قوله: (عشر سنين، وكان له مانع يمنعه من القيام ... وفي الواضحة) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 5).
(5) قوله: (فإنها تنقل الملك كما تنقل العشرة) يقابله في (ن 3) و (ن 5): (لم تنقل خلافا لما في الواضحة)، وفي (ن): (لم تبقي خلافا لما في الواضحة).
(6) في (ن 4): (يريدان).
(7) قوله: (نفي ما ادعى) في (ن): (ما ادعاه).
(8) قوله: (جوابا عن قوله وإن حاز أجنبي ... من الحيازة المعتبرة لم تسمع) ساقط من (ن 4).
(9) قوله: (نقل الملك) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 217

يمين عليه (1).
قوله: (كَشَرِيكٍ أَجْنَبِي حَازَ فِيهَا إِنْ هَدَمَ وبَنَى) أي: فإن كان الأجنبي شريكا وحاز (2) فيها أي في العشر سنين فإن الحيازة تثبت له (3) إن هدم وبنى.
ابن رشد: ولم يختلف فيه قول ابن القاسم، فإن لم يكن هدم ولا بناء فيها (4) لم تثبت له (5) الحيازة، وعلى هذا فلا فرق بين الأجنبي الشريك (6) وغيره إذا بنى أو هدم إلا على ما تقدم لابن رشد في غير الشريك.
قوله: (وفِي الشَّرِيكِ الْقَرِيبِ مَعَهُما، قَوْلانِ) أي: مع البناء والهدم، والقولان لابن القاسم، قال مرة: العشر سنين معهما حيازة، وقال مرة: ليست بحيازة إلا أن يطول كالأربعين سنة، انظر الكبير.
قوله: (لا بَيْنَ أَبٍ وابْنِهِ، إِلا بِهِبَةٍ (7)) قال في البيان: ولا خلاف أن الحيازة لا تكون بين الأب وابنه بالسكنى، والازدراع، ولا خلاف أنها تكون بالتفويت بالهبة والصدقة والعتق والتدبير (8) والكتابة والوطء وغير ذلك مما يفوت، ثم (9) قال: واختلف في الهدم والبناء والغرس، فالمشهور أنه لا يكون حوزا قام (10) أحدهما على الآخر في حياته أو بعد وفاته، إلا أن يطول الأمر (11) جدا إلى (مَا تَهْلِكُ فيه الْبَيِّنةُ، وَينْقَطِعُ به (12) الْعِلْمُ) وإليه أشار بقوله: (إِلا أَنْ يَطُولَ مَعَهُما) أي: مع الهدم والبناء ما تهلك فيه البينة (13)، (1) قوله: (وإن لم يدع الحائز إلا مجرد الحيازة فلا يمين عليه) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 5).
(2) في (ن): (وحال).
(3) قوله: (فإن الحيازة تثبت له) في (ن): (ثبتت).
(4) قوله: (فيها) ساقط من (ن).
(5) قوله: (فيها لم تثبت له) يقابله في (ن): (لم تثبت).
(6) قوله: (الأجنبي الشريك) في (ن): (في الأجنبي بين الشريك).
(7) في (ن) والمطبوع من مختصر خليل: (كبهبة).
(8) قوله: (والتدبير) ساقط من (ن).
(9) قوله: (وغير ذلك مما يفوت، ثم) ساقط من (ن).
(10) في (ن 3): (أقام).
(11) في (ن): (الأمد).
(12) في (ن): (فيه).
(13) قوله: (فيه البينة) في (ن): (البينات).

الجزء: 5 - الصفحة: 218

وينقطع به العلم، ابن رشد: والشاذ أنه يجوز له بذلك قام عليه (1) في حياته أو على سائر ورثته بعد وفاته، وهو قول مطرف وابن دينار.
قوله: (وإِنَّما تَفْتَرِقُ الدَّارُ مِنْ غيرِهَا فِي الأَجْنَبِيِّ، فَفِي الدَّابَّةِ وأَمَةِ الخدْمَةِ، السَّنَتَانِ، ويُزَادُ في عَبْدٍ وعَرْضٍ) أشار بهذا إلى ما ذكره ابن رشد عن أصبغ أنه بعد أن حكي أنه لا فرق في حيازة الوارث على وارثه بين الرباع والأصول والثياب والحيوان والعروض، قال: وإنما يفترق ذلك (2) في الأجنبي، فقال أصبغ: السنة والسنتان في الدواب حيازة إذا كانت تركب وفي الإماء إذا كن يستخدمن، وفي العبيد والعروض إذا كان فوق ذلك، ولا ينبغي بشيء من ذلك عشرة أعوام كما في الأول (3)، ابن رشد: واختلف في حيازة الأقرباء غير الشركاء والأصهار والموالي غير الشركاء (4) على ثلاثة أقوال (5)، فقيل: كالأجانب حيازتهم بالسكنى والازدراع والهدم في العشر سنين حيازة، وقيل: ليس ذلك كله في العشر سنين حيازة إلا أن تطول المدة، وقيل: الهدم والبناء حيازة فيها بخلاف غيرهما، فلا بد من طول المدة جدًّا (6).
* * * (1) قوله: (عليه) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (الدار).
(3) قوله: (ولا ينبغي بشيء من ذلك عشرة أعوام كما في الأول) ساقط من (ن).
(4) قوله: (والموالي غير الشركاء) في (ن): (والموالي الشركاء).
(5) قوله: (على ثلاثة أقوال) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (إذا حصل الهدم والبناء).
(6) قوله: (حيازتهم بالسكنى والازدراع والهدم في العشر سنين حيازة، وقيل: ليس ذلك كله في العشر سنين حيازة إلا أن تطول المدة، وقيل: الهدم والبناء حيازة فيها بخلاف غيرهما، فلا بد من طول المدة جدا) يقابله في (ن): (وقيل لا إلا أن يطول وقيل حيازة في الأقارب فقط وأما الموالي والأصهار غير الشركاء فقيل حيازتهم بالسكنى والازدراع في العشر سنين حيازة وقيل لا إلا مع الهدم والبناء وقيل لا ولو مع الهدم والبناء إلا أن تطول المدة).

الجزء: 5 - الصفحة: 219

باب [أحكام الدماء والقصاص]

(المتن)
بَابٌ إِنْ أَتْلَفَ مُكَلَّفٌ، - وَإِنْ رُقَّ، غَيْرُ حَرْبِي، وَلا زَائِدِ حُرِّيَّةٍ وَإِسْلامٍ حِينَ الْقَتْل إِلَّا لِغِيلَةٍ - مَعْصُومًا لِلتلَفِ وَالإصَابَةِ بِإِيمَانٍ أَوْ أمَانٍ، كَالْقَاتِلِ مِنْ غَيْرِ الْمُسْتَحِقِّ، وَأدِّبَ كَمُرْتَدٍّ، وَزَانٍ أَحْصِنَ، وَيَدِ سَارِقٍ فَالْقَوَدُ مُتَعَيِّنًا، وَلَوْ قَالَ: إِنْ قَتَلْتَنِي أَبْرَأْتُكَ، وَلا دِيَةَ لِعَافٍ مُطْلقًا إِلَّا أَنْ تَظْهَرَ إِرَادَتُهَا فَيَحْلِفُ، وَيَبقَى على حَقِّهِ إِنِ امْتَنَعَ، كَعَفْوِه عَنِ الْعَبْدِ، وَاسْتَحَق وَلِيٌّ دَمَ مَنْ قَتَلَ الْقَاتِلَ، أَوْ قَطَعَ يَدَ الْقَاطِعِ، كَدِيَةِ خَطَإٍ، فَإِنْ أَرْضَاهُ وَلِيُ الثَّانِي فَلَهُ. وَإِنْ فُقِئَتْ عَيْنُ الْقَاتِلِ، أَوْ قُطِعَتْ يَدُهُ، وَلَوْ مِنَ الْوَليِّ بَعْدَ أَنْ أُسْلِمَ لَهُ فَلَهُ الْقَوَدُ. وَقُتِلَ الأَدْنَى بِالأَعْلَى كَحُرٍّ كِتَابِي بِعَبْدٍ مُسْلِمٍ.

(الشرح)
(إِنْ أَتْلَفَ مُكَلَّفٌ، وَإِنْ رَقَّ، غَيْرُ حَرْبيٍّ) هذا الباب يعبر عنه بعض الشيوخ بباب أحكام الدماء والحدود كما في الرسالة (1)، ومنهم من يقول باب الجراح ونحو ذلك، والمراد بالمكلَّف هنا البالغ العاقل، فيشمل الحر والعبد، ولهذا قال: (وَإِنْ رَقَّ)؛ لأنه يقتص منه كالحر، وكذلك السكران؛ لأنه مكلف (2)، ويخرج الصبي والجنون، لأنهما لا يقتص منهما لرفع القلم عنهما (3).
ونبه بقوله: (غَيْرُ حَرْبِيٍّ) على أن الحربي إذا أتلف شيئًا من المعصومات لا يؤاخذ به إذا أسلم وقدم بأمان إلى أرض الإسلام (4)، ولهذا قال ابن شاس: شرط القاتل (5) أن يكون ملتزمًا للأحكام (6) فلا يقتص من صبي ولا مجنون ولا حربي ويجب على الذمي والسكران (7). (1) قوله: (والحدود كما في الرسالة) ساقط من (ن 3) و (ن 5)، وقوله: (كما في الرسالة) ساقط من (ن)، وانظر: الرسالة، ص: 121.
(2) زاد هنا في (ن 4) قوله: (إذ لا يعذر بسكره).
(3) زاد هنا في (ن 4) قوله: (كما في الحديث).
(4) قوله: (إذا أسلم وقدم بأمان إلى أرض الإسلام) ساقط من (ن 3) و (ن 5).
(5) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (العاقل).
(6) في (ن): (للإسلام).
(7) قوله: (فلا يقتص من صبي ... الذمي والسكران) يقابله في (ن): (ولا قصاص على حربي). انظر =

الجزء: 5 - الصفحة: 220

قوله: (وَلَا زَائِدِ حُرِّيَّةٍ) أي: على المقتول، فلا يقتص من حر لعبد، يريد: وهما متساويان في الدين، وإلا فلو تميز القاتل بالحرية والمقتول بالإسلام لاقتص له (1) منه على المشهور.
قوله: (وَإِسْلامٍ) أي: وألا يكون القاتل زائدًا على المقتول بالإسلام، فلا يقتل مسلم بكافر، يريد: ولو كان المقتول متميزًا عن القاتل بالحرية.
قوله: (حِينَ الْقَتْلِ) هو جار على مذهب ابن القاسم في مسألة إسلام القاتل والمقتول، أو تحريرهما بين الرمية والإصابة، ، بيانه لو رمي عبدٌ عبدًا ثم عَتَق الرامي ثم أصابه، أو كافر كافرًا ثم أسلم ثم أصابه فلا قصاص على الرامي لزيادة في الحرية والإسلام حين الإصابة، وكذلك لو أُعتق الضارب أو أسلم بين الجرح والموت.
وقوله: (حين القتل) يريد: أو سببه وهو الرمي [ ...... ] (2) الإصابة أو الجرح والمسبب عنه الموت، فلو رمى حرٌّ عبدًا عمدًا ثم عتق ثم أصابه، أو مسلم ذميًّا ثم أسلم ثم أصابه، فلا قصاص لزيادة الحرية والإسلام حين السبب، ولهذا أشار ابن الحاجب بقوله: (فأما القصاص فبالحالتين معًا) (3) أي: فيشترط دوام التكافؤ من حصول السبب إلى حصول المسبب اتفاقًا، فلو لم يتساويا حين السبب أو المسبب فلا قصاص كما مر.
ولو رمى عبدٌ حرًّا عمدًا ثم عتق ثم [ ... ] (4) ثم أسلم ثم أصابه فالقصاص، لأن كلا منهما حال السبب أدنى [ ... ] (5) الأدنى بالأعلى وحال المسبب يتكافئان، وأما الواجب فيما [ ... ] (6) القصاص فيه من المثل، فالواجب على الأول قيمة عبد وعلى الثاني دية كافر وعلى الثالث دية حر، وعلى الرابع دية مسلم، على قول ابن القاسم = عقد الجواهر الثمينة 3/ 1095 و 1096.
(1) قوله: (له) زيادة من (ن).
(2) كلمتان غير واضحتين في (ن 5).
(3) انظر: جامع الأمهات، لابن الحاجب، ص: 729.
(4) مقدار أربع كلمات غير واضحة في (ن 5).
(5) كلمة غير واضحة في (ن 5).
(6) كلمة غير واضحة في (ن 5).

الجزء: 5 - الصفحة: 221

القائل: المعتبر في الضمان حال الإصابة والموت، لا على قول أشهب القائل: حال الرمي والجرح (1).
قوله: (إِلا لِغِيلَةٍ) أي: فلا يراعى فيها زيادة حرية ولا إسلام، لأن القتل فيها لأجل الفساد، ولهذا لو عفا ولي الدم لم يقبل منه ذلك، ومثل الغِيلَة في ذلك الحرابة.
قوله: (مَعْصُومًا لِلتَّلَفِ والإِصَابة) يريد: أنه يشترط في المجني عليه أن يكون معصومًا إلى حين إتلافه أو إصابته، فلو زالت عصمته قبل ذلك فلا قصاص.
ثم نبه على أن العصمة تكون بأمرين: الإيمان والأمان، وإليهما أشار بقوله: (بِإِيمانٍ أَوْ أَمَانٍ)، فأما الإيمان فلقوله عليه الصلاة والسلام: (أُمِرْتُ أَنْ أقاتِلَ النَّاسَ حَتَّى يَقُولُوا لَا إِلَهَ إِلَّا اللهُ، فَإِذَا قَالُوهَا عَصَمُوا مِنِّي دِمَاءَهُمْ وَأمْوَالَهُمْ إِلَّا بِحَقِّهَا وَحِسَابُهُمْ عَلَى اللهِ (2) "، وغالب عبارات الأشياخ عن هذا بالإسلام، وهو قريب.
وأما الأمان فلقوله تعالى: {وَإِنْ أَحَدٌ مِنَ الْمُشْرِكِينَ اسْتَجَارَكَ فَأَجِرْهُ حَتَّى يَسْمَعَ كَلَامَ اللَّهِ ثُمَّ أَبْلِغْهُ مَأْمَنَهُ} [التوبة: 6] وإذا كانت العصمة تثبت بالأمان فلأن تثبت بضرب الجزية أولى، لهذا اكتفى عنها بما ذكر هنا (3).
قوله: (كَالْقَاتِلِ مِنْ غَيْرِ الْمُسْتَحِق) يعني: أن العصمة أيضًا تثبت للقاتل من غير المستحق لدمه، ولهذا لو قتله أجنبي لكان دمه لأولياء المقتول الأول على ما سيأتي، وأما إن قتله المستحق لدمه، فلا قصاص عليه، وإنما عليه الأدب فقط لافتياته على الإمام، ولهذا قال: (وأُدِّبَ).
قوله: (كَمُرْتَدٍّ، وزَانٍ أُحْصِنَ، ويدِ سَارِقٍ) يريد: أن من استوفى منهم أو من واحد منهم فعليه الأدب، وقاله في الجواهر (4).
قوله: (فَالْقَوَدُ) هو جواب عن قوله: (إِنْ أَتْلَفَ مُكَلَّفٌ) إلى آخره، وأشار بقوله: (مُتَعَيِّنًا) إلى قول ابن القاسم: أنه لا يجوز العفو لأخذ الدية، وإنما هو عفو أو قود، وهو (1) قوله: (بيانه لو رمى ... حال الرمي والجرح) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (وسيأتي ذلك خلافًا لأشهب)، وانظر: الجامع بين الأمهات، ص: 729.
(2) قوله: (وحسابهم على الله) ساقط من (ن).
(3) قوله: (بها عنها بما ذكر هنا) في (ن 3): (بما ذكر عنه هنا).
(4) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1095.

الجزء: 5 - الصفحة: 222

المشهور، ورواه ابن القاسم (1) عن مالك، وقال أشهب: له أن يعفو ليأخذ الدية (2).
قوله: (وَلَوْ قَالَ إِنْ قتَلْتَني أَبْرَأْتكَ) أي: فإنه لا يبرأ إن قتله وعليه القود؛ لأن المقتول قبل القتل لا حق له، وبعده (3) فالحق للولي إن شاء قتل وإن شاء عفا، ابن يونس (4): وأما إذا قال له (5): اقطع يدي ففعل فإنما عليه العقوبة.
قوله: (وَلَا دِيَةَ لِعَافٍ مُطْلقًا) قد تقدم أن الواجب عند ابن القاسم في العمد القود أو العفو لا غير، وليس لولي الدم تركه وأخذ الدية خلافًا لأشهب، ورواه عن مالك، واختاره جماعة من المتأخرين، فعلى قول ابن القاسم؛ إذا عفا الولي عن القاتل فليس له مطالبته بعد ذلك بدية المقتول (6)، وسواء قال: عفوت عن القصاص أو أطلق في ذلك (7). واستغنى الشيخ عن قوله: عفوت عن القصاص بقوله: (مُطْلقًا)؛ لأنه إذا لم يمكن من المطالبة بالدية مع العفو المطلق، فلأن لا يمكن منها إذا قال عفوت عن القصاص من باب أولى، وفيه نظر لا يخفى.
قوله: (إلَّا أَنْ تَظْهَرَ إِرَادَتُهَا فيحْلِفُ، وَيَبْقَى عَلَى حَقِّهِ إنِ امْتَنَعَ) وفي المدونة: إلا أن يتبين (8)، وهو أقوى من لفظ يظهر، والمعنى: أن ولي الدم إذا عفا فلا شيء له، إلا أن تظهر أمارة قوية تدل على أنه ما عفا إلا لأخذ الدية، فإنه يحلف حينئذٍ على ذلك ويبقى على حقه في القصاص إذا امتنع القاتل من دفع الدية.
قوله: (كَعَفْوِهِ عَنِ الْعَبْدِ) يريد: أن العبد إذا عفا عنه ولي الدم، وقال: إنما عفوت عنه لآخذ الدية أو لآخذ قيمته فإنه لا شيء له، إلا أن يتبين (9) أنه أراد ذلك فيحلف حينئذٍ، (1) قوله: (ابن القاسم) ساقط من (ن).
(2) انظر: النوادر والزيادات: و/ 407.
(3) في (ن): (وبعد القتل).
(4) قوله: (ابن يونس) زيادة من (ن).
(5) قوله: (له) زيادة من (ن).
(6) قوله. (المقتول) ساقط من (ن).
(7) قوله: (في ذلك) ساقط من (ن).
(8) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 579.
(9) في (ن): (تبين).

الجزء: 5 - الصفحة: 223

ويخير بعد ذلك سيد العبد في دفع رقبة (1) العبد، أو قيمة العبد المقتول (2)، أو الدية إن كان المقتول حرًّا.
قوله: (وَاسْتَحَقَّ وَلِيٌّ دَمَ مَنْ قتَلَ الْقَاتِلَ، أوْ قَطَعَ يَدَ الْقَاطِعِ كَدِيَةِ خَطَإٍ، فَإِنْ أَرْضَاهُ وَلِيُّ الثَّانِي فَلَهُ) قال في المدونة: ومن قتل رجلًا عمدًا (3) فعدا عليه أجنبي عمدًا فقتله فدمه لأولياء المقتول الأول، ويقال لأولياء المقتول آخرًا: أرضوا أولياء المقتول أولًا وشأنكم بقاتل وليكم في القتل أو العفو، فإن لم يرضوهم فلأولياء الأول قتله أو العفو عنه، ولهم أن لا (4) يرضوا بما بذل لهم من الدية أو أكثر منها (5)، وقاله في الجواهر، وقال: وروى ابن عبد الحكم أنه لا دية لأولياء المقتول الأول، ولا قود، والأول هو المشهور، ولو كان قتل الثاني خطأ لكان الخلاف في الدية كالخلاف في القود، وحكم اليد والعين حكم النفس في ذلك (6)، وإلى ذلك كله أشار بقوله: (أَوْ قَطَعَ يَدَ الْقَاطِعِ كَدِيَةِ خَطَإٍ).
قوله: (فَإِنْ فُقِئَتْ عَيْنُ الْقَاتِلِ، أَوْ قُطِعَتْ يَدُهُ، ولَوْ مِنَ الْوَليِّ بَعْدَ أَنْ أُسْلِمَ لَهُ فَلَهُ الْقَوَدُ) أي: إذا فقأ أجنبي عين القاتل عمدًا أو خطأ أو قطع يده كذلك فله أن يقتص من الفاعل به (7)، ذلك في العمد، وله أن يعفو عنه، وله أخذ الدية في الخطأ، ولا مقال لولي الدم في ذلك، وإنما له سلطان على من أذهب نفس القاتل كما تقدم.
ابن شاس: وكذا لو أسلم إلي ولي المقتول ليقتله فقطع رَجُلٌ يده قبل القتل فإن له القود فيها (8)، وله العفو لا للولي، ويقتل هو بمن قتل، ثم قال: وإن كان ولي الدم هو القاطع ففي المجموعة من رواية ابن القاسم وأشهب: أنه يقتص منه كالأجنبي (9)، كما (1) قوله: (رقبة) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (للمقتول).
(3) قوله: (عمدًا) زيادة من (ن).
(4) قوله: (لا) زيادة من (ن).
(5) انظر: المدونة: 4/ 655.
(6) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1095.
(7) قوله: (به) ساقط من (ن).
(8) قوله: (فيها) زيادة من (ن).
(9) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1095.

الجزء: 5 - الصفحة: 224

أشار إليه هنا.
وروى أصبغ أنه لا يقاد من الأولياء؛ لأن النفس كلها كانت لهم (1).
قوله: (وَقُتِلَ الأَدْنَى بِالأَعْلى كَحُرٍّ كتَابيٍّ بعَبْدٍ مُسْلِمٍ) لما قدم أن القصاص مشروط بألا يكون القاتل زائدًا على المقتول بحرية أَو إسلام، نبه على أن العكس لا يمنع من ذلك وأن من كان ناقصًا عن المقتول باعتبار الإسلام أو الحرية فإنه يقتل، فلهذا يقتل (2) الحر الكتابي بالعبد المسلم؛ لأن حرمة الإسلام لا توازيها حرية الكافر، وذهب سحنون إلى أن الحر الكتابي لا يقتل بالعبد المسلم وهو أحد قولي ابن القاسم (3).

(المتن)
وَالْكُفَّارُ بَعْضُهُمْ من بَعْضٍ: مِنْ كِتَابِي، وَمَجُوسِي، وَمُؤَمَّنٍ، كَذَوِي الرّقِّ، وَذَكَرٍ، وَصَحِيحٍ، وَضِدّهِمَا، وإنْ قَتَلَ عَبْدٌ عمْدًا بِبَيِّنَةٍ أَوْ قَسَامَةٍ خُيِّرَ الْوَليُّ، فَإِنِ اسْتَحْيَاهُ فَلِسَيِّدِهِ إِسْلامُهُ، أَوْ فِدَاؤُهُ إِنْ قَصَدَ ضَرْبًا وَلوْ بِقَضِيبٍ. كَخَنْقٍ وَمَنْعِ طَعَامٍ، وَمُثَقَّلٍ. وَلا قَسَامَةَ إِنْ أَنْفَذَ مَقْتَلَهُ، أَوْ مَاتَ مَغْمُورًا، وَكَطرْحِ غَيْرِ مُحْسِنٍ الْعَوْمِ عَدَاوَةً. وَإِلَّا فَدِيَةٌ، وَكَحَفْرِ بِئْرٍ وَإِنْ بِبَيتِهِ، أَوْ وَضْعِ مُزْلِقٍ، أَوْ رَبْطِ دَابَّةٍ بِطَرِيقٍ أَوِ اتِّخَاذِ كَلْب عَقُورٍ تُقُدِّمَ لِصَاحِبِهِ قَصْدَ للضَّرَرِ، وَهَلَكَ الْمَقْصُودُ وَإِلَّا فَالدِّيَةُ، وَكَالإِكْرَاهِ، ، وَتَقْدِيمِ مَسْمُومٍ، وَرَمْيِهِ حَيَّةً عَلَيْهِ، وَكَإِشَارَتِهِ بِسَيْفٍ فَهَرَبَ، وَطَلَبَهُ، وَبَيْنَهُمَا عَدَاوَةٌ، وَإِنْ سَقَطَ فَبِقَسَامَةٍ، وَإِشَارَتُهُ فَقَطْ خَطَاٌ، وَكَالإمْسَاكِ لِلْقَتْلِ.

(الشرح)
قوله: (وَالْكُفارُ بَعْضُهُمْ من بَعْضٍ مِنْ كِتَابي ومَجُوسيٍّ ومُؤَمَّنٍ) أي: ويقتل الكفار بعضهم ببعض؛ لأن الكفر كَمِلَّة واحدة على الخلاف في ذلك (4)، فقوله: (مِنْ كِتَابيٍّ ومَجُوسيٍّ) بيان لقوله: (والْكُفارُ). والمؤمَّن من دخل دار الإسلام بأمان.
ابن شاس: ويقتل كل واحد من اليهود والنصارى والمجوس بالآخر، وبالجملة فكل من لا يقتص له من المسلم لنقصه عنه في الدين يقتص لبعضهم من بعض، وإن (1) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1095.
(2) قوله: (فلهذا يقتل) زيادة من (ن).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 542.
(4) قوله: (لأن الكفر .... الخلاف في ذلك) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 225

اختلفت مللهم في أحكامهم (1)، وقال الشيخ: (وَالْكُفارُ) ليشمل عبدة الأوثان وعباد النار ونحوهم.
قوله: (كَذَوِي الرِّقِّ) أي: فإنه يقتص لبعضهم من بعض (2) سواء القِنُّ منهم، ومن فيه شائبة رق أو (3) عقد من عقود الحرية.
قوله: (وَذَكَرٍ، وصَحِيحٍ، وضِدِّهِمَا) المراد بضد الذكر الأنثى، وبضد الصحيح السقيم، قال في المدونة وغيرها: ويقتل الرجل بالمرأة والمرأة بالرجل (4)، وكذلك (5) يقتل الصحيح بالضعيف، وبالأجذم والأبرص والمقطوع اليدين أو الرجلين إلى غير ذلك.
قوله: (وَإِنْ قتَلَ عَبْدٌ عَمْدًا بِبَيِّنهٍ أَوْ قَسَامَةٍ خُيِّرَ الْوَليُّ؛ فَإِنِ اسْتَحْيَاهُ فَلِسَيِّدِهِ إِسْلامُهُ، أَوْ فِدَاؤُهُ) وحذف المفعول لدلالة الكلام عليه، والمعني: إن قتل عبدٌ حرًّا قتل عمد ثبت عليه ببينة أو إقرار المقتول مع قسامة، أو إقراره هو (6)، فإن وليه يخير بين أن يأخذ بالقصاص، لأن الأدنى يقتل بالأعلى فيقتل العبد (7)، أو يستحييه، فإن قتله فلا كلام، وإن استحياه خير حينئذٍ سيده في فدائه بدية الحر أو إسلامه لولي الحر.
واحترز بقوله: (عَمْدًا) مما إذا قتله خطأ، فإنه لا قصاص على العبد بل تتعلق الجناية برقبته فيخير سيده بين أن يفديه بدية الحر أو يسلمه لولي الدم.
قوله: (إِنْ قَصَدَ ضَرْبًا) اعلم أن القاتل إذا قصد الضرب والقتل فإنه يقتص منه، واختلف إذا قصد الضرب دون القتل (8) وكان الضرب على وجه الغضب ففي المقدمات: المشهور والمعروف من قول مالك أن ذلك عمد، وفيه القصاص إلا في (1) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1096.
(2) قوله: (وإن اختلفت مللهم في أحكامهم .... يقتص لبعضهم من بعض) ساقط من (ن).
(3) قوله: (شائبة رق أو) ساقط من (ن 4) و (ن 5).
(4) انظر: المدونة: 4/ 651.
(5) قوله: (قال في المدونة .... وكذلك) ساقط من (ن).
(6) قوله: (أو إقرار المقتول مع قسامة، أو إقراره هو) في (ن 3): (أو إقرار)، وفي (ن 5): (أو قسامة).
(7) قوله: (يأخذ بالقصاص لأن الأدنى يقتل بالأعلى فيقتل العبد) يقابله في (ن): (يقتل العبد).
(8) قوله: (دون القتل) يقابله في (ن): (ولم يقصد القتل).

الجزء: 5 - الصفحة: 226

الأب والأم (1).
قوله: (وَلَوْ بِقَضِيبٍ) كذا قال في المدونة، وجعل اللطمة كذلك (2).
قوله: (كخَنْقٍ وَمَنْعِ طَعَامٍ، ومُثَقَّلٍ) هكذا قال في الجواهر، وجعل من ذلك القتل بالمحدَّد وبإصابة المقاتل كعصر الأنثيين، أو هدم عليه بيتًا (3)، أو يضربه بحجر عظيم أو خشبة لها حدٌّ أو لا حدَّ لها، أو يصرعه، أو يجر برجله في غير اللعب، أو يغرقه في الماء، أو يحرقه بالنار، أو يخنقه، أو يطين (4) عليه بيتًا، أو يمنعه الطعام والشراب حتى يموت (5).
قوله: (وَلا قَسَامَةَ إِنْ أَنْفَذَ مَقْتَلَهُ، أوْ مَاتَ مَغْمُورًا) أي: بل يقتل القاتل بلا قسامة، ولا فرق مع إنفاذ المقاتل بين أن يأكل ويشرب ويعيش أيامًا أم لا. ابن القاسم: وأرى أنه إذا أنفذ مقتله حتى يعلم أنه لا يعيش من ذلك إنما حياته (6) إلى خروج نفسه فلا أرى في هذا أو شبهه قسامة (7)، وأما المغمور وهو الذي لم يتكلم إلى أن مات، ففي أصل المدونة أن فيه القسامة (8)، وهو ظاهر كلام ابن الحاجب (9)، وهو خلاف ما نص عليه هنا.
قوله: (وَكطَرْحِ غَيْرِ مُحْسِنِ الْعَوْمِ عَدَاوَةً) وظاهره، سواء كان القاتل يعلم أنه لا (1) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 375.
(2) انظر: المدونة: 4/ 560.
(3) قوله: (هدم عليه بيتًا) يقابله في (ن): (يهدم عليه بنيانًا).
(4) قوله: (يطين) هكذا في كل الأصول، وفي المطبوع من عقد الجواهر: (يطبق).
(5) قوله: (أو يمنعه الطعام والشراب حتى يموت) ساقط من (ن 3) و (ن 5)، وانظر: عقد الجواهر: 3/ 1090.
(6) قوله: (إنما حياته) في (ن) و (ن 4): (وأن جنايته تفضي).
(7) قوله: (فلا أرى في هذا أو شبهه قسامة) ساقط من (ن 4)، وانظر: المدونة: 4/ 657.
(8) قوله: (أن فيه القسامة) كذا في جميع الأصول، وهو يتعارض مع ما في المطبوع من المدونة: 4/ 657 ونصه: (مغمورًا لم يأكل، ولم يشرب ولم يتكلم ولم يفق حتى مات فهذا الذي لا قسامة فيه)، ولعل هذا الذي نقله بهرام عن المدونة نجد له أصلًا في التوضيح لخليل 8/ 54، ونصه: (وقوله: "مَغْمُورًا لَمْ يَتكَلَّمْ"، بل صريحه أنه مات مغمورًا لا قسامة في ذلك، وظاهر المدونة أن في ذلك القسامة).
(9) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 723.

الجزء: 5 - الصفحة: 227

يحسن العوم أم لا، وهو ظاهر المدونة، بل نص فيها على أنه يقتل به، وإن رماه على وجه العداوة، وإن لم يدر أنه لا يحسن العوم فما بالك بمن علم أنه لا يحسن العوم (1). قال في المدونة: وإن طرحه في نهر ولم يدرِ أنه لا يحسن العوم فمات، فإن كان على وجه العداوة والقتل قتل به، وإن كان على غير ذلك ففيه الدية فلا يقتل به (2)، وإليه أشار بقوله: (وَإِلا فَدِيَةٌ). ابن يونس: يريد: وتكون الدية على العاقلة.
ولما انقضى كلامه على المباشرة أتبعه بالكلام على التسبب فقال: (وَكَحَفْرِ بِئْرٍ، وَإِنْ بِبَيْتهِ).
ابن شاس: عن مالك فيمن حفر بئرًا لإهلاك لص فهلك فيها، أو حفرها في طريق المسلمين فهلك فيها أحد فإنه يقتل به، فأما قول مالك في المجموعة والموازية: فيمن حفر بئرًا على طريق المسلمين مما (3) لا يجوز له أنه ضامن لما أصاب من ذلك، وجعل فيه الدية دون القصاص- فلأنه لم يفعله لقتل أحد، وقد قال أشهب: إنه إذا حفرها لسارق أو طارق أو عدو فإنه ضامن لمن أصيب منهم فيها، ولو كانت في أرضه أو داره (4)، ولهذا قال هنا: (وإِنْ بِبَيْتهِ).
قوله: (وَوَضْعِ مُزْلقٍ) أشار بهذا إلى ما وقع لمالك فيمن رش فناءه بالماء ليزلق من مر به من إنسان وغيره فهو ضامن، وفي المجموعة عن مالك: إذا كان تبردًا أو تنظفًا فزلق به أحد فهلك -فلا يضمن (5). بعض البغداديين: ومن وضع قشور البطيخ في طريق المسلمين قصدًا لإهلاكهم فهلك بذلك بعضهم- فإنه يقتل به (6).
قوله: (أَوْ رَبْطِ دَابَّةٍ بِطَرِيقٍ) يعني: إذا فعل ذلك قصدًا للإضرار وحيث لا يجوز (1) قوله: (العوم فما بالك بمن علم أنه لا يحسن العوم) يقابله في (ن): (ذلك فهل ظنك عن علم أنه لا يحسن ذلك).
(2) انظر: المدونة: 4/ 673.
(3) في (ن 3): (فيما).
(4) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1091 و 1092.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 519.
(6) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1091.

الجزء: 5 - الصفحة: 228

له (1)، وأما لو فعل ذلك حيث يجوز له مثل أن ينزل عنها ويدخل لحاجة وهي واقفة في الطريق- فلا يضمن، وكذا على باب المسجد أو باب الأمير أو باب السوق فلا يضمن شيئًا من ذلك، وليس هذا كمن اتخذ (2) مربطًا في طريق المسلمين.
قوله: (وَاتِّخاذِ كَلْبٍ عَقُورٍ تُقُدِّمَ لِصَاحِبِهِ) أي: بالإنذار من اتخاذه، ومثل الجدار المائل يتركه صاحبه بعد التقدم إليه فيه، وهو مذهب المدونة فيهما (3)، وإن لم يكن ثم سلطان، وفي سماع عبد الملك: لا يضمن إلا أن يتقدم إليه في ذلك السلطان، وقال أشهب: يضمن وإن لم يتقدم إليه ولا أشهد عليه، وقيل: لا يضمن بحال وإن تقدم إليه. ابن رشد: وهذا إنما هو إذا اتخذ الكلب حيث يجوز له، فأما إذا اتخذه في موضع لا يجوز له فلا خلاف أنه ضامن (4).
قوله: (قَصْدًا لِلضَّرَرِ، وَهَلَكَ الْمَقْصُودُ) يريد: أنه إنما يقتص منه (5) بشرطين، الأول: أن يفعل ذلك قصدًا لإهلاك شخص، الثاني: أن يهلك فيه ذلك الشخص بعينه، فلو فعلها لا لقصد ضرر أو فعلها كذلك إلا أن المقصود لم يقع فيها، وإنما وقع فيها غيره، فهلك فإنه لا قود عليه، وإنما عليه الدية، وإليه أشار بقوله: (وَإِلا فَالدِّيَةُ) فالاستثناء راجع لقوله: (وَهَلَكَ الْمَقْصُودُ) لا إليه وإلى ما قبله، وإلا لزم عليه أنه إذا احتفرها في موضع يجوز له من ملكه لضرورة عرضت له لا لقصد إضرار أحد (6) فوقع فيها إنسان أو غيره- أنه يضمنه (7)، وليس كذلك.
قوله: (وَكَالإِكْرَاه) هو معطوف على قوله: (وَكَحَفْرِ بِئْرٍ) والمعني أن من أكره شخصًا على قتل غيره فإنه يقتل لتسببه، وسيأتي في المكرَه بفتح الراء مفصلًا.
قوله: (وتَقْدِيمِ مَسْمُومٍ) يريد: أن من قدم لشخص طعامًا مسمومًا فأكله فمات، فإنه (1) قوله: (إذا فعل ذلك قصدًا للإضرار وحيث لا يجوز له) يقابله في (ن): (إذا جعل ذلك عادة).
(2) في (ن): (اتخذها).
(3) انظر: المدونة: 4/ 666.
(4) انظر: البيان والتحصيل: 397/ 9 و 398.
(5) قوله: (يقتص منه) في (ن 3): (يضمن)، وفي (ن): (يقتص).
(6) قوله: (أحد) ساقط من (ن).
(7) قوله: (يضمنه) في (ن 4): (لا يضمنه).

الجزء: 5 - الصفحة: 229

يقتص منه إذا كان عالمًا بذلك.
قوله: (وَرَمْيِهِ حَيَّةً عَلَيْهِ (1)) أي: كرمي حية عليه؛ أي: إذا مات منها. ابن شاس: فإن كان من الحواه فألقى الحية وهو يعلم أنها (2) مسمومة على غير وجه اللعب؛ فإنه يقتل به، ولا يقبل قوله: أردت اللعب، مثل هؤلاء الذين يعرفون الحيات المسمومات والأفاعي التي لا يلبث لديغها؛ فإنه يقتل به ولا يقبل قوله: أردت اللعب (3)، وإنما معنى اللعب مثل ما يفعل الشبان بعضهم مع بعض فيطرح بعضهم على الآخر (4) الحية الصغيرة التي لا تعرف بمثل هذا فهو خطأ، فأما من يعرف ما هو ويطرح متعمدًا لطرحها؛ فإنه يقتل ولا يقبل قوله: لم أرد قتله. انتهى (5).
الشيخ: ولو قيل بالقصاص وإن (6) لم يعرف أنها قاتلة ما بَعُدَ، قلت: ولهذا لم يقيد كلامه هنا بعلم ولا غيره.
قوله: (وَكَإِشَارَتهِ بِسَيْفٍ فَهَرَبَ وَطَلَبَهُ وبَيْنهمَا عَدَاوَةٌ، وَإِنْ سَقَطَ فَبِقَسَامَةٍ، وإِشَارَتُهُ فَقَطْ خَطَأٌ) جعل رحمه الله المسألة على ثلاثة أوجه كما فعل الباجي: الإشارة مع الهروب، وهو يطلبه حتى مات وبينهما عداوة ففيه القصاص نص عليه ابن المواز ونحوه لابن القاسم، والإشارة مع ذلك والسقوط فيه القصاص بقسامة، قاله ابن القاسم، قال: يقسم الولاة خمسين يمينًا لمات خوفًا منه (7)، ابن القاسم: ولو أشار عليه بالسيف فمات وبينهما عداوة فهو خطأ، هذا هو الوجه الثالث (8).
ابن شاس: عن عبد الملك فيمن طلب رجلًا بالسيف فعثر فمات ففيه القصاص، (1) قوله: (وَرَمْيِهِ حَيَّةً عَلَيْهِ) يقابله في (ن) و (ن 3): (وَرَمْيِهِ عَلَيْهِ).
(2) قوله: (فإن كان من الحواه فألقى الحية وهو يعلم أنها) يقابله في (ن 4): (قال أصبغ: ومن طرح على رجل حية).
(3) قوله: (مثل هؤلاء الذين يعرفون الحيات المسمومات والأفاعي التي لا يلبث لديغها؛ فإنه يقتل به ولا يقبل قوله: أردت اللعب) زيادة من (ن 4).
(4) قوله: (على الآخر) ساقط من (ن).
(5) قوله: (انتهى) ساقط من (ن)، وانظر: عقد الجواهر: 3/ 1093.
(6) قوله: (إن) ساقط من (ن).
(7) قوله: (لمات خوفًا منه) في (ن 3): (لمات من فعله).
(8) انظر: المنتقى: 9/ 69.

الجزء: 5 - الصفحة: 230

وقاله المغيرة وابن القاسم وأصبغ، وقال ابن ميسرة: لا قصاص على واحد من هؤلاء، يعني: في الثلاثة الأوجه، واستحسنه بعض القرويين؛ إذ لا يدرى هل مات من شدة الخوف أو من شدة الجري أو من مجموعهما، ولا وجه لتعمد القتل، ولا يمكن إثبات القصاص إلا على نفي شبه العمد (1).
قوله: (وَكَالإِمْسَاكِ لِلْقَتْلِ) أي: إذا أمسكه لغيره فقتله، ولا خفاء أنهم يقتلان معًا، هذا لتسببه، وهذا لمباشرته، وظاهره سواء علم أن القاتل يقدر على قتله دون إمساكه أم لا، وشرط بعضهم في وجوب القصاص على الممسك أن يعلم أنه لولا الممسك لم يقدر على ذلك، واحترز بقوله: (وَكَالإِمْسَاكِ لِلْقَتْلِ) مما إذا أمسكه لكن لغير ذلك (2) بل ليضربه ضربًا معتادًا بين الناس (3)، ولا يرى أنه يتعمد لقتله، فإذا مات من ذلك فلا يقتل به إلا القاتل فقط، وقال في الموطأ: ويعاقب الممسك أشد العقوبة ويحبس سنة (4).

(المتن)
وَيُقْتَلُ الْجَمْعُ بِوَاحِدٍ، وَالْمُتَمَالِئُونَ، وَإِنْ بِسَوْطٍ سَوْط، وَالْمُتَسَبّبُ مَعَ الْمُبَاشِرِ. كَمُكْرِهٍ، وَمُكْرَهٍ، وَكَأبٍ أَوْ مُعَلِّمٍ أَمَرَ صَبِيًا صَغِيرًا، أَوْ سَيّدٍ أَمَرَ عَبْدًا مُطْلَقًا، وَإِنْ لَمْ يَخَفِ الْمَأمُورُ اقْتُصَّ مِنْهُ فَقَطْ، وَعَلَى شَرِيكِ الصَّبِي الْقِصَاصُ إِنْ تَمَالآ على قَتْلِهِ، لا شَرِيكِ مُخْطِئٍ وَمَجْنُونٍ، وَهَلْ يُقْتَصُّ مِنْ شَرِيكِ سَبُعٍ، وَجَارِحِ نَفْسِهِ، وَحَرْبِيّ وَمَرَضٍ بَعْدَ الْجُرْحِ، أَوْ عَلَيهِ نِصْفُ الدّيَةِ؟ قَوْلان. وَإِنْ تَصَادَمَا، أَوْ تَجَاذَبَا مُطْلَقًا قَصْدًا فَمَاتَا أَوْ أحَدُهُمَا فَالْقَوَدُ، وَحُمِلا عَلَيهِ، عَكْسُ السَّفِينَتَيْنِ؛ إِلَّا بِعَجْزٍ حَقِيقِي، لا لِكَخَوْفِ غَرَقٍ أَوْ ظُلْمَةٍ، وَإِلَّا فَدِيَةُ كُلٍّ على عَاقِلَةِ الآخَرِ، وَفَرَسُهُ فِي مَالِ الآخَرِ كثَمَنِ الْعَبْدِ.

(الشرح)
قوله: (ويُقْتَلُ الجمِيعُ بِوَاحِدٍ) لا خلاف فيه عندنا (5) بشرط أن يجتمعوا على قتله، (1) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1093.
(2) قوله: (لكن لغير ذلك) يقابله في (ن): (لا لذلك).
(3) قوله: (الناس) ساقط من (ن 3).
(4) الموطأ: 2/ 872.
(5) قوله: (عندنا) ساقط من (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 231

وقاله في المدونة (1) وغيرها، وفي الجواهر: إذا اجتمع جماعة على رجل يضربونه فقطع رجل يده، وفقأ آخر عينه، وجَدَع آخر أنفه، وقتله آخر، وقد اجتمعوا على قتله فمات؛ قتلوا به كلهم (2).
قوله: (وَالْمُتَمَالِئُونَ) أي: وكذلك يقتل المتمالئون على قتل واحد لقول عمر -رضي الله عنه-: لو تمالأ عليه أهل صنعاء لقتلتهم به (3).
قوله: (وَإِنْ بِسَوْطٍ سَوْطٍ) أي: وإن لم يضربه كل واحد منهم إلا بسوط؛ أي (4): بشرط أن يقصدوا جميعًا إلى قتله على هذا الوجه (5)، وإلا فليس السوط الأول وما يقارب منه (6) مما يكون عليه القتل غالبًا فينبغي أن يقتل به الآخر، ومن قصد إلى قتله ممن تقدمه.
قوله: (وَالْمُتَسَبِّبُ مَعَ الْمُباشِرِ، كَمُكْرِهٍ ومُكْرَهٍ) المتسبب هو الآمر، والمباشر هو المأمور، والمكرَه هو الفاعل (7)، فيقتلان معًا: المكْرِهُ لتسببه والمكْرَه لمباشرته، والمراد بالمكرَه هنا: من كان عليه خوف في مخالفة الأمر، وإلا فالقصاص على المباشر وحده.
قوله: (وَكَأَبٍ، أَوْ مُعَلِّمٍ أمَرَ صَبِيًّا صَغِيرًا، أَوْ سَيِّدٍ أَمَرَ عَبْدًا مُطْلَقًا) أي: فيقتل الآمر في المسائل الثلاث، وهو قول ابن القاسم (8)، سواء كان العبد كبيرًا أو صغيرًا فصيحًا أو عجميًّا (9)، وهو مراده بالإطلاق.
وقال ابن وهب: لا يقتل الآمر في جميع ذلك، بل يضرب (10) ضربًا، ويقتل (1) انظر: المدونة: 4/ 651.
(2) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1094.
(3) انظر: الموطأ: 2/ 871، برقم: (1561).
(4) قوله: (أي) زيادة من (ن).
(5) قوله: (على هذا الوجه) ساقط من (ن 5).
(6) قوله: (وما يقارب منه) يقابله في (ن): (ولا ما يقرب منه).
(7) قوله: (والمكرَه هو الفاعل) في (ن 3): (والمكرَه على الفعل)، وفي (ن 5): (المكرَه على الفعل)، وفي (ن 4): (والمكره هو الأفعل والمكره على الفعل).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 84 و 85، وانظر: البيان والتحصيل: 16/ 306 و 307.
(9) في (ن): (أعجميًّا).
(10) (في (ن): (يوجع).

الجزء: 5 - الصفحة: 232

العبد (1)؛ أي: الكبير. وحكى ابن شعبان أن السيد يقتل دون العبد.
وروى ابن وهب (2) عن مالك أنه يقتل العبد إن كان فصيحًا، وإن كان أعجميًّا قتل السيد وحده، وقال أصبغ: يقتلان معًا كان العبد فصيحًا أم لا (3)، واحترز بالصغير في مأمور الأب والمعلم من الكبير فإنه يقتل وحده دون الآمر.
قوله: (وَإِنْ لَمْ يَخَفِ الْمَأمُورُ اقْتُصَّ مِنْهُ فَقَطْ) لأنه قادر على عدم القتل، ابن القاسم وأشهب: ويضرب الآمر مائة (4) ويحبس سنة (5).
قوله: (وَعَلَى شَرِيكِ الصَّبِي الْقِصَاصُ، إِنْ تَمَالآ عَلَى قَتْلِهِ) يريد: أن الكبير العاقل إذا اشترك مع صبي في قتل شخص، فإنه يقتل به وحده. وقال في المدونة: إذا كانا متعمدين (6)، وقيده اللخمي وابن يونس بما إذا تعاقدا (7) على ذلك، ولذلك قال هنا: (إِنْ تَمَالآ عَلَى قَتْلِهِ). اللخمي: وإن لم يتمالآ (8) على قتله وتعمد كل واحد رميه، ولم يعلم بالآخر، لم يقتل الرجل لإمكان أن تكون رمية الصبي هي القاتلة (9)، انظر الكبير.
قوله: (لَا شَرِيكِ مُخْطِئٍ، ومَجْنُونٍ) أي: فإنه لا يقتل وتكون عليه نصف الدية، وحكى عبد الوهاب أنه يقتل (10)، والأول قول ابن القاسم في شريك المخطئ؛ إذ لا يدرى (11) من أيهما مات (12)، وقال أشهب: يقتل، واختاره محمد (13). اللخمي: قول ابن (1) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 85.
(2) قوله: (ابن وهب) في (ن 3): (ابن القاسم).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 85.
(4) قوله: (مائة) ساقط من (ن 3).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 85.
(6) انظر: المدونة: 4/ 633.
(7) قوله: (تعاقدا) في (ن 4): (تعاونا).
(8) قوله: (يتمالآ) في (ن 3) و (ن 5): (يتعاقدا).
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6442.
(10) انظر: المعونة: 2/ 256.
(11) قوله: (يدرى) في (ن 5): (يدرون).
(12) انظر: المدونة: 4/ 633.
(13) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 70.

الجزء: 5 - الصفحة: 233

القاسم أحسن؛ لئلا يقتل الرجل بالشك، إلا أن يدعي الأولياء أن ضربة أحدهما هي القاتلة فيقسمون عليها، فإن أقسموا على ضربة الرجل -أي: العامد- قتلوه (1).
قوله: (وَهَلْ يُقْتَصُّ مِنْ شَرِيكِ سَبُعٍ، وجَارحِ نَفْسِهِ، وحَرْبيٍّ، وَمَرَضٍ بَعْدَ الجْرحِ، أَوْ عَلَيْهِ نِصْفُ الدِّيَةِ؟ قَوْلَانِ) أي: القولان معًا لابن القاسم: أحدهما أن الأولياء يقسمون على المتعمد ويقتلونه، والآخر أن عليه نصف الدية في ماله بغير قسامة، ويضرب مائة ويحبس سنة (2)، والأحسن منهما عدم القتل، ومعنى (وَمَرَضٍ بَعْدَ الْجُرْحِ) أن من جرح إنسانًا ثم حصل للمجروح مرض ثم مات منه، ولا يدرى أمات من الجرح أم من المرض؛ فإنه يختلف فيه على القولين، وقد قال مالك: إذا مرض المجروح، ثم مات فليقسموا (3) لمات من ضربه في الخطأ والعمد (4).
قوله: (وَإِنْ تَصَادَمَا أَوْ تَجَاذَبَا مُطْلَقًا قَصْدا فَماتَا أَوْ أَحَدُهُمَا فَالْقَوَدُ) ومراده بالإطلاق سواء كانا فارسين أو ماشيين أو مختلفين (5)، وسواء كانا بصيرين أو ضريرين أو مختلفين (6) و (قَصْدًا) مصدر؛ أي: اصطدامًا مقصودًا (7) أو تجاذبًا مقصودًا، أو مصدر في موضع الحال، أو منصوب بفعل دل عليه المذكور؛ أي: يجذب أحدهما الآخر قصدًا، وإنما يتصور القود إذا مات أحدهما دون الآخر.
قوله: (وَحُمِلا عَلَيْهِ) أي: حملا (8) على القصد إذا لم يعلم هل كانا قادرين على صرف (9) فرسيهما أم لا، وهو ظاهر، أما إذا جمح فرساهما وعلم أنهما غير قادرين على (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6441.
(2) قوله: (أحدهما أن الأولياء ... ويحبس سنة) ساقط من (ن 3) و (ن 5)، وانظر: النوادر والزيادات: 14/ 161.
(3) في (ن): (فليقتسموا).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 161.
(5) في (ن): (متخالفين).
(6) في (ن 5): (متخالفين).
(7) قوله: (مقصودًا) زيادة من (ن).
(8) قوله: (حملا) ساقط من (ن).
(9) قوله: (صرف) في (ن 3): (ضرب).

الجزء: 5 - الصفحة: 234

صرفهما (1)؛ فلا ضمان كما سيذكره.
قوله: (عَكْسُ السَّفِينَتَينِ) أي: فإذا جهل أمر أصحاب السفينتين (2) في اختيار الصرف وعدمه حملوا على غير الاختيار، والفرق أن جري السفينتين بالريح وليس من عملهم بخلاف الفارسين قال أشهب: في السفينتين (3) إذا علم أن ذلك من أمر غَلَبهم وليس (4) من أمر أحد نواتية (5)؛ فلا شيء عليهم، وإن لم يعلم فذلك على عواقلهم (6).
قوله: (إِلَّا بِعَجْزٍ حَقِيقِيٍّ) يعني: أن ما قدمه من الفرق بين الفارسين والسفينتين إنما هو إذا لم يتحقق العجز عن الصرف (7) فيهما، أما إذا علم العجز حقيقة فيهما وعدم القدرة، فإن الحكم مستوٍ في المسألتين في عدم الضمان.
قوله: (لَا لِكَخَوْفِ غَرَقٍ) يريد: أن النوَّاتِيَّة إذا كانوا قادرين على صرف السفينة، إلا أنهم يخافون الغرق فلم يصرفوها حتى صدموا سفينة غيرهم فكسروها وهلك ما فيها من آدمي أو غيره فإنهم يضمنون؛ إذ ليس لهم أن يصونوا (8) أنفسهم بإهلاك غيرهم.
قوله: (أَوْ ظُلْمَةٍ) يريد: أن اصطدامهم لو كان لأجل ظلمة؛ فإنه لا يسقط عنهم الضمان، كالمصطدمين في البر في ظلمة، ويحتمل أن يريد أن (9) خوف الظلمة يشارك خوف الغرق فيما تقدم؛ لأن الدخول في الظلمة ربما نشأ منه (10) ما هو أضر من الغرق، والمسألة منقولة على الوجه الأول.
قوله: (وَإِلَّا فَدِيَةُ كُلٍّ عَلَى عَاقِلَةِ الآخَرِ، وَفَرَسُهُ فِي مَالِ الآخَرِ) هو راجع إلى قوله: (قَصْدًا) أي: وإن لم يقصدا ذلك ولا تعمداه، بل كانا معًا مخطئين فإن على عاقلة كل (1) قوله: (صرفهما) في (ن 3): (ضربهما).
(2) قوله: (أمر أصحاب) في (ن 5): (من أصحاب)، وفي (ن 4): (أمر).
(3) في (ن): (السفينة).
(4) في (ن 3): (عليهم وليهم).
(5) في (ن 4): (نواتيه).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 528.
(7) في (ن 4): (التصرف).
(8) في (ن 5): (يصدموا).
(9) قوله: (يريد أن) ساقط من (ن 4).
(10) في (ن): (عنه).

الجزء: 5 - الصفحة: 235

واحد منهما دية الآخر، وقلنا مخطئين، لأن أحدهما لو كان متعمدًا دون الآخر فإن عليه القصاص إذا مات صاحبه دونه، وإن مات هو دون المخطئ فعلى عاقلة المخطئ ديته.
قوله: (وَفَرَسُهُ) أي: فرس كل واحد منهما في مال الآخر.
وأشار بقوله: (كَثَمَنِ الْعَيْدِ) إلى مسألة اصطدام الحر مع العبد، ومراده بالثمن القيمة، قال مالك في المدونة وكتاب محمد: إذا اصطدم الحر والعبد فماتا معًا فقيمة العبد في مال الحر ودية الحر في رقبة العبد يتقاومان (1)، فإن كان ثمن الغلام أكثر من دية الحر كان الزائد لسيد الغلام في مال الحر، وإن كانت دية الحر أكثر لم يكن على سيد العبد (2) من ذلك شيء (3)، وقال أشهب (4): إلا أن يكون للعبد مال فيكون بقية العقل في ماله (5).

(المتن)
وَإنْ تَعَدَّدَ الْمُبَاشِرُ؛ فَفِي الْمُمَالأَةِ يُقْتَلُ الْجَمِيعُ وَإِلَّا قُدِّمَ الأَقْوَى، وَلا يَسْقُطُ الْقَتْلُ عِنْدَ الْمُسَاوَاةِ بِزَوَالِهَا بِعِتْقٍ، أَوْ إِسْلامٍ وَضَمِنَ وَقْتَ الإِصَابَةِ، وَالْمَوْتِ. وَالْجُرْحُ كَالنَّفْسِ فِي الْفِعْلِ، وَالْفَاعِلِ، وَالْمَفْعُولِ؛ إِلَّا نَاقِصًا جَرَحَ كَامِلًا. وَإِنْ تَمَيَّزَتْ جِنَايَاتٌ بِلا تَمَالُؤٍ فَمِنْ كُلٍّ، كَفِعْلِهِ، وَاقْتُصَّ مِنْ مُوضِحَةٍ، أَوْضَحَتْ عَظْمَ الرَّأْسِ وَالْجَبْهَةِ وَالْخَدَّيْنِ، وَإِنْ كَإِبْرَةٍ وَسَابِقِهَا مِنْ دَامِيَةٍ، وَحَارِصَةٍ شَقَّتِ الْجِلْدَ، وَسِمْحَاقٍ كَشَطَتْهُ، وَبَاضِعَةٍ شَقَتِ اللَّحْمَ، وَمُتَلاحِمَةٍ غَاصَتْ فِيهِ بِمُتَعَدِّدٍ، وَمِلْطَاةٍ قَرُبَتْ لِلْعَظْمِ، كَضَرْبَةِ السَّوْطِ، وَجِرَاحِ الْجَسَدِ، وَإِنْ مُنَقِّلَة بِالْمِسَاحَةِ إِنِ اتَّحَدَ الْمَحَلُّ، كَطَبيبٍ زَادَ عَمْدًا، وَإِلَّا فَالْعَقْلُ كَيَدٍ شَلَّاءَ عَدِمَتِ النَّفْعَ بِصَحِيحَةٍ، وَبِالْعَكْسِ، وَعَيْنِ أعْمَى، وَلِسَانِ أَبْكَمَ.

(الشرح) (1) في (ن 4): (يتقاصان).
(2) قوله: (العبد) ساقط من (ن 3).
(3) انظر: المدونة: 4/ 666، وانظر: النوادر والزيادات: 13/ 528.
(4) قوله: (وقال أشهب) كذا في كل الأصول، ولعله تصحيف، أو أن بهرام وهم في نقله عن أشهب، أو أنه تعمد نقل هذا القول عن أشهب، وذلك على الرغم من أننا وجدناه في النوادر (13/ 528) معزوًّا لمحمد بن المواز نقلًا عن كتابه الموازية، كما وجدناه أيضًا في المنتقى شرح الموطأ (9/ 88) معزوًّا لمحمد، وكذلك أيضًا في التوضيح (8/ 65).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 528.

الجزء: 5 - الصفحة: 236

قوله: (وَإِنْ تَعَدَّدَ الْمُباشِرُ، فَفِي الْمُمَالأَةِ يُقْتَلُ الجْمِيعُ) يعني: أن الجماعة إذا باشروا قتل رجل فضربه واحدٌ بعد واحد (1) أو جرحوه كذلك- فإن كانوا متمالئين فإنهم يقتلون جميعًا، وهو ظاهر (2)، وينبغي أن يقيد بما إذا مات في الحال، وإلا فمتى عاش وأكل وشرب فإنه لا يقسم في العمد إلا على واحد منهم فقط.
قوله: (وَإِلَّا قُدِّمَ الأَقْوَى) أي: وإن لم يكن ذلك عن ممالأة، بل قصد (3) كل واحد منهم الضرب ولم يرد ضرب القتل فحصل عن ذلك الموت؛ أي: فإن الأقوى -أي: من كان القتل عن ضربه أكثر- فإنه يقدم بأن يقتل وحده، يريد: ويقتص من غيره في الجرح، ويعاقب من لم (4) يجرح كما إذا ضربه بعصا فلم يجرحه بها، وذلك كله إذا تميزت الضربات، وأما إن لم تعرف ضربة كل واحد منهم ففي النوادر عن مالك: إن مات مكانه قتلوا كلهم، وإن لم يمت مكانه ففيه القسامة (5)، وعند اللخمي: إذا أنفذ أحدهم مقاتله (6) ولم يُدْرَ من هو ولا من أي الضربات مات (7) - فإن القصاص يسقط (8).
قوله: (وَلَا يَسْقُطُ الْقَتْلُ عِنْدَ الْمُسَاوَاةِ بِزَوَالِهًا بِعِتْقِ، أَوْ إِسْلامِ) يريد: أن القاتل والمقتول إذا كانا متساوين حين القتل في الدين وغيره، فإن القصاص لا يسقط بزوال تلك المساواة بعد ذلك، كالكافرين يقتل أحدهما الآخر، ثم يسلم القاتل، وكالعبدين ثم (9) يعتق القاتل؛ إذ لا أثر للمانع بعد ترتب الحكم.
قوله: (وَضَمِنَ وَقْتَ الإِصَلابةِ، والْمَوْتِ) أشار بهذا إلى أن المساواة إذا زالت بين حصول السبب والمسبب كعتق أحدهما أو إسلامه بعد الرمي وقبل (1) قوله: (فضربه واحدٌ بعد واحد) في (ن): (فضربوه واحدًا بعد الآخر)، وفي (ن 3) و (ن 4): (فضربوه واحدًا بعد واحد).
(2) قوله: (وهو ظاهر) ساقط من (ن) و (ن 4).
(3) في (ن): (أقصد).
(4) قوله: (من لم) يقابله في (ن 3) و (ن 5): (إن لم).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 62/ 14.
(6) قوله: (منهم ففي النوادر عن مالك ... مقاتله) ساقط من (ن 3).
(7) قوله: (مات) ساقط من (ن 4).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6500.
(9) قوله: (ثم) ساقط من (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 237

الإصابة وبعد الجرح، وقبل الموت فقال ابن القاسم: المعتبر في الضمان حال الإصابة والموت، فالمعتبر حال الإصابة (1) وهو مذهب ابن القاسم، وقال أشهب وسحنون: المعتبر حال الرمي، ثم رجع سحنون لقول ابن القاسم واتفقوا على أن المعتبر في القصاص حال الإصابة (2)، والمراد بالضمانِ ضمانُ دية الحر وقيمة العبد.
قوله: (وَالْجرْحُ كَالَّنفْسِ فِي الْفِعْلِ، والْفَاعِلِ، والْمَفْعُولِ، إِلا نَاقِصًا جَرَحَ كَامِلًا) يريد: أن ما تقدم في النفس من الأحكام يجري فيما دونها إلا في مسألة ما إذا جرح الناقص كاملًا كالعبد يقطع يد حر، وكافر يقطع يد مسلم؛ فإنه لا يقتص منه له على المشهور، الأستاذ أبو بكر (3): وهو ظاهر المذهب (4)، وقال ابن نافع وابن عبد الحكم: المسلم يخير إن شاء اقتص أو أخذ الدية وخرَّج مثله في العبد (5)، وقيل: يجتهد السلطان في ذلك (6)، وروى ابن القصار وغيره عن مالك القصاص في ذلك، وعنه أيضًا أنه توقف (7).
قوله: (وَإِنْ تَميَّزتْ جِنَايَاتٌ بِلَا تَمَالُؤٍ فَمِنْ كُلٍّ كَفِعْلِهِ) أي: إذا جَنَا جماعة على شخص وتميزت جناية كل واحد ولم يتمالؤوا على قتله، فإن كل واحد يقتص منه بقدر جنايته بالمساحة، وهو مراده بقوله: (كَفِعْلِهِ).
قوله: (وَاقْتُصَّ مِنْ مُوضِحَةٍ أَوْضَحَتْ عَظْمَ الرأسِ والْجبْهَةِ وَالخَديْنِ وَإِنْ كَإِبْرَةٍ، وَسَابِقِهَا مِنْ دَامِيَةٍ وحَارِصَةٍ شَقَّتِ الجْلْدَ، وَسِمْحَاقٍ كَشَطَتْهُ، وَبَاضِعَةٍ شَقَّتِ اللَّحمَ، وَمُتَلَاحِمَةٍ غَاصَتْ فِيهِ بِمُتَعَدِّدِ، وَملْطَاةٍ قَرُبَتْ للْعَظْم) يحتمل أن تكون (من) من قوله: (مِنْ مُوضِحَةٍ) بمعنى (في) أي: واقتص في الموضحة وسابقها في العمد.
قوله: (أوْضَحَتْ عَظْمَ الرَّأسِ وَالجْبْهَةِ وَالخدِّيْنِ) هو بيان الموضحة، والواو من (1) قوله: (والموت، فالمعتبر حال الإصابة) ساقط من (ن).
(2) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1098 و 1599.
(3) قوله: (أبو بكر) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 4).
(4) انظر: التوضيح: 8/ 82.
(5) قوله (وخرَّج مثله في العبد) يقابله في (ن 4): (وجرح مثله في العمد)
(6) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 544، وانظر نقل ابن عبد الحكم في الذخيرة: 12/ 324.
(7) انظر: التوضيح: 8/ 82.

الجزء: 5 - الصفحة: 238

قوله (1): (وَالْجبْهَةِ) للتقسيم؛ إذ ليس المراد أنها لا تكون موضحة إلا بعد حصولها في المواضع الثلاثة، بل المراد كل موضع من هذه المواضع الثلاثة إذا حصلت فيه ضربة أوضحت شيئًا من عظمه تسمى موضحة، ولهذا عطف ابن شاس الجبهة بأو لا بالواو (2).
ومعنى: (أَوْضَحَتْ عَظْمَ الرأسِ) أي: أظهرته، وأزالت الساتر الذي يحجبه وهو الجلد وما تحته من اللحم، ولا يشترط في كونها موضحة أن توضح ماله قدر وبال، بل لو أوضحت منه مقدار إبرة كفى في تسميتها موضحة، كما قال.
والمراد بـ (سابقها)؛ أي: سابق الموضحة من الجراحات وهي ستة: ثلاثة في الجلد، وثلاثة في اللحم؛ ففي الجلد: الدامية: وهي التي يسيل منها الدم، ولم يفسرها استغناءً بلفظها، أو يقال لها دامعة بعين مهملة؛ لأن الدم يندفع (3) منها كالدمع، ثم الحارصة بألف وغيرها: وهي التي شقت الجلد، ثم السمحاق: وهي التي كشطت الجلد (4)، ومنهم من جعل الحارصة مرادفة الدامية، وذهب بعضهم إلى أن الحارصة هي السمحاق، والصحيح ما تقدم.
وأما المتعلقة باللحم؛ فالباضعة: هي التي شقت اللحم؛ أي: بضعته (5)، ثم المتلاحمة: وهي التي تغوص في اللحم في غير موضع، ولهذا قال: (وَمُتَلَاحِمَةٍ غَاصَتْ فِيهِ بِمُتَعَدِّدٍ (6))، وقيل: هي مرادفة الباضعة، ثم الملطاة بهاء وغيرها: وهي التي يبقي بينها وبين العظم ستر رقيق.
قوله: (كضَرْبَةِ السَّوْطِ) أي: فإن فيها القصاص وهو المشهور، وقاله في المدونة، وقيل: لا قصاص في ذلك كاللطمة (7)، ويعسر (8) الفرق بينهما. (1) قوله: (قوله) زيادة من (ن 4).
(2) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1101.
(3) في (ن): (ينبع).
(4) زاد هنا في (ن 5) قوله: (قوله).
(5) في (ن): (أبضعته).
(6) في (ن) و (ن 5): (بتعدد).
(7) انظر: المدونة: 4/ 653.
(8) في (ن 4): (ويبعد).

الجزء: 5 - الصفحة: 239

قوله: (وَجِرَاحِ الجَسَدِ، وإنْ مُنَقِّلَةً بِالمسَاحَةِ إِنِ اتَّحَدَ الْمَحَلُّ) يريد: أن جراح الجسد من الهاشمة والمنقلة ونحوهما فيها القصاص بالمساحة، فيقاس طول الجرح وقصره (1) بذلك، وهو قول ابن القاسم، وصوبه ابن رشد لقوله تعالى: {وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ} [المائدة: 45] (2)، واعتبر أشهب في ذلك نسبة العضو (3)، وإليه رجع ابن القاسم في الموازية (4)، فيقتص من الجاني بنسبة ذلك من رأسه إن ربعًا فربعًا، وإن نصفًا فنصفًا إلى غير ذلك، ابن المواز: وبه أقول (5)، ويشترط في كون القصاص بالمساحة الاتحاد في العضو الواحد، فلهذا لو عظم عضو المجني عليه حتى كان القدر الذي جرح منه يزيد على المماثل له من الجاني؛ فإنه لا يكمل من غيره بلا خلاف.
قوله: (كطَبِيبٍ زَادَ عَمْدًا) أي: فإنه يقتص منه بمقدار ما زاد على القدر المطلوب، وقاله غير واحد.
قوله: (وَإِلَّا فَالْعَقْلُ) أي: فإن كانت زيادته خطأ وجب العقل وهو الدية أو بعضها، فإن كان دون ثلث الدية ففي ماله، وإلا فعلى عاقلته.
قوله: (كَيَدٍ شَلَّاءَ عَدِمَتِ النَّفْعَ بِصَحِيحَةٍ، وَبِالْعَكْسِ) أي: وكذلك يتعين العقل دون القصاص إذا قطع صاحب يد شلاء عدمت النفع يدًا صحيحة والعكس لعدم المماثلة التي هي شرط في قصاص الأطراف ونحوها، واحترز بـ (عَدِمَتِ النَّفْعَ) من التي فيها منفعة فإنها تقطع بالصحيحة، والعكس إذا رضي المجني عليه، قاله ابن شاس، وفي كتاب أسد: ليس له إلا العقل، وكذا ذكر ابن عبدوس، وقال أشهب: إن كانت شلاء شللًا فاحشًا أذهب أكثر منافع يده، وأما في الخفيف فله أن يقتص. ابن شاس: والذكر المقطوع الحشفة والحدقة العمياء ولسان (6) الأبكم كاليد الشلاء، وإليه أشار (1) قوله: (فيقاس طول الجرح وقصره) في (ن 5) و (ن 3): (فيقتص في طول الجرح وقصره).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 110.
(3) في (ن): (العظم).
(4) في (ن) و (ن 4): (المدونة).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 45 و 46.
(6) في (ن 3): (واللسان).

الجزء: 5 - الصفحة: 240

بقوله: (وَعَيْنِ أَعْمَى، وَلسَانِ أَبكَمَ) أي: كذلك (1).

(المتن)
وَمَا بَعْدَ الْمُوضِحَةِ: مِنْ مُنَقِّلَةٍ طَارَ فِرَاشُ الْعَظْمِ مِنَ الدَّوَاءِ، وَآمَّةٍ أَفَضْتْ لِلدِّمَاغِ، وَدَامِغَةٍ خَرَقَتْ خَرِيطَتَهُ، كَلَطْمَةٍ، وَشَفْرِ عَينٍ وَحَاجِبٍ، وَلِحْيَةٍ، وَعَمْدُهُ كَالْخَطَإِ إِلَّا فِي الأَدَبِ، وَإِلَّا أَنْ يَعْظُمَ الْخَطَرُ فِي غَيْرِهَا كَعَظمِ الصَّدْرِ، وَفِيهَا أَخَافُ فِي رَضِّ الأُنْثَيَيْنِ أَنْ يَتْلَفَ، وَإنْ ذَهَبَ كَبَصَرٍ بِجُرْحٍ اقْتُصَّ مِنْهُ، فَإِنْ حَصَلَ أَوْ زَادَ، وَإِلَّا فَدِيَةُ مَا لَمْ يَذْهَبْ. وَإنْ ذَهَبَ وَالْعَيْنُ قَائِمَةٌ، فَإِنِ اسْتُطِيعَ كَذَلِكَ، وَإِلَّا فَالْعَقْلُ كَأَنْ شُلَّتْ يَدُهُ بِضَرْبَةٍ، وَإنْ قُطِعَتْ يَدُ قَاطِعٍ بِسَمَاوِي، أوْ سَرِقَةٍ، أَوْ قِصَاصٍ لِغَيْرِهِ؛ فَلا شَيءَ لِلْمَجْنِي عَلَيهِ، وَإِنْ قَطَعَ أَقْطعُ الْكفّ مِنَ الْمِرْفَقِ، فَلِلْمَجْنِي عَلَيْهِ الْقِصَاصُ، أَوِ الدِّيَةُ كَمَقْطُوعِ الْحَشَفَةِ. وَتُقْطَعُ الْيَدُ النَّاقِصَةُ إِصْبَعًا بِالْكَامِلَةِ بِلا غُرْمٍ، وَخُيِّرَ -إِنْ نَقَصَتْ أَكْثَرَ- فِيهِ وَفِي الدّيَةِ.

(الشرح)
قوله: (وَمَا بَعْدَ المُوضِحَةِ مِنْ مُنَقِّلَةٍ أَطَارَتْ فِرَاشَ الْعَظْمِ مِنَ الدَّوَاءِ، وَآمَّةٍ أَفْضَتْ للدِّمَاغِ، ودَامِغَةٍ خَرَقَتْ خَرِيطتَهُ) أي: وكذلك لا قصاص في هذه الجراح لعظم خطرها، ويصار فيها إلي العقل، والمراد بالمنقلة هنا التي في الرأس، وأما التي في الجسد ففيها القصاص، ولم يذكر هنا الهاشمة، وهي التي تهشم العظم؛ لأنها لا بد أن تصير منقلة، خلافًا لأشهب، ولهذا قال: إن الواجب فيها القصاص إلا أن تصير منقلة (2)، والمنقلة بكسر القاف وفتحها، وهي التي يطير معها فراش العظم، قال في الرسالة: ولم تصل إلى الدماغ، فإن وصلت إليه فهي المأمومة (3)، ولهذا قال هنا: (وَآمَّةٍ أَفْضَتْ للدِّمَاغِ) (4)، ويقال: آمة ومأمومة، فإن خرطت خريطة الدماغ سميت دامغة بالغين المعجمة، وبعضهم فسر المأمومة بما فسر به هنا الدامغة.
ابن عبد السلام: والأظهر أنهما مترادفان أو كالمترادفين (5)، وما ذكره من نفي (1) قوله: (أي: كذلك) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 5): (كذلك).
(2) قوله: (خلافا لأشهب ... منقلة) ساقط من (ن 3)، وانظر النوادر والزيادات: 14/ 37.
(3) الرسالة، ص: 124.
(4) قوله: (فإن وصلت ... للدِّمَاغ) ساقط من (ن 3).
(5) انظر: التوضيح: 8/ 84.

الجزء: 5 - الصفحة: 241

القصاص في المنقلة هو قول مالك (1)، وبه أخذ ابن القاسم وأشهب (2)، وروى القاضي عبد الوهاب القصاص فيها (3).
قوله: (كَلَطْمَةٍ) أي: لا قصاص فيها، وهو مذهب المدونة (4)، والفرق بينهما وبين ضربة السوط عسير، كما تقدم (5).
قوله: (وَشُفْرِ عَيْنٍ، وَحَاجِبٍ، وَلِحْيَةٍ، وَعَمْدُهُ كَالخطَإِ إِلا فِي الأَدَبِ) أي: وكذا لا قصاص في هذه الأشياء الثلاثة، لأنها ليست من الجراح، فلا تدخل في قوله تعالى: {وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ} ومراده: إذا زال الشعر دون الجلد، واللحم، ومعناه إذا نبت، وأما إن (6) لم ينبت فيه الشعر ففيه حكومة، ولهذا استوى عمده وخطؤه إلا في الأدب المتعمد (7)، وقال أصبغ وأشهب فيه وفي إزالة شعر الرأس (8) القصاص (9).
قوله: (وَإِلَّا أَنْ يَعْظُمَ الْخطَرُ فِي غيرهَا كَعَظْم الصَّدْرِ، وفِيهَا: أَخَافُ فِي رَضِّ الأُنثيَيْنِ أَنْ يَتْلَفَ) هذا معطوف على قوله: (وَإِلَّا فَالْعَقلُ) وإنما كرر أداة الاستثناء خشية توهم عطفه على ما قبله، على أنه لو قال: وكذلك إن عظم الخطر في غيره أو نحوه لكان أحسن، والضمير في (غيرها) عائد على الجراح التي هي المنقلة والمأمومة والدامغة، والضمير المجرور بـ (في) عائد على المدونة، وفاعل (أخاف) إما مالك أو ابن القاسم (10)، وقد وقع ذلك في بعض النسخ (11)، وإنما لم يكن في هذه الأشياء قصاص لأنها من المتالف، فلو فعلنا بالجاني ذلك بأن يكسر عظم صدره كما فعل بالمجني عليه، (1) انظر: المدونة: 4/ 563.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 37.
(3) انظر: المعونة: 2/ 261.
(4) انظر: المدونة: 4/ 653.
(5) قوله: (كما تقدم) ساقط من (ن 4).
(6) قوله: (نبت، وأما إن) ساقط من (ن 5).
(7) في (ن): (للمتعمد).
(8) قوله: (فيه ولا إزالة شعر الرأس) لا (ن 3): (في إزالة شعر الرأس)، ولا (ن 4): (لا إزالة هذه).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 40.
(10) انظر: المدونة: 4/ 565.
(11) قوله: (وقد وقع ذلك في بعض النسخ) ساقط من (ن 3).

الجزء: 5 - الصفحة: 242

فربما أدى إلى إهلاكه، وهذا هو المشهور، وقال ابن عبد الحكم: يقتص من كل جرح، وإن كان متلفًا إلا ما خصصه الحديث من المأمومة والجائفة.
قوله: (وَإِنْ ذَهَبَ كَبَصَرٍ بِجُرْحٍ اقْتُصَّ مِنْهُ، فَإِنْ حَصَلَ أَوْ زَادَ، وَإِلا فَدِيَة مَا لَمْ يَذْهَبْ) أراد بـ (كبصرٍ) السمع والشم والذوق ونحو ذلك، ومراده أن زوال ذلك إذا حصل بسبب جرح من الجراح التي فيها القصاص مع العمد كما لو ضربه مثلًا فأوضحه فذهب بسبب ذلك شيء من هذه الأمور، فإنه يقتص منه مثل (1) الموضحة، فإن ذهب من الجاني مثل ما ذهب من المجني عليه أو زاد فلا كلام، وإن لم يذهب وجب (2) ذلك المعنى للمجني عليه.
قوله: (وَإِنْ ذَهَبَ وَالْعَيْنُ قَائِمَةٌ، فَإِنِ اسْتُطِيعَ كَذَلِكَ، وَإلَّا فَالْعَقْلُ) أي: وإن ذهب بصره بأن ضرب شخص غيره ضربة عمدًا أذهب معها بصره والعين قائمة لم تنخسف (3)، فإن كان يستطاع القود منه على هذه الصورة أقيد، وإلا فالعقل، وقاله في المدونة (4).
قوله: (كَأَنْ شُلَّتْ يَدُهُ بِضَرْبَةٍ) أي: فيفرق فيها بين ما يستطاع القود فيه على ما فعل الجاني وإلا فالعقل، قال في المدونة: ومن ضرب يد رجل أو رجله فشلت فإن كان عمدًا ضرب مثلها قصاصًا، فإن شلت يده وإلا فالعقل في ماله دون العاقلة (5)، أشهب: وهذا إذا كانت الضربة يجري فيها القود، وأما إن ضربه (6) في رأسه فشلت يده فلا قود فيه وعليه دية اليد (7).
قوله: (وَإِنْ قُطِعَتْ يَدُ قَاطِعٍ بِسَماوِيٍّ، أوْ سَرِقَةٍ، أَوْ قِصَاصٍ لِغَيْرِهِ (8)، فَلا (1) في (ن): (لتلك).
(2) قوله: (وجب) في (ن): (وجبت دية).
(3) في (ن 4): (تنقسم).
(4) انظر: المدونة: 4/ 564.
(5) انظر: المدونة: 4/ 564 و 565.
(6) في (ن): (كانت).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 35.
(8) قوله: (لِغَير) ساقط من (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 243

شَيْءَ لِلْمَجْنِيِّ عَلَيْهِ) يريد: أن من قطع يد رجل عمدًا فلم يقتص منه حتى قطع يد القاطع بآفات سماوية أو سرق فقطعت يده (1)، أو جنى على أحد فقَطَعَ يده عمدًا فاقتص منه الثاني، فإن الأول لا شيء له، لأن حقه إنما هو في القصاص، فلما تعذر محله (2) بطل حقه.
قوله: (وَإِنْ قَطَعَ أَقْطَعُ الْكَفِّ مِنَ المرْفَقِ، فَلِلْمَجْنِيِّ عَلَيْهِ الْقِصَاصُ، أَوِ الدِّيَةُ كَمَقْطُوعِ الْحشَفَةِ) في كلامه حذف تقديره: فإن قَطَعَ أقطعُ الكفِّ اليمني (3) يمين رجل من المرفق أو قطع مقطوعُ الحشفة ذكرَ رجلٍ مع حشفته (4)، فإن المجني عليه يخير بين القصاص وأخذ الدية.
قوله: (وَتُقْطَعُ الْيَدُ النَّاقِصَةُ إِصْبَعًا بِالْكَامِلَةِ) يريد: أن من كانت يده ناقصة بأن ذهب منها أصبع بجناية أو غيرها فقطع يدًا كاملة لغيره فإنه يقتص له منه، ولا يزول القصاص عنه بذلك، وقاله في المدونة وغيرها (5)، واختلف هل يكون للمجني عليه عوض ذلك الأصبع أو لا، والمشهور أنه لا شيء له، ولهذا قال هنا: (بِلَا غُرْمٍ) وقيل: له ذلك، والقولان لمالك (6).
قوله: (وَخُيِّرَ إِنْ نَقَصَتْ أَكْثَرَ فِيهِ وَفِي الدِّيَةِ) أي: وخير المجني عليه إن نقصت يد الجاني أكثر من إصبع في القصاص وفي أخذ الدية من غير قصاص، وقال أشهب وعبد الملك: ليس له إلا العقل (7)، وفي العتبية ثالث (8): أن يده تلك تقطع ويكون عليه عقل ما نقص (9). (1) قوله: (فقطعت يده) ساقط من (ن 5).
(2) في (ن 4): (عليه).
(3) قوله: (اليمنى) ساقط من (ن 4) و (ن 5).
(4) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (حشفته).
(5) انظر: المدونة: 4/ 654.
(6) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 123.
(7) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1103.
(8) في (ن 4): (ثالثها).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 14 و 15، وانظر: البيان والتحصيل: 16/ 123.

الجزء: 5 - الصفحة: 244

(المتن)
وَإِنْ نَقَصَتْ يَدُ الْمَجْنِي عَلَيهِ فَالْقَوَدُ وَلَوْ إبْهَامًا لا أَكْثَرَ، وَلا يَجُوزُ بِكُوعٍ لِذِي مِرْفَقٍ وَإِنْ رَضِيَا. وَتُؤْخَذُ الْعَيْنُ السَّلِيمَةُ بِالضعِيفَةِ خِلْقَةً أَوْ كِبَرٍ. وَلِجُدَرِيّ أَوْ لِكَرَمْيَةٍ فَالْقَوَدُ إِنْ تَعَمَّدَ، وَإِلَّا فَبحِسَابِهِ. وَإِنْ فَقَأَ سَالِمٌ عَيْنَ أَعْوَرَ فَلَهُ الْقَوَدَ، أَوْ أَخْذُ الدِّيَةِ كَامِلَةً مِنْ مَالِهِ، وَإِنْ فَقَأ أَعْوَرُ مِنْ سَالِمٍ مُمَاثِلَتَهُ فَلَهُ الْقِصَاصُ، أَوْ دِيَةُ مَا تَرَكَ، وَغَيْرَهَا فَنِصْفُ دِيَةٍ فَقَطْ فِي مَالِهِ، وَإِنْ فَقَأَ عَيْنَيِ السَّالِمِ فَالْقِصَاصُ وَنِصْفُ الدِّيَةِ، وَإِنْ قُلِعَتْ سِنٌّ فَنَبَتَتْ فَالْقَوَدُ، وَفِي الْخَطَأ كَدِيَةِ كَالْخَطَأ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ نَقَصَتْ يَدُ الْمَجْني عَلَيْهِ فَالْقَوَدُ، وَلَوْ إِبْهَامًا لَا أَكْثَرَ) فقال في المدونة: من قطع يد (1) رجل عمدًا وقد ذهب منها إصبعان أو ثلاثة بأمر من الله تعالى، أو بجناية، لم يقتص منها ولكن عليه العقل في ماله، فإن ذهب منها إصبع واحدة قطعت يده قصاصًا سواء كانت الإبهام هي المقطوعة أم غيرها (2)، وقال أشهب: لا قصاص مطلقًا، وقيل: إن كان غير الإبهام اقتص منه وإلا فلا، ابن المواز وغيره: ولا خلاف في نفي القصاص إذا كانت يد المجني عليه ناقصة إصبعين فصاعدًا (3).
قوله: (وَلا يَجُوزُ بِكُوعٍ لِذِي مِرْفَقٍ، وَإِنْ رَضِيَا) يعني: لو قطع شخص يد غيره (4) من المرفق، ثم اتفقا على قطع يد الجاني من الكوع، لم يجز؛ لأنه على خلاف قوله تعالى: {وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ}.
قوله: (وَتُؤْخَذُ الْعَيْنُ السَّلِيمَةُ بِالضَّعِيفَةِ خِلْقَةً أَوْ مِنْ كِبَرٍ) يريد: أن الأجزاء مساوية للكل (5) في عدم اشتراط التساوي، وكما يقتل الصحيح بالضعيف والشاب بالشيخ فكذلك الحكم في العين، ولو اشترط التساوي في هذا لتعذر القصاص غالبًا؛ إذ لا يوجد شخصان متساويين في قدر الإبصار.
قوله: (وَلجُدَرِيٍّ أَوْ لِكَرَمْيَةٍ فَالْقَوَدُ إِنْ تَعَمَّدَ، وّإِلَّا فَبِحِسَابِهِ) أي: إن كان ذلك (1) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (كف).
(2) انظر: المدونة: 2/ 572.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 12 و 13.
(4) قوله: (غيره) يقابله في (ن 4): (رجل أو غيرها).
(5) قوله: (مساوية للكل) في (ن 4) و (ن 5): (متساوية للكل)، وفي: (ن 3): (متساوية كلها).

الجزء: 5 - الصفحة: 245

الضعف نشأ عن أمر طرأ على العين من جدري أو رمية أو قرحة (1) ونحو ذلك ففيها القصاص إن أصيبت عمدًا، وإن أصيبت خطأ فليس فيها إلا بحساب ما بقي، وقاله (2) ابن القاسم في المدونة (3)، وقيل: لا قصاص فيها، وإنما فيها بحسب ما بقي، وقيد عبد الملك نفي القصاص بما إذا كان النقص فاحشًا، قال: وله القصاص في النقص اليسير (4).
قوله: (وَإِنْ فَقَأَ سَالِمٌ عَيْنَ أَعْوَرَ فَلَهُ الْقَوَدُ، أَوْ أَخْذُ الدِّيَةِ كَامِلَةَ مِنْ مَالِهِ) وقوله: (سَالِمٌ) أي (5): سالم العينين، وإنما حذفه للدلالة عليه من قوله: (عَيْنَ أَعْوَرَ)، وقوله: (فَلَهُ) أي: للمجني عليه القصاص أو أخذ الدية، وقاله (6) مالك، وقيل: يجبر على الدية، وقوله: (كَامِلَةً) أي: يأخذ ديتها ألف دينار من مال الجاني، وبهذا قال مالك والخلفاء الأربعة، وغيرهم (7).
قوله: (وَإِنْ فَقَأَ أَعْوَرُ مِنْ سَالمٍ ومماثِلتَهُ فَلَهُ الْقِصَاصُ أَوْ دِيَةُ مَا تَرَكَ) أي: فإن فقأ الأعور من سالم العينين التي تماثل عينه السالمة فإن المجني عليه يخير بين أن يقتص من الأعور العين (8) الباقية له، وبين أن يتركها ويأخذ ديتها ألف دينار، وإلى هذا رجع مالك بعد أن كان يقول يخير في القصاص أو في أن يأخذ منه (9) خمسمائة دينار (10)، والقولان له في المدونة (11)، وعنه: ليس له سوى القصاص كغيرها (12). (1) قوله: (أو رمية أو قرحة) ساقط من (ن 4)، وفي (ن 3): (أو رمية).
(2) في (ن): (وقال).
(3) انظر: المدونة: 4/ 570.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 10.
(5) زاد هنا في (ن) قوله: (للمجني عليه القصاص).
(6) قوله: (أي: للمجني عليه القصاص أو أخذ الدية وقاله) في (ن): (فَلَهُ الْقَوَدُ، أو أَخْذُ الدِّيَةِ كَامِلَة، قاله).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 450.
(8) قوله: (العين) ساقط من (ن).
(9) قوله: (منه) ساقط من (ن).
(10) قوله: (خمسمائة دينار) ساقط من (ن 3).
(11) انظر: المدونة: 4/ 637.
(12) في (ن): (كغيرهما)، وانظر: النوادر والزيادات: 14/ 17.

الجزء: 5 - الصفحة: 246

قوله: (وَغَيْرَهَا فَنِصْفُ دِيَةٍ فَقَطْ فِي مَالِهِ) أي: فإن كان الأعور إنما فقأ من السالم العين التي ليس له مثلها؛ فإنما له (1) عليه نصف الدية خمسمائة دينار ولا قصاص لانعدام مجله، ولا خلاف فيه، وقوله: (في ماله) (2) أي: في مال الأعور؛ لأنها جناية عمد.
قوله: (وَإِنْ فَقَا عَيْنَيِ السَّالِمِ فَالْقِصَاصُ وَنِصْفُ الدِّيَةِ) وهكذا قال (3) ابن القاسم في المدونة وهو أن (4) المجني عليه يقتص من الأعور العين المماثلة له ويأخذ للعين الأخرى نصف الدية (5)، ووافق أشهب على هذا إذا فقأهما معًا دفعة واحدة (6) أو بدأ بالتي ليس له مثلها، وأما لو بدأ بالتي له مثلها فإن عليه القصاص والدية ألف دينار (7)؛ لأنه لما فقأ التي له مثلها وجب القصاص وصار أعور فيجب أن يكون في عينه الدية كاملة، انظر الكبير.
قوله: (وَإِنْ قُلِعَتْ سِنٌّ فنبتَتْ فَالْقَوَدُ وَفي الخطأِ كَدِيَةِ الخَطأِ) يريد: أن السن إذا قلعها شخص فردت فنبتت؛ فأما في العمد فالقود ولا خلاف فيه، وقال ابن القاسم في الخطأ: له (8) العقل وليس ثبوتها (9) بمانع له من ذلك، لأن لها عقلًا مسمي، وذهب أشهب إلى أن ثبوتها يمنع من أخذ العقل كسائر جروح الخطأ غير المقدرة (10)

(المتن)
وَالاِسْتِيفَاءُ لِلْعَاصِب كَالْوَلاءِ، إِلَّا الْجَدَّ وَالإِخْوَةَ فَسِيَّانِ، وَيَحْلِفُ الثُّلُثَ وَهَلْ إِلَّا فِي الْعَمْدِ فَكَأَخٍ؟ تأَوِيلانِ. وَانْتُظِرَ غَائِبٌ لَم تَبْعُدْ غَيبَتُهُ، وَمُغْمًى، وَمُبَرْسَمٌ لا (1) قوله: (له) زيادة من (ن).
(2) قوله: (أي: فإن كان الأعور ... وقوله في ماله) ساقط من (ن 4).
(3) قوله: (وهكذا قال) يقابله في (ن): (هذا قول).
(4) قوله: (أن) ساقط من (ن).
(5) انظر: المدونة: 4/ 655.
(6) قوله: (دفعة واحدة) زيادة من (ن 3).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 14.
(8) قوله: (له) ساقط من (ن 4).
(9) في (ن 3): (نباتها).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 442 و 443.

الجزء: 5 - الصفحة: 247

مُطْبَقٌ وَصَغِيرٌ لَمْ يَتَوَقَّفِ الثبُوتُ عَلَيْهِ، وَلِلنِّسَاءِ إِنْ وَرِثْنَ وَلَمْ يُسَاوِهِنَّ عَاصِبٌ، وَلِكُلٍّ الْقَتْلُ، وَلا عَفْوَ إِلَّا بِاجْتِمَاعِهِن، كَأَنْ حُزْنَ الْمِيرَاثَ، وَثَبَتَ بِقَسَامَةٍ وَالْوَارِثُ كَمُوَرِّثِهِ، وَلِلصَّغِيرِ إِنْ عُفِا الْكَبيرُ نَصِيبُهُ مِنَ الدِّيَةِ. وَلِوَلِيِّهِ النَّظَرُ فِي الْقَتْلِ وَالدّيَةِ كَامِلَةً، كَقَطْعِ يَدٍ إِلَّا لِعُسْرٍ فَيَجُوزُ بِأقَلَّ، بِخِلافِ قَتْلِهِ فَلِعَاصِبِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَالاسْتِيفَاءُ لِلْعَاصِبِ) أي: استيفاء القصاص في النفس للعاصب، فيخرج الزوج والأخ للأم، ومراده بالعاصب الذكر، وهو ظاهر من كلامه، وأشار بقوله: (كَالْوَلاءِ) إلى أن الاستيفاء إنما يكون للأقرب فالأقرب، ولهذا قال في البيان: إن ترتيبهم بالقيام بالدم كترتيبهم في ميراث الولاء والصلاة على الجنائز، وفي النكاح لا يستثنى (1) من ذلك على مذهب ابن القاسم إلا الجد مع الإخوة فإنه بمنزلتهم في العفو عن الدم والقيام به (2)، وإليه أشار بقوله: (إِلا الْجدَّ والإِخْوَةَ فَسِيَّانِ).
قال في المدونة: فإن كانوا (3) عشرة إخوة وجدًّا حلف الجد ثلث الأيمان (4)، وإليه أشار بقوله: (وَيَحْلِفُ الثُّلُث). واختلف هل كلامه في المدونة محمول (5) على العموم في الخطأ والعمد وإليه ذهب. ابن رشد: أو إنما ذلك في الخطأ، وأما في العمد فتقسم الأيمان على عددهم (6)، قاله بعض أشياخ (7) عبد الحق (8)، وإلى هذا أشار بقوله (9): (وهَلْ إِلَّا فِي الْعَمْدِ فكَأَخٍ؟ تَأَوِيلانِ)؛ أي: على المدونة.
قوله: (وَانْتُظِرَ غَائِبٌ لَمْ تَبْعُدْ غَيْبَتُهُ) أي: فإن بعدت غيبته لم ينتظر ولمن (10) حضر (1) قوله: (لا يستثنى) في (ن 5): (لا يشذ).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 15/ 515.
(3) في (ن 3) و (ن 4): (كان).
(4) انظر: المدونة: 4/ 644.
(5) قوله: (محمول) ساقط من (ن 4).
(6) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 392.
(7) قوله: (بعض أشياخ) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 4): (بعض الأشياخ).
(8) انظر: النكت والفروق: 2/ 315.
(9) قوله: (وإلى هذا أشار بقوله) ساقط من (ن 4).
(10) قوله: (ولمن) في (ن 5): (ولو).

الجزء: 5 - الصفحة: 248

القتل، ولم يقيد الغيبة في المدونة بل قال: ينتظر وأطلق (1)، فقال ابن يونس: إلا في البعيد الغيبة فلمن حضر القتل، ونقله محمد عن ابن القاسم، وفرق سحنون بين بعيد الغيبة وقريبها (2).
قوله: (ومُغْمًى، ومُبَرْسَمٌ) أي: وكذلك ينتظر المغمى عليه والمبرسم (3) لقصر مدة مرضهما في الغالب.
قوله: (لَا مُطْبَقٌ) يعني لا مجنون مطبق؛ أي: فإنه لا ينتظر لأن إفاقته لا تعلم، وفهم من قوله: (مُطْبَقٌ) أنه ينتظر إن لم يكن مطبقًا كما لو كان يجن أحيانًا ويفيق أحيانًا.
قوله: (وَصَغِيرٌ لَمْ يَتَوَقَّفِ الثُّبُوتُ عَلَيْهِ) يشير به (4) إلى ما وقع في المدونة: أن المستحق لو لم يكن إلا واحدًا كبيرًا وهذا الصغير، فإن الكبير يحلف نصف الأيمان (5) خمسًا وعشرين يمينًا، ويستأنى بالصبي حتى يبلغ فيحلف بقية الخمسين، ويستحق الدم، وأما إن كان فيهم اثنان من الكبار فصاعدًا فلهم أن يقسموا ويقتلوا، ولا ينتظر الصغير لعدم ثبوت توقيف القتل على بلوغه (6)، وحكي عن ابن القاسم (7) انتظاره، ولم يقيده بما ذكرنا، وقال عبد الملك: ينتظر كالغائب وأطلق، وقال سحنون: إن كان قريبًا من البلوغ انتظر وإلا فلا (8).
قوله: (وَللنِّسَاء إِنْ وَرِثْنَ وَلَمْ يُسَاوِهِنَّ عَاصِبٌ) أي: وكذلك تكون ولاية الاستيفاء أيضًا للنساء بشرطين، الأول: كونهن ممن يرثن احترازًا من العمات وشبههن؛ فإنهن لا يدخلن في ولاية الاستيفاء (9). (1) انظر: المدونة: 4/ 663.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 119.
(3) البرسام: علة معروفة، وقد بُرْسِمَ الرجل فهو مُبَرْسَمٌ. والإِبْرِيسِم معرب، انظر: الصحاح 5/ 1871.
(4) قوله: (به) زيادة من (ن) و (ن 3).
(5) في (ن): (أيمان القسامة).
(6) انظر: المدونة: 4/ 644.
(7) زاد في (ن 3): (عدم).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 117 و 118.
(9) في (ن 4): (الدم).

الجزء: 5 - الصفحة: 249

الثاني: ألا يساويهن عاصب، واحترز به مما إذا كان في درجتهن عاصب كالبنت (1) مع الابن والأخوات مع الأخ؛ إذ لا دخول لهن في عفو، ولا في (2) قود باتفاق (3)، وبقي عليه شرط وهو أن يكنَّ ممن لو كان في درجتهن ذكر ورث (4) بالتعصيب احترازًا (5) من الإخوة للأم، فإذا توفرت هذه الشروط دخلن النساء على أشهر الروايتين (6) عن مالك، اللخمي: وهو المعروف، وحكى ابن القصار عن مالك أنهن لا يدخلن جملة.
قوله: (وَلكُلٍّ الْقَتْلُ، ولا عَفْوَ إِلا بِاجْتِماعِهِن) يريد: أن النساء مع غير المساوي لهن من العصبة في ولاية الاستيفاء سواء لكل واحد (7) منهم أن يقوم بالدم ويكون أولى من غيره، ولا يتم العفو إلا باجتماعهم، وقاله في المدونة (8)، وقال ابن القاسم في العتبية: إن ثبت الدم ببينة فكذلك، وإن ثبت بقسامة فلا حق للنساء في عفو ولا قيام (9)، ولمالك من رواية ابن الماجشون ومطرف: إن ثبت ببينة فهنَّ (10) أولى بالعفو، وإلا فلا عفو إلا باجتماعهم، ومن قام بالدم فهو أولى (11).
وأشار بقوله: (كَأَنْ حُزْنَ الْمِيرَاثَ وَثَبَتَ بِقَسَامَةٍ) إلي أن العصبة غير الوارثين إذا ثبت الدم بقسامة يكون حكمهم مساويًا لحكم النساء اللاتي حزن الميراث في ولاية الاستيفاء كما تقدم، فمن قام بالدم كان أولى من غيره، ولا عفو إلا باجتماعهم، وهو مذهب المدونة، وفي العتبية عن مالك أن العصبة غير الوارثين (12) أحق بالقيام (1) في (ن): (كالبنات).
(2) قوله: (في) ساقط من (ن).
(3) قوله: (باتفاق) زيادة من (ن).
(4) في (ن 3) و (ن 4): (لورثن).
(5) في (ن): (واحترز بالوارث بالتعصيب).
(6) في (ن): (الروايات).
(7) قوله: (واحد) ساقط من (ن).
(8) انظر: المدونة: 4/ 645.
(9) انظر: البيان والتحصيل: 15/ 514.
(10) في (ن 5): (فهو)، وفي (ن 3): (فهذا).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 104.
(12) قوله: (عن مالك أن العصبة غير الوارثين) ساقط من (ن 4)، وفي (ن 5): (أن العصبة غير الوارثين)، وفي (ن): (أن العصبة).

الجزء: 5 - الصفحة: 250

والعفو (1)، واحترز بقوله: (وَثَبَتَ بِقَسَامَةٍ) مما إذا ثبت ببينة، فإن العصبة غير الوارثين (2) لا حق لهم، ولا خلاف فيه.
قوله: (وَالْوَارِثُ كَمُوَرِّثهِ) يريد: أن من مات (3)، وله حق في ولاية الاستيفاء، فإن وارثه يقوم مقامه، فإن كان أحق من (4) غيره في العفو والقتل فوارثه كذلك، وإن لم يكن له حق في العفو كالبنت مع الابن فوارثها مثلها لا حق له إلا في المال إن عفا الابن، بخلاف ما لو كانت أخت (5) مع بنت، فإنها تكون مساوية لها في القصاص والعفو وورثتها كذلك.
قوله: (وَللصَّغِير -إِنْ عَفَا الْكَبِيرُ- نَصِيبُهُ مِنَ الدِّيَةِ) أي: دية عمد (6). يريد: أن الكبير من المستحقين الدم (7) إذا عفا عن القاتل، ومعه صبي (8) صغير؛ فإنه يكون له نصيبه من الدية؛ أي (9): دية عمد، حتى إنهم لو صالحوا على دية الخطأ أو أقل منها لم يلزم ذلك الصغير.
قوله: (وَلوَليَّهِ النَّظَرُ في الْقَتْلِ، أَوِ الدِّيَةِ كَامِلَةً) أي: فإن لم يكن مع الصغير كبير، فإن وليه ينظر في القتل وأخذ الدية كاملة فأيهما شاء فعل، وليس له أن يصالح بأقل عند ابن القاسم إن كان القاتل مليًّا (10)، وإليه أشار بقوله: (إِلَّا لِعُسْرٍ فيجُوزُ بِأَقَل)، وقال أشهب: يجوز وإن كان ملئًا. وقيده ابن رشد بما إذا لم يتهم فيه بمحاباة لقاتله (11). (1) انظر: البيان والتحصيل: 15/ 514 و 515.
(2) قوله: (غير الوارثين) زيادة من (ن).
(3) قوله: (أن من مات) يقابله في (ن): (إن مات).
(4) قوله: (أحق من) يقابله في (ن): (الحق للميت المستحق مع).
(5) قوله: (أخت) ساقط من (ن).
(6) قوله: (أي: دية عمد) زيادة من (ن).
(7) قوله: (الدم) ساقط من (ن).
(8) قوله: (صبي) ساقط من (ن).
(9) قوله: (الدية أي) ساقط من (ن).
(10) انظر: المدونة: 4/ 663 و 664.
(11) في (ن 4) و (ن 5): (لقتله)، وانظر: البيان والتحصيل: 16/ 78.

الجزء: 5 - الصفحة: 251

وأشار بقوله: (كَقَطْعِ يَدٍ إِلَّا لِعُسْرٍ) إلي أن (1) الولي كما يجوز له النظر فيما ورثه الصغير من دم وغيره، فكذلك يجوز له أن ينظر في الجناية الكائنة في بدنه ما دام حيًّا، أما لو قتل الصغير فإن الحق ينتقل لوارثه (2) دون الوصي لأنه انعزل بموته (3)، وإليه أشار بقوله: (بِخِلافِ قَتْلِهِ فَلِعَاصِبِهِ)، وإنما قال: (لعاصبه) (4)، ولم يقل لوارثه تنبيهًا على أن القتل لا يقوم به في ولاية الاستيفاء إلا العاصب (5)، وأن الزوجة لا مدخل لها في ذلك، وحكم النساء هنا حكمهن (6) فيما تقدم.

(المتن)
وَالأَحَبُّ أَخْذُ الْمَالِ فِي عَبْدِهِ وَيَقْتَصُّ مَنْ يَعْرِفُ الْقِصَاصَ. بأَجُر على الْمُسْتَحِقّ، وَلِلْحَاكِمِ رَدُّ الْقَتْلِ فَقَطْ لِلْوَلِيّ، وَنُهِيَ عَنِ الْعَبَثِ. وَأُخِّرَ لِحَرٍّ وَبَرْدٍ كَالْبُرْءِ، كَدِيَةِ خَطَأٍ وَلَوْ كَجَائِفَةٍ. وَالْحَامِلُ، وَإِنْ بِجُرْحٍ مَخُوفٍ لا بِدَعْوَاهَا وَحُبِسَتْ، كَالْحَدِّ، وَالْمُرْضِعُ لِوُجُودِ مُرْضِعٍ، وَالْمُوَالاةُ فِي الأَطْرَافِ كَحَدَّيْنِ لِلهِ لَمْ يُقْدَرْ عَلَيْهِمَا، وَبُدِئَ بِأشَدِّهما لَمْ يُخَفْ عَلَيْهِ، لا بِدُخُولِ الْحَرَمِ. وَسَقَطَ إِنْ عَفَا رَجُلٌ كَالْبَاقِي، وَالْبِنْتُ أَوْلَى مِنَ الأُخْتِ فِي عَفْوٍ وَضِدِّهِ. وَإِنَّ عَفَتْ بِنْتٌ مِنْ بَنَاتٍ نَظَرَ الْحَاكِمُ وَفِي رِجَالٍ وَنِسَاءٍ لَمْ يَسْقُطْ إِلّا بِهِمَا، أَوْ بِبَعْضِهِمَا، وَمَهْمَا أَسْقَطَ الْبَعْضُ، فَلِمَنْ بَقِيَ نَصِيبُهُ مِنَ الدِّيَةِ عَمْدًا، كَإِرْثِهِ، وَلَوْ قِسْطًا مِنْ نَفْسِهِ وَإِرْثُهُ كَالْمَالِ، وَجَازَ صُلْحُهُ فِي عَمْدٍ بِأَقَل أَوْ أكثَرَ. وَالْخَطَإِ كَبَيْعِ الدَّيْنِ.

(الشرح)
وقوله: (وَالأَحَبُّ أَخْذُ الْمَالِ في عَبْدِهِ) هكذا وقع لفظ أحب في كلام ابن القاسم في المدونة (7)، والمعنى أن الصغير إذا قتل له عبد فالأولى لوليه أن يأخذ له (8) القيمة ممن (1) في (ن): (إلا أن).
(2) في (ن 4): (لعاصبه).
(3) في (ن): (بعد موته).
(4) قوله: (وإنما قال لعاصبه) ساقط من (ن).
(5) قوله: (إلا العاصب) ساقط من (ن 3) و (ن 5).
(6) قوله: (هنا حكمهن) يقابله في (ن): (فيها كحكمهن).
(7) انظر: المدونة: 4/ 664.
(8) قوله: (له) زيادة من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 252

قتله، ولا يقتص له منه إن كان قُتل عمدًا و (1) القاتل عبدًا، إذ لا نفع له في القصاص.
قوله: (وَيَقْتَصُّ لَهُ مَنْ يَعْرِفُ الْقِصَاصَ) إذ ليس كل أحد يعرف ذلك، ابن عبد السلام: ويكون من أهل العدالة (2).
قوله: (بِأَجْرٍ على الْمُسْتَحِقّ) أي: من المستحِقِّ وهذا هو المشهور، إذ الواجب على الجاني (3) التمكين وقد فعل والقطع أمر زائد، وحكى ابن شعبان قولًا بأن الأجرة على الجاني؛ لأن الواجب في حقه التسليم (4).
قوله: (وَللْحَاكِمِ رَدُّ الْقَتْلِ فَقَطْ لِلْوَليِّ، وَنَهَى عَنِ الْعَبَثِ) المشهور -كما قال- أن للحاكم أن يفوض للولي القتل (5) بأن يدفع القاتل له، ويقتص منه (6) لنفسه، "وقد فعل عليه الصلاة والسلام"، وقال أشهب: ليس له ذلك. وعلى الأول يُنْهَي الولي عن العبث في قتل الجاني والتشويه في صفة قتله (7) والتمثيل به (8)، فإن تولاه من غير إذن الإمام أدب كما تقدم.
قوله: (وَأخِّرَ لِحَرٍّ وَبَرْدٍ) يريد: المفرطين؛ أي: فيما دون النفس خشية أن يهلك، وقد نص مالك في السرقة على التأخير في البرد الشديد، وقال ابن القاسم: إن كان الحر مما يعلم خوفه كالبرد، فأراه مثله (9)، وقال في كتاب الرجم: والحرُّ عندي بمنزلة البرد (10) وظاهر الموازية عدم التأخير في الحرِّ (11). (1) قوله: (قتل عمدا و) زيادة من (ن).
(2) انظر: التوضيح: 8/ 110.
(3) قوله: (على الجاني) في (ن 5): (في حق المجني عليه)، وفي (ن) و (ن 4): (في حق الجاني).
(4) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1105.
(5) قوله: (القتل) ساقط من (ن 4) و (ن 5).
(6) قوله: (منه) زيادة من (ن).
(7) قوله: (والتشويه في صفة قتله) ساقط من (ن 3).
(8) قوله: (والتشويه في صفة قتله والتمثيل به) في (ن): (ويفعل به في صفة قتله كقتله لوليه وما مثل به قتل به والتشديد في صفة قتله والتمثيل به).
(9) انظر: المدونة: 4/ 548.
(10) انظر: المدونة: 4/ 513.
(11) قوله: (في الحَرِّ) زيادة من (ن)، وانظر: النوادر والزيادات: 14/ 445.

الجزء: 5 - الصفحة: 253

قوله: (كَالْبُرْءِ) أي: أن التأخير يكون أمده ممتدًّا إلى البرء وظاهره ولو زاد التأخير على السنة وهو مذهب المدونة (1)، وقال أشهب: لا يؤخر بعد السنة (2)، عياض: يريد: في الخطأ (3)، ويُعقل الجرح بحاله عند تمام السنة (4)، وطالب بما زاد بعدها، وظاهر كلامه هنا أنه إذا برئ قبل السنة لا يؤخر إلى تمامها، ويقتص منه، وهو قول الأكثر، وقال ابن شاس: لا بد من سنة لتتم عليه الفصول الأربعة خوفًا أن ينتقص (5).
قوله: (كَدِيَةِ خَطَأٍ) يريد: أن دية جرح الخطأ تؤخر إلى مثل ما يؤخر إليه في العمد إلى (6) البرء؛ إذ قد يؤول الأمر فيه إلى النفس أو إلى ما تحمله العاقلة، فإن برئ على غير شين فلا عقل فيه (7)، ولا أدب؛ إذ لم يتعمد، وإن برئ على شين فحكومة، ومثل هذا ما لا يستطاع القوَدُ فيه إذا كان عمدًا ككسر عظام الصدر والصلب والعنق، فإن برئ على شين فحكومة (8) فإن كان فيه شيء (9) مقدر كالجائفة والمأمومة أخر أيضًا عقله عند ابن القاسم (10)، وإليه أشار بقوله: (كَجَائِفَةٍ) وقال أشهب: لا تؤخر (11).
قوله: (وَالحْامِلُ) أي: وكذلك تؤخر (12) الحامل إذا قتلت شخصًا بقدر (13) الحمل عند ظهور حملها (14) لا بدعواها، قال في المدونة: وينظرها النساء (1) انظر: المدونة: 4/ 564.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 438.
(3) انظر: التوضيح: 8/ 111.
(4) قوله: (تمام السنة) يقابله في (ن): (تمامها).
(5) في (ن 5): (ينتقض)، وفي (ن): (ينقص)، وانظر: عقد الجواهر: 2/ 719.
(6) قوله: (مثل ما يؤخر إليه في العمد إلى) ساقط من (ن 3) و (ن 5).
(7) قوله: (فلا عقل فيه) في (ن 4): (فلا شيء عليه)، وفي (ن): (فلا عقل عليه).
(8) قوله: (ومثل هذا ما لا يستطاع ... على شين فكحومة) ساقط من (ن 3).
(9) في (ن 4): (شين).
(10) في (ن 3): (ابن يونس).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 437.
(12) قوله: (تؤخر) ساقط من (ن 4).
(13) في (ن) و (ن 4): (لعذر).
(14) قوله: (ظهور حملها) في (ن 3): (تحاكم)، وفي (ن 5): (ظهور محايلته)، وفي (ن 4): (ظهور محاملة).

الجزء: 5 - الصفحة: 254

فإن صدقنها (1) لم يعجل عليها (2)، محمد: وكذلك تؤخر في القصاص. أبو محمد: يريد في الجراحة المخوفة (3)، وهو تقييد المذهب، وإليه أشار بقوله: (وَإِنْ بِجُرْحٍ مَخُوفٍ (4) لَا بِدَعْوَاهَا).
قوله: (وَحُبِسَتْ كَالْحَدِّ) يريد: أَنَّا إذا أخَّرناها لأجل حملها فلا بد من حبسها كما في الحدود الواجبة عليها، وليس في ذلك كفالة.
قوله: (وَالْمُرضِعُ لِوُجُودِ مُرْضِعٍ) يريد: وكذلك تؤخر المرضع حتى يوجد للرضيع من يرضعه؛ لئلا يؤدي قتلها إلى إهلاكه، وقد جاء هذا في "حديث العامرية" (5).
قوله: (وَالْمُوَالاةُ فِي الأَطْرَافِ) أي: وكذلك تؤخر الموالاة (6)، يريد: إذا اجتمع على الجاني قطع في طرفين فأكثر وخيف عليه من قطعهما في فور واحد الهلاك، فإنها تفرق عليه (7). بعض الأشياخ: فإن اجتمع عليه حدان لله تعالى أو لآدمي أو أحدهما لله تعالى والآخر للآدمي، وكان فيه محل (8) لهما أقيما عليه وإن كان فيه محل (9) لأحدهما فقط (10) بدئ بأشدهما (11) كالحد للزنا وشرب الخمر؛ فيحد للزنا (12)، وإلى هذا أشار بقوله: (كَحَدَّيْنِ للهِ لَمْ يُقْدَرْ عَلَيْهِما، وَبُدِئَ بِأَشَدِّهما).
قوله: (لَمْ يُخَفْ عَلَيْهِ) أي: فإن خيف عليه من الأشد بدئ بالأخف، انظر الكبير.
قوله: (لَا بِدُخُولِ الحْرَمِ) أي: فإن الجاني لا يؤخر بدخوله إياه، وسواء كانت (1) في (ن 3) و (ن 5): (صدقتها).
(2) انظر: المدونة: 4/ 514.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 542.
(4) في (ن): (مُخِيفٍ).
(5) قوله: (قوله والْمُرضِعُ ... العامرية.) ساقط من (ن 3).
(6) قوله: (تؤخر الموالاة) في (ن 3): (تؤخر في الموالاة)، وفي (ن 5): (الموالاة).
(7) في (ن 5): (على الجاني).
(8) في (ن): (محمل).
(9) في (ن): (محمل).
(10) قوله: (لله تعالى والآخر للآدمي ... لأحدهما فقط) ساقط من (ن 5).
(11) في (ن 3): (بأكبرهما)، وفي (ن 5): (بآكدهما).
(12) انظر: التوضيح: 8/ 114.

الجزء: 5 - الصفحة: 255

جنايته قتلًا أو جرحًا، قال في العتبية: والحرم أحق أن تقام فيه حدود الله تعالى (1).
قوله: (وَسَقَطَ إِنْ عَفَا رَجُلٌ كَالْبَاقِي) أي: إذا تعدد المستحق للدم فعفا منهم رجل فلا قيام للباقين بالدم كعفو جميعهم، فظاهره كانوا كلهم أولادًا أو إخوة أو أعمامًا، أو موالي، ولا خلاف فيه بالنسبة إلى الأولاد والإخوة، واختلف في الأعمام وغيرهم، فقال مالك وابن القاسم: يسقط القَوَدُ أيضًا، وعن مالك (2) أيضًا: لا يسقط، ولمن بقي القتل (3)، وحكى ابن رشد في عفو أحد الأولياء إذا ثبت الدم ببينة أو بقسامة ثلاثة أقوال، يفرق في الثالث وهو مذهب المدونة بين أن يكون قد عفا فيكون لمن بقي حظه من الدية، أو أكذب نفسه فلا شيء لمن بقي، ويردون ذلك إن قبضوه (4).
قوله: (وَالْبِنْتُ أَوْلى مِنَ الأُخْتِ فِي عَفْوٍ، وَضِدِّهِ) أي: فإن كان المستحق للدم بنتًا أو أختًا، فإن البنت أولى من الأخت في العفو والقصاص، وقاله في المدونة، وهذا إذا مات مكانه (5).
قوله: (وَإِنْ عَفَتْ بِنْتٌ مِنْ بَنَاتِ نَظَرَ الحْاكِمُ) أي: قال في المدونة بالاجتهاد إذا كان عدلًا، قال: فإن رأى العفو أو القتل أمضاه (6)، قيل: لأبي عمران: فإن لم يكن الحاكم عدلًا؛ فقال: الذي تبين لي أنه لا سبيل إلى القتل إلا أن يكون البلد فيه جماعة عدول يجتمعون وينظرون، فإن رأوا القتل قتلوا وينوبون مناب الحاكم (7).
قوله: (وفي رِجَالٍ ونسَاءٍ لَمْ يَسْقُطْ إِلَّا بِهِمَا، أَوْ بِبَعْضِهِما (8)) أي: فإن كان المستحقون ذكورًا وإناثًا لم يسقط القود إلا بالفريقين، وهذا إنما يتصور إذا كانت النساء أعلى درجة من الرجال؛ إذ لا كلام لهن مع الذكر المساوي كما تقدم، ومراده (بِبَعْضِهِمَا) أي: ببعض (1) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 226، وانظر: البيان والتحصيل: 16/ 77.
(2) قوله: (وعن مالك) في (ن 3): (وقيل).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 97.
(4) انظر: البيان والتحصيل: 15/ 515.
(5) انظر: المدونة: 4/ 658.
(6) انظر: المدونة: 4/ 659.
(7) انظر: التوضيح: 8/ 123.
(8) قوله: (أو ببعضهما) ساقط من (ن) و (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 256

الذكور وبعض النساء (1)، بأن يكون عفا من كل صنف بعضه، وأحرى إذا عفا مجموع فريق مع بعض الفريق الآخر، وفهم من كلامه أنه لو عفا أحد الصنفين وأراد النصف الآخر القتل أن الدم لا يسقط وهو مذهب المدونة (2)، وهذا إذا ثبت الدم بقسامة، وعن مالك: القول للعصبة في القتل والعفو، وعنه أيضًا: أن القول لمن أراد العفو فيهما (3).
قوله: (وَمَهْمَا أَسْقَطَ الْبَعْضُ، فَلِمَنْ بَقِيَ نَصِيبُهُ مِنَ الدِّيَّةِ عَمْدًا) أي: ومهما اسقط بعض من له العفو والقود وجب للباقي نصيبهم من دية العمد؛ لأن القتل كان عمدًا، يريد (4): وكذلك لو عفا بعضهم أو كلهم على الدية فإنه تجب لهم دية العمد (5)، وبه قضى عمر -رضي الله عنه- (6).
قوله: (كَإِرْثِهِ) أي: كإرث القصاص وهو راجع لقوله: (وَسَقَطَ إِنْ عَفَا) (7) يريد: أن الدية تقسم على فرائض الله لمستحقها، ونبه على هذا خشية أن يتوهم أنها على التساوي ونحو ذلك.
قوله: (وَلَوْ قِسْطًا مِنْ نَفْسِهِ) يريد: أن الجاني إذا ورث شيئًا من دمه فإن القود يسقط، ولمن بقي نصيبه من الدية، وقاله ابن شاس، ومثل ذلك بأمور منها: أن يقتل أحد الأولاد (8) أباه فيثبت القصاص عليه لجميع الإخوة، ثم يموت أحد الإخوة فيسقط القصاص عن القاتل؛ لأنه ورث حظه، فهو كالعفو، ولبقية الإخوة عليه حظهم (9) من الدية، ومنها أن يقتل أحد الابنين أباه والآخر أمه فلكل منهما أن يقتل الآخر، فإن بادر أحدهما فقتل الآخر فقد استوفى حقه، وكان لورثة المقتول أن يقتلوا (1) في (ن 4): (الإناث).
(2) انظر: المدونة: 4/ 645 و 658.
(3) قوله: (فيهما) ساقط من (ن)، وانظر: التفريع: 2/ 189 و 190.
(4) قوله: (يريد) ساقط من (ن 3).
(5) قوله: (دية العمد) ساقط من (ن).
(6) قوله: (وبه قضى عمر -رضي الله عنه-) ساقط من (ن 3) و (ن 5).
(7) قوله: (أي كإرث .... وَسَقَطَ إِنْ عَفَا) زيادة من (ن).
(8) في (ن 4): (الأولياء).
(9) قوله: (عليه حظهم) في (ن 4): (عليه حظه)، وفي (ن 5): (عليهم حظهم).

الجزء: 5 - الصفحة: 257

القاتل، فإن تنازعا من يبدأ منهما اجتهد السلطان وفعل في ذلك حسبما يرى، وإن عفا كل واحد عن صاحبه جاز، ووجب لأحدهما دية أبيه وللآخر دية أمه (1)، ومنها: أربعة إخوة قتل (2) الثاني الكبير، والثالث الصغير، فوجب القصاص على قاتل الصغير؛ لأن الثاني لما قتل الكبير ثبت القصاص عليه للثالث والصغير، فلما قتل الثالث الصغير وورثه الثاني وحده فورث ما كان له عليه من القصاص فسقط، وسقطت حصة الشريك إلى نصف الدية، وكان له قتل الثالث بالصغير، فإن عفا كان له الدية يقاصه بنصفها (3).
قوله: (وَإِرْثُهُ كَالْمَالِ) أي: وإرث القصاص على نحو ميراث (4) المال، فيدخل الذكور والإناث مع استواء الدرجة، وكذلك الزوجة (5)، وهو قول ابن القاسم في المدونة (6)، وقال غيره: إنما ذلك نحو استيفاء الدم، فلا يدخل الإناث إلا إذا كن أعلى درجة (7) من الذكور.
قوله: (وَجَازَ صُلْحُهُ فِي عَمْدٍ بِأَقَلَّ أَوْ أَكْثَرَ) أي: وجاز صلح الجاني في العمد على مال أكثر من الدية أو أقل؛ يريد: إلى أي أجل شاء، ونص أشهب على جوازه بذهب أو ورق أو عرض مثل الدية أو أكثر منها مؤجلًا (8) أو نقدًا (9).
قوله: (وَالْخَطَإِ كَبَيْعِ الدَّيْنِ) أي: والصلح في الخطأ حكمه حكم ثمن (10) بيع الدين؛ لأن الواجب في الخطأ مال، فإذا وقع بمال مؤخر فهو كبيع الدين بالدين، (1) قوله: (القاتل، فإن تنازعا .... دية أبيه وللآخر دية أمه) زيادة من (ن).
(2) قوله: (الآخر فقد استوفى حقه ... أربعة إخوة قتل) ساقط من (ن 3).
(3) قوله: (فإن عفا كان له الدية يقاصه بنصفها) زيادة من (ن)، وانظر: عقد الجواهر: 3/ 1108.
(4) في (ن): (إرث).
(5) قوله: (الزوجة) ساقط من (ن 3).
(6) انظر: المدونة: 4/ 662.
(7) قوله: (درجة) ساقط من (ن 4).
(8) في (ن 5): (معجلًا).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 130.
(10) قوله: (ثمن) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 258

وهو ظاهر إذا صالح الجاني؛ لأنه وقع بين ديتين (1)، وأما إذا صالحت العاقلة فهو فسخ دين في دين (2).

(المتن)
وَلَا يَمْضِي عَلَى عَاقِلَتِهِ كَعَكْسِهِ، فَإِنْ عَفَا فَوَصِيَّةٌ. وَتَدْخُلُ الْوَصَايَا فِيهِ، وَإِنْ بَعْدَ سَبَبِهَا، أَوْ بثُلُثِهِ، أَوْ بِشَيءٍ إِذَا عَاشَ بَعْدَهَا مَا يُمْكِنُهُ التَّغْيِيرُ فَلَمْ يُغَيِّرْ، بِخِلَافِ الْعَمْدِ إِلَّا أَنْ يُنْفِذَ مَقْتَلَهُ، وَيَقْبَلَ وَارِثُهُ الدِّيَةَ وَعَلِمَ وَإِنْ عَفَا عَنْ جُرْحِهِ أَوْ صَالَحَ فَمَاتَ فَلِأَوْلِيَائِهِ الْقَسَامَةُ وَالْقَتْلُ، وَرَجَعَ الْجَانِي فِيمَا أُخِذَ مِنْهُ. وَلِلْقَاتِلِ الاِسْتِحْلَافُ عَلَى الْعَفْوِ، فَإِنْ نَكَلَ حَلَفَ وَاحِدَةً وَبَرِئَ. وَتُلُوِّمَ لَهُ فِي بَيِّنَتِهِ الْغَائِبَةِ. وَقُتِلَ بِمَا قَتَلَ، وَلَوْ نَارًا، إِلَّا بِخَمْرٍ، وَلِوَاطٍ، وَسِحْرٍ، وَمَا يَطُولُ وَهَلْ وَالسَّمُّ؟ أَوْ يُجْتَهَدُ فِي قَدْرهِ؟ تَأْوِيلَانِ. فَيُغَرَّقُ، وَيُخْنَقُ، وَيُحَجَّرُ، وَضُرِبَ بِالْعَصَا لِلْمَوْتِ، كَذِي عَصَوَيْنِ. وَمُكِّنَ مُسْتَحِقٌّ مِنَ السَّيْفِ مُطْلَقًا، وَانْدَرَجَ طَرَفٌ إِنْ تَعَمَّدَهُ؛ وَإِنْ لِغَيْرِهِ لَمْ يَقْصِدْ مُثْلَتَهُ كَالأَصَابعِ فِي الْيَدِ.

(الشرح)
قوله: (وَلَا يَمْضِي عَلَى عَاقِلِته كَعَكْسِهِ) أي: ولا يمضي (3) صلح الجاني على العاقلة؛ يريد: لأن العاقلة تدفع الدية (4) من أموالها ولا يرجعون بها عليه فلا يلزمه صلحه عليهم، كما لا يلزم الأجنبي ما صالح عليه غيره، وكذلك لا يلزم الجاني صلح العاقلة عنه إذا تعلقت الجناية بماله (5)، وهو مراده بعكسه.
قوله: (فَإِنْ عَفَا فَوَصِيَّةٌ) أي: فإن عفا المجني عليه في الخطأ فهي وصية معتبرة من الثلث، وإن خرجت منه صحت، وإن زادت على الثلث وقف الزائد على إجازة الوارث.
قوله: (وَتَدْخُلُ الْوَصَايَا فِيهِ، وإِنْ بَعْدَ سَبَبِهَا) أي: فإن أوصى المجني عليه بوصايا فإنها تدخل في ثلث الدية، ولو كانت تلك الوصايا بعد سبب الدية وهو الجرح أو إنفاذ (1) قوله: (لأنه وقع بين ديتين) زيادة من (ن).
(2) قوله: (وهو ظاهر ... فسخ دين في دين) ساقط من (ن 3).
(3) قوله: (ولا يمضي) في (ن 4): (ولا يصح).
(4) في (ن 3) و (ن 5): (الدين).
(5) قوله: (إذا تعلقت الجناية بماله) زيادة من (ن 5).

الجزء: 5 - الصفحة: 259

المقاتل وأحرى إذا كانت الوصية قبل ذلك، ولهذا حَسُنَ منه لفظ المبالغة، وأشار بقوله: (أَوْ بِثُلُثِهِ، أَوْ بِشَيْءٍ) إلى أنه يدخل في ثلث الدية أيضًا من أوصى له بثلث ماله، وكذلك يدخل في ثلثها من أوصى له بشيء بعينه كحانوته أو داره أو دابته ونحو ذلك.
قوله: (إِذَا عَاشَ بَعْدَهَا مَا يُمْكِنُهُ التَّغْيِيرُ فَلَمْ يُغَيِّرْ) وهو شرط فيما يوصي به قبل طريان سببها، و (مَا) من قوله: (مَا يُمْكِنُهُ) مصدرية؛ أي: إذا عاش مدة يكون فيها ثابت الذهن يمكنه تغيير الوصية فلم يغيرها، فإن لم يكن في تلك المدة ثابت الذهن بل عجز بمجرد الضرب أو الجرح (1)؛ فإن الوصايا لا تدخل (2) فيها.
قوله: (بِخِلافِ الْعَمْدِ) أي: فلا مدخل للوصية فيه؛ إذ ليس بمال الميت، وإنما هو إذا قبلت الدية بعد موته مال طارئ (3) لورثته بعد الموت.
قوله: (إِلَّا أَنْ يُنْفِذَ مَقْتَلَهُ، وَيَقْبَلَ وَارِثُهُ الدِّيَّةَ وَعَلِمَ) لما ذكر أن الوصية لا مدخل لها في العمد نبه على أن هذه المسألة ليست من ذلك، وأن الموصى له يدخل فيها، وذلك إذا أنفذ له مقتلًا من مقاتله، وبقي حيًّا يتكلم فيقبل أولاده الدية، وعلم بها، فيوصي فيها؛ لأنه مال علم به قبل خروج روحه، ونقله ابن المواز (4).
قوله: (وَإِنْ عَفَا عَنْ جُرْحِهِ أَوْ صَالَحَ، فَمَاتَ، فَلأَوْلِيَائِهِ الْقَسَامَةُ والْقَتْلُ، ورَجَعَ الْجَانِي فِيمَا أُخِذَ مِنْهُ) أي: وإن عفا المجني عليه عن جرحه أو صالح الجاني بمال أخذه منه ثم ترامى جرحه فمات؛ فإن أولياءه يخيرون في إمضاء العفو والصلح وفي نقض ذلك، ويرجعون إلى حقهم في النفس في العمد والدية في الخطأ بقسامة، فإذا نقضوا ذلك رجع الجاني فيما أخذ منه وليهم، وقال أشهب: إلا أن يقول: عفوت عن الجرح وعن ما ترامى إليه، فيكون عفوًا عن النفس (5).
قوله: (وَلِلْقَاتِلِ الاسْتِحْلَافُ عَلَى الْعَفْوِ) أي: إذا ادعى أن ولي الدم عفا عنه وأنكر (1) في (ن 4): (الخروج).
(2) في (ن): (تؤخذ).
(3) في (ن 5): (صار).
(4) انظر: الذخيرة: 7/ 93، والتوضيح: 8/ 487، حيث عزاه إلى ابن يونس.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 422.

الجزء: 5 - الصفحة: 260

ذلك فإن له تحليفه على ذلك على المشهور، وقال أشهب: لا يمين عليه لأنه لا (1) يكون في استحقاق الدم إلا خمسون يمينًا (2).
قوله: (فَإِنْ نَكَلَ حَلَفَ وَاحِدَةً وَبَرِئَ) أي: فإن نكل ولي الدم ردت اليمين على القاتل فحلف يمينًا واحدة لا خمسين، وقاله ابن يونس، فإذا حلفها برئ كما قال، يريد: وإن لم يحلف قتل، وهو واضح.
قوله: (وَتُلُوِّمَ لَهُ فِي بَيِّنَتِهِ الْغَائِبَةِ) أي: إن القاتل إذا ادعى بينة غائبة على العفو تَلَوَّم له الإمام ونحوه في المدونة (3).
قوله: (وَقُتِلَ بِمَا قَتَلَ، وَلَوْ نَارًا) أي: وقُتِل الجاني بالشيء الذي قتل به غيره إن بالسيف فبالسيف، أو بغيره فكذلك لقوله تعالى: {وَإِنْ عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُوا بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُمْ بِهِ} [النحل: 126]، وقوله تعالى: {فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ} [البقرة: 194] وهو مقيد بمن لم يقتل بقسامة، فأما من قتل بها فليس إلا السيف، قاله ابن رشد (4)، والمشهور أن من قتل بالنار فإنه يقتل بها خلافًا لعبد الملك (5).
قوله: (إِلا بِخَمْرٍ، ولِوَاطٍ، وسِحْرٍ، وَمَا يَطُولُ) أي: فإنه لا يُقْتَلُ بشيء من ذلك ولو قَتَلَ به. عبد الوهاب: والصحيح من قول علمائنا أن المماثلة واجبة، إلا أن يدخل في حد التعذيب؛ أي: بالتطويل فليُعْدَل إلى السيف (6)، ومقابل الأصح هو ظاهر الإطلاقات.
قوله: (وَهَلْ وَالسُّمُّ، أَوْ يَجْتَهِدُ فِي قَدْرهِ تَأْوِيلانِ) قال في المدونة: ومن سقى رجلًا (1) قوله: (لا) ساقط من (ن).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 92.
(3) انظر: المدونة: 4/ 660.
(4) في (ن 3): (ابن شاس)، وانظر: البيان والتحصيل: 15/ 463.
(5) انظر كلام عبد الملك نقلًا عن الموازية في النوادر والزيادات: 14/ 31، وانظر المشهور في المنتقى: 9/ 105.
(6) وقفت على هذا الكلام بنصه للقاضي أبي بكر بن العربي في كتابه أحكام القرآن: 1/ 128، وكذلك نسبه إليه في التوضيح: 8/ 117، وأما لفظ القاضي عبد الوهاب في التلقين: 2/ 188 فهو: (أن يكون بمعصية كاللواط أو ما في معناه فيقتصر به على السيف أو أن تكون الآلة معذبة كالعصى التي تحتاج إلى الإكثار من الضرب بها أو السكين الكالَّة فيعدل على ما هو أوحى، ولا يراعى في ذلك الزمان ولا الحال إلا أن يعرض ما يوجب مراعاته ... ).

الجزء: 5 - الصفحة: 261

سمًّا فقتله فإنه يقتل بقدر ما يرى الإمام (1)، فحملها ابن رشد في البيان على أنه يقتص منه به، ويكون رأي الإمام راجعًا إلى قلة السم وكثرته؛ لأن من الناس من يسرع موته باليسير، ومنهم من لا يسرع موته إلا بالكثير لاختلاف أمزجة الناس، قال: وهو ظاهر لفظ الإمام، وظاهر الواضحة (2)، وتأولها ابن أبي زيد على خلاف هذا، وقال: يعني يجب له القود بغير السم (3)، وإلى تأويل ابن رشد أشار بقوله: (يَجْتَهِدُ فِي قَدْرِهِ) أي: الإمام، وإلى تأويل أبي محمد أشار بقوله: (وَهَلْ وَالسُّمُّ) أي: وكذلك كالخمر ونحوه.
قوله: (فَيُغَرَّقَ، ويُخْنَقَ، ويُحَجَّرَ) أي: فيقتص بالتغريق والخنق، وإن قتله بحجر قتل به، واشترط عبد الملك أن يكون الحجر مما يشدخ (4).
قوله: (وَضُرِبَ بِالْعَصَا لِلْمَوْتِ كَذِي عَصَوَيْنِ) يشير به إلى أنه لا يشترط في الضرب بالعصا ونحوه عدد الضربات بل لو ضربه بالعصا مرتين فمات فإنه يضرب بها إلى أن يموت، وقاله في المدونة (5)، وقال ابن نافع عنه: وذلك إذا كانت الضربة تجهزه (6)، وأما إن ضربه ضربات فلا (7)، وحكى اللخمي القولين هكذا عن مالك وابن القاسم، وزاد في البيان (8): إذا كانت العصا تجهز بضربة واحدة (9) فله أن يقتص بها أو بالسيف (10).
قوله: (وَمُكِّنَ مُسْتَحِقٌّ مِنَ السَّيْفِ مُطْلَقًا) يريد: أن المستحق إذا طلب أن يقتص بالسيف (11) فإنه يمكن منه؛ لأنه الأحق غالبًا على المقتول، ولو اتفق أن يكون قَتَلَهُ (1) انظر: المدونة: 4/ 656.
(2) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 62.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 31.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 31.
(5) انظر: المدونة: 4/ 650.
(6) في (ن 4): (مجهزة).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 15/ 461.
(8) في (ن 4): (الثاني).
(9) قوله: (ضربات فلا ... بضربة واحدة) ساقط من (ن 3).
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6474، 6475.
(11) قوله: (قوله: وَمُكِّنَ مُسْتَحِقٌّ ... بالسيف) ساقط من (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 262

بأخفَّ (1) من السيف وطلب المستحق أن يقتص بالسيف لم يمكن (2) من ذلك، وقاله بعض الأشياخ وهو مخالف (3) لإطلاقه هنا.
قوله: (مُطْلَقًا) أي: سواء قتل بالسيف أو غيره أو سواء كان ذلك الغير مما يطول في مثله أم لا، وسواء أيضًا كان القتل بغير السيف في مدافعة ومضاربة أم لا (4).
قوله: (وَانْدَرَجَ طَرَفٌ إِنْ تَعَمَّدَهُ، وَإِنْ لِغَيْرِهِ لَمْ يَقْصِدْ مُثْلَتَهُ) يريد: أن ما دون النفس يندرج تحتها إن تعمد قطع الطرف وإن لغيره ولم يقصد (5) به المثلة، فإن قطع يد واحد وفقأ عين آخر، وقتل آخر فإنه يقتل ولا شيء عليه فيما عدا ذلك؛ لأن القتل يأتي عليه، فلو قطع يد واحد خطأ وقتل آخر عمدًا فإن دية اليد لا تسقط بل يجب ذلك على العاقلة، ثم يقتص منه للقتل، ولا خلاف فيه، ولو فعل ذلك قاصد المثلة فإنه يفعل ذلك به ثم يقتل.
قوله: (كَالأَصَابِعِ فِي الْيَدِ) أي: كما تندرج الأطراف في النفس كذلك تندرج الأصابع في اليد، فإذا قطع الأصابع عمدًا ثم قطع الكف عمدًا ولم يقصد المثلة بذلك فإنه يقطع من الكف (6)؛ لأن القطع منه يأتي على الأصابع (7)، وإن قصد المثلة فعل به ذلك، ونحوه كما تقدم.

(المتن)
وَدِيَةُ الْخَطَإِ عَلَى الْبَادِي مُخَمَّسَةٌ: بِنْتُ مَخَاضٍ، وَوَلَدَا لَبُونٍ، وَحِقَّةٌ، وَجَذَعَةٌ. وَرُبِّعَتْ فِي عَمَدٍ بِحَذْفِ ابْنِ اللَّبُونِ. وَثُلِّثَتْ فِي الأَبِ وَلَوْ مَجُوسِيًّا فِي عَمْدٍ لَمْ يُقْتَلْ بِهِ، كَجَرْحِهِ بِثَلَاثِينَ حِقَّةً وَثَلَاثِينَ جَذَعَةً وَأَرْبَعِينَ خَلِفَةً بِلَا حَدِّ سِنٍّ، وَعَلَى الشَّامِيِّ وَالْمِصْرِيِّ وَالْمَغْرِبِيِّ أَلْفُ دِينَارٍ. وَعَلَى الْعِرَاقِيِّ اثْنَا عَشَرَ أَلْفَ دِرْهَمٍ إِلَّا فِي الْمُثَلَّثَةِ فَيُزَادُ بِنِسْبَةِ مَا بَيْنَ الدِّيَتَيْنِ. وَالْكِتَابِيُّ وَالْمُعَاهَدُ نِصْفُهُ وَالْمَجُوسِيُّ وَالْمُرْتَدُّ (1) قوله: (بأخف) ساقط من (ن 4).
(2) قوله: (منه؛ لأنه الأخف ... لم يمكن) ساقط من (ن 3).
(3) في (ن): (بخلاف)، وفي (ن 3) و (ن 5): (موافق).
(4) قوله: (قوله: مُطْلَقًا ... ومضاربة أم لا) زيادة من (ن).
(5) قوله: (ولم يقصد) في (ن): (ويقصد).
(6) في (ن 4): (الكل).
(7) قوله: (لأن القطع منه يأتي على الأصابع) زيادة من (ن 3).

الجزء: 5 - الصفحة: 263

ثُلُثُ خُمُسٍ. وَأُنْثَى كُلٍّ نِصْفِهِ؛ وَفِي الرَّقِيقِ قِيمَتُهُ وَإِنْ زَادَتْ عَلَى دِيَةِ الْحُرِّ.

(الشرح)
قوله: (وَدِيَةُ الْخَطَإ عَلَى الْبَادِي مُخَمَّسَةٌ: بِنْتُ مَخَاضٍ، وَوَلَدَا لَبُونٍ، وَحِقَّةٌ وَجَذَعَةٌ) أي: ودية الذكر الحر المسلم، وإنما حذفه للتنبيه عليه فيما يأتي بذكر مقابله، واحترز بالخطأ من العمد كما سيذكره، واحترز بقوله: (عَلى الْبَادِي) من أهل الذهب والورق، وجعل (1) أصبغ وابن حبيب أهل مكة والمدينة أهل ذهب، وقال أشهب: أهل الحجاز أهل إبل وأهل مكة منهم، وأهل المدينة أهل ذهب (2). (مُخَمَّسَةٌ) صفة لمحذوف؛ أي: مائة من الإبل مخمسة؛ أي: من خمسة أنواع: عشرون بنت مخاض، وولدا لبون؛ أي: عشرون ذكرًا وعشرون أنثى، وعشرون حِقَّة، وعشرون جَذَعَة.
قوله: (وَرُبِّعَتْ في عَمْدٍ بِحَذْفِ ابْنِ اللَّبُونِ) أي: فإن كانت الجناية عمدًا ربعت الدية، فتكون من أربعة أنواع: كل واحد منها خمسة وعشرون، وذلك مائة، ويحذف منها ابن اللبون، فتصير خمسًا وعشرين بنت مخاض وخمسًا وعشرين بنت لبون، وخمسًا وعشرين حقة (3)، وخمسًا وعشرين جذعة (4).
قوله: (وَثُلِّثَتْ فِي الأَبِ) شمل قوله: (الأَبِ) الآباء والأمهات والأجداد والجدات، بخلاف العم، ومراده أن الدية على الأب مغلظة من ثلاثة أنواع كما سيذكره.
قوله: (وَلَوْ مَجُوسِيًّا فِي عَمْدٍ لَمْ يُقْتَلْ بِهِ) يريد: أن ذلك لا يختص بالمسلم بل لو فعل ذلك المجوسي بابنه وترافعوا إلينا غلظت الدية عليه بحسب الدية، هذا هو الأصح، ولعبد الملك: أنها لا تغلظ عليه، ونقله في النوادر عن مالك والمغيرة (5).
واحترز بقوله: (فِي عَمْدٍ لَمْ يُقْتَلْ بِهِ) من الخطأ فإنه لا يوجب تغليظًا عليه، وكذا لا تغلط عليه (6) إذا فعل به ما يوجب عليه القتل كما إذا أضجعه وشَقَّ جوفه أو ذبحه (1) في (ن 4): (وقال).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 471 و 472.
(3) قوله: (خمسًا وعشرين حقة) ساقط من (ن 4).
(4) قوله: (وخمسًا وعشرين جذعة) ساقط من (ن 3).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 479.
(6) قوله: (عليه وكذا لا تغلط عليه) ساقط من (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 264

ونحو ذلك فإنه يقتل به، ولا دية (1) عليه، وإنما التغليظ في مثل فعل المدلجي بابنه؛ رماه بسيف فأصاب ساقه فَنُزِيَ جرحه فمات، وفي الموطأ أنه رفع إلى عمر -رضي الله عنه- فقال له: اعْدُدْ لي على ماء قُدَيْدٍ عشرين ومائة من الإبل حتى أقدم عليك (2) فقدم عمر -رضي الله عنه- فأخذ من تلك الإبل ثلاثين حِقَّةً وثلاثين جَذَعَةً، وأربعين خَلِفَةً أي: في بطونها أولادها، ثم قال: أين أخو المقتول (3)، فقال: هَأَنَا، فقال: خذها، فإن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- قال: "ليس للقاتل شيء"، وفي غير الموطأ: ثم دعا بأم المقتول وأخيه فدفعها (4) إليهما.
قوله: (كَجُرْحِهِ) يريد: أن التغليظ كما يكون في النفس، فكذلك يكون في الجرح، وهو قول مالك في المدونة (5) والمبسوط، وله أيضًا في المختصر عدم التغليظ فيها لانحطاط رتبتها عن رتبة النفس، ولعبد الملك وسحنون: إن كان الجرح مما يقتص فيه من الأجنبي غلظت فيه الدية، وإلا كالجائفة والمأمومة، وعن ابن القاسم: إن بلغ ثلث الدية ففيه التغليظ وإلا فلا (6).
قوله: (بِثَلاثِينَ حِقَّةً، وَثَلاثِينَ جَذَعَةً وَأَرْبَعِينَ خَلفَةَ) كما تقدم هذا من فعل عمر -رضي الله عنه- في الموطأ، والباء في (بثلاثين) متعلقة بـ (ثُلِّثَتْ).
قوله: (بِلَا حَدِّ سِنٍّ) أي: راجع للخلقة (7)، هذا كقول ابن الجلاب: غير محدودة أسنانها (8)، وهو المشهور، ولأشهب في الموازية: ما بين ثنية إلى بازل عامها (9).
قوله: (وَعَلَى الشَّامِيِّ وَالْمِصْرِيِّ والْمَغْرِبِيِّ أَلْفُ دِينَارٍ) أي: وكذا من ألحق بهم، وقال ابن حبيب (10): أهل الأندلس أهل ورق (11). (1) في (ن 4): (تغلظ).
(2) قوله: (عليك) زيادة من (ن).
(3) في (ن 4): (الميت).
(4) في (ن 4): (فوضعها).
(5) انظر: المدونة: 4/ 498.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 475 و 477.
(7) قوله: (أي: راجع للخلقة) زيادة من (ن)، ولعل كلمة (للخلقة) مصحفة وصوابها: (للخلفة).
(8) انظر: التفريع: 2/ 195.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 473.
(10) في (ن 3): (أبو حنيفة).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 471.

الجزء: 5 - الصفحة: 265

قوله: (وَعَلَى الْعِرَاقِيِّ اثْنَا عَشَرَ أَلْفَ دِرْهَمٍ) ابن شاس: وألحق بهم أهل فارس وخراسان (1)، وقد تقدم لأصبغ أن أهل مكة والمدينة أهل ذهب، وقال أشهب: أهل الحجاز أهل إبل، وأهل مكة منهم، وأهل المدينة أهل الذهب (2).
قوله: (إِلَّا فِي الْمُثَلَّثَةِ) أي: فإنها تغلظ أيضًا باعتبار الذهب والورق (3)، وهو المشهور، وقاله مالك في المدونة (4)، وكتاب محمد، ثم رجع فيه إلى عدم التغليظ (5)، واختلف في المربعة هل تغلظ في الذهب والورق وهو قول أشهب، أو لا وهو قول ابن القاسم وروايته عن مالك، وقال به ابن وهب (6).
قوله: (فَيُزَادُ نِسْبَةُ مَا بَيْنَ الدِّيَتَيْنِ) هو بيان لصفة التغليظ، وهو أن ينظر إلى قيمة أسنان المخمسة وأسنان المثلثة في البلد إن كان بلد إبل وإلا فما قرب منه من بلدان الإبل كما قال أصبغ. ابن رشد: فينظر كم بينهما فيسمى ذلك من قيمة دية الخطأ فإن كان الثلث أو الربع زيد على الألف ربعها أو ثلثها (7) فما زاد من خمس أو ربع أو أقل أو أكثر أخذ نسبته فزيد على ألف (8) ذهب أو الاثني عشر ألف درهم، وهذا هو المشهور، وقيل: بل يزاد على ذلك ما بين القيمتين من العددين من غير نسبة، وقيل: تقوم المثلثة فتكون هي الدية ما لم تنقص عن ألف (9) ذهب أو الاثني عشر ألف درهم فلا يحط من ذلك شيء (10). (1) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1110.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 471.
(3) قوله: (والورق) ساقط من (ن 4).
(4) انظر: المدونة: 4/ 558 و 559.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 476 و 477.
(6) قوله: (ابن وهب) كذا في كل الأصول، وأما ما وقفت عليه في البيان والتحصيل ونصه: (وهو قول ابن القاسم وروايته عن مالك وقول ابن نافع) فيتضح منه أنه قول ابن نافع وليس قول ابن وهب، انظر: البيان والتحصيل: 15/ 436، وكذا انظر نفس القول منقولًا عن البيان ومعزوًّا لابن نافع أيضًا في التوضيح: 8/ 134.
(7) قوله: (ابن رشد: فينظر كم ... ربعها أو ثلثها) زيادة من (ن).
(8) في (ن): (أهل).
(9) في (ن): (أهل).
(10) انظر: البيان والتحصيل: 15/ 436.

الجزء: 5 - الصفحة: 266

ابن يونس: وتقوم المغلظة حالَّة، والمخمسة على تأجيلها حسبما جعلت (1)، وقال بعض القرويين: تقوم أيضًا حالَّة والأول أظهر.
قوله: (وَالْكِتَابِيُّ والْمُعَاهِدُ نِصْفُهُ) أي: نصف دية الذكر المسلم المفهوم من السياق، والمعنى أن دية اليهودي والنصراني والمعاهد على النصف من دية الحر المسلم، ولعل عطف المعاهد على الكتابي من باب عطف الخاص على العام، ولو قال والذمي والمعاهد لكان أحسن.
قوله: (وَالْمَجُوسِيُّ وَالْمُرتَدُّ ثُلُثُ خُمُسٍ) أي: ثلث الخمس (2) من الورق ثمانمائة درهم، ولا إشكال أن دية المجوسي كذلك ورواه في الموطأ، قال: وهو الأمر المجتمع عليه عندنا (3).
واختلف في دية المرتد، فقيل: كدية المجوسي، وهو قول ابن القاسم وأشهب وإليه أشار بما ذكر (4) هنا، ولأشهب أيضًا: ديته دية أهل الدِّين الذي ارتد إليه، وقال سحنون: لا دية فيه (5).
قوله: (وَأُنْثَى كُلٍّ نِصْفُهُ) يريد: أن دية نساء كل من تقدم على النصف من دية ذكورهن وقد نقل بعضهم الإجماع عليه.
قوله: (وَفِي الرَّقِيقِ قِيمَتُهُ، وَإِنْ زَادَتْ عَلَى دِيَةِ الْحُرِّ) ولا خلاف فيه عندنا؛ لأنه مال أتلف كسائر السلع.

(المتن)
وَفِي الْجَنِينِ -وَإِنْ عَلَقَةً- عُشْرُ أُمِّهِ وَلَوْ أَمَةً نَقْدًا، أَوْ غُرَّةٌ عَبْدٌ أَوْ وَلِيدَةٌ تُسَاوِيهِ، وَالأَمَةُ مِنْ سَيِّدِهَا وَالنَّصْرَانِيَّةُ مِنَ عَبْدٍ مُسْلِم كَالْحُرَّةِ إِنْ زَايَلَهَا كُلُّهُ حَيَّةً؛ إِلَّا أَنْ يَحْيَا فَالدِّيَةُ إِنْ أَقْسَمُوا وَلَوْ مَاتَ عَاجِلًا، وَإِنَّ تَعَمَّدَهُ بِضَرْبِ ظَهْرٍ أَوْ بَطْنٍ، أَوْ (1) في (ن 5): (فعلت).
(2) قوله: (ثلث الخمس) ساقط من (ن 4).
(3) انظر: الموطأ: 2/ 864.
(4) قوله: (بما ذكر) في (ن 4): (بقوله).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 463 و 554، وانظر قول سحنون (لا دية فيه) حيث يرويه عن أشهب في عقد الجواهر: 3/ 1112.

الجزء: 5 - الصفحة: 267

رَأْسٍ: فَفِي الْقِصَاصِ خِلَافٌ؛ وَتَعَدَّدَ الْوَاجِبُ بِتَعَدُّدِهِ وَوُرِّثَ عَلَى الْفَرَائِضِ. وَفِي الْجِرَاحِ حُكُومَةٌ بِنِسْبَةِ نُقْصَانِ الْجِنَايَةِ، إِذَا بَرِئَ مِنْ قِيمَتِهِ عَبْدًا وفَرْضًا مِنَ الدِّيَةِ، كَجَنِينِ الْبَهِيمَةِ. إِلَّا الْجَائِفَةَ وَالْمَأمُومَةَ فَثُلُثٌ، وَالْمُوضِحَةَ فَنِصْفُ عُشْرٍ، وَالْمُنَقِّلَةَ وَالْهَاشِمَةَ فَعُشْرٌ وَنِصْفُ، وَإِنْ بِشَيْنٍ فِيهِنَّ؛ إِنْ كُنَّ بِرَأْسٍ أَوْ لَحْيٍ أَعْلَى، وَالْقِيمَةُ لِلْعَبْدِ كَالدِّيَةِ؛ وَإِلَّا فَلَا تَقْدِيرَ، وَتَعَدَّدَ الْوَاجِبُ بِجَائِفَةٍ نَفَذَتْ كَتَعَدُّدِ الْمُوضِحَةِ وَالْمُنَقِّلَةِ، وَالآمَّةِ إِنْ لَمْ تَتَّصِلْ، وَإِلَّا فَلَا وَإِنْ بِفَوْرٍ فِي ضَرَبَاتٍ، وَالدِّيَةُ فِي الْعَقْلِ، أَوِ السَّمْعٍ، أَوِ الْبَصَرِ، أَوِ الشَّمِّ أَوِ النُّطْقِ، أَوِ الصَّوْتِ، أَوِ الذَّوْقِ، أَوْ قُوَّةِ الْجِمَاعِ، أَوْ نَسْلِهِ، أوْ تَجْذِيمِهِ، أَوْ تَبْرِيصِهِ، أَوْ تَسْوِيدِهِ، أَوْ قِيَامِهِ وَجُلُوسِهِ، أَوِ الأُذُنَيْنِ، أَوِ الشَّوَى، أَوِ الْعَيْنَيْنِ، أَوْ عَيْنِ الأَعْوَرِ لِلسُّنَّةِ؛ بِخِلَافِ كُلِّ زَوْجٍ؛ فَإِنَّ فِي أَحَدِهِمَا نِصْفَهُ، وَفِي الْيَدَيْنِ وَالرِّجْلَيْنِ، وَمَارِنِ الأَنْفِ، وَالْحَشَفَةِ، وَفِي بَعْضِهِمَا بِحِسَابِهمَا مِنْهُمَا؛ لَا مِنْ أَصْلِهِ وَفِي الأُنْثَيَيْنِ مُطْلَقًا. وَفِي ذَكَرِ الْعِنِّينِ قَوْلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَفِي الْجَنِينِ -وإِنْ عَلَقَةً- عُشْرُ أُمِّهِ) أي: وسواء كان ذكرًا أم أنثى، كان عن ضرب أو تخويف أو نحوهما، ولا فرق عند ابن القاسم بين العلقة والكامل (1)، وأشار بقوله: (ولَوْ أَمَةً) إلى أن الأم لا فرق بين كونها حرة أو أمة ولا بين كونها مسلمة أو كتابية.
قوله: (نَقْدًا) أي: إنما تؤخذ ناجزًا لا مؤجلًا.
قوله: (أَوْ غُرَّةٌ؛ عَبْدٌ أَوْ وَلِيدَةٌ تُسَاوِيهِ) أي: تساوي العشر وهو خمسون دينارًا أو ستمائة درهم في جنين الحرة. بعض الأشياخ: وتكون -أي: الغرة- من رقيق الخدمة لا من عَلِيِّهِ (2)، ونحوه للباجي فإنه فسرها بالإنسان (3)، وفسرها غيره (4) بالنَّسَمَة، وقال ابن عبد البر: هي من غرة الفرس (5). وعليه فلا بد أن تكون من البيض (6)، وقيل: هي (1) زاد في (ن 3): (وأشار بقوله: "وإِنْ عَلَقَةً").
(2) قوله: (لا من عَلِيِّهِ) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 5): (لا من غلته)، وانظر: التوضيح: 8/ 178.
(3) انظر: المنتقى: 9/ 30.
(4) قوله: (وفسرها غيره) في (ن): (وفسره).
(5) انظر: الاستذكار: 8/ 74.
(6) ليس هذا هو المفهوم من كلام ابن عبد البر في التمهيد والاستذكار ونص كلامه: (واختلفت =

الجزء: 5 - الصفحة: 268

بمعنى الغرة، وهي الخيار والأحسن (1). قال في المدونة: وإن فقد (2) الحمر من تلك البلدة، فلتؤخذ من السودان (3)، وفي المجموعة: من وسط السودان (4). انظر الكبير.
قوله: (وَالْأَمَةُ مِنْ سَيِّدِهَا وَالنَّصْرَانِيَّةُ مِنْ عَبْدٍ مُسْلِمٍ كَالْحُرَّةِ) لا إشكال أن جنين الأمة من سيدها حرٌّ إن كان مسلمًا (5)؛ لأن الأمة (6) تصير به أم ولد فهي كالحرة فيكون في جنينها ما في جنين الحرة، وأما جنين النصرانية -يريد: أو اليهودية- فهو كجنين الحرة عند ابن القاسم إن كان الأب مسلمًا، وقال أشهب: فيه عشر (7) دية أمِّه (8).
قوله: (وَإِنْ زَايَلَهَا كُلُّهُ حَيَّةً) أي: إن انفصل عن أمه في حال حياتها، واحترز بقوله: (كُلُّهُ) مما إذا خرج بعضه في حياتها وباقيه بعد وفاتها فإنه لا شيء فيه، ابن رشد: وهو الظاهر من قول مالك، وقيل: فيه الغرة (9)، واحترز بقوله: (حَيَّةً) مما إذا خرج منها بعد موتها فإنه على المشهور لا شيء فيه؛ إذ هو كعضو من أعضائها، وفي الموازية لأشهب وجوب الغرة فيه (10).
قوله: (إِلَّا أَنْ يَحْيَا فَالدَّيَةُ إِنْ أَقْسَمُوا) أي: فإن انفصل عن أمه حيًّا ثم مات -يريد: = الروايات في الزيادة على قوله عليه السلام في الغرة عبد أو أمة: روى ابن عيينة قال: أخبرني ابن طاوس عن أبيه أن النبي -صلى الله عليه وسلم- قضى بغرة عبد أو أمة أو فرس ... ، وهو قول مجاهد وطاوس وعطاء قالوا: في الغرة عبد أو أمة أو فرس، وقال بعضهم أو بغل) حيث يفهم من هذا الكلام أن الغرة قد تكون عبدًا أو أمة أو فرسًا، أما ما ذهب إليه من أن مفهومه هو أن الغرة تكون من بيض العبيد فليس بواضح من كلام ابن عبد البر.
(1) زاد هنا في (ن 3) و (ن 4): (ما).
(2) في (ن 3): (قلَّ).
(3) انظر: المدونة: 4/ 634.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 464.
(5) في (ن 3): (مليًا).
(6) قوله: (مِنْ سَيِّدِهَا وَالنَّصْرَانِيَّةُ ... لأن الأمة) ساقط من (ن 4).
(7) قوله: (عشر) ساقط من (ن 4).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 469.
(9) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 383.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 468.

الجزء: 5 - الصفحة: 269

سواء كان في حياتها أم لا، والجناية خطأ -فالدية لأولياء الجنين إن أقسموا ولا إشكال في ذلك مع تراخي الموت، وأما إن مات ناجزًا قال أشهب (1): فلا قسامة وقال ابن القاسم أيضًا: فيه القسامة (2)، وإليه أشار بقوله: (وَلَوْ مَاتَ عَاجِلًا).
قوله: (وَإنْ تَعَمَّدَهُ بِضَرْبِ ظَهْرٍ أَوْ بَطْنٍ أَوْ رَأْسٍ فَفِي الْقِصَاصِ خِلافٌ) يحتمل أن يكون الضمير راجعًا إلى الفعل؛ أي: تعمد الفعل، ويحتمل القتل، والمعنى: أن الجاني إذا تعمد قتل الجنين بأن ضرب ظهر أمه أو رأسها أو بطنها فإنه يجب عليه القصاص على قول، والدية من غير قصاص على قول، والأول مذهب ابن القاسم في المدونة (3) والمجموعة لكن بقسامة. والثاني لأشهب (4)، وهو مروي عن مالك وشهره الباجي (5)، وابن الحاجب (6) وغيرهما، ولهذا لم يقتصر هنا على الأول، وألحق ابن مناس (7) ضرب الرأس بالبطن والظهر، بخلاف ضرب الرِّجْل وشبهها (8)، وحكى ابن أبي زيد أن ضرب الرِّجْل كالضرب في الرأس (9) في نفي القصاص ووجوب الدية في مال الجاني (10).
قوله: (وَتَعَدَّدَ الْوَاجِبُ بِتَعَدُّدِهِ) يريد: أن الواجب وهو العشر أو الغرة إن لم يستهل والدية إن استهل، تتعدد بتعدد الجنين وهو ظاهر.
قوله: (وَوُرِّثَ عَلَى الْفَرَائِضِ) يريد: أن الواجب الحاصل عن الجنين يورث على فرائض الله تعالى، ورجع إليه مالك بعد أن كان أولًا يقول: هو للأبوين على الثلث والثلثين، فإن لم يكن إلا أحدهما فهو له خاصة، وقال أشهب: إن الأم تختص بما وجب (1) قوله: (قال أشهب) ساقط من (ن 4).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 465 و 466.
(3) انظر: المدونة: 4/ 632.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 466.
(5) انظر: المنتقى: 9/ 33.
(6) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 755.
(7) قوله: (ابن مناس) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (ابن شاس).
(8) انظر: النكت والفروق: 2/ 313.
(9) قوله: (الرجل كالضرب في الرأس) في (ن): (الرأس كالرجل).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 466.

الجزء: 5 - الصفحة: 270

في جنينها؛ لأنه كعضو منها (1)، وهو أحد قولي ابن القاسم.
قوله: (وَفِي الْجِرَاحِ حُكُومَةٌ بِنِسْبَةِ نُقْصَانِ الْجِنَايَةِ -إِذَا بَرِئَ- مِنْ قِيمَتِهِ عَبْدًا فَرْضًا مِنَ الدِّيَةِ) يريد: أن الجراح ليس فيها غير الحكومة إلا ما يستثنيه من الجائفة وأخواتها. و (من) في قوله: (مِنْ قِيمَتِهِ) متعلق بالنقصان أي: بنسبة نقصان الجناية من الدية (2)، و (عَبْدًا) حال؛ أي: يقوم المجني عليه في حال تقديره عبدًا، ولهذا قال (فَرْضًا)، أي: يفرض كذلك. والحاصل أن المراد بالحكومة أن يقوم المجني عليه عبدًا بالفرض سالمًا بمائة مثلًا، ثم يقوم ثانيًا معيبًا بتسعين فقد علمت أن التفاوت بين القيمتين هو العشر فيجب على الجاني نسبة ذلك من الدية، وهو مائة دينار أو ألف ومائتا درهم، وهذا هو المعروف، وقيل: الحكومة هي اجتهاد الإمام ومن حضره، ولا يكون التقويم إلا بعد بُرْء الجرح لا قبله خشية أن يترامى إلى النفس أو إلى ما تحمله العاقلة.
قوله: (كَجَنِينِ الْبَهِيمَةِ) أي: فإنها تقوم مرتين سالمة وناقصة، ثم يأخذ ربها نسبة ما بين القيمتين وقد سبق في باب العيوب.
قوله: (إِلَّا الْجَائِفَةَ وَالْمَأْمُومَةَ فَثُلُثٌ، وَالْمُوضِحَةَ فَنِصْفُ عُشْرٍ وَالْمُنَقِّلَةَ وَالْهَاشِمَةَ فَعُشْرٌ وَنِصْفٌ) لما ذكر أن الواجب في الجراح إنما هو الحكومة أخرج من ذلك هذه لما في كتابه عليه الصلاة والسلام لعمرو بن حزم: "في المأمومة ثلث الدية، وفي الجائفة مثلها، وفي الموضحة خمس"، وفي رواية غير مالك: "وفي المنقلة خمس عشرة فريضة". ابن رشد: واتفق العلماء على ذلك (3). وما ذكره (4) في الهاشمة هو الجاري على قول ابن القاسم إذ ما من هاشمة عنده (5) إلا وتصير منقلة، وقال ابن القصار: بل فيها ما في الموضحة وحكومة (6)، وقال في الجواهر عن الباجي: فيها ما في الموضحة (7)، وقيل: فيها عشر. (1) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 32.
(2) في (ن): (القيمة).
(3) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 399.
(4) في (ن): (ذكر).
(5) قوله: (عنده) زيادة من (ن).
(6) قوله: (وحكومة) ساقط من (ن 5).
(7) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1113.

الجزء: 5 - الصفحة: 271

قوله: (وَإِنْ بِشَيْنٍ فِيهِنَّ) يريد: لأن الشارع جعل فيهن شيئًا مقدرًا وأطلق من غير تقييد بشين ولا غيره مع أن الجراح قد تشين وهو واضح بالنسبة إلى ما دون الموضحة، وأما الموضحة فاختلف في شينها على قولين الأول أنه يزاد فيها لأجل الشين قليلًا كان أو كثيرًا، وقال أشهب: لا يزاد فيه مطلقًا. وعن مالك: أنه يزاد فيها إلا أن يكون شيئًا يسيرًا (1).
قوله: (إِنْ كُنَّ بِرَأْسٍ أَوْ لَحْيٍ أَعْلَى وَالْقِيمَةُ لِلْعَبْدِ كَالدِّيَةِ (2)) يريد: إلا الجائفة فإنها مختصة بالظهر والبطن، وأما المأمومة وما بعدها من الموضحة والمنقلة والهاشمة فإن الفرض المذكور في كل منها مشروط بأن يكون ذلك الجرح في الرأس واللحي الأعلى، وأما ما كان في البدن فليس فيه إلا الاجتهاد، وإليه أشار بقوله: (وَإِلَّا فَلَا تَقْدِيرَ) وهو واضح.
قوله: (وَتَعَدَّدَ الْوَاجِبُ بجَائِفَةٍ نَفَذَتْ) يريد: أن من ضرب شخصًا ضربة فخرقت ظهره ونفذت من الجهة الأخرى فإن الواجب فيها دية جائفتين، وهذا هو الأصح واختاره ابن القاسم، وبه أخذ أشهب، ومحمد، وابن عبد الحكم (3)، وقيل: ليس فيها إلا دية جائفة واحدة، واختاره اللخمي (4)، والقولان في المدونة (5).
قوله: (كَتَعَدُّدِ الْمُوضِحَةِ والْمُنقِّلَةِ وَالْآمَّةِ إِنْ لَمْ تَتَّصِلْ) أي: وكذلك يتعدد الواجب بتعدد الموضحة والمنقلة والمأمومة (6) بشرط أن يكون ما بين المواضح لم يبلغ العظم، وما بين المأمومات لم يبلغ أم (7) الدماغ، وما بين المنقلات لم ينقل العظم، وإليه أشار بقوله: (لَمْ يَتَّصِلْ)، ثم قال (وَإِلَّا فَلَا) أي: وإن اتصلت المواضح والمنقلات والمأمومات حتى صارت متسعة من قرنه إلى قرنه فلا يتعدد فيها الواجب ولو بضربة (1) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 417.
(2) قوله: (وَالْقِيمَةُ لِلْعَبْدِ كَالدِّيَةِ) زيادة من (ن).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 419.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6369.
(5) انظر: المدونة: 4/ 566.
(6) قوله: (أي وكذلك يتعدد الواجب بتعدد الموضحة والمنقلة والمأمومة) ساقط من (ن 4).
(7) في (ن 4): (إلى).

الجزء: 5 - الصفحة: 272

واحدة أو ضربات في فور واحد، وإليه أشار بقوله: (وَإِنْ بِفَوْرٍ فِي ضَرَبَاتٍ).
قوله: (والدِّيَةُ فِي الْعَقْلِ) هكذا جاء في الحديث "أن العقل فيه الدية كاملة، وقاله عمر وغيره"، وبه قال مالك وأصحابه (1). اللخمي: فإن جُنَّ من الشهر يومًا وليلة كان له جزء من ثلاثين جزءًا من الدية، وإن جُنَّ النهار دون الليل أو بالعكس كان جزءًا من ستين جزءًا (2).
قوله: (أَوِ السَّمْعِ) إنما عطفه بأو خشية أن يتوهم المشاركة مع الواو كذلك ما بعده من المعطوفات، ومراده أن السمع أيضًا تجب فيه الدية كاملة وهو متفق عليه.
قوله: (أَوِ الْبَصَرِ أَوِ الشَّمِّ (3)، أَوِ النُّطْقِ أَوِ الصَّوْتِ، أَوِ الذَّوْقِ، أَوْ قُوَّةِ الْجِمَاعِ أَوْ نَسْلِهِ، أَوْ تَجْذِيمِهِ أَوْ تَبْرِيصِهِ، أَوْ تَسْوِيدِهِ) أي: وكذلك تجب الكاملة في كل واحد من هذه الأمور على انفراده، وذكر النطق مع الصوت وجعل في كل واحد منهما دية؛ لأن الصوت أعم أما لو ذهبا معًا بضربة واحدة فدية واحدة. واضطرب المذهب في الذوق فقال ابن عبد السلام: المشهور أن فيه الدية على ما يظهر من كلام غير واحد من الشيوخ ولم يذكر فيه أكثرهم خلافًا، ونحا أبو الفرج إلى أن فيه حكومة، قال: وربما استقرئ هذا القول من المدونة وغيرها حيث لم يجعل في لسان الأخرس غير حكومة مع أن الذوق حاصل في لسانه (4)، وقال اللخمي: تجب فيه الدية بالقياس على الشم، ولا خلاف في وجوبها في إذهاب قوة الجماع. اللخمي (5): وتجب إذا ذهب النسل بشيء سقاه أو أطعمه وإن لم يفسد الإنعاظ وكان يمني، ولو فعل به ما أجذمه أو أبرصه أو سود جسمه (6) وجب له عليه الدية (7).
قوله: (أَوْ قِيَامِهِ وجُلُوسِهِ) يريد: أن الدية تجب في زوال منفعة القيام والجلوس، (1) انظر: المدونة: 4/ 563، والنوادر والزيادات: 13/ 397.
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6372.
(3) قوله: (أَوِ الشَّمِّ) ساقط من (ن 4) و (ن 5).
(4) انظر: التوضيح: 8/ 158.
(5) في (ن 4): (الشيخ).
(6) قوله: (سود جسمه) في (ن 4): (أسوده).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6370.

الجزء: 5 - الصفحة: 273

وظاهره أنها لا تجب في أحدهما على انفراده، وقال ابن القاسم: في القيام وحده الدية (1)، ولعبد الملك: إذا انكسر الصلب ولم يقدر على الجلوس ففيه الدية (2).
قوله: (أَوِ الأُذُنَيْنِ) هكذا قال غيره. ابن الحاجب: وهو الأصح (3)، وقيل: لا تجب فيهما إلا مع السمع وهو مذهب المدونة وظاهر الموطأ (4) والقولان لمالك (5).
قوله: (أَوِ الشَّوَى) هو جلدة الرأس. عبد الملك: وفيه الدية كاملة (6)، ونص عليه اللخمي وغيره (7).
قوله: (أَوِ الْعَيْنَيْنِ) لا إشكال في ذلك.
قوله: (أَوْ عَيْنِ الأَعْوَرِ لِلسُّنَّةِ) هكذا قال مالك وغيره: إن فيه الدية للسنة، وقضى بها عمر وعثمان وعلي وابن عباس -رضي الله عنهم- وغيرهم (8).
قوله: (بِخِلافِ كُلِّ زَوْجٍ، فَإِنَّ فِي أَحَدِهِمَا نِصْفَهُ) أي. بخلاف الاثنين (9) من كل مزدوجين في الإنسان، فإن الدية لا تكمل إلا بمجموعهما، فأما أحدهما فلا يجب فيه إلا نصف الدية، وإنما قال (نِصْفَهُ) نظرًا إلى العقل أو الواجب في الزوج.
قوله: (وَفِي الْيَدَيْنِ وَفِي الرِّجْلَيْنِ) أي: في كل واحد منهما الدية، وسواء كان القطع من الأصابع أو من العضد في اليدين أو من الورك في الرجلين.
قوله: (وَمَارِنِ الأَنْفِ) المارن: هو ما لان من الأنف، ويسمى أيضًا الأرنبة، والمشهور أن فيه الدية الكاملة وبه، قال الفقهاء السبعة، وفي المجموعة: أن النبي -صلى الله عليه وسلم- قضى فيها بالدية الكاملة (10)، ولابن نافع عن مالك (11): أن الدية إنما تكون فيما إذا قطع (1) انظر: المدونة: 4/ 563.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 421.
(3) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 745.
(4) انظر: المدونة: 4/ 563، وانظر: الموطأ: 2/ 856.
(5) انظر: التوضيح: 8/ 141.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 400.
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6370.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 450.
(9) في (ن 4): (العينين)، وفي (ن 5): (العين).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 402.
(11) قوله: (عن مالك) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 274

من أصله (1).
قوله: (وَالْحَشَفَةِ) أي: وكذلك تجب الدية كاملة في حشفة الذكر، وهو رأسه دون قصبته.
قوله: (وَفِي بَعْضِهِمَا بِحِسَابِهِمَا مِنْهُمَا لَا مِنْ أَصْلِهِ) يريد: أن المارن والحشفة إذا قطع من كل واحد منهما بعضه، فإن فيه بحسابه منهما؛ أي: من المارن والحشفة، لا من أصل كل منهما فيقاس من المارن لا من أصل الأنف، ومن الحشفة لا من أصل الذكر، وقاله في المدونة (2)، وفي المجموعة (3) والموازية (4)
قوله: (وَفِي الأُنْثَيَيْنِ مُطْلَقًا) أي: سواء قُطِعَتَا أو سُلَّتَا أو رُضَّتَا بحجر أو نحوه، وقاله ابن شعبان (5)، وفي كتاب عمرو ابن حزم: "وفي البيضتين الدية"، وهو صالح لكل الصور مما تقدم.
قوله: (وَفي ذَكَرِ الْعِنِّينِ قَوْلَانِ) في الواضحة عن مالك: أن فيه الدية كاملة (6)، وبه قال الباجي (7)، وفي مختصر الوقار: إنما فيه الحكومة (8).

(المتن)
وَفِي شُفْرَيِ الْمَرْأَةِ؛ إِنْ بَدَا الْعَظْمُ، وَفِي ثَدْيَيْهَا أَوْ حَلَمَتَيْهِمَا إِنْ بَطَلَ اللَّبَنُ، وَاسْتُؤْنِيَ بِالصَّغِيرَةِ، وَسِنِّ الصَّغِيرِ الَّذِي لَمْ يُثْغِرْ لِلإِيَاسِ كَالْقَوَدِ، وَإِلَّا انْتُظِرَ سَنَةٌ. وَسَقَطَ إِنْ عَادَتْ، وَوُرِثَا إِنْ مَاتَ، وَفِي عَوْدِ السِّنّ أَصْغَرَ بِحِسَابِهَا. وَجُرِّبَ الْعَقْلُ بِالْخَلَوَاتِ، وَالسَّمْعُ بِأَنْ يُصَاحَ مِنْ أَمَاكِنَ مُخْتَلِفَةٍ، مَعَ سَدِّ الصَّحِيحَةِ، وَنُسِبَ لِسَمْعِهِ الآخَرِ؛ وَإِلَّا فَسَمْعٌ وَسَطٌ، وَلَهُ نِسْبَتُهُ، إِنْ حَلَفَ، وَلَمْ يَخْتَلِفْ قَوْلُهُ، وَإِلَّا فَهَدَرٌ. وَالْبَصَرُ بِإِغْلَاقِ الصَّحِيحَةِ كَذَلِكَ، وَالشَّمُّ بِرَائِحَةٍ حَادَّةٍ، (1) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 400.
(2) انظر: المدونة: 4/ 562.
(3) قوله: (وفي المجموعة) ساقط من (ن 3).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 402.
(5) انظر: المنتقى: 9/ 38.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 414.
(7) انظر: المنتقى: 9/ 38.
(8) انظر: التوضيح: 8/ 153.

الجزء: 5 - الصفحة: 275

وَالنُّطْقُ بِالْكَلَامِ اجْتِهَادًا، وَالذَّوْقُ بِالْمَقِرِّ. وَصُدِّقَ مُدَّعِي ذَهَابَ الْجَمِيعِ بِيَمِينٍ، وَالضَّعِيفُ مِنْ عَيْنٍ وَرِجْلٍ وَنَحْوِهِمَا خِلْقَةً كَغَيْرِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَفِي شُفْرَيِ الْمَرْأَةِ إِنْ بَدَا الْعَظْمُ) هكذا نص عليه مطرف وابن الماجشون، ابن حبيب: وهو أعظم مصيبة عليها من ذهاب ثدييها وعينها (1)، والشُّفران بضم الشين وسكون الفاء، قاله الجوهري، وشُفر الرحم وشافرها حروفها (2).
قوله: (وَفي ثَدْيَيْهَا، أَوْ حَلَمَتَيْهَا إِنْ بَطَلَ اللَّبَنُ) أما (3) إذا قطعتا من أصلهما فلا كلام في وجوب الدية، وأما إذا قطع حلمتيهما -بفتح الحاء واللام وهي رأسهما (4) - فلا تجب إلا إذا بطل اللبن منهما، وقال عبد الملك: تجب مطلقًا (5)، وفي المدونة: إذا فسد منهما مخرج اللبن ففيه الدية (6)، وعن مالك أن الدية تجب بإبطال اللبن، وإن لم ينقطع منهما شيء (7).
قوله: (وَاسْتُؤْنِيَ بِالصَّغِيرَةِ) يريد: أن الحكم المتقدم إنما هو بالنسبة إلى الكبيرة التي يتبين عدم عود منفعتهما من اللبن، فأما الصغيرة فالحكم وقف العقل وميراثه، كما في سن الصغير (8) وإليه أشار بقوله: (وسِنِّ الصَّغِيرِ لَمْ يُثْغِرْ لِلإِيَاسِ كَالْقَوَدِ، وَإِلَّا انْتُظِرَ سَنَةٌ) أي: وهكذا يفعل في الصغير الذي لم يثغر إذا قلعت سنُّه فلا تؤخذ الدية في الخطأ ولا يقتص في العمد حتى يُيأس من ذلك، أعني من نباتها (9). (1) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 414.
(2) انظر: الصحاح: 2/ 701.
(3) في (ن): (أي).
(4) قوله: (بفتح الحاء واللام وهي رأسهما) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 4).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 415.
(6) انظر: المدونة: 4/ 566.
(7) انظر: التوضيح: 8/ 152.
(8) في (ن 4): (الصغيرة).
(9) قوله: (أي: وهكذا يفعل في الصغير .... أعني من نباتها) في (ن): (ابن عبد السلام يعني أن سن الصبي إذا قلعت خطأ أو عمدًا لم يعجل بدفع العقل ولا بالقود، بل ينتظر به نباتها، ويوقف العقل فإذا يئس من نباتها وكبر الصبي أخذ العقل في الخطأ أو اقتص له في العمد، ومعنى قوله "وألا تنظر بها سنة" أن السن إذا جاوزت الحد الذي لا ينبت فيه ولم تنقضِ سنةٌ وانتظرت بقية السنة وجبت=

الجزء: 5 - الصفحة: 276

قوله: (وَسَقَطَ إِنْ عَادَتْ) أي: وسقط القصاص أو الدية إن عادت سن الصغير لهيئتها، ويرد ما كان موقوفًا من العقل إلى الجاني.
قوله: (وَوُرِثَا إِنْ مَاتَ) فإن مات الصبي قبل نبات سنه فإن ورثته يستحقون ما كان له من عقل أو قَوَد.
قوله: (وَفِي عَوْدِ السِّنِّ أَصْغَرَ بِحِسَابِهَا) أي: فإن عادت أصغر من الأولى فإن الجاني يغرم بحساب ما نقص منها، يريد: في الخطأ والعمد، وقيده اللخمي وغيره في العمد بما إذا عاد ما فيه نفع، وإلا فإنه يقتص له.
قوله: (وَجُرِّبَ الْعَقْلُ بِالْخَلَوَاتِ) أي: لأنه في الغالب لا يعرف إلا بذلك؛ إذ هي أجمع ما يكون فيه العقل بخلاف غيرها.
قوله: (وَالسَّمْعُ بِأَنْ يُصَاحَ مِنْ أَمَاكِنَ مُخْتَلِفَةٍ، مَعَ سَدِّ الصَّحِيحَةِ، ونُسِبَ لِسَمْعِهِ الآخَرِ) يعني: ويجرب السممع بأن يصاح من الجهات المختلفات بعد أن تسد الصحيحة، فإذا لم يختلف كلامه سدت الناقصة، ويصاح به ثم ينظر بين الصحيحة والمصابة، وينسب ذلك إلى الدية ويأخذ ما ينوبه منها، وهذا إذا كانت إحدى أذنيه صحيحة، فإن أصيب فيهما معًا أوكان لا يسمع بأحدهما وأصيب في الباقية فقد أشار بقوله: (وَإِلَّا فَسَمْعٌ وَسَطٌ).
قوله: (وَلَهُ نِسْبَتُهُ) أي: نسبة سمعه الناقص إلى سمع وسط، ويأخذ نسبة ما نقص عنه من الدية، ثم أشار إلى (1) أن ذلك مشروط بأمرين:
الأول: أن يحلف المجني عليه على ذلك، وقد نص عليه مالك وابن القاسم وأشهب في غير المدونة، وفيه خلاف.
الثاني: ألا يختلف قوله في ذلك، أو يختلف اختلافًا متقاربًا، وإلى هذا أشار بقوله: (إِنْ حَلَفَ، وَلَمْ يَخْتِلَفْ قَوْلُهُ) ثم قال: (وَإِلَّا فَهَدَرٌ) أي: فإن اختلف اختلافًا متفاحشًا فلا شيء له؛ لأن ذلك يدل على كذبه. وقال عيسى ابن دينار: له الأقل مع يمينه، = الدية في الخطأ والقصاص في العمد. انتهى. أي: وهكذا لا يعجل في سنِّ الصغير الذي لم يثغر إذا قلعت فيأخذ الدية في الخطأ والقصاص في العمد، بل يستأنى بذلك إلى أن ييأس من نباتها كالقود وإلا انتظر سنة).
(1) قوله: (أشار إلى) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 277

والأول قول مالك وأصحابه (1).
قوله: (والْبَصَرُ بِإِغْلاقِ الصَّحِيحَةِ كَذَلِكَ) أي: يفعل فيه ما يفعل في السمع بأن يغلق الصحيحة ويعرف ما ينظر بالمصابة بعد أن تبدل عليه الأماكن، ثم تسد المصابة وينظر ما يبصر بالصحيحة، ثم تقاس إحداهما بالأخرى، فإذا عرف مقدار النقص كان له بحسابه، ابن شاس: وإن ادعى أن جميع بصره ذهب صدق مع يمينه، والظالم أحق أن يحمل عليه (2)، وقاله في المدونة (3).
قوله: (وَالشَّمُّ بِرَائِحَةٍ حَادَّةٍ) أي: المنفرة للطبع؛ لأنه في الغالب لا يصبر عليها، لا سيما إذا استُدِيم عليه ذلك مقدار ما يختبر فيه، فإذا علمت منه النفرة أو القرينة الدالة على كذبه، أو ظهر من حاله ما يدل على صدقه، حمل على ذلك.
قوله: (والنُّطْقُ بالْكَلامِ اجْتِهَادًا) أي: ويجرب النطق بكلام المجني عليه باجتهاد أهل المعرفة في ذلك ونحوه في المدونة (4)، فإن قالوا ذهب منه نصفه أو ثلثه أو ربعه أعطي بمقدار ذلك، قال (5) في العتبية: وإن قالوا: لا ندري أذهب الربع أم الثلث، أعطي الثلث، والظالم أحق أن يحمل عليه (6)، ولأصبغ: أن الدية تُجَزَّأ على ثمانية وعشرين جزءًا عدد الحروف، ثم يقال له: انطق بالحروف فما عجز عنه أعطي بحسابه (7)، ورد بأن الهاء والحاء والميم لا حظَّ للسان فيهن.
قوله: (وَالذَّوْقُ بِالْمَقِرِّ) المقر بفتح الميم وكسر القاف، وهو الشديد المرورة، والمقر أيضًا الصبر، ومراده أن الذوق يعرف بالأشياء الحادة (8) الشديدة المرورة.
قوله: (وصُدِّقَ مُدَّعِي ذَهَابِ الْجَمِيعِ بِيَمِينٍ) أي: في جميع الصور (9) ولم يذكره في (1) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1118.
(2) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1119.
(3) انظر: المدونة: 4/ 639.
(4) انظر: المدونة: 4/ 561.
(5) في (ن): (قاله).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 150.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 404.
(8) في (ن 3): (المارة).
(9) في (ن 3) و (ن 4): (العيوب).

الجزء: 5 - الصفحة: 278

الجواهر إلا في البصر خاصة (1)، ولا فرق.
قوله: (وَالضَّعِيفُ مِنْ عَيْنٍ وَرِجْلٍ وَنَحْوِهِمَا خِلْقَةً كَغَيْرِهِ) (نحوهما) أي اليد والأذن، و (خلقة) أي: خلقة ضعيفة أو حصل فيها أمر سماوي أضعفها فحكمها كالصحيحة في وجوب الدية.

(المتن)
وَكَذَلِكَ الْمَجْنِيُّ عَلَيْهَا إِنْ لَمْ يَأْخُذْ لَهَا عَقْلًا، وَفِي لِسَانِ النَّاطِقِ، وَإِنْ لَمْ يَمْنَعِ النُّطْقَ مَا قَطَعَهُ فَحُكُومَةٌ، كَلِسَانِ الأَخْرَسِ، وَالْيَدِ الشَّلَّاءِ، أَوْ السَّاعِدِ، وَأَلْيَتَيِ الْمَرْأَةِ، وَسِنٍّ مُضْطَرِبَةٍ جِدًّا، وَعَسِيبِ ذَكَرٍ بَعْدَ الْحَشَفَةِ، وَحَاجِبٍ، أَوْ هُدْبٍ وَظُفْرٍ، وَفِيهِ الْقِصَاصُ. وَإِفْضَاءٍ، وَلَا يَنْدَرِجُ تَحْتَ مَهْرٍ، بِخِلَافِ الْبَكَارَةِ إِلَّا بِأُصْبُعِهِ، وَفِي كُلِّ أُصْبُعٍ عُشْرٌ، وَالأَنْمُلَةِ ثُلُثُهُ، إِلَّا فِي الإِبْهَامِ؛ فَنِصْفُهُ، وَفِي الأُصْبُعِ الزَّائِدَةِ الْقَوِيَّةِ عُشْرٌ إِنِ انْفَرَدَتْ، وَفِي كُلِّ سِنٍّ خَمْسٌ؛ وَإِنْ سَوْدَاءَ بِقَلْعٍ أَوِ اسْوِدَادٍ، أَوْ بِهِمَا، أَوْ بِحُمْرَةٍ أَوْ بِصُفْرَةٍ؛ إِنْ كَانَا عُرْفًا كَالسَّوَادِ، أَوْ بِاضْطِرَابِهَا جِدًّا، وَإِنْ ثَبَتَتْ لِكَبِيرٍ قَبْلَ أَخْذِ عَقْلِهَا أَخَذَهُ كَالْجِرَاحَاتِ الأَرْبَعَةِ، وَرُدَّ فِي عَوْدِ الْبَصَرِ وَقُوَّةِ الْجِمَاعِ، وَمَنْفَعَةِ اللَّبَنِ، وَفِي الأُذُنِ إِنْ ثَبَتَتْ تَأْوِيلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وَكَذَلِكَ الْمَجْنِيُّ عَلَيْهَا إِنْ لَمْ يَأْخُذْ عَقْلًا) أي: وأما إن أخذ لها ذلك فليس له إلا بحساب ما بقي، وإليه رجع مالك وكان أولًا يقول: ليس له إلا بحساب ما بقي مطلقًا أخذ لها عقلا أم لا، والقولان في المدونة (2)، ولابن نافع ثالث: أن فيها العقل كاملًا (3) أخذ لها عقلا أم لا (4).
قوله: (وفِي لِسَانِ النَّاطِقِ) هو معطوف على قوله: (وفِي ثَدْيَيْ الْمَرْأَةِ أَوْ حَلَمَتَيْهِمَا) والمعنى أن الدية أيضًا تجب في لسان الناطق، ويحترز به من لسان الأخرس، فإنه ليس فيه إلا حكومة، قال في المدونة: والدية للنطق لا للسان (5)، فقوله: (وإِنْ لَمْ يَمْنَعِ النُّطْقَ (1) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1119.
(2) انظر: المدونة: 4/ 569 و 574.
(3) في (ن 4): (كلها).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 132.
(5) انظر: المدونة: 4/ 561.

الجزء: 5 - الصفحة: 279

مَا قَطَعَهُ فَحُكُومَةٌ؛ كَلِسَانِ الأَخْرَسِ وَالْيَدِ الشَّلاءِ) يريد: فإن قطع من اللسان ما لا يمنع النطق بسببه فإنما فيه الحكومة، ولهذا قال في المدونة: الدية للنطق لا للسان، ولذلك أيضًا كان في لسان الأخرس حكومة؛ إذ لا نطق فيه، وأشار بقوله: (أو السَّاعِدِ) إلى أن من قُطع كفه بجناية أو غيرها ثم قطعت يده بعد ذلك خطأ فإنما له على القاطع ما وجب له بالحكومة، كما في اليد الشلاء.
قوله: (وأَلْيَتَيِ الْمَرْأَةِ) أي: وكذلك فيهما حكومة، وقاله ابن القاسم (1) وابن وهب، وقال أشهب: الدية، قال: وهما أعظم عليها من ثدييها (2).
قوله: (وسِنٍّ مُضْطَرِبَةٍ جِدًّا) أي: إذا كانت كذلك وقلعها شخص فإنها فيها الحكومة، فلو كان اضطرا بها يسيرًا كان فيها العقل.
قوله: (وَعَسِيبِ ذَكَرٍ بَعْدَ الْحَشَفَةِ) هذا كقول (3) مالك: الأمر المجتمع عليه عندنا أنه ليس في الذكر المقطوع الحشفة إلا الاجتهاد وهو الحكومة (4)، ولا يبعد (5) أن تكون فيه الدية؛ لأنه يجامع به وتحصل له به اللذة، وخرج اللخمي قولًا بأن يكون له بحساب ما بقي من اختلاف قول مالك (6) في الأنف هل الدية للمارن أو له مع أصله، قال: إلا أن يكون في مسألة الذكر إجماع (7).
قوله: (وَحَاجِبٍ أَوْ هُدْبٍ) المراد بالحاجب الشعر ولهذا قرنه بهدب العين وهو شعرها، واللحية مساوية لهما في وجوب الحكومة، وهذا ما لم ينبت شعر ذلك المحل، وأما إن نبت فلا شيء فيه في الخطأ، وقي العمد يؤدب. ويحتمل أن يريد بالحاجب اللحم مع الشعر، فإن فيه الحكومة كما سبق.
قوله: (وَظُفْرٍ) أي: وكذا يجب في قلعه الحكومة، وأما قوله: (وَفِيهِ الْقِصَاصُ) أي: (1) انظر: المدونة: 4/ 564.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 396 و 414 و 415.
(3) قوله: (هذا كقول) في (ن 3): (لقول).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 445.
(5) قوله: (يبعد) في (ن 4): (يتعد).
(6) قوله: (الأمر المجتمع عليه عندنا .... قول مالك) ساقط من (ن 3).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6378.

الجزء: 5 - الصفحة: 280

في عمده، وفيه إشارة إلى الفرق بينه وبين ما تقدم.
قوله: (وَإِفْضَاءٍ وَلَا يَنْدَرِجُ تَحْتَ مَهْرٍ، بِخِلافِ الْبَكَارَةِ) الإفضاء عبارة عن رفع الحاجز الكائن بين مخرج البول ومسلك الذكر، ومذهب المدونة أن فيه الحكومة كما قال، وعن ابن القاسم في كتاب الرجم من المدونة: أن فيه الدية (1). قيل: وهو الأقرب؛ لأنه منعها اللذة ولا تمسك البول ولا الولد، ولأن مصيبتها بذلك أعظم من الشُّفرين، ولا يندرج الإفضاء تحت المهر بخلاف أرلش البكارة؛ إذ لا يتمكن من الوطء إلا بإزالتها.
قوله: (إِلَّا بِأصْبُعِهِ) أي: فلا يندرج. ابن شاس: وإذا أزال بكارة زوجته بأصبعه ثم طلقها فعليه بقدر ما شانها مع نصف الصداق، وينظر إلى ما شانها عند الأزواج في حالها وجمالها (2)، ولابن القاسم في الموازية أن عليه المهرَ كاملًا لها (3).
قوله: (وفِي كُلِّ أُصْبُعٍ عشْرٌ، والأُنْمُلَةِ ثُلُثُهُ، إِلا فِي الإِبْهَامِ فَنِصْفُهُ) أي: في كل أصبع من الأصابع عشر الدية سواء كان إبهامًا أو غيره، وفي كل أنملة ثلث الواجب في الأصبع إلا أن يكون مثل الإبهام ففيها نصفه، وقاله في المدونة (4)، يريد: لأن في كل إبهام أنملتين ففي كل واحد خمس من الإبل، وأما غيره من الأصابع ففي كل واحد منها ثلاث أنامل، فكان الواجب في كل واحدة الثلث وهو واضح.
سحنون: وروى ابن كنانة أن في الإبهام ثلاثة أنامل، وأن في كل منها ثلث دية الأصبع، قال: وإليه رجع مالك، وأخذ أصحابه بالقول الأول (5)، ولا خلاف في إبهام الرِّجْل أنه ليس فيه إلا أنملتان.
قوله: (وَفِي الأُصْبُعِ الزَّائِدَةِ الْقَويَّةِ عُشْرٌ، إِنِ انْفَرَدَتْ) مذهب ابن القاسم فيها: إن (1) انظر: المدونة: 4/ 517، ونصها: (قال: وقد جعل بعض الفقهاء فيها ثلث الدية. والذين جعلوا فيها ثلث الدية إنما جعلوها بمنزلة الجائفة. قلت: أفتحمله العاقلة في قول مالك؟ قال: من رأى أن فيها ثلث الدية حملته العاقلة، وأنا أرى في ذلك الاجتهاد).
(2) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1119 و 1120.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 499.
(4) انظر: المدونة: 4/ 566.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 411.

الجزء: 5 - الصفحة: 281

كانت قوية ففيها عُشْرٌ قطعت خطأ أو عمدًا، وإن قطع جميع الكف كان فيها ستون، وإن كانت الزائدة ضعيفة كان فيها حكومة إن قطعت بانفرادها، وإن قطعت مع اليد لم يزد لها شيء، وقال سحنون: إن قطعت التي فيها ستة أصابع خطأ ففيها خمسمائة، وقيل: له ذلك (1)، وفي الزائدة حكومة، ولم يفرق بين الضعيفة والقوية (2)، وإلى مذهب ابن القاسم أشار بما ذكر، غير أن قوله: (إِنِ انْفَرَدَتْ) يقتضي أن وجوب العشر فيها مشروط بكونها قطعت وحدها، وأما إن قطعت مع غيرها فلا، وابن القاسم أطلق في ذلك (3)، وإنما اشترط كونها قوية فقط.
قوله: (وَفِي كُلِّ سِنٍّ خَمْسٌ، وَإِنْ سَوْدَاءَ بِقَلْعٍ أَوِ اسْوِدَادٍ أَوْ بِهِمَا، أَوْ بِحُمْرَةٍ أَوْ بِصُفْرَةٍ إِنْ كَانَا عُرْفًا كَالسَّوَادِ، وبِاضْطِرَابِهَا جِدًّا) نبه بهذا على أنه لا فرق في السن بين كونها ثَنِيَّة أو رَبَاعِيَة أو ضرسًا لما جاء في كتابه -صلى الله عليه وسلم- لعمرو بن حزم: "وفي كل سِنٍّ خَمْسٌ"، ولم يفرق، وتجب ديتها بأمور:
إما بقلعها وإن كانت سوداء خلقة، أو بجناية وهكذا نص عليه غير واحد من أصحابنا، ومثل ذلك ما إذا جنا عليها فاسودت، فإن عقلها أيضًا يكمل بذلك، وكذلك إذا ضربها شخص فاسودت ثم قلعت فإنما عليه عقل واحد، وكذلك إذا ضربها فحصل (4) فيها صفرة أو حمرة، وإنما قال فيها (5): (إِنْ كَانَ عُرْفًا كَالسَّوَادِ) تنبيهًا منه على ما وقع في المدونة قال فيها: قلت: فإن ضربه رجل فاسودت سنه أو احمرت أو اصفرت (6) أو اخضرت ما قول مالك في ذلك؟ قال: لم نسمع منه إلا ما إذا اسودت، فإن عقلها قد تَمَّ، ولا أدري ما الخضرة ولا الصفرة؛ إن كان ذلك مثل السواد فقد تم عقلها، وإلا فعلى ما نقص (7). (1) قوله: (وقيل: له ذلك) كذا في كل الأصول، بينما ما وقفت عليه في المطبوع من النوادر 13/ 411، كما يلي: (وقد قيل: له نصف الدية).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 410 و 411.
(3) قوله: (في ذلك) في (ن): (فيها).
(4) في (ن 4): (فجعل).
(5) في (ن) و (ن 4): (فيهما).
(6) قوله: (أو اصفرت) ساقط من (ن 4).
(7) انظر: المدونة: 4/ 570.

الجزء: 5 - الصفحة: 282

ولابن القاسم وأشهب: أن الخضرة إلى السواد أقرب من الصفرة قال: في ذلك كله بقدر ما ذهب من بياضها إلى ما بقي منه إلى سوادها، وقاله ابن يونس، وفي النوادر (1)، وحكى الباجي عن أشهب أن الخضرة إلى السواد أقرب ثم الصفرة (2)، ويكمل عقلها أيضًا إذا ضربها فاضطربت جدًّا (3)، كما قال هنا، ولأنه ذهب بمنفعتها، يريد: إذا لم يُرْجَ نباتها (4).
قوله: (وَإِنْ ثَبَتَتْ لِكَبِيرٍ قَبْلَ أَخْذِ عَقْلِهَا أَخَذَهُ كَالْجِرَاحَاتِ الأَرْبَعَةِ) ثبتت من الثبوت؛ أي: استمسكت (5) وقويت في موضعها، والجراحات الأربعة هي: الموضحة، والمنقلة، والجائفة، والمأمومة، وهذا الذي ذكره هو قول ابن القاسم في المدونة (6)، وقال أشهب: لا شيء له مع ثبوت السن (7)، واتفقا على أن له أخذ العقل في الجراحات الأربعة إن عادت لهيئتها (8)، وهو يضعف (9) قول أشهب في السن.
قوله: (وَرُدَّ فِي عَوْدِ الْبَصَرِ) أي فإن اخذ العقل في ذهاب بصره ثم عاد كما كان فإنه يرده، ظاهره سواء أخذه بحكم (10) أو لا، ولا خلاف أنه إذا عاد قبل الحكم والأخذ أنه لا يقضى له بشيء، واختلف إذا عاد بعد الحكم فلابن القاسم قول (11): إنه يرده كما تقدم، ولأشهب: إنه لا يرده، ولمحمد: إن كان بقضاء بعد الأناة لم يرده، وإلا رده (12)، (1) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 406 و 407.
(2) انظر: المنتقى: 9/ 56.
(3) قوله: (جدا) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (يرج نباتها) في (ن 4): (يرجع ثباتها).
(5) في (ن) و (ن 4): (أمكنت).
(6) انظر: المدونة: 4/ 563.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 442.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 418.
(9) في (ن 4): (يضعفه).
(10) قوله: (وهو يضعف قول أشهب ... أخذه بحكم) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(11) قوله: (قول) ساقط من (ن 3) و (ن 5).
(12) قوله: (ولمحمد: إن كان يقضى لم يرده، وإلا رده) ساقط من (ن 3). وانظر: النوادر والزيادات: 13/ 441 و 442.

الجزء: 5 - الصفحة: 283

ابن رشد (1): وحكم السمع يذهب ثم يعود حكم البصر (2).
قوله: (وقُوَّةِ الجِمَاعٍ) أي: وكذا ترد الدية إذا أخذها في ذهاب قوة الجماع، ثم عادت كما كانت أولًا، وقاله مالك وابن القاسم (3).
قوله: (وَمَنْفَعَةِ اللَّبَنِ) قد تقدم أن اللبن إذا فسد أخذت المرأة عقله، ثم عاد فإنها ترده. (4)
قوله: (وَفِي الأُذُنِ إِنْ ثَبَتَتْ تَأْوِيلانِ) وقع في رواية يحيى عن ابن القاسم أنها إذا ثبتت في موضعها فلا عقل (5)، وقال (6) في البيان: له (7) العقل، وهو مذهب المدونة (8)، وذهب صاحب النكت إلى أن مذهب المدونة كرواية يحيى ولا عقل لها (9)، وإلى هذا أشار بقوله: (تَأْوِيلانِ).

(المتن)
وَتَعَدَّدَتِ الدِّيَةُ بِتَعَدُّدِهَا، إِلَّا الْمَنْفَعَةَ بمَحَلِّهَا، وَسَاوَتِ الْمَرْأَةُ الرَّجُلَ لِثُلُثِ دِيَّةٍ؛ فَتَرْجِعُ لِدِيَتِهَا. وَضُمَّ مُتَّحِدُ الْفِعْلِ، أَوْ فِي حُكْمِهِ، أَوِ الْمَحَلِّ فِي الأَصَابعِ لَا الأَسْنَانِ، وَالْمَوَاضِحِ، وَالْمَنَاقِلِ، وَالْعَمْدٍ لِخَطَإٍ وَإِنْ عَفَتْ. وَنُجِّمَتْ دِيَةُ الْحُرِّ الْخَطَأُ، بِلَا اعْتِرَافٍ عَلَى الْعَاقِلَةِ وَالْجَانِي إِنْ بَلَغَ ثُلُثَ الْمَجْنِيِّ عَلَيْهِ أَوِ الْجَانِي، وَمَا لَمْ يَبْلُغْ فَحَالٌّ عَلَيْهِ كَعَمْدٍ، وَدِيَةٍ غُلِّظَتْ، وَسَاقِطٍ لِعَدَمِهِ، إِلَّا مَا لَا يُقْتَصُّ مِنْهُ مِنَ الْجُرْحِ لإِتْلَافِهِ؛ فَعَلَيْهَا. وَهِيَ الْعَصَبَةُ،

(الشرح)
قوله: (وَتَعَدَّدَتِ الدِّيَةُ بِتَعَدُّدِهَا، إِلَّا الْمَنْفَعَةَ بِمَحَلِّهَا) قد تقدم أن الدية تتعدد بحسب تعدد الموجِب، كما إذا قطع يده أو رجله فزال عقله، وأنه يقيد بما إذا كانت المنفعة في (1) في (ن 3): (ابن شاس).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 66.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 455.
(4) قوله: (قوله: ومَنْفَعَةِ اللَّبَنِ ... فإنها ترده) ساقط من (ن 3).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 442.
(6) في (ن): (وقاله).
(7) في (ن 3) و (ن 4): (لها).
(8) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 158.
(9) انظر: النكت والفروق: 2/ 308.

الجزء: 5 - الصفحة: 284

محل آخر غير العضو المبان (1) كالمثال المذكور، وأما لو كان محلًّا لها كالإبصار مع العين والسمع مع الأذن، فلا تتعدد الدية.
قوله: (وَسَاوَتِ الْمَرْأَةُ الرَّجُلَ لِثُلُثِ دِيَّةٍ فَتَرْجِعُ لِدِيَتِهَا) يريد: أن المرأة مسلمة كانت أو كافرة تساوي الرجل من أهل دينها (2) في ثلث (3) ديته، فإذا بلغته ردت إلى ديتها حينئذٍ، فإذا قطع لها ثلاثة أصىابع ففيها ثلاثون من الإبل؛ لأنها لم تبلغ ثلث دية الرجل، فإذا قطع لها أربعة ففيها عشرون لرجوعها إلى ديتها، وهي في الموضحة، والهاشمة (4) والمنقلة كالرجل لا (5) في الجائفة والمأمومة. ابن شاس: وهو إجماع أهل المدينة (6)، وقال ابن عبد البر: وجمهور أهل المدينة (7)، وبه قال الفقهاء السبعة، ومثله روي عنه -صلى الله عليه وسلم- أنه قال: "عقل المرأة مثل عقل الرجل حتى تبلغ الثلث". ابن المسيب: وهو السنة (8).
قوله: (وَضُمَّ مُتَّحِدُ الْفِعْلِ أَوْ فِي حُكْمِهِ) يريد: أن الفعل الواحد كالضربة الواحدة أو ما في حكمه كالضربتين فأكثر في معنى الضربة الواحدة من واحد أو جماعة كما قال في الجواهر: يضم، وسواء اتحد المحل أم لا، فلو ضربها ضربة واحدة أو ما في معناها فقطع لها أربعة أصابع من كل يد أصبعين، أو من يد ثلاثة ومن الأخرى أصبعًا، فإنها تأخذ في الأربعةِ عشرين من الإبل (9) فقط (10).
قوله: (أَوِ الْمَحَلِّ فِي الْأَصَابِعِ (11)) أشار إلى أن الفعل إذا اتحد محله ضم، ولا عبرة بتعدده أو اتحاده (12) حينئذٍ، فلو ضربها ضربة أو ضربات فقطع لها ثلاثًا من اليد (1) قوله: (المبان) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(2) في (ن 4): (ديتها).
(3) قوله: (ثلث) ساقط من (ن) و (ن 4) و (ن 5).
(4) قوله: (والهاشمة) ساقط من (ن).
(5) في (ن 4): (لا).
(6) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1121.
(7) قوله: (وجمهور أهل المدينة) ساقط من (ن).
(8) انظر: الاستذكار: 8/ 65، والتمهيد: 17/ 358.
(9) قوله: (من الإبل) ساقط من (ن 4).
(10) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1121.
(11) قوله: (فِي الْأَصَابِعِ) زيادة من (ن 3).
(12) من هنا يبدأ سقط من (ن 5) بمقدار لوحة (وجه).

الجزء: 5 - الصفحة: 285

فأخذت ثلاثين ثم قطع بعد ذلك لها منها أصبعًا أو أكثر فإنها تأخذ في كلِّ أصبع خمسًا من الإبل، وسواء في ذلك أصابع اليدين أو الرجلين، ولهذا قال (فِي الْأَصَابِعِ) وأطلق، فلو تعدد الفعل والمحل فلا ضَمَّ، كما إذا قطع لها من يد ثلاثًا فأخذت ثلاثين، ثم قطع لها أيضًا من الأخرى ثلاثًا فإنها أيضًا تأخذ ثلاثين فإن قطع (1) بعد ذلك أصبعًا فأكثر من أي يد كانت فإنما (2) لها في كل أصبع خمس، واختلف قول ابن القاسم في الأسنان، فمرة جعلها كالأصابع بحساب ما تقدم من ثلث الدية، ومرة قال: لا تحاسب بما تقدم، أصبغ (3): والأول أحسن (4).
قوله: (لَا الْأَسْنَانِ) إشارة إلى أحد قولي ابن القاسم، وشهره ابن الحاجب (5) وغيره.
قوله: (وَالْمَوَاضِحِ، والْمَنَاقِلِ) هذا معطوف على قوله: (لَا الأَسْنَانِ) أي: فإنه لا يضم بعض الأفعال فيها إلى بعض؛ أي: وكذلك المواضح والمناقل، وسواء كان ذلك في مرة أو مرتين أو أكثر (6)، كما لو أوضحها موضحتين فأكثر فأخذت العقل، ثم أوضحها بعد ذلك مواضح متعددة، فإن لها عقل ذلك كالرجل ما لم تبلغ في المرة (7) الواحدة الثلث، وكذلك حكم المناقل (8).
قوله: (والْعَمْدِ وَالْخَطَإِ، وَإِنْ عَفَتْ) أي: وكذا لا يضم العمد إلى الخطأ وإن عفت، كما إذا قطع لها ثلاث أصابع عمدًا فاقتصت أو عفت، ثم قطع لها أيضًا أصبعين أو ثلاثًا، فتأخذ لكل أصبع عشرًا من الإبل.
قوله: (ونُجِّمَتْ دِيَةُ الْحُرِّ الْخَطَأُ، بِلَا اعْتِرَافٍ) يريد: أن الدية تنجم على العاقلة بشروط أربع: (1) قوله: (من يد ثلاثًا فأخذت ثلاثين ... فإن قطع) ساقط من (ن 3).
(2) في (ن 3): (فإن).
(3) قوله: (أصبغ) ساقط من (ن 3).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 460.
(5) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 751.
(6) قوله: (أو أكثر) ساقط من (ن 4).
(7) في (ن): (الضربة).
(8) قوله: (وكذلك حكم المناقل.) ساقط من (ن 3).

الجزء: 5 - الصفحة: 286

الأول: أن يكون المجني عليه حرًّا، فلا تحمل قيمة العبد المجني عليه، وقد جاء في الحديث: "لا تحمل العاقلة عمدًا ولا عبدًا ولا اعترافًا".
الثاني: أن تكون الجناية خطأً، فلا تحمل العمد للحديث، وفي حكم الخطأ العمدُ الذي لا قصاص فيه كالمأمومة والجائفة وكسر الفخذ، وإليه رجع مالك بعد أن قال: إن ذلك في مال الجاني، وقيل: يبدأ أولًا بمال الجاني فإن عجز تُمِّم من العاقلة (1).
الثالث: أن تكون الجناية ثبتت ببينة أو لَوْث لا باعتراف للحديث، واختلف هل تحمل جنايةَ المعترف بالخطأ أم لا؟ على أقوال.
قوله: (عَلَى الْعَاقِلَةِ وَالْجَانِي) وهو متعلق بقوله: (وَنُجِّمَتْ دِيَةُ الْحُرِّ الْخَطَأُ) وأشار به إلى أن الجاني يدخل مع العاقلة، ويكون كواحد منهم، وفي ذلك روايتان، ومذهب المدونة منهما ما ذكر، واستظهره ابن القصار، اللخمي: وهو الصواب (2). وذكر عبد الوهاب في إشرافه عن بعض أصحابنا أن قوله بدخوله معهم استحسان، وليس بقياس (3).
قوله: (إِنْ بَلَغَ ثُلُثَ دِيَةِ الْمَجْنِيِّ عَلَيْهِ أَوِ الْجَانِي) هذا هو الشرط الرابع، وقد جاء في الحديث: "تحمل العاقلة الثلث فصاعدًا"، حكاه في الذخيرة (4) وغيرها، وهو قول الفقهاء السبعة (5)، ومذهب المدونة (6)، وهو الأشهر أنها تحمل ثلث (7) دية المجني عليه أو الجاني، فلو جنت امرأة على رجل (8) ما يبلغ ثلث ديتها حملتها العاقلة. وفي العتبية: أن المعتبر ثلث دية المجني عليه دون الجاني (9)، وتظهر ثمرة (10) الخلاف في (1) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 499 و 500.
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6419، 6420.
(3) الإشراف على نكت مسائل الخلاف: 2/ 833.
(4) انظر: الذخيرة: 12/ 383.
(5) انظر: الاستذكار: 8/ 126.
(6) انظر: المدونة: 4/ 573.
(7) قوله: (ثلث) ساقط من (ن).
(8) قوله: (رجل) ساقط من (ن 3).
(9) انظر: البيان والتحصيل: 15/ 465 و 16/ 21.
(10) قوله: (ثمرة) ساقط من (ن 4)، وفي (ن 3): (أثر).

الجزء: 5 - الصفحة: 287

المرأة والكتابي، ولعبد الملك: أن المعتبر ثلث دية الرجل كان جانيًا أو مجنيًّا عليه (1).
قوله: (وَمَا لَمْ يَبْلُغْ فَحَالٌّ عَلَيْهِ) يريد: أن الجناية إذا لم تبلغ (2) ثلث دية المجني عليه ولا الجاني تكون حالَّة (3) على الجاني دون العاقلة.
قوله: (كَعَمْدٍ) هو المشهور، وقيل: منجمة، واختلف في الدية المغلَّظة، فقيل: عليه وحده حالَّة، وهو المشهور، وإليه أشار بقوله: (وَدِيَةٍ غُلِّظَتْ) وقيل: عليه وعلى عاقلته.
وأما قوله: (وَسَاقِطٍ لِعَدَمِهِ) فيريد به أن الجاني إذا جنى جناية فيها القِصاص إلا أن العضو الذي جنى عليه ليس له مثله، فإذا تعذر القَوَد وصِير إلى الدِّية فإنه يكون في مال الجاني؛ لأن القِصاص إنما سقط عنه لعدم وجود المماثل.
قوله: (إِلَّا مَا لا يُقْتَصُّ مِنْهُ مِنَ الْجُرْحِ لِإِتْلَافِهِ، فَعَلَيْهَا) يريد: كالمأمومة والجائفة، وكسر الفخذ، وقد اختلف فيه، فقيل: ديته على العاقلة، وإليه رجع مالك (4)، وقيل: على الجاني إلا أن يكون عديمًا فعلى العاقلة.
قوله: (وَهِيَ الْعَصَبَةُ) يريد: أن العاقلة هي العصبة، وقاله مالك، وسواء قربوا أو بعدوا (5)، ويدخل معهم المولى مطلقًا، إلا أن عصبة النسب مقدمون عليهم، انظر الكبير.

(المتن)
وَبُدِئَ بِالدِّيوَانِ إِنْ أعْطُوا، ثُمَّ بِهَا الأَقْرَبُ فَالأَقْرَبُ، ثُمَّ الْمَوَالِي الأَعْلَوْنَ، ثُمَّ الأَسْفَلُونَ ثُمَّ بَيتُ الْمَالِ إِنْ كَانَ الْجَانِي مُسْلِمًا، وَإِلَّا فَالذِّمِّيُ ذَوُو دِيِنهِ، وَضُمَّ كَكُوَّرِ مِصْرٍ، وَالصُّلْحِيُّ أَهْلُ صُلْحِهِ، وَضُرِبَ عَلَى كُلٍّ مَا لَا يَضُرُّ. وَعُقِلَ عَنْ صَبِيٍّ، وَامْرَأَةٍ، وَمَجْنُونٍ، وَفَقِيرٍ، وَغَارِمٍ، وَلَا يَعْقِلُونَ. وَالْمُعْتَبَرُ وَقْتُ الضَّرْبِ لَا إِنْ قَدِمَ غَائِبٌ، وَلَا يَسْقُطُ لِعُسْرِهِ أَوْ مَوْتِهِ. وَلَا دُخُولَ لِبَدَوِيٍّ مَعَ حَضَرِيٍّ، وَلَا شَامِيٍّ مَعَ مِصْرِيٍّ مُطْلَقًا، الْكَامِلَةُ فِي ثَلَاثِ سِنِينَ تَحِلُّ بِأَوَاخِرِهَا مِنْ يَوْمِ (1) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 495.
(2) هنا نهاية السقط المشار إليه من (ن 5).
(3) قوله: (حالة) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(4) قوله: (مالك) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 5)، وانظر: النوادر الزيادات: 13/ 499 و 500.
(5) انظر: التفريع: 2/ 196.

الجزء: 5 - الصفحة: 288

الْحُكْمِ، وَالثُّلُثُ وَالثُّلُثَانِ بِالنِّسْبَةِ. وَنُجِّمَ فِي النِّصْفِ وَالثَّلَاثَةِ الأَرْبَاعِ بِالتَّثْلِيثِ ثُمَّ لِلزَّائِدِ سَنَةٌ.

(الشرح)
قوله: (وبُدِئَ بالدِّيوَانِ، إِنْ أُعْطُوا) يريد: أن أهل الديوان مقدمون على العصبة، وهو قول مالك وأَصبغ وأشهب (1)، وحكى ابن شعبان أنه لا يَعْقِل عن الإنسان إلا قومه، ولا يدخل أهل الديوان في ذلك، وعلى الأول يشترط (2) في أهل الديوان أن يكون العطاء قائمًا ليعطوا منه، ونقله اللخمي عن ابن القاسم، وأشهب (3)، وقال أشهب: فإن لم يكن العطاء قائمًا لهم حمل عنه قومه.
قوله: (ثُمَّ بِهَا الأَقْرَبِ فالأَقْرَبِ) أي: فإن لم يكن من ديوان بدئ بالعصبة الأقرب فالأقرب.
قوله: (ثُمَّ الْمَوَالِي الأَعْلَوْنَ، ثُمَّ الأَسْفَلُونَ) أي: فإن لم يكن ثَمَّ (4) عصبة بدئ بالموالي الأعلين، فإن لم يكونوا فالأسفلون، ورواه أصبغ عن ابن القاسم، وذهب سحنون إلى عدم دخولهم (5).
قوله: (ثُمَّ بَيْتُ الْمَالِ إِنْ كَانَ الْجَانِي مُسْلِمًا) يريد: لأن بيت المال لا يعقل عن غير المسلم (6)، وهو ظاهر على القول بأن مال الكتابي الحر إذا مات لأهل دينه من كورته، وأما على قول ابن القاسم بأن ماله للمسلمين (7) فينبغي أن يعقل عنه من بيت المال.
قوله: (وَإِلَّا فَالذِّمِّيُّ ذُو دِينِهِ) أي: فإن كان الجاني من أهل الذمة عقل عنه أهل دينه، وإنما قال: (ذُو دِينِهِ) احترازًا من اليهود مع النصارى، فإنهما لا يتعاقلان.
قوله: (وَضُمَّ كَكُوَرِ مِصْرَ) يريد: أن البلاد المصرية يضم بعضها إلى بعض؛ أي: وكذلك بلاد الشامية. (1) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 488.
(2) زاد هنا في (ن 4) قوله: (أهل الديوان هم أهل صناعته مثل أهل القوس أو المدافع أو غير ذلك).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6417.
(4) في (ن) و (ن 5): (له).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 483.
(6) في (ن 3) و (ن 4): (الإسلام).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 257.

الجزء: 5 - الصفحة: 289

قوله: (والصُّلْحِيُّ أَهْلُ صُلْحِهِ) أي: فإن كان الجاني من أهل الصلح عقل عنه أهل صلحه، وقاله مالك في الموازية (1).
قوله: (وَضُرِبَ عَلَى كُلِّ مَا لا يَضُرُّ) أي: فإذا ضربت الدية على العاقلة وزعت على قدر الطاقة، فلا يضرب على أحد منهم إلا ما لا يضر بماله (2) على قدر غنائه في الكثرة والقلة.
قوله: (وَعُقِلَ عَنْ صَبِيٍّ، وَامْرَأَةٍ، ومَجْنُونٍ، وفَقِيرٍ، وَغَارِمٍ وَلا يَعْقِلُونَ) هكذا قال اللخمي: إن الخمسة يعقل عنهم ولا يعقلون (3)، قال: والغارم إذا كان عليه من الدين بقدر ما في يده ويفضل له ما يكون به في أعداد الفقراء، وإذا كان لا شيء في يده فهو فقير (4)، يريد: وإن كان يفضل له ما يكون به في أعداد الأغنياء فلا يسقط عنه.
قوله: (والْمُعْتَبرُ وَقْتُ الضَّرْبِ لَا إِنْ قَدِمَ غَائِب، وَلَا يَسْقُطُ لِعُسْرِهِ أَوْ مَوْتِهِ) يريد: أن المراعاة في حال من تضرب عليه يوم التوزيع لا يوم القتل ولا يوم الأداء، ولهذا إذا كان غائبًا يوم ضربها غيبة بعيدة ثم قدم، أو غير بالغ ثم بلغ بعد ذلك، لم يدخل مع العاقلة، كما أن من أعسر بعد ضربها عليه لم تسقط عنه، ومثله من مات بعد ضربها عليه، وهو قول ابن الماجشون وسحنون، وقال ابن القاسم وأصبغ: تسقط (5). وحكى الشيخ (6) الأول عن ابن القاسم، قال: وهو الأقرب (7) ورجحه أيضًا غيره.
قوله: (وَلَا دُخُولَ، لِبَدَوِيٍّ مَعَ حَضرِيٍّ) يريد: أن عاقلة الجاني الواحد لا يكون منها بدوي وحضري، وإن كانا من قبيلة واحدة، وقاله مالك (8) في المدونة، وبه أخذ ابن القاسم، وعلله بأن الدية لا تكون متنوعة من إبل ونقد (9)، ولأشهب وعبد (1) في (ن 3) و (ن 4): (المدونة)، وانظر: النوادر والزيادات: 13/ 490.
(2) في (ن) و (ن 5): (بحاله).
(3) قوله: (هكذا قال اللخمي: أن الخمسة يعقل عنهم ولا يعقلون) ساقط من (ن 4).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6421.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 483 و 484.
(6) في (ن 5): (اللخمي).
(7) في (ن): (الصواب)، وانظر: التوضيح: 8/ 172.
(8) قوله: (مالك) ساقط من (ن).
(9) انظر: المدونة: 4/ 629.

الجزء: 5 - الصفحة: 290

الملك أن (1) الأقل تبع للأكثر. وإن كانا متناصفين قال عبد الملك: أو يقرب بعضهم من بعض حمل كل فريق ما هو أهله، وروي عن مالك (2).
قوله: (وَلَا شَامِيٍّ مَعَ مِصْرِيٍّ مُطْلَقًا) يريد: أن الشامي لا دخول له مع مصري، والعكس في ذلك، ومراده بالإطلاق سواء قربوا أو بعدوا، اتحد ما يؤخذ منهما أو اختلف.
قوله: (وَالْكَامِلَةُ فِي ثَلاثٍ) لما قدم أن الدية تنجم أخذ يبين كيفية التنجيم في ذلك (3) فقال: (وَالْكَامِلَةُ) أي: الدية الكاملة (في ثلاث سنين)، وسواء كانت دية المسلم أو غيره، ذكرًا أو أنثى. ابن عبد البر: وما قيل: إنها تنجم في أربع فشذوذ (4).
قوله: (تَحِلُّ بِأَوَاخِرِهَا) أي: يحل النجم الثالث بآخر السنة الثالثة.
قوله: (مِنْ يَوْمِ الْحُكْمِ) أي: يكون ابتداء التنجيم يوم الحكم لا يوم القتل، ولا يوم الخصام أو صدور البينة.
قوله: (وَالثُّلُثُ والثُّلُثَانِ بِالنِّسْبَةِ) أي: ينجم الثلث في سنة والثلثان في سنتين، وهذا على المشهور أن غير الكاملة تنجم أيضًا، وقيل: إنها حالَّة وهما روايتان عن مالك (5).
قوله: (وَنُجِّمَ فِي النِّصْفِ وَالثَّلاثَةِ الأَرْبَاعِ بِالتَّثْلِيثِ ثُمَّ لِلزَّائِدِ سَنَةٌ) أي: فإن كان الواجب النصف نجم الثلث في سنة، وجعل للسدس (6) الزائد سنة أخرى، وتبع الشيخ هنا (7) تشهير ابن الحاجب (8)، وهو غير موجود، والذي حكاه ابن الجلاب (9) في ذلك روايتان، وإحداهما أن الإمام يجتهد في ذلك فينجمه على ما يرى، والأخرى أن (1) قوله: (ولأشهب وعبد الملك أن) في (ن 4): (وجوزه أشهب وعبد الملك؛ لأن).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 486.
(3) قوله: (في ذلك) ساقط من (ن 3).
(4) انظر: الاستذكار: 8/ 42.
(5) انظر: المعونة: 2/ 269.
(6) قوله: (للسدس) زيادة من (ن).
(7) قوله: (هنا) في (ن): (في هذا).
(8) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 754.
(9) قوله: (ابن الجلاب) في (ن 4): (ابن الحاجب).

الجزء: 5 - الصفحة: 291

ذلك في سنتين (1).
وحكى في المدونة الروايتين في النصف، ابن القاسم: وأحب إلي أن يكون في سنتين، قال في المدونة: والثلاثة الأرباع في ثلاث سنين (2). وهذا يوافق ما ذكره الشيخ هنا؛ إلا أن (3) الثلاثة الأرباع على ما قال في المدونة تكون في ثلاث سنين متساوية لكل سنة ربع الدية، وكذا على قول ابن القاسم.

(المتن)
وَحُكْمُ مَا وَجَبَ عَلَى عَوَاقِلَ بِجِنَايَةٍ وَاحِدَةٍ كَحُكْمِ الْوَاحِدَةِ كَتَعَدُّدِ الْجِنَايَاتِ عَلَيْهَا. وَهَلْ حَدُّهَا سَبْعُمِائَةٍ؟ أوِ الزَّائِدُ عَلَى أَلْفٍ؟ قَوْلَانِ. وَعَلَى الْقَاتِلِ الْحُرِّ الْمُسْلِمِ، وَإِنْ صَبِيًّا، أَوْ مَجْنُونًا، أَوْ شَرِيكًا إِذَا قَتَلَ مِثْلَهُ مَعْصُومًا خَطَأً عِتْقُ رَقَبَةٍ، وَلِعَجْزِهَا شَهْرَانِ كَالظِّهَارِ، لَا صَائِل، وَلَا قَاتِلِ نَفْسِهِ كَدِيَتِهِ. وَنُدِبَتْ فِي جَنِينٍ، وَرَقِيقٍ، وَعَمْدٍ، وَعَبْدٍ، وَعَلَيْهِ مُطْلَقًا جَلْدُ مِائَةٍ، ثُمَّ حَبْسُ سَنَةٍ، وَإِنْ بِقَتْلِ مَجُوسِيٍّ، أَوْ عَبْدِهِ، أَوْ نُكُولِ الْمُدَّعِي عَلَى ذِي اللَّوْثِ وَحَلِفِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَحُكْمُ مَا وَجَبَ عَلَى عَوَاقِلَ بِجِنَايَةٍ وَاحِدَةٍ كَحُكْمِ الْوَاحِدَةِ كَتَعَدُّدِ الْجِنَايَاتِ عَلَيْهَا) يريد: أن حكم العواقل المتعددة في التنجيم مع اتحاد الجناية حكم العاقلة الواحدة، كعشرة رجال يحملون صخرة أو نحوها فتسقط منهم على شخص فتقتله، فإن العشر الواجب على عاقلة كل واحد منهم ينجم في ثلاث سنين، ويؤدون ذلك كلهم كالعاقلة الواحدة، وكذا إذا تعددت الجناية على العاقلة الواحدة فيكون حكمها في التنجيم حكم الجناية الواحدة، كالرجل الواحد وأكثر من قبيلة واحدة يقتل رجلين فأكثر خطأ، فإن ما وجب عليه من ديتين فأكثر ينجم على عاقلته في ثلاث سنين، ونبه على هذا خشية أن يتوهم أن الثانية لا تضرب إلا بعد وفاء الأولى (4).
قوله: (وَهَلْ حَدُّهَا سَبْعُمائَةٍ أَوِ الزَّائِدُ عَلَى أَلْفٍ؟ قَوْلَانِ) هما معًا عن (1) انظر: التفريع: 2/ 196.
(2) انظر: المدونة: 4/ 567.
(3) في (ن 4): (لأن).
(4) قوله: (وكذا إذا تعددت الجناية ... إلا بعد وفاء الأول) ساقط من (ن 3).

الجزء: 5 - الصفحة: 292

سحنون، فعنه أن حد العاقلة سبعمائة رجل ينسبون (1) إلى أب واحد، وفي رواية له: إذا كانت له خمسمائة أو ألف فهم قليل، يضم إليهم أقرب القبائل إليهم (2).
قوله: (وَعَلَى الْقَاتِلِ الْحُرِّ الْمُسْلِمِ وَإِنْ صَبِيًّا أَوْ مَجْنُونًا أَوْ شَرِيكًا إِذَا قَتَلَ مِثْلَهُ مَعْصُومًا خَطَأً -عِتْقُ رَقَبَةٍ وَلعَجْزِهَا شَهْرَانِ) يريد: أن كفارة القتل تجب على القاتل بالشروط المذكورة، فاحترز بالحر من العبد فإنها لا تجب عليه؛ إذ لا ولاء له، وبالمسلم من الكافر فإنه ليس من أهل القربة، وسواء كان بالغًا وعاقلًا أم لا، ولهذا تؤخذ من الصبي والمجنون؛ لأنها من باب خطاب الوضع (3)، وكذا تجب على الشريك كفارة كاملة؛ لأنها لا تتبعض.
ويشترط في المقتول (4) أن يكون حرًّا مسلمًا معصومًا، ولهذا قال: (إِذَا قَتَلَ مِثْلَهُ مَعْصُومًا خَطَأً (5)) فلا تجب الكفارة في قتل عبد بل تستحب، ولا في قتل كافر للآية، ولا في قتل مرتد أو زانٍ محصن ونحوهما إذا ثبت عليهما ذلك، واحترز بالخطأ من العمد، فإنها لا تجب فيه بل تستحب، و (عِتْقُ رَقَبَةٍ) مبتدأٌ خبرُهُ قوله: (عَلَى الْقَاتِلِ ... إلى آخره)، ويريد بالرقبة أن تكون مسلمة سالمة من العيوب محررة لها (6) ككفارة الظهار، فإن لم يجد رقبة صام شهرين.
قوله: (كَالظِّهَارِ) يريد: أن ما يطلب في شهري الظهار من التتابع وغيره يطلب فيه، وما يبطله هناك يبطله هنا (7).
قوله: (لَا صَائِلٍ وَلَا قَاتِل نَفْسِهِ (8)) أي: فلا كفارة على قاتلِ صائلٍ لعدم عصمته، (1) في (ن): (ينتمون).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 15/ 474.
(3) قوله: (خطاب الوضع) في (ن 4): (الخطاب الوضعي).
(4) في (ن 5): (المعتوق).
(5) قوله: (معصوما خطأ) ساقط من (ن).
(6) قوله: (لها) ساقط من (ن 3).
(7) قوله: (وما يبطله هناك يبطله هنا) في (ن 3) و (ن 4): (وما يطلب هناك يطلب هنا).
(8) قوله: (لَا صَائِلٍ وَلَا قَاتِلٍ نَفْسِهِ) كذا ضبطه في كل ما لدينا من أصول، ولعله ضبطه هكذا -بخفض (صائل) وما عطف عليها- على تقدير مضاف محذوف فيكون التقدير: (لا على قاتل صائل ... )، بينما في (صائل) وجه آخر لا يحتاج إلى تقدير محذوف، وهو أن تكون منصوبة عطفًا على كلمة (معصومًا) =

الجزء: 5 - الصفحة: 293

ولا على قاتل نفسه إذ لا يتأتى خطابه بالكفارة، والجمهور على أن الدية تسقط في هذا النوع، وإليه أشار بقوله: (كَدِيَتِهِ).
قوله: (وَنُدِبَتْ فِي جَنِينٍ، وَرَقِيقٍ، وَعَمْدٍ، وَعَبْدٍ) واختلف عن مالك في الجنين هل تستحب فيه الكفارة أم لا، والروايتان في الموازية (1)، وبالثانية قال أشهب (2)، وفي المدونة استحسن مالك (3) الكفارة فيه (4). أبو الحسن: معناه: استحب (5).
وانظر عطفه (العبد) على (الرقيق) هل يحمل الأول على الخطأ والثاني على العمد أو العكس، أو يحمل الرقيق على أنه مقتول وأن العبد قاتل، والمذهب كما قال أنها مستحبة في العمد (6).
قوله: (وَعَلَيْهِ مُطْلَقًا جَلْدُ مِائَةٍ، ثُمَّ حَبْسُ سَنَةٍ) أي: وعلى القاتل جلد مائة ثم حبس سنة سواء كان رجلًا أو امرأة حرًّا أو عبدًا، يريد: إذا قَتَل من لا يكافئه، كالمسلم الحر (7) يقتل عبدًا أو كافرًا، أو قتل من يكافئه وعفا عنه، وقال أصبغ: لا يحبس العبد ولا المرأة بل يجلدان (8)، ونبه بقوله: (وَإِنْ بِقَتْلِ مَجُوسِيٍّ) على أن ذلك في الذمي من باب أولى، وبقوله: (أَوْ عَبْدِهِ) على أن ذلك في عبد غيره أحرى.
قوله: (أَوْ نُكُولِ الْمُدَّعِي عَلَى ذلك اللَّوْثِ وحَلِفِهِ) يريد: ان الأولياء إذا وجب لهم القسامة بقيام اللوث على القاتل، فنكلوا عنها فحلف المدعى عليه وبرئ، فإنه يجلد = المتقدمة عليها، ولعل هذا الوجه أولى من الوجه الأول حيث إنه لا يحتاج إلى تقدير محذوف، وقد ضبطت كلمة (صائل) هذه على النصب في المطبوع من الشرح الكبير للدردير 4/ 287، وغيره من الشروح والحواشي على المختصر.
(1) في (ن 3) و (ن 4): (المدونة).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 503.
(3) قوله: (مالك) ساقط من (ن 3).
(4) انظر: المدونة: 4/ 631.
(5) انظر: التوضيح: 8/ 183.
(6) في (ن 3) و (ن 4): (العبد).
(7) قوله: (الحر) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 221.

الجزء: 5 - الصفحة: 294

مائة ويحبس عامًا على ما حكاه ابن المواز، قال: ولم يخالف فيه إلا ابن عبد الحكم (1).

(المتن)
وَالْقَسَامَةُ سَبَبُهَا قَتْلُ الْحُرِّ الْمُسْلِمِ فِي مَحَلِّ اللَّوْثِ، كَأَنْ يَقُولَ بَالِغٌ، حُرٌّ، مُسْلِمٌ: قَتَلَنِي فُلَانٌ وَلَوْ خَطَأً، أَوْ مَسْخُوطًا عَلَى وَرِعٍ، أَوْ وَلَدٌ عَلَى وَالِدِهِ أَنَّهُ ذَبَحَهُ، أوْ زَوْجَةٌ عَلَى زَوْجِهَا إِنْ كَانَ جُرْحٌ، أَوْ أطْلَقَ وَبَيَّنُوا، لَا خَالَفُوا. وَلَا يُقْبَلُ رُجُوعُهُمْ، وَلَا إِنْ قَالَ بَعْضٌ عَمْدًا، وَبَعْضٌ لَا نَعْلَمُ، أَوْ نَكَلُوا، بِخِلَافِ ذِي الْخَطَأ، فَلَهُ الْحَلِفُ وَأَخْذُ نَصِيبِهِ، وَإِنِ اخْتَلَفَا فِيهِمَا وَاسْتَوَوْا حَلَفَ كُلٌّ، وَلِلْجَمِيعِ دِيَةُ خَطَأٍ، وَبَطَلَ حَقُّ ذِي الْعَمْدِ بِنُكُولِ غَيْرِهِمْ، وَكَشَاهِدَيْنِ بِجُرْحٍ أَوْ ضَرْبٍ مُطْلَقًا، أَوْ بِإِقْرَارِ الْمَقْتُولِ عَمْدًا أَوْ خَطَأً ثُمَّ يَتَأَخَّرُ الْمَوْتُ يُقْسِمُ لَمِنْ ضَرْبِهِ مَاتَ، أَوْ بِشَاهِدٍ بِذَلِكَ مُطْلَقًا، إِنْ ثَبَتَ الْمَوْتُ، أَوْ بِإِقْرَارِ الْمَقْتُولِ عَمْدًا، كَإِقْرَارِهِ مَعَ شَاهِدٍ مُطْلَقًا، أَوْ إِقْرَارِ الْقَاتِلِ فِي الْخَطَإِ فَقَطْ بِشَاهِدٍ.

(الشرح)
قوله: (وَالْقَسَامَةُ سَبَبُهَا قَتْلُ الْحُرِّ الْمُسْلِمِ فِي مَحَلِّ اللَّوْثِ) يريد: أن القسامة تتوجه عند حصول سببها، وجعله مركبًا من أربعة قيود، احترز بالقتل من الجرح، وبالحر من العبد، وبالمسلم من الكافر، وبمحل اللوث مما إذا قتل لا في محله، فمتى انتفى شيء من هذه القيود فلا قسامة، واللَّوْث أمر ينشأ عنه غلبة الظن بصدق المدعي.
وقد نبه على أنه خمسة أمثلة أشار إلى الأول منها بقوله: (كَأَنْ يَقُولَ بَالِغٌ، حُرٌّ، مُسْلِمٌ: قتَلَنِي فُلانٌ) فشرط في قبول قول المقتول أن يكون بالغًا فلا يقبل قول الصبي غير المراهق، واختلف في المراهق (2) على قولين، والمشهور منهما عدم القبول، وأن يكون حرًّا، فلا يقبل قول العبد (3)؛ لأنه مدَّعٍ لغيره، وقال ابن المواز: إذا قال العبد دمي عند فلان، حلف المدعى عليه خمسين يمينًا وبرئ، فإن نكل حلف سيد العبد يمينًا واحدة واستحق القيمة مع ضرب مائة وحبس سنة. وقال ابن القاسم: يحلف المدعى عليه يمينًا واحدة، ولا قيمة ولا ضرب، ولا سجن، فإن نكل ضرب وسجن وغرم القيمة. وعن أصبغ: يحلف المدعى عليه خمسين يمينًا ويبرأ، فإن نكل لم تلزمه القيمة ولا ضرب (1) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 220.
(2) قوله: (واختلف في المراهق) ساقط من (ن 4).
(3) قوله: (العبد) في (ن): (غير الحر).

الجزء: 5 - الصفحة: 295

ولا سجن إلا أن يسجن استبراء. وقال عبد الملك مثله، إلا أنه قال: يضرب أدبًا ولا ضرب [مائة]، ولا سجن [سنة]. وعنه: يضرب مائة ويحبس سنة في قتل المسلم حرًّا كان أو عبدًا (1).
واحترز بكون المقتول مسلمًا من الكافر، فلا يقبل قوله في ذلك، وعن ابن القاسم: إذا قال الذمي (2): قتلني فلان المسلم، يحلف ولاته يمينًا واحدا ويأخذون الدية (3). وفي الموازية عنه: لا قسامة (4). وعن المغيرة: أنهم لا يستحقون الدية إلا بخمسين يمينًا (5)، وعن مالك وأشهب وابن عبد الحكم وعبد الملك: يحلف المدعى عليه خمسين يمينًا ويبرأ (6).
قوله: (قَتَلَنِي فُلانٌ) يريد: سواء كان فلان (7) المدعى عليه حرًّا أو عبدًا أو صبيًّا، أو بالغًا ذكرًا أو أنثى، عدلًا أو مسخوطًا، مسلمًا أو ذميًّا، وظاهره: وإن لم يكن فيه جرح وهو ظاهر المدونة (8) ورواه ابن وهب عن مالك، وقاله أصبغ (9)، وعن ابن القاسم: لا يقبل (10) إلا مع الجرح، المتيطي: وبه العمل والحكم (11).
قوله: (ولَوْ خَطَأً) أي: ولو قال قتلني خطأ (12) هذا هو المشهور أن ولاته يقسمون ويستحقون الدية، وقيل: لا قسامة مع ذلك وهو مروي عن مالك (13). (1) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 144 و 145.
(2) في (ن 4): (المدعي).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 555، والبيان والتحصيل: 16/ 44.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 144.
(5) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 116.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 146.
(7) قوله: (فلان) ساقط من (ن).
(8) انظر: المدونة: 4/ 640 و 641.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 162.
(10) في (ن 3): (يقتل).
(11) انظر: التوضيح: 8/ 189.
(12) قوله: (أي: ولو قال قتلني خطأ) زيادة من (ن).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 148.

الجزء: 5 - الصفحة: 296

قوله: (أَوْ مَسْخُوطًا عَلَى وَرِعٍ) يريد: لو ادَّعى القتل مسخوط على أورع أهل زمانه، وهو المشهور، وقاله في المدونة (1)، وعن ابن عبد الحكم: لا يقبل قول المسخوط على العدل لبعد دعواه.
قوله: (أَوْ وَلَدٌ عَلَى وَالِدِهِ أنّه ذَبَحَهُ) أي: وكذا تثبت القسامة بقول الولد ذبحني أبي أو أضجعني (2) وشق بطني ونحوه، فيقسم ولاته خمسين يمينًا ويقتلون الأب وهذا على قول ابن القاسم لا على قول أشهب، فإن الوالد لا يقتل بابنه بحال (3). واحترز بقوله: (ذَبَحَنِي) مما إذا قال: رماني بحديدة ونحوها فإنه لا يقتل به، بل يقسمون ويأخذون الدية.
قوله: (أَوْ زَوْجَةٌ عَلَى زَوْجِهَا) هذا هو ظاهر المذهب، ولابن مزين: لا يقبل قولها عليه؛ لأنه مأذون له في ضربها، وقد يتصل بالموت (4).
قوله: (إِنْ كَانَ جُرْحٌ) كان هنا تامة؛ أي: يقبل قول المقتول إذا حصل فيه جرح، وقد سبق أنه قول ابن القاسم، وبه العمل والحكم، وأن ظاهر المدونة قبول قوله وإن لم يكن فيه جرح (5).
قوله: (أَوْ أَطْلَقَ وَبَيَّنُوا) فإن قال: قتلني ولم يبين هل عمدًا أو خطأً بل أطلق، فإن لأوليائه أن يبينوا ذلك ويقسموا عليه، فإن أقسموا على العمد قَتَلُوا، أو على الخطأ أخذوا الدية، وهو المشهور، وقاله في المدونة (6)، ووقف ابن القاسم في العمد وقال: أحب إليَّ ألا يقسموا إلا على الخطأ (7). وعنه: يكشف عن حاله وجراحاته وموضعها، وعن حال القاتل والحالة التي كانت بينهما من العداوة وغيرها، فيستدل بذلك حتى (1) انظر: المدونة: 4/ 646.
(2) قوله: (أو أضجعني) ساقط من (ن 5).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 157.
(4) انظر: التوضيح: 8/ 189.
(5) قوله: (وقد سبق أنه قول ابن القاسم ... وإن لم يكن فيه جرح) ساقط من (ن 5).
(6) انظر: المدونة: 4/ 640.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 149.

الجزء: 5 - الصفحة: 297

يظهر سبب يقسمون عليه حينئذٍ ويقتلون، فإن لم يظهر عمدًا ولا خطأً لم يقبل قولهم (1) كقول المقتول؛ لأن السنة إنما جاءت في قول المقتول (2)، واستحسنه اللخمي (3).
قوله: (لا خَالَفُوا) أي: فلا قسامة إذا خالفوا قول المقتول كما إذا قال: قتلني عمدًا وقالوا بل خطأ، أو قال خطأ، وقالوا: بل عمدا؛ لأنه إذا ادعى العمد فقد أبرأ العاقلة، وهم قد برؤوا القاتل، وفي العكس هو أبرأ القاتل وهم أبرؤوا العاقلة.
قوله: (وَلَا يُقْبَلُ رُجُوعُهُمْ) يعني فإن رجعوا إلى قول المقتول بعد أن خالفوه لم يقبل رجوعهم لتعلق حق خصمهم بقولهم أولًا، لأنهم قد كذبوا أنفسهم وهذا هو الصحيح وهو قول أشهب، ولابن القاسم في المجموعة: يقبل رجوعهم؛ لأنه قال: إذا ادعوا خلاف قوله فليس لهم أن يحلفوا إلا على قوله (4).
قوله: (وَلَا إِنْ قَالَ بَعْضُهُمْ: عَمْدًا، وَبَعْضٌ: لا نَعْلَمُ، أَوْ نَكَلُوا) أي: وكذا لا قسامة إذا قال بعض الأولياء: قتله عمدًا، وقال بعضهم: لا نعلم هل قتله عمدًا أو خطأً، أو قال جميعهم قتله عمدًا، ونكلوا، وبطل الدم، وهو مذهب المدونة (5)، ولابن القاسم في العتبية: أن لمن قال عمدًا أن يحلف ويستحق نصيبه من الدية (6). (1) قوله: (فإن لم يظهر عمدًا ولا خطأً لم يقبل قولهم) ساقط من (ن) و (ن 3).
(2) انظر: الذخيرة: 12/ 293.
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6489.
(4) قوله: (يعني فإن رجعوا إلى قول ... فليس لهم أن يحلفوا إلا على قوله) في (ن): (الصحيح عدم القبول لأنهم كذبوا أنفسهم وقد تعلق لخصمهم حق بما قالوا أولًا، فلا يسقط برجوعهم). وانظر: النوادر والزيادات: 14/ 148.
(5) انظر: المدونة: 4/ 642.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 152، وانظر: البيان والتحصيل: 16/ 45، وفي كلا الكتابين عزا هذا القول لأشهب وليس لابن القاسم، وقد قال ابن رشد في البيان والتحصيل 16/ 46 تعليقًا على هذه المسألة: (قول أشهب هذا إنه إن قال بعض الأولياء قتل عمدًا، وقال بعضهم قتل خطأ وهم في القُعْدُد سواء أقسموا كلهم واستحق الذين أقسموا على الخطأ نصف الدية على عاقلته، والذين أقسموا على العمد نصف الدية في ماله خلاف قول ابن القاسم في المدونة أنهم إن حلفوا كلهم كانت لهم دية الخطأ بينهم كلهم: الذين ادَّعَوا العمد والذين ادَّعَوا الخطأ)، بينما نجده في التوضيح =

الجزء: 5 - الصفحة: 298

قوله: (بِخِلافِ ذِي الْخَطَأ، فَلَهُ الْحِلِفُ، وَأَخْذُ نَصِيبِهِ) أي: بخلاف مدعي الخطأ إذا خالفه غيره فإنه يحلف على دعوته ويأخذ نصيبه من الدية، ولا شيء لغيره ممن نكل وادعى عدم العلم؛ لأن دعوى الخطأ مال فلا يبطل حق بعضهم بنكول البعض أو عدم علمه. الأبهري: وَالقياس ألا يمكنوا من الحلف (1).
قوله: (وَإِنِ اخْتَلَفَا فِيهِمَا وَاسْتَوَوْا حَلَفَ كُلٌّ، وَلِلْجَمِيعِ دِيَةُ خَطَأٍ) يريد: أن الفريقين من الأولياء إذا اختلفوا في العمد والخطأ فقال بعضهم: قتله عمدًا، وقال الآخرون قتله خطأً -أي: ومات المقتول ولم يبين- فإنهم يحلفون، ويستحقون دية الخطأ.
قال في المدونة: لا سبيل إلى القتل (2). ولأشهب في الموازية: ولمن أقسم على الخطأ نصيبه على العاقلة، ولمن أقسم على العمد (3) نصيبه على الجاني (4).
ولا بد من كون الأولياء مستوِين بأن يكونوا كلهم (5) إخوة أو أولادًا أَو أعمامًا في درجة واحدة (6)، فإن اختلفت منازلهم ففي الموازية إذا قالت ابنته خطأ، وقالت العصبة: عمدا أن دمه هدر، ولا قسامة ولا قود ولا دية، ويحلف المدعى عليه ما قتله عمدا ويبرأ، وقال محمد: إن ادعى العصبة كلهم العمد لم ينظر إلى ورثته من النساء إذ لا عفو لهم مع الرجال، وإن قال العصبة كلهم قتله خطأ، وقال النساء عمدًا حلف العصبة خمسين يمينًا وكان لهم نصيبهم من الدية (7).
قوله: (وَبَطَلَ حَقُّ ذِي الْعَمْدِ بِنُكُولِ غَيْرِهِمْ) أي: إذا مات المقتول ولم يبين فقال = معزوًّا لابن القاسم كما هو هنا، انظر التوضيح خليل: 8/ 192.
(1) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1135.
(2) انظر: المدونة: 4/ 642.
(3) قوله: (ولمن أقسم على العمد) ساقط من (ن 4).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 152، وانظر: البيان والتحصيل: 16/ 45، وقد نقل هذا القول في النوادر والزيادات عن العتبية والمجموعة معزوًّا لأشهب، وكذلك وجدناه في البيان والتحصيل (العتبية) من سماع سحنون عن أشهب، بينما وجدناه في التوضيح منقولًا عن الموازية كما هو هنا انظر: التوضيح: 8/ 191.
(5) قوله: (بأن يكونوا كلهم) زيادة من (ن).
(6) قوله: (في درجة واحدة) زيادة من (ن).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 150 و 151.

الجزء: 5 - الصفحة: 299

بعض الأولياء: قتله عمدًا، وبعضهم: خطأً، ثم نكل مدَّعُو الخطأ، فإن حق مدَّعيِ العمد يبطل ولا قسامة ولا دية؛ لأن الدية إنما وجبت لهم إذا حلف مدَّعُو الخطأ بالتبعية، لأنهم إنما يدعون الدم، وانظر على قول أشهب المتقدم. ثم أشار إلى المثال الثاني من أمثلة اللَّوْث بقوله: (وَكَشَاهِدَيْنِ بِجُرْحٍ، أَوْ ضَرْبٍ مُطْلَقًا) أي: شهد شاهدان على الجرح أو الضرب، ومراده بالإطلاق سواء كان عمدًا أو خطأً.
قوله: (أَوْ بِإِقْرَارِ الْمَقْتُولِ عَمْدًا أَوْ خَطَأً) وكذلك شهادتهما على إقرار المقتول أن فلانًا قتله (1) عمدًا أو خطأً.
قوله: (ثُمَّ يَتَأَخَّرُ الْمَوْتُ) أي: بعد معاينة البينة (2) للجرح أو الضرب، أو إقراره بذلك، يومًا فصاعدًا (3) ولو أكل وشرب.
قوله: (يُقْسِمُ لَمِنْ ضَرْبِهِ مَاتَ) أي: فإذا ثبت ذلك أقسم الولاة لمن ضربه أو جرحه مات ولهم القصاص في العمد والدية في الخطأ، ولهم ترك القسامة والقصاص في الجراح مع العمد وديته في الخطأ.
قوله: (أَوْ شَاهِدٍ بِذَلِكَ مُطْلَقًا، إِنْ ثَبَتَ الْمَوْتُ) هذا مثال ثالث من أمثلة اللَّوْث، أي: وكذلك تتوجه القسامة إذا شهد شاهد واحد (4) بالجرح أو الضرب، وإليهما تعود الإشارة، و (مُطْلَقًا) أي: عمدًا أو خطأً، وهذا الذي ذكره هو مذهب المدونة (5)، وقال ابن عبد الحكم (6) وابن القاسم في روايه يحيى: لا قسامة بالشاهد الواحد (7)، ولا بد من ثبوت الموت كما قال؛ لأنه قبل ثبوته (8) يحتمل أن يكون حيًّا ولا قسامة في حي.
قوله: (أَوْ بِإِقْرَارِ الْمَقْتُولِ عَمْدًا) أي: وكذا تثبت القسامة إذا شهد شاهد بإقرار (1) قوله: (قتله) في (ن): (جرحه أو ضربه).
(2) قوله: (معاينة البينة) في (ن 4): (معاينته).
(3) قوله: (فصاعدًا) ساقط من (ن 4).
(4) قوله: (واحد) ساقط من (ن).
(5) انظر: المدونة: 4/ 649.
(6) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (عبد الملك).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 141 و 142.
(8) في (ن 3) و (ن 4): (موته).

الجزء: 5 - الصفحة: 300

المقتول أن فلانًا قتله عمدًا، واحترز بالعمد من الخطأ، فإنه لا يثبت بالشاهد الواحد؛ لأن قول المقتول في الخطأ جرى مجرى الشهادة؛ لأنه شاهد على العاقلة، والشاهد لا ينقل عنه إلا اثنان، وفي العمد إنما يطلب للمقتول (1) ثبوت الحكم لنفسه، وهو القصاص، ولابن القاسم: أنه لا يقسم مع الشاهد في ذلك (2).
قوله: (كَإِقْرَارِهِ مَعَ شَاهِدٍ مُطْلَقًا) أي: كإقرار مقتول مع شهادة شاهد بمعاينته الجرح أو الضرب عمدًا أو خطأً، وهو مراده بالإطلاق، ولو سقط هذا الفرع لأخذ حكمه مما تقدم؛ لأن القسامة إذا ثبتت بالشاهد الواحد على ذلك فلأن تثبت به مع إقرار المقتول من باب الأولى.
قوله: (أَوْ إِقْرَارِ الْقَاتِلِ فِي الْخَطَأِ فَقَطْ بِشَاهِدٍ) أي: وكذا تثبت القسامة إذا شهد على إقرار القاتل شاهد في الخطأ فقط، وأما في العمد فلا، ويريد: بشرط أن يكون المعترف في الخطأ مأمونًا لا يتهم في إغناء ورثة المقتول، وقاله في الذخيرة عن ابن زرب (3)، يريد: لأن الدية في الخطأ إنما تؤخذ من العاقلة، وقد تقدم الخلاف في ذلك عند قوله: (بلَا اعْتِرَافٍ).

(المتن)
وَإِنِ اخْتَلَفَ شَاهِدَاهُ بَطَلَ، وَكَالْعَدْلِ فَقَطْ فِي مُعَايَنَةِ الْقَتْلِ، أَوْ رَآهُ يَتَشَحَّطُ فِي دَمِهِ، وَالْمُتَّهَمُ قُرْبَهُ وَعَلَيْهِ أَثَرُهُ. وَوَجَبَتْ وَإِنْ تَعَدَّدَ اللَّوْثُ، وَلَيْسَ مِنْهُ وُجُودُهُ بِقَرْيَةِ قَوْمٍ أَوْ دَارِهِمْ. وَلَوْ شَهِدَ اثْنَانِ أَنَّهُ قَتَلَ وَدَخَلَ فِي جَمَاعَةٍ اسْتُحْلِفَ كُلٌّ خَمْسِينَ، وَالدِّيَةُ عَلَيْهِمْ، أَوْ عَلَى مَنْ نَكَلَ بِلَا قَسَامَةٍ. وَإِنِ انْفَصَلَتْ بُغَاةٌ عَنْ قَتْلَى، وَلَم يُعْلَمِ الْقَاتِلُ، فَهَلْ لَا قَسَامَةَ وَلَا قَوَدَ مُطْلَقًا؟ أَوْ إِنْ تَجَرَّدَ عَنْ تَدْمِيَةٍ وَشَاهِدٍ؟ أوْ عَنِ الشَّاهِدِ فَقَطْ؟ تَأْوِيلَاتٌ. وَإِنْ تَأَوَّلُوا فَهَدَرٌ، كَزَاحِفَةٍ عَلَى دَافِعَةٍ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنِ اخْتَلَفَ شَاهِدَاهُ بَطَلَ) أي: شاهدا القتل، فإن قال أحدهما: قتل بحجر، وقال الآخر: بل (4) بسيف، فإن الحق يبطل لتعارضهما، ولا يبقى إلا مجرد الدعوى (1) قوله: (للمقتول) زيادة من (ن).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 141.
(3) انظر: الذخيرة: 12/ 295.
(4) في (ن 4): (قتل).

الجزء: 5 - الصفحة: 301

فليس للأولياء مع شهادة أحدهما أن يقسموا، وقاله في المدونة (1)، وقال سحنون: هذا إذا ادعى الأولياء بشهادتهما جميعًا، وأما إذا ادعوا شهادة أحدهما أولًا ففيه القسامة (2).
قوله: (وَكَالْعَدْلِ فَقَطْ فِي مُعَايَنَةِ الْقَتْلِ) هذا هو المثال الرابع من أمثلة اللَّوْث، وهو أن يشهد العدل بمعاينة القتل فيقسم الولاة مع شهادته ويستحقون الدم، وإنما قال: (فَقَطْ) إشارة منه إلى أن غير العدل لا يكون لوثًا، وهو المشهور، وقاله في المدونة (3)؛ لأن شهادة غير العدل ساقطة شرعًا (4)، وعن مالك أن شهادته لوث، ومثله المرأة (5)، ولم يختلف قوله (6) في الصبي والعبد والكافر أنه ليس بلوث.
قوله: (أَوْ رَآهُ يَتَشَحَّطُ، فِي دَمِهِ، والْمُتَّهَمُ قُرْبَهُ وَعَلَيْهِ أَثَرُهُ) هذا هو المثال الخامس، وهو أن يرى العدل القتيل يتشحط في دمه، والمتهم بالقتل واقف بالقرب منه، وعليه آثار القتل من التلطخ بالدم والمدية في يده ونحوه، وحكى ابن سهل أن العمل جارٍ عندهم أن هذا ليس بلوث (7).
قوله: (وَوَجَبَتْ وَإِنْ تَعَدَّدَ اللَّوْثُ) أي: ووجبت القسامة ولو تعدد اللوث، أي: كما إذا شهد شاهد بالقتل وقال المقتول: دمي عند فلان، ولا خلاف في ذلك، ونص عليه في المدونة (8) وغيرها.
قوله: (وَلَيْسَ مِنْهُ وُجُودُهُ بِقَرْيَةِ قَوْمٍ أَوْ دَارِهِمْ) أي: وليس من اللوث وجود المقتول بقرية قوم أو دارهم، وهو مذهب مالك (9) وجماعة من الحجازيين، واختلف قول أصحابنا في كونه لوثًا في قصة "حويصة أو محيصة"، وهي وجود مسلم ببلد الكفار، وقال: ولا ينبغي أن يختلف في مثل ذلك. (1) انظر: المدونة: 4/ 673.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 94.
(3) انظر: المدونة: 4/ 649.
(4) قوله: (شرعا) ساقط من (ن 4).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 139.
(6) في (ن): (كلامه).
(7) انظر: التوضيح: 8/ 196.
(8) انظر: المدونة: 4/ 649.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 83.

الجزء: 5 - الصفحة: 302

قوله: (وَلَوْ شَهِدَ اثْنَانِ أَنَّهُ قَتَلَ وَدَخَلَ فِي جَمَاعَةٍ اسْتُحْلِفَ كُلٌّ خَمْسِينَ، وَالدِّيَةُ عَلَيْهِمْ أَوْ عَلَى مَنْ نَكَلَ بِلا قَسَامَةٍ) أي: شهد على شخص أنه قتل شخصًا، ودخل في جماعة فلم يعرف من جملتهم فإن كل واحد منهم يحلف خمسين يمينًا أنه لم يقتله فإن حلفوا كلهم فالدية عليهم، وكذلك إن نكلوا كلهم، فإن حلف البعض ونكل البعض فالدية على من نكل فقط بغير قسامة من الأولياء، وهو مذهب ابن القاسم في العتبية، وقال سحنون: لا شيء عليهم (1). وقيل: وهو الأقرب.
قوله: (وَإِنِ انْفَصَلَتْ بُغَاةٌ عَنْ قَتْلَى، ولَمْ يُعْلَمِ الْقَاتِلُ، فَهَلْ لا قَسَامَةَ وَلَا قَوَدَ مُطْلَقًا؟ أَوْ إِنْ تَجَرَّدَ عَنْ تَدْمِيَةٍ وَشَاهِدٍ، أَوْ عَنِ الشَّاهِدِ فَقَطْ؟ تَأْوِيلاتٌ) احترز بالبغاة من قتال الكفار ونحوهم، ومعنى كلامه: إذا اقتتل طائفتان من المسلمين لنائرة (2) أو عداوة، وقتل بينهما قتيل لا يعلم من قتله من الفريقين، فقيل: لا قسامة ولا قود مطلقًا، وهكذا وقع في المدونة (3)، ورجع إليه ابن القاسم (4)، وحملها بعضهم على هذا الظاهر.
ومراده بالإطلاق؛ أي: سواء ادعى المقتول دمه عند أحد أو قام له بذلك شاهد أم لا، فسرها ابن القاسم في العتبية والمجموعة فقال معنى قول مالك: "لا قسامة" إذا لم يدع الميت دمه عند أحد ولا قام له بذلك شاهد وأما إذا ادعى ذلك أو قام له شاهد فالقسامة، وهو قول أشهب و (5) مطرف، وابن الماجشون وأصبغ (6)، وقيل: معناها لا قسامة بالتدمية بخلاف الشاهد، وهذه التأويلات الثلاث على رواية المدونة، وفي الموطأ: العقل على كل فرقة للمصاب في الأخرى، فإن لم يكن منهما فالعقل عليهما (7)؛ أي: على كل فرقة في أموالهم، وقاله مالك ومحمد (8). (1) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 229.
(2) في (ن 3): (لكغارة)، وفي (ن 5): (لغارة).
(3) انظر: المدونة: 4/ 650.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 78.
(5) قوله: (أشهب و) ساقط من (ن 4).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 77.
(7) انظر: الموطأ: 2/ 868، برقم: (1560).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 76.

الجزء: 5 - الصفحة: 303

قوله: (وإِنْ تَأَوَّلُوا فَهَدَرٌ) يعني: أن جميع ما تقدم إنما هو إذا كانت الطائفتان باغيتين لنائرة (1) أو عصبية من غير تأويل، فإن تأولتا فإن دم من قتل منهم يكون هدرًا، فإن تأولت واحدة دون الأخرى فما قتل من الباغية فهدر، وقاله ابن القاسم (2)، وروي معناه عن مالك، وذهب أصبغ إلى أنه يقتص منه سواء تاب أو أخذ قبل التوبة (3).
قوله: (كَزَاحِفَةٍ عَلَى دَافِعَةٍ) أي: فإن دم مقتول (4) الزاحفة هدر، ودم الدافعة فيه القصاص (5).

(المتن)
وَهِيَ خَمْسُونَ يَمِينًا مُتَوَالِيَةً بَتًّا، وَإِنْ أَعْمَى أَوْ غَائِبًا، يَحْلِفُهَا فِي الْخَطَإِ مَنْ يَرِثُ الْمَقْتُولَ، وَإِنْ وَاحِدًا أَوِ امْرَأَةً، وَجُبِرَتِ الْيَمِينُ عَلَى أَكْثَرِ كَسْرِهَا، وَإِلَّا فَعَلَى الْجَمِيعِ، وَلَا يَأَخُذُ أَحَدٌ إِلَّا بَعْدَهَا، ثُمَّ حَلَفَ مَنْ حَضَرَ حِصَّتَهُ. وَإِنْ نَكَلُوا، أَوْ بَعْضٌ حَلَفَتِ الْعَاقِلَةُ، فَمَنْ نَكَلَ فَحِصَّتُهُ عَلَى الأَظْهَرِ. وَلَا يَحْلِفُ فِي الْعَمْدِ أَقَلُّ مِنْ رَجُلَيْنِ عَصَبَةٍ؛ وَإِلَّا فَمَوَالٍ. وَلِلْوَلِيِّ الاِسْتِعَانَةُ بِعَاصِبِهِ، وَلِلْوَلِيِّ فَقَطْ حَلِفُ الأَكْثَرِ؛ إِنْ لَمْ تَزِدْ عَلَى نِصْفِهَا، وَوُزِّعَتْ وَاجْتُزِئَ بِاثْنَيْنِ طَاعَا مِنْ أَكْثَرَ.

(الشرح)
قوله: (وهِيَ خَمْسُونَ يَمِينًا مُتَوَالِيَةً بَتًّا) هذا تفسير القسامة، وهي خمسون يمينًا، وإنما شرط فيها التوالي لأنه أرهب وأوقع في النفس، واشترط كونها بتًّا؛ لأنه الذي ورد به النص في قصة حويصة ومحيصة، وقول الأولياء: كيف نحلف ولم نحضر؛ إذ لو كانت على العلم لما كانت غيبتهم (6) مانعة منها (7).
قوله: (وَإِنْ أَعْمَى، أَوْ غَائِبًا) أي: وإن كان الحالف (8) أعمى أو غائبًا (9) حين القتل، (1) قوله: (لنائرة) في (ن 5): (لثأره).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 80، وانظر البيان والتحصيل: 15/ 518 و 519.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 543 و 544.
(4) قوله: (مقتول) زيادة من (ن).
(5) قوله: (قوله: "كَزَاحِفَةٍ عَلَى دَافِعَةٍ" ... فيه القصاص) ساقط من (ن 3).
(6) في (ن 3): (عندهم).
(7) قوله: (منها) في (ن): (هنا).
(8) في (ن 5): (الجاني).
(9) قوله: (أي: وإن كان الحالف أعمى أو غائبًا) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 304

وقاله في المدونة (1). إذْ العمى والغيبة لا يمنعان من تحصيل أسباب العلم.
قوله: (يَحْلِفُهَا فِي الْخَطَإِ مَنْ يَرِثُ) أي: فلا يحلفها من لا يرث، ويحلفها من الورثة المكلفون واحدًا وجماعة ذكرًا أو أنثى، ولهذا قال: (وَإِنْ وَاحِدًا، أَوِ امْرَأَةً).
قوله: (وَجُبِرَتِ الْيَمِينُ عَلَى أَكْثَرِ كَسْرِهَا) اعلم أن لهذه اليمين ثلاثة أحوال، تارة لا ينكسر منها شيء كاثنين (2) يحلف كل واحد منهما خمسة وعشرين يمينًا، وتارة ينكسر منها يمين أو أيمان، ويختلف (3) أيضًا الورثة في أجزائها كابن وبنت فينوب الابنَ نحو الثلثين ثلاثة وثلاثين وثلث، وينوب البنت الثلث ستة عشر يمينًا وثلثا يمين، فقد صح (4) أن البنت ينوبها من اليمين المنكسرة أكثر كسرها فتحلفها هي دون الابن كما قال هنا، وقيل: يحلف كل واحد منهما يمينًا، وفي المقدمات: يحلفها أكثرهم نصيبًا من الأيمان (5)، وهو الابن في الفرض المذكور.
وتارة تنكسر ويتساوى الورثة في الجزء المنكسر كثلاثة بنين أو أربعة فيحلف كل واحد يمينًا، وهو معنى قوله: (وَإِلَّا فَعَلَى الْجَمِيعِ) أي: وإن لم يكن الكسر أكثر بل كان الكسر مساويًا فيحلف كل واحد يمينًا، وقيل: بالقرعة.
قوله: (وَلَا يَأْخُذُ أَحَدٌ إِلَّا بَعْدَهَا) أي: لو غاب أحد الورثة أو نكل وأراد غيره ان يحلف نصيبه من الأيمان ويأخذ ما ينوبه من الدية لم يكن له ذلك حتى يحلف جميع أيمان القسامة؛ إذ لا يلزم العاقلة شيء من الدية إلا بعد ثبوت الدم، وهو لا يثبت إلا بعد حلف جميع أيمان القسامة (6).
قوله: (ثُمَّ حَلَفَ مَنْ حَضَرَ حِصَّتَهُ) أي: فإذا وجبت الدية بأيمان من تقدم فمن حضر بعد ذلك حلف نصيبه من الأيمان وأخذ حصته من الدية، ولا يجتزئ بيمين من (1) انظر: المدونة: 4/ 648.
(2) في (ن): (كابنين).
(3) في (ن 4): (ويحلف).
(4) في (ن): (علمت).
(5) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 395.
(6) قوله: (إذ لا يلزم العاقلة ... جميع أيمان القسامة) ساقط من (ن 5).

الجزء: 5 - الصفحة: 305

حضر قبله ولو حلف الخمسين (1).
قوله: (وَإِنْ نَكَلُوا أَوْ بَعْضٌ (2) حَلَفَتِ الْعَاقِلَةُ) أي: وإن نكل ورثة أو بعضهم عن القسامة ردت الأيمان على العاقلة فحلفوا كلهم. ابن القاسم: ولو كانوا عشرة آلاف رجل فمن حلف لم يلزمه الغرم، ومن نكل لزمه ما يجب عليه والقاتل كرجل (3) منهم (4). ابن رشد: وهو أبين الأقاويل، وأصحها في النظر (5)، وإليه أشار بقوله: (فَمَنْ نَكَلَ فَحِصَّتُهُ عَلَى الأَظْهَرِ).
وقال أيضًا ابن القاسم: يحلف من العاقلة خمسون رجلًا يمينًا يمينًا، فإن حلفوا برئوا هم والعاقلة، وإن حلف بعضهم برئوا ولزم بقية العاقلة الدية كاملة حتى يتموا الخمسين. وقال عبد الملك: إن نكلوا أو بعضهم فلا حق لمن نكل، ولا يمين على العاقلة، وعن مالك: إن اليمين يرجع على المدعى عليه، فإن حلف برئ، وإن نكل لم يلزم العاقلة بنكوله شيء (6).
قوله: (وَلَا يَحْلِفُ فِي الْعَمْدِ أَقَلُّ مِن رَجُلَيْنِ) قال ابن القاسم: وكأنها من ناحية الشهادة (7)؛ أي: ولا يقبل فيها أقل من رجلين، ومثله عن أشهب، وعبد الملك، ولهذا لا يحلف النساء في العمد لعدم شهادتهن فيه (8).
قوله: (عَصَبَةً) أي: للقتيل وسواء ورثوا أم لا.
قوله: (وَإِلَّا فَمَوَالٍ) أي: فإن لم يكن عصبة من جهة النسب فالموالي؛ أي: الأعلون.
قوله: (وَللْوَلِيِّ الاسْتِعَانَةُ بِعَاصِبِهِ) أي: فإن كان الولي واحدًا فله أن يستعين بواحد من عصبته؛ أي: ممن يلتقي معه في أب معروف يوارثه به. (1) قوله: (ولا يجتزئ بيمين من حضر قبله ولو حلف الخمسين) زيادة من (ن).
(2) في (ن): (بعضهم).
(3) قوله: (والقاتل كرجل) ساقط من (ن 4).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 15/ 482.
(5) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 396.
(6) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 396.
(7) انظر: المدونة: 4/ 643.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 185.

الجزء: 5 - الصفحة: 306

قوله: (وَلِلْوَلِيِّ فَقَطْ حَلِفُ الأَكْثَرِ إِنْ لَمْ تَزِدْ عَلَى نِصْفِهَا) أي: إذا وجد الولي واحدًا من عصبته حلف كلّ واحد منهما خمسًا وعشرين يمينًا، وإن وجد أكثر قسمت الإيمان على عددهم، فإن رضي أحد المعينين أو جميعهم أن يحلف أكثر من نصيبه لَمْ يجز، وإن رضي الولي أن يحلف أكثر من نصيبه جاز، ما لَمْ يزد على نصف الإيمان.
قوله: (وَوُزِّعَتْ) أي: الأيمان على عدد المستحقين إن كانوا خمسين فأقل، فلو كان ولدان حلف كلّ واحد نصفها فإن طاوع أحدهما أن يحلف أكثر من نصيبه لَمْ يجز، وإن كانوا ثلاثة حلف كلّ واحد سبع عشرة يمينًا، وكذلك يوزعون الأيمان (1).
قوله: (وَاجْتُزِئَ بِاثْنينِ طَاعَا مِنْ أَكْثَرَ) يريد: أن ولاة الدم إذا كانوا أكثر من اثنين فقال ابن القاسم: يجتزئ منهم باثنين بشرط أن يكونا متطوعين بذلك، وأن لا يكون ذلك نكولًا ممن لَمْ يحلف، ولأشهب وعبد الملك والمغيرة: لا بد من حلف الجميع، ولا يجتزئ بحلف البعض، وهو كالنكول ممن لَمْ يحلف (2).

(المتن)
وَنكُولُ الْمُعِينِ غَيْرُ مُعْتَبَرٍ، بِخِلَافِ غَيْرِهِ، وَلَوْ بَعُدُوا فَتُرَدُّ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَيْهِمْ، فَيَحْلِفُ كُلٌّ خَمْسِينَ، وَمَنْ نَكَلَ حُبِسَ حَتَّى يَحْلِفَ، وَلَا اسْتِعَانَةَ. وَإِنْ أَكْذَبَ بَعْضٌ نَفْسَهُ بَطَلَ؛ بِخِلَافِ عَفْوِهِ، وَلِلْبَاقِي نَصِيبُهُ مِنَ الدِّيَةِ. وَلَا يُنْظَرُ صَغِيرٌ، بِخِلَافِ الْمُغْمَى عَلَيْهِ، وَالْمُبَرْسَمِ إِلَّا أَلَّا يُوجَدَ غَيرُهُ فَيَحْلِفَ الْكَبِيرُ حِصَّتَهُ، وَالصَّغِيرُ مَعَهُ. وَوَجَبَ بِهَا الدِّيَةُ فِي الْخَطَأِ، وَالْقَوَدُ فِي الْعَمْدِ، مِنْ وَاحِدٍ تَعَيَّنَ لَهَا. وَمَنْ أَقَامَ شَاهِدًا عَلَى جُرْحٍ، أَوْ قَتْلِ كَافِرٍ، أَوْ عَبْدٍ، أَوْ جَنِينٍ حَلَفَ وَاحِدَةً، وَأَخَذَ الدِّيَةَ، وَإِنْ نَكَلَ بَرِئَ الْجَارِحُ إِنْ حَلَفَ، وَإِلَّا حُبِسَ، فَلَوْ قَالَتْ: دَمِي وَجَنِينِي عِنْدَ فُلَانٍ. فَفِيهَا الْقَسَامَةُ، وَلَا شَيْءَ فِي الْجَنِينِ، وَلَوِ اسْتَهَلَّ.

(الشرح)
قوله: (وَنكُولُ الْمُعِينِ غَيْرُ مُعْتَبَرٍ) يريد: أن من أعان غيره في الإيمان لا يعتبر نكوله؛ إذ لا حق له في الدم، ولأنه قد يتهم في ذلك برِشاء (3) وغيره، وإذا نكل المستعين، وكان المستحق للدم واحدًا، فإن وجد من يستعين به غير هذا الناكل حلف معه، وإلا بطل (1) قوله: (قوله: وَوُزِّعَتْ ... وكذلك يوزعون الأيمان) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (وهو كالنكول ممن لَمْ يحلف) زيادة من (ن)، وانظر النوادر والزيادات: 14/ 185 و 186.
(3) قوله: (برشاء) في (ن): (ابن شاس).

الجزء: 5 - الصفحة: 307

الدم؛ إذ لا يحلف في العمد (1) أقلّ من رجلين.
قوله: (بِخِلَافِ غَيْرِهِ، وَلَوْ بَعُدُوا) أي: بخلاف غير المعين، فإنه إذا نكل سقط القود ولا خلاف فيه، إذا استوى الأولياء في الدرجة، واختلف إذا لَمْ يستووا كأولاد العم مع أبيهم، ونحو ذلك، فالمشهور أيضًا سقوط القود (2)، قاله الباجي (3)، وقيل: لا يسقط إلَّا باجتماعهم، وقال ابن نافع: إن كان على وجه العفو حلف من بقي، وأخذ الدية، وإن كان على وجه التورع حلفوا وقتَلُوا، واختلف هل وفاق أو خلاف، وقال ابن القاسم: إذا كان العفو قبل القسامة بطل القتل والدية، وإن كان بعدها بطل القتل وكان لمن بقي حصته من الدية (4)، وأبطل عبد الملك الدية مطلقًا (5)، ولا فرق عند الجميع بين العفو والنكول.
قوله: (فَتُرَدُّ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَيْهِمْ، فَيَحْلِفُ كُلٌّ خَمْسِينَ، وَمَنْ نَكَلَ حُبِسَ حَتَّى يَحْلِفَ) أي: وإذا نكل أحد الأولياء وسقط الدم ردت الإيمان على المدعى عليهم، وهكذا روي عن مالك، وعنه أن لمن بقي حظهم من الدية إن حلفوا (6)، ابن عبد السلام: والأول أظهر (7).
قوله: (يَحْلِفُ كُلٌّ) أي: يحلف كلّ واحد من المدعي عليهم خمسين يمينًا إن كانوا جماعة، وإن كان واحدًا حلف خمسين، ومن نكل منهم حبس حتى يحلفها، وقيل: تؤخذ الدية من ماله، وقيل: يحبس حتى يحلف أو يطول حبسه (8).
قوله: (وَلَا اسْتِعَانَةَ) أي: للمدعى عليه، وقاله في المدونة (9)، وهو قول مطرف (10)، (1) في (ن 4): (الدم).
(2) قوله: (ولا خلاف فيه ... فالمشهور أيضًا سقوط القود) ساقط من (ن 3).
(3) انظر: المنتقى: 8/ 455.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 208.
(5) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 394.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 207 و 208.
(7) انظر: التوضيح: 8/ 205.
(8) في (ن): (سجنه).
(9) انظر: المدونة: 4/ 643.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 201.

الجزء: 5 - الصفحة: 308

وقال ابن القاسم: له ذلك، وحمل أبو الحسن المدونة عليه. ولابن القاسم أيضًا في العتبية والموازية: أن المدعى عليه بالخيار بين أن يحلف جميع الإيمان أو يحلفها المتهم وحده (1)، ابن عبد السلام: والقول الأول أظهر (2).
قوله: (وَإِنْ أَكْذَبَ بَعْضٌ نَفْسَهُ بَطَلَ؛ بِخِلَافِ عَفْوِهِ، وَلِلْبَاقِي نَصِيبُهُ مِنَ الدِّيَةِ) وإن أكذب أحد الأولياء نفسه سقط القود، وإن عفا حلف من بقي وكان له نصيبه من الدية (3).
قوله: (وَلَا يُنْظَرُ صَغِيرٌ) يريد: أن الميت إذا كان له وليان (4)، إما في درجة واحدة أو بالاستعانة، لَمْ ينظر بلوغ الصغير (5)، فإن الكبير يحلف حصته الآن وهي خمس وعشرون يمينًا، ولا يؤخر إلى بلوغ الصغير؛ لأنه قد يموت قبل ذلك فيبطل الدم.
قوله: (بِخِلَافِ الْمُغْمَى عَلَيْهِ، وَالْمُبَرْسَمِ إِلَّا أَلَّا يُوجَدَ غَيرُهُ فَيَحْلِفَ الْكَبِيرُ حِصَّتَهُ) قال في المدونة: وإن كان في الأولياء مغمى عليه أو مبرسم فإنه ينتظر إفاقته؛ لأن هذا مرض من الأمراض يزول عن قرب (6). وقوله: (إِلَّا أَنْ لَا يُوجَدَ غَيْرُهُ) الضمير للصغير؛ أي: إلَّا أن لا يوجد غير الصغير، والاستثناء من قوله: (وَلَا يُنْتَظَرُ صَغِير) (7).
قوله: (وَالصَّغِيرُ مَعَهُ) أي: حال اليمين؛ لأنه أرهب (8)، والجملة في محل الحال.
قوله: (وَوَجَبَ بِهَا الدِّيَةُ فِي الْخَطَأِ، وَالْقَوَدُ فِي الْعَمْدِ، مِنْ وَاحِدٍ) أي: ووجب بالقسامة الدية في الخطأ، والقصاص في العمد، ولا يقتل بها إلَّا واحد؛ لأنه أضعف من الإقرار والبينة، وهذا هو الصحيح، وقيل: يقتل بها أكثر من واحد. (1) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 201 و 202.
(2) انظر: التوضيح: 8/ 205.
(3) قوله: (سقط القود ... نصيبه من الدية) في (ن): (بعد القسامة بطل الدم؛ يريد: والدية، ولم يكن لمن بقي شيء من الدية وإن قبضوها ردوها. قوله: بخلاف عفوه. أي: بخلاف ما إذا عفا أحد الأولياء عن الدم بعد ثبوته بالبينة أو بالقسامة فإنه يكون لمن بقي نصيبه من الدية).
(4) زاد بعدها في (ن): (كبيران).
(5) زاد بعدها في (ن): (وأقسم وقتلا، فإن كان أحدهما صغيرًا).
(6) انظر: المدونة: 4/ 663.
(7) قوله: (قال في المدونة .... من قوله: وَلَا يُنتظَرُ صَغِير) زيادة من (ن).
(8) في (ن 5): (راهب).

الجزء: 5 - الصفحة: 309

قوله: (يُعَيَّنَ لَهَا) أي: للقسامة، فلا يقسمون إلا على عين من يريدون قتله، ويعينوه من الجماعة الذين شملهم اللوث. ابن القاسم: ويقسمون (1) لمات من ضربه، ولا يقولون من ضربهم (2)، وهذا في العمد، وأما في الخطأ فلا يقسمون إلَّا على جميعهم توزع الدية على عواقلهم، ولا فرق بين كون الضرب واحدًا أو متعددًا (3)، ولسحنون: إن كان واحدًا كقوم حملوا صخرة فالقسامة على الجميع في العمد والخطأ، وإن كان الضرب متفرقًا فلا يُقْسَم إلَّا على واحد، وقال أيضًا: لهم أن يقسموا على الجماعة، ثم يختارون واحدًا للقتل (4).
قوله: (وَمَنْ أَقَامَ شَاهِدًا عَلَى جُرْحٍ، أَوْ قَتْلِ كَافِرٍ، أَوْ عَبْدٍ، أَوْ جَنِينٍ حَلَفَ وَاحِدَةً، وَأَخَذَ الدِّيَةَ، وَإِنْ نَكَلَ بَرِئَ الْجَارِحُ إِنْ حَلَفَ، وَإِلَّا حُبِسَ) يريد: من أقام شاهدًا على أحد هذه الأمور لَمْ يطلب بقسامة، ولكن يحلف يمينًا واحدة على ما شهد به شاهده، ويأخذ دية ذلك، فإن نكل عن اليمين قيل للجارح احلف، فإن حلف بريّ، وإن نكل حبس حتى يحلف، وكان ابن القاسم يقول: يقتص منه، ثم رجع وقال أيضًا: إذا طال سجنه ولم يحلف عوقب وأطلق، إلَّا أن يكون متمردًا فيخلد في السجن (5).
قوله: (فَلَوْ قَالَتْ دَمِي وَجَنِينِي عِنْدَ فُلَانٍ. فَفِيهَا الْقَسَامَةُ، وَلَا شَيْءَ فِي الْجَنِينِ، وَلَوِ اسْتَهَلَّ) أي: فلو قالت امراة: دمي وجنيني عند فلان فإن القسامة تتوجه فيها نفسها، ولا قسامة في الجنين؛ لأنه كالجرح وهو لا قسامة فيه، وهو بمنزلة ما لو قالت: جرحني فلان، وهو غير مسموع، ولا فرق بين أن يستهل الجنين أم لا، أما لو ثبت موتها (6) وخرج الجنين ميتًا بعدُ لكان (7) في الأم القسامة؛ لأنَّها نفس، ويحلف وَلِيُّ الجنين يمينًا واحدة ويأخذ ديته، فإن استهل ففيه القسامة أيضًا (8). (1) في (ن 4): (ويقولون).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 171.
(3) انظر: المدونة: 4/ 661.
(4) انظر: التوضيح: 8/ 207.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 213 و 214.
(6) في (ن 4): (لوثها).
(7) قوله: (بعدُ لكان) في (ن): (بعد أن كان)، وفي (ن 5): (بعدل كان).
(8) قوله: (أما لو ثبت موتها .... ففيه القسامة أيضًا) ساقط من (ن 3).

الجزء: 5 - الصفحة: 310

بابٌ [في أحكام البغي]

(المتن)
بابٌ الْبَاغِيَّةُ فِرْقَةٌ خَالَفَتِ الإِمَامَ لِمَنْعِ حَقٍّ، أَوْ لِخَلْعِهِ، فَلِلْعَدْلِ قِتَالُهُمْ، وَإِنْ تَأَوَّلُوا كَالْكُفَّارِ. وَلَا يُسْتَرَقُّوا، وَلَا يُحْرَقُ شَجَرُهُمْ، وَلَا تُرْفُعُ رُؤُوسُهُمْ بِأَرْمَاحٍ، وَلَا يَدَعُوهُمْ بِمَالٍ. وَاسْتُعِينَ بِمَالِهِمْ عَلَيهِمْ إِنِ احْتِيجَ لَهُ، ثُمَّ رُدَّ كَغَيْرِهِ. وَإِنْ أُمِنُوا لَمْ يُتْبَعْ مُنْهَزِمُهُمْ، وَلَمْ يُذَفَّفْ عَلَى جَرِيحِهِمْ. وَكُرِهَ لِلرَّجُلِ قَتْلُ أَبِيهِ، وَوَرِثَهُ، وَلَمْ يَضْمَنْ مُتَأَوِّلٌ أَتْلَفَ نَفْسًا أَوْ مَالًا. وَمَضَى حُكْمُ قَاضِيهِ، وَحَدٌّ أَقَامَهُ وَرُّدَّ ذِمِّيٌ مَعَهُ لِذِمَّتِهِ. وَضَمِنَ الْمُعَانِدُ النَّفْسَ وَالْمَالَ، وَالذِّمِّيُّ مَعَهُ نَاقِضٌ وَالْمَرْأَةُ الْمُقَاتِلَةُ كَالرَّجُلِ.

(الشرح)
(الْبَاغِتةُ: فِرْقَةٌ خَالَفَتِ الإِمَامَ حَقٍّ، أَوْ لِخَلْعِهِ) الباغية: صفة لمحذوف، أي: الفئة الباغية. ولما كان البغي في عرف الفقهاء هو: الخروج عن طاعة الإمام ابتغاءً لخلعه، أو منعًا من حق وجب عليهم (1)، أو امتناعًا من الدخول تحت طاعته. عرف الفئة الباغية بما قال.
قوله: (فَلِلْعَدْلِ قِتَالُهُمْ) أي: وأما غير العدل فلا، لاحتمال أن يكون فسقه وجوره سببًا في خروجهم. سحنون: ولا يقاتلون حتى يدعوا إلى الحق (2)، وهو ظاهر، ولا فرق في هؤلاء بين المتأولين وغيرهم، وأن الإمام يجوز له قتالهم، وإليه أشار بقوله: (وإِنْ تَأَوَّلُوا).
قوله: (كَالْكُفَّارِ) يريد: أن للإمام في قتالهم ما في الكفار من ضرب بالسيف، ورمي بالنبل، ومنجنيق، وتغريق، وتحريق، ولا يمنعه من ذلك وجود النساء والذرية فيهم، إلى غير ذلك (3).
قوله: (وَلَا يُسْتَرَقُّوا، وَلَا تُحْرَقُ شَجَرُهُمْ) إنما لَمْ يسترقوا لأن الحر المسلم لا يسترق، وكذلك لا تحرق أشجارهم، أي: ولا مساكنهم؛ لأنَّها من أموال المسلمين. ابن بشير: (1) في (ن 3): (عليه).
(2) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1138، والذخيرة: 7/ 12.
(3) قوله: (إلى غير ذلك) زيادة من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 311

ويقصد بقتالهم: ردعهم لا قتلهم، ولا يتبع منهم من هزم (1)، ولا يجهز على جريحهم، ولا يقتل أسراهم، ولا تغنم أموالهم، ولا تسبى ذراريهم، ولا يستعان عليهم بمشرك (2)، ولا يواعدهم على مال (3)، ولا ينصب عليهم الرعَّادات (4).
قوله: (وَلَا تُرْفَعُ رُؤُوسُهُمْ بِأَرْمَاحٍ) يريد: لأن ذلك مثلة، قال في النوادر: ولا يبعث بالرؤوس إلى الآفاق؛ لأن ذلك مثلة (5).
قوله: (ولا يَدْعُوهُمْ بِمَالٍ، وَاسْتُعِينَ بمالهم عَلَيْهِمْ) ظاهره كان سلاحًا أو غيره، وانظر (6) مع قول ابن حبيب: وما أصيب من سلاحهم وكراعهم فإن كانت لهم فئة قائمة استعان به الإمام ومن معه على قتالهم إن احتاجوا إليه، فإن زال الحرب رده إلى أهله، وما سوى الكراع والسلاح فيوقف حتى يؤدى (7) إلى أهله، ولا يستعان بشيء منه (8)، ولا كان أخذ ذلك لا يجوز إلَّا عند الاحتياج قال: (إِنِ احْتِيجَ لَهُ).
قوله: (ثُم رُدَّ كَغَيْرِهِ) هكذا قال غير واحد؛ لأنهم مسلمون، ولم يزل ملكهم على أموالهم، وقد قال - صلى الله عليه وسلم -: "لا يحل مال امرئ مسلم إلَّا عن طيب نفس منه".
قوله: (وَإِنْ أُمِّنُوا لَمْ يُتَّبَعْ مُنْهَزِمُهُمْ وَلَمْ يُذَفَّفْ عَلَى جَرِيحِهِمْ) هذا كقول سحنون: وإذا ظهر الإمام عليهم ظهورًا بينًا وأيس (9) من عودتهم فلا يقتل منهم منهزم، ولا يدفف على جريحهم (10)، وقد تقدم هذا، ثم قال: وإن لَمْ يحقق الهزيمة، ولم يأمن رجوعهم؛ فلا بأس بقتل منهزمهم وجريحهم (11)، وقد فعله علي - رضي الله عنه - مرّة، ومرة أخرى (12) باتباع (1) قوله: (من هزم) في (ن): (منهز مهم).
(2) في (ن 3): (بالكفار).
(3) زاد بعدها في (ن): (يأخذه منهم صلحا).
(4) انظر: النكت والفروق: 4/ 312.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 551.
(6) في (ن): (وانظره).
(7) في (ن): (يرد).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 548، وعقد الجواهر: 3/ 1139.
(9) في (ن 3) و (ن 4): (وأمن).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 546، وعقد الجواهر: 3/ 1138.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 546، وعقد الجواهر: 3/ 1138.
(12) قوله: (أمر مناديا) زيادة من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 312

المدبر، والإجهاز على جريحهم، فقيل له في ذلك: فقال: هؤلاء لهم فئة ينحازون لها (1)، والأولون لا فئة لهم (2). وهو موافق لما أشار إليه هنا من التفرقة بين الأمن وعدمه، ومعنى (لا يدفف) أي: لا يجهز.
قوله: (وَكُرِهَ لِلرَّجُلِ قَتْلُ أَبِيهِ ووَرِثَهُ) هذا منصوص عليه أنه مكروه من غير تحريم، ونص أصبغ على جوازه (3)، وسكت عن الأم؛ لأن الغالب عدم قتالها، وهي أيضًا أزيد من الأب برًّا، ولا يمنع قتله له من إرثه؛ لأنه قتل ضرورة. سحنون: والأب الكافر كالخارجي (4).
قوله: (وَلَمْ يَضْمَنْ مُتَأَوِّلٌ أَتْلَفَ نَفْسًا أَوْ مَالًا) يريد: أن ما أتلف أهل البغي في حال الفتنة من نفس ومال فلا ضمان عليهم فيه إن كانوا متأولين في خروجهم عن الإمام، أما لو لَمْ يتلف ما أخذوه بل وجد في أيديهم فإنه يرد لأربابه.
قوله: (وَمَضَى حُكْمُ قَاضِيهِ، وَحَدٌّ أَقَامَهُ) أي: فإن ولي بأهل التأويل قاضيًا فحكم، وأخذ الزكاة، وأقام الحد، مضى ذلك جميعه، وهو قول مطرف وابن الماجشون، وقال ابن القاسم: لا يمضي، وعن أصبغ القولان (5)، والضمير في (قاضيه) عائد على المتأول.
قوله: (وَرُدَّ ذِمِّيٌّ مَعَهُ لِذِمَّتِهِ) أي: مع المتأول، وقال في الجواهر: وإذا استعان أهل التأويل بأهل الذِّمة ردوا إلى ذمتهم، ووضع عنهم مثل ما وضع عن المتأولين الذين هم معهم (6).
قوله: (وَضَمِنَ الْمُعَانِدُ النَّفْسَ وَالْمَالَ) أي: فإن كان الباغي من أهل العناد والعصبية ومخالفا للإمام بلا تأويل؛ فإنه يؤخذ بالقصاص ورد المال، يريد: سواء كان قائمًا أو تالفًا لظلمهم وتسببهم في إتلافه من غير عذر.
قوله: (وَالذِّمِّيُّ مَعَهُ نَاقِضٌ) أي: والذمي مع المعاند ناقض يباح دمه، وقاله ابن (1) في (ن): (إليها).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 548.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 547، وعقد الجواهر: 3/ 1139.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 547، وعقد الجواهر: 3/ 1139.
(5) انظر: التوضيح: 8/ 214.
(6) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1139.

الجزء: 5 - الصفحة: 313

شاس (1).
قوله: (والْمَرْأَةُ الْمَقَاتِلَةُ كَالرَّجُلِ) أي: فيفترق الحال (2) بين أن كانت متأولة أو معاندة كالرجل.

بابٌ [في أحكام الردة]

(المتن)
بَابٌ الرِّدَّةُ كُفْرُ الْمُسْلِمِ بِتَصَرِيحٍ، أَوْ بلَفْظٍ يَقْتَضِيهِ، أَوْ فِعْلٍ يَتَضَمَّنُهُ كَإِلْقَاءِ مُصْحَفٍ بِقَذَرٍ، وَشَدِّ زُنَّارٍ، وَسِحْرٍ، وَقَوْلٍ بِقِدَمِ الْعَالَمِ، أَوْ بَقَائِهِ، أَوْ شَكٍّ فِي ذَلِكَ، أَوْ بِتَنَاسُخِ الأَرْوَاحِ، أَوْ فِي كُلّ جِنْسٍ نَذِيرٌ، أَوِ ادَّعَى شِرْكًا مَعَ نُبُوَّتِهِ عَلَيْهِ الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ، أَوْ بِمُحَارَبَةِ نَبِيٍّ، أَوْ جَوَّزَ اكْتِسَابَ النُّبُوَّةِ، أَوِ ادَّعَى أَنَّهُ يَصْعَدُ لِلسَّمَاءِ، أَوْ يُعَانِقُ الْحُورَ العين، أَوِ اسْتَحَلَّ كَالشُّرْبِ، لَا بِأَمَاتَهُ اللَّهُ كَافِرًا عَلَى الأَصَحِّ، وَفُصِّلَتِ الشَّهَادَةُ فِيهِ. وَاسْتُتِيبَ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ بِلَا جُوعٍ وَعَطَشٍ وَمُعَاقَبَةٍ وَإِنْ لَمْ تتُبْ. فَإِنْ تَابَ، وَإِلَّا قُتِلَ.

(الشرح)
(الرِّدَّةُ: كُفْرُ الْمَسْلِمِ) أي: هي الكفر الطارئ على الإسلام. وعدل عن قوله - رَحِمَهُ اللهُ -: كفر المؤمن، إلى قوله: كفر المسلم، وإن كانت المقابلة في الكفر إنما تكون بين الكفر والإيمان، لكن (3) النظر هنا مقصور على أحكام الدنيا التي (4) ينكر فيها الحاكم، ولا قدرة لهم على معرفة إيمان بعضهم بعضا، وإنما يعلمون إسلامهم، ولهذا احتاج إلى الكلام على الأمور التي يعرف بها كفر المرتد فقال: (بِتصَرِيحٍ، أَوْ بلفْظٍ يَقْتَضِيهِ، أَوْ فِعْلٍ يَتَضَمَّنُهُ) يعني بذلك: أن الطرق الموصلة إلى العلم بردة المرء أمور ثلاثة:
فيستدل على ردته بصريح لفظ، كقوله والعياذ بالله: (أشركت، أو كفرت بالله أو بمحمد - صلى الله عليه وسلم - ونحو ذلك)، ولوضوح (5) هذا لَمْ يتعرض لأمثلته. (1) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1139.
(2) في (ن): (فيها).
(3) في (ن) و (ن 5): (لكون).
(4) قوله: (الدنيا التي) في (ن 3): (الدين الذي).
(5) في (ن 3): (ولو صرح).

الجزء: 5 - الصفحة: 314

وأما قوله: (كَإِلْقَاءِ مُصْحَفٍ بِقَذَرٍ، وَشَدِّ زُنَّارٍ) فهو من الفعل الذي يضمن (1) الكفر، ومثله: (تلطيخ الحجر الأسود بالنجاسة). والباء في قوله: (بقذر) للظرفية، أي: في قذر.
قوله: (وَسِحْرٍ) هو مثال اللفظ الذي يقتضي (2) الكفر، ومثله: إذا جحد شيئًا مما علم من الدين بالضرورة؛ كالصلوات الخمس، والحج، وصوم شهر رمضان. وقد نص مالك وأصحابه على أن السحر كفر، وأن الساحر يقتل ولا يستتاب، وسواء سحر مسلمًا أو ذميًّا (3).
قوله: (وقَوْلٍ بِقِدَمِ الْعَالَمِ أَوْ بَقَائِهِ) هذا أيضًا من اللفظ الذي يقتضي (4) الكفر، وهو على القول بتكفير هؤلاء، ولمالك وغيره فيهم قولان.
قوله: (أَوْ شَكٍّ فِي ذَلِكَ) أي: في قدم (5) العالم أو بقائه، وهذا ليس من الأمور الثلاثة، وعليه فيكون الحد الذي ذكر غير جامع لخروج هذا النوع عنه وهو منه (6).
قوله: (أَوْ بتَنَاسُخِ الأَرْوَاحِ) أي: وهكذا القول بتناسخ الأرواح ردة.
قوله: (أَوْ بِقَوْلِهِ فِي كُلِّ جِنْسِ نَذِيرٌ) أي: في كلّ جنس من الحيوانات نذير؛ لأن في اتصافه بوصف الكلية ونحوها محتجًّا بقوله تعالى: (وَإِنْ مِنْ أُمَّةٍ إِلَّا خَلَا فِيهَا نَذِيرٌ).
قوله: (أَوِ ادَّعى شِرْيكًا مَعَ نُبُوَّتِهِ - صلى الله عليه وسلم -) كقوله بنبوة على، أو أنه كان شريكه - صلى الله عليه وسلم - في النبوة، أو كان يوحى إليهما معًا، وهو من اللفظ الذي يقتضي الكفر.
قوله: (أَوْ بِمُحَارَبَةِ نَبِيٍّ) لأن محاربته محاربة لله تعالى، ولا إشكال في كفر من حارب الله أو حارب نبيه، وكفى بما فيه من الآياتِ والأحاديث.
قوله: (أَوْ جَوَّزَ اكِتِسَابَ النُّبُوَّةِ) لأن ذلك يؤدي إلى الخلل (7)، وتوهين (8) ما جاءت (1) في (ن 3): (يضمن).
(2) قوله: (يقتضي) في (ن): (يتضمن).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 532، والمنتقى: 9/ 101 و 102، والبيان والتحصيل: 16/ 433.
(4) قوله: (يقتضي) في (ن): (يتضمن).
(5) في (ن 3): (حدوث).
(6) قوله: (وهو منه) زيادة من (ن).
(7) في (ن 4): (التحلل)، وفي (ن): (الخلف).
(8) في (ن 3): (وتوهم).

الجزء: 5 - الصفحة: 315

به الأنبياء، ولا خلاف في تكفيره، وقاله في الذخيرة (1).
قوله: (أَوِ ادَّعَى أَنَّهُ يَصْعَدُ إلى السَّمَاءِ، أَوْ يُعَانِقُ الْحُورَ العين) هكذا قال في الذخيرة، قال: وكذلك إذا قال: يدخل الجَنَّة ويأكل من ثمارها. وكل هذه الأصول (2) التي ذكر نص عليها في الذخيرة (3)، وزاد عليها أمورًا أخرى، ذكرتها في الكبير (4).
قوله: (واسْتَحَلَّ كَالشُّرْبِ) أي: شرب الخمر ومثله، فإذا استحل الزنى والسرقة والقذف ونحو ذلك من الأمور المحرمة؟ ولهذا أدخل كاف التشبيه في كلامه ليعم (5) ذلك.
قوله: (لَا بِأَمَاتَهُ اللَّهُ كَافِرًا عَلَى الأَصَحِّ) أي: فلا يكفر بقوله لغيره أماتك الله كافرًا، واختاره القرافي. (6). ابن رشد: وهو الصواب (7)، وأفتى الكركي (8) بكفره، قال: لأنه إرادة (9) أن يكفر بالله. ورد بأن: إرادة الكفر غير مقصودة (10) له، وإنما أراد التغليظ في الشتم، والكفر شيء تؤول إليه الأمور (11).
قوله: (وفُصِّلَتِ الشَّهَادَةُ فِيهِ) أي: في الكفر، والمعنى: أن الشاهد إذا شهد بكفر شخص أو ردته فلا بد أن يبين في شهادته الوجه الذي كفر به، ولا يقبل (12) منه أن يقول: فلان كفر أو ارتد، لاختلاف الناس في أسباب التكفير. (1) انظر: الذخيرة: 12/ 27.
(2) قوله: (الأصول) في (ن): (الأمور).
(3) انظر: الذخيرة: 12/ 28.
(4) قوله: (الذخيرة، قال: وكذلك ... أمورا أخرى ذكرتها في الكبير) ساقط من (ن 3).
(5) قوله: (ليعم) في (ن): (ليعلم).
(6) انظر: الذخيرة: 12/ 28 و 29.
(7) انظر: لباب اللباب، ص: 342. والصواب: ابن راشد وليس ابن رشد. كما في التوضيح: 5/ 218، وتبصرة الحكام: 2/ 192.
(8) في (ن 3) و (ن 4): (الرجراجي).
(9) في (ن 5): (أرى).
(10) قوله: (إرادة الكفر غير مقصودة) يقابله في (ن 5): (إيراده غير مقصود).
(11) انظر: التوضيح: 8/ 215، وتبصرة الحكام: 2/ 192. وعندهم: "وأفتى الكركي بكفره".
(12) زاد في (ن): قوله).

الجزء: 5 - الصفحة: 316

قوله: (واسْتُتِيبَ ثَلاثَةَ أَيَّامٍ) أي: وأجل للتوبة ثلاثة أيام، وظاهر المذهب وجوب ذلك، وهو مروي عن مالك، وعنه: أن ذلك مستحب، روى عنه ابن القصار أنه يستتاب في الحال، فإن تاب وإلا قتل (1)، ولابن القاسم في الموازية أنه يدعى إلى الإسلام ثلاث مرات، فإن تاب وإلا قتل، قال مالك في العتبية والموازية: وما علمت في استتابته تجويعًا ولا تعطيشًا (2). وإليه أشار بقوله: (بِلا جُوعٍ وعَطَشٍ)، قال مالك: وأرى أن يقات من الطعام بما لا يكره، ولا عقوبة عليه إذا تاب. حكاه ابن شاس، وحكى عن مالك أنه لا يعاقب في الثلاثة الأيام (3)، وإليه أشار بقوله: (ومُعَاقَبَةٍ وَإِنْ لَمْ يَتُبْ)، ونقل عن أصبغ (4) أنه يخوف أيام استتابته بالضرب (5).
قوله: (فَإِنْ تَابَ وَإِلَّا قُتِلَ) أي: فإن مضت عليه الثلاثة الأيام ولم يتب قتل، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: "من بدل دينه فاقتلوه".

(المتن)
وَاسْتُبْرِئَتْ بِحَيْضَةٍ، وَمَالُ الْعَبْدِ لِسَيِّدِهِ، وَإِلَّا فَفَيءٌ، وَبَقِيَ وَلَدُهُ مُسْلِمًا، كَأَنْ تُرِكَ، وَأُخِذَ مِنْهُ مَا جَنَى عَمْدًا عَلَى عَبْدٍ، أَوْ ذِمِّيٍّ لَا حُرٍّ مُسْلِمٍ، كَأَنْ هَرَبَ لبلاد الْحَرْبِ، إِلَّا حَدَّ الْفِرْيَةِ. وَالْخَطَأُ عَلَى بَيتِ الْمَالِ كَأَخْذِهِ جِنَايَةً عَلَيْهِ، وَإِنْ تَابَ فَمَالُهُ لَهُ، وَقُدِّرَ كَالْمُسْلِمِ فِيهِمَا، وَقُتِلَ الْمُسْتَسِرُّ بِلَا اسْتِتَابَةٍ، إِلَّا أَنْ يَجِيءَ تَائِبًا، وَمَالُهُ لِوَارِثِهِ، وَقُبلَ عُذْرُ مَنْ أَسْلَمَ، وَقَالَ: أَسْلَمْت عَنْ ضِيقٍ، إِنْ ظَهَرَ، كَأَنْ تَوَضَّأ وَصَلَّى، وَأَعَادَ مَأْمُومُهُ، وَأُدِّبَ مَنْ تَشَهَّدَ، وَلَمْ يُوقَفْ عَلَى الدَّعَائِمِ، كَسَاحِرٍ ذِمِّي إِنْ لَمْ يُدْخِلْ ضَرَرًا عَلَى مُسْلِمٍ. وَأَسْقَطَتْ صَلَاةً، وَصِيَامًا، وَزَكَاةً، وَحَجًّا تَقَدّمَ، وَنَذْرًا، وَكَفَّارَةً، وَيَمِينًا بِاللَّهِ، أَوْ بعِتقٍ، أَوْ بظِهَارٍ، وَإِحْصَانًا، وَوَصِيَّةً، لَا طَلَاقًا، وَرَدَّةُ مُحَلِّلٍ، بِخِلَافِ رِدَّةِ الْمَرْأَةِ، وَأُقِرَّ كَافِرٌ انْتَقَلَ لِكُفْرٍ آخَرَ.

(الشرح)
قوله: (واسْتُبْرِئَتْ بِحَيْضةَ) يريد: أن المرأة إذا ارتدت وكانت متزوجة لَمْ تقتل حتى (1) انظر: المنتقى: 7/ 321، إكمال المعلم: 6/ 115.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 491.
(3) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1142.
(4) في (ن) و (ن 5): (أشهب).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 493، والمنتقى: 7/ 321.

الجزء: 5 - الصفحة: 317

تستبرأ بحيضة لحق الزوج؛ خشية أن تكون حاملًا، ونص عليه في الموازية (1).
قوله: (ومَالُ الْعَبْدِ لِسَيِّدِهِ) يريد: لأنه لا يأخذه بالميراث؛ وإنما يأخذه بالملك، وهو بالردة لا يزول عنه ملكه (2).
قوله: (وَإِلَّا فَفَيْءٌ) أي: فإن لَمْ يكن المرتد عبدًا حالة (3) فيء المسلمين (4)، ولا خلاف فيه عندنا.
قوله: (وبَقِيَ وَلَدُهُ مُسْلِمًا كَانْ تُرِكَ) قال في الجواهر (5): وإذا قتل الرجل على الكفر بقي ولده الصغير مسلما، فإن أظهر غير (6) الإسلام أجبر على الإسلام، فإن غفل عنه حتى بلغ ففي إجباره على الإسلام خلاف إذا ولد قبل الردة، وإن ولد بعدها أجبر (7) وإن بلغ، وقيل: إذا بلغ ترك، ولا يكون كمن ارتد (8).
فقوله: (كَأَنْ تُرِكَ) أي: غفل عنه حتى بلغ على ذلك، أي: على اتباع أبيه (9) وفي البيان عن ابن القاسم: أنه لا يجبر بالقتل مطلقًا، ولو ولد (10) قبل الردة أو بعدها، وعن ابن كنانة أن الذي ولد بعدها إن لَمْ يرجع قتل (11).
قوله: (وأُخِذَ مِنْهُ مَا جَنَى عَمْدًا عَلَى عَبْدٍ أَوْ ذِمِّيٍّ) يريد: أن المرتد (12) إذا جنى عمدًا على عبدٍ أو ذميٍّ فإن ذلك يؤخذ من ماله، وقاله ابن القاسم وأصبغ (13)، وبه أخذ محمد (1) في (ن 3): (المدونة). وانظر: النوادر والزيادات: 14/ 517.
(2) قوله: (وهو بالردة لا يزول عنه ملكه) ساقط من (ن 3).
(3) قوله: (حالة) في (ن): (ماله).
(4) قوله: (المسلمين) في (ن): (للمسلمين).
(5) في (ن 3)؛ (المدونة).
(6) قوله: (غير) في (ن): (خلاف).
(7) في (ن 3): (أجبروا).
(8) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1142.
(9) قوله: (أي على اتباع أبيه) زيادة من (ن).
(10) قوله: (ولد) زيادة من (ن).
(11) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 439 و 440.
(12) قوله: (أن المرتد) ساقط من (ن 4).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 510 - 512.

الجزء: 5 - الصفحة: 318

ابن رشد، وعلى قياس قول سحنون: أن الذي يرى أنه بنفس الارتداد يكون محجورًا عليه في ماله، لا يكون ذلك في ماله، وقاله الفضل (1).
قوله: (لا حُرٍّ مُسْلِمٍ) أي: فإن كانت جنايته عمدًا على حرٍّ مسلمٍ فلا شيء عليه، إذ الواجب عليه القود، وهو يسقط بقتله، وقاله ابن القاسم، وقال أشهب: لهم إن عفوا أخذ الدية (2).
قوله: (كَأَنْ هَرَبَ لبلاد الْحَرْبِ) أي: فإن ذلك يسقط عنه لتعذر قتله.
قوله: (إِلَّا حَدَّ الْفِرْيَةِ) أي: إلا حد القذف، قاله في المدونة (3)، وإنما لَمْ يسقط عنه ذلك لقتله لما يلحق المقذوف من المعرة.
قوله: (والْخَطَأُ عَلَى بَيْتِ الْمَالِ) أي: وإن كانت الجناية (4) خطأً فالدية عليه من بيت المال؛ لأنه يرثه، وكذلك يعقل عنه، وقيل: إن ذلك على عاقلة المرتد، قيل: (في ماله، وروى أشهب (5) أنَّها على أهل الدين الذي ارتد إليه (6).
قوله: (كَأَخْذ جِنَايَةً عَلَيْهِ) أي: فكما أن بيت المال تؤخذ منه دية المرتد، كذلك يؤخذ له عقل جناية عليه؛ لأنه يرث سائر ماله إذا قتل.
قوله: (وَإِنْ تَابَ فَمَالُهُ لَهُ) هذا هو الصحيح (7)، وهو مذهب المدونة، وقيل: يكون فيئًا، ورواه أبو إسحاق، وبه أخذ ابن وهب.
قوله: (وقُدِّرَ كَالْمَسْلِمِ فِيهِمَا) أي: فإذا تاب قدر كالمسلم في العمد والخطأ، ويحتمل في الجناية له وعليه.
قوله: (وقُتِلَ الْمُسْتَسِرُّ بِلَا اسْتِتَابَةٍ إِلَّا أَنْ يَجِيءَ تَائِبًا) المستسر: هو الزنديق الذي يسر الكفر ويظهر الإسلام. قال في الجواهر: أي كفر كان، فإذا ظهر عليه في حال زندقته (1) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 422.
(2) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1143.
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 16/ 212.
(4) قوله: (الجناية) زيادة من (ن).
(5) قوله: (أشهب) ساقط من (ن 3).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 512.
(7) قوله: (الصحيح) في (ن): (الأصح).

الجزء: 5 - الصفحة: 319

يبدي لنا أنه مؤمن، فادعى التوبة عما كان عليه، والرجوع عنه، فلا يرجع إلى مجرد دعواه إذا لَمْ يظهر صدقه ورجوعه بما أبداه (1)؛ لأنه قد يفعل ذلك، نعم، لو ظهر لنا توبته لقبلناها؛ كما إذا جاء تائبًا قبل أن يطلع على ما كان عليه إذا ظهرت توبته بقوله لما (2) أظهر الكفر بقوله (3).
قوله: (ومَالُهُ لِوَارِثَهِ) يريد: أن حكم ماله مخالف لميراث المرتد إذ ميراث (4) المرتد لجماعة المسلمين، وهذا ماله لوارثه.
قوله: (وقُبِلَ عُذْرُ مَنْ أَسْلَمَ، وقَالَ أَسْلَمْتُ عَنْ ضِيقٍ إِنْ ظَهَرَ) يريد: أن من أسلم ثم ارتد، وقال: أنا (5) أسلمت لضيق علي (6)؛ فإنه يعذر بذلك إذا أظهر أنه ضيق عليه (7) بخوف أو حبس وشبهه، ورواه ابن القاسم عن مالك، وبه أخذ، وقال أشهب: لا يعذر بذلك، ويقتل وإن علم ذلك عن ضيق. أصبغ: وقول مالك أحب إليَّ، إلَّا أن يكون أقام على الإسلام بعد ذهاب الخوف، فهذا يقتل، وقاله ابن وهب إذا كان عن ضيق أو عذاب أو غرم (8). وفهم من قوله: (إذا ظهر): أنه لو لَمْ يظهر عذره لَمْ يسمع منه، وحكم فيه بحكم المرتد، وهو ظاهر.
قوله: (كَأَنْ تَوَضَّأَ وَصَلَّى) أي: وكذا يقبل عذر الكافر إذا اظهر الإسلام وتوضأ وصلى، ثم قال: إنما فعلت ذلك خوفًا ونحوه، كأن يكون مع رفقة في السفر ونحوه، قاله في الموازية (9)، وروى ابن القاسم عن مالك مثله (10).
قوله: (وأَعَادَ مَأْمُومُهُ) هكذا قال مالك في الموازية، وقال سحنون: إذا كان في (1) قوله: (بما أبداه بما أبداه من دعوى الرجوع عنه) زيادة من (ن).
(2) قوله: (لما) في (ن): (كما).
(3) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1141.
(4) قوله: (إذ ميراث) زيادة من (ن).
(5) قوله: (أنا) في (ن): (إنما).
(6) قوله: (لضيق عليه) في (ن 3): (لضير عليه).
(7) في (ن 3): (ضير).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 493، والمنتقى: 7/ 322.
(9) في (ن 3): (المدونة).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 493، والبيان والتحصيل: 16/ 433 و 434.

الجزء: 5 - الصفحة: 320

موضع يخاف فيه على نفسه، فدرأ عن نفسه وماله بذلك فلا شيء عليه، ويعيد القوم صلاتهم، وإن كان فيه (1) أمن فليعرض عليه الإسلام، فإن أسلم لَمْ تكن عليهم إعادة، وإن لَمْ يسلم قتل ويعيدون (2). وفي البيان عن مالك: لا يقتل بما أظهر من الصلوات، (3) وإن كان في موضع فيه أمن (4) ويجب عليه بذلك الأدب المؤلم، ولمطرف وعبد الملك (5): أن ذلك منه (6) إسلام؛ سواءً كان ذلك في موضع كان في أمن على نفسه أم لا (7).
قوله: (وَأُدِّبَ مَنْ تَشَهَدَ، وَلَمْ يُوقَفْ عَلَى الدَّعَائِمِ) المتيطي: من أجاب إلى الإسلام جملة وتشهد، وقف على شرائع الإسلام من صلاة وصيام وزكاة وحج، فإن أجاب إلى ذلك تم إسلامه، وإن أبى لَمْ يقبل منه إسلام، ولم نكرهه على التزامها، ولا يجبر على الإسلام. ثم قال: وإن لَمْ يوقف عليها فالمشهور أنه يشدد (8) عليه ويؤدب، وقاله مالك وابن القاسم وابن عبد الحكم، وعليه العمل والقضاء، وإليه أشار بما ذكر. وقال أصبغ: سواء رجع عن إسلامه بالقرب أو بالبعد ولو طرفة عين إذا تلفظ بشهادة ثم رجع بالقرب (9) فإنه يقتل بعد استتابته (10)، ومعنى: (لَمْ يُوقَفْ عَلَى الدَّعَائِمِ) أي: على شرائع الإسلام.
قوله: (كَسَاحِرٍ ذِمِّيٍّ، إِنْ لَمْ يُدْخِلْ ضَرَرًا عَلَى مُسْلِمٍ) أي: فإنه يؤدب؛ إلا أن يدخل ضررًا على المسلمين بسحره؛ فإنه يقتل لنقض عهده، ولا تقبل منه توبة غير الإسلام، ونقله الباجي عن مالك، قال: وأما إن سحر أهل ذمته فليؤدب؛ إلَّا أن يقتل أحد فيقتل (1) قوله: (على نفسه، فدرأ عن نفسه ... القوم صلاتهم، وإن كان فيه) ساقط من (ن 5).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 492.
(3) قوله: (وإن كان فيه أمن ... لا يقتل بما ظهر من الصلوات) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 5): (فلا شيء عليه ويعيد القوم صلاتهم وإن كان بموضع فيه أمن).
(4) قوله: (وإن كان في موضع فيه أمن) زيادة من (ن).
(5) في (ن) و (ن 3): (عبد الحكم)، بدلًا من (عبد الملك).
(6) قوله: (منه) زيادة من (ن).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 427.
(8) في (ن 3): (يشهد).
(9) قوله: (بالقرب) زيادة من (ن).
(10) انظر: التوضيح: 8/ 217.

الجزء: 5 - الصفحة: 321

به. وقال سحنون: أن الساحر من أهل الذِّمة يقتل إلَّا أن يسلم. (1). الباجي: وظاهره أنه يقتل على كلّ حال؛ إلَّا أن يسلم، بخلاف قول مالك أنه لا يقتل إلَّا أن يضر مسلما (2). ونقل ابن رشد قولًا أنه يقتل وإن أسلم (3).
قوله: (وَأَسْقَطَتْ صَلاةً، وصِيَامًا، وزَكَاةً (4)، وحَجًّا، تَقَدَّمَ) يريد: أن الردة تسقط عن المرتد ما فرط فيه من حقوق الله تعالى؛ كالصلاة، والصيام، والزكاة في حال الردة وقبلها؛ ولهذا لا يؤمر بالقضاء إذا تاب، وأما الحج فإنه يجب عليه، وإن كان قد حج؛ لأن الردة قد أسقطته، وهو المشهور. وقيل: لا يجب، وأما حقوق الآدميين فلا تسقط بالردة ويؤخذ بها.
قوله: (ونَذْرًا، وَيمِينًا بِالله، أَوْ بِعِتْقٍ، أَوْ بِظِهَارٍ، وإِحْصَانًا) أي: وقيد ابن الكاتب (5) العتق بغير المعين، قال: وأما المعين فقد انعقد عليه في ماله حق لمعين، فلا يسقط بالردة (6)، عياض: واختلف عن ابن القاسم في يمين الظهار عنه (7) عند محمد قال بعض شيوخنا: وكذا على لفظ الكتاب لو كان الظهار (8) قد حنث (9) فوجبت عليه الكفارة لأسقطها ارتداده، وتأول مسألة الكتاب على ذلك، بخلاف ما لو كان قد لزمه مجرد الظاهر (10) لَمْ يحنث فيه، فلا تسقط الردة، قال: ومثله في الوازية (11)، قال: وتسقط الظهار المنجز. (1) انظر: المنتقى: 9/ 102.
(2) انظر: المنتقى: 9/ 102.
(3) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 388.
(4) قوله: (وزَكَاةً) ساقط من (ن 3).
(5) قوله: (الكاتب) في (ن): (كنانة).
(6) قوله: (أي: وقيد ابن الكاتب ... حق لمعين، فلا يسقط بالردة) ساقط من (ن 3). وانظر: التوضيح: 8/ 227.
(7) قوله: (عنه) ساقط من (ن).
(8) في (ن 4): (الظاهر).
(9) قوله: (فيه) ساقط من (ن).
(10) في (ن) و (ن 4): (الظهار).
(11) انظر: التوضيح: 8/ 226.

الجزء: 5 - الصفحة: 322

قوله: (وإحصانًا) يعني: وكذلك (1) تسقط الردة إحصان الزوجين؛ ولهذا قال (2) إذا زنيا بعد ارتدادهما يحدان حد البكر، وإن كان قد تقدم فيها (3) تزويج صحيح. وقيل: "لا تسقط فيرجمان. والأول هو المشهور.
قوله: (ووَصِيَّةً) أي: وكذا تسقط الردة وصية المرتد، يريد: سواء تقدم تقدمتها أو تأخرت عنها، وقاله في المدونة.
قوله: (لا طَلاقًا) أي: فإن الردة لا تسقطه؛ ولهذا إذا طلق زوجته ثلاثًا، ثم ارتد، ثم عاد إلى الإسلام؛ فإنه لا يجوز له تزويجها إلَّا بعد زوج، وحمل أكثرهم قول ابن القاسم على هذا (4)، وقال ابن زرب: مذهب ابن القاسم: أنَّها تسقط الطلاق (5) الثلاث، ويجوز للمطلق ثلاثًا قبل ارتداده تزويجها من غير زوج (6)، قاله بعض الأشياخ.
قوله: (رِدَّةُ مُحَلِّلٍ) يريد: أن ردة المحلل لا يبطل إحلال المرأة؛ لأن أثره (7) في المرأة.
قوله: (بِخِلافِ رِدَّةِ الْمَرْأَةِ) أي: فإنها تبطل إحلالها، فإذا طلقها زوجها ثلاثًا، ثم تزوجت غيره، ثم ارتدت؛ فإن إحلالها يسقط، وتصير كأنها لَمْ تزوج بعد الطلاق الأول، فإذا تابت فليس له (8) أن ترد له إلَّا بعد زوج؛ لأنها أبطلت إحلالها، كما أبطلت نكاحها الذي أحصنها، وهذا هو المشهور. وقيل: إن إحلالها لا يسقط بردتها، فترد للأول من غير زوج.
قوله: (وأُقِرَّ كَافِرٌ انْتَقَلَ لِكُفْرٍ آخَرَ) يريد: أن الكافر إذا انتقل من كفر إلى كفر؛ كاليهودي يتنصر أو العكس؛ فإنه يقر على ذلك، ولا يعرض له؛ بناء على أن الكفر كله ملة واحدة، وهو المشهور، وقاله مالك (9)، وقيل: يقتل إلَّا أن يسلم. وحمل على القول (1) قوله: (قال ومثله في الموازية ... يعني وكذلك) ساقط من (ن).
(2) قوله: (قال) زيادة من (ن).
(3) قوله: (فيها) في (ن): (فيهما).
(4) انظر: المدونة: 2/ 207.
(5) قوله: (الطلاق) زيادة من (ن).
(6) انظر: التوضيح: 8/ 228.
(7) في (ن 3): (إرثه).
(8) قوله: (له) في (ن): (لها).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 521.

الجزء: 5 - الصفحة: 323

الأول لقوله - صلى الله عليه وسلم -: "مَنْ بَدَّلَ دِينَهُ فَاقْتُلُوهُ" على الدين المعتبر وهو الإسلام، وحمله في الثاني على عمومه.

(المتن)
وَحُكِمَ بِإِسْلَامِ مَنْ لَمْ يُمَيِّزْ لِصِغَرٍ أَوْ جُنُونٍ بِإِسْلَامِ أَبِيهِ فَقَطْ، كَأَنْ مَيَّزَ، إِلَّا الْمُرَاهِقَ، وَالْمَتْرُوكَ لَهَا، فَلَا يُجْبَرُ بقَتْلٍ، إِنِ امْتَنَعَ، وَيُوْقفُ إِرْثُهُ، وَبِإِسْلَامِ سَابِيهِ إِنْ لَمْ يَكُنْ مَعَهُ أَبُوهُ وَالْمُتَنَصِّرُ مِنْ كَأَسِيرٍ عَلَى الطَّوْعِ، إِنْ لَمْ يثْبُتْ إِكْرَاهُهُ

(الشرح)
قوله: (وَحُكِمَ بِإِسْلامِ مَنْ لَمْ يُمَيِّزْ لِصِغَرٍ، أَوْ جُنُونٍ بِإِسْلامِ أبِيهِ فَقَطْ كَأَنْ مَيَّزَ) يريد: أن الأب إذا أسلم، وله ولد لَمْ يميز، إما لصغر، أو لجنون؛ فإنه يحكم بإسلامه تبعًا لإسلام أبيه، ولا يحكم بإسلامه لإسلام غير الأب من أم ولا جد ولا أخ، ولا غيره وإليه أشار بقوله: (فقط) (1).
قوله: (كأن ميز) يعني: وكذلك يحكم بإسلام المميز أيضًا لإسلام أبيه، وهذا هو الأصح. ابن شاس (2): وهو ظاهر المذهب (3). ابن رشد: هو مشهور قول ابن القاسم (4). وقيل: يحكم بإسلامه وإن عقل، وأجاب إليه ما لَمْ يبلغ (5)، وهو قول ابن سحنون (6).
قوله: (إِلَّا الْمُرَاهِقَ، والْمَتْرُوكَ لها، فَلا يُجْبَرُ بِقَتْلٍ إِنِ امْتَنَعَ، ويُوْقَفُ إِرْثُهُ) قال في المدونة: ومن أسلم، وله ولد صغير (7) مراهق من أبناء ثلاثة عشر ونحو ذلك، ثم مات الأب، وقف ماله إلى بلوغ الولد، فإن أسلم، ورثه؛ وإلا لَمْ يرثه، وكان المال للمسلمين، ثم قال: ولو أسلم قبل احتلامه لَمْ يأخذ ماله حتى يحتلم؛ إذ لو رجع إلى النصرانية لما (1) قوله: (وإليه أشار بقوله: فقط) زيادة من (ن).
(2) قوله: (ابن شاس) في (ن): (ابن بشير).
(3) انظر: عقد الجواهر: 3/ 999.
(4) قوله: (قوله: "كأن ميز" يعني: .. هو مشهور قول ابن القاسم) ساقط من (ن 3) و (ن 4)، وقوله: (وهو ظاهر المذهب. ابن رشد: هو مشهور قول ابن القاسم) ساقط من (ن).
(5) قوله: (وَإن عقل، وأجاب إليه ما لَمْ يبلغ) ساقط من (ن 3).
(6) قوله: (ابن سحنون) في (ن 5): (ابن القاسم وسحنون). وانظر: البيان والتحصيل: 2/ 164.
(7) قوله: (صغير) زيادة من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 324

أكره (1) على الإسلام، ولم يقتل (2).
قوله: (وَبِإِسْلامِ سَابِيهِ، إِنْ لَمْ يَكُنْ مَعَهُ أَبُوهُ) يريد: أن المسلم إذا سبى صغيرًا أو مجنونًا من المشركين، وليس معه أبوه؛ فإنه يحكم بإسلامه تبعًا لإسلام سابيه.
قوله: (وَالْمَتنَصِّرُ مِنْ كَأَسِيرٍ عَلَى الطَّوْعِ، إِنْ لَمْ يَثْبُتْ إِكْرَاهُهُ) يريد: أن من تنصر من أسير ونحوه ممن دخل بلاد الحرب فإنه يحمل على أنه فعل ذلك اختيارًا منه؛ لأن أفعال المكلف محمولة على ذلك؛ إلَّا أن تقوم بينة على إكراهه، وهذا هو المشهور، وقيل: يحمل على إكراهه؛ لأنه الغالب من حال المسلم.

(المتن)
وَإِنْ سَبَّ نَبِيًّا أَوْ مَلَكًا، أَوْ عَرَّضَ، أَوْ لَعَنَهُ، أَوْ عَابَهُ، أَوْ قَذَفَهُ، أَوِ اسْتَخَفَّ بِحَقِّهِ، أَوْ غَيَّرَ صِفَتَهُ، أَوْ أَلْحَقَ بهِ نَقْصًا، وَإِنْ فِي بَدَنِهِ، أَوْ خَصْلَتِهِ، أَوْ غَضَّ مِنْ مَرْتَبَتِهِ، أَوْ وُفُورِ عِلْمِهِ، أَوْ زُهْدِهِ، أَوْ أَضَافَ إِلَيهِ مَا لَا يَجُوزُ عَلَيْهِ، أَوْ نَسَبَ إِلَيْهِ مَا لَا يَلِيقُ بِمَنْصِبِهِ عَلَى طَرِيقِ الذَّمِّ، أَوْ قِيلَ لَهُ بِحَقِّ رَسُولِ اللَّهِ، فَلَعَنَ، وَقَالَ: أَرَدْتُ الْعَقْرَبَ؛ قُتِلَ، وَلَم يُسْتَتَبْ حَدًّا، إِلَّا أَنْ يُسْلِمَ الْكَافِرُ، وَإِنِ ظَهَرَ أَنَّهُ لَمْ يُرِدْ ذَمَّهُ لِجَهْلٍ، أَوْ سُكْرٍ، أَوْ تَهَوُّرٍ.

(الشرح)
قوله: (قُتِلَ) جوابًا عن قوله: (وإن سب نبيًّا، أو ملكًا. إلى آخره) ومراده: نبيًّا أو ملكًا متفق على نبوته أو كونه من الملائكة، ويدل عليه ما يقوله بعد هذا (3)، ولا فرق في الأمور التي توجب القتل بين التصريح والتعريض؛ ولهذا قال: وإن عرَّض، ولا امتراء في قتل من لعنه، أو عابه، أو قذفه، ونحو ذلك من الاستخفافات به، ومثل ذلك: ما إذا قال في نبينا محمد - صلى الله عليه وسلم - أنه كان أسود اللون، أو قصير القامة. قال أحمد بن سليمان: أو قال: إنه مات قبل أن يلتحي؛ فإنه يقتل (4). وعلل القتل فيه: بأن تغيير الصفة نفيٌ له (5) صلى الله (1) قوله: (لما أكره) في (ن) و (ن 3): (لم يكره).
(2) انظر: المدونة: 2/ 221.
(3) قوله: (هذا) زيادة من (ن).
(4) قوله: (فإنه يقتل) زيادة من (ن 3).
(5) قوله: (نفيٌ له) يقابله في (ن 3) و (ن 4): (بقوله)، وهو تحريف، والصواب ما أثبتناه.

الجزء: 5 - الصفحة: 325

عليه وسلم وشرف وكرم وعظم (1).
وقوله: (أَوْ أَلْحَقَ بِهِ نَقْصًا، وَإِنْ فِي بَدَنِهِ، أَوْ خَصْلَتِهِ) هو كقول ابن المرابط (2): أنه يقتل من نقصه بسهوٍ، أو نسيانٍ، أو سحرٍ، أو هزيمة بعض (3) جيوشه، أو شدة من زمانه (4)، أو الميل لبعض نسائه، ولا خفاء في قتل من (5) غض من مرتبته شيئًا، أو من وفور علمه أو زهده، وقد أفتى الأندلسيون، في علي بن حاتم بالقتل في نفيه الزهد عنه - صلى الله عليه وسلم -، وقاله سحنون، وابن أبي زيد، وأبو الحسن القابسي (6)، قال في الشفاء: عن ابن سليمان فيمن قيل له: بحق رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال: فعل الله برسول الله كذا وكذا، أو ذكر كلامًا قبيحًا، فقيل له: يا عدو الله ما تقول؟ ! ! ، فقال أشد من الأول، قال: أردت برسول الله العقرب، قال ابن سليمان: يقتل، ولا يقبل التأويل؛ لصراحة اللفظ (7). وإلى هذا أشار بما ذكر هنا؛ غير أنه أجحف في الاختصار، والمشهور: أن الساب لا يستتاب، ويقتل حدًا كما نبّه عليه. وقال ابن كنانة: يخير الإمام في قتل الساب المسلم أو صلبه حيًا (8).
قوله: (إِلَّا أَنْ يُسْلِمَ الْكَافِرُ) يريد: إذا سبَّ بغير ما به كفر، وقاله مالك، وابن القاسم، وسحنون، ولا يقال له: أسلم؛ ولكن إن أسلم فذلك توبته، وهذا هو المشهور (9)؛ لأن الإسلام يجُبُّ ما قبله، وقيل: لا بد من قتله وإن أسلم، قيل: لأن حق الآدمي لا يسقط بالتوبة والإسلام.
قوله: (وَإِنْ ظَهَرَ أنّه لَمْ يُرِدْ ذَمَّهُ؛ لِجهْلٍ، أَوْ سُكْرٍ، أَوْ تَهَورٍ) يشير بهذا إلى قول (1) قوله: (بقوله - صلى الله عليه وسلم - وشرف وكرم وعظم -) في (ن): (نفي له - عَلَيْهِ السَّلَام -).
(2) في (ن 3) و (ن 5): (ابن المبارك).
(3) في (ن): (في).
(4) قال في الشامل: (أو شدة من فاقة).
(5) قوله: (ولا خفاء في قتل من) يقابله في (ن 3) و (ن 4): (ولا خلاف فيمن).
(6) انظر: الشفا: 2/ 218، والذخيرة: 12/ 22 و 23.
(7) انظر: الشفا: 2/ 217، والذخيرة: 12/ 22.
(8) قوله: (وقال ابن كنانة: يخير الإمام في قتل الساب المسلم أو صلبه حيا) ساقط من (ن 3). وانظر: الذخيرة: 12/ 22.
(9) انظر: الشفا: 2/ 264 و 302.

الجزء: 5 - الصفحة: 326

ابن المرابط؛ فإنه قال بإثر كلامه السابق: ومن لَمْ يقصد الازدراء، ولا.
يعتقده في تكلمه بالسب، أو باللعن، أو التكذيب، أو إضافة ما لا يجوز عليه، أو نفي ما يجب له مما هو نقص في حقه، وظهر عدم تعميده، وقصد السب إما لجهالة، أو ضجر، أو سكر، أو قلة ضبط لسان، وتهور في كلامه؛ فإنه يقتل، ولا يعذر أحد بجهالة في الكفر ولا في غيره وهو سليم العقل؛ إلَّا الإكراه (1). فقوله: (إِنْ ظَهَرَ أنَّه لَمْ يُرِدْ ذَمَّهُ) مبالغة في قتل الساب، أي: ولو ظهر من حاله ذلك لا يعذر به، وبقية كلامه واضح، وكله في الشفاء (2) وغيره.

(المتن)
وَفِيمَنْ قَالَ: لَا صَلَّى اللَّهُ عَلَى مَنْ صَلَّى عَلَيهِ جَوَابًا لِصَلِّ، أَوْ قَالَ: الأَنْبِيَاءُ يُتَّهَمُونَ، جَوَابًا لِتَتَّهِمُنِي، أَوْ جَمِيعُ الْبَشَرِ يَلْحَقُهُمْ النَّقْصُ حَتَّى النَّبِيِّ - صلى الله عليه وسلم - قَوْلَانِ. وَاسْتُتِيبَ فِي هُزِمَ، أَوْ أَعْلَنَ بتَكْذِيبِهِ، أَوْ تَنَبَّأَ، إِلَّا أَنْ يُسِرَّ عَلَى الَأَظْهَرِ، وَأُدِّبَ اجْتِهَادًا فِي: أَدِّ وَاشْكُ لِلنَّبِيِّ، أَوْ لَوْ سَبَّنِي نبيك لَسَبَبْتُهُ، أَوْ يَا ابْنَ أَلْفِ كَلْبٍ، أَوْ خِنْزِيرٍ، أَوْ عُيِّرَ بالْفَقْرِ فَقَالَ: تُعَيِّرُنِي بِهِ وَالنَّبِيُّ قَدْ رَعَى الْغَنَمَ، أَوْ قَالَ لِغَضبَانَ: كَأَنَّهُ وَجْهُ مُنْكَرٍ، أَوْ مَالِكٍ، أَوِ اسْتَشْهَدَ ببَعْضِ جَائِزٍ عَلَيهِ فِي الدُّنْيَا حُجَّةَ لَهُ، أَوْ لِغَيْرِهِ، أَوْ شَبَّهَ لِنَقْصٍ لَحِقَهُ لَا عَلَى التَّأَسِي، كَإِنْ كُذبْتُ فَقَدْ كُذِّبُوا، أَوْ لَعَنَ الْعَرَبَ، أَوْ بَنِي هَاشِمٍ، وَقَالَ: أَرَدْتُ الظَّالِمِينَ، وَشُدِّدَ عَلَيهِ فِي كُلِّ صَاحِب فُنْدُقٍ قَرْنَانُ، وَلَوْ كَانَ نَبِيًّا.

(الشرح)
قوله: (وَفِيمَنْ قَالَ: لَا صَلَّى اللَّهُ عَلَى مَنْ صَلَّى عَلَيهِ جَوَابًا لِصَلِّ، أَوْ قَالَ: الأَنْبِيَاءُ يُتَّهَمُونَ، جَوَابًا لِتَتَّهِمُنِي، أَوْ جَمِيعُ الْبَشَرِ يَلْحَقُهُمْ النَّقْصُ حَتَّى النَّبِيِّ - صلى الله عليه وسلم - قَوْلَانِ) يريد: أن في كلّ فرع من هذه الفروع (3) الثلاثة قولين، وعن سحنون: إذا طلبه (4) دينه منه فأغضبه فقال له صلي على النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقام الطالب فقال: لا صلى الله على من صلى عليه، أنه لا يكون كفرًا. وقال أصبغ: لا يقتل؛ لأنه إنما شتم الناس. وقال الحارث: (1) انظر: الشفا: 2/ 231 و 232.
(2) انظر: الشفا: 2/ 231 و 232.
(3) قوله: (الفروع) زيادة من (ن).
(4) قوله: (طلبه) في (ن): (طلب).

الجزء: 5 - الصفحة: 327

يقتل (1). وقال أبو الفرج (2): إذا قال له: أتتهمني، فقال: الأنبياء يتهمون، فكيف أنت؟ ! أنه يقتل؛ لشناعة ظاهر لفظه، وتوقف فيه ابن منصور؛ لاحتمال أن يكون خبرًا عن من اتهمهم من الكفار (3)، والقول بقتل من قال: جميع البشر يلحقهم النقص، حتى النبي - صلى الله عليه وسلم -. أظهر من عدمه.
قوله: (واسْتُتِيبَ فِي هُزِمَ) أي: فإن تاب وإلا قتل، وقاله ابن المرابط (4).
قوله: (أَوْ أَعْلَنَ بِتَكْذِيبِهِ) أي: وكذا يستتاب من أعلن بتكذيبه - صلى الله عليه وسلم -؛ لأنه ردة، واحترز بالإعلان مما إذا أسر ذلك فإنه يكون زنديقًا لا تقبل توبته إلَّا أن يأتي تائبًا قبل الظهور.
قوله: (أَوْ تَنبَّأَ) أي: وكذا يستتاب من ادعى النبوة، وأنه يوحى إليه، فإن تاب وإلا قتل؛ لأنه مستلزم لتكذيبه - صلى الله عليه وسلم - إذ قال: "لا نبي بعدي"، وتكذيب القرآن لقوله تعالى: {وَخَاتَمَ النَّبِيِّينَ} [الأحزاب: 40].
قوله: (إِلَّا أَنْ يُسِرَّ عَلَى الأَظْهَرِ) أي: (فيكون زنديقًا، وهو اختيار ابن رشد (5)، ولهذا قال: (على الأظهر)، وفي النوادر: يقتل، سواء سر ذلك أو أعلنه (6).
قوله: (وأُدِّبَ اجْتِهَادًا فِي: أَدِّ واشْكُ لِلنَّبِيِّ) - صلى الله عليه وسلم -، وقع هذا في عشار طلب من رجل (7) شيئًا يأخذه فقال له: أشكوك للنبي - صلى الله عليه وسلم -. فقال له العشار: أدِّ واشك للنبي - صلى الله عليه وسلم -. فأفتى بعضهم بالأدب كما قال هنا: وأفتى غيره بالقتل، ووافقه ابن عتاب على ذلك (8).
قوله: (ولَوْ سَبَّنِي نبيك لَسَبَبْتُهُ) أي: وكذا يؤدب في هذا، ويحتمل أن يقال (1) انظر: المنتقى: 9/ 284.
(2) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (أبو جعفر).
(3) انظر: الشفا: 2/ 237، والذخيرة: 12/ 24.
(4) انظر: الشفا: 2/ 219، والذخيرة: 12/ 22.
(5) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 415.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 532.
(7) قوله: (رجل) في (ن): (شخص).
(8) انظر: مسائل ابن رشد: 1/ 274، والشفا: 2/ 217، والذخيرة: 12/ 22.

الجزء: 5 - الصفحة: 328

فيه بالقتل.
قوله: (أَوْ يَا ابْنَ أَلْفِ كَلْبٍ، أَوْ خِنْزِيرٍ) أي: وكذا يؤدب في قوله لغيره، ابن أبي زيد: وكذلك قوله: يا ابن ألف خنزير. مع أنه يدخل في هذا العدد جماعة من آبائه أنبياء فيزجر عنه، قال: وإن علم أنه قصد الأنبياء قتل (1).
قوله: (أَوْ عُيِّرَ بِالْفَقْرِ، فَقَالَ: تُعَيِّرُنِي بِهِ والنَّبِيُّ - صلى الله عليه وسلم - قَدْ رَعَى الْغَنَمَ) هكذا قال في الشهادة (2) أنه يؤدب؛ لأنه عرض بذكره النبي - صلى الله عليه وسلم - في غير موضعه، ولا ينبغي ذلك.
قوله: (أَوْ قَالَ لِغَضْبَانَ كَأَنَّه وَجْهُ مُنكَرٍ، أَوْ مَالِكٍ) قال القابسي (3): وإذا قال لقبيح الوجه: كأنه وجه منكر، أي: الملك الذي يسأل الميت في قبره، أو قال في عبوس الوجه كأنه وجه مالك، يريد: خازن النار أنه يؤدب لأنه قصد بالذم المخاطب، وإن أراد به كمالك يغضب لغضب الله فهو أخف أدبا (4).
قوله: (أَوِ اسْتَشْهَدَ ببَعْضِ جَائِزٍ عَلَيهِ فِي الدُّنْيَا حُجَّةً لَهُ، أَوْ لِغَيْرِهِ، أَوْ تَشَبَّهَ لِنَقْصٍ لَحِقَهُ، لَا عَلَى الَتَّأَسِّي كَإِنْ كُذِّبْتُ فَقَدْ كُذِّبُوا، أَوْ لَعَنَ الْعَرَبَ، أَوْ بَنِي هَاشِمٍ، وَقَالَ: أَرَدْتُ الظَّالِمِينَ) أي: فإن لَمْ يذكر نقصًا ولا عيبًا، بل ذكر بعض أحواله - صلى الله عليه وسلم - حجة، ومثلا لنفسه أو لغيره لا على طريق التأسي؛ بل ليرفع له نفسه (5)؛ كقوله: إن قيل فيّ المكروه فقد قيل (1) انظر: الشفا: 2/ 236، والذخيرة: 12/ 24.
(2) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (الشفاء).
(3) في (ن) و (ن 5) و (ن 3): (ابن القابسي)، وفي (ن 4): (ابن القاسم).
(4) انظر: الشفا: 2/ 242 و 243. وعبارته: (وسئل القابسي عن رجل قال لرجل قبيح كأنه وجه نكير، ولرجل عبوس كأنه وجه مالك الغضبان فقال أي شيء أراد بهذا ونكير أحد فتانى القبر وهما ملكان فما الذي أراد أروع دخل عليه حين رآه من وجهه أم عاف النظر إليه لدمامة خلقه فإن كان هذا فهو شديد لأنه جرى مجرى التحقير والتهوين فهو أشد عقوبة وليس فيه تصريح بالسب للملك وإنما السب واقع على المخاطب وفى الأدب بالسوط والسجن نكال للسفهاء، قال: (وأما ذاكر مالك خازن النار فقد جفا الذى ذكره عند ما أنكر حاله من عبوس الآخر إلَّا أن يكون المعبس له يد فيرهب بعبسته فيشبهه القائل على طريق الذم لهذا في فعليه ولزومه في ظلمه صفة مالك الملك المطيع لربه في فعله فيقول كأنه لله يغضب غضبه مالك فيكون أخف وما كان ينبغى له التعرض لمثل هذا ولو كان أثنى على العبوس بعبسته واحتج بصفة مالك كان أشد ويعاقب المعاقبة الشديدة وليس في هذا ذم للملك ولو قصد ذمه لقتل).
(5) قوله: (أو قصد الهزل) زيادة من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 329

في النبي - صلى الله عليه وسلم -، كيف أسلم من ألسنة الناس ولم يسلم الأنبياء، وإن كذبت فقد كذبوا، أو غير ذلك، فإنه يؤدب.
قوله: (أو لعن العرب أو بني هاشم، فقال: أردت الظالمين منهم) أي وكذلك يؤدب باجتهاد الحاكم من لعن أحد من العرب أو بني هاشم قاله ابن أبي زيد رحمه الله (1).
قوله: (وَشُدِّدَ عَلَيهِ فِي كُلِّ صَاحِبِ فُنْدُقٍ قَرْنَانُ، وَلَوْ كَانَ نَبِيًّا) توقف القابسي في هذه المسألة وشدد القائل بها بالقيود، حتى يستفهم البينة عما يدلُّ على مقصوده، هل أراد أصحاب الفنادق الآن فليس فيهم نبي، فيكون أمره أخف؛ لأن ظاهر قوله (2) العموم، وفي متقدم الأنبياء عليهم الصلاة والسلام من اكتسب المال، فوقع التردد في ذلك (3).

(المتن)
وَفِي قَبِيحٍ لِأَحَدِ ذُرِّيَتِهِ عَلَيهِ الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ فِي آبَائِهِ مَعَ الْعِلْمِ بِهِ، كَأَنِ انْتَسَبَ لَهُ، أَوِ احْتَمَل قَوْلُهُ، أَوْ شَهِدَ عَلَيْهِ عَدْلٌ، أَوْ لَفِيفٌ أو عَاق عائق عَنِ الْقَتْلِ، أَوْ سَبَّ مَنْ لَمْ يُجْمَعْ عَلَى نُبُوَّتِهِ، أَوْ صَحَابِيًّا، وَسَبُّ اللَّهِ كَذَلِكَ، وَفِي اسْتِتَابَةِ الْمُسْلِمِ خِلَافٌ، كَمَنْ قَالَ لَقِيتُ فِي مَرَضِي مَا لَوْ قَتَلْتُ أَبَا بَكْرٍ وَعُمَرَ لَمْ أَسْتَوْجِبْهُ.

(الشرح)
قوله: (وَفِي قَبِيحٍ لِأَحَدِ ذُرِّيَتِهِ - صلى الله عليه وسلم - فِي آبَائِهِ (4)؛ مَعَ الْعِلْمِ بِهِ) يريد: إذا نسب لأحد من ذريته - صلى الله عليه وسلم - قبيحًا من القول عالمًا؛ فإنه يؤدب باجتهاد الحاكم.
قوله: (كَأَنِ انْتَسَبَ لَهُ أوِ احْتَمَلَ قَوْلُهُ) أي: فإنه يؤدب؛ لأنه يشبه من نفا نسبه، ولا فرق بين أن يدعي ذلك صريحًا، أو احتمله قوله (5) كما ذكر.
قوله: (أَوْ شَهِدَ عَلَيْهِ عَدْلٌ، أَوْ لَفِيفٌ، أو عاق عائق عَنِ الْقتْلِ) أي: وكذا يؤدب الساب إذا لَمْ يكمل عليه نصاب البينة، إما بأن يشهد عليه عدل واحد، أو لفيف من الناس (6) ولم يزك منهم أحدًا، فحصل بسبب ذلك عائقًا عن القتل، وقد قال القاضي (1) قوله: (أي وكذلك يؤدب باجتهاد الحاكم ... قاله ابن أبي زيد - رَحِمَهُ اللهُ -) زيادة من (ن).
(2) قوله: (قوله) في (ن): (لفظه).
(3) انظر: الشفا: 2/ 235 و 236.
(4) قوله: (في آبَائِهِ) ساقط من (ن).
(5) قوله: (قوله) في (ن): (لفظه).
(6) قوله: (إما بأن يشهد عليه عدل واحد أو لفيف من الناس) زيادة من (ن 5).

الجزء: 5 - الصفحة: 330

في هذا ونحوه فحقه إذا أدرأ عنه القتل الأدب الشديد (1).
قوله: (أَوْ سَبَّ مَنْ لَمْ يُجْمَعْ عَلَى نُبُوَّتِهِ) أي: وهكذا يؤدب إذا سب من وقع الخلاف في نبوته، يريد: بقدر حاله، والمقال فيه كالخضر، ولقمان، وذي القرنين، ومريم، وآسيا، وخالد بن سنان المقول فيه أنه نبي أهل الرس (2).
قوله: (أَوْ صَحَابيًّا) أي: وكذا يؤدب من سبّ صحابيًا، وهو واضح.
قوله: (وسَبَّ اللهِ كَذَلِكَ) أي: كما تقدم فيمن سبّه - صلى الله عليه وسلم - من القتل وغيره، وإليه أشار بقوله: (وفي اسْتِتَابَةِ الْمَسْلِمِ خِلافٌ (3) إلى ما وقع لأصحابنا في ذلك، فإن منهم من يقول: أن المشهور يستتاب؛ لأن ذلك منه كفر، وهو يسقط بالتوبة؛ بخلاف سب النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ فإنه حق من حقوق الآدميين، وهو لا يسقط بالتوبة كالقذف والمال، ومنهم من يقول: الأكثر عدم استتابته.
قوله: (كمَنْ قَالَ لَقِيتُ في مَرَضِي. مَا لَو قتَلْتُ أَبَا بَكْرٍ وعُمَرَ لَمْ أَسْتَوْجِبْهُ) يريد: أنه اختلف في قائل ذلك، فمن الأشياخ من قال: يقتل (4) ولا تقبل توبته؛ لأنه نسب الباري تعالى إلى الجور، وقيل: يبالغ في تنكيله؛ لأن مقصوده الشكوى لا السب.
* * * (1) انظر: الشفا: 2/ 271.
(2) في (ن 4): (الدين).
(3) في (ن 3): (قولان).
(4) قوله: (يقتل) زيادة من (ن 5).

الجزء: 5 - الصفحة: 331

بابٌ [في أحكام الزنا]

(المتن)
بابٌ الزِّنَا وَطْءُ مُسلِمٍ مُكَلَّفٍ فَرْجَ آدَمِي لَا مِلْكَ لَهُ فِيهِ بِاتِّفَاقٍ متَعَمِّدًا، وَإِنْ لِوَاطًا، أَوْ إِتْيَانَ أَجْنَبِيةٍ بدُبُرٍ، أَوْ مَيِّتَةٍ غَيْرِ زَوجٍ، أَوْ صَغِيرَةٍ يُمْكِنُ وَطْؤُهَا، أَوْ مُسْتَأجَرَةٍ لِوَطْءٍ، أَوْ غَيرِهِ، أَوْ مَمْلُوكَةٍ تُعْتَقُ، أَوْ يَعْلَمُ حُرِّيتَهَا، أَوْ مُحَرَّمَةٍ بِصِهْرٍ مُؤَبَّدٍ، أَوْ خَامِسَةٍ، أَوْ مَرْهُونَةٍ، أَوْ ذَاتِ مَغْنَمٍ، أَوْ حَرْبيَّةٍ، أَوْ مَبْتُوتَةٍ وَإِنْ بِعِدَّةٍ. وَهَلْ وَإِنْ أَبَتَ فِي مَرَّةٍ؟ تَأْوِيلَانِ. أَوْ مُطَلَّقَةٍ قَبْلَ الْبِنَاءِ، أَوْ مُعْتَقَةٍ بِلَا عَقْدٍ كَأَنْ يَطَأَهَا مَمْلُوكُهَا أَوْ مَجْنُونٌ؛ بِخِلَافِ الصَّغير، إِلَّا أَنْ يَجْهَلَ الْعَيْنَ أَوِ الْحُكْمَ، إِنْ جَهِلَ مِثْلُهُ، إِلَّا الْوَاضِحَ، لَا مُسَاحَقَةٌ، وأُدِّبَتا اجْتِهَادًا كَبَهِيمَةٍ وَهِيَ كَغَيْرِهَا فِي الذَّبْحِ وَالأَكْلِ.

(الشرح)
(الزِّنَا: وَطْءُ، مُسلِمٍ، مُكَلَّفٍ، فَرْجَ آدَمِي، لَا مِلْكَ لَهُ فِيهِ، بِاتِّفَاقٍ، متَعَمِّدًا) حَدَّ الزنى - رَحِمَهُ اللهُ - بما ذكر، الوطء: كالجنس، ومكلف: فصل، خرج به وطء المجنون والصبي، فإنه لا يسمى زنا، واحترز بالمسلم من الكافر؛ لأنا (1) لا نعرض لهم في ذلك، إلَّا أن يتحاكموا إلينا، واحترز بالفرج من الوطء بين الفخذين ونحوه، ومن الآدمي من وطء البهيمة؛ فإنه لا يسمى زنا.
قوله: (لَا مِلْكَ لَهُ فِيهِ) احترز ممن وطؤها مباح له من زوجة أو أمة؛ ولكن امتنع وطؤها من حيض، أو نفاس، أو صيام، أو إحرام، أو نحو ذلك؛ فإنه إذا وطئها (2) كذلك لا يحد، واحترز بقوله: (بِاتِّفَاقٍ) من النِّكَاح المختلف فيه؛ كنكاح بلا ولي، واحترز بقوله: (متَعَمِّدًا) من الغالط والناسي، وكذلك الجاهل بالعين أو بالحكم إذا كان يظن بها ذلك - كما سيأتي -. واعترض على حده من وجوه مذكورة في الكبير.
قوله: (وَإِنْ لِوَاطًا) لأنه وطء في فرج آدمي، إلَّا أن حكمه مخالف لحكم الزنا - كما سيأتي -. (1) قوله: (لأنا) في (ن): (فإنه).
(2) قوله: (مباح له من زوجة ... أو نحو ذلك، فإنه إذا وطئها) ساقط من (ن 3).

الجزء: 5 - الصفحة: 332

قوله: (أَوْ إِتْيَانَ أجْنَبِيَّةٍ بِدُبُرٍ) يريد: أن مذهب المدونة (1) والموازية والواضحة (2) أن هذا يسمى زني، ويجلد فيه البكر، ويرجم المحصن، وقال ابن القصار: هو لواط، وأنهما يرجمان (3).
قوله: (أَوْ مَيِّتَةٍ) هذا هو المشهور، وقال ابن شعبان: ولا يحد واطئ (4) ميتة، يريد: بل يعاقب (5).
قوله: وأشار بقوله: (غَيْرِ زَوْجٍ) إلى أن الزوج إذا فعل ذلك من زوجته فلا يحد.
عياض: وإليه ذهب أكثر المحققين من أصحابنا.
قوله: (أَوْ صَغِيرَةٍ يُمْكِنُ وَطْؤُهَا) هذا مذهب المدونة (6)، واحترز به عن من لا يمكن وطؤها، فإن واطئها (7) لا يحد، ومثله عن أشهب، وقال ابن (8) القاسم (9): يحد، وإن كانت بنت خمس سنين (10).
قوله: (أَوْ مُسْتَأجَرَةٍ لِوَطْءٍ، أَوْ غَيْرِهِ) يريد: أنه إذا (11) استأجر أمة (12) للوطء أو غيره ثم وطئها؛ فإنه يحد، ولا يكون عقد الإجارة شبهة.
قوله: (أَوْ مَمْلُوكَةٍ تَعْتِقُ) أي: وكذلك يحد إذا وطئ مملوكة تعتق عليه إذا ملكها كالأمهات وإن علون، وأمهات الآباء (13) والبنات وإن سفلن، والأخوات من كلّ (1) انظر: المدونة: 4/ 485.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 268.
(3) انظر: المنتقى: 9/ 150.
(4) في (ن 3): (وطء).
(5) انظر: التوضيح: 8/ 233.
(6) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 408.
(7) في (ن 3): (وطئها).
(8) في (ن 3) و (ن 5): (ابن القاسم).
(9) في (ن 4): (ابن القصار).
(10) انظر: الذخيرة: 12/ 48، ولباب اللباب، ص: 361.
(11) قوله: (أنه إذا) يقابله في (ن): (أن من).
(12) في (ن 3): (امرأة).
(13) في (ن 4): (الأبناء).

الجزء: 5 - الصفحة: 333

جهة، محمد: (1) إذا أتى ذلك عالمًا (2)، اللخمي: يريد: وهو من أهل الاجتهاد، ورأى (3) أنَّها حرة بنفس الشراء، وإن كان رأيه عدم العتق أو هو مقلد لمن لا يرى (4) العتق لَمْ يحد (5)، وكان الشيخ - رَحِمَهُ اللهُ - أشار إلى قول محمد وتقييد اللخمي بقوله: (أَوْ يَعْلَمُ (6) حُرِّيَّتَهَا).
قوله: (أَوْ مُحَرَّمَةٍ بِصِهْرٍ مُؤَبَّدٍ) كالبنت ينكحها بعد الدخول بأمها فإنه يحد، وكذلك (7) إذا وطئ خامسة وهو مذهب المدونة (8)، وقيل: لا يحد. وإلى الأول أشار بقوله: (أَوْ خَامِسَةٍ)، وأما قوله: (أَوْ مَرْهُونَةٍ) فهي باعتبار الحد أوضح من غيرها.
قوله: (أَوْ ذَاتِ مَغْنَمٍ) المشهور في ذات المغنم أن يحد واطئها كما قال، إلَّا أن مراده بها الجارية التي له فيها نصيب بأنها له حلال، وقال عبد الملك لا يحد في التي له فيها نصيب (9).
قوله: (أَوْ حَرْبيَّةٍ أَوْ مَبْتُوتَةٍ) يريد: إذا وطئها في أرض الإسلام وقد دخلت بنفسها، وكذلك في أرض الحرب عند ابن القاسم خلافًا لعبد الملك (10). بعض الأشياخ: ولا خلاف أنه إذا خرج بها إلى أرض الإسلام ثم وطئها أنه لا يحد؛ لأنَّها الآن ملكها، وظاهر قوله: (أَوْ مَبْتُوتَةٍ) سواء كان بلفظ البتة أو الثلاث، وسواء كان الثلاث طلقات (1) قوله: (محمد) ساقط من (ن 4).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 309، ولم يذكر فيه نسبته إلى محمد؛ وإن كان الظاهر أنه من قول ابن القاسم. والله أعلم.
(3) في (ن 4): (وروى).
(4) قوله: (لا يرى) في (ن 5): (يرى).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6283.
(6) في (ن 5): (ويعلم).
(7) قوله: (يحد) زيادة من (ن).
(8) انظر: المدونة: 4/ 477.
(9) قوله: (إلَّا أن مراده بها الجارية التي له ... التي له فيها نصيب) في (ن 4): (لأن مراده بها الجارية التي فيها نصيبا)، وقوله: (بأنها له حلال وقال عبد الملك لا يحد في التي له فيها نصيب) ساقط من (ن).
وانظر: الكافي: 1/ 473، وعقد الجواهر: 1/ 320.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 267، والمنتقى: 9/ 157، والذخيرة: 12/ 49، وعقد الجواهر: 3/ 1147.

الجزء: 5 - الصفحة: 334

مفترقة أو مجتمعات، وهو ظاهر المدونة (1)، فإذا أبت (2) زوجته على هذه الأوجه ثم وطئ فإنه يحد، ولو في عدتها، كما قال هنا: وإن بعدة .. وقال أصبغ: لا يحد في البتة ولو كان عالمًا؛ لقوة الخلاف هل هي واحدة أم لا (3)، وتأول عبد الحق الثلاث على أنَّها مفترقات، قال: وأما إن كانت في لفظ واحد (4) فلا يحد عالمًا أو جاهلًا؛ للاختلاف فيها. وقال غيره: ظاهر المدونة خلافًا لهذا التأويل، وأنه لا فرق بين اجتماعهما وافتراقهما؛ لضعف القول بإلزام الواحدة، وإلى هذين التأويلين أشار بقوله: (أو أبت في مرّة) تأويلان، ثم قال: (أو مطلقة قبل البناء) أي: يطأها بعد الطلاق؛ فإنه يحد، قاله في المدونة (5)؛ إلَّا أن يعذر فيها (6) بجهل، وقيد (7) فيها الطلاق (8) بكونه واحدة، ومثله في الحد من أعتق أمة ثم وطئها، ولهذا قال: أو معتقة.
قوله: (بِلا عَقْدِ) هو قيد في مسألتي الطلاق والعتق.
قوله: (كأن يطأها مملوكها) هكذا قال محمد، أن المرأة إذا مكنت من نفسها مملوكها حتى وطئها فإنها تحد، وكذلك إذا مكنت مجنونًا فوطئها، وإليه أشار بقوله: (أَوْ مَجْنُونًا)، وقال: (بِخِلافِ الصَّغير) أي: لا تحد بوطئه؛ إذ لا يحصل لها معه من اللذة ما يحصل من غيره، وإليه أشار بقوله: (بخلاف الصغير).
قوله (9): (إِلَّا أَنْ يَجْهَلَ الْعَيْنَ) أي: عين الموطوءة، يريد: المسائل كلها، فإنه لا حد، مثل أن يظن أن الموطوءة زوجته أو أمته.
قوله: (أَوِ الْحُكْمَ، إِنْ جَهِلَ مِثْلُهُ) أي: وكذلك لا حد عليه إذا قام على ذلك جاهلًا (1) انظر: المدونة: 4/ 477.
(2) قوله: (أبت) في (ن): (بت).
(3) انظر: التوضيح: 8/ 239.
(4) قوله: (لفظ واحد) في (ن): (واحدة).
(5) انظر: المدونة: 4/ 481.
(6) قوله: (فيها) زيادة من (ن).
(7) في (ن 5): (وقيل).
(8) قوله: (وقيل: (فيها الطلاق) في (ن 5): (وقيد فيها الإطلاق).
(9) قوله: (بخلاف الصغير). قوله) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 335

بالتحريم إذا كان مثله يجهل ذلك كالأعجمي (1) وشبهه، ثم استثنى من هذه ما إذا كان الزنى واضحًا جليًا؛ فإنه يحد ولا يعذر، وهو مذهب ابن القاسم في المدونة (2)، وإليه أشار بقوله: (إِلَّا الْوَاضِحَ)، وقال أصبغ: يعذر، ولا يحد (3)، اللخمي: والأول أشهر، والثاني أقيس (4).
قوله: (لا مُسَاحَقَةٌ) فإنها لا تحد، المراد بذلك: ما يفعله شرار النساء بعضهن لبعض، ومذهب ابن القاسم في المدونة أن الأدب موكول إلَّا اجتهاد الحاكم (5)، ولهذا قال هنا (وأُدِّبَتا اجْتِهَادًا)، وقال أصبغ (6): تجلد كلّ واحدة منهن خمسين جلدة (7)، والأول أظهر؛ لأن الوطء إنما يصدق على الإيلاج، ولا إيلاج هنا.
قوله: (كَبَهِيمَةٍ) أي: فإنه لا حد على وطئها، إذ لَمْ يشمله التعريف الذي ذكره، وإنما يلزمه الأدب، وقد روى الترمذي أنه قال - صلى الله عليه وسلم -: "من أتى بهيمة فلا حد عليه"، وقال ابن شعبان: يحد، نظرًا إلَّا أنه قد أتى فرجًا مشتهًا (8).
قوله: (وهِيَ كَغَيْرِهَا فِي الذَّبْحِ والأَكْلِ) هذا مما لا خلاف فيه عندنا.

(المتن)
وَمَنْ حَرُمَ لِعَارِضٍ كَحَائِضٍ، أَوْ مُشْتَرَكَةٍ أَوْ مَمْلُوكَةٍ لَا تَعْتِقُ أَوْ مُعْتَدَّةٍ أَوْ بِنْاتٍ عَلَى أُمٍّ، لَمْ يَدْخُلْ بِهَا، أَوْ عَلَى أُخْتِهَا، وَهَلْ إِلَّا أُخْتَ النَّسَبِ لِتَحْرِيمِهَا بِالْكِتَابِ؟ تَأْوِيلَانِ. وَكَأَمَةٍ مُحَلَّلَةٍ، وَقُوِّمَتْ وَإِنْ أَبَيَا، أَوْ مُكْرَهَةٍ أَوْ مَبِيعَةٍ بِغَلَاءٍ عَلَى الأَظْهَرُ، كَأنِ ادَّعَى شِرَاءَ أَمَةٍ، وَنكَلَ الْبَائِعُ، وَحَلَفَ الْوَاطِئُ. وَالْمُخْتَارُ أَنَّ الْمُكْرَهَ كَذَلِكَ، وَالأَكْثَرُ عَلَى خِلَافِهِ وَثَبَتَ بِإِقْرَارٍ مَرَّةً؛ إِلَّا أَنْ يَرْجِعَ مُطْلَقًا، أَوْ يَهْرُبَ، وَإِنْ فِي الْحَدِّ وَبِالْبَيِّنَةِ، وَلَا يَسْقُطُ بِشَهَادَةِ أَرْبَعِ نِسْوَةٍ بِبَكَارَتِهَا، وَبِحَمْلٍ (1) في (ن 3) و (ن 5): (كالأعمى).
(2) انظر: المدونة: 4/ 508.
(3) انظر: الذخيرة: 12/ 49.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6165.
(5) انظر: إرشاد السالك، ص: 194، وتبصرة الحكام: 2/ 174.
(6) قوله: (أصبغ) ساقط من (ن 4).
(7) انظر: إرشاد السالك، ص: 194، وتبصرة الحكام: 2/ 174.
(8) انظر: التوضيح: 8/ 234.

الجزء: 5 - الصفحة: 336

فِي غَيْرِ مُتَزَوِّجَةٍ، وَذَاتِ سَيِّدٍ مُقِرٍّ بِهِ، وَلَمْ يُقْبَلْ دَعْوَاهَا الْغَصْبَ بِلَا قَرِينَةٍ.

(الشرح)
قوله: (ومَنْ حَرُمَ لِعَارِضٍ كَحَائِضٍ) أي: وكذا لا يحد من وطئ امرأة هي حلال له في الأصل؛ كزوجته أو أمته، إلَّا أنه منع منها لعارض كحيض أو نفاس أو صيام أو إحرام أو نحو ذلك، ولكن يؤدب.
قوله: (أَوْ مُشْتَرِكَةٍ) أي: وكذلك لا حد على من وطئ أمة مشتركة بينه وبين غيره للشبهة، ويؤدب لأنه تعدى على شريكه.
قوله: (أَوْ مُعْتَدَّةٍ) يريد: أن من له أمة متزوجة للغير، ثم طلقها زوجها، وأخذت في العدة، ثم وطئها السيد في أثناء العدة؛ فإنه لا حد عليه؛ ولكن عليه الأدب (1).
قوله: (أَوْ مَمْلُوكَةٍ لَا تَعْتِقُ) أي: وكذا لا يحد إذا وطئ مملوكته التي لا تعتق عليه، إلَّا أنَّها محرمة عليه نسبًا كعمته وخالته، ويؤدب.
قوله: (أَوْ بِنْاتٍ عَلَى أُمٍّ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا، أَوْ عَلَى أُخْتِهَا، وهَلْ إِلَّا أُخْتَ النَّسَبِ لِتَحْرِيمِهَا بِالْكِتَابِ؟ تَأْوِيلانِ) أي: وكذا لا يحد إذا نكح الابنة على أمها ووطئها قبل الدخول على الأم؛ ولكن يؤدب، وهذا الخلاف ما إذا وطئ البنت بعد دخوله بالأم؛ فإنه يحد، وكذا إذا تزوج امرأة على أختها، يريد: أو عمتها أو خالتها ووطئها، واختلف هل الأخت مطلقًا من الرضاع والنسب، وإليه ذهب التونسي ومثله عن أصبغ (2)، والأخت من الرضاع، وأما الأخت من النسب فيحد إذا وطئها لتحريمها بالكتاب، وإليه ذهب بعض الشيوخ، وهما تأويلان على المدونة (3)، وإليه أشار بقوله: (وهَلْ إِلَّا أخْتَ النَّسَبِ لِتَحْرِيمِهَا بِالْكِتَابِ؟ تَأوِيلانِ (4)).
قوله: (وكَأَمَةٍ مُحَلَّلَةِ، وقُوِّمَتْ عليه) أي: وكذا إلا يحد من وطئ أمة حللها له سيدها؛ لأن له فيها شبهة ملك بالتحليل، وسواء كان عالمًا بالتحريم (5) أو جاهلًا؛ (1) قوله: قوله: "أَوْ مُعْتَدَّةٍ" يريد: أن ... لا حد عليه، ولكن عليه الأدب) ساقط من (ن 3) و (ن 5)، وفي (ن): (قوله أَوْ مُعْتَدَّةٍ) أي: اشتراها وهي في العدة أو تزوجها في عدة من غيره).
(2) انظر: التوضيح: 8/ 236.
(3) انظر: المدونة: 4/ 477.
(4) قوله: (وإليه أشار بقوله ... لِتَحْرِيمِهَا بِالْكِتَاب؟ تَأْوِيلانِ.) ساقط من (ن) و (ن 4).
(5) قوله: (بالتحريم) زيادة من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 337

لقول من أجاز ذلك وهو عطاء، وقال الأبهري: يحد العالم (1)؛ لأنه زان، وإنما قومت عليه لتكمل له الشبهة، ويقدر أنه إنما وطئ ملكه، ويلزمه قيمتها وإن (2) لَمْ تحمل، وليس لربها التمسك بها بعد الوطء، وقاله في المدونة (3)؛ ولهذا قال: (وَإِنْ أَبَيَا).
قوله: (أَوْ مُكْرَهَةٍ) لا خلاف أن المكرهة لا تحد؛ لنفي التعمد عنها.
قوله: (أَوْ مَبِيعَةٍ بِغَلاءٍ) أي: وكذا لا تحد المرأة الحرة (4) إذا أقرت أنَّها ملك العزيز فباعها لأجل غلاء حصل لهما، ولو (5) وطئها مشتريها؛ لأنَّها معذورة لشدة الجوع والحرج (6)، ورواه ابن القاسم عن مالك، وأخذ به، وقال أصبغ: لا تعذر بها وتحد (7).
قوله: (عَلَى الأَظْهَرُ كَأنِ ادَّعَى شِرَاءَ أَمَةٍ، وَنَكَلَ الْبَائِعُ، وَحَلَفَ الْوَاطِئُ) يعني: أن من وطئ أمة، وادعى أنه اشتراها، وأنكر سيدها البيع، وتوجهت اليمين (8) على الواطيّ، فحلف، أنه لا حد عليه؛ لأنه تبين أنه وطئها وهي على ملكه، وهو قول ابن القاسم في المدونة (9)، واختاره ابن رشد كما أشار إليه، وقال أشهب: إن كانت بيده فلا حد، ولحقه الولد وإلا حد، ولم يلحقه الولد، ويحلف سيدها ويأخذها في الوجهين (10)، وقيمة الولد في الأول والولد في الثاني تمامه فإن نكل عن اليمين حلف الواطيء وكانت له أم ولد بإقراره، وأما الولد فلا يلحق به؛ لأنه حد في وطء جاء منه هذا الولد وليس له أن يسترق الولد ولا يسترق أمه فيبيعهم لإقراره أنهم ولده وأنهم أحرار. قال وجدتهما بظاهر الحكم ولم يسقط عنه الحر لنكول السيد عن اليمين؛ لأنه له صدقه لَمْ يزل عنهما الحر لكن تصير له الأمة وولدها بالنكول انتهى (11). (1) انظر: التوضيح: 8/ 236.
(2) في (ن 3): (إن).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 473.
(4) قوله: (الحرة) ساقط من (ن 3) و (ن 3).
(5) قوله: (ولو) في (ن): (و).
(6) قوله: (والحرج) زيادة من (ن).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 263.
(8) في (ن 4): (البينة).
(9) انظر: المدونة: 4/ 478.
(10) انظر: الذخيرة: 12/ 51.
(11) قوله: (تمامه فإن نكل عن اليمين ... الأمة وولدها بالنكول انتهى) زيادة من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 338

قوله: (وَالْمَخْتَارُ أَنَّ الْمُكْرَهَ كَذَلِكَ، وَالأَكْثَرُ عَلَى خِلَافِهِ) اختلف فيمن أكره على الزني، فالذي عليه المحققون سقوط الحد عنه، وهو اختيار اللخمي (1)، وابن رشد (2)، وابن العربي (3)، وذكر عياض أن امصر أهل المذهب على خلاف (4) هذا (5)، كما قال هنا.
وقال ابن القصار (6): إن انتشر حد؛ وإلا فلا (7).
قوله: (وثبُتَ بِإِقْرَارٍ مَرَّةً) يريد: أن الزنى يثبت بالإقرار مرّة واحدة، ولا يحتاج عندنا إلى أربع مرات، خلافًا لأبي حنيفة وأحمد، لحديث ماعز بن مالك، والجواب عنه مذكور في الكبير.
قوله: (إِلَّا أَنْ يَرْجعَ مُطْلَقًا) أي: إلَّا أن يرجع عن إقرا ره، فإنه يقبل ولا يحد، وسواء رجع إلى ما يعذر به، أو لكذب نفسه من غير أن يبدي عذرًا، وهو قول ابن القاسم، وابن وهب، وابن عبد الحكم (8)، وإليه أشار بالإطلاق، وقال أشهب: لا يعذر بتكذيب نفسه؛ بل بأمر يعذر به، وروي هذا عن مالك، وبه أخذ عبد الملك (9).
قوله: (أَوْ يَهْربَ، وَإِنْ فِي الحْدِّ) أي: وكذا لا يقام عليه الحد، ويكف عنه إذا هرب في أثناء الحد، وقد هرب ماعز لما رجم فاتبعوه، فقال - صلى الله عليه وسلم -: "هلا تركتموه لعله يتوب فيتوب الله عليه"، وهذا قول جماعة العلماء، وهو قول ابن القاسم (10)، ولا فرق عليه بين أن يقوم عليه أكثر الحد أو أقله، وروي عن مالك أنه إن أقيم عليه أكثر الحد كمل عليه؛ لأن رجوعه يعد ندمًا) (11). (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6163.
(2) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 353.
(3) انظر: أحكام القرآن: 3/ 135.
(4) قوله: (على خلاف) ساقط من (ن 4).
(5) انظر: التوضيح: 8/ 238.
(6) في (ن 5): (ابن القطان)، وفي (ن): (ابن العطار).
(7) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1148.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 248.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 248.
(10) انظر: التمهيد: 12/ 112 و 113، والاستذكار: 7/ 503.
(11) انظر: التمهيد: 12/ 112 و 113، والاستذكار: 7/ 503.

الجزء: 5 - الصفحة: 339

قوله: (وبِالْبَيِّنةِ) أي: وكذا يثبت الزنى بالبينة، وقد تقدم أن شرطها أربعة عدول يشهدون أنهم رأوا فرجه في فرجها كالمرود في المكحلة في وقت واحد وصفة واحدة.
قوله: (ولا يَسْقُطُ بِشَهَادَةِ أربع نِسْوَةٍ بِبَكَارَتِهَا) يريد: أن العدول إذا شهدوا على امرأة بالزنى فقالت: أنَّها (1) بكر. ينظر إليها أربع نسوة، وصدقنها على ذلك فلا يسقط الحد عنها، وهي مذهب المدونة، ورأى (2) اللخمي سقوطه للشبهة، والإمكان صدقها؛ بأن ينظر إليها من النساء ما يقع بقولهن العلم.
قوله: (أَوْ بِحَمْلٍ فِي غَيْرِ مُتَزَوِّجَةٍ، وذَاتِ سيِّد مُقِرٍّ بِهِ) أي: وكذا يثبت الزنى بالحمل، وهو أظهر من الوجهين الذين قبله، ولا يكون موجبًا لإقامة الحد إلَّا بشرط: ألا يعرف للمشهود عليها زوج، وأما ذات زوج فلا، وكذا الأمة ذات السيد لا تحد لظهور الحمل إلَّا إذا أنكر سيدها الوطء، وليس لها زوج، وأما لو كان السيد (3) مقرًا بالوطء، أو كان لها زوج فلا تحد، ورأى اللخمي: لا تحد، ولو أنكر السيد الوطء إذا ادعته للشبهة.
قوله: (وَلَمْ يُقْبَلْ دَعْوَاهَا الْغَصْبَ بِلَا قَرِينَةٍ) أي: فإن ادعت المرأة التي ظهر حملها أنَّها غصبت فإنها تحد، ولا يقبل دعواها إلَّا بقرينة تدل على صدقها، كما لو جاءت تدمي، أو مستغيثة عند النازلة، وهذا هو المشهور، ورأى (4) اللخمي قبول قولها؛ وإن لَمْ تقم قرينة على صدقها؛ لاحتمال أن تكون غصبت وكتمت ذلك رجاء ألا يكون حمل، وشرط في ذلك: كون المرأة معروفة بالخير، لَمْ يطعن (5) فيها بشيء (6).

(المتن)
يُرْجَمُ الْمُكَلَّفُ الْحُرُّ الْمُسْلِمُ، إِنْ أَصَابَ بَعْدَهُنَّ بِنِكَاحٍ لَازِمٍ صَحَّ بِحِجَارَةٍ مُعْتَدِلَةٍ، وَلَمْ يَعْرِفْ بداية الْبَيِّنَةِ، ثُمَّ الإِمَامُ، كَلَائِطٍ مُطْلَقًا وَإِنْ عَبْدَيْنِ أَوْ كَافِرَيْنِ. وَجُلِدَ الْبِكْرُ الْحُرُّ مِائَةً، وَتَشَطَّرَ للرِّقٍّ وَإِنْ قَلَّ، وَتَحَصَّنَ كُلٌّ دُونَ صَاحِبِهِ بِالعِتْقِ (1) قوله: (أنَّها) في (ن): (أنا).
(2) في (ن 3) و (ن 4): (وروى).
(3) قوله: (لا تحد لظهور الحمل ... السيد) ساقط من (ن 3) وقوله: (السيد) في (ن 4): (الزوج).
(4) في (ن 4): (روى).
(5) في (ن 3): (يطمع).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6207.

الجزء: 5 - الصفحة: 340

وَالْوَطْءِ بَعْدَهُ. وَغُرِّبَ الْحُرُّ الذَّكَرُ فَقَطْ عَامًا، وَأَجْرُهُ عَلَيْهِ. وَإنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ مَالٌ فَمِنْ بَيْتِ الْمَالِ كَفَدَكٍ، وَخَيْبَرَ مِنَ الْمَدِينَةِ، فَيُسْجَنُ سَنَةً. وَإِنْ عَادَ أُخْرِجَ ثَانِيَةً. وَتُؤَخَّرُ الْمُتَزَوِّجَةُ لِحَيْضَةٍ، وَبِالْجَلْدِ اعْتِدَالُ الْهَوَاءِ، وَأَقَامَهُ الْحَاكِمُ وَالسَّيِّدُ؛ إِنْ لَمْ تَتَزَوَّجْ بِغَيْرِ مِلْكِهِ بِغَيْرِ عِلْمِهِ.

(الشرح)
قوله: (يُرْجَمُ الْمُكَلَّفُ الْحُرُّ الْمُسْلِمُ، إِنْ أَصَابَ بَعْدَهُنَّ بِنِكَاحٍ لَازِمٍ صَحِّ) اعلم أن أنواع الحد ثلاثة: رجم، وجلد مع تغريب، وجلد منفرد. وقد بدأ بالكلام على الرجم، وشرط في مستحقه: التكليف، وليس خاصًا في هذا، بل هو شرط في الثلاثة الأنواع، فلا يحد المجنون والصبي، ولو كان مراهقًا على المشهور، وأما الحرية والإسلام فتعم (1)، فلا رجم على عبدٍ ولا كافرٍ. واختلف هل مجد الكافر حد البكر؟ وإليه ذهب المغيرة، أو لا يحد ويعاقب إذا زنى بمسلمة؟ وهو المشهور. والضمير في: (بعدهن) عائد على التكليف، والحرية، والإسلام. أي: لا يرجم إلَّا إذا حصل وطء (2) بعد حصولهن، واتصافه بهن، أما لو زنى قبلهن ثم أخذ بعدهن فلا عبرة بهن. والباء في (بنكاح) تحتمل السببية، والمعنى: أنه يرجم إذا أصاب بعدهن بسبب حصول النِّكَاح اللازم الصحيح، أو مع النِّكَاح الصحيح اللازم؛ . واحترز بالنِّكَاح من وطء الملك؛ إذ لا يحصل به إحصان، وباللازم من نكاح العبد المتعدي ونكاح ذي العيب، واحترز بكونه (3) صحيحًا من النِّكَاح الفاسد إذا كان يفسخ قبل البناء، وإن كان مما يفسخ بعده فهو كالإحلال.
قوله: (بحِجَارَةٍ، مُعْتَدِلَةٍ) أي: يرجم بحجارة معتدلة (4) فلا يرجم بحجارة عظام، خشية التعذيب وهو المشهور، وقال ابن شعبان: يرجم بأكبر حجر يقدر الرامي على حمله، ويتقى الفرج والوجه (5).
قوله: (ولم يعرف بداية البينة ثم الإمام) هكذا قال في المدونة، أن مالك لا يعرف أن (1) في (ن): (فنعم).
(2) قوله: (حصل وطء) يقابله في (ن): (وطئ).
(3) في (ن 4): (بقوله).
(4) قوله: (أي: يرجم بحجارة معتدلة) ساقط من (ن 4).
(5) انظر: التوضيح: 8/ 253.

الجزء: 5 - الصفحة: 341

البينة تبدأ بالرجم، ثم الإمام، ثم الناس، وفي الإقرار والحمل يبدأ الإمام بل يأمر (1) كسائر الحدود.
قوله: (كلائط مطلقًا وإن عبدين أو كافرين) يريد: أن اللائط حكمه الرجم مطلقًا، أي: أحصنا أو لَمْ يحصنا، وكذلك العبد والكافر، وقال أشهب: يجلد العبد أربعين (2)، ويؤدب الكافر (3).
قوله: (وجلد البكر الحر مائةً) هكذا ورد في حديث العسيف، وعلى البكر جلد مائة أي لأنه بكر حر (4)، واحترز بالبكر من الثيب؛ فإنه يرجم كما سبق. وبالحر من العبد؛ فإنه يجلد خمسين.
قوله (5): (وتشطر للرق وإِن قل) وهو عام في الذكر والأنثى؛ لقوله تعالى: (فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب)، والعبد مقيس على الأمة.
وقوله: (وإِن قل) أي: وإن قل جزء رقه، كمن لَمْ يبق منه رقيقا إلَّا ربعه أو ثمنه ونحو ذلك، وكذا من فيه شائبة كأم الولد، والكاتب، والمدبر، والمعتق إلى أجل.
قوله: (وتحصن كلّ دون صاحبه بالعتق والوطء، بعده) يعني: أنه إذا أعتق أحد الزوجين ونكاحهما صحيح ثم وطئ بعد العتق فإنه مِحصل له الإحصان دون الآخر الذي لَمْ يعتق. (6).
قوله: (وَغُرِّبَ الذَّكَرُ الْحُرُّ فَقَطْ) قد تقدم أن الحد يتنوع إلى ثلاثة أنواع، وإن هذا النوع الثالث، واحترز بالذكر من الأنثي، وبالحر من العبد؛ فإنهما لا يغريان؛ ولهذا قال: (فَقَطْ).
قوله: (عَامًا) هكذا في الحديث.
قوله: (وَأَجْرُهُ عَلَيْهِ وَإنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ مَالٌ فَمِنْ بَيْتِ الْمَالِ) يريد: أن أجر حمل الزاني في (1) قوله: (بل يأمر) زيادة من (ن).
(2) في (ن) و (ن 5): (خمسين).
(3) انظر: المنتقى: 9/ 149.
(4) قوله: (أي لأنه بكر حر) زيادة من (ن).
(5) قوله: قوله) في (ن): (وقد أشار إليه بقوله).
(6) قوله: قوله: (ولم يعرف بداية ... دون الآخر الذي لَمْ يعتق) ساقط من (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 342

تغريبه عليه من ماله، فإن لَمْ يكن له مال (1) فأجر حمله من بيت المال، وقاله أصبغ وابن المواز.
قوله: (كَفَدَكٍ، وخَيْبرَ مِنَ الْمَدِينَةِ) فدك: - بالدال المهملة - اسم قرية بخيبر، وقال عياض: مدينة بينها وبين المدينة يومان، وقيل: ثلاث مراحل (2). وروي أنه - صلى الله عليه وسلم - نفى إلى خيبر، ونفى عليٌّ من الكوفة إلى البصرة، وعن مالك ينفي من مصر إلى الحجاز، وقال ابن القاسم ينفي (3) من مصر إلى أسوان (4) ودون (5) منها (6).
قوله: (فَيُسْجَنَ سَنَةً) أي: في البلد الذي نفي إليه.
قوله: (وَإِنْ عَادَ خَرَجَ ثَانِيةً) أي: فإن تمت (7) له سنة ورد إلى مكانه ثم عاد إلى الزنى ثانية فإنه يجلد (8)، ويخرج أيضًا فيغرب سنة، ويحتمل أن يريد: فلو عاد إلى بلده قبل تمام السنة فإنه يخرج ثانية حتى يكمل السنة.
قوله: (وتؤَخَّرُ الْمُتَزَوِّجَةُ لِحَيْضَةٍ) أي: تؤخر للاستبراء حيضة؛ خشية أن يكون بها حمل، واحترز بالمزوجة من غيرها؛ فإنها لا تؤخر، وهذا كله في الرجم.
قوله: (وبِالجَلْدِ اعْتِدَالُ الْهَوَاءِ) أي: ينظر في الجلد اعتدال الهواء (9)، فلا يجلد في الحر والبرد المفرطين خشية الهلاك، ونص مالك في البرد، وألحق به ابن القاسم في المدونة الحر إذا كان يعرف خوفه (10)، وفي الموازية: لا يؤخر للحر نظرًا إلى أنه غير متلف (11).
قوله: (وَأَقَامَهُ الحْاكِمُ والسَّيِّدُ إِنْ لَمْ تَتَزَوَّجْ بِغيْرِ مِلْكِهِ) يريد: أن الذي يقيم الحد على (1) قوله: (فَمِنْ بَيْتِ الْمَالِ) يريد ... فإن لَمْ يكن له مال) ساقط من (ن 3).
(2) انظر: مشارق الأنوار: 2/ 167.
(3) قوله: (ينفي) زيادة من (ن).
(4) في (ن 4): (أسواق).
(5) في (ن): (وأدون).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 236، والمنتقى: 9/ 142.
(7) قوله: (تمت) في (ن): (مضت).
(8) في (ن 4): (يجد).
(9) قوله: (ينظر في الجلد اعتدال الهواء) ساقط من (ن).
(10) انظر: المدونة، دار صادر: 16/ 294.
(11) انظر: التوضيح: 8/ 255.

الجزء: 5 - الصفحة: 343

الزاني هو الحاكم في الأحرار والعبيد (1)، وكذلك السيد في أمته وعبده، واحترز بقوله (2): (إِنْ لَمْ تَتَزَوَّجْ بِغَيْرِ مِلْكِهِ) مما إذا كان العبد أو الأمة كلّ واحد منهما متزوج بملك السيد، فإن السيد هو الذي يقيم عليهما الحد، وأشار بقوله: (بِغَيْرِ عِلْمِهِ) إلى أن السيد ليس له أن يقيم الحد على رقيقه بعلمه، وهو مذهب المدونة (3)، وقيل: له ذلك، وهما روايتان.

(المتن)
وَإِنْ أَنْكَرَتِ الْوَطْءَ بَعْدَ عِشْرِينَ سَنَةً، وَخَالَفَهَا الزَّوْجُ فَالْحَدُّ، وَعَنْهُ فِي الرَّجُلِ يَسْقُطُ مَا لَمْ يُقِرَّ بهِ، أَوْ يُولَدْ لَهُ. وَأُوِّلًا عَلَى الْخِلَافِ أَوْ لِخِلَافِ الزَّوْجِ فِي الأُولَى فَقَطْ، أَوْ لِأَنَّهُ يَسْكُتُ، أَوْ لِأَنَّ الثَّانِيَةَ لَمْ تَبْلُغْ عِشْرِينَ تَأْوِيلَاتٌ. فإِنْ قَالَتْ: زَنَيْتُ مَعَهُ، فَادَّعَى الْوَطْءَ وَالزَّوْجِيَّةَ، أَوْ وُجِدًا فِي بَيْتٍ وَأَقَرَّا بِهِ وَادَّعَيَا النِّكَاحَ أَوِ ادَّعَاهُ فَصَدَّقَتْهُ أو وَلِيُّهَا وَقَالَا: لَمْ نُشْهِدْ حُدَّا.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ أَنْكَرَتِ الْوَطْءَ بَعْدَ عِشْرِينَ سَنَةً، وَخَالَفَهَا (4) الزَّوْجُ فَالْحَدُّ، وَعَنْهُ فِي الرَّجُلِ يَسْقُطُ مَا لَمْ يُقِرَّ بهِ، أَوْ يُولَدْ لَهُ. وَأُوِّلًا عَلَى الْخِلَافِ أَوْ لِخِلَافِ الزَّوْجِ فِي الأُولَى فَقَطْ أَوْ لِأَنَّهُ يَسْكُتُ، أَوْ لِأَنَّ الثَّانِيَةَ لَمْ تَبْلُغْ عِشْرِينَ تَأْوِيلَاتٌ) هاتان المسألتان في المدونة، قال في النِّكَاح: ومن أقامت مع زوجها عشرين (5) سنة، ثم وجدت تزني، ثم قالت: لَمْ يكن الزوج جامعني، والزوج مقر بالجماع؛ فهي محصنة، والحد واجب، لا يزيله إنكارها، وفي كتاب الرجم: ومن تزوج امرأة، وتقادم مكثه معها بعد الدخول بها، فشهدت عليه (6) بالزني، فقال: ما جامعتها منذ دخلت عليها، فإن لَمْ يعلم (7) وطأه بولد يظهر أو بإقرار لَمْ يرجم (8)، وقد تتازع الأشياخ فيهما، وذهب سحنون وغيره إلى أنهما متعارضتان (1) قوله: (والعبيد) زيادة من (ن).
(2) في (ن 5): (بكونه).
(3) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 421.
(4) في (ن 4): (خالعها).
(5) قوله: (عشرين) ساقط من (ن 3).
(6) قوله: (فشهدت عليه) في (ن 5): (فشهد عليها).
(7) في (ن) و (ن 5): (يتبين).
(8) انظر: المدونة، دار صادر: 16/ 236.

الجزء: 5 - الصفحة: 344

إذ قُبِل قول الزوج (1) دون المرأة (2)، واختلف هل تقييد مسألة النِّكَاح بما في الرجم ويطرح ما في النِّكَاح، وهو رأي يحيى بن عمر (3) أو بالعكس وهو رأي سحنون، وحملها اللخمي (4) وابن رشد على الخلاف، وإل جميع هذا أشار بقوله: (وأُوِّلًا عَلَى الْخِلَافِ) وذهب جماعة إلى التوفيق بينهما، ولهم في كيفية التوفيق أوجه، منها: أنه إنما قبل قول الزوج؛ لأن الزوجة لَمْ تدع عليهأنه وطئها، ولم يقبل قول الزوجة؛ لأن الزوج خالفها، وأقر بجماعها، وإليه أشار بقوله بخلاف الزوج في الأولى، يريد: مسألة الزوج فقط، أي: وأما مسألة الزوجة فلم يقع فيها خلاف له من الزوجة، ولو وقع ذلك لاتفقت المسألتان في عدم القبول، كاتفاقهما في القبول لو وافقها الزوج في الأولى، ومنها: أن الزوج في الغالب إذا عرض له ما يمنعه من الوطء فإنه يخفيه، ويسكت عنه بخلاف الزوجة، فإن العادة إظهار ذلك من جهتها وإليه أشار بقوله: (أو لأنه يسكت) (5)، ورد: بأنه لو لَمْ يكن وطئها لَمْ تسكت. ومنها: أن الطول الذي قُبِل فيه قول الزوج لَمْ يبلغ عشرين سنة ونحوها، ولو بلغ ذلك لَمْ يقبل قوله كالزوجة، وإليه أشار بقوله: (أَوْ لأَنَّ الثَّانِيَةَ لَمْ تَبْلُغْ عِشْرِينَ سنة).
قوله: (فإِنْ قَالَتْ زَنَيْتُ مَعَهُ، فَادَّعَى الْوَطْءَ والزَّوْجِيَّةَ، أَوْ وُجِدَا، في بَيْتٍ وأَقَرَّا بِهِ وَادَّعَيَا النِّكَاحَ أَوِ ادَّعَاهُ فَصَدَّقَتْهُ أو وَلِيُّهَا (6) وَقَالَا: لَمْ نُشْهِدْ حُدَّا) أي: (في المسائل الثلاث، وقد نص على ذلك كله في المدونة، ولفظه فيها: وإن قالت: زنيت مع هذا، وقال: هي زوجتي، أو وُجِدَا في بيت فأقر بالوطء، وادعيا النِّكَاح، ولم يأتيا ببينة، حُدَّا (7)؛ لأن الأصل عدم السبب المبيح. وفيها أيضًا: وإن ادعى نكاحها، فصدقته هي ووليها (8)، (1) في (ن 3): (الرجل).
(2) انظر: التوضيح: 8/ 249.
(3) انظر: النكت والفروق: 2/ 286، والمنتقى: 5/ 138.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6171.
(5) قوله: (وإليه أشار بقوله أو لأنه يسكت) زيادة من (ن).
(6) قوله: (أو وَليّهَا) في (ن 5): (وليها).
(7) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 508.
(8) في (ن) و (ن 3): (أو وليها).

الجزء: 5 - الصفحة: 345

وقالوا: عقدنا، ولم نشهد ونحن نشهد الآن؛ حُدَّا الرجل والمرأة؛ إلَّا ببينة غير الولي للتهمة، وإن جُلِدَا استأنف (1) النِّكَاح بعد الاستبراء (2)، وقيد بعض الشيوخ قوله: (إذا وُجِدَا في بيت) بالبَلَدِيَّيْن، وأما الطارئين فلا حد عليهما؛ إذ لَمْ يكذبهما العرف في ذلك.
قوله: (ولم يأتيَا ببينة تشهد لهما (3)) أي: على العقد (4)، يريد: ولم يحصل فشو (5) يقوم مقامها. ابن القاسم (6): ويأتنفان نكاحًا جديدًا بعد الاستبراء (7). قال: وسواء وُجِدَا في بيت أو في طريق، وأسقط عبدُ الملك الحدَّ عنهما وإن كانا بلديين (8).
* * * (1) في (ن) و (ن 5): (انتفى).
(2) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 466 و 467.
(3) قوله: (تشهد لهما) سالم من (ن) و (ن 3) و (ن 5).
(4) قوله: (أي: على العقد) ساقط من (ن) و (ن 5).
(5) في (ن 3): (شيء).
(6) قوله: (ابن القاسم) ساقط من (ن 3).
(7) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 467.
(8) انظر: التوضيح: 8/ 243، وعنده: (وإن كان غريبين)، ولم أجد نسبته إلى عبد الملك في غيره. كما أرى تعارضًا بين قول ابن بهرام وما جاء في التوضيح، فلتنظر المسألة. والله أعلم.

الجزء: 5 - الصفحة: 346

بَابٌ [في أحكام القذف]

(المتن)
بَابٌ قَذْفُ الْمُكَلَّفِ حُرًّا مُسْلِمًا، بِنَفْي نَسَبٍ، عَنْ أَبِي، أَوْ جَدٍّ، لَا أُمٍّ، وَلَا إِنْ نُبِذَ، أَوْ زِنًا، إِنْ كُلِّفَ، وَعَفَّ عَنْ وَطْءٍ يُوجِبُ الْحَدَّ بِآلَةٍ، وَبَلَغِ، كَأَنْ بَلَغَتِ الْوَطْءَ، أَوْ مَجْهُولًا، وَإِنْ مُلَاعَنَةً وَابْنَهَا، أَوْ عَرَّضَ غَيْرُ أَبٍ، إِنْ أفْهَمَ: يُوجِبُ ثَمَانِينَ جَلْدَةً، وَإِنِ كَرَّرَ لِوَاحِدٍ أَوْ جَمَاعَةٍ إِلَّا بَعْدَهُ، وَنِصْفَهُ عَلَى الْعَبْدِ، كَلَسْتُ بِزَانٍ، أَوْ زَنَتْ عَيْنُكَ أَوْ مُكْرَهَةً، أَوْ عَفِيفُ الْفَرْجِ، أَوْ لِعَرَبِيٍّ مَا أَنْتَ بحُرٍّ، أَوْ يَا رُومِيُّ كَأَنْ نَسَبَهُ لِعَمِّهِ، بِخِلَافِ جَدِّهِ، وَكَأَنْ قَالَ: أَنَا نَغِلٌ، أَوْ وَلَدُ زِنًا أَوْ يَا قَحْبَةُ، أَوْ يَا قَرْنَانُ، أَوْ يَا ابْنَ مُنَزِّلَةِ الرُّكْبَانِ، أَوْ ذَاتِ الرَّايَةِ، أَوْ فَعَلْتُ بِهَا فِي عُكْنِهَا، لَا إِنْ نَسَبَ جِنْسًا لِغَيْرِهِ وَلَوْ أَبْيَضَ لِأَسْوَدَ إِنْ لَمْ يَكُنْ مِنَ الْعَرَبِ.

(الشرح)
(قَذْفُ الْمُكَلَّفِ إلى آخره). قذف ااصكلف: من باب اضافة المصدر إلى فاعله، وهو مبتدأ، وخبره قوله بعد هذا: (يوجب (1) ثمانين)، والمراد بالمكلف: البالغ، العاقل، احترازًا من الصبي والمجنون؛ إذ لا حد عليهما إذا قذفا غيرهما.
قوله: (حُرًّا مُسْلِمًا) إن كلف، وعف، وبلغ، وبلغت (2) الوطء (3)، هذه شروط المقذوف، والأولان (4) شرط في المنفي، ويختص البلوغ والعفاف (5) بغير المنفي إذا رمي بزنى أو لواط، وأما إذا نفى فلا فرق بين كونه بالغًا أم لا، عفيفًا أم لا، قال في التلقين: ويراعى في القذف سبع (6) خصال، اثنان في القاذف: البلوغ، والعقل. وخمس خصال (7) في المقذوف: العقل، والبلوغ، والإسلام، والحرية، والعفة عمى رمي به. ويختلف حكم (1) في (ن 3): (يجلد).
(2) قوله: (وبلغ وبلغت) في (ن): (عن).
(3) قوله: (إن كلف وعف وبلغ وبلغت الوطء) ساقط من (ن 3)، وقوله (وبلغ وبلغت الوطء) في (ن): (عن وطء يوجب الحد).
(4) في (ن 5): (الأول).
(5) قوله: (والعفاف) في (ن): (والعقل).
(6) في (ن 3): (ستة)، وفي (ن): (تسع).
(7) قوله: (خصال) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 347

البلوغ في القذوف بالذكورة والأنوثة (1)، فيراعى في الذكر بلوغ التكليف، وفي الأنثى إطاقة الوطء (2)، واحترز بقوله: (حُرًّا) من العبد، فإن قاذفه لا يحد به، وبقوله: (مُسْلِمًا) من الكافر، فلا يحد قاذفه.
قوله: (بِنَفْيِ نَسَبٍ، عَنْ أَبٍ، أَوْ جَدٍّ) هذا شرط المقذوف به، وذكر في التلقين، قال: ويراعى فيه أيضًا أن يكون القذف بوطء يلزم به الحد وهو الزنى واللواط (3).
قوله: (أَوْ جَدٍّ) أي: جد الأب. (4).
قوله: (لا أُمٍّ) أي: فلا حد على من نفى شخصًا عن أمه، قاله مالك (5) وغيره، وعلل: بأن الأمومة متيقنة (6)، فيعلم كذبه في نفيه عنها، فلا يلحقه بذلك معرة.
قوله: (ولا إِنْ نُبِذَ) أي: وكذلك لا حد على من قذف منبوذًا بأمه أو أبيه، قاله في الواضحة، وفي العتبية: لا يحد إذا قال: يا ابن الزانية، ويؤدب (7). ابن رشد: لأن أمه لا تعرف، وكذلك (8) لو قال له: يا ابن الزاني (9).
قوله: (أَوْ زِنًا) يريد: أو لواطًا، وإنما سكت عنه؛ لأنه داخل في مسمى الزنى - كما تقدم، وهو معطوف على قوله: (بِنَفْيِ نسب).
قوله: (إِنْ كُلِّفَ، وَعَفَّ عَنْ وَطْءٍ يُوجِبُ الْحَدَّ) هما شرطان في المقذوف - كما سبق، واحترز بقوله: (إِنْ كُلِّفَ) عن الصبي والمجنون، فإن قاذفهما لا يحد. واشتراط البلوغ بالنسبة إلى الزنى ظاهر، وأما بالنسبة إلى اللواط فكذلك إن كان الصبي فاعلًا، وأما إن كان مفعولًا به فلا يشترط، وهو أولى من البنت (10) في ذلك، وقاله أبو محمد صالح (1) قوله: (بالذكورة والأنوثة) في (ن): (بالذكورية والأنوثية).
(2) انظر: التلقين: 2/ 199.
(3) انظر: التلقين: 2/ 199.
(4) قوله: قوله (أَوْ جَدٍّ) أي: جد الأب) ساقط من (ن 3).
(5) انظر: المدونة، دار صادر: 16/ 230.
(6) قوله: (متيقنة) في (ن): (غير متيقنة).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 337، والبيان والتحصيل: 16/ 287.
(8) في (ن 3): (بخلاف).
(9) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 287.
(10) قوله: (من البنت) ساقط من (ن 3).

الجزء: 5 - الصفحة: 348

وغيره (1).
قوله: (بِآلَةٍ) احترازًا من المجبوب إذا كان جبه قبل بلوغه؛ لأنه يعلم (2) بذلك كذب قاذفه، ولا معرة تلحقه، وإن جب بعد بلوغه حد قاذفه (3).
قوله: (وَبَلَغَ) أي: الذكر بلوغ التكليف.
قوله: (كَأنْ بَلَغْتِ الْوَطْءَ) أي: لا يشترط في الأنثى بلوغ التكليف؛ بل يكفي في ذلك أن تبلغ حد إطاقة الوطء، وهو المشهور؛ لأن المعرة تلحقها كالبالغة (4)، وقال ابن عبد الحكم وابن الجهم: لا حد على قاذفها (5).
قوله: (أَوْ مَجهُولًا) هو معطوف على قوله: (لا إِنْ نُبِذَ) أي: وإن كان مجهولًا، يريد: مسبيًا (6)، فإن مَن نفاه عن أبيه لا يحد، أو قال له: يا ولد زني، قاله أشهب، وقال: لأن المجهولين لا تثبت أنسابهم ولا يتوارثون بها (7).
قوله: (وَإِنْ مُلَاعَنَةً وَابْنَهَا) يريد: أن الملاعنة وابنها كغيرهما؛ لأن زناها لَمْ يثبت، فإذا قال لها يا زانية حد لها كغيرها، وكذا يحد لابنها.
قوله: (أَوْ عَرَّضَ غَيْرُ أَبٍ، إِنْ أَفْهَمَ) يريد: ان التعريض من غير الأب إذا افهم الرمي (8) بأحد الأمور المتقدمة، وهي الزنى واللواط، أو نفى (9) النسب؛ كالتصريح في ثبوت (10) الحد؛ كقوله: أما أنا فلست بزان، أو لست بلائط، وأبي معروف (11)، ونص (1) انظر: التوضيح: 8/ 271.
(2) قوله: (يعلم) في (ن 3): (لا يعلم).
(3) قوله: (حد قاذفه) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (كالبالغة) ساقط من (ن 3).
(5) انظر: التوضيح: 8/ 271.
(6) قوله: (مسبيًا) في (ن): (نسبًا).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 326؛ والقول منسوب لابن المواز.
(8) قوله: (الرمي) في (ن): (الذم).
(9) قوله: (أو نفى) في (ن 3): (ونفي).
(10) وله: (ثبوت) في (ن): (ترتيب).
(11) قوله: (أو لست بلائط، وأبي معروف) في (ن 3): (ولست بلائط، أو أبي معروف)، قوله (وأبي) في (ن): (أو أبي).

الجزء: 5 - الصفحة: 349

مالك على أن الأب لا يحد في التعريض، وإن لَمْ يفهم من التعريض القذف فلا حد، وفيه قولان (1).
قوله: (يُوجِبُ ثَمَانِينَ جَلْدَةً) هذا خبر عن قوله: (قَذْفُ الْمُكَلَّفِ) كما تقدم، والمعنى: أن قذفه لغيره يوجب عليه ثمانين جلدة بالشروط السابقة.
قوله: (وَإِنِ كَرَّرَ لِوَاحِدٍ أَوْ جَمَاعَةٍ إِلَّا بَعْدَهُ) أي: فإن قذف (2) مرارًا شخصًا واحدًا أو جماعة فإنما عليه ثمانون جلدة، ولا خلاف فيه بالنسبة إلَّا الواحد (3)، واختلف فيه بالنسبة إلى الجماعة، والأصح ما قال، وهو مذهب المدونة، وقال فيها: وإن قام أحدهم فضرب له كان ذلك الضرب لكل قذف تقدمه (4)، ولا يحد لمن قام به بعد ذلك؛ سواء كان في مجلس أو في مجالس (5). ابن شعبان: ومن أصحابنا من قال: يجلد (6) بعدد من قذف؛ سواء كان مفترقًا أو بكلمة واحدة (7). وقيل: إن قاموا دفعة واحدة فحد واحد، وإن قاموا واحدًا بعد واحد حد لكل واحد، نقله اللخمي عن المغيرة (8)، واختاره ابن رشد (9).
قوله: (وَنِصْفَهُ عَلَى الْعَبْدِ) أي: نصف الحد (10)، وهو أربعون جلدة؛ لقوله تعالى: (فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب) والعبد مقيس على الأنثى؛ إذ لا فرق، وقال ابن شعبان: على العبد ثَمانون إذا قذف حرًّا؛ لأن الحد للمقول له (11)، واختاره اللخمي (12). (1) انظر: المنتقى: 9/ 168.
(2) في (ن 4): (كرر).
(3) قوله: (ولا خلاف فيه بالنسبة إلى الواحد) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (تقدمه) في (ن): (يقذفه).
(5) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 479.
(6) قوله: (يجلد) في (ن): (يحد).
(7) انظر: إرشاد السالك، ص: 190، والتوضح: 8/ 275.
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6294.
(9) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 360.
(10) قوله: (الحد) في (ن): (الجلد).
(11) قوله: (لأن الحد للمقول له) ساقط من (ن 3)، وفي (ن): (للمقذوف).
(12) انظر: التوضيح: 8/ 270.

الجزء: 5 - الصفحة: 350

قوله: (كَلَسْتُ بِزَانٍ) هذا من التعريض الموجب لحد القذف (1)، وهو أن يقول لمن يخاصمه (2): أما أنا فلست بزان.
قوله: (أَوْ زَنَتْ عَيْنُكَ) هذا قول ابن القاسم في المدونة (3)، نظرًا إلى أنه من التعريض، ومثله عنده: زنت يدك أو رجلك ونحوه، وقال أشهب: لا يحد (4)، واختاره جماعة.
قوله: (أَوْ مُكْرَهَةً) أي: وكذا يحد إذا قال لامرأة زنيت مكرهة، يريد: في الأجنبية، ويلاعن في الزوجة (5)، إلَّا أن يقيم بينة على الإكراه فلا يحد، وهو مذهب المدونة (6)، وفي الموازية: يحد (7)؛ وإن أقام بينة على الإكراه (8)؛ لأنَّها ليست به بزانية، وإنما يقول زنى بها. اللخمي: والأول أبين؛ لأن ذلك مما لا تميزه العامة (9).
قوله: (أَوْ عَفِيفُ الْفَرْجِ) يشير به إلى (10) ما قاله اللخمي، وإذا قال: إني لعفيف الفرج، (11)، فإنه يحد، وإن لَمْ يذكر فرجًا، وقال: إني لعفيف، وما أنت عفيف، حلف أنه لَمْ يرد قذفًا، ولم يحد، وقاله مالك وعبد الملك (12)، واختلف إن قاله لامرأة، فقال مالك: يعاقب ولا يحد، وقيل: يحد (13).
قوله: (أَوْ لِعَرَبِيٍّ مَا أَنْتَ بحُرٍّ، أَوْ يَا رُومِيُّ) أي: وكذا يجب عليه الحد إذا قال (1) في (ن 4): (القاذف).
(2) في (ن 3): (ينازعه).
(3) انظر: المدونة: 4/ 494.
(4) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1152.
(5) في (ن 4). (الزوج).
(6) انظر: المدونة: 4/ 490.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 5/ 344.
(8) قوله: (بينة على الإكراه) يقابله في (ن) و (ن 4): (البينة على ذلك).
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6241.
(10) قوله: (إلى) في (ن 4): (إلى أن).
(11) قوله: (إني لعفيف الفرج) في (ن 3): (إني العفيف الفرج، وأنك العفيف الفرج).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 339، والمنتقى: 9/ 167.
(13) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 339، والمنتقى: 9/ 167، التبصرة، للخمي، ص: 6251.

الجزء: 5 - الصفحة: 351

لشخص من العرب: ما أنت بحر، أو يا رومي (1)، أو يا فارسي؛ لأنه نفاه عن نسبه.
قوله: (كَأَنْ نَسَبَهُ لِعَمِّهِ، بِخِلافِ جَدِّهِ) يريد: أن من قال لشخص: أنت ابن فلان، يعني: ابن (2) عمه؛ فإنه يحد، بخلاف إذا قيل (3) له: يا ابن فلان، يعني به: جده؛ فإنه لا يحد؛ لأن الجد أب، وقاله ابن القاسم (4)، وكذا عنده في وجوب الحد إذا نسبه إلى خاله أو زوج أمه، وقال أشهب: لا يحد في ذلك كله إلَّا أن يكون ممن يعرف أنه أراد القذف (5)، مثل أن يكون جده قد اتهم بأمر (6).
قوله: (وَكَأَنْ قَالَ: أَنَا نَغِلٌ، أَوْ وَلَدُ زِنًا) النغل - بكسر الغين المعجمة -: وهو الفاسد النسب، وقيل: هو ولد الزانية. فإذا قال: أنا نغل وولد زنى؛ فإنه يحد؛ لأنه قذف أمه، وقاله في الجواهر (7).
قوله: (أَوْ قال يَا قَحْبَةُ، أَوْ يَا قَرْنَانُ، أَوْ يَا ابْنَ مُنَزِّلَةِ الرُّكْبَانِ، أَوْ ذَاتِ الرَّايَةِ، أَوْ فَعَلْتُ بِهَا فِي عُكْنِهَا) قال يحيى بن عمر: من قال لزوجته: يا قحبة. فعليه الحد (8)؛ لأن ذلك في الاصطلاح عبارة عن: الزانية، وفي الموازية: من قال لرجل (9): يا قرنان. حد لزوجته إن طلبت؛ لأن القرنان عند الناس هو: زوج الفاعلة، وقاله ابن القاسم في غير الموازية، ولم ير فيه يحيى بن عمر حدًا؛ بل يضرب عشرين سوطًا (10)، وفي الواضحة: إذا قال له: يابن منزلة الركبان، أو يا بن ذات الراية. حد (11)، وكذا فعلت بفلانة في أعكانها، عند (1) قوله: (أي: وكذا يجب عليه ... ما أنت بحر أو يا رومي) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (يعني ابن) في (ن): (يريد به).
(3) قوله: (إذا قيل) في (ن): (ما إذا قال).
(4) انظر: المدونة: 4/ 495.
(5) انظر: المدونة: 4/ 495.
(6) في (ن) و (ن 4): (بأمه)، وفي (ن 5): (بأبه).
(7) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1154.
(8) انظر: الذخيرة: 12/ 96.
(9) في (ن 3): (لزوجته).
(10) انظر: الذخيرة: 12/ 96.
(11) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 344.

الجزء: 5 - الصفحة: 352

ابن القاسم، قاله في المدونة (1) وغيرها، خلافًا لأشهب (2).
قوله: (لَا إِنْ نَسَبَ جِنْسًا لِغَيْرِهِ ولَوْ أَبْيَضَ لأَسْوَدَ، إِنْ لَمْ يَكُنْ مِنَ الْعَرَبِ) اختلف في هذا على ثلاثة أقوال، وفي المدونة منها قولان لمالك (3)، والذي أخذ به ابن القاسم فيها ما ذكره هنا في نفي الحد إن لَمْ يكن من العرب (4)، وقيل: يحد. ابن رشد: إلَّا أن يكون المقول له أسود، أو ابن أسود، وإن كان من جنسي البيض، فيقول له: يا ابن النوبي، أو يا ابن الحبشي حد (5). قال: وهو مذهب ابن الماجشون، وقيل: أنه إن قيل لبربري أو فارسي أو قبطي أو نبطي: يا حبشي، أو يا بربري (6). فعليه الحد، إلَّا أن يكون أسود، أو في آبائه أسود، وإن قال لحبشي أو نوبي (7): يا بربري، أو يا فارسي، أو يا قبطي. فلا حد عليه، وأما العرب فإنها تحفظ أنسابها، فمن نسب عربيًا إلى غير العرب أو إلى غير قبيلته فعليه الحد اتفاقًا، ولا خلاف أنه لا يحد (8) إذا نسب أحدًا من البيض والبربر والفرس والقبط إلى غير جنسه من البيض كلهم في غير العرب، وكذا إذا نسب جنسًا من أجناس السود إلى غيرهم منهم كالحبش والنوبة بلا خلاف؛ لأنهم لا يحفظون أنسابهم (9).

(المتن)
أَوْ قَالَ مَوْلًى لِغَيْرِهِ: أَنَا خَيْرٌ، أَوْ مَا لَكَ أَصْلٌ وَلَا فَصْلٌ، أَوْ قَالَ لِجَمَاعَةٍ: أَحَدُكُمْ زَانٍ، وَحُدَّ فِي مَأبُونٍ؛ إِنْ كَانَ لَا يَتَأَنَّثُ، وَفِي يَا ابْنَ النَّصْرَانِيَّ، أَوِ الأَزْرَقِ إِنْ لَمْ يَكُنْ فِي آبَائِهِ كَذَلِكَ، وَفِي مُخَنَّثٍ؛ إِنْ لَمْ يَحْلِفْ. وَأُدِّبَ فِي يَا ابْنَ الْفَاسِقَةِ، أَوِ الْفَاجِرَةِ، أَوْ يَا حِمَارُ يَا ابْنَ الْحِمَارِ، أَوْ أَنَا عَفِيفٌ، أَوْ إِنَّكِ عَفِيفَةٌ، أَوْ يَا فَاسِقُ، أَوْ (1) انظر: المدونة: 4/ 501.
(2) انظر: المنتقى: 9/ 167.
(3) انظر: المدونة: 4/ 500.
(4) انظر: المدونة: 4/ 500.
(5) قوله: (حد) زيادة من (ن).
(6) في (ن) و (ن 5): (نوبي).
(7) في (ن 4): (حربي).
(8) قوله: (لا) ساقط من (ن).
(9) قوله: (لأنهم لا يحفظون أنسابهم) يقابله في (ن) و (ن 4): (لأن الفرس لا تحفظ أنسابها كالعرب)، وفي (ن 5): (لأن غير العرب لا تحفظ أنسابها كالعرب). وانظر: البيان والتحصيل: 16/ 300.

الجزء: 5 - الصفحة: 353

يَا فَاجِرٌ. وإِنْ قَالَتْ: "بِكَ" جَوَابًا لِزَنَيْتِ حُدَّتْ لِلزِّنَا وَالْقَذْفِ. وَلَهْ حَدُّ أَبِيهِ وَفسِّقَ، وَالْقِيَامُ بِهِ، وإِنْ عَلِمَهُ مِنْ نَفْسِهِ، كَوَارِثِهِ، وَإِنْ بَعْدَ الْمَوْتِ مِنْ وَلَدٍ وَوَلَدِهِ، وَأَبٍ، وَأَبِيهِ، وَلِكُلٍّ الْقِيَامُ. وَإِنْ حَصَلَ مَنْ هُوَ أَقْرَبُ وَالْعَفْوْ قَبْلَ الإِمَامِ، أَوْ بَعْدَهُ، إِنْ أَرَادَ سِتْرًا، وَإِنْ قُذِفَ فِي الْحَدِّ ابْتُدِئَ لَهُمَا، إِلَّا أَنْ يَبْقَى يَسِيرٌ، فَيُكَمَّل الأَوَّلُ.

(الشرح)
قوله: (أَوْ قَالَ مَوْلًى لِغَيْرِهِ أَنَا خَيْرٌ) اختلف في ذلك هل يحد؟ وهو اختيار ابن شعبان (1)، أو لا يحد؟ وهو الأظهر؛ لأن وجوه الأفضلية كثيرة، فقد يكون خير منه في الدين أو في الخلق (2) أو غير ذلك، وفي البيان: إن قال: أنا خير منك نسبًا. حد، وإن قال: حسبًا. أدب (3)، وقال مطرف وعبد الملك: يحد، وكأنه قال: لست من العرب (4).
قوله: (أَوْ مَا لَكَ أَصْلٌ وَلَا فَصْلٌ) اختلف فيمن قال لغيره: ما لك أصل ولا فصل، فقال مالك: لا يحد. وكأنه رأى أن المقصود نفي الشرف (5)، وقال أصبغ (6): يحد، وهو ظاهر اللفظ؛ إذ أصل الشخص أبوه، وقد نفاه عنه، وقيل: إن كان من العرب حد؛ وإلا فلا (7). وقال عبد الملك: إن قال لغير عربي في مشاتمته ففيه الأدب والسجن، ويحد للعرب ما لَمْ يعذر بجهل، حلف ما أراد قطع نسبه، وعليه الأدب، وإن لَمْ يحلف حد (8).
قوله: (أَوْ قَالَ لِجَمَاعَةٍ أَحَدُكُمْ زَانٍ) ذكر محمد في هذا أنه لا يحد إذا لَمْ يعين (9) لقائله، وسواء قام عليه الجميع أم لا (10)؛ إلَّا أن ابن رشد استبعده مع قيام الجميع فإنه قاله (1) انظر: التوضيح: 8/ 264.
(2) في (ن 4): (الحق).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 283.
(4) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 284.
(5) في (ن 3): (النسب).
(6) قوله: (أصبغ) ساقط من (ن 4).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 334 و 343، والمنتقى: 9/ 168، والبيان والتحصيل: 16/ 284.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 334، والبيان والتحصيل: 16/ 284.
(9) قوله: (إذا لَمْ يعين) في (ن 4): (ولم يعز).
(10) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 314.

الجزء: 5 - الصفحة: 354

لأحدهم (1).
قوله: (وَحُدَّ فِي مَأبُونٍ، إِنْ كَانَ لَا يَتَأَنَّثُ) يعني: أن من قال لرجل: يا مأبون. فإنه يحد له؛ إلَّا أن يكون المقذوف في كلامه ثأنيث، قال عبد الملك: إن كان يضرب الكبر، ويلعب في الأعراس، ويتهم فيما قال له بما يخرجه عن الحد؛ فإنه لا يحد عليه (2).
قوله: (وَفِي يَا ابْنَ النَّصْرَانِيِّ، أَوِ الأَزْرَقِ إِنْ لَمْ يَكُنْ فِي آبَائِهِ كَذَلِكَ) يريد: أن من قال لرجل: يا ابن النصراني، أو يا ابن اليهودي (3). فإنه يحد؛ إلَّا أن يكون في آبائه أحد كذلك، وقاله ابن القاسم. (4)، وقال أشهب (5): لا يحد إذا حلف أنه لَمْ يرد نفيه (6)، اللخمي: ويحد (7) أيضًا عند ابن القاسم، إذا قيل: يا ابن الأقطع، أو يا ابن الأعور، أو الأحمق (8)، أو يا ابن الأزرق، وليس أبوه كذلك؛ لأنه حمل على غير أبيه (9)، وعلى قول أشهب: لا يحد إذا حلف (10).
قوله: (وَفِي مُخَنَّثٍ؛ إِنْ لَمْ يَحْلِفْ) يريد: ان من قال لرجل: يا مخنث. فإنه يحد له؛ إلا أن يحلف أنه لَمْ يرد بذلك قذفه فلا يحد؛ بل ينكل، وقاله مالك في المدونة (11)، وفي الموازية (12): إن كان في المقول له تصنع في يده (13)، أو من عمل النساء شيئًا، أو لين (1) قوله: (لأحدهم) في (ن 4): (لا حد لهم)، وقوله (الجميع فإنه قاله لأحدهم) في (ن): (مع أنه قاله قال لأحدهم). وانظر: البيان والتحصيل: 16/ 315.
(2) قوله: (فإنه لا يحد عليه) ساقط من (ن 3)، وفي (ن) و (ن 5): (فلا حد عليه). وانظر: النوادر والزيادات: 14/ 351.
(3) قوله: (يا ابن النصراني أو يا ابن اليهودي) يقابله في (ن) و (ن 4) و (ن 5): (يا نصراني أو يا يهودي).
(4) انظر: المدونة، دار صادر: 16/ 233.
(5) قوله: (وقال أشهب) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (وقيل).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 323 و 324.
(7) في (ن) و (ن 5): (يحلف).
(8) في (ن): (الأحمر).
(9) قولِه: (حمل على غير أبيه) يقابله في (ن) و (ن 5): (حمل أباه على غير أمه). وانظر: المدونة، دار صادر: 16/ 231، والبيان والتحصيل: 16/ 299.
(10) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 299، التبصرة، للخمي، ص: 6264، 6265.
(11) انظر: المدونة: 4/ 488.
(12) قوله: (وفي الموازية) ساقط من (ن 5 ب).
(13) قوله: (يده) في (ن): (بدنه).

الجزء: 5 - الصفحة: 355

الكلام أحلف أنه ما أراد غيره، كان كان بريئًا (1) من ذلك حد له (2).
قوله: (وأُدِّبَ فِي: يَا ابْنَ الْفَاسِقَةِ، أو الفاجرة، أو يا حمار ابن الحمار، أو أنا عفيف، أو إنك (3) عفيفة، أو يا فاسق، أو يا فاجر) قال في المدونة: ومن قال لرجل: يا فاسق، يا فاجر، أو قال: يابن الفاجرة، أو يابن الفاسقة، فعليه النكال (4). وكذا فيها إذا قال له: يا حمار ابن الحمار (5). وقال في الموازية: إذا قال له: يا فاجر، يا فاسق، فإن نكل عن اليمين حد (6). محمد: ويحلف أنه لَمْ يرد نفيه من أبيه (7)، ولا قذفأ لأمه، فإن نكل حد، وإن قال لرجل: أنا عفيف؛ فإنه يؤدب، ومثله: ما أنت بعفيف، وإن قاله لامرأة، فقال مالك: يعاقب (8) ولا يحد، وقال عبد الملك: يحد (9).
قوله: (وإِنْ قَالَتْ: بِكَ، جَوَابًا لِزَنَيْتِ حُدَّتْ لِلزِّنَا وَالْقَذْفِ) يريد: أن المرأة إذا قال لها رجل (10): زنيتِ، فقالت في جوابها: بك زنيت (11)؛ فانها تحد حدين للقذف والزنى (12)، وظاهره سواء، قال ذلك لامرأته أو لغيرها، رجع عن الزنى أم لا. قال في المدونة (13): ومن قال لزوجته (14): يا زانية. فقالت: بك زنيت. حدت للزنى والقذف؛ إلَّا أن تقول: أردت جوابه (15) (1) قوله: (بريئا) فلادة من (ن).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 347.
(3) في (ن 3): (أمك).
(4) انظر: المدونة: 4/ 493.
(5) انظر: الذخيرة: 4/ 493.
(6) قوله: (فإن نكل عن اليمين حد) في (ن 3): (فإنه يحد). وانظر: النوادر والزيادات: 14/ 350.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 322.
(8) قوله: (يعاقب) ساقط من (ن 4).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 339.
(10) في (ن) و (ن 4): (شخص).
(11) قوله: (زنيت) ساقط من (ن).
(12) قوله: (يريد: أن المرأة إذا قال لها ... فإنها تحد حدين للقذف والزنى) ساقط من (ن 5).
(13) قوله: (قال في المدونة) ساقط من (ن 3).
(14) في (ن 3): (لامرأته).
(15) قوله: (جوابه) في (ن 5): (إصابته بالنكاح).

الجزء: 5 - الصفحة: 356

فيحد الرجل (1) فقط للقذف (2)، وقال أصبغ: يحدان للقذف، وليس لأحدهما رجوع (3).
قوله: (ولَهُ، حَدُّ أَبِيهِ وفُسِّقَ) أي: فسق (4) بذلك إن فعل، ومذهب مالك وأصحابه أن له حد أبيه إلا أنه استثقله، قال في المدونة: وليس ذلك من البر (5)، وقال أصبغ وابن حبيب: لا يحد (6).
قوله: (والْقِيَامُ بِهِ وإنْ عَلِمَهُ مِنْ نَفْسِهِ كَوَارِثهِ، وإن قُذِفَ بَعْدَ الموْتِ مِنْ وَلَدِ ووَلَده، وأَب، وأَبِيهِ) والقيام: معطوف على (حد أبيه)، والضمير (7) المجرور بالباء عائد على الحد، والمنصوب بعلم يعود على موجب الحد، وهو ما رمي به من زنى ونحوه (8)، وفاعله ضمير يعود على الميت، والضمير في (من نفسه) و (كَوَارِثه) (9) على الميت، وكذا في الولد (10) وابنه، أي: والمقذوف القيام بالحد، وإن علم ما رمي به من نفسه، كما لو قيل له: يا زانٍ، وهو يعلم من نفسه أنه زنى، وقاله في المدونة (11).
قوله: (كوارثه) يعني: أن من قذف ميتًا فإن لوارثه القيام به (12)، ولما كان الوارث يشمل كلا من الزوجين (13) نبه على أن ذلك مخصوص بالولد، ومن ذكر بعده، فقال: (1) في (ن) و (ن 4): (فتحد للرجل).
(2) انظر: المدونة: 4/ 493.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 336.
(4) قوله: (أي فسق) ساقط من (ن 4).
(5) انظر: المدونة: 4/ 498.
(6) قوله: (لا يحد) يقابله في (ن 3): (لا يؤدب له). وانظر: النوادر والزيادات: 14/ 369 و 372، والمنتقى: 9/ 161، والبيان والتحصيل: 16/ 269.
(7) قوله: (والقيام معطوف على (حد أبيه)، والضمير) في (ن 3) و (ن 4): (الضمير).
(8) قوله: (والمنصوب بعلم يعود ... ونحوه) في (ن 3) و (ن 4): (وكذا المنصوب).
(9) قوله: (من نفسه) و (كَوَارثه) في (ن 5): (كوارثه).
(10) قوله: (الولد) في (ن): (ولده).
(11) انظر: المدونة: 4/ 486.
(12) قوله: (الولد وابنه، أي والمقذوف ... فإن لوارثه القيام به) ساقط من (ن)، وفي (ن 4): (الولد وأبيه)، وفي (ن 3): (وكذلك في ولد وولده، وكذلك في ولد وأبيه).
(13) قوله: (يشمل كلا من الزوجين) في (ن 3): (يطلق على متعدٍّ).

الجزء: 5 - الصفحة: 357

(مِنْ وَلَدٍ، ووَلَدِهِ، وأَبٍ، وأَبِيهِ) قال في المدونة: ومن قذف ميتا كان لولده وولد ولده ولأبيه (1) وجده لأبيه أن يقوم بذلك، ومن قام منهم أخذ بحده، وإن كان ثَمَّ مَن هو أقرب إليه؛ لأنه عيب يلزمهم (2)، وإليه أشار بقوله: (ولكُل الْقِيَامُ بِهِ، وإِنْ حَصَلَ مَنْ هُو أَقْرَبُ) وذلك عند أشهب للأقرب (3) فالأقرب (4)، قال فيها: وليس للإخوة وسائر العصبة مع هؤلاء قيام، فإن لم يكن من هؤلاء أحد فللعصبة والأخوات والجدات القيام بالحد؛ إلا أن يكون له ولد ولد (5).
قوله: (والْعَفْوُ قَبْلَ الإِمَامِ أَوْ بَعْدَهُ إِنْ أَرَادَ سِتْرًا) أي: وللمقذوف العفو عن قاذفه قبل بلوغ الإمام، وكذلك بعد بلوغه؛ بشرط أن يريد سترًا، وهو مبني على أن القذف من حقوق الآدميين؛ إذ لو كان من حقوق الله تعالى ما سقط بالعفو، وهو الأصح، وقيل: هو حق لله تعالى، وهما روايتان في المدونة (6)، وكان مالك يجيز العفو بعد بلوغ الإمام، ثم رجع عنه، فلم يجزه إلا أن يريد سترًا (7)، انظر الكبير.
قوله: (وإِنْ قُذِفَ في الحد ابْتُدِئَ لهما، اِلا أَنْ يَبْقَى يَسِيرًا، فَيُكَمَّلُ الأَولُ) الضمير في (لهما) عائد على القاذفين والمقذوفين، والمعنى: أن من قذف شخصا فشرع في حده (8)، فقبل (9) كمال الحد قذفه ثانيا، أو قذف غيره فإنه يبتدئ لهما؛ إلا أن يبقى يسيرا كالعشرة والخمسة عشر، فإنه (10) يكمل ثم يستأنف عليه الثاني، وهو مذهب المدونة (11)، وقال أشهب: يجزئ الأول إذا (12) لم يمض منه إلا اليسير، وإن مضى نصفه أو نحوه استأنف (1) قوله: (وولد ولده ولأبيه) في (ن 4): (أو ولد ولده ولابنه).
(2) انظر: المدونة: 4/ 491.
(3) قوله: (للأقرب) في (ن): (الأقرب)
(4) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 380.
(5) قوله: (ولد ولد) يقابله في (ن 3): (ولدا وولده)، وفي (ن 4): (ولد).
(6) قوله: (في المدونة) يقابله في (ن): (وقال في المدونة). وانظر: المدونة: 4/ 512.
(7) انظر: منتخب الأحكام: 2/ 1046، والمدونة: 4/ 488.
(8) في (ن 5): (جلده).
(9) في (ن 5): (فقيل).
(10) قوله: (فإنه) في (ن): (فإن الأول).
(11) انظر: المدونة: 4/ 512.
(12) في (ن 4): (الذي).

الجزء: 5 - الصفحة: 358

لهما، وإن لم يبق من الحد الأول إلا اليسير أتم الأول واستأنف الثاني (1)، وإليه ذهب ابن الماجشون (2)، واختلف إذا قذف (3) بعد تمام الحد هل يحد (4) ثانيا وهو الأصح أو لا (5)؟ بل يزجر عن ذلك فقط؛ إذ قد تبين كذبه بالحد، وقد ذهبت (6) عن المقذوف المعرة.
* * * (1) انظر: المنتقى: 9/ 165.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 383.
(3) في (ن 5): (قذفه).
(4) قوله: (له) زيادة من (ن).
(5) قوله: (أو لا) في (ن): (أولى).
(6) قوله: (وقد ذهبت) يقابله في (ن) و (ن 5): (وانتفى).

الجزء: 5 - الصفحة: 359

بابٌ [في أحكام السرقة]

(المتن)
بَابٌ تُقْطَعُ الْيُمْنَى، وَتُحْسَمُ بِالنَّارِ، إِلَّا لِشَلَلٍ، أَوْ نَقْصِ أَكْثَرِ الأَصَابع، فَرِجْلُهُ الْيُسْرَى، وَمَحَيَ لِيَدِهِ الْيُسْرَى، ثُمَّ يَدُهُ، ثُمَّ رِجْلُهُ، ثُمَّ عُزِّرَ وَحُبِسَ، وإِنْ تَعَمَّدَ إِمَامٌ أَوْ غَيْرُهُ يُسْرَاهُ أَوَّلا فَالْقَوَدُ، وَالْحَدُّ بَاقٍ، وَخَطَأً أَجْزَأَ، فَرِجْلُهُ الْيُمْنَى، بِسَرِقَةِ طِفْلٍ مِنْ حِرزِ مِثْلِهِ، أَوْ رُبُعِ دِينَارٍ، أَوْ ثَلاثَةِ دَرَاهِمَ خَالِصَةٍ، أَوْ مَا يُسَاوِيهَا بِالْبَلَدِ شَرْعًا، وإِنْ كَمَاءٍ أَوْ جَارِحٍ لِتَعْلِيمِهِ، أَوْ جِلْدِهِ بَعْدَ ذَبْحِهِ، أَوْ جِلْدِ مَيْتَةٍ، إِنْ زَادَ دَبْغُهُ نِصَابًا، أَوْ ظُنَّا فُلُوسًا، أَوِ الثَّوْبَ فَارِغًا، أَوْ شَرِكَةِ صَبِي، لا أَبٍ، وَلا طَيْرٍ لإِجَابَتِهِ، وَلا إِنْ تَكَمَّلَ بِمِرَارٍ فِي لَيْلَةٍ، أَوِ اشْتَرَكَا فِي حَمْلٍ إِن اسْتَقَلَّ كُلٌّ، وَلَمْ يَنُبْهُ نِصَابٌ، مِلْكِ غَيْره، وَلَوْ كَذبَهُ رَبُّهُ، أَوْ أُخِذَ لَيْلًا وَادَّعَى الإِرْسَال، وَصُدِّقَ إِنْ أَشْبَهَ، لا مِلْكِهِ مِنْ مُرهونٍ وَمُسْتَأجِرٍ، كَمِلْكِهِ قَبْلَ خُرُوجِهِ، مُحْتَرَمٍ، لا خَمْرٍ، وَطُنْبُور، إِلا أَنْ يُسَاوِيَ بَعْدَ كَسْرِه نِصَابًا، وَلا كَلْبٍ مُطْلَقًا،

(الشرح)
(تُقْطَعُ الْيُمْنَى، وتُحْسَمُ بِالنَارِ) هذا باب السرقة، والأصل فيه قوله تعالى: (والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما)، وفي الحديث: "لعن الله السارق يسرق البيضة فتقطع يده" وفي كلامه حذف، أي: تقطع يد السارق اليمنى، ويحسم موضع القطع منها (1) بالنار.
ابن يونس: وقاله مالك (2)، وجاء في الحديث: "اقطعوه واحسموه".
قوله: (إِلا لِشَلَلٍ، أَوْ نَقْصِ أَكْثَرِ الأَصَابع، فَرِجْلُهُ الْيُسْرَى) اختلف قول (3) مالك وأصحابه في يمين السارق إذا كانت شلاء، فعنه: أن الرجل اليسرى تقطع، وهو المشهور، وتوقف مرة فقال (4): اليد اليسرى تقطع (5)، وقال أبو مصعب (6): تقطع اليد (1) قوله: (موضع القطع منها) ساقط من (ن).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 442.
(3) قوله: (قول) زيادة من (ن).
(4) قوله: (فقال) في (ن): (وقيل: تقطع).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 445، والمنتقى: 9/ 199 و 210.
(6) قوله: (أبو مصعب) في (ن): (أصبغ).

الجزء: 5 - الصفحة: 360

الشلاء، ونحوه عن ابن وهب (1).
وحكى عنه (2) ابن شعبان أنها تقطع، وإن كانت لا ينتفع بها، وأما قطع أصابعها فإن ذهب منها أصبع واحد قطعت، وثلاثة أصابع لا تقطع، واختلف في ذهاب أصبعين، فقيل: تقطع، وهو ظاهر كلامه، إذ اشترطه في الانتقال ذهاب أكثر أصابعها، وفي كتاب المدنيين: إن ذهب منها الأكثر لم تقطع، وإن ذهب منها الأقل قطعت.
قوله: (ومُحِيَ ليَده الْيُسْرَى) ظاهره: أن مالكا كان يقول أولا: إذا كانت اليمنى شلاء قطعت يده اليسرى، ثم رجع، وقال: تقطع رجله اليسرى، وليس كذلك، ويحتمل أن تكون اللام في (ليده) للتعليل، ويكون المعنى: ومحي لمالك القول بالقطع في الرجل اليسرى لأجل اليد اليسرى، أي: لاختياره القطع فيها، وهذا يوافق كلامه في المدونة (3)، وقال في التهذيب: وإن سرق ولا يمين له، أو له يمين شلاء قطعت رجله اليسرى، قاله مالك، ثم عرضها عليه فمحاها، وقال: تقطع يده اليسرى. ابن القاسم: وقوله في الرجل أحب إليّ وبه آخذ (4). فالذي نقله الشيخ في الرجل اليسرى هو الذي رجع عنه مالك؛ إلا أنه مختار ابن القاسم (5)، وقد تقدم أن مسائل المحو الواقعة في المدونة أربع: هذه، ومسألة الأضحية، ومسألة النذر، وهو ما إذا حلف ألا يكسو زوجته، فافتك (6) لها ثيابا (7) من الرهن، ونكاح المريض. والمحو: هو الرجوع عن الشيء وإبطال حكمه.
قوله: (ثم يَدُهُ، ثُم رِجْلهُ) أي: فإن سرق بعد ان قطعت رجله اليسرى انتقل الحكم في القطع إلى يده اليسرى، وإن سرق أيضًا فرجله اليمنى، وبالجملة فالسارق وإن كانت أعضاؤه الأربعة سليمة بدئ باليمنى، ثم الرجل اليسرى ثم اليد اليسرى ثم الرجل (1) انظر: المنتقى: 9/ 199 و 200، وعقد الجواهر: 3/ 1171.
(2) في (ن 4): (عن).
(3) انظر: المدونة: 4/ 543.
(4) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 441 و 442.
(5) انظر: المدونة: 4/ 543 و 544.
(6) في (ن 3): (فاهتدى).
(7) قوله: (ثيابا) في (ن): (ثيابها).

الجزء: 5 - الصفحة: 361

اليمنى، وقيل: يبدأ باليسرى، واختلف هل تليها الرجل اليسرى، وهو الظاهر، أو اليمنى كما سيأتي.
قوله: (ثُمَّ عُزِّرَ وحُبِسَ) أي: فإن سرق بعد أن انقطعت أطرافه الأربعة عزر وحبس؛ لينكف أذاه عن الناس، والمشهور أنه لا يقتل خلافًا لأبي مصعب (1).
قوله: (وإنْ تَعَمَّدَ إِمَامٌ، أَوْ غَيْرُهُ يُسْرَاهُ أَوَّلا، فَالْقَوْدُ، والْحدُّ بَاقٍ) يريد: أن الإمام إذا أمر الجلاد أن يقطع أولًا يد السارق اليسرى (2) مع علمه بأن القطع لليمنى أو أمر باليمنى (3) فتعمد الجلاد اليسرى مع علمه بمخالفة ذلك، فالواجب للسارق على الإمام أو الجلاد القود، أي: القصاص، ويبقى السارق (4) مطلوبًا بالحد للسرقة، فتقطع يده اليمنى.
قوله: (وخَطَأً أَجْزَأَ) أي: وإن وقع القطع في اليد اليسرى خطأً (5) من الجلاد أو غيره أجزأ، ولا تقطع اليمنى، وقاله في المدونة (6)، وهو المشهور، وقال فيها: ولا شيء على القاطع (7)، وقال: ابن الماجشون: ليس خطأ الإمام أو القاطع بما يزيل القطع من اليد اليمنى التي أمر الله بقطعها، وليقطع اليمنى ويكون عقل اليسرى في مال الإمام خاصة إذا كان هو المخطئ، أو في مال القاطع دون عاقلته إذا كان هو المخطئ، أو في مال المسروق منه إذا قطع يسراه دون إذن الإمام، وهو مروي عن مالك وإليه رجع (8).
قوله: (فَرِجْلُهُ الْيُمْنَى) أي: وإذا قلنا بالإجزاء على المشهور فسرق مرة أخرى فإن رجله اليمنى تقطع بعد ذلك، وهو مذهب ابن القاسم، وقال ابن نافع: تقطع الرجل اليسرى (9). (1) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 442.
(2) قوله: (اليسرى) ساقط من (ن 5).
(3) قوله: (أو أمر باليمنى) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (السارق) ساقط من (ن).
(5) في (ن 4): (غلطًا).
(6) انظر: المدونة: 4/ 544.
(7) انظر: المدونة: 4/ 544.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 444.
(9) انظر: المنتقى: 9/ 199.

الجزء: 5 - الصفحة: 362

قوله: (بِسَرِقَةِ طِفْلٍ) هكذا متعلق بقوله: (تُقْطَعُ الْيُمْنَى) أي: تقطع اليمنى إلى آخره، أي: بسرقة طفل، يريد: أو ربع دينار أو ثلاثة دراهم كما سيذكره، ونبه بقوله: (طِفْلٍ) على أن السرقة لا تختص بالمال، قال في المدونة: ومن سرق صبيًا حرًّا (1) أو عبدًا من حرزه قطع، وإن كان عبدًا كبيرًا فصيحًا لم يقطع، وإن كان أعجميًا قطع (2)، وقال ابن الماجشون: لا يقطع سارق الطفل (3)، وقال أشهب: إن كان الصبي لا يعقل نفسه (4) والأعجمي الكبير لا يفهم (5) ما يراد به قطع، وإن كان الصبي يعقل فلا قطع فيه، وكذلك الأعجمي الكبير (6). الباجي (7): وحرز الصبي أن يكون بدار أهله، رواه ابن وهب عن مالك. محمد (8): وكذلك إذا كان معه من يخدمه ويحفظه (9)، وإليه أشار بقوله: (مِنْ حِرْزِ مِثْلِهِ).
قوله: (أَوْ رُبُعِ دِينَارٍ، أَوْ ثَلاثَةِ دَرَاهِمَ خالصة أو ما يساويها بالبلد) هذا معطوف على قوله: (بسرقة طفل) أي: ومما تقطع فيه السارق أيضًا بسرقة ربع دينار أو ثلاثة دراهم (10) إلى آخره، فلابد من قطعه بسرقة المقدار المذكور، ثم نبه على أن المسروق إن كان عينًا فحده من الذهب ربع دينار فصاعدًا، وإن كان فضة فثلاثة دراهم فأكثر، وإن نقصًا عن ذلك فلا قطع، وإن كان غير عينٍ فإن ساوى ثلاثة (11) دراهم فصاعدًا (12) (1) قوله: (حرا) ساقط من (ن 4).
(2) انظر: المدونة: 4/ 538.
(3) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 236.
(4) قوله: (نفسه) في (ن): (نسبه).
(5) في (ن 3): (يعلم).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 397.
(7) قوله: (الباجي) ساقط من (ن 3).
(8) قوله: (محمد) ساقط من (ن 3).
(9) انظر: المنتقى: 9/ 217.
(10) قوله: (خالصة أو ما يساويها ... أو ثلاثة دراهم) ساقط من (ن 4).
(11) قوله: (عين فإن ساوى ثلاثة) ساقط من (ن 4).
(12) قوله: (فصاعدًا) زيادة من (ن 5).

الجزء: 5 - الصفحة: 363

قطع (1)، وإن لم يساوِ من الذهب ربع دينار، وإن سرق ربع دينار ولم يساو ثلاث دراهم لم يقطع، وإنما تقوَّم الأشياء كلها بالدراهم، فاعتبر في التقويم (2) الدراهم دون الذهب مطلقًا (3)، وهو قول أكثر الأشياخ، قاله عياض، وقال ابن عبد الحكم: إنما التقويم بالذهب. وقال الأبهري وعبد الوهاب وجماعة من البغداديين والمغاربة: يقوم بالغالب منهما، وحملوا ما في المدونة على أن التعامل كان عندهم بالدراهم، وإن كان بهما جميعًا فبأكثرهما كسائر التقويمات (4)، انظر الكبير. وإنما اشترط كون الدراهم خالصة إحترازًا من المغشوش بالنحاس؛ فإنه لا يقطع في ثلاثة دراهم من ذلك. ابن رشد: إلا أن يكون نحاسًا تافها (5) لا قدر له (6).
قوله": (شَرْعًا) إشارة إلى أنه لا يعتبر في التقويم إلا المنفعة الشرعية من المسروق، فإن سرق حماما عرف بالسبق (7) أو طائرًا عرف بالإجابة إذا ادعى (8) قوم ذلك على أنه ليس فيه ذلك ولا سبق له مما (9) هو للعب والباطل، وقاله في الجواهر (10).
قوله: (وإنْ كَمَاءٍ) أي: أو حطب ونحوه، وقال في الموازية: يقطع في كل شيء حتى الماء إذا أحرز للوضوء أو شرب أو غيره، وكذا الحطب والكلأ وشبهه إذا بلغ نصابًا وسرق من حرزه (11)، وإنما نبه على ذلك على مذهب الغير أنه لا قطع (12) في الماء (1) زاد بعده في (ن 4): (وإلا لم يقطع، وهو المشهور، وقاله في المدونة، قال فيها: وإن سرق عرض قيمته ثلاثة دراهم قطع).
(2) قوله: (الذهب ربع دينار ... فاعتبر في التقويم) ساقط من (ن 3).
(3) قوله: (مطلقا) ساقط من (ن 3). وانظر: المدونة: 4/ 526 و 527.
(4) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 329، والذخيرة: 12/ 145.
(5) قوله: (أن يكون نحاسا تافها) في (ن 3): (نحاسات فيها)، وفي (ن 4): (نحاسًا مما).
(6) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 329.
(7) في (ن 4): (السوق).
(8) قوله: (ادعى) في (ن): (دعي).
(9) قوله: (إذا ادعى قوم ... ولا سبق له مما) في (ن 3): (فادعى المسروق منه تقويم ذلك على أن فيه ذلك فلا كلام له إذ لا شيء له فيما).
(10) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1160.
(11) انظر: المنتقى: 9/ 180.
(12) قوله: (قطع) في (ن): (يقطع).

الجزء: 5 - الصفحة: 364

والحطب ونحوهما.
قوله: (أَوْ جَارح لِتَعْلِيمِهِ) أي: وكذا يقطع من سرق ما يساوي ثلاثة دراهم، ولو كان جارحًا ليعلمه (1)، يعني: ولو كان لا يساوي ذلك إلا لما فيه من التعليم. ابن شاس: وينظر إلى قيمته على ما فيه من ذلك (2)، وقال أشهب: يقوم ذلك كله بغير تعليم كان بازيًا معلمًا أو غيره، وهو نحو قول مالك في قتل (3) المحرم إياه (4)، ونحوه في كتاب ابن يونس.
قوله: (أَوْ جِلْده بَعْدَ ذَبْحِهِ) أي: وكذا يقطع سارق ما لا يؤكل لحمه من السباع إذا كان جلده بعد ذبحه يساو ثلاثة دراهم (5)، قال في المدونة: لأن لصاحبه بيع جلد (6) ما زكي منها، والصلاة عليها وإن لم تدبغ (7).
قوله: (أَوْ جِلْدِ مَيْتَةٍ، إِنْ زَادَ دَبْغُهُ نِصَابا) أي: وكذلك يقطع من سرق جلد ميتة مدبوغ بشرط أن يكون الدبغ زاده نصابًا. أبو عمران: يقول (8) ما قيمته أن لو كان يباع للانتفاع به، وما قيمته (9) مدبوغًا؟ فما زاد إن كان مقدار ثلاثة دراهم قطع (10). وظاهر المدونة (11)، ونقله (12) الباجي: إنما ينظر في ذلك إلى قيمة الصنعة، فإن كان نصابًا قطع وإلا فلا (13)، وكلام أبي عمران موافق لما هنا، وقيل: لا يقطع (14) سارقه (1) قوله: (ليعلمه) في (ن): (لتعليمه).
(2) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1161.
(3) قوله: (قتل) في (ن): (مثل).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 395.
(5) قوله: (ولو كان جارحًا ليعلمه ... يساو ثلاثة دراهم) ساقط من (ن 3).
(6) قوله: (جلد) ساقط من (ن 4).
(7) انظر: المدونة: 4/ 536، وتهذيب المدونة: 4/ 438.
(8) قوله: (يقول) في (ن): (يقال).
(9) قوله: (إن لو كان يباع للانتفاع به وما قيمته) ساقط من (ن 4).
(10) انظر: التوضيح: 8/ 287.
(11) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 438.
(12) قوله: (المدونة، ونقله) ساقط من (ن 5).
(13) انظر: المنتقى: 9/ 179.
(14) قوله: (لا يقطع) في (ن 4): (يقطع).

الجزء: 5 - الصفحة: 365

بناء على أن بيعه لا يجوز ولو دبغ، وما لا يباع لا يقطع سارقه، والأول المشهور.
قوله: (أوْ ظنا فُلُوسًا، أَوِ الثوْبَ فَارِغًا)، (ظنا) أي: الثلاثة دراهم أو الربع دينار أو الذهب والفضة، يريد: أن من سرق نصابًا من الذهب أو الفضة وظن ذلك فلوسًا أو سرق ثوبًا يظنه فارغًا فإذا فيه نصاب فإنه يقطع، ولا عبرة بظنه، وقيد في المدونة الثوب بأن لا يكون قيمته نصابًا (1)، وقيده اللخمي بأن لا يكون خلقًا، فإن كان خلقًا أو ادعى أنه لا يعلم بما فيه فذلك شبهة، يحلف ويدرأ عنه القطع، أخذه ليلًا أو نهارًا (2)، انظر الكبير.
قوله: (أَوْ شَرِكَةِ صَبِي) يريد: أن المكلف إذا اشترك مع صبي أو مجنون في سرقة فإنه يقطع دونهما ولا عبرة بشركتهما.
قوله: (لا أَبٍ، ولا طَيرٍ لإِجَابتِهِ) يعني: أنه من اشترك مع أب فإنه لا يقطع (3)، يريد: أن (4) رب المال لأجل الشبهة، والحد يدرأ بالشبهة، وكذا لا يقطع من سرق طيرًا من طيور الإجابة كالبلابل والعصافير التي تدعى فتجيب إذا كانت لا تساوي ربع دينار إلا بما فيها من المنفعة الفاسدة، فإن كان لحمها يساوي ثلاثة دراهم قطع.
قوله: (ولا أن تكمل بمرار في ليلة) يريد: أن السارق إذا دخل الحرز مرارًا، وفي كل مرة يخرج منه (5) دون النصاب إلا أنه يكمل له النصاب خارجه؛ فإنه لا يقطع؛ ولو كان في ليلة، يريد: أو يوم، وهو قول ابن القاسم، وقال سحنون: يقطع (6) إذا سرق النصاب وإن لم يكمله (7) في فور واحد، وهذا من وجه الحيلة والتسبب إلى أخذ أموال الناس (8)، ونقل اللخمي عن مالك من رواية أشهب مثله، ونصه: ومن قول مالك في السارق يأتي (1) انظر: المدونة: 4/ 538.
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6058.
(3) قوله: (لا يقطع) في (ن 3): (يقطع).
(4) قوله: (أن) في (ن): (أب).
(5) قوله: (يخرج منه) في (ن 4): (منها).
(6) قوله: (يقطع) ساقط من (ن 4).
(7) قوله: (وإن لم يكمله) ساقط من (ن) و (ن 5).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 389.

الجزء: 5 - الصفحة: 366

البيت فيه القمح، فيسرق منه، وينقله بنفسه قليلًا قليلًا ما لا يقطع فيه مرة واحدة، قال: أرى عليه القطع (1).
قوله: (أَوِ اشْتَرَكا فِي حَمْلٍ، إِنِ اسْتَقَلَّ كُلٌّ، ولم يَنُبهُ نِصَابٌ) أي: وكذا إذا اشترك اثنان في حمل نصاب أخرجاه من الحرز فلا قطع عليهما إذا كان كل منهما قادرًا على الاستقلال (2) بإخراجه وحده احترازًا مما إذا لم يقدر على ذلك فإنهما يقطعان، وهذا إذا لم ينب كل منهما نصابًا كاملًا فلو ناب كل واحد منهما نصاب كامل (3) قطعا، فلا إشكال، وقد حكاه بعضهم فيما إذا اشتركا في نصاب ثلاثة أقوال: القطع، وعدمه، والقول الثالث الذي ذكره هنا، وهو مذهب المدونة.
قوله: (مِلْكِ غَيْره) أي: يشترط في المسروق الذي يقطع فيه أن يكون مملوكًا لغير السارق. واحترز بذلك مما إذا سرق مالَه المودع له أو المرهون له عند غيره والمستأجِر كذلك.
قوله: (ولَوْ كَذبَهُ رَبُّهُ) يريد: أن السارق إذا أقر بالسرقة وكذبه المسروق منه فإنه يقطع ولا يفيده تكذيب ربه لإقراره على نفسه بالسرقة.
قوله: (أَوْ أُخِذَ لَيْلًا وادعَى الإِرْسَالَ، وصُدِّقَ إِنْ أَشْبَهَ) يشير إلى قوله في المدونة: قال مالك: ومن سرق متاعًا لرجل وقال رب المتاع أرسلني فليقطع، وإن صدقه ربه أنه بعثه كان معه في البلد أو لم يكن، وإن أخذ في جوف الليل ومعه متاع، فقال: فلان أرسلني إلى منزله فأخذت منه هذا المتاع، فإن عرف منه إليه انقطاع وأشبه ما قال، لم يقطع، وإلا قطع، ولم يصدق (4)، ومراده بقوله (أشبه ما قال) (5): أي دخل من مدخل الناس، وخرج من مخرجهم في وقت يشبه، وإن لم يدخل من مدخل الناس ولا خرج من مخرجهم ولا أشبه ما قال، فإنه يقطع. عياض: وقيل: معناه أنه سرق وأخذه (6) خفية (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6058 و 6059.
(2) في (ن 4): (استقلال).
(3) قوله: (كامل) زيادة من (ن 3).
(4) انظر: المدونة: 4/ 527.
(5) قوله: (أشبه ما قال) يقابله في (ن 3): (إن أشبه).
(6) في (ن 4): (واحدة).

الجزء: 5 - الصفحة: 367

ونحوه في الموازية (1)، وقيل: لا يقطع إن صدقه أنه أرسله للشبهة.
قوله: (لا مِلْكِهِ مِنْ مَرْهونِ ومُسْتَأْجِرِ كَمِلْكِهِ قَبْلَ خُرُوجِهِ) لما كان شرط المسروق أن يكون مملوكا لغير السارق أخرج منه هذه المسائل الثلاثة، وهي: ما إذا رهن له متاعًا عند شخص أو آجره له، ثم سرقه فإنه لا يقطع، وكذلك إذا أخذ المال فمات المسروق منه (2) قبل خروجه من الحرز (3) فورثه، وهو مراده بقوله له كملكه قبل خروجه، واحترز به مما إذا خرج به ثم ورثه (4) فإنه يقطع؛ لأن الحد (5) قد ترتب عليه فلا مدفع (6) عنه بملكه للمسروق.
قوله: (مُحْتَرَمٍ، لا خَمْرٍ، وَطُنْبُورٍ) أي: ومما يشترط في المسروق أن يكون ملكه (7) محترمًا، فلذلك لا قطع على من سرق خمرا، ولا خنزيرًا، ولا طنبورا لعدم حرمة (8) هذه الأشياء؛ إذ لا يجوز بيعها ولا ملكها، وفي المدونة (9): لا قطع فيها، ولو سرقها لذمي غير أن عليه (10) قيمتها (11)، ومثل الطنبور المزمار والعود والصلبان والصور المحرمة.
قوله: (إِلا أَنْ يُسَاوِيَ بَعْدَ كَسْرِه نِصَابا) أي: فيقطع وهو راجع إلى الطنبور فقط، ويقاس عليه نظائره.
قوله: (وَلا كَلْب مُطْلَقا) أي: مأذونًا في اتخاذه أم لا، وهو مذهب المدونة (12).
وقال أشهب: يقطع في المأذون (13). (1) في (ن 4): (المدونة).
(2) قوله: (فمات المسروق منه) ساقط في (ن)، في (ن 4): (وقتل).
(3) قوله: (من الحرز) يقابله في (ن 5): (به).
(4) قوله: (ورثه) يقابله في (ن): (ملكه بالإرث).
(5) في (ن): (الحق).
(6) في (ن): (يرتفع).
(7) في (ن): (تملكه).
(8) في (ن): (احترام).
(9) قوله: (وفي المدونة) يقابله في (ن): (وقال في المدونة).
(10) قوله: (غير أن عليه) يقابله في (ن 5): (غرم).
(11) انظر: المدونة: 4/ 536.
(12) انظر: المدونة: 4/ 536 و 537.
(13) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 395.

الجزء: 5 - الصفحة: 368

(المتن)
وَأُضْحِيةٍ بَعْدَ ذَبْحِهَا، بِخِلافِ لَحْمِهَا مِنْ فَقِيرٍ، تَامِّ الْمِلْكِ، لا شُبْهَةَ لَهُ فِيهِ، وَإِنْ مِنْ بَيْتِ الْمَالِ، أَوِ الْغَنِيمَةِ أَوْ مَالِ شَرِكَةٍ، إِنْ حُجِبَ عَنْهُ، وَسَرَقَ فَوْقَ حَقِّهِ نِصَابًا، لا الْجَد وَلَوْ لِأُم، وَلا مِنْ جَاحِدٍ، أَوْ مُمَاطِلٍ لِحَقهِ، مُخْرَجٍ مِنْ حِرْزٍ، بِأنْ لا يُعَدَّ الْوَاضِعُ فِيهِ مُضَيِّعًا، وَإِنْ لَمْ يَخْرُجْ هُوَ، أَوِ ابْتَلَعَ دراهمِ، أَوِ ادَّهَنَ بِمَا يُحْصُلُ مِنْهُ نِصَابٌ، أوْ أَشارَ إِلَى شَاةٍ بِالْعَلَفِ فَخَرَجَتْ، أَوِ اللَّحْدَ أوِ الْخِبَاءَ، أَوْ مَا فِيهِ، أَوْ فِي حَانُوتٍ، أَوْ فِنَائِهِمَا، أَوْ مَحْمَلٍ، أَوْ ظَهْرِ دَابَّةٍ، وَإِنْ غِيبَ عَنْهُن، أَوْ بِجَرِينٍ، أَوْ سَاحَةِ دَارٍ لِأَجْنَبِي إنْ حُجِرَ عَلَيهِ، كَالسَّفِينَةِ، أَوْ خَانِ لِلأَثْقَالِ، أَوْ زَوْج فِيمَا حُجِرَ عَنْهُ، أَوْ مَوْقِفِ دَابَّةٍ لِبَيْعٍ أَوْ غَيْرِهِ، أَوْ قَبْرٍ، أَوْ بَحْرٍ لِمَنْ رُمِيَ بِهِ لِكَفَن، أَوْ سَفِينَةٍ بِمَرْسَاةٍ، أَوْ كُلِّ شَيءٍ بِحَضْرَةِ صَاحِبِهِ، أَوْ مَطْمَرٍ قَرُبَ، أَوْ قِطَارٍ وَنَحْوِهِ،

(الشرح)
قوله: (وأُضْحِيةِ بَعْدَ ذَبْحِهَا) احترز بالبعدية (1) مما إذا سرقت (2) قبل الذبح، فإن سارقها يقطع باتفاق، وما ذكر (3) من عدم القطع هو قول ابن حبيب (4)؛ لأنها بعد الذبح لا تباع. قيل: وهو الجاري على قول ابن القاسم في الكلب (5)، وقال أشهب في الموازية: يقطع (6).
قوله: (بخِلافِ لحمِهَا مِنْ فَقِيرٍ) أي: يقطع إذا سرقه من الفقير، ولا خلاف فيه، قاله في الجواهر (7).
قوله: (تَامِّ المِلْكِ، لا شُبْهَةَ لَهُ فِيهِ) من شروط المسروق أيضًا أن يكون تام الملك لغير السارق، ولا شبهة له فيه، فلا يقطع الشريك في (8) مال الشركة إذا لم يحجب عنه المال، وكذلك لا يقطع الأب والأم (9) في سرقة مال ولدهما للشبهة. (1) قوله: (بالبعدية) ساقط من (ن 3).
(2) في (ن): (سرقها).
(3) في (ن) و (ن 4): (ذكره).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 395.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 395.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 395.
(7) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1162.
(8) قوله: (في) يقابله في (ن): (إذا سرق من).
(9) في (ن 3): (أو الأم).

الجزء: 5 - الصفحة: 369

قوله: (وإِنْ مِنْ بَيْتِ المالِ أو الْغَنيمَةِ) لم يراع أهل المذهب الشبهة التي في بيت المال للسارق، وكذلك على (1) المشهور في الغنيمة لضعفها، لاسيما مع كثرة الجيش وقلة المغنم، فأوجبوا القطع على من سرق من ذلك نصابًا. وقال ابن الماجشون: إذا سرق فوق حقه (2) نصابًا من المغنم قطع وإلا فلا (3)، وحكى عنه الحفيد الخلاف في بيت المال أيضًا (4)، وكذلك حكى ابن الحاجب الخلاف في المسألتين (5).
قوله: (أوْ مَالِ شَرِكَةٍ، إِنْ حُجِبَ عَنْهُ وسَرَقَ فَوْقَ حَقهِ نِصَابا) فسر الحجب في المدونة بأن يودعا المال عند رجل أجنبي، وفي الموازية أن يكون على يد أحدهما (6)، أي: على وجه الحفظ والإحراز عن الآخر، وإلا فهو كغير المحجوب (7)، وقاله اللخمي، ومن الحجب أن يغلقا عليه ويجعلا المفاتيح عند غيرهما، ومعنى (فَوْقَ حَقه نِصَابًا) أن يكون الزائد فوق نصيبه في المال جميعه نصابًا، كما لو كان مجموعه اثني عشر درهما، فسرق منها تسعة فقد علمت أن نصيبه من المال ستة إذا كان بينهما نصفين، فقد أخذ فوق حقه من مجموع المال ثلاثة دراهم، وهو نصاب، وهذا هو المنصوص لمالك، وهو ظاهر المدونة (8). وقال أشهب وابن الماجشون وأصبغ: إذا سرق من جملة المال ستة دراهم قطع (9).
اللخمي: وهو أبين؛ لأنه إنما يأخذ على أن نصيبه في الستة الأخرى باقٍ، لا على أنه أخذها على وجه المقاسمة (10)، فلو كان المال بأيديهما يتصرفان فيه، ثم حجب عن واحد منهما فلا قطع باتفاق، فلو سرق شيئًا لم يزد على حقه نصابًا لم يقطع. (1) في (ن 4): (هو).
(2) في (ن 4): (حظه).
(3) انظر: التفريع، ص: 209، والنوادر والزيادات: 3/ 286 و 14/ 393.
(4) انظر: بداية المجتهد: 2/ 451.
(5) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 774.
(6) قوله: (فسر الحجب في المدونة ... أن يكون على يد أحدهما) ساقط من (ن 3).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 393.
(8) انظر: المدونة: 2/ 441.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 393.
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6089.

الجزء: 5 - الصفحة: 370

قوله: (لا الجَدّ ولَوْ لأُمٍّ) أي: فإنه لا يقطع إذا سرق من مال ابن ابنه أو ابن ابنته، قال في المدونة: وكذلك الأجداد من قبل الأم والأب، وأحب إلي أن لا يقطعوا لأنهم آباء (1)، وقال أشهب: يقطع الجد (2)، وظاهره ولو كان من قبل الأب إذ لا شبهة له عنده.
قوله: (ولا مِنْ جَاحِدٍ، أَوْ مماطِلٍ لحقهِ) يريد: أن من كان له دين على غيره فجحده (3) إياه أو أنكر أو كان يماطله، أي: يُمَنيه (4) من ساعة إلى ساعة فإنه إذا سرق منه شيئًا من ذلك (5) فإنه لا يقطع، والأصل فيه حديث هند، وقيد بعضهم عدم القطع بكون المسروق من جنس الدين، قال: ولو سرق من غير جنسه لقطع، يريد: لا خلاف.
قوله: (مخُرْجٍ مِنْ حِرْزٍ) أي: من شرط المال المسروق أن يكون مخرجًا من حرزه، فلو نقله من جهة إلى جهة ولم يخرجه من الحرز لم يقطع بلا خلاف، ثم أشار إلى تفسير الحرز بقوله: (بِأَنْ لا يَعُدَّ الْوَاضِعُ فِيهِ مُضَيِّعًا) إلا أنه لو زاد في ذلك التقييد بالعرف لكان أولى؛ لأن التضييع والحفظ أمران نسبيان (6) لا يعرفان ولا يضبطان إلا مع ذلك، فرب مكان (7) حرز بالنسبة إلى شخص دون غيره وبالنسبة إلى متاع دون متاع.
قوله: (وإن لم يخرج هو) يريد: أن السارق إذا أخرج النصاب من الحرز فإنه يقطع وإِن لم يُخْرِجْ هُو من الحرز، قال في المدونة: ولو أخذ في الحرز بعد أن ألقى المتاع خارجه فقد شك فيه مالك بعد أن قال يقطع، قال ابن القاسم: وأنا أرى أن يقطع (8)، وروى عنه (9) أشهب وابن عبد الحكم القطع (10)، (1) انظر: المدونة، دار صادر: 16/ 276.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 425.
(3) في (ن 3): (فجحد).
(4) قوله: (يمنيه) ساقط من (ن 3).
(5) قوله: (من ذلك) ساقط من (ن).
(6) قوله: (والحفظ أمران نسبيان) يقابله في (ن 3): (والحرز)، وفي (ن 5): (قوله)، وفي (ن): (سببيان).
(7) في (ن 3): (ما كان).
(8) انظر: المدونة: 4/ 531.
(9) في (ن 4): (وروي عن).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 392.

الجزء: 5 - الصفحة: 371

وشهره ابن الحاجب (1)، واستظهره غيره؛ لكونه أخرج المال من حرزه.
قوله: (أَوِ ابْتَلَعَ دراهم (2)) يريد: وكذلك كل ما لا يفسد بالابتلاع، كما لو بلع ربع دينار أو ثلاثة دراهم، ثم خرج فإنه يقطع لأنه أخرج النصاب من حرزه، فلو كان طعاما فأكله في الحرز لم يقطع ولو زادت قيمته على النصاب. قال في المدونة: ويضمن قيمة الطعام (3)، وزاد ابن يونس: ويعاقب.
قوله: (أَوِ ادَّهنَ بِما يَحْصُلُ مِنْهُ نِصَاب) أي: وكذا يقطع إذا دهن رأسه أو لحيته بما يحصل منه بعد خروجه من الحرز إذا ساوى (4) ما فيه نصاب فإن لم يساوٍ نصابًا لم يقطع، وقاله في المدونة (5).
قوله: (أَوْ أَشَارَ إِلى شَاةٍ، بِالْعَلَفِ فَخَرَجَتْ) يريد: أنه (6) لا يشترط في السرقة كون السارق يدخل إلى الحرز بل إخراج المسروق من حرزه على أي وجه كان، ولهذا لو أشار وهو خارج الحرز إلى شاة داخلة بالعلف (7) فخرجت فإنه يقطع، وكأنه دخل فأخرجها، وقاله مالك، وبه قال ابن القاسم وأشهب وابن الماجشون (8)، واختاره اللخمي (9) وابن رشد (10)، ولمالك في العتبية أنه لا يقطع، واختاره محمد (11).
قوله: (أَوِ اللحْدَ) انظر هذا على ما عطف عليه، هل على قوله: (مُخرْجٍ مِنْ حِرْزٍ) ويكون مراده: وكذلك يقطع من أخرج نصابًا من اللحد، وهو قول الجمهور، لقول (1) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 775.
(2) في (ن) و (ن 5) والمطبوع من مختصر خليل: (درًا).
(3) انظر: المدونة: 4/ 441.
(4) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (سلت).
(5) انظر: المدونة: 4/ 441.
(6) قوله: (أنه) زيادة من (ن).
(7) في (ن 5): (بالكف).
(8) انظر: المنتقى: 9/ 225.
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6070.
(10) قوله: (اللخمي وابن رشد) يقابله في (ن 5): (اللخمي. ابن رشد). وانظر: البيان والتحصيل: 16/ 227.
(11) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 227.

الجزء: 5 - الصفحة: 372

عائشة -رضي الله عنها-: سارق أمواتنا كسارق أحيائنا، وسواء كان في الصحراء أو قريبًا من العمران (1)، وخرج بعضهم قولًا من مسألة المطامير (2) الآتية أنه لا يقطع إلا فيما قرب من العمران.
قوله: (أَوِ الخبَاء، أَوْ مَا فِيهِ) لا خلاف أن الخباء حرز لنفسه، ولما فيه فإذا سرق أو سرق ما فيه وقيمة ذلك ثلاثة (3) دراهم قطع وإلا فلا، قال في البيان: وسواء كان فيه أهله أو غابوا عنه، لأن موضعه قد صار منزلا وحرزا لمتاعه، وقال في المسافرين إذا ضربوا أخبيتهم فسرق بعضهم من بعض، فإن السارق يقطع. ابن المواز: إلا أن يكونوا من أهل خباء واحد (4). وفي التبصرة عن ابن عبد الحكم عدم القطع، وإن لم يكونوا من أهل خباء واحد (5).
قوله: (أَوْ في حَانُوتٍ) أي: وكذا يقطع إذا سرق ما في الحانوت مما قيمته ثلاثة دراهم (6)؛ لأن الحانوت حرز لما فيه، ولا إشكال في ذلك إذا كان أهله فيه، انظر الكبير.
قوله: (أَوْ فِنَائِهِما) أي: فناء الخباء وفناء الحانوت، ومن سرق منهما (7) نصابا قطع ويؤخذ من كلام اللخمي في فناء الحانوت قولان.
والقول فيه بعدم القطع لسحنون، وقال في المدونة: يقطع من سرق ما وضع في أفنية الحوانيت للبيع أو في الموقف (8) للبيع، وإن لم يكن هناك حانوت كان معه ربه أم لا، سرقه في ليل أو نهار (9)، وفي الموازية في مثل القطاني يبيعونها في القفاف، ولهم حصر ويغطونها بها بليل وذلك بأفنية حوانيتهم فقام صاحبها لحاجة وتركها على حالها فإنه (10) لا قطع على (1) قوله: (لقول عائشة -رضي الله عنها- ... في الصحراء أو قوابيا من العمران) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (المطامير) في (ن 3): (المضامين).
(3) قوله: (ثلاثة) ساقط من (ن 5).
(4) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 221.
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6093.
(6) قوله: (مما قيمته ثلاثة دراهم) في (ن 3): (ما فيه نصاب).
(7) قوله: (منهما) في (ن 4): (منها).
(8) قوله: (الموقف) في (ن): (الموقوف).
(9) انظر: المدونة، دار صادر: 16/ 274.
(10) في (ن) و (ن 5): (فقال).

الجزء: 5 - الصفحة: 373

من سرق منها (1).
قوله: (أَوْ مَحْمَلٍ، أَوْ ظَهْرِ دَابَّةٍ) أي: وكذا يقطع من سرق من المحمل أو من على ظهر (2) دابة ما يقطع في مثله، وقاله في المدونة (3). اللخمي: وسواء كان المحمل فيه صاحبه أم لا، إلا على قول ابن عبد الحكم، فإنه لا يقطع إلا إن كان معه صاحبه وإلا فلا (4).
قوله: (وإِنْ غِيبَ عَنْهُنَّ) يريد: أنه لا فرق في هذه المسائل بين أن يكون رب المتاع حاضرًا أو غائبا عنه، وقد تقدم ذلك.
قوله: (أَوْ بِجَرِينٍ) هذا لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - في الموطأ: "لا قطع في ثمر معلق"، فإذا آواه الجرين فالقطع فيما بلغ فيه القطع، والباء في (بجرين) للظرفية، أي: فإنه لا قطع فيه حتى يصير في الجرين، وهلا يقطع في الجرين (5) إلا إذا كان قريبًا من العمارة أو الجرين للثمر بمنزلة الأندر للقمح ونحوه أو يقطع مطلقا، قولان (6).
قوله: (أَوْ سَاحَةِ دَارٍ لأجْنَبِي، إِنْ حُجِرَ عَلَيْهِ (7) كَالسفِينَةِ) المراد بساحة الدار البقعة التي بين الجدران (8) واسعة ليس فيها بناء، وهي البقعة (9) التي في وسط الدار وتسمى أيضًا العرصة، ومراده: أن من سرق من ساحة دار حجر (10) عليه في دخولها من الأجانب فإنه يقطع كما يقطع الأجنبي إذا سرق من السفينة؛ لأن ساحة الدار حرزٌ (11) (1) قوله: (حصر ويغطونها بها بليل ... على من سرق منها) في (ن 4): (حصل منهم). وانظر: النوادر والزيادات: 14/ 408.
(2) قوله: (أو من على ظهر) في (ن 5): (وعلى ظهر).
(3) انظر: المدونة: 4/ 537.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6095.
(5) قوله: (وهلا يقطع في الجرين) زيادة من (ن 5).
(6) قوله: (أو الجرين للثمر ... أو يقطع مطلقًا، قولان) يقابله في (ن 3) و (ن 4): (أو يقطع مطلقًا)، وفي (ن): (يقطع مطلقا قولان).
(7) ههنا انتهت النسخة المرموز لها بالرمز (ن 4).
(8) قوله: (البقعة التي بين الجدران) في (ن 3): (المنفعة التي كانت بين الجران).
(9) قوله: (البقعة) في (ن): (القاعة).
(10) في (ن 4): (أو يحجر).
(11) قوله: (بالتسند) في (ن): (بالنسبة).

الجزء: 5 - الصفحة: 374

بالنسبة إلى من منع من دخولها، وكذلك من منع من السفينة فإنه حرز بالنسبة إليه (1)، وقسم في المقدمات الدور المشتركة على ستة أقسام (2)، انظر الكبير.
قوله: (أَوْ خَانٍ لِلأَثْقَالِ) ابن رشد: وأما الدار المشتركة بين سكانها المباحة لجميع الناس كالفنادق التي سكن كل رجل (3) منهم على حدة وقاعتها مباحة (4) للبيع والشراء فيها، فحكم قاعتها حكم المحجبة، فمن سرق من بيوتها من الساكنين أو غيرهم، وأخذ في قاعتها قطع بلا خلاف (5). يريد: ولا قطع على من سرق من قاعتها إلا أن يكون الذي سرقه من (6) الأشياء التي توضع هناك كالدابة في مربطها المعروف لها وشبهها من الأحمال الثقال، ومعنى الأثقال، أي: أن الخان يكون حرزًا للأثقال دون غيرها، فلا يقطع من سرق منه الأشياء الخفيفة بخلاف الثقيلة.
قوله: (أَوْ زَوْجٍ فِيما حجر عنه) يريد: أن الزوجة إذا سرقت من مال زوجها الذي حجر عنها أو سرق الزوج من مال زوجته كذلك فإنهما يقطعان، وحكم أمة الزوجة حكمها، وكذلك حكم عبد الزوج حكم الزوج (7) في السرقة من مالها. قال في المدونة: وتقطع المرأة إذا سرقت من مال زوجها من غير بيتها الذي تسكنه، وكذلك إن سرقت خادمها من مال الزوج من بيت قد حجره عليهم أو سرقت خادم الزوج من مال المرأة من بيت قد حجرته (8)، وذكر ابن رشد في كل مسألة من هذه قولين: القطع وعدمه (9).
قوله: (أَوْ مَوْقِفِ دَابَّةٍ لِبَيْعٍ أوْ غَيره) قال في المدونة: ومن سرق شاة أوقفها ربها في (1) قوله: (كما يقطع الأجنبي ... السفينة فإنه حرز بالنسبة إليه) في (ن 3): (ويقطع أيضًا السارق من سفينة إذا كان أجنبيا لأنها بالنسبة إلى ما كان فيها حرز له).
(2) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 327.
(3) في (ن 3): (واحد).
(4) في (ن 3): (ساحة).
(5) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 327.
(6) قوله: (سرقه من) في (ن 3): (سرق بين).
(7) قوله: (حكم الزوج) ساقط من (ن) و (ن 4).
(8) قوله: (حجرته) يقابله في (ن 3): (حجر عنه). وانظر: تهذيب المدونة: 4/ 436.
(9) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 261.

الجزء: 5 - الصفحة: 375

سوق الغنم لبيع وهي مربوطة أو غير مربوطة فعليه القطع (1)، وقال فيها أيضًا: وكذلك لو كان لها (2) مرابط معروفة في السكة فسرقها رجل من ذلك الموضع، قطع؛ لأن ذلك حرزها، ومن احتلها (3) من مرابطها المعروفة فأخذها قطع (4).
قوله: (أَوْ قَبْرٍ، أَوْ بَحْرٍ لمنْ رُمِيَ بِهِ لِكَفَنٍ) يريد: أن القبر حرز لكفن الميت، وكذلك البحر لمن مات على ظهره في مركب فكفن ورمي فيه، فقوله (لِكَفَنٍ) راجع إلى المسألتين معًا، وانظر إعادته مسألة القبر مع ما قدمه من قوله: (أو اللَّحْدَ).
قوله: (أوْ سَفِينَةٍ بِمَرْسَاةٍ) هذا الكلام بالنسبة إلى سرقة السفينة نفسها، وظاهره سواء كان معها (5) أحد أم لا، ولا فرق بين أن تكون بالمرساة أو على قربة (6) تصلح (7) للمرساة.
قوله: (أَوْ كُل شَيْءٍ بِحَضْرَةِ صَاحِبِهِ) وكذلك يقطع من سرق شيئا بحضرة صاحبه (8) وإنما ذكر هذه الكلية تنبيها على أن صاحب المتاع لا فرق بين أن يكون نائما أو يقظانا، كان المسروق فوقه أو تحته أو في كمه أو جيبه ونحوه، أو هو بإزائه وهو يحرسه.
قوله: (أَوْ مطمر قَرُبَ) يريد: أن المطمر وهو الشيء الذي يكون فيه (9) القمح ونحوه من الطعام، تارة يكون قريبًا من العمارة، وتارة يكون بعيدًا، فإن القطع على من سرق من القريب فقط، وظاهره على أي حال كان البعيد. ابن القاسم: أما ما كان في الفلات وقد أسلمه صاحبه وأخفاه فلا أرى فيه قطعًا (10)، فانظر مفهومه إذا لم يسلمه ولم يخفه لم يسقط القطع، وفيه نظر، ثم قال: وأما ما كان بحضرة أهله معروفًا فعلى من (1) انظر: المدونة، دار صادر: 16/ 274.
(2) قوله: (لو كان لها) ساقط من (ن 3).
(3) في (ن 3): (حلها)، وفي (ن): (أحلها).
(4) انظر: المدونة، دار صادر: 16/ 276.
(5) في (ن 3): (معه).
(6) في (ن): (قرية).
(7) قوله: (تصلح) في (ن 3): (مما يصلح).
(8) قوله: (وكذلك يقطع من سرق شيئًا بحضرة صاحبه) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(9) قوله: (يكون فيه) في (ن 3): (يتخذ لتخزين).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 405.

الجزء: 5 - الصفحة: 376

سرق ما قيمته ثلاثة دراهم القطع (1).
قوله: (أَوْ قِطَارٍ وَنَحْوِهِ) المراد بالقطار الإبل المربوطة بعضها مع بعض فمن سرق منها قطع، وظاهره سواء كان معها ربها أم لا، كانت سائرة أو نازلة (2)، وليس من شرط القطع (3) أن تكون مربوطة. قال مالك في الموازية: وإذا سيقت الإبل غير مقطورة فمن سرق منها قطع، والمقطورة أبين، وكذلك الزوامل، وكذلك الإبل (4) والدواب إذا سيقت إلى المرعى وهو مراده بنحوه.

(المتن)
أَوْ أَزَالَ بَابَ الْمَسْجِدِ، أَوْ سَقْفَهُ، أَوْ أَخْرَجَ قَنَادِيلَهُ، أَوْ حُصْرَه، أَوْ بُسُطَهُ إِنْ تُرِكَتْ بِهِ، أَوْ حَمَّامٍ إِنْ دَخَلَ لِلسَّرِقَةِ، أَوْ نَقَبَ أَوْ تَسَوَّرَ، أَوْ بِحَارِسٍ لَم يَأْذَنْ لَهُ فِي تَقْلِيبٍ. وَصُدِّقَ مُدَّعِي الْخَطَإِ، أَوْ حَمَلَ عَبدًا لَم يُمَيِّزْ، أَوْ خَدَعَه، أَوْ أَخْرَجَهُ فِي ذِي الإِذْنِ الْعَامِّ لِمَحَلِّهِ، لا إِذْنٍ خَاصٍّ كَضَيفٍ مِمَّا حُجِرَ عَنه وَلَوْ خَرَجَ بِهِ مِنْ جَمِيعِهِ، وَلا إِنْ نَقَلَهُ وَلَمْ يُخْرِجْهُ، وَلَا فِيمَا عَلَى صَبِي أَوْ مَعَهُ، وَلَا عَلَى دَاخِلٍ تَنَاوَلَ مِنْهُ الْخَارِجُ، وَلَا إِنِ اخْتَلَسَ، أَوْ كَابَرَ، أَوْ هَرَبَ بَعْدَ أَخْذِهِ فِي الْحِرزِ، أَوْ لِيَأتِيَ بِمَنْ يَشْهَدُ عَلَيْهِ، أَوْ أَخَذَ دَابَّةً بِبَابِ مَسْجِدٍ أَوْ سُوقٍ، أَوْ ثَوْبًا بَعْضُهُ بِالطَّرِيقِ، أَوْ ثَمَرَ مُعَلقٍ إِلا بِغَلْقٍ فَقَوْلَانِ.

(الشرح)
قوله: (أو أَزَالَ بَابَ المسْجِدِ، أَوْ سَقْفَهُ، أَوْ أَخْرَجَ قنادِيلَهُ، أَوْ حُصْرَهُ أَوْ بُسْطَهُ، إِنْ تُرِكَتْ بِهِ) لا خلاف في قطع من أزال باب المسجد أو سقفه عن موضعهما (5)، وسواء خرج بهما من المسجد أم لا، ونص عليه مالك في الواضحة (6)، وحكاه في البيان (7) والجواهر (8) وغيرهما، ولهذا رتب الحكم هنا على الإزالة، أي: من موضعهما، واختلف (1) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 405.
(2) قوله: (أو نازلة) في (ن 5): (أم لا نازلة).
(3) قوله: (شرط القطع) في (ن 3): (شرطها).
(4) قوله: (وكذلك الإبل) زيادة من (ن 5). وانظر: النوادر والزيادات: 14/ 420.
(5) قوله: (عن موضعهما) زيادة من (ن 5).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 413.
(7) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 206.
(8) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1164 و 1165.

الجزء: 5 - الصفحة: 377

في القناديل هل يقطع سارقها وهو قول مالك سواء سرقها ليلا أو نهارًا، كان عليه غلق أم لا، وبه أخذ ابن الماجشون (1)، أو لا يقطع وهو قول أشهب نظرا إلى الإذن (2)، ورأى مالك أن الإذن ليس من قبل (3) المالك حتى يكون كالضيف، وإنما هو شيء أوجبه الشرع فلا يرفع القطع (4)، وخرج اللخمي في ذلك قولين: من سرقهما ليلا فإنه يقطع (5) أو نهارا فلا يقطع من مسألة الحصر على قول ابن القاسم (6)، وقد اختلف فيمن سرق حصر المسجد على أقوال ثلاثة:
الأول: لمالك بالقطع (7).
والثاني لأشهب بعدمه (8).
والثالث (9): لابن القاسم بالفرق بين من سرقها ليلا وبين من سرقها نهارًا (10)، كما تقدم، ولسحنون قول رابع فرق فيه بين (11) أن تربط بعضها ببعض، فالقطع وإلا فلا (12)، حكاه ابن شاس (13)، وإنما قيد البُسْط بكونها تركت (14) في المسجد؛ لأن الرواية جاءت هكذا مقيدة به عن مالك، وظاهر كلام ابن القاسم في العتبية عدم (1) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 414.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 413، والمنتقى: 9/ 193.
(3) في (ن 5): (قبيل).
(4) انظر: التوضيح: 8/ 301.
(5) قوله: (قولين: من سرقهما ليلًا فإنه يقطع) في (ن 3): (قولا في من سرقها ليلا أو نهارا فيقطع)، وفي (ن 5): (قولًا في من سرقها ليلًا).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6076.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 413.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 413.
(9) قوله: (لأشهب بعدم القطع، والثالث) ساقط من (ن 3).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 413.
(11) قوله: (ولسحنون قول رابع فرق فيه بين) في (ن 3): (الثالث لسحنون الفرق بين).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 413.
(13) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1165.
(14) في (ن 4): (تركب).

الجزء: 5 - الصفحة: 378

اشتراط ذلك (1) إلا أنه قيد القطع بأن يكون معها صاحبها، قال: وهكذا في البسط التي تجعل فيه في رمضان (2)، وخرج بعضهم الأقوال التي في الحصر هنا.
قوله: (أَوْ حمامٍ إِنْ دَخَلَ لِلسرِقَةِ) إنما يقطع من دخل الحمام وسرق منه لأن دخوله لم يؤذن له فيه على هذا الوجه، وأما إن دخل لحاجة له وسرق منه (3) فلا قطع لأنه مأذون له في الدخول حينئذ.
قوله: (أَوْ نَقَبَ، أَوْ تَسَوَّرَ) أي: وكذا يقطع من سرق من الحمام إلا أنه لم يدخل من بابه بل نقبه أو تسور عليه أو نحو ذلك، وقاله في المدونة (4)، وزاد: وإن لم يكن مع المتاع حارس (5)، ولهذا قال بعض الأشياخ: الحمام بحارس حرز، وبغيره حرز من النقب والتسور، وهو قريب من كلام الشيخ أبي عمران: وسواء كان الحارس أقامه صاحب الحمام أو صاحب الثياب، لأنه أقيم للحفظ فيهما (6)، وقيده اللخمي (7) بما إذا لم يأذن له الحارس في تقليب الثياب، فقال: إن من سرق من الحارس ممن ليس له عنده ثياب قطع، إلا أن يوهمه أن له عنده ثيابًا فأذن له في تقليب (8) الثياب فلا يقطع، وإن كان له عنده ثياب فناولها إياه الحارس فمد يده إلى غيرها قطع (9)، وإليه أشار بقوله: (أَوْ بِحَارِسٍ لم يَأذَنْ لَهُ فِي تَقْلِيب) وأشار بقوله: (وصُدِّقَ مُدَّعِي الخطَأ) إلى قول ابن رشد: وحيث قلنا بالقطع فذلك مَا لم يدَّعِ أنه أخطأ، فإن ادعاه صدق إن أشبه (10).
قوله: (أَوْ حَمَلَ عَبْدًا لم يُمَيِّزْ) قال في المدونة (11): ومن سرق صبيًا (12) أو عبدًا من (1) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 206.
(2) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 241.
(3) قوله: (وسرق منه) يقابله في (ن) و (ن 3): (فيه).
(4) انظر: المدونة، دار صادر: 16/ 275.
(5) انظر: المدونة، دار صادر: 16/ 275.
(6) انظر: التوضيح: 8/ 300.
(7) قوله: (اللخمي) ساقط من (ن 4).
(8) قوله: (تقليب) زيادة من (ن).
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6075.
(10) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 212.
(11) في (ن 3): (الموازية).
(12) قوله: (حرا) زيادة من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 379

حرز قطع، وإن كان عبدًا كبيرًا لم يقطع، وإن كان أعجميًا قطع (1).
وبالقطع في سرقة الصبي. قال الفقهاء السبعة، وهم: سعيد بن المسيب، وعروة بن الزبير، والقاسم بن محمد بن أبي بكر، وأبو بكر بن عبد الرحمن الحارث، وخارجة بن زيد، وعبيد الله بن عبد الله بن عتبة، وسليمان بن يسار (2)، وقال ابن الماجشون: لا يقطع سارقه (3)، وفرق أشهب بين من يعقل وغيره (4).
أبو عمران: وإذا راطنه بلسانه (5) فقال: إني اشتريتك، فسرقه (6) قطع (7)، وإليه أشار بقوله: (أَوْ خَدَعَهُ). أبو عمران: وأما إن قال له: لم أشترك، فطاوعه لم يقطع. وقال ابن نافع: إذا راطنه بلسانه حتى خرج إليه طوعًا لم يقطع (8).
اللخمي (9): يريد: إذا دعاه فأطاع، وأما إن غره فقال: سيدي بعثني إليك، أو (10) الدار ذات الأذن العام إلى محله (11).
قوله: (أَوْ أَخْرَجَهُ في ذِي الإِذْنِ الْعَامِّ لمحله) (12) يعني: إذا أخرج السارق السرقة من (13) الدار ذات الإذن العام إلى محله، فإنه يقطع. ابن رشد: والدار ذات الأذن العام كالطبيب والعالم يأذن للناس في دخولهم إليه فيقطع من سرق من بيوتها (1) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 440.
(2) قوله: (وهم: سعيد بن المسيب ... وسليمان بن يسار) زيادة من (ن 3).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 397.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 397.
(5) قوله: (راطنه بلسانه) في (ن 3): (أخدعه).
(6) قوله: (فقال: إني اشتريتك فسرقه) في (ن 3): (أو قال له: إني اشتريتك).
(7) انظر: التوضيح: 8/ 307.
(8) انظر: التوضيح: 8/ 307.
(9) قوله: (لم يقطع. اللخمي) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(10) قوله: (أو) يقابله في (ن): (وإذا خرج السارق السرقة من).
(11) قوله: (وقال ابن نافع: إذا راطنه. ذات الأذن العام إلى محله) ساقط من (ن 5)، وزاد بعده في (ن 4): (ولآتيانك فإنه لقطع)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6070.
(12) قوله: (قوله: (أَوْ أَخْرَجَهُ في ذِي الإِذْنِ الْعَام لمحله) ساقط من (ن 5).
(13) قوله: (يعني: إذا أخرج السارق السرقة من) زيادة من (ن 5).

الجزء: 5 - الصفحة: 380

المحجورة إذا خرج بالسرقة عن جميع الدار، لأن بقية الدار من تمام الحرز إذ لا يدخل إلا بإذن (1). والضمير في محله عائد على الموضع المأذون فيه على العموم، أي: يقطع إذا خرج المسروق من حرزه إلى محل الإذن العام، لأنه أخرجه من حرزه إلى غير حرز وفيه نظر.
قوله: (لا إِذْنٍ خَاصٍّ كَضَيْفٍ مما حُجِرَ عَنه ولَوْ خَرَجَ بِهِ مِنْ جَمِيعِهِ) ابن رشد: وأما الدار التي أذن فيها صاحبها الخاص من الناس كالرجل يدخل الضيف داره، أو بعث الرجل إلى داره ليأتيه من بعض بيوتها بمتاعه أو ما أشبه ذلك، فاختلف إذا سرق الضيف أو الرجل المبعوث من البيت المغلق وقد حجر عليه في دخوله على قولين: أحدهما قوله في المدونة والموازية أنه لا يقطع وإن خرج بالمسروق من جميع الدار لأنه خائن وليس بسارق (2)، والثاني لسحنون: أنه يقطع وإن لم يخرج به إلى الموضع الذي أذن له في دخوله، وحكى عبد الحق ثالثا أنه لا يقطع حتى يخرج به من جميع الدار (3).
قوله: (لا إِنْ نَقَلَهُ ولم يُخْرِجْهُ) هذا راجع إلى قوله: (مُخرْجِ مِنْ حِرْزٍ) فلو لم يخرجه من الحرز لم يقطع، ولو نقله من موضع إلى موضع آخر، ولا خلاف فيه، وقاله في المدونة (4) وغيرها.
قوله: (ولا فِيما عَلَى صَبِيٍّ أوْ مَعَهُ) أي: وكذا لا يقطع فيما على الصبي من حلي أو ثياب، ولا فيما معه من ذلك ولا غيره، وهذا ظاهر إن كان الصبي لا يضبط (5) ما معه ولم يكن في دار أبويه ونحوهما، وقال في الموازية (6): وإن كان مثله يحرز (7) ما عليه قطع سارقه مستترا، وكذلك يقطع السارق وإن كان في دار أبويه، إلا أن يكون قد أذن له في (1) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 207، والمقدمات الممهدات: 2/ 326.
(2) قوله: (من جميع الدار لأنه خائن وليس بسارق) ساقط من (ن 4).
(3) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 326.
(4) انظر: المدونة، دار صادر: 16/ 272.
(5) قوله: (وهذا ظاهر إن كان الصبي لا يضبط) في (ن 3): (وظاهره سواء كان الصبي يضبط)، وفي (ن): (وظاهره ولو كان الصبى لا يضبط).
(6) في (ن 3): (المدونة).
(7) قوله: (يحرز) في (ن): (يحوز).

الجزء: 5 - الصفحة: 381

الدخول، ولا خلاف أنه إن كان معه حافظ فإنه يقطع من سرقه (1).
قوله: (ولا عَلى دَاخِلٍ تَنَاوَلَ مِنْهُ الْخارج) أي: وكذا لا قطع على من دخل الحرز فأخذ منه شيئًا وناوله للآخر خارجه، يريد: إذا كان الخارج قد أدخل يده إليه فناوله له في الحرز، وهو قول ابن القاسم في المدونة (2) وغيرها؛ لأن معونته في الحرز، وقال أشهب: يقطع (3)، ولا خلاف في قطع الخارج إذا مد يده إلى الحرز فأخرج المسروق، وأما لو ناوله خارجه فإن الداخل يقطع لأنه الذي أخرج المتاع من حرزه سواء أخذ في الحرز أو بعد خروجه.
قوله: (ولا إِنِ اخْتَلَسَ، أَوْ كَابرَ أَوْ هَرَبَ بَعْدَ أَخْذ فِي الحِرْز) أي: وكذلك لا يقطع المختلس وهو الذي يأخذ المال على غير وجه الاستسرار (4)، ولا خلاف في ذلك، وكذلك لا يقطع إذا أخذه على وجه المكابرة، أي: من غير حرابة؛ لأنه غاصب، والغاصب لا يقطع، وكذا لا يقطع إذا أخذ في الحرز فهرب بما معه؛ لأنه لم يخرج به على وجه السرقة فإنه من نوع (5) الاختلاس. مراده بقوله: (أو ليَأتِيَ بِمَنْ يَشْهَدُ عَلَيْهِ) أن صاحب الدار أو غيره إذا وجد السارق في الحرز، وقد أخذ المتاع ولم يخرج به، فتركه وذهب ليأتي بمن يشهد عليه، أي: ولو شاء لمنعه من أخذ المتاع فلم يأت حتى ذهب السارق بما معه فإنه لا يقطع لأنه اختلاس، وليس بسرقة، وهو قول مالك وابن القاسم، وقال أصبغ: يقطع (6).
قوله: (أَوْ أَخَذَ دَابةً بِبَابِ مَسْجِدٍ أَوْ سُوقٍ) أي: وكذا لا يقطع من أخذ دابة واقفة على باب المسجد أو واقفة في السوق، وقال في الجواهر: إلا أن يكون معها حافظ (7).
قوله: (أَوْ ثَوْبًا بَعْضُهُ بِالطرِيقِ) أي: لأنه بعضه في غير حرز وهو الموضع الذي (1) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 410.
(2) انظر: المدونة، دار صادر: 16/ 273.
(3) انظر: المنتقى: 9/ 236.
(4) في (ن 4): (الاستيتار).
(5) في (ن 4): (وقوع).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 402.
(7) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1164.

الجزء: 5 - الصفحة: 382

يتناوله منه، وبعضه الآخر وإن كان في الحرز فيغلب عليه جانب الحد (1)، ؛ لأن الحدود تدرأ بالشبهات، وقال ابن يونس: قال في المدونة (2): ومن وجد (3) ثوبًا منشورًا على حائط بعضه في الدار وبعضه خارج منها إلى الطريق لم يقطع. ابن يونس: وروى ابن (4) القاسم وغيره أنه يقطع قياسًا على ما فوق ظهر البعير.
قوله: (أوْ ثمَر مُعَلَّقٍ) هذا لقوله - صلى الله عليه وسلم -: "لَا قَطْعَ في ثَمَرٍ مُعَلقٍ".
قوله: (ولا كثر) الجوهري: الكثر الجمار (5)، وفي الرسالة: ولا قطع في ثمر معلق ولا في الجمار في النخل (6)، وقال عبد الوهاب: إنما لم يقطع إذا كان ذلك في رؤوس الشجر؛ لأنه لم يوضع أن يقصد احترازا فيه، وإنما وضع بأمر الله تعالى لا بفعل آدمي، فإذا آواه الجرين ففيه (7) القطع، رطبًا كان أو يابسًا (8)، وقيد ابن يونس عدم القطع (9) في الثمر بما إذا كان في الحائط، وأما النخلة تكون في الدار فإن سارقها يقطع إذا سرق ما قيمته ثلاثة دراهم على الرجاء والخوف، وقال اللخمي: إذا كان النخل والكرم وغيرهما (10) عليه غلق وعلم أنه احتفظ عليه من السارق فإنه يقطع (11).
وقال ابن الماجشون: لا يقطع كان عليه غلق أم لا (12)، وإلى هذا وما قبله أشار بقوله: (إلا بغلق فَقَولانِ). (1) في (ن 5)، وفي (ن): (الإباحة).
(2) في (ن 4): (الموازية).
(3) قوله: (وجد) في (ن): (أخذ).
(4) قوله: (وروى ابن) في (ن): (وابن).
(5) انظر: الصحاح: 2/ 308.
(6) قوله: (ولا في الجمار في النخل) ساقط من (ن). وانظر: الرسالة، ص: 131.
(7) في (ن 4): (فيعين).
(8) انظر: المعونة: 2/ 345.
(9) قوله: (عدم القطع) ساقط من (ن 3).
(10) قوله: (وغيرهما) في (ن 3): (وعليهما).
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6102.
(12) انظر: التوضيح: 8/ 303.

الجزء: 5 - الصفحة: 383

(المتن)
وَإِلَّا بَعْدَ حَصْدِهِ، فَثَالِثُهَا إِنْ كُدِّسَ، ولَا إِنْ نَقَبَ فَقَطْ، وَإِنِ الْتَقَيَا وَسَطَ النَّقْبِ، أَوْ رَبَطَهُ، فَجَذَبَهُ الْخَارِجُ قُطِعَا. وَشَرطُهُ، التَّكلِيفُ، فَيُقْطَعُ الْحُرُّ، وَالْعَبْدُ، وَالْمُعَاهَدُ، وَإِنْ لِمِثْلِهِمْ إِلا الرَّقِيقَ لِسَيِّدِهِ، وَثَبَتَتْ بِإقْرَارٍ، إِنْ طَاعَ، وَإِلَّا فَلَا وَلَوْ عَيَّنَ السَّرِقَةَ، أَوْ أَخْرَجَ الْقَتِيلَ. وَقُبلَ رُجُوعُهُ وَلَوْ بِلَا شُبْهَةٍ، وَإِنْ رَدَّ الْيَمِينَ فَحَلَفَ الطَّالِبُ، أَوْ شَهِدَ رَجُلٌ وَامْرَأتَانِ، أَوْ وَاحِدٌ، وَحَلَفَ أَوْ أَقَرَّ الْسَّيِّدُ، فَالْغُرمُ بِلَا قَطْعٍ. وَإِنْ أَقَر الْعَبْدُ فَالْعَكْسُ، وَوَجَبَ رَدُّ الْمَالِ إِنْ لَمْ يُقْطَعْ مُطْلَقًا، إِنْ أَيْسَرَ إِلَيهِ مِنَ الأَخْذِ. وَسَقَطَ الْحَدُّ إِنْ سَقَطَ الْعُضْوُ بِسَمَاوِيٍّ، لَا بِتَوْبَةٍ، وَعَدَالَةٍ، وَإِنْ طَالَ زَمَانُهُمَا. وَتَدَاخَلَتْ إِنِ اتَّحَدَ الْمُوجَبُ، كَقَذْفٍ، وَشُربٍ، أَوْ تَكَرَّرَتْ.

(الشرح)
قوله: (وإِلا بَعْدَ حَصْدِهِ فَثَالِثُهَا إِنْ كُدِّسَ) هذا معطوف على قوله: (إلا بغلق) ونبه لهذا كله على أن للثمر ثلاثة أحوال: الأول أن يكون على أغصانه من غير غلق، والثاني: أن يكون بغلق، وقد تقدم حكمهما، والثالث: أن يحصد ويوضع في مكان لينقل منه إلى الجرين. واختلف هل يقطع من سرقه أو سرق منه ما قيمة ثلاثة دراهم، أو لا يقطع، أو يفرق بين أن ينضم بعضه إلى بعض، وهو مراده بقوله: (إِنْ كُدِّسَ) فيقطع أو لا يضم فلا يقطع.
قوله: (وَلا إِنْ نَقَبَ فَقَطْ) أي: نقب الحرز ولم يخرج منه شيء، وسواء دخل إليه أو لم يدخل، إذ لا يسمى بمجرد النقب سارقًا وغايته أنه هتك الحرز بمنزلة فتح الباب، ولهذا قال ابن شاس: إذا نقب وأخرج غيره المتاع من الحرز وانفرد كل واحد منهم بفعله دون تعاون واتفاق منهما فلا قطع على واحد منهما (1). قوله: (وإِنِ الْتَقَيَا وَسَطَ النَّقْبِ، أَوْ رَبَطَهُ فَجَذَبَهُ الخارج قُطِعَا) أي: فإن دخل أحدهما الحرز ونقل منه المتاع ووضعه في وسط النقب فأخذه الخارج من ذلك الموضع والتقت أيديهما في المناولة في وسط النقب فإنهما يقطعان جميعًا، وقاله في المدونة (2)، وكذا يقطعان معًا (3) إذا دخل (1) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1167.
(2) انظر: المدونة، دار صادر: 16/ 273.
(3) قوله: (يقطعان معًا) ساقط من (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 384

أحدهما الحرز فربط المتاع (1) فجذبه الخارج يقطعان جميعا (2)، وقاله في المدونة (3)، وحكى اللخمي عن مالك (4) قولا (5) بقطع الخارج لا غير، قال: وهو الصواب (6).
قوله: (وشَرْطُهُ التكْلِيفُ) أي: وشرط مؤاخذة السارق التكليف (7) وهو البلوغ والعقل، فلا يقطع الصبي ولا المجنون لقوله - صلى الله عليه وسلم -: "رفع القلم عن ثلاثة: الصبي حتى يحتلم والمجنون حتى يفيق والنائم حتى يستيقظ" فإن سرق ثم جن لم يقطع حتى يفيق، قال مالك: ويحكم على الصبي بالإنبات، وقال ابن القاسم: أحب إليَّ ألا يحكم به (8).
قوله: (فَيقطَعُ الْحُرُّ، والْعَبْدُ، والمعَاهَدُ، وإِنْ لمثْلِهِمْ) نبه على أن المراد بالتكليف ما ذكر بقطع الحر والعبد والذمي والمعاهد؛ لأنهم مكلفون، وقال أشهب: لا يقطع المعاهد إن سرق، ولا يقطع من سرق منه (9)، ولا فرق بين أن يكون المسروق منه حرًّا أو عبدا أو معاهدًا، ولهذا قال (وإِنْ لمِثْلِهِمْ) قوله: (إِلا الرقِيقَ لِسَيده) فإنه لا يقطع إذا سرق من مال سيده ما يقطع فيه غيره وهو واضح.
قوله: (وثبتَتْ بِإقْرَارٍ، إِنْ طَاعَ) لا خلاف أن حكم السرقة من قطع وغيره يثبت بإقرار السارق وإن طاع بذلك (10)، وأما إن كان مكروهًا فلا، وإليه أشار بقوله: (وإلا فلا) قاله في المدونة (11)، قال فيها: وإن تمادى على إقراره بعد زوال الإكراه حبس حتى (1) قوله: (المتاع) زيادة من (ن) و (ن 4).
(2) قوله: (وقاله في المدونة ... فجذبه الخارج يقطعان جميعا) ساقط من (ن) و (ن 3)، وقوله: (يقطعان جميعا) ساقط من (ن 4).
(3) انظر: المدونة، دار صادر: 16/ 273.
(4) قوله: (عن مالك) ساقط من (ن 4).
(5) قوله: (قولا) ساقط من (ن).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6068.
(7) قوله: (أي: وشرط مؤاخذة السارق التكليف) ساقط من (ن 4).
(8) انظر: المدونة: 4/ 547.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 3/ 146.
(10) قوله: (لا خلاف أن حكم ... السارق وإن طاع بذلك) في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (أي: إن طاع بذلك).
(11) في (ن 3): (الموازية).

الجزء: 5 - الصفحة: 385

يستبرئ أمره، فإن تمادى على إقراره بعد أن أمن، وأتى بما يعرف به، صدقه مثل أن يعين المسروق ونحوه، فإنه يحد (1)، وإلا فلا (2)، ثم قال: وإن أقر (3) بالسرقة والقتيل في حال التهديم (4) لم أقتله ولم أقطعه حتى يقر بعد ذلك آمنا (5)، وإليه أشار بقوله (6): (ولَوْ عَيَّنَ السرِقَةَ أَوْ أخرج الْقَتِيلَ) أي: فلا شيء عليه، وزاد اللخمي عن ابن القاسم: إلا أن ينضاف إلى ذلك من أخباره ما يدل على صحة ذلك مما يعلم به أنه خارج عن إقرار المكروه (7)، واختلف هل وفاق أو خلاف، وفي الموازية (8) إن عين السرقة قطع (9) إلا أن يقول دفعتها إلى فلان، وإنما أقررت لما أصابني من الألم، ولو أخرج دنانير لم يقطع لأنها لا تعرف بعينها (10)، ولأشهب قول رابع: إن أخرج السرقة قطع ولو كان بعد سجن وقيد (11) ووعيد، وإن نزع لا يقبل نزوعه، وإن لم يعين لم يحد (12)، ولسحنون خامس: إن أقر في السجن أو سجنه السلطان في حق وكان من أهل العدل لزمه إقراره، وليس من حبس في حق وباطل سواء (13).
قوله: (وَقُبِلَ رُجُوعُهُ) أي سواء رجع إلى شبهة أو كذب نفسه (14)، وقال أشهب وابن الماجشون وهو مروي عن مالك أنه لا يقبل إلا إذا رجع إلى شبهة، ومراده بقوله: (1) في (ن 3): (يقطع).
(2) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 452.
(3) في (ن) و (ن 5): (أخرج).
(4) قوله: (التهديم) في (ن): (التهديد).
(5) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 453.
(6) زاد بعده في (ن 4): (وإلا فلا). وأشار بقوله).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6121، 6122.
(8) في (ن 5): (المدونة).
(9) قوله: (قطع) ساقط من (ن 4).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 447.
(11) قوله: (وقيد) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 4): (فيه).
(12) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 449.
(13) انظر: التوضيح: 8/ 310.
(14) قوله: (نفسه) زيادة من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 386

(ولَوْ بِلا شُبْهَةٍ) أن رجوعه مقبول مطلقًا كان مؤاخذ (1) بإقراره أو ببينة ويحتمل كان رجوعه بحضرة بينة أم لا، وفيه نظر (2).
قوله: (فإنْ رُدَّ الْيَمِينُ فحَلَفَ الطالِبُ، أَوْ شْهَدَ رَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ، أَوْ وَاحِد وَحَلَفَ أَوْ أَقر السيد فَالْغُرْم بلا قَطْع وإن أقر العمد فالعكس) يريد: أن الغرم يثبت في هذه المسائل الأربع دون القطع، الأولى: إن ادعى على شخص بسرقة، فرد المدعي عليه اليمين على المدعى (3)، فحلف المدعي ولا يتوجه اليمين على من ادعى عليه السرقة إلا إذا كان متهمًا وإلا فلا، وقاله (4) في المدونة (5)، وإن كان المدعى عليه من أهل الفضل أدب المدعي. الثانية: أن يشهد على السارق بالسرقة رجل وامرأتان أو يشهد (6) بها رجل واحد، وحلف الطالب وهي الثالثة لأن هذين النوعين لا يعمل بهما في الحدود، ويعمل بهما في الأموال فثبت الغرم دون القطع.
الرابعة: إذا أقر العبد بالسرقة وهكذا وجدت (7) في النسخة التي بيدي فإن كان هو على هذا في غيرها من النسخ فلا شك أنه سهو وذلك لأن العبد على العكس مما تقدم في المسائل الثلاث لأن حكمه في هذا أن يثبت القطع دون المال، لأن القطع حق الله تعالى ولا يتهم فيه العبد بخلاف المال فإنه حق للسيد، ويتهم العبد في إخراجه عنه، والمكاتب والمدبر، وأم الولد كالعبد، وعلى هذا فيكون مراده بالعبد من فيه شائبة رق، ويقطعون إذا عينوا السرقة بعض القرويين، وكذا إن لم يعينوها وتمادوا على الإقرار.
قوله: (ووجب رد المال إن لم يقطع مطلقا) أي (8) إذا تعذر القطع لعدم كمال النصاب ونحوه غرم السارق، وما أخذه ولو تلف (9)؛ لأنه يضمنه عند ابن القاسم (1) قوله: (كان مؤاخذ) في (ن): (سواء أخذ).
(2) قوله: (كان مؤاخذ بإقراره ... وفيه نظر) في (ن 5): (كان إلى شبهة أو غير شبهة).
(3) قوله: (على المدعى) ساقط من (ن).
(4) في (ن 4): (وقال).
(5) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 456.
(6) قوله: (يشهد) في (ن): (شهد).
(7) قوله: (وجدت) في (ن): (وجدته).
(8) قوله: (أي) في (ن 3): (أو قطع).
(9) قوله: (تلف) في (ن): (أتلفه).

الجزء: 5 - الصفحة: 387

ضمان الغاصب (1) وسواء (2) اتصل يساره أم لا وهو مراده بالإطلاق، ويؤخذ منه ذلك إن وجد بعينه، وقال أشهب: يضمنه ضمان السرقة، فإن قطع السارق في ذلك، فإن وجد المسروق بعينه أخذ منه بلا خلاف، وإن أتلفه والسارق متصل اليسار من حين السرقة إلى القطع أغرمه ذلك، وإليه أشار بقوله: (إِنْ أَيْسَرَ إِلَيْهِ مِنَ الأَخْذِ) أي: إن أيسر من حين أخذ المال إلى حين القطع، فإن كان عديمًا أو عدم في بعض هذه المدة سقط عنه الغرم، لكونه لا يجتمع عليه عقوبتان قطع يده واتباع ذمته، بخلاف اليسار المتصل، فإن المال (3) المسروق معه (4) كالقائم، فليس ثم عقوبة ثانية، وقال أشهب: إنما يشترط يساره إلى حين القيام، انظر الكبير.
قوله: (وسَقَطَ الْحدُّ إِنْ سَقَطَ الْعُضْوُ بِسَّمَاوِيِّ) أي: بأمر الله تعالى، زاد اللخمي أو تعدى من إنسان (5) .. ابن شاس: ولو سرق ولا يمين له (6) سقط الحد (7)، قال مالك وغيره: ولا يسقط (8) منه شيء لأن القطع قد كان وجب فيها، وحكم الشمال وغيرها من بقية الأعضاء إذا سقط بعد ثبوت القطع فيه حكم اليمين، ولهذا لم يقيد (9) كلامه بيمين ولا غيرها.
قوله: (لا بِتَوْبَةٍ، وعَدَالَةٍ، وَإِنْ طَالَ زَمَانُهُمَا) أي: فلا يسقط الحد بهما وإن طال زمانهما (10) أي زمان التوبة والعدالة.
قوله: (وتَدَاخَلَتْ (11)، إِنِ اتَّحَدَ الموجبُ كَقَذْفٍ، وشُرْبٍ) الموجب هنا بفتح الجيم، (1) في (ن 3): (الغصب). وانظر: البيان والتحصيل: 16/ 234.
(2) في (ن 4): (قوله).
(3) قوله: (المال) زيادة من (ن).
(4) في (ن 3): (منه).
(5) قوله: (أي بأمر الله تعالى، زاد اللخمي أو تعدى من إنسان) ساقط من (ن) و (ن 4).
(6) قوله: (ولا يمين له) في (ن): (فسقط يمناه بآفة).
(7) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1171.
(8) في (ن): (يقطع).
(9) في (ن): (يقدم).
(10) قوله: (أي: فلا يسقط الحد بهما وإن طال زمانهما) ساقط من (ن 4).
(11) قوله: (وتَدَاخَلَتْ) في (ن 3): (وقد اختُلف).

الجزء: 5 - الصفحة: 388

أي: الشيء الذي يوجب الفعل (1)، والمراد بالاتحاد هنا الاتفاق في القدر والمعنى فإن (2) الحدود إذا اتحد ما يوجبها (3) كحد القذف وحد الشرب فإنه في كل منهما ثمانين جلدة وإن تعدد السب، فإذا أقيم عليه أحدهما سقط عنه الآخر.
قوله: (أَوْ تكرَّرَتْ) أي: فإن لم يتحد الموجب كحد الشرب والزنى والقذف والزنى تكررت (4) وهو المعروف، وعن عبد الملك: أن الشرب والقذف يدخلان في حد الزنى فيحد مائة إذا شرب وزنى أو قذف وزنى (5). (1) قوله: (يوجب الفعل) في (ن): (يوجبه).
(2) قوله: (فإن) في (ن): (وتداخلت).
(3) قوله: (يوجبها) في (ن): (توجبه).
(4) قوله: (الشرب والزنى والقذف والزنى تكررت) في (ن 4): (الزنى والقذف، والزنى).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 312.

الجزء: 5 - الصفحة: 389

بابٌ [في أحكام الحرابة]

(المتن)
بَابٌ الْمُحَارِبُ قَاطِعُ الطَّرِيقِ لِمَنْعِ سُلُوكٍ، أَوْ آخِذُ مَالِ مُسْلِم أَوْ غَيْرِهِ، عَلَى وَجْهٍ يتَعَذَّرُ مَعَهُ الْغَوْثُ، وَإِنِ انْفَرَدَ بِمَدِينَةٍ، كَمُسْقِي السَّيْكُرَانِ لِذَلِكَ، وَمُخَادِعِ الصَّبِي أَوْ غَيْرِهِ لِيَأخُذَ مَا مَعَهُ، وَالدَّاخِلِ فِي لَيْلٍ أَوْ نَهَارٍ فِي زُقَاقٍ أَوْ دَارٍ، قَاتَلَ لِيَأخُذَ الْمَالَ، فَيُقَاتَلُ بَعْدَ الْمُنَاشَدَةِ إِنْ أمْكَنَ، ثُم يُصْلَبُ فَيُقْتَلُ، أَوْ يُنْفَى الْحُرُّ، كَالزِّنَى، أَوْ تُقْطَعُ يَمِينُهُ وَرِجْلُهُ الْيُسْرَى وِلَاءً، وَبِالْقَتْلِ يَجِبُ قَتْلُهُ، وَلَوْ بِكَافِرٍ، أَوْ بِإِعَانَةٍ، وَلَوْ جَاءَ تَائِبًا، وَلَيسَ لِلْوَلِيِ الْعَفْوُ. وَنُدِبَ لِذِي التَّدْبِيرِ الْقَتْلُ، وَالْبَطْشِ الْقَطْعُ، وَلِغَيْرِهِمَا، وإنْ وَقَعَتْ مِنْهُ فَلْتَةٌ: النَّفْي وَالضَّربُ، وَالتَّعْيِينُ لِلإِمَامِ، لَا لِمَنْ قُطِعَتْ يَدُهُ وَنَحْوُهَا، وَغَرِمَ كُل عَنِ الْجَمِيع مُطْلَقًا، وَاتُّبِعَ كَالشَارِقِ، وَدُفِعَ مَا بِأيْدِيهِمْ لِمَنْ طَلَبَهُ بَعْدَ الاِسْتِينَاءِ وَالْيَمِينِ، أوْ بِشَهَادَةِ رَجُلَيْنِ مِنَ الرُّفْقَةِ، لَا لِأَنْفُسِهِمَا وَلَوْ شَهِدَ اثْنَانِ أَنهُ الْمُشْتَهِرُ بِهَا: ثَبَتَتْ، وإِنْ لَمْ يُعَايِنَاهَا، وَسَقَطَ حَدُّهَا بِإِتْيَانِ الإِمَامِ طَائِعا، أَوْ تَركِ مَا هُوَ عَلَيهِ.

(الشرح)
(الْمُحَارِبُ: قَاطِعُ الطريق لمنْعِ سُلُوكٍ، أَوْ آخِذُ مَالِ مُسْلِمٍ أَوْ غَيْره) ليس من شروط المحارب أن يكون قاصدًا لأخذ المال، ولا لقتل النفس بل قطعه الطريق لمنع من سلكها، أو لأخذ مالٍ كافٍ في ذلك، وكذا وقع لابن القاسم؛ فقال: إذا قطع الطريق على جماعة، وقال: أمنع هؤلاء يمضون إلى مكة والشام فهو محارب لأنه قطع الطريق وأخاف السبيل، ولا فرق في ذلك بين أخذ مال المسلم أو الذمي أو المعاهد لأن مالهما معصوم كمال المسلم (1).
قوله: (عَلَى وَجْهٍ يَتَعَذَّرُ مَعَهُ الْغَوْثُ) لأنه إذا أخذ المال على غير هذا الوجه لم يكن محاربًا بل متلصصًا يخطف شيئًا من المارة وينقلب بسرعة كما إذا كانوا في ركب كبير أو جيش عظيم إذ لا تتعذر الإغاثة حينئذ، ولهذا لم يكن لغاصب من هذا الباب لأن الإغاثة لا تتعذر معه.
قوله: (وإِنِ انْفَرَدَ بِمَدِينَةٍ) يريد: أن من شهر السلاح لأخذ مال أنه محارب ولو كان (1) انظر: المدونة: 4/ 552.

الجزء: 5 - الصفحة: 390

منفردًا في مدينة، وقاله ابن القاسم، وقال عبد الملك: لا يكون محاربًا في القرية إلا أن يريد بذلك القرية كلها (1).
قوله: (كَمُسْقِي السيكَرَانِ لِذَلِكَ) أي: وكذلك الذي يسقي السيكران لأخذ المال (2)، أي: يكون محاربًا، وقاله في المدونة (3). عياض: وظاهر الموازية أنه لا يكون محاربًا إلا إذا سقى ما يقتل به (4).
قوله: (ومُخَادِعِ الصبِي وغَيْره ليَأخُذَ مَا مَعَهُ) أي: وكذلك من خدع (5) صبيًا أو كبيرًا لأخذ ما معه، فيكون محاربًا لأنه أخذ متاعه على وجه يتعذر معه الإغاثة، وذكر ابن يونس عن المستخرجة أنه بمنزلة المحارب، وقال في الجواهر: أن قَتْل الغيلة من الحرابة، وهو أن يغتال رجلًا أو صبيا فيخدعه حتى يدخله موضعًا فيأخذ ما معه فهو كالحرابة (6).
قوله: (والداخِلُ في لَيْلٍ أَوْ نَهَارٍ فِي زُقَاقٍ، أَوْ دَارٍ، قَاتل ليأخُذ المالَ) قال في الجواهر: ولو دخل دارا بليل وأخذ المال بالمكابرة ومنع من الاستغاثة فهو محارب، وزاد والخناقون محاربون، وكل من قتل أحدا على مال قل أو كثر فهو محارب (7). ونحوه في المدونة (8)، واشترط في حرابة الداخل أن يكون قَاتَل ليأخذ المال، وهكذا قال اللخمي، ثم قال (9) وهو محارب عند مالك غير محارب عند عبد الملك (10)، واحترز به مما إذا (1) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 478.
(2) قوله: (لأخذ المال) ساقط من (ن 3).
(3) انظر: المدونة: 4/ 556.
(4) انظر: التوضيح: 8/ 319.
(5) قوله: (خدع) في (ن): (خادع).
(6) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1172.
(7) قوله: (وزاد والخناقون محاربون ... مال قل أو كثر فهو محارب) زيادة من (ن). وانظر: عقد الجواهر: 3/ 1172.
(8) انظر: المدونة، دار صادر: 16/ 275.
(9) قوله: (قال) زيادة من (ن).
(10) انظر: التوضيح: 8/ 319، التبصرة، للخمي، ص: 6135.

الجزء: 5 - الصفحة: 391

قتل (1) لغير ذلك كما إذا أخذ المال فنوزع فقاتل حتى يخرج ويخلص نفسه، وقد نص اللخمي على أنه ليس محاربًا حينئذ (2).
قوله: (فَيقاتَلُ بَعْدَ المناشَدَةِ، إِنْ أَمْكَنَ) اتفق مالك وأصحابه على ما حكاه محمد على جواز قتال المحارب ولا شك في ذلك (3)، ولا في مجاهدته لأنه من باب دفع (4) الأذى عن المسلمين، ولمالك في المدونة: وجهاد المحاربين جهاد (5)، وظاهر كلام أهل المذهب أنه لا فرق بين قتالهم وقتال الكفار، وذهب ابن شعبان إلى أن جهاد المحاربين أفضل من جهاد الكفار (6) ونحوه في العتبية، ونقل أشهب عن مالك نحوه (7)، والمشهور أنه يدعى قبل القتال، قال مالك في العتبية: ويناشد (8) الله ثلاثًا، وقال سحنون وعبد الملك: لا يدعى، وليبادر لقتله، وأما إذا عاجل بالقتال فلا إشكال في سقوط الدعوة (9).
قوله: (ثُمَّ يُصْلَبُ فَيقتَلُ) الأصل في هذا قوله تعالى {إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِينَ يُحَارِبُونَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَيَسْعَوْنَ فِي الْأَرْضِ فَسَادًا} الآية [المائدة: 33].
واختلف عن مالك في العقوبات الأربع هل هي على التخيير أو على الترتيب على ما سنذكره، فأما القتل والصلب فإنه يجمع بينهما، ويقدم الصلب عند ابن القاسم (10)، وإليه أشار بما ذكر، وقال أشهب: يؤخر الصلب، وروى ابن حبيب مثل قول ابن القاسم، وهو قول ابن الماجشون، واختاره ابن بشير (11) وهو يدل على أن الصلب ليس (1) قوله: (قتل) في (ن): (قاتل).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6135.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 471.
(4) في (ن): (رفع).
(5) انظر: تهذيب المدونة: 4/ 463.
(6) انظر: التوضيح: 8/ 320.
(7) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 417.
(8) في (ن): (ويناشده).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 471، والبيان والتحصيل: 16/ 372 و 373.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 462، وعقد الجواهر: 3/ 1173.
(11) قوله: (وروى ابن حبيب مثل ... واختاره ابن بشير) في (ن 3): (قال ابن الماجشون بمثل قول ابن =

الجزء: 5 - الصفحة: 392

حدًا قائمًا بنفسه، وظاهر القرآن أنه حد مستقل، ووقع مثله لمالك (1)، وفي النوادر عن (2) أشهب أن تقديم القتل (3) لا يتحتم، بل قال: يقتله ثم يصلبه، ولو صلبه ثم قتله مصلوبًا (4) فذلك كله جائز (5)، انظر الكبير.
قوله: (أَوْ يُنْفَى الحُرُّ) اختلف في معنى النفي الوارد في الآية، فذهب ابن القاسم ورواه عن مالك أن معناه: أن ينفى من تلك البلد إلى بلد آخر، أقله ما تقصر فيه الصلاة فيسجن فيه إلى أن تظهر توبته (6)، وفي الواضحة عن مالك أن النفي هو السجن (7)، وإلى الأول أشار بقوله: (كالزنى) إلا أن الغاية هنا ظهور التوبة، وفي الزنى بخلاف ذلك كما تقدم.
قوله: (أَوْ تُقْطَعُ يَمِينه ورِجْلُهُ الْيُسْرَى وِلاءً) أي: فإن رأى الإمام قطع يد المحارب اليمنى ورجله اليسرى فله ذلك ليقع القطع من خلاف، ويكون ذلك في فور واحد، كما أشار إليه بقوله: (ولاء). فلو أراد أن يفرق عليه القطع في وقتين؛ لم يكن له ذلك، قال في المقدمات: واختلف إذا كانت يده اليمنى شلاء أو مقطوعة في قصاص أو جناية وشبه ذلك، فقال ابن القاسم: تقطع يده اليسرى ورجله اليمنى حتى يكون القطع من خلاف، وقال أشهب: يقطع رجله اليسرى ويده اليسرى (8)، وكذا عند ابن القاسم إذا كان أقطع الرجل اليسرى، وعند أشهب تقطع يده اليمنى ورجله اليمنى.
قوله: (وبِالْقَتْلِ يَجِبُ قَتْلُهُ، ولَوْ بِكَافِرٍ) يريد: أن التخيير الوارد في المحارب = القاسم واختاره ابن بكير)، وقوله: (ابن بشير) في (ن 4): (ابن بكير). وانظر: المقدمات الممهدات: 2/ 340، وفيه ابن بكير بدلًا من ابن بشير. فانظره مع (ن 4). عقد الجواهر: 3/ 1173.
(1) انظر: التوضيح: 8/ 321.
(2) قوله: (وفي النوادر عن) في (ن): (في النوادر وعن).
(3) في (ن): (الصلب).
(4) في (ن 4): (مطلوب).
(5) قوله: (كله جائز) في (ن): (له). وانظر: النوادر والزيادات: 14/ 465.
(6) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 340 و 341، والذخيرة: 12/ 131.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 9/ 211، والذخيرة: 12/ 131.
(8) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 340.

الجزء: 5 - الصفحة: 393

مخصوص بما (1) إذا لم يصدر منه قتل، وأما إن قتل في حرابة فلابد من قتله، وسواء قتل مسلمًا أو كافرًا، ذكرا أو أنثى، حرًّا أو عبدا؛ لتناهي فساده، وهو المشهور، وقال أبو مصعب: ليس فيه التخيير (2).
قوله: (أَوْ بِإعَانَةٍ) أي: وكذا يجب قتله، وليس للإمام فيه تخيير إذا أعان غيره على القتل بإمساك أو ضرب، قال في المدونة: أو بممالأة.
قوله: (ولَوْ جَاءَ تَائِبًا) هذا المعروف؛ لأن توبته لا تسقط عنه حقوق الآدميين، ولو أسقط ذلك الأولياء، وهو معنى قوله: (ولَيْسَ لِلْوَلِيِّ الْعَفْوُ) أي: لأن القتل ليس للقصاص، وروى الوليد بن مسلم عن مالك أنه يسقط عنه أيضًا ما أخذ من الأموال إلا ما كان قائما بعينه، أو يكون قتل (3)، فالأولياء بالخيار، ومنهم من أسقط عنه حق الله -عز وجل- وحق الآدميين، إلا أنه يرد عين المال (4) إن وجد (5). ابن عبد السلام: وهو الصحيح عندي (6)؛ لأنا لا نسلم أنه كان مطلوبًا قبل ذلك بحق الآدمي فقط، ولأن حق الآدمي داخل تحت حق الله تعالى.
قوله: (ونُدِبَ لِذِي التدْبِيرِ الْقَتْلُ، والْبَطْشِ الْقَطْع، ولغَيْرِهِمَا وإنْ وَقعَتْ مِنْهُ فَلْتَةٌ النفْيُ والضرْبُ) نقل القاضي عياض عن الشيخ أبو الحسن الماوردي أنه حكى عن مالك أن العقوبات الأربع على الترتيب عنده بحسب اختلاف صفات المحارب؛ فيقتله على كل حال إذا كان ذا رأي وتدبير، ويقطعه من خلاف إذا كان ذا بطش وقوة، وإن كان غير ذلك حبسه وعزره (7)، قال: يجعل ما استحسن مالك مع إباحة التخيير مستحقًا (8) مرتبًا، ولا يقوله مالك ولا أصحابه (9)، وهو موافق لقول الشيخ (1) في (ن): (بمن).
(2) انظر: إكمال المعلم: 5/ 240، والتوضيح: 8/ 324.
(3) قوله: (أو يكون قتل) في (ن): (قبل).
(4) في (ن 5): (يريد غير المال)، وفي (ن): (يرد غير المال).
(5) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 342.
(6) في (ن 3): (عنده). وانظر: التوضيح: 8/ 326.
(7) انظر: إكمال المعلم: 5/ 240.
(8) قوله: (مستحقًا) ساقط من (ن 4).
(9) انظر: التوضيح: 8/ 321.

الجزء: 5 - الصفحة: 394

هنا، انظر الكبير.
قوله: (والتعْيِينُ لِلإِمَامِ، لا لمنْ قُطِعَتْ يَده ونَحْوُهَا) إنما يأتي هذا على القول بأن العقوبات الأربع على التخيير، ومراده أن تعيين ما يفعل بالمحارب من العقوبات الأربع موكول إلى الإمام، وأنه لا حق في ذلك لمن قطعت عليه الطريق، ولو أصيب في جسمه بما يوافق أحدهما وهو قطع اليد أو الرجل أو بما لا يوافقهما كقطع الغير (1) وهو مراده بقوله: (ونَحْوُهَا)، وإنما لم يكن له مقال، وإن كانت العقوبة غير مماثلة لأن ما يفعله الإمام مع المحارب ليس عوضًا عن مجرد الإصابة (2) عن كل ما صدر عنه من قطع طريق أو أخذ مال أو جناية على نفس أو عضو في الحرابة، فقطع يده مثلًا أو رجله (3) عوضًا عما فقأ من عين وغيره، ولهذا لم يكن له مقال.
قوله: (وغَرِمَ كُلٌّ عَنِ الجْمِيعِ) يريد: أن كلا من المحاربين يغرم ما أخذه أصحابه (4) مع ما أخذه هو؛ لأن كل واحد منهم إنما قوي بجميعهم، فكانوا كالحملاء، وهو قول مالك وابن القاسم وأشهب، وقال ابن عبد الحكم (5): لا أرى على كل واحد إلا ما أخذ (6).
قوله: (مُطْلَقًا) أي: سواء جاء تائبًا أم لا، وعن ابن عبد الحكم (7): إذا كانوا لا يقدرون على ذلك إلا بالتعاون والكثرة، فمن أخذ منهم كان عليه جميع ما ذهب، وإن كان موضعًا يقوى عليه الواحد والاثنان فيلزمه ما يلزم جميعهم (8).
قوله: (واتُّبعَ كالسَّارِقِ) قال في المدونة: وإذا أخد المحاربون المال ثم أُخِذوا قبل أن (1) قوله: (كقطع الغير) في (ن): (كفقء العين).
(2) قوله: (الإصابة) في (ن): (الإخافة بل).
(3) قوله: (أو رجله) ساقط من (ن 4).
(4) زاد في (ن 3): (مع ما أخذه أصحابه).
(5) قوله: (ابن عبد الحكم) في (ن 5): (عبد الملك).
(6) انظر: التوضيح: 8/ 327.
(7) قوله: (وعن ابن عبد الحكم) في (ن 5): (عند عبد الملك).
(8) في (ن 3): (جماعتهم)، وقوله: (فيلزمه ما يلزم جميعهم) في (ن): (فلا يلزمه ما أخذ جماعتهم). (8) انظر: التوضيح: 8/ 327، وفيه هذا القول حكاه اللخمي عن ابن الماجشون، وهو موافق لـ (ن 5)، فانظره.

الجزء: 5 - الصفحة: 395

يتوبوا فأقيم عليهم الحد (1) فقطعوا أو قتلوا ولهم أموال أخذت أموال الناس (2) من أموالهم (3). ابن يونس: يريد: ويسرهم متصل من يوم أخذوه، ثم قال في المدونة: وإن لم يكن لهم يومئذ مال لم يتبعوا بشيء مما أخذوه كالسرقة، وهو مقيد بما (4) أخذ قبل التوبة. (5).
قوله (ودُفِعَ مَا بَأَيْدِيهِمْ لمَنْ طَلَبَهُ بَعْدَ الاسْتِينَاء والْيَمِينِ) ظاهره أن ذلك يدفع لمن طلبه بغير حميل وهو مذهب المدونة، قال فيها: إذا ادعى ما بأيديهم قوم ولا بينة لهم فليدفع إليهم بعد الاسْتِينَاءِ في استبراء ذلك من غير طول، فإن لم يأتِ من يدعيها دفعت (6) إليهم بعد أيمانهم بغير حميل، ولكن يضمنهم الإمام إياها إذا جاء لذلك طالب (7)، وقال سحنون: لا يدفع لهم إلا بحميل، وفي مختصر الوقار: إن كان من البلد فبحميل، وإن كان غيره بلا حميل (8). أبو الحسن: لأن غير البلدي لا يجد حميلًا، فهو غاية المقدور، ولو عكس هذا القول لكان أولى (9)، لأن البلدي معروف بخلاف غيره. بعض الأشياخ: ولا يعطى إلا لمن وصف كما توصف اللقطة.
قوله: (أَوْ بِشَهَادَةِ رَجُلَيْنِ مِنَ الرُّفْقَةِ، لا لأَنْفسِهِما) قال في المدونة: وتجوز على (1) قوله: (الحد) زيادة من (ن).
(2) قوله: (أموال الناس) ساقط من (ن 3).
(3) انظر: المدونة: 4/ 554.
(4) في (ن): (بمن).
(5) زاد بعدها في (ن 4): (من ابن شاس: وأما الغرم فحكم المحارب فيه في حال ثبوت الحد وسقوطه في حال اليسر والعسر حكم السارق على ما تقدم، قال سحنون في العتبية: إذا أقيم عليه الحد فحكم السارق فيما وجب عليه من مال إن كان وفرة متصلا أخذ منه كل لزمه من استكراه النساء واستهلاك المال ودية النصرانية وقيمة العبد، وإن لم يتصل وفرة لم يتبع بشيء وإن لم يقم عليه حد الحرابة أتبع بذلك يلزمه في ماله وذمته، ويلزمه القصاص لمن عليه القصاص. انتهى نصا). وانظر: المدونة: 1/ 530.
(6) زاد بعده في (ن 4): (تلك الأموال المودعة).
(7) انظر: المدونة: 4/ 186، مع اختلاف في العبارة.
(8) انظر: التوضيح: 8/ 327.
(9) في (ن 5): (أولا).

الجزء: 5 - الصفحة: 396

المحاربين شهادة من حاربوه إن كانوا عدولا، إذ لا سبيل إلى غير ذلك، ولا تجوز (1) شهادة أحدهم منهم (2) لنفسه، ويقبل بعضهم لبعض (3). وفي الجواهر: إذا شهدوا لأنفسهم (4) مع الشهادة لغيرهم، كقولهم (5) مال رفقائنا وما لنا ردت الشهادة (6) إلا أن يكون مالهم يسيرًا فتجوز لهم ولغيرهم (7)، وأما شهادة بعضهم لبعض فجائزة.
قوله: (ولَوْ شَهِدَ اثْنَانِ أنه المشْتَهِرُ بِهَا ثبتَتْ، ولو لَمْ يُعَايِنَاهَا) يريد أن المحارب إذا كان مشهورًا، وكان حاله في الحرابة مستفيضًا فشهد عليه رجلان يعرفانه بعينه وقال إن هذا هو فلان المشهور بالحرابة أو قام (8) عليه الإمام الحد بهذه الشهادة وقتله وإن لم يشهدا عليه بمعاينة القتل والسلب وقطع الطريق، ونحوه في الجواهر (9)، وحكى الباجي (10) واللخمي نحوه عن سحنون (11).
قوله: (وَسَقَطَ حَدُّهَا بِإِتْيَانِ الإِمَامِ طَائِعًا، أَوْ تَرْكِ مَا هُو عَلَيْهِ) يريد: أن حد الحرابة يسقط عن المحارب بأحد أمرين: إما بإتيانه إلى الإمام طائعًا أو بترك ما هو عليه من الحرابة، وإن لم يأت للإمام وهو قول ابن القاسم (12)، وقيل إنما تكون توبته بأن يترك ما هو عليه ويجلس في موضعه ويظهر لجيرانه ذلك، وأما إن ألقى سلاحه وأتى الإمام (1) في (ن): (تقبل).
(2) قوله: (أحدهم منهم) زيادة من (ن).
(3) انظر: المدونة: 4/ 556.
(4) قوله: (إذا شهدوا لأنفسهم) في (ن 4): (فإن أضاف الشهود على المحاربين من الرفقة الشهادة لأنفسهم).
(5) زاد بعده في (ن 4): (أخذ).
(6) قوله: (ردت الشهادة) في (ن 4): (لم نقبل شهادتهم).
(7) زاد بعده في (ن 4): (وقال المغيرة وابن دينار: لا يجوز في ذلك أقل من شهادة أربع، ولا يجوز في ذلك شهادتهم لأنفسهم). وانظر: عقد الجواهر: 3/ 1176.
(8) قوله: (أو قام) في (ن): (أقام).
(9) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1176.
(10) انظر: المنتقى: 9/ 214.
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6151، 6152.
(12) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 384، والمقدمات الممهدات: 2/ 341.

الجزء: 5 - الصفحة: 397

طائعا فإنه يقيم عليه الحد، إلا أن يكون ترك قبل أن يأتيه ما هو عليه وحبس (1) في موضعه حتى لو علم الإمام حاله لم يقم عليه حد الحرابة، قال في المقدمات: وهو قول ابن الماجشون (2). وقيل: إنما تكون توبته بالمجيء إلى الإمام وإن ترك ما هو عليه لم يسقط ذلك عنه حكم من الأحكام إن أخذ قبل أن يأتي الإمام. ولم يعز ابن رشد هذا القول (3). (1) قوله: (وحبس) في (ن): (وجلس).
(2) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 342.
(3) قوله: (وإن لم يأت للإمام وهو قول ابن القاسم ... ولم يعز ابن رشد هذا القول) في (ن 4): (ويعلم ذلك منه، وفي المقدمات: اختلف في صفة توبته، فقال ابن القاسم: أن يترك ما هو عليه، وإن لم يأت الإمام طائعا، وقال ابن الماجشون: يترك ما هو عليه، ويجلس في موضعه ويظهر لجيرانه ذلك، وأما إن ألقى سلاحه وأتى الإمام طائعا فإنه يقيم عليه الحد، أي: حد الحرابة، والثالث: أن توبته لا تكون إلا بمجيئه إلى الإمام، ولو ترك ما هو عليه ولم يأت لم يسقط ذلك عنه حكما من الأحكام، ولم يعز ابن رشد هذا القول. عبد الملك: ولا يسقط حد الحرابة بتأمين الإمام، ولو سألها الإمام، وقاله أصبغ، ونقل محمد قولا بجواز تأمينه ونفوذه). وانظر: المقدمات الممهدات: 2/ 342.

الجزء: 5 - الصفحة: 398

باب [في أحكام شرب الخمر]

(المتن)
بَابٌ بِشُربِ الْمُسْلِمِ الْمُكَلَّفِ مَا يُسْكِرُ جِنْسُهُ، طَوْعًا بِلَا عُذْرٍ وَضَرُورَةٍ، وَظَنِّهِ غَيْرًا وَإنْ قَلَّ، أَوْ جَهِلَ وُجُوبَ الْحَدِّ، أَوِ الْحُرمَةِ لِقُربِ عَهْدٍ، وَلَوْ حَنَفِيا يَشْرَبُ النَّبِيذَ، وَصُحِّحَ نَفْيُهُ: ثَمَانُونَ بَعْدَ صَحْوِهِ، وَتَشَطرَ بِالرِّقِّ، وَإِنْ قَلَّ، إِنْ أَقَرَّ، أَوْ شَهِدَا بِشُربٍ، أوْ شَمٍّ وَإنْ خُولِفَا، وَجَازَ لإكْرَاهٍ، وَإسَاغَةٍ، لَا دَوَاءٍ، وَلَوْ طِلَاءً. وَالْحُدُودُ بِسَوْطٍ وَضَربٍ مُعْتَدِلَيْنِ، قَاعِدًا، بِلَا رَبْطٍ، وَشَدِّ يَدٍ. بِظَهْرِه، وَكَتِفَيْهِ، وَجُرِّدَ الرَّجُلُ. وَالْمَرأَةُ مِمَّا يَقِي الضربَ، وَنُدِبَ جَعْلُهَا فِي قُفَّةٍ، وَعَزَّرَ الإمَامُ لِمَعْصِيَةِ اللهِ، أَوْ لِحَقِّ آدَمِي، حَبسًا، وَلَوْمًا، وَبِالإِقَامَةِ، وَنَزْعِ الْعِمَامَةِ، وَضَرب بِسَوْطٍ، أَوْ غَيْرِه، وَإنْ زَادَ علَى الْحَدِّ، أَوْ أَتَى عَلَى النفْسِ،

(الشرح)
قوله: (بِشُربِ الْمُسْلِمِ الْمُكَلَّفِ مَا يُسْكِرُ جِنْسُهُ، طَوْعًا بِلَا عُذْرٍ وَضَرُورَةٍ، وَظَنِّهِ غَيْرًا وَإنْ قَلَّ، أَوْ جَهِلَ وُجُوبَ الْحَدِّ، والْحُرمَةِ لِقُربِ عَهْدٍ، وَلَوْ حَنَفِيا يَشْرَبُ النَّبِيذَ، وَصُحِّحَ نَفْيُهُ ثَمَانُونَ بَعْدَ صَحْوِهِ) أي: يجب بشرب المسلم المكلف على الأوصاف المذكورة ثمانون جلدة، فاحترز بالمسلم من الكافر، وبالمكلف من الصبي والمجنون، فلا حد على واحد منهما، ولا فرق بين القليل والكثير، ولهذا قال: (وإنْ قَل) لأنه وإن لم يسكر فجنسه مما يسكر (1)، فلو أكره على شربها أو شربها لضرورة من إساغة غصة ونحوها أو شربها يظنها غيرها فلا شيء عليه.
واعلم أن هذه الأمور الثلاثة وإن كانت تدخل تحت العذر إلا أنه إنما عدها تبعًا لبعض الأشياخ، ولا خلاف في وجوب الحد على من علم بالتحريم، وإن جهل وجوب الحد، واختلف إذا جهل الحرمة هل يعذر أم لا؟ والذي عليه مالك وأصحابه إلا ابن وهب؛ وجوب الحد، قال مالك: لما ظهر الإسلام وفشا فلا يعذر جاهل في شيء من الحدود، وإنما يجهل ذلك في الغالب من هو قريب العهد بالإسلام (2)، وكذلك يجب (1) زاد بعده في (ن 4): (كما في الرسالة وغيرها).
(2) زاد بعده في (ن 4): (لكن لا يعذر مع ذلك لشهرة الدين الشريف). وانظر: النوادر والزيادات: 14/ 311 و 312، والمنتقى: 4/ 290.

الجزء: 5 - الصفحة: 399

الحد على من شرب النبيذ المسكر (1) ولو كان حنفيا، هكذا حكي عن مالك وأصحابه، قالوا: ولا تقبل شهادته (2). الباجي: ولعله فيمن ليس من أهل الاجتهاد والعلم، فأما من كان من أهل العلم والاجتهاد فالصواب أنه لا حد عليه إلا أن يسكر منه، وقد جالس مالك (3) سفيان الثوري وغيره ممن يرى شرب النبيذ مباحًا، فما أقام على أحد منهم حَدًّا ولا دعا إليه مع إقرارهم وتظاهرهم ومناظرتهم (4) عليه (5)، وقد صحح هذا القول غير واحد من المتأخرين؛ لأنا إن قلنا أن كل مجتهد مصيب فواضح، وإن كان المصيب واحدًا فلا أقل من أن يكون هذا شبهة (6)، وإلى هذا أشار بقوله: (وصُحِّحَ نَفْيُهُ) أي: نفي الحد، والمعروف من المذهب وهو قول ابن القاسم وغيره أنه لا يحد إلا بعد صحوة كما ذكر، وقال اللخمي وصاحب البيان: إن جلد في حال سكره وعنده ميز اعتد بذلك، وإن كان طافحا (7) أعيد عليه الحد، وإن لم يحس بالألم في أوائل الحد وأحس به في أثنائه حسب من أول ما أحس به (8).
قوله: (وتَشَطَّرَ بِالرِّقِّ) أي: في جلد العبد والأمة، يريد ومن فيه بقية رق أربعون.
قوله: (إِنْ أَقرَّ أَوْ شهِدا بِشُرْبٍ، أَوْ شَمٍّ وإن خولفا) يعني: أنه يجب الحد بالإقرار أو بالشاهدين على الشرب أو على الشم (9)، ولا خلاف في الأولين، فإن رجع إلى شبهة قبل (10) وإلى غيرها فكما في الزنى، وأما قبول (11) الشهادة على الشم فهو قول مالك (1) قوله: (وكذلك يجب الحد على من شرب النبيذ المسكر) ساقط من (ن 3).
(2) انظر: الفروق: 1/ 371.
(3) قوله: (مالك) زيادة من (ن).
(4) قوله: (ومناظرتهم) ساقط من (ن 4).
(5) انظر: المنتقى: 4/ 291.
(6) زاد بعده في (ن 4): (يسقط به الحد).
(7) في (ن 3): (طامحا).
(8) انظر: التوضيح: 8/ 334، التبصرة، للخمي، ص: 6117.
(9) قوله: (يعني: أنه يجب الحد ... الشم) في (ن 5): (أي ويشهدان)، وفي (ن): (أي ويثبت الشرب بالإقرار أو بأن يشهد عليه شاهدان أنه شرب أو يشهدان على الشم).
(10) زاد بعده في (ن 4): (فيهما).
(11) قوله: (قبول) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 400

وجمهور أهل الحجاز خلافًا للشافعي وجمهور أهل العراق. بعض الأشياخ: ولابد أن يكون الشاهد على الشم ممن يعرف الخمر، يريد سواء تقدم شربه لها كالكافر والعاصي ثم يتوب، أم لا، وهو قول الباجي، وقال ابن القصار لا تقبل شهادة من هذه صفته لكونه كان كافرا أو عاصيا، وصحح ابن عبد السلام الأول (1) قال: إلا أن (2) تخفى رائحتها كثيرًا عن الناس فيحمل (3) الشاهد من ذلك ما تحمل.
قوله: (وَجَازَ الإِكْرَاهُ) أي: لقوله - صلى الله عليه وسلم -: "رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه"، فهو غير مؤاخذ به فيسقط عنه الحد، وظاهر كلام أصحابنا جواز ذلك مطلقًا مع الإكراه، وهو نص كلامه هنا، وعبارة غير واحد من الأشياخ غير معرجة (4) على الجواز وعدمه، وإنما يعترض (5) لسقوط الحد عنه فقط، وكلامه هنا أتم فائدة؛ لأن الجواز يستلزم سقوط الحد بخلاف العكس.
قوله: (وإِسَاغَةٍ) إنما جازت الإساغة صونًا لإحياء النفوس، وهو الظاهر، ولا يبعد وجود (6) ذلك، وذكر ابن شاس قولين في حِلِّيَّتها للغصة، ولا يجوز ذلك بجوع ولا عطش إذ لا يفيده ذلك بل ربما زادت العطش، وقال الشيخ أبو بكر: إن ردت الخمر عنه الجوع والعطش شربها، واختاره ابن العربي؛ لأنها تفيد تخفيف ذلك على الجملة ولو لحظة (7).
قوله: (لا دَوَاءٍ): أي لا يجوز التداوي بالخمر ونحوه على المشهور لقوله عليه الصلاة والسلام: "فمن تداوى بالخمر (8) لا شفاه الله".
قوله: (ولو طلاء) هذا هو المشهور، وأظن أن فيه قولا آخر بجواز ذلك، وقوله (1) قوله: (وهو قول الباجي ... وصحح ابن عبد السلام الأول) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(2) قوله: (إلا أن) في (ن): (إذ لا).
(3) قوله: (كثيرا عن الناس فيحمل) في (ن): (على كثير من الناس فيتحمل).
(4) قوله: (معرجة) في (ن): (معرفة).
(5) قوله: (يعترض) في (ن): (يتعرضوا).
(6) قوله: (وجود) في (ن): (وجوب).
(7) قوله: (على الجملة ولو لحظة) في (ن 4): (وأظن أن فيه قولا آخر بجواز ذلك).
(8) قوله: (بالخمر) في (ن): (بالنجس).

الجزء: 5 - الصفحة: 401

عليه الصلاة والسلام (فمن تداوى بالخمر فلا شفاه الله) عام سواء كان من داخل الجسد (1) أو من خارجه، ونحوه طلاء الجسد (2) من خارجه (3).
قوله: (والحُدُودُ بِسَوْطٍ وضَرْبٍ مُعْتَدِلَيْنِ) أي: حد الزنى وشرب الخمر والقذف ونحوه، والمشهور تساويها في الصفة، وقال ابن حبيب: ضرب حد الخمر (4) أشدها.
وقوله: (مُعْتَدِلَيْنِ) صفة لسوط وضرب. ابن شاس: وكيفية الجلد ضرب بسوط معتدل بين سوطين. ابن القاسم: وضرب معتدل بين ضربين ليس بالخفيف ولا بالمبرح (5).
قوله: (قَاعِدًا، بِلا رَبْطٍ، ولا شَديَدٍ) أي: يضرب قاعدا، قال في المدونة: ولا يقام ولا يمد وتحل له يداه، وإذا اضطرب اضطرابا لا يصل الضرب معه إلى موضعه (6) فإنه يربط. قال مالك في كتاب محمد: ويجلد على الظهر والكتفين دون ما عداهما، وإليه أشار بقوله: (بِظَهْرِهِ وكَتِفَيْهِ) وقال ابن شعبان: يعطى كل عضو حقه من الجلد إلا الوجه والفرج، واستحسن اللخمي الأول (7).
قوله: (وجُرِّدَ الرَّجُلُ والمرْأَةُ ممَّا يَقِي الضرب) قال في المدونة: ويجرد الرجل، وظاهره أنه لا يترك عليه شيء ألبتة، وظاهر كلامه هنا أنه يترك عليه ما لا يقيه الضرب، وأما المرأة فيترك عليها من الثياب ما يستر جسدها عن الأعين، ولا يقيها الضرب.
قوله: (ونُدِبَ جَعْلُهَا في قُفَّةٍ) هذا كقول صاحب الجواهر واستحسن أن تجعل في قفة (8). وقال غيره: بلغ مالكًا أن بعض الأمراء أقعد امرأة في قفة فأعجبه ذلك. (1) في (ن 3): (الجسم).
(2) في (ن 3): (الجسم).
(3) قوله: (وأظن أن فيه قولا آخر ... ونحوه طلاء الجسد من خارجه) في (ن 4): (وطلاء هو أن يجعله عليه من خارج).
(4) في (ن 3): (اللخمي).
(5) في (ن 5): (بالمطرح).
(6) قوله: (موضعه) في (ن): (مواضعه).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6178، 6179.
(8) قوله: (هذا كقول صاحب الجواهر واستحسن أن تجعل في قفة) ساقط من (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 402

اللخمي (1): ويجعل فيها ترابًا وماء (2) للسترة (3).
قوله: (وَعَزَّرَ الإِمَامَ لمعْصِيَةِ اللهِ أَوْ لِحقِّ آدمِيٍّ) يريد: كالأكل في رمضان لغير ضرورة، وتعطيل شيء من الصلوات عن أوقاتها وكشتم الآدمي وضربه ونحوه، وهو أيضًا لا يخلو من حق الله تعالى لأن من حقه تعالى (4) على كل مكلف كف (5) أذاه عن غيره، فمَن وقع في ذلك عزره الإمام (6) بحسب اجتهاده بالنظر إلى القائل والمقول له.
قوله: (حَبْسًا، ولَوْمًا، وبِالإِقَامَةِ، ونَزْعِ الْعِمامَةِ، وضَرْبِ بِسَوْطٍ، أَوْ غَيره) الأولى أن يكون هذا منصوبًا على إسقاط الخافض، والتقدير: وعزر الإمام من عصا بالحبس واللوم ونحوه، ويدل عليه التصريح بالمحذوف في قوله: (وبِالإِقَامَةِ)، وقوله: (وضَرْبٍ) معطوف على الأولين (7)، ومراده أن التعزير موكول إلى اجتهاد الإمام، وقد كان المتقدمون يقولون: الشخص على قدره، وقدر جنايته، فمنهم من يضرب ومنهم من يحبس، ومنهم من يقام واقفًا على قدميه في المحافل، ومنهم من تنزع عمامته، ومنهم من يحل إزاره.
قوله: (وإِنْ زَادَ عَلَى الحدِّ أَوْ أَتَى عَلَى النفْسِ) هذا هو المشهور عن مالك وابن القاسم فقد روي عن مالك في العتبية أنه أمر بضرب شخص وجد مع (8) صبي فوق ظهر مسجد وقد جرده وضمه إلى صدره أربعمائة سوط فانتفخ ومات، ولم يستعظم ذلك مالك. وقال أشهب: لا يزاد في الأدب على عشرة أسوط؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: "لا يجلد (9) أحد فوق عشرة أسواط إلا في حد من حدود الله تعالى"، وروى القعنبي (10) عن مالك (1) قوله: (اللخمي) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (وماء) ساقط من (ن 3).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 6179.
(4) قوله: (لأن من حقه تعالى) ساقط من (ن 4).
(5) قوله: (كف) في (ن): (ترك).
(6) في (ن 5): (الحاكم).
(7) في (ن 5): (الأولى).
(8) قوله: (مع) في (ن): (معه).
(9) في (ن 4): (يحد).
(10) قوله: (القعنبي) في (ن 4): (العتبي).

الجزء: 5 - الصفحة: 403

أنه لا يزاد على خمسة وسبعين سوطًا، وعن أصبغ أقصى ذلك مائتا سوط، وعن مالك ثلاثمائة. ابن الماجشون: له ذلك، وإن أتى على النفس، وقاله مطرف.

(المتن)
وَضَمِنَ مَا سَرَى، كَطَبيبٍ جَهِلَ، أَوْ قَصَّرَ، أَوْ بِلَا إِذْنٍ مُعْتَبَرٍ، أوْ أذْنَ عَبْدٍ بِفَصْدٍ، أَوْ حِجَامَةٍ، أَوْ خِتَانٍ، وَكَتَأجِيجِ نَارٍ فِي يَوم عَاصِفٍ، وَكَسُقُوطِ جِدَارٍ مَالَ، وَأُنْذِرَ صَاحِبُهُ، وَأَمْكَنَ تَدَارُكُهُ، أَوْ عَضَّهُ فَسَلَّ يَدَهُ فَقَلَعَ أَسْنَانَهُ، أَوْ نَظَرَ لَهُ مِنْ كَوَّةٍ فَقَصَدَ عَيْنَهُ ففقأها وَإِلَّا فَلَا كَسُقُوطِ مِيزَابٍ أَوْ بَغْتِ رِيحٍ لِنَارٍ، كَحَرقِهَا قَائِمًا لِطَفْيِهَا، وَجَازَ دَفْعُ صَائِلٍ بَعْدَ الإنْذَارِ لِلْفَاهِم، وإِنْ عَنْ مَالٍ. وَقَصْدُ قَتْلِهِ، إِنْ عَلِمَ أَنَّهُ لَا يَنْدَفِعُ إِلا بِهِ، لَا جُرْحٌ، إِنْ قَدَرَ عَلَى الْهَرَبِ مِنْهُ بِلَا مَضَرَّةٍ، وَمَا أَتْلَفَتْ الْبَهَائِمُ لَيْلًا فَعَلَى رَبّهَا، وإِنْ زَادَ عَلَى قِيمَتِهَا بِقِيمَتِه عَلَى الرَّجَاءِ وَالْخَوْفِ، لَا نَهَارًا إِنْ لَمْ يَكنْ معَهَا رَاعٍ، وَسُرِّحَتْ بُعْدَ الْمَزَارعِ، وَإلَّا فَعَلَى الرَّاعِي.

(الشرح)
قوله: (وَضَمِنَ مَا سَرَى) أي: فإن سرى التعزير حتى أتى على النفس ضمن، وهذا كالمتناقض لما قدمه؛ لأنه أجازه التعزير، وإن أتى على النفس فلا يضمن إذا سرى وقد تقدمت الحكاية عن مالك ولم يرد فيها ضمان، فتضمين الإمام مع أمره بذلك من تكليف ما لا يطاق.
قوله: (كَطَبيبٍ جَهِلَ، أَوْ قَصرَ، أَوْ بِلا إِذْنٍ مُعْتَبَرٍ أوْ أذنَ عَبْدٍ بفَصْدٍ أَوْ حِجَامَةٍ، أَوْ خِتَانٍ) يريد: أن الطبيب أيضًا يضمن موجب فعله إذا كان جاهلا أو عالمًا إلا أنه أراد أن يقطع شيئًا فقطع غيره (1)، ومثله ما إذا أخذ ذلك من مأخوذه إلا أنه تجاوز الحد المعلوم في ذلك عند أربابه، وهذا وما قبله من التقصير، وكذلك إذا فعل بغير إذن أو بإذن غير معتبر كإذن العبد يريد أو الصبي ونحوهما، وفي المجموعة إن أذن العبد في الختان والحجامة والفصد غير معتبر وهو ظاهر بالنسبة إلى الختان دون الفصد والحجامة، فإن العرف جارٍ بعدم احتياج إذن السادات فيهما لاسيما عند مسيس الحاجة إليهما، وكلامه ظاهر في أن الطبيب يضمن ذلك من ماله، وهو ظاهر قول مالك في (1) قوله: (أو عالمًا إلا أنه أراد أن يقطع شيئًا فقطع غيره) في (ن 5): (فتولى علاج ذلك على وجه الجرأة من غير علم بالطب فأدى ذلك إلى العطب وكذلك لو لم يكن جاهلًا إلا أنه أراد أن يقلع سنا فقلع غيرها).

الجزء: 5 - الصفحة: 404

العتبية. ابن رشد: ويؤدب الجاهل بالضرب والسجن ولا يؤدب المخطئ.
قوله: (وكَتَأجِيجِ نَارٍ في يَوْمٍ عَاصِفٍ) هذا أحد موجبات الضمان، وهو أن يؤجج نارًا في يوم شديد الريح فتعدو على شيء فتهلكه، وظاهره ولو مع الأمن، وليس كذلك، فقد قيد ذلك في المدونة بعدم الأمن (1)، فقال: ومن أرسل في أرضه ماء أو نارًا فوصل إلى أرض جاره فأفسد زرعه (2)، فإن كانت أرض جاره بعيدة فتحاملت بريح أو غيره فلا شيء عليه، وإن لم يؤمن من وصول ذلك (3) لقربها فهو ضامن، وكذلك الماء، وما قتلت النار من نفس فعلى عاقلة مرسلها وكذلك الماء (4)، فانظر كيف قيد الضمان بعدم الأمن، ونفاه بالأمن (5)، وهكذا قال سحنون، ورأى اللخمي الضمان ولو مع (6) البعد إذا كانت الريح من تلك الجهة إلا أن تكون بعيدة جدًّا، ورأى عدم الضمان إن لم يكن ثَم ريح حين إرسالها إلا أنها حدثت بعد الإرسال وكانت إلى جهة غير المحترقة ثم تغيرت (7) إليها (8).
قوله: (وكَسُقُوطِ جِدَارٍ مَالَ، وأنذر صَاحِبُهُ، وأَمْكَنَ تَدَارُكُهُ) أي: وهكذا يضمن صاحب الجدار ما عطب بسبب سقوطه بشروط ثلاثة:
الأول: أن يكون الجدار مائلًا قبل سقوطه، يريد: وقد كان بني على استقامة، فأما لو بني مائلًا من أول الأمر لضمن من غير تفصيل، قاله في الجواهر (9)، ولهذا قال هنا: مال بصيغة الماضي لأنها تدل ظاهرًا على تغيير حاله الأصلي. (1) قوله: (بعدم الأمن) زيادة من (ن 5).
(2) في (ن 4): (أرضه).
(3) قوله: (ذلك) في (ن): (النار لذلك).
(4) قوله: (وما قتلت النار ... مرسلها وكذلك الماء) زيادة من (ن 5).
(5) قوله: (ونفاه بالأمن) ساقط من (ن 4).
(6) قوله: (مع) في (ن): (بعد).
(7) في (ن): (تعدت).
(8) قوله: (وكانت إلى جهة غير المحترقة ثم تغيرت إليها) في (ن 4): (أو كانت وتغيرت إلى الناحية المحترقة، ويضمن إن اتصلت الأعشاب، ولو مع البعد، وقاله غير واحد).
(9) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1181.

الجزء: 5 - الصفحة: 405

الشرط الثاني: أن ينذر (1) صاحبه، يريد: أن يشهد عليه كما قال مالك في المدونة (2)، معناه عند قاض أو من له النظر في ذلك، ولا ينفع الإشهاد إذا لم يكن كذلك إذا كان رب الحائط منكرًا لميله بحيث يخشى عليه السقوط، ولو كان مقرًا فإنه يكتفى بالإشهاد، وإن لم يكن عند حاكم، وقاله بعض القرويين. وقال أشهب وسحنون: إذا بلغ الحائط ما لا يجوز لصاحبه تركه لشدة ميله والتغرير (3) به فهو متعد ضامن أشهد عليه أم لا (4). وقال ابن الماجشون وابن وهب: لا يضمن إلا إذا قضى عليه السلطان بالهدم فلم يفعل (5).
الشرط الثالث: أن يكون الحائط لما يمكن صاحبه تداركه فيه إما بهدم أو تدعيم وتراخى، وأما إذا لم يمكنه فبادر إلى دفع الأذى فسقط الحائط فلا ضمان، ولو تقدم إليه ذلك وأنذر.
قوله: (أوْ عَضَّهُ فَسَلَّ يَدَهُ فَقَلَعَ أَسْنَانَهُ) أي: وكذلك يضمن دية أسنانه إذا عضه في يده فجذب يده فقلع أسنانه وهو المشهور، ونقل المازري عن بعض الأصحاب أنه لا شيء عليه (6)، وهو الأظهر (7) لكونه غير متعمد، والآخر متعديا (8)، وفي الصحيح في الذي عض يد غيره فنزعها منه فوقعت ثناياه فتحاكما (9) إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: "يعض أحدكم أخاه كما يعض الفحل، فلا دية لك".
قوله: (أَوْ نَظَرَ لَهُ مِنْ كَوَّةٍ فَقَصَدَ عَيْنَهُ ففقأها وإلا فَلا) انظر كيف عطف هذا هنا على ما يوجب الضمان، وإنما فيه القود، قال في الجواهر: ومن نظر إلى حرم إنسان من كوة أو (1) في (ن 3) و (ن 5): (ينظر).
(2) انظر: المدونة: 4/ 667.
(3) في (ن 4): (أو التغرير).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 512، والمنتقى: 7/ 453، والبيان والتحصيل: 9/ 393.
(5) انظر: البيان والتحصيل: 9/ 393.
(6) انظر: شرح التلقين: 2/ 876.
(7) قوله: (وهو الأظهر) ساقط من (ن 5).
(8) قوله: (لكونه غير متعمد، والآخر متعديا) في (ن): (لكون الآخر متعديا عليه).
(9) في (ن) و (ن 5): (فتخاصما).

الجزء: 5 - الصفحة: 406

من باب لم يجز أن يقصد عينه بمدر أو غيره (1)، وفيه القود إن فعل، ونقل المازري (2) عن أكثر الأصحاب القود فيه (3)، ونقل عن بعضهم نفيه، اللهم إلا أن يحمل الضمان في كلامه على ما هو أعم من الغرامة، فنعم.
واختلف إذا لم يقصد من هو داخل الدار إلى فقء عين الناظر، وإنما قصد زجره ففقأ عينه، هل يضمن موجب فعله أم لا؟ وهذا الأخير هو الذي أشار إليه بقوله: (وَإِلا فَلا) أي: وإن لم يقصد عينه بل جسده فأصاب عينه (4) فلا شيء عليه. ثم شرع في الأمور التي لا ضمان فيها، فقال (كَسُقُوطِ مِيزَابٍ) (5)، هو معطوف على قوله: (وَإِلا فَلا) قال في الجواهر: ومن سقط ميزابه على رأَس إنسان فلا ضمان عليه، بل هو هدر (6)، وكذلك الظلمة والعسكر (7)، لأنه اتخذه حيث يجوز له اتخاذه.
قوله: (أَوْ بَغْتِ رِيحٍ لِنَارٍ) (بَغْتِ) بالغين المعجمة، ومعناه: أن من أجج نارًا في حالة لا يظن بها الوصول إلى مال أحد، ولا إتلاف شيء لسكون الريح ونحوه، فعصفت الريح بغتة فنقلت النارَ إلى ذلك فإنه لا يضمن لأنه غير متعد بفعله.
قوله: (كَحَرْقِهَا قَائِمًا لِطَفْيِهَا) يريد: أن النار إذا وصلت إلى زرع إنسان فخاف على زرعه (8) فقام إليها ليطفئها فأحرقته فدمه (9) هدر، وقاله أشهب (10).
قوله: (وجَازَ دَفْعُ صَائِلٍ بَعْدَ الإِنْذَارِ لِلْفَاهِمِ، وإِنْ عَنْ مَالٍ) المراد بالجواز هنا أنه مشروع، وإلا فقد يكون دفعه واجبًا، وسواء كان الصائل مكلفًا أو غيره من صبي أو مجنون، أو بهيمة، صال على النفس أو الأهل أو لأخذ المال، ولا يجوز دفعه إلا بعد (1) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1182.
(2) قوله: (قال في الجواهر: ومن نظر. . . وفيه القود إن فعل، ونقل المازري) ساقط من (ن 3).
(3) انظر: التوضيح: 8/ 344.
(4) قوله: (بل جسده فأصاب عينه) زيادة من (ن) و (ن 4).
(5) قوله: (أي فلا شيء عليه فيه لأنه) زيادة من (ن).
(6) قوله: (بل هو هدر) ساقط من (ن 3).
(7) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1181.
(8) قوله: (فخاف على زرعه) ساقط من (ن 4).
(9) في (ن 3): (فإنه).
(10) انظر: الذخيرة: 6/ 174.

الجزء: 5 - الصفحة: 407

الإنذار كما قال، إلا أنه قيد ذلك بالفاهم احترازًا من الصبي والمجنون والبهيمة فإن إنذارهم غير ممكن وغير مفيد.
قوله: (وَقَصْدُ قَتْلِهِ، إِنْ عَلِمَ أنّه لا يَنْدَفِعُ إِلا بِهِ) أي: فإن علم المصول عليه أن الصائل لا يندفع عنه إلا بالقتل فإنه يجوز له قصد قتله ابتداء، ومقتضى قوله لا يقدم على قتله ابتداء إذا ظن أنه يندفع بغير القتل، وهو كذلك، فقد قال ابن العربي: لا يقصد قتله وإنما يقصد الدفع، فإن أدى إلى القتل فذلك له (1) إلا أن يعلم أنه لا يندفع عنه إلا بالقتل، فجائز له أن يقصد القتل ابتداء (2).
قوله: (لا جُرْحٌ، إِنْ قَدَرَ عَلَى الْهَرَبِ، بِلا مَضَرَّةٍ) أي: فإن كان المصول عليه يقدر على الهروب بلا مضرة تحصل له لم يجز له جرح الصائل، وقد أشار الشيخ عز الدين بن عبد السلام إلى أن هذا من باب تغيير المنكر، ومن ارتكاب أخف المفسدتين، فإذا أمكن الهروب من غير مشقة ينجي من القتل والقاتل (3) تعين.
قوله: (وَمَا أَتْلَفَتْ الْبَهَائِمُ لَيْلًا، فَعَلى رَبِّها وإِنْ زَادَ عَلَى قِيمَتِهَا بِقِيمَتهِ عَلَى الرَّجَاءِ والْخَوْفِ) اختلف في ضمان ما أتلفته البهائم فمن العلماء من ذهب إلى نفي الضمان مطلقا لقوله - صلى الله عليه وسلم -: "جرح (4) العجمي جبار" ومنهم من ذهب إلى ثبوته مطلقًا وهو مروي عن مالك (5) ويحيى بن يحيى (6) والمذهب كما ذكر هنا التفصيل بين الليل والنهار وعنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قضى على أهل الحوائط بحفظها بالنهار، وما أفسدت المواشي بالليل فضمانه على أهلها، قال في الاستذكار: وهو من مراسيل الثقات، وتلقاه أهل الحجاز وطائفة من أهل العراق بالقبول (7)، قال: وإنما سقط الضمان عن أرباب الماشية نهارا إذا (1) قوله: (وهو كذلك، فقد قال ابن العربي. . . فإن أدى إلى القتل فذلك له) ساقط من (ن 3)، وزاد بعدها في: (ن 5): (فعلى الكر). وانظر التوضيح 8/ 343.
(2) قوله: (له أن يقصد القتل ابتداء) في (ن 3): (أن يقتله). وانظر: عقد الجواهر: 3/ 1182، والتوضيح: 8/ 343.
(3) في (ن 3): (قتال).
(4) في (ن): (فعل).
(5) انظر: الكافي: 2/ 851.
(6) انظر: الاستذكار: 7/ 208.
(7) انظر: الاستذكار: 7/ 205.

الجزء: 5 - الصفحة: 408

أطلقت دون راع، وأما إن كان معها راع فلم يمنعها وهو قادر على دفعها، فهو المسلط عليها وهو حينئذ كالقائد والراكب والسائق (1)، وإلى هذا أشار بقوله: (لا نَهَارًا إِنْ لَمْ يَكُنْ مَعَهَا رَاعٍ) وقال الباجي: هذا الحكم يختص عندي (2) بالموضع الذي يكون فيه الزرع والحوائط مع المسارح (3) فأما لو كان الموضع مختصا بالمزارع دون المسارح لضمن ربها ما أتلفته نهارا أيضا (4)، وقيل: إنما يسقط الضمان إذا أخرجها عن جملة مزارع القرية وتركها بالمسرح (5)، وأما إن أطلقها للرعي قبل خروجها عن مزارع القرية، فهو ضامن، وإن كان معها راع فالضمان على الراعي إن فرط أو ضيع، قال: وعلى هذا حمل أهل العلم الحديث، وإليه أشار بقوله: (وسُرِّحَتْ بَعْدَ الْمَزَارعِ، وإِلا فَعَلَى الرَّاعِي) وروى مطرف عن مالك: أن كانت المزارع ممتدة كثيرة لا يقدر أربابها على حراستها لم يكن على أرباب المواشي شيء مطلقا (6)، وقال بعضهم عكسه أولى لأنه إذا كان الأمر كذلك كان على أربابها ألا يخرجوها إلا براعٍ، وإذا قلنا بتضمين أرباب المواشي فإنهم يضمنون ما أتلفت، وإن زاد على قيمتها على المشهور، وقال يحيى بن يحيى: إنما عليهم الأقل من قيمتها أو قيمة ما أفسدت (7). مطرف عن مالك (8): وعليهم قيمة ذلك على الرجاء والخوف، على أن يتم أو لا يتم (9). (1) انظر: الاستذكار: 7/ 207.
(2) في (ن 3): (عند 5).
(3) قوله: (والحوائط مع المسارح) في (ن 3): (مع المرعى).
(4) انظر: المنتقى: 7/ 446.
(5) قوله: (وتركها بالمسرح) ساقط من (ن 3).
(6) انظر: التوضيح: 8/ 345.
(7) انظر: التوضيح: 8/ 345.
(8) قوله: (عن مالك) ساقط من (ن 3).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 66، والمنتقى: 7/ 444.

الجزء: 5 - الصفحة: 409

بابُ [في أحكام العتق]

(المتن)
بَابُ إِنَّمَا يَصِحُّ إِعْتَاقُ مُكَلَّفٍ، بِلَا حَجْرٍ، وَإِحَاطَةِ دَيْنٍ، وَلِغَرِيمِهِ رَدُّهُ أَوْ بَعْضِهِ، إِلَّا أَنْ يَعْلَمَ أَوْ يَطُولَ، أَوْ يُفِيدَ مَالًا، وَلَوْ قَبْلَ نُفُوذِ الْبَيْعِ: رَقِيقًا لَمْ يَتَعَلَّقْ بِهِ حَقٌّ لَازِمٌ. بِهِ وَبفَك الرَّقَبَةِ، وَالتَّحْرِيرِ وَإِنْ فِي هَذَا الْيَوْمِ، بِلَا قَرِينَةِ مَدْحٍ، أَوْ خُلْفٍ، أَوْ دَفْعِ مَكْسٍ، وَبِلَا مِلْكَ أَوْ سَبِيلَ لِي عَلَيْكَ، إِلَّا لِجَوَابٍ، وَبكَوَهَبْتُ لَكَ نَفْسَكَ وَبكَاسْقِنِي أَوِ اذْهَبْ، أَوِ اعْزُبْ بِالنِّيَّةِ. وَعَتَقَ عَلَى الْبَائِعِ إِنْ عَلَّقَ هُوَ وَالْمُشْتَرِي عَلَى الْبَيْعِ وَالشِّرَاءِ، وَبالاشْتِرَاءِ الْفَاسِدِ فِي إِنِ اشْتَرَيْتُكَ، كَأَنِ اشْتَرَى نَفْسَهُ فَاسِدًا، وَالشِّقْصُ، وَالْمُدَبَّرُ، وَأمُّ الْوَلَدِ، وَوَلَدُ عَبْدِهِ مِنْ أَمَتِهِ، وإِنْ بَعْدَ يَمِيِنهِ، وَالإِمَاءُ فِيمَنْ يَمْلِكُهُ أَوْ لِي، أَوْ رَقِيقِي، أَوْ عَبِيدِي، أَوْ مَمَالِيكِي، لَا عَبِيدُ عَبِيدِهِ، كَأَمْلِكُهُ أَبَدًا،

(الشرح)
(إِنما يَصِحُّ إِعْتَاقُ مُكَلَّفٍ، بلا حَجْرٍ، وَإِحَاطَةِ دَيْنٍ) العتق من أفضل القربات، والآي (1) والأحاديث دالة على أَفضليته (2)، و (الإعْتَاقُ) مصدر أضيف إلى الفاعل، والعتق أركانه ثلاثة: المعتِق بكسر التاء، والمعتَق بفتحها، والصيغة وكلامه الآن على المعتِق بالكسر، وهو كل مكلَّف لا حجر عليه ولم يُحِطِ الدين بماله كما قال، فاحترز بالمكلَّف من الصبي والمجنون، فإن عتقهما لا يصح، ويدخل في قوله (مُكَلَّفٍ) السكران، فإن عتقه يصح على المشهور بخلاف الهبة؛ لأن الشرع متشوف إلى الحرية (3).
قوله: (بِلا حَجْرٍ) لا يريد به نفي الحجر من كل وجه، وإلا يكون تكرارًا مع قوله: (وإِحَاطَةِ دَيْنٍ) حشوا معه (4)، وإنما المراد من أعتق فيما حجر عليه، فإن عتقه لا يصح، والزوجة يصح عتقها في الثلث دون ما زاد عليه، وكذلك المريض، ولا تصح من السفيه مطلقًا، واختلف إذا أحدثه بعد (5) خروجه من الولاية ولم يرد وليه عتقه، هل (1) في (ن) و (ن 4): (والآيات).
(2) قوله: (أفضليته) يقابله في (ن 4): (تفضيله كثيرة).
(3) زاد في (ن 4): (والمعتق).
(4) قوله: (وإلا يكون تكرارًا مع قوله: "وإِحَاطَةِ دَيْنٍ) " يقابله في (ن 5): (ولا يكون قوله: "وإِحَاطَةِ دَيْنٍ" حشوًا معه)، وقوله: (حشوا معه) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 4).
(5) قوله: (أحدثه بعد) يقابله في (ن 3) و (ن 4): (حدث به قبل).

الجزء: 5 - الصفحة: 410

يلزمه (1) ذلك أم لا؟
قوله: (ولغَرِيمِهِ رَدُّهُ، أَوْ بَعْضِهِ) أي: ولغريم من أحاط الدين بماله رد عتقه جميعه (2) إن استغرقه الدين، أو بعضه إن لم يستغرقه مثل أن يعتق (3) عبدًا يساوي مائة والدين خمسون، وليس له غيره فيباع نصفه.
قوله: (إِلا أَنْ يَعْلَمَ أَوْ يَطُولَ) أي: فإن علم الغريم بعتق المديان وسكت حتى طال الزمان ثم قام فليس له رده، واختلف في حد الطول، فقال مالك وفسره (4) ابن القاسم: هو أن يشتهر بالحرية وتثبت له أحكامها بالموارثة، وقبول الشهادة، ولم يمنع ذلك الغريم، وقال ابن عبد الحكم: إذا قال الغريم لم أعلم بإعتاقه فله ذلك في أربع سنين لا في (5) أكثر، وقاله مالك أيضًا، وقال أصبغ: إنما ذلك في المتطاول الذي لعله أتت على السيد فيه أوقات أفاد فيها (6) وفاء الدين وينزل أمر الغريم أنه علم بطول الزمان ولا يصدق (7) في نفي العلم (8)، قال: ولو تيقن (9) بشهادة قاطعة أنه لم يزل عديمًا متصلَ العدم مع غيبة الغرماء وعدم علمهم لرد عتقه (10) (11)، انظر الكبير.
قوله: (أَوْ يُفِيدَ مَالًا، ولَوْ قَبْلَ نُفُوذِ الْبَيْعِ) قال مالك: وإن أفاد مالًا قبل البيع أو بعد بيع السلطان وقبل (12) إنفاذه كان المعتق حرًّا؛ لأن بيعه بالخيار ثلاثة أيام، وقال ابن (1) زاد بعدها في (ن 4): (من).
(2) قوله: (عتقه جميعه) في (ن 4): (جميع العبد).
(3) في (ن 4): (يكون).
(4) قوله: (وفسره) في (ن 4): (في تفسير).
(5) قوله: (في) زيادة من (ن).
(6) قوله: (أفاد فيها) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (أفادت له).
(7) قوله: (أمر الغريم أنه علم بطول الزمان ولا يصدق) في (ن 4): (وترك الغريم مطالبة المديان فيحمل على العلم ولا فروع نفيه).
(8) قوله: (العلم) زيادة من (ن).
(9) في (ن 5): (ينقل).
(10) زاد بعدها في (ن 4): (ولو والد له سبعون ولد).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 400 و 401.
(12) قوله: (وقبل) في (ن 4): (وبعد).

الجزء: 5 - الصفحة: 411

نافع: لا يكون حرًّا؛ إذ رد السلطان إبطال (1). اللخمي عن الموازية: يعتد (2) ولو بعد إنفاذ البيع إن قرب، وقيل: الذي في الموازية: يرد قبل قسم الثمن ويكون حرًّا لا بعده، اللخمي: وقول ابن نافع أحسن (3).
قوله: (رَقِيقًا لَمْ يَتَعَلَّقَ بِهِ حَقٌّ لازِمٌ) هذا هو الركن الثاني، وهو المعتَق بفتح التاء، وأشار إلى أن الرقيق الذي لم يتعلق به حق لازم (4)، وأراد بالرقيق القِنَّ، ومن فيه شائبة حرية من مكاتَب ومدبَّر ومعتَق بعضه أو إلى أجل، وأم ولد.
واحترز بقوله (5): (بِهِ حَقٌّ لازِمٌ) من العبد الجاني والمرهون والمستأجَر، وعبد المديان وأحد المكاتبين، فإن عتقهم موقوف (6) على إذن من له الحق، وبعضهم يلزم فيه العتق، إلا أنه لا تظهر (7) فيه آثار الحرية إلا بعد سقوط الحق الذي لزم رقبته لغير السيد، وقوله: (به) أي: بعينه.
قوله: (وَبِفَكِّ الرَّقَبةِ والتَّحْرِيرِ) هذا هو (8) الركن الثالث، وهو الصيغة، وهي تنقسم قسمين كما أشار إليه صريح وكناية، وبدأ بالصريح وذكر فيه لفظين: فك الرقبة والتحرير، فإذا قال لعبده: فككت رقبتك من الرق والعبودية ونحو ذلك عتق عليه، وكذلك: أنت حر، أو إنما ذكر هذين اللفظين بصيغة المصدر إشارة إلى أن كل ما اشتق (1) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 406.
(2) هكذا في (ن 4) وأظنه تصحيف ولعل الصواب: (يعتق).
(3) قوله: (قال مالك: وإن أفاد مالا. . . اللخمي: وقول ابن نافع أحسن) يقابله في (ن) و (ن 5): (يعني لو رد الحاكم عتق المديان ثم أفاد مالًا قبل أن يباع المردود عتقه أو بعده وقبل نفوذ البيع مضى العتق؛ لأن بيع السلطان بالخيار ثلاثًا، خلافًا لابن نافع. وفي مختصر الوقار: وإن أفاد مالًا بالقرب مضى العتق ورد البيع، وإن طال الزمان مضى البيع، وفي الموازية إن أيسر بعد بيع السلطان -وقيل قسم الثمن- رد البيع ومضى العتق، وإلا لم يرد، اللخمي: وقول ابن نافع أقيسها؛ إذ هو محجور عليه)، وفي (ن 3): (قال مالك: وإن أفاد مالًا قبل البيع أو بعد بيع السلطان وقبل إنفاذه كان المعتق حرًّا؛ لأن بيعه بالخيار ثلاثة أيام) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3775.
(4) قوله: (لم يتعلق به حق لازم) يقابله في (ن 4): (يتعلق).
(5) في (ن 5): (بكونه).
(6) في (ن): (متوقف).
(7) قوله: (أنه لا تظهر) يقابله في (ن 3) و (ن 5): (أن يظهر).
(8) قوله: (هذا هو) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 412

منهما فهو (1) بمنزلتهما في الدلالة على فكاك الرقبة وخلاصها من (2) الرق، وقد نص عليه في المدونة، قال فيها: ومن قال لعبده لا ملك لي عليك أو لا سبيل لي (3) عليك فهو (4) عتق (5).
قوله: (وإِنْ فِي هَذَا الْيَوْمِ) ونحوه في المدونة، قال فيها: وإن قال له: أنت حر في هذا (6) اليوم، عتق للأبد، وزاد فيها: وإن قال: أنت حر اليوم من هذا العمل، وقال: لم أرد العتق، صدق في ذلك (7) مع يمينه ويلزمه ألا يستعمله في ذلك اليوم (8).
قوله: (بِلَا قَرِينَةِ مَدْحٍ أَوْ خُلْفٍ، أَوْ دَفْعِ مَكْسٍ) يريد أن العتق (9) مقيد بما إذا لم تكن ثمة قرينة تصرف اللفظ (10) عن إرادة العتق، فإن كان هناك قرينة فلا يلزمه، وسواء كانت قرينة مدح أو خلف (11) أو دفع مَكْس، قال في المدونة: ومن عجب من عمل عبده أو من شيء رآه منه فقال: ما أفت إلا حر فلا شيء عليه، في الفُتْيَا ولا في القضاء (12)، وفيها أيضًا: في عبد طبخ لسيده طبيخًا فأعجبه (13) فقال: أنت حر، فقامت عليه بينة بذلك أنه لا شيء عليه لأن مراده أنت حر الفعال (14)، ثم قال فيها أيضًا: ولو (1) قوله: (فهو) ساقط من (ن).
(2) قوله: (من) في (ن 4): (وابن).
(3) قوله: (لي) زيادة من (ن).
(4) قوله: (فهو) ساقط من (ن).
(5) انظر: المدونة: 2/ 404.
(6) قوله: (في هذا) ساقط من (ن).
(7) قوله: (في ذلك) ساقط من (ن).
(8) انظر: المدونة: 2/ 403.
(9) قوله: (صدق في ذلك مع يمينه. . . أَوْ دَفْعِ مَكْسٍ) يريد أن العتق) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 4): (صدق في ذلك مع يمينه ويلزمه ألا يستعمله في ذلك اليوم، وهذا كله).
(10) قوله: (قوله: (بلا قرينة مدح أو خُلْفٍ. . . ثمة قرينة تصرف اللفظ) في (ن 4): (قوله: (بلا قرينة مدح أو خُلْفٍ، أَوْ دَفْعِ مَكْسٍ) يريد أن العتق مقيد بما إذا لم تكن ثمة قرينة تصرف اللفظ). وقوله: (وقال لم أرد العتق صدق. . . تصرف اللفظ) ساقط من (ن 3).
(11) قوله: (خلف) في (ن 4): (حلف).
(12) قوله: (في الفتيا ولا في القضاء) في (ن 4): (ولو بالقضاء).
(13) قوله: (فأعجبه) ساقط من (ن 4).
(14) انظر: المدونة: 2/ 404.

الجزء: 5 - الصفحة: 413

مر على عَشَّار (1) فقال له: هو حر، ولم يرد بذلك الحرية فلا عتق عليه فيما بينه وبين الله تعالى، وإن قامت (2) بينة لم يعتق (3) أيضًا (4) إذا علم (5) أنه دفع بذلك عن نفسه ظلما.
اللخمي (6): ولو قال (7) العشار (8): لا أدعك إلا أن تقول إن كانت أمة فهي حرة، فإن قال (9) ذلك بغير نية العتق (10) لم يلزمه شيء، وإن نوى العتق وهو ذاكر أن له ألا ينويه كانت حرة؛ لأنه لم يكره على النية (11)، وهذا يمكن (12) أن يكون مثالًا لقرينة الخلف (13) وما قبله لقوله: (أو دفع مكس) (14)، وقد ذكرنا في هذا الموضع من الشرح الكبير سبعة (15) فروع فانظرها (16).
قوله: (وَبِلَا مِلْكٍ، أَوْ لَا سَبِيلَ لِي عَلَيْكَ إِلا لِجوَابٍ) هذا مثل ما تقدم عن المدونة، (1) في (ن) و (ن 5): (عاشر).
(2) زاد بعدها في (ن 4): (به).
(3) قوله: (يعتق) في (ن): (لم يعتق).
(4) قوله: (يعتق أيضًا) ساقط من (ن 4).
(5) في (ن 4): (أعلم).
(6) قوله: (اللخمي) زيادة من (ن 5).
(7) زاد بعدها في (ن 4): (له).
(8) في (ن) و (ن 5): (العاشر).
(9) قوله: (فإن قال) يقابله في (ن 4): (فقال).
(10) قوله: (العتق) ساقط من (ن 4).
(11) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3755.
(12) في (ن): (يحتمل).
(13) في (ن): (الحلف).
(14) قوله: (الخلف وما قبله لقوله: "أو دفع مكس") يقابله في (ن 3): (الخلاف وما ذكر معه).
(15) قوله: (سبعة) في (ن 4): (تسع).
(16) زاد بعدها في (ن 4): (سحنون وإن قال: وصدقت عليه بعملك أو خدمتك أو خراجك حياتك كان حرا وقال أيضًا: ولو قال مع الثالث: أنت حر بعد موتي فهو كأم الولد اللخمي يريد فيعتق من رأس المال وقد اختلف في هذا الأصل ابن القاسم في الموازية ولو قال؛ لأن له إلا الله تعالى أو قال: لا جوابا لا مملوك لك هو أو ما هو لي جوابا لا هو لك فلا شيء عليك في ذلك كله قال عيسى ويحلف في الموازية فمن سئل عن أم ولد فقال: ما هي إلا حرة فلا شيء عليه وإلا لم يرد العتق التاسع في المدونة فيمن قال: هو أخي فلا شيء عليه).

الجزء: 5 - الصفحة: 414

(بِلَا مِلْكٍ) معطوف على قوله: (وَبِفَكِّ الرَّقَبَةِ) ومراده: لا ملك لي عليك، ولا سبيل لي عليك، فحذف من الأول لدلالة الثاني عليه.
قوله: (وَبِكَوَهَبْتُ لَكَ نَفْسَكَ، وبِكَاسْقِنِي، أَوِ اذْهَبْ، أَوِ اعْزُبْ بِالنِّيَّةِ) هذه الألفاظ من كنايات (1) العتق، قال في المدونة: ومن قال لعبده قد وهبت لك نفسك أو عتقتك أو تصدقت عليك بعتقك فهو حر قَبِل ذلك العبد أو لم يَقْبَل، قال غيره: إذا وهبه فقد وجب العتق، ولا ينظر في هذا قبوله كالطلاق إذا وهبها إياه (2)، وهو تفسير، فظاهره عدم الاحتياج إلى النية في قوله: وهبتك ونحوه، وهو مراد الشيخ هنا، ولهذا أعاد الحرف مع قوله: (وبِكَاسْقِنِي)، وعليه فقوله (بالنية) متعلق بـ (اسقني) وما بعده (3).
قوله: (وَعَتَقَ عَلَى الْبَائِع إِنْ عَلَّقَ هُو وَالْمُشْتَرِي عَلَى الْبَيعْ وَالشِّرَاءِ) يريد: أن السيد إذا قال لعبده: إن بعتك فأنت حر، وقال لشخص آخر: إن اشتريته فهو حر، ثم (4) باعه منه، فإنه يعتق على البائع دون المشتري (5)، ويرد الثمن، ولا بد في كلامه من حذف وتقديره: وعتق العبد على البائع إن علق عتقه على البيع دون المشتري (6) إن علق عتقه على الشراء مع ذلك، وهذا هو المشهور، وقاله في المدونة وقال فيها عن مالك: ومن قال لعبده إن بعتك فأنت حر، فباعه عتق على البائع ورد الثمن، ولو قال له رجل (7) مع ذلك إن اشتريتك فأنت حر فاشتراه، فعلى البائع يعتق؛ لأنه مرتهن بيمينه (8) قبل ملك الثاني (9).
ابن عبد السلام: وفي بعض تآليف المتأخرين قول بلزوم العتق على المشتري دون (1) في (ن 3): (كتاب)، وفي (ن 4): (كناية).
(2) انظر: المدونة: 2/ 405.
(3) قوله: (بعده) في (ن 4): (معه فاحترز رحمه الله مما اعترض به على ابن الحاجب).
(4) في (ن): (فإن).
(5) قوله: (البائع دون المشتري) في (ن 3): (البائع والمشتري)، وفي (ن 4): (لا على المشتري).
(6) قوله: (البيع دون المشتري) في (ن 3): (البيع والمشتري).
(7) قوله: (له رجل) ساقط من (ن 4).
(8) في (ن): (بثمنه).
(9) انظر: المدونة: 2/ 388.

الجزء: 5 - الصفحة: 415

البائع (1)، فإن لم يقع التعليق إلا من البائع فقط (2) فالمشهور أنه يعتق عليه ويرد الثمن كما تقدم، وقيل: لا شيء عليه لأنه إنما يحنث بعد تمام البيع، وقاله عبد الملك (3).
قوله: (وبِالاشْتِرَاءِ الْفَاسِدِ فِي إِنِ اشْتَريتُكَ) دلَّ كلامه بطريق الأولوية على أنه يعتق عليه بالاشتراء الصحيح إذا علق عتقه على الشراء كقوله: إن اشتريتك فأنت حر، وهو مذهب المدونة، وفيها أيضًا (4): فإن اشتراه شراء فاسدًا عتق عليه وتلزمه قيمته ويرد الثمن (5)، وهو كقوله: (كَأَنِ اشْتَرَى نَفْسَهُ فَاسِدًا) أي: وهكذا يمضي عتق العبد إذا اشترى نفسه من سيده شراء فاسدًا ولا ينقض البيع الفاسد (6) لتشوف الشرع للحرية (7).
قوله: (والشِّقْصُ، والْمُدَبَّرُ، وأُمُّ الْوَلَدِ ووَلَدُ عَبْدِه مِنْ أَمَتِهِ، وإِنْ بَعْدَ يَمِينِهِ وَالإِمَاءُ (8) فِيمَنْ يَمْلِكُهُ، أَوْ لِي أَوْ رَقِيقِي، أَوْ عَبِيدِي، أَوْ مَمَالِكِي) هذا معمول لفعل محذوف دل عليه قوله: (وَعَتَقَ عَلَى الْبَائِعِ) إلى آخره، والمعنى: وكذلك يعتق على السيد الشقص والمدبَّر وما ذكر معهما إذا قال: كل مملوك أملكه حرًّا، وكل مملوك لِي حرًّا، ورقيقي أو عبيدي أو ممالكي أحرار (9)، قال في المدونة: ومن قال: كل مملوك لي حر عتق عليه عبيده ومدبروه ومكاتبوه وأمهات أولاده، وكل شقص له في مملوك، ويقوم عليه بقيته إن كان مليًّا، ويعتق عليه أولاد عبيده من إمائه وُلِدَ بعد يمينه أو قبله؛ لأن الأولاد ليسوا ملكًا لآبائهم، وإنما هم ملك السيد (10)، وإليه أشار بقوله: (وإِنْ بَعْدَ يَمِينِهِ)؛ أي: وإن ولدوا (1) انظر: التوضيح: 8/ 355.
(2) في (ن): (وحده).
(3) انظر: التوضيح: 8/ 354.
(4) في (ن 4): (نصًا).
(5) انظر: المدونة: 2/ 388.
(6) في (ن 4): (للفساد).
(7) زاد بعدها في (ن 4): (كأن اشترى نفسه فاسدا).
(8) في (ن 5): (الإنشاء).
(9) قوله: (هذا معمول لفعل. . . أو ممالكي أحرار) ساقط من (ن 3).
(10) انظر: المدونة: 2/ 389.

الجزء: 5 - الصفحة: 416

بعد ذلك.
وقوله (فِيمَنْ يَمْلِكُهُ) أي: حين اليمين، فأطلق (من) (1) على الذكور والإناث، وهذا مذهب الأكثر (2)، وأما ممالكي فمذهب المدونة (3)، وقاله سحنون أنه يشمل الذكور والإناث (4)، وحكى القاضي عياض الاتفاق على أن رقيقي يتناول الإناث، واختلف في عبيدي والمذهب أنه يختص بالذكور، وقال فضل: يشمل الإناث أيضًا (5)، وصوبه اللخمي (6).
قوله: (لا عَبيدُ عَبِيدِهِ) أي: بخلاف عبيد عبيده فإنهم لا يعتقون عليه إذا قال: كل من أملكه حرٌّ، أَو غيره من الألفاظ السابقة، وسواء كان في يمين أو غيره لعدم تناول اللفظ لهم، قال في المدونة إثر كلامه السابق: وأما عبيد عبيده وأمهات أولادهم فلا يعتقون، ويكونون لهم تبعًا (7).
قوله: (كَأَمْلِكُهُ أبَدًا) أي: فكما أنه لا يعتق عليه عبيد عبيده في الألفاظ السابقة فكذلك لا يعتق عليه من في ملكه (8) إذا قال: كل مملوك أملكه أبدًا حرٌّ؛ لأنه محمول على الاستقبال، لاقتران كلامه بلفظ أبدًا الدال على ذلك، وكذلك لا يعتق عليه من يملكه في المستقبل لتعميمه المؤدي إلى الحرج والمشقة كما في الطلاق، ولهذا لو قال: إلى عشرين سنة أو ثلاثين سنة (9) لزمه.

(المتن)
وَوَجَبَ بِالنَّذْرِ، وَلَمْ يُقْضَ إِلَّا بِبَتِّ مُعَيَّنٍ، وَهُوَ فِي خُصُوصِهِ وَعُمُومِهِ وَمَنْع مِنْ وَطْءٍ، وَبَيْعٍ فِي صِيغَةِ الْحِنْثِ، وَعِتْقِ عُضْوٍ، وَتَمْلِيكِهِ للْعَبْدَ وَجَوَابِهِ: كَالطّلَاقِ، (1) قوله: (من) في (ن 4): (هل).
(2) قوله: (وهذا مذهب الأكثر) في (ن): (وهو مذهب الأكثرين).
(3) انظر: المدونة: 2/ 389.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 267.
(5) انظر: التوضيح: 8/ 356.
(6) زاد بعدها في (ن 4): (وعليه عول).
(7) انظر: المدونة: 2/ 389.
(8) قوله: (من في ملكه) يقابله في (ن) و (ن 3): (من ليس في ملكه).
(9) قوله: (سنة) زيادة من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 417

إِلَّا لِأَجَلٍ، وَإِحْدَاكُمَا، فَلَهُ الاخْتِيَارُ، وَإِنْ حَمَلَتِ فَأَنْتِ حُرَّةٌ، فَلَهُ وَطْؤُهَا فِي كُلِّ طُهْرٍ مَرَّةً، وَإِنْ فَوَّضَ عِتْقُهُ لاثْنَيْنِ لَمْ يَسْتَقِل أَحَدُهُمَا إِنْ لَمْ يَكُونَا رَسُولَيْنِ، وَلو قَالَ: إِنْ دَخَلْتُمَا فَدَخَلَتْ وَاحِدَةٌ فَلَا شَيءَ عَلَيْهِ فِيهِمَا، وَعَتَقَ -بِنَفْسِ الْمِلْكِ- الأَبَوَانِ وَإِنْ عَلَوَا، وَالْوَلَدُ إِنْ سَفُلَ كَبِنْتٍ، وَأَخٍ، وَأُخْتٍ مُطْلَقًا، وَإِنْ بِهِبَةٍ، أَوْ صَدَقَةٍ، أَوْ وَصِيَّةٍ إِنْ عَلِمَ الْمُعْطِي وَلَوْ لَمْ يَقْبَلْ وَوَلَاؤُهُ لَهُ، وَلَا يُكَمَّلُ فِي جُزْءٍ لَمْ يَقْبَلْهُ كَبِيرٌ، أَوْ قَبِلَهُ وَليُّ صَغِيرٍ أَوْ لَمْ يَقْبَلْهُ، لَا بِإِرْثٍ، أَوْ شِرَاءٍ، وَعَلَيْهِ دَيْنٌ فَيُبَاعُ.

(الشرح)
قوله: (وَوَجَبَ بِالنَّذْرِ، ولَمْ يُقْضَ إِلا بِبَتٍّ مُعَين) ونحوه في المدونة، قال فيها: ومن بت عتق عبده أو حنث به (1) في يمينه عتق عليه بالقضاء، ولو نذر عتقه لم يقض عليه وأمر بعتقه؛ لأن هذه عدة جعلها الله تعالى من عمل البر (2) فيؤمر بها، ولا يجبر عليها (3)، وفاعل (وجب) في كلامه ضمير يعود على العتق المفهوم مما تقدم. ابن يونس بعد كلامه على ما (4) في المدونة: وقال أشهب: إذا قال لله على عتق رقبة (5)، فأمر بعتقهم، فقال: لا أفعل، قضي عليه بعتقهم، وإن قال: أنا أفعل تُرك، وكذلك إن مات لم يعتقوا من ثلث ولا غيره (6).
قوله: (وهُو فِي خُصُوصِهِ وعُمُومِهِ وَمَنْعٍ من وَطْءِ وبِيْعٍ فِي صِيغَةِ الْحِنْثِ، وعِتْقِ عُضْوٍ، وتَمْلِيكِهِ للْعَبْدِ وجَوَابِهِ كَالطَّلاقِ) يريد: أن العتق يستوي مع الطلاق في التخصيص والتعميم، فيلزم مع التخصيص ككل مملوك أملكه من الصقالبة (7) والبربر ونحو ذلك، أو قال من مصر أو الشام أو بلد كذا، أو إلى عشرين سنة أو ثلاثين سنة ونحو ذلك، ولا يلزمه إن عمم ككل مملوك أملكه (8) ونحوه للحرج والمشقة، ونحو (1) في (ن): (بذلك).
(2) قوله: (عمل البر) في (ن): (أعمال).
(3) انظر: المدونة: 2/ 387.
(4) قوله: (على ما) ساقط من (ن).
(5) في (ن): (رقيقي).
(6) قوله: (ثلث ولا غيره) في (ن 4): (ثلثه).
(7) في (ن): (المغاربة).
(8) في (ن 5) و (ن 4): (حر).

الجزء: 5 - الصفحة: 418

ذلك (1) في المدونة (2).
وأما منع السيد من وطء الأمة المحلوف بعتقها في صيغة الحنث فنص عليه أيضًا في المدونة وغيرها، وفرق فيها بين البر والحنث، فجعله في الحنث ممنوعًا من الوطء والبيع (3) دون البر، وسوى في ذلك بين الزوجة والأمة (4).
وإن أعتق عضوًا من أمته أو عبده عتق عليه الجميع، كما إذا طلق عضوًا من زوجته قال في المدونة: ومن قال لعبده يدك حرة أو رجلك (5) عتق عليه جميعه (6)، والمعروف أن عتق الباقي موقوف على الحكم. اللخمي: وهو مذهب المدونة في باب الجنايات. وروى القاضي عبد الوهاب أنه يسري ولا يتوقف على الحكم (7)، وحكم تمليكه العبد وحكم جوابه حكم الطلاق، وقال في المدونة: ومن ملك عبد العتق وقال: أعتق نفسك في مجلسك هذا أو فوض إليه، فقال العبد: اخترت نفسي (8)، وقال: نويت بذلك العتق صدق وعتق؛ لأن هذا من حروف العتق وإن لم يُرِد به العتق فلا عتق عليه (9)، وقال غيره: إذا قال لعبده عتقك بيدك أو أمرك في يدك في العتق، فقال العبد: اخترت نفسي أنه حر، وإن زعم أنه لم يُرِد بذلك العتق كما يكون ذلك في المملكة طلاقًا، وإن لم تُرِده.
ابن يونس: وحكي عن بعض أصحابنا (10) القرويين أن الفرق عند ابن القاسم بين قول العبد (11): اخترت نفسي وبين قول المملكة اخترت نفسي أن الزوج إنما يملكها في (1) قوله: (ونحو ذلك) في (ن): (ونحوه).
(2) انظر: المدونة: 2/ 391.
(3) قوله: (والبيع) زيادة من (ن 3).
(4) انظر: المدونة: 2/ 394.
(5) زاد بعدها في (ن 4): (حرة).
(6) انظر: المدونة: 2/ 403.
(7) انظر: المعونة: 1/ 575.
(8) زاد بعدها في (ن 4): (عنك).
(9) انظر: المدونة: 2/ 401.
(10) في (ن): (أصحاب).
(11) في (ن): (المعتق).

الجزء: 5 - الصفحة: 419

أن تقيم أو تفارق، والفراق لا يكون إلا بطلاق، فإذا قالت: اخترت نفسي علمنا أنها (1) أرادت الطلاق، وأما العبد فيمكن (2) أن يختار لنفسه غير العتق حتى يريد به العتق (3)؛ لأنا قد وجدناه يفارق سيده ويخرج من (4) يده بمعانٍ شتى من البيع والهبة والصدقة، فلا يكون قوله: اخترت نفسي عتقًا حتى يريده، وأما لزوجته فلا يخرجها من عصمته إلا الطلاق.
قلت: فعلى هذا ففي تشبيه الشيخ الجواب هنا بجواب (5) تمليك الزوجة نظر، ثم ذكر ابن يونس فرقين آخرين ذكرناهما في الكبير.
قوله: (إِلَّا لِأَجَلٍ) أي: فلا يتساوى البابان في ذلك؛ لأن الطلاق إلى أجل يقع مُنَجَّزًا لكونه يؤدي إلى نكاح مؤقت وهو ممنوع شرعًا، والعتق يجوز لأجل، ولا يقع إلا بعد انقضائه، وله أن ينتفع به ما دام الأجل باقي، وقاله في المدونة (6).
قوله: (وَإِحْدَاكُما، فَلَهُ الاخْتِيَارُ) أي: وكذا يختلف حكم الطلاق والعتق في هذه المسألة، ولذلك (7) إذا قال لزوجتيه: إحداكما طالق، من غير نية، أو نوى واحدة ونسيها فإنهما يطلقان معا (8) عليه، بخلاف ما إذا قال لأمتيه: إحداكما حرة، من غير نية فإنه يختار عتق (9) من شاء منهما، ولهذا ذكر ذلك متلُوًّا بفاء السبب؛ أي: فبسبب كون العتق مخالفًا للطلاق يثبت له (10) الاختيار في التعيين، وقد ذكر في المدونة المسألتين (11) كما هو (1) قوله: (أنها) ساقط من (ن).
(2) في (ن 4): (فيحتمل).
(3) قوله: (غير العتق حتى يريد به العتق) يقابله في (ن) و (ن 5): (البيع)، وفي (ن 4): (فراقا بغير العتق حتى يريد به العتق).
(4) قوله: (من يده) يقابله في (ن): (عن يده)، وفي (ن 4): (عنه بوجوه).
(5) قوله: (الجواب هنا بجواب) يقابله في (ن 5): (الجواز هنا بجواز)، وفي (ن 4): (هنا الجواب بجواب).
(6) انظر: المدونة: 2/ 396.
(7) قوله: (لذلك) ساقط من (ن).
(8) قوله: (معا) ساقط من (ن 4).
(9) قوله: (عتق) زيادة من (ن).
(10) قوله: (له) ساقط من (ن).
(11) في (ن 4): (المسألة).

الجزء: 5 - الصفحة: 420

هنا (1)، ومذهب المصريين في مسألة الطلاق كما قال، وذهب المدنيُّون إلى أنه يختار في الطلاق واحدة كالعتق، وفرق بين العتق والطلاق على مذهب المصريين (2) أن العتق يتبعض ويجمع فيه السهم بخلاف الطلاق، وقيل: إن الطلاق فرع النكاح، وهو لا يجوز فيه الخيار، فكذلك فرعه، والعتق فرع الملك، وهو يجوز فيه الخيار، فكذلك فرعه، أبو الحسن (3): وصورة ذلك أنه يجوز أن يشتري أمة من جماعة إماء على أن يختارها، ولا يجوز أن يتزوج امرأة من جماعة (4) نساء على أن يختار واحدة.
قوله: (وَإِنْ حَمَلَتْ فَأَنْتِ حُرَّةٌ فَلَهُ وَطْؤُهَا فِي كُلِّ طُهْرٍ مَرَّةً) يريد: أن العتق أيضًا يخالف الطلاق في هذه المسألة، وهي ما إذا قال لأمته: إن حَمَلْتِ فأنتِ حرة، قال في المدونة: وله وطؤها في كل طهر مرة (5)، كما قال هنا، وإذا قال لزوجته (6): إن حملت فأنت طالق. قال في المدونة: تطلق عليه إذا وطئها مرة (7)، وقال عبد الملك: هي كالأمة (8).
قوله: (وَإِنْ فَوَّضَ (9) عِتْقَهُ لاثْنينِ لَمْ يَسْتَقِل أَحَدُهُمَا إِنْ لَمْ يَكُونَا رَسُولَيْنِ) ونحوه في المدونة (10).
قوله: (ولو (11) قَالَ إِنْ دَخَلْتُمَا فَدَخَلَتْ وَاحِدَةٌ فَلا شَيْءَ عَلَيْهِ فِيهِمَا) هكذا قال في المدونة، ونصه: وإن قال لأمتيه إن دخلتما هذه الدار فأنتما حرتان ولزوجتيه فأنتما طالقتان (12)، فدخلت واحدة منهما فلا شيء عليه حتى يدخلا جميعًا، هذا قول ابن (1) انظر: المدونة: 2/ 398 و 399.
(2) قوله: (وفرق بين العتق. . . المصريين) في (ن 4): (والفرق على مذهب المصريين).
(3) قوله: (أبو الحسن) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (جماعة) ساقط من (ن).
(5) انظر: المدونة: 2/ 430.
(6) قوله: (لزوجته) ساقط من (ن 4).
(7) قوله: (مرة) زيادة من (ن). وانظر: المدونة: 2/ 62.
(8) انظر: التوضيح: 4/ 400.
(9) في (ن) و (ن 4): (جعل).
(10) قوله: ("إِنْ لَمْ يَكُونَا رَسُولَيْنِ" ونحوه) يقابله في (ن): (وقاله). وانظر: المدونة: 2/ 406.
(11) في (ن): (وإن).
(12) قوله: (ولزوجتيه فأنتما طالقتان) ساقط من (ن 3).

الجزء: 5 - الصفحة: 421

القاسم، ثم قال: وقال أشهب: تعتق الداخلة فقط (1)، زاد ابن يونس عن أشهب: ولا قول لمن قال لا يعتقان إلا بدخولهما جميعًا وإلا (2) لمن قال: يعتقان بدخول واحدة، يشير به إلى ما روي عن ابن القاسم أنه يحنث بدخول واحدة فقط.
قوله: (وعَتَقَ بِنَفْسِ الملْكِ الأَبَوَانِ وإِنْ عَلَوَا، وَالْوَلَدُ وَإِنْ سَفَلَ كَبِنْتٍ وَأَخٍ، وأُخْتٍ مُطْلَقًا) يريد: أن الشخص يعتق عليه بنفس الملك (3) أبواه وأجداده وجداته من قبل الأب والأم، وهو مراده بقوله: (وَإِنْ عَلَوَا) وكذلك يعتق عليه الولد وإن سفل ذكورهم وإناثهم ولهذا قال: (كَبِنْتٍ) (4)، وكذلك يعتق عليه الأخ والأخت مطلقًا؛ أي: شقيقًا كان أو من قبل الأب فقط أو الأم فقط، وقد حكى جميع (5) ذلك ابن الجلاب (6)، وزاد: ولا يعتق عليه الأعمام والعمات والأخوال والخالات ولا ولد الإخوة ولا ولد الأخوات (7)، ولا أحد سوى ما ذكرنا من القرابة (8)، وهذا هو المشهور، وروى ابن خويز منداد عن مالك أنه لا يعتق عليه سوى (9) والده أو ولده فقط (10)، ابن شاس: وزاد (11) ابن وهب: العم خاصة وروي أنه يلحق به (12) كل ذي رحم محرم بالنسب (13)، وهم كل من لو كان امرأة لم يجز له نكاحها (14). واختلف هل يتوقف عتق (1) انظر: المدونة: 2/ 400.
(2) قوله: (وإلا) في (ن 4): (ولا).
(3) قوله: (الأَبَوَانِ وَإِنْ عَلَوَا. . . بنفس الملك) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (وكذلك يعتق عليه. . . كَبِنْتٍ) ساقط من (ن 3).
(5) قوله: (جميع) ساقط من (ن).
(6) في (ن 3): (ابن الحاجب).
(7) قوله: (الأخوة ولا ولد الأخوات) في (ن 4): (الأخوات أو الأخوات).
(8) في (ن 4): (القرابات). وانظر: التفريع: 1/ 357.
(9) في (ن 4): (غير).
(10) انظر: التوضيح: 8/ 379.
(11) قوله: (ابن خويز منداد عن مالك. . . فقط، ابن شاس: وزاد) ساقط من (ن 3).
(12) قوله: (وروي أنه يلحق به) في (ن): (وروى أنه يلحق بهم).
(13) قوله: (وروي أنه يلحق به كل ذي رحم محرم بالنسب) في (ن): (أي على ما عند أهل المشهور ونقل في النوادر والتبصرة والبيان يعتق عليه كل ذي رحم وري ذلك عن مالك أي محرم بالنسب).
(14) انظر: عقد الجواهر: 1189 و 1190.

الجزء: 5 - الصفحة: 422

هؤلاء على حكم أم لا، والمشهور أن العتق يقع فيهم بنفس الملك كما قال هنا، وفرق اللخمي فقال في الآباء والأولاد (1) كالمشهور، وفي غيرهم كالشاذ (2).
قوله: (وَإِنْ بِهِبَةٍ، أَوْ صَدَقَةٍ أَوْ وَصِيَّةٍ، إِنْ عَلِمَ الْمُعْطِي) يريد: أنه ليس من شروط عتق (3) القرابة أن يكون الملك قد حصل فيه عن (4) معاوضة، بل لو حصل بمعاوضة أو بهبة أو صدقة (5) أو وصية كان الحكم في ذلك سواء، ابن القاسم (6): والولاء للموصى له قَبِلَه أو ردَّه وكان يقول له: إن لم يقبله فالولاء لسيده، ثم رجع فقال: للموصى له (7)، وكذلك في الهبة والصدقة في الصحة به أو ببعضه، وقاله أصبغ في الوصية، وأما الصدقة فقال: لا يعتق إلا أن يقبله، كله أو بعضه (8)، ثم اشترط في عتقه على الواهب ومن ذكر معه العلم بأنه ممن يعتق عليه.
قوله: (ولَوْ لَمْ يَقْبَلْ) أي: أنه يعتق عليه، وإن لم يقبل الهبة و (9) الصدقة والوصية وهو قول ابن القاسم الذي رجع إليه.
قوله: (ووَلاؤُهُ لَهُ) قد تقدم من كلام ابن القاسم أيضًا.
قوله: (ولا يُكَمِّلُ فِي جُزْءٍ لَم يَقْبَلْهُ كَبِيرٌ، أَوْ قَبِلَهُ وَلِيُّ صَغِيرٍ أَوْ لَمْ يَقْبَلْهُ) يريد: أن من (1) قوله: (الآباء والأولاد) في (ن 4): (الأب والولد).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3813، 3814.
(3) قوله: (عتق) ساقط من (ن 5).
(4) في (ن 4): (من).
(5) قوله: (أو صدقة) ساقط من (ن 4).
(6) قوله: (ابن القاسم) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(7) قوله: (قبله أو رده وكان يقول. . . ثم رجع فقال للموصى له) ساقط من (ن 3).
(8) زاد بعدها في (ن 4): (وقال محمد: فالصدقة والوصى واحد والصدقة ذلك في صدقة بعضهم إن قبله عتق عليه كله وإن لم يقبله فهو حر على سيده وقال في كتاب الولاء: فإن أوصى له بأنه والثلث يحمله عتق عليه قبله أو رده الولاء فلم يجعل إلا بعضه ولم يوصي له إلا ببعضه فإن قبله قوم عليه لقيه فروي عن مالك أن الوصية تبطل قال محمد وري عن مالك: أن ذلك الشقص يعتق قبله قال ابن القاسم: والولاء للموصى له قبله أو رده ونقله في الجواهر). وانظر: النوادر والزيادات: 12/ 386.
(9) في (ن 4): (أو).

الجزء: 5 - الصفحة: 423

وهب له جزء ممن يعتق عليه أو تُصُدِّق به (1) عليه أو أُوصِيَ له به فلم يقبل ذلك، فإنه يعتق عليه ذلك الجزء ولا يقوم عليه الباقي وهو مراده بعدم التكميل (2) وهذا إذا كان الموهوب له أو المتصدَّق عليه كبيرًا، فإن كان صغيرًا فلا يقوم عليه سواء قبله (3) وليه أم لا، ولا يعتق عليه ذلك (4) الجزء (5)، أما لو قبله كبير فإنه (6) يُكَمَّل عليه، وقال عبد الملك: لا يكمل (7) عليه في الهبة والوصية وإن قبله؛ لأن ما وهب له منه أو أوصى له به يعتق على كل حال قبله أم لا (8).
قال في المدونة: فإن وهب لصغير (9) أبوه أو من يعتق عليه أو ورثه فقبل ذلك أبوه أو وليه (10)، فإنما يعتق عليه الشقص فقط، ولا تقويم على الصبي ولا على أبيه أو وصيه (11)، وإن لم يقبل ذلك الأب ولا الوصي فهو حر على الصبي (12).
قوله: (لا بِإِرْثٍ، أَوْ شِرَاءٍ وعَلَيْهِ دَيْنٌ فَيُبَاعُ) يريد: أن ما تقدم من الشقص يعتق عليه (13) قريبه إذا ملكه مشروط بألا يكون عليه دين يغترق قيمته، فأما إذا ورثه أو اشتراه وعليه دين (14) فإنه لا يعتق عليه (1) قوله: (به) زيادة من (ن) و (ن 3).
(2) زاد بعدها في (ن 4): (في قوله: "ولا يكمل").
(3) قوله: (قبه) في (ن): (قبل ذلك).
(4) قوله: (ذلك) في (ن 4): (إلا ذلك).
(5) زاد بعدها في (ن 4): (قال في الجواهر: ولو قال صغير أخوه أو أوصى له به فقبله أبوهما عتق عليه ولو كان شقص منه عتق عليه ذلك الشقص ولم يقم على الصبي بقيمته ولا على القبض الذي قبله عنه والوصي مثله وإن لم يبقض ذلك الأب ولا الوصي عتق ذلك الشقص. انتهى).
(6) في (ن 4): (يقوم).
(7) قوله: (لا يكمل) في (ن 4): (يقوم).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 318.
(9) في (ن 4): (صبي).
(10) قوله: (وليه) في (ن 4): (من ولي عليه).
(11) انظر: المدونة: 2/ 425.
(12) زاد بعدها في (ن 4): (وقد تقدم نحوه).
(13) هكذا في جميع الأصول وأظنه تصحيف وصوابه: (على).
(14) قوله: (يغترق. . . وعليه دين) ساقط من: (ن 3).

الجزء: 5 - الصفحة: 424

بسبب ذلك بل (1) يباع عليه (2)، وقاله ابن القاسم، وقال أشهب: إذا ورثه عتق عليه (3).

(المتن)
وَبِالْحُكْمِ إِنْ عَمَدَ لِشَيْنٍ بِرَقِيقِهِ أَوْ رَقِيقِ رَقِيقِهِ، أَوْ لِوَلَدٍ صَغِيرٍ غَيْرُ سَفِيهٍ، وَعَبْدٍ، وَذِمِّيٍّ بِمِثْلِهِ، وَزَوْجَةٍ وَمَرِيضٍ فِي زَائِدِ الثُّلُثِ، وَمَدِينٍ كَقَطعِ ظُفْرٍ، أَوْ قَطْعِ بَعْضِ أُذُنٍ، أَوْ جَسَدٍ أَوْ سِنٍّ، أَوْ سَحْلِهَا، أَوْ خَرْمِ أَنْفٍ، أَوْ حَلْقِ شَعْرِ أَمَةٍ رَفِيعَةٍ، أَوْ عَبْدٍ تَاجِرٍ، أَوْ وَسْمِ وَجْهٍ بِنَارٍ، لَا غَيرِهِ، وَفِي غَيرِهَا فِيهِ قَوْلَانِ. وَالْقَوْلُ لِلسَيِّدِ فِي نَفْيِ الْعَمْدِ، لَا فِي عِتْقٍ بِمَالٍ، وَبِالْحُكْمِ جَمِيعُهُ؛ إِنْ أَعْتَقَ جُزْءًا وَالْبَاقِي لَهُ، كَأَنْ بَقِيَ لِغَيْرِهِ، إِنْ دَفَعَ الْقِيمَةَ يَوْمَهُ، وَكَانَ الْمُعْتِقُ مُسْلِمًا أَوِ الْعَبْدُ.

(الشرح)
قوله: (وبِالْحُكْمِ إِنْ عَمَدَ لِشَيْنٍ برَقِيقِهِ (4)، أَوْ رَقِيقِ رَقِيقِهِ أَو لوَلَدٍ صَغِيرٍ غيرِ سَفِيهٍ، وعَبْدٍ، وذِمِّيٍّ بِمُثْلَةٍ) المثلة بضم الميم وسكون الثاء المثلثة، وفتح الميم وضم الثاء، وبالضم فيهما وهي العقوبة، قاله عياض (5). ومراده أن (6) من مَثَّل برقيقه ونحوه مُثْلَةً تشينه متعمدًا لذلك فإنه يعتق عليه بالحكم عند ابن القاسم (7) خلافًا لأشهب (8)، وقال (9) ابن عبد الحكم: يعتق عليه بالمثلة المشهورة بنفس المثلة، وبغيرها بالحكم، وقال (1) قوله: (لا يعتق عليه بسبب ذلك بل) ساقط من (ن).
(2) زاد بعدها في (ن 4): (في ذلك الدين).
(3) قوله: (إذا ملكه مشروط. . . أشهب: إذا ورثه عتق عليه) في (ن 4): (إنما ذلك إذا لم يملكه بالإرث أو الشراء أو الهبة الثواب وعليه مع ذلك دين فإذا كان ذلك كذلك فإنه لا يعتق عليه بسبب في ذلك الدين وقاله ابن القاسم ونقله في الجواهر وغيرها وأما إن وهب له ذلك بغير الثواب أو أوصى له به فلا يباع في الدين؛ لأنه إنما وهب له أو أوصى له به للعتق وقاله ابن القاسم وأشهب وخالف أشهب ومحمد بن القاسم في الإرث فقال يعتق ولا يباع في الدين عبد الحق عن بعض شيوخه وهو مذهب ابن القاسم في الهبة إن لم يعلم الواهب بأنه مما يعتق عليه والموهوب له؛ لأنه يقصد عتقه لقوله في الهبة؛ لأن صاحبه لم يهبه إلا ليعتق. ابن شاس وغيره ولا إشكال فيمن ورث من يعتق ولا دين عليه أنه يعتق عليه). وانظر: النوادر والزيادات: 12/ 410.
(4) زاد بعدها في (ن 4): (أَوْ نَحْوِهِ).
(5) انظر: التوضيح: 8/ 382.
(6) قوله: (المثلة بضم. . . ومراده أن) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(7) انظر: المدونة: 2/ 444.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 393 و 394.
(9) في (ن 4): (وقاله).

الجزء: 5 - الصفحة: 425

اللخمي: يعتق في البينة (1) بالحكم وفي غيرها قولان (2)، وما ذكر هنا من أنه لا يعتق عليه إلا أن يقصد شين عبده، نص عليه عيسى فقال: لا يكون مثلة بضربه واحدة (3) أو رميه، وإن كان عامدًا لذلك إلا أن يكون عامدًا للمثلة يضجعه فيمثل به في مثل ما يقاد للابن من أبيه. ولا فرق في رقيقه بين أن يكون قنًّا أو فيه شائبة من شوائب الحرية (4). قال في المدونة؛ وكذا رقيق رقيقه أو رقيق ولده الصغير ويقوم عليه رقيق ولده الصغير (5) إن كان موسرًا وإلا لم يُقَوَّم (6) عليه (7)، اللخمي: وفهم من تقييده الولد بكونه صغيرًا أنه لو كان كبيرًا لكان الحكم غير ذلك، وهو صحيح، وقد نصوا على أن عبد ولده الكبير كعبد الأجنبي لا يعتق عليه إلا أن يبطل منافعه، وإذا مثل السفيه (8) برقيقه فإنه لا يعتق عليه وهو مذهب ابن القاسم الذي رجع إليه في الموازية (9)، وعنه أيضًا أنه يعتق عليه وهو مذهب ابن وهب وأشهب وأصبغ (10). واتفقوا على أن الصغير والمجنون لا يلزمهما عتق بالمثلة، وكذلك العبد إذا مثل برقيقه عند ابن القاسم، لأنه الإتلاف لمال سيده، وقال أشهب: يعتق عليه، وكذلك لا يلزم الذمي (11) عتق عبده (12) إذا مثل به، واختاره أصبغ، وقال أشهب: يلزم الذمي عتق عبده (13) وهو اختيار ابن حبيب (14)، واللخمي، لأنه من رفع التظالم (1) قوله: (في البينة) في (ن 4): (بالبينة).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3859 و 3860.
(3) قوله: (واحدة) زيادة من (ن).
(4) زاد بعدها في (ن 4): (كالمدبر والمكاتب وأم الولد وغيرهم وهو مراده بنحوه).
(5) قوله: (ويقوم عليه رقيق ولده الصغير) ساقط من (ن 4).
(6) في (ن 5): (يغرم).
(7) زاد بعدها في (ن 4): (ونص عليه). وانظر: المدونة.: 2/ 444 و 445.
(8) في (ن 4)، : (الصغير).
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ، ص: 3859.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 399.
(11) زاد بعدها في (ن 4): (من).
(12) زاد. بعدها في (ن 4): (الذمي).
(13) قوله: (يلزم الذمي عتق عبده) في (ن 4): (يعتق عليه).
(14) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 400.

الجزء: 5 - الصفحة: 426

بينهم (1)، أما لو مثل به بعد إسلام العبد فإنه يعتق عليه. واحترز بالذمي من المعاهد فإنه لا يعتق عليه باتفاق (2)، وقاله ابن القاسم وأشهب (3).
قوله: (وزَوْجَةٍ، ومَرِيضٍ فِي زَائِدِ الثُّلُثِ، ومَدِينٍ (4)) أي: وكذلك لا يعتق على المرأة والمريض إذا مَثَّلا برقيقهما في ما زاد على ثلثهما ويتوقف ذلك على رضا الزوج والورثة، وهو قول (5) ابن القاسم وسحنون في المرأة (6)، وقال أشهب: لا يتوقف على رضاه (7)؛ بناء على أن العتق بالمثلة حد من الحدود يوجب ذلك مطلقًا أذن أم لا.
أما لو مَثَّلا بعبده قيمته الثلث لعتق عليهما من غيره توقيف (8) على رضا الزوج والورثة من غير خلاف، واختلف في المديان هل يعتق عليه بالمثلة وهو قول أشهب أولا، وهو قول ابن القاسم (9).
قوله: (كقَطعٍ ظُفْرٍ، أو قَطْعِ بَعْضِ أُذُنٍ، أَوْ جَسَدٍ أَوْ سِنٍّ، أَوْ سَحْلِهَا أَوْ خَرْمِ أَنْفٍ، أَوْ حَلْقِ شَعْرِ أَمَةٍ رَفِيعَةٍ، أَوْ عَبْدٍ تَاجِرٍ) هذه الأشياء (10) مثلة الشين الذي تحصل به المثلة الموجبة للعتق، فأما قطع الظفر (11) فحكى القاضي عياض (12) الاتفاق عليه (13)؛ (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3839.
(2) قوله: (لأنه من رفع. . . لا يعتق عليه باتفاق) في (ن 4): (واحترز بقوله بمثلة مما إذا مثل الذمي بعبد مسلم فإنه يعتق عليه؛ لأمه من رفع المظالم بينهم واحترز بالذمي من المعاهد فإنه لا يعتق عليه باتفاق).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 399.
(4) في (ن 5): (ومدبر).
(5) في (ن 4): (مذهب).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 15/ 66.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 400.
(8) قوله: (غيره توقيف) في (ن): (غير توقف)، وفي (ن 4): (غير توقيف).
(9) زاد بعدها في (ن 4): (وإليه أشار بما ذكر). وانظر: النوادر والزيادات: 12/ 400.
(10) قوله: (هذه الأشياء) في (ن): (هذا).
(11) قوله: (قطع الظفر) في (ن): (فأما لو قطع).
(12) قوله: (عياض) زيادة من (ن 3).
(13) انظر: التوضح: 8/ 384.

الجزء: 5 - الصفحة: 427

أي (1): على العتق به، وأما قطع بعض الأذن أو بعض الجسد فقد نص عليه مالك في الموازية، وكذلك قال مالك (2): إن خرم أنفه أو قطع أشراف أذنيه عتق عليه (3).
وأما قلع (4) الأسنان وسحلها؛ أي: بردها بالمبرد فلا خلاف أنه موجب للعتق (5) في السن الواحدة أو السنين، فعن مالك أنه يعتق بذلك خلافًا لأصبغ إلا في جل (6) الأسنان (7)، وإلى الأول أشار بقوله: (أَوْ سِنٍّ، أوْ سَحْلِهَا). وأما لو حلق شعر الأمة ولحية العبد فإن لم تكن الأمة (8) رفيعة ولا (9) العبد تاجرًا فلا خلاف أن ذلك غير موجب للعتق، واختلف في الرفيعة والتاجر، فعن مالك ومطرف أنهما لا يعتقان (10) لذلك (11)، عياض: لأنه يعود سريعًا لهيئته ويستر الرأس بالوقاية والعمة (12) وفي الوجه بالتلثم إلَّا أن يعود (13)، وعن المدنيين (14) أنهما يعتقان وقاله (15) ابن الماجشون (16)، واختاره اللخمي إن كان لا يعود لهيأته، والأول إن كان يعود (17). (1) قوله: (عليه، أي) ساقط من (ن).
(2) في (ن) و (ن 5): (مطرف).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 393.
(4) في (ن): (قطع).
(5) زاد بعدها في (ن 4): (واختلف).
(6) قوله: (إلا في جل) ساقط من (ن 4).
(7) قوله: (إلا في جل الأسنان) ساقط من (ن 3)، وزاد بعدها في (ن 4): (ونقله ابن شاس عن ابن القاسم وأشهب). وانظر: النوادر والزيادات: 12/ 394.
(8) قوله: (الأمة) ساقط من (ن).
(9) قوله: (ولا) في (ن): (ولم يكن).
(10) قوله: (لا يعتقان) في (ن 4): (يعتقان).
(11) قوله: (لذلك) زيادة من (ن).
(12) في (ن): (والعمامة).
(13) انظر: التوضيح: 8/ 385.
(14) قوله: (أنهما لا يعتقان، عياض. . . المدنيين) ساقط من (ن 3).
(15) قوله: (عياض: لأنه يعود سريعا. . . ابن الماجشون) في (ن 4): (وقال ابن الماجشون يعتقان لذلك).
(16) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 394.
(17) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3853.

الجزء: 5 - الصفحة: 428

قال أشهب وابن وهب وأصبغ: ومن أبق عبده فوسمه في جبهته (1) بأن كتب فيه آبق يعني: بالنار فإنه يعتق عليه؛ لأنه شين فاحش، قال أصبغ: وأما لو جعل (2) ذلك في ذراعه أو باطن جسده لم يعتق عليه (3)، وإليه أشار بقوله: (أَوْ وَسْمِ وَجْهٍ بِنَارٍ، لا غَيْرِهِ)؛ أي: لا غير الوجه (4). ابن شاس: ولو وسمه في وجهه بمداد أو بإبرة على ما يفعله الناس فقال أشهب (5): لا يعتق عليه؛ لأن الناس قد تفعله على وجه الجمال مع أن ألمه قليل ولا شيء (6) فيه، وقال ابن وهب: يعتق عليه، وروى ابن حبيب عن ابن القاسم ومطرف وابن الماجشون وأصبغ (7): ومن وسم وجه عبده عتق عليه ولم يفرق بين النار ولا غيرها (8). ولما لم يترجح عند الشيخ أحد القولين قال: (وفي غَيْرِهَا قَوْلانِ) أي: وفي غير النار في الوجه قولان (9).
قوله: (وَالْقَوْلُ لِلسَّيِّدِ فِي نَفْيِ الْعَمْدِ) أي: إذا تنازعا في المثلة، فادعى السيد أنه فعلها خطأ، وقال العبد: عمدًا، فإن السيد مصدق وإليه رجع سحنون (10) وصححه ابن الحاجب (11)، واستحسنه اللخمي: لأنه مأذون له في الأدب (12)، ولسحنون أيضًا أن (1) في (ن): (وجهه).
(2) في (ن): (فعل).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 394.
(4) قوله: (أي لا غير الوجه) ساقط من (ن 4).
(5) قوله: ("لا غَيْرِهِ" أي لا غير الوجه. . . على ما يفعله الناس فقال أشهب) ساقط من (ن).
(6) قوله: (شيء) كذا في جميع الأصول، وفي عقد الجواهر لابن شاس: (شين) ولعلها أقرب للمعنى المراد هنا.
(7) قوله: (بقوله: (أَوْ وَسْمِ وَجْهٍ بِنَارٍ، لا غَيْرِهِ). . . عن ابن القاسم ومطرف وابن الماجشون وأصبغ) ساقط من (ن 3).
(8) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1191.
(9) قوله: (ولما لم يترجح عند الشيخ. . . غير النار في الوجه قولان) في (ن 4): (وإليه أشار بقوله: (وفي غيرها قولا) أي: وفي غير النار في الوجه وعلى الوجه يعود الضمير في قوله لا غيره وكذلك قوله: (فيه) ولنا لم يترجح عند الشيخ أحد القولين في الفرع قال قولان أي وغير النار بالوجه قولان).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 396.
(11) انظر: الجامع بين الأمهات، ص: 789.
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3864.

الجزء: 5 - الصفحة: 429

العبد مصدق.
قوله: (لا فِي عِتْقٍ بِمَالٍ) يشير به إلى ما قال في المدونة عن ابن القاسم: وإذا قال سيد العبد: أعتقته أمس (1) على مال، وقال العبد بل على غير مال فالقول قول العبد ويحلف، وقال أشهب: القول قول السيد ويحلف (2).
وقوله: (وبِالْحُكْمِ جَمِيعُهُ، إِنْ أَعْتَقَ جُزْءًا والْبَاقِي لَهُ كَأَنْ بَقِيَ لِغَيْرِهِ) هذا معطوف على قوله: (وَبِالْحكْمِ إِنْ عَمَدَ لِشَيْنٍ) وهما معطوفان على قوله: (وعَتَقَ بِنَفْسِ الملْكِ الأَبَوَانِ) ومراده أن السيد يعتق عليه بالحكم جميع الرقيق إن أعتق جزءًا منه، والباقي له كما إذا كان الجزء الرقيق لغيره إن دفع السيد قيمته يوم العتق وهذا هو المعروف. وحكى اللخمي وغيره فيما إذا كانت البقية له أو لغيره ثلاثة أقوال وجميعها لمالك، قال مرة: يوقف العتق على الحكم، وقال مرة: بنفس العتق، وقال مرة: إن كان الباقي له فبنفس العتق، وإن كان لغيره فحتى يحكم به (3). وفيها قول رابع: إن عمم بالعتق (4) نصيبه ونصيب غيره، فقال: نصيبي ونصيب فلان حر عتق بنفس ذلك (5) وإلا فبالحكم (6)، ومراده بالجزء النصف أو الثلث والربع أو ما أشبه ذلك، ويريد: وكذلك لو أعتق عضوًا منه وهو مشترك بينه وبين غيره (7).
قوله: (إِنْ دَفَعَ الْقِيمَةَ يَوْمَهُ) أي: يوم الحكم (8). ابن شاس: وهو أظهر (9) الروايتين أن السريان لا يحصل إلا بالتقويم ودفع القيمة للشريك قال ويتفرع على الروايتين. مسائل إحداهما زمان اعتبار القيمة فعلى (10) أظهر الروايتين إذا (11) قصر العتق (1) قوله: (أمس) زيادة من (ن).
(2) انظر: المدونة: 2/ 449 و 450.
(3) قوله: (فحتى يحكم به) في (ن 4): (فبالحكم)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3781.
(4) قوله: (بالعتق) ساقط من (ن 4).
(5) قوله: (ذلك) في (ن 4): (العتق).
(6) انظر: المدونة: 2/ 449.
(7) قوله: (بينه وبين غيره) في (ن 4): (فيتلوم له).
(8) قوله: (أي: يوم الحكم) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(9) في (ن 4): (ظاهر).
(10) قوله: (أظهر الروايتين أن السريان. . . فعلى) زيادة من (ن).
(11) قوله: (السريان لا يحصل. . . أظهر الروايتين إذا) ساقط من (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 430

على (1) نصيبه، وإن عمم في جملة العبد فيوم العتق، وقال مطرف وابن الماجشون: بل يوم الحكم كالمقتصر على نصيبه، وروي عن أشهب وأصبغ وابن عبد الحكم قال: وأما على الرواية الأخرها فيوم العتق على كل حال (2).
قوله: (وَكَانَ الْمُعْتِقُ مُسْلِمًا) اعلم أن المعتِق وشريكه تارة يكونان مسلمين وتارة ذميين وتارة يكون المعتق مسلمًا دون شريكه أو (3) بالعكس والعبد تارة مسلمًا وتارة كافرًا، وهي ثمانية أقسام (4) فلا خلاف في وجوب التقويم على من أعتق منهما إذا كانا مسلمين سواء كان العبد مسلمًا أو كافرًا لقوله - صلى الله عليه وسلم -: "مَنْ أَعْتَقَ شِرْكًا (5) لَهُ فِي عَبْدِ قُوِّمَ عَلَيْهِ (6) ".
وإن كانا ذميين والعبد مسلمًا ففي ذلك روايتان أصحهما وجوب التقويم (7)، والأخرى عدم التقويم (8)، وإن كان العبد كافرًا فلا تقويم؛ لأنا لا نعرض لهم، وإن كان المعتِق وحده مسلمًا وجب عليه التقويم أيضًا، وسواء كان العبد مسلمًا أو ذميًّا للحديث (9).
وإن كان المعتِق ذميًّا وشريكه مسلمًا فقال ابن القاسم في المدونة: إن كان العبد مسلمًا وجب التقويم، وإن كان ذميًّا لم يجب، وقال غيره (10): يقوم على الذمي مطلقًا (11)، وهو قول مطرف وابن الماجشون وأحد قولي ابن المواز (12)، ورواه (1) في (ن): (أعتق).
(2) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1186.
(3) قوله: (أو) في (ن 4): (وتارة).
(4) قوله: (وهي ثمانية أقسام) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 4).
(5) في (ن) و (ن 4): (شريكا).
(6) قوله: (قُوِّمَ عليه) في (ن): (فعم)، وفي (ن 4): (كمل عليه فعم عليه الصلاة والسلام).
(7) انظر الرواية بوجوب التقويم عن الموازية في: النوادر والزيادات: 12/ 307.
(8) انظر: التوضيح: 8/ 372.
(9) زاد بعدها في (ن 4): (المتقدم).
(10) زاد بعدها في (ن 4): (فيها).
(11) انظر: المدونة: 2/ 416 و 417.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 307.

الجزء: 5 - الصفحة: 431

أشهب (1)؛ لأنه حكم بين مسلم وكافر، ولمالك في المختصر: عدم التقويم (2)، واستحسنه اللخمي، وبناه على عدم الخطاب (3).
ولبعض القرويين رابع بالفرق بين أن يبين النصراني العبد عن نفسه فيجب التقويم أم لا يبينه فلا يجب، وقد احتوى كلامه (4) رحمه الله على الأقسام الثمانية؛ لأن قوله: (وكَان الْمُعْتِقُ مُسْلِمًا) يشمل ما إذا كان السيدان مسلمين والعبد مسلمًا أو كافرًا، أو المعتِق وحده مسلمًا والعبد مسلمًا أو كافرًا.
قوله: (أَوِ الْعَبْدُ) أي: ويكون العبد مسلمًا وذلك يشمل ما إذا كان السيدان ذميين أو المعتِق وحده مع إسلام العبد، وفهم من تقييده المعتِق والعبد بالإسلام أنهما لو كانا كافرين فلا تقويم سواء كان الشريك مسلمًا أو ذميًّا وهو قول ابن القاسم كما تقدم، وهذان القسمان إنما يؤخذان من كلامه بالمفهوم.

(المتن)
فَإِنْ أَيْسَرَ بِهَا، أَوْ بِبَعْضِهَا فمُقَابِلُهَا، وَفَضَلَتْ عَنْ مَتْرُوكِ الْمُفَلَّسِ وَإِنْ حَصَلَ عِتْقُهُ بِاخْتِيَارِهِ لَا بِإِرْث، وَإِنِ ابْتَدَأَ الْمُعْتِقُ؛ لَا إِنْ كَانَ حُرَّ البَعْضِ، وَقُوِّمَ عَلَى الأَوَّلِ، وَإِلَّا فَعَلَى حِصَصِهِمَا إِنْ أَيْسَرَا، وَإِلَّا فَعَلَى الْمُوسِرِ، وَعُجِّلَ فِي ثُلُثِ مَرِيضٍ أُمِنَ، وَلَمْ يُقَوَّمْ عَلَى مَيِّتٍ لَمْ يُوصِ، وَقُوِّمَ كَامِلًا بِمَالِهِ بَعْدَ امْتِنَاعِ شَرِيكِهِ مِنَ الْعِتْقِ وَنُقِضَ لَهُ بَيعٌ مِنْهُ، وَتَأْجِيلُ الثَّانِي، وَتَدْبِيرُهُ. وَلَا يَنْتَقِلن بَعْدَ اخْتِيَارِهِ أَحَدَهُمَا، وَإِذَا حُكِمَ بِبَيْعِهِ لِعُسْرِهِ مَضَى، كَقَبْلَهُ ثُمَّ أَيْسَرَ؛ إِنْ كَانَ بَيِّنَ الْعُسرِ وَحَضَرَ الْعَبْدُ، وَأَحْكَامُهُ قَبْلَهُ كَالْقِنِّ، وَلَا يَلْزَمُ اسْتِسْعَاءُ الْعَبْدِ، وَلَا قَبُولُ مَالِ الْغَيْرِ، وَلَا تَخْلِيدُ الْقِيمَةِ فِي ذِمَّةِ الْمُعْسِرِ بِرِضَا الشَّرِيكِ، وَمَنْ أَعْتَقَ حِصَّتَهُ لِأَجَلٍ قُوِّمَ عَلَيْهِ لِيُعْتَقَ جَمِيعُهُ عِنْدَهُ، إِلَّا أَنْ يَبُتَّ الثانِي فَنَصِيبُ الأَوَّلِ عَلَى حَالِهِ، وَإِنْ دَبَّرَ حِصَّتَهُ تَقَاوَياهُ لِيُرَقَّ كُلُّهُ أَوْ يُدَبَّرَ.

(الشرح)
قوله: (فإنْ (5) أَيْسَرَ بِهَا، أو بِبَعْضِهَا فَمُقَابِلُهَا) يريد: أن المعتِق يجب عليه تقويم الجزء (1) زاد بعدها في (ن 4): (واستظهره).
(2) زاد بعدها في (ن 4): (مطلقًا). وانظر: عقد الجواهر: 3/ 1186.
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3792.
(4) قوله: (كلامه) في (ن 4): (كلام الشيخ).
(5) في (ن 4) والمطبوع من مختصر خليل: (إن).

الجزء: 5 - الصفحة: 432

الباقي ويغرم لشريكه قيمته إن كان موسرًا أو أيسر بها، وإن أيسر ببعض القيمة عتق ما يقابلها من نصيب شريكه، قالوا: ويعلم عدم يسره بأن لا يكون له مال ظاهر ويسأل عنه جيرانه ومن يعرفه، فإن لم يعرف (1) له مال حلف ولم يسجن، وقاله ابن الماجشون، وسحنون: وقاله جميع أصحابنا، إلا اليمين فإنه لا يستحلف (2).
قوله: (وفَضَلَتْ عَنْ مَتْرُوكِ الْمُفْلِسِ) يريد: أن القيمة التي يكون الشريك موسرًا بها أو ببعضها هي ما يفضل عن مقدار ما يتركه الغرماء للمفلس إذا قاموا عليه، وقد تقدم أن الذي يترك له هو قوتُهُ الأيامَ هو وأهله وكسوة ظهره، قال في المدونة: ويباع عليه شوار بيته والكسوة ذات البال، ولا يترك له إلا كسوته التي لا بد له منها، وعيشة الأيام (3)، انظر الكبير.
قوله: (وَإِنْ حَصَلَ عِتْقُهُ بِاخْتِيَارِهِ، لا بِإِرْثٍ) من شروط وجوب التقويم على الشريك المعتِق أن يكون العتق (4) صدر منه (5) في نصيبه اختيارًا، فلو كان جبرًا لم يقوم عليه كما إذا ملك جزءًا ممن يعتق عليه بالقرابة فإنه (6) يعتق عليه الجزء الذي ملكه فقط، ولا يقوم عليه الباقي، وإن كان مليًّا.
قوله: (وَإِنِ ابْتَدَأَ الْمُعْتِقُ) هذا أيضًا من شروط (7) التقويم وهو أن يكون (8) المعتِق هو الذي ابتدأ العتق أو (9) بعضه؛ لأنه هو الذي أفسد الرقبة بإظهار (10) العتق فيها. (1) في (ن 5): (يعلموا).
(2) قوله: (أصحابنا، إلا اليمين فإنه لا يستحلف) في (ن 4): (أصحاب مالك إلا أن بعضهم خالف في اليمين فقال إنه لا يستحلف). وانظر هذا القول معزوًّا لسحنون عن مالك في النوادر والزيادات: 12/ 286، وانظره معزوًّا لسحنون عن ابن الماجشون -كما نقله هنا- في المنتقى للباجي: 8/ 287.
(3) انظر: المدونة: 2/ 419.
(4) قوله: (العتق) في (ن 5): (المعتق)، ويقابله في (ن 4): (ذلك المعتق الذي).
(5) زاد بعدها في (ن 4): (العتق).
(6) دوله: (فإنه) يقابله في (ن 4): (بالإرث فإنما).
(7) قوله: (من شروط) يقابله في (ن 4): (شرط في).
(8) زاد بعدها في (ن 4): (الشريك).
(9) في (ن 4): (و)، وفي (ن 4): (أي).
(10) في (ن 5): (بإحداث العتق فيها)، وفي (ن 4): (بإدخال العتق فيها وأضراروه).

الجزء: 5 - الصفحة: 433

قوله: (لَا إِنْ كَانَ حُرَّ الْبَعْضِ) أي: فإن كان العبد بعضه حر كثلثه أو نصفه والباقي للمعتِق أو (1) لغيره فأعتق نصيبه فلا يقوم (2) عليه؛ إذ لم يبتدئ تبعيض الرقبة.
قوله: (وقُوِّمَ عَلَى الأَولِ، وَإِلا فَعَلَى حِصَصِهِمَا إِنْ أَيْسَرَ، وإِلا فَعَلَى الْمُوسِرِ) أي: فلو أعتق شخص حصته من عبد ثم أعتق شريكه نصيبه وبقيت منه بقية لثالث (3)، فإن التقويم على الأول منهما؛ لأنه المبتدئ بتبعيض العتق فيقوم (4) قيمة مناب الثالث، اللخمي (5): إلا أن يرضى الثالث أن يقوم على الثاني، فإن رضي بذلك قوم عليه، ولا مقال للأول لأن الأول لا يستحق الاستكمال وإنما هو حق للعبد، فلو كان الأول معسرًا فلا يقوم على الثاني (6) إن (7) كان موسرًا (8)، وقاله جميع الأصحاب إلا ابن نافع، فقال: يقوم على الثاني فإن لم يكن العتق وقع مرتبًا كما تقدم بل وقع منهما دفعةً واحدةً، فإن التقويم عليهما معًا إن كانا موسرين من غير خلاف، والمشهور ما ذكره من أن ذلك على قدر حصصهما فإذا كان العبد لثلاثة؛ لأحدهما السدس، وللآخر الثلث، وللآخر النصف، فأعتق من له السدس مع صاحب الثلث، فعلى صاحب الثلث ثلثا نصيب الثالث، وعلى صاحب السدس الثلث الباقي منه، وقال عبد الملك: على كل واحد منهما (9) نصف نصيب الثالث (10)، فإن لم يكونا معًا موسرين بل كان أحدهما موسرًا والآخر معسرًا فكما قال إن التقويم على الموسر فقط، سحنون: وهو قول مالك وأكثر أصحابه، وقال عبد الملك: لا يقوم عليه (11) إلا ما كان يلزمه في مِلاء الآخر، وهو (1) في (ن 5): (و).
(2) في (ن): (تقويم).
(3) قوله: (بقية لثالث) في (ن 4): (وحصة الشريك الثالث).
(4) في (ن): (فيغرم).
(5) قوله: (اللخمي) زيادة من (ن 5).
(6) قوله: (فإن رضي بذلك. . . فلا يقوم على الثاني) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 4).
(7) في (ن 4): (وإن).
(8) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3787.
(9) قوله: (منهما) ساقط من (ن).
(10) قوله: (وعلى صاحب السدس الثلث. . . كل واحد منهما نصف نصيب الثالث) ساقط من (ن 3)، وزاد بعدها في (ن 4): (لأنه على رؤوس عنده).
(11) قوله: (يقوم عليه) يقابله في (ن): (يلزمه).

الجزء: 5 - الصفحة: 434

مروي عن مالك، ونقله في الواضحة عن المصريين (1).
قوله: (وعُجِّلَ فِي ثُلُثِ مَرِيضٍ أُمِنَ) نحوه في المدونة، قال فيها: وإذا أعتق المريضُ شقصًا له في رقبة (2) أو نصف عبد يملك جميعه فإن كان ماله مأمونًا عتق عليه الآن جميعه وغرم قيمة نصيب شريكه، وإن كان غير مأمون لم يعتق نصيبه ولا نصيب شريكه إلا بعد موته فيعتق في ثلثه، وليغرم قيمة نصيب شريكه ثم قال: وإن لم يحمل الثلثُ ذلك عتق في الثلث مَبْلَغُهُ، ورَقَّ باقيه، وإن عاش لزمه عتق بقيته (3)، قال: وليس المال المأمون عند مالك إلا في الدور والأرضين والنخل والعقار، ولمالك قول ثانٍ (4) في المبتِّل في المرض: إن حكمه (5) حكم العبد حتى يعتق بعد الموت في (6) الثلث كان له مال مأمون أو غير مأمون، وقد رجع مالك إلى ما وصفنا (7)، وفي كتاب محمد: أنه يقوم الآن ولا يقوم بعد الموت (8)، وقيل: لا يقوم (9) إلا بعد الموت (10).
عياض: وفي المسألة قول رابع: أنه لا يقوم نصيب الشريك في مرضه، وإنما يعتق عليه في الثلث شقصه فقط إلا أن يصح فيقوم عليه إلا أن يكون له مال مأمون (11) فيقوم عليه وهو قول عبد الملك وابن حبيب (12).
وفيها قول خامس: أن الشريك يخير بين التقويم، وقبض (13) الثمن ويبقى كله (1) في (ن 4): (البصريين). وانظر: النوادر والزيادات: 12/ 288 و 289.
(2) قوله: (في رقبة) ساقط من (ن) و (ن 5).
(3) زاد بعدها في (ن 4): (ثم).
(4) في (ن): (ثالث).
(5) في (ن 4): (حمله).
(6) في (ن 4): (من).
(7) انظر: المدونة: 2/ 421.
(8) قوله: (ولا يقوم بعد الموت) ساقط من (ن) و (ن 5).
(9) في (ن): (يعتق).
(10) قوله: (وقيل: لا يقوم إلا بعد الموت) ساقط من (ن 4). وانظر: النوادر والزيادات: 12/ 294.
(11) قوله: (مال مأمون) يقابله في (ن) و (ن 4): (أموال مأمونة).
(12) انظر: الذخيرة: 11/ 146، وانظره معزوًا لعبد الملك وابن حبيب في التوضيح: 8/ 361.
(13) في (ن 3) و (ن 4): (وفضل)، وفي (ن 5): (وبين قبض)، ولعل سقوط كلمة (بين) هو الأصوب وهو الموافق لما في الذخيرة والتوضيح.

الجزء: 5 - الصفحة: 435

موقوفًا للمعتق فإن مات عتق عليه إن حمله الثلث (1) وما بقي رقيق للورثة، فإن (2) شاء تمسك بنصيبه إلى أن يموت شريكه (3) فيقوم في ثلثه وأمن (4).
و(أمن) في كلامه هنا (5) صفة لـ (ثلث)؛ أي (6): وعجل على المريض في ثلثه (7) مأمون ما أعتقه في مرضه.
قوله: (ولَمْ "يقَوَّمْ عَلَى مَيَّتٍ لَمْ يُوصِ) يريد: لأن الميت أشد حالًا من المعسر وهو لا يقوم عليه، وقاله في المدونة، وقال: ولو أعتقه في صحته ولم يُعْلَم بذلك إلا بعد موته أو فلسه لم يعتق منه إلا ما كان أعتقه (8)، وقال أشهب: إذا أعتق حصته ولم يُقَوَّم عليه حتى مات فإن مات بحدثان ذلك قُوِّم (9) عليه في رأس ماله؛ لأنه حق ثبت لشريكه لم يفرط فيه، فإن فرط فيه لم يعتق في ثلث و (10) لا رأس ماله، وقاله مالك، وقال سحنون: لا يقوم عليه وإن مات بحدثانه (11).
وقوله: (لَمْ يُوصِ) أي: بالتكميل في ثلثه، وقاله مالك وأصبغ (12).
قوله: (وقُوِّمَ كَامِلًا بِمالِهِ بَعْدَ امْتِنَاعِ شَرِيكِهِ مِنَ الْعِتْقِ) ليس هذا خاصًّا بالتقويم على المريض والميت إذا أوصى، بل هو عام في جميع مسائل التقويم على المعتِق، وهذا الفرع ذكره ابن شاس وغيره، ونصه: ويقوم المعتق (13) كاملا لا ويُقَوَّم المعتَق كاملًا لا عتق (1) زاد بعدها في (ن 4): (أو ما حمل منه).
(2) كذا في (ن 3) و (ن 5)، وفي (ن 4): (إن) بدون الفاء، ولعل الأقرب للصواب: (وإن) بالواو.
(3) زاد بعدها في (ن 4): (المعتق المريض).
(4) انظر: الذخيرة: 11/ 146، وانظر: التوضيح: 8/ 361.
(5) قوله: (في كلامه هنا) ساقط من (ن 4).
(6) في (ن 4): (وإن).
(7) في (ن 4): (ثلث).
(8) انظر: المدونة: 2/ 419.
(9) في (ن 3): (قدم).
(10) قوله: (ثلث و) يقابله في (ن 4): (ثلثه).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 291 و 292.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 295.
(13) قوله: (المعتق) ساقط من (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 436

فيه، وقيل: يقوم نصفه على أن نصفه الآخر حر (1)، أبو عمران: وليس بالجيد والذي اتفق عليه أصحابنا أنه يقوم على أن جميعه مملوك، ثم يقوم العبد على ما يساوي في مَخْبُرَته (2) وصنعته وبماله وما (3) حدث له من ولد (4) بعد العتق أو مال، والأمة كذلك (5).
قوله: (بَعْدَ امْتِنَاعِ شَرِيكِهِ مِنَ الْعِتْقِ) يريد أن العبد (6) لا يقوم على المعتِق حتى يعرض على شريكه فإن أعتق فذلك له وإن أبى قوم على الأول (7)، وحكاه ابن حبيب عن مالك (8).
قوله: (ونُقِضَ لَهُ بَيْعٌ مِنْهُ) أي: ونقض لأجل التقويم (9) البيع الصادر من الشريك، قال في المدونة: وإذا أعتق أحد الشريكين حصته (10) وهو موسر ثم باع الآخر نصيبه نقض البيع للتقويم، وقوم على المعتق (11)، ابن حبيب: ورواه المصريون والمدنيون من أصحاب (12) مالك عنه (13)، وقال أشهب (14): إلا أن يكون المعتِق (1) قوله: (حر) ساقط من (ن)، زاد بعدها في (ن 4): (قال).
(2) في (ن 3): (عسرته)، وفي (ن 4): (عمرته). والمَخْبَرَةُ والمَخْبرةُ بضم الباء: وهو نقيض المَرْآةِ والخِبْرُ والخُبْرُ والخِبْرَةُ والخُبْرَةُ والمَخْبَرَةُ والمَخْبرةُ كله العِلْمُ بالشيء انظر: لسان العرب: 4/ 226.
(3) في (ن 4): (وبما).
(4) قوله: (ولد) ساقط من (ن 4).
(5) زاد بعدها في (ن 4): (انتهى. وكذلك). وانظر: عقد الجواهر: 3/ 1188.
(6) قوله: ("أو مال، والأمة كذلك". . . . يريد أن العبد) ساقط من (ن 3).
(7) قوله: (قوله: (بعد امتناع شريكه. . . فإن أعتق فذلك له وإن أبى قوم على الأول) في (ن 4): (وكذلك لا يقوم عليه إلا بعد أن يعرض على شريكه المعتق في نصيبه الباقي فإن أعتقه فذلك وإن أبى قوم على الأول فكما مر).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 295.
(9) قوله: (لأجل التقويم) في (ن 4): (للتقويم).
(10) قوله: (حصته) ساقط من (ن 4).
(11) انظر: المدونة: 2/ 419.
(12) قوله: (من أصحاب) في (ن 4): (وأصحاب).
(13) زاد بعدها في (ن 4): (وقاله الطرطوشي الظاهر أنه يقوم للمشتري كما يقوم للبائع ولا ينقض البيع).
(14) زاد بعدها في (ن 4): (كالمشهور).

الجزء: 5 - الصفحة: 437

اليومَ (1) قد أعسر فلا يرد بيعه؛ إذ لا يرد بيعه إلا التقويم ولا تقويم مع العسر (2).
قوله: (وتَأجِيلُ الثَّانِي وتَدْبِيرُهُ) أي: وكذلك ينقض لأجل التقويم تأجيل الثاني إذا أعتق الأول حصته بتلًا وأعتق الثاني بعده حصته إلى أجل أو دبر حصته (3)، وقاله ابن القاسم في المدونة (4)، أبو محمد: وهو كمن يعتق ويدفع إليه القيمة وينجز العتق، وقال عبد الملك: يقع العتق ناجزًا منهما، وقاله المغيرة، وقيل: إن أعتق الثاني حصته إلى أجل (5) أو كاتب (6) أو دبر وشريكه موسر (7) لم يكن (8) له ذلك، ولو كان معسرًا جاز (9) ذلك (10).
قوله: (وَلا يَنْتَقِلنُ بَعْدَ اخْتِيَارِهِ أَحَدَهُمَا) يريد: أن الشريك إذا خير بين العتق والتقويم على من أعتق، فاختار أحدهما فليس له الانتقال بعد ذلك إلى غير ما اختاره (11)، ونص على ذلك في المدونة مع اختيار التقويم، ثم قال: أنا أعتق فإنه ليس (12) له ذلك، ولم يحكِ (13) فيه خلافًا (14)، وقال ابن الماجشون وأصبغ: ورواه ابن وهب (15) عن مالك (16) له ذلك؛ لأن قوله: "أنا أقوم" عِدَةٌ لا (1) قوله: (اليوم) في (ن): (المقوم عليه).
(2) قوله: (بيعه إلا التقويم ولا تقويم مع العسر) في (ن 5): (إلى تقويم). وانظر: النوادر والزيادات: 12/ 311.
(3) قوله: (دبر حصته) في (ن 4): (دبرها).
(4) انظر: المدونة: 2/ 416.
(5) قوله: (أو دبر حصته. . . إلى أجل) ساقط من (ن 5) و (ن 3).
(6) قوله: (كاتب أو دبر) في (ن 4): (كتبها أو دبرها).
(7) قوله: (موسر) ساقط من (ن).
(8) قوله: (يكن) في (ن 4): (يذكر).
(9) قوله: (جاز) في (ن 4): (كان له).
(10) انظر: المنتقى: 8/ 289.
(11) قوله: (غير ما اختاره) في (ن 4): (غيره).
(12) قوله: (فإنه ليس) في (ن 4): (عدة فليس).
(13) في (ن 4): (يجد).
(14) انظر: المدونة: 2/ 418.
(15) قوله: (ابن وهب) في (ن 4): (ابن حبيب).
(16) زاد بعدها في (ن 4): (أن).

الجزء: 5 - الصفحة: 438

تجب (1). وأما إذا اختار العتق أولًا ثم أراد التقويم فلم يحكَ اللخمي فيه خلافًا وأنه لا يمكن من ذلك (2)، وأجرى صاحب البيان فيها قولًا بالانتقال من الأَوْلى (3).
قوله: (وَإِذَا حُكِمَ ببَيْعِهِ لِعُسْرٍ مَضَى كَقَبْلِهِ، ثُمَّ أيْسَرَ) أي: وإذا حكم بجواز بيع (4) ما بقي من العبد لعسر المعَتِق مضى ذلك حتى أنه لو أيسر بعد ذلك لم يلزمه التقويم؛ لأنه حكم مضى، والضمير المخفوض بالظرف راجع إلى (5) العتق (6)، وكذلك إذا أعسر قبل العتق ثم أيسر قبل الحكم عليه بالتقويم، فلا يلزمه التقويم (7)، قال في المدونة: وإذا أعتق معسر شقصًا له في عبد فلم يقم عليه شريكه حتى أيسر، فقال مالك قديمًا: يقوم عليه، ثم إن كان يعلم الناس والعبد والمتمسك بالرق إنما ترك القيام؛ لأنه لو خاصم لم يُقَوَّم عليه لعدمه فلا يعتق عليه، وإن أيسر بعد ذلك (8)، وإلى هذا أشار بقوله: (إن كَان بَيِّنَ الْعُسْرِ) ثم قال في المدونة: وأما إن كان العبد غائبًا فلم يقوم (9) حتى أيسر المعتِق فنصيبه يقوم عليه بخلاف الحاضر (10)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَحَضرَ الْعَبْدُ). ابن الكاتب: و (11) لا يجوز أن يقوم العبد الغائب (12).
قوله: (وأَحْكَامُهُ قَبْلَهُ كَالْقِنِّ) يريد: أن العبد أحكامه قبل التقويم أحكام العبد الْقِنِّ، وهو جارٍ على أن عِتْقَه يتوقف على الحكم، وأما على الرواية الأخرى فلا، وقاله في الجواهر (13). (1) قوله: (أقوم عدة لا) في (ن 4): (أعتق عدة ولا). وانظر: البيان والتحصيل: 14/ 439.
(2) قوله: (وأنه لا يمكن من ذلك) ساقط من (ن 4)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3782.
(3) انظر: البيان والتحصيل: 14/ 439.
(4) قوله: (بجواز بيع) في (ن 3): (بمنع تقويم).
(5) زاد بعدها في (ن 4): (في قوله: (قبل) وإلى لمعنى).
(6) في (ن 4): (المعتق).
(7) قوله: (فلا يلزمه التقويم) في (ن 4): (فإن التقويم لا يلزمه أيضًا).
(8) انظر: المدونة: 2/ 418.
(9) في (ن): (يقدم).
(10) انظر: المدونة: 2/ 418.
(11) قوله: (ابن الكاتب: و) في (ن 4): (ابن كنانة إذ).
(12) انظر: التوضيح: 8/ 364.
(13) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1186.

الجزء: 5 - الصفحة: 439

قوله: (وَلَا يَلْزَمُ اسْتِسْعَاءُ الْعَبْدِ وَلا قُبُولُ مَالِ الْغَيْرِ، وَلَا تَخْلِيدُ الْقِيمَةِ فِي ذِمَّةِ الْمُعْسِرِ بِرِضَا الشَّرِيكِ) يريد: أن العبد إذا اعتق بعضه وكان المعتِق له معسرًا فلا يلزمه أن يسعى في بقية قيمته، وكذلك لا يلزم العبد أيضًا أن يقبل مال الغير ليعتق به (1) نفسه، وكذا لا يلزم المعتِق، وكذا إذا كان المعتِق معسرًا وقال الشريك: أنا أقومه عليه وأتبع ذمته (2)، لم يكن له ذلك؛ لأن الموجِب للتقويم اليسر فليس له أن يرتب دينًا في ذمة المعتِق وهذا هو المشهور (3)، وقال ابن المواز (4): يلزم المعتِق (5) ذلك.
قوله: (ومَنْ أَعْتَقَ حِصَّتَهُ لأَجَلٍ قُوِّمَ عَلَيْهِ ليُعْتَقَ جَمِيعُهُ عِنْدَهُ، إِلا أَنْ يُبَتَّ الثَّانِي، فَنَصِيبُ الأَوَّلِ عَلَى حَالِهِ) قال ابن القاسم في المدونة: وإذا اعتق أحد الشريكين حصته من العبد إلى أجل قوم عليه الآن ولم يعتق عليه حتى يحل الأجل (6)، سحنون: وهو مروي عن مالك، ابن حبيب (7): وروى أصبغ عن ابن القاسم وأشهب مثله، وقالا: إلا أن يكون الأجل بعيدا جدًّا (8) فيؤخر التقويم إلى حلوله، ولو قال قائل: يؤخر التقويم إلى أجله في الوجهين لم أعبه، وقاله (9) أصبغ (10).
وفي البيان ثالث: أنه لا يقوم عليه حتى يحل الأجل، وهو مروي عن مالك (11).
والضمير المخفوض بالظرف عائد على الأجل، أي: يقوم جميع العبد الآن ليعتق (1) في (ن 4): (منه).
(2) قوله: (وكذا لا يلزم المعتق. . . أنا أقومه عليه وابتع ذمته) يقابله في (ن 4): (لأنه من باب الاستسعاء وكذلك لا يلزم المعتق قبوله أيضًا وكذلك إذا كان المعتق معسرا وقال الشريك إنما قومه عليه واتبع ذمته ورضي بذلك وأشار إليه بقوله برضا الشريك إن).
(3) في (ن): (الأصح)، وفي (ن 4): (الأشهر).
(4) قوله: (ابن المواز) يقابله في (ن 4): (محمد).
(5) في (ن 3): (يقوم).
(6) انظر: المدونة: 2/ 423.
(7) قوله: (ابن حبيب) في (ن 5): (وابن حبيب).
(8) قوله: (جدًّا) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(9) قوله: (لم أعبه، وقاله) يقابله في (ن 4): (معالم أبعده وبه قال).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 296 و 297.
(11) انظر: البيان والتحصيل: 14/ 571.

الجزء: 5 - الصفحة: 440

عند الأجل، وهذا إذا لم يبادر الشريك إلى بتِّ حصته؛ أي: ينجز عتقها، فإن فعل فنصيبه حرٌّ الآن، ونصيب الأول على حاله حتى يحل الأجل فيخرج حرًّا، وإلى هذا ذهب ابن القاسم (1) وأشهب، وحكاه سحنون عن جميع أصحابنا (2)، وكان ابن القاسم أولًا يقول (3): تقوم (4) الخدمة إلى ذلك الأجل، وتؤخذ من المبتِّل (5) وتدفع إلى الآخر، ويعتق كله الآن، ثم رجع إلى ما تقدم (6)، وهو الصحيح؛ لأن قيمة الخدمة قد تكون مساوية لقيمة نصيبه في الرقبة، وفيه إتلاف مال المعجِّل إلا أن يقال: إن ذلك كالممتنع عادة.
قوله: (وإِنْ دَبرَّ حَصَّتَهُ تَقَاوَيَاهُ ليَرِقَّ كُلُّهُ أَوْ يُدَبَّرَ) أي: فإن دبر أحدُ الشريكين حصتَهُ من العبد لم يكمل عليه (7)، وهو المشهور، وعن مالك أنه يقوم على من دبر ليكون مدبرًا عليه كله تنزيلًا للتدبير منزلة العتق (8)، وإذا فرعنا على المشهور فإن الشريكين يتقاويان المدبَّر. مطرف: ومعنى ذلك أن يقوم العبد قيمة عدل ثم يقال للمتمسك أتسلمه (9) بهذه القيمة (10) أو تزيد؟ فإن زاد قيل لمن دبر: أتسلمه بهذه القيمة أو تزيد؟ فإن زاد قيل لمن دبر: أتسلمه بهذه القيمة أم تزيد (11) هكذا حتى يقبضه (12)، فإن أخذه المدبِّر بقي كلُّه مدبرًا، وإن أخذه غيره بقي كله رقيقًا. (1) قوله: (القاسم) في (ن 4): (بياض).
(2) في (ن 4): (الأصحاب).
(3) قوله: (أولا يقول) في (ن): (يقول أولا).
(4) قوله: (تقوم) في (ن 3): (له).
(5) قوله: (المبتل) في (ن 3): (السيد).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 297.
(7) زاد بعدها في (ن 4): (بالتقويم).
(8) انظر: المدونة: 2/ 482.
(9) قوله: (أتسلمه) في (ن 4): (الرق أسلمه).
(10) قوله: (القيمة) ساقط من (ن 3).
(11) قوله: (فإن زاد، قيل لمن دبر: أتسلمه بهذه القيمة أم تزيد) زيادة من (ن 3) و (ن 4).
(12) في (ن): (يقف). وانظر: النوادر والزيادات: 13/ 24 و 25.

الجزء: 5 - الصفحة: 441

قال في المدونة: وكانت المقاواة عند مالك ضعيفة، ولكنها شيء جرى في كتبه (1).
اللخمي: وفيه جنوح لمن أجاز بيع المدبر (2).
وفي المسألة قولان آخران، الأول: إن شاء الشريك (3) قَوَّم أو قاوى، وهي رواية مطرف وابن الماجشون، والثاني (4): أنه مخير في التقويم والمقاواة أو ترك الجزء مدبر (5)، وهو مروي أيضًا عن مالك، وهذا كله مقيد بما إذا دبر حصته بغير إذن شريكه، وهو موسر، فلو دبر بإذن الشريك جاز ولو كان معسرًا (6)، وفي البيان في ذلك أربعة أقوال (7)، انظرها في الكبير.

(المتن)
وَإِنِ ادَّعَى الْمُعْتِقُ عَيْبَهُ فَلَهُ اسْتِحْلَافُهُ، وَإِنْ أَذِنَ السَّيِّدُ، أَوْ أَجَازَ عِتْقَ عَبْدِهِ جُزْءًا قُوِّمَ فِي مَالِ السَّيِّدِ، وَإِنِ احْتِيِجَ لِبَيعِ الْمُعْتِقِ، وَإِنْ أَعْتَقَ أَوَّلَ وَلَدٍ لَمْ يَعْتَقِ الثَّانِي وَلَوْ مَاتَ، وَإِنْ أَعْتَقَ جَنِينًا، أوْ دَبَّرَهُ فَحُرٌّ، لَإِنْ كثَرِ الْحَمْلِ، إِلَّا لِزَوْجٍ مُرْسَلٍ عَلَيهَا فَلِأَقَلِّهِ، وَبِيعَتْ إِنْ سَبَقَ الْعِتْقَ دَيْنٌ، وَرُقَّ، وَلَا يُسْتَثْنَى بِبَيْعٍ أَوْ عِتْقٍ، وَلَمْ يَجُزِ اشِتَرَاءُ وَليِّ مَنْ يَعْتَقُ عَلَى وَلَدٍ صَغِيرٍ بِمَالِهِ، وَلَا عَبْدٍ لَمْ يُؤْذَنْ لَهُ مَنْ يَعْتِقُ عَلَى سَيِّدِهِ، وَإِنْ دَفَعَ العَبْدُ مَالًا لِمَنْ يَشْتَرِيهِ بِهِ، فَإِنْ قَالَ اشْتَرِنِي لِنَفْسِكَ، فَلَا شَيءَ عَلَيْهِ إِنِ اسْتَثْنَى مَالَهُ، وَإِلَّا غَرِمَهُ كَلِتَعْتِقَنِي، وَبِيعَ فِيهِ، وَلَا رُجُوعَ لَهُ عَلَى الْعَبْدِ، وَالْوَلَاءُ لَهُ، لَإِنْ قَالَ: لِنَفْسِي فَحُرٌّ، وَوَلَاؤُهُ لِبَائِعِهِ، إِنِ اسْتَثْنَى مَالَهُ، وَإِلَّا رُقَّ،

(الشرح)
قوله: (وَإِنِ ادَّعَى الْمُعْتِقُ عَيْبَهُ فَلَهُ اسْتِحْلافُهُ) يريد: أن المعتِق لحصته إذا ادعى عيب العبد؛ أي: عيبًا خفيفًا كالسرقة والإباق ونحوهما، وقال: شريكي (8) يعلم بذلك، وأنكر شريكه ذلك ولا بينة، فإن له استحلافه أنه ما علم بذلك؛ لأنها دعوى في مال (1) انظر: المدونة: 2/ 411.
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3924.
(3) قوله: (إن شاء الشريك) في (ن 4): (أن الشريك بالخيار)، قوله: (الشريك) زيادة من (ن 5).
(4) في (ن 3): (والآخر).
(5) زاد بعدها في (ن 4): (فالتخير في ثلاثة أشياء).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 23.
(7) انظر: البيان والتحصيل: 15/ 178.
(8) في (ن): (شريكه).

الجزء: 5 - الصفحة: 442

وهو الصحيح، وإليه رجع ابن القاسم، وهو اختيار أصبغ وابن حبيب، وكان يقول أولًا أنه لا يحلف (1) له، ويُقَوَّم سليمًا إلا أن يُقِيم شاهدًا فيحلف هو، فإن نكل عن اليمين حلف المتمسك ما علم بالعيب (2).
قوله: (وَإِنْ أَذِنَ السَّيِّدُ أَوْ أَجَازَ عِتْقَ عَبْدِهِ جُزْءًا قُوِّمَ، في مَالِ السَّيِّدِ، وإِنِ احْتِيجَ لبَيْعِ الْمُعْتِقِ) يريد: أن العبد (3) إذا كان بينه وبين حر عبد (4) شركة فأعتق العبد نصيبه بإذن سيده، أو بغير إذنه ثم أجاز ذلك، فإن السيد يصير كأنه هو الذي أعتق ذلك الجزء، فيقوم عليه في ماله، فإن وفَّى به فلا كلام، وإن لم يَفِ به واحتيج إلى بيع العبد الذي أعتق (5) بِيعَ ليعتق بقية العبد في ثمنه؛ لأن العبد الأعلى مال من أموال (6) السيد (7)، وإن قال السيد: قوموه في مال العبد لم يقوم، وقاله ابن القاسم وسحنون (8)، وهذه مسألة بيع (9) فيها السيد بقيمة عبده (10).
قوله: (وَإِنْ أَعْتَقَ أَوَّلَ وَلَدٍ لَم يَعْتِقِ الثَّانِي) أشار بهذا إلى قوله في المدونة: ومن قال لأمته أول ولد تلدينه حرٌّ، فولدت ولدين في بطن واحد عَتَقَ أولهُما خروجًا (11)، ابن القاسم: وسواء كانا غلامين أو جاريتين أو جارية وغلامًا، وقاله مالك وابن شهاب، قال: وإن لم يعلم الأول فهما حُرَّان (12).
قوله: (وَلَوْ مَاتَ) أي: لم يعتق الثاني ولو مات الأول، هكذا قال في المدونة: وقال (1) قوله: (لا يحلف) في (ن 3): (يحلف).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 323.
(3) في (ن 3): (البيع).
(4) قوله: (وبين حر عبدا) في (ن 4): (حر غير السيد عبد).
(5) زاد بعدها في (ن 4): (ذلك الجزء).
(6) في (ن 4): (مال).
(7) قوله: (لأن العبد الأعلى مال من أموال السيد) ساقط من (ن 3).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 307 و 308.
(9) في (ن): (يتبع).
(10) قوله: (وهذه مسألة بيع فيها السيد بقيمة عبده) ساقط من (ن 3).
(11) انظر: المدونة: 2/ 431.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 445.

الجزء: 5 - الصفحة: 443

ابن شهاب: يعتق الثاني إذ لا يقع (1) على الميت عتق (2).
قوله: (وَإِنْ أَعْتَقَ جَنِينًا أَوْ دَبَّرَهُ فَحُرٌّ (3)، وَإِنْ كثَرِ الْحَمْلِ إِلَّا لِزَوْجٍ مُرْسَلٍ عَلَيْهَا فَلِأَقَلِّهِ) قال في المدونة: ومن أعتق ما في بطن أمته أو دبره وهي حامل يومئذٍ فما أتت به مز ذلك إلى أقصى حمل النساء فحُرٌّ أو مدبر، ولو كان لها زوج ولا يعلم (4) أنها حامل يوم عتقه فلا يعتق ها هنا إلا ما وضعته لأقل من ستة أشهر من يوم العتق، وقال غيره: إن كان الزوج مرسلًا عليها وليست بينة الحمل انتظر إلى حد ستة أشهر، فإن كان ميتًا أو غائبًا، فما ولدته إلى أقصى حمل النساء فهو حر، وهو تفسير، وقال أشهب: لا يسترق الولد بالشك (5).
قوله: (وَبِيعَتْ إِنْ سَبَقَ الْعِتْقُ دَيْنًا وَرَقَّ، ولا يُسْتَثْنَى بَيْعٌ أوْ عِتْقٌ) هذا (6) أيضًا من كتاب العتق من المدونة، ذكرها بإثر كلام أشهب، قال فيها: والتي يعتق ما في بطنها في صحة السيد لا تباع وهي حامل إلا في قيام (7) بدين استحدثه قبل عتقه أو بعده، فتباع إذا لم يكن له غيرها فيرق (8) جنينها (9)؛ إذ لا يجوز استثناؤه؛ أي: للعتق أو للبيع، كما قال هنا.
قوله: (وَلَمْ يَجُزِ اشْتِرَاءُ وَلِيٍّ مَن يَعْتِقُ عَلَى وَلَدِ صَغِيرِ بِمالِهِ) فرضها في المدونة (10) في الأب يشتري (11) لابنه من يعتق عليه (12) وهو في غيره أولى، وزاد: وليس له أن يتلف (1) في (ن 3): (يعتق).
(2) انظر: المدونة: 2/ 431.
(3) زاد هنا في المطبوع من مختصر خليل كلمتي: (أو مدبر).
(4) في (ن 4): (علم).
(5) انظر: المدونة: 2/ 433 و 434.
(6) قوله: (هذا) في (ن 4): (هذه المسألة).
(7) زاد بعدها في (ن 4): (الغرماء).
(8) زاد بعدها في (ن 4): (حينئذ).
(9) انظر: المدونة: 2/ 433.
(10) قوله: (فرضها في المدونة) في (ن 3): (هكذا قال في المدونة).
(11) قوله: (يشترى) ساقط من (ن 4).
(12) قوله: (من يعتق عليه) ساقط من (ن 5).

الجزء: 5 - الصفحة: 444

مال ولده (1)، وظاهره أن بيعه لذلك لا يمضي ولا يتم (2)، وقال أشهب: يتم (3) ولكن لا عتق لهم (4)، ويعجل بيعهم لئلا يكبر الولد فيعتقوا عليه (5).
قوله: (وَلَا عَبْدٍ لَمْ يُؤْذَنْ لَهُ مَنْ يَعْتِقُ عَلَى سَيِّدِهِ) أي: وكذلك لا يجوز شراء عبد لم يؤذن له أن يشتري (6) من أقارب سيده من يعتق عليه، قال في المدونة: وإذا اشترى عبد غير مأذون له من يعتق على سيده لم يجز شراؤه بغير إذن السيد بخلاف المأذون. انتهى (7). وفهم من هذا أن المأذون يجوز منه ذلك، قال في المدونة: وإذا اشترى المأذون من قرابة سيده من لو ملكهم سيده عتقوا عليه، وإن كان (8) العبد لا يعلم بهم فإنهم يعتقون إلا أن يكون على المأذون دين يغترقهم (9)، فيفرق بين علم المأذون وعدم علمه، ومع علمه (10) بين أن يكون عليه دين يغترقهم أم لا؟ فلا يعتقون إلا في وجه واحد وهو إذا علم دونه (11).
قوله: (وَإِنْ دَفَعَ العَبْدُ مَالًا لِمَنْ يَشْتَرِيهِ به، فَإِنْ قَالَ: اشْتَرِنِي لِنَفْسِكَ، فَلا شَيْءَ عَلَيْهِ، إِن اسْتَثْنَى مَالَهُ) اعلم أن العبد إذا دفع لرجل مالًا وقال له: اشترني لنفسك، ومثله: اشترني وأعتقني (12) ففعل، فقال مالك في المدونة: البيع لازم، ثم قال: فإن كان (1) انظر: المدونة: 2/ 429.
(2) قوله: (ولا يتم) في (ن 3): (ولا يتهم).
(3) في (ن 5): (يتمَّنَّ).
(4) قوله: (عتق لهم) في (ن 4): (لا يعتق عليه)، وقوله: (لهم) في (ن 3): (له).
(5) قوله: (يكبر الولد فيعتقون عليه) في (ن 4): (إلا أن يكون الولد فيعتق)، وقوله: (عليه) زيادة من (ن 5).
(6) قوله: (أن يشتري) ساقط من (ن 5) و (ن 4).
(7) انظر: المدونة: 2/ 429.
(8) قوله: (وإن كان) ساقط من (ن 5) و (ن 4).
(9) انظر: المدونة: 2/ 426.
(10) قوله: (ومع علمه) يقابله في (ن 5): (ومع كل واحد).
(11) قوله: (إذا علم دونه) يقابله في (ن 5): (ما إذا لم يعلم ولا دين عليه)، وفي (وهو ما إذا كان عالما ولا دين عليه).
(12) قوله: (فَلا شَيْءَ عَلَيْهِ. . . وأعتقني) ساقط من (ن 3).

الجزء: 5 - الصفحة: 445

المشتري استثنى مال العبد لم يغرم الثمن ثانية، وإن لم يستثنه فليغرم الثمن (1) ثانية للبائع (2)، وإليه أشار بقوله: (فَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ، إِنِ اسْتَثْنَى مَالَهُ. . .) إلى آخره؛ أي: لا شيء على المشتري إن استثنى مال العبد.
قوله: (وَإِلَّا غَرِمَهُ كَلِتُعْتِقَنِي وَبيعَ فِيهِ) أي: وإن لم يستثنه غرمه (3)، قال مالك: ويعتق الذي اشترط العتق ولا يتبعه الرجل بشيء، ويرق له الآخر (4)، وإن لم يكن للمشتري مال بيع الرقيق عليه في الثمن (5)، وإليه أشار بقوله (وَبِيعَ فِيهِ) أي: في الثمن (6).
قوله: (وَلا رُجُوعَ لَهُ عَلَى الْعَبْدِ، والْوَلاءُ لَهُ) أي: ولا رجوع للمشتري على العبد بشيء من الثمن الذي غرمه، والولاء للمشتري إذا خرج حُرًّا، ولم يحسن هنا رحمه الله مساق المسألة، والذي في ابن يونس وغيره أن ما (7) ذكر عن ابن القاسم من عدم الرجوع وثبوت الولاء فيما (8) إذا دفع له العبد (9) المال وقال: اشترني وأعتقني ففعل (10) ولم يستثنِ ماله، فإنه يغرم ثمنه ثانية ولا يرجع به على العبد، ويكون ولاؤه للمشتري كما تقدم عن مالك في المدونة (11).
قوله: (وَإِنْ قَالَ لِنَفْسِي فَحُرٌّ ووَلاؤُهُ لِبَائِعِهِ، إِنِ اسْتَثْنَى مَالَهُ، وَإِلا رَقَّ) أي: وإن قال له العبد حين دفع له المال: اشترني لنفسي، فإن فعل فإنه يعتق مكانه لأنه ملك نفسه، (1) قوله: (فليغرم الثمن) يقابله في (ن): (غرمه).
(2) انظر: المدونة: 2/ 437.
(3) قوله: (وإن لم يستثنه غرمه) يقابله في (ن 3): (وإن لم يشتر ماله فيغرمه ثانية للبائع) في (ن 5) و (ن 4): (وإن لم يستثنه).
(4) قوله: (ويرق له الآخر) يقابله في (ن 3): (ولا يرق)، وقوله: (الآخر) ساقط من (ن).
(5) انظر: المدونة: 2/ 437.
(6) قوله: (وإليه أشار. . . في الثمن) ساقط من (ن 3).
(7) في (ن 4): (الذي).
(8) في (ن 5): (فيه).
(9) قوله: (العبد) ساقط من (ن 3).
(10) قوله: (ففعل) زيادة من (ن 3).
(11) قوله: (عن مالك في المدونة) ساقط من (ن 3).

الجزء: 5 - الصفحة: 446

وإن (1) استثنى المشتري ماله ويكون ولاؤه لبائعه (2)؛ لأن العبد لا يملك (3) نفسه (4) ولا شيء لمشتريه منه، فإن لم يستثنِ المشتري ماله فلا يعتق ويرق لبائعه، ابن المواز (5): والمال له، ولا ينتفع المشتري بشيء)، أما ما وقفنا عليه في الذخيرة فهو: (ولا يتبعه المشتري بيمينه (6) كان مليّبًا أو معدمًا، قال: وهو على أنه اشتراه لنفسه حتى يعلم غيى ذلك (7).

(المتن)
وَإِنْ أَعْتَقَ عَبِيدًا فِي مَرَضِهِ أَوْ أَوْصَى بِعِتْقِهِمْ، وَلَوْ سَمَّاهُمْ، وَلَمْ يَحْمِلْهُمُ الثُّلُثُ، أَوْ أَوْصَى بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ أَوْ بِعَدَدٍ سَمَّاهُ مِنْ كثَرَ أُقْرِعَ، كَالْقِسْمَةِ، إلَّا أنْ يُرَتِّبَ فَيُتَّبَعُ، أَوْ يَقُولَ ثُلُثَ كُلٍّ، أَوْ أَنْصَافَهُمْ، أَوْ أَثْلَاثَهُمْ، وَتَبِعَ سَيِّدَهُ بِدَيْنٍ، إِنْ لَمْ يَسْتَثْنِ مَالَهُ، وَرُقَّ إِنْ شَهِدَ شَاهِدٌ بِرِقِّهِ أَوْ تَقَدُّمِ دَيْنٍ وَحَلَفَ، وَاسْتُؤْنِيَ بِالْمَالِ إِنْ شَهِدَ شَاهِدٌ بِالْوَلَاءِ، أَوِ اثْنَانِ أَنَّهُمَا لَمْ يَزَالَا يَسْمَعَانِ أَنَّهُ مَوْلَاهُ أَوْ وَارِثُهُ، وَحَلَفَ. وَإِنْ شَهِدَ أَحَدُ الْوَرَثَةِ، أَوْ أَقَرَّ أَنَّ أَبَاهُ أَعْتَقَ عَبْدًا لَمْ يَجُزْ، وَلَمْ يُقَوَّمْ عَلَيْهِ، وَإِنْ شَهِدَ عَلَى شَرِيكِهِ بِعِتْقِ نَصِيبِهِ فَنَصِيبُ الشَّاهِدِ حُرٌّ، إِنْ أَيْسَرَ شَرِيكُهُ، وَالأَكثَرُ عَلَى نَفْيِهِ كَعُسْرِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ أَعْتَقَ عَبِيدًا فِي مَرَضِهِ أَوْ أَوْصَى بِعِتْقِهِمْ، ولَوْ سَمَّاهُمْ، ولَمْ يَحْمِلْهُمُ الثُّلُثُ، أَوْ أَوْصَى بِعِتْقٍ ثُلُثِهِمْ أَوْ بِعَدَدٍ سَمَّاهُ مِنْ أَكْثَرَ أُقْرعَ (8) الأصل في هذا ما روي "أَنَّ رَجُلًا (1) قوله: (وإن) في (ن 5): (وهذا الذي) ساقط من (ن 4).
(2) قوله: (لبائعه) ساقط من (ن).
(3) زاد بعدها في (ن 4): (ولاء).
(4) قوله: (لا يملك ولاء نفسه) يقابله في (ن 3): (يملك نفسه)، وفي (ن 5): (لا يملك نفسه).
(5) قوله: (ابن المواز) في (ن 4): (ابن يونس).
(6) قوله: (ولا ينتفع المشتري بشيء). . . فهو: (ولا يتبعه المشتري بيمينه) في (ن 4): (ولا يتبع المشتري بشيء).
(7) انظره بنصه في: الذخيرة: 11/ 87، وانظر أصل المسألة في النوادر والزيادات: 12/ 460 و 461.
(8) زاد بعدها في (ن 4): (كالقسمة إلا أن يرتب فيتبع أو يقول ثلث كل أو أنصافهم أو أثلاثهم)، وقوله: (ولَمْ يَحْمِلْهُمْ الثلثُ، أَوْ أَوْصَى بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ أَوْ بِعَدَدٍ سَمَّاهُ مِنْ أَكثَرَ أُقْرعَ) في (ن): (إلى آخره).

الجزء: 5 - الصفحة: 447

أَعْتَقَ عِنْدَ مَوْتِهِ سِتةَ أَعْبُدٍ لَمْ يَكُنْ لَهُ غيرُهُمْ فَأَقْرَعَ بَيْنَهُمْ رَسُولُ اللهِ - صلى الله عليه وسلم - فَأَعْتَقَ (1) اثْنَيْنِ وَأَرَقَّ أَرْبَعَةً، وَقَالَ لَهُ قَوْلَا شَدِيدًا"، وفي رواية: "أنه أوصى بعتقهم". وقد ذكر هنا أن القرعة تكون في أربعة أوجه: الأول: أن يعتق عبيدًا في مرضه ولم يحملهم الثلث. الثاني: أن يوصي بعتقهم، وسواء سماهم فقال: فلان وفلان أو لم يسمِّهم ولم يحملهم الثلث. الثالث: أن يوصي بعتقهم (2) فيقول: أعتقوا ثلث عبيدي ولم يعين من يعتق. الرابع: أن ينص على عدد سماه من عبيده، وهم أكثر مما سمى، والمشهور إعمال القرعة في الجميع وهو مذهب ابن القاسم (3)، وقال أشهب وأبو زيد وأصبغ: لا يعتق المبتلون في المرض بالقرعة وإنما يعتق من كل واحد بغير سهم (4) ووافقوا على ذلك في الوصية (5). ابن عبد البر: وهو خلاف السنة (6). وقال المغيرة: القرعة (7) خطر (8) ولا يجوز إلا حيث جاء الأثر، وهو أن يعتق عبيده عند موته ولا مال له غيرهم، قال: وليس هذا مما يقاس عليه، وحمل عليه أنه يتهيأ في عتق المبتل في المرض، ولا يتهيأ في الوصية عكس قول أشهب. وروي عن ابن نافع أنه لا قرعة في الرقيق في العتق (9) إذا كان للمالك (10) مال غير الرقيق وروي عن مالك وابن القاسم (11).
قوله: (وإِنْ أَعْتَقَ عَبِيدًا) أي: بتلهم في مرضه، وقوله: (ولَمْ يَحْمِلْهُمْ الثُّلُثُ) هي جملة حالية عائدة على مسألة التبتيل (12) في المرض والوصية بالعتق كما تقدم. (1) في (ن 4): (فحرر).
(2) في (ن) و (ن 4): (بثلثهم).
(3) انظر: المدونة: 2/ 407 و 408.
(4) قوله: (بغير سهم) في (ن 3): (ثلثه).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 332 و 333.
(6) انظر: الاستذكار: 7/ 324.
(7) في (ن 4): (هو).
(8) قوله: (القرعة خطر) ساقط من (ن 3).
(9) قوله: (في العتق) زيادة من (ن 3).
(10) في (ن 4): (لمالكهم).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 332 و 333.
(12) في (ن): (البتل).

الجزء: 5 - الصفحة: 448

قوله: (أَوْ أَوْصَى بعِتْقِ ثُلُثِهِمْ)، يريد: أو بتل عتق الثلث.
قوله: (أَوْ بِعَدَدٍ سَمَّاهُ مِنْ أَكْثَرَ أُقْرعَ) يريد: كما لو كانت عبيده ثلاثين فأوصى بعتق عشرة منهم غير معينين وفرضها اللخمي فيما إذا كانوا خمسين وأوصى بعتق عشرة منهم، وحكى فيها خمسة أقوال: الأول لمالك في المدونة: يعتق جميعهم بالسهم، خرج في ذلك عشرة أو أقل أو أكثر، وله في المدونة والواضحة: إن خرج الخمس أكثر من عشرة عتقوا، وإن خرج أقل أعيد السهم (1) على الباقي (2) إلى استكمال عشرة ما لم يجاوز ثلث الميت (3)، والثالث لأشهب في الموازية، قال: وواسع أن يعتق منهم بالسهم وبالحصص. والرابع للمغيرة والقرويين: أن يكون العتق من الميت فيعتق جميعهم بالحصص، أو يوصي ورثته بذلك فهم (4) بالخيار يعتقون من يختارون. والخامس: يجري (5) على قول مالك في الواضحة (6). انظره.
قوله: (كَالْقِسْمَةِ) أي: يفعل هنا ما يفعل في القسمة، فتكتب أسماء العبيد بعد تقويمهم وتجعل في أوراق (7) على ما تقتضيه السهام إلى غير ذلك مما تقدم في القسمة.
قوله: (إِلا أَنْ يُرَتِّبَ فيُتَّبعَ أَوْ يَقُولَ ثُلُثَ كُلِّ) يريد: أن ما ذكره من ثبوت القرعة مقيد بما إذا لم يرتب إما في الزمان كقوله: أعتقوا فلانًا قبل فلان، أو فلانًا في شهر كذا الذي يلي الشهر الأول، وإما بأداة من أدوات الترتيب كقوله: فلانًا ثم فلانًا، فيتبع ذلك أن يقدم (8) السابق ثم الذي يليه إلى أن يبلغ ما سمى إذا حملهم الثلث. أو يقول: ثلث كل واحد أو نصفه (9)؛ أي: أعتقوا من كل واحد منهم ثلثه أو (1) قوله: (السهم) ساقط من (ن 3).
(2) في (ن): (الثاني).
(3) في (ن 3): (البينة).
(4) قوله: (والقرويين أن يكون العتق. . . بالخيار يعتقون من يختارون) في (ن 4): (أن يعتق جميعهم بالحصص إذا كان العتق من الميت وأن أوصى ورثته أن يعتقوا كانوا).
(5) في (ن 4): (يأتي).
(6) انظر: التبصرة، للخمي؛ ص: 3765، وما بعدها.
(7) في (ن 4): (رقاع).
(8) في (ن 3) و (ن 4): (يقوم).
(9) قوله: (واحد أو نصفه) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 449

نصفه (1) فيعتقون كذلك، أو يقول: أعتقوا أنصافهم أو أثلاثهم فيتبع ذلك.
وانظر قوله: (أَوْ أَنْصَافَهُمْ أَوْ أَثْلاثَهُمْ) مع قوله: (ثُلُثَ كُلٍّ) فإن أريد بأثلاثهم ثلث كل واحد فلا فرق، وإن أريد المجموع (2) من حيث هو مجموع جاء (3) المانع من القرعة؛ لأنا (4) إذا أعتقنا ثلثًا دون غيره كان ترجيحا (5) من غير مرجح، وإلى ذلك أشار بقوله: (أَوْ يَقُولُ ثُلُثَ كُلٍّ أَوْ أَنْصَافَهُمْ أَوْ أَثْلَاثَهُمْ) أي: فبيع ما رتب من ذلك (6).
قوله: (وَأَتْبَعَ سيِّدَهُ بِدَيْنٍ، إِنْ لَمْ يَسْتَثْنِ مَالَهُ) يريد: أن من أعتق عبده وله دين على سيده فله أي: بالعتق بفتح التاء دين على المعتق بكسر التاء فله (7) أن يرجع به على سيده إلا أن يستثنيه السيد، وقاله في المدونة، ثم قال: أو يستثني (8) ماله مجملًا فيكون له ذلك لأن العبد إذا عتق تبعه ماله (9).
قوله: (وَرَقَّ إِنْ شَهِدَ شَاهِدٌ (10) بِرِقِّهِ أَوْ تَقَدُّمِ دَيْنٍ وَحَلَفَ) يريد: أن من ادعى على شخص أنه عبده وأقام شاهدًا بذلك فإنه يرق له إذا حلف السيد وقاله في المدونة، ثم قال فيها: وقد قال مالك فيمن أعتق عبدًا ثم قضي على السيد بدين تقدم العتق بثفيهد ويمين أن ذلك يرد به العتق، فإن لم يأت بشاهد فليس له أن يُحْلِف المدعى عليه قاله ابن القاسم (11). (1) زاد بعدها في (ن 4): (أو نصفه).
(2) في (ن): (ثلث المجموع).
(3) في (ن 5): (فما).
(4) في (ن 3): (لأنه).
(5) قوله: (كان ترجيحا) يقابله في (ن 3) و (ن 4): (جاء ترجيح).
(6) قوله: (وإلى ذلك أشار. . . ما رتب من ذلك) زيادة من (ن 3).
(7) قوله: (أي: بالعتق بفتح التاء دين على العتق بكسر التاء فله) زيادة من (ن) و (ن 4).
(8) في (ن 5): (ويستثني).
(9) قوله: (يستثنيه السيد، وقاله. . . إذا عتق تبعه ماله) في (ن 4): (يستثني السيد ماله قاله انظر: المدونة وقوله: (وإن لم يستثني ماله) مفهومه أنه لو استثناه لكان له ذلك وهو كذلك؛ لأن العبد إذا اعتق تبعه ماله).: 2/ 443.
(10) في (ن 5): (شاهدين).
(11) انظر: المدونة: 4/ 40.

الجزء: 5 - الصفحة: 450

قوله: (وَاسْتُؤْنِيَ بِالْمَالِ إِنْ شَهِدَ بِالْوَلَاءِ وَاحِدٌ أَوِ اثْنَانِ أَنَّهُمَا لَمْ يَزَالَا يَسْمَعَانِ أَنَّهُ مَوْلَاهُ أَوْ وَارِثُهُ، وحَلَفَ) أي: وإن شهد رجل واحد بالولاء استأنَى الإمام بدفع المال، فإن لم يأتِ من يستحقه قضى له بعد يمينه إن كان له مال، وكذلك إذا شهد رجلان على السماع أنه مولى فلان (1) أعتقه أو أنه وارثه وحلف في المسألتين معا، ومسألة الشاهد بالولاء ومسألة الشاهدين (2) على السماع في المدونة (3) كما هنا، ابن رشد (4): ولا خلاف أن شهادة السماع في ذلك جائزة إن أفادت العلم وإن لم تفده فأربعة أقوال: الأول: أن الشهادة لا تجوز في شيء منه. الثاني: جوازها في كل شيء. الثالث: جوازها في أربعة أشياء (5): النكاح والولاء والموت وتولية انقضاء. انظر الرابع في البيان فإني وجدته في النسخة التي بيدي تداخل مع الثالث فإنه قال فيه: إنها لا تجوز إلا في الأربعة المذكورة (6).
قوله: (وَلَا يُجَرُ (7) بِذَلِكَ الْوَلاءُ) هذا هو المذهب، وقال أشهب في المدونة: يكون له ولاؤه وولاء ولده بشهادة السماع قاله (8) في المدونة (9) ورواه عن مالك، وروى عنه (10) ابن القاسم أنه يأخذ به المال، ولا يثبت له (11) به نسب. (1) في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (فإن).
(2) قوله: (ومسألة الشاهد بالولاء ومسالة الشاهدين) في (ن 3): (وكذا مع الشاهد بالولاء ومثله الشهادة)، وفي (ن 5): (وكذا مع الشاهد بالولاء ومسألة الشاهد)، وفي (ن 4): (ومسألة الشاهدين).
(3) انظر: المدونة: 2/ 581.
(4) في (ن 3): (ابن شاس).
(5) قوله: (أشياء) ساقط من (ن).
(6) زاد بعدها في (ن 4): (قال في البيان الثالث لا تجوز في شيء إلا في أربعة أشياء النكاح والولاء والموت وتولية القضاء الرابع عكسه تجوز في كل شيء إلا أربعة أشياء فيها). وانظر: البيان والتحصيل: 10/ 153 و 154.
(7) في (ن 3): (يجوز).
(8) في (ن 4): (قال).
(9) في (ن): (الموازية).
(10) قوله: (وروى عنه) في (ن 4): (عن).
(11) قوله: (ولا يثبت له) في (ن): (ولم يثبت).

الجزء: 5 - الصفحة: 451

ولا ولاء (1)، وأخذ به أصيغ. محمد: ولا يعجبني (2) هذا، وأكثر أقوال مالك وابن القاسم وأشهب أنه يقضى له بالسماع في الولاء والنسب والأحباس والصدقة، ولابن القاسم في كتاب محمد: أن من مات في غير بلده وشُهِد هنالك على السماع فإن الولاء لا يثبت، وإن مات ببلده وشُهِد فيه على السماع ثبت الولاء، لأنه إذا كان في بلده (3)، فإن الغالب ألا يحصل السماع عن واحد.
قوله: (وإِنْ شَهِدَ أَحَدُ الْوَرَثَةِ أوْ أقَرَّ أَن أَبَاهُ أَعْتَقَ عَبْدًا لَمْ يَجُزْ، ولَمْ يُقَوَّمْ عَلَيْهِ) يريد: أن من مات وترك أولادًا فشهد أحدهم أو أقر أن أباه أعتق هذا العبد في صحته أو مرضه والثلث يحمله (4)؛ أي: وأنكر ذلك غيره من الورثة، لم تجز شهادته ولا إقراره ولا يقوم عليه، إذ ليس هو المعتق فليزمه التقويم، وإنما أقر على غيره، وقاله في المدونة (5). وزاد (6): ولا يعتق منه نصيب هذا الولد (7) ولا نصيب غيره، فتكون حصته من العبد رقيقًا له، ولا يحلف العبد مع شهادة هذا الولد، وهذه الزيادة عند ابن يونس.
قال مالك: ويستحب للمقر أن يبيع (8) حصته من (9) العبد فيجعل ثمنه في رقبة يعتقها ويكون ولاؤها لأبيه. ابن القاسم (10): ولا يجبر على ذلك، وما لم يبلغ رقبة أعين (11) به في رقبة، فإن لم يجد فآخر (12) نجوم الكتابة (13). (1) انظر: المدونة: 2/ 581.
(2) في (ن 5): (يعجبنا).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 380.
(4) قوله: (يريد: أن من مات. . . والثلث يحمله) زيادة من (ن 5).
(5) انظر: المدونة: 2/ 448.
(6) قوله: (وزاد) ساقط من (ن 5).
(7) في (ن 4): (الولاء).
(8) قوله: (فتكون حصته من العبد. . . ويستحب للمقر أن يبيع) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(9) قوله: (حصته من) في (ن 4): (فتقوم حصته من ذلك).
(10) قوله: (ابن القاسم) ساقط من (ن 4).
(11) في (ن): (أعان).
(12) قوله: (فتأخر) في (ن 4): (فأحد).
(13) انظر: المدونة: 2/ 448.

الجزء: 5 - الصفحة: 452

قوله: (وإِنْ شَهِدَ عَلَى شَرِيكِهِ بِعِتْقِ نَصِيبِهِ فَنَصِيبُ الشَّاهِدِ حُرٌّ، إِنْ أَيْسَرَ شَرِيكُهُ) يشير إلى قول ابن القاسم في المدونة (1): وإذا شهد رجل أن شريكه في العبد أعتق نصيبه (2)، والشاهد موسر أو معسر، فإن المعتِق إن كان موسرًا فنصيب الشاهد حُرٌّ، لأنه أقر أن له (3) على المعتق قيمته، وإن كان معسرًا لم يعتق من العبد شيء (4)، وهذا معنى ما أراد بقوله: (فَنَصِيبُ الشَّاهِدِ حُرٌّ، إِنْ أَيْسَرَ شَرِيكُهُ) أي: لا إن كان معسرًا.
ثم قال في المدونة: وقال غيره، ابن يونس: وهو أشهب: ذلك سواء، ولا يعتق منه شيء (5) كان المعتِق موسرًا أو معسرًا، قال: وهذا أجود، وعليه أكثر الرواة (6)، وقاله ابن القاسم (7)، ولهذا قال: (وَالأَكْثَرُ عَلَى نَفْيِهِ كعُسْرِهِ)، أشهب: ولا تعتق حصة شريكه إلا بتقويم ودفع ثمن، وعن ابن القاسم: يؤمر بالعتق في ملاء الشريك، ولا يقضى عليه. وبالله التوفيق. (1) في (ن 4): (المؤونة).
(2) في (ن 4): (حصته).
(3) قوله: (أقر أن له) في (ن): (وإنما له)، قوله: (أن له) في (ن 4): (ما له)، وفي (ن 5): (أن ما له).
(4) انظر: المدونة: 2/ 450.
(5) قوله: (منه شيء) في (ن 4): (من العبد).
(6) في (ن 4): (الرواية).
(7) انظر: المدونة: 2/ 450.

الجزء: 5 - الصفحة: 453

بابٌ [في أحكام التدبير]

(المتن)
بَابٌ التَّدْبِيرُ تَعْلِيقُ مُكَلَّفٍ رَشِيدٍ، وَإِنْ زَوْجَةً فِي زَائِدِ الثُّلُثِ الْعِتْقَ بِمَوْتِهِ، لَا عَلَى وَصِيَّةٍ، كَإِنْ مِتُّ مِنْ مَرَضِي، أَوْ سَفَرِي هَذَا. أَوْ بَعْدَ مَوْتِي، مَا لَمْ يُرِدْهُ، وَلَمْ يُعَلِّقْهُ، أَوْ حُرٌّ بَعْدَ مَوْتِي بِيَوْمٍ. بِدَبَّرْتُكَ، وَأَنْتَ مُدَبَّرٌ، أَوْ حُرٌّ عَنْ دُبُرٍ مِنِّي، وَنَفَذَ تَدْبِيرُ نَصْرَانِيٍّ لِمُسْلِمٍ وَأُوجِرَ لَهُ وَتَنَاوَلَ الْحَمْلَ مَعَهَا، كَوَلَدٍ مُدَبَّرٍ مِنْ أَمَتِهِ بَعْدَهُ. وَصَارَتْ بِهِ أُمَّ وَلَدٍ إِنْ عَتَقَ، وَقُدِّمَ الأَبُ عَلَيْهِ فِي الضِّيقِ. وَلِلسَّيِّدِ نَزْعُ مَالِهِ إِنْ لَمْ يَمْرَضْ، وَرَهْنُهُ، وَكِتَابَتُهُ، لَا إِخْرَاجُهُ بِغَيْرِ حُرِّيَّةٍ. وَفُسِخَ بَيْعُهُ إِنْ لَمْ يَعْتِقْ، وَالْوَلَاءُ لَهُ، كَالْمُكَاتَبِ، وَإِنْ جَنَى فَإِنْ فَدَاهُ، وَإِلَّا أَسْلَمَ خِدْمَتَهُ تَقَاضِيَا، وَحَاصَّهُ مَجْنِيٌّ عَلَيْهِ ثَانِيًا، وَرَجَعَ إِنْ وَفَّى، وَإِنْ عَتَقَ بِمَوْتِ سَيِّدِهِ اتُّبعَ بِالْبَاقِي، أَوْ بَعْضُهُ بِحِصَّتِهِ، وَخُيِّرَ الْوَارِثُ فِي إِسْلَامِ مَا رُقَّ، أَوْ فَكِّهِ.

(الشرح)
قوله: (التَّدْبِيرُ تَعْلِيقُ مُكَلَّفٍ رَشِيدٍ وإِنْ زَوْجَةً فِي زَائِدِ الثُّلُثِ الْعِتْقَ بِمَوْتِهِ (1)) التدبير: تعليق العتق عن دُبْرٍ، قاله الجوهري (2)، وقال عياض: هو عقد عتق بموت عاقد، وهو مأخوذ من العتق بعد موت المعتِق وإدبار الحياة عنه، ودبر كل شيء ما وراءه (3)، وقد رسمه الشيخ رحمه الله هنا بها ذكر، فاحترز بالتعليق من العتق الناجز (4) فإنه بخلافه، وبالمكلف من الصبي والمجنون، فإن تدبيرهما لا يلزم. ابن رشد: ولا خلاف في ذلك (5).
وبالرشيد من السفيه، فإن دبر (6) عبده وهو مُوَلَّى عليه لا ينفذ كان ماله واسعًا أم لا، وقد قال ابن كنانة: إن لم يكن غير العبد الذي دبره لم يجز تدبيره، وإن كان واسعًا لا يجحف العبد به كان له ذلك وجاز، وإن دبر عبدًا من وجه رقيقه أو أكثرهم ثمنًا أو (1) قوله: (وإِنْ زَوْجَةً فِي زَائِدِ الثُّلُثِ الْعِتْقَ بِمَوْتِهِ) زيادة من (ن)، وفي (ن 4): (. . . إلى آخره).
(2) انظر: الصحاح: 2/ 655.
(3) انظر: الذخيرة: 11/ 209.
(4) قوله: (من العتق) في (ن 4): (مما إذا اعتقه ناجزا).
(5) انظر: البيان والتحصيل: 14/ 469.
(6) في (ن 4): (تدبيره).

الجزء: 5 - الصفحة: 454

جارية أو مرتفعة هي جل ماله فلا يجوز، انظر الكبير (1)، واختلف في تدبير السفيه (2) غير المولَّى عليه فالمشهور عن مالك أن أفعاله مردودة، والمشهور عن ابن القاسم أنه ينفذ وإن لم يكن له مال سواه (3).
قوله: (وإن زوجته) (4) ولا خلاف في نفوذ التدبير من الزوجة ذات الزوج (5) إذا كانت بالغة رشيدة، واختلف في نفوذه من ذات الزوج وهي مراده هنا، فعن ابن القاسم أنه ينفذ وإن لم يكن لها مال سواه (6)؛ لأن التدبير لم يخرج به (7) عن يدها ولها فيه (8) الخدمة والتجمل (9)، ونحوه عن مالك، وقال سحنون: لا ينفذ ذلك منهما ونحوه عن مالك و (10) مطرف وابن الماجشون (11)، وإلى هذا الاختلاف (12) أشار (13) بقوله: (وَإِنْ زَوْجَةً في زَائِدِ الثُّلُثِ) يريد: ما إذا (14) دبرت (15) مقدار الثلث فأقل فإنه (1) قوله: (انظر الكبير) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (عبدا من وجه رقيقه. . . واختلف في تدبير السفيه) زيادة من (ن).
(3) قوله: (ينفذ وإن لم يكن له مال سواه) في (ن): (أنها جائزة). وانظر: التوضيح: 8/ 405.
(4) قوله: قوله: (وإن زوجته) زيادة من (ن).
(5) قوله: (ذات الزوج) كذا في الأصول، ولعله قد سقطت منه كلمة (غير) وهو مخالف للصواب وصوابه: (غير ذات زوج) أي: الأيم. وانظر: التوضيح لخليل: 8/ 406.
(6) قوله: (ولا خلاف في نفوذ التدبير. . . مال سواه) زيادة من (ن 5).
(7) قوله: (يخرج به) في (ن 5): (يخرجه).
(8) قوله: (ولا خلاف في نفوذ التدبير. . . لم يخرجه عن يدها ولها فيه) في (ن): (قوله: (وإن زوجته) لا خلاف في نفوذ التدبير من غير ذات الزوج إذا كانت بالغة رشيدة واختلف في نفوذه لذات الزوج وهي مراده هنا فعن ابن القاسم أنه ينفذ وإن لم يكن لها مال سواه؛ لأن التدبير لم يخرجه من يده وله فيه).
(9) قوله: (لم يخرجه عن يدها ولها فيه الخدمة والتجمل) في (ن 4): (لم يخرج به عن يده وفيه الخدمة والتحمل، وقال ابن القاسم: وينفد تدبيره ذات الزوج)، وقوله: (التجمل) في (ن 3): (التحمل).
(10) قوله: (مالك و) ساقط من (ن 4).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 21.
(12) قوله: (الاختلاف) ساقط من (ن).
(13) زاد بعدها في (ن 4): (بما ذكر في).
(14) قوله: (ما إذا) في (ن): (فإن).
(15) قوله: (ما إذا دبرت) في (ن 4): (وأما ما دبرته مما هو).

الجزء: 5 - الصفحة: 455

ينفذ باتفاق.
قوله: (الْعِتْقَ بِمَوْتِهِ) هو متعلق بقوله (1) (تَعْلِيقُ) أي: أن التدبير تعليق مكلف العتق على موته.
قوله: (لَا عَلَى وَصِيَّةٍ كإِن مِتُّ (2) من مرضي أو سفري هذا أو بعد موتي) أي (3): على وجه الوصية، فإن ذلك لا يكون تدبيرًا بل هو وصية (4) والفرق بين التدبير والوصية بالعتق (5) أنه في الوصية له الرجوع بخلاف التدبير، والإيصاء بالعتق تعليقه (6) على الموت.
ابن رشد: وإذا قيد تدبيره بمرض أو سفر وما أشبهه مما قد يكون وقد لا يكون مثل أن يقول: أنت مدبر إن مِتُّ من مرضي هذا أو سفري هذا أو إن مت في هذا البلد، أو أنت مدبر إذا قدم فلان أو ما أشبه ذلك، فاختلف فيه، فروي عن ابن القاسم في العتبية أنه وصية وليس بتدبير، إلا أن يرى (7) أنه أراد بذلك التدبير، وإن لم يقصده (8) فله في هذه الرواية أن يرجع (9) عنه في مرضه ذلك ويبيعه (10)، وإلى هذا أشار بما ذكره هنا.
ابن رشد: ولابن القاسم وابن كنانة أنه تدبير (11) لا رجوع له فيه، ومعناه عنده إن مات من مرضه ذلك (12). (1) قوله: (متعلق بقوله) في (ن 3): (معمول لقوله).
(2) في (ن 4): (موت).
(3) زاد بعدها في (ن 4): (لأن علقه).
(4) قوله: (بل هو وصية) زيادة من (ن).
(5) قوله: (بالعتق) ساقط من (ن 4).
(6) قوله: (والإيصاء بالعتق تعليقه) في (ن 4): (ولو اشترك في أن كل واحد منهما فيه تعليق العتق).
(7) قوله: (ألا ترى أنه) في (ن): (أن يرق).
(8) قوله: (وإن لم يقصده) في (ن 3): (ولم يقصد)، وفي (ن 5): (ولم يقصده)، وفي المقدمات الممهدات: (وقصده) ولعله الأقرب للمعنى المراد هنا.
(9) قوله: (عنه في) يقابله في (ن 3) و (ن 5): (عليه من).
(10) قوله: (وبيع) يقابله في (ن 4): (وغيره وله في الموازية وكتاب ابن سحنون أنه تدبير لازم وقاله ابن كنانة)، وفي (ن 3): (ويمنعه)، وانظر: المقدمات الممهدات: 2/ 313.
(11) زاد بعدها في (ن 4): (لازم).
(12) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 313.

الجزء: 5 - الصفحة: 456

قوله: (إِن لَمْ يُرِدْهُ ولَمْ يُعَلِّقْهُ) أي: أن هذه الألفاظ محمولة على الوصية حتى يظهر من حال السيد أنه أراد به التدبير؛ إما باستصحاب القرينة تدل على إرادته كقوله: إذا مِتُّ فعبدي حُرٌّ، لا بغير ذلك ولا رجوع له فيه، وحُرٌّ بعد موتي بالتدبير أو بغير ذلك، ثم أشار إلى أن هذه (1) الصيغ يشترط في كونها وصية (2) ألا تقع معلقة (3)، فإن وقع شيء منها كذلك فحكمه حكم التدبير، قال ابن القاسم: وإن قال: إن كَلَّمْتُ فلانًا فأنتَ حُرٌّ بعد موتي، فكلمه لزمه عتقه بعد موته، كما لو حلف بالعتق ولم يقل بعد موتي فحنث فإنه يلزمه، وكذلك هنا (4) يلزمه (5) ويعتق من ثلثه، وصار (6) حنثه بالعتق (7) بعد الموت تشبيهًا بالتدبير، قال في المدونة: وإن قال: أنت حُرٌّ بعد موتي بيوم أو شهر أو أكثر من ذلك فهو من الثلث، ويلحقه الدين (8)، قالوا: وهذا وصية، لأن مخالفته للتدبير بكونه ليس معلقًا على الموت قرينة في إرادة الوصية، وإلى هذا أشار بقوله: (أَوْ حُرٌّ بَعْدَ مَوْتِي بِيَوْمٍ).
وأما قوله: (بِدَبَّرْتُكَ أَوْ أَنْتَ مُدَبَّرٌ أَوْ حُرٌّ عَنْ دُبْرٍ مِنِّي) فإنه متعلق بتعليق (9) والمعنى: أن التدبير تعليق (10) المكلَّفِ العتقَ بموته (11) بصيغة من هذه الصيغ الثلاثة، وهي: دبرتك وما معه، ولا إشكال أنها صريحة في التدبير لكن قد يخرج عن ذلك إلى الوصية إن صحبتها قرينة كقوله: أنت حر عن دبر مني ما لم أغير ذلك، أو أرجع عنه أو أفسخه أو نحوه. (1) قوله: (هذه) يقابله في (ن): (غير هذه).
(2) قوله: (وصية) ساقط من (ن 4).
(3) في (ن 3): (مطلقة).
(4) في (ن): (هذا).
(5) قوله: (وكذلك هنا يلزمه) ساقط من (ن 4).
(6) في (ن 3) و (ن 4): (جاز).
(7) قوله: (وصار حنثه بالعتق) يقابله في (ن 3) و (ن 4): (جاز حنثه بعد العتق).
(8) انظر: المدونة: 2/ 511 و 512.
(9) زاد بعدها في (ن 4): (المكلف).
(10) قوله: (تعليق) في (ن 4): (يكون بتعليق).
(11) قوله: (تعليق المكلف العتق بموته) في (ن 3): (مقيد للمعتق من موته).

الجزء: 5 - الصفحة: 457

قوله: (وَنَفَذَ تَدْبِيرُ نَصْرَانِيٍّ لِمُسْلِمٍ وَأُوجِرَ لَهُ) يريد: أن النصراني ونحوه إذا كان له عبد مسلم فدبره فإن تدبيره يمضي ويلزم وليس لأحد نقضه إلا أنه يؤاجر له، ولا يمكن من استخدامه، وسواء كان العبد أسلم (1) عند النصراني أو اشتراه مسلمًا فدبره، نص عليه في االمدونة (2)، وقال مطرف وابن الماجشون: يعجل عتقه (3)؛ لأنه تحيل في استخدامه وإبقائه على ملكه، وقيل: إن اشتراه مسلمًا ثم دبره نقض ذلك لعدم انعقاد البيع (4)، وكأنه دبر ملك الغير.
ابن الجلاب: ويتخرج فيها قول أنه يباع عليه (5)، وانظره هل هو قول رابع أم لا (6)؟
قوله: (وَتَنَاوَلَ الْحَميلَ مَعَهَا، كَوَلَدٍ مُدَبَّرٍ مِنْ أَمَتِهِ بَعْدَهُ) يريد أن من دبَّر أمة حاملًا- أي: أو حملت بعد التدبير فإن التدبير يتناول حملها ويكون مدبرًا بمنزلتها، كذلك المدبر من أمته (7) إذا حدث (8) بعد التدبير وقاله في المدونة (9)، فإن حملت أمة المدبر قبل التدبير أو يوم التدبير فلا يكون (10) بمنزلة أبيه ويكون رِقًّا لسيد أبيه، فيجعل ما في ظهر المدبر من ولد (11) قبل التدبير بمنزلة (12) ما في بطن المدبرة قبل التدبير، فخروج النطفة من المدبر كولادة الأمة المدبرة، وولادة المدبرة (13) كحمل أمة المدبر، ابن يونس: وهو أبين. (1) قوله: (العبد أسلم) يقابله في (ن): (أسلم العبد)، وفي (ن 3) و (ن 5): (العبد المسلم).
(2) انظر: المدونة: 2/ 526.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 22.
(4) انظر: الذخيرة: 11/ 241.
(5) انظر: التفريع: 1/ 333.
(6) قوله: (أم لا) ساقط من (ن 4).
(7) قوله: (يريد أن من دبر أمة ... كذلك المدبر من أمته) زيادة من (ن 5).
(8) قوله: (كذلك المدبر من أمته إذا حدث) في (ن): (كولد المدبر من أمته إذا وجدت حاملا).
(9) انظر: المدونة: 2/ 514.
(10) قوله: (فلا يكون) ساقط من (ن 3).
(11) قوله: (فيجعل ما في ظهر المدبر من ولد) في (ن 4): (وقيل حر فجعل ما في بطن المدبر).
(12) قوله: (ويكون رقا لسيد أبيه ... قبل التدبير بمنزلة) ساقط من (ن 3).
(13) قوله: (وولادة المدبرة) زيادة من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 458

قوله: (وَصَارَتْ بِهِ أُمَّ وَلَدٍ إِنْ عَتَقَ) أي: إن عتق الأب بموت سيده (1) وأما قبل ذلك فلا، وهذا أحد القولين في ذلك (2).
ابن القاسم في كتاب أمهات الأولاد من المدونة: وسواء كان الولد حيًّا أو ميتًا، وقاله مالك، وله قول آخر أنها لا تكون به (3) أم ولد، سحنون: وقاله أكثر الرواة في أمة المدبر خاصة إذا كان لسيده (4) انتزاعها (5). واستحسن ابن المواز أن تكون أم ولد لذلك. قال: والقياس: ألا تكون به أم ولد، قاله أشهب وابن الماجشون (6)، وكان (7) ينبغي هنا (8) أن يحكي القولين على عادته (9).
قوله: (وقُدِّمَ الأَبُ عَلَيْهِ فِي الضِّيقِ) يعني: أنا إذا قلنا أن ولد المدبر من أمته بمنزلة أبيه وضاق وثلث السيد عنهما، فإن الأب يقدم على الولد؛ لأنه تقدم تدبيره على تدبير الولد، كما إذا دبر عبدين أحدهما بعد صاحبه فإن الأول يقدم (10)، وقيل: يحاص أباه عند الضيق قياسًا على المشهور في المدبرين في كلمة واحدة، والأول هو الظاهر.
قوله: (ولِلسَّيِّدِ نَزْعُ مَالِهِ إِنْ لَمْ يَمْرَضْ) أي: وللسيد نزع مال مدبره إلا أن يمرض السيد (11)؛ أي: مرضًا مخوفًا، قال في المدونة: وللسيد انتزاعه (12) وانتزاع أم ولد (1) قوله: (أعتق الأب) في (ن 4): (أعتق السيد الذي هو المدبر بموت سيده هو المدبر).
(2) قوله: (في ذلك) زيادة من (ن).
(3) في (ن 4): (له).
(4) قوله: (إذا كان لسيده) في (ن 4): (إذ للسيد).
(5) زاد بعدها في (ن 4): (إذا لم تكن حاملا ولأن المدبر لا يبعها إلا بإذن السيد قالوا وأما أمة المكاتب فهي له أم ولد إذا أعتقها ممنوع الانتزاع وليس للمكاتب بيعها وإن أذن له السيد حتى يخاف العجز). وانظر: المدونة: 2/ 542.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 132 - 134.
(7) في (ن 4): (وكما).
(8) زاد بعدها في (ن 4): (للشيخ).
(9) زاد بعدها في (ن 4): (في مثله).
(10) في (ن 4): (يقوم).
(11) قوله: (السيد) زيادة من (ن).
(12) زاد بعدها في (ن 4): (ماله).

الجزء: 5 - الصفحة: 459

مدبره (1) ما لم يمرض، فإذا مرض لم يكن له أخذ مال مدبره للغرماء (2).
قوله: (ورَهْنُهُ) أي: وكذا يجوز للسيد انتزاعه وانتزاع أم ولده (3) رهن مدبره، ونص عليه مالك (4) في المدونة (5)، ويكون المرتهن بعد موت السيد أحق به من الغرماء (6)، وقال أشهب: لا يجوز رهن المدبر (7)، عياض: إنما يجوز (8) ارتهانه على وجهين: إما في عين في ابتداء عقد سلف (9)، أو ابتداء عقد بيع إن تطوع بالرهن، أو يرضى المرتهن أن يأخذه (10) عن رهن آخر فهذا جائز لا اعتراض فيه؛ لأنه إذا حل أجل دينه والسيد حي عديم والدين بعد التدبير، لم يبع (11) وبقي رهنًا إن شاء المرتهن أن يأخذ عوضها (12) إلى موت السيد أو ملائه، وإن كان الدين قبل التدبير بيع فيه وكان أحق به، فلا علة هنا تمنع من الرهن، وإن كان إنما رهنه في عقد بيع (13)، فإن كان الدين قبل التدبير (14) جاز قولًا واحدًا إلا أنه (15) في كل حال بحلول الدين أو بموت السيد يباع فيه، والمرتهن أحق به، وإن كان الدين بعد التدبير (16) لم يجز للغرر (17)؛ إذ لا يدري صاحب الدين (1) قوله: (إلا أن يمرض ... ولد مدبره) ساقط من (ن 3).
(2) انظر: المدونة: 4/ 90.
(3) قوله: (انتزاعه وانتزاع أم ولده) زيادة من (ن).
(4) قوله: (مالك) ساقط من (ن 3).
(5) زاد بعدها في (ن 4): (قال).
(6) انظر: المدونة: 2/ 518 و 519.
(7) انظر: الذخيرة: 11/ 228.
(8) قوله: (إنما يجوز) ساقط من (ن 4).
(9) قوله: (إما في عين في ابتداء عقد سلف) يقابله في (ن 3) و (ن 4): (إما في غير ابتداء سلف).
(10) قوله: (يأخذه) يقابله في (ن): (يأخذها عوضا).
(11) قوله: (يبع) ساقط من (ن 3).
(12) قوله: (أن يأخذ عوضها) زيادة من (ن 3).
(13) قوله: (عقد بيع) في (ن 4): (نفس عقد البيع).
(14) قوله: (بيع فيه وكان أحق به ... قبل التدبير) ساقط من (ن 3).
(15) قوله: (إلا أنه) في (ن 4): (لأنه).
(16) قوله: (بعد التدبير) في (ن 4): (بعده).
(17) في (ن 3): (للغرماء).

الجزء: 5 - الصفحة: 460

متى يقضي دينه وهو إنما يرجو قضاءه من دينه (1) أو ملاء السيد، فلا يدري هل يحل أجل الدين (2) قبل موت السيد وملائه فيأخذه لأجله (3)، أو هو عديم ولا يقدر على بيع الرهن فينتظر وفاء السيد لبيعه، وعلى هذا الوجه تأول بعضهم (4) قول أشهب (5)، وعلى ما تقدم يجب أن يتأول إطلاقا (6) إجازة مالك وابن القاسم لرهنه، أو يكون هذا كله غير خلاف منهم، بل كل واحد منهم تكلم على وجه لم يتكلم عليه الآخر (7).
ويجوز أيضًا للسيد أن يكاتب مدبره، وإلى هذا (8) أشار بقوله: (وَكِتَابَتُهُ) قال في المدونة: ولا بأس بكتابة المدبر، فإن أدى عتق، وإن مات السيد عتق (9) في ثلثه، ويقوم بماله في الثلث، وسقط عنه باقي الكتابة، وإن لم يحمل الثلث رقبته (10) عتق منه محمل الثلث وأُقِرَّ مالُهُ بيده ووضع عنه (11) نصف (12) كل نجم عليه ولا ينظر إلى ما أدى، قبل ذلك (13)، ولو لم يبق عليه إلا نجم لعتق ثلثه وحط عنه ثلث ذلك النجم، ويسعى فإن أدى خرج جميعُهُ حُرًّا (14). (1) في (ن 4): (رهنه).
(2) قوله: (أجل الدين) في (ن 4): (أجله).
(3) قوله: (لأجله) ساقط من (ن 4).
(4) قوله: (بعضهم) في (ن 4): (بعض شيوخنا).
(5) زاد بعدها في (ن 4): (في منعه بيع رهن المدبر).
(6) قوله: (إطلاقا) في (ن 4): (الطلاق).
(7) زاد بعدها في (ن 4): (انتهى نصه).
(8) قوله: (وإلى هذا) في (ن): (وإليه).
(9) قوله: (وإن مات السيد ... نجم) ساقط من (ن 5)، وقوله: (نصف) في (ن): (من).
(10) قوله: (رقبته) في (ن 4): (جميعه).
(11) قوله: (ووضع عنه): في (ن 4): (ثلث ماله ويوضع عنه).
(12) في (ن 5): (ثلث).
(13) قوله: (ولا ينظر إلى ما أدى قبل ذلك) ساقط من (ن 3).
(14) قوله: (نصف كل نجم عليه ... فإن ودى خرج جميعه حرا) في (ن): (من كل نجم عليه بقدر ما عتق منه فإن عتق نصفه وضع عنه نصف كل نجم وإن لم يحمل منه الثلث إلا ثلثه عتق منه ويقر بيده ثلث ماله ويوضع عنه ثلث نجم وسعى فيما بقي فإن ... فجميعه حر)، وفي (ن 4): (كل نجم وسعى فيما بقي فإن وداه خرج جميعه حرا وهذا قول ابن القاسم وروي عن مالك وقال ابن وهب ورواه =

الجزء: 5 - الصفحة: 461

قوله: (لَا إِخْرَاجُهُ بِغَيْرِ حُرِّيَّةٍ) أي: فإن ذلك لا يجوز، سواء كان إخراجه بهبة أو رجوع عن تدبيره أو بيع؛ لأن في ذلك استرقاقه (1) بعد جريان شائبة الحرية فيه، والشرع متشوِّف إلى الحرية (2)، والمشهور من المذهب منع بيعه (3)، قال في الموطأ: وهو الأمر المجتمع عليه عندنا (4)، ابن عبد البر: وكان بعض أصحابنا يفتي ببيعه إذا تخلف (5) على (6) مولاه وأحدث أحداثًا (7) قبيحة (8)، وإذا قلنا بالمشهور فبيع المدبر فسخ بيعه وصار مدبرًا على ما كان عليه، وهذا إذا لم يتصل به عتق، فإن أعتقه المشتري فقال مالك مرة: يمضي ذلك ويكون ولاؤه للمشتري (9)، وإليه أشار بقوله: (وَفُسِخَ بَيْعُهُ إِنْ لَمْ يَعْتِقْ وَالْوَلَاءُ لَهُ) ولمالك قول آخر أنه يفسخ مطلقًا (10)؛ لأن الأول لا دبر انعقد ولاؤه، وإمضاء ذلك يستلزم نقل الولاء، والأول أشهر، والثاني أقيس.
قوله: (كَالْمُكَاتِبِ) يشير به إلى ما وقع في المدونة عن ابن القاسم من قوله: ولا تباع رقبة المكاتب وإن رضي؛ لأن الولاء قد ثبت لعاقد الكتابة، فإن بيعت رقبته ولم يعجز رد البيع ما لم يفت بعتق فيمضي (11) وولائه لن أعتقه (12)، وقال غيره: أرى أن يرد وينقض عتقه، وقاله (13) أشهب (14). = عن الليث وربيعة ويحيى بن سعيد إذا ضاق الثلث عن المدبر بماله وضم ماله مع التركة فإذا أعتق أعطى باقي الثلث). وانظر: المدونة: 2/ 521 و 522.
(1) في (ن 5) و (ن 4): (ارفاقه)، وفي (ن): (ارتقاقه).
(2) قوله: (فيه، والشرع متشوف إلى الحرية) ساقط من (ن 4).
(3) قوله: (بيعه) يقابله في (ن 4): (جميع ذلك).
(4) انظر: الموطأ: 2/ 814.
(5) في (ن 4): (تعلق).
(6) قوله: (على) لعله مصحَّف والصواب كما في الاستذكار: (عن).
(7) في (ن 4): (أحوالا).
(8) انظر: الاستذكار: 8/ 159.
(9) انظر: المدونة: 2/ 522.
(10) قوله: (مطلقا) ساقط من (ن). وانظر: المدونة: 2/ 519.
(11) قوله: (فيمضي) ساقط من (ن 5).
(12) في (ن 4): (لمعتقه).
(13) في (ن 4): (وقال).
(14) انظر: المدونة: 2/ 478.

الجزء: 5 - الصفحة: 462

قوله: (وَإِنْ جَنَى، فَإِنْ فَدَاهُ، وإِلا أَسْلَمَ خِدْمَتَهُ تَقَاضَيَا) يريد: أن المدبَّر إذا جَنَى لا يباع في جنايته، ولكن يخير سيده (1) بين أن يفديه بأرش الجناية أو يسلم خدمته، يريد: إذا لم يكن للمدبر مال ظاهر فإن كان له ذلك لم يكن للسيد إسلامه، ويفديه من ماله, قاله في المدونة وغيرها (2)، فإذا فرعنا على عدم المال فإن فداه فلا كلام، وإن أسلم خدمته (3) تقاضاها المجني عليه شيئًا فشيئًا حتى يستوفي مقدار أرش (4) جنايته، ولا يملك جميع خدمته على المشهور، وعليه فلسيده أن يقاص (5) أهل الجناية بما أخذوا من الخدمة ويدفع لهم بقية الأرش، وقاله أبو إسحاق (6).
قوله: (وَحَاصَّهُ مَجْنِيٌّ عَلَيْهِ ثَانِيًا) أي: فإن جنى المدبَّر على شخص آخر (7) فإنه يحاص الأول في تلك الخدمة (8)، قال في المدونة: ويحاص الثاني بجميع أرش جرحه (9)، والأول بما بقي له إن كان استخدمه (10).
قوله: (وَرَجَعَ إِنْ وَفَّى) أي: إن وفَّى مقدار أرش الجناية الأولى والثانية إن كان قد جنى مرتين أو أرش الأولى إن لم يكن غيرها (11).
قوله: (وإِنْ عَتَقَ بِمَوْتِ سَيِّدِهِ أُتْبعَ بِالْبَاقِي) أي: فإن مات سيده والثلث يحمله فعتق قبل أن يستوفي المجني عليه أرش جنايته فإنه يتبع بباقي أرش الجناية، نص عليه في (1) في (ن 4): (صاحبه).
(2) انظر: المدونة: 4/ 591.
(3) زاد بعدها في (ن 4): (فإنما يسلمه تقاضيا بأرش الجناية).
(4) قوله: (أرش) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(5) في (ن 3): (يقاض).
(6) انظر: التوضيح: 8/ 409.
(7) في (ن): (ثان).
(8) قوله: (فإنه ياحص الأول في تلك الخدمة) يقابله في (ن 4): (بعد الجناية الأولى فإن المجني عليه الثاني يحاص الأول في تلك الخدمة إن السيد أسلمها).
(9) في (ن 3): (الجناية).
(10) انظر: المدونة: 4/ 590.
(11) زاد بعدها في (ن 4): (إلى السيد لأنها على القاضي أخذها).

الجزء: 5 - الصفحة: 463

المدونة (1)، وفي الجلاب قول بأنه لا يتبع (2) بناء على أن الخدمة هل تدفع على سبيل التقاضي (3)، أو (4) سبيل المعاوضة والتمليك، فعلى الأول يتبع إذا مات السيد (5) بما بقي من أرش الجناية بخلاف الثاني.
قوله: (أَوْ بَعْضُهُ بِحِصَّتِهِ) يشير إلى ان المدبر لو لم يحمل (6) الثلث بل حمل بعضه كالنصف مثلًا فإن نصف ما بقي من أرش جنايته يصير متعلقًا بما رَقَّ من الرقبة، وهو معنى قوله: (أَوْ بَعْضُهُ) أي: أو عتق بعضه تبع البعض (7) الباقي بحصته (8).
قوله: (وخُيِّرَ الْوَارِثُ فِي إِسْلامِ مَا رَقَّ أَوْ فَكِّهِ) أي: يخير في إسلام ذلك الجزء الذي رق له والنصف الآخر يكون دينا عليه يتبع به والله أعلم (9) أو يفديه بمقدار ما يخصه مما (10) بقي من الأرش، وقال به (11) الفقهاء السبعة (12).

(المتن)
وَقُوِّمَ بِمَالِهِ. فإن لَمْ يَحْمِلِ الثُّلُثُ إِلَّا بَعْضَهُ عَتَقَ وأقر مَالُهُ بِيَدِهِ، وَإِنْ كَانَ لِسَيِّدِهِ دَيْنٌ مُؤَجَّلٌ عَلَى حَاضِرٍ مُوسِر بِيعَ بِالنَّقْدِ. وَإِنْ قَرُبَتْ غَيْبَتُهُ اسْتُؤْنِيَ قَبْضهُ وَإِلَّا بِيعَ، فَإِنْ حَضَرَ الْغَائِبُ أَوْ أَيْسَرَ الْمُعْدِمُ بَعْدَ بَيْعِهِ عَتَقَ مِنْهُ حَيْثُ كَانَ، وَأَنْتَ حُرٌّ قَبْلَ مَوْتِي بِسَنَةٍ إِنْ كَانَ السَّيِّدُ مَلِيًّا لَمْ يُوقَفْ، فَإِنْ مَاتَ نُظِرَ، فَإِنْ صَحَّ اتُّبِعَ (1) انظر: المدونة: 4/ 595.
(2) انظر: التفريع: 1/ 330.
(3) زاد بعدها في (ن 4): (وإليه ذهب الأول).
(4) زاد بعدها في (ن 4): (على).
(5) قوله: (السيد) ساقط من (ن 3).
(6) في (ن): (يحمله).
(7) قوله: (أو عتق بعضه تبع البعض) في (ن): (بعض).
(8) قوله: (قوله: أو بعضه بحصته ... الباقي بحصته) ساقط من (ن 3)، وقوله: (فعلى الأول يتبع ... البعض الباقي بحصته) في (ن 4): (وإليه ذهب الثاني).
(9) قوله: (والنصف الآخر يكون دينا عليه يتبع به والله أعلم) زيادة من (ن).
(10) قوله: (يخصه مما) زيادة من (ن) و (ن 4).
(11) قوله: (وقال به) يقابله في (ن): (وقاله).
(12) انظر: التوضيح: 8/ 410.

الجزء: 5 - الصفحة: 464

بِالْخِدْمَةِ وَعَتَقَ مِنْ رَأْسِ الْمَالِ وَإِلَّا فَمِنَ الثّلُثِ وَلَمْ يَتَّبِعْ، وَإِنْ كَانَ غَيْرَ مَلِيءٍ وُقِفَ خَرَاجُ سَنَةٍ، ثُمَّ يُعْطَى السَّيِّدُ مِمَّا وُقِفَ مَا خَدَمَ نَظِيرُهُ، وَبَطَلَ التَّدْبِيرُ بِقَتْلِ سَيِّدِهِ عَمْدًا، وَبِاسْتِغْرَاقِ الدَّيْنِ لَهُ وَالتَّرِكَةِ، وَبَعْضُهُ بِمُجَاوَزَةِ الثُّلُثِ وَلَهُ حُكْمُ الرِّقِّ وَإِنْ مَاتَ سَيِّدُهُ حَتَّى يُعْتَقَ فِيمَا وُجِدَ حِينَئِذٍ. وَأَنْتَ حُرٌّ بَعْدَ مَوْتِي وَمَوْتِ فُلَانٍ عَتَقَ مِنَ الثُّلُثِ أَيْضًا، وَلَا رُجُوعَ لَهُ، وَإِنْ قَالَ: حُرٌ بَعْدَ مَوْتِ فُلَانٍ بِشَهْرٍ فَمُعْتَقٌ مِنْ رَأْسِ الْمَالِ.

(الشرح)
قوله: (وقُوِّمَ بِمَالِهِ فإن لم يحمل الثلث إلا بعضه عتق وأقر ماله بيده)، يريد: أن السيد إذا مات وأردنا تقويم المدبر لننظر هل يحمله الثلث أم لا، فإنا نقومه على ما بيده من المال فإن حمله الثلث خرج حُرًّا، وإن لم يحمل منه إلا بعضه عتق (1) وأقر ماله بيده، قال في الموازية (2): وإنما ينظر إلى قيمته يوم النظر فيه لا يوم مات السيد، ثم قال: ويعتق في الثلث أو ما حمل منه، فإن لم يدع غيره عتق ثلثه ورق ثلثاه، وما هلك من التركة قبل تقويم المدبر لم يحسب، وكأنه لم يكن فيها بعد هذا (3)، فإن لم ينتزع السيد ماله حتى مات قوم في الثلث بماله؛ يقال: ما يساوي هذا العبد وله من المال كذا كذا ومن العروض كذا؟ فإن حمله الثلث عتق وتبعه ماله، وإن لم يحمل إلا نصفه عتق نصفه (4) وبقي المال كله بيده.
قوله: (وَإِنْ كَانَ لِسَيِّدِهِ دَيْنٌ مُؤَجَّلٌ عَلَى حَاضِرٍ مُوسِرٍ بِيعَ بِالنَّقْدِ) يريد: أن ثلث السيد إذا ضاق عن حمل المدبر وكان للسيد دين مؤجل على حاضر موسر فهو (5) يباع بالتعجيل، وهو مراده بالنقد لا الذهب والفضة؛ لأن الدين إذا كان عينًا إنما يقوم (1) في (ن 3) و (ن 4): (رَقَّ).
(2) قوله: (الموازية) كذا في جميع الأصول، ولعله تصحيف وصوابه: (المدونة)، حيث إني لم أقف على هذا الكلام فيما وَصَلَنا من الموازية، ولكني وقفت عليه صريحًا في المدونة، فانظره في المدونة.
(3) انظر: المدونة: 2/ 513.
(4) قوله: (نصفه عتق نصفه) في (ن): (بعضه).
(5) في (ن): (فإنه).

الجزء: 5 - الصفحة: 465

بالعروض، فإذا كان المدبر (1) يساوي عشرين وترك السيد مثلها عينًا، وبيع الدين بعرض يساوي عشرين فإن المدبر يعتق كله لخروجه من الثلث.
قوله: (وإِنْ قَرُبَتْ غَيْبَتُهُ اسْتُؤْنِيَ قَبْضُهُ) أي: فإن كان الدين على غائب (2) يريد: وكان حالًّا أو قريب الحلول وقربت غيبة من هو عليه (3) فإنه لا يباع ولكن يُستأنى بالعتق حتى يقبض (4) ذلك الدين ممن هو عليه.
قوله: (وَإِلَّا بِيعَ) أي: فإن لم يكن الدين على حاضر موسو ولا على قريب الغيبة، بل على حاضر معسر أو بعيد الغيبة ولو كان مليًّا، فإن المدبر يباع للغرماء أو ما جاوز الثلث منه.
قوله: (فَإِنْ حَضَرَ الْغَائِبُ أَوْ أَيْسَرَ الْمُعْدِمُ بَعْدَ بَيْعِهِ عَتَقَ مِنْهُ حَيْثُ كَانَ) أي: سواء كان في يد وارث أو مشترٍ وهو ظاهر المدونة، قال اللخمي: وهو مذهب عيسى وأصبغ (5). أبو محمد (6): وهو المعروف عن مالك وأصحابه، ولابن القاسم في العتبية أنه يكون للورثة دون المدبر (7). ابن عبد السلام: والنفس أميل (8) إليه، وليس كمال (9) طرأ للورثة لم يتقدم علمهم (10) به؛ لأن هذا قد علموا به، وأبطل الشرع حق المدبر فيه، وهذا الخلاف إنما هو إذا كان المدبر في يد الورثة (11)، وأما إذا كان بيده (12) فلا خلاف أنه يعتق من ذلك، وقد أشار إليه اللخمي (13). (1) قوله: (فإذا كان المدبر) في (ن 4): (وإن كان الدين).
(2) زاد بعدها في (ن 4): (قريب الغيبة).
(3) قوله: (وقربت غيبة من هو عليه) ساقط من (ن 4).
(4) قوله: (حتى يقبض) في (ن): (قبض).
(5) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1201، التبصرة، للخمي، ص: 3917.
(6) قوله: (أبو محمد) في (ن): (محمد).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 29.
(8) قوله: (والنفس أميل) في (ن 3): (وأميل).
(9) في (ن 3): (كما لو).
(10) في (ن 4): (عليه).
(11) قوله: (في يد الورثة) في (ن 5): (في يد غير الورثة).
(12) في (ن 5): (بأيديهم).
(13) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3917.

الجزء: 5 - الصفحة: 466

قوله: (وَأَنْتَ حُرٌّ قَبْلَ مَوْتِي بِسَنَةٍ إِنْ كَانَ السَّيِّدُ مَلِيًّا لَمْ يُوقَفْ فَإِذَا مَاتَ نُظِرَ، فَإِنْ صَحَّ أُتْبِعَ بِالْخِدْمَةِ وَعَتَقَ مِنْ رَأْسِ المَالِ، وإِلا فَمِنَ الثُّلُثِ ولَمْ يُتْبَعْ، وإِنْ كَانَ غَيْرَ مَلِيٍّ وُقِفَ خَرَاجُ سَنَةٍ، ثُمَّ يُعْطَى السَّيِّدُ مِمَّا وُقِفَ مَا خَدَمَ (1) نَظِيرَهُ) يريد: ان من قال لعبده: أنت حُرٌّ قبل موتي بسنة، يريد: أو بشهر أو بسنتين (2) أو شبه ذلك (3)، فإن كان السيد مليًّا لم يوقف؛ أي: من خراج خدمة العبد شيء (4) و (5) يترك بيد سيده ويستخدمه (6)، فإذا مات السيد نظر؛ فإن كان صحيحًا وقت الأجل (7) عتق من رأس المال؛ لأنه تبين أنه كان أعتقه في صحته، ويرجع (8) بكراء خدمته سنة (9) لأنه قد تبين أنه كان مالكها في نفس الأمر ولهذا لا يضره (10) ما استدان السيد بعد السنة وغيرها (11)، وإن كان مريضًا عتق من ثلثه، ولا رجوع له بخدمته في تركة سيده؛ لأن كل من خرج من الثلث فغلته لسيده، لأن النظر فيه إنما يكون بعد الموت.
وإن كان السيد غير مليٍّ وقف خراج العبد سنة، ثم يعطى السيد بعد كل شهر بعد السنة خراج كل (12) شهر قبلها، ومعنى ذلك أنه لا يُمَكَّن من خراج العبد (13) حتى تنقضي ثلاثة عشر شهرًا، فإذا مضى ذلك أعطى السيد خراج الشهر الأول من السنة الماضية (14)، ثم كل ما مضى شهر (1) في (ن): (وما خرج).
(2) زاد بعدها في (ن 4): (أو سنة ونصف).
(3) قوله: (أو شبه ذلك) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(4) قوله: (شيء) ساقط من (ن 5).
(5) قوله: (و) في (ن 4): (بل).
(6) قوله: (ويترك بيد سيده ويستخدمه) في (ن 3): (ويشرك يستخدمه).
(7) قوله: (وقت الأجل) في (ن 4): (في وقت الأجل وهو سنة قبل الموت).
(8) زاد بعدها في (ن 4): (العبد المعتق).
(9) قوله: (سنة) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(10) زاد بعدها في (ن 4): (ولا يرده).
(11) قوله: (وغيرها) في (ن 4): (قبل الموت).
(12) قوله: (كل) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 4).
(13) قوله: (خراج العبد) في (ن 4): (أخذ شيء).
(14) قوله: (من السنة الماضية) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 467

من الثانية (1) أعطي شهرًا (2) من الأول نظيره مما وقف (3)، وقاله أيضًا بن القاسم (4)، وهو معنى ما أراد هنا، ولم يفصل سحنون بين كون السيد مليًّا أو معدمًا (5).
وحكى في البيان ثلاثة أقوال أُخَر: الأول: أنه يعجل عتقه الآن، ولا ينتظر به موت (6) سيده؛ لاحتمال أن يكون لم يبق بينه وبين موته إلا مثل الأجل الذي يسمى (7) أو أقل الذي ضرب (8)، فلا يسترقه بالشك، وهو أحد قولي ابن القاسم. والثاني: أنه كالمدبر يعتق بعد موته (9) من الثلث، وله أن يطأها إن كانت أمة؛ لأنه عتق لا يكشفه إلا الموت (10)، وهو قول أشهب. والثالث: أنه لا يعتق من رأس المال، ولا من الثلث (11)؛ للشك (12)، وقاله أيضًا أشهب (13).
قوله: (وَبَطَلَ التَّدْبِيرُ بِقَتْلِ سَيِّدِهِ عَمْدًا) يريد: أن المدبَّر إذا قتل سيده عمدًا (14) فإن حكم تدبيره يبطل (15) كَما إذا قتل الوارث موروثه عمدًا؛ لأن كلًّا منهما استعجل الشيء قبل أوانه، فيعاقب بحرمانه، واحترز بالعمد مما إذا قتله خطأ فإنه يعتق في المال لا في الدية التي تؤخذ من عاقلته.
قوله: (وَبِاسْتِغْرَاقِ الدَّيْنِ لَهُ والتَّرِكَةِ) أي: وكذا يبطل حكم التدبير بالدين (1) قوله: (من الثانية) ساقط من (ن).
(2) قوله: (شهرا) ساقط من (ن).
(3) زاد بعدها في (ن 4): (والأقرب أن يعطى خراج كل يوم الأولى بمضيه من الثانية).
(4) زاد بعدها في (ن 4): (في العتبية).
(5) زاد بعدها في (ن 4): (في هذا الحكم). وانظر: النوادر والزيادات: 12/ 279 و 280.
(6) قوله: (موت) في (ن 4): (عتق).
(7) قوله: (الذي يسمى) زيادة من (ن).
(8) في (ن 5): (سمى)، وقوله: (الذي ضرب) ساقط من (ن) و (ن 4).
(9) قوله: (موته) في (ن 4): (موت سيده).
(10) في (ن 3): (الأجل الذي هو الموت).
(11) قوله: (من الثلث) في (ن): (ثلث).
(12) قوله: (للشك) ساقط من (ن 4).
(13) زاد بعدها في (ن 4): (قال وهو أضعف الأقوال). وانظر: البيان والتحصيل: 14/ 531 و 532،
(14) قوله: (عمدًا) ساقط من (ن 3).
(15) في (ن): (يبطله).

الجزء: 5 - الصفحة: 468

المستغرق لرقبة المدبَّر (1) ولتركة سيده (2)، وهو ظاهر على (3) قول الجمهور أن المدبَّر يخرج من الثلث؛ لأن المدبَّر مقدم على ما يخرج من الثلث، وقيل: هو من رأس المال، فعلى الأول إذا كان المدبَّر يساوي عشرين دينارًا وتركة سيده أربعون وعلى السيد ستون فأكثر (4) فلا عتق لاستغراق الدين بجميع (5) ما ترك السيد مع المدبر (6).
قوله: (وبَعْضُهُ بِمُجَاوَزَةِ الثُّلُثِ) أي: وبطل بعضه إذا جاوز (7) ثلث سيده كما إذا كانت تركة سيده تساوي مائة دينار والمدبر أيضًا يساوي قدرها، فقد علمت أن ثلث السيد ستة وستون دينارًا وهو مقدار ثلثي قيمة المدبر فيعتق ثلثاه (8) ويرق ثلثه لمجاوزته ثلث سيده.
قوله: (ولَهُ حُكْمُ الرِّقِّ، وَإِنْ مَاتَ سَيِّدُهُ) يريد: أن المدبر له حكم الرق في خدمته (9) وحدوده، وإن مات سيده حتى يعتق في الثلث، وقاله في المدونة، وزاد: وإنما ينظر إلى قيمته (10) يوم النظر فيه لا يوم الموت (11).
قوله: (حَتَّى يُعْتَقَ فِيمَا وُجِدَ) أي: ولا ينظر إلى ما هلك من التركة قبل التقويم، وقاله في المدونة (12).
قوله: (حِينَئِذٍ) أي: حين التقويم (13). (1) قوله: (لرقبة المدبر) في (ن 4): (لرقبته).
(2) قوله: (ولتركة سيده) في (ن 3): (من سيده).
(3) قوله: (على) ساقط من (ن 3).
(4) في (ن): (أو أكثر).
(5) في (ن): (لجميع).
(6) قوله: (مع المدبر) ساقط من (ن 4).
(7) في (ن): (تجاوز).
(8) قوله: (فيعتق ثلثاه) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(9) قوله: (الرق في خدمته) في (ن 4): (الأرقاء في حرمته).
(10) قوله: (إلى قيمته) في (ن): (القيمة).
(11) زاد بعدها في (ن 4): (وقد تقدم عن الموازية). وانظر: المدونة: 2/ 513.
(12) انظر: المدونة: 2/ 513.
(13) قوله: (قوله: حِينَئِذٍ؛ أي: حين التقويم.) ساقط من (ن 5).

الجزء: 5 - الصفحة: 469

قوله: (وَأَنْتَ حُرٌّ بَعْدَ مَوْتِي ومَوْتِ فُلانٍ) (1) عتق من الثلث أيضًا، ولا رجوع، هكذا قال في المدونة، وزاد وكأنه قال: إن مات فلان فأنت حر بعد موتي، وإن مت أنا فأنت حر بعد موت فلان، وقاله أشهب (2)، وزاد ابن يونس بعد قوله: (عتق من الثلث أَيْضًا) فقال: يريد (وَلَا رُجُوعَ لَهُ) فيه لذكره الأجنبي في ذلك، وقال بعضهم: إلا أنه له الرجوع (3) كما لو أعتقه بعد موته بشهر.
قوله: (وَإِنْ قَالَ حُرٌّ (4) بَعْدَ مَوْتِ فُلانٍ بِشَهْرِ فَمُعْتَقٌ (5) مِنْ رَأْسِ الْمَالِ) يريد (6) إذا قاله في صحته، وأما إذا قاله في المرض فإنما (7) يعتق بعد موت فلان من الثلث، ولهذا قال في المدونة: ومن قال في صحته لعبده: أنت حر بعد موت فلان أو قال بعد موته بشهر فهو من رأس المال معتق إلى أجل (8)، ولا يلحقه دين، وإن مات السيد قبل (9) فلان خدم العبدُ ورثَةَ السيد إلى موت فلان أو إلى (10) بعد موته بشهر، وخرج حرًّا من رأس المال، ولو قال ذلك في مرضه عتق العبد في الثلث إلى أجله، وخدم الورثة حتى يتم الأجل ثم هو حُرٌّ، وإن لم يحمله الثلث خير الورثة في إنفاذ الوصية أو يُعتِقوا من العبد محل (11) الثلث (12). (1) زاد بعدها في (ن 4): (أي: إذا قال العبد أنت حر بعد موتي وموت فلان).
(2) انظر: المدونة: 2/ 511.
(3) قوله: (إلا أنه له الرجوع) في (ن 5): (له الرجوع)، وفي (ن 4): (لا رجوع له).
(4) قوله: (حر) ساقط من (ن 5)، ومن المطبوع من مختصر خليل.
(5) زاد هنا في (ن 5) قوله: (لأجل).
(6) زاد بعدها في (ن 4): (أنه).
(7) في (ن): (فإنه).
(8) قوله: (يريد: إذا قاله في صحته ... أجل) ساقط من (ن 3)، قوله: (فلان أو قال بعد موته بشهر فهو من رأس المال معتق إلى أجل)، في (ن): (فلان بشهر من رأس المال فمعتق لأجل).
(9) زاد بعدها في (ن 4): (موت).
(10) قوله: (أو إلى) في (ن): (وإلى).
(11) في (ن): (محمل).
(12) انظر: المدونة: 2/ 527.

الجزء: 5 - الصفحة: 470

بابٌ [في أحكام الكتابة والمكاتب]

(المتن)
بَابٌ نُدِبَ مُكَاتَبَةُ أَهْلِ التَّبَرُّعِ، وَحَطُّ جُزْءٍ آخِر، وَلَمْ يُجْبَرِ الْعَبْدُ عَلَيْهَا. وَالْمَأْخُوذُ مِنْهَا الْجَبْرُ. بِكَاتَبْتُكَ، وَنَحْوِهِ بِكَذَا، وَظَاهِرُهَا اشْتِرَاطُ التَّنْجِيمِ وَصُحِّحَ خِلَافُهُ، وَجَازَ بِغَرَرٍ كَآبِقٍ، وَعَبْدِ فُلَانٍ، وَجَنِينٍ، لَا لُؤْلُؤٍ لَمْ يُوصَفْ، أَوْ كَخَمْرٍ، وَرُجِعَ لِمُكَاتَبَةِ مِثْلِهِ وَفَسْخُ مَا عَلَيهِ فِي مُؤَخَّرٍ، أَوْ كَذَهَبٍ عَنْ وَرِقٍ وَعَكْسِهِ، وَمُكَاتَبَةُ وَلِيٍّ مَا لِمَحْجُورِهِ بِالْمَصْلَحَةِ، وَمُكَاتَبَةُ أَمَةٍ وَصَغِيرٍ، وَإِنْ بِلَا مَالٍ وَكَسْبٍ، وَبَيْعُ كِتَابَةٍ، أَوْ جُزْءٍ لَا نَجْمٍ، فَإِنْ وَفَّى فَالْوَلَاءُ لِلأَوَّلِ وَإِلَّا رُقَّ لِلْمُشْتَرِي، وَإِقْرَارُ مَرِيضٍ بِقَبْضِهَا؛ إِنْ وُرِثَ غَيْرَ كَلَالَةٍ، وَمُكَاتَبَةٌ بِلَا مُحَابَاةٍ، وَإِلَّا فَفِي ثُلُثِهِ،

(الشرح)
(نُدِبَ مُكَاتَبَةُ أَهْلِ التَّبَرُّعِ) الكتابة عتق الرجل عبده أو أمته على مال يؤديه إليه، والأصل في مشروعيتها معلوم كتابًا وسنة وإجماعا.
واختلف عن مالك هل هي مستحبة وهو قول ابن القاسم (1) في (2) المدونة (3)، وهو مراده هنا، أو مباحة وحكاه في الجلاب (4)، وبه قال القاضيان إسماعيل وعبد الوهاب (5).
وأركان الكتابة (6): السيد، والصيغة، والعوض، والمكاتبة، وقد أشار إلى الأول منها بقوله: (أهل تبَرُّع) ومراده أن السيد يشترط فيه أن يكوتا من أهل التبرع (7) احترازًا من الصبي والمجنون فإن كتابتهما لا تصح لعدم أهليتهما للتبرع (8). (1) قوله: (قول ابن القاسم) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (وهو قول ابن القاسم في) في (ن): (وهو مذهب).
(3) انظر: المدونة: 2/ 454.
(4) انظر: التفريع: 1/ 334.
(5) انظر: المعونة: 2/ 379، والإشراف: 2/ 998، وعيون المجالس: 4/ 1863.
(6) زاد بعدها في (ن 4): (أربعة).
(7) قوله: (من أهل التبرع) في (ن): (أهلا للتبرع)، وفي (ن 4): (أهل تبرع).
(8) قوله: (أهليتهما للتبرع) في (ن 4): (أهل التبرع).

الجزء: 5 - الصفحة: 471

قوله: (وَحَطُّ جُزْءٍ آخِرٍ) أي: إنما (1) يستحب أيضًا أن يَحُطَّ السيد عن المكاتَب آخر جزء (2) من نجوم الكتابة ليحصل به العتق، ولا يجب عليه ذلك خلافًا للشافعي (3)؛ لأنها هبة، وظاهر كلامه هنا أن ذلك غير محدود، وهو كما ذكر، وقال بعضهم: هو محدود بسدس الكتابة، وقال بعضهم (4): بالربع.
قوله: (ولَمْ يُجْبَرِ الْعَبْدُ عَلَيْهَا) هذا هو المشهور وهو قول ابن القاسم وأشهب وعبد الملك، وعن مالك أنه يجبر وبه (5) قال أصبغ (6)، واختاره (7) اللخمي إذا رضيه السيد بمثل خراجه وأزيد بيسير؛ لأنها منفعة للعبد بلا مضرة، ولا يجبر إن زاد على (8) خراجه كثيرًا (9).
قوله: (وَالْمَأْخُوذُ مِنْهَا الْجَبْرُ) أي: والمأخوذ من المدونة الجبر؛ أي: جبر العبد على الكتابة، وقد أخذ أبو الحسن (10) ذلك من قوله فيها: ومن كاتب عبده على نفسه وعلى عبد للسيد (11) غائب لزم العبد الغائب وإن كره؛ لأن هذا يؤدي عنه، ويتبعه إن لم يكن ذا قرابة ممن (12) يعتق على الحر بالملك، ويلزم الغائب الكتابة (13)، قال أبو إسحاق (14): فهذا يدل على أن للسيد أن يجبر (15) عبده على الكتابة، وذكر ابن يونس: أن بعض (1) في (ن): (مما)، وفي (ن 4): (و).
(2) قوله: (آخر جزء) في (ن 4): (جزءا آخر).
(3) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 303.
(4) قوله: (بسدس الكتابة، وقال بعضهم) في (ن 4): (بالسدس وقال آخرون).
(5) قوله: (وبه) في (ن 4): (به).
(6) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 64 و 65.
(7) في (ن): (واختار).
(8) قوله: (زاد على) في (ن 4): (ادعى).
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3831، وما بعدها.
(10) في (ن) و (ن 4): (أبو إسحاق).
(11) في (ن 4): (لسيده).
(12) في (ن): (مما).
(13) انظر: المدونة: 2/ 467.
(14) في (ن 3): (أبو الحسن).
(15) قوله: (أن يجبر) يقابله في (ن 5): (إن لم يجبر).

الجزء: 5 - الصفحة: 472

البغداديين روى ذلك عن مالك، وقال أشهب وعبد الملك (1): لا يجوز ذلك بغير رضا العبد، ورواه ابن شعبان عن ابن القاسم.
ثم أشار إلى الصيغة بقوله: (بِكَاتَبْتُكَ ونَحْوِهِ بِكَذَا) أي: أن الكتابة إنما تكون بهذه الصيغة ونحوها كانت مكاتب أو معتق على نجمين.
وقوله: (بِكَذَا) متعلق (بِكَاتَبْتُكَ) والباء فيه للمعاوضة نحو: اشتريته بدرهم.
قوله: (وظَاهِرُهَا اشْتِرَاطُ التَّنْجِيمِ) هكذا قال القاضي عياض وغيره (2): إن ظاهر المدونة اشتراط تنجيم الكتابة لقوله فيها: وإن كاتبه على ألف درهم ولم يضرب لها أجلًا نجمت، ثم قال فيها: ولا تكون حالة الكتابة عند الناس منجمة (3)، وكذا قال ابن القصار (4) والطرطوشي (5): إن ظاهر قول مالك: لا بد من تنجيمها، وهو ظاهر الرسالة (6)، وحكي عن (7) بعض المتأخرين أنها تكون (8) حالة، وهو الذي ارتضاه عبد الوهاب وغيره (9)، قال في المقدمات: وهو الصحيح (10)، وإليه أشار بقوله: (وصُحِّحَ خِلافُهُ).
قوله: (وَجَازَ بِغَرَرٍ كَآبِقٍ، وعَبْدِ فُلانٍ وَجَنِينٍ) أشار بهذا إلى أن العوض في الكتابة لا يشترط فيه (11) أن يكون معلومًا، بل يجوز فيه الغرر كالأمثلة المذكورة، ونقله ابن يونس عن ابن القاسم، ونقل اللخمي عن أشهب الكراهة (12)، وإذا كاتب (13) على عبد فلان (1) قوله: (وعبد الملك) يقابله في (ن 4): (وعبد الوهاب).
(2) انظر: التوضيح: 8/ 416.
(3) انظر: المدونة: 2/ 459.
(4) انظر: الدخيرة: 11/ 252.
(5) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1204.
(6) الرسالة، ص: 114.
(7) قوله: (وحكي عن) يقابله في (ن) و (ن 4): (وحكى).
(8) قوله: (تكون) في (ن 4): (لا تكون).
(9) انظر: المعونة: 2/ 380.
(10) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 206.
(11) قوله: (فيه) زيادة من (ن) و (ن 4).
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3963.
(13) في (ن): (كاتبه).

الجزء: 5 - الصفحة: 473

فقال ابن ميسر: لا يعتق إلا (1) به، ولم يجزه أشهب، وقال: تفسخ الكتابة إلا أن يشتريه قبل الفسخ (2).
قوله: (لَا لُؤْلُؤٍ لَمْ يُوصَفْ) يشير به (3) إلى أنه لا يجوز الغرر كيف ما كان؛ بل منه ما يجوز ومنه ما لا يجوز، ففي المدونة: وإن كاتبه على لؤلؤ غير موصوف لم يجز لتفاوته (4) الإحاطة بصفته (5).
وقال ابن القاسم في كتاب محمد: يجوز له (6) الوسط (7).
قوله: (أَوْ كَخَمْرٍ، وَرَجَعَ لِمُكَاتبَةِ مِثْلِهِ) أي: وإن وقعت الكتابة بما لا يجوز تملكه كالخمر والخنزير ونحوهما فإن ذلك يمضي ويكون عليه كتابة (8) مثله، وهو قول ابن الماجشون، وبه قال سحنون مرة، وقال مرة: عليه قيمة عبد (9) قِنٍّ (10). والأول أظهر، ولذلك اقتصر عليه (11).
قوله: (وَفَسْخُ مَا عَلَيْهِ في مُؤَّخَرٍ أَوْ كَذَهَبٍ مِنْ وَرِقٍ وَعَكْسِهِ) لما كانت المكاتبة ليست كالديون الثابتة ولا كالمعاوضة المحضة جاز فيها ما لم يجز في ذلك (12) وهو فسخ ما على المكاتب في شيء مؤخر عليه، وكذلك يجوز أن يفسخ ما عليه من ذهب في ورق، وبالعكس (13) ونحوه في المدونة، وسواء على هذا عجل العتق أم لا، وهو قول مالك (1) قوله: (إلا) زيادة من (ن) و (ن 4).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 71.
(3) قوله: (قوله: "لا لُؤْلُؤٍ لَمْ يُوصَفْ" يشير به) في (ن): (وأشار بقوله: "لا لُؤْلُؤٍ لَمْ يُوصَفْ" ليشتريه).
(4) في (ن): (لتفاوت).
(5) انظر: المدونة: 2/ 455.
(6) قوله: (له) في (ن): (وله).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 71.
(8) في (ن): (مكاتبة).
(9) قوله: (قيمة عبد) في (ن): (قيمته عبدا).
(10) انظر: البيان والتحصيل: 15/ 278.
(11) قوله: (ولذلك اقتصر عليه) في (ن 4): (وإليه أشار هنا بما ذكر).
(12) في (ن 4): (غيرها).
(13) قوله: (وبالعكس) في (ن): (أو بالعكس).

الجزء: 5 - الصفحة: 474

وابن القاسم (1)، ومنعه سحنون إلا بشرط تعجيل العتق، وهو ظاهر التهذيب (2).
قوله: (وَمُكَاتَبَةُ وَلِيٍّ مَا لِمَحْجُورِهِ بِالْمَصْلَحَةِ) ولا فرق في الولي بين أن يكون أبًا أو غيره و (3) في المحجور بين الصبي والمجنون والسفيه البالغ.
قوله: (وَمُكَاتَبَةُ أَمَةٍ وصَغِيرٍ، وإِنْ بِلَا مَالٍ وَكَسْبٍ) هو قول ابن القاسم ومنعه أشهب، وقيل بالكراهة وهو الذي اقتصر عليه مالك في المدونة (4)، وهكذا وقع قولا ابن القاسم وأشهب (5) وهما في الموازية (6) قو لان منصوصان لابن القاسم وأشهب في الصغير (7)، أشهب وسحنون: وتفسخ (8) كتابته إلا أن تفوت بالأداء (9).
قوله: (وبَيْعُ كِتَابَةٍ، أَوْ جُزْءٍ لا نَجْمٍ، فَإِنْ وَفَّى فَالْوَلاءُ لِلأَوَّلِ وِإلا رَقَّ لِلْمُشْتَرِي) أي: وكذا يجوز بيع كتابة المكاتب أو جزء منها لا بيع نجم، وهذا الذي ذكره من جواز بيع مجموع (10) الكتابة هو قول الجمهور من أصحاب مالك، وذهب ربيعة وغيره إلى المنع، اللخمي: وهو أقيس (11) للغرر؛ لأنه إن أدى كان للمشتري الكتابة فقط، وإن عجز عند أول نجم كانت له الرقبة فقط، وإن عجز عند آخر نجم كانت (12) له الكتابة والرقبة، قال: وأصل سحنون في هذا أنه يمنع البيع مع الاختيار ويجيزه مع الضرورة لفقر وفلس (13). (1) انظر: المدونة: 2/ 455.
(2) انظر: تهذيب المدونة: 2/ 553.
(3) قوله: (أن يكون أبا أو غيره و) في (ن): (الأب وغيره ولا).
(4) قوله: (وقيل بالكراهة ... في المدونة) ساقط من (ن 3). وانظر: المدونة: 2/ 473.
(5) قوله: (وقيل: بالكراهة وهو الذي ... قو لا ابن القاسم وأشهب) ساقط من (ن 3).
(6) في (ن): (المدونة).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 64.
(8) في (ن): (وتنفسخ).
(9) قوله: (قولا ابن القاسم وأشهب ... إلا أن تفوت بالأداء) في (ن 4): في الموازية قولان منصوصان لابن القاسم وأشهب في الصغير). وانظر: المدونة: 2/ 473.
(10) في (ن 5): (نجوم).
(11) في (ن) و (ن 4): (القياس).
(12) قوله: (نجم كانت) ساقط من (ن 4).
(13) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3989.

الجزء: 5 - الصفحة: 475

ابن القاسم في أحد قوليه: ويجوز بيع جزء من المكاتبة (1)، وقاله أشهب وأصبغ وسحنون، واختاره جماعة من الأشياخ، وعن ابن القاسم أيضًا قول بعدم الجواز (2)، وهو قول مالك في الموطأ (3)، وما ذكره من منع بيع نجم منها مقيد بالنجم المعين، وأما نجم من ثلاثة أو أربعة فالمنصوص جوازه؛ لأنه يرجع إلى بيع الجزء، فإن وفَّى المكاتب ما عليه من نجوم الكتابة للمشتري عتق، والولاء للأول؛ لأنه قد انعقد له الولاء أوَّلًا (4)، وإن لم يوفِّ بل عجز أو هلك قبل ذلك فهو رقيق للمشتري، وهذا الحكم في بيع الجزء.
قوله: (وَإِقْرَارُ مَرِيضٍ بِقَبْضِهَا إِنْ وُرِثَ غَيْرَ كَلالَةٍ) أي: وكذا يجوز إقرار المريض بقبض الكتابة من مكاتبه بل شرط ألا (5) يورث كلالة، فإن ورث كلالة فلا إلا أن يحمله الثلث فإنه يجوز، قال (6) في المدونة: لأنه لو أعتق جاز عتقه، وقال غيره: إذا اتهم بالميل معه والمحاباة له لم يجز إقراره جملة، وقاله ابن القاسم غير مرة (7).
قوله: (وَمُكَاتَبَةٌ بِلَا مُحَابَاةٍ) أي: وكذا تجوز مكاتبة المريض بشرط (8) عدم المحاباة، فإن حاباه كانت محاباته في الثلث، فإن حملها مضت وإلا مضى منها ما حمله، فإن لم يحمل منها شيئًا بطلت وهو مذهب المدونة، ولابن القاسم أيضًا: أن ذلك كالعتق، فإن كانت قيمته أكثر من الثلث خير الورثة بين أن يمضوا الكتابة أو يعتقوا منها ما حمل (9) الثلث بتلًا (10)، وقيل: إن كانت محاباة فكذلك مرة، فكذلك؛ أي: يخير الورثة بين إمضاء (1) في (ن 4): (الكتابة).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 98.
(3) الموطأ: 2/ 797.
(4) قوله: (الولاء أوَّلًا) ساقط من (ن 3).
(5) قوله: (بل شرط ألا) في (ن 4): (إن لم).
(6) قوله: (قال) في (ن): (وقاله).
(7) انظر: المدونة: 2/ 498.
(8) قوله: (ألا يورث كلالة .... مكاتبة المريض بشرط) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(9) قوله: (منها ما حمل) في (ن): (منهما محمل).
(10) انظر: المدونة: 2/ 498.

الجزء: 5 - الصفحة: 476

الكتابة وبين عتق ما حمل الثلث منه أن يصير من قيمته، قاله بهرام (1).
قوله: (وَإِلا فَفِي ثُلُثِهِ) أي: في المسألتين كما تقدم (2).

(المتن)
وَمُكَاتَبَةُ جَمَاعَةٍ لِمَالِكٍ فَتُوَزَّعُ عَلَى قُوَّتِهِمْ عَلَى الأَدَاءِ يَوْمَ الْعَقْدِ، وَهُمْ، وَإِنْ زَمِنَ أَحَدُهُمْ حُمَلَاءُ مُطْلَقًا فَيُؤْخَذُ مِنَ الْمَلِيءِ الْجَمِيعُ، وَيَرْجِعُ إِنْ لَمْ يَعْتَقْ عَلَى الدَّافِعِ، وَلَمْ يَكُنْ زَوْجًا، وَلَا يَسْقُطُ عَنْهُمْ شَيْءٌ بِمَوْتِ وَاحِدٍ، وَللسَّيِّدِ عِتْقُ قَوِيٍّ مِنْهُمْ إِنْ رَضِيَ الْجَمِيعُ وَقَوَوْا، فَإِنْ رُدَّ، ثُمَّ عَجَزُوا صَحَّ عِتْقُهُ، وَالْخِيَارُ فِيهَا، وَمُكَاتَبَةُ شَرِيكَيْنِ بِمَالٍ وَاحِدٍ لَا أَحَدِهِمَا، أوْ بِمَالَيْنِ، أَوْ بِمُتَّحِدٍ بِعَقْدَيْنِ فَتُفْسَخُ، وَرِضَا أَحَدِهِمَا بِتَقْدِيم الآخَرِ. وَرَجَعَ لِعَجْزٍ بِحِصَّتِهِ كَإِنْ قَاطَعَهُ بِإِذْنِهِ مِنْ عِشْرِينَ عَلَى عَشَرَةٍ، فَإِنْ عَجَزَ خُيِّرَ الْمَقَاطِعُ بَينَ رَدِّ مَا فَضَلَ بِهِ شَرِيكَهُ، إِسْلَامِ حِصَّتِهِ رِقًّا، وَلَا رُجُوعَ لَهُ عَلَى الآذِنِ وَإِنْ قَبَضَ الأَكْثَرَ، فَإِنْ مَاتَ أَخَذَ الآذِنُ مَالَهُ بِلَا نَقْصٍ إِنْ تَرَكَهُ، وَإِلَّا فَلَا شَيْءَ لَهُ، وَعِتْقُ أَحَدِهِمَا وَضْعٌ لِمَالَهُ، إِلَّا إِنْ قَصَدَ الْعِتْقَ، كَإِنْ فَعَلْتَ فَنِصْفُكَ حُرٌّ فَكَاتَبَهُ ثُمَّ فَعَلَ وُضِعَ النِّصْفُ، وَرُقَّ كُلُّهُ إِنْ عَجَزَ،

(الشرح)
قوله: (ومُكَاتَبَةُ جَمَاعَةٍ لِمَالِكٍ فَتُوَزَّعُ عَلَى قُوَّتِهِمْ عَلَى الأَدَاءِ) أي: وكذلك تجوز كتابة (3) جماعة دفعة واحدة إذا كانوا لمالك واحد، واحترز بذلك مما إذا كان شخصان فأكثر (4) لكل واحد عبد فأرادوا كلهم أن يجمعوهم في الكتابة، فإنه لا يجوز ذلك؛ إذ لو عجز أحدهم أو مات أخذ سيده مال صاحبه باطلًا.
قوله: (يَوْمَ الْعَقْدِ) أي: يوم عُقدت وقاله في المدونة ونحوه في الموازية، قال: تُفضُّ (5) عليهم على قدر غناهم ورجاهم (6) يوم عقدت (7) فقد يكون من لا يملك شيئًا (1) قوله: (مرة، فكذلك، أي يخير الورثة ... ، قاله بهرام) زيادة من (ن 5).
(2) زاد بعدها في (ن 4): (وإن حابا في مسألة البيع أو رث كلالة في مسألة الإكراه فإن محاباته أو إقراره بالثلث).
(3) قوله: (تجوز كتابة) في (ن): (يجوز مكاتبة).
(4) قوله: (شخصان فأكثر) في (ن 3): (لشخصين فأكثر).
(5) في (ن): (بُعِّضَ).
(6) قوله: قوله: فتوزع إلى آخره ... قال تفض عليه على قدر غناهم ورجاهم) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(7) قوله: (قوله: "يَوْمَ الْعَقْدِ" أي: يوم عقده) ساقط من (ن 5)، وفي (ن): (يوم عقد)، وفي (ن 4): (يوم =

الجزء: 5 - الصفحة: 477

أرجى بعد اليوم ممن له الغنى اليوم؛ فيجعل على كل واحد بقدر ما كان (1) يطيق (2). ابن القاسم: على قدر قوته وخدمته واجتهاده يوم (3) عقدت الكتابة (4)، وفي الموازية: قول: أنها تقسم على قدر قيمة رقابهم يوم الكتابة (5).
قوله: (وَهُمْ إِنْ زَمِنَ أَحَدُهُمْ حُمَلاءُ مُطْلَقًا) يعني: أنه لا يشترط في كونهم حملاء أن يكونوا أصحاء، بل لو كان أحدهم زمنًا فهم حملاء.
قوله (6): (مُطْلَقًا) أي (7): سواء اشترطت الحمالة في العقد أم لا؟ بخلاف حمالة الديون، وقاله في المدونة (8).
قوله: (فيُؤْخَذُ مِنَ الْمَلِيءِ الْجَمِيعُ) أي: فبسبب كونهم حملاء يؤخذ من المليء منهم جميع الكتابة، وقال (9) في الموازية: وليس للسيد أخذ أحد المكاتبين بجميع ما على جملتهم (10) مع قدرتهم على الأداء (11)، الباجي: فإن تعذر القبض من أحدهم بأن عجز قال في الموازية (12): أو تغيب فله الأخذ من غيره (13).
قوله: (ويُرْجِعُ إِنْ لَمْ يَعْتِقْ عَلَى الدَّافِعِ، ولَمْ يَكُنْ زَوْجًا) أي: فإن أُخِذَ من أحدهم عن = عقد الكتابة). وقوله: (وقاله في المدونة ونحوه في الموازية، قال: تُفضُّ عليهم على قدر غناهم ورجاهم يوم عقدت) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(1) قوله: (كان) زيادة من (ن).
(2) في (ن 4): (يضيق).
(3) في (ن): (ثم).
(4) انظر: المدونة: 2/ 463 و 464.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 79.
(6) قوله: (يعني: أنه لا يشترط في كونهم ... قوله) ساقط من (ن 4).
(7) قوله: (قوله: وَهم إِنْ زَمِنَ أَحَدُهُمْ ... مطلقا أي) ساقط من (ن 3).
(8) انظر: المدونة: 2/ 463.
(9) في (ن 3) و (ن 5): (وقاله).
(10) في (ن 4): (جميعهم).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 79.
(12) في (ن): (المدونة).
(13) انظر: المنتقى: 8/ 371.

الجزء: 5 - الصفحة: 478

غيره فإن الدافع يرجع عليه بما أدى عنه من حصته (1). قال في المدونة: بعد أن تقسم الكتابة عليهم بقدر قوة كل واحد منهم على الأداء يوم الكتابة لا على قيمة رقابهم (2)، وقال أشهب: يرجع عليهم على قدر قيمتهم يوم كوتبوا وقال مطرف وابن الماجشون: على قدر قيمتهم يوم عتقوا، وقال أصبغ: على قدر قيمتهم يوم كوتبوا، وحالهم (3) يوم عتقوا أن لو كانت هي حالهم يوم الكتابة (4).
ومن شرط الرجوع ألَّا يكون المؤدى (5) عنه ممن يعتق على الدافع كالآباء والأمهات والأولاد، وألَّا يكون زوجًا، قاله في المدونة، وعن مالك أنه لا يرجع على الإخوة ولا كل ذي رحم منه، محمد: ثم سئل فقال: كل من كانت لهم رحم يتوارثون بها فإنه لا يرجع بعضهم على بعض، إن كانت أجانب ثم سئل أيضًا فقال أما الأخوة والولد فإنه لا يرجع بعضهم على بعض (6) وأما الأباعد فنعم (7). وقال أشهب: لا يرجع على كل ذي رحم منه، وإن كان لا يعتق عليه ولا بينه وبينه ميراث كخالته وعمته (8).
قوله: (وَلا يَسْقُطْ عَنْهُمْ شَيْءٌ بِمَوْتِ وَاحِدٍ) ذكر في الموطأ أنه مجمع عليه (9)، (1) قوله: (أي: فإن أخذ ... من حصته) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(2) في (ن): (رقبته). وانظر: المدونة: 2/ 464.
(3) قوله: (وحالهم) في (ن): (أو حالهم).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 79 و 80.
(5) قوله: (بعد أن تقسم الكتابة عليهم ... وألا يكون زوجا) في (ن 4): (وإن ادعى أحدهم عن بقيتهم رجع من ادعى على بقيتهم على حصتهم من الكتابة بعد أن تقسم الكتابة عليهم بقدر كل واحد منهم على الأداء يوم الكتابة لا على قيمة الرقبة وقال أشهب على قدر قيمتهم يوم كوتبوا وقال مطرف وابن الماجشون على قدر قيمتهم يوم عتقوا إلا يوم كوتبوا. وقال أصبغ: على قدر قيمتهم يوم كوتبوا أو حالهم يوم عتقوا إن لو كانت هي حالهم يوم كوتبوا أو قيل يرجع على قدر عددهم ومن الشركاء الرجوع إلا يكون المدعى).
(6) قوله: (إن كانت أجانب ... فإنه لا يرجع بعضهم على بعض) زيادة من (ن).
(7) في (ن 4): (فمنع).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 383.
(9) الموطأ: 2/ 791.

الجزء: 5 - الصفحة: 479

اللخمي (1): والقياس أن يحط عنهم ما ينوبه؛ لأن كل واحد منهم اشترى نفسه بما ينوبه من تلك الكتابة، فمن مات في الرق سقطت (2) عنه الحمالة (3).
قوله: (وَلِلسَّيِّدِ عِتْقُ قَوِيٍّ مِنْهُمْ إِنْ رَضِيَ الْجَمِيعُ وَقَوُوا) يريد: أن السيد يجوز له أن يعتق أحدهم ولو كان قويًّا على السعي (4) بشرط أن يرضى جميعهم بذلك، وأن يكونوا أقوياء على الوفاء بما (5) عليهم من الكتابة، وقاله ابن القاسم، وقال غيره: لا يجوز إذا كان أقوى من غيره أو مساويًا له (6)؛ إذ لا يدري ما يصير إليه حال الباقين من الضعف، وظاهر الجلاب (7) أنه لا يجوز عتق من له قوة وإن رضي البقية ولو (8) كان أضعفهم سعيًا (9).
قوله: (فَإِنْ رُدَّ، ثُمَّ عَجَزُوا صَحَّ عِتْقُهُ) أي: فإن اعتق السيد أحدهم فرد لكونه قويًّا على السعي ولم يرضَ الباقي (10) بعتقه ونحو ذلك، ثم عجزوا، فإن من أعتقه السيد يخرج حرًّا لصحة عتقه؛ إذ رجوعه إنما كان لحق أصحابه، فلما سقط حقهم (11) بعجزهم صح عتقه.
قوله: (وَالْخِيَارُ فِيهَا) أي: وكذلك يجوز الخيار في الكتابة، قال في المدونة: ومن كاتب أمته على أن أحدهما بالخيار يومًا أو شهرًا جاز (12)، وما ولدت في الخيار دخل في (1) قوله: (اللخمي) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (سقطت) في (ن): (وسقطت).
(3) في (ن 4): (الحاملة)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3978 و 3979.
(4) في (ن 4): (العسرى).
(5) قوله: (يكونوا أقوياء على الوفاء بما) يقابله في (ن): (يوفوا ما)، وفي (ن 4): (وإن على ما أداء ما).
(6) انظر: المدونة: 2/ 465 و 466.
(7) قوله: (وأن يكونوا أقوياء ... من الضعف، وظاهر الجلاب) ساقط من (ن 3).
(8) قوله: (ولو) في (ن): (وإن).
(9) زاد بعدها في (ن 4): (وأما من لا يقدر على السعي كالصغير فله عتقه مطلقا أذنوا أم لا). وانظر: التفريع: 1/ 342.
(10) قوله: (يرض الباقي) في (ن): (يرض الله الباقي).
(11) في (ن 4): (عتقهم).
(12) قوله: (جاز) ساقط من (ن 3).

الجزء: 5 - الصفحة: 480

كتابتها إن أمضاها من له الخيار، وإن كرهت (1).
قوله: (ومُكَاتَبَةُ شَرِيكَيْنِ بِمَالٍ وَاحِدٍ لا أَحَدِهِمَا) أي: وكذلك تجوز كتابة الشريكين (2) عبدًا بينهما في عقد واحد بمال واحد؛ أي: في القدر والأجل، فإن اختلف في القدر والأجل (3) فسخت؛ لأنه يصير كمالين، ولا تجوز مكاتبة أحدهما، أي: أحد الشريكين دون الآخر، قال في المدونة: ولو أذن الشريك (4)، وعن (5) مالك: أنه إذا أذن جازت (6).
قوله: (أَوْ بِمَالَيْنِ) أي: فلا يجوز ذلك أيضًا؛ لأنه قد يؤدي إلى عتق البعض دون تقويم، ابن يونس: وقال (7): إن كاتباه هذا (8) بمائة إلى سنتين وهذا بمائتين إلى سنة (9) فإن حط صاحب المائتين مائة وأخره بالمائة الباقية (10) سنتين جازت، فإن أبى قيل للمكاتب: إما أن تزيد صاحب المائة مائة وتجعلهما إلى سنة (11) ليتفق الأجل، فإن فعل جازت أيضًا وإلا فسخت الكتابة، ابن اللباد: ولم يرو (12) هذا يحيى وهو لابن الماجشون (13).
قوله: (أَوْ بِمُتَّحِدٍ بِعَقْدَيْنِ فتُفْسَخُ) أي: فإن عقد الشريكان الكتابة مفترقين على مالٍ (1) انظر: المدونة: 2/ 489.
(2) في (ن 4): (الشريك).
(3) قوله: (القدر والأجل) في (ن 3): (العقد).
(4) انظر: المدونة: 2/ 481.
(5) قوله: (وعن) في (ن 4): (وعند).
(6) قوله: (إذا أذن جازت) في (ن): (يجوز إذا أذن). وانظر: المنتقى: 8/ 364.
(7) في (ن) و (ن 4): (وقيل).
(8) قوله: (كاتباه هذا) في (ن 4): (كانت هذه).
(9) قوله: (هذا بمائة إلى سنتين وهذا بمائتين إلى سنة) في (ن 3): (هذه بمائتين إلى سنتين وهذه بمائة إلى سنة).
(10) في (ن): (الثانية)، وزاد بعدها في (ن 4): (إلى).
(11) في (ن 3): (سنتين).
(12) في (ن 4): (يرضى).
(13) انظر: التوضيح: 8/ 435.

الجزء: 5 - الصفحة: 481

متحد؛ أي: في القدر والأجل، فإن الكتابة أيضًا لا تجوز (1)، وقاله ابن القاسم، وزاد: وإن لم يعلم كل واحد منهما (2) بفعل الآخر. وقال غيره تجوز (3): ويسقط الشرط، والقولان في المدونة (4).
قوله: (فَتُفْسَخُ)؛ أي: المكاتبة، وقاله ابن القاسم خلافًا للمغيرة (5).
قوله: (وَرِضَا أحَدِهِمَا بِتَقْدِيمِ الآخَرِ، وَرَجَعَ لِعَجْزٍ بِحِصَّتِهِ) أي: وكذا يجوز لأحد الشريكين الرضا بتقديم صاحبه عليه ببعض (6) نجوم الكتابة، قال في المدونة: وإن حل نجم من نجومه، فقال أحدهما لصاحبه: ابدأني (7) وخذ أنت النجم المستقبل، فقبل (8)، ثم عجز العبد عن النجم الثاني فليرد المقتضي نصف ما قبض لشريكه, لأن ذلك سلف منه له، ويبقى العبد بينهما، ولا خيار للمقتضي بخلاف انقطاعه (9)، وهو كدين لهما على رجل منجِّم، بَدَّى (10) أحدُهما صاحبَهُ بنجم على أن يأخذ هو النجم الثاني ففلس الغريم في النجم الثاني فليرجع على صاحبه لأنه سلف منه. انتهى (11).
فإذا عجز المكاتب أو مات قبل حلول النجم الثاني، فقال محمد: ليس له أخذه من شريكه حتى يحل ولو حل قبل عجزه فتعذر على المكاتب وانتظر كان (12) على الشريك (1) قوله: (قوله: (أو بمُتَّحِدٍ بِعَقْدَيْنِ .. فإن الكتابة أيضًا لا تجوز) في (ن 4): (ولا يجوز للشريكين أيضا أن يعتقد الكتابة مفترقه أي في عقدين ولو مفترقين ولو اتفقوا المال والأجل).
(2) قوله: (كل واحد منهما) في (ن): (أحدهما).
(3) قوله: (تجوز) زيادة من (ن)، وفي (ن 4): (تصح).
(4) انظر: المدونة: 2/ 481.
(5) قوله: قوله: (فَتفْسَخُ) ... وقاله ابن القاسم خلافا للمغيرة) في (ن 4): (وبقول الغير قال المغيرة إلى قول ابن القاسم إشارة بقوله (أو متحد بعقدين فتفسخ) أي: الكتابة.
(6) قوله: (ببعض) في (ن 4): (في قبض).
(7) قوله: (ابدأني) في (ن): (بدئني)، وفي (ن 4): (بدلني)، وفي (ن 5): (بريني)، ولعلها مصحفة، وصوابها: (بَدِّنِي) وهو الموافق لمعنى ما في المدونة.
(8) في (ن): (ففعل).
(9) في (ن): (القطاعة).
(10) قوله: (منجم، بدى) في (ن): (وبدى).
(11) انظر: المدونة: 2/ 463.
(12) في (ن) و (ن 4): (لكان).

الجزء: 5 - الصفحة: 482

أن يجعل لشريكه سلفه ويتبعان المكاتب بالنجم الثاني (1).
قوله: (كَإِنْ قَاطَعَهُ بِإِذْنِهِ مِنْ عِشْرِينَ عَلَى عَشَرَةٍ فَإِنْ عَجَزَ خُيِّرَ الْمُقَاطِعُ بَيْنَ رَدِّ مَا فَضَلَ بِهِ شَرِيكَهُ، وَإِسْلامِ حِصَّتِهِ رِقًّا) قال في المدونة (2): وإن أذن له شريكه فقاطعه من عشرين مؤجلة في حصته على عشرة معجلة ثم عجز المكاتب قبل أن يقبض هذا مثل ما قبض المقاطع خُيِّر المقاطع (3) بين أن يرد إلى شريكه (4) نصف ما (5) أخذ من العبد ويبقى العبد بينهما رقا (6)، أو (7) يسلم حصته من العبد إلى شريكه رِقًّا (8).
قوله: (وَلَا رُجُوعَ لَهُ عَلَى الآذِنِ إِنْ قَبَضَ الْأَكْثَرَ) أي: لا رجوع للمقاطع (9) على الشريك (10) الذي أذن له في القطاعة (11)، ولو قبض الآذن مثله أو أكثر منه (12).
قوله: (وَإِنْ مَاتَ (13) أخَذَ الآذِنُ مَالَهُ بِلا نَقْصٍ) قال في المدونة: ولو مات المكاتب عن (14) مال فللآخر (15) أي: الذي أذن له أن يأخذ منه جميع ما بقي له من الكتابة بغير حطيطة حلت أو لم تحل، ثم يكون ما بقي من ماله بين الذي قاطعه وبين شريكه على (1) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 113.
(2) قوله: (قال في المدونة) ساقط من (ن 3)، وقوله: (عَجَزَ خُيِّرَ الْمُقَاطِعُ ... وَإِسْلامِ حِصَّتِهِ رِقًّا) في (ن 4): (أي فإن الرضا بالتبدية يجوز أيضًا وقال في المدونة والموازية أي).
(3) قوله: (خير المقاطع) في (ن 4): (يخير).
(4) قوله: (إلى شريكه) ساقط من (ن 5).
(5) زاد بعدها في (ن 4): (قبض و).
(6) قوله: (رقا) زيادة من (ن) و (ن 4).
(7) قوله: (أو) في (ن 4): (بين أن).
(8) قوله: (رقا) ساقط من (ن 4). وانظر: المدونة: 2/ 462.
(9) في (ن 5): (للقاطع).
(10) في (ن 4): (شريكه).
(11) في (ن 3) و (ن 5): (انقطاعه).
(12) زاد بعدها في (ن 4): (وقاله في المدونة).
(13) قوله: (وإن مات) في (ن): (فإن فات).
(14) في (ن 5): (على).
(15) في (ن 4): (فالآذن).

الجزء: 5 - الصفحة: 483

قدر حصصهم في المكاتب (1).
قوله: (إِنْ تَرَكَهُ، وَإِلَّا فَلَا شَيْءَ لَهُ) أي: أن الحكم كما تقدم إن ترك المكاتب مالًا، وإلا فلا شيء للآذن على المقاطع إن (2) كان قد قبض المقاطعة ولم يقضِ الآذن شيئًا، أو قبض ولم يستوفِ مقدار ما قبض صاحبه.
قوله: (وَعِتْقُ أَحَدِهِمَا وَضْعٌ لِمَالِهُ، إِلَّا إِنْ قَصَدَ الْعِتْقَ) أي: فإن عتق أحد الشريكين حصته من المكاتب حمل على أنه (3) وضع عنه المال الذي له عليه من نجم الكتابة ولا يقوم عليه، إلا أن يصرح أنه إنما قصد العتق، أو يفهم منه أنه قصده، فإنه يقوم عليه حينئذ.
اللخمي: معناه إن عجز (4)، يريد: لأن في تقويمه الآن نقل الولاء، وقال المغيرة: إن (5) وَضْع أحدهما نصيبه من الكتابة كعتقه (6)، ويقوم عليه (7)، وهو الأظهر، والأول مقيد بما إذا وضع المال في الصحة، أما لو وضع الشريك ذلك في مرضه (8) فإنه عتق نافذ من الثلث على كل حال، قاله في المدونة (9).
قوله: (كَإِنْ فَعَلْتَ فَنِصْفُكَ حُرٌّ، فَكَاتَبَهُ، ثُمَّ فَعَلَ وُضِعَ النِّصْفُ، وَرَقَّ كُلُّهُ إِنْ عَجَزَ) هذه مسألة الموازية، قال فيها: وإذا قال لعبده: إن كلمت فلانًا فنصفك حر فكاتبه ثم كلم فلانًا فإنه يوضع عنه نصف ما عليه من الكتابة ولا يقوم عليه؛ لأنه ليس بعتق، وإنما هو وضع مال عنه، وهذا هو الذي اقتضاه التشبيه بين هذه وبين ما قبلها، وهكذا شبهها بها (10) بمن (11) أعتق نصف مكاتبه قال: (1) انظر: المدونة: 2/ 461.
(2) في (ن): (وإن).
(3) في (ن): (إنما).
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3997.
(5) (ن 4): (ولو).
(6) في (ن 3): (لعتقه)، وفي (ن 4): (لعتقته عليه).
(7) انظر: الاستذكار: 7/ 399.
(8) في (ن 5): (موضعه).
(9) انظر: المدونة: 2/ 474.
(10) زاد في (ن 5): (أشهب).
(11) قوله: (شبهها أشهب بمن) في (ن 3): (شبهها بها فيمن)، وفي (ن 5): (شبهها بها أشهب وبمن).

الجزء: 5 - الصفحة: 484

ولو كان عتقا (1) لقوم عليه ولهذا إذا عجز رجع كله رقيقًا (2).

(المتن)
وَلِلْمُكَاتَبِ بِلَا إِذْنٍ بَيْعٌ وَاشْتِرَاءٌ، وَمُشَارَكَةٌ، وَمُقَارَضَةٌ، وَمُكَاتَبَةٌ وَاسْتِخْلَافُ عَاقِدٍ لِأَمَتِهِ، وَإِسْلَامُهَا وَفِدَاؤُهَا، إِنْ جَنَتْ بِالنَّظَرِ، وَسَفَرٌ لَا يَحِلُّ فِيهِ نَجْمٌ، وَإِقْرَارٌ فِي رَقَبَتِهِ، وَإِسْقَاطُ شُفْعَتِهِ، لَا عِتْقٌ، وَإِنْ قَرِيبًا، وَهِبَةٌ، وَصَدَقَةٌ، وَتَزْوِيجٌ، وَإِقْرَارٌ بِجِنَايَةِ خَطَأٍ، وَسَفَرٌ بَعُدَ، إِلَّا بِإِذْنٍ، وَلَهُ تَعْجِيزُ نَفْسِهِ، إِنِ اتَّفَقَا، وَلَمْ يَظْهَرْ لَهُ مَالٌ فَيَرِقُّ، وَلَوْ ظَهَرَ لَهُ مَالٌ كَأَنْ عَجَزَ عَنْ شَيْءٍ، أَوْ غَابَ عِنْدَ الْمَحِلِّ وَلَا مَالَ لَهُ، وَفَسَخَ الْحَاكِمُ، وَتَلَوَّمَ لِمَنْ يَرْجُوهُ كَالْقِطَاعَةِ، وَلَوْ شَرَطَ خِلَافَهُ، وَقَبَضَ إِنْ غَابَ سَيِّدُهُ، وَإِنْ قَبْلَ أَجَلِها، وَفُسِخَتْ إِنْ مَاتَ وَإِنْ عَنْ مَالٍ إِلَّا لِوَلَدٍ، أَوْ غَيْرِهِ دَخَلَ مَعَهُ بِشَرْطٍ، أَوْ غَيْرِهِ، وَتُؤَدَّى حَالَّةً، وَوَرِثَهُ مَنْ مَعَهُ فِي الْكِتَابَةِ فَقَطْ، مِمَّنْ يَعْتِقُ عَلَيْهِ.

(الشرح)
قوله: (وَلِلْمُكَاتَبِ بِلا إِذْنٍ بَيْعٌ واشْتِرَاءٌ، ومُشَارَكَةٌ، ومُقَارَضَةٌ، ومُكَاتَبَةٌ، واسْتِخْلافُ عَاقِدٍ لأَمَتِهِ، وَإِسْلامُهَا، وفِدَاؤُهَا (3) إن جَنَتْ بِالنَّظَرِ، وسَفَرٌ لا يَحِلُّ فِيهِ نَجْمٌ، وَإِقْرَارٌ فِي رَقَبَتِهِ، وإِسْقَاطُ شُفْعَتِهِ) قد علمت أن المكاتب قد أحرز نفسه وماله، فهو في تصرفه كالحر إلا ما (4) كان من التبرعات والمحاباة التي تؤدي إلى عجزه، فلسيده أن يمنعه من ذلك كما سيأتي، ولا إشكال في جواز بيعه وشرائه وشركته ومقارضته؛ إذ فيه تنمية لماله، وسواء أذن له السيد فيه (5) أم لا (6)، ونحوه في الكافي (7) والجواهر (8) وغيرهما، وفي المدونة: ومكاتبة المكاتب عبده (9) على ابتغاء الفضل (1) قوله: (قال: ولو كان عتقا) (ن 4): (فقال ولو حنث أحد الشريكين بعد أن كاتبه وضع عنه حصته قال ولو كان عتقا).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 89.
(3) قوله: (وفِدَاؤُهَا) في (ن): (أو فداؤها).
(4) قوله: (إلا ما) في (ن 4): (لا فيما).
(5) قوله: (فيه) ساقط من (ن).
(6) قوله: (فيه أم لا) في (ن 4): (في ذلك أم).
(7) انظر: الكافي: 2/ 990.
(8) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1211.
(9) قوله: (عبده) ساقط من (ن 3).

الجزء: 5 - الصفحة: 485

جائزة، وإلا لم تجز (1).
وحكى محمد عن مالك جواز تزويج الأمة المكاتبة وعبده (2) بإذنه، قال: وقال ابن القاسم: إذا كان على وجه النظر ورجاء الفضل، وقال أشهب: لا يزوج عبيده (3) إلا بإذن سيده، وأما إماؤه فإن خفف بذلك عن نفسه ثقلًا (4) أو (5) أدخل مرفقًا (6) يرى أن ذلك أفضل جاز (7) بغير إذن سيده (8).
فإن (9) جنت أمته فله أن يسلمها لأجل الجناية (10) أو يفديها بالنظر فأيهما (11) رأى فيه الفضل اتبعه، ولا يتعدى إلى غيره، وكذلك يجوز أيضًا للمكاتب (12) أن يسافر سفرًا قريبًا لا يحل فيه شيء من نجوم كتابته وليس لسيده منعه منه، وهكذا قيد ابن القاسم قول مالك، وليس (13) له أن يسافر إلا بإذن سيده، قال: إلا ما قرب من السفر مما ليس على سيده فيه إذا غاب كبير (14) مؤنة بحلول نجم أو غيره فله (15).
قال في المقدمات (16): وللمكاتب الإقرار بالدين (1) انظر: المدونة: 2/ 484.
(2) قوله: (الأمة المكاتبة وعبده) في (ن): (أمته المكاتبة أو عبده).
(3) في (ن): (عبده).
(4) قوله: (ثقلًا) ساقط من (ن 3).
(5) قوله: (ثقلًا أو) في (ن): (و).
(6) في (ن 3): (رفقًا)، وقوله: (أو أدخل رفقًا) في (ن 4): (وادخل في ذلك بحيث).
(7) قوله: (جاز) ساقط من (ن) و (ن 3).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 75.
(9) في (ن): (كأن)، وفي (ن 4): (كان له ذلك).
(10) قوله: (لأجل الجناية) في (ن 3): (في جناية).
(11) قوله: (في أيهما) في (ن): (فأيهما).
(12) قوله: (أيضا للمكاتب) ساقط من (ن 4).
(13) قوله: (وليس) في (ن): (لا يجوز).
(14) في (ن 5): (كثير).
(15) قوله: (فله) ساقط من (ن). وانظر: المدونة: 2/ 471.
(16) قوله: (كتابته وليس لسيده ... قال في المقدمات) في (ن 4): (الكتابة لسيده وقاله ابن القاسم قال وأما السفر القريب جدا مما ليس على سيده فيه إذا غاب كبير مؤنة بحلول نجم أو غيره فلا يمنع منه =

الجزء: 5 - الصفحة: 486

لمن لا يتهم (1). وأما إسقاط شفعته فيريد به: إذا كان نظرًا جاز وإلا فلا.
قوله: (لَا عِتْقٌ وَإِنْ قَرِيبًا) أي: فإنه لا يجوز له ذلك بغير إذن سيده، فإن فعل رده السيد، قال في المدونة: لا يلزمه ذلك إن عتق (2)، ولا فرق في ذلك بين عتق الأجنبي والقريب.
قوله: (وَهِبَةٌ، وصَدَقَةٌ) أي: وكذلك ليس له هبة ولا صدقة ماله؛ لأن ذلك مما يؤدي إلى عجزه، واختلف إذا أذن له سيده في ذلك هل له ذلك أم لا، حكاه في (3) المقدمات (4).
قوله: (وَتَزْوِيجٌ) ظاهره: وإن كان على وجه النظر، ونص عليه في المدونة (5)، ابن يونس: لأن ذلك يعيبه، وأما إذا أذن له في ذلك جاز، وفي المقدمات قول بأنه لا يجوز له أن يأذن له (6) في ذلك؛ لأنه يؤدي إلى عجزه.
قوله: (وَإِقْرَارُهُ بِجِنَايَةٍ خَطَأٍ) لعله يريد: إذا كان إقراره لمن يتهم عليه، وقد تقدم أن (7) ابن رشد قال: إن إقراره بالدين لمن لا يتهم عليه جائز، فكذا هنا.
قوله: (وسَفَرٌ بَعُدَ إِلَّا بِإِذْنٍ) أي: وكذلك لا يجوز للمكاتب أن يسافر سفرًا بعيدًا لا بإذن سيده، وتقييد ابن القاسم في المدونة جواز السفر بالقريب يدل على هذا (8)، ونص عليه غير واحد كذلك.
قوله: (وَلَهُ تَعْجِيزُ نَفْسِهِ، إِنِ اتَّفَقَا، ولَمْ يَظْهَرْ لَهُ مَالٌ فَيَرِقُّ) الفاء من قوله (فَيَرِقُّ) (9) = اللخمي عن مالك منعه من السفر مطلقا قال وأراه كذلك إن كان صانعا وما في معناه وإلا فكما قال ابن القاسم قال في المدونة).
(1) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 307.
(2) في (ن 4): (أعتق). وانظر: المدونة: 2/ 570.
(3) قوله: (حكاه في) في (ن 4): (حكى الخلاف صاحب).
(4) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 307.
(5) انظر: المدونة: 2/ 472.
(6) قوله: (أن يأذن له) في (ن): (ذلك وإن أذن له).
(7) قوله: (أن) في (ن 4): (وإن).
(8) انظر: المدونة: 2/ 471.
(9) في (ن 5): (فيفرق).

الجزء: 5 - الصفحة: 487

للسببية، وهذا الذي ذكره هو المشهور، قال في المدونة: إذا كان للمكاتب مال ظاهر فليس له تعجيز نفسه، وإن لم يظهر له مال فذلك له دون السلطان، ويمضي ذلك (1). أبو محمد (2): وكذا لو كان صانعًا لا مال له.
ولسحنون في العتبية: لا يجوز تعجيزه مطلقًا إلا في عند السلطان، ولابن نافع وابن كنانة وابن حبيب جوازه مطلقًا (3) إذا أشهد (4) أنه عاجز (5).
قال في المدونة: وإذا عجز (6) نفسه وهو يرى أنه لا مال له ظاهر، ثم ظهر له مال صامت أي: ذهب أو فضة أخفاه أو طرأ (7) له فهو رقيق، ولا يرجع عما كان رضي به (8)، وإليه أشار بقوله: (وَلَوْ ظَهَرَ لَهُ مَالٌ).
وأشار بقوله: (كَأَنْ عَجَزَ عَنْ شَيْءٍ، أَوْ غَابَ عِنْدَ الْمَحِلِّ ولا مَالَ لَهُ، وفَسَخَ الْحَاكِمُ) أي (9): أن المكاتب إذا عجز عن شيء مما عليه أو غاب وقت الحلول بغير إذن سيده، ولا مال له، فإن ذلك يكون تعجيزًا ويفسخ الحاكم كتابته، وليس ذلك لسيده، فإن فعل (10) فهو على كتابته.
قوله: (وتَلَوَّمَ لَمِنْ يَرْجُوهُ) أي: ولا يتلوم لغيره قال في المدونة: في العبيد من يرجو له في التلوم، ومنهم من لا يرجى له، فإن رأى له وجهًا إذا تركه وإلا عجزه، وكذلك (1) انظر: المدونة: 2/ 468.
(2) قوله: (أبو محمد) كذا في جميع الأصول، ولعلها مصحفة، وصوابها (محمد) بدون (أبو) أي: محمد بن المواز؛ حيث إني لم أعثر على هذا القول إلا منسوبًا لمحمد بن المواز، وانظره في النوادر والزيادات: 13/ 77.
(3) قوله: (مطلقا) ساقط من (ن).
(4) في (ن): (شهد).
(5) في (ن 4): (عجز). وانظر: النوادر والزيادات: 13/ 77.
(6) زاد بعدها في (ن 4): (عن).
(7) في (ن 4): (ظهر).
(8) انظر: المدونة: 2/ 468.
(9) قوله: (أي) في (ن): (يشير إلى).
(10) زاد بعدها في (ن 4): (دون الحاكم).

الجزء: 5 - الصفحة: 488

يتلوم لمن يرجوه (1) في القطاعة (2)، وإليه أشار بقوله: (كَالْقِطَاعَةِ).
قوله (3): (وَلَوْ شَرَطَ خِلَافَهُ) أي: ولو شرط السيد عند العقد عدم التلوم لم ينفعه ذلك، وقال في المدونة: وإن أراد المكاتب تعجيل ما عليه وسيده غائب ولا وكيل له على قبض الكتابة فليدفع ذلك إلى الإمام ويخرج حُرًّا، وإليه أشار بقوله: (وقَبَضَ إِنْ غَابَ سَيِّدُهُ، وإِنْ قَبْلَ أَجَلِهِا) وظاهره سواء كان ما عليه عينًا أو عرضًا وفاعل (قبض) ضمير يعود على الحاكم.
قوله: (وَفُسِخَتْ إِنْ مَاتَ وإِنْ عَنْ مَالٍ إِلَّا لِوَلَدٍ أَوْ غَيْرِهِ دَخَلَ مَعَهُ، بِشَرْطٍ أَوْ غَيْرِهِ، وَتُؤَدَّى حَالَّةً) يريد: أن الكتابة تنفسخ (4) بموت المكاتب ولو ترك وفاء؛ لأنه مات قبل حصول الحرية، ويرثه سيده بالرق، اللهم إلا أن يكون معه في كتابته ولد (5) أو غيره، دخل معه في الكتابة بشرط أو بغير شرط (6) لكونه موجودًا يوم عقدها، أو بغير شرط لكونه حدث بعد العقد باقتضاء (7) العقد، ولو كانت أمته حاملًا يوم العقد ففي المدونة: لا يدخل إلا بالشرط، فإذا كان معه من (8) ذكرنا (9) وترك وفاء أديت الكتابة حالَّة (10)، وقاله في المدونة، وزاد: ويعتق بذلك من معه في الكتابة، وليس لمن معه في الكتابة (11) من ولد أو أجنبي أخذ المال وأداؤه على النجوم إذا كان فيه وفاء يعتقون به (1) قوله: (يرجوه) في (ن 4): (لا يرجوه).
(2) انظر: المدونة: 2/ 456.
(3) في (ن) و (ن 5): (وأشار بقوله).
(4) في (ن): (تفسخ).
(5) قوله: (ولد) ساقط من (ن 3).
(6) قوله: (أو بغير شرط) زيادة من (ن 3)، وفي (ن 4): (أو حكم).
(7) قوله: (العقد باقتضاء) في (ن): (عقدها فاقتضاه)، وقوله: (أو بغير شرط لكونه حدث بعد العقد باقتضاء) في (ن 4): (فاقتضاه).
(8) قوله: (من) ساقط من (ن 3).
(9) في (ن 3): (ذكر).
(10) قوله: (حالة) ساقط من (ن 4).
(11) قوله: (في الكتابة) يقابله في (ن) و (ن 4): (فيها).

الجزء: 5 - الصفحة: 489

الآن لما فيه من الغرر (1).
قوله: (وَوَرِثَهُ مَنْ مَعَهُ فِي الْكِتَابَةِ قَطْ، مِمَّنْ يَعْتِقُ عَلَيْهِ) أي: فإن فضل مما تركه عن مقدار ما عليه من الكتابة فضلٌ؛ ورثه من معه في كتابته فقط ممن يعتق عليه، فشرط في ذلك كونه معه في الكتابة؛ احترازًا مما إذا لم يكن معه فيها؛ فإنه لا يرثه، وسواء كان حرًّا أو عبدًا أو في (2) كتابه أخرى، ولد كان أو غيره، وشرط أيضًا فيه أن يكون ممن يعتق عليه كالآباء والأولاد والإخوة، وهو قول ابن القاسم وروايته عن مالك، وهو المشهور، وقيل: لا يرثه الأولاد (3) الذين (4) معه في الكتابة (5) فقط، وقيل: يرثه ورثته (6) الحر ممن معه إلا الزوجة، وقيل: والزوجة أيضًا، والأقوال الأربعة لمالك.

(المتن)
وَإِنْ لَمْ يَتْرُكْ وَفَاءً وَقَوِيَ وَلَدُهُ عَلَى السَّعْي سَعَوْا، وَتُرِكَ مَتْرُوكُهُ لِلْوَلَدِ إِنْ أَمِنَ كَأُمِّ وَلَدِهِ وَإِنْ وُجِدَ الْعِوَضُ مَعِيبًا، أَوِ اسْتُحِقَّ مَوْصُوفًا فَقِيمَتُهُ كَمُعَيَّنٍ، وَإِنْ بِشُبْهَةٍ لَهُ، إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ مَالٌ. وَمَضَتْ كِتَابَةُ كَافِرٍ لِمُسْلِمٍ، وَبِيعَتْ، كَإنْ أسْلَمَ، وَبِيعَ مَعَهُ مَنْ فِي عَقْدِهِ، وَكَفَّرَ بِالصَّوْمِ وَاشْتِرَاطُ وَطْءِ الْمُكَاتَبَةِ، وَاستِثْنَاءُ حَمْلِهَا، أَوْ مَا يُولَدُ لَهَا، أَوْ يُولَدُ لِمُكَاتَبٍ مِنْ أمَتِهِ بَعْدَ الْكِتَابَةِ، أَوْ قَلِيلٍ، كَخِدْمَةٍ، إِنْ وَفَاءٍ لَغْوٌ، وَإِنْ عَجَزَ عَنْ شَيْءٍ، أَوْ عَنْ أَرْشِ جِنَايَةٍ، وَإِنْ عَلَى سَيِّدِهِ رُقَّ، كَالْقِنِّ، وَأُدِّبَ إِنْ وَطِئَ بِلَا مَهْرٍ، وَعَلَيْهِ نَقْصُ الْمُكْرَهَةِ، وَإِنْ حَمَلَتْ خُيِّرَتْ فِي الْبَقَاءِ وَأُمُومَةِ الْوَلَدِ؛ إلَّا لِضُعَفَاءَ مَعَهَا، أَوْ أَقْوِيَاءَ لَم يَرْضَوْا، وَحُطَّ حِصَّتُهَا إِنِ اخْتَارَتِ الأُمُومَةَ، وَإِنْ قُتِلَ فَالْقِيمَةُ لِلسَّيِّدِ، وَهَل قِنًّا؟ أوْ مُكَاتَبًا؟ تَأْوِيلَانِ.

(الشرح)
قوله: (وإِنْ لَمْ يَتْرُكْ وَفَاءً، وَقَوِيَ وَلَدُهُ عَلَى السَّعْيِ سَعَوْا، وتُرِكَ مَتْرُوكُهُ لِلْوَلَدِ، إِنْ أُمِنَ كَأُمِّ وَلَدِهِ) أي: فإن مات المكاتب ولم يترك وفاء الكتابة (7)، وهو أعم من ألا يكون (1) في (ن 3) و (ن 4): (الضرر)، وانظر: المدونه: 2/ 505 و 506.
(2) قوله: (أو في) في (ن): (وفي).
(3) قوله: (الأولاد) في (ن 4): (إلا ولده).
(4) قوله: (الأولاد الذين) في (ن): (إلا ولده الذي).
(5) قوله: (في الكتابة) ساقط من (ن).
(6) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (ورثة)، وأشار في حاشية (ن) بقوله: (وارثه).
(7) في (ن): (بكتابته).

الجزء: 5 - الصفحة: 490

ترك شيئًا ألبتة أو ترك دون الوفاء، فإن لم يترك شيئًا ألبتة نظر في ولده ومن معه في الكتابة، فإن كان لهم قوة على السعي سعوا، وإن ترك شيئًا لا يفي بذلك دفع ما ترك لولده الذين (1) كانوا (2) معه في الكتابة إن كانت لهم أمانة وقوة على (3) السعي، ويؤدون نجومًا، قال في المدونة: وإن لم تكن لهم قوة على السعي ولم يكن في المال ما يبلغهم السعي، فإن كان مع الولد أم ولد ولها قوة وأمانة- دفع إليها إن رجي لها قوة على السعي ببقية الكتابة (4)، انظر الكبير.
قوله: (وَإِنْ وُجِدَ الْعِوَضُ مَعِيبًا فَمِثْلُهُ، أَوِ اسْتُحِقَّ مَوْصُوفًا فَقِيمَتُهُ كَمُعَيَّنٍ، وَإِنْ بِشُبْهَةٍ لَهُ، وَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ مَالٌ أُتْبِعَ بِهِ دَيْنًا) أجمل رحمه الله في الجواب عن هاتين المسألتين، أما الأولى: وهي ما إذا دفع المكاتب لسيده عوضًا (5) عن كتابته أو بعضها فوُجِدَ معيبًا؛ فللسيد رده والرجوع بمثله؛ لأن الكتابة إنما تكون بغير معين، والعروض (6) غير المعينة إذا وجد فيها عيبًا قضي بمثلها.
وأما الثانية: وهي ما إذا استحق العرض (7)؛ فإن السيد يرجع بقيمته، وهو مروي عن مالك. ابن نافع: وهذا إذا كان له مال، فإن لم يكن له مال عاد مكاتبًا كما كان قبل. وقال أشهب: لا يرد عتقه؛ لأن حريته قد تمت، وجازت شهادته ووارث (8) الأحرار، ولكن يتبع (9) بذلك (10). فأنت ترى كيف الحكم في الأولى، وهو الرجوع بالمثل، وفي الثانية بالقيمة إن كان له مال، وإلا فعلى القولين. (1) في (ن 4): (الذي).
(2) قوله: (كانوا) زيادة من (ن).
(3) زاد بعدها في (ن 4): (السعي سعوا وإن ترك شيئا لا يفي بذلك دفع ما ترك لولده الذي معه في الكتابة إن كانت لهم أمانة وقوة على).
(4) انظر: المدونة: 2/ 501 و 4/ 619.
(5) في (ن 5): (عرضًا).
(6) في (ن 5): (الأعراض)، وفي (ن): (الأعواض).
(7) قوله: (العرض) في (ن 4): (من العوض شيء وأحرى إذا استحق كله).
(8) في (ن): (وورث)، وفي (ن 3): (وورثه).
(9) قوله: (يتبع) في (ن): (لا يتبع).
(10) انظر: المدونة: 2/ 470.

الجزء: 5 - الصفحة: 491

وقوله: (كَمُعَيَّنٍ) يدل على أنه يرجع بالقيمة في المسألتين، و (مَعِيبًا) حال من (العوض) و (وُجِدَ) مبني للمفعول، وكذلك القول في (اسْتُحِقَّ مَوْصُوفًا)، وأشار بقوله: (وَإِنْ بِشُبْهَةٍ لَهُ وإنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ مَالٌ أُتْبِعَ بِهِ دَيْنًا) إلى أن المكاتب إذا دفع لسيده ما كان بيده وله (1) فيه شبهة ملك (2) لطول ملكه له (3)، ثم استحق أنه يمضي عتقه ويرجع عليه سيده (4) بقيمته، فإن لم يكن له مال أُتبع به دينًا، ولا خلاف في عدم إمضاء (5) عتقه إن لم يكن له فيه شبهة ملكه و (6) يرد في الكتابة كما كان، ونص عليه مالك (7) في المدونة (8)، وفهم من كلامه (9) (وإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ مَالٌ) أنه لو كان له ذلك لم يرد (10) عتقه، وقاله ابن نافع في المدونة، ولأشهب: أنه لا يرد عتقه مليًّا كان أو معدمًا (11)، ويتبع بذلك إن كان معدمًا (12) في ذمته وهو حر بالكتابة، وقيل: يرد عتقه حتى يؤدي إلى سيده قيمة ذلك مليًّا كان أو معدما (13).
قوله: (وَمَضَتْ كِتَابَةُ كَافِرٍ لِمُسْلِمٍ، وَبِيعَتْ كَإِنْ أَسْلَمَ) مذهب المدونة كما قال أن كتابة الكافر لعبده المسلم تمضي وتباع عليه (14)، وقيل: تبطل ويباع عليه (15) والقولان (1) قوله: (وله) في (ن 4): (من مال مما له).
(2) زاد بعدها في (ن 4): (ملك).
(3) قوله: (له) زيادة من (ن).
(4) زاد بعدها في (ن 4): (سيده).
(5) قوله: (إمضاء) ساقط من (ن 4).
(6) قوله: (ملكه و) في (ن): (في المال أو).
(7) قوله: (مالك) ساقط من (ن).
(8) انظر: المدونة: 2/ 470.
(9) في (ن 4): (قوله).
(10) قوله: (له ذلك لم يرد) في (ن): (له يرد).
(11) انظر: المدونة: 2/ 470.
(12) قوله: (إن كان معدما) ساقط من (ن).
(13) زاد بعدها في (ن 4): (ونقل ابن راشد الثلاثة الأقوال).
(14) انظر: المدونة: 2/ 485.
(15) قوله: (وقيل: تبطل ويباع عليه) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 4): (لا).

الجزء: 5 - الصفحة: 492

لمالك وكذلك حكى اللخمي القولين فيما إذا كاتبه وهو كافر ثم أسلم (1)، وخرج فيها ابن يونس قولًا آخر أن له الرجوع في الكتابة، يريد: ويباع عليه فيرجع إلى القول الثاني.
قوله: (وَبِيعَ مَعَهُ مَنْ فِي عَقْدِهِ) يعني: أن إذا قلنا ببيع (2) المكاتب المسلم فإنما يبعه (3) هو ومن دخل معه في عقد الكتابة، فإن عجز المكاتب في المسألتين كان رقًّا لمشتري الكتابة، وإن أدَّى وعتق فإن ولاء (4) الذي كوتب وهو مسلم للمسلمين (5) دون مسلمي (6) ولد (7) سيده، ولا يرجع إليه ولاؤه وإن أسلم، وكان ولاء من أسلم بعد الكتابة لمن يناسبه سيده من المسلمين ولد أو عصبة، فإن لم يكونوا فهو لجميع المسلمين، وإن أسلم سيده رجع إليه ولاؤه؛ لأن ولاءه قد كان ثبت له حين عقد كتابته وهو على دينه، وقاله كله في المدونة (8).
قوله: (وَكَفَّرَ بِالصَّوْمِ) يريد: أن المكاتب إذا وجبت عليه الكفارة فلا يكفر عنها (9) إلا بالصوم، وقد تقدم هذا في كتاب الظهار.
قوله: (واشْتِرَاطُ وَطْءِ الْمُكَاتَبَةِ، واسْتِثْنَاءُ حَمْلِهَا، أَوْ مَا يُولَدُ لَهَا، أو يُولَدُ لِمُكَاتَبٍ مِنْ أَمَتِهِ بَعْدَ الْكِتَابَةِ، أو قَلِيلٍ كَخِدْمَةٍ بَعْدَ وَفَاءٍ - لَغْوٌ) ذكر رحمه الله خمس مسائل وأجاب عنها بقوله (لَغْوٌ)؛ أي: يَلْغَى الشرط في جميعها بمعنى يبطل، وتمضي الكتابة على سنتها، قال في الجواهر عن ابن القاسم: وإذا اشترط أن يصيب (10) مكاتبته أو استثنى ما في بطنها؛ أي: فإن قال: ما تلدينه رقيق، فإن الكتابة ماضية والشرط باطل (11)، يريد: وليس له (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3951.
(2) قوله: (إنا إذا قلنا ببيع) في (ن 4): (إن بيع).
(3) قوله: (فإنما يبعه) في (ن 4): (حيث يكون فإنه لا يبيعه وحده إن كان معه غيره بل يبيعه).
(4) في (ن): (ولاءه).
(5) قوله: (للمسلمين) في (ن): (من المسلمين).
(6) في (ن 4): (مسمى).
(7) قوله: (ولد) في (ن 4): (ولد ولد).
(8) انظر: المدونة: 2/ 485.
(9) قوله: (عنها) ساقط من (ن 3).
(10) قوله: (أن يصيب) يقابله في (ن 3) و (ن 5): (من نصيب).
(11) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1209.

الجزء: 5 - الصفحة: 493

وطؤها، وكل (1) ما ولدته يدخل معها في الكتابة، وقاله في المدونة (2)، فقال أشهب: إن الكتابة باطلة للشرط ويفسخ، ولو لم يبق منها إلا درهم واحد إلا أن يسقط السيد (3) شرطه أو تفوت بأداء الجميع، وروي (4) عن مالك، وقيل: يفسخ ما لم تُؤَدِّ صدرًا من كتابتها، وقال محمد: ما لم تُؤَدِّ نجمًا إلا أن يُسقط شرطه أو يتراضيا على شيء (5). وقال عبد الوهاب: تبطل (6).
ومثل هذا فما إذا لم تكن أمته حاملًا واشترط أن كل ما تلدينه بعد الكتابة رقيق فإن الشرط أيضًا باطل، وهو ظاهر، قال في المدونة: وكل خدمة اشترطها بعد أداء الكتابة باطل، وإن اشترطها في الكتابة فيؤدي العبد قبل تمامها سقطت (7)، قال عبد الحق عن بعض الأشياخ: إنما ذلك (8) في الخدمة اليسيرة؛ لأنها في حيز التبع (9)، وحملها بعضهم على إطلاقها من القليل والكثير.
قوله: (وَإِنْ عَجَزَ عَنْ شَيْءٍ، أَوْ أَرْشِ جِنَايَةٍ، وإِن عَلَى سَيِّدِهِ رَقَّ كَالْقِنِّ) قوله (وَإِنْ عَجَزَ عَنْ شَيْءٍ) تكرارٌ مع قوله فيما تقدم (فَيَرِقُّ وَإِنْ ظَهَرَ لَهُ مَالٌ كَإِنْ عَجَزَ عَنْ شَيْءٍ) وقد سبق الكلام عليه.
وأما إذا جنى على أجنبي أو على سيده فإنه يترتب عليه الأرش فإن أداه بقى على الكتابة وإن عجز عنه فهو عجز عن الكتابة ويرجع رِقًّا، ثم إن كانت الجناية على سيده (10) فلا كلام، وإن كان إنما جنى (11) على أجنبي خير سيده في إسلامه (1) قوله: (كل) ساقط من (ن).
(2) انظر: المدونة: 2/ 460.
(3) قوله: (السيد) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (وروي) في (ن): (ورواه).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 68.
(6) انظر: عيون المجالس: 4/ 1883.
(7) انظر: المدونة: 2/ 459.
(8) في (ن): (ذكر).
(9) قوله: (في حيز التبع) يقابله في (ن 3): (في حين البيع)، وانظر: النكت: 1/ 335.
(10) قوله: (فإنه يترتب عليه ... على سيده) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(11) قوله: (وإن كان إنما جنى) يقابله في (ن) و (ن 5): (وإن كانت).

الجزء: 5 - الصفحة: 494

رِقًّا (1) للمجني عليه، أو يفديه ويكون رقيقًا لسيده ولا ينجم عليه الأرش كالكتابة (2) قاله مالك (3).
قوله: (وأُدِّبَ إِنْ وَطِئَ بِلا مَهْرٍ) أي: وأُدِّب إن وطئ مكاتبته، ولا حد عليه للشبهة ولا مهر لها، قال في المدونة: ويعاقب إلا أن يعذر بجهل ولا مهر (4) لها، ولا ما نقصها إن طاوعته، وإن أكرهها فعليه ما نقصها (5)، وإلى هذا أشار بقوله: (وَعَلَيْهِ نَقْصُ الْمُكْرَهَةِ) أي: وأما إن طاوعته فلا. ابن يونس: في قوله في المدونة "فعليه ما نقصها" يريد: وإن كانت بكرًا فيغرم ما بين قيمتها بكرًا وثيبًا. وقال اللخمي: لا شيء لها (6) إن كانت ثيبًا؛ لأن ذلك لا ينقصها (7).
قوله: (وَإِنْ حَمَلَتْ خُيِّرَتْ في الْبَقَاءِ وَأُمُومَةِ الْوَلَدِ) أي: فإن حملت المكاتبة من سيدها فإنها تخير بين أن تبقى على كتابتها أو ترجع أم ولده (8)، وقال سحنون: تمضي على كتابتها، ابن المواز: ولها أن تعجز نفسها وترجع أم ولد (9)، أو تمضي على كتابتها وإن كان لها مال كثير (10) ظاهر وقويت على السعي. سحنون: ونفقتها في (11) الحمل إذا اختارت المضي على الكتابة على السيد ما دامت حاملًا. ابن حبيب: لأنه إنما ينفق (12) على ولده، وقال أصبغ: نفقتها في الحمل على نفسها لا على السيد (13)؛ لأنها اختارت (1) قوله: (رِقًّا) ساقط من (ن 5).
(2) في (ن 5): (كالجناية).
(3) انظر: المدونة: 4/ 613.
(4) في (ن): (صداق).
(5) انظر: المدونة: 4/ 481.
(6) قوله: (وإن) في (ن): (إن).
(7) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3999.
(8) قوله: (ولده) في (ن): (ولد له).
(9) قوله: (أم ولد) في (ن 5): (أمة ولد).
(10) قوله: (كثير) ساقط من (ن).
(11) قوله: (الحد) في (ن): (الحمل).
(12) قوله: (لأنه إنما ينفق) في (ن 5): (لأنها إنما تنفق).
(13) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 102 و 103، ونصه: (ومن كتاب ابن المواز ... قال سحنون في العتبية: ولها أن تعجز نفسها إذا لم يكن معها أحد، وإن كان لها المال الكثير، وإن اختارت عليه =

الجزء: 5 - الصفحة: 495

البقاء على الكتابة (1) فلها حكم المكاتبة إلا أن تعجز وتصير أم ولد؛ أي: فتصير نفقتها على السيد بلا خلاف.
قوله: (إِلا لِضُعَفَاءَ مَعَهَا، أَوْ أَقْوَيَاءَ لَمْ يَرْضَوْا) (2) أي: فإن رضوا جاز ذلك، وقاله ابن القاسم، وقال غيره: لا يجوز وإن رضوا (3)، وقد مر (4) هذا في عتق السيد بعض المكاتبين وفيه قوة (5) على الأداء والباقون أقوياء أو ضعفاء.
قوله: (وَحَطَّ حِصَّتَهَا إِنِ اخْتَارَتِ الأُمُومَةَ) أي: حط عن المكاتبين ما يقابلها (6) إن اختارت كونها أم ولد لسيد المكاتبين وفيهم قوة على الأداء والباقون أقوياء (7) وهو الظاهر.
قوله: (وَإِنْ قُتِلَ فَالْقِيمَةُ لِلسَّيِّدِ، وهَلْ قِنًّا أَوْ مُكَاتَبًا تَأْوِيلانِ) هذان التأويلان (8) روايتان أيضًا عن مالك، فمرة قال (9): يقوم على أنه مكاتب أي: في قوة مثله على الأداء والضعف (10)، وهو مذهب المدونة عند أبي عمران (11)، وروي أيضًا عن مالك أنه = المضي على كتابتها فنفقة حملها على سيدها، كالمبتوتة الحامل، وروى ابن حبيب عن أصبغ أنها لا نفقة لها عليه. وقال ابن حبيب كقول سحنون، وذكر سحنون في كتاب ابنه جوابه هذا كله عن بعض أصحاب مالك. ومن كتاب ابن المواز قال: إذا كاتب المكاتب أمته بإذن السيد ثم وطئها المكاتب، فلا خيار لها في التعجيز).
(1) قوله: (البقاء على الكتابة) في (ن 5): (المضي على كتابتها)، وقوله: (ابن حبيب: لأنه إنما ينفق على ولده ... لأنها اختارت البقاء على الكتابة) ساقط من (ن).
(2) زاد بعدها في (ن 4): (فلا خيار لها في ذلك وقوله: "لم يرضوا").
(3) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 102 و 103.
(4) قوله: (وقد مر) في (ن): (وقدم)، وفي (ن 4): (أمضى).
(5) قوله: (وفيه قوة) في (ن 4): (وقيد قوله).
(6) زاد بعدها في (ن 4): (من الكتابة).
(7) قوله: (المكاتبين وفيهم قوة على الأداء والباقون أقوياء) زيادة من (ن 3)، وقوله: (لسيد المكاتبين وفيهم قوة على الأداء والباقون أقوياء) في (ن 5): (للسيد وهو الظاهر).
(8) قوله: (هذان التأويلان) في (ن 4): (يريد).
(9) قوله: (قال) زيادة من (ن).
(10) قوله: (يقوم على أنه مكاتب أي) في (ن): (قال يقوم مرة على أنه قن خالص وهو مذهب المدونة عند جماعة من الأشياخ وقال يقوم على أنه مكاتب أي).
(11) قوله: (أبي عمران) ساقط من (ن 3). وانظر: التوضيح: 8/ 452.

الجزء: 5 - الصفحة: 496

يقوم (1) على أنه عبد؛ لأن الكتابة بطلت بقتله وهو مذهب المدونة (2) عند جماعة (3).

(المتن)
وَإِنِ اشْتَرَى مَنْ يَعْتِقُ عَلَى سَيِّدِهِ صَحَّ، وَعَتَقَ إِنْ عَجَزَ، وَالْقَوْلُ لِلسَّيِّدِ فِي الْكِتَابَةِ وَالأَدَاءِ، لَا الْقَدْرِ وَالأَجَلِ وَالْجِنْسِ، وَإِنْ أَعَانَهُ جَمَاعَةٌ، فَإِنْ لَمْ يَقْصِدُوا الصَّدَقَةَ رَجَعُوا بِالْفَضْلَةِ، وَعَلَى السَّيِّدِ بمَا قَبَضَهُ، إِنْ عَجَزَ؛ وَإِلَّا فَلَا. وَإِنْ أَوْصَى بِمُكَاتَبَتِهِ فَكِتَابَةُ الْمِثْلِ، إِنْ حَمَلَهُ الثُّلُثُ، وَإِنْ أَوْصَى لَهُ بِنَجْمٍ، فَإِنْ حَمَلَ الثُّلُثُ قِيمَتَهُ جَازَتْ، وَإِلَّا فَعَلَى الْوَارِثِ الإِجَازَةُ، أَوْ عِتْقُ مَحْمِلِ الثُّلُثِ. وَإِنْ أَوْصَى لِرَجُلٍ بِمُكَاتَبِهِ، أَوْ بِمَا عَلَيْهِ، أَوْ بِعِتْقِهِ جَازَتْ، إِنْ حَمَلَ الثُّلُثُ قِيمَةَ كِتَابَتِهِ أَوْ قِيمَةَ الرَّقَبَةِ عَلَى أَنَّهُ مُكَاتَبٌ، وَأَنْتَ حُرٌّ عَلَى أَنَّ عَلَيْكَ أَلْفًا، أَوْ وَعَلَيْكَ أَلْفٌ لَزِمَ الْعِتْقُ وَالْمَالُ، وَخُيِّرَ الْعَبْدُ فِي الالْتِزَامِ وَالرَّدِّ، فِي أَنْتَ حُرٌّ، عَلَى أَنْ تَدْفَعَ، أَوْ تُؤَدِّيَ، أَوْ إِنْ أَعْطَيْتَ أَوْ نَحْوِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَإِنِ اشْتَرَى مَنْ يَعْتِقُ عَلَى سَيِّدِهِ صَحَّ، وَعَتَقَ إِنْ عَجَزَ) يريد: أن المكاتب إذا اشترى من يعتق على سيده صح البيع، وله بيعه والوطء إن كانت أمة؛ لأن المكاتب أحرز نفسه وماله، فإن عجز عتق حينئذٍ على السيد من اشتراه من ذلك.
قوله: (وَالْقَوْلُ لِلسَّيِّدِ فِي الْكِتَابَةِ وَالأَدَاءِ) يريد: أن المكاتب إذا ادعى أن سيده كاتبه أو دفع لسيده مكاتبته (4) عليه، وأنكر السيد ذلك، فإن القول قول السيد في الوجهين معًا؛ لأنه مدعى عليه، والأصل عدم ذلك، ابن عبد السلام: ولا يمين على السيد في الأولى، وينبغي أن يحلف (5) في الثانية، فإن نكل حلف العبد وعتق (6)، هذا معنى كلامه.
قوله: (لَا الْقَدْرِ وَالأَجَلِ وَالْجِنْسِ) أي: فإن العبد مصدق في ذلك، فإذا قال السيد: (1) قوله: (وروي أيضا عن مالك أنه يقوم) في (ن): (ومر).
(2) قوله: (بقتله وهو مذهب المدونة) ساقط من (ن).
(3) قوله: (وروي أيضا عن مالك ... مذهب المدونة عند جماعة) ساقط من (ن 4). وانظر: المدونة: 8/ 614، وانظر تأويلها في البيان والتحصيل: 15/ 472 و 473.
(4) قوله: (لسيده مكاتبته) في (ن): (للسيد ما كاتبه).
(5) في (ن): (يحلفه).
(6) انظر: التوضيح: 8/ 453.

الجزء: 5 - الصفحة: 497

كاتبته بمائة، وقال: العبد بثمانين، فقال ابن القاسم في المدونة (1): القول قول العبد في ذلك (2) إذا كان قوله يشبه، وقال أشهب: القول قول السيد (3)، وقيد اللخمي الخلاف بما إذا أتيا معًا بما يشبه وأما إن (4) أتى أحدهما بما يشبه دون الآخر فالقول لمن أشبه (5)، وأجرى (6) اللخمي على قول ابن القاسم فيما إذا اختلفا في الجنس بأن قال أحدهما: برأس من الرقيق، وقال الآخر: بل ثياب، أن (7) الكتابة فوت ويتحالفان ويتفاسخان (8) ويكون على كتابة مثله من العين (9)، فإن حلف أحدهما ونكل الآخر (10) فالقول قول الحالف، وإن قال أحدهما عرضًا وقال الآخر عينًا فالقول لمدعي العين بأن (11) إلا أن يأتي بما لا يشبه، فإن ادعى السيد حلول الكتابة (12)، وقال العبد: لم تحل فالمذهب كله على تصديق المكاتب أنها منجمة (13). (1) قوله: (في المدونة) ساقط من (ن 4).
(2) زاد بعدها في (ن 4): (في ذلك).
(3) انظر: المدونة: 2/ 488.
(4) قوله: (ولما إن) في (ن): (وأما إذا).
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4011، 4012.
(6) قوله: (فالقول أشبه وأجرى) في (ن): (فالقول قول من أشبه وأجراه).
(7) قوله: (بل ثياب أن) في (ن): (بثياب إذ).
(8) قوله: (ويتفاسخان) زيادة من (ن).
(9) قوله: (وتكون على كتابة مثله من العين) ساقط من (ن 4).
(10) قوله: (ونكل الآخر) زيادة من (ن).
(11) قوله: (بأن) في (ن): (إلا أن).
(12) قوله: (من العين، فإن حلف ... فإن ادعى السيد حلول الكتابة) ساقط من (ن 3)، وقوله: (الكتابة) في (ن 4): (المكاتبة).
(13) قوله: (أي: فإن العبد مصدق ... على تصديق المكاتب أنها منجمة) في (ن 4): (العبد كاتبته بمائة وقال السيد بل بمائتين أو كاتبني بمائتين وقال السيد بمائة فقال ابن القاسم القول قول العبد في ذلك إن كان قوله يشبه وقال أشهب القول قول السيد وقيد اللخمي الخلاف بما إذا أتيا معا بما يشبه وإلا فالقول قول من أتى بما يشبه منهما دون الآخر وأجرى اللخمي على قول ابن القاسم فيما إذا اختلف في الجنس بأن قال أحدهما برأس من الرقيق وقال الآخر بل ثياب إلا الكتابة تفوت ويتحالفان فإن حلف فعلى العبد كتابة مثله من العين ولا شك أن القول قول العبد في وجود الأجل أو قدرة أو حلوله وقيل وهو المذهب كله في الأولى وهو مذهب المدونة في الثانية مع يمينيه قال غيره فيها =

الجزء: 5 - الصفحة: 498

قوله: (وَإِنْ أَعَانَه جَمَاعَةٌ، فَإِنْ لَمْ يَقْصِدُوا الصَّدَقَةَ عليه (1) رَجَعُوا عَلَيْهِ بِالْفَضْلَةِ) قال (2) في المدونة: والمكاتب إن أعانه قوم في كتابته بمال فأدى منه كتابته (3) وفضلت فضلة؛ فإن أعانوه في الفكاك لرقبته لا صدقة عليه فليرد الفضلة بالحصص أو يحللونه منها، وإن عجز فكل ما قبض منه السيد قبل العجز يحل له، سواء (4) كان من كسب العبد أو صدقة عليه، فأما لو أعين به على فكاك رقبته فلم يفِ ذلك بكتابته كان لكل من أعانه الرجوع بما أعطى، إلا أن يحلل منه المكاتب فيكون له، ولو أعانوه صدقة على الفكاك فذلك إن عجز حل لسيده (5).
قوله: (وَعَلَى السَّيِّدِ بِما قَبَضَهُ إِنْ عَجَزَ) أي: ورجعوا على السيد بما قبضه منهم إن عجز المكاتب (6).
قوله: (وَإِلَّا فَلَا) أي: وإن لم يعجز لم يرجعوا بشيء، وكذلك (7) إن قصدوا الصدقة (8).
قوله: (وَإِنْ أَوْصَى بِمُكَاتَبَتِهِ فكِتَابَةُ الْمِثْلِ إِنْ حَمَلَهُ (9) الثُّلُثُ) أي يريد: إن مرض وله عبد فأوصى ورثته أن يكاتبوه، فإن كان الثلث يحمل الكتابة كوتب كتابة مثله قال في المدونة: على قدر قوته وأدائه، وإن لم يحملها الثلث خير الورثة بين مكاتبته وعتق محمل = ويقضي ببينة السيد؛ لأنها زادت ونقله ابن يونس عن أشهب وهو أيضا قول ابن القاسم وغيره متفق عليه في الحلول كما هنا في الثالثة وأما اختلاقهما في الجنس بأن يكون أحدهما بثياب ويكون الآخر بعبد أو غنم أو غير ذلك فقول قوله أيضا وقال اللخمي يجري على قول ابن القاسم أن الكتابة فوت يتحالفان وتكون كتابة المثل من العين إلا أن يأتي بما لا يشبه. انظر الكبير).
(1) قوله: (عليه) زيادة من (ن).
(2) زاد بعدها في (ن 4): (ابن القاسم).
(3) قوله: (كتابته) زيادة من (ن 3) و (ن 4).
(4) في (ن): (ما).
(5) انظر: المدونة: 2/ 473.
(6) زاد بعدها في (ن 4): (ولم يقصد الصدقة).
(7) قوله: (وكذلك) ساقط من (ن 4).
(8) زاد بعدها في (ن 4): (ولو عجز وقد تقدم).
(9) في (ن): (حملها).

الجزء: 5 - الصفحة: 499

الثلث من رقبته بتلًا (1).
قوله: (وَإِنْ أَوْصَى لَهُ بِنَجْمٍ، فَإِنْ حَمَلَ الثُّلُثُ قِيمَتَهُ جَازَتْ وَإِلَّا فَعَلَى الْوَارِثِ الإِجَازَةُ أَوْ عِتْقُ مَحْمَلِ الثُّلُثِ) أي: فإن أوصى السيد له (2) بنجم من أول نجوم كتابته أو وسطها أو آخرها قال في المدونة: أو وهبه له أو تصدق به عليه، ثم مات السيد قوم ذلك النجم وسائر النجوم بالنقد بقدر آجالها (3). ابن يونس: يقال ما يساوي هذا النجم وعدده وأجله بالنقد فيعلم ذلك، وما تساوي جميع النجوم (4)، ومحل (5) كل نجم منها بالنقد (6) فينظر ما (7) ذلك النجم من النجوم فيقدر حصة النقد (8) منها يعتق الآن من رقبته ويوضع عنه (9) النجم بعينه إن حمله الثلث، وإن لم يحمله الثلث (10) خير الورثة في إجازة ذلك أو عتق (11) محمل الثلث من المكاتب، ويحط عنه من كل نجم بقدر ما عتق منه، وإن كان الذي عتق منه الثلثين وضع عنه من كل نجم (12) ثلثاه، وإن كان أقل أو أكثر فبحسب (13) ذلك، ولا يحط عنه من النجم المعين في هذا؛ لأن (14) الوصية حالت عن وجهها لما لم يجز ذلك الورثة، وقال أشهب: إنما يجعل في الثلث الأقل من قيمة النجم أو ما يقابله من الرقبة، كما لو أوصى له بجميع الكتابة، وأخذ به سحنون، ورواه ابن أبي (1) انظر: المدونة: 2/ 499 و 500.
(2) في (ن 4): (لمكاتبه).
(3) انظر: المدونة: 2/ 500.
(4) زاد هنا في (ن 4) كلمة: (بعدها).
(5) في (ن 5): (محمل).
(6) زاد بعدها في (ن 4): (فيعلم ذلك).
(7) زاد بعدها في (ن 4): (قدر).
(8) في (ن 3): (النجم).
(9) في (ن 4): (منه).
(10) قوله: (الثلث) ساقط من (ن).
(11) في (ن 5): (بتل)، وفي (ن): (إبتال).
(12) قوله: (بقدر ما عتق منه ... وضع عنه من كل نجم) ساقط من (ن 3).
(13) في (ن 4): (فبحساب).
(14) في (ن 5): (إلا أن).

الجزء: 5 - الصفحة: 500

زيد (1) عن ابن القاسم (2).
قوله: (وَإِنْ أَوْصَى لِرَجُلٍ بِمُكَاتَبِهِ أَوْ بِمَا عَلَيْهِ، أَوْ بِعِتْقِهِ جَازَتْ إِنْ حَمَلَ الثُّلُثُ قِيمَةَ كِتَابَتِهِ، أَوْ قِيمَةَ الرَّقَبَةِ عَلَى أَنَّهُ مُكَاتَبٌ) هذا نحو قوله في المدونة: ومن أوصى لرجل بمكاتبه أو بما عليه أو أوصى بعتق مكاتبه أو بوضع ما عليه جعل في الثلث الأقل من قيمة الكتابة أو قيمة الرقبة على أنه عبد مكاتب في خراجه وأدائه، وقاله ابن نافع، وقال أكثر الرواة: ليس له (3) قيمة الكتابة ولكن الكتابة (4)، قالوا كلهم، فأي ذلك حمل الثلث جازت الوصية (5)، وهذا كقوله: (إِنْ حَمَلَ الثُّلُثُ) أي: فإن حمل الثلث (6) قيمة كتابته أو قيمة الرقبة؛ أي: فأي ذلك حمل الثلث جازت الوصية، فيجعل أقلها في الثلث.
قوله: (وَأَنْتَ حُرٌّ، عَلَى أَنَّ عَلَيْكَ أَلْفًا أَو وَعَلَيْكَ ألف (7) لَزِمَ الْعِتْقُ والْمَالُ) يريد: أن من قال لعبده: أنت حر على أن عليك ألف درهم، فإن السيد يلزمه العتق في الحال (8)؛ أي: وسواء قال حر الساعة أو اليوم أو لم يقل، ويلزم العبد الألف وهو قول مالك (9).
ولابن القاسم: يخير العبد (10)؛ فإن رضي عتق ولزمه الألف، وإلا كان رقيقًا، وله أيضًا أن يخير بين القبول ولا يعتق إلا بالأداء أو الرد ويرق (11). ولأصبغ: لا خيار له ولا عتق حتى يدفع المال (12). وكذا إن قال له: أنت حر وعليك ألف أنه يعتق ويلزمه (1) قوله: (ابن أبي زيد) يقابله في (ن) و (ن 5): (أبو زيد).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 90.
(3) قوله: (له) ساقط من (ن 4).
(4) وقوله: (الكتابة) في (ن 3): (قيمة المكاتب)، وفي (ن 4): (المكاتبة نفسها).
(5) انظر: المدونة: 2/ 499.
(6) قوله: ("الثُّلُثُ" أي: فإن حمل الثلث) ساقط من (ن 3)، وقوله: (أي: فإن حمل الثلث) ساقط من (ن)، وقوله: (وهذا كقوله: (إِنْ حَمَلَ الثُّلُثُ) ... فيجعل أقلها في الثلث) في (ن 4): (وهو كقوله في المدونة (جعل في الثلث) الأقل).
(7) قوله: (ألف) زيادة من المطبوع، يحتاجها السياق.
(8) في (ن 3): (المال).
(9) انظر: المدونة: 2/ 438.
(10) قوله: (يخير العبد) في (ن 4): (بعض الأشياخ أن العبد يخير).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 459.
(12) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 457.

الجزء: 5 - الصفحة: 501

المال عند مالك وأشهب، وقال ابن القاسم: إنه حر ولا شيء عليه (1)، ولابن الماجشون وابن نافع: أنه يخير فإن رضي عتق ولزمه الألف وإلا كان رقيقًا (2).
قوله: (وخُيِّرَ الْعَبْدُ فِي الالْتِزَامِ والرَّدِّ فِي: أَنْتَ حُرٌّ عَلَى أَنْ تَدْفَعَ أَوْ تُؤَدِّيَ، أَوْ إِنْ أَعْطَيْتَ أَوْ نَحْوِهِ). يريد: أن من قال لعبده: أنت حر على أن تدفع لي ألفًا أو أن (3) تؤدي إلي ذلك، أو إن أعطيتني ألفًا، ونحوه: إن جئتني بألف، أو إذا جئتني (4) أو متى جئتني، فإنه يخير بأن (5) يلتزم الألف فيلزم السيد العتق أو يرد فيعود رقيقًا.
ونقل اللخمي الاتفاق عليه فيما إذا قال له: على أن تدفع إليَّ (6)، وحكى في ذلك غيره ثلاثة أقوال: التخيير كما تقدم ولابن القاسم (7) في العتبية: يخير (8) في الرضا بالعتق معجلًا (9) ويلزمه المال دينًا (10) أو يرد فيبقى (11) رقيقًا. وهو قريب مما تقدم وخرج ابن رشد ثالثًا (12): أنه يكون حرًّا إذا دفع المال وأن لسيده جبره على دفع (13) المال (14)، ولا خلاف أن العبد مخير فيما إذا قال: على أن تؤدي إليَّ (15)، نقله غير واحد، وأما بقية الألفاظ فلا يلزم العتق فيها إلا برضا العبد ودفع المال (16). (1) انظر: المدونة: 2/ 438.
(2) انظر: المنتقى: 299/ 8، وانظر: المقدمات الممهدات: 2/ 306.
(3) قوله: (أن) زيادة من (ن).
(4) قوله: (أو إذا جئتني) ساقط من (ن).
(5) قوله: (بأن) في (ن): (بين أن).
(6) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3834.
(7) قوله: (كما تقدم ولابن القاسم) يقابله في (ن) و (ن 3): (لابن القاسم).
(8) قوله: (يخير) ساقط من (ن).
(9) قوله: (معجلا) زيادة من (ن 3)، وفي (ن): (مجملا).
(10) قوله: (دينا) ساقط من (ن).
(11) قوله: (فيبقى) ساقط من (ن).
(12) قوله: (ثالثا) زيادة من (ن) و (ن 3).
(13) في (ن) و (ن 3): (أخذ).
(14) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 306.
(15) قوله: (إليَّ) ساقط من (ن).
(16) قوله: (وله أيضًا أن يخير بين القبول ... يريد: أن من قال لعبده: ) في (ن 4): (الصورة الثالثة أنت =

الجزء: 5 - الصفحة: 502

بابٌ [في أحكام أم الولد]

(المتن)
بَابٌ إِنْ أَقَرَّ السَّيِّدُ بِوَطْءٍ وَلَا يَمِينَ إِنْ أَنْكَرَ، كَأَنِ اسْتَبْرَأَ بِحَيْضَةٍ وَنَفَاهُ، وَوَلَدَتْ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ، وَإِلَّا لَحِقَ بِهِ، وَلَوْ لِأَكْثَرِهِ، إِنْ ثَبَتَ إِلْقَاءُ عَلَقَةٍ فَفَوْقُ، وَلَوْ بِامْرَأَتَيْنِ، كَادِّعَائِهَا سِقْطًا رَأَيْنَ أَثَرَهُ عَتَقَتْ مِنْ رَأْسِ الْمَالِ، وَوَلَدُهَا مِنْ غَيْرِهِ، وَلَا يَرُدُّهُ دَيْنٌ سَبَقَ، كَاشْتِرَاءِ زَوْجَتِهِ حَامِلًا؛ لَا بِوَلَدٍ سَابِق، أَوْ وَلَدٍ مِنْ وَطْءِ شُبْهَةٍ، إِلَّا أَمَةَ مُكَاتَبِهِ أَوْ وَلَدِهِ. وَلَا يَدْفَعُهُ عَزْلٌ، أَوْ وَطْءٌ بِدُبُرٍ، أَوْ فَخِذَيْنِ إِنْ أَنْزَلَ، وَجَازَ بِرِضَاهَا إِجَارَتُهَا، وَعِتْقٌ عَلَى مَالٍ، وَلَهُ قَلِيلُ خِدْمَةٍ وَكَثِيرُهَا فِي وَلَدِهَا مِنْ غَيرِهِ، وَأَرْشُ جِنَايَةٍ عَلَيْهِمَا، وَإِنْ مَاتَ فَلِوَارِثِهِ، وَالاسْتِمْتَاعُ بِهَا وَانْتِزَاعُ مَالِهَا مَا لَمْ يَمْرَضْ،

(الشرح)
(إِنْ أَقَرَّ السَّيِّدُ بِوَطْءٍ، ولا يَمِينَ إِنْ أَنْكَرَ) يريد: أن الأمة تصير أم ولد إذا أقر السيد بوطئها، فلو أنكر لم يلزمه الولد ولا يمين عليه؛ لأنه من دعوى العتق، وعلى (1) قول عبد الملك (2) ومطرف وعيسى (3) أنه يحلف في دعوى الاستبراء يحلف هنا (4)، واختاره اللخمي في الرائعة مطلقا (5)، = حر على أن تدفع إلي كذا وقد حكى اللخمي الاتفاق وفيها على أن العبد بالخيار فيها فالالتزام والرد فإن رد ومن ساعتها عياض: واختلف فيها على ثلاثة أقوال الخيار كما تقدم الثاني لابن القاسم في العتبية وهو بالخيار في العتق معجلا ويلزمه المال أو يرد فيرق الثالث التخريج ابن رشد وهو حر إن دفع المال ويجره السيد عليه إن شاء الرابع أنت حر على أن تؤدي إلي وحكى غير واحد الاتفاق على أنه لا يعتق إلا بالأداء وله الخيار في القبول أو الرد نقله ابن رشد واختاره عياض والصواب لا فرق بين أن يدفع أو على أن تؤدي ولو فرقوا بينهما الصورة الخامسة وهو أنت حر إن أديت إلي كذا فإن بعده وإذا أديته وإذا حلت له وإذا أعطيته أو جئت به قال عياض وزاد غيره أو غير ذلك من الشروط ولا يلزم العتق فيها إلا برضا العبد أو دفع المال وقيل ويدخله تخريج ابن رشد في إلا أنت حر على أن تدفع أو تؤدي إلي هذا الثلث هو وأشار بقوله وخير العبد بالإلزام والرد في أنت حر على أن تدفع أو تؤدي أو إن أعطيته ونحوه).
(1) قوله: (وعلى) في (ن 5): (على).
(2) قوله: (عبد الملك) في (ن 3): (ابن عبد الحكم)، وفي (ن): (مالك). وانظر: النوادر والزيادات: 13/ 123.
(3) انظر: المنتقى: 7/ 363.
(4) قوله: (في دعوى الاستبراء يحلف هنا) زيادة من (ن 5).
(5) قوله: (مطلقا) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 503

وفي الوخش إن عُلِم ميله لجنسها (1).
قوله: (كَأَنِ اسْتَبْرَأَ بِحَيْضَةٍ وَنَفَاهُ) أي: كأن ادعى استبراءها ونفى الولد فإنه لا يحلف أيضًا، وقاله في المدونة (2)، ونص عليه مالك (3) في الموازية، وروى أشهب عنه لزومها (4)، ولابن مسلمة: يحلف المتهم، فإن نكل لحق به الولد، ولا ترد عنه (5).
وللمغيرة في أحد قوليه: لا ينتفي (6) بالاستبراء، ولا يبرأ منه إلى (7) خمس سنين، والمشهور أن الاستبراء بحيضة (8)، وقاله المغيرة، والمعروف عنه (9) بثلاث حيض وهو مروي عن مالك، وقال سحنون: الذي ثبت عليه مالك حيضة (10). (1) زاد بعدها في (ن 4): (عياض وهي في البيع والهبة والرهن والاستسعاء في الجناية كالحرة ولا توأجر وفي انتزاع المال ما لم يمرض وفي الإجبار وفي الاستخدام الخفيف وفي الاستمتاع كالأمة ولا خلاف أن ولدها من سيدها حر كما لا خلاف أنه من غيره قبل الاستلاد عبد واختلف فيه من غيره بعد فقيل ربيعة حر وقال الزهري عبد وملك هو بمنزلتها فيعتق من رأس المال لكنه يخالفها في وجه منها جواز استخدامه واستئجاره انتهى. مختصرا)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4032.
(2) انظر: المدونة: 2/ 549.
(3) قوله: (مالك) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (وروى أشهب عنه لزومها) في (ن 4): (وروي عن أشهب إن وطئها)، وانظر: النوادر والزيادات: 13/ 124، ونصه: (وكذلك أنكر ابن المواز ما انفرد به عبد الملك من اليمين، وقال أشهب في كتبه: لا يمين عليه في دعواه الاستبراء ولا على أنه لم يقر بأن الولد ولده) ويظهر من نص النوادر هذا أن ابن أبي زيد نقل عن أشهب عدم لزوم اليمين، وهذا ما قد يتفق مع ما وقفنا عليه في المخطوط (ن 4)، ولكن ما وقفنا عليه في المخطوطات (ن) و (ن 3) و (ن 5) يدل على أن بهرام نقل عن أشهب لزوم اليمين وهو ما يتعارض مع نص النوادر ومع المخطوط (ن 4)، ولكننا أثبتناه في متن الكلام لتوافر النسخ عليه، واكتفينا بالتنبيه على هذا في الهامش.
(5) في (ن 5): (عنده).
(6) قوله: (لا ينتفي) في (ن 5): (لا ينبغي).
(7) زاد بعدها في (ن 4): (أقصى الحمل).
(8) في (ن 5): (بحيضتين).
(9) قوله: (وقاله المغيرة والمعروف عنه بثلاث) في (ن 4): (كاف وقاله عبد الملك وغيره والمغيرة والمعروف عن المغيرة أيضا وأنفرد به أنه).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 123.

الجزء: 5 - الصفحة: 504

قوله: (وَوَلَدَتْ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ) أي: فصاعدًا من يوم الاستبراء، وقاله في المدونة (1).
قوله: (وَإِلَّا لَحِقَ بِهِ) أي: فإن لم يدعِ استبراء لحق به (2) ما أتت به من ولد (3)، قال في المدونة: لأقصى ما تلد له النساء (4)، وإليه أشار بقوله: (وَلَوْ لأَكْثَرِهِ).
قوله: (إِنْ ثَبَتَ إِلْقَاءُ عَلَقَةٍ فَفَوْقُ) أي: فما فوق؛ أي: تكون (5) الأمة أم ولد بذلك (6)، وظاهره و (7) لا تكون أم ولد بما دون ذلك، وقاله أشهب، وعند ابن القاسم: تكون له أم ولد (8) بالدم المجتمع (9)؛ إذا ألقي عليه الماء الحار لا يذوب.
قوله: (ولَوْ بِامْرَأَتَيْنِ) هذا قول ابن القاسم، وقال (10) سحنون: لا تكون بذلك أم ولد إذا لم يكن معها ولد، فإن كان معها ولد ففي (11) المدونة: تصدق (12)، وقيل: لا بد من امرأتين مع الولادة. محمد: إن صدقها جيرانها أو واحد حضرها قبل (13) قولها (14).
قوله: (كَادِّعَائِهَا سَقْطًا رَأَيْنَ أثَرَهُ) أي: رأى النساء أثر السقط، وتصديقها هو مذهب المدونة (15) كما قال هنا.
قوله: (عَتَقَتْ مِنْ رَأْسِ الْمَالِ) هو جواب قوله: (إِنْ أَقَرَّ السَّيِّدُ بِوَطْءٍ) ومراده أنها تعتق من رأس المال إذا مات السيد. (1) انظر: المدونة: 2/ 386.
(2) قوله: (فإن لم يدعِ استبراء لحق به) ساقط من (ن 4).
(3) قوله: (به من ولد) في (ن 5): (من ذلك).
(4) انظر: المدونة: 2/ 532.
(5) في (ن): (لكون).
(6) قوله: (بذلك) يقابله في (ن): (بما دون ذلك).
(7) في (ن 4): (أنها).
(8) قوله: (تكون أم ولد) ساقط من (ن) و (ن 5).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 123.
(10) قوله: (قال) ساقط من (ن 5).
(11) قوله: (فإن كان معها ولد ففي) يقابله في (ن 4): (فقال في).
(12) انظر: المدونة: 2/ 549.
(13) في (ن 4): (قبل قبل).
(14) انظر: الذخيرة: 11/ 327.
(15) انظر: المدونة: 2/ 237.

الجزء: 5 - الصفحة: 505

قوله: (وَوَلَدُهَا مِنْ غَيْرِهِ) أي: بعد الاستيلاد فيعتق بعتق أمه إذا مات سيدها (1)؛ لأن كل ذات رحم فولدها بمنزلتها (2)، إذا كان من غير السيد ولهذا كان له خدمته (3) وأخذ (4) جنايته (5)، وأما ولدها قبل الإيلاد فأرقاء (6).
قوله: (وَلَا يردهُ (7) دَيْنٌ سَبَقَ) أي: يردها (8) دين سابق يريد ولا لاحق (9).
قوله: (كَاشْتِرَاءِ زَوْجَتِهِ حَامِلًا) أي: وكذا تصير الأمة أم ولد إذا اشتراها (10) حاملًا منه، وهو المشهور (11)، وبه قال ابن القاسم وأكثر الأصحاب، وقال أشهب: لا تكون بذلك (12) أم ولد (13)، وهما روايتان عن مالك.
قوله: (لَا بِوَلَدٍ سَابِقٍ (14)) أي: فإن اشترى زوجته وقد كانت ولدت منه قبل الشراء (15) لم تكن به (16) أم ولد؛ لأن وطئها بالنكاح لا بالملك (17)، وهو (1) قوله: (رأس المال إذا مات السيد ... فيعتق بعتق أمه إذا مات سيدها) يقابله في (ن 3): (رأس ماله إذا مات وكذلك ولدها).
(2) زاد بعدها في (ن 4): (وهو حر).
(3) قوله: (كان له خدمته) يقابله في (ن 4): (استيلاد وله فيه استخدامه).
(4) في (ن): (وأرش).
(5) في (ن 3): (جنايتها).
(6) قوله: (الإيلاد فأرقاء) يقابله في (ن 4): (الاستيلاد فإنه رق وقد تقدم في المستلحق عن القاضي عياض).
(7) في (ن 5): (يردها).
(8) في (ن): (لا يردها).
(9) زاد بعدها في (ن 4): (وهو أحرى ولذلك سكت عنه).
(10) زاد بعدها في (ن 4): (زوجها من سيدها وهي).
(11) انظر: المدونة: 2/ 135.
(12) من هنا بدأ سقط من (ن 3) بمقدار لوحة.
(13) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 508.
(14) في (ن) والمطبوع من مختصر خليل: (سبق).
(15) في (ن 4): (اشتراء).
(16) في (ن 4): (بذلك الولد).
(17) قوله: (لأن وطئها بالنكاح لا بالملك) زيادة من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 506

متفق عليه عندنا (1).
قوله: (أَوْ وَلَدٍ مِنْ وَطْءِ شُبْهَةٍ) أي: لا تكون بذلك الولد أم ولد أيضًا، والمعنى (2): أن من وطي أمة بشبهة فولدت منه ثم اشتراها فإنها لا تكون به أم (3) ولد، ولا إشكال فيه.
قوله: (إِلَّا أَمَةَ مُكَاتَبِهِ أوْ وَلَدَهِ) أي: فإنها تكون بذلك أم ولد، قال في المدونة: ومن وطيء أمة مكاتبه فأتت بولد لحق به، وكانت به أم ولد له، وقال (4) أيضًا: قال مالك: ومن وطيء أمة (5) ابنه الصغير أو الكبير دُرِئَ عنه الحد، وقومت عليه يوم الوطء حملت أم لا، مليًّا كان أو معدمًا (6)، يريد: وتكون به أم ولد.
قوله: (وَلَا يَدْفَعُهُ عَزْلٌ، أَوْ وَطءٌ بِدُبُرٍ أَوْ فَخِذَيْنِ، إِنْ أنزلَ) يريد: أن الولد لا يدفعه العزل (7)؛ لأن الماء قد يسبق، ولو بعضه. اللخمي: إلا العزل البين. ولا بالوطء (8) في الدبر أو بين الفخذين، وقيل: يندفع (9)؛ لأن الماء يفسد بمباشرة الهواء (10).
قوله: (وَجَازَ بِرِضَاهَا إِجَارَتُهَا) يريد: أن أم الولد لا تجوز مؤاجرتها إلا برضاها، وقاله مالك في المختصر، وزاد: لأن الحر لو رضي أن يؤاجر نفسه جاز، وفي الجلاب: إن آجرها فسخت الإجارة، فإن غفل حتى انقضت (11) لم يرجع المستأجر على السيد (1) انظر: المدونة: 2/ 135.
(2) قوله: (لا تكون بذلك الولد أم ولد أيضا، والمعنى) ساقط من (ن).
(3) قوله: (أم) ساقط من (ن 4).
(4) قوله: (له، وقال) يقابله في (ن 4): (وفيها).
(5) قوله: (أمة) ساقط من (ن).
(6) انظر: المدونة: 2/ 533.
(7) قوله: (يريد: أن الولد لا يدفعه العزل) يقابله في (ن 4): (أن الوطء في ذلك المحل المذكور إذا ادعى ذلك لا ينفعه ولا يدفع الولد عنه العزل).
(8) قوله: (ولا بالوطء) يقابله في (ن 4): (وكذا لا يدفع عنه الولد الوطء).
(9) زاد بعدها في (ن 4): (عنه الولد بذلك).
(10) قوله: (يفسد بمباشرة الهواء) في (ن 4): (بعيد ومباشرة الماء)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4037.
(11) زاد بعدها في (ن 4): (المُدة).

الجزء: 5 - الصفحة: 507

بشيء (1).
قوله: (وَعِتْقٌ عَلَى مَالٍ) قال مالك في المدونة: وليس للرجل أن يكاتب أم ولده، فإنما يجوز له أن يعتقها على مال يتعجله منها، قال: وله أن يعتقها على دين يبقي عليها برضاها (2)، وليس له ذلك بغير رضاها.
قوله: (وَلَهُ قَلِيلُ خِدْمَةٍ وكَثيرُهَا فِي وَلَدِهَا مِنْ غَيْرِهِ) أي: وللسيد في أم ولده القليل من الخدمة، وله فيولدها من غيره الكثير منها، وقاله في المدونة (3).
قوله: (وَأَرْشُ جِنَايَةٍ عَلَيْهَا) أي: وله أيضًا أرش الجناية على أم ولده (4)، وكذلك على أولادها من غيره (5)، فإن لم يقبض ذلك حتى مات فلوارثه القيام بذلك، وهو أحد قولي مالك. ابن المواز: وهو القياس (6)، وإليه أشار بقوله: (وَإِنْ مَاتَ فَلِوَارِثهِ) ولمالك قول أنه يكون لها؛ لأنها لما عتقت بموت سيدها تبعها مالها (7)، وهذا منه (8).
قوله: (وَالاسْتِمْتَاعُ بِهَا وَانْتِزَاعُ مَالِهَا مَا لَمْ يَمْرَضْ) هكذا قال في المدونة، وزاد: لأنه أي: في المرض إنما ينزع الآن للورثة (9).

(المتن)
وَكرِهَ لَهُ تَزْوِيجُهَا وِإنْ بِرِضَاهَا، وَمُصِيبَتُهَا إِنْ بِيعَتْ مِنْ بَائِعِهَا، وَرُدَّ عِتْقُهَا، وَفُدِيَتْ؛ إِنْ جَنَتْ بِأَقَلِّ الْقِيمَةِ يَوْمَ الْحُكْمِ وَالأَرْشِ. وَإِنْ قَالَ فِي مَرَضِهِ: وَلَدَتْ مِنِّي، وَلا وَلَدَ لَهَا صُدِّقَ إِنْ وَرِثَهُ وَلَدٌ. وَإِنْ أَقَرَّ مَرِيضٌ بِإِيلادٍ أَوْ عِتْقٍ فِي صِحَّتِهِ لَمْ تُعْتَقْ مِنْ ثُلُثٍ وَلا مِنْ رَأْسِ المَالٍ، وَإِنْ وَطِئَ شَرِيكٌ فَحَمَلَتْ غَرِمَ نَصِيبَ الآخَرِ، فَإِنْ أَعْسَرَ خُيِّرَ فِي اتِّبَاعِهِ بِالْقِيمَةِ يَوْمَ الْوَطْءِ، أَوْ بَيعِهَا لِذَلِكَ وَتَبِعَهُ بِمَا (1) انظر: التفريع: 1/ 324.
(2) انظر: المدونة: 2/ 539.
(3) انظر: المدونة: 2/ 539، وانظر تهذيب المدونة: 2/ 601.
(4) انظر: المدونة: 4/ 601.
(5) قوله: (من غيره) زيادة من (ن).
(6) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 91.
(7) في (ن): (ماله).
(8) انظر: البيان والتحصيل: 16/ 91.
(9) انظر: المدونة: 2/ 516.

الجزء: 5 - الصفحة: 508

بَقِيَ وَبِنِصْفِ قِيمَةِ الْوَلَدِ. وَإِنْ وَطِآهَا بِطُهْرٍ فَالْقَافَةُ، وَلَوْ كَانَ ذِمِّيًّا، أَوْ عَبْدًا، فَإِنْ أَشْرَكَتْهُمَا فَمُسْلِمٌ، وَوَالَي -إِذَا بَلَغَ- مَنْ شَاءَ مِنْهُمَا كَأَنْ لَمْ تُوجَدْ. وَوَرِثَاهُ إِنْ مَاتَ أَوَّلَّا. وَحَرُمَتْ على مُرْتَدٍّ أُمُّ وَلَدِهِ حَتَّى يُسْلِمَ، وَوُقِفَتْ، كَمُدَبَّرِهِ إِنْ فَرَّ لِدَارِ الْحَرْبِ. وَلا تَجُوزُ، كِتَابَتُهَا وَعَتَقَتْ إِنْ أَدَّتْ.

(الشرح)
قوله: (وكُرِهَ لَهُ تَزْوِيجُهَا وَإِنْ بِرِضَاهَا) قال في المدونة: وكره مالك أن يزوج (1) الرجل أم ولده (2)، رعليه حملها أكثر المفسرين، وقيدها فضل بغير رضاها، يريد: فإن رضيت (3) فلا كراهة، وإنما كره ذلك، لأنه ليس من مكارم الأخلاق.
قوله: (وَمُصِيبَتُهَا إِنْ بِيعَتْ مِنْ بَائِعِهَا، وَرُدَّ عِتْقُهَا) يريد: أن أم الولد إن بيعت فماتت بيد المشتري فإن مصيبتها من بائعها، ويرجع عليه المبتاع بالثمن، وإن أعتقها المبتاع رد عتقها، قال في المدونة: وعادت به (4) أم ولده (5).
قوله: (وفُدِيَتْ إِنْ جَنَتْ بِأَقَلِّ الْقِيمَةِ يَوْمَ الحْكْمِ أَوْ الأَرْشِ) المشهور أن فداءها يجب على سيدها، لأن الشرع منع من إسلامها، فلذلك وجب عليه أرش جنايتها، وقال ابن عبد الحكم: لا شيء عليه من جنايتها، وذلك في ذمتها (6)، وقال ابن الجهم: هو مخير في دفع الأرش أو إسلام ما بقي له فيها من الخدمة يستخدمها المجني عليه أو يؤاجرها، فإن وفت رجحت إلى سيدها، وإن مات عتقت وأتبعت بالباقي في ذمتها (7)، والمشهور أن العبرة (8) في قيمتها يوم الحكم، وقال المغيرة: يوم الجناية (9).
قوله: (وَإِنْ قَالَ فِي مَرَضِهِ وَلَدَتْ مِنِّي، وَلَا وَلَدَ معَهَا صُدِّقَ إِنْ وَرِثَهُ وَلَدٌ) يريد: أن (1) في (ن): (يزوج)، وفي (ن 4): (يتزوج).
(2) انظر: المدونة: 2/ 121، وتهذيب المدونة: 2/ 158.
(3) في (ن 4): (رضي).
(4) قوله: (به) ساقط من (ن).
(5) انظر: المدونة: 2/ 541.
(6) في (ن): (رقبتها).
(7) انظر: الذخيرة: 12/ 239.
(8) في (ن) و (ن 4): (المعتبر).
(9) في (ن): (جنت). (9) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 372.

الجزء: 5 - الصفحة: 509

السيد إذا قال في مرضه: هذه الجارية ولدت مني ولم يعلم ذلك إلا من قوله (1) ولا ولد لها، فإن كان الوارث له ولدًا صدق وعتقت من رأس المال، وقاله في المدونة، ثم قال: وإن كان ورثته (2) كلالة لم يصدق ولا تعتق الأمة في المال (3) وتبقي رقًّا إلا أن يكون معها ولد أو بينة ثبتت (4) فتعتق من رأس المال (5). ابن القاسم: وإن كان ورثته (6) ها هنا إخوة أو أخوات فهم بمنزلة الكلالة والأخوات والإخوة عند مالك كلالة، وقال في المدونة أيضًا: لا تعتق إذا لم يكن معها ولد لا من رأس المال ولا من الثلث، سواء ورث بولد أو كلالة (7).
وخرج اللخمي القبول مطلقا إذا كان الثلث يحملها لم يشغلها (8) بولد لا من رأس المال ولا من الثلث سواء ورث بولد أو كلالة (9)، وخرج اللخمي القبول مطلقًا إذا كان الثلث يحملها أو لم يشغل الثلث بوصية أخرى على القول في المريض يقر بقبض كتابة مكاتبه وورثته كلالة، ويجري أيضًا فيها قول آخر إن اعترف بوطئها قبل قوله: وإن لم يحملها الثلث، وهو قول ابن الماجشون، وفي (10) الواضحة: إذا باعها ثم قال: ولدت مني. واختار اللخمي القبول مطلقًا (11) ورث كلالة أم لا (12)، لأن كثيرًا من (1) في (ن): (بقوله).
(2) في (ن): (ورث).
(3) في (ن): (الثلث).
(4) قوله: (ولدا وبينته ثبتت) يقابله في (ن): (ولد أو بينة).
(5) انظر: المدونة: 2/ 530، ونصه: (إن كان الرجل ورثته كلالة إنما هم عصبة ليسوا هم ولده فلا أرى أن يقبل قوله إلا ببينة تثبت على ما قال، وإن كان له ولد رأيت أن يعتق. قال: فقلت لمالك: أفمن رأس المال أم من الثلث؟ فقال: لا، بل من رأس المال).
(6) قوله: (كلالة لم يصدق ... وإن كان ورثته) ساقط من (ن 4).
(7) انظر: المدونة: 2/ 530.
(8) في (ن 4): (أو لم يشغل الثلث).
(9) قوله: (بولد لا من رأس المال ... ورث بولد أو كلالة) ساقط من (ن).
(10) قوله: (وفي) في (ن): (في).
(11) زاد بعده في (ن): (وإن).
(12) قوله: (أم لا) يقابله في (ن): (ولم يكن معها ولد ولم يحملها الثلث).

الجزء: 5 - الصفحة: 510

الناس يكتم هذا، ثم يعترف به عند كشف الحقائق بالموت (1).
قوله: (وَإِنْ أَقَرَّ مَرِيضٌ بِإِيلادٍ أَوْ عِتْقٍ فِي صِحَّتِهِ أَتُعْتَقْ مِنْ ثُلُثٍ، ولا مِنْ رَأْسِ المَالِ) يريد: أن المريض إذا أقر أنه كان استولد أمته في صحته أو أنه كان أعتقها وهو صحيح فإنها لا تعتق من ثلث ولا رأس مال؛ أي: لأنه قد حجب عن ماله إلا من الثلث، ولم يرد به الوصية، ولا يكون في الثلث إلا ما أريد به الوصية أو فعله في المرض، وليس له أن يعتق من رأس مال في مرضه، وقاله في المدونة (2)، ولمحمد بن عبد الحكم أنها تعتق من رأس المال، (3) ورث بولد أو كلالة.
وفي الموازية: تعتق من الثلث ورث بولد أو كلالة، وفي المدونة أيضًا: إن ورث بولد فمن رأس المال، وإن ورث بكلالة لم تعتق من ثلث ولا رأس مال (4).
وفي الموازية أيضًا: إن ورث بولد فمن رأس المال وإن ورث (5) كلالة فمن الثلث، وقيل إن حملها الثلث جاز ذلك وإلا بطل. حكي هذه الأقوال الستة (6) ابن زرقون ونحوها لابن رشد، وزاد سابعا (7): إن ورث بولد فمن الثلث، دمان ورث كلالة بطل ذلك (8).
ويأتي فيها قول آخر (9): أن من (10) اعترف بالوطء قبل قوله الآن وإلا فلا (11). (1) قوله: (كشف الحقائق بالموت) يقابله في (ن): (الموت)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4038 و 4039.
(2) انظر: المدونة: 2/ 531.
(3) زاد بعده في (ن 4): (وإن).
(4) انظر: المدونة: 2/ 530.
(5) قوله: (بكلالة لم تعتق ... وإن ورث) ساقط من (ن 3).
(6) قوله: (هذه الأقوال الستة) يقابله في (ن 4): (في كتاب أمهات الأولاد إن ورث بولد فمن رأس المال وإن ورث بكلالة لم ينفذ ذلك لا من رأس المال ولا من الثلث ونقل هذه الستة أقول).
(7) زاد بعدها في (ن 4): (فقال: وقيل).
(8) انظر: البيان والتحصيل: 13/ 101.
(9) قوله: (آخر) ساقط من (ن 5)، وفي أن 4): (ثامن).
(10) قوله: (من) ساقط من (ن).
(11) زاد بعدها في (ن 4): (وإليه أشار اللخمي).

الجزء: 5 - الصفحة: 511

قوله: (وَإِنْ وَطِئَ شَرِيكٌ فَحَمَلَتْ غَرِمَ نَصِيبَ الآخَرِ فَإِنْ أَعْسَرَ خُيِّرِ فِي إِتْبَاعِهِ بِالْقِيمَةِ يَوْمَ الْوَطْءِ إوَ بَيْعِهَا لذَلِكَ) قد تقدم أن أحد الشريكين لا يجوز له أن يطأ الجارية المشتركة، وأنه يؤدب إن فعل ما لم يعذر بجهل ولا يُحدَّ للشبهة، فإن وطئها أحدهما فتارة تحمل وتارة لا تحمل، فإن لم تحمل خير الشريك الآخر بين أن يقومها على الواطئ (1) أو يتماسك ولا شيء له عليه، وقيل: يجبران (2) على التقويم لتتم له الشبهة. وفي الموازية: يلزمه نصف قيمة ما نقصها الوطء من غير تقويم وإن حملت غرم (3) نصيب الآخر، كما قال: إذا كان موسرًا، فإن كان معسرًا خير في إتباعه بالقيمة يوم الوطء وفي بيعها لأجل القيمة (4)، ومذهب المدونة أن القيمة تعتبر يوم الوطء كما قال (5)، وقيل: يوم الحكم، وقيل: إن تشاء (6) يوم الحمل أو (7) يوم الحكم، واختاره ابن المواز (8).
قوله: (وَتَبِعَهُ بِما بَقِيَ، وَبِنِصْفِ قِيمَةِ الْوَلَدِ) أي: فإن لم يفِ نصف ثمنها بفي (9) لزم الواطئ من قيمتها (10) أتبعه شريكه بما بقي له، وبنصف قيمة الولد وهو المشهور، وفي المسألة ستة أقوال، هذا (11)، والثاني لمالك: أنها تكون أم ولد للواطئ، ويتبع بالقيمة دينًا كالمعسر (12)، والثالث: أن الشريك مخير بين التماسك (13) بنصفه واتباع الواطئ (1) في (ن) و (ن 3): (الوطء).
(2) في (5): (يخيران).
(3) في (ن 5): (غير).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 14/ 277 و 278.
(5) انظر: المدونة: 2/ 534 و 3/ 619.
(6) قوله: (يوم الحكم، وقيل: أن تشاء) ساقط من (ن 4).
(7) في (ن 4): (وقيل).
(8) قوله: (وقيل: إن تشاء ... ابن المواز) يقابله في (ن 3): (واختار ابن المواز يوم الحكم)، وانظر: النوادر والزيادات: 14/ 277.
(9) في (ن) و (ن 4): (فما).
(10) في (ن): (القيمة)، وفي (ن 4): (قيمة).
(11) زاد بعدها في (ن 4): (منها).
(12) في (ن 3) و (ن 4): (كالموسر).
(13) في (ن 4): (التمسك).

الجزء: 5 - الصفحة: 512

بنصف قيمة الولد دينًا أو يضمنه القيمة، ويتبع ذمته، والرابع لابن القاسم: أنه إذا تمسك اتبعه (1) بنصف قيمة الولد، وبنصف (2) ما نقصها الولادة، والخامس: إن أحب تمسك وإن أحب قوم (3) وأتبعه في الذمة، وإن أحب بيع له نصفها ولا شيء له من قيمة نصف الولد أمسك (4) أو قوم، وهو قول مطرف وابن الماجشون، ولأشهب (5): يباع (6) ما يوفى به الدين، وإن كان أكثر من النصف؛ لأنه (7) يقول: لا تكون بعض (8) أم ولد للواطئ، وله أن يبيع (9) إن أحب، وهو القول السادس (10).
قوله: (وَإِنْ وَطِآهَا بطُهْرٍ فَالْقَافَةُ) أي: فإن كان الوطء قد حصل من الشريكين معًا في طهر واحد، يريد: وأَتت بولد لستة أشهر فأكثر من يوم وطآها (11) فإن القافة تدعي لهما فمن ألحقته به فهو ولده، فإن مات أحدهما قبل أن تدعى له القافة، فإن كانت تعرف الميت فهو كالحي، وإلا فإن قالت: لا شيء فيه لهذا الحي، أو ماتا جميعًا قبلها، فقال أصبغ: يلحق بالميت في الوجه الأول، وهو ابن لهما، في الثاني، وقال ابن الماجشون: لا شيء له في الوجهين معًا (12).
قوله: (وَلَوْ كَانَا ذِمِّيًا أَوْ عَبْدًا، فَإِنْ أَشْرَكَتْهُمَا فَمُسْلِمٌ، وَوَالَى إِذَا بَلَغَ مَنْ شَاءَ مِنْهُمَا) (1) قوله: (تمسك اتبعه) يقابله في (ن 4): (تمسك بها اتبع).
(2) قوله: (قيمة الولد، وبنصف) ساقط من (ن 3).
(3) زاد بعدها في (ن 4): (عليه).
(4) في (ن 4): (أمسكا).
(5) في (ن 4): (والسادس لأشهب).
(6) قوله: (يباع) ساقط من (ن 3).
(7) في (ن 3): (كأنه).
(8) قوله: (بعض) زيادة من (ن 5).
(9) في (ن): (يتبع)، وفي (ن 4): (يتبعه).
(10) قوله: (وهو القول السادس) ساقط من (ن 4). وانظر: البيان والتحصيل: 12/ 372.
(11) في (ن 4): (الوطء).
(12) قوله: (وإلا فإن قالت: لا شيء فيه لهذا الحي، ... في الوجهين معًا) يقابله في (ن): (وإلا فإن قالوا: هو من الحي به، وإن قالوا: لا شيء فيه لهذا الحي فقال أصبغ: يلحق بالميت فإن لم تدع القافة حتى ماتا معًا فقال أصبغ هو ابن لهما وقال ابن الماجشون: يبقي لا أب له).

الجزء: 5 - الصفحة: 513

يريد: أن الحكم في القافة (1) إذا كان أحد الشريكين عبدًا أو ذميًّا حكم ما إذا كان حرين مسلمين، فإن ألحقت (2) بالذمي بقي على حكم (3) أبيه أو (4) بالمسلم فهو مسلم، وإن ألحقت بالعبد فهو ابن له (5)، وبالحر فهو حر، ولوضوح هذا تركه كله (6).
وإن أشركتهما بأن قالت: هو ابن (7) المسلم والذمي (8) فإن الولد يحكم له بحكم الإسلام، ولما كان الاشتراك في الولد لا يصح على المشهور خلافًا لسحنون جاز للولد أن يوالي من شاء منهما فيكون له أبًا فقط والموالاة لا تكون إلا بعد البلوغ كما قال، وهو قول ابن القاسم (9)، وقال أصبغ: إذا أثغر، وقال مطرف وابن نافع: ليس له أن يوالي من شاء (10) ويقال (11) للقافة ألحقوه بأقواهما شبهًا، وقال ابن مسلمة: إن عرف الأول ألحق به وإلا لحق بأقواهما (12) شبهًا فيما يوافق الرأس والصدر (13).
ومعنى قوله: (كَأَنْ لَمْ تُوجَدْ) أي: ولم توجد قافة فحينئذٍ يترك الولد إلى أن يبلغ (1) قوله: (القافة) ساقط من (ن)
(2) قوله: (ألحقت) يقابله في (ن): (ألحقته القافة)، وفي (ن 4): (ألحقته).
(3) في (ن) و (ن 5): (دين).
(4) في (ن 4): (و).
(5) قوله: (وإن ألحقت بالعبد فهو ابن له) يقابله في (ن 4): (وبالعبد فهو عبد).
(6) قوله: (تركه كله) يقابله في (ن 4): (كله تركه).
(7) في (ن 5): (من).
(8) قوله: (بأن قالت هو ابن المسلم والذمي) يقابله في (ن 4): (فيه فإن كان مسلما أو ذميًّا).
(9) قوله: (فيكون له أبا فقط ... قال وهو قول ابن القاسم) يقابله في (ن 4): (إذا بلغ عند مالك وابن القاسم).
(10) قوله: (منهما فيكون له أبا فقط ... وقال مطرف وابن نافع: ليس له أن يوالي من شاء) ساقط من (ن 3)، وقوله: (من شاء منهما فيكون له أبا فقط ... وقال مطرف وابن نافع: ليس له أن يوالي من شاء) ساقط من (ن).
(11) قوله: (وابن نافع: ليس له أن يوالي من شاء، ويقال) يقابله في (ن 4): (وابن الماجشون: لا يترك يوالي من شاء، بل يقال).
(12) في (ن) و (ن 5): (بأكثرهما). وقوله: (ألحق به وإلا لحق بأقواهما) يقابله في (ن 4): (في الوطء لحق به، وإلا لحق بأكثرهما).
(13) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1215.

الجزء: 5 - الصفحة: 514

فيوالي من شاء منهما وهو المشهور، وقيل: يصبر إلى أن يوجد قائف (1)، فإن مات الولد وترك مالًا فهو بين الأبوين نصفين. ابن القاسم: وسواء كانا حرين آو عبدين (2)، أو مختلفين (3) كمال تداعاه اثنان أحدهما مسلم والآخر ذمي (4) وإليه أشار بقوله: (ووَرِثَاهُ إِنْ مَاتَ أَوَّلًا) (5).
قوله: (وَحَرُمَتْ عَلَى مُرْتَدٍّ أُمُّ وَلَدِهِ (6) حَتي يُسْلِمَ وَوُقِفَتْ كَمُدَبَّرِهِ، إِنْ فَرَّ لِدَارِ الحْرْبِ) قال في المدونة: ومن ارتد ولحق بأرض (7) الحرب أو أس فتنصر بها وقف (8) ماله وأم ولده ومدبره، وتحرم على المرتد أم ولده في ردته حتى يسلم، فإن أسلم رجعت إليه أم ولده وعاد إليه ماله ورقيقه (9). ابن المواز: وقال (10) أشهب: تعتق على المرتد أم ولده بالردة، كما تطلق عليه بذلك زوجته (11)، وهو القياس؛ لأن من أصلهم في أم (1) في (ن): (قافة).
(2) زاد بعد في (ن) و (ن 5): (أو مختلفين مسلمين)، وانظر: المدونة: 2/ 552.
(3) قوله: (أو مختلفين) ساقط من (ن).
(4) قوله: (أحدهما مسلم والآخر ذمي) يقابله في (ن 5): (كمال تداعاه اثنان).
(5) قوله: (ومعنى قوله: "كَأَنْ لمْ تُوجَدْ" ... "ووَرِثَاهُ، إِنْ مَاتَ أَوَّلًا" يقابله في (ن 4): (ونقله اللخمي، وعلى المشهور ينفقان عليه معًا قبل حد الولاية، وبه قال ابن القاسم وعيسي ومحمد بن عبد الحكم، وإن مات أحدهما فنصف النفقة مما وقف له من ميراثه. ابن رشد وقال أصبغ النفقة على الحي فقط ولا رجوع بها على من والى غيره خلافًا لأصبغ وإن لم توجد القافة فقيل المشهور أنه يترك إلى أن يبلغ ويوالي من شاء وإليه أشار بقوله: "كَأَنْ لَمْ تُوجَدْ"، وقيل: يصبر به إلي أن توجد، وحكم التوءمين حكم الواحد، إلا أن فرقهما فلا يقبل قولهما عند ابن الماجشون خلافًا لسحنون وإن كان أولهما موسرًا كانت له أم ولد وعليه نصف قيمتها يوم حملت وعلي الثاني نصف ذلك وقيل لا شيء عليه وعتقت عليهما جميعًا ولو مات الولد عن مال قبل الموالات فقال ابن القاسم هو بينهما نصفين حرين كانا أو عبدين ومختلفين أحدهما مسلم والآخر ذميًّا وإليه أشار بقوله: "ووَرِثَاهُ، إِنْ مَاتَ أَوَّلًا").
(6) زاد بعد في (ن 4): (في ردته).
(7) في (ن 4): (بدار).
(8) في (ن 4): (أوقف).
(9) انظر: المدونة: 2/ 536 و 537.
(10) في (ن 3): (قال).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 137.

الجزء: 5 - الصفحة: 515

الولد إذا حرم وطؤها وجب عتقها كالنصراني تسلم أم ولده. ابن يونس: والذي ثبت عليه مالك أنها تعتق عليه إذا حرم عليه (1) وطؤها ولا خدمة فيها.
قوله: (وَلَا تَجُوزُ كِتَابَتُهَا عَتَقَتْ إِنْ أَدَّتْ) قال مالك في المدونة: وليس لرجل (2) أن يكاتب أم ولده، وإنما يجوز أن يعتقها على مال يتعجله منها، فإن كاتبها فسخت الكتابة إلا أن تفوت بالأداء فتعتق ولا ترجع فيما أدت (3).
* * * (1) قوله: (عليه) ساقط من (ن 4).
(2) في (ن): (للرجل).
(3) قوله: (فيما أدت) يقابله في (ن 4): (فيها إذا أدت، وقد تقدم). وانظر: المدونة: 2/ 538 و 539.

الجزء: 5 - الصفحة: 516

فصلٌ [في أحكام الولاء]

(المتن)
فَصْلٌ الْوَلاءُ لِمُعْتِقٍ، وَإِنْ بِبَيعٍ مِنْ نَفْسِهِ، أَوْ عِتْقِ غَيْرٍ عَنْهُ بِلا إِذْنٍ، أَوْ لَمْ يَعْلَمْ سَيِّدُهُ بِعِتْقِهِ حَتي عَتَقَ؛ إِلَّاكَافِرًا أَعْتَقَ مُسْلِمًا، وَرَقِيقًا إِنْ كَانَ يُنْتَزَعُ مَالُهُ، وَعَنِ الْمُسْلِمِينَ الْوَلاءُ لَهُمْ كَسَائِبَةٍ، وَكُرِهَ. وَإِنْ أَسْلَمَ الْعَبْدُ عَادَ الْوَلاءُ بِإِسْلامِ السَّيّدِ، وَجَرَّ وَلَدَ الْمُعْتَقِ كَأَوْلادِ الْمُعْتَقَةِ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُمْ نَسَبٌ مِنْ حُرٍّ؛ إِلَّا لِرِقٍّ، أَوْ عِتْقٍ لآخَرَ، وَمُعْتَقَهُمَا، وَإِنْ أُعْتِقَ الأَبُ، أَوِ اسْتَلْحَقَ رَجَعَ الْوَلاءُ لِمُعْتِقِهِ مِنْ مُعْتِقِ الْجَدِّ وَالأُمِّ. وَالْقَوْلُ لِمُعْتِقِ الأَبِ لا لِمُعْتِقِهَا، إِلَّا أَنْ تَضَعَ لِدُونِ السِّتَّةِ مِنْ عِتْقِهَا. وَإِنْ شَهِدَ بِالْوَلاءِ وَاحِدٌ، أَوِ اثْنَانِ بِأنَّهُمَا لَم يَزَالا يَسْمَعَانِ أَنَّهُ مَوْلاهُ أَوِ ابْنُ عَمِّهِ لَمْ تثْبُتْ، لَكِنَّهُ يَحْلِفُ ويأخُذُ الْمَالَ بَعْدَ الاسْتِينَاءِ.

(الشرح)
(الْوَلاءُ لِمُعْتِقِ) هذا لقوله -صلى الله عليه وسلم-: "إِنَّمَا الْوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ"، ولا خلاف أن سببه زوال الملك بحرية، وأن ذلك السبب يتنوع ولهذا قال: (وَإِنْ بِبَيْعٍ مِنْ نَفْسِهِ، أَوْ عِتْقِ غَيْرٍ عَنْهُ بِلَا إِذْنٍ) شمل قوله: (بِبَيعٍ مِنْ نَفْسِهِ) الكتابة والقطاعة ونحوهما، وقد علمت أن الولاء فيهما (1) للسيد ولا خلاف فيما إذا أعتق عنه غيره بإذنه أن الولاء له، وكذلك بغير إذنه على المشهور كما نبه عليه المصنف.
وأشار بقوله: (أَوْ لَمْ يَعْلَمْ سَيِّدُهُ بِعِتْقِهِ حَتَّى عَتَقَ) إلى أن العبد إذا كان له عبد فأعتقه ولم يعلم به سيده حتى عتق الأعلى فإن ولاء الأسفل يكون للعبد الأعلى (2) لا للسيد، لأنه لما أعتقه تبعه ماله فجاز عتقه وكان له الولاء. اللخمي: وقيل: يكون عتيقًا من يوم عتقه فيكون الولاء للسيد الأعلى (3). ولم ينص الشيخ هنا على بقية الأنواع كالتدبير والإيلاد وصريح العتق اكتفاء بما ذكر، ولأن قوله أَوَّلًا: (لِمُعْتِقٍ) يتناوله (4). (1) في (ن 3): (فيه)، وقوله: (فيهما) ساقط من (ن 4).
(2) قوله: (للعبد الأعلى) يقابله في (ن): (للأعلى).
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 4110.
(4) قوله: (ولهذا قال: (وإِنْ ببِيعٍ مِنْ نَفْسِهِ ... ولأن قوله أولا "لِمُعْتِقٍ" يتناوله) يقابله في (ن 4): (إلى عتق بعوض من الأجنبي عنه أو من العبد فتدخل الكتابة والقطاعة والاستيلاد والتدبير والعتق المنجز وإلى أجل وبالسراية والقرابة وعتق الغير عنه أو تدبيره عنه ولو بغير أذنه وإلى ذلك كله أشار=

الجزء: 5 - الصفحة: 517

قوله: (إِلا كَافِرًا أَعْتَقَ مُسْلِمًا) يريد: أن عتق الكافر لعبده المسلم ليس بسبب أي: ولو أسلم السيد (1) بعد ذلك، وولاؤه للمسلمين، وعن ابن عبد الحكم: أن الولاء يرجع له إن أسلم وهو القياس، قاله اللخمي وابن عبد البر (2).
قوله: (وَرَقِيقًا إِنْ كَانَ يُنتزَعُ مَالُهُ) أي: وكذلك الرقيق لا يكون عتقه لعبده سببًا للولاء، يريد: ولو كان بإذن سيده، ومراده بالرقيق القن ومن فيه شائبة حرية، ولهذا قال: إن كان ينتزع ماله، واحترز بذلك من المدبر وأم الولد إذا مرض السيد، ومن المعتق إلى أجل إذا قرب الأجل، وفي الموا زية إذا أعتق العبد، وعلم به سيده، ولم يرد عتقه أن الولاء يكون للعبد، وقال ابن الماجشون: يكون (3) للسيد (4).
قوله: (وَعَنِ الْمُسْلِمِينَ الْوَلاءُ لَهُمْ) قال في المقدمات: إذا قال الرجل (5) لعبده أنت حر عن المسلمين وولاؤك لي، لم يختلف المذهب أن ذلك جائز والولاء للمسلمين (6)، ومقتضى كلام اللخمي أن في ذلك قولين (7).
وقال القاضي عياض: لا خلاف في جواز العتق عن المسلمين، وإن اختلف لمن = بالأغيار بقوله: "وإِنْ ببِيعٍ مِنْ نَفْسِهِ، أَوْ عِتْقِ غَيْرٍ عَنْهُ بِلا إِذْنٍ") وشمل قوله: (مِنْ نَفْسِهِ) الكتابة والقطاعة ونحوهما، وقد علمت أن الولاء للسيد ولا خلاف فيمن أعتق غيره عنه أن الولاء له وكذلك بغير إذنه على المشهور كما نبه عليه، ونقل أبو عمر عن أشهب أنه للمعتق وأشار بقوله: "أَوْ لَمْ يَعْلَمْ سَيدُهُ، بعِتقِهِ حَتَّى عَتَقَ" أن العبد كان له عبد ولم يعلم به سيده فإن ولاء الأسفل يكون للسيد الأعلى لأَنه لما أعتقه تبعه ماله فجاز عتقه وكان له الولاء اللخمي وقيل يكون عتقًا من يوم عتقه فيكون الولاء للسيد الأعلى ولم ينص الشيخ هنا على بقية الأنواع كالتدبير والولاء وشرط العتق اكتفاء بما ذكر كره من الأغيار ولأن قوله أولا "لِمُعْتِقٍ" يتناوله).
(1) قوله: (ولو أسلم السيد) يقابله في (ن 3): (ولم يكن للسيد).
(2) قوله: (قاله اللخمي وابن عبد البر) زيادة من (ن).
(3) في (ن): (بل).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 246.
(5) قوله: (الرجل) ساقط من (ن).
(6) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 274.
(7) قوله: (إذا قال الرجل لعبده ... كلام اللخمي أن في ذلك قولين) يقابله في (ن 4): (ومن قال: أنت حر عن المسلمين فلا خلاف في المذهب أنه حر وولاؤه للمسلمين، وإن قال: أنت حر عن المسلمين وولاؤك لي. ومقتضى كلام اللخمي أن في هذه الصورة الأخيرة قولين).

الجزء: 5 - الصفحة: 518

الولاء (1)، صرح ابن شاس بالقولين ونسب القول بأن الولاء للمسلمين لابن القاسم ومطرف، والقول بأنه لمعتقه لابن نافع وابن الماجشون (2).
قوله: (كَسَائِبَةٍ وكُرِهَ) أي: وكره عتق السائبة وهو أن يقول الرجل لعبده: أنت سائبة، يريد: به العتق. عياض: وولاؤه للمسلمين عند مالك وعامة أصحابه، وروى عنه أنه لمعتقه وهو قول ابن نافع وابن الماجشون (3)، وحكي ابن شاس الأول عن ابن القاسم ومطرف، ونقل عن مالك في العتق على هذا الوجه الكراهة (4)، ونقله في المقدمات عن ابن القاسم، ونقل عن أصبغ الجواز، وعن ابن الماجشون المنع (5).
قوله: (وَإِنْ أَسْلَمَ الْعَبْدُ عَادَ الْوَلاءُ بِإِسْلامِ السَّيِّدِ) يريد: أن الكافر إذا أعتق عبدًا كافرًا ثم أسلم العبد فإن الكافر ليس له ولاؤه، إلا إذا أسلم أيضًا فإن الولاء يعود له، وهكذا قال في الموطأ (6) والمدونة (7). سحنون: وعود الولاء هنا إنما هو للميراث (8)، وأما الولاء فهو قائم لاينتقل.
قوله: (وَجَرَّ وَلَدَ الْمُعْتَقِ) أي: وجر الحر ولاء (9) ولد العبد المعتق، ومراده أن الولاء ينسحب على العبد المعتق وعلي أولاده وأولاد أولاده الذكور والإناث ما لم يكن (10) ولد الولد قد مسَّه الرق في بطن أمه؛ لأن الولاء (11) لا يجر (12) مع وجود رق أو عتق لغيره لأن المباشر أولى، ومذهب الكتاب (13) أن الجر مقيد بما إذا لم يكن العبد حرًّا في (1) انظر: التوضيح: 8/ 391.
(2) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1196.
(3) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 239.
(4) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1196.
(5) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 274.
(6) انظر: الموطأ: 2/ 785، برقم: (1485).
(7) انظر: المدونة: 2/ 561.
(8) في (ن): (في الميراث).
(9) قوله: (الحر ولاء) يقابله في (ن): (الولاء).
(10) زاد بعدها في (ن 4): (الولد أو).
(11) قوله: (لأن الولاء) ساقط من (ن).
(12) في (ن): (لا ينجر).
(13) قوله: (ومذهب الكتاب) يقابله في (ن 4): (وهي قاعدة مذهب المدونة).

الجزء: 5 - الصفحة: 519

الأصل كإذا (1) أعتق النصراي عبدًا نصرانيًّا ثم هرب السيد إلى دار الكفر ناقضًا للعهد ثم سبي فبيع وأعتق فإنه لا ينجر (2) إلى معتِقِهِ ولاء ما كان أعتق قبل لحوقه بدار الحرب (3)، وفي الموازية ينجر (4).
قوله: (كَأَوْلادِ الْمُعْتَقَةِ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُمْ نَسَبٌ مِنْ حُرّ) أي: من أعتق أمة فولدت ما حملت به بعد العتق فإن ولاء ولدها لمعتقها إذا لم يكن لهم (5) نسب من حر، فإن كان لهم (6) نسب من حر فإن الولاء لا (7) يكون لموالي أمهم (8)، قال الجعدي (9): ولا يكون ولاء ولد المرأة لمواليها إلا في أربعة مواضع، أن يكون أبوهم عبدًا، أو يكونوا من زنى، أو من أب لاعن فيهم ونفاهم عن نفسه (10)، أو يكون الأب حربيًّا بدار الحرب (11).
قوله: (إِلا لِرِقٍّ، أَوْ عِتْقٍ لآخَرَ) هذا مخرج من قوله: (وَجَرَّ وَلَدَ المُعْتَقِ كَأَوْلادِ الْمُعْتَقَةِ) أي: إلا أن يكون أولادها (12) أرقاء أو معتقين لآخر (13)، كمن زوج عبده أمة (14) لرجل ثم أعتقه، والأمة حامل ثم أعتقها سيدها فولدت لأقل من ستة أشهر من عتقها، فإن الأب هنا لا يجر ولاء ولده، لأنه قد مسه عتق لآخر.
قوله: (وَمُعْتَقَهُما) هو معطوف على المنصوب في قوله: (وَجَرَّ وَلَدَ المُعْتَقِ) أي: (1) في (ن 5): (فإذا)، وفي (ن 4): (ففيها إذا).
(2) في (ن 3): (لا يجر).
(3) انظر: المدونة: 2/ 571.
(4) في (ن 3): (يجر).
(5) في (ن 3): (له).
(6) في (ن 3): (له).
(7) قوله: (لا) ساقط من (ن) و (ن 4).
(8) في (ن 5): (أبيهم).
(9) قوله: (الجعدي) يقابله في (ن 4): (الحفيد ابن رشد).
(10) في (ن): (نسبه).
(11) انظر: التوضيح: 8/ 394.
(12) في (ن): (كأن يكون أولادهم) في (ن 5): (إلا أن يكون أولادهما)، وفي (ن 4): (إلا أن يكون أولادهم).
(13) في (ن 4): (لأقوام آخرين).
(14) في (ن): (لأمة).

الجزء: 5 - الصفحة: 520

وكذلك إذا أعتق رجل عبدا أو أعتق آخر ولده فإن الأب لا يجر ولاء ولده (1)؛ لأنه قد مسه عتق لآخر (2).
قوله: (وَمُعْتَقَهُما) هو معطوف على المنصوب في قوله: (وَجَرَّ وَلَدَ المُعْتَقِ) أي: وكذلك يجر ولاء (3) من أعتقاه وأولاده، والمحذوف هناك مقدر هنا؛ أي: وجر ولاء معتقهما، فإذا أعتق عبدًا أو أمة ثم أعتق ذلك العبد أو الأمة عبدًا فإن ولاء العبد (4) الأسفل وأولاده يكون للسيد الأعلى.
قوله: (وَإِنْ أُعْتِقَ الأَبُ، أَوِ اسْتَلْحَقَ رَجَعَ الْوَلاءُ لِمُعْتِقِهِ مِنْ مُعْتقِ الجْدِّ والأُمِّ) يعني: أن الأم إذا كانت معتقة وكان الأب والجد رقيقين فإن ولاء الأولاد لمعتق الأم (5)، فإن عتق الجد بعد ذلك رجع ولاء الأولاد لمعتقه، ثم إن عتق الأب (6) رجع ولاؤهم لمعتقه دون معتق الأم والجد، ونقله ابن شاس (7) وغيره (8)، وكذلك لو لاعن الأب فولاء الولد لمعتق الأم؛ لأن نسبه قد انقطع، فلو استلحقه رجع ولاء الولد لمعتق الأب؛ لأنه أولى من معتق الأم.
قوله: (والْقَوْلُ لِمُعْتِق الأَبِ، لا لِمُعْتِقِهَا، إِلا أَنْ تَضَعَ لِدُونِ السِّتَّةِ مِنْ عِتْقِهَا) يريد: إذا وقع التنازع بينهما في حمل الأمة، فقال: معتقها أنها كانت حاملًا يوم العتق ليكون ولاء الولد له لكونه قد مسه الرق له في بطن أمه، وقال معتق الأب: إنما حملت به بعد العتق (9) ليكون له الولاء، فإن القول في ذلك قول معتق الأب؛ لأن الأصل عدم الحمل يوم عتقها إلا أن تضع لدون ستة أشهر من يومئذٍ فيكون ولاؤه لمعتق الأم؛ لأنه علم (1) قوله: (لأنه قد مسه الرق ... فإن الأب لا يجر ولاء ولده) زيادة من (ن).
(2) قوله: (في بطن أمه لا يجر لآخر ... ولاء ولده؛ لأنه قد مسه عتق لآخر) يقابله في (ن 4): (بل عتق آخر).
(3) قوله: (ولاء) زيادة من (ن).
(4) قوله: (عبدًا فإن ولاء العبد) يقابله في (ن 4): (عبدًا أو أمة فإن ولاء ذلك العبد أو الأمة).
(5) قوله: (رقيقين فإن ولاء الأولاد لمعتق الأم) يقابله في (ن 4): (رقيقين معًا أولاد أولادها لمعتقها).
(6) زاد بعدها في (ن 4): (بعد ذلك).
(7) انظر: عقد الجوهر: 3/ 1197.
(8) قوله: (ونقله ابن شاس وغيره) ساقط من (ن).
(9) قوله: (بعد العتق) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 521

أنها كانت يوم عتقها حاملًا، وقد مس الجنين الرق لمعتقها في بطنها، فلو وضعت لستة أشهر فأكثر فإن ولاءه يكون (1) لمعتق الأب، وقيده أبو محمد بما إذا لم تكن ظاهرة الحمل يوم عتقها (2)، وإلا فكالوضع لأقل من ستة أشهر.
قوله: (وَإِنْ شَهِدَ بالْوَلاءِ وَاحِدٌ أَوِ اثْنَانِ أَنَّهُما لَمْ يَزَالَا يَسْمَعَانِ أَنَّهُ مَوْلَاهُ أَوِ ابْنُ عَمَّهِ لَمْ يَثْبُتْ، لَكِنَّهُ يَحْلِفُ وَيأَخُذُ الْمَالَ بَعْدَ الاسْتينَاء) أي: خشية (3) أن يأتي له طالب وهو قول ابن القاسم، وقال أشهب: لا يدفع له (4)، يريد لأن أخذ المال فرع ثبوت الولاء ولم يثبت حينئذٍ (5)، واختلف في ثبوت الولاء بشهادة السماع، ففي المدونة: لا يثبت (6)، أي: لاحتمال أن يكون هذا السماع أصله عن واحد وشهادة واحد لا تجوز في الولاء والنسب، ويكون حكمه في المال حكم الشاهد الواحد، ولهذا جمع الشيخ رحمه الله المسألتين وأجاب عنهما بجواب واحد، وهو قوله: (لَمْ يَثْبُتْ ... إلى آخره).
وأخذ أصبغ بما في المدونة، وقال ابن المواز: لا يعجبني، وأكمر قول مالك وابن القاسم وأشهب أنه يقضي بالسماع في الولاء والنسب وفي الأحباس والصدقات، وقال ابن القاسم (7): إن مات في غير بلده وشهد بذلك على السماع فإن الولاء لا يثبت، وإن مات ببلده وشهد فيه على المسماع ثبت الولاء (8)؛ إذ لا يحصل في الغالب عن واحد (9). (1) قوله: (يكون) زيادة في (ن).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 245.
(3) قوله: (خشية) ساقط من (ن).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 380.
(5) قوله: (أي: خشية أن يأتي ... ثبوت الولاء، ولم يثبت حينئذ) في (ن 4): (اختلف ابن القاسم وأشهب في كل ما ليس بمال، لكنه يئول إلى المال، هل كالمال، أم لا؟ فقال ابن القاسم بالأول يحلف هنا ويأخذ المال بعد الاستيناء خشية أن يأتي له طالب آخر .. وقال أشهب بالثاني؛ لأن أخذ المال فرع عن ثبوت الولاء، ولا يثبت الولاء بواحد ولا بشهادة السماع على المشهور عند قوم، وهو منهم، وهو مذهب المدونة، فلا فرع مع عدم الأصل).
(6) انظر: المدونة: 4/ 32.
(7) زاد بعدها في (ن 4): (في الموازية).
(8) انظر: النوادر والزيادات: ، 8/ 380.
(9) زاد بعدها في (ن 4): (أبو عمران: وعلى المشهور لو مات لهذا المولى مولى آخر فأتى بشاهد واحد أنه مولى مولاه، حلف وأخذ المال ولا تلفق الشهادة. ابن يونس: معناه إذا لم يشهد الثاني بما شهد به =

الجزء: 5 - الصفحة: 522

(المتن)
وَقُدِّمَ عَاصِبُ النَّسَبِ، ثُمَّ الْمُعْتِقُ، ثُمَّ عَصَبَتُهُ كَالصَّلاةِ، ثُمَّ مُعْتِقُ مُعْتِقِهِ، وَلا تَرِثُ أُنْثَى إِنْ لَمْ تُبَاشِرْهُ بعِتْقٍ، أَوْ جَرَّهُ وَلاءٌ بِوِلادَةٍ، أَوْ عِتْقٍ. وَلَوِ اشْتَرَى ابْنٌ وَبِنْتٌ أَبَاهُمَا، ثُمَّ اشْتَرَى الأَبُ عَبْدًا فَأعْتَقَهُ فَمَاتَ الْعَبْدُ بَعْدَ الأَبِ وَرِثَهُ الاِبْنُ، وَإِنْ مَاتَ الاِبْنُ أوَّلًا فَلِلْبِنْتِ النِّصْفُ لِعِتْقِهَا نِصْفَ الْمُعْتِقِ، وَالرُّبُعُ لِأَنَّهَا مُعْتِقَةٌ نِصْفَ أَبِيهِا، فإِنْ مَاتَ الاِبْنُ، ثُمَّ الأَبُ فَلِلْبِنْتِ النّصْفُ بِالرَّحِمِ، وَالرُّبُعُ بِالْوَلاءِ، وَالثُّمُنُ بِجَرِّه.

(الشرح)
قوله: (وَقُدِّمَ عَاصِبُ النَّسَبِ، ثُمَّ الْمُعْتِقُ، ثُمَّ عَصَبَتُهُ) يريد: أن العاصب في هذا الباب مقدم على المعتِق، فإذا مات العتيق وخلف (1) مولاه الذي أعتقه وعاصبه قدم عاصبه على معتِقِهِ، فإن لم يكن له عاصب (2) فميراثه حينئذٍ لمعتقه؛ لأن المولى الأعلى أحد العصبة، إلا أنه أضعف من عاصب النسب، ولذلك قدم عليه (3)، فإن لم يكن له مولى أعلى انتقل الحكم لعصبة مولاه.
قوله: (كَالصَّلَاةِ) أي: على الجنائز (4)، فإن العاصب يقدم ثم المعتِق، ثم عصبته (5).
قوله: (ثُمَّ مُعْتِقُ مُعْتِقِهِ) أي: فإن لم يكن للمعتِق عصبة انتقل الحكم إلى معتِق (6) معتِقه. = الأول ولو شهد به للفقت الشهادة بلا يمين أصلا ولو حلف وأخذ المال ثم طرأ المال الآخر ففي كتاب ابن مزين عن أصبغ لا بد من اليمين ثانيًا وأنكره ابن الكاتب وقال يأخذه بلا يمين ولا تكرر عليه إذ المال واحد).
(1) في (ن 3): (المعتق وحلف).
(2) قوله: (يريد أن العاصب في هذا ... فإن لم يكن له عاصب، ) يقابله في (ن 3): (أي: فإن مات المولى الأسفل وله عاصب فالعاصب مقدم فإن لم يكن)، وفي (ن 4): (أي: يقدم في الميراث عصبة المعتق لأنها توالي بالنسب وهو أقوى من الولاء فإن لم يكن عاصب النسب).
(3) قوله: (ولذلك قدم عليه) ساقط من (ن).
(4) في (ن): (الجنازة).
(5) قوله: (ثم عصبته) ساقط من (ن 3).
(6) قوله: (معتق) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 4): (عصبة).

الجزء: 5 - الصفحة: 523

قوله: (وَلَا تَرِثُ أُنْثى، إِنْ لَمْ تُباشِرْهُ بِعِتْقٍ، أَوْ جَرَّهُ وَلاءٌ بِوِلادَةٍ، أَوْ عِتْقٍ) يريد: أن الولاء لا يرثه النساء، وحكي عليه سحنون الإجماع (1) إلا من باشرت عتقه أو أعتقه من أعتقته (2) أو يكون ولد لمن أعتقته (3)، وإن سفل من ولد الذكور خاصة.
قوله: (وَلَوْ اشْتَرَى ابْنٌ وَبِنْتٌ أَبَاهُمَا، ثُمَّ اشْتَرَى الأَبُ عَبْدًا فَأَعْتَقَهُ فمَاتَ الْعَبْدُ بَعْدَ الأَبِ، وَرِثَهُ الابْنُ) أي: إذا اشترى الابن والبنت أباهما عتق عليهما بنفس الشراء، فإن أعتق الأب عبدًا له ثم مات الأب ورثاه، ثم إذا مات عتيق الأب وهو العبد (4) فلا يرثه إلا الابن؛ لأنه عاصب للأب والبنت معتِقة، وقد علمت أن عصبة (5) المعتِق أولى من معتِق المعتِق (6).
قوله: (فإنْ مَاتَ الابْنُ أَوَّلًا فَلِلْبِنْتِ النِّصْفُ لِعِتْقِهَا نِصْفَ الْمُعْتِق، وَالرُّبُعُ لأَنهَا مُعْتِقَةٌ نِصْفَ أَبِيهِا) أي: ولو كانت المسألة بحالها، إلا أن الابن مات قبل موت العبد المعتق ثم مات العبد المعتَق (7) بعده، يريد: وقد كان الأب مات قبلهما، فإن البنت ترث نصف ما تركه العبد؛ لأنها معتقة نصف من أعتقه، وهو الأب، ونصف ما بقي وهو الربع؛ لأن النصف الباقي لموالي أبيها، ومواليه هي وأخوها فلها نصفه، وهو الربع مضمومًا إلى النصف الأول فالمجموع ثلاثة أرباع، والربع الباقي (8) لموالي أم أخيها إن كانت أُمُّهُ معتقة، وإن كانت عربية فلبيت المال، قاله ابن يونس (9).
قوله: (فَإِنْ مَاتَ الابْنُ ثُمَّ الأَب فَلِلْبنْتِ النصْفُ بِالرَّحِمِ، وَالرُّبُعُ بِالْوَلاء، والثَّمَن بِجَرِّهِ) أي: فإنها ترث من أبيها سبعة أَثمان التركة: النصفب بالرحم، أي: بالنسب، (1) انظر نقله للإجماع في النوادر والزيادات: 13/ 52، وانظر أصل المسألة في المدونة: 2/ 589.
(2) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (أعتقه).
(3) في (ن 3) و (ن 4) و (ن 5): (أعتقه).
(4) قوله: (وهو العبد) ساقط من (ن).
(5) في (ن 4): (عاصب أو أن).
(6) زاد بعدها في (ن 4): (ونقله في الجواهر).
(7) قوله: (ثم مات العبد المعتق) زيادة من (ن).
(8) قوله: (الأول فالمجموع ثلاثة أرباع والربع الباقي) يقابله في (ن) و (ن 5): (الذي بيدها).
(9) قوله: (قاله ابن يونس) ساقط من (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 524

ونصف ما بقي وهو الربع بالولاء الذي لها في أبيها؛ لأنها أعتقت نصفه، ونصف ما بقي وهو الثمن؛ لأن الربع الباقي لأخيها، فيكون لموالي أبيه وموالي أبيه هي وأخوها (1) فلها نصفه، وهو الثمن، وما بقي لموالي أم (2) أخيها كما تقدم (3).
* * * (1) في (ن 5): (هو وأخته).
(2) قوله: (أم) ساقط من (ن) و (ن 5).
(3) قوله: (كما تقدم) يقابله في (ن): (على ما تقدم). وفي (ن 4): (إن كانت أمة معتقة وإن كانت عربية فلبيت المال، كما تقدم، قاله ابن يونس).

الجزء: 5 - الصفحة: 525

بابٌ [في أحكام الوصية]

(المتن)
بَابٌ صَحَّ إِيصَاءُ حُرٍّ مُمَيِّزٍ مَالِكِ وَإِنْ سَفِيهًا أَوْ صَغِيرًا -وَهَلْ إِنْ لَمْ يَتَنَاقضْ؟ أَوْ أَوْصَى بِقُرْبَةٍ؟ أتَأوِيلانِ- وَكَافِرًا إِلا بِكَخَمْرٍ لِمُسْلِمٍ، لِمَنْ يَصِحُّ تَمَلُّكُه، كَمَنْ سَيَكُونُ إِنِ اسْتَهَلَّ، وَوُزِّعَ لِعَدَدِهِ بِلَفْظٍ أَوْ إِشَارَةٍ مُفْهِمَةٍ. وَقَبُولُ الْمُعَيَّن شَرْطٌ بَعْدَ الْمَوْتِ، فَالْمِلْكُ لَهُ بِالْمَوْتِ، وَقُوّمَ بِغَلَّةٍ حَصَلَتْ بَعْدَهُ وَلَمْ يَحْتَجْ رِقٌّ لإذْنٍ فِي قَبُولٍ، كَإِيصَائِهِ بِعِتْقِهِ، وَخُيِّرَتْ جَارِيةُ الْوَطْءِ، وَلَهَا الاِنْتِقَالُ، وَصَحَّ لِعَبْدِ وَارِثِهِ إِنِ اتحَدَ، أَوْ بِتَافِهٍ أُرِيدَ بِهِ الْعَبْدُ، وَلِمَسْجِدٍ، وَصُرِفَ فِي مَصلحتهِ، وَلِمَيّتٍ عَلِمَ بِمَوْتِهِ، فَفِي دَيْنهِ أَوْ وَارِثِهِ، وَلِذِمّي وَقَاتِلٍ عَلِمَ الْمُوصِي بِالسَّبَبِ، وَإِلَّا فَتأَوِيلانِ. وَبَطَلَتْ بِرِدَّة، وَإيصَاءٍ بِمَعْصِيَةٍ، وَلِوَارِثٍ كَغَيْرِهِ بِزَائِدِ الثُّلُثِ يَوْمَ التنْفِيذِ، وَإِنْ أُجِيزَ فَعَطِيَّةٌ، وَلَوْ قَالَ إِنْ لَمْ يُجِيزُوا فَلِلْمَسَاكِينِ، بِخِلافِ الْعَكْسِ.

(الشرح)
(صَحَّ إِيصَاءُ حُرٍّ، مميِّزٍ، مَالِكٍ) الإيصاء مصدر أوصى، الجوهري: يقال: أوصيت له بشيء وأوصيت إليه، أي: جعلته وصيًا (1)، ولا خلاف في مشروعيتها بالكتاب والسنة، وكذلك إجماع العلماء، وإنما اختلفوا هل هي واجبة أو مندوبة؟ المازري: وهي عندنا مندوبة إلا أن يخشي تلف ما عليه من حق لأربابه إن لم يوصِ به فتجب (2)، ولما كانت أركان الوصية أربعة أشار إلى الأول منها، وهو الموصي (3) واحترز بالحر من العبد، فإن وصيته لا تنفذ لحق سيده، وبالمميز من المجنون والصغير غير المميز إذ لا يصح منهما ذلك إلا أن يكون المجنون يفيق في بعض الأحيان، وأوصى في تلك الحال (4)، فإن وصيته تنفذ، وبالمالك من مستغرق الذمة ومن غير المالك (5) أصلًا (6).
قوله: (وَإِنْ سَفِيهًا أَوْ صَغِيرًا، وهَلْ إِنْ لَمْ يَتَنَاقَضْ، أَوْ أَوْصَى بِقُرْبَةٍ؟ تأْوِيلانِ) أي: أو (1) انظر: الصحاح في اللغة: 2/ 282.
(2) انظر: التوضيح: 8/ 468.
(3) زاد بعده في (ن 4): (بقوله (حر إلى آخره).
(4) قوله: (في تلك الحال) يقابله في (ن 4): (حال إفاقته).
(5) قوله: (من مستغرق الذمة ومن) يقابله في (ن 5): (بالمالك من المستغرق والذمة من).
(6) زاد بعده في (ن 4): (أصلًا).

الجزء: 5 - الصفحة: 526

صغيرًا مميزًا، وإنما يصح إيصاء السفيه والصغير (1) المميز؛ لأن الحجر إنما كان لأجلهما، فلو منع (2) من ذلك لكان الحجر لأجل غيرهما، وقيد اللخمي وصية السفيه بأن يصيب وجه الوصية (3). واختلف في السن الذي تجوز وصية الصغير فيه، ففي المدونة: عشر سنين (4)، وفي العتبية: إذا أثغر، وأمر بالصلاة، وأدب عليها (5)، وفي الموازية سبع سنين، والثلاثة الأقوال عن مالك، وقال أصبغ: إذا عقل الصلاة، وقال ابن الماجشون: إذا كان يفاعًا (6). وفي المدونة: إنما تصح وصيته إذا صادف (7) وجه الوصية (8)، ولم يكن فيه (9) اختلاط بأن يؤمر بما فيه قربة دئه تعالى أو صلة رحم فلا تمضي بشرب خمر ونحوه، وفسره (10) أبو عمران: يريد إذا لم يخلط في كلامه مثل أن يذكر آخر كلامه ما يدل على أنه لم يعرف ما ابتدأ به (11)، وفسر اللخمي عدم الاختلاط (12) بأن يوصي بما فيه قربة لله تعالى أو صلة رحم (13)، وهذان التأويلان أشار إليهما بما ذكر.
قوله: (وكَافِرًا إِلا بِكَخَمْرٍ لِمُسْلِمٍ) هو معطوف على قوله: (وَإِنْ سَفِيهًا) ومراده: أن الكافر تصح وصيته إلا أن يوصي لمسلم بما لا يصح له تملكه، كالخمر والخنزير (1) قوله: (السفيه والصغير) ساقط من (ن 4).
(2) في (ن): (امتنعا)، وفي (ن 4): (منعناهما).
(3) زاد بعده في (ن 4): (وفي الموازية: إذا أذن المولى عليه ثم مات فلا يلزم ذلك ماله إلا أن يوصي به ففي ثلثه ابن كنانة، ولا يلزم في رأس ماله، ولو أوصى به كذلك)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3594.
(4) انظر: المدونة: 4/ 345.
(5) انظر: البيان والتحصيل: 1/ 493.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 261، والتوضيح: 8/ 470.
(7) في (ن) و (ن 5): (أصاب)، وفي (ن 5): (يصيب).
(8) انظر: المدونة الإمارات: 10/ 165.
(9) في (ن 4): (فيها).
(10) زاد بعده في (ن 4): (بأن يؤمر بما فيه قربة لله تعالى أو صلة رحم فلا تمضي بشرب خمر ونحوه وفسره).
(11) في (ن): (أي: يبين أنه لم يعرف ما ابتدأبه).
(12) قوله: (أبو عمران: يريد إذا لم يخلط ... وفسر اللخمي عدم الاختلاط) ساقط من (ن 3).
(13) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3594.

الجزء: 5 - الصفحة: 527

ونحوهما، فإن وصيته حينئذ لا تصح.
قوله: (لَمَنْ يَصِحُّ تملكه كَمَنْ سَيَكُونُ) هذا هو الركن الثاني وهو الموصى له أي الموصى من يتصور قبوله أن يملك، فلذلك صحت الوصية لحمل سيكون فإن لم يستهل بطلت الوصية وإليه أشار بقوله (1): (إِنِ اسْتَهَلَّ) أي: صارخًا، وإلا فلا، قاله في المدونة (2).
قوله: (ووُزِّعَ لِعَدَدِهِ) أي: فإن أوصى لحمل فلانة بشيء فولدت توءمين أو أكثر فإن ذلك الموصى به يوزع على عدد الحمل لصدق اللفظ على ما تلده في ذلك البطن، والذكر والأنثى فيه سواء، ثم أشار إلى الركن الثالث وهو (3) ما يدل على مراد الموصي بقوله: (بِلَفْظٍ أَوْ إِشَارَةٍ مُفْهِمَةٍ) ونبه بذلك على أنه لا يتوقف على لفظ خاص، بل يعمل في ذلك اللفظ الصريح، وبما يفهم منه قصد الوصية كإشارة مفهمة، قاله في الموازية (4): إذا قرأ (5) الشهود الوصية على الموصي (6) وقالوا: نشهد أنها وصيتك، فقال: نعم، أو أشار برأسه ولم يتكلم، فذلك جائز (7) ونحوه لابن شعبان.
قوله: (وقَبُولُ الْمُعَيَّنِ شَرْطٌ بَعْدَ المَوْتِ فَالمِلْكُ لَهُ بعد الْمَوْتِ) يريد: أن الموصى له إذا كان معينًا يشترط قبوله في وجوبها له، لأنها عطية، واحترز بالمعين من غيره كالفقراء والمساكين والمجاهدين ونحوهم، فإن القبول في حقهم غير مشترط. واحترز ببعد الموت مما قبله، فإنه غير معتبر (8) إذ للموصي الرجوع (9) ما دام حيًا (10)، ولا إشكال أنه (1) قوله: (هذا هو الركن الثاني ... وإليه أشار بقوله) زيادة من (ن)، وقوله: (أي الموصى من يتصور ... وإليه أشار بقوله) يقابله في (ن 4): (وحده لما ذكر وهو صحيح ولا شك في جواز الوصية لمن سيكون، وشرط نفوذها).
(2) انظر: المدونة: 4/ 339.
(3) قوله: (الثالث وهو) يقابله في (ن 3): (الثاني والثالث وهما).
(4) في (ن) و (ن 3): (قال في المدونة).
(5) في (ن 3): (أقر).
(6) زاد بعده في (ن 4): (وقرأوها عليه ولم يتكلم).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 8/ 250، والمنتقى: 8/ 78.
(8) في (ن 3): (معين).
(9) زاد بعده في (ن 4): (عنها).
(10) قوله: (حيًا) ساقط من (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 528

إذا قبل (1) عقب الموت أنه يملك الموصى به حينئذ، وأما إن تأخر عن الموت ثم قبل: فالأصح أيضًا أنه يملكه، ولهذا لم يفصل هنا بل أطلق (2)، ومقابل الأصح أنه لا يملكه إلا حين القبول، فيكون الملك قبله (3) لورثة الموصي، وتظهر فائدة الخلاف فيما حدث بعد الموت وقبل القبول من غلة ونحوها، فعلى الأول يكون للموصى له، وعلي الثاني لورثة الموصي.
قوله: (وقوِّمَ بِغَلَّةٍ حَصَلَتْ بَعْدَهُ) أي: فإن كان الموصى به مما له غلة فإنه يقوم بغلته التي حصلت فيه بعد الموت، وقيل: يقوم بلا غلة، ثم تتبعه (4)، والأول قول أكثر الرواة، وهو أعدل الأقوال، وبه قال ابن القاسم في المدونة، وله أيضًا فيها مثل القول الثاني (5).
قوله: (ولَمْ يَحْتَجْ رِقٌّ لإذْنٍ في قَبُولٍ) أي: ذو رق بحذف المضاف، وأقام المضاف إليه مقامه، والمعنى: أن الوصية تصح للرقيق ولا يحتاج في قبولها إلى إذن سيده، وقد تقدم الكلام علي هذه المسألة في كتاب الحجر.
قوله: (كَإيصَاءٍ بِعِتْقه) أي: فلا يحتاج أيضًا إلى قبوله، وسواء كان معينًا أم لا، لأنه وإن كان معينًا ففيه حق الله تعالى، فلا يتوقف على قبوله.
قوله: (وَخُيِّرتْ جَارَيةُ الْوَطْءِ) إنما كان لها ذلك؛ لأن جواري الوطء في الغالب يحصل لهن الضياع بالعتق، ولم يذكر هذا في المدونة إلا فيما إذا أوصى ببيعها للعتق (6) وكأنه رأى ألا فرق بين المسألتين في ذلك، إلا أن كلامه في التوضيح يقتضي أن حكم المسألتين مختلف؛ لأنه لما حكي المذهب (7) في أنها تخير ثم حكي عن بعضهم أنها (1) قوله: (إذا قبل) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (بل أطلق) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(3) زاد بعده في (ن 3): (لورثته أي).
(4) قوله: (ثم تتبعه) يقابله في (ن 4): (فإن خرج من الثلث تبعته).
(5) زاد بعده في (ن 4): (التونسي: ولم يختلف في نماء العبد أنه يقوم على هيئته يوم التقويم وبه تظهر صحة الأول، وكذلك ولد الأمة لم يختلف فيه أيضًا أنه يقوم معها كنماء إعطائها). وانظر: المدونة: 4/ 272.
(6) في (ن 3): (للمعتق)، وانظر: المدونة: 4/ 326 و 327.
(7) في (ن 4): (أن المذهب في مسألة المدونة).

الجزء: 5 - الصفحة: 529

لا (1) تخير، وتباع للعتق إلا أن لا يجد من يشتريها (2) بوضيعة ثلث الثمن (3)، قال: وقال أصبغ (4): لها الخيار في هذه، وفي الإيصاء بعتقها (5)، وظاهره أن قول أصبغ خلاف.
قوله: (ولها الانتقال) أي: فإن اختارت أحد الأمرين ثم أرادت الانتقال (6) إلى الآخر فذلك لها، وهو قول ابن القاسم (7)، وقال أصبغ: إذا شهد على أنها اختارت أحدهما فليس لها الانتقال (8).
قوله: (وصَحَّ لِعَبْدِ وَارِثهِ إِنِ اتَّحَدَ أو بِتَافِهٍ أُرِيدَ بِهِ الْعَبْدُ) يريد: أن من أوصى إلى عبد وارثه على وجهين، فتارة يتحد الوارث، أي: لا يكون له وارث سواه، وتارة يكون له غيره من الورثة. ففي الوجه الأول: تصح (9) الوصية للعبد، لأنها في الحقيقة لسيده، قاله في المدونة (10). وفي الوجه الثاني: لا تصح للعبد (11) إلا بشرطين، الأول: أن يكون الموصى به تافها، قال: في المدونة: كالثوب ونحوه (12)، وقال ابن القاسم وأشهب: كالدينار، وأما إن كثر فلا، إلا أن يكون على العبد دين يستغرق (13) الوصية أو يبقى منها ما لا (14) يتهم فيه، فذلك جائز (15).
الثاني: أن يكون الموصي قد أراد بذلك العبد فلو أراد نفع سيده بطلت؛ لأنها (1) قوله: (لا) ساقط من (ن 3).
(2) في (ن 4): (لا يشتريها).
(3) في (ن 5): (المال).
(4) قوله: (أصبغ) ساقط من (ن 5).
(5) انظر: التوضيح: 8/ 550.
(6) زاد بعده في (ن 4): (عنه).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 13/ 219.
(8) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 521.
(9) في (ن 4): (لا تصح).
(10) انظر: المدونة: 4/ 436.
(11) قوله: (لأنها في الحقيقة ... الوجه الثاني: لا تصح للعبد) ساقط من (ن 3).
(12) انظر: المدونة: 4/ 436.
(13) في (ن): (يغترق).
(14) في (ن 5): (مالا).
(15) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 362.

الجزء: 5 - الصفحة: 530

وصية لوارث.
قوله: (وَلَمِسْجِدٍ وصُرِفَ فِي مَصلحتهِ) أي: وكذا تصح الوصية لمسجد ونحوه، ويصرف ذلك الموصى به في مصالحه (1).
قوله: (ولِمَيِّتٍ عَلِمَ بموته فَفِي دَيْنِهِ أَوْ وَارِثهِ) أي: وكذلك تصح الوصية للميت إن علم الموصي بموته، فيصرف في دينه، فإن لم يكن عليه دين فلوارثه، وهو المشهور، وقيل: تبطل الوصية للميت، واحترز بالعلم بالموت مما إذا لم يعلم به، فإن الوصية تبطل (2)، قاله في المدونة (3).
قوله: (ولذِمِّيٍّ) وإنما صحت الوصية له، لأنه ممن يصح تملكه، (4) ابن القاسم: ويجوز ذلك إذا كان على معنى الصلة (5)، وأجازها أشهب في القرابة وغيرها (6) من غير (7) كراهة (8).
قوله: (وقَاتِلٍ عَلِمَ الْمُوصِي بِالسَّبَبِ) أي: وكذلك تصح وصية المرء لقاتله، بشرط أن يكون قد علم بسبب القتل، وبالقاتل كما لو ضربه ضربًا فأدَّى إلى تلفه، وقد علم أنه الذي ضربه، ثم أوصى له (9) إلا أن الوصية في المال فقط لا في الدية في العمد، وأما في الخطأ ففيهما (10).
قوله: (وَإِلا فتَأَوِيلانِ) أي: وإن لم يعلم الموصي بالقاتل ولا بالسبب فهل تبطل (1) قوله: (قوله: "وَلِمَسْجِدٍ وصُرِفَ" ... الموصى به في مصالحه) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (الوصية للميت ... فإن الوصية تبطل) ساقط من (ن 3).
(3) انظر: المدونة: 4/ 377.
(4) زاد بعده في (ن 4): (واختلف عن مالك في كراهيتها).
(5) زاد بعده في (ن 4): (كالأب النصراني).
(6) في (ن 4): (والأجانب).
(7) قوله: (من غير) ساقط من (ن 3).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 280، زاد بعده في (ن 4): (ابن رشد: معناه في الأجانب إذا كان له سبب من جوار أو يد سبقته وإلا فلا تجوز. أصبغ: ولا تجوز للحربي خلافا لعبد الملك نقله في الإشراف).
(9) قوله: (له) ساقط من (ن 3).
(10) في (ن 3): (ففيها).

الجزء: 5 - الصفحة: 531

الوصية وهو مفهوم المدونة (1)، أو تصح؛ لأنها بعد الضرب فلا يتهم على الاستعجال، وإليه ذهب ابن المواز رحمه الله (2)، وحمله اللخمي (3) وغيره (4) على الخلاف، وابن أبي زيد وغيره على (5) الوفاق.
قوله: (وبَطَلَتْ بِرِدَّة) يعني: أن الموصي إذا ارتد بطلت وصيته. ابن شاس: ولا تنفذ وصيته وإن تقدمت على حال ردته (6)، وهو مقيد بأن يموت على حال ردته، سواء قتل أو مات عليها، وأما إن رجع إلى الإسلام فقال أصبغ: إن كانت مكتوبة جازت وإلا فلا، وكذلك لو أوصى بها وهو مرتد (7).
ثم أشار إلى الركن الرابع وهو الموصى به بقوله: (وإِيصَاءٍ بِمَعْصِيَةٍ) يريد: أن الوصية بما فيه معصية باطلة، كإيصاء بخمر أو خنزير أو شبههما.
قوله: (ولوَارِثٍ) لقوله -صلى الله عليه وسلم-: "إن الله أعطى كل ذي حق حقه، فلا وصية لوارث".
نعم، إن أجازها غيره من الورثة (8) جازت.
قوله: (كَغَيْرهِ بِزَائِدِ الثُّلُثِ) أي: وكذا تبطل الوصية لغير الوارث بما زاد على الثلث، يريد: إذا رد (9) ذلك الوارث، وأما إن أجازه فهو ابتداء عطية لا إجازة كما تقدم على المشهور (10)، وأشار بقوله: (يَوْمَ التَّنْفِيذِ) إلى أن المراعى في ذلك يوم (11) تنفيذ الورثة للوصية (12). (1) انظر: المدونة: 10/ 168 و 169.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 575.
(3) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3596.
(4) قوله: (وغيره) ساقط من (ن).
(5) قوله: (الخلاف، وابن أبي زيد وغيره على) ساقط من (ن 5).
(6) قوله: (ابن شاس ... على حال ردته) ساقط من (ن 3) و (ن 4)، وانظر: عقد الجواهر: 3/ 1216.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 262 و 263.
(8) في (ن 5): (الوصية).
(9) في (ن 5): (رأى).
(10) في (ن 3): (منه).
(11) قوله: (يوم) ساقط من (ن 3).
(12) قوله: (ذلك يوم تنفيذ الورثة للوصية) يقابله في (ن 4): (الإجازة لا يوم الوصية).

الجزء: 5 - الصفحة: 532

قوله: (وَإِنْ أُجِيزَ فَعَطِيَّةٌ) يريد في المسألتين معًا وهو مذهب ابن القصار وابن العطار وهو الذي نقله عبد الوهاب (1) والباجي عن المذهب (2) وهو مذهب المدونة في الوصية للوارث (3).
قوله: (ولو قَالَ: إِنْ لَمْ يُجِيزُوا (4) فَلِلْمَسَاكِينِ) أي: وكذا تبطل الوصية إذا أوصى لوارثه بشيء، وقال: إن لم يجيزوا له فللمساكين، فإن لم يجيزوه للوارث رجع ميراثًا، ولا شيء للمساكين؛ لأنه قد علم أن المراد به الإضرار بورثته (5)، وقال ابن عبد الحكم: تنفذ (6). اللخمي: وهو أحسن، واختلف إن أجازه الوارث هل تبطل وهي رواية ابن القاسم عن مالك (7)، أو تمضي وهي رواية ابن أبي أويس (8). وأشار بقوله: (بخِلافِ الْعَكْسِ) إلى أن عكس (9) ذلك لا يبطل فيما إذا قال: ثلث مالي للمساكين، إلا أَن يجيزه الورثة لابني (10) مثلًا (11)، ابن شاس: وهو جار (12) على مذهب (13) ابن القاسم وابن نافع وابن وهب وابن عبد الحكم (14) وابن كنانة، وهو قول المدنيين، قال أصبغ: وأنا (1) انظر: المعونة: 1/ 499 و 2/ 12.
(2) انظر: المنتقى: 8/ 96.
(3) قوله: (قوله: "وَإِنْ أُجِيزَ فَعَطِيَّةٌ" ... في الوصية للوارث) ساقط من (ن 3)، وزاد بعده في (ن 4): (والثاني نقله في الجواهر وغيرها)، وانظر: المدونة: 4/ 365، والتوضيح: 8/ 491، وعقد الجواهر: 3/ 1217.
(4) في (ن 5): (تجيزوا).
(5) زاد بعده في (ن 4): (وفي الآية: {غَيْرَ مُضَارٍّ}).
(6) قوله: (تنفذ) ساقط من (ن 3).
(7) قوله: (عن مالك) ساقط من (ن) و (ن 5).
(8) انظر: التوضيح: 8/ 492، زاد بعده في (ن 4): (عن مالك).
(9) قوله: (إلى أن عكس) يقابله لا (ن) و (ن 5): (أي فإن).
(10) في (ن): (لأبي).
(11) زاد بعده في (ن 4): (وهو مراده بالعكس).
(12) في (ن) و (ن 5): (جائز).
(13) في (ن) و (ن 5): (ما قال).
(14) في (ن) و (ن 4): (عبد الملك).

الجزء: 5 - الصفحة: 533

أقول به استحسانًا، واتباعًا للعلماء، وقال أشهب: لا يجوز، وهو من الضرر (1)، والمشهور في الصورتين (2) ما ذكرنا.

(المتن)
وَبِرُجُوعٍ فِيهَا -وَإِنْ بِمَرَضٍ- بِقَوْلٍ، أَوْ بَيْعٍ، وَعِتْقٍ، وَكِتَابَةٍ، وَإِيلادٍ، وَحَصْدِ زَرْعٍ، وَنَسْجِ غَزْلٍ، وَصَوْغِ فِضَّةٍ، وَحَشْوِ قطْنٍ، وَذَبْحِ شَاةٍ، وَتَفْصِيلِ شُقَّةٍ، أَوْ إِيصَاءٍ بِمَرَضٍ أَوْ سَفَرٍ انْتَفَيَا، قَالَ: إِنْ مِتُّ فِيهِمَا، وَإِنْ بكِتَابٍ وَلَمْ يُخْرِجْهُ، أَوْ أَخْرَجَهُ ثُمَّ اسْتَرَدَّهُ بَعْدَهُمَا، وَلَوْ أَطْلَقَهَا، لا إِنْ لَمْ يَسْتَرِدَّهُ أَوْ قَالَ مَتَى حَدَثَ الْمَوْتُ أَوْ بَنَى الْعَرْصَةَ، وَاشْتَرَكَا، كَإِيصَائِهِ بِشَيءٍ لَزِيْدٍ، ثُمَّ لِعَمْرٍو. وَلا بِرَهْنٍ، وَتَزْوِيجِ رَقِيقٍ، وَتَعْلِيمِهِ، وَوَطْءٍ، وَلا إِنْ أَوْصَى بِثُلُثِ مَالِهِ فَبَاعَهُ، كَثِيَابِهِ وَاسْتَخْلَفَ غَيرَهَا، أَوْ بِثَوْبٍ فَبَاعَهُ، اشْتَرَاهُ؛ بِخِلافِ مِثْلِهِ، وَلا إِنْ جَصَّصَ الدَّارَ، وَصَبَغَ الثَّوْبَ، وَلَتَّ السَّوِيقَ؛ فَلِلْمُوصَى لَهُ بِزِيَادَتِهِ.

(الشرح)
قوله: (وَبِرُجُوعٍ فِيهَا وُإِنْ (3) بِمَرَضٍ) يريد: أن الوصية أيضًا تَبطل برجوع الموصي فيها، ولو كان رجوعه في المرض. بعض الأشياخ: وأجمعوا على أن له الرجوع عنها، سواء كانت بعتق أو غيره، كانت في سفر أو مرض (4). الباجي وغيره (5): وله ذلك ما لم يمت (6). ثم أخذ في بيان ما يدل على الرجوع، فقال: (بقول أو بيع وعتق وكتابة وإيلاد)، ونبه بذلك على أن الدال على الرجوع إما قول وإما فعل، فالأول كقوله: بطلت وصيتي أو رجعت عنها، أو لا تنفذوها أو ادفعوها لغيره من الفقراء ونحو ذلك. قال في الوثائق المجموعة: إذا قال: اشهدوا أني قد أبطلت كل وصية لي (7) تقدمت فإنها تبطل إلا وصية قال فيها (8): لا رجوع لي فيها، فإنها لا تبطل حتى ينص (1) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 350، وعقد الجواهر: 3/ 1218.
(2) في (ن 5): (الصورة).
(3) في (ن 3): (أو).
(4) زاد بعده في (ن 4): (أو يسر أو ضدها).
(5) قوله: (وغيره) زيادة من (ن).
(6) انظر: المنتقى: 8/ 80.
(7) قوله: (لي) ساقط من (ن 3).
(8) قوله: (فيها) ساقط من (ن 5).

الجزء: 5 - الصفحة: 534

عليها، وأما الفعل: فكالبيع والعتق والكتابة والإيلاد، فإذا أوصى بأمة لرجل (1) ثم أعتقها أو كاتبها أو أولدها كان ذلك رجوعًا لخروجها عن ملكه.
قوله: (وحَصْد زَرْع) هو أيضًا من الأفعال الدالة على الرجوع، فإذا أوصى لرجل بزرعه ثم أمر بحصده (2) بطلت، ولم يجعل ابن القاسم الحصد وحده رجوعًا، وإنما قال ذلك فيما إذا حصده ودرسه (3)، وهكذا قال الباجي (4).
قوله: (ونَسْجِ غَزْلٍ وصَوْغِ فِضَّةٍ، وحَشْوِ قُطْنٍ، وذَبْحِ شَاةٍ وتفصيل شقة) هذه أيضًا من الأفعال الدالة على الرجوع، وقد نص ابن القاسم وأشهب على مسألة الغزل. قال أشهب: لأنه بعد النسج لا يقع عليه اسم الغزل الذي أوصى به (5). الشيخ (6): وينبغي أن يقيد حشو القطن بأن يكون في الثياب، وأما في مثل المخدة ونحوها فلا (7). ولا إشكال في ما إذا صاغ الفضة أو ذبح الشاة (8) أن ذلك يعد منه رجوعًا. ابن القاسم: ولو أوصى لزيد (9) بشقة ثم قطعها قميصًا أو سراويل كان ذلك رجوعًا، ولو قال: ثوبي له، ثم قطعه قميصًا أو لبسه في مرضه فليس برجوع (10)، يريد: لأن القميص يسمي ثوبًا فلم ينقله التفصيل عن الاسم الذي أوصى به، وأما الشقة فقد انتقل حكمها عما كان (11)؛ إذ لا يسمى القميص شقة. الباجي: واتفق ابن القاسم وأشهب على مراعاة (1) قوله: (لرجل) ساقط من (ن 3).
(2) زاد بعده في (ن 4): (غيره فحصده وأحرى إن حصده بنفسه).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 332.
(4) انظر: المنتقى: 8/ 90.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 332 و 333، زاد بعده في (ن 4): (ومثل ذلك صوغ الذهب والفضة).
(6) قوله: (الشيخ) ساقط من (ن 4).
(7) انظر: التوضيح: 8/ 478.
(8) قوله: (ما إذا صاغ الفضة أو ذبح الشاة) يقابله في (ن): (في ذبح الشاة أو البقرة أو نحو ما ينحر).
(9) في (ن 3) و (ن 4): (لرجل).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 333.
(11) قوله: (وأما الشقة فقد انتقل حكمها عما كان) يقابله في (ن 4): (بخلاف الشقة).

الجزء: 5 - الصفحة: 535

الاسم (1) الذي أوصى به (2).
قوله: (أَوْ إِيصَاءٍ بِمَرَضٍ أَوْ سَفَرٍ انْتَفَيَا، قَالَ: إِنْ مِتُّ فِيهِمَا، وإِنْ بِكِتَابٍ ولَمْ يُخْرِجْهُ) أي: وكذلك تبطل الوصية إذا كانت مقيدة بمرض أو سفر ثم زالا، مثل أن يقول: إن مت من مرضي (3) أو سفري (4) فعبدي فلان لزيد أو الثوب الفلاني ونحوه، ثم برئ من مرضه أو رجع من سفره ذلك، ولهذا قال): (انْتَفَيَا) أي: السفر والمرض، أي: زالا عنه، وانفصلا، ولا خلافَ في بطلانها إذا زالا عنه وكانت بغير كتابة أو كانت بكتابة ولم يخرجها ولا (5) في إمضائِها إن حصل الموت فيهما (6)، وإن كانت (7) بكتاب ولم يخرجه ومات من غير ذلك المرض أو ذلك السفر فإنها أيضًا تبطل، كما قال هنا (8)، ظاهره سواء أشهد فيه أم لا، وحكي الباجي وغيره فيما إذا أشهد (9) ولم يخرجه قولين؛ البطلان إن لم يمت (10) في ذلك المرض أو السفر، وبه قال ابن القاسم وابن عبد الحكم وسحنون (11) وهو القياس عند أشهب. الثاني: أنها تنفذ واستحسنه أشهب، وهما قائمان من المدونة، ولأشهب ثالث: إن مات في مرض آخر أو سفر آخر صحت، وإن مات في غير المرض أو سفر بطلت (12)، وهو مروي عن مالك، فإن لم يشهد (13) ولم يخرجه من يده (14) ففي العتبية والمجموعة: لا (1) قوله: (الاسم) ساقط من (ن).
(2) انظر: المنتقى: 8/ 89.
(3) زاد بعده في (ن 4): (هذا).
(4) زاد بعده في (ن 4): (هذا).
(5) قوله: (لا) ساقط من (ن 3).
(6) قوله: (إذا زالا عنه وكانت بغير ... إن حصل الموت فيهما، و) يقابله في (ن 4): (وأما)، قوله: (أو كانت بكتابة ولم يخرجها) ساقط من (ن) و (ن 5).
(7) قوله: (وإن كانت) ساقط من (ن 3).
(8) زاد بعده في (ن 5): (لكن).
(9) زاد بعده في (ن 4): (في الكتاب).
(10) قوله: (إن لم يمت) ساقط من (ن 3).
(11) زاد بعده في (ن 4): (وروي عن مالك).
(12) انظر: المنتقى: 8/ 81 و 81.
(13) قوله: (فإن لم يشهد) يقابله في (ن 4): (فإن كتبها ولم يشهد).
(14) زاد بعده في (ن 4): (ثم مات).

الجزء: 5 - الصفحة: 536

يجوز ذلك ولو شهد عدلان أنه خطه حتى يشهدهما عليها، قال: وقد يكتب ولا يعزم (1). عياض (2): إذا كتبه ليشهد فيه، وأما إذا كتبه وقال: إذا مت فلينفذوا (3) ما كتبت بخطي، فلينفذ ذلك إذا عرف أنه خطه كما لو أشهد، فإن أخرجه من يده ثم استرده بعد برءه أو بعد رجوعه من سفره فلا خلاف في البطلان (4)، ولهذا قال: (أو أَخْرَجَهُ ثُمَّ اسْتَرَدَّهُ بَعْدَهما (5)).
قوله: (ولو أطلقها) أي: فلو لم يقيد ذلك بمرض ولا سفر، بل قال: أعطوا زيدًا كذا أو الشيء الفلاني أوله من عبيدي كذا ونحو ذلك (6) وكتبه في كتاب وأخرجه ثم استرده فإنها تبطل أيضًا، قال في المقدمات: بلا خلاف (7). وذكر القاضي عياض (8): أن ابن شبلون وغيره تأولوا الكتاب على ذلك (9)، وأن ظاهر تأويل أبي محمد أنه إنما يضر (10) استرجاع المقيدة لا المبهمة (11)، وإن أبا عمران تردد في ذلك (12).
قوله: (لا إِنْ لَمْ يَسْتَرِدَّهُ) أي: فإن أخرج الكتاب من يده ولم يسترده (13) حتى مات فإن الوصية تمضي، ونقل عياض اتفاق عليه في المقيدة (14)، وظاهر كلامه: أن ذلك فيها وفي المطلقة، وهو صحيح، فقد حكي (15) الاتفاق في المطلقة أيضًا غير واحد. (1) في (ن 3): (يلزم). وانظر: النوادر والزيادات: 11/ 382.
(2) في (ن 4): (وهذا).
(3) في (ن 3): (فلينفقه).
(4) انظر: التوضيح: 8/ 476.
(5) في (ن 5): (بعدها).
(6) زاد بعده في (ن 4): (ولم يقيده بالمرض ولا بالسفر).
(7) انظر: المقدمات الممهدات: 1/ 260.
(8) قوله: (عياض) زيادة من (ن).
(9) قوله: (على ذلك) ساقط من (ن 3).
(10) في (ن) و (ن 3): (يصير).
(11) قوله: (لا المبهمة) ساقط من (ن) و (ن 3).
(12) انظر: التوضيح: 8/ 477.
(13) قوله: (ولم يسترده) زيادة من (ن).
(14) انظر: التوضيح: 8/ 477.
(15) قوله: (فقد حكي) يقابله في (ن 3): (بعد).

الجزء: 5 - الصفحة: 537

قوله: (أَوْ قَالَ: مَتَى حَدَثَ الْمَوْتُ) (1) هو معطوف على ما قبله، والمعنى: أن الوصية أيضًا تمضي إذا قال: متى حدث الموت ونحوه مثل (2): إن مت أو إذا مت وظاهره كانت بكتاب أم لا، أخرجه أم لا (3)، استرجعه (4) أم لا (5)، لكن قد تقدم حكم ما إذا كانت بكتاب أخرجه ثم استرده وهي الصورة التي حملنا كلامه عليها وكذا حكم ما إذا لم يسترده على ظاهر كلامه (6)، وأما إن كانت بغير كتاب، فقال غير واحد: بأنها نافذة لا ينقضها إلا تغييرها عن حالها (7) في المرض أو الصحة.
قوله: (أَوْ بَنَى الْعَرْصَةَ، واشْتَرَكَا) (8) أي: وكذلك تمضي الوصية ولا تبطل إذا أوصى له بعرصة، أي: ساحة من الأرض ثم عمرها (9) الموصي بعد ذلك دارًا أو نحوها، ولكن يكونان شريكين (10) بقيمة البناء والعرصة، وهو قول ابن القاسم وقال أشهب: لا شيء للموصى له ويعد ذلك رجوعا من الموصي (11)، قيل: وهو الظاهر لانتقال الاسم (12).
قوله: (كَإِيصَائِهِ بِشَيْءٍ لِزَيْدٍ، ثُمَّ بهِ لِعَمْرٍو) أي: فإنهما (13) يشتركان فيها، ولا يعد رجوعًا منه، وسواء كان ذلك بكتابين (14) أم لا، (1) زاد بعده في (ن 4): (أي: فهي صحيحة أيضًا).
(2) قوله: (مثل) ساقط من (ن 5).
(3) قوله: (أم لا، أخرجه أم لا) ساقط من (ن 3).
(4) في (ن): (استرده).
(5) قوله: (أخرجه أم لا، استرجعه أم لا) ساقط من (ن 4).
(6) قوله: (حكم ما إذا كانت بكتاب ... ما إذا لم يسترده على ظاهر كلامه) يقابله في (ن 4): (ذلك لأن هذا من المطلقة وقد تقدم وحملت عليه كلامه).
(7) قوله: (عن حالها) ساقط من (ن) و (ن 5).
(8) زاد بعده في (ن 4): (هو معطوف على قوله: "لا إن لم يسترده" وما بعده).
(9) في (ن 4): (وبناها).
(10) في (ن): (مشتركين).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 332.
(12) زاد بعده في (ن 4): (ونقض العرصة يأتي).
(13) في (ن 4): (فإن الوصية تمضي لهما معا، و).
(14) في (ن): (بكتاب).

الجزء: 5 - الصفحة: 538

ابن المواز (1): إلا أن يقوم دليل على رجوعه بلفظ أو معنى (2)، انظر كلامه هنا مع ما قال في المدونة (3). وإن قال: العبد الذي أوصيت به لفلان هو لفلان (4) آخر، كان رجوعًا أو كان جميعه للآخر، أبو محمد (5) ولو قال: بيعوه أو بيعوه من فلان كان رجوعًا (6)، اشتراه أو لم يشتره سمَّى ثمنًا أم لا (7).
قوله: (وَلا (8) بِرَهْنٍ، وتَزْوِيجِ رَقِيقٍ، وتَعْلِيمِهِ، وَوَطْءٍ) أي: وكذا تمضي الوصية في هذه المسائل الأربع، ولا يكون فعله فيها رجوعًا، لأنها لم تنقل الملك، ولم تغير الاسم، وعلى الورثة خلاص الرهن، ومراده بالتعليم تعليم الصنعة أو الكتابة، أو نحوهما، ففي العتبية لأصبغ: إذا علمه الكتابة لا يكون رجوعًا، ويكون الورثة شركاء بقدرها (9).
ابن القاسم في المجموعة (10): ومن أوصى لرجل بجارية فله وطؤها ولا يعد رجوعًا، ورواه عنه أصبغ وأبو زيد في العتبية (11)، وحكى ابن رشد الخلاف على أن الوطء ليس برجوع (12).
قوله: (ولا إِنْ أَوْصَى بِثُلُثِ مَالِهِ فبَاعَهُ) أي: وكذا إذا أوصى له بثلث ماله ثم باعه (13) فإن (1) في (ن 3): (ابن أبي زيد).
(2) في (ن) و (ن 5): (فعل)، وانظر: النوادر والزيادات: 11/ 339 و 340.
(3) انظر: المدونة: 10/ 223.
(4) قوله: (هو لفلان) ساقط من (ن 3).
(5) قوله: (أبو محمد) زيادة من (ن)، وقوله: (أو كان جميعه للآخر، أبو محمد) يقابله في (ن 4): (محمد).
(6) قوله: (أو كان جميعه للآخر ... كان رجوعًا) ساقط من (ن 3).
(7) قوله: (سمَّ ثمنًا أم لًا) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 4): (قال وكذا لو قال بيعوه فقط ولم يقل من فلان، ولا سمى الثمن ولو قال هو لفلان ثم للعتق في كتاب أو كتابين عمل بالآخر عتقا أو غيره وقاله في المدونة، وقال أشهب: العتق أولى، ولو تقدم). وانظر: النوادر والزيادات: 11/ 340.
(8) في (ن 3): (وإلا).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 300.
(10) زاد بعده في (ن 4): (والموازية).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 337، وانظر: البيان والتحصيل: 13/ 242.
(12) (قوله: (ورواه عنه أصبغ ... أن الوطء ليس برجوع) ساقط من (ن 3) و (ن 4)، وقوله: (فله وطؤها ولا ... الوطء ليس برجوع) يقابله في (ن): (وليس ذلك)، وانظر البيان والتحصيل: 13/ 242.
(13) (قوله: (وكذا إذا أوصى له بثلث ماله ثم باعه) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 539

بيعه لا يبطل الوصية ولا يعد رجوعًا (1)، إذ لا يختص ثلث المال بما عنده حال الوصية، بل المعتبر ما يملكه حال الموت سواء زاد أو نقص، وقاله في النوادر (2).
قوله: (كَثيَابِهِ واسْتَخْلَفَ غَيْرَهَا) أي: وكذا تمضي الوصية إذا أوصى له بثيابه، ثم باعها (3) واستخلف غيرها، ويأخذ الموصى له ثيابه التي استخلفها، وقاله ابن الجلاب، ثم قال: إلا أن يتبين أن ماله غير تلك الثياب الأولى، وأن مراده (4) بأعيانها فلا يكون للموصى له شيء مما استخلفه (5).
قوله: (أَوْ بِثَوْبٍ فباعَهُ واشْتَرَاهُ) ابن عبد السلام: والذي نص عليه ابن القاسم وأشهب وأصبغ، ولا أعلم فيه خلافا أنه يعود (6) إلى الوصية كما أنه لا خلاف إذا عين الموصى به فباعه واشترى مثله أن الوصية لا تعود فيه، وقيل تعود (7) وكذا لو لم يعينه ولكن وصفه بصفة ثم هلك (8) أو باعه واستحدث مثله (9) عند (10) ابن القاسم، وقيل: تعود فيه الوصية و (11) بالجملة فيما باعه ثم اشترى مثله، لا تعود الوصية عند ابن القاسم (12)، وإليه أشار بقوله: (بخلاف مِثْلِهِ) (13) وحكي في البيان فيما (14) (1) قوله: (وكذا إذا أوصى له ... لا يبطل الوصية ولا يعد رجوعا) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 334.
(3) قوله: (ثم باعها) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (وأن مراده) ساقط من (ن).
(5) انظر: التفريع: 1/ 279، وزاد بعده في (ن 4): (وخلفه).
(6) في (ن): (لا يعود).
(7) قوله: (وقيل تعود) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 4).
(8) في (ن): (هكذا).
(9) زاد بعده: (ن 4): (في صفته).
(10) في (ن 4): (فقال).
(11) قوله: (و) زيادة من (ن).
(12) قوله: (وقيل: تعود فيه ... عند ابن القاسم) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 4): (تبطل الوصية)، وانظر: التوضيح: 8/ 473، والنوادر والزيادات: 11/ 335.
(13) زاد بعده في (ن 4): (وروى هو وأشهب أنها لا تبطل وتعود).
(14) في (ن 4): (فيها).

الجزء: 5 - الصفحة: 540

إذا عين الوصى به كقوله: هذا (1) عبدي فلان (2) لفلان أو درعي أو سيفي ثم باعه (3)، ثلاثة أقوال:
أحدها: أن الوصية تعود إن استبدل غيره.
الثاني: أنها لا تعود وتبطل (4).
الثالث: عودها في بدل السيف والدرع لا بدل العبد (5)، وانظر هذا مع قول ابن عبد السلام: لا خلاف، والعذر له أنه لم ينف الخلاف مطلقًا وإنما نفي عدم العلم بوجوده إذ لم يطلع عليه (6).
قوله: (ولا إن جصص الدار وصبغ الثوب ولت السويق فللموصى له بزيادته) أي: وكذا لا تبطل الوصية في هذه المواضع، وذلك كله للموصى له مع ما زاد فيه، وهو قول ابن القاسم وأشهب، وقيل (7): الورثة شركاء بقيمة تلك الصنعة إذ الأصل بقاء تلك الزيادة على ملك الموصي، فلا تخرج عنه إلا بدليل (8).

(المتن)
وَفِي نُقْضِ الْعَرْصَةِ قَوْلانِ. وَإِنْ أَوْصَى بوَصِيَّةٍ بَعْدَ أُخْرَى فَالْوَصِيَّتَانِ، كَنَوْعَيْنِ، وَدَرَاهِمَ وَسَبَائِكَ، وَذَهَبٍ، وَفِضَّةٍ، وَإِلَّا فَأَكْثَرُهُمَا وَإِنْ تَقَدَّمَ، وَإِنْ أَوْصَى لِعَبْدِه بِثُلُثِهِ عَتَقَ إِنْ حَمَلَهُ، وَأَخَذَ بَاقِيَهُ وَإِلَّا قُوِّمَ فِي مَالِهِ، وَدَخَلَ الْفَقِيرُ فِي الْمِسْكِينِ كَعَكْسِهِ، وَفِي الأَقَارِبِ، وَالأَرْحَامِ، وَالأَهْلِ أَقَارِبُهُ لِأُمِّهِ، إِنْ لَم يَكُنْ أَقَارِبُ لِأَبٍ، وَالْوَارِثُ كَغَيْرِهِ؛ بخِلافِ أَقَارِبِهِ هُوَ. وَأُوثِرَ الْمُحْتَاجُ الأَبْعَدُ، إِلَّا لِبَيَانٍ. ويُقَدَّمُ الأَخُ وَابْنُهُ، على الْجَدِّ، وَلا يُخَصُّ، وَالزَّوْجَةُ فِي جِيرَانِهِ لا عَبْدٌ مَعَ سَيِّدِهِ، وَفِي وَلَدٍ صَغِيرٍ وَبِكْرٍ قَوْلانِ، وَالْحَمْلُ فِي الْجَارِيَةِ إِنْ لَمْ يَسْتَثْنِهِ، وَالأَسْفَلُونَ فِي الْمَوَالِي، وَالْحَمْلُ فِي الْوَلَدِ.

(الشرح) (1) قوله: (هذا) ساقط من (ن).
(2) قوله: (فلان) ساقط من (ن).
(3) زاد بعده في (ن 4): (واستحدث مثله).
(4) زاد بعده في (ن 4): (ومقابله).
(5) انظر: البيان والتحصيل: 13/ 22.
(6) قوله: (يطلع عليه) يقابله في (ن 3): (يقطعه فيه).
(7) في (ن) و (ن 5): (قال أصبغ).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 332.

الجزء: 5 - الصفحة: 541

قوله: (وَفي نقْضِ الْعَرْصَةِ قَوْلانِ) يعني: أنه اختلف إذا أوصى له بدار (1) ونحوها، ثم نقض بناءها حتى صارت عرصة هل يكون ذلك مبطلًا للوصية لأنه يعد رجوعًا وقاله في العتبية (2)، أو لا يكون ذلك (3) مبطلا (4) وهو قول أشهب (5)، الباجي: وهو رجوع عن تعلقه بالأسماء (6)، وهذا إذا قرأنا نقض بفتح النون (7)، ويحتمل الضم فيصير الخلاف في النقض، هل هو للموصى له أو للموصي (8)، وأما العرصة فهي (9) له، والخلاف أيضًا موجود هنا، قال أشهب: لا وصية له في النقض، وروى ابن عبدوس (10) أن النقض للموصى له (11)، وحصل ابن رشد في المسألة (12) ثلاثة أقوال: البطلان في العتبية، وعدمه لسحنون، وقال أشهب: تصح في الأولى دون الثانية (13).
قوله: (وَإِنْ أَوْصَى بِوَصِيَّةٍ بعد أُخْرَى فَالْوَصِيَّتَانِ كَنَوْعَيْنِ، ودَرَاهِمَ، وسَبَائِكَ، وذَهَبٍ، وفِضَّةٍ) يعني: إذا أوصى له بوصية ثم أوصى له بأخرى فإن كانا من صنفين (14) فهما معًا له كما إذا أوصى بعشرة من عبيده، ثم بخمسة من إبله، والثلث يحمل ذلك، وكذا إذا كانا من نوعين، ابن القاسم: كما لو أوصى له بصيحاني وبرني (15)، محمد: (1) في (ن 4): (بنقض دار).
(2) انظر: البيان والتحصيل: 13/ 349.
(3) قوله: (ذلك) زيادة من (ن).
(4) قوله: (لأنه يعد رجوعًا ... ذلك مبطلا وهو قول) يقابله في (ن 4): (أم لا وبه قال).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 332 و 333.
(6) انظر: المنتقى: 8/ 89 و 90.
(7) زاد بعده في (ن 4): (وأنه المصدر).
(8) قوله: (أو للموصي) في (ن) و (ن 5): (أم لا).
(9) زاد بعده في (ن 4): (مسلمًا).
(10) في (ن): (ابن عبد السلام).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 332.
(12) في (ن): (المسألتين).
(13) انظر: البيان والتحصيل: 13/ 227 و 227.
(14) زاد بعده في (ن 4): (كدراهم وثياب).
(15) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 347.

الجزء: 5 - الصفحة: 542

وكذلك الدراهم والسبائك (1)، يريد: والذهب والفضة، الباجي: ومذهب ابن القاسم وأصبغ: أن الدنانير مع الدراهم صنفان، وعن مالك أنهما صنف واحد (2).
قوله: (وَإِلا فَأَكْثَرهُمَا، وإن تَقَدَّمَ) أي: فإن كانت الوصيتان من صنف واحد كما إذا أوصى له بعشرة دنانير ثم أوصى له بخمسة دنانير (3) أو بالعكس، فإن له أكثر الوصيتين تقدمت أو تأخرت وهو مذهب مالك وابن القاسم في المدونة وظاهرهما كانا في كتاب أو في كتابين (4)، وعن مالك أيضًا ومطرف إن تقدم الأكثر فله الوصيتان، وإلا فله الأكثر فقط (5)، وحكي الباجي (6) عن مطرف وإن كانا في كتابين (7) فله الأكثر تقدم أو تأخر، وإن كانا (8) في كتاب واحد وقدم الأكثر منهما فهما معا له وإن أخره (9) فهو له (10) فقط (11)، وحكي ابن زرقون عن عبد الملك إن كانا (12) في كتابين فله الأكثر وإلا فهما معا له (13)، وإن تأخر الأكثر (14). (1) قوله: (محمد: وكذلك الدراهم والسبائك) يقابله في (ن 4): (ثم بالقمح ثم بالشعير أو بالدراهم ثم بالسبائك).
(2) زاد بعده في (ن 4): (ولا خلاف أن الدراهم أو الفلوس من سكة واحدة صنف واحد إن تماثلت في السكة والجودة). وانظر: المنتقى: 8/ 85.
(3) قوله: (ثم أوصى له بخمسة دنانير) ساقط من (ن 4).
(4) انظر: المدونة: 4/ 374.
(5) قوله: (فإن له الأكثر الوصيتين تقدمت أو تأخرت ... وإِلا فله الأكثر فقط) يقابله في (ن 4): (وقد نقل الباجي: في المتساوين في العدد صحة الوصية في العددين معا عن مالك وأصحابه، حكي في المعونة: ليس له إلا أحدهما فقط بجواز أن تكون الثانية تأكيدا للأول وأما لو كانت إحداهما الأكثر من الأخرى فمذهب ابن القاسم ومالك في المدونة أن له أكثرهما وظاهرهما كانت في كتاب أو كتابين).
(6) في (ن 5) و (ن 4): (اللخمي).
(7) قوله: (وعن مالك أيضًا ... مطرف وإن كانا في كتابين) ساقط من (ن).
(8) في (ن 5): (كان)، وفي (ن 4): (كانتا).
(9) قوله: (أخره) يقابله في (ن): (تأخر الأكثر).
(10) قوله: (وإن أخره فهو له) يقابله في (ن 4): (فالأكثر).
(11) انظر: المنتقى: 8/ 84.
(12) في (ن 5): (كان)، وفي (ن 4): (كانتا).
(13) قوله: (له) ساقط من (ن 5).
(14) قوله: (وَإِلا فهما معا له، وإن تأخر الأكثر) في (ن 4): (مطلقًا وهما له جميعًا إن كانتا في كتاب واحد=

الجزء: 5 - الصفحة: 543

قوله: (وَإِنْ أوْصَى لِعَبْدِهِ بِثُلُثِهِ عَتَقَ إِنْ حَمَلَهُ وأَخَذَ بَاقِيه وَإِلا قُوِّمَ فِي مَالِهِ) أي: ومن أوصى بثلث ماله لعبده فإنه يعتق في الثلث إن حمله ويأخذ ما فضل من الثلث إن فضل شيء (1)، وقوله: (وَإِلا) أي: وإن لم يحمله الثلث قوم في ماله هذا (2)، وهو مذهب ابن القاسم (3)، وقال ابن وهب: لا يقوم في ماله (4)، وقال المغيرة: لا يعتق منه غير الثلث سواء حمله الثلث أم لا، ويأخذ ما بقي من الثلث (5). فإن كان العبد يساوي مائة وبيده مائة، وخلف سيده مائة فعند ابن القاسم يعتق كله، لأنه يقومه فيما بيده وهو ثلث المجموع (6)، وعند ابن وهب: يعتق ثلثاه فقط، لأنه لا ينظر إلى ما بيده، وكأن السيد لم يترك إلا المائة، وعبدًا يساوي مائة وثلث المائتين هو ثلث العبد، وعند المغيرة يعتق (7) ثلثه، لأنه مكلف الثلث في نفسه ولا يعمل عليه لأنه كعتق جزء كالميراث ولا يكمل على السيد لأنه لم يعتق ثلث العبد (8) إلا بعد موته، ولا تكميل على الميت وسواء عنده حمله الثلث أو لا كما تقدم ثم قال: (9) ويأخذ ثلث المائة التي بيده وثلث المائة التي خلفها السيد وذلك ستة وستون وثلثان فيأخذهما مما بيده، ويدفع الباقي للورثة، ولا يكمل عليه مما بيده، لأنه عتق جبري كالميراث (10).
قوله: (ودَخَلَ الْفَقِيرُ في المسْكِينِ كعكسه) أي: إذا أوصى بشيء للفقراء أو = وروي على إن تأخر الأكثر فهو له فقط وإن تقدم فله الوصيتان سواء كانتا في كتاب أو كتابين ونقله ابن زرقون عن مطرف وابن الماجشون وهو في المجموعة برواية على أن له الوصيتين معا إذا لا تناقض واللفظ يقتضيهما ونقله في الجواهر وروى عن الأخوين أن له الوصيتين في العروض تفاضل ذلك أم لا كانا في كتابين أم لا وله الأكثر في المكيل والموزون). وانظر: التوضيح: 8/ 481.
(1) قوله: (ومن أوصى بثلث ماله لعبده ... إن فضل شيء) زيادة من (ن).
(2) في (ن): (أي ما بيد العبد من المال).
(3) انظر: المدونة: 10/ 157.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 494.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 12/ 391.
(6) قوله: (وهو ثلث المجموع) زيادة من (ن).
(7) زاد بعده في (ن 4): (على العبد الموصى له بالثلث).
(8) زاد بعده في (ن 4): (لأنه مكلف ... لم يعتق ثلث العبد).
(9) قوله: (ولا تكميل على الميت ... تقدم ثم قال) ساقط من (ن 3).
(10) قوله: (وذلك ستة وستون ... كالميراث) ساقط من (ن 4). وانظر: التوضيح: 8/ 485.

الجزء: 5 - الصفحة: 544

المساكين (1) فإن المساكين يدخلون معهم في ذلك، وكذلك إذا أوصى بشيء للمساكين؛ لأن (2) الفقراء يدخلون معهم في ذلك (3) لأنهم كالمترادفين عرفًا، وينبغي على القول المشهور في الزكاة أنهما متباينان، لا يدخل بعضهم على بعض.
قوله: (وفي الأَقَارِبِ، والأَرْحَامِ، والأَهْلِ أَقَارِبُهُ من أُمِّهِ، إِنْ لمْ يَكُنْ لهُ أَقَارِبُ لأَبٍ) أي: ودخل أقاربه لأمه إذا أوصي لأقارب فلان (4) أو لأرحامه أو لأهله إن لم يكن له أقارب من جهة أبيه (5)، ولا خلاف فيه؛ لئلا تفوت فائدة كلام الموصى (6). واختلف إذا كانت له قرابة من جهة أبيه هل تدخل معهم قرابة أمه؟ وهو قول مطرف وابن الماجشون، أو لا تدخل وهو قول ابن القاسم، أو تدخل إن لم تكن له من جهة أبيه قرابة أو كان له القليل كالواحد والاثنين لا أكثر (7)، واختلف في دخول ولد البنات على قولين.
قوله: (وَالْوَارِثُ كَغَيره) أي: فإذا قلنا: بدخول الأقارب فلا فرق في ذلك بين من يرث ومن لا يرث، وأن الجميع يدخلون في ذلك مدخلًا واحدًا.
قوله: (بِخِلافِ أَقَارِبِهِ هُو) أي: بخلاف (8) أقارب الموصي نفسه فإنه إذا أوصى وقال في وصيته: لأقاربي لا يدخل في ذلك الوارث من أقاربه للقرينة الشرعية من منع (9) الإيصاء للوارث، وهو قول مالك في الموازية (10)، وقال ابن حبيب عن مالك (1) قوله: (أو المساكين) ساقط من (ن 5).
(2) في (ن): (فإن).
(3) قوله: (وكذلك إذا أوصى بشيء ... يدخلون معهم في ذلك) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (لأقارب فلان) في (ن) و (ن 3): (لأقاربه).
(5) في (ن 4): (أمه).
(6) قوله: (لئلا تفوت فائدة كلام الموصى) يقابله في (ن 4): (حملا على كلام الموصى على الفائدة).
(7) قوله: (لا أكثر) يقابله في (ن 4): (وإلا فلا وهي رواية عيسى). وانظر: النوادر والزيادات: 11/ 536 و 537.
(8) قوله: (بخلاف) ساقط من (ن).
(9) قوله: (من منع) يقابله في (ن 3): (إذ مع).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 533.

الجزء: 5 - الصفحة: 545

وأصحابه أنهم يدخلون من قبل الأب والأم (1)، من يرثه ومن لا يرثه (2).
قوله: (وأُؤثِرَ الْمُحْتَاجُ الأَبْعَدُ إِلا لِبَيَانٍ) أي: سواء قال: لأقارب فلان أو لأرحامه أو لأهله أو لأقاربه فإنه يؤثر (3) الأحوج في ذلك.، وإن كان أبعد ولا إشكال في إيثار الأقرب إذا كان محتاجًا (4)، والمراد بالإيثار الزيادة؛ لأنه يعطي الجميع. ابن القاسم: والذكر في ذلك كالأنثى (5)، وأشار بقوله: (إِلا لِبَيَانٍ) إلى أن الحكم المتقدم إنما هو إذا لم يكن من الموصي بيان، وأما إذا قال: أعطوا الأقرب فالأقرب فإن الأقرب يفضل، وإن غالب غيره أحوج منه. ثم أخذ يفرع على هذا، فقال: (ويقدم الأخ وابنه على الجد) يريد: لأن الأخ وابنه يدليان بالبنوة، والجد بالأبوة، والبنوة أقرب من الأبوة، ويقدم الشقيق على الأخ للأب والذي للأب على الأخ للأم (6).
قوله: (ولا يُخَصُّ) أي: ولا يعطي الجميع كما تقدم، وقاله ابن القاسم في الأخ والجد وأن الأخ (7) لا يعطي الجميع (8).
قوله: (والزَّوْجَةُ فِي جِيرَانه) أي: وتدخل الزوجة في وصيته لجيرانه؛ لأنها أقرب الجيران، وهو قول ابن الماجشون وسحنون (9)، وقال ابن شعبان: لا تعطى شيئًا (10)، ويعطى من يصدق عليه ذلك الاسم من جيرانه بلا إشكال، ولا يعطي ضيف (1) زاد بعده في (ن 4): (لا فرق في ذلك).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 536، زاد بعده في (ن 4): (قوله: "وعليه فما ناب الوارث يرجع ميراثًا").
(3) في (ن): (يورث).
(4) قوله: (ولا إشكال في إيثار الأقرب إذا كان محتاجًا) يقابله في (ن 4): (أو ذكرًا وغيره أو أقرب أو أنثى وأحرى إذا كان الأقرب الأنثى هو المحتاج).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 531.
(6) زاد بعده في (ن 4): (على أن الأقارب للأم يدخلون).
(7) في (ن 4): (الجد).
(8) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 535، والبيان والتحصيل: 13/ 326.
(9) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 541، وعقد الجواهر: 3/ 1227.
(10) انظر: التوضيح: 8/ 501.

الجزء: 5 - الصفحة: 546

ولا نزيل (1).
قوله: (لا عبد مع سيده) أي: إذا كان ساكنًا معه وأما إذا كان منفردًا عنه بالسكنى فإنه يعطى، وسواء كان سيده جارًا أم لا.
قوله: (وفي وَلَدٍ صَغِيرٍ وبِكْرٍ قَوْلانِ) القول بعدم الدخول لابن الماجشون، ومقابله لسحنون (2)، واحترز بالصغير من الكبير البائن عن الأب بنفقته، فإنه يدخل في حكم الجار، ويعطى معهم، وكذلك ابنته الثيب، انظر الكبير.
قوله: (والحْمْلُ فِي الجْارِيةِ إِنْ لَمْ يَسْتَثْنِهِ) أي: وكذا يدخل حمل الجارية في الوصية بها مثل أن تكون حاملًا فيوصي بها لزيد مثلًا، فإنه يأخذها وما ولدت، لأنه كجزء منها، وهذا إذا وضعته بعد موت السيد، وأما (3) إذا وضعته في حياته فإن الوصية لا تتضمنه عند أهل المذهب (4) وأما لو قال في وصيته: هي له إلا حملها، فإنه لي، أو لفلان، فلا يدخل، وهذا الاستثناء لا يجري (5) في العتق عند أهل المذهب. قال ابن أبي زيد: وأراه (6) لأشهب: إذا أوصى بولد أمته لرجل وبرقبتها لآخر فهو كذلك، لهذا ما تلد ما دام حيا، وعليه نفقتها، فإذا مات فالرقبة للموصى له بالرقبة (7).
قوله: (والأَسْفَلُونَ فِي الْمَوَالِي) أي: فإذا أوصى لمواليه أو موالي فلان دخل في ذلك الأسفلون مع (8) الأعلين لصدق الاسم على الجميع في ذلك (9).
قوله: (والْحَمْلُ فِي الْوَلَدِ) أي: فإذا أوصى لرجل بما تلد أمته أو قال: أولاد أمتي له، (1) قوله: (ولا يعطى ضيف ولا نزيل) ساقط من (ن 3).
(2) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 541.
(3) قوله: (وهذا إذا وضعته بعد موت السيد، وأما) ساقط من (ن 3).
(4) زاد بعده في (ن 4): (ابن عبد السلام والظاهر في النظر دخوله ولا يضره فيه تمكين الموصى من الرجوع)، وانظر: النوادر والزيادات: 8/ 503.
(5) في (ن 5): (يجزيء)، وفي (ن): (يجزى).
(6) في (ن) و (ن 5): (ورواه).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 441.
(8) في (ن 3): (ثم).
(9) قوله: (في ذلك) ساقط من (ن) و (ن 5).

الجزء: 5 - الصفحة: 547

ولها أولاد، وهي حامل يوم الوصية فإن حملها يدخل في الوصية (1) فيأخذ الموصى له الأولاد، وما تلده من ذلك الحمل (2).

(المتن)
وَالْمُسْلِمُ يَوْمَ الْوَصِيَّةِ فِي عَبِيدِهِ الْمُسْلِمِينَ، لا الْمَوَالِي فِي تَمِيمٍ أَوْ بَنِيهِمْ، وَلا الْكَافِرُ فِي ابْنِ السَّبِيلِ، وَلَمْ يَلْزَمْ تَعْمِيمٌ كَغُزَاةٍ، وَاجْتَهَدَ كَزَيْدٍ مَعَهُمْ، وَلا شَيءَ لِوَارِثِهِ قَبْلَ الْقَسْمِ، وَضُرِبَ لِمَجْهُولٍ فَأَكْثَرَ بِالثُّلُثِ، وَهَلْ يُقْسَمُ على الْحِصَصِ؟ قَوْلانِ. وَالْمُوصَى بِشِرَائِهِ لِلْعِتْقِ يُزَادُ لِثُلُثِ قِيمَتِهِ، ثُمَّ اسْتُؤْنِيَ، ثَمَّ وُرِثَ، وَبِبَيْعٍ مِمَّنْ أَحَبَّ بَعْدَ النَّقْصِ وَالإبَايَةِ، وَاشْتِرَاءٍ الِفُلانٍ وَأبَى بُخْلًا بَطَلَتْ، وَلِزِيَادَةٍ فَلِلْمُوصَي لَهُ، وَبِيْعِهِ لِلْعِتْقِ نُقِّصَ ثُلُثُهُ، وَإِلَّا خُيِّرَ الْوَارِثُ فِي بَيْعِهِ، أَوْ عِتْقِ ثُلُثِهِ أَوِ الْقَضَاءِ بِهِ لِفُلانٍ، وَبِعِتْقِ عَبْدٍ لا يَخْرُجُ مِنْ ثُلُثِ الْحَاضِرِ وُقِفَ إِنْ كَانَ لِأَشْهُرٍ يَسِيرَةٍ، وإلَّا عُجِّلَ عِتْقُ ثُلُثِ الْحَاضِرِ ثُمَّ يتمِ مِنْهُ، وَلَزِمَ إِجَازَة الْوَارِثِ بِمَرَضٍ لَمْ يَصِحَّ بَعْدَهُ، إِلا لِتَبَيُّنِ عُذْرٍ بِكَوْنِهِ فِي نَفَقَتِهِ، أوْ دَيْنِهِ أَوْ سُلْطَانِهِ، إِلَّا أَنْ يَحْلِفَ مَنْ يَجْهَلُ مِثْلُهُ أنَّهُ جَهِلَ أَنَّ لَهُ الرَّدَّ، لا بِصِحَّةٍ وَلَوْ لكَسَفَرٍ.

(الشرح)
قوله: (والْمُسْلِمُ يَوْمَ الْوَصِيَّةِ فِي عَبِيدِهِ الْمُسْلِمِينَ) أشار بهذا إِلي قوله في المدونة: وإن قال في وصيته: إن مت فكل مملوك لي مسلم حر، وله عبيد مسلمون ونصارى، ثم أسلم بعضهم قبل موته لم يعتق منهم إلا من كان يوم الوصية مسلمًا (3).
قوله: (لا الْمَوَالي فِي تَمِيمٍ، أَوْ بَنِيهِمْ) يريد: أن من أوصى لقبيلة من قبائل العرب كقوله: إن عبيدي (4) لتميم أو لبني تميم، فإن مواليهم لا يدخلون (5) للعرف، وقاله مالك وابن القاسم في المدونة (6)، وقال عبد الملك يدخلون لقوله -صلى الله عليه وسلم-: "موالي القوم منهم"، وقال أشهب: يدخلون في قوله لتميم لا في قوله: لبنيهم (7)، وأعابه عبد الملك، (1) قوله: (في الوصية) ساقط من (ن).
(2) قوله: (قوله: "والْحمْلُ فِي الْوَلَدِ" ... وما تلده من ذلك الحمل) ساقط من (ن 3).
(3) انظر: المدونة: 4/ 328.
(4) قوله: (إن عبيدي) ساقط من (ن) و (ن 5).
(5) زاد بعده في (ن 4): (في العرب).
(6) انظر: المدونة: 10/ 229.
(7) قوله: (لبنيهم) يقابله في (ن): (بني تميم).

الجزء: 5 - الصفحة: 548

لأن من القبائل من) لا يحسن أن يقال فيها: بنو فلان كقيس وربيعة وجُهَيْنة) ومزينة) وغيرهم (1).
قوله: (ولا الْكَافِرُ فِي ابْنِ السَّبِيلِ) أي: وكذا لا يدخل (2) الكافر إذا أوصى لابن السبيل بل يختص بالمسلمين.
قوله: (ولَمْ يَلْزَمْ تَعْمِيمٌ، كَغزاةٍ، واجْتَهَدَ) يعني: إذا أوصى للغزاة أو للفقراء أو لقبيلة كبيرة، فإنه لا يلزم تعميم الجميع (3) لتعذر التعميم عادة، لكن يجتهد في ذلك (4)، أما القبيلة التي يمكن حصرها فإنه يلزم تعميمها (5).
قوله: (كَزَيْدٍ مَعَهُمْ) هكذا قال في المدونة فيمن قال: ثلث مالي لفلان، والمساكين أو في السبيل، والفقراء واليتامى فإنه يقسم بينهم بالاجتهاد لا أثلاثًا ولا أنصافًا (6). ورأى (7) أن ضم المعلوم إلى المجهول قرينة تدل على أن الموصي أراد بهذه الوصية سدّ خلة الموصى له، لأنّ القسمة على هذا (8) المجهول بالاجتهاد (9) وكذلك نصيب المعلوم إذا انضم إليه كذلك (10).
قوله: (ولا شَيْءَ لِوَارِثهِ قَبْلَ الْقَسْمِ) أي: فإن مات زيد قبل أن يقسم (11) مال الميت (12) فلا شيء لوارثه، والثلث كله للمساكين (13). ابن عبد السلام: وهذا يحسن إذا (1) انظر: البيان والتحصيل: 13/ 146.
(2) قوله: (لا) ساقط من (ن 4).
(3) في (ن 5): (تعميمهم).
(4) في (ن): (القسمة).
(5) قوله: (لتعذر التعميم عادة ... فإنه يلزم تعميمها) ساقط من (ن 5).
(6) انظر: المدونة: 4/ 351 و 352.
(7) في (ن 4): (وروى).
(8) قوله: (المجهول قرينة تدل ... لأن القسمة على هذا؛ ساقط من (ن 3).
(9) زاد بعده في (ن 4): (لتعذر غيره).
(10) قوله: (إليه كذلك) يقابله في (ن): (إلى ذلك).
(11) في (ن 5): (يسلم).
(12) قوله: (قبل أن يقسم مال الميت) يقابله في (ن 4): (المعين مع المجاهلين قبل قسم الثلث أو الوصية بينهما).
(13) زاد بعده في (ن 4): (قاله محمد لأن القسمة لما كانت بالاجتهاد صار زيد كواحد من المساكين والمساكين لا يستلحق منهم إلا من حضر القسمة فقط).

الجزء: 5 - الصفحة: 549

كان زيد فقيرًا، وأما إن كان غنيًا فينبغي أن يكون سهمه (1) مملوكًا له بموت الموصي (2)، إذا قبله هو قبل أن يموت أو قبله وارثه (3) بعد موته.
قوله: (وضُرِبَ لِمَجْهُولٍ فَأَكثَرَ بِالثُّلُث) أي: فإن كان في وصايا الميت مجهول فأكثر (4) كوقود مصباح على الدوام وتفرقة خبز كذلك أو سبيل (5) ماء ونحوه، فإنه يضرب لذلك المجهول فأكثر (6) مع الوصايا بالثلث، لأنه الذي يملكه الموصي، وهذا هو المشهور. وقال أشهب: يضرب له بالجميع (7). وهو مقتضى النظر، فإنه بالوجه الذي يقدر أن الموصي أوصى فيه بالثلث، وإن كان لم يصرح به فبذلك الوجه يكون (8) موصى (9) بالكل، ليستغرق الجميع (10) والفرض (11) أن الوصية بالجميع لها أثر بتقدير الإجارة والحصاص، قاله ابن عبد السلام، وقال اللخمي: الأول أبين وليس قصد الميت أن يخرج ولده وأهله من جميع المال (12). واختلف هل يضرب لجميع المجهولات (13) بالثلث (14)، أو لكل واحد منها بالثلث، أو لكل (15) صنف منها بجميع المال؟ على ثلاثة أقوال. وفي الموازية: إذا قال للوقيد نصف درهم في كل يوم، ولسقي (1) في (ن 4): (بينهم).
(2) انظر: التوضيح: 8/ 500.
(3) قوله: (قبل أن يموت أو قبله وارثه) يقابله في (ن 4): (هو وارثه).
(4) في (ن 4): (واحد).
(5) في (ن): (تسبيل).
(6) قوله: (لذلك المجهول فأكثر) يقابله في (ن 4): (له في الثلث).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 440، وانظر: التوضيح: 8/ 504.
(8) في (ن 4): (مقدر أنه).
(9) في (ن 3): (الموصى).
(10) قوله: (يكون موصى بالكل، ليستغرق الجميع) يقابله في (ن 4): (مقدر أنه موصى بالكل؛ لأن الموصى يستغرق الجميع كما يستغرق الثلث).
(11) في (ن 3): (والفرض).
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3633.
(13) زاد بعده في (ن 4): (دفعة واحد).
(14) زاد بعده في (ن 4): (وهو قول ابن الماجشون وإليه ذهب هنا الشيخ).
(15) في (ن) و (ن 4): (لكل).

الجزء: 5 - الصفحة: 550

الماء كل يوم كذلك، ولتفرقة الخبز كل يوم درهم فإنهم يتحاصون أثلاثًا (1)، وهو اختيار التونسي (2)، وقيل: يقسم على عددها ونحوه لابن الماجشون في المجموعة (3)، وإلى هذا الخلاف أشار بقوله: (وهَلْ يقْسَمُ عَلَى الحصة، قَوْلانِ) أي: على الحصة أو العدد وهو ظاهر.
قوله: (والْمُوصَى بِشِرَائِهِ لِلْعِتْقِ يُزَادُ لِثُلُثِ قِيمَتِهِ) يريد: أن الموصي إذا قال في وصيته اشتروا عبد فلان وأعتقوه فإن باعه سيده بالقيمة فلا كلام وإلا فإنه يزاد على ذلك ثلث قيمته (4)، وهو المشهور، وقال ابن وهب: يزا د إلى ثلث الميت، واستحسنه أصبغ إذا قال الميت: اشتروه بالغًا ما بلغ (5).
قوله: (ثُمَّ اسْتُؤْنِيَ) أي: فإن أبى سيد العبد من بيعه استؤني بثمنه، وبالزيادة (6)، وهذا هو المشهور، وقال أشهب: لا يستأني (7)، والأول مذهب المدونة، قال فيها: إذا استؤني بثلث (8) ثمنه، قالوا: معناه: وبالزيادة، فإن لم يبعه ربه رجع ميراثًا، وروى ابن وهب عن مالك: يوقف الثمن ما رجي بيع العبد إلا أن يفوت بعتق أو موت، سحنون: وعليه أكثر الرواة (9).
قوله: (ثُمَّ وُرِثَ) أي: الثمن، والزيادة، وهو المشهور، وقال ابن كنانة: إذا امتنع سيده من بيعه جعل ثمنه وثلث ثمنه في رقاب (10). (1) في (ن 5): (أرباعًا)، وفي (ن 4): (على الأنصباء لا على العدد فيتحاصصون أرباعًا). وانظر: النوادر والزيادات: 11/ 569.
(2) انظر: التوضيح: 8/ 505.
(3) انظر: المنتقى: 8/ 128.
(4) قوله: (يريد: أن الموصي ... على ذلك ثلث قيمته) ساقط من (ن 5) و (ن 4).
(5) زاد بعده في (ن 4): (ابن عبد السلام والأقرب عندي ما جرت به العادة فقط). وانظر: النوادر والزيادات: 11/ 504.
(6) في (ن 4): (وبالزيادة على الثلث من قيمته).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 512.
(8) قوله: (بثلث) ساقط من (ن 3).
(9) انظر: المدونة: 4/ 326.
(10) زاد بعده في (ن 4): (واختلف هل يعلم البائع بأنهم اشتروه بالوصية بالعتق وإليه ذهب ابن القاسم =

الجزء: 5 - الصفحة: 551

قوله: (وبَيْعٍ مِمَّنْ أَحَبَّ بَعْدَ النَّقْصِ كالإِبايَةِ) أي: فلو كان الإيصاء ببيع عبده ممن أحب العبد أن يباع له، فإن النقص (1) يعد (2) كالإباية كما يزاد في المسألة السابقة ثلث قيمة العبد، كذلك يحط هنا ثلث قيمته (3)، وقال ابن وهب: ثلث الميت (4) كما سبق، فإن أبى من أحب العبدُ أن يباع له إلا بوضيعة أكثر من ثلث (5) قيمته (6)، ورجع ذلك ميراثًا، ورواه غير واحد عن مالك (7)، وعنه أيضًا وهو قول ابن القاسم في المدونة أن الورثة يخيرون بين بيعه (8) بأقل أو يعتقوا ثلث العبد بكذا (9). وهذا الخلاف مقيد بما إذا لم يوجد من يشتري العبد البتة، فأما لو أحب العبد شخصًا آخر غير الأول فله ذلك، ولثالث ولرابع، وما لم يطل، ويضر بالورثة، وقاله أشهب (10).
قوله: (واشْتِرَاءٍ لِفُلانٍ وأَبَى بُخْلًا بَطَلَتْ، ولزِيَادَةٍ فَلِلْمُوصَى لَهُ) أي: فلو أوصى أن يشتري من ماله عبد زيد مثلًا لعمر فإنه يزاد في قيمته مقدار ثلثها إن لم يبعه إلا بذلك (11)، فإن أبَى زيد (12) أن يبيعه بخلًا (13)، فإن الوصية تبطل وإن أبى لزيادة في الثمن على مقدار الثلث (14) فإن المبذول (15) كله يدفع للموصى له، لأن قصد الموصي = وكذلك بيعه من فلان إلا أن يعين فإنه لا يعلم). وانظر: البيان والتحصيل: 13/ 218.
(1) في (ن 4): (النقض).
(2) في (ن): (بعده)، وفي (ن 4): (بعد).
(3) في (ن 3): (ثمن).
(4) في (ن) و (ن 5): (الثلث).
(5) قوله: (ثلث) ساقط من (ن 3).
(6) زاد بعده في (ن 4): (قوله: "على المشهور").
(7) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 504 و 505.
(8) قوله: (يخيرون بين بيعه) يقابله في (ن 5): (يرون بمن يبيعه).
(9) انظر: المدونة: 4/ 326.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 506.
(11) قوله: (إلا بذلك) يقابله في (ن 4): (فكذلك).
(12) قوله: (زيد) ساقط من (ن 5).
(13) زاد بعده في (ن 4): (واغتباطا بعبده).
(14) في (ن): (ثلثه).
(15) زاد بعده في (ن 4): (وهو القيمة وثلثها يدفع ذلك).

الجزء: 5 - الصفحة: 552

منفعته بالعبد مباشرة، وجعل الثمن وسيلة، فلما سقط المقصد بقيت الوسيلة واقتصر عليها وهو الثمن (1)، وقال أشهب: يوقف، فإن أيسر (2) رجع ميراثًا، وقد تقدم في مسألة من قال: اشتروا عبد فلان للعتق أن ابن وهب قال: يزاد إلى ثلث الميت، وإن أصبغ استحسنه إذا قال: اشتروه بالغًا ما بلغ، وخلافهما (3) منصوص عليه كما تقدم (4).
قوله: (وبيعهُ للِعِتْقِ نُقِّصَ ثُلُثُهُ وَإِلا خُيَّرَ الورثة فِي بَيْعِهِ، أَوْ عِتْقِ ثُلُثِهِ) أشار بهذا إلى أن الموصي تارة يوصي ببيع عبده لمن يعتقه، وتارة يوصي ببيعه من فلان وأنه (5) إذا أوصى ببيعه للعتق فإنه يحط من ثمنه مقدار الثلث، ابن عبد السلام: واتفقوا هنا على مقدار النقص أنه ثلث ثمنه (6)، وبه يترجح قول ابن القاسم فيما تقدم.
قوله: (وَإِلا) أي: وإن لم يوجد من يشتري العبد (7) بوضيعة ثلث ثمنه خير الوارث بين بيعه بما طلب المشتري وبين عتق ثلث العبد بتلًا، ولم يختلف في ذلك قول مالك (8)، وقاله ابن القاسم في المدونة (9)، والموازية، محمد (10): وإنما اختلف قوله بما (11) هو أصوب، وبه أخذ أكثر أصحابه، فروى عنه أشهب أنه إن حملهم الثلث ولم يجدوا من يأخذه بوضيعة ثلث الثمن واستؤني به فإن لم يوجد فلا شيء عليهم فيه، وإن لم يحمله خيروا بين بيعه بوضيعة ثلث ثمنه، وإلا أعتقوا منه مبلغ ثلث الميت كله، والحكم في المسألة الثانية كالأولى، إلا في صورة واحدة، وهي أن الورثة يخيرون في الأولى بين بيعه بما طلب المشتري وبين عتق ثلث العبد، وفي الثانية يخيرون بين بيعه بما طلب فلان أو (1) قوله: (فلما سقط ... عليها وهو الثمن) زيادة من (ن) و (ن 4).
(2) زاد بعده في (ن 4): (من الشراء).
(3) في (ن 4): (وخلافه هنا).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 504.
(5) في (ن 3): (وأما).
(6) انظر: التوضيح: 8/ 511.
(7) زاد بعده في (ن 4): (للعتق).
(8) في (ن 5): (محمد).
(9) انظر: المدونة: 4/ 326.
(10) قوله: (وقاله ابن القاسم في المدونة والموازية محمد) زيادة من (ن).
(11) في (ن): (فيما).

الجزء: 5 - الصفحة: 553

يسلمون له ثلث العبد (1).
وإليه أشار بقوله: (أَوِ الْقَضَاءِ بِهِ لِفُلانٍ) أي: بثلث العبد لفلان، وقوله: (لَهُ) أي: في قوله: (بيعوه لفلان)، وقال أشهب: في هذا أيضًا (2) يرجع ميراثًا، وهو ظاهر.
قوله: (وبِعِتْقِ عَبْدٍ لا يَخْرُجُ مِنْ ثُلُثِ الْحاضِرِ وُقِفَ، إِنْ كانَ لأَشْهُرٍ يَسِيرَةٍ) يريد: أن من ترك مالًا حاضرًا وغائبًا، وأوصى بعتق عيد وهو لا يخرج مثي ثلث الحاضر (3)، ويخرج من ثلث الجميع، فإنه يوقف إذا رجي اجتماع جميع المال في أشهر يسيرة فيعتق بقيمة العبد، وإن كان لا يجتمع إلا بعد أشهر كثيرة، ابن المواز، أو سنة (4) فإنه يعجل بعتق ما قابل ثلث الحاضر، ثم مهما (5) قدم من المال الغائب شيء عتق من العبد مقدار ثلثه حتى يكمل عتقه (6).
قوله: (وإِلا عُجِّلَ عِتْقُ ثُلُثِ الحاضِر ثم يتم منه) (7) أي: وإذا كان لأشهرٍ كثيرة عجل عتق (8) ثلث الحاضر أي: ما قابل ثلث الحاضر (9) من العبد ثم تمم منه أن تمم (10) (1) قوله: (إلا في صورة واحدة ... أو يسلمون له ثلث العبد) يقابله في (ن 4): (وهما كصورة واحدة وهو إن حمله وامتنع واستؤني لم يقبل فلا شيء عليهم فيه وإن لم يحمله فإنهم يخيرون بين بيعه بما طلب فلان أو يسلموا له ثلث العبد كما يخيرون في الأولى بين بيعه بما طلب المشتري وبين عتق ثلث العبد وكذلك الحكم في بيعه ممن أحب ونص أشهب على جميع ذلك في الموازية بعد كلام ابن القاسم ووجه قول أشهب أنه إذا حمله الثلث لم يلزمهم إلا عرضه على المشتري الذي تعلق الحد به فإذا لم يقبل أو لم يجده بطل الوصية من غير سببهم فلا شيء عليهم وإن لم يحملهم الثلث فإنهم إن لم يجيزوا الوصية عتق منه محمل الثلث على أصل أشهب في مبلغ الثلث وإن وجدوا من يشتريه فقد أجازوا الوصية فيكون كما لو وسعه الثلث وإلى المشهور). وانظر: النوادر والزيادات: 11/ 505.
(2) زاد بعده في (ن 4): (في الموازية).
(3) قوله: ("وُقفَ، إِنْ كَانَ لأَشْهُرٍ يَسِيرَةٍ" ... يخرج من ثلث الحاضر) ساقط من (ن 3).
(4) في (ن 5) و (ق 3): (ستة).
(5) في (ن 3): (مسمى).
(6) انظر: المنتقى: 8/ 112.
(7) زاد بعده في (ن 4): (ما قبل ثلث ثم يتمم منه).
(8) قوله: (عتق) زيادة من (ن).
(9) قوله: (ما قابل ثلث الحاضر) ساقط من (ن 5) و (ن 4).
(10) قوله: (أن تمم) يقابله في (ن 5): (أي تضم).

الجزء: 5 - الصفحة: 554

عتقه من المال الغائب إذا حضر، وهذا الذي ذكره هو قول ابن القاسم، وقال أشهب: لا يوقف بل (1) يعجل من عتق العبد مقدار ثلث ما حضر حتى أنه لو لم يحضر إلا العبد عتق منه الثلث، فإذا قدم (2) شيء أعتق من (3) بقية العبد في ثلث القادم (4)، والأكثر أنه خلاف لما قبله (5)، وترجح (6) أبو عمران: في كونه تفسيرًا (7)، أو خلافًا (8).
قوله: (ولَزِمَ إِجَازَةُ الْوَارِثِ بِمَرَضٍ لَم يَصِحَّ بَعْدَهُ) يريد: أن المريض إذا أوصى بأكثر من ثلثه أو لوارث (9) فأجاز ذلك ورثته في حياته ثم مات من مرضه ذلك (10) ولم يصح بعده، فإن تلك الإجازة تلزم الورثة كما تلزمهم لو أجازوا بعد الموت، وهو الأشهر، وبه قال في الموطأ (11) والمدونة (12) وغير هما، وقيده عبد الوهاب بالمرض المخوف، وأما غيره فكالصحيح (13)، وقال عبد الملك: لا يلزم ذلك الورثة، أما إذا صح (14) بعد مرضه ذلك فإن الإجازة لا تلزمهم (15)، ونص عليه ابن القاسم وقال (16) ابن كنانة لكنهم يحلفون أنهم ما سكتوا رضا بذلك (17). (1) في (ن 4): (مطلقًا).
(2) في (ن 4): (قادم).
(3) في (ن 4): (منه).
(4) انظر: المنتقى: 8/ 112.
(5) قوله: (لما قبله) ساقط من (ن 4).
(6) في (ن): (ورجح)، وفي (ن 4): (تردد).
(7) قوله: (وترجح. أبو عمران: في كونه تفسيرًا) ساقط من (ن 3)، وانظر: التوضيح: 8/ 507.
(8) زاد بعده في (ن 4): (أو خلافًا).
(9) قوله: (أو لوارث) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(10) زاد بعده في (ن 4): (متصل المرض بالموت).
(11) انظر: الموطأ: 2/ 766.
(12) انظر: المدونة: 4/ 380.
(13) انظر: التلقين: 2/ 218.
(14) في (ن 4): (من).
(15) انظر: المنتقى: 8/ 14.
(16) قوله: (قال) ساقط من (ن 5) و (ن 4).
(17) انظر: انظر النوادر والزيادات: 11/ 370، والبيان والتحصيل: 13/ 217، والمنتقى: 8/ 142.

الجزء: 5 - الصفحة: 555

قوله: (إِلا لِتبَيُّنِ عُذْرٍ بِكَوْنِهِ فِي نَفَقَتِهِ، أَوْ دَيْنِهِ أَوْ سُلْطَانه) يريد: أن ما تقدم من اللزوم مشروط بأن لا يكون للوارث عذر في الإجازة بكونهم في نفقة المريض أو عليهم دينه أو خوف من سلطانه، فقالوا: خفنا يقطع عنا نفقته أو يطالبنا بدينه أو خشينا سلطانه ونحوه، فإنه حينئذ لا يلزمهم ما أجازوه للعذر، انظر الكبير.
قوله: (إِلا أَنْ يَحْلِفَ مَنْ يَجْهَلُ مِثْلُهُ أَنَّ لَهُ الرَّدُّ) يشير به إلى أن الوارث لو قال بعد أن أجاز الوصية في حال تلزمه فيه الإجازة ما علمت أن لي رد الوصية، ومثله يجهل فإنه يحلف على ذلك ولم يلزمه شيء (1)، واحترز بقوله: (يجْهَلُ مِثْلُهُ) مما إذا لم يجهل ذلك فإنه لا رجوع له وليس له عذر يقبل (2).
قوله: (لا بِصِحَّةٍ ولَوْ لكَسَفَرٍ) أي: فإن إجازتهم في الصحة لا تلزم (3) لعدم جريان السبب ونحوه في الموطأ (4)، وعن مالك أنه لزم، ومثله في الموازية فيمن قال: ما أرث من فلان صدقة عليك، وفلان صحيح، يلزمه إذا كان في غير اليمين، اللخمي: والأول أشهر، والثاني: أقيس (5).
وقوله: (ولو لكسفر) فإن أجاز ذلك الورثة في الصحة بسبب كسفر أو غزو أو نحوه حصل للموصي فإن ذلك لا يلزمه لأنه صحيح، وقاله محمد. أصبغ (6): وهو الصواب (7). (1) زاد بعده في (ن 4): (وذكر فيه في ذهاب البيان واختصاره واختلف هل يعذر بالجهل أم لا وعلى الأول ففي تصديقه قولان وعليه ففي يمينه عليه قولان).
(2) قوله: (مما إذا لم يجهل ذلك فإنه لا رجوع له وليس له عذر يقبل) يقابله في (ن 3): (ممن لا يجهل ذلك فلا رجوع له)، وفي (ن 4): (من مقابله فإنه لا يعذر ولا رجوع له).
(3) في (ن): (تلزمهم).
(4) انظر: الموطأ: 2/ 766.
(5) انظر: التوضيح: 8/ 493، التبصرة، للخمي، ص: 3696.
(6) في (ن): (وأصبغ).
(7) قوله: (وقوله: "ولو لكسفر" ... وقاله محمد. أصبغ وهو الصواب) في (ن 4): (أصبغ لو أجازوا وصيته في صحته أو سفر فلا تلزمهم الإجازة وإليه رجع ابن وهب في العتبية محمد وأصبغ وهو الصواب. وقاله ابن القاسم ورواه في العتبية عن مالك وهو قول ابن وهب الأول أن ذلك يلزمه وإلى هذا الخلاف أشار بقوله: لو لكسفر). وانظر: النوادر والزيادات: 11/ 369، والمنتقى=

الجزء: 5 - الصفحة: 556

(المتن)
وَالْوَارِثُ يَصِيرُ غَيْرَ وَارِثٍ، وَعَكْسُهُ الْمُعْتَبَرُ مَآلُهُ وَلَوْ لَمْ يَعْلَمْ، وَاجْتَهَدَ فِي ثَمَنِ مُشْتَرًى لِظِهَارٍ، أَوْ تَطَوُّعٍ بِقَدْرِ الْمَالِ، فَإِنْ سَمَّى فِي تَطَوُّعٍ يَسِيرًا، أَوْ قَلَّ الثُّلُثُ شُورِكَ بِهِ فِي عَبْدٍ، وَإِلَّا فَآخِرُ نَجْمِ مُكَاتَبٍ، وَإِنْ عَتَقَ فَظَهَرَ دَيْنٌ يَرُدُّهُ أَوْ بَعْضَهُ رُقَّ الْمُقَابِلُ، وَإِنْ مَاتَ بَعْدَ اشْتِرَائِهِ وَلَمْ يُعْتَقِ اشْتُرِيَ غَيرُهُ لِمَبْلَغِ الثُّلُثِ، وَبِشَاةٍ أَوْ عَدَدٍ مِنْ مَالِهِ شَارَكَ بِالْجُزْءِ، وَإِنْ لَمْ يَبْقَ إِلَّا مَا سَمَّى فَهُوَ لَهُ؛ إِنْ حَمَلَهُ الثُّلُثُ، لَا ثُلُثُ غَنَمِي فَتَمُوتُ، وَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ غَنَمٌ فَلَهُ شَاةٌ وَسَطٌ، وَإِنْ قَالَ مِنْ غَنَمِي وَلَا غَنَمَ لَهُ بَطَلَتْ، كَعِتْقِ عَبْدٍ مِنْ عَبِيدِهِ فَمَاتُوا.

(الشرح)
قوله: (والْوَارِثُ يَصِيرُ غَيْرَ وَارِثٍ، وعَكْسُهُ الْمُعْتَبرُ مَآلُهُ) يريد: أنه إذا أوصى لوارث فصار غير وارث كمن أوصى لأخيه وهو وارث ثم ولد له ولد فصار الأخ غير وارث أو عكسه كما لو أوصت لرجلٍ ثم تزوجها (1)، فإن المعتبر في ذلك ما يؤول إليه الأمر، فتصح الوصية في الأول دون الثانية، ولا إشكال في ذلك إذا علم الموصي بالولد (2)، أو علمت الزوجة بطلاقها فلم تغير (3) ذلك. واختلف إذا لم تعلم، (4) ولابن القاسم: لا شيء له (5)؛ لأنها كانت تظن أنه وراث (6)، ولابن نافع وأشهب والمخزومي وابن كنانة: أن الوصية له جائزة إذا علم الموصي بصيرورته غير وارث أم لا (7) ونحوه لابن القاسم (8)، وإليه أشار بقوله: (ولَوْ لَمْ يَعْلَمْ) (9). = 8/ 141، وعقد الجواهر: 3/ 1218.
(1) قوله: (كمن أوصى لأخيه .. لرجل ثم تزوجها) يقابله في (ن 4): (كلأخيه أو ولده أو لزوجها ثم ولده أو أبت طلاقها).
(2) زاد بعده في (ن 4): (لأن تركته جازت الوصية).
(3) في (ن 3): (تظن)، وفي (ن 4): (تبطل).
(4) زاد بعده في (ن 4): (أو تعلم).
(5) في (ن 3): (لها)، وفي (ن 4): (لهما).
(6) قوله: (لأنها كانت تظن أنه وراث) يقابله في (ن 4): (لأنهما يظنان أن الموصى له وارث).
(7) قوله: (إذا علم الموصي بصيرورته غير وارث أم لا) يقابله في (ن 4): (ولو لم يعلما ذلك).
(8) انظر: البيان والتحصيل: 13/ 223.
(9) زاد بعده في (ن 4): (واستظهر ابن رشد قول ابن القاسم في الزوجة إن لم تعلم وقوله إلا حر مع غيره في الأخ ابن مطلقا).

الجزء: 5 - الصفحة: 557

قوله: (وَاجْتَهَدَ فِي ثَمَنِ مُشْتَرًى لِظِهَارٍ، أَوْ تَطَوُّعٍ بِقَدْرِ الْمَالِ، فَإِنْ سَمَّى فِي تَطَوُّع يَسِيرًا، أَوْ قل الثُّلُثُ شُورِكَ بِهِ فِي عبد وإِلا فَآخرُ نَجْمِ مُكَاتَبٍ، وإِنْ عَتَقَ فَظَهَرَ دَيْنٌ يَرُدُّهُ أَوْ بَعْضَهُ رُقَّ الْمُقَابِلُ) يشير به إلى قوله في المدونة: ومن أوصى بعتق نسمة تشترى فتعتق (1) ولم يسم ثمنًا أخرجت بالاجتهاد بقدر قلة المال وكثرته، وكذلك إن قال: عن ظهاري، فإن سمى ثمنًا لا يسعه الثلث اشترى بثلثه إن كان فيه ما يشتري به رقبة، فإن لم يبلغ شورك به في رقبة (2)، فإن لم يبلغ أعين) به مكاتب في آخر نجومه، وإن سمى ثمنًا فيه كفاف الثلث فاشتراها الموصى (3) به فأعتقها عنه ثم لحق الميت دين يغترق جميع ماله (4)، رد العبد رقًا، وإن لم يغترق (5) جميع ماله رد العبد (6)، وأعطى صاحب الدين دينه، ثم عتق من العبد مقدار ثلث ما بقي من مال الميت (7) بعد قضاء الدين، ولا يضمن الموصى (8) شيئًا إذا لم يعلم بالدين (9)، وهذا هو المشهور، وقال أشهب: لا ينظر إلى قلة المال ولا لكثرته، ولكن يشتري وسطًا من الرقاب (10).
قوله: (فإِنْ سَمَّى) إلى آخره هكذا قيد ابن يونس كلامه في المدونة، وجعل تسمية الثمن (11) خاصًّا بالتطوع. اللخمي: ويطعم به في الظهار فإن فضل منه فضلة عن الإطعام فهو له (12). (1) قوله: (فتعتق) ساقط من (ن).
(2) قوله: (فإن لم يبلغ شورك به في رقبة) ساقط من (ن 4).
(3) في (ن) و (ن 4): (الوصي).
(4) قوله: (ماله) ساقط من (ن).
(5) زاد بعده في (ن 4): (الدين)
(6) في (ن): (العتق).
(7) قوله: (مال الميت) يقابله في (ن): (المال).
(8) في (ن) و (ن 4): (الوصي).
(9) انظر: المدونة: 4/ 324.
(10) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 514.
(11) في (ن): (الثلث).
(12) قوله: (اللخمي: ويطعم به ... فهو له) ساقط من (ن) و (ن 4)، وقوله: (اللخمي) ساقط من (ن 3)، انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3543.

الجزء: 5 - الصفحة: 558

قوله: (رُقَّ الْمُقَابِلُ) (1) أي: المقابل للدين وعتق ما عداه، وهو معنى قوله في المدونة: ثم عتق من العبد مقدار ثلث ما بقي من مال الميت بعد قضاء الدين (2).
قوله: (وَإِنْ مَاتَ بَعْدَ اشْتِرَائِهِ ولَمْ يُعْتَقِ اشْتُرِيَ غَيْرُهُ) هذا مفرع على ما قبله، وهو ما إذا أوصى بشراء عبد للعتق، أي: فإن اشترى الوصي أو الورثة عبدًا ليعتقوه فمات قبل ذلك فإنه يتعين شراء رقبة أخرى إذ لا يكون حرًّا بنفس الشراء.
قوله: (لِمَبْلَغِ الثُّلُثِ) يريد: أنه يلزمهم أن يشتروا رقبة أخرى إلى مبلغ الثلث وهو المشهور وقاله في المدونة (3)، وبه قال أصبغ، ولابن القاسم في كتاب محمد اشتري من ثلث المال ما بقي أبدًا، وكأنه لم يكن إلا ما بقي (4)، وقال ابن حبيب: القياس ألا يرجع في ثلث الثمن بشيء (5)، وقال محمد: إن عزل ثلثه للوصية وقسم الورثة الثلثين كان عليهم بقية الثلث الأول (6). وقال يحيى بن عمر: إذا مات العبد قبل القسمة أو بعدها فذلك سواء، وعليهم أن يشتروا رقبة من ثلث ما بقي أبدًا حتى لا يبقى من المال شيء.
قوله: (وبشاة أو عدد من ماله شارك بالجزء) أي: فإن الموصى له يكون شريكًا بالجزء، أي وإن أوصى بشاة من غنمه أو بعير من إبله أو بعبد من رقيقه لفلان في (7) غنم أو إبل أو عبيد، فإن الموصى له يكون شريكًا بالجزء أي: إن أوصى بشاة من غنمه (8) بنسبة ما أوصى له من جميع ذلك، فإذا أوصى له بعشرة شياه وله مائة شاة كان شريكا بالعشر (9) وبعشرين يكون شريكًا بالخمس وبخمسة وعشرين يكون شريكًا بالربع (1) قوله: (قوله "رُقَّ الْمُقَابِلُ") ساقط من (ن 3).
(2) انظر: المدونة: 4/ 324.
(3) انظر: المدونة: 4/ 324.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 318.
(5) قوله: (ثلث الثمن بشيء) يقابله في (ن 4): (بقية الثلث بشيء)، وزاد بعده في (ن 4): (واستحسن المشهور). وانظر: النوادر والزيادات: 11/ 486.
(6) قوله: (الأول) ساقط من (ن)، زاد بعده في (ن 4): (اللخمي ولا وجه له)، وانظر: النوادر والزيادات: . 11/ 357.
(7) في (ن 4): (له).
(8) قوله: (إن أوصى بشاة من غنمه) زيادة من (ن).
(9) في (ن 4): (شريكها لعشر).

الجزء: 5 - الصفحة: 559

وبشاة يكون شريكًا لعشر العشر (1).
قوله (وَإِنْ لَمْ يَبْقَ إِلا مَا سَمَّى فَهُوَ لَهُ إِنْ حَمَلَهُ الثُّلُثُ) أي: فإن لم يبق من غنمه أو إبله أو عبيده سوى العدد الذي سماه الموصي (2) فإنه يكون للموصى له إن حمله الثلث، وهو قول ابن القاسم (3)، وقال ابن الماجشون: لا يكون (4) للموصى له إلا الجزء الموصى به من الباقي، ولا يلتفت إلى العدد (5).
قوله: (لا ثُلُثُ غَنَمِي فَتَمُوتُ) أي: فلا يكون له إلا ثلث الباقي، فإن لم يبق منها شيء فلا شيء عليه (6).
قوله: (وَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ غَنَمٌ فَلَهُ شَاةٌ وَسَطٌ) أي: فإن لم تكن للموصي غنم وقد أوصى له بشاة من ماله فقضى له بشاة وسط تشترى له، وفي الموازية. له قيمة شاة وسط (7).
قوله: (وَإِنْ قَالَ: مِنْ غَنَمِي وَلا غَنَمَ لَهُ بَطَلَتْ كعتق عَبْدٍ مِنْ عَبِيدِهِ فمَاتُوا) أي: فإن قال في وصيته: أعطوا فلانًا شاة من غنمي ولا غنم له، فإن الوصية (8) تبطل؛ لأنَّ الموصي كالمتلاعب، ومثل هذا ما إذا قال: أعطوه (9) عبدًا من عبيدي، يريد أو (1) قوله: (إذا مات العبد قبل ... وبشاة يكون شريكًا لعشر العشر) يقابله في (ن 4): (يلزمهم شراء رقبة لفلان إن أوصى لهم بها ماتت قبل القسمة أو بعده إن لم تقبض ابن القاسم وغيره لو أوصى لهم بشاة أو عبد أو بعير وفي يده عدد من ذلك لكان شريكا بجزء الموصى في الجملة بنسبة مثلا من سائر الغنم فإن توفي عن خمس كان له الخمس وعن عشرة فله العشر وعن مائة فله عشر العشرة لو أوصى له بعشرين فإنه يكون شريكا بالخمس وخمسة وعشرين يكون شريكا بالربع وإليه أشار بقول في غنم أو إبل إلى آخر).
(2) في (ن 4): (الوصي).
(3) انظر: المدونة: 4/ 324.
(4) قوله: (لا يكون) ساقط من (ن 4).
(5) قوله: (قوله: (وبشاة أو عدد من ماله ... ولا يلتفت إلى العدد) ساقط من (ن 3)، انظر التوضيح: 8/ 516.
(6) في (ن 4): (له). وانظر: المدونة: 4/ 324.
(7) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 555.
(8) قوله: (فإن الوصية) زيادة من (ن).
(9) في (ن 5): (أعتقوا).

الجزء: 5 - الصفحة: 560

استحقوا (1) أولم يكن له عبيد البتة، فلو مات عبيده إلا واحدًا، فإنه يعتق تنفيذًا (2) لغرض الموصي وإعمالًا لوصيته.

(المتن)
وَقُدِّمَ لِضِيقِ الثُّلُثِ فَكُّ أَسِيرٍ، ثُمَّ مُدَبَّرُ صِحَّةٍ ثُمَّ صَدَاقُ مَرِيضٍ، ثُمَّ زَكَاةٌ أَوْصَى بِهَا، إِلَّا أَنْ يَعْتَرِفَ بِحُلُولِهَا، وَيُوصِيَ فَمِنْ رَأْسِ الْمَالِ كَالْحَرْثِ وَالْمَاشِيَةِ وِانْ لَمْ يُوصِ بِهَا، ثُمَّ الْفِطْرُة، ثُمَّ عِتْقُ ظِهَارٍ وَقَتْلٍ، وَأُقْرِعَ بَيْنَهُمَا، ثُمَّ كَفَّارَةُ يَمِينِهِ، ثُمَّ لفِطْرِ رَمَضَانَ، ثُمَّ لِلتَّفْرِيطِ، ثُمَّ النَّذْرُ، ثُمَّ الْمُبَتَّلُ، وَمُدَبَّرُ الْمَرَضِ، ثُمَّ الْمُوصَى بِعِتْقِهِ مُعَيَّنًا عِنْدَهُ أَوْ يُشْتَرَى، أوْ لِكَشَهْرٍ، أَوْ بِمَالٍ فَعَجَّلَهُ، ثُمَّ الْمُوصَى بِكِتَابَتِهِ، وَالمُعْتَقُ بِمَالٍ، وَالْمُعْتَقُ لأَجَلٍ بَعُدَ، ثُمَّ الْمُعْتَقُ لِسَنَةٍ عَلَى أَكْثَرَ، ثُمَّ عِتْقٍ لَمْ يُعَيَّنْ، ثُمَّ حَجٌّ إِلَّا لِصَرُورَةٍ فَيَتَحَاصَّانِ كَعِتْقٍ لَمْ يُعَيَّنْ، وَمُعَيَّنٍ غَيْرِهِ، وَجُزْئِهِ.

(الشرح)
قوله: (وقُدِّمَ لِضِيقِ الثُّلُثِ فَكّ أَسِيرٍ) يريد: أن ثلث الميت الذي يخرج منه الوصايا إذا ضاق عما يجب إخراجه منه، فإنه يقدم من ذلك فك الأسير الموصى بفكه، وظاهر قول مالك في المدونة (3): أن المدبر في الصحة مقدم عليه، قال فيها: الدين (4) يبدى على الوصايا، والإجماع عليه وأَولى ما يبدأ به بالثلث (5) المدبرُ في الصحة (6) على كل وصية، وعلى العتق الواجب وغيره (7). وليس للموصي (8) أن يرجع في تدبيره قبل موته وله أن يرجع في الوصية بالعتق قبل الموت (9). لكن حكى في المقدمات عن أبي عمر الإشبيلي، أنه كان يبدأ بتقديم ما أوصي به من فك الأسير، ابن عتاب: وعليه إجماع (1) قوله: (يريد أو استحقوا) يقابله في (ن 4): (وماتوا فإنها تبطل أيضًا وكذلك إن استحق).
(2) في (ن 4) و (ن 3): (ثلثه).
(3) قوله: (في المدونة) ساقط من (ن) و (ن 5) و (ن 4).
(4) في (ن): (والذي).
(5) قوله: (وأولى ما يبدأ به بالثلث) زيادة من (ن) و (ن 4).
(6) قوله (مقدم عليه ... المدبر في الصحة) ساقط من (ن 3)، زاد بعده في (ن): (مقدم).
(7) انظر: المدونة: 1/ 280.
(8) في (ن 4): (للميت).
(9) قوله: (وليس للموصي أن ... بالعتق قبل الموت) زيادة من (ن) و (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 561

الشيوخ، ابن رشد: وهو صحيح (1).
قوله: (ثُمَّ مُدَبِّر صِحَّةٍ ثُمَّ صَدَاقُ مَرِيضٍ) والمشهور: أن المدبر في الصحة يقدم (2) على صداق المنكوحة في المرض، وظاهر ما في كتاب الأيمان بالطلاق أن صداق المريض يقدم عليه (3)، قال في رواية أشهب: يقدم وإن كان أكثر من صداق مثلها، وهو أحد قولي ابن القاسم (4)، وله أيضًا أنهما (5) يتحاصان لتعارض الأسباب الموجبة للتقديم (6) عنده (7).
قوله: (ثُمَّ زَكَاةٌ أَوْصَى بِهَا) يريد: أن الزكاة التي أوصى بها مؤخرة عن مدبر الصحة وصداق المريض، وهو المشهور، واحترز بكونه (أَوْصَى بِهَا) مما إذا لم يوص بها، فإنها لا تخرج (8)، ويحمل على أنه كان أخرجها.
قوله: (إِلا أَنْ يَعْتَرِفَ بِحُلُولِهَا، ويُوصِيَ فَمِنْ رَأْسِ الْمَالِ كَالْحَرْثِ والْمَاشِيَةِ، وَإِنْ لَمْ يُوصِ بهَا) أي: إلا أن يعترف الموصي بحلول الزكاة وأنه لم يخرجها، ويوصي (9) بها فإنها حينئذ تخرج من رأس المال، وهو قول ابن القاسم (10)، وقال أشهب (11)، تخرج من رأس المال وإن لم يوصِ بها كما قال. قوله: (كالحرث والماشية) فإنها تخرج من رأس المال إذا لم يفرط فيه (12). (1) انظر: المقدمات: 2/ 269.
(2) في (ن 4): (يبدى).
(3) انظر: المدونة: 2/ 88 و 89.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 4/ 559 و 11/ 388.
(5) في (ن): (منها).
(6) في (ن) و (ن 4): (للتقدم).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 35.
(8) قوله: (فإنها لا تخرج) ساقط من (ن 4).
(9) في (ن): (ولم يوص)، وفي (ن 3): (يوص)، وفي (ن 4): (يريد ويوصي).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 2/ 197.
(11) قوله: (وقال أشهب) ساقط من (ن)، وقوله: (وقال أشهب تخرج) يقابله في (ن 4): (ورى أشهب وقال به لا من).
(12) قوله: (وإن لم يوص بها ... إذا لم يفرط فيه) يقابله في (ن 5): (كالحرث والماشية فإن زكاتهما تخرج من رأس المال، وغن لم يوص بها كما قال) وفي (ن 3): (وإن لم يوص بها كما قال في الحرث والماشية) , =

الجزء: 5 - الصفحة: 562

قوله: (ثُمَّ الْفِطْرة) أي: زكاة الفطرة تلي زكاة المال على ما تقدم، وهو المشهور إذْ قيل: بسنية زكاة الفطر، ولابن الماجشون مساواتها مع غيرها (1).
قوله: (ثُمَّ عِتْقُ ظِهَارٍ وقَتْلٍ وأُقرِعَ بَيْنَهُمَا) إنما قدمت زكاة الفطر على كفارتي الظهار والقتل، لأنها قد قيل: بفرضيتها، والظهار والقتل هو الذي تسبب فيهما ونحوه لابن زرقون (2)، فإذا لم يحمل الثلث أو باقيها (3) إلا رقبة واحدة، فقال عبد الحق: رأيت للإبياني أنه يقرع بينهما، وهو معنى المدونة (4). ووقال بعض القرويين: يحاصص فما وقع (5) للظهار أطعم به، وما وقع (6) للقتل شورك به في رقبته (7)، وقيل: يخير الورثة (8)، فإن اختلفوا رجع إلى القرعة (9)، وقيل: يبدأ بكفارة القتل (10)، فإن حمل الثلث رقبة، وإطعام ستين مسكينًا عتقت الرقبة في القتل وأطعم على الظهار (11)، وقيل: إذا لم يكن فيه إلا رقبة واحدة وما لم يبلغ الإطعام فإنه يبدأ بالظهار، ويشارك بما بقي في كفارة القتل.
قوله: (ثم كفارة يمينه) هكذا ذكر عبد الحق (12). وصاحب المقدمات: أنها تلي = وفي (ن 4): (وإن لم يوص بها ابن القاسم وأشهب ونقله عبد الحق عن ابن مسلمة في المبسوط قال وما رأيت خلافه وأما زكاة الحرث والماشية فإنها تجب من رأس المال في أوقاتها إذا لم يفرط فيها إلا أن تتيبس الثمرة في الجرين في بلد لا سعاة فيها وظاهر قول ابن القاسم أنها لا تجب على الورثة لأنه لو أخرجها أجزأته وإن لم يوص بها كما قال هنا).
(1) انظر: المنتقى: 8/ 117.
(2) انظر: التوضيح: 8/ 525.
(3) قوله: (أو باقيها) زيادة من (ن) و (ن 4).
(4) انظر: النكت والفروق: 1/ 124.
(5) في (ن 5): (دفع).
(6) في (ن 5): (دفع).
(7) في (ن): (رقبة).
(8) في (ن 4): (الورثة بين القرعة والتحاصص).
(9) قوله: (فإن اختلفوا رجع إلى القرعة) ساقط من (ن 3)
(10) قوله: (شورك به في رقبته ... وقيل: يبدأ بكفارة القتل) ساقط من (ن 5).
(11) (زاد بعده في (ن 4): (اتفاقًا).
(12) (انظر: النكت والفروق: 1/ 266، ونص النكت: "ولو وطئ ثم مات وأوصى بهذه الكفارات =

الجزء: 5 - الصفحة: 563

كفارة الظهار والقتل (1)، لأنها على التخيير وهما على الترتيب (2).
قوله: (ثم لفطر رمضان) أي: متعمد، وتأخرت هذه عن كفارة اليمين؛ لأن كفارة اليمين واجبة بكتاب الله تعالى.
قوله: (ثُمَّ لِلتَّفْرِيطِ) أي: في قضاء رمضان. ابن رشد: وهو دليل على ما في كتاب الصيام من المدونة (3) وقيل: الإطعام لقضاء رمضان مقدم على كفارة اليمين عند ابن القاسم، والأول أظهر (4).
قوله: (ثُمَّ النَّذْرُ) يريد: لأنه أدخله على نفسه فأخر عن إطعام رمضان، لأنه واجب بالسنة.
قوله: (ثُمَّ الْمُبَتَّلُ، ومُدَبَّرُ الْمَرَضِ) أي: ثم المعتق (5) المبتل في المرض، والمدبر فيه، وتسويتهما هو ظاهر المذهب، وقيل: يبدأ بالمبتل؛ لأنه لو صح يخرج من رأس المال، وقيل: يبدأ بالمدبر.
قوله: (ثُمَّ الْمُوصَى بِعِتْقِهِ مُعَيَّنًا عِنْدَهُ أَوْ يُشْتَرَى أَوْ لِكَشَهْرٍ، أَوْ بِمَالٍ فَعَجَّلَهُ) مثله في المقدمات قال بعد أن حكى ما قدمناه: ثم بعد هذا الموصى بعتقه بعينه (6) على مال إن عجل المال والموصى بعتقه إلى شهر، وما أشبه ذلك، وزاد الموصى بكتابته إذا عجل المال، وقيل: لا يبدأ أحد من هؤلاء على صاحبه ويتحاصون، وقيل: إن الذي وصى بعتقه أو بشرائه للعتق يبدأ على الموصى بعتقه على مال وإن عجل المال، وعلى المعتق إلى أجل قريب، وعلى الموصى بكتابته وإن عجل الكتابة، ونقله غيره عن أشهب (7)، وقيل: إن الموصى بعتقه معينًا يبدأ على الموصى بشرائه للعتق، وعن عبد الوهاب: أن المعين = فإن واحدة منها كفارة ظهار تبدأ على كفارة اليمين والكفارتان الأخريان تبدأ كفارة اليمين عليهما لأنهما نذر".
(1) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 267.
(2) قوله: (هكذا ذكر عبد الحق ... على الترتيب) في (ن 3): (أي: بعد عتق الظهار والقتل).
(3) زاد بعده في (ن 4): (ونص على الثلاثة ابن رشد وعبد الحق وإليه أشار الشيخ بما ذكر).
(4) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 267.
(5) في (ن): (العتق).
(6) قوله: (بعينه) ساقط من (ن 4).
(7) انظر: المنتقى: 8/ 122.

الجزء: 5 - الصفحة: 564

يبدى على الزكاة، ابن رشد: وهو بعيد (1).
قوله: (ثُمَّ الْمُوصَى بِكِتَابَتِهِ، والْمُعْتَقُ على مَالٍ والمعتق لأَجَلٍ بَعد) يريد: أن هذه الثلاثة متساوية، وهي متأخرة عن ما تقدم، وهو الظاهر، وقدم عبد الملك (2) المعتق إلى أجل، وإن بعد على الموصى بكتابته، محمد: لأنه يخاف عليه العجز، وفي الموازية إذا كان الأجل سنة ونحوها تحاصا (3)، وقدم عبد الحق الموصى بكتابته على المعتق (4) إلى سنة، وجعل المكاتب يتحاص مع العتق (5) إلى أجل بعيد كعشر سنين، ومع العتق (6) على مال فلم يعجله (7).
قوله: (ثُمَّ المعتق لِسَنَةٍ على الأَكْثَر) ونحوه في المقدمات، إلا أنه جعله يلي الموصى بكتابته (8)، ولا بد من حمل الأجل في المسألة السابقة على ما دون السنة، وإلا فمتى حمل على ما هو أكثر من سنة فيشكل بما قال في المقدمات: إن الموصى بعتقه إلى سنة (9) مقدم على الموصى بعتقه إلى سنتين، وقيل: هما سواء (10)، وقوله: (على الأَكْثَر) أي: على قول الأكثر.
قوله: (ثُمَّ عِتْقٍ لَمْ يُعَيَّنْ ثُمَّ حَجًّ) يعني الذي يلي الموصى بعتقه إلى سنة والعتق (11) غير المعين ثم الحج لغير الصرورة، وقاله في المدونة (12)، وعن أصبغ: تساوى العتق (13) غير (1) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 269.
(2) قوله: (عبد الملك) يقابله في (ن 5): (عبد الوهاب).
(3) انظر: المنتقى: 8/ 122.
(4) في (ن 3): (العتق).
(5) في (ن) و (ن 4): (المعتق).
(6) في (ن) و (ن 4): (المعتق).
(7) انظر: النكت والفروق: 2/ 245.
(8) انظر: المقدمات: 2/ 268.
(9) قوله: (وإلا فمتى حمل على ... الموصي يعتقه إلى سنة) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 4): (أي: والمعتق إلى سنة).
(10) انظر: المقدمات الممهدات: 2/ 268.
(11) في (ن 3) و (ن 4): (المعتق).
(12) انظر: المدونة: 4/ 353.
(13) في (ن 4): (المعتق).

الجزء: 5 - الصفحة: 565

المعين مع الحج (1)، وحكى ابن رشد أن الحج يبدى ثم يحاص المال، والعتق (2)، وقيل: يبدى العتق ويحاص المال والحج (3).
قوله: (إِلا لصَرُورَة فيتحاصان) أي: فإن كان الميت صرورة، لم يحج فإن حكم وصيته بالحج والعتق غير المعين سواء (4) لا يبدى أحدهما على الآخر، وقال ابن وهب: تقدم وصية الصرورة بالحج على الرقبة المعينة (5)، وحكى ابن زرب أن الشيوخ أجمعوا على أن الوصية بالحج تقدم على كل شيء حتى المدبر وغيره (6).
قوله: (كَعِتْقٍ لَمْ يُعَيَّنْ، ومُعَيَّنٍ غَيْرِهِ، وجُزْئِهِ) يريد أن هذه الثلاثة وهي العتق غير المعين ومعين كوصية (7) لزيد مثلًا ببعيره الفلاني أو بفرسه ونحو ذلك والجزء كوصية بالثلث أو بالربع ونحوه فحكمها في المحاصة حكم ما قبلها وهو مذهب ابن القاسم (8)، وقيل: يقدم العتق على معين غيره (9)؛ لتشوف الشرع للحرية وقيل: يقدم معين غير العتق (10) على الجزء، وقيل: بالعكس وهما روايتان (11) وقد أكثر الشيوخ (1) انظر: الذخيرة: 7/ 99، والتوضيح: 8/ 522.
(2) في (ن 3) و (ن 4): (المعتق).
(3) انظر: البيان والتحصيل: 15/ 167.
(4) زاد بعده في (ن 4): (في الحكم).
(5) زاد بعده في (ن 4): (وانفرد به). وانظر: النوادر والزيادات: 11/ 391.
(6) انظر: الخصال: 1/ 232.
(7) قوله: (يريد أن هذه الثلاثة وهي العتق غير المعين ومعين كوصية) ساقط من (ن 3).
(8) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 807.
(9) في (ن): (غير المعين على غيره).
(10) في (ن 4): (المعتق).
(11) قوله: (قوله: "كَعِتْقٍ لَمْ يُعَيَّنْ" ... وقيل: بالعكس وهما روايتان) يقابله في (ن 4): (ابن شاس: واختلف إذا أوصى بجزء كالثلث والربع والدنانير المسماة كعشرة دنانير مثلا لزيد وثلث ماله لعمرو على ثلاثة روايات التحاصص بينهما وهو قول ابن القاسم في المجموعة واختاره سحنون والتبدية بالجزء والتبدية بالتسمية وكذلك في الوصية بعتق رقبة غير المعينة والوصية بالدنانير أو الدواهم لرجل فقال ابن القاسم يتحاصون وقال عبد الملك يبدى العتق لتشوف الشرع للحرية وإلى قول ابن القاسم أشار بقوله كعتق لم يعين أو معين غيره وجزئه وكذا لو أوصى لرجل ببعيره أو فرسه ونحو ذلك وأوصى لآخر بالثلث ابن شاس ويقدم الواجب على التطوع أي هو قاعدة ابن عبد السلام من جنس =

الجزء: 5 - الصفحة: 566

الكلام (1) على هذا الفصل وألف بعضهم عليه تأليفًا ونظم بعضهم فيه قصائد عدة وفي بعضها بعض مخالفة لما هنا، وقد نظمت في ذلك أبيات على وفق كلامه هنا أودعتها في الشرح الكبير.

(المتن)
وَلِلْمَرِيضِ اشْتِرَاءُ مَنْ يَعْتِقُ عَلَيْهِ بِثُلُثِهِ، وَيَرِثُه، لَا إِنْ أَوْصَى بِشِرَاءِ أَبِيهِ وَعَتَقَ. وَقُدِّمَ الابْنُ عَلَى غَيْرِهِ، وَإِنْ أَوْصَى بِمَنْفَعَةِ مُعَيَّنٍ، أَوْ بِمَا لَيْسَ فِيهَا، أَوْ بِعِتْقِ عَبْدِهِ بَعْدَ مَوْتِهِ بِشَهْرٍ وَلَا يَحْمِلُ الثُّلُثُ قِيمَتَهُ خُيِّرَ الْوَارِثُ بَيْنَ أَنْ يُجِيزَ، أَوْ يَخْلَعَ ثُلُثَ الْجَمِيعِ، وَبِنَصِيبِ ابْنِهِ، أَوْ مِثْلِهِ؛ فَبِالْجَمِيعِ، لَا اجْعَلُوهُ وَارِثًا مَعَهُ، أوْ أَلْحِقُوهُ بِهِ فَزَائِدٌ، وَبِنَصِيبِ أَحَدِ وَرَثَتِهِ فَبِجُزْءٍ مِنْ عَدَدِ رُؤُوسِهِمْ، وَبِجُزْءٍ أَوْ سَهْمٍ فَبِسَهْمٍ مِنْ فَرِيضَتِهِ، وَفِي كَوْنِ ضِعْفِهِ مِثْلَهُ أَوْ مِثْلَيْهِ تَرَدُّدٌ. وَبِمَنَافِعِ عَبْدٍ وُرِثَتْ عَنِ الْمُوصَى لَهُ وَإِنْ حَدَّدَهَا بِزَمَنٍ فَكَالْمُسْتَأْجَرِ؛

(الشرح)
قوله: (ولِلْمَرِيضِ اشْتِرَاءُ مَنْ يَعْتِقُ عَلَيْهِ بِثُلُثِهِ ويرثه) يريد: كأبيه وأمه وإن علو وولده وإن سفل والإخوة، فإن اشترى أحدهم بثلثه (2) عتق وورثه إن مات، واحترز (بِثُلُثِهِ) مما إذا اشتراه بأكثر فإنه يرد منه مقدار ذلك الزائد إلا أن يجيزه الورثة فيمضي عليه (3)، وهذا مذهب مالك وابن القاسم، وقال أشهب مرة: في الولد والأب والأم والإخوة والأجداد يعتقون من رأس المال، وقال مرة: ذلك إن لم يكن معه وارث، فإن كان له وارث فليس له أن يشتري إلا بثلثه، ولعبد الملك: يجوز له شراء ابنه خاصة، وإن بكل ماله، ويرثه إذ له استلحاقه، ولا يشتري غيره. ابن رشد (4): يريد إلا بثلثه (5)، ولا = واحد كعتق رقبتين أحدهما واجبة والأخرى تطوع بخلاف الجنسين لتعذر المدبر في الصحة على الزكاة وقد قدم عليها عبد الملك المدبر في المرض واعترض بعد تسليم تطوع مدبر الصحة لأنه وجب بالتدبير).
(1) قوله: (الكلام) زيادة من (ن).
(2) قوله: (وولده وإن سفل والإخوة، فإن اشترى أحدهم بثلثه) ساقط من (ن 3).
(3) في (ن) و (ن 3): (عتقه).
(4) قوله: (ابن رشد) ساقط من (ن 4).
(5) قوله: (ولعبد الملك: يجوز له شراء ... ابن رشد: يريد إلا بثلثه) ساقط من (ن 3).

الجزء: 5 - الصفحة: 567

يرثه (1)، وله أيضًا في الثمانية يشتري ولده وولد ولده (2) خاصة بجميع ماله كان له ولد آخر أم لا، ولابن وهب: إن كان المشتري يحجب من كان يرث حتى يصير له كل المال كان أحق أن يبتاعه بجميع ماله ويرث ما بقي عن الثمن إن بقي شيء، وإلا فليس له شراؤه إلا بالثلث، ولا يرث لأنه لا يعتق إلا بعد موت المشتري، وقد صار المال لغيره، ولابن القاسم إن ابتاع أخاه ورثه إن حمله الثلث، وإلا عتق محمله معجلا، أصبغ: إنما يرثه إذا كانت له أموال مأمونة من عقار أو غيره (3)، واختار اللخمي عدم إرثه مطلقًا (4).
قوله: (لا إِنْ أَوْصَى بِشِرَاءِ أَبِيهِ وعَتَقَ، وقُدِّمَ الإبْنُ عَلَى غَيْرِهِ) أي: فإنه إذا أوصى بشراء أبيه أو غيره ممن يعتق عليه (5) فإنه لا يرثه ولا خلاف فيه إذا لم يعتق إلا بشراء الوصي أو الوارث بعد الموت، فحين موت الموصى كان رقيقًا، والرقيق لا يرث الحر (6)، وإذا ضاق الثلث قدم الابن علي غيره من الأقارب كما إذا أوصى بشراء ابنه وأبيه وأخيه والثلث، لا يحمل إلا أحدهما فقط.
قوله: (وإِن أَوْصَى بِمَنْفَعَةِ مُعَيَّنٍ، أَوْ بِمَا لَيْسَ فِيهَا، أَوْ بِعِتْقِ عَبْدِهِ بَعْدَ مَوْتهِ بشَهْرٍ، ولا يَحْمِلُ الثُّلُثُ قيمته خُيِّرَ الْوَارِثُ بَيْنَ أَنْ يُجِيزَ، أَوْ يَخْلَعَ ثُلُثَ الْجَمِيعِ) هذه المسألة تعرف عند الأصحاب بمسألة خلع الثلث، ومثلها بثلاثة أمثلة: الأول: أن يوصى له بمنفعة معين كخدمة عبده أو سكنى داره سنين, والثلث لا يسع ذلك، ومثله ما إذا أوصى بمعين من التركة عينًا أو غيره، وهو في التركة، وله مال حاضر وغائب، والمعين لا يخرج من ثلث الحاضر ولكن يخرج (7) من ثلث (8) الجميع (9). الثاني: أن يوصي له بما (1) انظر: البيان والتحصيل: 10/ 557 و 557.
(2) قوله: (وولد ولده) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 367 و 368.
(4) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3557.
(5) زاد بعده في (ن 4): (فعل بعد موته).
(6) قوله: (الحر) ساقط من (ن).
(7) قوله: (من ثلث الحاضر ولكن يخرج) زيادة من (ن 5).
(8) قوله: (من ثلث) ساقط من (ن 3).
(9) قوله: (والمعين لا يخرج من ثلث الحاضر ولكن يخرج من ثلث الجميع) يقابله في (ن 4): (وذلك =

الجزء: 5 - الصفحة: 568

ليس في التركة كقوله: اشتروا له كذا، سواء حمله ثلث الحاضر أم لا (1)، فإن الورثة يخيرون بين إجازة منفعة المعين أو دفع ذلك المعين الذي في التركة أو يحملوا (2) له ما ليس فيها وبين دفع ثلث جميع التركة من الحاضر والغائب عينًا أو غيره للموصى له.
الثالث: أن يوصي بعتق عبده الفلاني بعد موته بشهر، والثلث لا يحمله فإن الورثة يخيرون بين إجازة ذلك أو يعتقوا (3) محمل الثلث بتلًا، فإن (4) أجازوا خدمهم شهرًا.
قوله: (وَبِنَصِيبِ ابْنِهِ، أَوْ مثله، فَالْجَمِيع، لا اجْعَلُوهُ وَارِثًا معه، أَوْ أَلْحِقُوهُ بِهِ فَزَائِدٌ) يعني: أنه إذا أوصى (5) بنصيب ابنه أو بمثله فهما سواء، كذا قال ابن شاس (6)، قال الشيخ: وفيه نظر (7)، قال مالك وابن القاسم وأشهب وأصبغ: إنه إذا أوصى بما لابنه، فإن كان واحدًا فقد أوصى بالجميع (8)، وأما قوله: (لا اجْعَلُوهُ وارثًا) فإنه يقدر زائدًا باتفاق وكذلك إذا قال: ألحقوه به (9).
قوله: (وَبنَصِيبِ أَحَدِ وَرَثَتِهِ فبِجُزْءٍ مِنْ عَدَدِ رُؤُوسِهِمْ) أي: إذا قال الموصى: أعطوا = المعين لا يخرج).
(1) زاد بعده في (ن 4): (بل ثلث الحاضر).
(2) في (ن 5) و (ن 3): (ويحصلوا)، وفي (ن 4): (يخلصوا).
(3) في (ن 4): (يعتق منه).
(4) قوله: (الثلث بتلًا، فإن) يقابله في (ن 4): (جميع الثلث من عين وغيره من غائب وحاضر بتلا وحيث).
(5) زاد بعده في (ن 4): (لأحد).
(6) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1230.
(7) زاد بعده في (ن 4): (إذ الخلاف إنما هو منقول إذا قال بمثل نصيب ابني).
(8) زاد بعده في (ن 4): (وإن لم يكن له وارث وإن كان مع الابن وارث فقد أوصى له بما بقي للابن). وانظر: التوضيح: 8/ 529.
(9) قوله: (قوله: "وَبِنَصِيبِ ابْنِهِ" ... وكذلك إذا قال: ألحقوه به) يقابله في (ن): (قوله وبنصيب ابنه أو مثله فالجميع معناه إذا قال أوصيت له بنصيب ابني أو مثله وليس له إلا ابن واحد فالوصية بجميع المال لأن الابن هو الذي يحوز جميع المال فإن أجاز الابن ذلك صحت الوصية وإلا رجعت إلى الثلث قوله لا اجعلوه وارثا معه أو ألحقوه به فزائد معناه إذا قال الحقوا فلانا بولدي له ابن أني قد مات أبوه فيقول: ورثوا ابن ابني هذا مكان أبيه فإنه يقدر زائد على البنين باتفاق إن كان البنون اثنين فهو ثالثهم أو ثلاثة فهو رابعهم أو أربعة فهو خامسهم).

الجزء: 5 - الصفحة: 569

فلانًا نصيب أحد أولادي أو إخوتي ونحو ذلك فإنه لا يقدر زائدًا، بل يدفع له جزء من عدد رؤوسهم فإذا كانوا ثلاثة مثلًا فله الثلث أو أربعة فله الربع وكذلك. وقال اللخمي: إذا خلف ثلاثة من الولد وأوصى بمثل نصيب أحدهم كان له الثلث، وإن كانوا أربعة فالربع أو خمسة فالخمس وهو قول مالك وابن أبي أويس، وفي ثمانية أبي زيد السدس إذا كانوا خمسة (1)، أي: فيقدر زائدًا والأول هو المشهور، وقاله مالك وابن القاسم وأشهب وأصبغ (2)، والثاني مذهب الفرضيين (3).
قوله: (وبِجُزْءٍ أَوْ سَهْمٍ فَبسَهْمٍ مِنْ فَرِيضَتِهِ) أي: فإن أوصى له بجزء من فريضته أو بسهم منها، فإن له سهمًا مما تنقسم عليه الفريضة، يريد: من غير وصية، قَلَّت السهام أو كثرت، وقاله أصبغ واختاره ابن عبد الحكم وابن المواز (4)، قيل (5): وعليه جل (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3683.
(2) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 545 و 546.
(3) قوله: (وأما قوله: "لا اجْعَلُوهُ وارثًا" ... وأصبغ، والثاني مذهب الفرضيين) يقابله في (ن 4): (وإن لم يكن له وارث فقد أوصى بالجميع فإن كان واحدا فقد أوصى بالجميع وإن لم يكن له وارث وإن كان مع الابن وارث فقد أوصى له بما بقي للابن وهذا معنى قوله: "بالجميع" اللخمي وإن خلف له ثلاثة من الأولاد فله الثلث وأربع فله الربع وخمسة فالخمس وقاله مالك وقال إسماعيل بن أبي أويس له السدس. أي يقدر زائدا كمذهب أهل الفرائض وإن ترك ذكورًا وإناثًا فقال ابن القاسم له جزء من عددهم الذكور وأنثى سواء يقسم ما بقي بينهم على الفرائض وذكره في المدونة قال فيها: إذا قال له نصيب أحد ورثتي فقيل يعد كالرجل من ولده وقيل يقدر زائدًا بسهم، ابن زياد: يكون له نصف نصيب الذكور ونصف نصيب الأنثى والأربعة نقله ابن زرقون ويعتبر الولد يوم الموت لا قبله ... أو تزيد بعده ورواه أشهب ولا خلاف أنه إذا قال: اجعلوه وارثًا مع ولدي أو ألحقوه به فإنه يقدر زائدًا وإليه أشار بقوله: لا اجعلوه إلى آخره، قوله: "ونصيب أحد ورثته بجزء من عدد رؤوسهم إذا قال الموصي أعطوا فلان نصيب أحد أولادي أو إخوته ونحو ذلك فإنه لا يقدر زائدًا بل يدفع له جزء من عدد رؤوسهم إن كانوا ثلاثة فالثلث ثم كذلك وقد تقدم وهو المشهور من قول مالك وأصحابه خلافًا لابن أبي أويس والفرضيين كما تقدم). وفي (ن 4): (وإن خلف له ثلاثة من الأولاد له الثلث وأربع فله الربع وخمسة فالخمس وقاله مالك وقال إسماعيل بن أبي أويس له السدس). وانظر: التوضيح: 8/ 529.
(4) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 546.
(5) في (ن 4): (قال).

الجزء: 5 - الصفحة: 570

أصحاب مالك، فإذا كان أصل الفريضة من ستة وتعول إلى عشرة كان له (1) سهم من عشرة، وقيل له (2) سهم من الفريضة ما لم يزد على الثلث أو ينقص عن السدس وقال ابن القاسم يعطى سهما إلا أن يكون له وارث فالسدس، وقال أشهب: إلا أن يكون له وارث فالثمن، وعنه أيضًا الثمن ولم يقيده بوارث ولا غيره، وقيل له السدس مطلقا، وقيل الأكثر من السدس أو سهم من (3) سهام الفريضة (4).
قوله: (وفِي كَوْنِ ضِعْفِهِ مِثْلَهُ أَوْ مِثْلَيْهِ تَرَدُّدٌ) لا نص عن مالك ولا عن أحد من أصحابه في هذه المسألة، وهي ما إذا أوصى له بضعف نصيب ابنه أو نحوه، وكذا قال ابن القصار: لست أعرف حكمها منصوصًا غير (5) أني وجدت لبعض شيوخنا أنه مثل نصيب ولده مرة واحدة، فإن كان ضعفيه فمثل نصيبه مرتين (6)، ثم قال: وعن أبي حنيفة والشافعي: إن ضعف النصيب (7) مثلاه، قال: وهو أقوى من جهة اللغة (8)، ورُدَّ بأن الجوهري قال: ضعف النصيب مثله، وضعفاه مثلاه (9)، وحكى ابن الحاجب في المسألة (10) قولين (11). (1) في (ن 5): (لهم).
(2) في (ن 5): (لهم).
(3) قوله: (سهم من) ساقط من (ن).
(4) قوله: (وقيل له سهم من الفريضة ما لم ... أو سهم من سهام الفريضة) يقابله في (ن 4): (وقال أشهب له الثمن لأنه أقل سهم ذكره الله تعالى وقيل له السدس لأنه عنه قائمه أقل السهام إذ الثمن إنما يستحق بالحجب ونقل في النوادر أن له سهمًا من الفريضة ما لم تزد على الثلث فالثلث، وينقص عن السدس فالسدس وعن ابن القاسم يعطى سهمًا إن كان له وارث وإلا فالثلث وعنه (بياض بالأصل مقداره كلمة) وإلا فالسدس وعن أشهب مثله إلا أنه قال وإن لم يكن له وارث فالثمن وقيل: له الأكثر من السدس أو سهام الفريضة). وانظر: النوادر والزيادات: 11/ 550، والمنتقى: 8/ 127.
(5) قوله: (وكذا قال ابن القصار: لست أعرف حكمها منصوصًا غير) يقابله في (ن 4): (قال).
(6) قوله: (فإن كان ضعفيه فمثل نصيبه مرتين) زيادة من (ن 5).
(7) في (ن): (الشيء).
(8) انظر: عيون المجالس: 4/ 1942 و 1943.
(9) انظر: الصحاح: 1/ 401.
(10) في (ن 5): (مسألتين).
(11) انظر: الجامع بين الأمهات: 1/ 808.

الجزء: 5 - الصفحة: 571

قوله: (وبمَنَافِع عَبْدٍ وُرِثَتْ عَنِ الْمُوصَى لَهُ) يريد: أن من أوصى لرجل بمنافع عبد، أي: ولم يقيد ذلك بزمان ولا بحياة العبد (1)، ولا غيره، فإن ذلك يحمل على حياة العبد، ولهذا إذا مات الموصى له استحق ورثته ما بقي له من منافع العبد، وقاله ابن القاسم في المدونة قال (2): إلا أن يستدل من قوله أنه إنما أراد حياة المخدم، وقال أشهب: لا شيء من ذلك لورثة الوصى له بل لورثة الوصي (3)، وعنه كالأول (4)، واختاره اللخمي (5) وغيره.
قوله: (وَإِنْ حَدَّدَهَا بِزَمَنٍ، فَكَالْمُسْتَأْجِرِ) يريد: كما إذا قال: يخدم عبدي فلانًا سنة أو سنتين أو نحو ذلك فإن العبد يصير كالمستأجَر بفتح الجيم اسم مفعول (6)، ومراده بذلك أن وارث الموصى إذا أراد بيع ذلك، ويستثني خدمته، فإن كانت المدة (7) قريبة أو بقي منها (8) كاليومين؛ جاز، وإن كانت بعيدة بشيء يسير (9)؛ لم يجز كما في بيع العبد المستأجر (10)، واستثنى مدة الإجارة أو ما بقي منها، واحترز بقوله: (حَدَّدَهَا) فيما إذا لم يحددها بل قال: يخدمه أبدًا أو حياة أحدهما فإن الوارث (11) حينئذ لا يملك بيعه، ويحتمل أن يقرأ فكالمستأجِر بكسر الجيم اسم فاعل، ويصير معناه: أن لورثة الموصى له (12) في بيع منافع العبد ما للمستأجر في بيع (13) المنافع (14) التي يملكها من الرقبة (1) زاد بعده في (ن 4): (ولا الموصى له).
(2) قوله: (قال) زيادة من (ن 5).
(3) قوله: (بل لورثة الموصي) ساقط من (ن 4).
(4) انظر: المدونة: 4/ 630.
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3625.
(6) زاد بعده في (ن 4): (فبعدها يرجع ميراثًا يحتمل أن يكون).
(7) في (ن 4): (الخدمة).
(8) زاد بعده في (ن 4): (قريب).
(9) قوله: (بشيء يسير) زيادة من (ن).
(10) قوله: (بيع العبد المستأجر) يقابله في (ن 5): (العبد المدبر).
(11) قوله: (فإن الوارث) زيادة من (ن 5)، وفي (ن 4): (فإنه).
(12) قوله: (له) ساقط من (ن).
(13) قوله: (منافع العبد ما للمستأجر في بيع) ساقط من (ن 3).
(14) قوله: (ما للمستأجر في بيع المنافع) ساقط من (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 572

المؤجرة، واحترز بالتقيد بالزمن المحدود مما إذا قيد بزمن غير محدود كاقوله: يخدمه حياته (1) فإنه لا يباع من خدمته إلا ما قرب من المدة لسنة أو سنتين أو مدة مأمونة.

(المتن)
فَإِنْ قُتِلَ فَلِلْوَارِثِ الْقِصَاصُ أَوِ الْقِيمَةُ، كَأَنْ جَنَى، إِلَّا أَنْ يَفْدِيَهُ الْمُخْدَمُ أَوِ الْوَارِثُ فَتَسْتَمِرُّ، وَهِيَ وَمُدَبَّرٌ إِنْ كَانَ بِمَرَضٍ فِي الْمَعْلُومِ، وَدَخَلَتْ فِيهِ وَفِي الْعُمْرَى، وَفِي سَفِينَةٍ أَوْ عَبْدٍ شُهِرَ تَلَفُهُمَا ثُمَّ ظَهَرَتِ السَّلَامَةُ قَوْلَانِ؛ لَا فِيمَا أَقَرَّ بِهِ فِي مَرَضِهِ، أَوْ أَوْصَى بِهِ لِوَارِثٍ، وَإِنْ ثَبَتَ أَنَّ عَقْدَهَا خَطُّهُ، أَوْ قَرَأَهَا وَلَمْ يُشْهِدْ، أَوْ يَقُلْ أَنْفِذُوهَا لَمْ تُنَفَّذْ. وَنُدِبَ فِيهِ تَقْدِيمُ التَّشَهُّدِ، وَلَهُمُ الشَّهَادَةُ وَإِنْ لَمْ يَقْرَأْهُ، وَلَا فَتَحَ، وَتُنَفَّذُ وَلَوْ كَانَتِ عِنْدَهُ، وَإِنْ شَهِدَا بِمَا فِيهَا وَمَا بَقِيَ: فَلِفُلَانٍ، ثُمَّ مَاتَ فَفُتِحَتْ فَإِذَا فِيهَا: وَمَا بَقِيَ لِلْمَسَاكِينِ قُسِمَ بَيْنَهُمَا، وَكَتَبْتُهَا عِنْدَ فُلَانٍ فَصَدِّقُوهُ، أَوْ أَوْصَيْتُهُ بِثُلُثِي فَصَدِّقُوهُ يُصَدَّقُ؛ إِنْ لَمْ يَقُلْ لابْنِي، وَوَصِيِّي فَقَطْ يَعُمُّ،

(الشرح)
قوله: (فإِنْ قُتِلَ فَلِلْوَارِثِ الْقِصَاصُ أَوِ الْقِيمَةُ) أي: فإن قتل (2) العبد الموصى بخدمته فإن للوارث -يريد: وارث الموصي (3) - القصاص في العمد (4) وأخذ القيمة في الخطأ (5) وهو قول مالك (6)، وذهب المغيرة إلى أنه يستأجر من قيمة العبد من يخدم الموصى له إلى تلك المدة إن كان فيها وفاء بذلك (7). (1) قوله: (المؤجرة واحترز بالتقيد ... محدود كقوله: يخدمه حياته) يقابله في (ن 4): (من الرقبة التي ورثها من الموصى له كالمستأجر في بيع الرقبة المستأجرة في مدة الإجارة فيكون على هذا الوجه شبه بالمستأجر تنبيهًا على الجواز في مسألة الوصية لأن كثيرا مِنْ مَنْ منعه في مسألة الوصية أباحه في مسألة الإجارة واحترز بقوله: حددها بزمان مما إذا لم يحددها كما تقدم).
(2) قوله: (قتل) زيادة من (ن).
(3) قوله: (وارث الموصي) يقا بله في (ن 3): (فإن لورثة الموصي).
(4) زاد بعده في (ن 4): (ولا شيء للموصى له لأن الموصى له له منفعته وقد ذهبت والملك لوارث الموصي).
(5) زاد بعده في (ن 4): (كما إذا سقط القصاص لعمد تكافؤ الدم).
(6) زاد بعده في (ن 4): (وأصحابه، وقاله محمد وقال سحنون بل اختلف فيه قول أصحابه، لأن المغيرة).
(7) انظر: المدونة: 4/ 589.

الجزء: 5 - الصفحة: 573

قوله: (كَإِنْ جَنَى، إِلا أَنْ يَفْدِيهِ الْمُخْدَمُ، أَوِ الْوَارِثُ فتَسْتَمِرُّ) يشير به إلى أن الوارث (1). أعني وارث الموصي. كما كان له المقال في القصاص والقيمة، كذلك له الخيار إذا جنى العبد على غيره خير (2) بين أن يفديه أو يسلمه، فإن فداه استمر على حاله، وإن أسلمه خير المخدم أو وارثه بين أن يمضوا ما فعله وارث الموصي ويبطل حقهم من الخدمة، وبين أن يفدوه، وتبقى لهم الخدمة مستمرة (3)، وإلى هذا رجع مالك، وكان أولًا يقول: إنما يخير أولًا (4) الموصى له، فإن فداه خدمه بقية الأجل، ثم لا يكون لصاحب الرقبة إليه سبيل حتى يعطيه ما افتكه به، وإلا كان للذي فداه (5) رقا، وقال (6): وإن أسلمه سقط حقه (7) وقيل: لصاحب الرقبة افده أو أسلمه، فإن فداه صار له، وبطلت الخدمة وإن أسلمه استرقه المجني عليه، واختار سحنون هذا القول (8)، واختار أصبغ الأول، ولأشهب إنما يكونان فيه كالشريكين يقوم مرجع رقبته، وما بقي من خدمته، فإن قيل: (9) عشرة وعشرة (10). صار حقهما فيه سواء لكل واحد النصف، فإن كان فدياه معا (11)، دفع كل واحد منهما نصف الأرش، وكان العبد (12) على حاله وإن أسلماه رق للمجني عليه، وإن فداه أخذه بنصف الأرش وأسلمه الآخر، فإن أسلمه المخدم لم يكن للمجني عليه غير بقية الخدمة، وإن أسلمه (1) في (ن): (الموارث).
(2) قوله: (خير) ساقط من (ن).
(3) زاد بعده في (ن 4): (على ما كانت).
(4) في (ن 5): (أولاد).
(5) في (ن 4): (أفكه).
(6) قوله: (وقال) زيادة من (ن).
(7) زاد بعده في (ن 4): (من الخدمة).
(8) انظر: المدونة: 4/ 589.
(9) زاد بعده في (ن 4): (قيمة كل واحد منها).
(10) قوله: (وعشرة) ساقط من (ن 4).
(11) في (ن 5): (مع).
(12) قوله: (وكان العبد) يقابله في (ن): (وبقي).

الجزء: 5 - الصفحة: 574

صاحب الرقبة كان للمجني عليه بعد الخدمة (1)، وهذا كله في الموهوب بخدمته، ومسألة الموصى (2) بخدمته كذلك عند ابن القاسم (3).
قوله: (وَهِيَ ومُدَبَّرٌ، إِنْ كَانَ بِمَرَضٍ في الْمَعْلُومِ) قوله: (وَهِيَ) أي: الوصايا تكون فيما علم الموصي من ماله لا فيما لم يعلم؛ لأن السيد لم يرد ما لم يعلم به، وهذا هو المعروف، وحكى اللخمي والمتيطي (4) في ذلك خلافًا، واختار اللخمي التفصيل؛ فلا يدخل الموصى لهم فيما لم يعلم به وتدخل الكفارات والزكاة؛ لأن قصده فيهن براءة الذمة (5).
قوله: (ومُدَبَّرٌ) (6) يريد: أن المدبر في المرض لا يقوم إلا فيما علم به السيد من ماله فقط، وعلى هذا ثبت ابن القاسم (7)، وقيل: يدخل فيما لم يعلم به أيضًا، وحمل الأشياخ المدونة على الأول، والخلاف هكذا في المبتل (8) في المرض، وقيل: يدخل المبتل فيما لم يعلم دون المدبر، وقيل (9): بالعكس.
واحترز بالمرض من المدبر في الصحة (10) فإنه يدخل فيما (11) لم يعلم أيضًا، وإليه رجع مالك (12)، وكان يقول: إنما يدخل فيما علم فقط. (1) قوله: (وكان العبد على حاله ... كان للمجني عليه بعد الخدمة) في (ن 4): (وبقي على حاله في الخدمة فإن فداه أحدهما وأسلمه الآخر فإن كان الذي أسلمه هو المخدوم لم يكن للمجني عليه غير بقية الخدمة وإن أسلمه صاحب الرقبة كان للمجني عليه بعد الخدمة رقا).
(2) قوله: (الموصى) ساقط من (ن 4).
(3) انظر: النوادر والزيادات: 13/ 347 و 348.
(4) انظر: التوضيح: 8/ 537.
(5) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3602.
(6) قوله: (قوله: "وَهِيَ" أي: الوصايا ... لأن قصده فيهن براءة الذمة. قوله: "ومُدَبَّرٌ") ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 4).
(7) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 405.
(8) قوله: (في المبتل) يقابله في (ن 5): (والمبتل).
(9) في (ن 4): (فيه ورابعها).
(10) في (ن 4): (بالمدبر في المرض بالمدبر في الصحة).
(11) زاد بعده في (ن 4): (علم وما).
(12) انظر: المدونة: 4/ 349.

الجزء: 5 - الصفحة: 575

قوله: (ودَخَلَتْ فِيهِ، وفي الْعُمْرَى) يريد: أن الوصايا تدخل في المدبر إذا بطل بعضه، قال ابن شاس: والمدبر في المرض وكل ما يرجع (1) بعد موته من عمرى أو حبس، هو من ناحية العمرى، فإن الوصايا تدخل فيه، فيرجع فيه ما انتقض (2) من وصية ولو بعد عشرين سنة (3).
قوله: (وفِي سَفِينَةٍ، أَوْ عَبْدٍ شُهِرَ تَلَفُهُمَا، ثُمَّ ظَهَرَتِ السَّلامَةُ قَوْلانِ) قال في الجواهر: وأما إن اشتهر عند الموصي وفي الناس غرق سفينته وموت عبده (4)، ثم ظهر سلامة ذلك بعد موته (5)، فروى أشهب فيه عن مالك، (6) قال: لا تدخل فيه الوصايا، وروى عنه أيضًا: تدخل (7)، وقد ينعى إليه (8) عبده وهو يرجوه (9).
قوله: (لا فِيمَا أَقَرَّ بِهِ فِي مَرَضِهِ، أَوْ أَوْصَى بِهِ لِوَارِثٍ) قال مالك: ولا تدخل وصايا الميت إلا في ثلث ما علم به من ماله (10)، ولا تدخل فيما بطل عليه إقراره في المرض أو أوصى به (11) فرده الورثة، وهذا هو المعروف، وقال اللخمي وغيره: اختلف في ذلك واختار هو التفصيل (12)، فلا يدخل الموصى لهم فيما لم يعلم وتدخل الكفارة والزكاة (13).
قوله: (وإِن ثَبَتَ أَنَّ عَقْدَهَا خَطُّهُ، أَوْ قَرَأَهَا ولَمْ يُشْهِدْ، أَوْ لم يَقُلْ أَنْفِذُوهَا لَمْ تنفدْ) (1) في (ن 5): (دار ترجع).
(2) في (ن 4): (ينقض)، وفي (ن 3): (ينقص)، وفي (ن 5): (انتقص).
(3) قوله: (عشرين سنة) يقابله في (ن): (عشرة سنة). وانظر: عقد الجواهر: 3/ 1230.
(4) قوله: (وفي الناس غرق سفينته وموت عبده) يقابله في (ن 3): (في الناس غرق سفينة وموت عبد).
(5) في (ن 5): (مدة).
(6) زاد بعدها في (ن) و (ن 4): (وبه).
(7) زاد بعدها في (ن): (وقد أبق له، وقال: لا تدخل).
(8) قوله: (ينعى إليه) في (ن 3): (يأبق له).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 397، وعقد الجواهر: 3/ 1230.
(10) زاد بعده في (ن 4): (فقط)، وانظر: النوادر والزيادات: 4/ 349.
(11) قوله: (قال مالك: ولا تدخل ... في المرض أو أوصى به) ساقط من (ن 5)، زاد بعده في (ن 4): (لوارث).
(12) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5650.
(13) قوله: (فلا يدخل الموصى لهم فيما لم يعلم وتدخل الكفارة والزكاة) في (ن 4): (فقال: لا تدخل وصايا الموصى له فيما لم يعلم به بخلاف الكفارة والزكاة فتدخل لأنه قصده إبراء الذمة).

الجزء: 5 - الصفحة: 576

الضمير في عقدها عائد على الوصية، والمراد بالعقد الوثيقة التي فيها تكتب الوصية، والمعنى أن وصيته إذا وجدت مكتوبة وعرف أن ذلك خطه ولم يشهد عليها لم تفد (1) حتى يشهد عليها (2)، وقاله مالك (3) في العتبية والمجموعة، لأنه قد يكتب ولا يعزم، قال في الموازية ونقلها في النوادر (4): بل لو قرأها ولم يشهد عليها لم تفد حتى يشهد عليها (5)، وإليه أشار بقوله: (أَوْ قَرَأَهَا ولَمْ يُشْهِدْ) زاد ابن يونس عن الموازية (6)، وإذا أتى الشهود بوصيته وقرأها عليهم لم تفد (7).
قوله: (أَوْ لم يَقُلْ أَنْفِذُوهَا) أي: وكذا تبطل إذا لم يقل: أنفذوها، يريد: وأما لو قال: أنفذوها فإنها تنفذ.
قوله: (ونُدِبَ فِيهِ تَقْدِيمُ التَّشَهُّدِ) يريد: أنه يستحب في الإيصاء تقديم ذكر التشهد لمن كتب وصيته (8). قال في المدونة: كذلك فعل الصالحون، وما زال ذلك من عمل الناس بالمدينة، وإنه ليعجبني ورآه حسنًا، وروى عنه أشهب كل ذلك لا بأس به، تشهد (9) أم لا، وقد تشهد أناس صالحون فقهاء وترك أناس ذلك وهو قليل (10). ابن القاسم لم يذكر لنا مالك كيفيته (11). (1) في (ن) و (ن 4): (تنفذ).
(2) زاد بعده في (ن 4): (أو يقول أنفذوها بعدها).
(3) قوله: (مالك) ساقط من (ن 5).
(4) قوله: (ونقلها في النوادر) ساقط من (ن).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 266 و 382.
(6) في (ن 4): (المدونة).
(7) في (ن): (تنفذ).
(8) قوله: (في الإيصاء تقديم ذكر التشهد لمن كتب وصيته) يقابله في (ن 4): (في عقد الوصية تقديم ذكر الشهادتين أشهد إن لا إله إلا الله وأن محمدًا رسول الله -صلى الله عليه وسلم-).
(9) في (ن 4): (أشهد).
(10) (انظر: النوادر والزيادات: 11/ 260 و 261، وعزا الكلام لغير المدونة؛ قال: (قال ابن القاسم عن مالك في العتبية وكتاب ابن المواز والمجموعة قال: كان من أدركت يكتبون التشهد قبل ذكر الوصية، وما زال ذلك من شأن الناس، بالمدينة، وإنه ليعجبني وأراه حسنًا)، وانظر البيان والتحصيل: 12/ 440، وعزاه في التوضيح للمدونة، التوضيح: 8/ 540.
(11) انظر: المدونة: 4/ 329.

الجزء: 5 - الصفحة: 577

قوله: (ولَهُمُ الشَّهَادَةُ، وَإِنْ لَمْ يَقْرَءوه، ولا فَتَحَ، وتُنَفَّذُ، ولَوْ كَانَتِ عِنْدَهُ) يريد: إذا عرفوا الكتاب بعينه، قال في المدونة: وإن كتبها بغير محضر البينة، ولا قرأها عليهم ودفعها إليهم، وأشهدهم على ما فيها فإن عرفوا الكتاب بعينه، فليشهدوا بما فيه، قال عنه ابن وهب: ولا يضر الشهود في الإقدام على الشهادة بما في كتاب الوصية ولو (1) لم يقرأه لكون الوصية (2) عند الموصى (3) حتى مات (4). انظر الكبير.
قوله: (وَإِنْ شهدا بِمَا فِيهَا ومَا بَقِيَ فَلِفُلانٍ، ثُمَّ مَاتَ فَفُتِحَتْ فَإِذَا فِيهَا ومَا بَقِيَ لِلْمَسَاكِينِ، قُسِمَ بَيْنَهُمَا) يريد: أن الموصي إذا دعا شاهدين فقال: هذه وصيتي وهي مطبوعة اشهدا علي بما فيها، وقد أسندتها لزيد وما بقي فلفلان، ثم مات ففتح الكتاب فإذا فيه، وما بقي من ثلثي فللمساكين فإنه يقسم بقية الثلث بين فلان والمساكين نصفين، قال أصبغ: كما لو كانت لرجلين، قال: سألت عنها ابن القاسم، فقال لي: مثلها سواء (5).
قوله: (وكَتَبْتُهَا عِنْدَ فُلانٍ فَصَدِّقُوهُ، أَوْ أوصيْتُهُ بِثُلُثِي فصدقوه يُصَدَّقُ، وإِن لَمْ يَقُلْ: لابْنِي) يشير به إلى قوله في المدونة عن مالك: وإذا قال قد كتبت وصيتي وجعلتها عند فلان فأنفذوها وصدقوه فإن قوله نافذ ويصدق (6) وينفذ ما فيها، وكذلك إن قال: أوصيته بثلثي فصدقوه جاز ذلك، ونفذ ما قال، وإن قال الوصي: إنما أوصى بالثلث لابني فقال أشهب: يصدق، وقال ابن القاسم: لا يصدق (7)، وقال فضل (8): إذا قال: وصيتي عند فلان ولم يقل فأنفذوها لا يمضي منها شيء حتى يقول: انفذوها (9)، يريد: أو يقول: فصدقوه. (1) قوله: (ولو) زيادة من (ن).
(2) قوله: (ولو لم يقرأه لكون الوصية) يقابله في (ن 4): (كونه لم يقرأه عليهم لو كانت الوصية).
(3) في (ن): (الموصي).
(4) زاد بعده في (ن 4): (وأمرهم ألا يفكوا خاتمه)، وانظر: المدونة: 4/ 329 و 330.
(5) انظر: البيان والتحصيل: 13/ 300، وانظر: النوادر والزيادات: 11/ 267.
(6) قوله: (نافذ و) ساقط من (ن).
(7) انظر: المدونة: 4/ 336، وانظر: النوادر والزيادات: 11/ 267 و 268.
(8) في (ن 4): (أيضًا).
(9) انظر: التوضيح: 8/ 544.

الجزء: 5 - الصفحة: 578

قوله: (ووَصِيِّي فَقَطْ يَعُمُّ) أي: يعم جميع الأشياء، قاله في المدونة والموازية والمجموعة (1)، ولا خلاف فيه، قال في المدونة عن ابن القاسم: ومن قال: أشهدوا أن فلانًا وصيي، ولم يزد على هذا فهو وصيه في جميع الأشياء، وإنكاح صغار بنيه، ومن بلغ من أبكار بناته بإذنهن، والثيب بإذنها (2).

(المتن)
وَعَلَى كَذَا يُخَتصُّ بِهِ كَوَصِيِّي حَتَّى يَقْدَمَ فُلَانٌ، أَوْ إِلَى أَنْ يتَزَوَّجَ زَوْجَتِي؛ وَإِنْ زَوَّجَ مُوصًى عَلَى بَيْعِ تَرِكَتِهِ، وَقَبْضِ دُيُونِهِ صَحَّ.

(الشرح)
قوله: (وعَلَى كَذَا يَخَتصُّ بِهِ) أي: فإن عين شيئًا وقال: أنت وصيي عليه، فإن نظر الوصي يختص بذلك، ولا يتعداه إلى غيره، وهو المشهور، وقاله في المدونة (3).
ابن شاس: وروى ابن عبد الحكم أنه يكون وصيًا في كل شيء، كما لو أطلق (4)، والأول أظهر.
قوله: (كَوَصِيِّي، حَتَّى يَقْدَمَ فُلانٌ) أي: فلا يتعدى الوصي ما أذن له فيه من الغاية المذكورة، وقاله في المدونة (5).
قوله: (أَوْ إِلى أَنْ تَتَزَوَّجَ زَوْجَتِي) أي: فهي ما دامت متزوجةً (6) منعزلةٌ عن الإيصاء فإذا تعزبت (7) وجب لها ذلك.
قوله: (وَإِنْ زَوَّجَ مُوصًى عَلَى بَيْعِ تَرِكَتِهِ، وقَبْضِ دُيُونِهِ صَحَّ) يريد: أن الوصي إذا كانت وصيته مقصورةً على بيع التركة وقبض الديون فزوج بنات الموصي، فإن النكاح صحيح.
قال (8) مالك في المدونة: وأحب إلي ألا يزوج بناته حتى يرفع ذلك إلى (1) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 276 و 277.
(2) انظر: المدونة: 4/ 331.
(3) انظر: المدونة: 4/ 332.
(4) انظر: عقد الجواهر: 3/ 1235.
(5) انظر: المدونة: 4/ 333.
(6) في (ن 5): (عزباء).
(7) في (ن 5): (تزوجت).
(8) قوله: (قال) زيادة من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 579

السلطان، فإن لم يرفع رجوت أن يجوز (1)، وقال أشهب: يجوز أن يزوج ولا (2) يرفع السلطان (3)، محمد وقاله ابن القاسم (4).

فصل

(المتن)
وَإِنَّمَا يُوصِي عَلَى الْمَحْجُورِ عَلَيْهِ أَبٌ، أَوْ وَصِيُّهُ كَأُمٍّ، إِنْ قَلَّ وَلَا وَلِيَّ. وَوُرِثَ عَنْهَا لِمُكَلَّفٍ مُسْلِمٍ، عَدْلٍ، كَافٍ، وَإِنْ أَعْمَى، وَامْرَأَةً، وَعَبْدًا، وَتَصَرَّفَ بِإِذْنِ سَيِّدِهِ. وَإِنْ أَرَادَ الأَكَابِرُ بَيْعَ مُوصًى اشْتُرِيَ لِلأَصَاغِر. وَطُرُوُّ الْفِسْقِ يَعْزِلُهُ، وَلَا يَبِيعُ الْوَصِيُّ عَبْدًا يُحْسِنُ الْقِيَامَ بِهِمْ، وَلَا التَّرِكَةَ إِلَّا بِحَضْرَةِ الْكَبِيرِ، وَلَا يَقْسِمُ عَلَى غَائِبٍ بِلَا حَاكِمٍ، وَلاثْنَينِ حُمِلَ عَلَى التَّعَاوُنِ، فإِنْ مَاتَ أَحَدُهُمَا أَوِ اخْتَلَفَا فَالْحَاكِمُ، لِأَحَدِهِمَا إِيصَاءٌ، وَلَا لَهُمَا قَسْمُ الْمَالِ، وَإِلَّا ضَمِنَا.

(الشرح)
قوله: (وإِنَّمَا يُوصِي عَلَى الْمَحْجُورِ عَلَيْهِ أَبٌ، أَوْ وَصِيُّهُ كَأُمٍّ، إن قَلَّ، ولا وَلِيَّ ووُرِثَ عَنْهَا) هذا شروع منه في الكلام على الأوصياء (5) ومحاجيرهم (6)، والكلام على ذلك ينطوي على أربعة أركان: الصيغة: نحو أوصيت إليك، أو ما يقوم مقامه في الدلالة على إسناد الوصية إليه من تقييد وإطلاق ونحو ذلك، وقد تقدم شيء من هذا في المسألة التي فرغنا منها، والموصى فيه وهو التصرف في المال بقضاء الدين وتفرقة الثلث، وشبه ذلك، والنظر في أمر الأطفال بالولاية وإنكاح من يجوز إنكاحه من الأولاد، وقد نبه على هذا بذكر المحجور عليه، والركن الثالث: الموصى وهو كل من كانت له ولاية على الأطفال شرعًا كالأب ووصيه ووصي وصيه (7). وإن بعد، وكذلك الأم إن كان المال (1) انظر: المدونة: 4/ 333.
(2) في (ن 4): (إلى).
(3) قوله: (يجوز أن يزوج) يقابله في (ن): (أنه لا يزوج).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 277.
(5) في (ن 4): (الإيصاء في النظر).
(6) في (ن 4) و (ن 3): (محاجرهم).
(7) قوله: (ووصي وصيه) ساقط من (ن 3).

الجزء: 5 - الصفحة: 580

قليلًا موروثًا عنها، ولا ولي للمحجور (1)، وحدُّ القليل في المدونة ستون دينارًا، سحنون: وقول غيره: أنها لا تجوز (2) أعدل، وأما غير هؤلاء فلا يجوز إيصاؤه على المحجور (3)، انظر في الكبير. (4)
قوله: (لِمُكَلَّفٍ مُسْلِمٍ، عَدْلٍ، كَافٍ) هذا هو الركن الرابع، وهو الموصى إليه (5)، واحترز بكونه مكلفًا من الصبي والمجنون والمعتوه إذ لا يوصي أحد منهم. وبكونه مسلمًا من الكافر لعدم عدالته، وبكونه عدلًا من الفاسق أو من ليس بعدل، وقاله في المدونة (6). محمد: والمراد هنا بالعدالة الأمانة، والرضى فيما يوصي إليه فيه والقوة (7). ويشترط فيه أيضًا الكفاية في التصرف، ولهذا قال: (كَافٍ) واحترز بذلك من العاجز عن التصرف، فلا يجوز إسناد الوصية إليه.
قوله: (وإِنْ أَعْمَى، وامْرَأَةً، وعَبْدًا) لا خلاف في ذلك بالنسبة إلى الأعمى والمرأة (8)، وأما العبد فيشترط فيه شرطان: الأول: إذن سيده، وإليه أشار بقوله: (وتَصَرَّفَ بِإِذْنِ سَيِّدِهِ). الثاني: ذكره اللخمي، وهو أن لا (9) يكون سيده ممن يخاف أن يغلب على ما في يد عبده (10)، وقد أهمله هنا ابن القاسم وأشهب، وإذا أجاز السيد الوصية فليس له رجوع إلا لعذر من بيع أو سفر أو انتقال من موضع الورثة إلى موضع (11) آخر فيقيم (1) قوله: (إن كان المال قليلًا موروثًا عنها، ولا ولي للمحجور) يقابله في (ن 4): (بثلاثة شروط؛ يسارة المال، وأن يكون مورثًا عنها، وألا يكون لهم أب ولا وصي، قد أشار إلى جميع ذلك).
(2) زاد بعده في (ن 4): (أصلًا وهو).
(3) قوله: (على المحجور) يقابله في (ن 4): (كالأخ والجد)، وانظر: المدونة: 4/ 291.
(4) زاد بعده في (ن): قوله: (الركن الرابع: الموصى إليه وإليه أشار بقوله).
(5) قوله: (وهو الموصى إليه) زيادة من (ن) و (ن 4).
(6) انظر: المدونة: 4/ 334.
(7) انظر: التوضيح: 8/ 554.
(8) زاد بعده في (ن 4): (على الإطلاق).
(9) قوله: (لا) ساقط من (ن 4).
(10) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3566.
(11) قوله: (الورثة إلى موضع) ساقط من (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 581

لهم الإمام غيره (1). وقال اللخمي: المعروف من قوله (2) غير هذا وأن العبد (3) يقوم مقامه عند سفره أو غيره من شاء (4) من غير حاجته إلى سلطان، ولا فرق بين حر وعبد (5).
قوله: (وَإِنْ أَرَادَ الأَكَابِرُ بَيْعَ مُوصًى اشْتُرِيَ لِلأَصَاغِرِ) العبد الموصى إليه (6) تارة يكون للأجنبي وقد تقدم، وتارة عبد للموصي نفسه وفي كلامه هذا إيماء له (7). قال في المدونة: ومن أسند وصيته إلى عبده أو مكاتبه (8) جاز (9). سحنون: وإنما يكون (10) وصيًا إن كان بينهم بالسواء فيما يتكلف لهم، أو تكون كلفته لهم على قدر مواريثهم، وصححه ابن رشد (11)، فإذا أراد الأكابر من الورثة بيع العبد اشترى الأصاغر ونحوه في الموازية (12) وظاهره أنه لا يؤخذ نصيب الأكابر إلا إذا اختاروا البيع، وأشار بعضهم إلأ أنه يشتري نصيبهم بالقيمة، وإن لم يريدوا ذلك، ولعله مقيد بما إذا أرادوا منع العبد من التصرف للأصاغر (13). (1) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 287.
(2) قوله: (من قوله) ساقط من (ن 3) و (ن 4)، وفي (ن): (من قولهم).
(3) في (ن 5): (للعبد).
(4) قوله: (عند سفره أو غيره من شاء) زيادة من (ن) و (ن 4).
(5) انظرت التبصرة، للخمي، ص: 3566.
(6) زاد بعده في (ن 4): (إلى أولاد سيده وهو الموصي أي العبد الموصى إليه).
(7) قوله: (إيماء له) يقابله في (ن): (إيصاء إليه).
(8) زاد بعده في (ن 4): (أو مكاتبه).
(9) انظر: المدونة: 4/ 335.
(10) زاد بعده في (ن 3): (للأجنبي فقد يقدم).
(11) انظر: البيان والتحصيل: 13/ 40.
(12) في (ن): (المدونة)، وانظر: النوادر والزيادات: 11/ 285.
(13) قوله: (سحنون: وإنما يكون وصيًا ... من التصرف للأصاغر) في (ن 4): (فإن كان في الورثة أصاغر وأراد الأكابر بيع نصيبهم من العبد اشتري للأصاغر حصة الأكابر منه إن كان لهم مال يحمل ذلك وإن لم يحمل ذلك نصيبهم وأضر بهم بيعه باع الأكابر حصتهم منه خاصة إلا أن يضر ذلك بالأكابر ويأبوا فيقضى على الأصاغر بالبيع معهم انتهى. ولا بد أن يقيد كلام الشيخ هنا بما في المدونة سحنون ولا يكون وصيًا إن كان بينهم بالسواء فيما يتكلف لهم وتكون كلفته على قدر =

الجزء: 5 - الصفحة: 582

قوله: (وطُرُوُّ الْفِسْقِ يعْزِلُهُ) يريد: أن الفسق إذا طرأ على الموصى فإنه يوجب عزله عن الوصية وهو المشهور. وقال المخزومي: لا يعزل ويجعل معه أمين (1).
قوله: (ولا يَبِيعُ الْوَصِيُّ عَبْدًا يُحْسِنُ الْقِيَامَ بِهِم ولا التَّرِكَةَ إِلا بِحَضْرَةِ الكبير) يريد: أن الوصي ليس له أن يبيع على الأصاغر عبدًا يحسن القيام بهم ونحوه في المدونة، إذ لا نظر له إلا في المصلحة (2) وهذا العبد في (3) بقائه مصلحة لهم (4)، وإنما لم يجز له بيع التركة إلا بحضرة الأكابر (5)، لأنه لانظر له عليهم، فإن لم يكن الأكابر حضورًا رفع ذلك إلى الحاكم، قال في المدونة: فيأمر من يلي معه البيع على الغائب إذا كانت التركة عروضًا أو حيوانًا (6).
قوله: (ولا يَقْسِمُ عَلَى غَائِبٍ بلا حاكم) يريد: لأن القسمة قد قيل: إنها بيع من البيوع، وقد تقدم أنه لا يباع (7) على غائب حتى يرفع الأمر (8) للحاكم فيجعل معه من يلي ذلك، وكذلك هنا، وحكى اللخمي عن أشهب أن الوصي يجوز له أن يقسم العين (9) والطعام إذا كان صنفًا واحدًا وأما غيرهما فلا يقسمه على الأكابر الغُيَّب إلا = موارثهم وبذلك يصير كالأجنبي وصححه ابن رشد وظاهر المدونة أن نصيب الأكابر من الورثة لا يؤخذ منهم إلا إن شاءوا البيع وأشار بعضهم إلى أنه يشترى نصيبهم بالقيمة وإن لم يريدوا ذلك ولعله مقيد بما إذا أرادوا منع العبد من النظر والتصرف للأصاغر انظر الكبير).
(1) انظر: لباب اللباب: 1/ 370.
(2) قوله: (له إلا في المصلحة) يقابله في (ن): (له إلا بالمصلحة)، وفي (ن 3): (له في المصلحة)، وفي (ن 4): (لهم إلا في المصلحة).
(3) قوله: (وهذا العبد في) يقابله في (ن 4): (وعبده على هذه الصفة وفي).
(4) انظر: المدونة: 4/ 335.
(5) في (ن 3): (الكبير).
(6) قوله: (فيأمر من يلي معه ... كانت التركة عروضًا أو حيوانًا) يقابله في (ن 4): (لا يبيع الوصي على الأصاغر التركة إلا بحضرة الأكابر فإن كانوا بأرض نائية وذلك حيوان أو عروض رفع ذلك إلى الإمام فأمر من له معه للغائب)، وانظر: المدونة: 4/ 336.
(7) في (ن 4): (لا يبيع).
(8) قوله: (الأمر) ساقط من (ن 3).
(9) في (ن 3): (المعين).

الجزء: 5 - الصفحة: 583

بتوكيل منهم أو من الإمام، فإن فعل خير الغائب إذا قدم (1).
قوله: (ولاثْنَيْنِ حُمِلَ عَلَى التَّعَاوُنِ) أي: فإن أسند وصيته لاثنين أو أكثر حمل على أنه أراد بذلك التعاون، وهذا إذا وقع الإيصاء مطلقًا، أما لو قيد ذلك بأن قال: لا يتصرفان إلا مجتمعين أو يتصرفان مجتمعين أو متفرقين (2) فلا إشكال في اتباع ما قيد به كلامه من اجتماع وانفراد، وإنما حمل على التعاون عند الإطلاق، لأن لكل واحد من النظر ما للآخر، فكانا في ذلك كرجل واحد، ابن القاسم: وليس لأحدهما بيع ولا شراء ولا أمر دون الآخر (3)، أشهب: إلا في التافه الذي لا بد لليتيم (4) منه من طعام وكسوة وما يضر به تأخيرُه إذا غاب الآخر (5).
قوله: (فإِنْ مَاتَ أَحَدُهُمَا أَوِ اخْتَلَفَا فَالْحَاكِمُ) أي: فإن مات أحد الوصيين، يريد من غير وصية، فقال اللخمي: ليس للآخر أن يلي النظر وحده، وينظر السلطان في ذلك، فإما أقره إن رأى (6) لذلك وجهًا أو أشرك معه غيره، قال في المدونة: وإذا اختلف الوصيان نظر السلطان (7).
قوله: (ولأَحَدِهِمَا إِيصَاءٌ) اللخمي: أصل ابن القاسم أنه لا يجوز لأحدهما أن ينفرد بالنظر دون الآخر، ولا أن يقيم غيره في التصرف (8) في الحياة في شيء دون مؤامرة صاحبه، وكذلك عند الموت (9)، انتهى، واختلف إذا مات أحدهما وقد أوصى بها (10) إليه هل يمضي وهو قول يحيى بن سعيد في المدونة وأشهب، أو لا يمضي وهو قول (1) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 5925، 5926.
(2) قوله: (لا يتصرفان إلا مجتمعين أو يتصرفان مجتمعين أو متفرقين) يقابله في (ن 3): (لا تتصرف إلا مجتمعين أو مفترقين).
(3) انظر: المدونة: 4/ 334.
(4) قوله: (لليتيم) ساقط من (ن 4).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 289 و 290.
(6) قوله: (أقره إن رأى) يقابله في (ن 4): (أمره أو رأى).
(7) انظر: المدونة: 4/ 334.
(8) قوله: (في التصرف) ساقط من (ن).
(9) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3573.
(10) في (ن 4): (فيها).

الجزء: 5 - الصفحة: 584

سحنون (1)، ونقله ابن رشد عن مالك وابن القاسم (2)، وأما لو أوصيا معًا؛ جاز.
قوله: (ولا لَهُمَا قَسْمُ الْمَالِ) أي: لا يجوز لهما أن يقسما التركة شطرين ليكون كل واحد منهما يتصرف في الشطر، وهو قول مالك وابن القاسم وأشهب وابن كنانة، لأنَّ الموصي قد يريد اجتماعهما (3) أحدهما لأمانته والآخر لكفاءته أو لرأيه، وقال ابن زياد: يجوز لهما قسم التركة (4). واختلف القائلون بمنع القسم إذا وقع ذلك فضاع شيء من المال أو هلك بيدهما أو بيد أحدهما، فذهب أشهب إلى عدم ضمانهما (5)، وذهب مالك وابن القاسم إلى الضمان (6)، ولهذا قال (وَإِلا ضَمِنَا).

(المتن)
وَلِلْوَصِيِّ اقْتِضَاءُ الدَّيْنِ، وَتَأْخِيرُهُ بِالنَّظَرِ، وَالنَّفَقَةُ عَلَى الطِّفْلِ بِالْمَعْرُوفِ، وَفِي خَتْنِهِ وَعُرْسِهِ وَعِيدِهِ، وَدَفْعُ نَفَقَةٍ لَهُ قَلَّتْ، وَإِخْرَاجُ فِطْرَتِهِ، وَزَكَاتِهِ، وَرَفَعَ لِلْحَاكِمِ إِن كَانَ حَاكِمُ حَنَفِيٌّ، وَدَفْعُ مَالِهِ قِرَاضًا، أو بِضَاعَةً، وَلَا يَعْمَلُ هُوَ بِهِ، وَلَا اشْتِرَاءٌ مِنَ التَّرِكَةِ، وَتُعُقِّبَ بِالنَّظَرِ، إِلَّا كَحِمَاريْنِ قَلَّ ثَمَنُهُمَا، وَتَسَوَّقَ بِهِمَا الْحَضَرَ وَالسَّفَرَ، وَلَهُ عَزْلُ نَفْسِهِ فِي حَيَاةِ الْمُوصِي وَلَوْ قَبِلَ، لَا بَعْدَهُمَا، وَإِنْ أَبَى الْقَبُولَ بَعْدُ الْمَوْتِ فَلَا قَبُولَ لَهُ بَعْدُ، وَالْقَوْلُ لَهُ فِي قَدْرِ النَّفَقَةِ، لَا فِي تَارِيخِ الْمَوْتِ، وَدَفْعِ مَالِهِ بَعْدَ بُلُوغِهِ.

(الشرح)
قوله: (وللْوَصِيِّ، اقْتِضَاءُ الدَّيْنِ، وتَأْخِيرُهُ لنَظَرٍ) إنما كان له ذلك؛ لأن الميت (7) قد فوض له القيام بجميع أموره والنظر في مصالح أولاده، وحفظ ماله، وجمعه لهم، واقتضائها ممن هو في جهته، فإن رأى أن في تأخيره مصلحة لصغير كخيفة (1) انظر: المدونة: 4/ 332, والتهذيب: 6/ 237، ونص المدونة: (وقال يحيى بن سعيد فيمن ولى وصية وإن كانا رجلين أو ثلاثة فحضر أحدهم الموت فأوصى بما أوصى به إليه من تلك الوصية إلى غير شريكه في الوصية جاز ذلك له على ما فيها).
(2) انظر: البيان التحصيل: 8/ 194 و 195.
(3) زاد بعده في (ن 4): (في النظر).
(4) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 288 و 289.
(5) انظر: النوادر والزيادات: 10/ 431.
(6) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 290.
(7) في (ن 4): (الوصي).

الجزء: 5 - الصفحة: 585

تلفه أو ضياعه، ومن هو عليه مأمون فله تأخيره، وهذا هو المراد بالنظر.
قوله: (والنَّفَقَةُ عَلَى الطِّفْلِ بِالْمَعْرُوفِ) أي: (1) لأن في الإنفاق عليه قيام بنيته، وفسر اللخمي المعروف: بأن يكون الإنفاق بحسب قلة المال وكثرته، فلا يضيق على ذي المال الكثير بأن ينفق عليه دون نفقة مثله كما لا يوسع على القليل المال فوق نفقة مثله (2).
قوله: (وفِي خَتْنِهِ وعُرْسِهِ) أي: كذلك له أن ينفق على الصغير في ختانه وعرسه، أي: تزويجه.
قوله: (وعيده) يعني: أنه يوسع على الصغير في الأعياد فيضحي عنه من ماله إذا لم يضر به ذلك لقلة ماله (3).
قوله: (ودَفْعُ نَفَقَةٍ لَهُ قَلَّتْ) أي: وكذلك يجوز أن يدفع نفقته بشرط أن تقل مثل نفقة الشهر ونحوه، فإن خيف أنه يتلف ذلك قبل الشهر أو علم منه ذلك فنصف دثمهر وإلا فجمعة (4) على قدر ما يعلم منه، فإن خيف عليه التلف قبل ذلك فيوم بيوم (5).
قوله: (وإِخْرَاجُ فِطْرَتِهِ، وزَكَاتِهِ، ورَفَعَ لِلْحَاكِمِ) أي: وهكذا يجوز له أن يخرج عن الطفل زكاة الفطر، يريد: وعن عبيده، ويزكي أمواله، وذهب بعض المتأخرين إلى أنه لا يزكيها حتى يرفع للإمام، كقول مالك: أنه لا يريق الخمر إذا وجدها في التركة إلا بعد مطالعة الحاكم بها؛ لئلا يكون مذهبه جوازَ تخليلها (6) فيضمنه إن أراقها بغير إذن (7)، وكذلك قد يكون مذهبه سقوط الزكاة عن الصغير، فإن أبا حنيفة يخالف في المسألتين معًا، وقال بعضهم: إنما يلزم الرفع في البلاد التي يخشى ولاية الحنفي فيها، وإليه أشار بقوله: (إِنْ كَانَ حَاكِمٌ حَنَفِيٌّ). (1) زاد بعده في (ن 4): (ذلك أيضا كما ذكر ويجب ذلك).
(2) انظر: التبصرة، للخمي، ص: 3569.
(3) قوله: (قوله: "وعيده" يعني: أنه ... يضر به ذلك لقلة ماله) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(4) في (ن 4): (فجمعة بجمعة).
(5) زاد بعده في (ن 4): (كما تقدم).
(6) في (ن 4): (تحليتها).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 12/ 471.

الجزء: 5 - الصفحة: 586

قوله: (ودَفْعُ مَالِهِ قِرَاضًا، أو بِضَاعَةً) أي: لأنه مأذون له في تنمية مال الصغير، وقد روي عن عائشة -رضي الله عنها- أنها قالت: اتجروا في مال (1) اليتامى؛ لئلا تأكلها الزكاة. إلا أن هذا ليس عندنا واجبًا (2).
قوله: (ولا يَعْمَلُ هُو بِهِ) أي: وليس للموصي أن يعمل هو بنفسه في مال الصغير (3)؛ لأنه يصير كمؤاجر نفسه منه، وهو لا يجوز له ذلك، وقيل: إن عمل فيه على جزء يشبه (4) قراض غيره مضى كشرائه شيئًا لليتيم.
قوله: (ولا اشْتِرَاءٌ مِنَ التَّرِكَةِ، وتُعُقِّبَ بِالنَّظَرِ) أي: وكذلك ليس (5) له أن يشتري من التركة شيئًا، وقاله في المدونة، فإن فعل تعقب بالنظر، أي: نظر الحاكم، وفي كتاب كراء الدور (6) يعاد للسوق، فإن فضل (7) فلليتامى وإلا ترك (8).
عبد الملك: ينظر الحاكم يوم يرفع له، فإن كان (9) سدادًا أمضاه، وقال ابن كنانة: ينظر فيه يوم الشراء (10).
عياض: وظاهر المدونة: ينظر فيه الآن، فإن لم يكن فيه فضل فلا بد من النظر يوم البيع بالقيمة والسداد (11).
قوله: (إِلا كَحِمَارَيْنِ قَلَّ ثَمَنُهُمَا وتَسَوَّقَ بِهِمَا الْحَضَر والسَّفَر) هذا مخرج مما اقتضاه قوله، ولا اشتراء من التركة، وشرطه في هذا شرطين: ففي المدونة: قيمتها ثلاثة دنانير، (1) في (ن 4): (أموال).
(2) زاد بعده في (ن 4): (كالذي قبله).
(3) في (ن 4): (اليتيم).
(4) في (ن 3): (نسبة)، وقوله: (جزء يشبه) في (ن 4): (نسبة).
(5) قوله: (ليس) يقابله في (ن): (لا يجوز).
(6) قوله: (كتاب كراء الدور) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 4): (كتاب النذور) وكلامه موجود في كتاب كراء الدور والأرضين وكذا عزاه صاحب التوضيح.
(7) في (ن): (فعل).
(8) انظر: المدونة: 3/ 559 و 4/ 335 و 336.
(9) في (ن): (رآه).
(10) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 299.
(11) انظر: الزخيرة: 7/ 170 و 171، والتوضيح: 8/ 558.

الجزء: 5 - الصفحة: 587

ثم قال عن مالك فأجاز ذلك واستحسنه (1) لقلة الثمن، ومعنى: (وتَسَوَّقَ بِهِمَا) أي: أشهرهما للبيع في الحضر والسفر (2).
قوله: (ولَهُ عَزْلُ نَفْسِهِ فِي حَيَاةِ الْمُوصِي، ولَوْ قَبِلَ) يريد: أن للموصى له (3) عزل نفسه عن الوصية في حياة الموصي (4).
قوله: (لا بَعْدَهُمَا) أي: لا بعد الموت والقبول، أي: فلا عزل له بعدهما، وظاهره وقع قبوله بعد الموت أو قبله، ونص أشهب على الأول (5)، وفي المدونة على الثاني (6)، قال (7): وسواء قَبِلَ لفظًا أو حصل (8) منه ما يدل على ذلك من بيع أو شراء ونحوهما (9).
قوله: (وإِنْ أَبَى الْقَبُولَ بَعْدَ الْمَوْتِ فَلا قَبُولَ لَهُ بَعْدُ) هذا بيّنٌ، وهو بعد إبايته كأجنبي (10) ونص عليه أشهب وابن عبدوس (11)، فإن أراد الرجوع ورأى (12) القاضي أن يرده كان حكمه حكم مقدم القاضي (13). (1) في (ن) و (ن 5): (واستخفه).
(2) قوله: (ومعنى "وتَسَوَّقَ بِهِمَا" ... في الحضر والسفر) يقابله في (ن 4): (والشرط الثاني: أن يشهرهما للبيع ويسوقهما في السوق الحضر والسفر، وإليه أشار بقوله: "وسوق بهما الحضر والسفر")، وانظر: المدونة: 4/ 335.
(3) في (ن): (للوصي).
(4) زاد بعده في (ن 4): (لو قبل يريد أن للموصى له عزل نفسه عن الوصية في حياة الموصي أما قبل القبول فلا إشكال أما قبل الموت أو بعده فكذلك على ظاهر المدونة وصرح به أشهب لأن الموصي قادر على الاستبدال وإليه ذهب غيره من البغدادين بعض المغاربة ليس له ذلك إلا لعذر لأنه هبة لمنافعه وهي لازمة عندنا).
(5) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 279.
(6) انظر: المدونة: 4/ 334.
(7) قوله: (قال) ساقط من (ن 3) و (ن 4).
(8) في (ن 4): (وقع)، وفي (ن 5): (جاء).
(9) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 279.
(10) قوله: (بعد إبايته كأجنبي) يقابله في (ن 3): (يصير كأجنبي).
(11) انظر: النوادر والزيادات: 11/ 279.
(12) في (ن): (وأراد).
(13) قوله: (هذا أبين وهو بعد إبايته ... ورد القاضي أن) يقابله في (ن 4): (وإن أبى القبول بعد الموت فلا =

الجزء: 5 - الصفحة: 588

قوله: (وَالْقَوْلُ لَهُ فِي قَدْرِ النَّفَقَةِ) أي: إذا نازعه الصغير فيها، وإنما صدق الموصى فيها (1)؛ لأنه أمين، وقيد ذلك في المدونة بكون الصغير في حجره، ولم يأت بسرف (2)، وهو قول الأكثر في الأول (3)، واستحسن اللخمي أن الولد إذا كان عند الأم وهي محتاجة فقيرة (4) والولد تظهر عليه النعمة والخير أن الوصي يصدق، وإن لم يكونوا في حجره. ونص مالك وابن القاسم أن الوصي لا يصدق إلا مع يمينه (5).
قوله: (لا فِي تَارِيخِ الْمَوْتِ ودَفْعِ مَالِهِ بَعْدَ بُلُوغِهِ) أي: فإن القول قول الصبي إن كان يرجع إلى كثرة النفقة (6). أي: فإن رشد الصغير بعد بلوغه، ثم قام الصغير يطلب ماله منه فادعى أنه دفعه له بعد بلوغه ورشده، وأنكره الصغير فإن القول في ذلك قول الصغير خلافًا لعبد الملك، والأول هو المشهور، واستدل له مالك في المدونة بقوله تعالى: {فَإِذَا دَفَعْتُمْ إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ فَأَشْهِدُوا عَلَيْهِمْ} [النساء: 6] (7)، أي: لئلا تغرموا، وقال عبد الملك: لئلا تحلفوا (8). ابن المواز عن مالك: وهذا إذا لم يطل الزمان كعشر سنين (9) أو ثلاثين يقيمون معه فيها ولا يطلبونه، فإنما عليه اليمين (10). وينبغي أن يرجع فيه إلى = قبول له بعد وفي الجواهر من أبى القبول للوصية في حياة الموصي وبعد وفاته ثم أراد القبول فليس له ذلك إلا أن يجعله السلطان بحسن نظره وقبله قال أشهب ولو لم يقبلها حتى مات فلا رجوع له وإن قبلها بعد موته وقال ابن القاسم ذلك إليه ابن عبد السلام وأشهب ومن امتنع من قبولها بعد الموت فلا قبول له بعد وإن أراد الرجوع ورأى القاضي).
(1) قوله: (وإنما صدق الموصى فيها) ساقط من (ن 4).
(2) انظر: المدونة: 4/ 339.
(3) زاد بعده في (ن 4): (وظاهر قوله في زكاة أنه لا يشترط في تصديقه كونه في حضانته).
(4) زاد بعده في (ن 4): (معروفة بذلك).
(5) انظر: المدونة: 4/ 71.
(6) قوله: (أي: فإن القول ... يرجع إلى كثرة النفقة) ساقط من (ن 5)، وفي (ن): (يرجع إلى كثرة النفقة)، وفي (ن 4): (النزاع يؤول إلى تكثير النفقة وتقليلها لأن الأمانة لم تتناول الزمان التنازع فيه. قوله ودفع ماله بعد بلوغه).
(7) انظر: المدونة: 4/ 339.
(8) انظر: التوضيح: 6/ 407.
(9) في (ن 4): (كعشرين سنين).
(10) زاد بعده في (ن 4): (ابن رشد في قسمة المدونة وبعد عشر سنين أو ثمان كذلك لا يلزمه إلا =

الجزء: 5 - الصفحة: 589

عوائد (1) الأحوال (2).

بابٌ [في الفرائض]

(المتن)
بَابٌ يُخْرَجُ مِنْ تَرِكَةِ الْمَيِّتِ حَقٌ تَعَلَّقَ بِعَيْنٍ، كَالْمَرْهُونِ، وَعَبْدٍ جَنَى، ثُمَّ مُؤَونَة تَجْهِيزِهِ بِالْمَعْرُوفِ، ثُمَّ تُقْضَى دُيُونُهُ، ثمَّ وَصَايَاهُ مِنْ ثُلُثِ الْبَاقِي، ثُمَّ الْبَاقِي لِوَارِثِهِ مِن ذِي النِّصْفِ: الزَّوْجُ، وَبِنْتٌ، وَبِنْتُ ابْنٍ إِنْ لَمْ تَكُنْ بِنْتٌ، وَأُخْتٌ شَقِيقَةٌ، أَوْ لِأَبٍ، إِنْ لَمْ تَكُنْ شَقِيقَةٌ. وَعَصَّبَ كُلًّا أَخٌ يُسَاوِيهَا، وَالْجَدُّ وَالأَوْلَيَانِ الأُخْرَيَيْنِ. وَلِتَعَدُّدِهِنَّ الثُّلُثَانِ، وَلِلثَّانِيَةِ مَعَ الأُولَى السُّدُسُ وَإِنْ كَثُرْنَ، وَحَجَبَهَا ابْنٌ فَوْقَهَا، وَبِنْتَانِ فَوْقَهَا؛ إِلَّا الاِبْنَ فِي دَرَجَتِهَا مُطْلَقًا، أَوْ أَسْفَلَ فَمُعَصِّبٌ. وَأُخْتٌ لِأَبٍ فَأَكْثَرَ مَعَ الشَّقِيقَةِ فَأَكْثَرَ كَذَلِكَ، إِلَّا أَنَّهُ إِنَّمَا يُعَصِّبُ الأَخُ أُخْتَهُ لا مَنْ فَوْقَهُ. وَالرُّبُعِ: الزَّوْجُ بِفَرْعٍ، وَزَوْجَةٌ فَأَكْثَرُ. وَالثُّمُنِ: لَهَا أَوْ لَهُنَّ بِفَرْعٍ لَاحِقٍ. وَالثُّلُثَانِ: لِذِي النِّصْفِ إِنْ تَعَدَّدَ.

(الشرح)
قوله: (يَخْرُجُ مِنْ تَرِكَةِ الْمَيِّتِ حَقٌّ تَعَلَّقَ بِعَيْنٍ كَالْمَرْهُونِ، وعَبْدٍ جَنَى، ثُمَّ مَؤُونَةُ تَجْهِيزِهِ بِالْمَعْرُوفِ، ثُمَّ تُقْضَى دُيُوُنهُ، ثُمَّ وَصَايَاهُ مِنْ ثُلُثِ الْبَاقِي، ثُمَّ الْبَاقِي لِوَارِثهِ) يعني: أن أول ما يُبَدَّى من تركة الميت كل حق (3) تعين عليه قضاؤه؛ كالشيء المرهون، ويليه العبد إذا جنى؛ لأنه مرهون بجنايته، ثم مؤن التجهيز كالغسل والكفن والحمل (4) والدفن بالمعروف، ثم تُقضى ديونه إذا ثبتت بطريقها الشرعي، ثم تخرج وصاياه إن كان أوصى بشيء من ثلث الفاضل من المال، ثم ما بقي بعد إخراج الوصايا كان لأهل الميراث ونحوه في المقدمات (5) والكافي (6)، ولما ذكر الوارث أشار لأصحاب الفروض، فقال = اليمين). وانظر: البيان والتحصيل: 13/ 50.
(1) في (ن) و (ن 4): (قرائن).
(2) قوله: (أي: فإن رشد الصغير ... يرجع فيه إلى عوائد الأحوال) ساقط من (ن 3).
(3) في (ن 3): (بحق).
(4) قوله: (والحمل) ساقط من (ن 4).
(5) انظر: المقدمات الممهدات، لابن رشد: 2/ 266.
(6) انظر: الكافي، لابن عبد البر: 1/ 272 و 273.

الجزء: 5 - الصفحة: 590

(مِنْ ذِي النِّصْفِ: الزَّوْجُ، وبِنْتٌ، وبِنْتُ ابْنٍ إِنْ لَمْ تَكُنْ بِنْتٌ، وأُخْتٌ شَقِيقَةٌ، أَوْ لأَبٍ إِنْ لَمْ تَكُنْ شَقِيقَةٌ) وقد أشار بذلك إلى أن أصحاب النصف خمسة: (الزَّوْجُ) يريد: إن لم يكن للزوجة المتوفية ولد منه أو من غيره أو ولد ابن، ويدل على هذا قوله فيما يأتي: (ولِلزَّوْجِ الرُّبُعُ بِفَرْعٍ) أي: فإن لم يكن لها فرع فله النصف، كما هنا؛ لقوله تعالى: {وَلَكُمْ نِصْفُ مَا تَرَكَ أَزْوَاجُكُمْ ... } الآية [النساء: 12]، ولبنت الصلب أيضًا النصف من غير خلاف، والإجماع على أن بنت الابن تخلفها في عدمها، فيكون فرضها النصف، وهو أيضًا فرضُ الأخت الشقيقة، فإن عدمت؛ فهي للتي للأب، ولهذا قال (إِنْ لَمْ تَكُنْ شَقِيقَةٌ).
قوله (وَعَصَبَ كُلًّا أَخٌ يُسَاوِيهَا) (1) يريد: أن جميع ما تقدم من النساء إذا كان مع كل منهن أخ (2) يساويها في درجتها فإنه يعصبها، فيأخذان المال أو ما بقي منه؛ للذكر مثل حظ الأنثيين، ولعل مراده بالأخ: الجنس؛ ليشمل المتعدد. أي: أخ أو أكثر، وقال: (يُسَاوِيهَا) احترازًا مما إذا كان أسفل منها، فإن الحكم ليس كذلك، ولو كان أعلى درجة منها حجبها كما سنذكَر، والجد أيضا يعصبهن (3).
قوله: (والجد والأوليان الأخريين) المراد بالأخريين: الأخت الشقيقة، والتي للأب. والأوليان: البنت وبنت الابن. ومراده أن كُلًّا مِنَ البنتِ وبنت الابن يعصب ما معها من أخت شقيقة أو لأب، فتأخذ ما فضل عنها، قال في الرسالة. والأخوات مع البنات كالعصبة لهن يرثن ما فضل عنهن، ولا يربى لهن معهن (4).
قوله: (ولِتَعَدُّدِهِنَّ الثُّلُثَانِ) أي: فإن تعددت البنات؛ كان لهن الثلثان، وكذلك بنات الابن والأخوات الشقائق أو للأب، وهو ظاهر. (1) قال ابن غازي تعقيبًا على الشيخ خليل في هذا: أما الأخت الشقيقة والأخت للأبّ؛ فيعصب كل واحد منهما أخوها المساوي لها فِي كونهما شقيقين أَو لأبّ، وأما بنت الصلب؛ فيعصبها أخوها كيف كَانَ، أما بنت الابن؛ فيعصبها أخوها وابن عمّها، وقد يعصبها ابن أخيها أَو حفيد عمها، كما يشير إليه، فلا يخفاك ما فِي كلامه هذا. وانظر: شفاء الغليل: 2/ 1163.
(2) قوله: (أخ) ساقط من (ن).
(3) قوله: (كما سنذكر والجد أيضا يعصبهن) ساقط من (ن 3).
(4) الرسالة، لابن أبي زيد، ص: 140.

الجزء: 5 - الصفحة: 591

قوله (ولِلثَّانِيَةِ مَعَ الأُولَى السُّدُسُ، وإِنْ كَثُرْنَ) يعني: أن لبنت الابن مع بنت الصلب السدس، وهو المراد بالثانية، ولأخت الأب مع الأخت للأب والأم، وهو المراد بالأولى؛ كانت واحدة أو أكثر (1).
قوله: (وحَجَبَهَا ابْنٌ فَوْقَهَا، أَوْ بِنْتَانِ فَوْقَهَا، إِلا الابْنَ، فِي دَرَجَتِهَا مُطْلَقًا، أَوْ أَسْفَلَ؛ فمعصب) يعني: أن بنت الابن يحجبها عن السدس ابن فوقها، أي: أقرب منها درجة للميت، وكذا يحجبها بنتان؛ يريد: أو بنتي ابن فوقها، ثم استثنى من ذلك ما إذا كان معها ابن في درجتها أو أسفل منها -يريد: وقد كانت محجوبة عن الدخول في الثلثين لولا هو- فإنه يعصبها، ويرثان الباقي، للذكر مثل حظ الانثيين.
ومراده بالإطلاق؛ أي: سواء كان أخاها أو ابن عمها، وسواء حجبت بالبنتين أم لا؛ لأن فوقها بنت واحدة، فإنه يعصبها كما يعصب الابن البنات، والأخ الأخوات.
قوله: (وأُخْتٌ لأَبٍ فَأَكْثَرُ مَعَ الشَّقِيقَةِ فَأَكْثَرَ كَذَلِكَ) يريد: أن الأخت للأب -مفردة أو متعددة- مع الأخت الشقيقة -مفردة أو متعددة- كبنت الابن أو بنات الابن مع بنت الصلب (2) فيما تقدم، فتأخذ التي للأب مع الشقيقة السدس، ولا يزدن عليه لكثرة، ويحجبها عن ذلك الأخ فوقها أو أختان فوقها، إلا أن بنات الابن يعصبهن مَنْ هو في درجتهن ومن هو أسفل منهن، والأخت للأب لا يعصبها إلا من هو في درجتها، ولا يعصبها ابن أخيها؛ لأن ابن الأخ لا يعصب من في درجته، فكيف يعصب من فوقه؟ !
وابن الابن -وإن سفل- يعصب من في درجته؛ فجاز أن يعصب من فوقه، وإلى هذا أشار بقوله: (إِلا أنّه إِنِّمَا يُعَصِّبُ الأَخُ أُخْتَهُ لا مَنْ فَوْقَهُ).
قوله: (والرُّبُعِ الزَّوْجُ بِفَرْعٍ وزوجة فَأَكْثَرُ) الباء في (بِفَرْعٍ) بمعنى: مع، والفرع: الولد وإن سفل، وأشار بهذا إلى أن الربع فرض الزوج من الزوجة (3) مع ولدها أو ولد (1) في (ن 3): (يعني أن لبنت الابن، وهو المراد بالثانية مع بنت الصلب، وهو المراد بالأولى السدس؛ كانت واحدة أو أكثر). وفي (ن 4): (يعني: بنت الابن وهي المراد بالثانية أو بنات الابن، وهو المراد بقوله: إن كثرن السدس)، وفي (ن 5): (يعني: أن لبنت الابن والمراد بالثانية الأخت للأب والأم بنت الصلب وهو المراد بالأولى السدس؛ كانت واحدة أو أكثر).
(2) قوله: (أو بنات الابن مع بنت الصلب) يقابله في (ن): (مع البنت).
(3) قوله: (من الزوجة) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 592

ابنها، والزوجة إن لم يكن له ولد ولا ولد ابن، ولا فرق بين الواحد والمتعدد.
قوله (والثُمنُ لَهَا أو لَهُنَّ بِفَرْعٍ لاحِقٍ) يعني: أن الثمن فرض زوجة واحدة أو زوجات مع الولد أو ولد الابن، وسواء كان منها أو من غيرها، ولا يحجبها الابن من زنى لعدم لحاقه بالأب، ولهذا قال: (لاحِقٍ) أما ولد المرأة من الزنى؛ فإنه يحجب الزوج إلى الربع؛ لأنه لاحِقٌ بالأم.
قوله: (والثُّلُثَانِ لِذِي النِّصْفِ إِن تَعَدَّدَ) هذا تكرار مع قوله: (ولتَعَدُّدِهِنَّ الثُّلُثَانِ).

(المتن)
وَالثُّلُثِ: لِلأُمِّ وَوَلَدَاهَا فَأَكْثَرَ. وَحَجَبَهَا لِلسُّدُسِ وَلَدٌ وَإِنْ سَفُلَ، وَأَخَوَانِ، أَوْ أُخْتَانِ مُطْلَقًا، وَلَهَا ثُلُثُ الْبَاقِي فِي زَوْجٍ وَأَبَوَيْنِ، وَزَوْجَةٍ وَأَبَوَيْنِ، وَالسُّدُسِ: لِلْوَاحِدِ مِنْ وَلَدِ الأُمِّ مُطْلَقًا، وَسَقَطَ بِابْنٍ وَابْنِهِ، وَبِنْتٍ وَإِنْ سفُلَتْ، وَأَبٍ وَجَدٍّ، وَالأَبِ والأُمِّ مَعَ وَلَدهما وِإنْ سَفُلَ، وَالْجَدَّةِ فَأَكْثَرَ وَأَسْقَطَهَا الأُمُّ مُطْلَقًا، وَالأَبُ الْجَدَّةَ مِنْ جِهَتِهِ، وَالْقُرْبَى مِنْ جِهَةِ الأُمِّ الْبُعْدَى مِنْ جِهَةِ الأَبِ، وَإِلَّا اشْتَرَكَتَا. وَأَحَدُ فُرُوضِ الْجَدِّ غَيْرِ الْمُدْلِي بِأُنْثَى، وَلَهُ مَعَ الإِخْوَةِ والأَخَوَاتِ الأَشِقَّاءِ أَوْ لِأَب الْخَيرُ مِنَ الثُّلُثِ أَوِ الْمُقَاسَمَةِ، وَعَادَّ الشَّقِيقُ بِغَيْرِهِ ثُمَّ رَجَعَ، كَالشَّقِيقَةِ بِمَالَهَا لَوْ لَمْ يَكُنْ جَدٌّ، وَلَهُ مَعَ ذِي فَرْضٍ مَعَهَا السُّدُسُ أوْ ثُلُثُ الْبَاقِي أَوِ الْمُقَاسَمَةُ، وَلَا يُفْرَضُ لِأُخْتٍ مَعَهُ إِلَّا فِي الأَكْدَرِيَّةِ وَالْغَرَّاءِ: زَوْجٌ وَجَدٌّ وَأُمٌّ وَأُخْتٌ شَقِيقَةٌ، أَوْ لِأَب فَيُفْرَضُ لَهَا وَلَهُ ثُمَّ يُقَاسِمُهَا وَإِنْ كَانَ مَحَلَّهَا أَخٌ لِأَبٍ وَمَعَهُ إِخْوَةٌ لِأُمٍّ سَقَطَ.

(الشرح)
قوله: (والثُّلُثِ للأُمِّ ووَلَدَاها فَأَكْثَرَ، وحَجَبَهَا لِلسُّدُسِ وَلَدٌ وإِنْ سَفَلَ، وأَخَوَانِ، أَوْ أُخْتَانِ مُطْلَقًا) يعني: أن الثلث فرض الأم مع عدم من يحجبها، وكذلك هو فرض الاثنين فصاعدًا (1) من ولد الأم مع عدم الحاجب.
ويحجب الأم من الثلث إلى السدس الولد ذكرًا كان أو أنثى، وولد الابن وإن سفل، وكذلك الأخوان والأختان أو الأخ والأخت. وأراد بالإطلاق؛ أي: سواء كانوا أشقاء أو لأب أو لأم (2) أو مختلفين، (1) قوله: (فصاعدًا) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (أو لأم) ساقط من (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 593

وسواء حجب أو ورث (1).
قوله: (ولَهَا ثُلُثُ الْبَاقِي فِي زَوْجٍ أَوْ زَوْجَةٍ وأَبَوَيْنِ) يريد: أن الأم ترث ثلث الفاضل في مسألتين:
- في زوج وأبوين؛ فللزوج النصف، وللأم ثلث الباقي: وهو السدس من جميع المال، وللأب ما بقي: وهو ثلث جميع المال.
- وفي زوجة وأبوين؛ فللزوجة الربع، وللأم ثلث الباقي: وهو ربع جميع المال، وللأب النصف الباقي، وهاتان المسألتان تعرفان بالغراوين.
قوله: (والسُّدُسَ للوَاحِد مِنْ وَلَدِ الأُمِّ مُطْلَقًا) لا خلاف أن الأخ للأم فرضه السدس سواء كان ذكرًا أو أنثى، وهو مراده بالإطلاق.
قوله: (وسَقَطَ بِابْنٍ، وابْنِهِ، وبِنْتٍ وَإِنْ سَفَلَتْ، وأَبٍ، وجَدٍّ) يريد: أن الأخ للأم يسقط بالابن؛ أي: ذكرًا كان أو أنثى، وابن الابن.
وقوله: (وبِنْتٍ) أي: أو بنت ابن، ولهذا قال: (وإِنْ سَفَلَتْ). ويسقط أيضًا بالأب والجد وإن علا، وحاصله أنه لا يرث مع واحد من عمودي النسب (2).
قوله: (والأَبِ والأُمِّ مَعَ وَلَدهما وإِن سَفُلَ) يريد: أن السدس أيضًا فرض كل واحد من الأبوين مع الولد أو ولد الابن وإن سفل، وهو واضح.
قوله: (والْجَدَّةِ فَأَكْثَرَ) أي: سواء كانت واحدة أو اثنتين فصاعدًا، وهُنَّ فيه سواء.
قوله (وأَسقطها الأُمُّ مُطْلَقًا) يريد: أن الجدة سواء كانت من قبل الأب أو من قبل الأم، قريبة كانت أو بعيدة -تسقطها؛ أي: تحجبها الأم عن الميراث.
قوله (والأَبُ الْجَدَّةَ مِنْ جِهَتِهِ) أي: وكذلك يسقط الأب الجدة إذا كانت من جهته؛ لأن كل من يدلي بشخص -لا يرث مع وجوده، إلا الإخوة للأم.
قوله: (والْقُرْبَى مِنْ جِهَةِ الأُمِّ الْبُعْدَى مِن جِهَةِ الأَبِ) يعني: أن الجدة القريبة من جهة الأم تسقط البعيدة من جهة الأب، وأما إذا كانتا متساويتين أو كانت التي للأب أقرب، فلا حجب، وإنما حجبت القربى من جهة الأم البعدى من جهة الأب (3) لأنها (1) قوله: (وسواء حجب أو ورث) ساقط من (ن) و (ن 3).
(2) وهو ما يسمى بالأصل المذكر، والفرع الوارث.
(3) قوله: (يعني: أن الجدة القريبة ... البعدى من جهة الأب) ساقط من (ن) و (ن 5).

الجزء: 5 - الصفحة: 594

التي ورد فيها النص، والأخرى ملحقة بها، فلو كانت التي للأب أقرب أو هما متساويان؛ فلا حجب، ويشتركان في السدس، وإلى هذا أشار بقوله: (وإِلا اشْتَرَكَتَا).
قوله: (وَأَحَدُ فُرُوضِ الْجَدِّ) يريد: أن السدس أيضًا أحد فروض الجد.
واحترز بقوله: (غَيْرِ المُدْلِي بِأُنْثَى) من الجد للأم؛ فإنه لا يرث شيئًا عندنا.
قوله: (ولَهُ مَعَ الإِخْوَةِ والَأَخَوَاتِ الأَشِقَاءِ أَوْ لأَبٍ الْخَيْرُ مِنَ الثُّلُثِ أو الْمُقَاسَمَةِ) اعلم أن الجد له ثلاثة أحوال:
حال يرث فيها السدس، وقد تقدم.
وحال له فيه الأفضل من السدس أو ثلث (1) الباقي أو المقاسمة، وسيأتي بعد هذا. وحال له فيه الأفضل من الثلث أو المقاسمة، وهو المراد هنا بقوله: (ولَهُ مَعَ الإِخْوَةِ والأَخَوَاتِ) يريد: إذا لم يكن معهم ذو فرض، ولا فرق بين أن يكون الإخوة كلهم ذكورًا أو إناثًا، أو بعضهم ذكورًا أو بعضهم إناثا (2) ومراده بالخير: الأفضل من الأمرين، فيقاسم أخًا أو أختين أو ثلاث أخوات، فإن كان أخوان أو أربع أخوات- استوت المقاسمة مع الثلث، فإن زاد الإخوة عن اثنين والأخوات عن أربع؛ لم ينقص عن الثلث، وإذا كانت المقاسمة له أفضل؛ فإنه يقدر فيها أخًا.
قوله: (وعَادَّ الشَّقِيقُ بِغَيْرِهِ، ثُمَّ رَجَعَ كَالشَّقِيقَةِ بِمَالِها، لَوْ لَمْ يَكُنْ جَدٌّ) يريد: أن الشقيق (3) إذا قاسم الجد عَادَّهُ بالأخوة الذين للأب؛ ليمنعه (4) بهم كثرة الميراث، فإذا أخذ الجد حصته؛ رجع الشقيق وكذلك الشقيقة على الذين للأب بما كان لهما لو لم يكن جد (5)، فإن كان شقيقان فأكثر؛ فلا شيء للإخوة للأب، وإن كانت شقيقة أو شقيقتان (6) أخذت الواحدة النصف والاثنان الثلثين وما بقي فهو لإخوة الأب (7). (1) قوله: (السدس أو) ساقط من (ن 4).
(2) قوله: (أو بعضهم ذكورا أو بعضهم إناثا) زيادة من (ن 5).
(3) في (ن 5): (الشقيقين).
(4) في (ن 3): (ليمنعوه).
(5) قوله: (يريد: أن الشقيقين ... لهما لو لم يكن جد) ساقط من (ن 3).
(6) في (ن 3): (شقيقات).
(7) قوله: (يريد: أن الشقيق ... لإخوة الأب) يقابله في (ن 4): (أي: إذا اجتمع الجد والإخوة الأشقاء =

الجزء: 5 - الصفحة: 595

قوله: (ولَهُ مَعَ ذِي فَرْضٍ مَعَها السُّدُسُ، أَوْ ثُلُثُ الْبَاقِي، أَوِ الْمُقَاسَمَةُ) هذه هي الحال الثالثة للجد، ومراده أن الجد والإخوة إذا كان معهما ذو فرض، فإن الجد له بعد أخذ صاحب الفرض نصيبه: الأفضل من سدس جميع المال، أو ثلث الباقي، أو المقاسمة؛ فيقدر أخًا، فمتى كان معه أخ أو أخت أو اختان أو ثلاثة أخوات، أو نحو ذلك -كانت المقاسمة له أفضل، ومتى زاد عدد الذكور على اثنين، والإناث على أربع؛ كان ثلث الباقي أفضل له، وقد تستوي المقاسمة وسدس جميع المال، كما يكون مع الجد (1) زوج أو بنت، وزاد عدد الأخوة عن اثنين، والإناث على أربع، والضمير المثنى راجع إلى صنفي الإخوة والأخوات.
قوله: (ولا يُفْرَضُ لأُخْتٍ مَعَهُ إِلا فِي الأَكْدَرِيَّةِ، والْغَرَّاءِ) واختلف لم سميت الأكدرية والغراء (2)، فقيل: لِتَكَدُّرِ أصل زيد فيها؛ إذ أصله عدم الفرض للأخت مع الجد، وعدم العول. وقيل: لأن رجلًا من بني أَكْدَر سئل عنها. وقيل: اسمه أكدر. وقيل: لأن امرأة من بني أكدر ماتت، وخلفت: زوجها وأمها وجدها وأختها. وهي المسألة المفروضة.
وسماها مالك: الغراء (3). قيل: من غُرَّةِ الفرس؛ لأنها لا تشبه مسائل الجد. وقيل: من الغرور؛ لأن الجد غر (4) فيها الأخت بسكوته حتى يفرض لها النصف، ثم يعود يقاسمها.
وأشار بقوله: (زَوْجٌ وجَدٌّ وأُمٌّ وأُخْتٌ شَقِيقَةٌ أَوْ لأَبٍ) إلى مثال المسألة وهي: إذا = والإخوة للأب، أو الإخوة الشقيقة، أو هي وأختها كذلك مع الجد والإخوة للأب؛ فإن الأشقاء يعادون الجد بالإخوة للأب؛ ليمنعوه بهم كثرة الميراث كما في الرسالة وغيرها، ثم إذا أخذ الجد حصته رجع الأشقاء على الذين للأب بما كان لهم لو لم يكن جد، فإن كان شقيق فأكثر فلا شيء للإخوة للأب، وإن لم يكن في الأشقاء ذكر أخذت الواحدة النصف، واثنتان الثلثين، وما فضل فلإخوة الأب).
(1) في (ن): (الأخ).
(2) قوله: (والغراء) زيادة من (ن 3).
(3) انظر: المدونة: 2/ 591.
(4) في (ن 3): (يغير)، وفي (ن 5): (يغر).

الجزء: 5 - الصفحة: 596

ماتت المرأة وتركت: زوجًا وأُمًّا وأختًا شقيقة أو لأب وجدًّا (1) وأصلها من ستة؛ للزوج النصف، وللأم الثلث، وللجد السدس، ثم يعال: للأخت بالنصف ثلاثة؛ فتصير من تسعة، فإذا فرض لها وللجد؛ جَمَعَا ذلك، ثم اقتسماه؛ للذكر مثل حظ الانثيين، وإلى هذا أشار بقوله: (فَيُفْرَضُ لَهَا ولَهُ، ثُمَّ يُقَاسِمُهَا) وقد علمت أن الحاصل لهما أربعة أسهم من تسعة، وهي لا تصح على ثلاثة؛ فتضرب ثلاثة في تسعة؛ بسبعة وعشرين: للزوج تسعة، وللأم سته، وللجد (2) مع الأخت اثني عشر: يأخذ منها هو ثمانية، وهي (3) أربعة؛ للذكر مثل حظ الانثيين (4).
قوله: (وَإِنْ كَانَ مَحَلَّهَا: أَخٌ لأَبٍ ومَعَهُ إِخْوَةٌ لأُمٍّ؛ سَقَطَ) (5) أي: فإن لم يكن فيمن ذكر أخت، بل كان في محلها أخ لأب، ومعه إخوة لأم؛ فإنه لا شيء له؛ أي: الأخ (6) في تركة الهالك، وهذا هو المعروف من المذهب. وقيل: له السدس، وهو مذهب زيد بن ثابت. وقيل: ولم يخالف مالك زيدًا إلا فيها، ولهذا تسمى المالكية (7).

(المتن)
وَلِعَاصِبٍ وَرِثَ الْمَالُ أَوِ الْبَاقِي بَعْدَ الْفُرُوضِ، وَهُوَ: الابْنُ، ثُمَّ ابْنُهُ. وَعَصَّبَ كُلٌّ أُخْتَهُ، ثُمَّ الأَبُ، ثُمَّ الْجَدُّ وَالإِخْوَةُ كَمَا تَقَدَّمَ ثم الشَّقِيقُ ثُمَّ لِلأَبِ، وَهُوَ كَالشَّقِيقِ عِنْدَ عَدَمِهِ، إِلَّا فِي الْحِمَارِيةِ وَالْمُشْتَرَكَةِ: زَوْجٌ، وَأُمٌّ، أَوْ جَدَّةٌ وَأَخَوَانِ فَصَاعِدًا لِأُمٍّ، وَشَقِيقٌ وَحْدَهُ، أَوْ مَعَ غَيرِهِ، فَيُشَارِكُونَ الإِخْوَةَ لِلأُمٍّ الذَّكَرُ كَالأُنْثَى، (1) قوله: (إلى مثال المسألة ... شقيقة أو لأب وجدًّا) ساقط من (ن 4).
(2) قوله: (للأم وستة للجد) يقابله في (ن): (وللأم ستة، وللجد مع الأخت).
(3) في (ن 3): (ولها).
(4) قوله: (فتضرب ثلاثة ... مثل حظ الانثيين) يقابله في (ن 4): (فتضرب عددهما -وهو ثلاثة- لضعف الجد؛ لأنه ذكر في أصل المسألة بعولها وهو تسعة؛ بسبعة وعشرين: للزوج ثلاثة في الأصل مضروبة فيما ضربت فيه المسألة، وهو ثلاثة؛ بتسعة، وللأم اثنان؛ تضربهما فيه؛ بستة، وللجد مع الأخت أربعة، تضربها فيه؛ باثني عشر: له منها ثمانية، ولها أربعة؛ للذكر مثل حظ الأنثيين).
(5) زاد في (ن 4): (أي: سقط الأخ فلا إرث له).
(6) قوله: (أي: الأخ) ساقط من (ن) و (ن 3).
(7) انظر: الذخيرة، للقرافي: 13/ 48.

الجزء: 5 - الصفحة: 597

وَأَسْقَطَهُ أَيْضًا الشَّقِيقَةُ الَّتِي كَالعَاصِبِ لِبنْتٍ، أَوْ بِنْتِ ابْنٍ فَأَكْثَرَ، ثُمَّ بَنُوهُمَا ثُمَّ الْعَمُّ الشَّقِيقُ، ثُمَّ للِأَب، ثُمَّ عَمُّ الْجَدِّ الأَقْرَبُ فَالأَقْرَبُ، وَإِنْ غَيْرَ شَقِيقٍ. وَقُدِّمَ مَعَ التَّسَاوِي الشَّقِيقُ مُطْلَقًا، ثُمَّ الْمُعْتِقُ كَمَا تَقَدَّمِ ثُمَّ بَيْتُ الْمَالِ، وَلَا يُرَدُّ، وَلَا يُدْفَعُ لِذَوِي الأَرْحَامِ. وَيَرِثُ بِفَرْضٍ وَعُصُوبَةٍ الأَبُ، ثُمَّ الْجَدُّ مَعَ بِنْتٍ أَوْ بنْتِ ابْنٍ وَإِنْ سَفُلَتْ، كَابْنِ عَمٍّ أَخٍ لِأُمٍّ.

(الشرح)
قوله: (ولعَاصِبٍ وَرِثَ الْمَالَ أَوِ الْبَاقِي بَعْدَ الْفُرُوضِ) الوارث تارة يرث بالفرض وحده كما سبق، وتارة بالفرض والتعصيب كما سيأتي، وتارة بالتعصيب (1)، وهو مراده هنا، وعرف العاصب هنا بأنه: الذي يرث المال كله؛ أي: إذا انفرد، أو الفاضل بعد إخراج الفرض.
ثم أخذ في تعدد (2) العاصب، فقال: (وَهُو الابْنُ، ثُمَّ ابْنُهُ، وعَصَّبَ كُلٌّ أُخْتَهُ، ثُمَّ الأَبُ، ثُمَّ الْجَدُّ، والإِخْوَةُ كَمَا تَقَدَّمَ، ثم الشَّقِيقُ، ثُمَّ لِلأَبِ، وهُو كالشقيق عند عَدَمِهِ) وهذا ظاهر؛ لصدق الجد على كل واحد منهم؛ لأنه يستحق جميع المال إذا انفرد، ويأخذ الباقي بعد الفروض، والأخ للأب في عدم الشقيق كهو، والظاهر أن قوله: (وعَصَّبَ كُلٌّ أُخْتَهُ) تكرار مع قوله فيما تقدم: (وَعَصَبَ كُلًّا أَخٌ يُسَاوِيهَا وَالْجَدُّ)، ثم أشار إلى أن للأخ أيضًا حالة لا يكون فيها عاصبًا بقوله: (إِلا فِي الْحِمَارِيَّةِ والْمُشْتَرَكَةِ: زَوْجٌ، وأُمٌّ أَوْ جَدَّةٌ، وأَخَوَانِ فَصَاعِدًا لأُمٍّ، وشَقِيقٌ وَحْدَهُ أَوْ مَعَ غَيْرِهِ) إنما سميت الحمارية لأن عمر -رضي الله عنه-: "قضى فيها مرة بإسقاط الأشقاء، ثم نزلت به مرة أخرى؛ فأراد إسقاطهم، فقال له الشقيق: هؤلاء استحقوا الثلث بأمهم، وهي أُمُّنَا أيضًا، فهب أن أَبَانَا كان حمارًا أليس الأم تجمعنا؟ ! فقضى بينهم بالاشتراك، ثم قال: تلك على ما قضينا، وهذه على ما قضينا".
وتسمى أيضًا المشتركة؛ لاشتراكهم فيها، وقد أثبت (3) مالك والشافعي وجماعة الاشتراك فيها، ونفاه أبو حنيفة وجماعة، ومال إلى مذهبه بعض مَنْ أَلَّفَ في الفرائض (1) قوله: (كما سيأتي وتارة بالتعصيب) ساقط من (ن 3).
(2) في (ن): (تعديد).
(3) في (ن 3): (ثبت عن).

الجزء: 5 - الصفحة: 598

من أصحابنا.
قوله: (فَيُشَارِكُونَ الإِخْوَةَ لِلأُمِّ الذَّكَرُ كالأنثى) أي: فيستوي في ذلك الشقيق والذي للأم، والأنثى كالذكر سواء؛ لأنهم إنما دخلوا لكونهم إخوة للأم، ولهذا سقط الأخوة للأب، لأنهم لا حجة لهم كالأشقاء في جمعية الأم.
قوله: (وَأَسْقَطَهُ أَيْضًا الشَّقِيقَةُ الَّتِي كَالْعَاصِبِ لبِنْتٍ، أَوْ بِنْتِ ابْنٍ فَأَكْثَرَ) يريد: أن الأخت الشقيقة التي كالعصبة تسقط الأخ الذي للأب؛ أي: تحجبه عن الميراث؛ لأنها تزيد عليه بولادة الأم بعد أن تساويه في القرب من جهة الأب؛ فحالها حينئذ معه كحال الأخ الشقيق، فوجب أن تحجبه كما حجبه الشقيق (1)، وكذلك تحجبه أيضًا البنت وبنت الابن واحدة كانت أو متعددة، وكذلك الابن وابنه.
قوله: (ثُمَّ بَنُوهُمَا، ثُمَّ الْعَمُّ الشَّقِيقُ، ثُمَّ للأَبٍ، ثُمَّ عَمُّ الْجَدِّ، الأَقْرَبُ فالأقرب، وإِنْ غَيْرَ شَقِيقٍ، وقُدِّمَ مَعَ التَّسَاوِي الشَّقِيقُ مُطْلَقًا) قد تقدم هذا (2)، والضمير المثنى راجع إلى الأخ الشقيق والأخ للأب، والمعنى: أن ابن الأخ -شقيقًا كان أو لأب- يكون عند عدم الحاجب عاصبًا؛ يأخذ المال أو ما بقي منه، ثم العم كذلك شقيقًا كان أو لأب، ثم عم الجد، الأقرب فالأقرب، ولو كان غير شقيق؛ فالأخ للأب يحجب ابن الأخ الشقيق (3) لأنه أقرب (4) بدرجة (5)، وابن الأخ للأب يحجب العم الشقيق، وكذلك العم للأب يحجب ابن العم الشقيق، وعلى هذا فإن تساويا -أي: في القرب- أو أحدهما شقيق، قُدِّمَ الشقيق على غيره، فلذلك يُقَدَّمُ الأخ الشقيق وابن الأخ الشقيق والعم الشقيق وابن العم الشقيق على الذي لأَبٍ في الجميع، وهو مراده بالإطلاق.
قوله: (ثُمَّ الْمُعْتِقُ كَما تَقَدَّمَ) أي: وكذا يكون المعتق عاصبًا عند عدم الحاجب من النسب؛ فيأخذ جميع المال، أو ما بقي بعد ذوي الفروض، وهو مراده بما تقدم.
قوله: (ثُمَّ بَيْتُ الْمَالِ، ولا يُرَدُّ) أي: فإن لم يكن من يرث بالنسب ولا بالولاء؛ فبيت (1) قوله: (كما حجبه الشقيق) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (قد تقدم هذا) ساقط من (ن).
(3) قوله: (والمعنى أن ابن الأخ ... الأخ الشقيق) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (لأنه أقرب) ساقط من (ن 5).
(5) قوله: (بدرجة) يقابله في (ن): (لأنه أقرب).

الجزء: 5 - الصفحة: 599

المال وارثٌ، وهو المشهور، وهو كالعاصب يأخذ المال كله، أو ما بقي منه بعد الفرض.
قوله: (ولا يُرَدُّ) أي: لا يرد لذوي الفروض ما فضل عنهم، ونَبَّهَ به على خلاف (1) من يقول: إن بيت المال لا يرث شيئًا، بل يُرَدُّ الفاضل إلى ذوي الفروض.
قوله: (ولا يُدْفَعُ لِذَوِي الأَرْحَامِ) هذا هو المشهور. وقيل: يدفع لهم ذلك. وهو مقيد بما إذا لم يكن الإمام عدلًا، وعن ابن القاسم: إنه يتصدق به، إلا أن يكون الوالي كعمر بن عبد العزيز (2).
الأستاذ: وينبغي إذا كان الإمام غيرَ عادل أن يدفع لذوي الأرحام أو يرده على أهل السهام (3).
قوله: (وَيرِثُ بِفَرْضٍ وعُصُوبَة الأَبُ ثُمَّ الْجَدُّ، مَعَ بِنْتٍ أَوْ بِنْتِ ابْنٍ (4) وإِنْ سَفَلَتْ؛ كَابْنِ عَمٍّ أَخِ لأُمٍّ) يريد: أن هؤلاء الثلاثة دون غيرهم (5) يرثون بالفرض والتعصيب معًا (6)، وهم الأب والجد وابن العم إذا كان أخًا لأم، وللأب ثلاثة حالات: بالفرض فقط مع ابن ابن (7)، أو بالتعصيب فقط كانفراده (8)، أو بهما معًا (9) كمثل أن يكون معه بنت أو بنتُ ابن؛ فيفرض له أولًا السدس، ثم يأخذ الباقي بالتعصيب.
وللجدِّ أيضًا أحوال ثلاثة، وقد تقدمت.
وأما ابن العم إذا كان أخًا لأم؛ فإنه يأخذ أولًا -بأخوة الأمومة- السدس، ثم يأخذ (1) قوله: (خلاف) ساقط من (ن).
(2) في (ن): (كعمر -رضي الله عنه-). وانظر: المنتقى، للباجي: 8/ 97.
(3) انظر: الذخيرة، للقرافي: 13/ 49.
(4) قوله: (أَوْ بِنْتِ ابْنٍ) زيادة من (ن 4).
(5) قوله: (دون غيرهم) زيادة من (ن).
(6) قوله: (معًا) ساقط من (ن).
(7) قوله: (مع ابن ابن) ساقط من (ن).
(8) قوله: (كانفراده) ساقط من (ن).
(9) قوله: (يريد: أن هؤلاء ... أو بهما معًا) يقابله في (ن 3): (أي هؤلاء لهم ثلاثة أحوال دون غيرهم؛ حال يرثون بالتعصيب فقط، وحال يرثون بالفرض فقط، وحال بهما معًا).

الجزء: 5 - الصفحة: 600

الباقي بالتعصيب (1)، أو ما فضل عن ذوي الفروض (2)، ولكن هذا لا يرث بالفرض والتعصيب إلا باعتبار جهتيه، بخلاف الأب والجد؛ إذ يرثان بهما مع اتحاد جهتيهما، وهي الأبوة (3) والأمومة.

(المتن)
وَوَرِثَ ذُو فَرْضَيْنِ بِالأَقْوَى، وَإِنِ اتَّفَقَ فِي الْمُسْلِمِينَ، كَأُمٍّ، أَوْ بِنْتٍ أُخْتٌ. وَمَالُ الْكِتَابِيِّ الْحُرِّ الْمُؤَدِّي لِلْجِزْيَةِ لِأَهْلِ دِينِهِ مِنْ كُورَتِهِ. وَالأُصُولُ اثْنَانِ، وَأَرْبَعَةٌ، وَثَمَانِيَةٌ، وَثَلَاثَةٌ، وَسِتَّةٌ، وَاثْنَا عَشَرَ، وَأَرْبَعَةٌ وَعُشْرُونَ، فَالنِّصْفُ مِنَ اثْنَيْنِ، وَالرُّبُعُ مِنْ أَرْبَعَةٍ، وَالثُّمُنُ مِنْ ثَمَانِيَةٍ، وَالثُّلُثُ مِنْ ثَلَاثَةٍ، وَالسُّدُسُ مِنْ سِتَّةٍ، وَالرُّبُعُ وَالثُّلُثُ أوِ السُّدُسُ مِنَ اثْنَيْ عَشَرَ، وَالثُّمُنُ وَالسُّدُسُ أَوِ الثُّلُثُ مِنْ أَرْبَعَةٍ وَعِشْرِينَ، وَمَا لَا فَرْضَ فِيهَا فَأَصْلُهَا عَدَدُ عَصَبَتِهَا. وَضُعِّفَ لِلذَّكَرِ عَلَى الأُنْثَى. وإِن زَادَتِ الْفُرُوضُ أُعِيلَتْ،

(الشرح)
قوله: (وَوَرِثَ ذُو فَرْضَيْنِ بِالأَقْوَى، وإِنْ اتَّفَقَ فِي الْمُسْلِمِينَ كَأُمٍّ وبِنْتٍ أُخْتٌ) يريد: أن الشخص الواحد إذا اجتمع له جهتا فرض فإنه يرث بالأقوى منهما (4)، وسواء اتفق في المسلمين أو غيرهم، فمثال كون الأم أختًا أن يتزوج المجوسي ابنته عمدًا (5) أو المسلم (6) جهلًا بعينها، فتلد منه بنتًا، ثم أسلم المجوسي وابنتاه فقط (7)، فهذه البنت تكون أختًا لأمها، وهي أيضًا بنتها، فإذا ماتت الكبرى بعد موت الرجل؛ ورثتها الصغرى بالبنوة؛ لأنها أقوى السببين؛ إذ الأخوة قد تسقط، والبنوة لا تسقط، وإن ماتت الصغرى أولًا؛ فإن الكبرى أم وأخت لأب لها؛ فترث بالأمومة لما ذكرته.
قوله: (ومَاُل الْكِتَابِيِّ الْحُرِّ الْمُؤَدِّي لِلْجِزْيَةِ؛ لأَهْلِ دِينِهِ مِنْ كُورَتهِ) احترز بالحر من العبد، فإن ماله لسيده ولو كان السيد مسلمًا، وبالمؤدي للجزية من الصُّلْحِيِّ، ومراده (1) قوله: (وللجد أيضا أحوال ... يأخذ الباقي بالتعصيب) ساقط من (ن 4).
(2) في (ن 4): (السهام).
(3) في (ن 3): (الأخوة).
(4) قوله: (يريد: أن الشخص ... بالأقوى منهما) زيادة من (ن 5).
(5) في (ن): (أمه).
(6) قوله: (ابنته عمدًا أو المسلم) ساقط من (ن 3)، وقوله: (ابنته عمدًا) ساقط من (ن 5).
(7) قوله: (ثم أسلم المجوسي وابنتاه فقط) زيادة من (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 601

أنه يكون (1) لأهل دينه إذا لم يكن معه من يرث ماله و (مِنْ) في قوله: (مِنْ كُورَتهِ) (2) لبيان الجنس، وهذا قول مالك وابن القاسم (3) والمخزومي، وعن ابن القاسم أيضًا وابن مسلمة وغيرهما أنه يكون للمسلمين، وحكاه في البيان عن ابن حبيب (4)، وقيل (5): إن كانت الجزية مجملة عليهم فكالأول، وإن كانت على جماجمهم (6) فكالثاني. ابن رشد: وهو قول ابن القاسم (7).
قوله: (وَالأُصُولُ اثْنَانِ، وأَرْبَعَةٌ، وثَمَانِيَةٌ، وثَلاثَةٌ، وسِتَّةٌ، واثْنَا عَشَرَ، وأَرْبَعَةٌ وعِشْرُونَ) أي: أصول الفرائض، فحذف المضاف إليه، وعوض عنه الألف واللام.
والأصول هنا: الأعداد التي تخرج منها لسهام الفريضة، وهي سبعة: اثنان، وضعفها: وهو أربعة، وضعفها: وهو ثمانية، وثلاثة، وضعفها: وهو ستة، وضعفها: وهو اثنا عشر، وضعفها: وهو أربعة وعشرون كما ذكر.
قوله: (فَالنِّصْفُ مِنَ اثْنَيْنِ) أي: فالنصف مُخَرَّجٌ مِنْ اثنين؛ كالزوج وأخ ونحوه، أو زوج وأخت شقيقة أو لأب.
قوله: (والرُّبُعُ مِنْ أَرْبَعَةٍ) أي: كزوجة وأب، أو زوج وولد، أو زوج وبنت وأخ، أو زوجة وأبوين.
قوله: (والثُّمُنُ مِنْ ثَمَانِيَةٍ) أي: كالزوجة وابن أو ابنة.
قوله: (والْثُّلُثُ مِنْ ثَلاثَةٍ) أي: كأم وعم، أو ثلثان وما بقي؛ كأختين وعاصب، أو ثلثان وثلث كأختين شقيقتين وأختين لأم (8).
قوله (والسُّدُسُ مِنْ سِتَّةٍ) أي: كأم وابن، أو أم وبنت وعم، أو أم وولدي أم وعم، (1) قوله: (ومراده أنه يكون) يقابله في (ن): (وميراثه).
(2) الكُورَة: بالضمِّ: المدينة والصُّقْع، والجمع كُوَر، قاله الجَوْهَرِيّ. وفي المحْكَم: الكُورَةُ من البلاد: المِخْلاف، وهي القرية من قُرى اليمن. انظر: تاج العروس، للزبيدي: 14/ 77.
(3) انظر: المدونة: 2/ 599.
(4) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 199.
(5) في (ن 5): (قال).
(6) في (ن 3): (جماعتهم).
(7) انظر: البيان والتحصيل: 4/ 199 و 200.
(8) قوله: (قوله: والثلث ... شقيقتين وأختين لأم) زيادة من (ن 5).

الجزء: 5 - الصفحة: 602

أو زوج وأختين أو زوج وأم وعم (1).
قوله (والرُّبُعُ والثُّلُثُ أو السُّدُسُ مِنَ اثْنَيْ عَشَرَ) وكذلك إن كان فيها ربع وثلثان وما بقي؛ كالزوج وبنتين وعم، أو ربع وثلث وسدس وما بقي؛ كالزوجة (2) وأخوين لأم وأم وعم (3) أو ربع وثلثان وسدس كزوجة وأختين شقيقتين أو لأب أو لأم (4).
قوله (وَالثُّمُنُ والسُّدُسُ أو الثُّلُثُ (5) مِنْ أَرْبَعَةٍ وعِشْرِينَ) أي: فإن كان في الفريضة ثمن وسدس وما بقي كزوجة وابن وأم أو ثمن وثلث فأصلها من أربعة وعشرين، وكذلك هي أصل ثلث وثمن (6) إلا أن اجتماع الثمن مع الثلث لا يوجد، لأن الثمن فرض الزوجة مع الولد، ومع وجوده لا يوجد ثلث، لأن الثلث إنما هو للإخوة للأم وهم لا يرثون معه، أو لأم (7) وهي لا ترث معه إلا السدس، لكن قد يجتمعان في الوصية، وكذا هي أصل للثمن والسدس والثلثين كزوجة وبنتين (8).
قوله (ومَا لا فَرْضَ فِيهَا فَأَصْلُهَا عَدَدُ عَصَبَتِهَا، وضُعِّفَ لِلذَّكَرِ عَلَى الأُنْثَى) يريد: أن المسألة إذا خلت عن فرض من الفروض، وكان الوارث فيها متعددًا، فإن كانوا ذكورًا كلهم كثلاثة بنين (9) أو ثلاثة (10) نسوة أعتقن عبدًا، فأصلها من أصول (11) عدد رؤوس عصبتها، وإن كانوا ذكورًا وإناثًا؛ كبنين وبنات، أو إخوة وأخوات- ضُعِّفَ لِلذَّكَرِ، أي: يجعل له مثل حظ الأنثيين ومن (12) عدد الإناث (1) قوله: (قوله: "والسُّدُسُ مِنْ سِتَّةٍ" ... أو زوج وأم وعم) ساقط من (ن 3).
(2) في (ن): (كزوجتين).
(3) قوله: (وعم) ساقط من (ن) و (ن 3) و (ن 5).
(4) في (ن): (وأم).
(5) قوله: (أو الثلث) يقابله في (ن 4): (والثُّلُثُ والثلثان).
(6) قوله: (وكذلك هي أهل ثلث وثمن) زيادة من (ن 4).
(7) قوله: (أو لأم) ساقط من (ن 5).
(8) قوله: (وكذا هي أصل للثمن والسدس والثلثين كزوجة وبنتين) زيادة من (ن 4).
(9) قوله: (بنين) زيادة من (ن 4).
(10) في (ن 4): (وثلاثة نسوة).
(11) قوله: (أصول) زيادة من (ن 4).
(12) زاد في (ن 4): (عصبة).

الجزء: 5 - الصفحة: 603

ومن ضعف الذكور (1) تصح المسألة، فإذا ترك ابنًا وبنتًا؛ فأصلها من ثلاثة، أو ابنًا وابنتين؛ فأصلها من أربعة، أو ابنين وبنت؛ فأصلها من خمسة، أو ابنين وبنتين؛ فمن ستة، وعلى هذا قوله: (وإِنْ زَادَتِ الْفُرُوضُ أُعِيلَتْ) أي: فإن زادت سهام الورثة على سهام الفريضة أُعِيلت، أي: جعلت سهامها على قدر سهام الورثة؛ فيدخل النقص على كل منهم (2).

(المتن)
فَالْعَائِلُ السِّتَّةُ لِسَبْعَةٍ، وَلِثَمَانِيَةٍ، وَتِسْعَةٍ، وَعَشْرَةٍ. وَالاثْنَا عَشَرَ لِثَلَاثَةَ عَشَرَ، وَخَمْسَةَ عَشَرَ، وَسَبْعَةَ عَشَرَ. وَالأَرْبَعَةُ وَالْعُشْرُونَ لِسَبْعَةٍ وَعِشْرِينَ: زَوْجَةٌ، وَأَبَوَانِ، وَابْنَتَانِ، وَهِيَ الْمِنبَرِبَّةُ؛ لِقَوْلِ عَلِيٍّ صَارَ ثُمُنُهَا تُسْعَا. وَرَدَّ كُلَّ صِنْفٍ انْكَسَرَتْ عَلَيْهِ سِهَامُهُ إِلَى وَفْقِهِ وَإِلَّا تَرَكَ، وَقَابَلَ بَيْنَ اثْنَيْنِ فَخُذْ أَحَدَ الْمِثْلَيْنِ، وأَكْثَرَ الْمُتَدَاخِلَيْنِ وَحَاصِلَ ضَرْبِ أَحَدِهِمَا فِي وَفْقِ الآخَرِ إِنْ تَوَافَقَا، وإلَّا فَفِي كُلِّهِ إِنْ تَبَايَنَا، ثُمَّ بَيْنَ الْحَاصِلِ وَالثَّالِثِ ثُمَّ كَذَلِكَ، وَضُرِبَ فِي الْعَوْلِ أَيْضًا، وَفِي الصِّنفَيْنِ اثْنَتَا عَشْرَةَ صُورَةً، لِأَنَّ كُلَّ صنْفٍ إِمَّا أَنْ يُوَافِقَ سِهَامَهُ، أَوْ يُبَايِنَهَا، أَوْ يُبَايِنَ أَحَدَهُمَا وَيُوَافِقَ الآخَرَ، وكُلّ إِمَّا أَنْ يَتَدَاخَلَا، أَوْ يَتَوَافَقَا، أَوْ يَتَبَايَنَا، أَوْ يَتَمَاثَلَا، والتَّدَاخُلُ أَن يُفْنِيَ أَحَدُهُمَا الآخَرَ أَوَّلًا، وَإِلَّا فَإِنْ بَقِيَ وَاحِدٌ فَمُتَبَايِنٌ، وإِلَّا فَالْمُوَافَقَةُ بِنِسْبَةِ المُفْرَدٍ لِلْعَدَدِ الْمُفْنِي،

(الشرح)
قوله: (فَالْعَائِلُ السِّتَّةُ لِسَبْعَةٍ، وثَمَانِيَةٍ، وتِسْعَةٍ، وعَشَرَةٍ) العائل من المسائل ثلاثة: الستة، والاثنا عشر، والأربعة والعشرون.
فالستة تعول لسبعة، كزوج واختين شقيقتين أو لأب، ولثمانية كزوج وأخوين لأم (3) وأخت شقيقة أو لأب (4)، ولتسعة كزوج وأختين شقيقتين أو لأب وأخوين (5) (1) قوله: (ومن عدد الإناث ومن ضعف الذكور تصح المسألة) يقابله في (ن 4): (من عدد الإناث، ومن ذلك تصح المسألة).
(2) قوله: (على سهام الفريضة ... النقص على كل منهم) في (ن 4): (على أصلها كما لسيأتي، فتعال بأن يدخل النقص على كل سهم).
(3) قوله: (لأم) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (وأخوين لأم وأخت شقيقة أو لأب) يقابله في (ن 5): (وشقيقين أو لأب، وأم).
(5) في (ن 5): (أختين).

الجزء: 5 - الصفحة: 604

لأم (1)، ولعشرة كزوج وأختين شقيقتين أو لأب وأخوين (2) لأم وأم.
وتسمى هذه أم الفروج (3)، لكثرة السهام العائلة فيها، والشريحية لوقوعها في زمن (4) شريح، وقضائه فيها، ولا يمكن عولها إلى ثمانية أو تسعة أو عشرة إلا والميت امرأة (5).
فعولها إلى سبعة بمثل سدسها، ولثمانية بمثل ثلثها، ولتسعة بمثل نصفها، ولعشرة بمثل ثلثيها، فينقص من كل سهم مقدار العول (6).
قوله: (والاثْنَا عَشَرَ لِثَلاثَةَ عَشَرَ وخَمْسَةَ عَشَرَ وسَبْعَةَ عَشَرَ) وهذه هي الثانية من المسائل العائلة، وعولها لثلاثة عشر؛ كزوجة وأختين شقيقتين أو لأب وأخت (7) لأم، ولخمسة عشر كأربع أخوات لأب وأربع أخوات لأم وزوجة، لسبعة عشر إذا زيد في المثال الذي قبلها جدة، ولا تعول إلا بالأبوين وزوجة وأختين شقيقتين أو لأب وأختين لأم وجدة أو أم (8). (1) قوله: (وأختين شقيقتين أو لأب وأخوين لأم) يقابله في (ن 3): (وأم وثلاث أخوات مفترقات كزوج وأخوين).
(2) في (ن 3) و (ن 5): (وأختين).
(3) قوله: (وتسمى هذه أم الفروج) ساقط من (ن 3)، وفي (ن 5): (وتسمى هذه أم الفروض).
(4) قوله: (زمن) ساقط من (ن 4).
(5) قوله: (وتسمى هذه ... أو عشرة إلا والميت امرأة) ساقط من (ن 3).
(6) قوله: (فعولها إلى سبعة بمثل ... سهم مقدار العول) زيادة من (ن).
(7) في (ن): (وأخ).
(8) قوله: (وهذه هي الثانية من المسائل العائلة، وعولها لثلاثة عشر ... لأم وجدة أو أم) يقابله في (ن 5): (أي أن الاثني عشر تعول بالإفراد فقط مثاله إلى ثلاثة عشر كزوجة وأخوين لأم وأخت شقيقة أو لأب وأخت لأب ولتسعة كزوج وأم وثلاث أخوات مفترقات ولعشرة كزوج وأم وأختين لأب وأختين لأم. قوله: والاثنى عشر لثلاثة عشر وخمسة وسبعة عشر) أي: فالاثنا عشر تعول إلى ثلاثة عشر كزوج وبنت وأبوين وإلى خمسة عشر كزوج وأبوين وابنتين وإلى سبعة عشر كزوجة وأختين شقيقتين أو لأب وأختين لأم وجدة أو أم. ويقابله في (ن 3): (قوله: والاثنا عشر لثلاثة عشر وخمسة وسبعة عشر) أي: فالاثنى عشر تعول إلى ثلاثة عشر كزوج وبنت وأبوين وإلى خمسة عشر كزوج وأبوين وابنتين وإلى سبعة عشر كزوجة وأختين شقيقتين أو لأب وأختين لأم وجدة أو أم).

الجزء: 5 - الصفحة: 605

قوله: (والأَرْبَعَةُ والْعُشْرُونَ لِسَبْعَةٍ وعِشْرِينَ وهِيَ: زَوْجَةٌ، وأَبَوَانِ، وابْنَتَانِ وهِيَ الْمِنْبِرَّيةِ؛ لِقَوْلِ عَلِيٍّ -رضي الله عنه-: صَارَ ثُمُنُها تُسْعًا) هذه هي الثالثة (1)، وليس لها إلا عول واحد (2)، وإنما أفردها بالمثال دون غيرها لأنها تحكى عن علي -رضي الله عنه-، ولأن الفرضيين يعتنون بها كثيرًا، وسميت منبرية لأن عليًّا سُئل عنها وهو على المنبر، فقال على الارتجال: صار ثمنها تسعًا (3).
قوله: (ورَدَّ كُلَّ صِنْفٍ انْكَسَرَ عَلَيْهِ سِهَامُهُ إِلَى وَفْقِهِ، وَإِلا تُرِكَ) يعني: أنك ترد كل صنف انكسرت عليه سهامه إلى وفقه إن وافق، وإن لم ينكسر تركته، واعلم أن السهام إذا انكسرت على صنف واحد فإنك تنظر بين السهام وعدد الرؤوس، فإن توافقا؛ ضربت الجزء الذي وافق به الصنف سهامه في المسألة (4) كأربع بنات وأخت، فالمسألة من ثلاثة: للبنات سهمان لا ينقسمان عل أربعة؛ عدد رؤوس البنات (5) لكنهما يتوافقان بالنصف، فاضرب وفق النصف -وهو اثنان- في الفرضية -وهو ثلاثة- فيحصل الفرض من ستة (6)، وإن تباينت الرؤوس مع السهام كبنت وثلاثة أخوات شقائق؛ فالمسألة من اثنين: للبنت النصف، والنصف الآخر للأخوات، وهو مباين لهن؛ فتضرب عددهن -وهو ثلاثة- في أصل المسألة -وهو اثنان- فيصير الخارج ستة؛ للبنت ثلاثة، ولكل واحد من الأخوات سهم (7). (1) قوله: (هذه هي الثالثة) ساقط من (ن).
(2) قوله: (وليس لها إلا عول) يقابله في (ن): (أي: فلا تعول هذه إلا لعدد واحد).
(3) قوله: (فقال على الارتجال صار ثمنها تسعا) زيادة من (ن 4). وانظر: المنتقى، للباجي: 8/ 232.
(4) في (ن 4): (الذي توافقت به المسألة، وهو ثلاثة).
(5) قوله: (أربعة عدد رؤوس البنات) يقابله في (ن) و (ن 3): (عددهن).
(6) قوله: (من ستة) ساقط من (ن 5). وزاد بعدها في (ن 4): (وانقسمت).
(7) قوله: (فاضرب وفق النصف وهو اثنان في الفريضة ... سهم) يقابله في (ن) و (ن 3) و (ن 5): (فتضرب وفق الرءوس وهو اثنان في أصل المسألة وهو ثلاثة يصير المجموع ستة، البنات أربعة لكل واحدة سهم والأخت سهمان ولو ضربت عدد الرؤوس في أصل المسألة يحصل الفرض وإن تباينت الرؤوس مع السهام كبنت وثلاث أخوات شقائق، المسألة من اثنين للبنت النصف والنصف الآخر للأخوات وهو مباين لهن فتضرب ثلاثة عددهن في أصل المسألة وهو اثنان يصير المجموع ستة للبنت ثلاثة وللأخوات ثلاثة لكل واحدة سهم).

الجزء: 5 - الصفحة: 606

قوله: (وقابل بَيْنَ اثْنَيْنِ فَخُذْ أَحَدَ المثْلَيْنِ، وَأَكْثَرَ الْمُتَدَاخِلَيْنِ وحَاصِلَ ضَرْبِ (1) أَحَدِهِمَا فِي وَفْقِ الآخَرَ إِنْ تَوَافَقَا، وَإِلَّا فَفِي كُلِّهِ إِنْ تَبَايَنَا، ثُمَّ بَيْنَ الْحَاصِلِ والثَّالِثِ، ثُمَّ كَذَلِكَ، وضُرب فِي الْعَوْلِ أَيْضًا (2) لما قدم الانكسار على صنف واحد تبعه بالانكسار على صنفين، فقال: (وَقَابِلْ ... ) إلى آخره (3)، أي: وإن انكسرت السهام على صنفين فإنك تقابل بين كلّ صنف منهما، وسهامه كما ذكر، فقوله (فَخُذْ أَحَدَ الْمِثْلَيْنِ) أي: فإن وجدتهما متماثلين، فخذ أحدهما، واكتف به عن المثل الآخر إن تماثلا (4)، وتصير المسألة كأنها لَمْ تنكسر إلَّا على صنف واحد كأم وأربعة إخوة لأم وستة إخوة (5) لأب، فأصلها من ستة: للأم سهم، ولأولادها الأربعة سهمان، ولا ينقسمان عليهم، ولكن يوافقان عددهم بالنصف، وكذلك (6) للإخوة للأب - الستة - ثلاثة لا تنقسم عليهم أيضًا، ولكن توافق عددهم بالثلث، وثلثهم اثنان (7) فنصف الإخوة للأم اثنان، وثلث الإخوة للأب اثنان، (8) وقد تماثلا (9) فيكتفى بأحدهما - وهو اثنان - (10) فتضرب به في أصل المسألة، فيصير المجموع اثني عشر: للأم سهمان، وللإخوة للأم أربعة أسهم، وللإخوة للأب ستة أسهم.
وإن تداخل الصنفان، فإنك تكتفي بالأكثر منهما (11)، كأم وثمانية إخوة لأم وستة لأب، فأصلها من ستة أيضًا للأم سهم وللثمانية الإخوة الثلث (12) سهمان، لا ينقسمان (1) قوله: (وحَاصِلَ ضَرْب) يقابله في (ن 3) و (ن 5): (وكامل).
(2) قوله: ("ثُمَّ بَيْنَ الْحاصِلَ والثالث، ثُمَّ كَذَلِكَ ... "، ... إلى آخره) زيادة من (ن 4).
(3) قوله: (ما قدم الانكسار على صنف واحد ... إلى آخره) ساقط من (ن).
(4) قوله: (إن تماثلا) زيادة من (ن).
(5) في (ن 3): (أخوات).
(6) قوله: (وكذلك) ساقط من (ن).
(7) قوله: (وثلثهم اثنان) زيادة من (ن 4).
(8) قوله: (فنصف الإخوة للأم اثنان ... اثنان) يقابله في (ن 4): (كنصف الإخوة للأم).
(9) قوله: (وقد تماثلا) ساقط من (ن) و (ن 3).
(10) قوله: (وهو اثنان) ساقط من (ن).
(11) قوله: (فإنك تكتفي بالأكثر منهما) يقابله في (ن 4): (ضربت الأكثر في المسألة).
(12) قوله: (الثلث) ساقط من (ن 5).

الجزء: 5 - الصفحة: 607

عليهم، ولكن يوافقان عددهم بالنصف، وللإخوة للأب الستة ثلاثة لا تنقسم عليهم، لكن توافق عددهم بالثلث أيضًا؛ فثلثهم - وهو اثنان - داخل في الأربعة - نصف الثمانية - فتضرب الأكثر - وهو الأربعة - في أصل المسألة - ستة -؟ يصير المجموع أربعة وعشرين: للأم أربعة، وللإخوة للأم ثمانية؛ لكل واحد سهم، وللإخوة للأب اثنى عشر؛ لكل واحد سهمان، وإليه أشار بقوله: (وأَكْثَرَ الْمُتَدَاخِلَيْنِ) (1).
قوله: (وحَاصِلَ ضَرْبِ أَحَدِهِمَا فِي وَفْقِ الآخَرَ إِنْ تَوَافَقَا) (2) أي: فإن توافق الصنفان ضربت كامل أحدهما في وفق الآخر، ثم في أصل المسألة؟ كأم وثمانية إخوة للأم وثمانية عشر أخًا لأب، فأصلها أيضًا من ستة: للأم سهم، وللإخوة للأم الثمانية سهمان، لا ينقسمان عليهم لكن يوافق عددهم بالنصف، وللإخوة للأب الثمانية عشر: ثلاثة لا تنقسم بينهم أيضًا (3)، لكن توا فق عددهم بالثلث (4)، فثلثهم ستة، موافقة لأربعة - وفق الإخوة للأم بالنصف (5) فتضرب وفق أحدهما في كامل الآخر، إما اثنان في ستة أو ثلاثة في أربعة؛ فيخرج اثنا عشر، ثم في أصل المسألة - ستة - يصير المجموع اثنين وسبعين سهما، من له شيء في أصل المسألة - أخذه مضروبًا فيما ضربت فيه الفريضة (6)، وهي اثنا عشر؛ أي: وإن تباين الصنفان ضَربتَ كامل (7) أحدهما في كامل الآخر، ثم في أصل المسألة؛ كأم وأربعة إخوة لأم، وستة أخوات شقائق أو لأب (8)، فأصلها أيضًا مِن ستة (9)، وتعول إلى سبعة: للأم سهم، وللإخوة للأم الأربعة (10) سهمان، ولا (1) بقوله: (وأَكْثَرَ الْمُتَدَاخِلَيْنِ) زيادة من (ن 4).
(2) قوله: (قوله: "وحَاصِلَ ضَرْب أَحَدِهِمَا فِي وَفْقِ الآخَرِ إِنْ تَوَافَقَا") ساقط من (ن).
(3) قوله: (بينهم أيضًا) في (ن): (أيضًا عليهم).
(4) زاد بعدها في (ن 4): (للإخوة للأب).
(5) زاد بعدها في (ن 4): (فيما بينهم، وبين سهامهم بالنصف؛ لأن نصف الأربعة اثنان ونصف الستة ثلاثة، الثمانية عشر ثلاثة).
(6) قوله: (فيما ضربت فيه الفريضة) ساقط من (ن).
(7) قوله: (كامل) زيادة من (ن) و (ن 5).
(8) قوله: (وستة أخوات شقائق أو لأب) يقابله في (ن 4): (وست إخوة).
(9) قوله: (شقائق أو لأب، فأصلها أيضًا من ستة، و) ساقط من (ن).
(10) قوله: (الأربعة) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 608

ينقسمان عليهم، لكن يوافق (1) عددهم بالنصف، وللأخوات الشقائق أربعة أسهم، ولا تنقسم عليهن، لكن توافق عددهن بالنصف (2)، ووفق الإخوة (3) للأم الذي هو اثنان مباين لوفق الستة الأخوات؛ الذي هو ثلاثة، فتضرب اثنين في ثلاثة بستة (4) ثم في أصل المسألة بعولها، وهو سبعة؛ يكون المجموع اثنين وأربعين، مَنْ له شيء من سبعة - أخذه مضروبًا فيما ضربت فيه الفريضة، وهو (5) ستة، وإليه أشار بقوله: (وَإِلَّا فَفِي كُلِّهِ ... ) إلى آخره؛ أي: وإن لَمْ يتماثلا ولا تداخلا ولا توا فقا، فقال: (تَبَايَنَا) ضربته في كله، وقد تقدم بيانه.
ثم أشار إلَّا الانكسار على أكثر من صنفين بقوله (6): (ثُمَّ بَيْنَ الحْاصِلِ والثَّالِثِ، ثُمَّ كَذَلِكَ) أي: وإِن انكسرت على ثلاثة أصناف - وهو نهاية الانكسار على المذهب - فإنك تقابل بين الحاصل من ضرب الصنفين على الوجه المتقدم (7) وبين المصنف الثالث، فاعمل كما تقدم في الصنفين (8)، والحاصل أنك تصنع في الانكسارات الثلاثة كما صنعت في الصنفين بأن تنظر بين كلّ صنف وسهامه (9) بالموافقة والمباينة، في حصل بيدك منها (10) فانظر فيه بالمماثلة والموافقة والمداخلة والمباينة: فإن تماثلت كلها؛ رجعت إلى صنف واحد، وكذا إن تداخل اثنان منهما في واحد، وإن تماثل منهما اثنان ودخل (1) في (ن): (يوفقان).
(2) قوله: (وللأخوات الشقائق أربعة أسهم، ولا تنقسم عليهن لكن توافق عددهن بالنصف) ساقط من (ن)، وزاد بعده في (ن 4) قوله: (وهو ثلاثة).
(3) قوله: (وللأخوات الشقائق أربعة أسهم ... ووفق الإخوة) ساقط من (ن 5).
(4) قوله: (فتضرب اثنين في ثلاثة بستة) يقابله في (ن 4): (فتضربه في كامل وفق أحدهما، في كامل وفق الآخر ثلاثة في اثنين أو بالعكس يخرج المجموع ستة).
(5) قوله: (فيما ضربت فيه الفريضة وهو) يقابله في (ن): (في).
(6) قوله: (وإليه أشار بقوله: "وَإِلَّا فَفِي كُلِّهِ ... " إلى آخره، أي: وإن لَمْ يتماثلا ... من صنفين بقوله) زيادة من (ن 4).
(7) قوله: (على الوجه المتقدم) ساقط من (ن).
(8) قوله: (فاعمل كما تقدم في الصنفين) يقابله في (ن): (إنك تمنع في الانكسارات الثلاث كما صنعت بالصنفين).
(9) قوله: (تصنع في الانكسارات الثلاثة ... وسهامه) يقابله في (ن 4): (تنظر بين صنف وسهامه).
(10) قوله: (منها) يقابله في (ن 4): (من ذلك الأصناف).

الجزء: 5 - الصفحة: 609

أحدهما في الآخر رجعت إلى صنفين وقوله: وضرب في العول أيضًا قد سبق بيانه فوق هذا (1).
قوله: (وفي الصِّنْفَيْنِ اثْنَتَي عَشْرْةَ صورَةً؛ لأَنَّ كُلَّ صِنْفٍ إِمَّا أَنْ يُوَافِقَ سِهَامَهُ، أَوْ يُبَايِنُهَا، أَوْ يُبَايِنَ أَحَدَهُمَا ويُوَافِقَ الآخَرَ، و (2) كُلٌّ إِمَّا أَنْ يَتَدَاخَلا، أَوْ يَتَوافَقَا، أَوْ يَتَبَايَنَا أَوْ يَتَمَاثَلَا) يعني: أنه يجتمع في الصنفين إذا انكسرت عليهما سهامهما اثنتا عشرة سورة، وذلك أن كلّ صنف وسهامه إما أن يتوافقا، أو يتباينا، أو يتوافق أحدهما ويتباين الآخر، ثم ما حصل بعد ذلك ينظر فيه ثانيًا، وهو أن يتماثل ما حصل من كلّ واحد من الصنفين أو يدخل أحدهما في الآخر أو يوافقه أو يباينه، فإذا ضربت أربعة في ثلاثة؛ كان الحاصل اثنتا عشرة سورة، وقد تقدم ما يغني عن أمثلة ذلك (3). ثم أخذ في تفسير هذه الأنواع، فقال: (والتَّدَاخُلُ: أَنْ يُفْنِيَ أَحَدُهُمَا (1) قوله: (وإن تماثل منهما اثنان ودخل أحدهما في الآخر رجعت إلى صنفين وقوله: وضرب في العول أيضًا قد سبق بيانه فوق هذا) يقابله في (ن 4): (وقد سبق بيانه، ويأتي في المسألة طريقا البصريين والكوفيين. قوله: (واضُرِبَ فِي أصل الْمَسْأَلةِ وفِي العول) راجع إلى كلّ قسم مما تقدم كما تقدم).
(2) قوله: (أَوْ يُبَايِنَ أَحَدَهُمَا ويُوَافِقَ الآخَرَ، و) يقابله في (ن) والمطبوع من مختصر خليل: (أَوْ يُوَافِقَ أَحَدَهُمَا ويُبَايِنَ الآخَرَ، ثُمَّ).
(3) زاد في (ن 4): (الصورة الأولى: توافق المثلين؛ أم وأربع أخوات لأم وستة إخوة لأب، الأصل من ستة. الثانية: تداخلهما؛ جدة وثمانية إخوة لأم وستة إخوة لأب، الأصل أيضًا من ستة. الثالثة: توافق الوفقين، ثمانية إخوة لأم، وثمانية عشر: ابن عم في درجة الأصل أيضًا من ستة. الصورة الرابعة: تباينهما؛ أم وستة أخوات شقائق وأربعة إخوة لأم، الأصل مع العول سبعة. الخامسة: تماثل أصلي العددين، جدتان وزوجتان وأخوان لأب، الأصل من اثني عشر للزوجتين ثلاثة غير منقسمة ولا موافقة، وللأخوين ما بقي بعد فرض الجدتين سبعة غير منقسمة، ولا موافقة فعدد الزوجتين مماثل مع عدد الأخوين فتضربها لفريضة اثني عشر بأربعة وعشرين، ومنها تصح. السادسة: تداخل أصلي العددين زوجتان وبنت وأربع إخوة لأب الأصل من ثمانية. السابعة: توافق أصل العددين سبع بنات وستة إخوة الأصل من ثلاثة. الثامنة: تباين أصلي العددين ثلاث زوجات وأخوان شقائق، الأصل من أربعة. التاسعة: تماثل وفق أحد العددين لكامل الآخر أم وست بنات وثلاثة بني ابن، الأصل من ستة للبنات أربعة غير منقسمة لكنها موافقة بالنصف لعددهن ولبني الابن سهم غير منقسم عليهم ونصف عدة البنات الثلاثة مثل عدة بني ابن فتضرب الفريضة ستة في ثلاثة تكون ثمانية عشر، ومنها تصح. العاشرة: تداخل وفقا العددين في كامل الآخر أربع زوجات وستة إخوة لأب الأصل من أربعة. الحادية عشر: توافق أحد العدتين وكامل الأخرى ثماني بنات وستة بني ابن الأصل من ثلاثة. الصورة الثانية عشر: تباين أحد العددين وكامل الآخر أربع بنات وابن ابن وبنت =

الجزء: 5 - الصفحة: 610

الآخَرَ أَوَّلًا)، والمراد بالإفناء أن يَخْرُجِ الأقل من الأكثر (1) مرتين أو ثلاثًا أو أربعًا حتى لا يبقى من الأكثر شيء إلَّا أفناه ذلك الأقل، والاثنان يفنيان أربعة في مرتين والستة في ثلاثة مرات، والثمانية في أربع مرات.
قوله: (وَإِلَّا فَإِنْ بَقِيَ وَاحِدٌ فَمُتَبَايِنٌ) أي: فإن لم يقع الإفناء أولًا، بل بقي واحد من الأكثر؛ كالاثنين مع الخمسة، أو الأربعة مع الخمسة، أو الستة مع السبعة؛ فمتباين.
قوله: (وَإِلَّا فَالْمَوَافَقَةُ بِنِسْبَةِ الْمُفْرَدِ لِلْعَدَدِ الْمَفْنِي) أي: فإن بقي بعد الإفناء أكثر من واحد فَإِنَّ الموافقة تكون بينهما بنسبة المفرد للعدد المفني - أي: المفني في آخر - فالأربعة مع العشرة نسبة العدد (2) المفرد معها بالنصف، وذلك لأن الأربعة إذا سَلَّطْتَهَا على العشرة لا تفنيها أولًا؛ إذ بعد إسقاط الأربعة مرتين لا تفضل أربعة حتى تفنى، بل الباقي اثنان، فَسَلَّطْهَا على الثمانية لتفنيها في أربع مرات (3)، فقد حصل الإفناء بالاثنين، ونسبة المفرد إليهما بالنصف؛ تكون الموافقة بين العددين بالنصف، والموافقة بين التسعة والخمسة عشر بالثلث؛ تسقط من الخمسة عشر تسعة، فتبقى ستة، تسقطها من التسعة، فتبقى ثلاثة منها، وهي تفني الستة؛ فالموافقة بين العددين (4) بنسبة المفرد؛ أي: إلى ثلاثة، وهو الثلث.
* * * = ابن، الأصل من ثلاثة).
(1) قوله: (من الأكثر) ساقط من (ن 4).
(2) قوله: (العدد) ساقط من (ن).
(3) قوله: (بنسبة المفرد للعدد المفني ... لتفنيها في أربع مرات) يقابله في (ن 4): (فنسبة المفرد للعدد المنفي آخر كالأربعة مع العشرة، فإنك تسقط الأربعة من العشرة مرتين، ولا يقع الإفناء بها بل تبقى اثنان فتعود بالاثنين على الأربع فتفنيها مرتين، ونسبة الأربعة إلى اثنين النصف، فالتوافق بين العددين بالنصف أو ثمانية مع عشرة، فإن الاثنين يبقيان بعد الثمانية فتعود بهما عليها في تفنيها في أربع مرات).
(4) قوله: (العددين) يقابله في (ن): (التسعة والخمسة).

الجزء: 5 - الصفحة: 611

فصل (1)

(المتن)
وَلِكُلٍّ مِنَ التَّرِكَةِ بِنِسْبَةِ حَظِّهِ مِنَ الْمَسْأَلَةِ، أَوْ تَقْسِمِ التَّرِكَةُ عَلَى مَا صَحَّتْ مِنْهُ الْمَسْأَلَةُ كَزَوْجٍ، وَأمٍّ، وَأُخْتٍ أَصْلِهَا مِنْ ثَمَانِيَةٍ: لِلزَّوْجِ ثَلَاثَةٌ، وَالتَّرِكَةُ عُشْرُونَ، وَالثَّلَاثَةُ مِنَ الثَّمَانِيَةِ رُبُعٌ وَثُمُنٌ، فَيَأخُذُ سَبْعَةً وَنِصْفًا، وِإِنْ أَخَذَ أَحَدُهُمْ عَرْضًا فَأَخَذَهُ بِسَهْمِ وَأَرَدْتَ مَعْرِفَةَ قِيمَتِهِ فَاجْعَلِ الْمَسْأَلَةُ سِهَامَ غَيْرِ الآخِذِ ثُمَّ اجْعَلْ لِسِهَامِهِ مِنْ تِلْكَ النِّسْبَةِ، فَإِنْ زَادَ خَمْسَةً لِيَأْخُذَ فَزِدْهَا عَلَى الْعِشْرِينَ ثُمَّ أَقْسِمْ.

(الشرح)
قوله: (وَلِكُلٍّ مِنَ التَّرِكَةِ بِنِسْبَةِ حَظِّهِ مِنَ الْمَسْأَلَةِ) يريد: أنك إذا قسمت التركة فاجعل لكل واحد من الورثة نسبة حظه من المسألة، فإن كان حظه الربع؛ أُعطيَ رُبعًا، وإن كان ثلثًا أُعطيَ ثُلثًا، وإن كان أقلّ أو أكثر فعلى هذا.
قوله: (أَوْ تَقْسِم التَّرِكَةَ عَلَى مَا صَحَّتْ مِنْهُ الْمَسْأَلَةِ؟ كَزَوْجٍ وأُمٍّ وأُخْتٍ، أصلها مِن ثَمَانِيَةٍ: لِلزَّوْجِ ثَلاثَةٌ، والتَّرِكَةُ عِشْرُونَ، والثَّلاثَةُ مِنَ الثَّمَانِيَةِ رُبُعٌ وثُمُنٌ؛ فَيَأْخُذُ سَبْعَةً وَنِصْفًا) يريد: أنك بالخيار بين أن تجعل لكل وارث نسبة حظه من المسألة أو تقسم التركة على عدد السهام التي صَحَّتْ منها المسألة، كزوج؛ يريد: بلا حاجب للزوج والأم، وأصلها من ستة فعالت إلى ثمانية: للزوج ثلاثة، وللأخت الشقيقة أو لأب إن لَمْ تكن شقيقة كذلك، وللأم سهمان، فإذا كانت التركة عشرين دينارا مثلًا فاجعل لكل واحد منهم ما يناسب ما له من التركة (2)، وقد علمت أن نسبة الثلاثة (3) التي تخص (4) الزوج من الثمانية؛ ربع وثمن، فيأخذ من العشرين الربع والثمن، وهو سبعة ونصف، والأخت كذلك، وللأم سهمان، وذلك من ثمانية؛ فتأخذ من العشرين الربع، وهو الخمسة الباقية (5). (1) قوله: (فصل) زيادة من (ن 4).
(2) في (ن): (من المسألة).
(3) قوله: (الثلاثة) ساقط من (ن 4).
(4) في (ن 3): (صحت).
(5) قوله: (وثمن فيأخذ من العشرين الربع والثمن وهو سبعة ونصف، الأخت كذلك، والأم سهمان، وذلك من ثمانية فتأخذ من العشرين الربع، وهو الخمسة الباقية) يقابله في (ن 5): (وهو الخمسة =

الجزء: 5 - الصفحة: 612

قوله: (وِإِنْ أَخَذَ أَحَدُهُمْ عَرْضًا، فَأَخَذَهُ بِسَهْمٍ، وَأَرَدْتَ مَعْرِفَةَ قِيمَتِهِ فَاجْعَلِ الْمَسْأَلَةُ سِهَامَ غَيْرِ الآخِذِ ثُمَّ اجْعَلْ لِسِهَامِهِ مِنْ تِلْكَ النِّسْبَةِ) أي: فإن أخذ أحد الورثة الثلاثة (1) عَرضًا بنصيبه، وأردت أن تعرف قيمة ذلك العرض، (فَاجْعَلِ الْمَسْأَلةَ سِهَامَ غَيْرِ الآخِذِ ... ) إلى آخره، فإذا أخذ ذلك الزوج (2)؛ فأسقط نصيبه، واجعل المسألة كأنها لَمْ تكن فيها غير الأخت والأم، فإذا قسمت العشرين على سهام الأخت والأم - وهي خمسة - خَرَجَ جزء السهم أربعة، وقد تبين أن نصيب الزوج ثلاثة، فإذا ضربتها في أربعة؛ كان الحاصل اثني عشر، وهي قيمة العرض، وكذلك إذا أخذت الأخت العرض؛ (3)، وأما إن أخذت الأم؛ فإنك تسقط سهامها من المسألة - وهما اثنان - وتجعل المسألة ستة أسهم، فإذا قسصت عليها العشرين (4) خرج جزء السهم ثلاثة وثلثًا؛ فتجعل للأم ثلاثة وثلثًا مرتين، وذلك ستة وثلثان، وهي قيمة العرض.
قوله: (فَإِنْ زَادَ خَمْسَةَ ليَأخُذَ؛ فَزِدْهَا عَلَى الْعِشْرِينَ، ثُمَّ اقْسِمْ) أي: فإن كانت المسألة بحالها إلَّا أن الزوج زاد الورثة على العرض خمسة من عنده؛ فإنك تضم الخمسة المزيدة إلى ما بيد (5) الورثة، وهو عشرون، فيكون مجموع العين (6) خمسة وعشرين، فتقسمها أيضًا على سهام غير الآخذ كما تقدم (7)، وهما: الأخت والأم، وقد تقدم (8) أن سهامهما خمسة؛ فيكون جزء السهم خمسة، فإذا ضربتها في سهام الزوج - وهي ثلاثة - كان الحاصل خمسة عشر: (فيكون للزوج (9) وقيمة العرض على هذا عشرون، وكذلك حكم = الباقية، والثمن وهو اثنان ونصف وعلى ذلك فيما بقي للورثة)، وفي (ن): (وهو الخمسة الباقية، والثمن وهو اثنان ونصف وعلى هذا في بقية المسألة).
(1) قوله: (الثلاثة) ساقط من (ن 4).
(2) قوله: (الزوج) ساقط من (ن 3).
(3) زاد بعده في (ن 4): الأن الباقي من سهام المسألة خمسة أيضًا، فجزء السهم مقام الربع، وهو ربعه).
(4) زاد بعدها في (ن 4): (كما تقدم).
(5) في (ن 3): (بين).
(6) قوله: (خمسة من عنده فإنك تضم الخمسة المزيدة ... العين) ساقط من (ن).
(7) قوله: (كما تقدم) زيادة من (ن 4).
(8) في (ن) و (ن 3): (تبين)، وفي (ن 5): (تعين).
(9) قوله: (فإذا ضربتها في سهام الزوج وهي ثلاثة كان الحاصل خمسة عشر فيكون للزوج) يقابله في (ن 4): =

الجزء: 5 - الصفحة: 613

الأخت، فإن أخذت الأم ودفعت خمسة فاقسم الخمسة والعشرين على ما بقي من المسألة بعد سهامها، وهي (1) ستة وهي سهام الزوج والأخت فيكون جزء السهم أربعة وسدسا فاضرب فيه سهام الأم فتجب لها (2) ثمانية وثلث فتكون قيمة العرض على هذا ثلاثة عشر وثلثا، فلو أخذ الزوج خمسة دنانير من العشرين مع العرض فإنك تقسم الخمسة عشر الباقية على سهام الأخت والأم وهي خمسة كما تقدم (3)، فيخرج (4) جزء السهم ثلاثة فتضرب فيه سهام الزوج، وهي ثلاثة فتكون له تسعة تنقص منها الخمسة المزيدة (5) تكون (6) قيمة العرض أربعة الباقية (7)، وبقية ذلك ظاهر، وليس المراد بقيمة العرض ما يساويه في الأسواق، وإنما المراد القدر الذي اتفق عليه الورثة.
* * * = (فيكون للزوج في ثلاثة سهامه)، وفي (ن) و (ن 5): (فيكون للزوج خمسة عشر).
(1) قوله: (ما بقي من المسألة بعد سهامها، وهي) ساقط من (ن).
(2) قوله: (فاضرب فيه سهام الأم فتجب لها) يقابله في (ن): (فيكون للأم).
(3) قوله: (كما تقدم) زيادة من (ن 4).
(4) قوله: (فيخرج) ساقط من (ن).
(5) قوله: (تنقص منها الخمسة المزادة) زيادة من (ن 4).
(6) قوله: (فتضرب فيه سهام الزوج، ... تكون) يقابله في (ن): (فيكون نصيب الزوج تسعة و).
(7) قوله: (الباقية) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 614

فصل [في المناسخات]

(المتن)
وَإِنْ مَاتَ بَعضٌ قَبْلَ الْقِسْمَةِ وَوَرِثَهُ الْبَاقُونَ، كَثَلَاثَةِ بَنِينَ مَاتَ أَحَدُهُمْ أَوْ بَعْضٌ كَزَوْجٍ مَعَهُمْ، وَلَيْسَ أَبَاهُمْ فَكَالْعَدَمِ، وَإِلَّا صَحِّحِ الأُولَى، ثُمَّ الثَّانِيَةَ، فَإنِ انْقَسَمَ نَصِيبُ الثَّانِي عَلَى وَرَثَتِهِ - كَابْنٍ وَبِنْتٍ مَاتَ وَتَرَكَ أُخْتًا وَعَاصِبًا - صَحَّتَا. وَإِلَّا وَفِّقْ بَيْنَ نَصِيبِهِ، وَمَا صَحَّتْ مِنْهُ المَسْأَلَةُ، وَضُرِب وَفْقَ الثَّانِيَةِ فِي الأُولَى: كَابْنَيْنِ وَابْنَتَيْنِ مَاتَ أَحَدُهُمَا وَتَرَكَ زَوْجَةً وَبِنْتًا وَثَلَاثَةَ بَنِي ابْنٍ، فَمَنْ لَهُ شَيءٌ مِنَ الأُولَى ضُرِبَ لَهُ فِي وَفْقِ الثَّانِيَةِ، وَمَنْ لَهُ شَيءٌ مِنَ الثَّانِيَةِ فَفِي وَفْقِ سِهَامِ الثَّانِي، وَإِنْ لَمْ يتَوَافَقَا ضَرَبْتَ مَا صَحَّتْ مِنْهُ مَسْأَلَتُهُ فِيمَا صَحَّتْ مِنْهُ الأُولَى: كَمَوْتِ أَحَدِهِمَا عَنِ ابْنٍ وَبِنْتٍ.

(الشرح)
قوله (1): (وَإِنْ مَاتَ بَعضٌ قَبْلَ الْقِسْمَةِ وَوَرِثَهُ الْبَاقُونَ؛ كَثَلَاثَةِ بَنِينَ مَاتَ أَحَدُهُمْ أَوْ بَعْضٌ كَزَوْجٍ مَعَهُمْ، وَلَيْسَ أَبَاهُمْ فَكَالْعَدَمِ) هذا الفصل يعرف بالمناسخة، وهي: الفريضة التي مات فيها (2) اثنان فأكثر واحدًا بعد واحد (قَبْلَ الْقِسْمَةِ) أي: قسمة المال.
قوله: (بَعْضٌ) من كلامه في الموضعين، أي: بعض الورثة المستحقين لمال الميت الأول، والغرض هنا تصحيح سهام الميت الأول من عدد يصح (3) منه فرض مَنْ بعده من ثان وثالث فأكثر، حتى تكون كأنها مسألة واحدة حَصَلَ (4) فيها انكسار؛ تقليلًا للعمل.
ثم أشار إلى أن ذلك ثلاثة أنواع: الأول أن تكون الورثة ثانيًا بقية الأولين (5) على الوجه الذي ورثوا به الميت الأول، كأن يموت ويترك ثلاثة أولاد، ثم يموت أحدهم قبل قسمة المال ويترك أخويه (6) فقط، وفي هذا الوجه يُقَدَّر الميت الثاني كالعدم، وكأن (1) قوله: (قوله) زيادة من (ن).
(2) في (ن): (منها).
(3) قوله: (من عدد يصح) يقابله في (ن 4): (من عددهم).
(4) في (ن 3): (ليس).
(5) قوله: (تكون الورثة، ثانيا بقية الأولين) يقابله في (ن 3): (يكون ورثة الثاني هم ورثة الأول بأنهم يرثون الميت الثاني)، وفي (ن 4): (يكون الورثة، ثانيا بقية الأول).
(6) في (ن 4): (أخوته).

الجزء: 5 - الصفحة: 615

المسألة لَمْ يكن فيها إلَّا ميت واحد، (1)، ومثل هذا في العمل (2) ما إذا كان في الورثة وارث من الأولى فقط، كما لو ماتت امرأة عن ثلاثة بنين وزوج ليس ذلك الزوج (3) أباهم، ثم مات أحد البنين؛ فإنه يُعَدُّ أيضًا كالعدم؛ لأن الزوج يأخذ الربع كما يأخذه لو كان الثاني حيًّا (4).
ثم أشار إلى النوع الثاني (5) بقوله: (وَإِلَّا صَحِّحِ الأُولَى، ثُمَّ الثَّانِيَةَ، فَإنِ انْقَسَمَ نَصِيبُ الثَّانِي عَلَى وَرَثَتِهِ كَابْنٍ وَبِنْتٍ مَاتَ وَتَرَكَ أُخْتًا وَعَاصِبًا؛ صَحَّتَا) أي: وإن لَمْ يكن شيئًا من الفرضين السابقين فإنك تصحح المسألة الأولى ثم الثانية، ثم تنظر: فإن كان الذي حصل للميت الثاني ينقسم على ورثته؛ فقد تم العمل وصحت الفريضتان، كمن مات وترك (6) ابنًا وبنتًا، ثم مات الابن وترك أخته وعاصبًا، فالأُولى مِنْ ثلاثة: للابن سهمان، مات عنهما وترك أخته وعاصبًا: فلأخته سهم، وللعاصب سهم.
قوله (وَإِلَّا وَفِّقْ بَيْنَ نَصِيبِهِ، وَمَا صَحَّتْ مِنْهُ المَسْأَلَةُ، وَضُرِب وَفْقَ الثَّانِيَةِ فِي الأُولَى؛ كَابْنَيْنِ وَابْنَتَيْنِ مَاتَ أَحَدُهُمَا وَتَرَكَ زَوْجَةً وَبِنْتًا وَثَلَاثَةَ بَنِي ابْنٍ، فَمَنْ لَهُ شَيءٌ مِنَ الأُولَى ضُرِبَ لَهُ فِي وَفْقِ الثَّانِيَةِ، وَمَنْ لَهُ شَيءٌ مِنَ الثَّانِيَةِ فَفِي وَفْقِ سِهَامِ الثَّانِي) أي: وإن لَمْ يكن نصيب الثاني (7) منقسمًا على ورثته؛ فإنه يوفق بين نصيبه وما صحت منه المسألة، ثم يضرب وفق الفريضة الثانية في الفريضة الأولظ، وما خرج فمنه (8) تصح، ومثاله أن يموت شخص ويترك ابنين وابنتين، ثم يموت أحد الابنين ويترك زوجًا وبنتًا وثلاثة بني ابن؛ فالأول من ستة: لكل ذكر سهمان، ولكل بنت سهم، والثانية من ثمانية: للزوجة سهم، وللابنة (9) أربعة، (1) زاد في (ن 4): (وهو الأول).
(2) قوله: (في العمل) ساقط من (ن).
(3) قوله: (ذلك الزوج) ساقط من (ن).
(4) زاد هنا في (ن 4): (وهو النوع الثاني).
(5) في (ن 4): (الثالث).
(6) قوله: (مات وترك) في (ن 4): (ترك).
(7) قوله: (ومَنْ لَهُ شَيْءٌ مِنَ الثَّانِيَةِ فَفِي ... الثاني) ساقط من (ن 3).
(8) قوله: (وما خرج فمنه) يقابله في (ن 3) و (ن 5): (ومنه)، وفي (ن): (ومنها).
(9) في (ن 3): (وللميت).

الجزء: 5 - الصفحة: 616

ولكل بني ابن (1) سهم، فسهما (2) الميت يوا فقان فريضته بالنصف، ووفقها أربعة؛ تضربها في الفريضة الأولى - وهي ستة - يكون الخارج أربعة وعشرين، ومنها تصح؛ فمن له شيء من الأولى أخذه مضروبًا في وفق الثانية وهو أربعة، ومن له شيء من الثانية أخذه مضروبًا في وفق سهام الميت الثاني؛ لأن نصف سهميه واحد، وقد علمت أن الابن الحي كان له من الأولى سهمان؛ فيأخذهما مضروبين في أربعة - وفق الثانية - وذلك ثمانية، ولكل ابن من الأولى سهم، يضرب له في وفق الثانية (3) بأربعة: لكل واحد سهمان (4)، وللزوجة مِنَ الثاني (5) سهم؛ تأخذه مضروبًا في واحد بواحد (6)، وكذلك لكل ابن ابن (7)، ولبنت الميت الثاني من فريضة أبيها أربعة؛ تأخذها مضروبة في واحد؛ بأربعة، فمجموع ذلك أربعة وعشرون.
قوله: (وَإِنْ لَمْ يتَوَافَقَا ضَرَبْتَ مَا صَحَّتْ مِنْهُ مَسْأَلَتُهُ فِيمَا صَحَّتْ مِنْهُ الأُولَى؛ كَمَوْتِ أَحَدِهِمَا عَنِ ابْنٍ وَبِنْتٍ) أي: وإن لَمْ توافق سهام الميت الثاني فريضته؛ كميت باينت سهامه مسألته (8)، فتضرب جميع سهام الفريضة الثانية (9) في جميع سهام الأولى، في (10) خرج من ذلك صحت منه الفريضتان، كما لو ترك أحد الابنين المذكورين ابنًا وبنتًا، وقد علمتَ أن الفريضة الأولى من ستة، وهذه من ثلاثة، وللميت الثاني (11) من فريضة الأولى سهمان، وهما مباينان لفريضته؛ فتضرب ثلاثة - فريضة (1) قوله: (ابن) ساقط إن) و (ن 4).
(2) في (ن 4): (فسهم).
(3) قوله: (وذلك ثمانية ولكل ابن من الأولى سهم يضرب لها في وفق الثانية) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (الثانية وذلك ثمانية ولكل ابن من الأولى سهم يضرب له في وفق الثانية بأربعة لكل واحد سهمان) في (ن 4): (الثمانية عدد الثانية وذلك ثمانية ولكل بنت من الأوك سهم يضرب لها في وفق الثانية بأربعة لكل واحدة سهمان)، وقوله: (لكل واحد سهمان) ساقط من (ن).
(5) في (ن): (الثانية).
(6) قوله: (واحد بواحد) في (ن) و (ن 5): (ذلك).
(7) قوله: (ابن) ساقط من (ن).
(8) قوله: (كميت باينت سهامه مسألته) في (ن 4): (كما تقدم بل سهامه مباينة لفريضته فإنك).
(9) قوله: (الثانية) ساقط من (ن 3).
(10) في (ن 4) و (ن 5): (فمن).
(11) قوله: (الثاني) ساقط من (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 617

الثاني - (1) في ستة - فريضة الأول - (2) بثمانية عشر، ومنها تصحان (3)، فلابن الحي من الأولى سهمان يأخذهما مضروبين في ثلاثة؛ بستة، ولكل واحدة من البنتين من الأولى (4) سهم؛ تأخذه مضروبًا في ثلاثة بثلاثة، وللابن من الثانية لسهمان؛ يأخذهما مضروبين في سهام الميت من الفريضة الأولى وهما اثنان، وذلك أربعة، وللبنت سهم من الثانية مضروبًا في اثنين - سهما الميت من الفريضة الأولى - (5) فتأخذ اثنين (6).
ومثال ذلك: ما إذا مات ثالث (7) من ورثة الميت الأول أو من ورثة الميت الثاني ورابع وخامس فصاعدًا.

فصل

(المتن)
وَإِنْ أَقَرَّ أَحَدُ الْوَرَثَةِ فَقَطْ بِوَارِثٍ فَلَهُ مَا نَقَصَهُ الإِقْرَارُ، تَعْمَلُ فَرِيضَةَ الإِنْكَارِ ثُمَّ فَرِيضَةَ الإِقْرَارِ ثُمَّ انْظُرْ مَا بَيْنَهُمَا مِنْ تَدَاخِلٍ وَتَبَايُنٍ وَتَوَافُقٍ، الأَوَّلُ وَالثَّانِي كَشَقِيقَتَيْنِ وَعَاصِبٍ أَقَرَّتْ وَاحِدَةٌ بِشَقِيقَةٍ أَوْ بِشَقِيقٍ، وَالثَّالِثُ كَابْنَتَيْنِ وَابْنٍ أَقَرَّ بِابْنٍ، وَإِنْ أَقَرَّ ابْنٌ بِبِنْتٍ، وَبِنْتٌ بِابْنٍ فَالإِنْكَارُ مِنْ ثَلَاثَةٍ، وَإِقْرَارُهُ مِنْ أَرْبَعَةٍ وَهِيَ مِنْ خَمْسَةٍ. فَتَضْرِبُ أَرْبَعَةً فِي خَمْسَةٍ، ثُمَّ فِي ثَلَاثَةٍ يَرُدُّ الاِبْنُ عَشْرَةً، وَهِي ثَمَانِيَةٌ، وَإِنْ أَقَرَّتْ زَوْجَةٌ حَامِلٌ وَأَحَدُ أَخَوَيْهِ أَنَّهَا وَلَدَتْ حَيًّا فالإِنْكَارُ مِنْ ثَمَانِيَةٍ كَالإِقْرَارِ، وَفَرِيضَةُ الاِبْنِ مِنْ ثَلَاثَةٍ، تُضْرَبُ فِي ثَمَانِيَةٍ.

(الشرح)
قوله: " (وَإِنْ أَقَّر أَحَدُ الْوَرَثَةِ فَقَطْ بِوَارِثٍ؛ فَلَهُ مَا نَقَصَهُ الإِقْرَارُ، تَعْمَلُ فَرِيضَةَ الإِنكَارِ، (1) قوله: (فريضة الثاني) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (فريضة الأول) ساقط من (ن 3).
(3) في (ن 5): (تصح).
(4) قوله: (من الأولى) زيادة من (ن 5).
(5) قوله: (وهما اثنان، وذلك أربعة، وللبنت ... الفريضة الأولى) ساقط من (ن 3).
(6) زاد في (ن 4): (ابن شاس: فإن كان في المسألة ميت ثالث؛ فصحح مسألته مفردًا، ثم يأخذ نصيبه مما صحت منه المسألتان الأوليان معا، وانظر فإن انقسم نصيبه على مسألة، فانظر فإن كان بينهما موافقة فاضرب وفق مسألته لا وفق حصته فيما صحت منه الأوليان، في بلغ فمنه تصح، فإن لَمْ يكن بينهما موافقة فافعل كما تقدم، انتهى)، وانظر: عقد الجواهر الثمينة: 3/ 1276.
(7) في (ن 4): (ثلاثة).

الجزء: 5 - الصفحة: 618

ثُمَّ فريضة الإِقْرَارِ، ثُمَّ انْظُرْ مَا بَيْنَهُما مِنْ تَدَاخُلٍ وَتَبَايُنٍ وتَوَافُقٍ) يريد: أن الورثة إذا كانوا أكثر من واحد، فأقر أحدهم بوارث، ولم يَثْبُتْ ذلك لعدم عدالة المُقِرِّ أو عدم بلوغ النصاب؛ فإن المُقِرّ به لا يُعطى إلَّا من نصيب المُقِرِّ على ما أوجبه الإقرار، وإليه أشار بقوله: (فَلَهُ مَا نَقَصَهُ الإِقْرَارُ) أي: فله من حصة المقر ما نقصه الإقرار.
واحترز بقوله: (فَقَطْ) مما لو أقر اثنان من الورثة فصاعدًا كما سيأتي، ثم أشار إلَّا طريقة العمل في ذلك بقوله: (تَعْمَلُ فَرِيضَةَ الإِنكارِ، ثُمَّ فريضة الإِقْرَارِ، ثُمَّ انْظُرْ مَا بَيْنَهُمَا مِنْ تَدَاخُلٍ وتبَايُنٍ وتَوَافُقٍ) وتقسم على الإنكار أولًا ثم على الإقرار ثانيًا (1) في زاد على فريضة الإقرار فهو للمقر له، فإن تداخلتا (2) اكتفيت بالأكثر، وإن توفقا ضربت الوفق في الوفق (3)، وإن تباينا ضربت الكامل في الكامل (4)، ولم يذكر ما إذا تماثلا لظهوره باكتفاء أحدهما عن الآخر.
ثم أشار إلى أمثلة ذلك بقوله: (الأَوَّلُ والثَّاني كَشَقِيقَتَيْنِ وعَاصِبٍ، أَقَرَّتْ وَاحِدَةً بِشَقِيقَةٍ أَوْ بِشَقِيقٍ وَالْثَّالِثُ كَابْنَتَيْنِ وَابْنٍ أَقَرَّ بِابْنٍ) يريد: بالأول والثاني التداخل والتباين، فالتداخل (5) أن تُقِرَّ إحدى الشقيقتين بأخت شقيقة، ويكذبها بقية الورثة، وقد علمت أن فريضة الإنكار من ثلاثة، ومنها تصح، وفريضة الإقرار أيضًا من ثلاثة، لكن إنما تصح من تسعة، لانكسار السهمين على الأخوات الثلاث، فتضرب الثلاثة - عدد رؤوسهن - في أصل الفريضة، وهي ثلاثة، فالخارج من ذلك تسعة، فالثلاثة داخلة في التسعة؛ لأنَّها ثلثها، فإذا قسمت على الإنكار - كان لكل بنت ثلاثة، وللعاصب ثلاثة (6)، وعلى الإقرا ر لكل واحدة سهمان؛ لأنهن ثلاث، فالفاضل عن المُقِرِّةِ سهم، فتأخذه المُقِرُّ لها. (1) قوله: (أولًا ثم على الإقرار ثانيًا) ساقط من (ن 4).
(2) في (ن 4): (تداخلت).
(3) قوله: (الوفق في الوفق) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (الكامل في الكامل) يقابله في (ن 4): (الكل في الكل).
(5) قوله: (بالأول والثاني التداخل والتباين، فالتداخل) يقابله في (ن 4): (بالأولى المتداخلين، وبالثانية: المتباينين، وبالثالثة المتوافقين أي: فالتوافق).
(6) قوله: (وللعاصب ثلاثة) ساقط من (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 619

والتباين (1) هي الفريضة بحالها إلَّا أن إحدى الشقيقتين أقرت بشقيق، وعلى هذا فـ (أَوْ) من وقوله: (أَوْ بِشَقِيقٍ) تفصيلية، ففريضة الإنكار أيضًا من ثلاثة، والإقرار من أربعة؛ فتضرب ثلاثة في أربعة؛ باثني عشر: للمقرة في الإنكار أربعة، وفي الإقرار ثلاثة؛ فتدفع له الزائد على الإقرار، وهو سهم واحد.
قوله: (وَالثَّالِثُ كَابْنَتَيْنِ وَابْنٍ أَقَرَّ بِابْنٍ) الثالث هو التوافق.
وقوله: (أَقَرَّ بِابْنٍ) أي: أقر الابن بابن، وكذبته الابنتان (2)، فالإنكار من أربعة والإقرار من ستة، وهما متوافقان بالأنصاف؛ فتضرب نصف أحدهما في الأخرى (3) باثني عشر، فتقسم على الإنكار: يكون للابن ستة، ولكل بنت ثلاثة، وعلى الإقرار يكون له أربعة، فالفاضل سهمان؛ يدفعهما للمُقَرِّ له (4).
قوله: (وَإِنْ أَقَرَّ ابْنٌ بِبِنْتٍ، وَبِنْتٌ بِابْنٍ فَالإِنْكَارُ مِنْ ثَلَاثَةٍ، وَإِقْرَارُهُ مِنْ أَرْبَعَةٍ وَهِيَ مِنْ خَمْسَةٍ. فَتَضْرِبُ أَرْبَعَةً فِي خَمْسَةٍ، ثُمَّ فِي ثَلَاثَةٍ يَرُدُّ الابْنُ عَشْرَةً، وَهِيَّ ثَمَانِيَةٌ) أي: وإن تعدد المُقِرُ والمُقِرُ به (5) كابن وبنت، أقر الابن بابنة، وكذبته أخته، وأقرت الابنة بابن، وكذبها أخوها؛ فمسألة الإنكار من ثلاثة: للابن سهمان، وللبنت سهم، وإقرار الابن من أربعة: له سهمان، ولكل بنت سهم، وإقرار البنت من خمسة: لها سهم، ولكل اين سهمان؛ فإنك تضرب إقرا ره أربعة في إقرارها خمسة؟ فالخارج عشرون (6)، ثم تضرب تلك العشرين (7) في فريضة الإنكار، وهي ثلاث، يكون (8) المجموع ستين، ففي الإنكار يكون للابن أربعون، وللبنت عشرون، وفي إقرار الابن يكون له ثلاثون، فالفاضل بيده (1) في (ن 4): (والثانية).
(2) قوله: قوله: "والثالث كابنتين وابن أقر بابن" الثالث هو التوافق، ... الابنتان) يقابله في (ن 4): (والموافق كما أشار إليه، وهو أن يقر الابن بابن آخر).
(3) في (ن 3): (الآخر).
(4) في (ن): (به).
(5) في (ن): (له).
(6) قوله: (فإنك تضرب إقراره أربعة في إقرارها خمسة فالخارج عشرون) يقابله في (ن): (فتضرب خمسة في أربعة فتكون عشرين).
(7) قوله: (تضرب تلك العشرين) ساقط من (ن).
(8) قوله: (ثلاث يكون) يقابله في (ن): (ثلاثة فيكون).

الجزء: 5 - الصفحة: 620

عشرة يدفعها للمقر لها (1)، وفي إقرار البنت يكون لكل ابن أربعة وعشرون، وللبنت اثنا عشر (2) فالفاضل بيدها ثمانية، تدفعها لمن أقرت له.
قوله: (وَإِنْ أَقَرَّتْ زَوْجَةٌ حَامِلٌ وَأَحَدُ أَخَوَيْهِ أَنَّهَا وَلَدَتْ حَيًّا؛ فَالإِنْكَارُ مِنْ ثَمَانِيَةٍ) يصح من ثمانية (كَالإِقْرَارِ، وَفَرِيضَةُ الابْنِ) إِذَا مات (مِنْ ثَلَاثَةٍ، تُضْرَبُ فِي ثَمَانِيَةٍ) يريد: أن من مات وترك زوجة حاملًا وأخوين، فأقرت المرأة مع أحدهما أنَّها ولدت ابنًا حيًا، وأنكر الأخ الآخر؛ ففريضة الإنكار من أربعة، وتصح من ثمانية: للزوجة (3) سهمان، ولكل أخ ثلاثة أسهم، وفريضة الإقرار من ثمانية كذلك (4)، ومنها تصح: للزوجة (5) الثمن، وللابن المقر له بالحياة سبعة أسهم، ولا شيء للأخوين، وفريضة الابن (6) من ثلاثة: للأم واحد، وهو الثلث، ولعميه الثلثان، وهو ما بقي بسهامه السبعة، مسألة الإقرار (7) لا تنقسم على فريضته (8)، ولا توافقها لأنَّها ثلاثة (9)؛ فتضرب فريضة الابن - وهي (10) ثلاثة - في ثمانية؛ بأربعة وعشرين: للزوجة في الإنكار ستة، ولكل أخ تسعة، ولها في الإقرار من الأولى (11) ثلاثة، وللابن ما بقي، وهو أحد وعشرون، مات عنها (1) في (ن 4): (له).
(2) زاد في (ن 3): (على إنكارها يكون لها عشر).
(3) قوله: (يريد: أن من مات وترك زوجة حاملًا وأخوين فأقرت المرأة مع أحدهما أنَّها ولدت ابنًا حيًا وأنكر الأخ الآخر ففريضة الإنكار من أربعة وتصح من ثمانية للزوجة) يقابله في (ن 4): (ومنها تصح للزوجة الثمن).
(4) قوله: (كذلك) ساقط من (ن).
(5) في (ن 4): (للأم).
(6) قوله: (وللابن المقر له بالحياة سبعة أسهم، ولا شيء للأخوين وفريضة الابن) يقابله في (ن 5): (وسبعة للمقر به ثم مات وترك أمه وعميه وفريضته)، وفي (ن): (سهم وسبعة للمقر به ثم مات وترك أمه وعميه وفريضته).
(7) قوله: (وللابن المقر له بالحياة سبعة أسهم، ... الإقرار) في (ن 3): (سهم، وسُهُم الابن سبعة).
(8) قوله: (فريضته) يقابله في (ن 4): (فريضة الثلاثة).
(9) قوله: (لأنها ثلاثة) زيادة من (ن 3).
(10) قوله: (فريضة الابن وهي) ساقط من (ن).
(11) قوله: (من الأول) زيادة من (ن 5).

الجزء: 5 - الصفحة: 621

وترك أمه وعميه: فلأمه سبعة، ولكل عم مثل ذلك سبعة سبعة (1) فيفضل بيد المصدق سهمان من التسعة؛ فقد نقص للمقر من أخوين سهمين فتدفعهما الأم (2).

فصل

(المتن)
وَإِنْ أَوْصَى بِشَائِعٍ كَرُبُعٍ أَوْ جُزْءٍ مِنْ أَحَدَ عَشَرَ أُخِذَ مَخْرَجُ الْوَصِيَّةِ ثُمَّ إِنِ انْقَسَمَ الْبَاقِي عَلَى الْفَرِيضَةِ كَابْنَيْنِ وَأَوْصَى بِالثُّلُثِ فَوَاضِحٌ، وَإِلَّا وُفِّقَ بَيْنَ الْبَاقِي وَالْمَسْأَلَةِ، وَاضْرِبِ الْوَفْقَ فِي مَخْرَجِ الْوَصِيَّةِ، كَأَرْبَعَةِ أَوْلَادٍ، وَإِلَّا فَكَامِلُهَا، كَثَلَاثَةٍ. وَإِنْ أَوْصَى بِسُدُسٍ وَسُبُعٍ ضَرَبْتَ سِتَّةً فِي سَبْعَةٍ ثُمَّ فِي أَصْلِ الْمَسْأَلَةِ، أَوْ فِي وَفْقِهَا.

(الشرح)
قوله: (وَإِنْ أَوْصَى بِشَائِعٍ كَرُبُعٍ أَوْ جُزْءٍ مِنْ أَحَدَ عَشَرَ أُخِذَ مَخْرَجُ الْوَصِيَّةِ ثُمَّ إِنِ انْقَسَمَ الْبَاقِي عَلَى الْفَرِيضَةِ كَابْنَيْنِ وَأَوْصَى بِالثُّلُثِ فَوَاضِحٌ) نبَّه بقوله: (أَوْ جُزْءٍ مِنْ أَحَدَ عَشَرَ) على أنه لا فرق بين الإيصاء بالجزء الأصم وغيره، فالإيصاء بجزء شائع كالربع أو الثلث أو الثمن كالإيصاء بجزء من أحد عشر أو اثني عشر أو ثلاثة عشر ونحو ذلك، فتعمل الفريضة أولًا، ثم تنظر مقام جزء (3) الوصية؛ الربع (4) من أربعة، والثمن من ثمانية، والثلث من ثلاثة (5)، ثم تخرج الجزء (6) الموصى به وما بقي (7)، فإن انقسم على الفريضة (8)؛ فقد خرجت الفريضة (9) والوصية من نحرج الوصية، كمن أوصى بالثلث (1) قوله: (مثل ذلك سبعة سبعة) يقابله في (ن): (سبعة).
(2) قوله: (بعد نقص ما حصل للمقر من الأخوين سهمين فتدفعهما الأم) يقابله في (ن 4): (فيدفعها إلى الأم فتصير بيدها ثمانية، وبيد المصدق سبعة، وبيد المنكر تسعة، وقد سئل عنها أصبغ فقال: هي من أربعة وعشرين، وهذا بيانه).
(3) قوله: (جزء) ساقط من (ن).
(4) قوله: (جزء الوصية؛ الربع) يقابله في (ن 4): (الجزء فرد الوصية فالربع).
(5) قوله: (والثلث من ثلاثة) ساقط من (ن 3).
(6) قوله: (تخرج الجزء) في (ن): (يخرج).
(7) قوله: (وما بقي) في (ن): (فانتظر)
(8) قوله: (على الفريضة) يقابله في (ن): (الباقي على المسألة).
(9) في (ن 4): (المسألة).

الجزء: 5 - الصفحة: 622

وترك ابنين، وهو واضح كما قال.
قوله: (وَإِلَّا وُفِّقَ بَيْنَ الْبَاقِي وَالْمَسْأَلَةِ، وَاضْرِبِ الْوَفْقَ فِي مَخْرَجِ الْوَصِيَّةِ؛ كَأَرْبَعَةِ أَوْلَادٍ) أي: وإن لَمْ ينقسم الباقي على الفريضة فَوَفِّقْ بينه وبين المسألة، فإن وافق ضربت وفق المسألة في مخرج الوصية، كما إذا أوصى بالثلث وترك أربعة أولاد؛ فمخرج الوصية من ثلاثة: واحد للموصى له، واثنان على أربعة لا ينقسمان، لكن يوافقان عدد رؤوسهم بالنصف؛ فتضرب اثنين في ثلاثة بستة: للموصى له سهمان، ولكل ابن سهم.
قوله: (وَإِلَّا فَكَامِلُهَا كثَلاثَةِ) أي: وإن لَمْ يوافق فإنك تضرب كامل المسألة في مخرج الوصية ومنه تصح (1)، كما إذا أوصى بالثلث وترك ثلاثة أولاد؛ فمخرج الوصية من ثلاثة: للموصى له سهم، وسهمان لا تنقسم على ثلاثة ولا توا فق (2)؛ فتضرب مخرج الوصية - وهو ثلاثة - في ثلاثة عدد الأولاد؛ بتسعة (3): للموصى (4) له ثلاثة، ولكل ابن سهمان.
قوله: (وَإِنْ أَوْصَى بِسُدُسٍ وَسُبُعٍ ضَرَبْتَ سِتَّةً فِي سَبْعَةٍ ثُمَّ فِي أَصْلِ الْمَسْأَلَةِ، أَوْ فِي وَفْقِهَا) إنما تضرب مقام السدس، وهو ستة، في (5) سبعة إذا لَمْ يوافق الباقي بعد إخراج الوصية لسهام الفريضة، كما إذا أوصى بسدس ماله وسبعه، وترك أربعة أولاد، وقد علمت أن الحاصل من ضرب ستة في سبعة اثنان وأربعون؛ فسدسها سبعة، وسبعها ستة، وتبقى تسعة وعشرون لا تنقسم على أربعة سهام الفريضة ولا توافقها (6)؛ فتضرب الأربعة - أصل المسألة - في مخرج الوصية - وهو اثنان (7) وأربعون - بمائة (1) قوله: (تصح) ساقط من (ن 3).
(2) قوله: (وسهمان لا تنقسم على ثلاثة ولا توافق) يقابله في (ن 4): (والسهمان الباقيان على ثلاثة، ولا يوافقان).
(3) قوله: (بتسعة) ساقط من (ن 3).
(4) قوله: (للموصى) يقابله في (ن 4): (يخرج عدد الموصي، أي: الذي يجب).
(5) زاد في (ن 4): (مقام السبعة وهو).
(6) في (ن): (توافقهما).
(7) قوله: (مخرج الوصية وهو) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 623

وثمانية وستين: فلصاحب السدس ثمانية وعشرون، ولصاحب السبع أربعة وعشرون، ولكل ابنٍ تسعة (1) وعشرون، فأما إذا وافق فإنك تضرب وفق أحدهما في كامل (2) الآخر.

فصل

(المتن)
وَلَا يَرِثُ مُلَاعِنٌ وَمُلَاعِنَةٍ وَتَوْأَمَاهَا شَقِيقَانِ، وَلَا رَقِيقٌ. وَلِسَيِّدِ الْمُعْتَقِ بَعْضُهُ جَمِيعُ إِرْثِهِ، وَلَا يُورَثُ إِلَّا الْمُكَاتَبُ. وَلَا قَاتِلٌ عَمْدًا عُدْوَانًا، وَإِنْ أَتَى بِشُبْهَةٍ كَمُخْطِئٍ مِنَ الدِّيَّةِ وَلَا مُخَالِفٌ فِي دِينٍ كَمُسْلِمٍ مَعَ مُرْتَدٍ أَوْ غَيْرِهِ، وَكَيَهُودِيٍّ مَعَ نَصْرَانِيٍّ، وَسِوَاهُمَا مِلَّةٌ.

(الشرح)
قوله: (وَلا يَرِثُ مُلاعِنٌ ومُلاعِنَةٌ) أي: لانقاطع سبب (3) الإرث والزوجية (4)، وكذلك ولدها لا يرث من الملاعن الذي نفاه لانقاطاع نسبه منه نعم يرث أمه وترثه هي وأخوته لأمه لبقاء إخوة الأمومة بخلاف إخوة الأبوة.
قوله: (وتَوْأَمَاهَا شَقِيقَانِ) التوأمان هما الولدان في بطن واحد، واستشكل بعضهم كونهما شقيقين، لانقطاع النسب، إذ لا جد لهما ولا عم، ولا اشتراك بينهما (5) من جهة الأب شرعًا، وتوأما الزنى أخوة لأم فقط، وفي توأمي المغتصبة قولان، هل هما شقيقان وهو مروي عن مالك أو أخوة لأم وهو اختيار الشيخ أبي إسحاق وهو الظاهر لعدم الاشتراك بينهما من جهة الأب شرعًا (6) واختلف أيضًافي توأمي المسبية والمستأمنة هل هما شقيقان وهو الظاهر أم لا؟
قوله: (وَلا رَقِيقٌ) لا خلاف أن الرقيق لا يرث ولا يورث، ولا فرق بين القِنِّ (7) (1) في (ن 4): (سبعة).
(2) في (ن 4): (وفق).
(3) في (ن 3): (نسب).
(4) قوله: (والزوجية) يقابله في (ن 4): (وهو الزوجة).
(5) قوله: (بينهما) في (ن 4): (لهما أصلا).
(6) قوله: (وتوأما الزنى أخوة لأم فقط، وفي توأمي المغتصبة ... شرعًا) ساقط من (ن 3).
(7) العَبْدُ القنّ الذي مُلِك هو وأَبواه. انظر: لسان العرب: 10/ 491.

الجزء: 5 - الصفحة: 624

والمكاتب والمدبر (1) وأم الولد والمعتق لأجل (2)، والمعتق بعضه، ويأخذ ماله كله من ملك (3) الجزء الرقيق منه، وإليه أشار بقوله: (وَلِسَيِّدِ الْمُعْتَقِ بَعْضُهُ جَمِيعُ إِرْثِهِ) وقد تقدم حكم المكاتب إذا مات عن مال ومعه في الكتابة ولد، ولهذا قال هنا: (وَلا يَرِثُ إِلَّا الْمُكَاتِبَ).
قوله: (وَلَا قَاتِلٌ عَمْدًا عُدْوَانًا، وإِنْ أَتَى بِشُبْهَةٍ كَمُخْطِئٍ مِنَ الدِّيَّةِ) أي: وكذلك القاتل عمدًا عدوانًا فإنه لا يرث، يريد: مِنْ مال ولا من ديته، أي: وإن أتى بشبهة، فإن كان قتلَهُ خطأً، فلا يرث من الدية، ويرث من المال، وحيث لا يرث، فلا يَحْجِبُ وارثًا، وإن ورث من المال حَجَبَ فيه فقط، وهذا الذي ذكره مقيد بما عدا الولاء وإلا (4) فإن القاتل مطلقًا يرثه، ويورث (5) عندنا.
قوله: (وَلا مُخَالِفٍ فِي دِينٍ) أي: لقوله - صلى الله عليه وسلم -: "لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم"، وفي الصحيح: "لا يتوارث أهل ملتين".
قوله: (كَمُسْلِمٍ مَعَ مُرْتَدٍّ أَوْ غَيْرِهِ) يريد: أن المرتد إذا مات أو قُتِلَ على رِدَّتِه فإن ورثته المسلمين لا يرثونه، والزنديق والساحر كذلك على قول الأكثرين، ولهذا قال: (مَعَ مُرْتَدٍّ أَوْ غَيْرِهِ) وبه قال المغيرة وعبد الملك وأشهب وسحنون وغيرهم، ورواه ابن نافع عن مالك (6)، وروى ابن القاسم عنه أن ورثته المسلمين يرثونه (7)، واختاره أصبغ وأبو إسحاق (8).
قوله: (وكَيَهُودِيٍّ مَعَ نَصْرَانِيٍّ) أي: وكذلك لا توارث بين يهودي ونصراني.
قال مالك: واليهودية ملة والنصرانية ملة، وما عداهما من الشرك والكفر (9) (1) قوله: (ولا فرق بين القن والمكاتب والمدبر) يقابله في (ن 3) و (ن 5): (وسواء المدبر).
(2) قوله: (والمعتق لأجل) ساقط من (ن 4).
(3) قوله: (ملك) ساقط من (ن 4).
(4) قوله: (وإلا) زيادة من (ن 3).
(5) زاد بعدها في (ن): (عنه).
(6) انظر: الاستذكار: 2/ 358.
(7) انظر: الاستذكار: 2/ 358.
(8) انظر: التوضيح: 8/ 615.
(9) قوله: (من الشرك والكفر) زيادة من (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 625

ملة (1)، وإليه أشار بقوله: (وسِوَاهُمَا مِلَّةٌ).

(المتن)
وَحُكِمَ بَينَ الْكُفَّارِ بِحُكْمِ الْمُسْلِمِ إِنْ لَمْ يَأْبَ بَعْضٌ، إِلَّا أَنْ يُسْلِمَ بَعْضٌ فَكَذَلِكَ، إِنْ لَمْ يَكُونُوا كِتَابَيِّينَ، وَإلَّا فَبِحُكْمِهِمْ، وَلَا مَنْ جُهِلَ تَأَخُّرُ مَوْتِهِ، وَوُقِفَ الْقَسْمُ لِلْحَمْلِ، وَمَالُ الْمَفْقُودِ لِلْحُكْمِ بِمَوْتِهِ، وَإِنْ مَاتَ مُوَرِّثُهُ قُدِّرَ حَيًّا وَمَيِّتًا، وَوُقِفَ الْمَشْكُوكُ فَإِنْ مَضَتْ مُدَّةُ التَّعْمِيرِ فَكَالْمَجْهُولِ، فَذَاتُ زَوْجٍ، وَأُمٍّ، وَأُخْتٍ، وَأَبٍ مَفْقُودٍ، فَعَلَى حَيَاتِهِ مِنْ سِتَّةٍ، وَمَوْتِهِ كَذَلِكَ، وَتَعُولُ لِثَمَانِيَةٍ، فاضْرِبُ الْوَفْقَ فِي الْكُلِّ بِأَرْبَعَةٍ وَعِشْرِينَ، لِلزَّوْجِ تِسْعَةٌ، وَلِلأُمِّ أَرْبَعَةٌ، وَوُقِفَ الْبَاقِي، فَإِنْ ظَهَرَ أَنَّهُ حَيٌّ فَلِلزَّوْجِ ثَلَاثَةٌ، وَلِلأَبِ ثَمَانِيَةٌ، أَوْ مَوْتُهُ، أَوْ مُضِيُّ مُدَّةِ التَّعْمِيرِ فَلِلأُخْتِ تِسْعَةٌ، وَلِلأُمِّ اثْنَانِ،

(الشرح)
قوله: (وحُكِمَ بَيْنَ الْكُفَّارِ بِحُكْمِ الْمُسْلِمِين، إِنْ لَمْ يَأْبَ بَعْضٌ) يريد: أن ورثة الكافر إذا تحاكموا إلينا فإنا نحكم بينهم بحكم الإسلام بشرط رضى جميعهم بذلك، ولهذا قال: (إِنْ لَمْ يَأبَ بَعْضٌ) (2) وهل يشترط رضى أساقفتهم؟ قولان.
قوله: (إِلَّا أَنْ يُسْلِمَ بَعْضُهُم فكَذَلِكَ إَنْ لَمْ يَكُونُوا كِتَابَيِّينَ) أي: فإن أبى بعضُهم التحاكم إلينا: فإن كانوا كلهم كفارًا - لَمْ يعرض لهم، وإن أسلم بعضهم؛ فإنا نحكم بينهم بحكم الإسلام أيضًا إن كانوا غير كتابيين، وإن كانوا كتابيين (3) فإنا نقسم (4) ذلك بينهم على قدر مواريثهم، ورواه ابن القاسم عن مالك (5)، وإليه أشار بقوله: (وَإِلَّا فَبِحُكْمِهِمْ) وقال ابن نافع وسحنون: الكتابيون وغيرهم سواء (6).
قوله: (ولا مَنْ جُهِلَ تَأَخُّرُ مَوْتِهِ) كما إذا مات الأقارب في سفر أو تحت هدم أو (1) انظر: الاستذكار: 5/ 370.
(2) قوله: (بشرط رضى جميعهم بذلك، ولهذا قال: "إِنْ لَمْ يَأْبَ بَعْضٌ" ساقط من (ن 3)، وقوله: (ولهذا قال: "إِنْ لَمْ يَأْبَ بَعْضٌ") ساقط من (ن 4).
(3) قوله: (وإن كانوا كتابيين) ساقط من (ن 4).
(4) قوله: (فإنا نقسم) يقابله في (ن): (قسمنا).
(5) انظر: المنتقى: 8/ 277.
(6) انظر: المنتقى: 8/ 277.

الجزء: 5 - الصفحة: 626

بغرق (1) فلا توارث بينهم، ويرث كلّ واحد منهم ورثته الأحياء.
قوله: (وَوُقِفَ الْقَسْمُ لِلْحَمْلِ) أي: يوقف قسم التركة حتى تضع المرأة الحمل، سواء كانت حرة أو أمة مفردة أو متعددة، كان الحمل من الميت أو الأخ أو الابن، وهذا هو المشهور، وقيل: يتعجل (2) المحقق من ذلك. أشهب: وهو الحق الذي لا شك فيه، وعليه فيوقف للحمل ميراث أربعة ذكور؛ لأنه غاية ما وضع (3).
قوله: (ومَالُ الْمَفْقُودِ لِلْحُكْمِ بِمَوْتِهِ) أي: وكذا يوقف مال المفقود إلى الحكم بموته؛ يريد: (فيُعَمَّر مدة يعيش إليها غالبًا، ويُقَدَّر حينئذ ميتًا، ومدة التعمير قيل: سبعون، وقيل: خمسة وسبعون، وقيل: ثما نون، وقيل: تسعون، وقيل: مائة (4)، وقيل: مائة وعشرون.
قوله: (وَإِنْ مَاتَ مُوَرِّثُهُ قُدِّرَ حَيًّا وَمَيِّتًا، وَوُقِفَ الْمَشْكُوكُ فَإِنْ مَضَتْ مُدَّةُ التَّعْمِيرِ فَكَالْمَجْهُولِ) أي: (في التقديم والتأخير في الموت (5)، ثم أوضح قوله: (حَيًّا وَمَيِّتًا، وَوُقِفَ الْمَشْكُوكُ) بما أشار إليه بقوله: (فَذَاتُ زَوْجٍ، وَأُمٍّ، وَأُخْتٍ، وَأَبٍ مَفْقُودٍ، فَعَلَى حَيَاتِهِ مِنْ سِتَّةٍ، وَمَوْتِهِ كَذَلِكَ، وَتَعُولُ لِثَمَانِيَةٍ، فاضْرِبُ الْوَفْقَ فِي الْكَامل بِأَرْبَعَةٍ وَعِشْرِينَ: لِلزَّوْجِ تِسْعَةٌ، وَلِلأُمِّ أَرْبَعَةٌ، وَوُقِفَ الْبَاقِي، فَإِنْ ظَهَرَ أَنَّهُ حَيٌّ فَلِلزَّوْجِ ثَلَاثَةٌ، وَلِلأَبِ ثَمَانِيَةٌ، أَوْ مَوْتُهُ، أَوْ مُضِيُّ مُدَّةِ التَّعْمِيرِ فَلِلأُخْتِ تِسْعَةٌ، وَلِلأُمِّ اثْنَانِ) أي: فإن ماتت امرأة وتركت زوجًا وأختًا وأُمًّا وأبًا مفقودًا؛ فعلى أنه حي حين وفاتها تكون المسألة من ستة؛ لأنَّها إحدى الغراويين: للزوج النصف؛ ثلاثة (6)، وللأم ثلث ما بقي واحد، وللأب الباقي، وهما اثنان (7). (1) زاد بعده في (ن 4): (أو حرق ولم يعلم السابق).
(2) في (ن 4): (يجعل).
(3) قوله: (غاية ما وضع) يقابله في (ن 4): (نهاية ما وقع). وانظر: عقد الجواهر الثمينة: 3/ 1252.
(4) قوله: (وقل: مائة) زيادة من (ن) و (ن 3).
(5) زاد بعده في (ن 4): (في الموت فلا إرث إلَّا لوارث حي).
(6) قوله: (ثلاثة) ساقط من (ن).
(7) قوله: (واحد، وللأب الباقي، وهما اثنان) ساقط من (ن).

الجزء: 5 - الصفحة: 627

وعلى أنه ميت حين وفاتها؛ فالمسألة أيضًا من ستة: للزوج النصف؛ ثلاثة، وللأخت كذلك، وللأم الثلث اثنان، ولذلك عالت إلى ثمانية، ولكن الثمانية (1) توافق الستة بالنصف؛ فتضرب نصف أحدهما في كامل الآخر بأربعة وعشرين، فالزوج يكون له في العائلة أقلّ من غير العائلة ضرورة، عكس الأم؛ لأنَّها لها في غير العائلة أقلّ من العائلة؛ فيدفع المُحَقَّق لكل واحد منهما، وهو الأقل، للزوج ثلاثة أثمان الأربعة والعشرين، وذلك تسعة، وللأم السدس من الأربعة والعشرين، وهو أربعة، ومجموع ذلك ثلاثة عشر، ويوقف الباقي منها وهو أحد عشر (2)، فإن ثبتت حياة الأب أخذ الزوج من الموقوف تمام نصفه، وهو (3) ثلاثة، (4) ويأخذ الأب ثمانية (5)، وقد أخذت الأم ثلثه، وهو الذي يخصها على هذا التقدير، وذلك أربعة.
وإن ثبت موته أو مضى أمد التعمير - أخذت الأخت مما وقف تسعة، وللأم الباقي منه، وهو اثنان (6)، وأما الزوج فقد أخذ ما يخصه على هذا التقدير، وهو تسعة. (1) قوله: (ثلاثة وللأم ثلث ما بقي واحد، وللأب الباقي، وهما اثنان وعلى أنه ميت حين وفاتها فالمسألة أيضًا من ستة؛ للزوج النصف ثلاثة، وللأخت كذلك وللأم الثلث اثنان ولذلك عالت إلى ثمانية، ولكن الثمانية) يقابله في (ن 5): (والأخت كذلك، وللأم الثلث ما بقي وللأب ما بقي وعلى أنه ميت فكذلك تكون أيضًا من ستة، وتعول إلى ثمانية للزوج النصف، والأخت كذلك وللأم الثلث فالثمانية). وقوله: (اثنان ولذلك عالت إلى ثمانية، ولكن الثمانية) في (ن 3): (فالثمانية).
(2) قوله: (ضرورة عكس الأم لأنَّها لها ... ويوقف الباقي منها وهو أحد عشر) يقابله في (ن 5): فيأخذ المحقق بتقدير حياة الأب وهو تسعة من أربعة وعشرين والأم يكون لها في غير العائلة أقلّ وذلك سدس فيدفع لها أربعة ويوقف إحدى عشرة بقية الأربعة والعشرين).
(3) قوله: (تمام نصفه، وهو) ساقط من (ن).
(4) زاد بعدها في (ن): (لتتمة النصف).
(5) زاد بعده في (ن 4): (ثلثا ما بقي ويحجب الأخت).
(6) زاد بعده في (ن 4): (مضافًا إلى ما بيدها، وذلك ستة، وهو الواجب لها للعول).

الجزء: 5 - الصفحة: 628

(المتن)
وَلِلْخُنْثَى الْمُشْكِلِ نِصْفُ نَصِيبَيْ ذَكَرٍ وَأُنْثَي، تُصَحِّحُ الْمَسْأَلَةُ عَلَى التَّقْدِيرَاتِ ثُمَّ تَضْرِبُ الْوَفْقَ أَوِ الْكُلَّ، ثُمَّ فِي حَالَتَيِ الْخُنْثَى وَتَأخُذُ مِنْ كُلٍّ نَصِيبٍ، مِنَ الاِثْنَيْنِ النِّصْفَ، وَأَرْبَعَةٍ الرُّبُعَ، فَمَا اجْتَمَعَ فَنَصِيبُ كُلٍّ، كَذَكَرٍ، وَخُنْثَى، فَالتَّذْكِيرُ مِنَ اثْنَيْنِ، وَالتَّأْنِيثُ مِنْ ثَلَاثَةٍ تَضْرِبُ الاِثْنَيْنِ فِيهَا، ثُمَّ فِي حَالَتَيِ الْخُنْثَى لَهُ فِي الذُّكُورَةِ سِتَّةٌ، وَفِي الأُنُوثَةِ أَرْبَعَةٌ، فَنِصْفُهَا خَمْسَةٌ وَكَذَلِكَ غَيْرُهُ، وَكَخُنْثَيَيْنِ، وَعَاصِبٍ فَأَرْبَعَةُ أَحْوَالٍ تَنْتَهِي لِأَرْبَعَةٍ وَعِشْرِينَ، لِكُلٍّ أَحَدَ عَشَرَ، وَلِلعَاصِبِ اثْنَانِ فَإِنْ بَالَ مِنْ وَاحِدٍ أَوْ كَانَ أَكْثَرَ، أَوْ أَسْبَقَ، أَوْ نَبَتَتْ لَهُ لِحْيَةٌ، أَوْ ثَدْيٌ، أَوْ حَصَلَ حَيضٌ، أَوْ مَنِيٌّ، فَلَا إِشْكَالَ. وَاللهُ تَعَالَى أَعْلَمُ.

(الشرح)
قوله: (وَلِلْخُنْثَى الْمُشْكِلِ نِصْفُ نَصِيبَيْ ذَكَرٍ وَأُنْثَى) هكذا حُكي عن ابن القاسم وغيره (1)، وقد أشار إلى بيان (2) ذلك بقوله: (تُصَحِّحُ الْمَسْأَلَةَ عَلَى التقديرات، ثُمَّ تَضْرِبُ الْوَفْقَ، أَوِ الكُلِّ) أي الكامل (ثُمَّ فِي حَالَتَيِ الْخُنْثَى، وَتَأخُذُ مِنْ كُلٍّ نَصِيبٍ، مِنَ الاِثْنَيْنِ النِّصْفَ، وَأَرْبَعَةٍ الرُّبُعَ، فَمَا اجْتَمَعَ فَنَصِيبُ كُلٍّ، كَذَكَرٍ) يريد: أنك تعمل المسألة على أن الخنثى ذَكَرٌ مُحَقَّقٌ، ثم على أنه أنثى كذلك، ثم تنظر بين المسألتين بالموافقة وغيرها، في حصل فاضربه في حالتي التذكير والتأنيث (3)، في خرج فاقسمه على الحالتين، ثم اجمع ما حصل لكل واحد من الورثة، وانسب ما بقي بيدك من الأحوال، فإن كان بقي (4) بيدك حالان؛ فأعط لكل وارث نصف ما بيده من مجموع الفرائض، ولهذا قال: وتأخذ من كلّ نصيب من الاثنين النصف، وإن كان بيدك أربعة أحوال؛ فأعط لكل وارث ربع ما حصل بيده من المجموع، فما اجتمع من المأخوذ (5) في الحالتين أو في الأربعة الأحوال؛ فنصيب كلّ وارث، فإن كانت (6) الأحوال ثمانية؛ أخذ كلّ وارث ثُمُنَ ما حصل بيده (1) انظر: البيان والتحصيل: 14/ 306.
(2) زاد بعده في (ن 4): (العمل في).
(3) في (ن 4): (والثانية).
(4) قوله: (وانسب ما بقي بيدك من الأحوال فإن كان بقي) يقابله في (ن 4): (وتنسبه واحد من الأحوال الحاصلة).
(5) في (ن): (المأخوذات).
(6) قوله: (فإن كانت) ساقط من (ن 4).

الجزء: 5 - الصفحة: 629

من المجموع، وعلى هذه الصفة تنسبه وتأخذ (1) إلى مجموع الأحوال، وهذا الذي يسمى مفرد التقديرات، فإن كان في الفريضة خنثى واحد؛ فله حالتان، وإن كان فيها اثنان فأربعة أحوال؛ لأنها الأحوال التي بيدك (2).
قوله: (كَذَكَرٍ، وَخُنْثَى، فَالتَّذْكِيرُ مِنَ اثْنَيْنِ، وَالتَّأْنِيثُ مِنْ ثَلَاثَةٍ تَضْرِبُ الاِثْنَيْنِ فِيهَا، ثُمَّ فِي حَالَتَيِ الْخُنْثَى لَهُ فِي الذُّكُورَةِ سِتَّةٌ، وَفِي الأُنُوثَةِ أَرْبَعَةٌ، فَنِصْفُهَا خَمْسَةٌ وَكَذَلِكَ غَيْرُهُ) أي: فلو كان في الفريضة ذكر وخنثى، فعلى تقدير كونه ذكرًا تكون المسمالة من اثنين، وعلى تقدير كونه أنثى تكون المسألة من ثلاثة، فتضرب الاثنين في ثلاثة - بستة، ثم في حالتي الخنثى - يكون الحاصل (3) اثني عشر، فعلى أنه ذكر يكون له ستة، ولأخيه ستة، وعلى أنه أنثى يكون له أربعة، ولأخيه ثمانية، فينوب الخنثى في الحالتن معًا عشرة: يعطى نصفها وهو خمسة، وبيد أخيه أربعة عشر: يأخذ أيضًا نصفها، وهو سبعة، وإليه أشار بقوله: (وكَذَلِكَ غَيْرُهُ) أي: يعطى نصف ما بيده (4)، انظر كلام ابن خروف، وانتقاده على (5) المتقدمين في هذه المسألة في الكبير.
قوله: (وَكَخُنْثَيَيْنِ، وَعَاصِبٍ فَأَرْبَعَةُ أَحْوَالٍ تَنْتَهِي لِأَرْبَعَةٍ وَعِشْرِينَ لِكُلٍّ أَحَدَ عَشَرَ، وَلِلعَاصِبِ اثْنَانِ) يريد: أنك تعمل فريضة التذكير من اثنين، والتأنيث من ثلاثة: للعاصب سهم، ولهما سهمان، ثم تذكير أحدهما فقط من ئلاثة، ثم تذكير الأنثى وتأنيث الذكر من ثلاثة أيضًا، فثلاث فرائض متماثلات، فتكتفي بواحدة فتضربها في الاثنين (6) (1) قوله: (تنسبه وتأخذ) يقابله في (ن 5): (بنسبة واحد).
(2) زاد بعده في (ن 4): (ابن شاس: وعدد الأحوال يعرف بالتضعيف كلّ ما زاد خنثى ضعفت جميع الأحوال التي قبله، فللواحد حالتان، وللاثنين أربعة ولثلاثة ثمانية وللأربعة تسعة وللخمسة اثنان وثلاثون، ثم قال: فما انتهى إليه الضرب في الأحوال فمنه تكون القسمة). وانظر: عقد الجواهر: 3/ 125.
(3) في (ن 4): (الخارج)، وفي (ن 3): (الحال)، وقوله: (يكون الحاصل) يقابله في (ن): (يصير).
(4) زاد بعده في (ن 4): (كالخنثى أيضًا).
(5) قوله: (وانتقاده على) يقابله في (ن 4): (وانتقاله عن عمل).
(6) قوله: (ثم تذكير الأنثى وتأنيث الذكر من ثلاثة أيضًا ... الاثنين) يقابله في (ن 4): (يحصل التماثل بين الفرائض الثلاثة، فيكتفي بضربها في اثنين).

الجزء: 5 - الصفحة: 630

فريضة التذكير بستة، ثم في الأحوال الأربعة بأربعة وعشرين، فعلى تذكير هما يكون لكل واحد منهما اثنا عشر، وعلى تأنيثهما يكون لكل واحد منهما ثمانية، وللعاصب ثمانية، وعلى تذكير واحد فقط: يكون للذكر ستة عشر، وللأنثى ثمانية، وكذلك العكس، ثم يجمع ما بيد كلّ واحد، وقد علمتَ أن مجموع ما بيد كلّ خنثى أربعة وأربعون؛ لأن له في التذكير اثني عشر وفي التأنيث ثمانية (1) ثم ثمانية أيضًا في كونه أنثى والأخر ذكر، وفي العكس ستة عشر وبيد العاصب اثنان وهو ربع ما بيده (2).
قوله: (فَإِنْ بَالَ مِنْ وَاحِدٍ أَوْ كَانَ أَكْثَرَ، أَوْ أَسْبَقَ، أَوْ نَبَتَتْ لَهُ لِحْيَةٌ، أَوْ ثَدْيٌ، أَوْ حَصَلَ حَيضٌ، أَوْ مَنِيٌّ، فَلَا إِشْكَالَ) يريد: أن الخنثى على ضربين:
تارة يكون مشكلًا لعدم تمييز حالة من حاليه، وحكمه ما تقدم.
وتارة يكون غير مشكل، وهو أن يبول من أحد الفرجين دون الآخر، أو يكون البول منه أكثر من الآخر، أو أسبق؛ فيكون الحكم لذلك الفرج من التذكير أو التأنيث، وأنكر بعض الأشياخ سبقية البول، وكذلك (3) كثرته، وأما إن نبتت له لحية أو حصل له مني؛ فذكر (4)، كما أنه إن نبت له ثدي أو حصل منه حيض؛ (1) في (ن): (ستة).
(2) قوله: (ثم يجمع ما بيد كلّ واحد، وقد علمت أن مجموع ما بيد كلّ خنثى أربعة وأربعون لأن له في التذكير اثني عشر وفي التأنيث ثمانية ثم ثمانية أيضًا في كونه أنثى والأخر ذكر، وفي العكس ستة عشر وبيد العاصب اثنان وهو ربع ما بيده) يقابله في (ن 4): (ثم يجتمع من هذه التقديرات الأربعة بيد كلّ خنثى أربعة وأربعون ولأن له في التذكيرين اثني عشر وفي الثانية ثمانية، وذلك عشرون، ثم للذكر ستة عشر الآخر، ثم له إذا ذكر صاحبه ثمانية وذلك أربعة وعشرون مضاف إلى العشرين، وذلك أربعة وأربعون، وبيد العاصب في الثانية، ولا يرث إلَّا فيه ثمانية، وقد علمت أن الأحوال أربعة والنسب في ذلك الربع فيأخذ كلّ وارث من خنثى وغيره ربع ما بيده، وربع أربعة وأربعين أحد عشر فتأخذ كلّ أنثى أحد عشر وربع الثمانية ائنان، ولذلك يكون للعاصب سهمان إذا لم يكن بيده إلَّا ثمانية وذلك واضح).
(3) قوله: (وكذلك) يقابله في (ن): (أو).
(4) زاد بعده في (ن 4): (ولا إشكال).

الجزء: 5 - الصفحة: 631

فأنثى بلا إشكال (1)، فإذا حصل شيء من هذه العلامات زال الإشكال، والله سبحانه أعلم (2).
* * * (1) قوله: (بلا إشكال) زيادة من (ن 4).
(2) زاد بعدها في (ن):
قد انتهى الشرح بحمد الله ... بعون ربنا العظيم الجاه
فالحمد لله على الإكمال ... حمدا عديد دائم التوالي
وصل ربنا وسلمن على ... محمد وآله نعم المَلا
وارض على أصحابه الكرام ... ذوي التقى والمجد والأعلام
كاتبه المسيء منه فارغا ... بِجُمادَي الثاني (بجو بعد غا)
مؤمل الصفح عن المظالم ... وجم ما اجترم من مآثم
نجل حسين وهو داود راجيا ... من المطالع دعاه عافيا
الثاملي الجشتمي الأصل ... والحمد لله عظيم الطول
أقالنا الله خيره وخير ما بعده ووقانا شره وشر ما بعده إنه قريبٌ مجيبٌ.

الجزء: 5 - الصفحة: 632

مصادر التحقيق ومراجع التوثيق
* إتحاف أعلام الناس بجمال أخبار حاضرة مكناس، أو حسن الاقتباس من مفاخر الدولة العلوية وتاريخ مكناس، لعبد الرَّحمن بن زيدان (المطبعة الوطنية، الرباط: 1933 م).
* إتحاف المهرة بالفوائد المبتكرة من أطراف العشرة، لأبب الفضل أحمد بن علي بن محمد بن أحمد بن حجر العسقلاني، بتحقيق د. زهير بن ناصر الناصر (ط: 1، مجمع الملك فهد لطباعة المصحف الشريف، المدينة المنورة: 1994 م).
* إحكام الإحكام شرح عمدة الإحكام، لتقي الدين أبي الفتح محمد بن علي بن وهب بن مطيع القشيري، المعروف بابن دقيق العيد، بتحقيق مصطفى شيخ مصطفى، ومدثر سندس (ط: 1، مؤسسة الرسالة، بيروت: 2005 م).
* أحكام القرآن، لأبي بكر محمد بن عبد الله بن العربي المعافري الإشبيلي المالكي، بتحقيق على محمد البجاوي (ط: 1، دار إحياء التراث العربي، بيروت).
* إرْشَادُ السَّالِك إلىَ أَشرَفِ المَسَالِكِ فِي فقهِ الإِمَامِ مَالِك، لعبد الرَّحمن بن محمد بن عسكر البغدادي، (ط: 3، مطبعة مصطفى البابي الحلبي، القاهرة).
* أزهار الرياض في أخبار عِيَاض، لشهاب الدين أحمد بن محمد المقري التلمساني، بتحقيق مصطفى السقا، وإبراهيم الأبياري، وعبد الحفيظ شلبي (منشورات لجنة التأليف والترجمة والنشر، القاهرة: 1939 م).
* اصطلاح المذهب عند المالكية، لمحمد إبراهيم على (ط: 2، دار البحوث للدراسات الإسلامية: 1423 هـ).
* إكمال المعلم بفوائد مسلم، لأبي الفضل عِياض بن موسى بن عِياض اليحصبي، بتحقيق د. يحيى إسماعيل (ط: 1، دار الوفاء، المنصورة: 1998 م)
* الأذكار = الأذكار من كلام سيد الأبرا ر المسمى حلية الأبرار وشعار الأخيار، لأبي زكريا يحيى بن شرف النووي (دار الفكر، بيروت: 1414 هـ).
* الاستذكار الجامع لمذاهب فقهاء الأمصار، لأبي عمر يوسف بن عبد الله بن عبد البر النمري القرطبي، بتحقيق سالم محمد عطا، ومحمد على معوَّض (دار الكتب العلمية، بيروت: 2000 م).
* الإشراف على نكت مسائل الخلاف، للقاضي أبي محمد عبد الوهاب بن علي بن نصر

الجزء: 5 - الصفحة: 633

البغدادي المالكي، بتحقيق الحبيب بن طاهر (ط: 1، دار ابن حزم، بيروت: 1999 م).
* الإعلام بمن حل مراكش وأغمت من الأعلام، للعباس بن إبراهيم السملالي (المطبعة الملكية، الرباط: 1974 م).
* الإعلام بمن غبر من أهل القرن الحادي عشر، لعبد الله بن محمد بن عبد الرَّحمن الفاسي الفهري، بتحقيق فاطمة نافع (ط: 1، مركز التراث الثقافي المغربي، الدار البيضاء، ودار ابن حزم، بيروت: 2008 م).
* الأعلام، لخير الدين الزِّرِكْلِيّ (ط: 7، دار العلم للملايين، بيروت: 1986 م).
* الإكمال في رفع الارتياب عن المؤتلف والمختلف في الأسماء والكني، لعلي ابن هبة الله بن أبي نصر بن ماكولا (ط: 1، دار الكتب العلمية، بيروت: 1411 هـ).
* الأم، لأبي عبد الله محمد بن إدريس الشافعي (دار المعرفة، بيروت: 1393 هـ).
* الانتقاء في فضائل الثلاثة الأئمة الفقهاء، لأبي عمر يوسف بن عبد الله بن محمد بن عبد البر بن عاصم النمري القرطبي (دار الكتب العلمية، بيروت).
* الأنساب، لأبي سعد عبد الكريم بن محمد بن منصور التميمي السمعاني، بتحقيق عبد الرَّحمن بن يحيى المعلمي اليماني (ط: 2، مكتبة ابن تيمية، القاهرة: 1980 م).
* الأنساب، لأبي سعيد عبد المكريم بن محمد بن منصور التميمي السمعاني، بتحقيق عبد الله عمر البارودي (ط: 1، دار الفكر، بيروت 1998 م).
* الأوسط من السنن والإجماع والاختلاف، لأبي بكر محمد بن إبراهيم بن المنذر النيسابوري، بتحقيق ياسر بن كمال (دار الفلاح للبحث العلمي).
* البحر الزخار = مسند البزار.
* البحر الزخار المعروف بمسند البزار، للحافظ أبي بكر أحمد بن عمرو بن عبد الخالق العتكي البزار (مؤسسة علوم القرآن).
* البداية والنهاية، لإسماعيل بن عمر بن كثير القرشي، بتحقيق على شيري (ط: 1، دار إحياء التراث العربي، بيروت: 1988 م).
* البدر المنير في تخريج كتاب الأحاديث والآثار الواقعة في الشرح الكبير، لابن الملقن سراج الدين أبو حفص عمر بن علي بن أحمد الشافعي المصري، بتحقيق مصطفي أبو الغيط وآخروين (ط: 1، دار الهجرة، الرياض: 1425 هـ).
* البيان المغرب في أخبار الأندلس والمغرب، لأبي عبد الله محمد بن محمد بن عذاري المراكشي، بتحقيق ج. س. كولان، وأ. ليفي بروفنسال (ط: 3، دار الثقافة، بيروت: 1983 م).

الجزء: 5 - الصفحة: 634

* البيان والتحصيل والشرح والتوجيه والتعليل لمسائل المستخرجة، لمحمد بن أحمد بن رشد القرطبي الجد، بتحقيق محمد حجي وآخرين (ط: 2، دار الغرب الإسلامي، بيروت: 1988 م).
* التاريخ الكبير، لأبي عبد الله محمد بن إسماعيل بن إبراهيم البخاري الجعفي، بتحقيق السيد هاشم الندوي (ط: 1، دار الفكر، بيروت).
* التبصرة، لأبي الحسن اللخمي، بتحقيق د. أحمد بن عبد الكريم نجيب (ط: 1، وزارة الأوقاف القطرية: 2012 م).
* التبصرة، لأبي الحسن اللخمي، بتحقيق د. أحمد بن عبد الكريم نجيب (ط: 2، مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث، دبلن: 2012 م).
* التعديل والتجريح لمن خرج له البخاري في الجامع الصحيح، لأبي الوليد سليمان بن خلف بن سعد بن أيوب بن وارث التجيبي الباجي القرطبي الأندلسي، بتحقيق د. أبي لبابة حسين (ط: 1، دار اللواء للنشر والتوزيع، الرياض: 1986 م).
* التعريف بالأعلام والمبهمات المذكورين في جامع ابن الحاجب للأمهات، لابن عبد السلام المصري، (مطبوع بهامش الجامع بين الأمهات)، بتحقيق د. أحمد بن عبد الكريم نجيب (ط: 1، مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث، دبلن 2010 م).
* التفريع في فقه الإمام مالك بن أنس، لأبي القاسم عبيد الله بن الحسين بن الحسن بن الجلاب البصري، بتحقيق سيد كسروري حسن (ط: 1، دار الكتب العلمية، بيروت: 2007 م).
* التقييد لمعرفة رواة السنن والمسانيد، لمحمد بن عبد الغني بن أبي بكر بن شجاع البغدادي الحنبلي، المعروف بابن نقطة، بتحقيق كمال يوسف الحوت (دار الكتب العلمية، بيروت: 1988 م).
* التكملة لكتاب الصلة، لمحمد بن عبد الله بن أبي بكر القضاعي البلنسي (ابن الأبّار)، بتحقيق عبد السلام الهراس (دار الفكر، بيروت: 1995 م).
* التلخيص الحبير في تخريج أحاديث الرافعي الكبير، لأبي الفضل أحمد بن علي بن محمد بن أحمد بن حجر العسقلاني (ط: 1، دار الكتب العلمية: 1989 م).
* التلقين في الفقة المالكي، لأبي محمد عبد الوهاب بن علي بن نصر الثعلبي البغدادي المالكي، بتحقيق أبي أويس محمد بو خبزة الحسني التطواني (ط: 1، دار الكتب العلمية، بيروت: 2004 م).

الجزء: 5 - الصفحة: 635

* التمهيد لما في الموطأ من المعاني والأسانيد، لأبي عمر يوسف بن عبد الله بن محمد بن عبد البر النمري القرطبي المالكي، بتحقيق مصطفى بن أحمد العلوي، ومحمد عبد الكبير البكري (وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية، الرباط: 1387 هـ).
* التنبيه على مبادئ التوجيه، لأبي الطاهر إبراهيم بن عبد الصمد بن بشير، بتحقيق د. محمد بلحسان (ط: 1، مركز الإمام الثعالبي للدراسات ونشر التراث، ودار ابن حزم، بيروت: 2007 م).
* التهذيب في اختصار المدونة، لأبي سعيد خلف بن أبي القاسم محمد القيرواني البراذعي، بتحقيق محمد الأمين ولد محمد سالم بن الشيخ (ط: 1، دار البحوث للدراسات الإسلامية وإحياء التراث، دبي: 1999 م).
* التوضيح في شرح الجامع بين الأمهات، لخليل بن إسحاق الجندي، بعناية وتصحيح د. أحمد بن عبد الكريم نجيب (ط: 1، مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث، دبلن: 2009 م).
* الثقات، لأبي حاتم محمد بن حبان بن أحمد البستي (مؤسسة الكتب الثقافية، بيروت: 1973 م) عن طبعة دائرة المعارف العثمانية، الهند.
* الجامع الصحيح (صحيح البخاري)، لأبي عبد الله محمد بن إسماعيل البخاري الجعفي، بتحقيق د. مصطفى ديب البغا (ط: 3، دار ابن كثير، بيروت: 1987 م).
* الجامع الصغير وزيادته، لجلال الدين، عبد الرَّحمن بن أبي بكر، السيوطي، تحقيق: الشيخ محمد ناصر الدين الألباني.
* الجامع بين الأمهات، لأبي عمرو عثمان بن عمر بن أبي بكر بن يونس الكردي، المعروف بابن الحاجب (ومعه القصد الواجب بمعرفة اصطلاح ابن الحاجب، للونشريسي، وكتابا: تنبيه الطالب لفهم لغات ابن الحاجب، والتعريف بالأعلام والمبهمات المذكورين في الجامع بين الأمهات، وهما لابن عبد السلام المصري)، بتحقيق د. أحمد بن عبد الكريم نجيب (ط: 1، مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث، دبلن 2010 م).
* الجامع لمسائل المدونة والمختلطة، لأبي بكر محمد بن عبد الله بن يونس التميمي الصقلي، بتحقيق د. أحمد بن عبد الكريم نجيب (ط: 1، مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث، دبلن: 2012 م).
* الجرح والتعديل، لعبد الرَّحمن بن محمد بن إدريس الرازي التميمي (المعروف بابن أبي حاتم) (ط: 1، دار إحياء التراث العربي، بيروت: 1902 م).

الجزء: 5 - الصفحة: 636

• الجمع بين رجال الصحيحين البخاري ومسلم = الجمع بين كتابي أبي نصر الكلاباذي وأبي بكر الأصبهاني في رجال البخاري ومسلم، لأبي الفضل محمد بن طاهر المقدسي بن القيسراني (ط: 1، دار الكتب العلمية، بيروت: 1323 هـ).
* الجمع بين كتابي أبي نصر الكلاباذي وأبي بكر الأصبهاني في رجال البخاري ومسلم = الجمع بين رجال الصحيحين البخاري ومسلم، لأبي الفضل محمد بن طاهر المقدسي بن القيسراني (ط: 1، دار الكتب العلمية، بيروت: 1323 هـ).
* الحلل السندسية في الأخبار التونسية، لمحمد بن محمد بن مصطفى الأندلسي السّراج، المعروف بالوزير، بتحقيق محمد الهيلة (دار الكتب الشرقية، تونس: 1973 م).
* الخطط المقريزية = المواعظ والاعتبار بذكر الخطط والآثار، لأبي العباس تقي الدين أحمد بن علي بن عبد القادر العبيدي المقريزي (ط: 1، دار الكتب العلمية، بيروت: 1418 هـ).
* الدراية في تخريج أحاديث الهداية، لأبي الفضل أحمد بن علي بن محمد بن أحمد بن حجر العسقلاني، بتحقيق السيد عبد الله هاشم اليماني المدني (دار المعرفة، بيروت).
* الدرر الكامنة في أعيان المائة الثامنة، لشهاب الدين أبي الفضل أحمد بن علي بن محمد بن حجر العسقلاني، بتحقيق محمد عبد المعيد ضان (مجلس دائرة المعارف العثمانية، الهند: 1972 م).
* الديباج المذهب في معرفة أعيان علماء المذهب، لإبراهيم بن فرحون المالكي، بتحقيق مأمون بن محيي الدين الجنان (ط: 1، دار الكتب العلمية، بيروت: 1996 م).
* الديباج في شرح صحيح مسلم بن الحجاج = شرح السيوطي على صحيح مسلم.
* الديباج في شرح صحيح مسلم بن الحجاج، لجلال الدين عبد الرَّحمن بن أبي بكر السيوطي، بتحقيق أبي إسحاق الحويني (ط: 1، دار ابن عفان، الرياض: 1996 م).
* الذخيرة، لأبي العباس شهاب الدين أحمد بن إدريس بن عبد الرَّحمن المالكي القرافي، بتحقيق محمد حجي، وسعيد أعراب، ومحمد بو خبزة (ط: 1، دار الغرب الإسلامي، بيروت: 1994 م).
* الرسالة، لأبي محمد عبد الله بن عبد الرَّحمن بن أبي زيد القيرواني (دار الفكر، بيروت).
* الروض الهتون في أخبار مكناسة الزيتون، لأبي عبد الله بن أحمد بن محمد بن غازي

الجزء: 5 - الصفحة: 637

العثماني المكناسي، بتحقيق عطا أبو رية، وسلطان بن مليح الأسمري (ط: 1، مكتبة الثقافة الدينية، القاهرة: 1428 هـ).
*السلوك، لأبي العباس تقي الدين أحمد بن علي بن عبد القادر العبيدي المقريزي، بتحقيق محمد عبد القادر عطا (ط: 1، دار الكتب العلمية، بيروت: 1418 هـ).
* السنن الكبرى، لأبي بكر أحمد بن الحسين بن علي بن موسى البيهقي (دار المعرفة، بيروت: 1973 م) عن طبعة دائرة المعارف العثمانية، الهند.
* الصلة في تاريخ أئمة الأندلس، لأبي القاسم خلف بن عبد الملك بن بشكوال، طبع بعناية السيد عزت العطار الحسيني (ط: 2، مكتبة الخانجي، القاهرة: 1905 م).
* الضعفاء الصغير، لأبي عبد الله محمد بن إسماعيل بن إبراهيم البخاري الجعفي، بتحقيق محمد إبراهيم زايد (ط: 1، دار المعرفة، بيروت: 1986 م).
* الضعفاء والمتروكين، لأبي الفرج عبد الرَّحمن بن علي بن محمد بن الجوزي، بتحقيق عبد الله القاضي (دار الكتب العلمية، بيروت: 1406 هـ).
* الضوء اللامع لأهل القرن التاسع، لشمس الدين أبي الحير محمد بن عبد الرَّحمن بن محمد بن أبي بكر بن عثمان بن محمد السخاوي (دار الحياة، بيروت).
* الطالع السعيد الجامع لأسماء الفضلاء والرواة بأعلى الصعيد، لجعفر بن ثعلب بن جعفر الإدفوي، بتحقيق سعد محمد حسن (ط: 1، مطبعة الجمالية، القاهرة: 1339 هـ)
* الطالع السعيد الجامع لأسماء الفضلاء والرواة بأعلى الصعيد، لجعفر بن ثعلب بن جعفر الإدفوي (ط: 1، الهيئة العامة للكتاب، القاهرة).
* الطبقات الكبرى (القسم المتمم لتابعي أهل المدينة ومن بعدهم)، لأبي عبد الله محمد بن سعد بن منيع البصري الزهري، بتحقيق زياد محمد منصور (مكتبة المعلوم والحكم، المدينة المنورة: 1408 هـ).
* الطبقات الكبرى، لأبي عبد الله محمد بن سعد بن منيع البصري الزهري (دار صادر، بيروت).
* الطبقاتُ لمحمد بن أحمد الحضيكي، بتحقيق أحمد بومزكو تزنيت (ط: 1، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء: 2006 م).
* العلل المتناهية في الأحاديث الواهية، لأبي الفرج عبد الرَّحمن بن علي بن محمد بن الجوزي، بتحقيق خليل الميس (ط: 1، دار الكتب العلمية، بيروت: 1403 هـ).
*العلل الواردة في الأحاديث النبوية، لأبي الحسن علي بن عُمَر بن أحمد بن مهدي

الجزء: 5 - الصفحة: 638

الدارقطني، بتحقيق د محفوظ الرَّحمن زين الله (ط: 1، دار طيبة، الرياض: 1985 م).
* الغنية (فهرست شيوخ القاضي عياض)، للقاضي عياض بن موسى بن عياض بن عمرون اليحصبي السبتي (دار الغرب الإسلامي، بيروت: 1982 م).
* الفكر السامي في تاريخ الفقه الإسلامي، لمحمد بن الحسن الحجوي، بتخريج وتعليق عبد العزيز بن عبد الفتاح القارئ (ط: 1، المكتبة العلمية، المدينة المنورة: 1396 هـ).
* الفهرست، لأبي الفرج محمد بن إسحاق النديم (دار المعرفة، بيروت: 1978 م).
* الفهرست، لمحمد بن خير بن عمر بن خليفة الأموي الإشبيلي، بتحقيق محمد فؤاد منصور (دار الكتب العلمية، بيروت: 1998 م).
* الكافي في فقه أهل المدينة، لأبي عمر يوسف بن عبد الله بن محمد بن عبد البر بن عاصم النمري القرطبي، بتحقيق محمد محمد أحيد ولد ماديك الموريتاني (ط: 2، مكتبة الرياض الحديثة، الرياض: 1980 م).
* الكامل في ضعفاء الرجال، لأبي محمد عبد الله بن عدي بن عبد الله بن محمد الجرجاني، بتحقيق يحيى مختار غزاوي (دار الفكر، بيروت: 1988 م).
* الكواكب السائرة بأعيان المائة العاشرة، لنجم الدين محمد بن محمد الغزي، بتحقيق خليل المنصور (ط: 1، دار الكتب العلمية، بيروت: 1997 م).
* اللباب في تهذيب الأنساب، لأبي الحسن علي بن أبي الكرم محمد بن محمد الشيباني الجزري (دار صادر، بيروت: 1980 م).
* في المجموع شرح المهذب، لمحيي الدين أبي زكريا بن شرف النووي (دار الفكر، بيروت).
* المخصص، لأبي الحسن علي بن إسماعيل، المعروف بابن سيده، بتحقيق خليل إبراهيم جفال (ط: 1، دار إحياء التراث العربي، بيروت: 1996 م).
* المدخل، لأبي عبد الله محمد بن محمد بن محمد العبدري الفاسي المالكي، الشهير بابن الحاج (دار التراث).
* المدونة الكبرى، لمالك بن أنس الأصبحي، رواية سَحنون عن ابن القاسم، بتحقيق السيد علي ابن السيد عبد الرَّحمن الهاشمي (طبع على نفقة الشيخ زايد بن سلطان آل نهيان، الإمارات: 1422 هـ).
* المدونة الكبرى، لمالك بن أنس الأصبحي، رواية سَحنون عن ابن القاسم، بتحقيق زكريا عميرات (دار الكتب العلمية، بيروت).

الجزء: 5 - الصفحة: 639

• المدونة الكبرى، لمالك بن أنس الأصبحي رواية سَحنون عن ابن القاسم، (طبعة مطبعة السعادة / دار صادر، بيروت).
* المستدرك على الصحيحين، لأبي عبد الله محمد بن عبد الله الحاكم النيسابوري، بتحقيق مصطفى عبد القادر عطا (ط: 1، دار الكتب العلمية، بيروت: 1990 م).
* المسند، للإمام أبي عبد الله أحمد بن حنبل الشيباني، بتحقيق أحمد شاكر (دار المعارف، القاهرة).
* المصنَّف في الأحاديث والآثار، لأبي بكر عبد الله بن محمد بن أبي شيبة الكوفي، بتحقيق عبد الخالق الأفغاني (دائرة المعارف العثمانية، الهند).
* المعجم الأوسط، لأبي القاسم سليمان بن أحمد الطبراني، بتحقيق طارق بن عوض بن محمد، وعبد المحسن بن إبراهيم الحسيني (دار الحرمين، القاهرة: 1995 م).
* المعجم الكبير، لأبي القاسم، سليمان بن أحمد الطبراني، بتحقيق حمدي بن عبد المجيد السلفي (ط: 2، مكتبة المعلوم والحكم، الموصل: 1983 م).
*المعرفة والتاريخ، لأبي يوسف يعقوب بن سفيان الفسوي، تحقيق د أكرم العُمَري (ط: 1، مؤسسة الرسالة، بيروت: 1981 م).
* المعونة على مذهب عالم المدينة، للقاضي عبد الوهاب البغدادي، بتحقيق حميش عبد الحق (دار الفكر، بيروت: 1999 م).
* المقاصد الحسنة في بيان كثير من الأحاديث المشتهرة على الألسنة، لشمس الدين أبي الخير محمد بن عبد الرَّحمن بن محمد السخاوي، تحقيق محمد عثمان الخشت، (ط 1 دار الكتاب العربي: 1405 هـ -1985 م).
* المقدمات الممهدات لبيان ما اقتضته رسوم المدونة من الأحكام الشرعيات
والتحصيلات المحكمات لأمهات مسائلها المشكلات، لأبي الوليد بن محمد بن أحمد بن محمد بن رشد القرطبي، بتحقيق زكريا عميرات (ط: 1، دار الكتب العلمية، بيروت: 2002 م).
* المقدمة التمهيدية لأطروحة علمية لنيل درجة الماجستير من كلية الشريعة في جامعة أم القرى في تحقيق أجزاء من كتاب النكت والفروق، للباحث عبد الرَّحمن بن نافع السلمي.
* المنتظم في تاريخ الملوك والأمم، لأبي الفرج عبد الرَّحمن بن علي بن محمد بن الجوزي، بتحقيق محمد ومصطفى عبد القادر عطا (ط: 1، دار الكتب العلمية، بيروت: 1992 م).

الجزء: 5 - الصفحة: 640

* المنتقى شرح الموطأ، لأبي الوليد سليمان بن خلف الباجي، بتحقيق محمد عبد القادر عطا (ط: 1، دار الكتب العلمية، بيروت: 1999 م).
* المواعظ والاعتبار بذكر الخطط والآثار = الخطط المقريزية، لأبي العباس تقي الدين أحمد بن علي بن عبد القادر العبيدي المقريزي (ط: 1، دار الكتب العلمية، بيروت: 1418 هـ).
* الموطأ، لمالك بن أنس، بتحقيق محمد فؤاد عبد الباقي (دار إحياء التراث العربي، القاهرة).
* النجوم الزاهرة في ملوك مصر والقاهرة، ليوسف بن تغري بردي بن عبد الله الظاهري الحنفي (وزارة الثقافة والإرشاد القومي، القاهرة).
* النكت والفروق لمسائل المدونة والمختلطة، لأبي محمد عبد الحق بن هارون الصقلي، بتحقيق أحمد بن علي (ط: 1، مركز التراث الثقافي المغربب، ودار ابن حزم، بيروت: 2009 م).
* النوادر والزيادات على ما في المدونة من غيرها من الأمهات، لأبي محمد عبد الله بن عبد الرَّحمن بن أبي زيد القيرواني، بتحقيق محمد حجي (ط: 1، دار الغرب الإسلامي، بيروت: 1999 م).
* الوفيات، لأبي العباس أحمد بن حسن بن علي بن الخطيب المعروف بابن قنفذ، بتحقيق عادل نويهض (دار الإقامة الجديدة، بيروت: 1978 م)
* الوفيات، لأبي العباس أحمد بن حسن بن علي بن الخطيب المعروف بابن قنفذ، بتحقيق عادل نويهض (ط: 4، دار الآفاق الجديدة، بيروت: 1983 م).
* الوفيات، لأبي المعالي محمد بن رافع السلامي، بتحقيق صالح مهدي عباس، وبشار عواد معروف (ط: 1، مؤسسة الرسالة، بيروت: 1982 م).
* إنباء الغمر بأبناء العمر في التاريخ، لشهاب الدين أبي الفضل أحمد بن علي بن حجر العسقلاني، بتحقيق د. محمد عبد المعيد خان (ط: 2، دار الكتب العلمية، بيروت: 1986 م).
* إيضاح المكنون في الذيل على كشف الظنون، لإسماعيل بن محمد آمين بن مير سليم الباباني البغدادي، بتحقيق محمد شرف الدين بالتقايا (دار إحياء التراث العربي، بيروت).
* بدائع الزهور في وقائع الدهور، لمحمد بن أحمد بن إياس الحنفي المصري (مطابع الشعب: 1960 م).

الجزء: 5 - الصفحة: 641

* بغية الملتمس في تاريخ رجال أهل الأندلس، لأحمد بن يحيى بن أحمد بن عميرة الضبي، بتحقيق إبراهيم الإبياري (ط: 1، دار الكتاب اللبناني، بيروت: 1989 م).
* بلغة السالك لأقرب المسالك، لأحمد الصاوي، بتحقيق محمد عبد السلام شاهين (دار الكتب العلمية، بيروت: 1995 م).
* تاج اللغة وصحاح العربية، لإسماعيل بن حماد الجوهري، بتحقيق أحمد عبد الغفور عطار (ط: 4، دار العلم للملايين، بيروت: 1987 م).
* تاريخ ابن قاضي شهبة، لأبي بكر تقي الدين بن أحمد بن قاضي شهبة الأسدي الدمشقي، بتحقيق عدنان درويش (المعهد العلمي الفرنسي للدراسات العربية، دمشق: 1977 م).
* تاريخ الإسلام ووفيات المشاهير والأعلام، لأبي عبد الله شمس الدين محمد بن أحمد بن عثمان بن قَايْماز الذهبي، بتحقيق عمر عبد السلام التدمري (ط: 2، دار الكتاب العربي، بيروت: 1993 م).
* تاريخ الإسلام ووفيات المشاهير والأعلام، لأبي عبد الله محمد بن أحمد بن عثمان بن قَايْماز الذهبي (المكتبة التوفيقية، القاهرة).
* تاريخ بغداد (وذيوله)، لأبي بكر أحمد بن علي بن ثابت بن أحمد بن مهدي الخطيب البغدادي، بتحقيق مصطفى عبد القادر عطا (ط: 1، دار الكتب العلمية، بيروت: 1417 هـ).
* تاريخ بغداد، لأبي بكر أحمد بن علي بن ثابت بن أحمد بن مهدي الخطيب البغدادي، بتحقيق بشار عواد معروف (ط: 1، دار الغرب الإسلامي، بيروت: 2002 م).
* تاريخ علماء الأندلس، لأبي الوليد عبد الله بن محمد بن يوسف بن نصر الأزدي (المعروف بابن الفرضي)، طبع بعناية السيد عزت العطار الحسيني (ط: 2، مكتبة الخانجي، القاهرة: 1988 م).
* تاريخ قضاة الأندلس (المرقبة العليا فيمن يستحق القضاء والفتيا)، لأبي الحسن بن عبد الله بن الحسن النباهي المالقي الأندلسي (ط: 5، دار الآفاق الجديدة، بيروت: 1983 م).
* تاريخ مدينة دمشق = تاريخ دمشق.
* تاريخ مدينة دمشق وذكر فضلها وتسمية من حلها من الأماثل أو اجتاز بنواحيها من وارديها وأهلها (تاريخ دمشق)، لعلي بن الحسن بن هبة الله بن عبد الله بن الحسين (المعروف بابن عساكر)، بتحقيق على شيري (ط: 1، دار الفكر، بيروت: 1998 م).
* تحفة المحتاج إلى أدلة المنهاج، لسراج الدين أبي حفص عمر بن علي بن أحمد الشافعي

الجزء: 5 - الصفحة: 642

المصري (ابن الملقن)، بتحقيق عبد الله بن سعاف اللحياني (ط: 1، دار حراء، مكة المكرمة: 1406 هـ).
* ترتيب المدارك وتقريب المسالك لمعرفة أعلام مذهب مالك، للقاضي عياض بن موسى بن عياض السبتي، بتحقيق: محمد بن تاويت الطنجي، وآخرين (ط: 2، منشورات وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية بالمغرب، الرباط: 1983 م).
* تقريب التهذيب، لابن حجر، بتحقيق محمد عوامة (ط: 1، ط.3، دار الرشيد، حلب: 1986 م، 1991 م).
* تهذيب التهذيب، لأبي الفضل أحمد بن علي بن حجر العسقلاني الشافعي (ط: 1، دار الفكر، بيروت: 1984 م).
* تهذيب الكمال في أسماء الرجال، لأبي الحجاج يوسف بن عبد الرَّحمن بن يوسف، جمال الدين ابن الزكي أبي محمد القضاعي الكلبي المزي، بتحقيق بشار عواد معروف (ط: 1، مؤسسة الرسالة، بيروت: 1980 م).
* توشيح الديباج وحلية الابتهاج، لبدر الدين محمد بن يحيى بن عمر القرافي، بتحقيق د. علي عمر (ط: 1، مكتبة الثقافة الدينية، القاهرة: 2004 م).
* توضيح المشتبه في ضبط أسماء الرواة وأنسابهم وألقابهم وكناهم، لشمس الدين محمد بن عبد الله بن محمد بن ناصر القيسي الدمشقي، بتحقيق محمد نعيم العرقسوسي (ط: 1، مؤسسة الرسالة، بيروت: 1993 م).
* جامع الشروح والحواشي، معجم شامل لأسماء الكتب المشروحة في التراث الإسلامي وبيان شروحها، للسيد عبدِ الله بن محمد الحبشي (المجمع الثقافي، أبو ظبي: 2004 م).
* جذوة الاقتباس في ذكر من حل من أعلام مدينة فاس، لأحمد ابن القاضي المكناسي (دار المنصور، الرباط).
* جذوة المقتبس في ذكر ولاة الأندلس، لأبي عبد الله محمد بن فتوح بن عبد الله الأزدي الميورقي الحَمِيدي (الدار المصرية للتأليف والنشر، القاهرة: 1966 م).
* جمهرة أنساب العرب، لأبي محمد علي بن أحمد بن سعيد بن حزم الأندلسي، بتحقيق عبد السلام هارون (ط: 3، دار المعارف، القاهرة: 1971 م).
* جواهر الدرر في حل ألفاظ المختصر، لمحمد بن إبراهيم بن خليل التتائي، [مخطوط يحفظ أصله برقم 673 فقه مالكي، في دار الكتب المصرية]، وهذا الكتاب من مشاريع التحقيق والنشر في مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث.

الجزء: 5 - الصفحة: 643

* حاشية الدسوقي على الشرح الكبير، لمحمد عرفة الدسوقي، بتحقيق محمد عليش (دار الفكر، بيروت).
* حاشية العدوي = حاشية العدوي على شرح الخرشي على مختصر خليل.
* حسن المحاضرة في تاريخ مصر والقاهرة، لجلال الدين أبي الفضل عبد الرَّحمن بن أبي بكر السيوطي الشافعي، بتحقيق محمد أبو الفضل إبراهيم (ط: 1، مكتبة عيسى البابي الحلبي وشركاه، القاهرة: 1967 م).
* حلية الأولياء وطبقات الأصفياء، لأبي نعيم أحمد بن عبد الله الأصبهاني (ط: 4، دار الكتاب العربي، بيروت: 1405 هـ).
* خلاصة الأثر في أعيان القرن الحادي عشر، لمحمد أمين بن فضل الله بن محب الدين بن محمد المحبي الدمشقي (دار صادر - بيروت).
* خلاصة الإحكام في مهمات السنن وقواعد الإسلام، لأبي زكريا محيي الدين يحيى بن شريف النووي، بتحقيق حسين إسماعيل الجمل (ط: 1، مؤسسة الرسالة، بيروت: 1997 م).
* درة الحجال في غرة أسماء الرجال (مع الذيل)، لأبي العباس أحمد بن القاضي المكناسي بتحقيق مصطفى عبد القادر عطا (ط: 1، دار الكتب العلمية، بيروت: 2002 م).
* ذيل التقييد في رواة السنن والأسانيد، لأبي الطيب تقي الدين محمد بن أحمد بن علي، المكي الحسني الفاسي، بتحقيق كمال يوسف الحوت (ط: 1، دار الكتب العلمية، بيروت: 1990 م).
* رحلة القصادي، لأبي الحسن على القصادي الأندلسي، بتحقيق محمد أبي الأجفان (الشركة التونسية للتوزيع).
* رفع الإصر عن قضاة مصر، لشهاب الدين أبي الفضل أحمد بن علي بن محمد بن حجر العسقلاني المصري الشافعي، بتحقيق د. على محمد عمر (ط: 1، مكتبة الخانجي، القاهرة: 1998 م).
* سلوة الأنفاس ومحادثة الأكياس بمن أقبر من العلماء والصالحين بفاس، لمحمد بن جعفر بن إدريس الكتاني، بتحقيق عبد الله الكامل الكتاني، وآخرين (ط: 1، دار الثقافة، الدار البيضاء: 2004 م).
* سنن ابن ماجة، لأبي عبد الله محمد بن يزيد بن ماجة القزويني، بتحقيق محمد فؤاد عبد الباقي (مكتبة عيسى البابي الحلبي، القاهرة: 1902 م).

الجزء: 5 - الصفحة: 644

* سنن أبي داود، لأبي داود سليمان بن الأشعث السجستاني الأزدي، بتحقيق عزت عبيد، وعادل الرشيد (دار الحديث، حمص: 1969 م).
* سنن التِّرْمِذِيّ، لأبي عيسى محمد بن عيسى الترمذي السلمي، بتحقيق أحمد شاكر، ومحمد فؤاد عبد الباقي (ط: 2، عيسى البابي الحلبي، القاهرة: 1978 م).
* سنن الدارقطني، لأبي الحسن علي بن عمر الدارقطني البغدادي، بتحقيق السيد عبد الله هاشم يماني المدني (دار المعرفة، بيروت: 1966 م).
* سنن الدارمي، لأبي محمد عبد الله بن عبد الرَّحمن الدارمي، بتحقيق فواز أحمد زمرلي، خالد السبع (ط: 1، دار الكتاب العربي، بيروت: 1407 هـ).
* سنن سعيد بن منصور، بتحقيق حبيب عبد الرَّحمن الأعظمي (دار الكتب العلمية، بيروت).
* سِيَر أعلام النبلاء، لشمس الدين أبي عبد الله محمد بن أحمد بن عثمان بن قَايْماز الذهبي (دار الحديث، القاهرة: 2006 م).
* سير أعلام النبلاء، لشمس الدين أبي عبد الله محمد بن أحمد بن عثمان بن قَايْماز الذهبي، بتحقيق مجموعة من المحققين تحت إشراف الشيخ شعيب الأرناؤوط (ط: 3، مؤسسة الرسالة، بيروت: 1985 م).
* شجرة النور الزكية في طبقات المالكية، لمحمد بن محمد مخلوف (دار الفكر، بيروت).
* شذرات الذهب في أخبار من ذهب، لعبد الحي بن العماد بن أحمد العكري الدمشقي (دار الكتب العلمية، بيروت).
* شرح أبي بكر الأبهري على المختصر الكبير لابن عبد الحكم المصري (نسخة مخطوطة يحفظ أصلُها تحت رقم (1655) في المكتبة الأزهرية بالقاهرة).
* شرح أبي بكر الأبهري على المختصر الكبير لابن عبد الحكم المصري (نسخة مخطوطة يحفظ أصلُها تحت رقم (1143) في مكتبة جامعة جوتة بألمانيا.
* شرح التلقين، لأبي عبد الله محمد بن علي بن عمر التميمي المازري، بتحقيق محمد المختار السلامي (ط: 2، دار الغرب الإسلامي، بيروت: 2008 م).
* شرح الرسالة، لأحمد بن محمد البرنسي الفاسي (المعروف بزروق)، بتحقيق أحمد فريد المزيدي (ط: 1، دار الكتب العلمية، بيروت: 2006 م).
* شرح اللقاني على خطبة خليل [مخطوط يحفظ أصله برقم 303987، في المكتبة الأزهرية].

الجزء: 5 - الصفحة: 645

* شرح المختصر الصغير لابن عبد الحكم، لأبي القاسم محمد بن عبد الله بن عبد الرحيم بن أبي زرعة البرقي، مخطوط مكتبة أسعد أفندي باسطنبول، حظ أصله تحت رقم (966).
* شرح مختصر سيدي خليل، لمحمد بن عبد الله بن علي الخرشي، وبحاشيته: حاشية العدوي، بتحقيق: نجيب الماجدي (ط: 1، المكتبة العصرية، بيروت: 2006 م).
* شرح موطأ الإمام مالك، لمحمد بن عبد الباقي بن يوسف الزرقاني (دار الكتب العلمية، بيروت).
* شفاء الغليل في حل مقفل خليل (مطبوع مع مختصر الشيخ خليل)، لمحمد بن أحمد بن محمد بن محمد بن غازي العثماني المكناسي، بتحقيق د. أحمد عبد الكريم نجيب (ط: 1، مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث، دبلن: 2009 م).
* صبح الأعشى في صناعة الإنشا، لأحمد بن علي القلقشندي، بتحقيق د. يوسف علي طويل (ط: 1، دار الفكر، دمشق: 1987 م).
* صحيح ابن حبان بترتيب ابن بلبان، لأبي حاتم محمد بن حبان بن أحمد التميمي البستي، بتحقيق شعيب الأرنؤوط (ط: 2، مؤسسة الرسالة، بيروت: 1993 م).
* صحيح ابن خزيمة، لأبي بكر محمد بن إسحاق بن خزيمة السلمي النيسابوري، بتحقيق د. محمد مصطفى الأعظمي (المكتب الإسلامي، بيروت: 1970 م).
* صحيح البخاري = الجامع الصحيح.
* صحيح مسلم، لمسلم بن الحجاج بن مسلم القشيري النيسابوري، بتحقيق محمد فؤاد عبد الباقي (ط: 2، مطبعة عيسى البابي الحلبي، القاهرة: 1978 م).
* طبقات الشافعية الكبرى، لتاج الدين بن علي بن عبد الكافي، السُّبْكِيّ، بتحقيق محمود الطناحي، وعبد الفتاح الحلو (عيسى الباب الحلبي، القاهرة).
* طبقات الشافعية، لعبد الرحيم الإسنوي، بتحقيق كمال يوسف الحوت (ط: 1، دار الكتب العلمية، بيروت: 1987 م).
* طبقات الفقهاء، لأبي إسحاق إبراهيم بن علي الشيرازي، بتهذيب محمد بن مكرم بن منظور، وتحقيق إحسان عباس (ط: 1، دار الرائد العربي، بيروت: 1970 م).
* طبقات علماء إفريقية، لمحمد بن عبد السلام بن ثعلبة القرطبي الخشني، بتحقيق وتعليق محمد زينهم محمد عزب (ط: 1، مكتبة مدبولي، القاهرة: 1993 م).
* عقد الجواهر الثمينة في مذهب عالم المدينة، لعبد الله بن نجم بن شاس، بتحقيق الدكتور حميد بن محمد لحمر (ط: 1، دار الغرب الإسلامي، بيروت: 2003 م).
* عيون الأدلة في مسائل الخلاف بين فقهاء الأمصار، لأبي الحسن علي بن عمر بن أحمد

الجزء: 5 - الصفحة: 646

البغدادي المالكي، المعروف بابن القصار، بتحقيق د. عبد الحميد بن سعد بن ناصر السعودي (طبعة جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية، الرياض: 2006 م).
* عيون المجالس (مختصر لعيون الأدلة، لابن القصار)، للقاضي عبد الوهاب بن علي بن نصر البغدادي المالكي، بتحقيق امباي بن كيباكاه (ط: 1، مكتبة الرشد، الرياض: 2000 م).
* فتح الباري بشرح صحيح البخاري، لشهاب الدين أبي الفضل أحمد بن علي بن محمد بن محمد بن علي بن حجر الكناني العسقلاني الشافعي (دار المعرفة، بيروت: 1379 هـ).
* فتح الشكور في معرفة أعيان علماء تكرور، لمحمد بن أبي بكر الولاتي، بتحقيق عبد الودود ولد عبد الله، وأحمد جمال ولد الحسن (ط: 1، مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراث، دبلن: 2010 م).
* كشف الظنون عن أسامي الكتب والفنون، لمصطفى بن عبد الله كاتب جلبي القسطنطيني المعروف بحاجي خليفة أو الحاج خليفة (مكتبة المثنى، بغداد: 1941 م).
* كفاية المحتاج لمعرفة من ليس في الديباج، لأحمد بابا التنبكتي (ط: 1، دار حزم: 2002 م).
* لباب اللباب في بيان ما تضمنته أبواب الكتاب من الأركان والشروط والموانع والأسباب، لأبي عبد الله محمد بن عبد الله بن راشد البكري القفصي المالكي (ط. 1: 2003 م).
* لسان العرب، لمحمد بن مكرم بن منظور الإفريقي المصري (ط: 1، دار صادر، بيروت).
* مجمع الزوائد ومنبع الفوائد، لنور الدين علي بن أبي بكر الهيثمي (دار الفكر، بيروت: 1412 هـ).
* مختصر العلامة خليل، لخليل بن إسحاق الجندي، بتحقيق أحمد جاد (ط: 1، دار الحديث، القاهرة: 2005 م).
* مرآة الجنان وعبرة اليقظان في معرفة حوادث الزمان وتقلب أحوال الإنسان وتاريخ موت بعض المشهورين من الأعيان، لعبد الله بن أسعد اليافعي (ط: 2، دار الكتاب الإسلامي، القاهرة: 1993 م).
* مَسَائِل أبي الوَليد بن محمد بن أحمد بن محمد بن رشد القرطبي، بتحقيق محمد الحبيب

الجزء: 5 - الصفحة: 647

التجكاني (ط: 2، دار الجيل، بيروت، ودار الآفاق الجديدة، الرباط: 1993 م).
* مسند ابن الجعد، لأبي الحسن علي بن الجعد بن عبيد الجوهري البغدادي، بتحقيق عامر أحمد حيدر (ط: 1، مؤسسة نادر، بيروت: 1990 م).
* مسند أبي يعلى، لأحمد بن علي بن المثنى أبي يعلى الموصلي التميمي، بتحقيق حسين سليم أسد (ط: 1، دار المأمون للتراث، دمشق: 1984 م).
* مسند الشافعي، لأبي عبد الله محمد بن إدريس الشافعي (دار الكتب العلمية، بيروت).
* مشارق الأنوار على صحاح الآثار، لأبي الفضل عياض بن موسى بن عياض اليحصبي السبتي المالكي (المكتبة العتيقة، ودار التراث).
* مصباح الزجاجة في زوائد ابن ماجة، لأحمد بن أبي بكر بن إسماعيل الكناني، بتحقيق محمد المنتقى الكشناوي (دار العربية، بيروت: 1403 هـ).
* مصنف عبد الرزاق، لأبي بكر عبد الرزاق بن همام الصنعاني، بتحقيق حبيب الرَّحمن الأعظمي (ط: 2، المكتب الإسلامي، بيروت: 1403 هـ).
* معالم الإيمان في معرفة أهل القيروان، لأبي زيد عبد الرَّحمن بن محمد الأنصاري الأسيدي، المعروف بابن الدباغ، بتعليق أبي الفضل أبي القاسم بن عيسى بن ناجي التنوخي.
* معجم الأدباء أو إرشاد الأريب إلى معرفة الأديب، لأبي عبد الله ياقوت بن عبد الله الرومي الحموي (ط: 1، دار الكتب العلمية، بيروت: 1991 م).
* معجم البلدان، لأبي عبد الله ياقوت بن عبد الله الحموي (دار الفكر، بيروت).
* معجم المؤلفين، لعمر رضا كحالة (دار إحياء التراث العربي، بيروت: 1907 م).
* معرفة الثقات، لأحمد بن عبد الله بن صالح العجلي الكوفي، بتحقيق عبد العليم عبد العظيم البستوي (ط: 1، مكتبة الدار، المدينة المنورة: 1985 م).
* مِنَح الجليل شرح مختصر خليل، لأبي عبد الله محمد بن أحمد بن محمد عُلَيْش (دار الفكر، بيروت: 1989 م).
* مواهب الجليل في شرح مختصر خليل، لأبي عبد الله محمد بن محمد بن عبد الرَّحمن بن حسين الرعيني، المعروف بالحطاب (ط: 2، دار الفكر، بيروت: 1398 هـ).
* موطأ الإمام مالك برواية ابن زياد، بتحقيق الشيخ محمد الشاذلي النيفر (ط: 4، دار الغرب الإسلامي، بيروت: 1982 م).
* نشر المثاني لأهل القرن الحادي عشر والثاني، لمحمد بن الطيب القادري.

الجزء: 5 - الصفحة: 648

* نيل الابتهاج بتطريز الديباج، لأحمد بابا بن أحمد بن أحمد بن عمر التكروري التنبكتي السوداني، بتحقيق د. على عمر (ط: 1، مكتبة الثقافة الدينية، القاهرة: 2004 م).
* نيل الابتهاج بتطريز الديباج، لأحمد بابا بن أحمد بن أحمد بن عمر التكروري التنبكتي السوداني (دار الكتب العلمية، بيروت).
* نيل الابتهاج بتطريز الديباج، لأحمد بابا بن أحمد بن أحمد بن عمر التكروري التنبكتي السوداني (ط: 1، مكتبة الثقافة الدينية، القاهرة: 2004 م).
* وفيات الأعيان وأنباء أبناء الزمان، لأبي العباس أحمد بن محمد بن إبراهيم بن أبي بكر بن خاكان البرمكي، بتحقيق إحسان عباس (دار الثقافة، بيروت).
* * *

الجزء: 5 - الصفحة: 649